Kommentar zum UN-Kaufrecht: Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf (CISG)

Kommentar zum UN-Kaufrecht Heinrich Honsell Herausgeber Kommentar zum UN-Kaufrecht Übereinkommen der Vereinten Natio...

Author: Heinrich Honsell | C. Brunner | T. Dornis | W. Ernst | B. Gsell | C. Hurni | T. Koller | R. Lauko | U. Magnus | W. Melis | A. K. Schnyder | H. Schönle | K. Siehr | R. M. Straub | R. H. Weber

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Kommentar zum UN-Kaufrecht

Heinrich Honsell Herausgeber

Kommentar zum UN-Kaufrecht Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf (CISG) Zweite Auflage

Bearbeitet von C. Brunner, T. Dornis, W. Ernst, B. Gsell, C. Hurni, T. Koller, R. Lauko, U. Magnus, W. Melis, A.K. Schnyder, H. Schönle, K. Siehr, R.M. Straub, R.H. Weber

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Professor Dr. Heinrich Honsell Ziegelstadlstraße 21 5026 Salzburg Österreich [email protected]

ISBN 978-3-540-72090-4 e-ISBN 978-3-540-72335-6 DOI 10.1007/978-3-540-72335-6 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandentwurf: WMXDesign GmbH, Heidelberg Gedruckt auf säurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Vorwort

Seit dem Erscheinen der letzten Auflage dieses Kommentars im Jahre 1997 sind 12 Jahre vergangen. Das CISG ist seit 1988 in Kraft und die Zahl der Vertragsstaaten ist mittlerweile auf 73 gestiegen. Das letzte Beitrittsland ist Japan, wo die Konvention am 1. August 2009 in Kraft tritt. Trotz einer ernormen Zunahme der Literatur und einem deutlichen Anstieg der Judikatur zum CISG ist die praktische Bedeutung nach wie vor eher bescheiden. Immer noch wird das CISG in der Praxis gemieden, weil man es als Neulandrecht betrachtet und die aus dem Fehlen von Judikatur resultierende Rechtsunsicherheit bei seiner Auslegung scheut. Indessen ist das CISG inzwischen weltweit, namentlich in allen Industrie- und Handelsnationen (mit Ausnahme Englands), verbreitet und deshalb wird auch seine Akzeptanz bei den Vertragsparteien internationaler Kaufverträge längerfristig zunehmen. Dieser Prozess vollzieht sich nicht in Jahren, sondern in Jahrzehnten. Die Autoren stammmen aus den drei Ländern des deutschsprachigen Raumes. Sie haben sich um eine autonome Interpretation bemüht, die möglichst unbeeinflusst ist vom Vorverständnis des nationalen Rechts. Ich danke den Autoren und dem Verlag, namentlich Frau Brigitte Reschke, für die konstruktive Zusammenarbeit. Salzburg/Zürich im Juni 2009

Heinrich Honsell

Autorenverzeichnis

Dr. Christoph Brunner, LL.M., PD Rechtsanwalt in Bern und Genf Dr. Tim W. Dornis, JSM (Stanford), Richter in Stuttgart Dr. Wolfgang Ernst, Professor an der Universität Zürich Dr. Beate Gsell, Professorin an der Universität Augsburg Dr. Christoph Hurni, Bundesgerichtsschreiber in Lausanne Dr. Thomas Koller, Professor an der Universität Bern, Rechtsanwalt Robert Lauko, lic. iur. Assistent an der Universität Zürich Dr. Ulrich Magnus, Professor an der Universität Hamburg Dr. Dr. Werner Melis, Präsident des Internationalen Schiedsgerichts der Wirtschaftskammer Österreich in Wien Dr. Anton K. Schnyder, LL.M. (Berkeley), Professor an der Universität Zürich Dr. Herbert Schönle, em. Professor an der Universität Genf Dr. Kurt Siehr, em. Professor an der Universität Zürich, Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg Dr. Ralf Michael Straub, RA (D), lic. iur. (CH), Rechtsanwalt in Basel Dr. Rolf H. Weber, Professor an der Universität Zürich

Inhaltsübersicht

Vorwort........................................................................................................V Autorenverzeichnis..................................................................................VII Inhaltsverzeichnis.....................................................................................XI Abkürzungsverzeichnis........................................................................ XVII Literaturverzeichnis.......................................................................... XXXIX Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf ................................................................ 1 Gesetz vom 5.7.1989 zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) ........1175 Geltungsbereich des Übereinkommens ............................................1183 Sachverzeichnis...................................................................................1193

Inhaltsverzeichnis

Vorwort........................................................................................................V Autorenverzeichnis..................................................................................VII Inhaltsübersicht ........................................................................................IX Abkürzungsverzeichnis........................................................................ XVII Literaturverzeichnis.......................................................................... XXXIX Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf ................................................................ 1 Präambel..................................................................................................................1 Teil I. Anwendungsbereich und allgemeine Bestimmungen................ 9 KAPITEL I.

ANWENDUNGSBEREICH

Art. 1 [Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich]..............................................9 Art. 2 [Ausgeschlossene Materien] .......................................................................21 Art. 3 [Werklieferungsverträge, Dienstleistungsverträge].....................................28 Art. 4 [Sachlicher Anwendungsbereich]................................................................32 Art. 5 [Ausschluss der Produkthaftung für Personenschäden] ..............................42 Art. 6 [Parteivereinbarung über Ausschluss, Abweichung oder Änderung]..........46 KAPITEL II.

ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN

Vorbem. 7 – 13.......................................................................................................52 Art. 7 [Auslegung des Übereinkommens, Lückenfüllung]....................................54 Art. 8 [Auslegung von Erklärungen und sonstiges Verhalten einer Partei]...........61 Art. 9 [Gebräuche und Gepflogenheiten] ..............................................................66 Art. 10 [Niederlassung, gewöhnlicher Aufenthalt]................................................71 Art. 11 [Formfreiheit]............................................................................................74 Art. 12 [Wirkungen des Vorbehalts nach Art. 96] .................................................76 Art. 13 [Schriftlichkeit] .........................................................................................78

XII

Inhaltsverzeichnis

Teil II. Abschluss des Vertrages.............................................................81 Vorbem. 14 – 24.....................................................................................................81 Art. 14 [Begriff des Angebots] ..............................................................................95 Art. 15 [Wirksamwerden des Angebots; Rücknahme] ........................................114 Art. 16 [Widerruf des Angebots].........................................................................121 Art. 17 [Erlöschen des Angebots]........................................................................134 Art. 18 [Begriff der Annahme] ............................................................................139 Art. 19 [Ergänzungen, Einschränkungen und sonstige Änderungen zum Angebot]..................................................................................................160 Art. 20 [Annahmefrist] ........................................................................................179 Art. 21 [Verspätete Annahme].............................................................................188 Art. 22 [Rücknahme der Annahme] ....................................................................201 Art. 23 [Zeitpunkt des Vertragsschlusses]...........................................................207 Art. 24 [Begriff des Zugangs]..............................................................................210 Teil III. Warenkauf ..................................................................................229 KAPITEL I.

ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN

Vorbem. 25 – 29...................................................................................................229 Art. 25 [Wesentliche Vertragsverletzung]...........................................................232 Art. 26 [Aufhebungserklärung] ...........................................................................263 Art. 27 [Übermittlungsstörung] ...........................................................................275 Art. 28 [Erfüllungsanspruch]...............................................................................287 Art. 29 [Vertragsänderung und Vertragsaufhebung] ...........................................301 KAPITEL II.

PFLICHTEN DES VERKÄUFERS

Vorbem. 30 – 52...................................................................................................319 Art. 30 [Pflichten des Verkäufers – Überblick]...................................................321 Abschnitt I.

Lieferung der Ware und Übergabe der Dokumente

Art. 31 [Ort der Lieferung – Inhalt der Lieferpflicht]..........................................329 Art. 32 [Nebenpflichten hinsichtlich der Beförderung der Ware] .......................351 Art. 33 [Lieferzeit] ..............................................................................................363 Art. 34 [Übergabe von Dokumenten] ..................................................................372 Abschnitt II. Vertragsmäßigkeit der Ware sowie Rechte oder Ansprüche Dritter Vorbem. 35 – 44...................................................................................................381 Art. 35 [Vertragsmäßigkeit der Ware].................................................................383

Inhaltsverzeichnis

XIII

Art. 36 [Maßgeblicher Zeitpunkt für die Vertragsmäßigkeit] .............................396 Art. 37 [Nacherfüllung bei vorzeitiger Lieferung] ..............................................402 Art. 38 [Untersuchung der Ware] ........................................................................408 Art. 39 [Rüge der Vertragswidrigkeit] ................................................................422 Art. 40 [Bösgläubigkeit des Verkäufers] .............................................................437 Art. 41 [Rechtsmängel] .......................................................................................443 Art. 42 [Belastung mit Schutzrechten Dritter].....................................................451 Art. 43 [Rüge von Rechtsmängeln] .....................................................................459 Art. 44 [Entschuldigung für unterlassene Anzeige].............................................465 Abschnitt III. Rechtsbehelfe des Käufers wegen Vertragsverletzung durch den Verkäufer Art. 45 [Rechtsbehelfe des Käufers]....................................................................472 Art. 46 [Anspruch auf Erfüllung] ........................................................................499 Art. 47 [Nachfrist] ...............................................................................................542 Art. 48 [Nacherfüllung] .......................................................................................558 Art. 49 [Aufhebung des Vertrages] .....................................................................587 Art. 50 [Minderung] ............................................................................................641 Art. 51 [Teilweise fehlende Vertragsmäßigkeit] .................................................662 Art. 52 [Vorzeitige Lieferung, Mehrlieferung]....................................................677 KAPITEL III. PFLICHTEN DES KÄUFERS Art. 53 [Grundpflichten des Käufers]..................................................................695 Abschnitt I.

Zahlung des Kaufpreises

Art. 54 [Zahlung des Kaufpreises] ......................................................................699 Art. 55 [Bestimmung des Kaufpreises] ...............................................................712 Art. 56 [Kaufpreis nach Gewicht] .......................................................................721 Art. 57 [Zahlungsort]...........................................................................................723 Art. 58 [Zahlungszeit, Modus des Leistungsaustausches, Begutachtungsrecht]................................................................................736 Art. 59 [Zahlung ohne Aufforderung] .................................................................764 Abschnitt II. Abnahme Art. 60 [Abnahme der Ware]...............................................................................768 Abschnitt III. Rechtsbehelfe des Verkäufers wegen Vertragsverletzung durch den Käufer Art. 61 [Rechtsbehelfe des Verkäufers]...............................................................783

XIV

Inhaltsverzeichnis

Art. 62 [Anspruch auf Erfüllung] ........................................................................802 Art. 63 [Nachfrist] ...............................................................................................811 Art. 64 [Aufhebung des Vertrages] .....................................................................822 Art. 65 [Selbstspezifizierung]..............................................................................852 KAPITEL IV. ÜBERGANG DER GEFAHR Vorbem. 66 – 70...................................................................................................876 Art. 66 [Begriff und Folgen des Gefahrübergangs].............................................879 Art. 67 [Gefahrübergang bei Vereinbarung einer Beförderung der Ware]..........898 Art. 68 [Gefahrübergang bei Verkauf von Ware, die sich auf dem Transport befindet] ..................................................................................................921 Art. 69 [Gefahrübergang in andern Fällen] .........................................................935 Art. 70 [Wesentliche Vertragsverletzung und Gefahrübergang] .........................948 KAPITEL V.

GEMEINSAME BESTIMMUNGEN ÜBER DIE PFLICHTEN DES VERKÄUFERS UND DES KÄUFERS

Abschnitt I.

Vorweggenommene Vertragsverletzung und Verträge über aufeinander folgende Lieferungen

Art. 71 [Verschlechterungseinrede].....................................................................959 Art. 72 [Vorzeitige Vertragsaufhebung]..............................................................977 Art. 73 [Sukzessivlieferungsvertrag; Aufhebung] ...............................................984 Abschnitt II. Schadenersatz Vorbem. 74 – 77...................................................................................................994 Art. 74 [Ersatz des voraussehbaren Schadens] ....................................................996 Art. 75 [Schadenberechnung bei Vertragsaufhebung und Deckungsgeschäft] ................................................................................ 1021 Art. 76 [Schadenberechnung bei Waren mit Marktpreis].................................. 1037 Art. 77 [Obliegenheit, den Schaden zu mindern] .............................................. 1053 Abschnitt III. Zinsen Art. 78 [Zinsen] ................................................................................................. 1058 Abschnitt IV. Befreiungen Art. 79 [Entlastungsgründe] .............................................................................. 1064 Art. 80 [Vom Gläubiger verursachte Nichterfüllung] ....................................... 1076 Abschnitt V. Wirkungen der Aufhebung Vorbem. 81 – 84................................................................................................. 1081

Inhaltsverzeichnis

XV

Art. 81 [Erlöschen der Leistungspflichten; Rückgabe des Geleisteten] ............ 1086 Art. 82 [Verlust der Rechte auf Vertragsaufhebung oder Ersatzlieferung wegen Unmöglichkeit der Rückgabe im ursprünglichen Zustand] ....... 1096 Art. 83 [Fortbestand anderer Rechte des Käufers] ............................................ 1106 Art. 84 [Ausgleich von Vorteilen im Falle der Rückabwicklung]..................... 1108 Abschnitt VI. Erhaltung der Ware Vorbem. 85 – 88................................................................................................. 1116 Art. 85 [Pflicht des Verkäufers zur Erhaltung der Ware] .................................. 1119 Art. 86 [Pflicht des Käufers zur Inbesitznahme und Erhaltung der Ware] ........ 1127 Art. 87 [Einlagerung bei Dritten] ......................................................................1134 Art. 88 [Selbsthilfeverkauf]............................................................................... 1137 Teil IV. Schlussbestimmungen ...........................................................1145 Art. 89 [Verwahrer] ........................................................................................... 1145 Art. 90 [Verhältnis zu anderen völkerrechtlichen Übereinkünften] .................. 1146 Art. 91 [Zeichnung, Ratifikation, Beitritt]......................................................... 1150 Art. 92 [Teilweise Ratifikation]......................................................................... 1152 Art. 93 [Staaten mit unterschiedlichen Rechtssystemen] .................................. 1154 Art. 94 [Partielle Rechtseinheit] ........................................................................ 1156 Art. 95 [Ausschluss von Art. 1 Abs. 1 lit. b]...................................................... 1159 Art. 96 [Beschränkung der Formfreiheit] .......................................................... 1161 Art. 97 [Vorbehalte und deren Wirksamkeit] .................................................... 1163 Art. 98 [Zulässigkeit von Vorbehalten] ............................................................. 1165 Art. 99 [Zeitpunkt des Inkrafttretens]................................................................ 1166 Art. 100 [Zeitlicher Anwendungsbereich]......................................................... 1170 Art. 101 [Kündigung] ........................................................................................ 1172 Unterzeichnungsklausel..................................................................................... 1173 Gesetz vom 5.7.1989 zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) ........1175 Art. 1 [Zustimmung].......................................................................................... 1175 Art. 2 [Anwendung auf Grund IPR-Verweisung].............................................. 1176 Art. 3 [Verjährung von Ansprüchen wegen vertragswidriger Beschaffenheit] ..................................................................................... 1177 Art. 5 [Aufhebung von EAG und EKG])........................................................... 1179

XVI

Inhaltsverzeichnis

Art. 6 [Berlinklausel]......................................................................................... 1180 Art. 7 [Inkrafttreten des Gesetzes]..................................................................... 1181 Geltungsbereich des Übereinkommens ............................................1183 Sachverzeichnis...................................................................................1193

Abkürzungsverzeichnis

Zitate von Artikeln ohne Angabe einer Gesetzesstelle beziehen sich auf das CISG. A A. A.2d a.A. a.a.O. A.B.A. A.B.A.J. ABGB abl. ABlEG Abs. Abschn. abw. AcP Act.Jur.Hung. Act(es)

ADB 1963 ADC ADHGB ADRLJ ADS Güterversicherung ADSp.

Österreich (Austria) Auflage Atlantic Reporter, Second Series (USA) anderer Ansicht am angegebenen Ort American Bar Association American Bar Association Journal (USA) (österreichisches) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch vom 1.6.1811 ablehnend Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Abschnitt abweichend Archiv für die civilistische Praxis (D) Acta Juridica Academiae Scientiarum Hungaricae (Ungarn) Actes et Documents de la Conférence de La Haye de droit international privé, Conférence diplomatique sur l’Unification du droit en matière de la vente international, Den Haag 2. – 25.4.1964, Imprimerie Nationale (Hrsg.), Den Haag 1966. Allgemeine Deutsche Binnen-TransportversicherungsBedingungen von 1963 Anuario de Derecho Civil (Spanien) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch vom 16./22.4.1861 The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal (GB) Allgemeine Deutsche Seeversicherungsbedingungen von 1919. Besondere Bestimmungen für die Güterversicherung von 1973 i.d.F. von 1984. Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen i.d.F. vom 1.1.2003, veröffentlicht unter http://www.spediteure.de

XVIII

Adv. Advoc. Q. a.E. a.F. Afr.J.Int.Comp.L . AG AGB AGBG AJP al. ALB

ALI ALI-ABA All E.R. Am.Bus.L.J. Am.For.L. Assn.Newsl. a.M. Am.J.Comp.L. Am.J.Int.L. Anh. An.Jur. Anm. Ann.dr.mar. & aero-spat. Ann. Genova AnwBl. A.Pac.L.Rev. AppGer. AppH. Arb. Arb.Int.


The Advocate (Kanada) The Advocates, Quarterly am Ende alte Fassung/alte Folge African Journal of International and Comparative Law (GB) Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen (deutsches) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976 (BGBl. 1976 I 3317) Aktuelle Juristische Praxis (CH) alinéa (Absatz) Allgemeine Bedingungen für die Warenlieferungen zwischen den Organisationen der Mitgliedsländer des Rates für gegenseitige Wirtschaftshilfe i.d.F. von 1979 (GBl. DDR 1979 II 81) American Law Institute (USA) American Law Institute-American Bar Association (USA) All England Law Reports (GB) American Business Law Journal (USA) American Foreign Law Association Newsletter (USA) anderer Meinung American Journal of Comparative Law (USA) American Journal of International Law (USA) Anhang Anuario jurídico (Mexico) Anmerkung Annuaire de droit maritime et aero-spatiale (F) Annuario Genova (I) Anwaltsblatt Asia Pacific Law Review Appellationsgericht Appellationshof Arbitration Arbitration International (GB)


Arb.J. Arch.iur.Cracov. arg. Ariz.J.Int.L. Ariz.J.Int. & Comp.L. Art. Ass.plén. Ateneo L.J. AT AusfG Ausg. Aust.Bus.L.Rev. Aust.L.J. AVB AW

AWD AW-Prax A.yD. B B. BB B.B.J. BBl. Bd./Bde. Bearb. bearb. begr. Bek.v. Bem. BernerKomm. bes.

XIX

The Arbitration Journal (USA) Archivum iuridicum Cracoviense (Polen) Argumentum Arizona Journal of International Law (USA) Arizona Journal of International and Comparative Law (USA) Artikel Cour de Cassation, Assemblé plénière Ateneo Law Journal (Philippinen) Allgemeiner Teil Ausführungsgesetz Ausgabe Australian Business Law Review (Australien) The Australian Law Journal Allgemeine Versicherungsbedingungen DDR-Außenwirtschaft. Informationen, Dokumente, hrsg. v. Zentrum für Information & Dokumentation für Außenwirtschaft, Beilage 1: Recht im Außenhandel (DDR) Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters (s. RIW) Außenwirtschaftliche Praxis, Zeitschrift für Außenwirtschaft in Recht und Praxis Actualidad y Derecho (Spanien) Belgien Bericht Der Betriebs-Berater (D) Boston Bar Journal (USA) (schweizerisches) Bundesblatt Band (Bände) Bearbeiter/Bearbeitung bearbeitet begründet Bekanntmachung vom Bemerkung Berner Kommentar (s. Literaturverzeichnis: Allgemeine Literatur) besondere(r,s)

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betr. bez. BezG BG BGB


betreffend bezüglich Bezirksgericht (Österreich/Schweiz) Bundesgesetz Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich vom 18.8.1896 BGB-InfoV Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht v. 2.1.2002 (BGBl. I, S. 342) BGBl. deutsches Bundesgesetzblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes BGer (schweizerisches) Bundesgericht BGH (deutscher) Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des deutschen Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BR/DC Baurecht/Droit de la construction; Mitteilungen zum privaten und öffentlichen Baurecht, Seminar für schweizerisches Baurecht, Universität Freiburg (CH) BRD Bundesrepublik Deutschland Brigham Young Brigham Young University Law Review (USA) U.L.Rev. Brooklyn J.Int.L. Brooklyn Journal of International Law (USA) Brit.YB.Int.L. The British Year Book of International Law (GB) Bsp. Beispiel(e) BTJP Berner Tage für die juristische Praxis (CH) BT Besonderer Teil BT-Drs. Bundestags-Drucksache Bull.Civ. Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, Chambres civiles (F) Bus.Law. The Business Lawyer (USA) bzw. beziehungsweise C.A. Court of Appeal(s) Cah. de Dr. Les Cahiers de Droit (Kanada) Cah.jur.fisc.exp. Cahiers juridiques et fiscaux de l’exportation (F) CaCalifornia Western International Law Journal (USA) lif.West.Int.L.J. Cambridge L.J. Cambridge Law Journal (GB) Can.Bus.L.J. Canadian Business Law Journal (Kanada)


Can.Int.L. Can.-U.S.L.J. Cardozo J.Int. & Comp.L. CBD CC fr. CC it. C.D.C. CFR CH ch. Ch.D. China Bus.Rev. China L.R. c.i.c. CIETAC

XXI

Canadian International Lawyer (Kanada) Canada-United States Law Journal Cardozo Journal of International and Comparative Law

Cash before delivery (französischer) Code civil vom 21.3.1804 (italienischer) Codice civile vom 16.3.1942 Cuadernos de Derecho y Comercio (Spanien) cost and freight (Kosten und Fracht) (Incoterm) Schweiz (Confoederatio Helvetica) Chapter Law Reports, Chancery Division (GB) China Business Review (USA) China Law Reporter (USA) culpa in contrahendo China International Economic and Trade Arbitration Commission CIF, cif cost, insurance, freight (Kosten, Versicherung, Fracht) (Incoterm) CIM Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer/Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern, COTIF, Anhang B CIP carriage and insurance paid to CISG United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods/Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 (=WKR, s. dort) CLOUT Case Law on UNCITRAL Texts C.L.R. Commonwealth Law Reports (Australien) CMR Convention relative au Contrat de transport international de marchandises par route/Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr vom 19.5.1956 (BGBl. 1961 II 1120) COD Cash on delivery (Lieferung gegen Nachnahme) Colo Law. The Colorado Lawyer (USA) Colum.J.Transna Columbia Journal of Transnational Law (USA) t.L.

XXII

Colum.L.Rev. Comecon. Com.L.J. Comp.L.J. Comp.L.Y.B. Comp. & Int.L.J.S.Afr. Com.int.Ban. Computer Law. Computer L.J. CONF. Conn.B.J. Cons.Fin.L.Q.R. Contemp.Trends Contr.Imp. Contr.Imp.E. Cornell Int. L.J. Cornell L.Rev. Corp. COTIF

CPT C.V.I.M.

Ct.Int.Trade Cum. L. Rev. D. D/A DAF DB DDR DDU DDP Del.Law.


Columbia Law Review (USA) Council for Mutual Economic Assistance (= RGW) Commercial Law Journal (USA) Comparative Law Journal Comparative Law Yearbook (USA) Comparative and International Law Journal of Southern Africa (Südafrica) Comercio internacional Banamex (Mexico) The Computer Lawyer (USA) Computer Law Journal (USA) Conference Connecticut Bar Journal (USA) Consumer Finance Law Quarterly Report (USA) Contemporary Trends (GB) Contratto e Impresa (I) Contratto e Impresa, Europa (I) Cornell International Law Journal (USA) Cornell Law Review (USA) Corporation Convention relative aux transports internationaux ferroviaires/ Übereinkommen über den internationalen Einsenbahnverkehr vom 9.5.1980, BGBl. 1985 II, S. 130 carriage paid to Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (Convention de Vienne du 11 avril 1980; s. CISG) United States Court of International Trade Cumberland Law Review (USA) Receuil Dalloz Sirey (Frankreich) Documents against acceptance delivered at frontier Der Betrieb (BRD) Deutsche Demokratische Republik delivered duty unpaid delivered duty paid Delaware Lawyer (USA)


Der.com. int. Der.comp. Der.neg. ders. DES DEQ dgl. d.h. Dick.J.Int.L. Dig.Com.L. DIHT Dir. com. int. Dir.comun.sc.int. Diss. Dist. D.M.F. Doc. Doc.dir.comp. Drake L.Rev. Dr.prat.com.int. dt. DtZ Duq.L.Rev. DZWir E EAG

ebd. ECE ECU E.C.E. ed. EFTA EG

XXIII

Derecho del comercio internacional (Kolumbien) Derecho comparado (Argentinien) Derecho de los negocios (Mexico) derselbe (Autor) delivered ex ship delivered ex quai dergleichen das heißt Dickinson Journal of International Law (USA) Digest of Commercial Laws of the World (USA) Deutscher Industrie- und Handelstag Diritto del commercio internazionale (I) Diritto comunitario e degli scambi internazionale (I) Dissertation District Le droit maritime français (F) Documents (s. Actes) Documentação e Direito Comparado (Portugal) Drake Law Review (USA) Droit et pratique du commerce international (F/USA) deutsch Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (D) Duquesne Law Review (USA) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entwurf Einheitliches Gesetz über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen vom 17.7.1973 (BGBl. 1973 I 868) ebenda Economic Commission for Europe European Currency Unit Europäische Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen editor, editors European Free Trade Association (Europäische Freihandelsassoziation) Europäische Gemeinschaft

XXIV

EGBGB EG-Bull. EinfGes. Einl. EKG


(deutsches) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 Bulletin der Europäischen Gemeinschaften (Luxemburg) s. EGBGB Einleitung Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 17.7.1973 (BGBl. 1973 I 856, II 892) Emory International Law Review (USA) Emory Journal of International Dispute Resolution (USA)

Emory Int.L.R. Emory J.Int.Disp.Resol. engl. englisch E.P.Ü. Europäisches Patentübereinkommen von 1973 (BGBl. 1976 II, 826) erl. erläutert Erw. Erwägung etc. et cetera = usw. EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften EuGHRspr. Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften EuGVO EG-VO Nr. 44/2001 vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGVÜ Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968, 78, 82, 89, ABlEG Nr. L 299 vom 31.12.1972, S. 32, BGBl. 1972 II 773 EuLF The European Legal Forum EuR Europarecht (BRD) European L.R. European Law Review (GB) Eur.Transp.L. European Transport Law (B) EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (BRD) EVHGB Vierte VO zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften im Lande Österreich (RGBl 1938 I 1999) evtl. eventuell EVÜ EG-Schuldvertragsübereinkommen Ew. Erwägung EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft


EWGV

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Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957 (BGBl. 1957 II 766) EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (BRD) EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Ex. Law Reports, Court of Exchequer (GB) ex ship ab Schiff EXW ex works F Frankreich F. Federal Reporter (USA) f./ff. folgend(e) F.2d. Federal Reporter, Second Series 1988 – 1993 West’s Federal Reporter, Second Series (USA) F.3rd. West’s Federal Reporter, Third Series (USA) FAS free alongside ship (Frei Längsseite Seeschiff) (Incoterm) F.B.I. Federal Bureau of Investigation FCA free carrier Fed.Reg. Federal Register (USA) FG Festgabe FIATA Fédération Internationale des Associations de Transitaires et Assimilés (Internationale Föderation der Spediteurorganisationen) Fla.B.J. Florida Bar Journal (USA) Fla.Int.L.J. Florida International Law Journal (USA) Fn Fußnote FOB free on board FOR/FOT free on rail/truck Fordham Int.L.J. Fordham International Law Journal (USA) Fordham L.Rev. Fordham Law Review (USA) fortgef. fortgeführt FPA free of particular average frz. französisch FS Festschrift Ga.J.Int. & Georgia Journal of International and Comparative Law (USA) Comp.L. Ga.L.Rev. Georgia Law Review (USA) GB Great Britain

XXVI

GBl. Giust.civ. Giuris.com. GebrMG gem. Geo.Wash.J.Int. L. & Econ. Ges. Ges. Aufs. ggf. GG Giuris.It. GIW gl.A. gl.M. GmbH GPÜ


Gesetzblatt Giustizia civile (I) Giurisprudenza commerciale (I) Gebrauchsmustergesetz i.d.Bek.v. 28.8.1990 (BGBl. I 1455) gemäß The George Washington Journal of International Law and Economics (USA) Gesellschaft Gesammelte Aufsätze gegebenenfalls Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949, BGBl. I, S. 1 Giurisprudenza Italiana (deutsches) Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge vom 5.2.1976 (GBl. DDR I 61) gleicher Ansicht gleicher Meinung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Übereinkommen über das Europäische Patent für den Gemeinsamen Markt (BGBl. 1979 II 834) Gesammelte Schriften (s. Literaturverzeichnis) herrschende Ansicht Harvard International Law Journal (USA) Harvard Law Review (USA) Hastings International and Comparative Law Review (USA)

GS h.A. Harv.Int.L.J. Harv.L.Rev. Hastings Int.Comp.L.Rev. Haustür(deutsches) Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften widerrufsG und ähnlichen Geschäften vom 16.1.1986 (BGBl. 1986 I 122, BGBl. 1990 I 2840) Hbd. Halbband HGB (deutsches) Handelsgesetzbuch vom 10.5.1857 HGer Handelsgericht (CH/A) HIPRÜ Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 15.6.1955 h.L. herrschende Lehre h.M. herrschende Meinung


Hofstra L.Rev. Hong Kong L.J. Houst.J.Int.L. Hrsg. hrsg. HS I I.A.L.S. ibid. i.c. I.C.A I.C.A.B. ICAC ICC ICCA ICC Ct.Bull. iContr. Idaho L.Rev. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.e. i.E. i.e.S. i.f. IHR

XXVII

Hofstra Law Review (USA) Hong Kong Law Journal Houston Journal of International Law (USA) Herausgeber herausgegeben Halbsatz Italien International Association of Legal Science ibidem = daselbst, am gleichen Ort, an gleicher Stelle in casu Entscheide des ICC International Court of Arbitration The ICC International Court of Arbitration Bulletin International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation Internationale Chamber of Commerce (s.a. IntHK) International Council for Commercial Arbitration ICC International Court of Arbritation Bulltin (F) I Contratti (I) Idaho Law Review (USA) in der Fassung in der Regel in dem Sinne im einzelnen im Ergebnis im engeren Sinne in fine Internationales Handelsrecht, Zeitschrift für das Recht des internationalen Warenkaufs und -vertriebs (seit 2001, Nachfolge von TranspR-IHR) International Legal Materials (USA) International Commercial Terms der IntHK Indian Journal of International Law (Indien) Indiana International and Comparative Law Review (USA)

Int.Leg.Mat. Incoterms Indian J.Int.L. Indiana Int.Comp.L.Rev. insbes. insbesondere int. international

XXVIII

Int.Arb.J. Int.Arb.Rep. Int.Bus.Law. Int.Bus.L.J. Int.Comp.L.Q. Int.Contr. Adviser Int.Enc.Comp.L. Int.Fin.L.Rev. IntHK Int.J.Leg.Inf. Int.Law Int.Tax.J. Int.Tax.Bus.Law. Int.T.Bus.Law. Ann. Iowa L.Rev. IPR IPRax IPRG

IPRspr. i.S. i.S.d. Israel L.Rev. i.S.v. it. Ital.Y.B.Int.L. i.V.m. i.w.S. IWF IZPR


International Arbitration Journal (USA) International Arbitration Report (USA) International Business Lawyer (GB) International Business Law Journal (USA)/Revue de droit des Affaires Internationales (F) The International and Comparative Law Quarterly (GB) International Contract Adviser (USA) International Encyclopedia of Comparative Law International Financial Law Review (GB) Internationale Handelskammer Paris International Journal of Legal Information (USA) The International Lawyer (USA) The International Tax Journal (USA) The International Tax & Business Lawyer (USA) International Trade & Business Law Annual (Australien) Iowa Law Review (USA) Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (BRD) (schweizerisches) Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987 (BBl 1983 I 263) (österreichisches) Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 15.6.1978 (BGBl. 1978, 304) Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts (BRD) im Sinne im Sinne der/des Israel Law Review (Israel) im Sinne von Italienisch Italian Yearbook of International Law (I) in Verbindung mit im weiteren Sinne Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht


JA J.Air L. & Com. Jb.It.R. JBl. J.Bus.L. I.C.A. J.C.Civ. J.Com.Arb. J.Cont.L. J.D.I. JFT Jg. Jh. J.Int.Arb. J.Int.Bus.L. J.L. & Com. J.Leg.Stud. J.Leg.Educ. JN J.Transnat.L. & Pol. Jura JuS J.World Trade L. JZ Kap. KaufIPRÜ 1985 Kfz. KG KGer krit. KSchG La.L.Rev. l.c. L/C

XXIX

Juristische Arbeitsblätter (BRD) The Journal of Air Law and Commerce (USA) Jahrbuch für Italienisches Recht (österreichische) Juristische Blätter (A) The Journal of Business Law (GB) Entscheide des ICC International Court of Arbitration Juris Classeur Civil (F) Journal of Commercial Arbitration (Süd Korea) Journal of Contract Law (Australien) Journal du Droit International (F) Tidskrift, utgiven av juridiska föreningen i Finland (Finnland) Jahrgang Jahrhundert Journal of International Arbitration (CH) Journal of International Business Law (USA) The Journal of Law and Commerce (USA) The Journal of Legal Studies (USA) Journal of Legal Education (USA) Jurisdiktionsnorm (A) Journal of Transnational Law & Policy (USA) Juristische Ausbildung (BRD/USA) Juristische Schulung (BRD) Journal of World Trade Law (GB) (deutsche) Juristenzeitung (BRD) Kapitel Übereinkommen über das auf Verträge über den internationalen Warenkauf anzuwendende Recht, Den Haag, 30.10.1985 Kraftfahrzeug Kammergericht Kantonsgericht Kritisch Konsumentenschutzgesetz Louisiana Law Review (USA) loco citato = am angeführten Ort Documents against letter of credit

XXX

Lesotho L.J. LG LIBOR lit. Lit. Liverpool L.Rev. Loy.L.Rev. Loy.L.A.Int. & Comp.L.J. Loy.L.A.L.Rev. L.Q.R. LugÜ

Mat. McGill L.J. m.a.W. m.Bsp. MDR Md.J.Int.L. & Trade. m.E. Mich.B.J. Mich.J.Int.L. Minn.J.Global Trade Mod.L.Rev. m.Nw. MünchKomm. m.w.Bsp. m.w.Nw. N.B.W. Nw. N.C.J.Int.L. & Com.Reg. NE Int.Bus.


Lesotho Law Journal Landgericht London Interbank Offered Rate littera Literatur Liverpool Law Review (GB) Loyola Law Review (USA) Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Journal (USA) Loyola University of Los Angeles Law Review (USA) The Law Quarterly Review (GB) (Lugano) Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen vom 16.9.1988 Materialien McGill Law Journal (Kanada) mit anderen Worten mit Beispielen Monatsschrift für deutsches Recht Maryland Journal of International Law and Trade (USA) meines Erachtens Michigan Bar Journal (USA) Michigan Journal of International Law (USA) Minnesota Journal of Global Trade (USA) The Modern Law Review (GB) mit Nachweisen Münchener Kommentar (s. Literaturverzeichnis: Allgemeine Literatur) mit weiteren Beispielen mit weiteren Nachweisen Nieuwe Burgerlijk Wetboek (NL) Nachweise North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation (USA) Northeast International Business (USA)


Neth.Int.L.Rev. n.F. NIPR NJB NJW NJW-RR NL NLJ No., no. Nordic J.Int.L. Nr. Nw.J.Int.L. & Bus. N.Y.Int.L.Rev. N.Y.L.Sch.J.Int. Comp.L. N.Y.U.J.Int.Law & Pol. NZG N.Z.L.J. o. o.ä. ÖBA öBGBl. OGer. OGH Ohio St.L.J. ÖJZ OLG op.cit. OR O.R.

ÖRiZ

XXXI

Netherlands International Law Review (NL) neue Fassung Nederlands Internationaal Privaatrecht (NL) Nederlands Juristenblad (NL) Neue Juristische Wochenschrift (BRD) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Report) Niederlande New Law Journal (GB) Number Nordic Journal of International Law (Dänemark) Nummer Northwestern Journal of International Law and Business (USA) New York International Law Review (USA) New York Law School Journal of International and Comparative Law (USA) New York University Journal of International Law and Politics (USA) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (vormals WiB) (BRD) New Zealand Law Journal oben oder ähnliches Österreichisches Bankarchiv österreichisches Bundesgesetzblatt Obergericht (CH) (österreichischer) Oberster Gerichtshof Ohio State Law Journal (USA) Österreichische Juristen-Zeitung (A) Oberlandesgericht opus citatum = das angegebene Werk (schweizerisches) Bundesgesetz über das Obligationenrecht vom 30.3.1911 Official Reports of the United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods: UN Document No. A/CONF.97/19, 1981 (Wien) Österreichische Richterzeitung

XXXII

öst. östZRVgl Pace Int.L.Rev. Philippine L.J. PICC Pkt. plädoyer Pra ProdHaftG


österreichisch Österreichische Zeitschrift für Rechtsvergleichung Pace International Law Review (USA) Philippine Law Journal (Philippinen) UNIDROIT-Principles of International Commercial Contracts Punkt plädoyer. Das Magazin für Recht und Politik (CH) Die Praxis des (Schweizerischen) Bundesgerichts (CH) (deutsches) Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz) vom 15.12.1989 (BGBl. I 2198) Quad.giur.comm Quaderni di giurisprudenza commerciale (I) . Queensl.L.S.J. Queensland Law Society Journal (Australien) RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (BRD) Rb. Arrondissementsrechtbank (niederländisches Landesgericht) RCEA Revista de la Corte Española de Arbitraje (Spanien) R.D.A.I. Revue de Droit des Affaires Internationales/International Business Law Journal (F) R.D.I.D.C. Revue de Droit International et de Droit Comparé (B) RdW (österreichisches) Recht der Wirtschaft (A) recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (CH) rev. Revidiert Rev.CISG Cornell Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (USA) Rev.crit. Revue critique de droit international privé (F) Rev.dr.aff.int. Revue de Droit des Affaires Internationales (F) Rev.dr.int. Revue de droit international et de droit comparé (B) Rev.dr.unif. Revue de droit uniforme (I) Rev.Inst.belge Revue de droit international et de droit comparé (B) Rev.Int.Bus.L. Review of International Business Law (Kanada) Rev.int.dr.comp. Revue internationale de droit comparé (F) Rev.trim.com. Revue trimestrielle de droit commercial (F) Rev.trim.dr.civ. Revue trimestrielle de droit civil (F) RG (deutsches) Reichsgericht RGBl. (deutsches) Reichsgesetzblatt


RGW RGZ Riv.arb. Riv.dir.civ. Riv.dir.int.priv. proc. Riv.trim.dir. proc.civ. RIW RL Rn Rs. Rspr. RTDcom RVereinh. Rvgl. Rz S s. S. s.a. SAG San Diego L.Rev. SchR SchuldModG schweiz. sec. Sekretariatsbericht Sem.Jud. SGA SSGA 1994 SGAA 1995 SigG

XXXIII

Rat für Gegenseitige Wirtschaftshilfe (Ostblock) Entscheidungen des (deutschen) Reichsgerichts in Zivilsachen Rivista dell’arbitrato (I) Rivista di diritto civile (I) Rivista di diritto internazionale privato e processuale (I) Rivista trimestrale di diritto e procedura civile (I) Recht der Internationalen Wirtschaft (BRD; früher AWD) Richtlinie Randnummer, Randnote Rechtssache Rechtsprechung Revue trimestrielle de droit commercial et économique (F) Rechtsvereinheitlichung Rechtsvergleichung Randziffer Schweden siehe Seite/Satz siehe auch Schweizerische Aktiengesellschaft (Zürich; seit 1990 SZW) San Diego Law Review (USA) Schuldrecht Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001 (BGBl. I 3138) schweizerisch section(s) Commentary on the Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Prepared by the Secretariat (A/CONF.97/5), O.R. 14 ff. La Semaine Judiciaire (CH) Sale of Goods Act 1979 vom 6.12.1979 (GB) Sale and Supply of Goods Act 1994 (GB) Sale of Goods (Amendment) Act 1995 (GB) Gesetz zur digitalen Signatur vom 22.7.1997 (BGBl. 1997 I 1870)

XXXIV

SIR SJZ skand. s.o. sog. South.Cal.L.Rev. SPR SR Stan.J.Int.L. StIGH str. st.Rspr. Stud.Transnat. Econ.L. s.u. Syracuse J.Int.L. & Com. SZ SZIER SZW/RSDA Temp.Int. & Comp.L.J. Tex.Int.L.J. Transnat.Law. TranspR TranspR-IHR

Trib.Giuris.It. TRIPS u. u.a. u.ä.


Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung (Lausanne) Schweizerische Juristen-Zeitung (CH) skandinavisch siehe oben sogenannt Southern California Law Review (USA) Schweizerisches Privatrecht (Basel/Stuttgart/Frankfurt 1969 ff.) Systematische Sammlung des (schweizerischen) Bundesrechts Stanford Journal of International Law (USA) Ständiger Internationaler Gerichtshof streitig ständige Rechtsprechung Studies in Transnational Economic Law (USA) siehe unten Syracuse Journal of International Law and Commerce (USA) Entscheidungen des österreichischen obersten Gerichtshofs in Zivilsachen Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (CH) Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (CH; bis 1989 SAG)/Revue suisse de droit des affaires (CH) Temple International and Comparative Law Journal (USA) Texas International Law Journal (USA) The Transnational Lawyer (USA) Transport- und Speditionsrecht Internationales Handelsrecht, Mitteilungen für die Wirtschaftsrechtliche Praxis, Beilage zu der Zeitschrift Transportrecht (1998 – 2000). Tribunale Giurisprudenza Italiana Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights unten und andere(s); unter anderem (anderen) und ähnliche(s)


U.B.C.L.Rev. U.B.L.R. UCC U.C.C.L.J. U.C.C.Rep.Serv. U.Chic.L.Rev. U.Cin.L.Rev. U.Detr.L.Rev. ULIS

U.Miami Y.B.Int.L. UN UNCITRAL UNCITRAL-E UNCITRAL YB

XXXV

University of British Columbia Law Review (Kanada) University of Baltimore Law Review (USA) Uniform Commercial Code (USA) Uniform Commercial Code Law Journal (USA) Uniform Commercial Code Reporting Service (USA) University of Chicago Law Review (USA) University of Cincinnati Law Review (USA) University of Detroit Law Review (USA) Uniform Law on the International Sale of Goods/Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 1.7.1964 (BGBl. II 1973 S. 892) University of Miami Yearbook of International Law (USA)

United Nations United Nations Commission on International Trade Law UNCITRAL-Entwurf UNCITRAL Yearbook (Jahrbücher der UNCITRAL, New York 1970 ff., numeriert I, II, etc.) UN-Dok. UN-Dokumente UNIDROIT Institut International pour l’Unification du Droit Privé (Rom) Uniform L.Rev. Uniform Law Review/Revue de droit uniforme (I) UNILEX International Case Law, UNIDROIT UNO United Nations Organisation U.Pa.L.Rev. University of Pennsylvania Law Review (USA) U.Pitt.L.Rev. University of Pittsburgh Law Review (USA) URC 522 ICC Uniform Rules for Collections (Einheitliche Richtlinien für Inkassi), von der ICC veröffentlicht 1956, revidiert 1967, 1979 und 1996 USA United States of America U.So.Fla.L.Rev. University of Southern Florida Law Review (USA) U.S.F.L.Rev. University of San Francisco Law Review (USA) usw. und so weiter u.U. unter Umständen UWG (deutsches) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909 (RGBl. S. 499, BGBl. III 43 – 1) (schweizerisches) Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19.12.1986 (BBl. 1983 II 1009)

XXXVI

U.W.Ont.L.Rev. v. v.a. Va.J.Int.L. Vand.J.Transnat. L. VE Verjährungskonvention


University of Western Ontario Law Review (Kanada) von (vom)/versus vor allem Virginia Journal of International Law (USA) Vanderbilt Journal of Transnational Law (USA)

Vorentwurf Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods/Übereinkommen über die Verjährung beim internationalen Warenkauf vom 14.6.1974 (A/CONF.63/15; YB V (1974), 210 – 215) VertragsG (deutsches) Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11.4.1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19.5.1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) vom 5.7.1989 (BGBl. 1989 II 586) vgl. vergleiche VJ Vindobona Journal of Commercial Law and Arbitration (A) VO Verordnung vol. Volume Vor Art. Vorbemerkungen zu den Artikeln Vorbem. Vorbemerkungen VR Völkerrecht Wash.L.Rev. Washington Law Review (USA) WBl. Wirtschaftsrechtliche Blätter, Beilage zu Österreichische Juristische Blätter (A) West Int.L.Bull. West’s International Law Bulletin (USA) WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung (neu: NZG) WKR Wiener Kaufrecht = Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980 (BGBl. 1989 II 586; zum Inkrafttreten s. BGBl 1990 II 1477) W.L.R. The Weekly Law Reports (GB) WM Wertpapier-Mitteilungen (BRD) WuR Wirtschaft und Recht (CH) WVK Wiener Vertragsrechtskonvention = Wiener Konvention über das Recht der Verträge vom 23.5.1969 (BGBl 1985 II 926)


Yale L.J. Yale J.Int.L. YB

XXXVII

The Yale Law Journal (USA) The Yale Journal of International Law (USA) UNICITRAL-Yearbook, New York: United Nations Publication (1971 ff.) YB.Comm.Arb. Yearbook Commercial Arbitration (USA) ZaiP Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht z.B. zum Beispiel ZEup Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (BRD) ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht ZfRVgl Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Privatecht und Europarecht (A) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907 ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (BRD) Ziff. Ziffer ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (BRD) zit. zitiert ZPO Zivilprozessordnung ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (CH) z.T. zum Teil ZürcherKomm. Zürcher Kommentar (s. Literaturverzeichnis: Allgemeine Literatur) ZVerglRW Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (BRD) z.Zt. zur Zeit

Literaturverzeichnis

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CAEMMERER Die wesentliche Vertragsverletzung im international Einheitlichen Kaufrecht, in FS Coing Bd. 2 (1982 = GS Bd. 3 1983), 33 (zit. VON CAEMMERER, in FS Coing II)

VON

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VON

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Literatur zum CISG

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VON

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Literatur zum CISG

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II.


Literatur zum EKG

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Allgemeine Literatur

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BAUMGÄRTEL/LAUMEN, (Hrsg.) Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 2 (2. A. 1999), (zit. BAUMGÄRTEL/LAUMEN/BEARBEITER) BEINERT, Wesentliche Vertragsverletzung und Rücktritt (Diss. 1979) Berner Kommentar Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (1910 ff.) (zit. BernerKomm./BEARBEITER) BITTER/BITTER, Wandelungsmöglichkeit des professionellen Käufers und Nachlieferungsrecht des Verkäufers bei aliud-Lieferung, BB 1993, 2315 BREITLING Bedeutung und Wirkung von Schriftformklauseln, (Diss. 1994) BRUNNER Force Majeure and Hardship under General Contract Principles – Exemption for Non-performance in International Arbitration (2009) BUCHER, E. Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil (3. A. 1988) CANARIS Handelsrecht (24. A. 2006) CHESHIRE/FIFOOT/FURMSTON CHESHIRE, FIFOOT and FURMSTON’S Law of Contract, 15. A. 2006 COETZEE Securing the Future of Electronic Sales in the Context of International Sales, 11 VJ (2007), 11 DASSER/OBERHAMMER (Hrsg.) Kommentar zum Lugano-Übereinkommen (2008) (zit. DASSER/OBERHAMMER/BEARBEITER LugÜ) DITTRICH/TADES Das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (36. A. 2003) DROBNIG Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handelsverkehr, in: FS F.A. Mann (1977) (zit. DROBNIG, Allgemeine Geschäftsbedingungen) EBENROTH/MÜLLER Der Einfluss ausländischen Devisenrechts auf zivilrechtliche Leistungspflichten unter besonderer Berücksichtigung des IWF-Abkommens, RIW 1994, 269 EHRENZWEIG, ARMIN/EHRENZWEIG, ADOLF System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Bd. II/1: Das Recht der Schuldverhältnisse, Allgemeine Lehren (3. A. 1986) ENSTHALER (Hrsg.) HGB Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht (7. A. 2007), (zit. ENSTHALER/BEARBEITER) ERMAN Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Mit EinfGes., AGBG, etc.; früher hrsg. v. ERMAN, hrsg. v. WESTERMANN (11. A. 2004) FARNSWORTH Damages and Specific Relief, 27 Am.J.Comp.L. (1979) 247 FLUME Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgeschäft (4. A. 1992) FURMSTON (Hrsg.) The Law of Contract (2. A. 2003) GELDSETZER Einvernehmliche Änderung und Aufhebung von Verträgen (Diss. 1993)


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VON

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VISCHER/HUBER/OSER Internationales Vertragsrecht (2. A. 2000) Zürcher Kommentar Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1909 ff. (zit. ZürcherKomm./BEARBEITER)

Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf

Präambel Die Vertragsstaaten dieses Übereinkommens – im Hinblick auf die allgemeinen Ziele der Entschließungen, die von der Sechsten Außerordentlichen Tagung der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Errichtung einer neuen Weltwirtschaftsordnung angenommen worden sind, in der Erwägung, daß die Entwicklung des internationalen Handels auf der Grundlage der Gleichberechtigung und des gegenseitigen Nutzens ein wichtiges Element zur Förderung freundschaftlicher Beziehungen zwischen den Staaten ist, in der Meinung, daß die Annahme einheitlicher Bestimmungen, die auf Verträge über den internationalen Warenkauf Anwendung finden und die verschiedenen Gesellschaft-, Wirtschafts- und Rechtsordnungen berücksichtigen, dazu beitragen würde, die rechtlichen Hindernisse im internationalen Handel zu beseitigen und seine Entwicklung zu fördern – haben folgendes vereinbart: Unites Nations Convention on Contracts for the Internationale Sale of Goods Preamble The States parties to this Convention, bearing in mind the broad objectives in the resolutions adopted by the sixth special session of the General Assembly of the United Nations on the establishment of a New International Economic Order, considering that the development of international trade on the basis of equality and mutual benefit is an important element in promoting friendly relations among States, being of the opinion that the adoption of uniform rules which govern contracts for the international sale of goods and take into account the different social, economic and legal systems would contribute to the removal of legal barriers in international trade and promote the development of international trade, have agreed as follows: SIEHR

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Präambel

Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises Préambule Les Etats parties à la présente Convention ayant présents à l’esprit les objectifs généraux inscrits dans les résolutions relatives à l’instauration d’un nouvel ordre économique international que l’Assemblée générale a adoptées à sa sixième session extraordinaire, considérant que le développement du commerce international sur la base de l’égalité et des avantages mutuels est un élément important dans la promotion de relations amicales entre les Etats, estimant que l’adoption de règles uniformes applicables aux contrats de vente internationale de marchandises et compatibles avec les différents systèmes sociaux, économique et juridiques contribuera à l’élimination des obstacles juridiques aux échanges internationaux et favorisera le développement du commerce international, sont convenus de ce qui suit:

Literatur VON CAEMMERER, Die Haager Konferenz über die internationale Vereinheitlichung des Kaufrechts vom 2. bis 25.4.1964. Die Ergebnisse der Konferenz hinsichtlich der Vereinheitlichung des Rechts des Abschlusses von Kaufverträgen, RabelsZ 29 (1965) 101; DÖLLE, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, München 1976; HONNOLD (Hrsg.), Documentary History of the Uniform Law for International Sales, Deventer 1989; JUSTUS MEYER, UN-Kaufrecht in der österreichischen Anwaltspraxis, ÖJZ 2008, 792; id., UN-Kaufrecht in der schweizerischen Anwaltspraxis, SJZ 2008, 421; RABEL, Internationales Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts in Rom, RabelsZ 3 (1929) 402; RABEL, Der Entwurf eines einheitlichen Kaufgesetzes, RabelsZ 9 (1935) 1; RABEL, Die Haager Konferenz über die Vereinheitlichung des Kaufrechts, RabelsZ 17 (1952) 212; RABEL, Observations sur l’utilité d’une unification du droit de la vente au point de vue des besoins du commerce international, RabelsZ 22 (1957) 117; RABEL, Das Recht des Warenkaufs, Bd. 1; Berlin/Leipzig 1936; Bd. 2, Berlin/Tübingen 1958; RIESE, Der Entwurf zur internationalen Vereinheitlichung des Kaufrechts, RabelsZ 22 (1957) 16; RIESE, Die Haager Konferenz über die internationale Vereinheitlichung des Kaufrechts vom 2. bis 25.4.1964. Verlauf der Konferenz und Ergebnisse der materiellen Vereinheitlichung des Kaufrechts, RabelsZ 29 (1965) 1; RÖSLER, Siebzig Jahre Recht des Warenkaufs von Ernst Rabel, RabelsZ 70 (2006) 793; WITZ, Droit uniforme de la vente internationale de marchandises, juillet 2006 – décembre 2007, Recueil Dalloz 2008, 2620; ZIEGEL, The Scope of the Convention: Reaching out to Article One and Beyond, Journal of Law and Commerce 2005/06, 59, 67; ZWART, The New International Law of Sales: A Marriage Between Socialist, Third World, Common and Civil Law Principles, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 13 (1988) 109.

Übersicht Rn I. Entstehung des CISG.................................................................................................... 1 II. Ziele des CISG ............................................................................................................. 4 III. Präambel des CISG .................................................................................................... 10 1. UN Vorgaben ........................................................................................................ 10 2. Internationaler Handel ........................................................................................... 12 3. Einheitsrecht.......................................................................................................... 13 SIEHR

Präambel

I.

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Entstehung des CISG

Das in Wien am 11.4.1980 fertig gestellte Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (Convention on the International Sale of Goods = CISG) hat eine lange Vorgeschichte. Im Jahr 1928 schlug Ernst Rabel (1874 – 1955), Direktor des im Jahr 1926 gegründeten KaiserWilhelm-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Berlin, dem Internationalen Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts (Unidroit) in Rom (ebenfalls gegründet 1926 und 1928 eingeweiht) vor, das internationale Warenkaufrecht zu vereinheitlichen: RABEL RabelsZ 3 (1929) 402, 405 f.; RABEL RabelsZ 22 (1957) 117. Rabel wurde mit der Abfassung eines Entwurfs beauftragt und legte ihn im Jahre 1935 vor. Vgl. den Abdruck in RabelsZ 9 (1935) 3 – 40 und bei RABEL, Warenkauf II 374. Das Römische Institut erstellte einen zweiten Entwurf, von 1939 (vgl. UNIDROIT (Hrsg.), Projet d’une loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels et Rapport, 2e réduction, Rom 1951), welcher der Haager Konferenz über die Vereinheitlichung des Kaufrechts von 1951 vorlag: RABEL RabelsZ 17 (1952) 212; vgl. den Entwurf von 1939/1951 bei RABEL, Warenkauf II 395. In der Folge übernahm die niederländische Regierung die Betreuung des Kaufrechts und des Ausschusses, der zur Ausarbeitung eines Konventionsentwurfs eingesetzt wurde (RIESE RabelsZ 22 (1957) 17). Der im Jahr 1956 fertig gestellte Abkommensentwurf Vgl. die französische Fassung und deutsche Übersetzung in RabelsZ 22 (1957) 126 und bei RABEL, Warenkauf II 416. wurde der niederländischen Regierung vorgelegt. Vgl. Erläuterung des Entwurfs RIESE RabelsZ 22 (1957) 23.

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Ein überarbeiteter Entwurf von 1958 (Römischer Entwurf 1958, vgl. L’unification du droit, Annuaire 1958, 126) und weitere Vorschläge bildeten die Grundlage für die Haager Kaufrechts-Konferenz, die schließlich im Jahre 1964 zwei Übereinkommen billigte: das Haager Übereinkommen vom 25.4.1964 für ein Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen. Vgl. den Text in RabelsZ 29 (1965) 166 mit Erläuterungen von RIESE RabelsZ 29 (1965) 1, 9; ausführlich bei DÖLLE 667 ff., und das Haager Übereinkommen vom 25.4.1964 für ein Einheitliches Gesetz über den Abschluss der einen internationalen Kauf beweglicher Sachen betreffenden Verträge. Vgl. den Text in RabelsZ 29 (1965) 214 mit Erläuterungen von E. von CAEMMERER RabelsZ 29 (1965) 101, 104; ausführlich bei DÖLLE 1 ff.. Diese Haager Übereinkommen traten für die Bundesrepublik am 16.4.1974 in Kraft. Außerdem hatten nur acht weitere Staaten (Belgien, Gambia, Israel, Italien, Luxemburg, Niederlande, San Marino und das Vereinigte Königreich) die Übereinkommen ratifiziert. Einen durchschlagenden Erfolg kann man das nicht gerade nennen. Zu wenig Staaten waren an deren Ausarbeitung beteiligt und deshalb bereit, ein von fremden Staaten vorbereitetes Übereinkommen bei sich in Kraft zu setzen.

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SIEHR

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Präambel

Am 17.12.1966 beschloss die Generalversammlung der Vereinten Nationen, die United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) zu errichten. Vgl. die Resolution 2205 (XXI), abgedruckt im UNCITRAL Yearbook I: 1968 – 1970, New York 1971, 65. Auf seiner ersten Session vom 29.1. – 26.2.1968 beschloss UNCITRAL, das internationale Warenkaufrecht mit erster Priorität in Angriff zu nehmen. Vgl. den Bericht in UNCITRAL Yearbook I: 1968 – 1970, New York 1971, 72, 77, 78. Im Laufe von nur wenigen Jahren gelang es einer internationalen Arbeitsgruppe mit Vertretern aus 36 Staaten aller Erdteile und verschiedener Rechts-, Sozial- und Wirtschaftsordnungen einen Entwurf auszuarbeiten, der auf der Wiener Abschlusskonferenz im Frühjahr 1980 seine endgültige Fassung erhielt und den 62 Teilnehmerstaaten zur Abstimmung unterbreitet wurde. Zur Entstehungsgeschichte des CISG vgl. SCHLECHTRIEM bei VON CAEMMERER/SCHLECHTRIEM 25 ff.; zu den verschiedenen Entwürfen des Entstehungsstadiums vgl. HONNOLD, Documentary History. Nicht weniger als 42 Staaten votierten für das Übereinkommen, das am 1.1.1988 nach Hinterlegung der zehnten Ratifikationsurkunde in Kraft trat. Für die Bundesrepublik Deutschland trat es am 1.1.1991 in Kraft (BGBl. 1990 II 1477). Zum heutigen Ratifikationsstand vgl. Art. 1 Rn 31.

II.

Ziele des CISG

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Das CISG enthält einheitliches materielles Kaufrecht, das in der Regel ohne Zwischenschaltung des IPR (zur Ausnahme s. unten Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art. 7) immer dann anwendbar ist, wenn das Übereinkommen sachlich (nicht z.B. für Produkthaftung bei Personenschäden, Eigentumsübergang), räumlich und zeitlich angewandt sein will.

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Wie sich aus der Präambel zum CISG (Hinweis auf eine neue Weltwirtschaftsordnung, Entwicklung des internationalen Handels auf Grundlage der Gleichberechtigung und des gegenseitigen Nutzens, Rücksicht auf verschiedene Gesellschafts-, Wirtschafts- und Rechtsordnungen) ergibt, musste das CISG auf die verschiedensten Interessen der beteiligten Staaten Rücksicht nehmen. Die Interessen der europäischen Exportländer waren dabei nicht immer dieselben wie diejenigen der Importländer der Dritten Welt. Außerdem standen sich verschiedene Rechtssysteme gegenüber: das angloamerikanische Recht und das europäische Kaufrecht, das vielfach noch auf den römisch-rechtlichen Kategorien der ädilizischen Rechte beruht. Damit hängt auch zusammen, dass das CISG mit seinen vielen unbestimmten Rechtsbegriffen (z.B. Wesentlichkeit, Voraussehbarkeit, Angemessenheit, vernünftige Erwartungen) genügende Präzision vermissen lässt, dadurch Kompromisse erleichtert hat und in Zukunft Unsicherheit bescheren, aber auch genügende Elastizität garantieren wird. Schließlich musste den tatsächlichen Gegebenheiten eines Überseekaufs Rechnung getragen werden (z.B. Transport der Ware, Unsicherheit eines solchen Transports) und den unterschiedlichen Anschauungen über einen zügigen und reibungslosen Welthandel. Zum ganzen vgl. Zwart 109 ff. SIEHR

Präambel

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Um die einmal kodifizierte Rechtseinheit zu bewahren, haben die Gerichte der Vertragsstaaten des CISG vertragsautonom auszulegen, d.h. aus sich selbst heraus nach ihrem eigenen Sinn und Zweck und nicht etwa nach einem national geprägten Vorverständnis. Was damit erreicht werden soll, ist klar: Wo durch Staatsverträge einheitliche Regeln in mehreren Staaten einheitlich angewandt, ausgelegt, verwirklicht und in ihrer Einheit bewahrt werden sollen, muss eine einheitliche, von nationalen Prägungen befreite Interpretation versuchen, diese weitgesteckten Ziele zu erreichen. Soweit sich Art. 7 Abs. 1 auf diese autonome Auslegung bezieht, spricht er etwas Selbstverständliches aus. Bei Unklarheiten über den Wortlaut des CISG sind die Amtssprachen (Englisch, Französisch, Spanisch, Russisch, Chinesisch) maßgebend, im Zweifel jedoch die Hauptverhandlungssprache Englisch und Französisch: BGer. 13.11.2003, Sem. jud. 2004, 503 und IHR 2004, 215.

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Dieses einheitliche Kaufrecht geht vom Versendungskauf von Gattungssachen aus und gewährt deshalb selbst keinen Anspruch auf Erfüllung in specie. Gehaftet wird nach einem einheitlichen Haftungssystem, und zwar ohne Rücksicht auf Verschulden. Aufgegeben ist die Trennung zwischen Gewährleistung und Nicht-, Spät- oder Schlechterfüllung. Für dieses einheitliche Haftungssystem ist der Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung i.S. des Art. 25 bedeutsam. Gewisse einschneidende Haftungsfolgen (Ersatzlieferung, Vertragsaufhebung) können nur geltend gemacht werden, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt. Außerdem wird den Besonderheiten eines Überseekaufs dadurch Rechnung getragen, dass die Vertragsaufhebung eingeschränkt, ein Rücktransport vermieden und der Erhaltung der Ware besondere Aufmerksamkeit gewidmet wird. Schließlich sind die Parteien frei, Abweichendes zu vereinbaren, das CISG ganz auszuschließen (Art. 6) oder durch ihre Handelsbräuche und Gepflogenheiten zu ergänzen (vgl. u.a. Art. 8 Abs. 3 und Art. 9).

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Das CISG hat seit seinem Inkrafttreten zu einer umfangreichen Rechtsprechung geführt (universell gesammelt vor allem von der Pace Law School in White Plains, New York unter http://www.cisg.law.pace.edu; von der United Nations Commission on Uniform Trade Law [UNCITRAL] in ihrem Case Law on UNCITRAL Texts [CLOUT] unter http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law.html, und von Schwenzer/Universität Basel unter http://www.cisg-online.ch; zu noch weiteren Datenbanken vgl. IHR 2001, 133 f.), insbesondere in den kontinentaleuropäischen Staaten, angeführt von Deutschland (1988 – 1998: 36,8 % aller Fälle; 2000 – 2005: 23 % aller Fälle), den Niederlanden, der Schweiz und Österreich. Die Diskrepanz zu der viel geringeren Judikatur der amerikanischen, australischen, kanadischen und neuseeländischen Gerichte wird darauf zurückgeführt, dass das CISG in Europa bekannter und wesentlich genauer und öfter kommentiert ist als im angloamerikanischen Rechtskreis, wo außerdem das CISG (im Gegensatz zur europäischen Maxime iura novit curia) von den Anwälten plädiert werden muss und wo es wohl häufiger ausgeschlossen wird als in Europa (hierzu ZIEGEL 67 ff.).

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SIEHR

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Präambel

Außer der Literatur sind auch die Äußerungen des CISG Advisory Council (CISG-AC) zu beachten. Diese Institution ist von der Pace University in New York ins Leben gerufen worden, besteht aus Fachleuten des CISG aus vielen Vertragsstaaten und gibt in unregelmäßigen Abständen ihre Meinung zu schwierigen Fragen des Auslegung des CISG kund (vgl. HERBER, Eine neue Institution: Der CISG Advisory Council, IHR 2003, 201).

III.

Präambel des CISG

1. UN-Vorgaben 10

Absatz 1 der Präambel bezieht sich auf Entschließungen der Sechsten Außerordentlichen Tagung der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Errichtung einer neuen Weltwirtschaftsordnung. Es handelt sich hierbei vor allem um die Resolution 3201 vom 1.5.1974 über die Errichtung einer neuen Weltwirtschaftsordnung (United Nations Yearbook 1974, 324) und um die Resolution 3202 ebenfalls vom 1.5.1974 über das Aktionsprogramm zur Verwirklichung der Weltwirtschaftsordnung (United Nations Yearbook 1974, 376) sowie um die Resolution 3281 (XXIX) vom 12.12.1974 über die Charta der ökonomischen Rechte und Pflichten von Staaten (United Nations Yearbook 1974, 402).

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Aus dieser neuen Weltwirtschaftsordnung ist bislang nichts geworden. Vielmehr bestimmt der Freihandel mit GATT und World Trade Organisation (WTO) das gegenwärtige Handelsgeschehen. Trotzdem lässt sich aus dem Hinweis auf die neue Weltwirtschaftsordnung immerhin entnehmen, dass das CISG mit seinen Kompromissen die unterschiedlichen Interessen zwischen älteren Industriestaaten und den jungen aufstrebenden Staaten bewusst berücksichtigen und gewahrt sehen will. 2. Internationaler Handel

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Absatz 2 der Präambel gibt dem Wunsch Ausdruck, dass internationaler Handel auf der Grundlage der Gleichberechtigung und des gemeinsamen Nutzens die beste Sicherung eines freundschaftlichen Miteinanders zwischen Staaten und ihren Angehörigen darstellt. Bei der Anwendung des CISG sollte deshalb jeder Protektionismus und jede Diskriminierung verhindert werden. Wie auch sonst, müssen Gerichte unparteiisch und vertragsgetreu Recht sprechen. 3. Einheitsrecht

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Absatz 3 der Präambel drückt die Meinung aus, Einheitsrecht des internationalen Warenkaufs mit seiner Berücksichtigung verschiedener Gesellschafts-, Wirtschafts- und Rechtsordnungen trage zur Überwindung rechtlicher Handelshemmnisse bei und fördere den internationalen Handel. Ob diese Auffassung zutreffend

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Präambel

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ist, mag dahinstehen. Sicher ist dagegen, dass das vorliegende Einheitsrecht autonom ausgelegt werden muss (s. oben Rn 6), damit unterschiedliche Interpretationen den internationalen Handel nicht mit vermeidbaren Unsicherheiten belasten.

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Teil I. Anwendungsbereich und allgemeine Bestimmungen

Kapitel I.

Anwendungsbereich

Art. 1 [Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich] (1) Dieses Übereinkommen ist auf Kaufverträge über Waren zwischen Parteien anzuwenden, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben a) wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind oder b) wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen. (2) Die Tatsache, dass die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, wird nicht berücksichtigt, wenn sie sich nicht aus dem Vertrag, aus früheren Geschäftsbeziehungen oder aus Verhandlungen oder Auskünften ergibt, die vor oder bei Vertragsabschluss zwischen den Parteien geführt oder von ihnen erteilt worden sind. (3) Bei Anwendung dieses Übereinkommens wird weder berücksichtigt, welche Staatsangehörigkeit die Parteien haben, noch ob sie Kaufleute oder Nichtkaufleute sind oder ob der Vertrag handelsrechtlicher oder bürgerlichrechtlicher1 Art ist. Part I. Sphere of application and general provisions Chapter I. Sphere of application Art. 1 (1) This Convention applies to contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different States: (a) when the States are Contracting States; or (b) when the rules of private international law lead to the application of the law of a Contracting State.

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A, CH: zivilrechtlicher. SIEHR

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Art. 1

(2) The fact that the parties have their places of business in different States is to be disregarded whenever this fact does not appear either from the contract or from any dealings between, or from information disclosed by, the parties at any time before or at the conclusion of the contract. (3) Neither the nationality of the parties nor the civil or commercial character of the parties or of the contract is to be taken into consideration in determining the application of this Convention. Première partie. Champ d’application et dispositions générales Chapitre I. Champ d’application Art. 1 1) La présente Convention s’applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des Etats différents: a) lorsque ces Etats sont des Etats contractants; ou b) lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un Etat contractant. 2) Il n’est pas tenu compte du fait que les parties ont leur établissement dans des Etats différents lorsque ce fait ne ressort ni du contrat, ni de transactions antérieures entre les parties, ni de renseignements donnés par elles à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat. 3) Ni la nationalité des parties ni le caractère civil ou commercial des parties ou du contrat ne sont pris en considération pour l’application de la présente Convention.

Übersicht Rn Sinn der Norm .............................................................................................................. 1 Überblick über den Anwendungsbereich des CISG ..................................................... 3 Sachlicher Anwendungsbereich.................................................................................... 5 Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich ................................................................ 6 1. Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten (Art. 1 Abs. 1 lit. a) ..................... 6 a) Vertragsparteien ................................................................................................. 7 b) Anknüpfungszeitpunkt...................................................................................... 10 c) Niederlassung ................................................................................................... 11 2. Niederlassung in verschiedenen Staaten (Art. 1 Abs. 1 lit. b)................................ 14 a) IPR des Forumstaates verweist auf Vertragsstaat ohne Vorbehalt.................... 15 b) IPR des Forumstaates verweist auf Vorbehaltsstaat ......................................... 17 c) IPR des Forumstaates verweist auf Nichtvertragsstaat ..................................... 19 d) Ausschluss durch Vorbehalt gemäß Art. 95...................................................... 20 3. Ausschluss von Teil II des CISG............................................................................ 22 4. Vertragsfreie Gebiete von Vertragsstaaten ............................................................. 24 5. Ausschluss bei Rechtseinheit.................................................................................. 25 V. Ausschluss bei nicht ersichtlichem Auslandsbezug (Art. 1 Abs. 2) ............................ 27 VI. Unerhebliche Merkmale (Art. 1 Abs. 3) ..................................................................... 30 VII. Vertragsstaaten des CISG........................................................................................... 31 I. II. III. IV.

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Art. 1

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Literatur CALVO CARAVACA, Consideraciones en torno al Articolo 1 de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, in FS Díez de Velasco, Madrid 1993, 1329; CLIJMANS/ERAUW, De internationale koopovereenkomsten onder het Weens koopverdrag, Tijdschrift voor privaatrecht 2006, 1597; DE JONGHE/SAMYN/VERLINDEN, 10 jaar Weens Koopverdrag in België: overzicht van de Belgische rechtspraak tussen januari 2002 en augustus 2007, Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht 2007, 849; DORE, Choice of Law under the International Sales Convention: A U.S. Perspective, Am. J. Int. L. 77 (1983) 521; FERRARI, L’ambito di applicazione della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, Riv.trim.dir.proc.civ. 1994, 893; FERRARI, The Sphere of Application of the Vienna Sales Convention, Boston 1995; FROHN, Toepassing Weens Koopverdrag 1980 door de Nederlandse rechter, in Europees Privaatrecht 1995 (Molengrafica), Lelystad 1995, 199; HERRMANN, Anwendbarkeit des Einheitskaufrechts auf Kaufvertrag mit Zweigniederlassung (Art. 1 Abs. 1 EKG), IPRax 1983, 109; DERS., Anwendungsbereich des Wiener Kaufrechts – Kollisionsrechtliche Probleme, in E. Bucher (Hrsg.), Wiener Kaufrecht, Bern 1991, 83; HÖß, Der gegenständliche Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts „Contracts to which the CISG is applicable“, Diss. Augsburg 1995; KAROLLUS, Der Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts im Überblick, JuS 1993, 378; LOEWE, Campo de aplicación de la Convención de las Nationes Unidas sobre la compraventa internacional de mercaderías y problemas de derecho internacional privado y conexos, Anuario Juridico (Mexico) 1983, 19; LOHMANN, Parteiautonomie und UN-Kaufrecht, Tübingen 2005; MOURRE, Application of the Vienna International Sales Convention in Arbitration: ICC International Court of Arbitration Bulletin 17 (2006) 43; PILTZ, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2007, 2159; PÜNDER, Das Einheitliche UN-Kaufrecht: Anwendung kraft kollisionsrechtlicher Verweisung nach Art. 1 Abs. 1 lit. b UN-Kaufrecht, RIW 1990, 869; ROGOWSKA, CISG in the United Kingdom: How does the CISG govern the Contractual Relations of English Businessmen?, Int. Comp. & Commercial L.Rev. 2007, 226, SCHLECHTRIEM, Anwendungsvoraussetzungen und Anwendungsbereich des UN-Übereinkommens über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG), AJP 1992, 339; SCHROETER, Die Vertragseigenschaft Hongkongs und Macaus unter dem UN-Kaufrecht, IHR 2004, 7; STOFFEL, Das neue Recht des internationalen Warenkaufs in der Schweiz, SJZ 1990, 169; VÉKÁS, Zum persönlichen und räumlichen Anwendungsbereich des UN-Einheitskaufrechts, IPRax 1987, 342; WÜRZ, Die kognitiven Normelemente des UN-Kaufrechts, Hamburg 2007; ZIEGEL, The Scope of the Convention: Reaching out to Article One and Beyond, Journal of Law and Commerce 2005/06, 59.

I.

Sinn der Norm

Das CISG regelt das materielle Kaufrecht für Verträge über den internationalen Warenkauf. Welche Art von Kaufverträgen darunter fällt oder nicht, wird bei Art. 2 behandelt. Das übernationale Sachrecht des CISG kommt an Stelle des nationalen Kaufrechts zur Anwendung, sofern das CISG räumlich-persönlich anwendbar ist.

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Art. 1 Abs. 1 bestimmt vor allem den räumlich-persönlichen Anwendungsbereich des CISG. Sofern also das CISG sachlich und zeitlich anwendbar ist (Art. 2 – 5, 100)

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Art. 1

und nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen wird (Art. 6), sagt Art. 1 Abs. 1, welche Auslandsbeziehungen eines Sachverhalts vorliegen müssen, damit das CISG auch räumlich und persönlich anzuwenden ist. Wenn das der Fall ist, braucht das anwendbare nationale Recht nicht mehr durch das IPR bestimmt zu werden. Das IPR ist, abgesehen von Art. 1 Abs. 1 lit. b und Art. 7 Abs. 2 (Füllung von Lücken, die anders nicht geschlossen werden können), im Rahmen des CISG überflüssig und kommt lediglich bei solchen Fragen zur Anwendung, welche die im CISG nicht geregelten Gegenstände betreffen (vgl. Art. 4).

II.

Überblick über die Anwendbarkeit des CISG

3

Das CISG ist innerhalb ihres sachlichen Anwendungsbereichs (s. Art. 2 – 5) und ihres zeitlichen Anwendungsbereichs (s. Art. 100) vor staatlichen Gerichten, aber auch Schiedsgerichten räumlich-persönlich anwendbar,

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und zwar a) direkt, wenn x beide Vertragspartner ihre Niederlassung in unterschiedlichen Vertragsstaaten des CISG haben (Art. 1 Abs. 1 lit. a; s. unten Rn 6 – 13) x oder wenn die Parteien die Geltung des CISG vereinbart haben (s. Art. 6 Rn 14 ff.), oder b) indirekt x sofern die Parteien ihre Niederlassung nicht in verschiedenen Vertragsstaaten, jedoch in verschiedenen Staaten haben, und das IPR des Forumstaates auf das Recht eines Vertragsstaates verweist (Art. 1 Abs. 1 lit. b; s. unten Rn 14 – 18) und (für Deutschland) dieser Vertragsstaat keine Erklärung nach Art. 95 abgegeben hat (s. unten Rn 15 – 16, 20) oder x wenn unabhängig von Art. 1 Abs. 1 lit. b das IPR des Forumstaates auf das Recht eines Vertragsstaates verweist und dieses für den konkreten Fall die Geltung des CISG vorsieht (s. unten Rn 20).

5

Selbst wenn das CISG nach den Art. 1 Abs. 1, 2 – 5, 100 grundsätzlich anwendbar wäre, kommt sie ausnahmsweise nicht zur Anwendung, wenn x ein Auslandsbezug des Vertrages (Niederlassung der Parteien in verschiedenen Staaten) bei Vertragsschluss nicht erkennbar war (Art. 1 Abs. 2; s. unten Rn 27 – 29), x die Parteien die Anwendung des CISG ganz oder teilweise ausgeschlossen haben (Art. 6), x die Vertragsstaaten die Geltung des CISG auf Teil II oder Teil III (so die fünf skandinavischen Vertragsstaaten) beschränkt haben (Art. 92; s. unten Rn 22 – 23),

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Art. 1

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x Vertragsstaaten mit mehreren innerstaatlichen Kaufrechtsordnungen den Anwendungsbereich des CISG nicht auf alle ihre Gebietsteile erstreckt haben, wie Dänemark und Australien auf gewisse ihrer Außengebiete (s. Art. 93; unten Rn 24), x Vertragsstaaten untereinander oder gegenüber Drittstaaten ein weitgehend einheitliches Recht haben (so die skandinavischen Staaten), dessen Geltung sie sich vorbehalten haben (s. Art. 94; unten Rn 25 – 26), x Vertragsstaaten einen Vorbehalt gemäß Art. 95 eingelegt haben (so u.a. China, Slowakische Republik, Tschechische Republik, Vereinigte Staaten von Amerika), die Parteien ihre Niederlassung nicht in verschiedenen Vertragsstaaten haben und das IPR des deutschen Forums auf das Recht eines solchen Vorbehaltsstaates verweist (Art. 95, Art. 1 Abs. 1 lit. b; unten Rn 18).

III.

Sachlicher Anwendungsbereich

Das CISG gilt nur für den Warenkauf. Was unter Waren und Warenkaufverträgen zu verstehen ist, wird unten bei Art. 2 und 3 erläutert.

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IV. Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich 1. Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten (Art. 1 Abs. 1 lit. a) Das CISG kommt innerhalb seines zeitlichen Anwendungsbereichs (vgl. Art. 100) zur Anwendung, wenn die Parteien eines Warenkaufvertrages (unten bei Art. 2) bei Vertragsschluss ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten besitzen und diese Vertragsstaaten die Geltung des CISG nach Art. 92 Abs. 2 (s. unten Rn 22, 23), nach Art. 93 Abs. 3 (s. unten Rn 24) oder nach Art. 94 Abs. 1 oder 2 (s. unten Rn 25 und 26) nicht ausgeschlossen haben. Keine Voraussetzung ist, dass die verkaufte Ware über die Grenze befördert werden muss. Welche Staaten ab welchem Zeitpunkt Vertragsstaaten des CISG geworden sind, ergibt sich aus der Übersicht bei Rn 31. Diese Niederlassung der Vertragsparteien in verschiedenen Staaten macht also einen Warenkauf zum internationalen Rechtsgeschäft, nicht etwa eine Warenverschiebung über die Grenze (sie liegt jedoch meistens vor) oder das Kontrahieren im Ausland.

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a) Vertragsparteien Bei der Bestimmung des räumlich-persönlichen Anwendungsbereichs kommt es auf die Niederlassung der Vertragsparteien an und nicht etwa auf deren Vertreter, die im Namen oder mit mittelbarer Wirkung für den Vertretenen ein Geschäft abschließen. Die Staatsangehörigkeit der Parteien ist unerheblich (Art. 1 Abs. 3). SIEHR

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Art. 1

Wer bei einem Vertragsschluss Vertragspartner gewesen ist, sagt das CISG nicht. Dies muss nach dem anwendbaren nationalen Sachrecht entschieden werden. Ein deutsches Gericht hat also das deutsche IPR zu befragen, wer Vertragspartei geworden ist. Für EU-Mitgliedstaaten ist das anwendbare Vollmachtstatut nach Art. 7 der Rom I – VO zu bestimmen und in der Schweiz nach Art. 126 Abs. 2 IPRG. 9

Andere Forumstaaten müssen nach ihrem IPR die Vertragsparteien bestimmen. Diese Zwischenschaltung von nationalem IPR kann dazu führen, dass in verschiedenen Vertragsstaaten über die Anwendung des CISG unterschiedlich befunden wird, insbesondere wenn bei einer amerikanischen „agency“ der verdeckte „master“ als Vertragspartei gilt und nicht der „agent“, der als indirekter Vertreter im eigenen Namen gehandelt hat.

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Ist nach dem anwendbaren Sachrecht der indirekt Vertretene unmittelbar Vertragspartei geworden und war dies dem Vertragspartner nicht bekannt, so ist Art. 1 Abs. 2 zu beachten: Das CISG ist nämlich dann nicht anwendbar, wenn einer Partei nicht klar war, dass die Vertragspartner ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben (s. unten Rn 27 – 29). b) Anknüpfungszeitpunkt

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Art. 1 sagt nicht, wann die Parteien ihre Niederlassung in einem Staat gehabt haben müssen. Aus Art. 100 Abs. 2 (zeitlicher Anwendungsbereich des CISG), aus Art. 1 Abs. 2 (s. unten Rn 27) sowie aus allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Vertragsrechts (vgl. Art. 4 Abs. 2 Satz 1 Rom I – VO) ergibt sich, dass es auf die Niederlassung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt. Etwas anderes gilt nur kraft des Art. 100 Abs. 1 für Teil II des CISG (Regeln über den Vertragsschluss). Die Niederlassungsstaaten brauchen weder mit dem Forumstaat übereinzustimmen (italienischer Käufer verklagt deutschen Verkäufer am schweizerischen Erfüllungsort: Art. 5 Nr. 1 EuGVO/LugÜ) noch mit dem Staat, auf dessen Recht das autonome IPR dieses Niederlassungsstaates verweist (amerikanisches IPR verweist auf die deutsche lex loci contractus für einen Kaufvertrag zwischen einem amerikanischen Käufer und einem englischen Verkäufer). c) Niederlassung

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Art. 1 Abs. 1 knüpft an die Niederlassung (the place of business, l’établissement, la sede d’affari, el establecimiento) der Parteien in verschiedenen Staaten an, ohne den Begriff der Niederlassung zu definieren. Art. 10 bestimmt lediglich, wie bei mehreren Niederlassungen und wie bei keiner Niederlassung zu verfahren ist. Der Begriff der Niederlassung ist deshalb nicht etwa nach nationalem Recht auszulegen, sondern autonom gemäß dem Sinn und Zweck des CISG (Art. 7 Abs. 1). Im internationalen Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen ist unter Niederlassung SIEHR

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derjenige Ort zu verstehen, von dem aus erkennbar und regelmäßig (also nicht nur vorübergehend wie bei Messeständen) rechtsgeschäftliche Aktivitäten selbständig (d.h. also nicht nur als weisungsgebundenes Auslieferungslager) entfaltet werden. Gemeint ist also der Mittelpunkt rechtsgeschäftlicher Tätigkeit in einem Staat (ebenso BERGEM/ROGNLIEN Art. 10, 517 f.; BIANCA/BONELL/JAYME Art. 1 no. 2.3; BIANCA/CARBONE/LOPEZ DE GONZALO Art. 1 no. 4; ENDERLEIN/MASKOW Art. 10 no. 2; HONNOLD Art. 1 Rn 43; NEUMAYER/MING Art. 1 no. 5; PILTZ Rn 2 – 77 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 1 Rn 44 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 63). Deswegen wird in Art. 10 lit. b die fehlende Niederlassung durch den gewöhnlichen Aufenthalt ersetzt, der üblicherweise als der Mittelpunkt der Lebensführung einer Person definiert wird. Bei mehreren Niederlassungen (Haupt- und Zweigniederlassung) ist die maßgebende Niederlassung nach Art. 10 lit. a zu bestimmen.

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Wird das Geschäft von der Tochtergesellschaft einer Muttergesellschaft abgeschlossen, so ist zuerst zu prüfen, wer Vertragspartei geworden ist. Steht das fest, ist die Niederlassung der Vertragspartei zu bestimmen. Auf die Niederlassung der Tochtergesellschaft kommt es nur an, wenn sie im eigenen Namen kontrahiert hat. Handelt sie dagegen in Vertretung der Muttergesellschaft, so ist die Niederlassung der Muttergesellschaft maßgebend: Asante Technologies Inc. v. PMC-Sierra, Inc., 164 F.Supp.2d 1142 (N.D. Cal. 2001). Unerheblich ist also die Niederlassung der vertretenden Gesellschaft.

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2. Niederlassung in verschiedenen Staaten (Art. 1 Abs. 1 lit. b) Art. 1 Abs. 1 lit. b erweitert den räumlich-persönlichen Anwendungsbereich des CISG für den Fall, dass lit. a nicht zutrifft, also die Parteien aus verschiedenen Staaten ihre Niederlassung nicht in verschiedenen Vertragsstaaten haben, und dass diese Erweiterung durch keinen Vorbehalt gemäß Art. 95 ausgeschlossen worden ist. Die Bundesrepubliken Deutschland und Österreich sowie die Schweiz haben keinen Vorbehalt gemäß Art. 95 gemacht, und deswegen kommt vor den Gerichten dieser Staaten der Art. 1 Abs. 1 lit. b zur Anwendung wie in jedem anderen Nichtvorbehaltsstaat. Einen Vorbehalt gemäß Art. 95 haben u.a. folgende Staaten eingelegt: China, Slowakische Republik, Tschechische Republik, Vereinigte Staaten von Amerika (vgl. unten Art. 95 Rn 1).

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a) IPR des Forumstaates verweist auf Vertragsstaat ohne Vorbehalt Sind die Parteien nicht in zwei Vertragsstaaten niedergelassen, so ist nach nationalem IPR oder nach den im Forumstaat geltenden Staatsverträgen das Statut des Kaufvertrages zu bestimmen. Wird objektiv (bei Rechtswahl kommt das CISG ev. unmittelbar zur Anwendung) auf das Recht eines Vertragsstaates verwiesen und hat dieser Vertragsstaat keinen Vorbehalt gemäß Art. 95 eingelegt, so kommt SIEHR

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das CISG und nicht das nationale Sachrecht zur Anwendung, es sei denn, die Parteien hätten die Geltung des CISG ausdrücklich oder durch Wahl eines nationalen Sachrechts ausgeschlossen (Art. 6). Ebenso wurde bereits entschieden, als das CISG im Forumstaat noch nicht in Kraft getreten war, aber dessen IPR auf das Recht eines Vertragsstaates ohne Vorbehalt verwies: Das CISG und nicht nationales Recht wurde angewandt (zur deutschen Rechtsprechung vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 117; zur niederländischen Praxis vgl. FROHN 212 ff.). Klagt also ein Verkäufer mit Niederlassung in der Bundesrepublik am vereinbarten deutschen Gerichtsstand gegen einen Käufer mit Niederlassung im Vereinigten Königreich (Nichtvertragsstaat) auf Zahlung des Kaufpreises, so kommt über Art. 3, 4 Abs. 1 lit. a Rom I – VO nicht das BGB zur Anwendung, sondern das CISG. Wollen die Parteien dieses Ergebnis vermeiden, so müssen sie nationales Recht wählen oder die Geltung des CISG ausschließen. 17

Keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des CISG ist es, dass auch im Staat der berufenen Rechtsordnung das CISG angewandt werden würde. Ist z.B. über Art. 1 Abs. 1 lit. b, Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I – VO das Recht des Vertragsstaates Singapur anwendbar, so wäre bei einem Forum in Singapur über Art. 1 Abs. 1 lit. b vielleicht malaysisches Recht als Recht am Abschlussort in einem Nichtvertragsstaat berufen, und es käme in Singapur das Recht dieses Nichtvertragsstaates zur Anwendung. Bei der IPR-Verweisung auf einen Vertragsstaat ist eben ein Renvoi nicht zu beachten (hierzu genauer LOHMANN 58 ff.). b) IPR des Forumstaates verweist auf Vorbehaltsstaat

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Haben die Vertragsparteien ihre Niederlassung nicht in zwei Vertragsstaaten, so ist das IPR des Forumstaates nach dem anwendbaren Recht zu befragen. Verweist dieses objektiv (in den EU – Mitgliedstaaten: Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I – VO; für die Schweiz: Art. 118 Abs. 1 IPRG) auf das Recht eines Vertragsstaates, der den Vorbehalt nach Art. 95 eingelegt hat (z.B. die Vereinigten Staaten, ebenso u.a. China, Slowakische Republik und Tschechische Republik), so fragt sich, ob auch in diesen Fällen ein Forumstaat, der ein Nichtvorbehaltsstaat ist, über Art. 1 Abs. 1 lit. b das CISG anzuwenden hat oder das nationale Recht des Staates, auf dessen Recht das IPR des Forumstaates verweist. Sofern nicht spezielle Regeln gelten, ist folgendes wohl richtig: Auch in den beschriebenen Situationen kommt das CISG zur Anwendung, sofern die Parteien es nicht ausgeschlossen haben; denn Art. 1 Abs. 1 lit. b setzt nicht voraus, dass auch vor Gerichten der berufenen Rechtsordnung das CISG anwendbar ist (s. oben Rn 16; MünchKomm/Westermann Art. 1 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 1 Rn 78; KAROLLUS 31, 34; LOHMANN 61 f.; PILTZ 42; STOFFEL SJZ 1990, 173; a.A. BIANCA/BONELL/EVANS Art. 95 Anm. 3.4; HONNOLD Art. 1 Rn 47.5, S. 93; NEUMAYER/MING Art. 1 no. 8; PÜNDER RIW 1990, 871; REITHMANN/MARTINY RN 726; STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 110; VÉKÁS IPRax 1987, 345 f.). Denn wie überhaupt im Vertragsrecht wenden wir ausländisches Recht nicht deshalb an, weil es selbst angewandt sein SIEHR

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will, sondern weil wir auf es verweisen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es selbst angewandt sein will. Wieso sollte dies hier anders sein? Besondere Regeln gelten in der Bundesrepublik Deutschland. Nach der deutschen Erklärung gemäß Art. 95 (s. unten Art. 95 Rn 2) und des Art. 2 des deutschen Zustimmungsgesetzes vom 5.7.1989 zur CISG (BGBl. 1990 II 1477) bleibt Art. 1 Abs. 1 lit. b außer Betracht, wenn der Staat, auf dessen Recht durch deutsches IPR verwiesen wird, eine Erklärung gemäß Art. 95 abgegeben hat. Die Bundesrepublik selbst hat also keinen Vorbehalt gemäß Art. 95 erklärt, sondern in einem „letter of understanding“ erklärt, wie sie auf ausländische Vorbehalte zu reagieren gedenkt. Im oben genannten Beispiel (deutsches Recht verweist auf das Recht der Vereinigten Staaten als eines Vorbehaltsstaates) ist also vor deutschen Gerichten amerikanisches nationales Recht anwendbar. Kritisch zu dieser deutschen Erklärung STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 111 f.

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c) IPR des Forumstaates verweist auf Nichtvertragsstaat Verweist das IPR des Forumstaates auf einen Nichtvertragsstaat (z.B. Großbritannien), so kommt das CISG nicht zur Anwendung, es sei denn die Parteien hätten durch Vereinbarung die Geltung des CISG verabredet. Liegt dies nicht vor, ist das nationale Kaufrecht der berufenen Rechtsordnung anzuwenden.

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d) Ausschluss durch Vorbehalt gemäß Art. 95 Hat ein Vertragsstaat als Forum die Geltung des Art. 1 Abs. 1 lit. b gemäß Art. 95 ausgeschlossen (wie z.B. die Vereinigten Staaten, ebenso u.a. China, Slowakische Republik, Tschechische Republik), so ist dort das IPR des Vorbehaltsstaates nach dem anwendbaren Recht zu befragen. Verweist dieses auf einen Vertragsstaat ohne Vorbehalt (z.B. auf italienisches Recht am Abschlussort), so fragt sich, ob damit auf das nationale Kaufrecht dieses Staates verwiesen wird oder auf das CISG, das dort für gewisse internationale Kaufverträge gilt. Hat also die berufene Rechtsordnung (z.B. Italien) keinen Vorbehalt gemäß Art. 95 eingelegt, so würden die italienischen Gerichte dann das CISG anwenden, wenn der Verkäufer mit Niederlassung in Mexiko (Vertragsstaat) einen Kaufvertrag mit einem Käufer, niedergelassen in Brasilien (Nichtvertragsstaat), abgeschlossen hat. In diesem Fall dürfte die Anwendung des CISG (statt des mexikanischen Sachrechts) durch amerikanische Gerichte als solche von Vertragsstaaten genauso akzeptabel sein (anders allerdings Prime Start Ltd. v. Maher Forest Product Ltd., 442 F.Supp.2d 1113 (W.D. Wash. 2006) = IHR 2006, 259: CISG kommt nur über Art. 1 lit. a zur Anwendung) wie für einen Nichtvertragsstaat, der auf das Recht von Vertragsstaaten verweist, die ihrerseits das CISG berufen (vgl. hierzu oben Rn 15 und auch Art. 95 Rn 3 ff.).

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Art. 1

Wollen die Parteien auch für diese Situation das CISG ausschließen, sollten sie dies ausdrücklich tun. Wählen sie dagegen das CISG trotz eines Vorbehalts des Forumstaates gemäß Art. 95, so kommt es über eine gültige Rechtswahl gemäß dem IPR des Forumstaates zur Anwendung. 3. Ausschluss von Teil II des CISG

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Haben Vertragsstaaten (so die skandinavischen Staaten) den Teil II des CISG gemäß Art. 92 Abs. 1 ausgeschlossen, so gelten diese Staaten nach Art. 92 Abs. 2 für Fragen des Vertragsabschlusses nicht als Vertragsstaaten im Sinne des Art. 1 Abs. 1.

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Bei Verträgen also mit einer Vertragspartei, die ihre Niederlassung in Dänemark, Finnland, Island, Norwegen oder Schweden hat, gilt das CISG Teil II nur über Art. 1 Abs. 1 lit. b, also wenn das IPR des Forumstaates auf das Recht der nicht in Skandinavien niedergelassenen Partei verweist (z.B. Verkäufer hat Niederlassung in Deutschland: Art. 4 Abs. 1 lit. a Rom I -VO). 4. Vertragsfreie Gebiete von Vertragsstaaten

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Nach Art. 93 können Vertragsstaaten mit territorial gespaltenem Kaufrecht die Geltung des CISG auf bestimmte Territorien begrenzen (s. unten Art. 93). Hat z.B. eine Vertragspartei ihre Niederlassung in Tórshavn (Färöer), so hat sie zwar ihre Niederlassung in einem Vertragsstaat (Dänemark), jedoch hat Dänemark das CISG nicht für die Färöer in Kraft gesetzt (s. unten Art. 93). Das CISG kann also in der beschriebenen Situation nicht über Art. 1 Abs. 1 lit. a zur Anwendung kommen, sondern nur über Art. 1 Abs. 1 lit. b (s. oben Rn 15 – 18). 5. Ausschluss bei Rechtseinheit (Art. 94)

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Haben Vertragsstaaten mit partieller Rechtseinheit untereinander eine Erklärung nach Art. 94 Abs. 1 (so die Staaten Dänemark, Finnland, Island, Norwegen, Schweden) abgegeben, so gilt das CISG nicht unmittelbar oder mittelbar über Art. 1 Abs. 1 lit. b, wenn alle Beteiligten in diesen Staaten ihre Niederlassung haben. Das CISG käme nur dann zur Anwendung, wenn die Parteien das Recht eines anderen Vertragsstaates gewählt hätten und dieses Recht das CISG anwendet (STAUDINGER/MAGNUS Art. 94 Rn 7).

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Bei einer Erklärung gemäß Art. 94 Abs. 2 wird die Nichtanwendbarkeit auf Drittstaaten erstreckt, so dass bei Parteien mit Niederlassung in diesen Vorbehaltsund Drittstaaten das CISG nicht zur Anwendung kommt, auch nicht über Art. 1 Abs. 1 lit. b.

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V.

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Ausschluss bei nicht ersichtlichem Auslandsbezug (Art. 1 Abs. 2)

Das CISG ist räumlich-persönlich dann nicht anwendbar, wenn für die Parteien bei Vertragsschluss nicht erkennbar war, dass die Parteien ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten hatten. Ob das der Fall war, beurteilt sich auf Grund der Vertragspraxis, aus früheren Geschäftsbeziehungen oder aus Verhandlungen oder Auskünften, die vor oder bei Vertragsschluss zwischen den Parteien geführt oder ihnen erteilt worden sind.

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Aus dieser Umschreibung ergibt sich negativ dreierlei: (1) Die Niederlassung der Parteien in verschiedenen Staaten brauchen die Parteien nicht positiv gekannt zu haben, sie muss lediglich bei Vertragsschluss objektiv erkennbar gewesen sein (ebenso MünchKomm/Westermann Art. 1 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 73 f.; WÜRZ 163); (2) dass die erkennbaren Niederlassungsstaaten auch Vertragsstaaten des CISG sind, spielt für den Ausschluss gemäß Art. 1 Abs. 2 keine Rolle; eine Partei wird also nicht mit der Einwendung gehört, sie habe nicht gewusst, dass der ausländische Staat, in dem die andere Partei erkanntermaßen niedergelassen ist, auch Vertragsstaat des CISG sei; (3) den Parteien braucht die Anwendbarkeit des CISG nicht bewusst oder erkennbar gewesen zu sein.

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Dass die Niederlassung der Parteien in verschiedenen Vertragsstaaten nicht erkennbar war, braucht nur für eine Partei zuzutreffen und nicht etwa für beide (ebenso STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 75). Die Partei, die deswegen das CISG nicht gelten lassen will, muss die fehlende Erkennbarkeit beweisen. Dies kann sie durch den Nachweis tun, dass für sie der Vertragspartner nicht erkennbar war (statt des im Inland niedergelassenen Unternehmers wird später dessen ausländische Muttergesellschaft als Vertragspartner angesehen) oder dass sie bei einem mündlichen Vertragsschluss nicht wissen konnte, dass die Bestellung aus dem Ausland (Koblenz im Aargau/Schweiz statt Koblenz in Rheinland-Pfalz) kommt. Unerheblich ist dagegen der Einwand, man habe angenommen, der Vertrag mit einer erkennbar im Ausland niedergelassenen Partei sei nicht zustandegekommen.

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VI. Unerhebliche Merkmale (Art. 1 Abs. 3) Nach Art. 1 Abs. 3 sind die Staatsangehörigkeit der Parteien unerheblich sowie die Qualität der Parteien als Kaufleute oder Nichtkaufleute und die Charakterisierung des Vertrages als Handelskauf oder als privatrechtlicher Kauf. Erheblich ist lediglich, ob es sich um einen Konsumentenkauf handelt; denn dieser ist nach Art. 2 lit. a vom Anwendungsbereich des CISG ausgeschlossen (Art. 2 Rn 10 – 12).

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Art. 1

VII. Vertragsstaaten des CISG 32

Nach dem Stand vom 1.1.2010 sind folgende 73 Staaten Vertragspartei: Ägypten Argentinien Armenien Australien Belgien Bosnien und Herzegowina Bulgarien Burundi Chile China (einschließlich Hongkong und Macau) Dänemark Deutschland Ecuador El Salvador Estland Finnland Frankreich Gabun Georgien Griechenland Guinea Honduras Irak Island Israel Italien Japan Kanada Kirgisistan Kolumbien Korea, Republik Kroatien Kuba Lesotho Lettland Libanon

Liberia Litauen Luxemburg Mauretanien Mazedonien, ehemalige jugoslaw. Republik Mexiko Moldau Mongolei Montenegro Neuseeland Niederlande + Aruba Norwegen Österreich Paraguay Peru Polen Rumänien Russland Sambia Schweden Schweiz Serbien Singapur Slowakei Slowenien Spanien St.Vincent und die Grenadinen Syrien Tschechische Republik Uganda Ukraine Ungarn Uruguay Usbekistan Vereinigte Staaten von Amerika Weißrussland Zypern

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Art. 2 [Ausgeschlossene Materien] Dieses Übereinkommen findet keine Anwendung auf den Kauf a) von Ware für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt, es sei denn, dass der Verkäufer vor oder bei Vertragsabschluß weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für einen solchen Gebrauch gekauft wurde; b) bei Versteigerungen; c) aufgrund von Zwangsvollstreckungs- oder anderen gerichtlichen Maßnahmen; d) von Wertpapieren oder Zahlungsmitteln; e) von Seeschiffen, Binnenschiffen, Luftkissenfahrzeugen oder Luftfahrzeugen; f) von elektrischer Energie. Art. 2 This Convention does not apply to sales: (a) of goods bought for personal, family or household use, unless the seller, at any time before or at the conclusion of the contract, neither knew nor ought to have known that the goods were bought for any such use; (b) by auction; (c) on execution or otherwise by authority of law; (d) of stocks, shares, investment securities, negotiable instruments or money; (e) of ships, vessels, hovercraft or aircraft; (f) of electricity. Art. 2 La présente Convention ne régit pas les ventes: a) de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage; b) aux enchères; c) sur saisie ou de quelque autre manière par autorité de justice; d) de valeurs mobilières, effets de commerce et monnaies; e) de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs; f) d’électricité.

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Art. 2

Übersicht Rn Sinn der Norm .............................................................................................................. 1 Warenkauf und verwandte Rechtsgeschäfte ................................................................. 2 1. Kauf beweglicher Sachen ........................................................................................ 2 2. Tausch, Kompensationsgeschäfte............................................................................ 5 3. Leasing, Mietkauf.................................................................................................... 6 4. Vertriebsverträge ..................................................................................................... 8 5. Kauf von Immaterialgütern ..................................................................................... 9 6. Kauf von Immobilien ............................................................................................ 10 7. Werklieferungsverträge ......................................................................................... 11 III. Ausgeschlossene Kaufverträge................................................................................... 12 1. Konsumentenkauf.................................................................................................. 12 2. Steigerungskauf ..................................................................................................... 15 3. Zwangsverkauf ...................................................................................................... 16 4. Handel mit Wertpapieren und Zahlungsmitteln..................................................... 17 5. Kauf gewisser Transportmittel .............................................................................. 19 6. Kauf elektrischer Energie ...................................................................................... 20 7. Verträge mit Schwergewicht bei Arbeit und Dienstleistung.................................. 21 8. Franchise-Vertrag .................................................................................................. 22

I. II.

Literatur Vgl. Art. 1; sowie DIEDRICH, Anwendbarkeit des Wiener Kaufrechts auf Softwareüberlassungsverträge, RIW 1993, 441; FÜLBIER, Das Vertrags- und Wirtschaftsrecht des Gegenkaufs im internationalen Wirtschaftsverkehr, Berlin 1992; GRIESER, Die Behandlung von atypischen Kaufverträgen im UN-Kaufrecht, Frankfurt/Main 2004; MARCUS G. LARSON, Applying Uniform Sales Law to International Software Transactions – The Use of the CISG, Its Shortcomings, and a Comparative Look at How the Proposed UCC Article 2B Would Remedy Them: Tulane Journal of International and Comparative Law 5 (1997) 445; LOOKOFSKY, In dubio pro conventione? Some Thoughts about Opt-outs, Computer Programs and Preëmption under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG), Duke Journal of Comparative and International Law 13 (2003) 263; LURGER, Die Anwendung des Wiener UNCITRAL-Kaufrechtsübereinkommens 1980 auf den internationalen Tauschvertrag und sonstige Gegengeschäfte, ZfRV 1991, 415; VON SCHEVEN, Der Sukzessivlieferungsvertrag, Frankfurt/Main 1984; VON WESTPHALEN, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing. Einige Anmerkungen zu Schnittstellen zwischen Unidroit-Convention on International Financial Leasing (1988), UN-Kaufrecht, EG-Schuldvertragsübereinkommen und dem deutschen Recht, RIW 1992, 257; WINSHIP, Aircraft and International Sales Conventions, J. Air Law & Commerce 1985, 1053.

I. 1

Sinn der Norm

Das CISG gilt nur für den Kauf beweglicher körperlicher Sachen; denn bei deren Leistung ergeben sich im Überseehandel die Besonderheiten des internationalen Warenkaufs: Versendung, Verpackung, Gefahrübergang, Aufbewahrung, Vermeidung einer Rückabwicklung und eines damit verbundenen RücktransporSIEHR

Art. 2

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tes. Ob die Lieferung sofort oder sukzessive erfolgt, ist unerheblich (VON SCHEVEN 94 ff.). Auf der anderen Seite fällt nicht jede Lieferung beweglicher körperlicher Sachen unter das CISG. Es muss sich um einen Austausch von Ware gegen Geld handeln. Das verursacht Abgrenzungsschwierigkeiten zu anderen verwandten Rechtsgeschäften (Rn 2 – 10). Schließlich legt Art. 2 fest, welche Kaufverträge ausdrücklich nicht vom CISG geregelt sein sollen (Rn 11 – 20).

II.

Warenkauf und verwandte Rechtsgeschäfte

1. Kauf beweglicher Sachen Das CISG will den internationalen Warenkauf regeln, also den Austausch beweglicher Sachen gegen Geld. Ob es sich bei der Gegenleistung für die Geldzahlung um bewegliche Sachen handelt, ist nicht nach nationalem Recht zu bestimmen, sondern ist nach dem Sinn und Zweck des CISG vertragsautonom zu ermitteln (Art. 7). Diese Abgrenzung zwischen unbeweglichen Sachen einerseits und körperlichen Sachen andererseits bereitet normalerweise keine Schwierigkeiten, nicht einmal bei den noch nicht geernteten oder geförderten Gütern; denn solche Waren werden als Gattungssachen verkauft und bei ihnen kommt es lediglich auf die Charakterisierung der Gattung an. Beweglich sind ebenfalls Speziessachen, die Teil einer unbeweglichen Sache sind und für die Lieferung von der Immobilie getrennt werden sollen (z.B. Fresken, die abgenommen werden, oder eingebaute Maschinen, die ausgebaut werden sollen). Auch Tiere sind „Sachen“ im Sinne des CISG (C.A. Paris 14.1.1998, D. 1998, Somm. 288: Elefanten; OLG Schleswig 28.2.2002, IHR 2003, 67: Schafe), obwohl sie nach verschiedenen nationalen Rechtsordnungen nicht mehr als solche angesehen werden (vgl. § 90a BGB, § 285a ABGB, Art. 641a ZGB).

2

Unkörperliche Sachen wie Immaterialgüterrechte sind ebenfalls ausgeschlossen (Rn 8), und die Lieferung elektrischer Energie nimmt Art. 2 lit. f ausdrücklich aus.

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Umstritten ist, ob auch die entgeltliche Lieferung von Software unter das CISG fällt. Sofern die Software auf Disketten geliefert wird, ist die Wareneigenschaft des Kaufobjektes klar. Wird sie jedoch elektronisch übermittelt, ergeben sich Zweifel. Man sollte auch diese Lieferverträge als Kaufverträge i.S. des CISG ansehen und eine unterschiedliche Beurteilung nach dem Medium der Übermittlung (separat auf Diskette oder elektronisch direkt auf Gerät des Käufers) vermeiden (ebenso HGer. Zürich 17.2.2000, cisg-online.ch; DIEDRICH 441 ff., LARSEN 470 ff.; LOOKOFSKY 263 ff.; RAMBERG/HERRE Art. 1 Ziff. 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 1 Rn 38, beschränkt auf Standardsoftware). Die Lieferung von individuell hergestellter Software fällt nicht unter das CISG (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 1 Rn 38; anders BRUNNER Art. 2 Rn 4).

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Art. 2

2. Tausch, Kompensationsgeschäfte 5

Im internationalen Handel spielt weniger der Tausch als das Kompensationsgeschäft eine Rolle. Ein reiner Tausch fällt nicht unter das CISG (GRIESER 140 ff.; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 1 Anm. 1). Fraglich ist jedoch, ob auch alle Kompensationsgeschäfte ausgeschlossen sind. Diese Geschäfte nehmen unterschiedliche Formen an. Wo von vornherein nur Ware gegen Ware gehandelt wird, findet das CISG keine Anwendung (so auch LURGER 430; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 1 Rn 30; PILTZ RN 2 – 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 30). Wenn jedoch wechselseitige Kaufverträge vorliegen oder wenn später eine ursprünglich geschuldete Geldleistung eines Kaufvertrages gegen eine Warenlieferung ausgetauscht wird, ist das CISG anzuwenden; denn ob Ware gegen Geld geschuldet wird, entscheidet sich bei Vertragsschluss, und diese Charakterisierung des Rechtsgeschäftes bleibt bestehen, auch wenn später die Parteien aufrechnen oder sich über eine Leistung an Erfüllungs statt einigen. 3. Mietkauf, Leasing

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Soweit ein Mietkauf nicht als Konsumentenkauf im Sinne der lit. a (Rn 11 – 13) zu qualifizieren ist, fällt er unter das CISG; denn das Wesen eines Mietkaufs (hire purchase) ist ein Austausch von Ware gegen eine aufgeschobene und ratenweise Entrichtung des Kaufpreises während der Laufzeit des Vertrages (näher hierzu GRIESER 115 ff.).

7

Leasing als Innominatvertrag kann verschiedene Schwerpunkte besitzen. Sofern das Leasing als wirkliche Miete mit Serviceleistungen konzipiert ist, ist ein solcher Vertrag kein Kaufvertrag im Sinne des CISG. Selbst wenn der Leasingnehmer eine Option hat, nach einer gewissen Zeit den Vertragsgegenstand zu erwerben, wird dadurch der Leasingvertrag nicht bereits vor Ausübung der Option zu einem Kaufvertrag im Sinne des CISG (so allgemeine Auffassung: SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 1 Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 34. Anders jedoch GRIESER 81 ff. und 155 ff. für Finanzierungsleasingverträge mit Kaufoption bzw. Andienungsrecht; KAROLLUS JuS 1993, 380; SOERGEL/LÜDERITZ Art. 3 Rn 4; VOLKEN, in Schlechtriem, Fachtagung 113). Das CISG passt nicht für das Leasing als einen Vertrag, der als eine Transaktion zwischen drei Personen konzipiert ist. Lediglich der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant fällt unter das CISG und das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber erst dann, wenn der Leasingnehmer eine Kaufoption ausübt und damit ein Kaufvertrag zwischen den Parteien zustande kommt. 4. Vertriebsverträge

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Soweit Vertriebs-, Vertragshändler- oder Eigenhändlerverträge nur Rahmenverträge darstellen, die im allgemeinen als Geschäftsbesorgungsverträge qualifiziert SIEHR

Art. 2

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werden und deshalb bei fehlender Rechtswahl kollisionsrechtlich objektiv dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt (Sitz) des Händlers unterstellt werden, liegt kein Kaufvertrag im Sinne des CISG vor, und zwar selbst dann nicht, wenn – wie bei all diesen Verträgen – die Parteien sich bereits verpflichten, später Kaufverträge über die Lieferung von Waren abzuschließen. Für solche Verträge passt das CISG nicht (vgl. hierzu Ferrari, Giust. civ. 2000, I, 2334 gegen Cass. 14.12.1999, n. 895, Giust. civ. 2000 I, 2333; GRIESER 124 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Vor Art. 14 – 24 Rn 41; STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 37). Erst diese späteren Lieferverträge, die in Erfüllung dieser Rahmenverträge geschlossen werden, sind Kaufverträge im Sinne des CISG. 5. Kauf von Immaterialgütern Ob der Kauf von Immaterialgütern ein Kauf im Sinne des CISG dargestellt, ist deswegen zweifelhaft, weil Immaterialgüter keine Waren sind; denn unter Waren werden nach dem ganzen Inhalt des CISG nur körperliche Güter verstanden. Zweifel treten nur dort auf, wo verkörperte Immaterialgüter wie z.B. standardisierte oder individuell hergestellte Software auf Datenträgern verkauft werden (s. oben Rn 4). In diesen Fällen handelt es sich um körperliche Sachen, und die Besonderheiten dieses Kaufs beziehen sich nur auf die Haftung für bestimmte Sachund Rechtsmängel (ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 1 Rn 38; DIEDRICH 321 f.; KAROLLUS 21; NEUMAYER/MING Art. 1 no. 3 (S. 40); STAUDINGER/MAGNUS Art. 1 Rn 44).

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6. Kauf von Immobilien Immobilien sind keine Waren. Lediglich dann, wenn Bestandteile von Immobilien abgelöst, ausgebaut oder getrennt und dann als körperliche Sachen verkauft werden sollen, kommt das CISG zur Anwendung.

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7. Werklieferungsverträge Gewisse Werklieferungsverträge fallen gemäß Art. 3 (s. dort Rn 3 – 4) unter das CISG.

III.

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Ausgeschlossene Kaufverträge

1. Konsumentenkauf Auf einen Konsumentenkauf i.S. des Art. 2 lit. a findet das CISG keine Anwendung. Unter solchen Verträgen versteht das CISG Kaufverträge über Ware für „den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt“. Diese Zweckbestimmung steht im Gegensatz zum beruflichen (gewerblich oder

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Art. 2

freiberuflichen) Gebrauch einer Sache. Unerheblich ist nach Art. 1 Abs. 3, ob der Vertrag handelsrechtlicher oder bürgerlichrechtlicher Natur ist. 13

Entscheidend für die Charakterisierung als Konsumentenkauf ist der beabsichtigte Gebrauch der Sache bei Abschluss des Kaufvertrages und nicht etwa der tatsächliche Zweck, dem die Sache nach Vertragsschluss zugeführt wird. Bei Vertragsschluss muss der Käufer also die Absicht gehabt haben, die gekaufte Sache ausschließlich für persönliche, familiäre oder haushaltsbedingte Zwecke zu erwerben. Auch hochwertige Güter (z.B. Luxusautos: OGH 11.2.1997, unveröff.) können Gegenstand eines Konsumentenkaufs sein. Wer z.B. vom Inland aus Bücher im Ausland bestellt, muss im Prozess mit der Anwendung des CISG rechnen, wenn es sich um Fachbücher für den beruflichen Gebrauch handelt. Anders steht es dagegen, wenn Ferien- oder Freizeitlektüre bestellt wird und der Nachweis dieses Zweckes dem Käufer gelingt (hierzu STAUDINGER/MAGNUS Art. 2 Rn 28; RB Arnhem NIPR 1994 Nr. 261: Kauf eines Wohnwagens aus den Niederlanden ist Konsumentenkauf).

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Liegt ein Konsumentenkauf vor, so wird trotzdem das CISG dann angewandt, wenn der Verkäufer vor oder bei Vertragsschluss weder wusste noch wissen musste, dass die Ware für Konsumzwecke gekauft wurde. Bestellt also ein Autohändler auch für seinen ausschließlich persönlichen Gebrauch (Wagen für seinen Ehepartner) ein Auto beim ausländischen Hersteller, so gilt das CISG auch für den Kauf dieses Wagens. Die Beweislast hierfür trägt der Verkäufer (hierzu STAUDINGER/MAGNUS Art. 2 Rn 28). 2. Steigerungskauf

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Ob der Ausschluss des Steigerungskaufes sinnvoll ist, mag auf sich beruhen; denn kraft positiven Rechts fällt er nicht unter das CISG. 3. Zwangsverkauf

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Der Zwangsverkauf ist in manchen Rechtsordnungen überhaupt kein privatrechtliches Rechtsgeschäft. Deshalb wird er ausgeschlossen. Die Frage, ob ein Zwangsverkauf vorliegt oder ein freihändiger Verkauf, ist vertragsautonom zu qualifizieren. Ein Zwangsverkauf liegt immer dann vor, wenn nicht der Verkäufer selbst den Verkauf abschließt, sondern wenn seine Waren durch eine Amtsperson unabhängig von seinem Willen veräußert werden. 4. Handel mit Wertpapieren und Zahlungsmitteln

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Dass Wertpapiere nicht als Waren i.S. des CISG aufgefasst und deshalb der Wertpapierhandel ausgeschlossen wird, ist verständlich; denn Wertpapiere werden nicht wegen ihres materialen Gegenstandes gehandelt, sondern wegen des in ihnen SIEHR

Art. 2

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verkörperten Wertes. Außerdem entstehen bei Wertpapieren nicht die typischen Besonderheiten, Gefahren und Obhutspflichten eines Überseehandels. Ebenfalls der Handel mit gesetzlichen Zahlungsmitteln (Termingeschäfte, Swap, u.a.) werden vom CISG nicht erfasst. Dagegen fällt der Numismatik-Handel unter das CISG, sofern diese Geschäfte keine Konsumentengeschäfte sind oder als Steigerungskäufe ausgeschlossen werden.

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5. Kauf gewisser Transportmittel Ausgeschlossen werden der Verkauf von Hochsee- und Binnenschiffen sowie Luftkissenfahrzeugen und der Verkauf von Luftfahrzeugen. Alle anderen Transportmittel sind Waren im Sinne des CISG, und ihr Handel fällt unter das Übereinkommen. Insbesondere ist der Handel mit Kraftfahrzeugen und Schienenfahrzeugen nicht ausgeschlossen. Lediglich bei gewissen Wasserfahrzeugen (Ruderbooten, Kanus, kleinere Segelschiffe) fragt sich, ob auch der Handel mit ihnen wie bei Hochsee- oder Binnenschiffen vom CISG ausgeschlossen ist. Diese Frage ist zu verneinen; denn ausgeschlossen werden sollten nur Schiffe und keine Sportgeräte oder Sportfahrzeuge (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 2 RN 41; STAUDINGER/MAGNUS Art. 2 Rn 46).

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6. Kauf elektrischer Energie Lediglich Stromlieferungsverträge sind ausgeschlossen, nicht dagegen die Lieferung anderer Energieträger wie z.B. von Gas oder Öl. Es besteht kein Grund, die Ausschlussklausel des Art. 2 lit. f extensiv auszulegen (ebenso STAUDINGER/ MAGNUS Art. 2 Rn 50).

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7. Verträge mit Schwergewicht bei Arbeit und Dienstleistung Verträge mit Warenlieferungen, bei denen die Ausführung von Arbeiten und anderen Dienstleistungen überwiegen, unterstehen nach Art. 3 Abs. 2 (s. dort Rn 5 – 6) nicht dem CISG.

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8. Franchise-Vertrag Franchise-Verträge fallen ebenfalls nicht unter das CISG. Es handelt sich bei ihnen um Rahmenverträge, bei denen andere als kaufrechtliche Rechte und Pflichten die Hauptsache sind. Erst die Bestellungen auf Grund solcher FranchiseVerträge können vom CISG geregelt sein.

SIEHR

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Art. 3

Art. 3 [Werklieferungsverträge, Dienstleistungsverträge] (1) Den Kaufverträgen stehen Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Ware gleich, es sei denn, dass der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe selbst zu liefern hat. (2) Dieses Übereinkommen ist auf Verträge nicht anzuwenden, bei denen der überwiegende Teil der Pflichten der Partei, welche die Ware liefert, in der Ausführung von Arbeiten oder anderen Dienstleistungen besteht. Art. 3 (1) Contracts for the supply of goods to be manufactured or produced are to be considered sales unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production. (2) This Convention does not apply to contracts in which the preponderant part of the obligations of the party who furnishes the goods consists in the supply of labour or other services. Art. 3 1) Sont réputés ventes les contrats de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire, à moins que la partie qui commande celles-ci n’ait à fournir une part essentielle des éléments matériels nécessaires à cette fabrication ou production. 2) La présente Convention ne s’applique pas aux contrats dans lesquels la part prépondérante de l’obligation de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main-d’oeuvre ou d’autres services.

Übersicht Rn Sinn der Norm .............................................................................................................. 1 Erfasste Verträge .......................................................................................................... 3 1. Werklieferungsverträge ........................................................................................... 3 2. Lieferung zu erzeugender Ware............................................................................... 4 3. Lieferverträge mit Montageverpflichtung................................................................ 5 III. Ausgeschlossene Verträge............................................................................................ 6 1. Arbeitsverträge ........................................................................................................ 6 2. Dienstleistungsverträge ........................................................................................... 7 3. Tausch- und Kompensationsverträge....................................................................... 8

I. II.

Literatur BEVILACQUA, L’article 3 de la Convention de Vienne et les contrats complexes dans le domaine de l’information – une lecture de la jurisprudence pertinente: McGill L. J. 50 (2005) 553; DROSTE, Der Liefervertrag mit Montageverpflichtung, Heidelberg 1991; GIULIANO/LAGARDE, Bericht über das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht: Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1980 C 282, 1 – 47; GRIESER, Die Behandlung von atypischen Kaufverträgen im UN-Kaufrecht, FrankSIEHR

Art. 3

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furt/Main 2004; HÖSS, Der gegenständliche Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts „Contracts to which the CISG is applicable“, Diss. Augsburg 1995; SCHÄFER, Zur Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts auf Werklieferungsverträge, IHR 2003, 118.

I.

Sinn der Norm

Der Kauf ist von gewissen Verträgen mit Kaufvertragselementen abzugrenzen, und dabei ist zu bestimmen, ob das CISG – vorbehaltlich eines Ausschlusses durch die Parteien – auf solche gemischten Verträge anwendbar ist oder nicht. Bei diesen Abgrenzungen ist folgendes zu beachten. Auch im nationalen Recht bereiten gewisse gemischte Verträge als Innominatverträge Schwierigkeiten, wenn die Parteien ihre Beziehungen zueinander nicht genau fixiert haben. Dann kann es dazu kommen, dass für die Lösung von Problemen eines einheitlichen Vertrages sowohl kaufvertragliche Vorschriften herangezogen werden als auch Vorschriften anderer Nominatverträge. Daraus könnte der Schluss gezogen werden, dass ebenfalls auf internationale gemischte Verträge teils das CISG, teils nationale Vorschriften anzuwenden sind.

1

Dies scheint jedoch nicht die Lösung des CISG zu sein (vgl. hierzu STAUDINGER/ MAGNUS Art. 3 Rn 9 – 11); denn Art. 3 spaltet gewisse gemischte Verträge gerade nicht in solche Teile, die dem CISG unterstehen, und andere Teile, die nach autonomem Recht zu beurteilen sind. Ebenso wie im vertragsfreien Raum ist es misslich, bei komplexen Verträgen verschiedene Teile unterschiedlichem Recht zu unterstellen. Deshalb erlaubte Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB (= Art. 4 Abs. 1 Satz 2 EVÜ) nur „ausnahmsweise“ eine inhaltliche Vertragsspaltung mit der Berufung unterschiedlichen Rechts für verschiedene Vertragsteile (GIULIANO/LAGARDE bei Nr. 8 zu Art. 4; PLENDER, The European Contracts Convention (1991) 106 f.). Um die so entstehenden Anpassungsprobleme zu vermeiden, wurde beim Fehlen einer vertragstypischen Leistung der Vertrag grundsätzlich insgesamt dem Recht der engsten Verbindung unterstellt (vgl. MünchKomm/MARTINY, 4. Aufl., Art. 28 EGBGB Rn 107). Ebenso sollte man beim CISG verfahren: Grundsätzlich untersteht ein Vertrag als ganzer dem CISG oder gar nicht. Nur wenn gewisse Vertragsteile ohne große Gefahr für den Gesamtzusammenhang voneinander getrennt und unterschiedlichem Recht unterstellt werden können, kann ausnahmsweise nur der kaufrechtliche Teil eines komplexen Vertragswerkes dem CISG zugeordnet werden (ebenso MünchKomm/MARTINY, 4. Aufl., Art. 28 EGBGB Anh. II Rn 56; STAUDINGER/MAGNUS Art. 3 Rn 11).

2

II.

Erfasste Verträge

1. Werklieferungsverträge Werklieferungsverträge fallen unter das CISG, sofern nicht der Besteller einen wesentlichen Teil der für die Herstellung notwendigen Materialien zu liefern hat. SIEHR

3

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Art. 3

Wesentlich ist dieser Teil dann, wenn der Besteller wertmäßig mehr zu liefern hat als der Unternehmer selbst (ebenso CISG-AC Opinion no. 4, IHR 2005, 124, 126; NEUMAYER/MING Art. 3 Nr. 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 3 Rn 8 unter Einbezug qualitativer Elemente; STAUDINGER/MAGNUS Art. 3 Rn 14, 18; a.A. BERGEM/ROGNLIEN Art. 3, 503; KAROLLUS 23: qualitative Wertung). Das CISG kommt also zur Anwendung, wenn die zu liefernden Materialien im Verhältnis zum Preis der Ware sehr viel geringer sind und deshalb die Herstellung ganz im Vordergrund steht (Cour de Justice Genève 20.1.2006, SJZ 2007, 353). 2. Lieferung zu erzeugender Ware 4

Selten dürfte es vorkommen, dass der Besteller einer Ware die für die Erzeugung notwendigen Materialien (Energie; Saatgut; Tiere, nicht etwa nur die Verpackung) selbst zu liefern hat. Hier gilt dasselbe wie für die Werklieferungsverträge: Entscheidend ist, ob der Besteller wertmäßig mehr liefert als der Hersteller. 3. Lieferverträge mit Montageverpflichtung

5

Solche Verträge fallen dann unter das CISG, wenn die Montage gegenüber der Lieferung der zu montierenden Gegenstände von wichtiger, aber wertmäßig von untergeordneter Bedeutung ist (DROSTE 159 ff.). Aber die Lieferung herzustellender individueller Software fällt nicht unter das CISG (s. oben Art. 2 Rn 4; zur unsicheren Situation vgl. BEVILACQUA 553, 593).

III.

Ausgeschlossene Verträge

1. Arbeitsverträge 6

Überwiegt bei einem Vertrag, bei dem auch Waren zu liefern sind, die Leistung von Arbeit (z.B. bei der Einstellung von Gebäude-Restauratoren, die gewisse Farben und Utensilien dem Arbeitgeber gegen Entgelt zur Verfügung stellen), so fällt dieser Vertrag nicht unter das CISG. Auch hier sollte man nach dem Wertanteil der Leistungen differenzieren; denn diese bei Vertragsschluss vorgenommene ökonomische Wertung ist ein guter Hinweis für die Zuordnung der Leistungen zum Kaufrecht oder nicht. 2. Dienstleistungsverträge

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Dienstleistungen hat ein Lieferant bei gewissen Anlageverträgen zu erbringen. Soweit die Parteien einen einheitlichen Vertrag geschlossen und nicht die Lieferung, den Bau und die Inbetriebnahme gesonderten Verträgen unterstellt haben, entscheidet auch hier über die Zuordnung zu den Warenkaufverträgen der Anteil der Warenleistung an der Gesamtleistung des Lieferanten. „Überwiegend“ i.S. des

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Art. 3

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Art. 3 Abs. 2 ist eine Dienstleistung dann, wenn sie vor allem wertmäßig die Leistungen aus Warenlieferung übersteigt (CISG-AC Opinion no. 4, IHR 2005, 124, 129). Deshalb werden Lieferverträge mit Montageverpflichtungen, soweit sie nicht durch detaillierte Absprachen „self-regulating“ sind, in der Regel dem CISG unterstellt werden können (ebenso STAUDINGER/MAGNUS Art. 3 Rn 26). Bei Anlagenlieferverträgen dagegen dürften die Leistungen überwiegen, die nicht in Warenlieferungen bestehen, so dass das CISG nicht anwendbar ist (ebenso GRIESER 148 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 3 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 3 Rn 27).Die Beweislast dafür, dass das CISG deswegen nicht anwendbar ist, trägt derjenige, der sich auf die Nichtanwendbarkeit beruft ( OGH 8.11.2005, ÖJZ 2006, 162). Dasselbe gilt für Bauverträge; denn bei ihnen überwiegen in der Regel die Leistungen höherer und niederer Dienste. 3. Tausch- und Kompensationsverträge Tausch- und Kompensationsverträge fallen nicht unter den Anwendungsbereich des CISG (hierzu genauer HÖSS 80 ff.). Sie sind im Ganzen zu verschieden von Kaufverträgen, so dass auch bei der Ausarbeitung des CISG die Einbeziehung solcher Verträge abgelehnt wurde (s. oben Art. 2 Rn 4).

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Art. 4

Art. 4 [Sachlicher Anwendungsbereich] Dieses Übereinkommen regelt ausschließlich den Abschluss des Kaufvertrages und die aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Soweit in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, betrifft es insbesondere nicht a) die Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen oder die Gültigkeit von Gebräuchen1; b) die Wirkungen, die der Vertrag auf das Eigentum an der verkauften Ware haben kann. Art. 4 This Convention governs only the formation of the contract of sale and the rights and obligations of the seller and the buyer arising from such a contract. In particular, except as otherwise expressly provided in this Convention, it is not concerned with: (a) the validity of the contract or of any of its provisions or of any usage; (b) the effect which the contract may have on the property in the goods sold. Art. 4 La présente Convention régit exclusivement la formation du contrat de vente et les droits et obligations qu’un tel contrat fait naître entre le vendeur et l’acheteur. En particulier, sauf disposition contraire expresse de la présente Convention, celle-ci ne concerne pas: a) la validité du contrat ni celle d’aucune de ses clauses non plus que celle des usages; b) les effets que le contrat peut avoir sur le propriété des marchandises vendues.

Übersicht Rn Sinn der Norm .............................................................................................................. 1 Vertragsschluss............................................................................................................. 2 1. Geregelte Fragen ..................................................................................................... 2 a) Angebot und Annahme, Dissens......................................................................... 2 b) Formgültigkeit .................................................................................................... 3 2. Nicht ausdrücklich geregelte Fragen ........................................................................ 4 a) Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit ................................................................... 4 b) Consideration...................................................................................................... 5 b) Nichtigkeit, AGB, anfängliche Unmöglichkeit................................................... 5 c) Anfechtung? ....................................................................................................... 7 d) Vertretung......................................................................................................... 11 e) Culpa in contrahendo........................................................................................ 12 f) Beweislast......................................................................................................... 14 III. Rechte und Pflichten der Parteien............................................................................... 15 I. II.

1

A: Bräuchen; CH: Handelsbräuchen. SIEHR

Art. 4

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1. Geregelte Fragen ................................................................................................... 15 a) Rechte und Pflichten......................................................................................... 15 b) Haftung für Hilfspersonen und Dritte............................................................... 16 c) Erlass, Stundung, Vergleich ............................................................................. 18 2. Nicht oder nicht ausdrücklich geregelte Fragen .................................................... 19 a) Unmöglichkeit? ................................................................................................ 19 b) Wegfall der Geschäftsgrundlage....................................................................... 20 c) Positive Vertragsverletzung.............................................................................. 21 d) Produkthaftung für Personenschäden ............................................................... 22 e) Abtretung, Schuldübernahme ........................................................................... 23 f) Zurückbehaltungsrecht, Aufrechnung .............................................................. 24 g) Vertragsstrafe ................................................................................................... 26 h) Verjährung, Verwirkung................................................................................... 27 IV. Übrige ausgeschlossene Fragen.................................................................................. 31 1. Gültigkeit von Gebräuchen..................................................................................... 31 2. Eigentumsübergang; dingliche Rechte ................................................................... 32 3. Verfahrensrecht ...................................................................................................... 33

Literatur ANTWEILER, Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht, Frankfurt/Main 1995; BONELL, Vertragsverhandlungen und culpa in contrahendo nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen, RIW 1990, 693; CALLEO, The Inapplicability of the Parol Evidence Rule to the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Hofstra L. Rev. 28 (1999/2000) 799; DROBNIG, Standard Forms and General Conditions in International Trade: Dutch, German and Uniform Law, in VOSKUIL/WADE (Hrsg.), Hague-Zagreb Essays, Bd. 4 (1983) 117; FERRARI, Burden of Proof under the CISG,Rev. of the CISG 2000/01, 1; DERS., The Interaction between the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and Domestic Remedies, RabelsZ 71 (2007) 52; GSTOEHL, Das Verhältnis von Gewährleistung nach UN-Kaufrecht und Irrtumsanfechtung nach nationalem Recht, ZfRV 1998, 1; HARTMANN, Ungeschriebene Zurückbehaltungsrechte im UN-Kaufrecht, IHR 2006, 181; HEIZ, Validity of Contracts under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, April 11, 1980 and Swiss Contract Law, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1987, 639; HERBER, UN-Kaufrechtsübereinkommen: Produkthaftung – Verjährung, MDR 1993, 105; JUNG, Die Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht, Frankfurt/Main 1996; KELSO, U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Contract Formation and Battle of Forms, Columbia Journal of Transnational Law 1982/83, 529; KRÖLL, Selected Problems Concerning the CISG’s Scope of Application, Journal of Law and Commerce 2005/06, 39; LESSIAK, UNCITRAL-Kaufrechtsabkommen und Irrtumsanfechtung, JBl. 1989, 487; LEYENS, CISG and Mistake: Uniform Laws v. Domestic Law. The Interpretative Challenge of Mistake and the Validity Loophole, Rev. of the CISG 2003/04 3; NAUMANN, Der Regelungsbereich des UN-Kaufrechts im Spannungsfeld zwischen Einheitsrecht und Kollisionsrecht , Frankfurt/Main 2000; NIGGEMANN, Erreur sur une qualité substantielle de la chose et application de la C.V.I.M.,Revue dee Droit des Affaires Internationales 1994, 397; REIMERS-ZOCHER, Beweislastfragen im Haager und Wiener Kaufrecht, Frankfurt/Main 1995; SAENGER/SAUTHOFF,Die Aufrechnung im Anwendungsbereich des CISG, IHR 2005, 189; SCHLUCHTER, Die Gültigkeit von Kaufverträgen unter dem UN-Kaufrecht, Baden-Baden 1996; SCHÜTZ, UN-Kaufrecht und Culpa in contrahendo, Frankfurt/Main 1996; SHISHKEVISH, The Convention on Contracts for the International Sale SIEHR

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Art. 4

of Goods and the General Conditions for the Sale of Goods, Georgia Journal of International and Comparative Law 1982, 451; VON WESTPHALEN, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Einheitliches Kaufgesetz, in Schlechtriem (Hrsg.), Einheitliches Kaufrecht (Tagung Freiburg i.Br. 1987) (1987) 49; WITZ, Zurückbehaltungsrechte im internationalen Kauf – Eine praxisorientierte Analyse zur Durchsetzung des Kaufpreisanspruchs im CISG, in: Festschrift für Peter Schlechtriem, Tübingen 2003, 291.

I. 1

Sinn der Norm

Das CISG enthält keine abschließende Regelung aller Rechte, die aus der Lieferung von Waren entstehen können. Soweit also das CISG keine Regelung enthält oder gewisse Regelungen nicht auf ausgeschlossene Materien zurückwirken und damit indirekt regeln, muss für die ausgeschlossenen Rechtsfragen das anwendbare Recht außerhalb des CISG gesucht werden. Hierbei kann es sich um Staatsverträge handeln (z.B. das UN-Übereinkommen über die Verjährung von Kaufpreisforderungen) oder um nationales Sachrecht, das jeder Forumstaat nach dem bei ihm geltenden IPR zu bestimmen hat.

II.

Vertragsschluss

1. Geregelte Fragen a) Angebot und Annahme, Dissens 2

In Teil II (Art. 14 – 24) regelt das CISG das Zustandekommen eines Vertrages durch Angebot und Annahme, einschließlich der Einbeziehung von AGB. Vorausgesetzt wird immer, dass die Vertragsschließenden erkennbar im eigenen Namen handeln (HGer. Zürich 25.2.2003, IHR 2004, 28). Lediglich diese Fragen des Zustandekommens sind in diesen elf Artikeln geregelt. Soweit die Parteien oder ein Vertragsstaat (vgl. Art. 92, 101) den Teil II nicht ausgeschaltet haben, kommen nur diese Vorschriften der Art. 14 – 24 zur Anwendung. b) Formgültigkeit

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Nach Art. 11 braucht ein Vertrag weder schriftlich geschlossen noch schriftlich nachgewiesen zu werden. Auch weitere Formvorschriften sind nicht vorgesehen. Dies gilt auch für eine Vertragsänderung (Art. 29). Wenn jedoch ein Vertragsstaat sich nach Art. 96 vorbehalten hat, dass ein Vertrag der Schriftform bedarf, so ist für den Abschluss mit einer Partei, die ihre Niederlassung in diesem Vorbehaltsstaat hat, die Schriftform notwendig, falls das Recht dieses Vorbehaltsstaates nach dem IPR des Forumstaates allein über die Formgültigkeit des Kaufvertrages zu befinden hat (s. unten Art. 96 Rn 2).

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Art. 4

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2. Nicht ausdrücklich geregelte Fragen a) Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit Das CISG enthält keine Vorschriften über die Rechts- und Geschäftsfähigkeit der Parteien. Diese Fragen sind nach dem anwendbaren materiellen Recht zu entscheiden. Die Rechtsfähigkeit juristischer Personen wird entweder nach dem Gründungsstatut (so in der Europäischen Union, der Schweiz, den Niederlanden, Großbritannien, USA) oder nach dem Recht am effektiven Verwaltungssitz (so noch Deutschland gegenüber Nichtmitgliedstaten der EU und Österreich außerhalb europarechtlicher Probleme) beurteilt. Die Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen untersteht entweder deren Heimatrecht (so z.B. Deutschland, Österreich und Italien mit Berücksichtigung eines Renvoi; Griechenland ohne Berücksichtigung eines Renvoi) oder deren Wohnsitzrecht (so z.B. Schweiz, Großbritannien und die USA).

4

b) Consideration Kaufverträge sind gegenseitige Verträge, bei denen das angloamerikanische Erfordernis der „consideration“ in aller Regel keine Bedeutung hat; denn das Versprechen der Lieferung ist „consideration“ für das Versprechen der Zahlung und umgekehrt. Ist doch einmal zweifelhaft, ob eine „consideration“ vorliegt, muss das vom IPR benannte Vertragsstatut sagen, ob eine gewisse „Gegenleistung“ vorliegt: Geneva Pharmaceuticals Tech. v. Barr Laboratories, 201 F.Supp.2d 236, 282 ff.(S.D.N.Y. 2002), im Hinblick auf ein Unterlassen als genügende „consideration“ nach dem Recht von New Jersey.

5

c) Nichtigkeit, AGB, anfängliche Unmöglichkeit Nicht geregelt ist, unter welchen Umständen ein Vertrag wegen Verstoßes gegen gesetzliche Verbote, gegen die guten Sitten oder wegen Missachtung von Vorschriften über AGB nichtig oder unwirksam ist. Diese Fragen müssen nach dem kollisionsrechtlich anwendbaren Recht bestimmt werden. Abgesehen von einem Verstoß gegen drittstaatliche Verbotsnormen, untersteht die Nichtigkeit eines Vertrages in allen Mitgliedsstaaten der EU dem Recht des Staates, dem der Vertrag, wäre er gültig, unterstehen würde (Art. 11 Abs. 1 lit. e Rom I – VO). Es ist also nach den Art. 3 ff. Rom I – VO das anwendbare Recht zu bestimmen. In der Schweiz ist nach den sehr ähnlichen Vorschriften der Art. 116 ff. IPRG vorzugehen und das anwendbare Vertragsstatut zu bestimmen. Wegen anfänglicher Unmöglichkeit ist dagegen nicht auf autonomes Recht zurückzugreifen; denn Art. 79 regelt diese Situation unmittelbar in dem Sinne, dass für anfängliche Unmöglichkeit gehaftet wird (s. unten Rn 15).

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d) Anfechtung? Ebenfalls die Anfechtung wegen Irrtums, Irreführung oder Betrugs muss nach dem kollisionsrechtlichen anwendbaren Vertragsstatut (s. oben Rn 5) bestimmt werden. Hier sind jedoch Ausnahmen zu machen. SIEHR

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Art. 4

8

Soweit sich ein Irrtum auf Übermittlungsfehler bezieht, ist Art. 27 zu beachten, und bei Äquivalenz- und Zweckstörungen ist Art. 79 anzuwenden (NAUMANN 165 ff.).

9

Soweit sich der einfache Irrtum auf die Qualität der gelieferten Ware bezieht und dabei überhaupt ein Irrtum bei Vertragsschluss vorliegt, schließen die staatsvertraglichen Rechtsbehelfe alle anderen Rechtsbehelfe aus. Täte man dies nicht, so wäre keine Rechtseinheit bei diesen Fragen zu erzielen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 24; SCHLUCHTER 101 f., HEIZ 660; HONNOLD Art. 4 RN 240; ähnlich NIGGEMANN 410 ff.). Autoren aus Rechtsordnungen jedoch, die neben Sachmängelgewährleistung die Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums zulassen (hierzu LEYENS 43 ff.), neigen allerdings dazu, diese Irrtumsanfechtung über Art. 4 lit. a zuzulassen (BIANCA/BIANCA Art. 35 no. 6; KAROLLUS 41 f.; LESSIAK 487 ff.; Botschaft 19 f.). Dieser Gegensatz könnte das CISG in weiten Bereichen wirkungslos machen. Er wird jedoch dann gering gehalten, wenn nicht jede Enttäuschung über eine mangelhafte Lieferung als ein Irrtum bei Vertragsschluss über eine einwandfrei bezeichnete Warengattung interpretiert wird; denn ein Irrtum über zukünftige Ereignisse, nämlich bei der späteren Erfüllung eines Vertrages sollte nur ganz ausnahmsweise als wesentlicher Irrtum bei Vertragsschluss angesehen werden. Gerade bei Gattungskäufen, die im internationalen Handel überwiegen, müssten auch die Staaten, die eine Konkurrenz von Grundlagenirrtum und Sachgewährleistung bejahen, eine Irrtumsanfechtung wegen Enttäuschung über die Lieferung schlechter Qualität ablehnen. Wer von einem Produktenhändler eine bestimmte Menge Weizen besonderer Qualität kauft, irrt sich bei Vertragsschluss ebenso wenig über eine spätere nicht vertragskonforme Lieferung wie der Verkäufer sich bei Vertragsschluss nicht über die spätere schlechte Zahlungsmoral des Käufers irrt. Allenfalls bei Speziessachen oder beschränkten Gattungsschulden kann man sich bei Vertragsschluss über Sachmängel irren. Deshalb stammen auch die allermeisten Präjudizien zur Konkurrenz von Irrtumsanfechtung und Gewährleistung aus dem Recht des Spezieskaufs (so zutreffend GSTOEHL 9).

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Hat der Verkäufer den Käufer getäuscht, kann der Käufer den Vertrag nach dem anwendbaren nationalen Recht anfechten; denn das CISG enthält keine Vorschriften, die eine solche Situation regeln (NAUMANN 238 ff.; SCHLUCHTER 104 f.). e) Vertretung

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Sowohl die geschäftliche als auch die rechtsgeschäftliche Vertretung ist im CISG nicht geregelt. Sie ist nach anderen Staatsverträgen oder nach dem IPR jeden Forumstaates zu bestimmen. Die gesetzliche Vertretung bestimmt sich in aller Regel nach dem Rechtsverhältnis, das der Vertretung zugrunde liegt (z.B. Vertretung der Kinder nach dem Eltern-Kind-Statut; Vertretung eines Mündels nach dem Verhältnis zwischen Vertretung und Mündel; gesetzliche Vertretung von Ehegatten nach dem Ehewirkungsstatut; gesetzliche Vertretung einer Gesellschaft nach dem Gesellschaftsstatut). Die rechtsgeschäftliche Vertretung untersteht in aller Regel SIEHR

Art. 4

37

dem Recht des Staates, in dem der Vertreter seinen Lebensmittelpunkt (gewöhnlicher Aufenthalt oder Niederlassung zur Zeit des Handelns)hat, oder hilfsweise dem Recht des Staates, in dem der Vertreter gehandelt hat (Art. 7 Abs. 2 Rom I – VO; Art. 126 Abs. 2 IPRG). f) Culpa in contrahendo Aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) haftet, wer ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsschließenden verletzt. Diese Haftung ist vielen Staaten unter der einen oder anderen Bezeichnung bekannt. Ist trotz dieses Verschuldens ein Vertrag zustande gekommen, so richtet sich die Haftung für Nichterfüllung (weil z.B. der Nichterfüllende erwecktes Vertrauen nicht enttäuschen durfte: Art. 16 Abs. 2 lit. b, 29 Abs. 2 Satz 2, 35 Abs. 2 lit. b) oder die Haftung für die Verletzung von Mitteilungs-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten nach den Regeln der Art. 45 ff. und 61 ff. Eine Haftung aus culpa in contrahendo entsteht aus dem CISG nicht. Das CISG regelt die Haftung der Parteien abschließend (SCHÜTZ 226 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 43).

12

Ist kein Vertrag zustande gekommen, so ergibt sich aus dem CISG nur eines sehr deutlich: Eine Partei verletzt nicht allein schon dadurch vorvertragliche Pflichten, dass sie ihr Angebot zurücknimmt (Art. 15 Abs. 2). Kommt jedoch mehr hinzu und verstößt dies gegen Treu und Glauben (vgl. Art. 7 Abs. 1), so dürften die Haftungsregeln des CISG genügend Anhalt für eine Entschädigungspflicht bieten (so auch BONELL RIW 1990, 700 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 42). Ist das vorvertragliche Verhalten einer Partei nach dem Recht des Forums als Verletzung vorvertraglicher Pflichten oder als unerlaubte Handlung zu qualifizieren, unterliegt die Haftung dafür dem Statut für die culpa in contrahendo bzw. dem Deliktsstatut, welche das IPR des Forumstaates zu bestimmen hat (SCHÜTZ 190 ff., 249 ff.).

13

g) Beweislast Die Beweislast ist ein Problem des materiellen Rechts und ergibt sich in aller Regel aus dem gesetzlich fixierten Verhältnis von Grundsatz und Ausnahme. Da das CISG ebenfalls so vorgeht, bestimmt es damit auch gleichzeitig die Verteilung der Beweislast (BGer. 13.11.2003, Sem. jud. 2005, 503, IHR 2004, 215; Trib. Vigevano 12.7.2000, Giur. it. 2001, 280 und in: IHR 2001, 72, 76 f.; im gleichen Sinne ausführlich ANTWEILER 30 ff.; FERRARI 1 ff.; JUNG 21 ff.; REIMERS-ZOCHER 164 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 63 – 70). Der Grad der richterlichen Überzeugung ist dagegen der lex fori zu entnehmen (KGer. Nidwalden 23.5.2005, IHR 2005, 253). Die „parol evidence rule“ und die „plain meaning rule“ des angloamerikanischen Rechts haben dagegen keinen Niederschlag im CISG gefunden (CALLEO 799; CISG-AC Opinion no. 3 of 23.10.2004, IHR 2005, 81).

SIEHR

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III.

Art. 4

Rechte und Pflichten der Parteien

1. Geregelte Fragen a) Rechte und Pflichten 15

Teil III des CISG regelt ausführlich die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien. Diese Rechte und Pflichten können nur durch Parteivereinbarung (z.B. durch Garantiezusagen: C.A. Turku 12.4.2002, IHR 2003, 277) erweitert oder vermindert werden. Ein Rückgriff auf nationales Recht ist nicht gestattet, sofern eine Vertragsverletzung nach nationalem Recht zusätzliche Rechtsbehelfe geben sollte. Deshalb sind im Rahmen des CISG konkurrierende Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung (s. unten Rn 17) nicht zu gewähren. b) Haftung für Hilfspersonen und Dritte

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Obwohl keine besonderen Vorschriften über die Haftung für Hilfspersonen ausdrücklich vorgesehen sind, ergibt sich aus der Garantiehaftung der Parteien (Haftung für Vertragserfüllung ohne Rücksicht auf Verschulden), dass jede Partei für ihre Hilfsperson einzustehen hat.

17

Soweit sich eine Partei bei der Erfüllung ihrer Pflichten Dritter i.S. des Art. 79 Abs. 2 bedient, also eines Lieferanten (general supplier) oder eines Subunternehmers (subcontractor), muss sie für ihn bis zur Grenze des Art. 79 Abs. 2 einstehen. c) Erlass, Stundung, Vergleich

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Alle drei Abreden bringen Verpflichtungen zum Erlöschen, stunden sie oder ändern sie ab. Diese Abreden unterliegen dem CISG ebenso wie ihre Wirkungen auf die gegenseitigen Rechte und Pflichten (ebenso STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 55 f.; a.A. LG Aachen RIW 1993, 760, für Vergleich). 2. Nicht oder nicht ausdrücklich geregelte Fragen a) Unmöglichkeit?

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Für die anfängliche Unmöglichkeit hat jede Partei einzustehen. Deshalb ist diese Frage im CISG nicht ausdrücklich geregelt. Sofern später die Leistung unmöglich wird, behandelt Art. 79 diese Frage als eine solche der unverschuldeten Nichterfüllung (s. oben Rn 5). b) Wegfall der Geschäftsgrundlage?

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Auch diese Hilfsfigur muss mit einem Fragezeichen versehen werden; denn Art. 79 behandelt auch Fragen, die unter den Wegfall der Geschäftsgrundlage subsumiert werden können. Deshalb ist es richtig, dass eine Partei sich nur auf Art. 79 berufen darf, jedoch nicht auf nationale Vorschriften über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, die „frustration“ im Sinne des englischen Rechts, oder auf SIEHR

Art. 4

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ähnliche nationale Vorschriften (so richtig LG Aachen RIW 1993, 760 sowie STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 59). c) Positive Vertragsverletzung? Bereits oben (Rn 11) ist gesagt worden, dass die Wirkungen einer Pflichtverletzung einer Vertragspartei endgültig und abschließend im Teil III geregelt sind und dass keine nationalen Rechtsbehelfe wie positive Vertragsverletzung herangezogen werden dürfen (ebenso STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 41).

21

d) Produkthaftung für Personenschäden Nach Art. 5 wird die Produkthaftung für Personenschäden ausgeschlossen. Sachschäden jedoch, die durch fehlerhaft gelieferte Ware verursacht werden, fallen unter das CISG (s. unten Art. 5 Rn 4 – 6).

22

e) Abtretung, Schuldübernahme Ob eine durch das CISG begründete Forderung abgetreten oder eine Schuld übernommen worden ist, richtet sich nach dem IPR des Forumstaates (so für Schuldübernahme OGH 24.4.1997, Forum des Internationalen Rechts 1997, 93 mit zust. Anm. FERRARI auf S. 89). In den meisten Staaten werden diese Fragen staatsvertraglich nicht beantwortet. In den EU-Staaten jedoch wird die Zession durch Art. 13 Rom I – VO oder für die Schweiz durch Art. 145 IPRG geregelt, und die Schuldübernahme bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln über das Vertragsstatut, wie es in den Art. 3 ff. Rom I – VO und den Art. 116 ff. IPRG festgelegt ist.

23

f) Zurückbehaltungsrecht, Aufrechnung Die Ausübung von Zurückbehaltungsrechten und die Erklärung der Aufrechnung zwischen den Vertragspartnern mit Leistungen, die nach dem CISG geschuldet werden, ergeben sich aus dem Synallagma der gegenseitigen Verpflichtungen (vgl. Art. 85 Satz 2, 86 Abs. 1 Satz 2) und unterstehen dem CISG. Genauer hierzu WITZ 291 ff.; HARTMANN 182 ff.; zu allgemein LG Mönchengladbach 15.7.2003, IHR 2003, 229 mit Anm. Fuchs; a.A. SAENGER/SAUTHOFF 190 ff.

24

Wenn dagegen Leistungen, die nicht dem CISG unterliegen, zurückbehalten oder mit solchen konventionsfremden Ansprüchen aufgerechnet werden, ist das IPR des Forumstaates nach dem anwendbaren Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsstatut zu befragen (zum deutschen IPR vgl. MünchKomm/SPELLENBERG, 4. Aufl., Art. 32 EGBGB 56; OLG Düsseldorf 28.5.2004, IHR 2004, 203; für die Schweiz: HandelsGer. Zürich 22.12.2005, IHR 2006, 161).

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g) Vertragsstrafe Vereinbarungen über Vertragsstrafen unterliegen dem Teil II des CISG, während ihre inhaltliche Gültigkeit nach dem anwendbaren nationalen Recht zu beurteilen ist. SIEHR

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Art. 4

h) Verjährung, Verwirkung 27

Die Verjährung ist absichtlich nicht im CISG aufgenommen worden. Eine besondere UN-Konvention vom 14.6.1974/11.4.1980 über die Verjährung beim internationalen Warenkauf (YB 1974, 210; ebenfalls abgedruckt bei STAUDINGER/MAGNUS Anh. II zum CICG S. 887 ff. und HERBER/CZERWENKA 476) regelt diese Fragen zwischen den Vertragsstaaten dieses Übereinkommens.

28

Die DDR hatte das Verjährungsübereinkommen ratifiziert, und es ist dort am 1.3.1990 in Kraft getreten. Ob dieses Übereinkommen fortgilt, ist streitig (vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 3 VertragsG Rn 4). Die Bundesregierung ist der Meinung, dass mit Wirkung vom 3.10.1990 das Übereinkommen in Deutschland nicht mehr gilt (vgl. Schreiben des Bundesministers der Justiz vom 10.6.1992, DtZ 1992, 241; HERBER 106 F.). In Deutschland kommt das Verjährungsübereinkommen also nur mittelbar dann zur Anwendung, wenn das nach deutschem IPR anwendbare Vertragsstatut auf das Recht eines Vertragsstaates dieses Übereinkommens verweist. Ansonsten gilt das EGBGB bzw. Rom I – VO maßgebende nationale Verjährungsrecht (OLG Köln 13.2.2006, IHR 2006, 145).

29

In den anderen Staaten untersteht die Verjährung dem Recht, dem auch die Forderung untersteht (vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. d Rom I – VO, Art. 148 Abs. 1 IPRG). Ist deutsches Verjährungsrecht maßgebend, ist Art. 3 VertragsG zu beachten: Bei Ansprüchen aus Art. 45 CISG ist § 438 Abs. 3 BGB entsprechend anzuwenden.

30

Die Verwirkung von Ansprüchen beruht auf Erwägungen von Treu und Glauben und ist deshalb gemäß Art. 7 Abs. 1 nach vereinheitlichten Gesichtspunkten zu bewerten (ebenso STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 53).

IV. Übrige ausgeschlossene Fragen 1. Gültigkeit von Gebräuchen 31

Art. 4 lit. a schließt ausdrücklich die Frage, ob Gebräuche gültig sind, vom Anwendungsbereich des CISG aus. Das kann nur unabhängig vom CISG entschieden werden, und zwar aufgrund faktischer Feststellungen und weniger aufgrund des für den Vertrag maßgebenden Rechts. 2. Eigentumsübergang; dingliche Rechte

32

Das CISG regelt nicht die von Staat zu Staat sehr stark divergierenden Auffassungen darüber, unter welchen Voraussetzungen (Vertragsschluss, Konkretisierung, Übergabe der Sache oder deren Ersetzung durch Surrogate) Eigentum an der verkauften Sache übergeht. Dies muss aufgrund des IPR des Forumstaates entschieden werden. Diese Frage wird nicht in allen Rechtsordnungen einfach der lex rei sitae im Zeitpunkt des potentiellen Eigentumsübergangs unterstellt, sondern gerade SIEHR

Art. 4

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bei Exportgeschäften auch dem Recht des Bestimmungslandes (vgl. z.B. Art. 103 IPRG). Bei Importgeschäften gibt es in bestimmten Ländern besondere Vorschriften über die unter Eigentumsvorbehalt verkauften Waren (z.B. Art. 102 Abs. 2 IPRG). Auch Sicherungsrechte Dritter werden vom CISG nicht berührt: Usinor Industriel v. Leeco Steel Products Inc, 209 F.Supp.2d 880 (N.D. Ill. 2002), IHR 2003, 237. 3. Verfahrensrecht Verfahrensrechtliche Fragen kann das CISG nicht regeln. Diese müssen vom Recht des jeweiligen Forums beantwortet werden. Zu betonen ist jedoch, dass Beweislastregeln und die Anspruchsverjährung nicht zum Verfahrensrecht gehören (s. oben Rn 10 und 23 – 25).

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Art. 5

Art. 5 [Ausschluss der Produkthaftung für Personenschäden] Dieses Übereinkommen findet keine Anwendung auf die Haftung des Verkäufers für den durch die Ware verursachten Tod oder die Körperverletzung einer Person. Art. 5 This Convention does not apply to the liability of the seller for death or personal injury caused by the goods to any person. Art. 5 La présente Convention ne s’applique pas à la responsabilité du vendeur pour décès ou lésions corporelles causés à quiconque par les marchandises.

Übersicht Rn Sinn der Norm .............................................................................................................. 1 Ausgeschlossene Haftung........................................................................................ 2 – 5 1. Personenschäden durch Ware ............................................................................. 3 – 4 2. Personenschäden durch Verletzung von Sorgfaltspflichten..................................... 5 III. Haftung für Sachschäden......................................................................................... 6 – 8 1. Verhältnis zwischen CISG und Deliktsrecht ........................................................... 6 2. Schäden an der verkauften Sache selbst .................................................................. 7 3. Schäden an anderen Sachen..................................................................................... 8 I. II.

Literatur BIRGIT ERNST, Das Wiener Übereinkommen von 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrecht) im Recht der Produkthaftung, Aachen 2002; HANSEN, Produktansvar og internationalt køb, Tidsskrift for Rettsvitenskap 1984, 293; HERBER, UNKaufrechtsübereinkommen: Produkthaftung – Verjährung, MDR 1993, 105; HERBER, Zum Verhältnis von UN-Kaufrechtsübereinkommen und deliktischer Haftung, in: Festschrift für Peter Schlechtriem, Tübingen 2003, 207; THOMAS KOLLER, Das Regressrecht des CISGImporteurs gegen den CISG-Verkäufer bei Produkthaftungsfällen mit Körperschaden, in: Norm und Wirkung, Festschrift für Wolfgang Wiegand, Bern/München 2005, 421; KUHLEN, Produkthaftung im internationalen Kaufrecht, Augsburg 1997; DIRK OTTO, Produkthaftung nach dem UN-Kaufrecht, MDR 1992, 533 und 1993, 306; PRIBETIC, „Bringing Locus into Focus“: A Choice-of-Law Methodology for CISG-based Concurrent Contract and Product Liability Claims, Rev. of the CISG 2004/05, 179; SCHLECHTRIEM, The Borderland of Tort and Contract – Opening a New Frontier?, Cornell Int. L.J. 1988, 467; DIRK SCHNEIDER, UN-Kaufrecht und Produktehaftpflicht, Basel 1995.

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Art. 5

I.

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Sinn der Norm

Ausgeschlossen sind nur ganz bestimmte Produkthaftungsansprüche, nämlich solche für Personenschäden beim Käufer oder anderen Personen. Dieser Ausschluss war deshalb notwendig, weil in verschiedenen Rechtsordnungen auch die Haftung für Tötung oder Körperverletzung durch gelieferte Produkte als eine Haftung aus Kaufvertrag aufgefasst wird, andere Rechtsordnungen hierfür jedoch eine deliktische oder kausale Haftung vorsehen. Um das CISG mit diesem Problem nicht zu belasten, ist die Produkthaftung für Personenschäden ausdrücklich ausgeklammert worden. Was dieses Ausklammern im Einzelnen bedeutet, ist bei Rn 2 und Rn 4 zu behandeln.

II.

1

Ausgeschlossene Haftung: Personenschäden

Art. 5 sagt nicht, dass für Tod und Körperverletzung, verursacht durch die gelieferten Waren, nicht gehaftet wird. Vielmehr soll sich diese Haftung nicht nach dem CISG richten, sondern nach Rechtsquellen, die neben dem CISG existieren.

2

1. Personenschäden durch Ware Die Haftung für Personenschäden, die durch gelieferte Ware selbst (nicht etwa durch Verletzung einer Nebenpflicht bei Lieferung oder Montage) beim Käufer oder bei dessen Abnehmer verursacht werden, müssen in jedem Vertragsstaat des CISG nach dem im Forumstaat geltenden IPR einer nationalen Rechtsordnung zur Beurteilung zugewiesen werden (hierzu ausführlich KUHLEN 52 ff.). Diese Verweisung nimmt in den Vertragsstaaten des Haager Produkthaftungsübereinkommens von 1973, namentlich in Finnland, Frankreich, Luxemburg, Niederlande, Norwegen und Spanien, dieses Übereinkommen gegenüber Nichtmitgliedstaten vor (Art. 28 Abs. 1 Rom II – VO), und im übrigen gilt in den EU-Staaten und zwischen ihnen (vgl. Art. 28 Abs. 2 Rom II – VO) die Kollisionsnorm des Art. 5 Rom II – VO. In den anderen Vertragsstaaten des CISG muss das nationale IPR diese Verweisung vornehmen. In der Schweiz gilt Art. 135 IPRG mit seiner alternativen Verweisung auf das Recht des Produzenten und das Recht am Erwerbsort. Materiellrechtlich gelten in den EU-Staaten die nationalen Vorschriften, die in Ausführung der EG-Richtlinie über die Produkthaftung von 1985 ergangen sind, sowie allgemeine Vorschriften des Delikts- und Vertragsrechts. In den anderen Ländern gelten ähnliche Gesetze mit ganz ähnlichen Vorschriften.

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Fraglich ist, ob auch der Regressanspruch des Importeurs gegen seinen Verkäufer dann vom Anwendungsbereich des CISG ausgeschlossen ist, wenn der Importeur für Körperschäden aus Produkthaftung zahlen musste und nun von seinem Vertragspartner, der ihm aus dem CISG haftet, Ersatz verlangt. Im Allgemeinen wird auch für diesen Regressanspruch die Geltung des CISG verneint, obwohl für den Importeur dieser Schaden ein reiner Vermögensschaden ist. Um eine Kollision

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Art. 5

mit der Produkthaftung zu vermeiden, sollte man auch besser diese Regresshaftung für Personenschäden eines Produkts vom Geltungsbereich des CISG ausnehmen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 5 Rn 7; a.A. OLG Düsseldorf 2.7.1993, RIW 1993, 845; KOLLER 441 ff.). 2. Personschäden durch Verletzung von Sorgfaltspflichten 5

Fraglich ist, ob Personenschäden auch dann vom Geltungsbereich des CISG ausgeschlossen sind, wenn sie auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten des Verkäufers zurückzuführen sind. Nach dem Wortlaut des Art. 5 („durch die Ware verursachten Tod oder Körperverletzung“) ist diese Frage zu verneinen, und deshalb ist hier das CISG anzuwenden (HERBER/CZERWENKA Art. 5 RN 2: MAGNUS ZEuP 1993, 95; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 5 RN 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 6 Rn 6; a.A. KUHLEN 54 ff.).

III.

Haftung für Sachschäden

1. Verhältnis zwischen WKR und Deliktsrecht 6

Soweit das CISG die Produkthaftung nicht ausschließt und deshalb auch für Sachschäden gilt, welche die Sache selbst verursacht (s. unten Rn 7 f.), sowie für Personenschäden, die nicht auf eine fehlerhafte Sache zurückzuführen sind, stellt sich die Frage des Verhältnisses zwischen CISG und Deliktsrecht (hierzu ausführlich zuletzt STAUDINGER/MAGNUS Art. 5 Rn 11 ff.). Nicht zu bezweifeln ist, dass die mit Vertragsansprüchen konkurrierenden Deliktsansprüche, die nationalem Recht unterliegen, die Rechtseinheit bei der Anwendung des CISG beeinträchtigen. Dies lässt sich jedoch bei einer beschränkten Rechtsvereinheitlichung schwer vermeiden und ist auch kein Problem, das nur bei Sachschäden, verursacht durch fehlerhafte Lieferungen, auftaucht. Trotzdem oder sogar der internationalen Rechtseinheit zuliebe sollte auch hier der allgemeine Grundsatz gelten, dass das Vertragsrecht dann und insoweit das Deliktsrecht verdrängt, als die Anwendung des Deliktsrechts den Zweck vertraglicher Bestimmungen als abschließende Regelung der Beziehungen der Vertragsparteien vereiteln würde. Deshalb muss die deliktische Haftung für solche Sachschäden, für die nach CISG vertraglich nicht gehaftet wird, ausgeschlossen sein, so dass Ersatzansprüche bei Verletzung von Rügeobliegenheiten auch dann verloren gehen, wenn sie nach Deliktsrecht weiter bestehen würden (so ERNST 78 ff.; HERBER, IHR 2001, 187; DERS., FS Schlechtriem 212 ff.; KUHLEN 114 ff.; OTTO 537; SCHNEIDER 228 ff.). All das gilt freilich nur dann, wenn der Verkäufer als Hersteller potentiell für seine Produkte haftet. Liegt jedoch ein Betrug vor, wird nach dem massgebenden Deliktsrecht, auf welches das IPR des Forumstaates verweist, gehaftet.

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Art. 5

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2. Schäden an der verkauften Sache selbst Die Schäden, die an der verkauften Sache durch deren Fehler entstanden sind (Zerstörung der Sache selbst durch Explosion des gelieferten Kessels oder durch Zusammenprall des gekauften Wagens), sind nach dem CISG zu ersetzen, wenn ein Mangel der gelieferten Sache vorliegt und der Verkäufer dafür einzustehen hat (vgl. Art. 35 ff. CISG). Diese vertragliche Haftung nach dem CISG schließt die außervertraglichen Rechtsbehelfe aus, die für den Ersatz dieser Schäden geltend gemacht werden könnten, wenn das kollisionsrechtlich anwendbare Deliktsrecht (s. oben Rn 2) diese Rechtsbehelfe gewährte (s. oben N. 6).

7

3. Schäden an anderen Sachen Ebenfalls die Schäden, welche eine gelieferte Sache an anderen Sachen verursacht, sind nach dem CISG zu ersetzen. Dabei kommt jedoch dem Art. 74 CISG mit seiner Begrenzung der ersatzpflichtigen Schäden auf voraussehbare Schäden besondere Bedeutung zu. War z.B. nicht voraussehbar, dass ein schadhaftes Ventil eine ganze Fabrik zerstören kann, so ist für diesen Schaden vertragsrechtlich nicht einzustehen. Diese Schäden sind jedoch nach Deliktsrecht oder nach kausaler Haftung zu ersetzen, wenn der Staat der kollisionsrechtlich anwendbaren Rechtsordnung (s. oben Rn 2) hierfür eine solche Haftung vorsieht.

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Art. 6

Art. 6 [Parteivereinbarung über Ausschluss, Abweichung oder Änderung] Die Parteien können die Anwendung dieses Übereinkommens ausschließen oder, vorbehaltlich des Artikels 12, von seinen Bestimmungen abweichen oder deren Wirkung ändern. Art. 6 The parties may exclude the application of this Convention or, subject to article 12, derogate from or vary the effect of any of its provisions. Art. 6 Les parties peuvent exclure l’application de la présente Convention ou,sous réserve des dispositions de l’article 12, déroger à l’une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets.

Übersicht Rn Sinn der Norm .............................................................................................................. 1 Vollständiger Ausschluss ............................................................................................. 2 1. Ausschlussvereinbarung .......................................................................................... 2 a) Vereinbarung ...................................................................................................... 2 b) Zeitpunkt ............................................................................................................ 3 c) Statut der Vereinbarung...................................................................................... 4 2. Ausdrücklicher Ausschluss...................................................................................... 5 3. Stillschweigender Ausschluss.................................................................................. 6 4. Wirkungen des Ausschlusses................................................................................... 8 III. Modifizierung des CISG............................................................................................... 9 1. Abgrenzung zum vollständigen Ausschluss ............................................................ 9 2. Grenzen der Privatautonomie ................................................................................ 10 3. Wirkungen der Modifizierung ............................................................................... 13 IV. Vereinbarung des CISG.............................................................................................. 14

I. II.

Literatur DOKTER, Interpretation of exclusion-clauses of the Vienna Sales Convention, RabelsZ 68 (2004) 430; FERRARI, Zum Ausschluss des UN-Kaufrechts, ZEuP 2002, 737; DERS., Remarks on the UNCITRAL Digest’s Comments on Article 6 CISG, Journal of Law and Commerce 2005/06, 13; HAUSMANN, Stillschweigender Ausschluß der einheitlichen Kaufgesetze durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, RIW 1977, 186; HOLTHAUSEN, Vertraglicher Ausschluß des UN-Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge, RIW 1989, 513; LOHMANN, Parteiautonomie und UN-Kaufrecht, Tübingen 2005; JUSTUS MEYER, UN-Kaufrecht in der schweizerischen Anwaltspraxis, SJZ 2008, 421; DERS., UN-Kaufrecht in der österreichischen Anwaltspraxis, ÖJZ 2008, 792; REIFNER, Stillschweigender Ausschluss des UN-Kaufrechts im Prozess?, IHR 2002, 52; REIMANN, The CISG in the United States: Why It Has Been Neglected and Why Europeans Should Care, RabelsZ 71 (2007) 115; ROVELLI, Conflitti tra norme della Convenzione e norme di diritto internazionale privato, in La vendita internazionale (Convegno S. Margherita Ligure 1980) (1981) 89; SAMBUGARO, SIEHR

Art. 6

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Exclusion of the 1980 Vienna Convention: Does recent US case law open the door to forum shopping?, IHR 2007, 231; TUGGEY, The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Will a Homeward Trend Emerge? Texas International Law Journal 1986, 540; WASMER, Vertragsfreiheit im UN-Kaufrecht, Hamburg 2004; WITZ, L’exclusion de la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises par la volonté des parties (Convention de Vienne du 11 avril 1980), Recueil Dalloz Sirey 1990, Chr., 106.

I.

Sinn der Norm

Das CISG will den Parteien eines internationalen Warenkaufes einen weiten Spielraum für ihre Vertragsgestaltung lassen und ihnen alle Freiheit für ihre konkreten Bedürfnisse gewähren. Denn bei dem weiten Anwendungsbereich des CISG für alle verschiedenen Typen eines Kaufvertrages ergibt sich die Notwendigkeit, Verträge den individuellen Erfordernissen jedes Vertrages anzupassen. Dem will das CISG nicht entgegenstehen.

II.

1

Vollständiger Ausschluss

1. Ausschlussvereinbarung a) Vereinbarung Die Parteien dürfen einvernehmlich die Geltung des CISG für ihren Vertrag ausschließen (so häufig in den USA: REIMANN; aber auch in Österreich und der Schweiz: MEYER 796 f. bzw. 426 f.). Einseitige Erklärungen in AGB, Bestätigungsschreiben oder Rechnungen genügen für sich allein nicht. Die ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des anderen Teils muss stets hinzukommen. Die Vereinbarung über den vollständigen Ausschluss des CISG ist formlos gültig. Für diese Abrede gilt nicht Art. 12. Diese Vorschrift ist für Fälle vorbehalten, in denen das CISG in privatautonom modifizierter Form zur Anwendung kommt (s. unten Rn 10).

2

b) Zeitpunkt Die Ausschlussvereinbarung darf jederzeit getroffen werden, bei Vertragsschluss, während der Laufzeit des Vertrages und sogar noch im Prozess über die Vertragsbeziehungen. Allerdings genügt im Prozess für einen Ausschluss des CISG nicht die übereinstimmende Bezugnahme auf dasselbe nationale Recht. Hinzutreten muss das Bewusstsein der Parteien, dass sie hiermit ein bisher anwendbares Recht (CISG) durch ein neues Recht (nationales Recht) ersetzen (ebenso Cass. fr. 25.10.2005, Rev. crit. 95 (2006) 373; OLG Stuttgart 31.3.2008, IHR 2008, 102; FERRARI, IHR 2001, 184: REIFNER 57).

SIEHR

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Art. 6

c) Statut der Vereinbarung 4

Fraglich ist, nach welchem Recht zu beurteilen ist, ob die Parteien sich über einen vollständigen Ausschluss des CISG geeinigt haben (zum Meinungsstand vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 6 Rn 11). Diese Frage ist – wie auch sonst – nach dem Recht zu beantworten, das die Parteien entweder gleichzeitig als nationales Vertragsstatut wählen (s. unten Rn 6) oder das ohne eine solche Wahl objektiv anwendbar ist. Treffen die Parteien mit dem Ausschluss des CISG gleichzeitig eine Rechtswahl (was sie nicht tun müssen) gemäß dem IPR des Forumstaates (z.B. Art. 3 Rom I – VO; Art. 118 Abs. 1 IPRG; Art. 2 Haager Übereinkommen von 1955), so sagt dieses Recht, ob die Parteien sich geeinigt haben. Das CISG ist dann nur mit seinem Art. 6 bedeutsam. Fehlt dagegen eine Rechtswahl und schließen die Parteien nur das CISG vollständig aus, dann ist im Rahmen des Anwendungsbereichs das CISG objektiv anwendbar und dieses bestimmt nach seinem Teil II, ob die Parteien sich über einen vollständigen Ausschluss gültig geeinigt haben. 2. Ausdrücklicher Ausschluss

5

Ausdrücklich wird das CISG nur dann vollkommen ausgeschlossen, wenn dies die Parteien unmissverständlich erklären, etwa durch die Formel: „Das CISG ist auf diesen Vertrag nicht anwendbar“. Alleine die Bestimmung eines nationalen Rechts als Vertragsstatut genügt nicht immer; denn in den Vertragsstaaten des CISG gilt eben für internationale Kaufverträge dieses Übereinkommen, so dass die Verweisung auf das Recht eines Vertragsstaates mehrdeutig ist. Hinzukommen muss also noch eine genaue Bezeichnung, wie z.B.: „Maßgebend ist das italienische Recht des Codice civile“. 3. Stillschweigender Ausschluss

6

Die Parteien dürfen auch stillschweigend das CISG vollständig ausschließen (a.A., d.h. nur ausdrücklicher Ausschluss möglich: Cedar Petrochemicals Inc. v. Dongbu Hannong Chemical Co.Ltd., IHR 2007, 243), wenn ihre Absicht unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist (ebenso LOHMANN 245 ff.). Das ist z.B. dann der Fall, wenn die Parteien x das Recht eines Staates wählen, der im Zeitpunkt der Rechtswahl noch kein Vertragsstaat ist (so Rb. van Koophandel Brüssel 24.3.2004, Tijschrift voor Belgisch Handelsrecht 2005, 781); x das Recht eines Vertragsstaates wählen und dabei das anwendbare nationale Sachrecht (z.B. Recht des BGB, Codice civile) bestimmen (OGH 4.7.2007, IHR 2007,237); x das Recht eines Vertragsstaates insoweit wählen, als es von einem anderen Recht eines Vertragsstaates abweicht (vgl. LG Hamburg 8.9.1981 bei: SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 3 EKG Nr. 25); x die Gerichte eines solchen Nichtvertragsstaates im Kaufvertrag prorogieren; SIEHR

Art. 6

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x ein institutionelles Schiedsgericht mit Sitz in einem Nichtvertragsstaat als streitentscheidende Instanz im Kaufvertrag vereinbaren; x im Prozess nach nationalen Kaufrecht plädieren und ihnen die Internationalität des Kaufvertrags mit potentieller Geltung des CISG bewusst ist: Cass. fr. 25.10.2005, Rev. crit. 95 (2006) 372. Kein hinreichend deutlich gewordener vollkommener Ausschluss des CISG liegt vor, wenn die Parteien

7

x das Recht eines Vertragsstaates als Vertragsstatut bestimmen, ohne zu sagen, dass sie das nationale unvereinheitlichte Recht (z.B. BGB, ABGB, Code civil, N.B.W.) meinen (Travelers Property Casualty Co. of America v. Saint Gobain Technical Fabrics Canada Ltd., IHR 2007, 240; SAMBUGARO im Hinblick auf diese und andere amerikanische Entscheidungen); x das Recht eines Vorbehaltsstaates nach Art. 95 vereinbaren, und zwar zumindest dann, wenn im Vorbehaltsstaat für den konkreten Kaufvertrag auch das CISG gilt (Parteien aus europäischen Vertragsstaaten vereinbaren das in N.Y. geltende Recht); x die Gerichte eines Vertragsstaates oder ein dort ansässiges Schiedsgericht im Kaufvertrag als Streitinstanz bestimmen; denn für diese Gerichte ist auch das CISG ein im Forumstaat geltendes Recht; x im Prozess sich übereinstimmend auf nationales Recht berufen, ohne sich einer nachträglichen Rechtswahl bewusst zu sein (s. oben Rn 3); x die in den beteiligten Vertragsstaaten gemeinsamen Rechtsgrundsätze als anwendbares Recht bezeichnen; denn gerade das CISG stellt für solche Staaten gemeinsame Regeln auf; x von einzelnen Regelungen des CISG abweichen und durch Individualvereinbarungen, AGB oder Handelsklauseln (INCOTERMS) ersetzen (s. unten Rn 9); x Materien, welche das CISG nicht oder nicht abschließend regelt (z.B. Währung, Eigentumsübergang), einem Recht unterstellen; x bei Vertragsschluss an die Geltung des CISG nicht gedacht haben; denn das CISG gilt (wie alles objektive Recht) unabhängig vom Willen der Betroffenen. 4. Wirkungen des Ausschlusses Haben die Parteien die Geltung des CISG wirksam ausgeschlossen, muss das anwendbare Recht bestimmt werden. Haben die Parteien nicht gleichzeitig oder später eine kollisionsrechtliche Rechtswahl getroffen (vgl. Art. 3 Rom I – VO; Art. 2 Haager Kauf-IPR-Übereinkommen von 1955), so muss das Vertragsstatut nach dem IPR des Forumstaates objektiv bestimmt werden. SIEHR

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III.

Art. 6

Modifizierung des CISG

1. Abgrenzung zum vollständigen Ausschluss 9

Teilweise wird das CISG nur dann ausgeschlossen, wenn die Geltung des CISG nicht in Frage gestellt wird, sondern nur bestimmte Regeln des CISG ersetzt oder abgedungen werden. Solche Modifizierungen des CISG liegen immer dann vor, wenn die Parteien durch Individualabrede, Verweis auf akzeptierte AGB oder die Vereinbarung internationaler Handelsklauseln nur Teile einer geschlossenen Kodifikation (CISG) durch Parteiabmachungen ersetzen. 2. Grenzen der Privatautonomie

10

Soweit das CISG nur modifiziert wird, findet die Privatautonomie ihre Grenze bei Art. 12 über die vorbehaltene Schriftform. Soweit also Art. 12 kraft des Vorbehalts gemäß Art. 96 eingreift (s. Art. 96 Rn 2), dürfen die Parteien vom zwingenden Erfordernis der Schriftform nicht dispensieren.

11

Weitere Beschränkungen der Privatautonomie enthält das CISG nicht. So dürfen die Parteien x die Geltung des CISG vereinbaren, selbst wenn auf Grund der Vorbehalte der Art. 92 – 95 das CISG ohne eine solche Vereinbarung nicht automatisch anwendbar wäre; x den zeitlichen Anwendungsbereich des CISG (Art. 100) vorverlegen.

12

Soweit dennoch Grenzen privatrechtlichen Handelns bestehen, liegt x entweder keine Vereinbarung vor (so z.B., wenn nur eine Partei festlegt, dass sie das Schweigen auf ihr Angebot als Annahme auffasse) oder x das CISG ist sachlich nicht anwendbar (vgl. Art. 4 Satz 2 lit. a), sofern die Parteien einen so unfairen Vertrag aushandeln, dass er nach dem kollisionsrechtlich anwendbaren Vertragsstatut ungültig ist. 3. Wirkungen der Modifizierung

13

Soweit Regelungen des CISG durch modifizierende Parteiabreden nicht ersetzt werden, muss eine Lücke mit den allgemeinen Grundsätzen des CISG (Art. 7 Abs. 2), hilfsweise auf Grund des kollisionsrechtlich maßgebenden Vertragsstatuts geschlossen werden.

IV. Vereinbarung des CISG 14

Die Parteien dürfen die Geltung des CISG vereinbaren, sofern dieses objektiv nicht anwendbar ist und das Kollisionsrecht des Forumstaates den Parteien eine kollisionsrechtliche Rechtswahl erlaubt. SIEHR

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Diese Rechtswahl ist nach deutschem, österreichischem und schweizerischem Recht selbst dann gültig, wenn sie zwingende Vorschriften des objektiv anwendbaren Rechts ersetzt. Denn die Möglichkeit und Grenzen, die Anwendbarkeit des CISG außerhalb seines objektiven Geltungsbereichs zu wählen, ist eine Frage des IPR der jeweiligen lex fori und nicht etwa des CISG (ebenso KAROLLUS 39 f.). Wieso hier etwas anderes gelten soll (so aber BIANCA/BONELL/BONELL Art. 6 Anm. 3.5.2) als bei den vom CISG nicht geregelten Materien (z.B. der Gültigkeit eines Vertrages nach Art. 7 Satz 2 lit. a), ist nicht einzusehen; denn schließlich ist das CISG auch staatliches Recht (nicht mehr eine noch nicht in Kraft getretene „Gesamtkodifikation“) und verdrängt, wenn anwendbar, entgegenstehendes autonomes Kaufrecht. Wie dann das CISG mit dem subsidiär geltenden kollisionsrechtlich maßgebenden nationalen Recht zu koordinieren ist, muss hier – wie auch sonst – nach den allgemeinen Grundsätzen der Konkurrenz zweier Normenkomplexe (s. vorne Art. 4) entschieden werden.

15

Die Parteien dürfen also nach dem IPR des Forumstaates das CISG als maßgebendes Recht wählen, obwohl es räumlich, sachlich oder zeitlich nicht anwendbar wäre. Grenzen dieser Wahlfreiheit zieht das IPR des Forumstaates (z.B. Art. 5 Rom I – VO; Art. 120 Abs. 2 schweiz. IPRG) für Verbraucherverträge, also für Konsumentenkäufe, die abweichend von Art. 2 lit. a CISG dem CISG unterstellt werden sollen.

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SIEHR

Kapitel II. Allgemeine Bestimmungen Vorbem. 7 – 13 Literatur Die Literatur zum CISG ist äußerst umfangreich und wächst laufend. Die Pace University New York veröffentlicht eine jeweils aktualisierte Bibliographie über alle UNCITRALTexte unter http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/biblio.html und eine nach Artikeln des CISG abrufbare Bibliographie unter http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/cisg-toc.html. Entscheidungen zu einzelnen Artikeln des CISG sind unter http://www.cisg.law.pace.edu/ cisg/text/digest-toc.html abzurufen. Eine ähnliche Bibliographie stellt die Universität Basel unter http://www.globalsaleslaw.org zur Verfügung. Es wird daher auf diese Webseiten verwiesen.

1

Art. 7 befasst sich mit der Auslegung des CISG und stellt in Abs. 1 drei Auslegungsgrundsätze auf: den „internationalen Charakter“ des Übereinkommens, „seine einheitliche Anwendung“, und die „des guten Glaubens im internationalen Handel“. Abs. 2 behandelt die Lückenfüllung, die zunächst nach den „allgemeinen Grundsätzen“ und, mangels solcher Grundsätze nach den Regeln des internationalen Privatrechts ermittelten nationalen Rechts erfolgen soll.

2

Art. 8 behandelt die Auslegung und Ergänzung von Erklärungen und Verhalten der Parteien. Diese Regelung sieht keinen Rückgriff auf nationale Auslegungsregeln vor.

3

Art. 9 behandelt Handelsbräuche und zwischen Vertragsparteien entstandene Gepflogenheiten. Die rechtlichen Beziehungen von Vertragsparteien werden daher auch durch Gebräuche und Gepflogenheiten bestimmt.

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Art. 10 befasst sich mit der für Vertragsparteien rechtlich relevanten Niederlassung. Bei mehreren Niederlassungen ist vor allem jene mit der „engsten Beziehung“ zu dem Vertrag und seiner Erfüllung (Art. 10 Abs. 1); oder mangels Niederlassung der „gewöhnliche Aufenthaltsort“ einer Vertragspartei relevant.

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Art. 11 legt die absolute Formfreiheit für den Abschluss eines Kaufvertrags fest. Damit sind auch Vertragsabschlüsse durch beliebige elektronische Kommunikationsmittel erfasst.

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Art. 12 ist die einzige zwingende Bestimmung des CISG. Vertragsparteien können demnach durch eine Erklärung nach Art. 96 auf der Einhaltung der Schriftform für den Abschluss eines Kaufvertrags (Art. 11), seine Änderung oder Aufhebung (Art. 29) und Teil II Abschluss des Vertrags (Angebot und Annahme) bestehen.

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Vorbem. 7 – 13

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Art. 13 stellt fest, dass der Ausdruck „schriftlich“ auch Mitteilungen „durch Telegramm und Fernschreiben“ erfasst. Da es beide Kommunikationsmittel in der Praxis nicht mehr gibt, stellt sich die Frage, ob diese Bestimmung hinfällig geworden ist.

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7

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Art. 7

Art. 7 [Auslegung des Übereinkommens, Lückenfüllung] (1) Bei der Auslegung dieses Übereinkommens sind sein internationaler Charakter und die Notwendigkeit zu berücksichtigen, seine einheitliche Anwendung und die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu fördern. (2) Fragen, die in diesem Übereinkommen geregelte Gegenstände betreffen, aber in diesem Übereinkommen nicht ausdrücklich entschieden werden, sind nach den allgemeinen Grundsätzen, die diesem Übereinkommen zugrunde liegen, oder mangels solcher Grundsätze nach dem Recht zu entscheiden, das nach den Regeln des internationalen Privatrechts anzuwenden ist. Capter II. General provisions Art. 7 (1) In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade. (2) Questions concerning matters governed by this Convention which are not expressly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which it is based or, in the absence of such principles, in conformity with the law applicable by virtue of the rules of private international law. Chapitre II. Dispositions générales Art. 7 1) Pour l’interprétation de la présente Convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application ainsi que d’assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international. 2) Les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s’inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé.

Übersicht I. II. III. IV. V. VI.

Rn Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 Anwendungsbereich und Aufbau der Regelung ........................................................... 3 Internationaler Charakter des Übereinkommens........................................................... 5 Auslegungsmethoden ................................................................................................. 10 Lückenfüllung ............................................................................................................ 12 Rückgriff auf nationales Recht ................................................................................... 14

Literatur Vgl. Vorbem. Art. 7 – 13 MELIS

Art. 7

I.

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Normzweck und Entstehungsgeschichte

Die Vorschriften des EKG (Art. 2, 17), die sich mit Auslegungsgrundsätzen befassen, wurden nicht in das CISG übernommen. Als Diskussionsunterlagen für das CISG dienten daher vor allem andere von der UNCITRAL erarbeitete Übereinkommen, wie das UN-Verjährungsübereinkommen 1974, Art. 7, und das UN-Übereinkommen über die Beförderung von Gütern auf See 1978, Art. 3. Die Einfügung des Grundsatzes der „Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel“ erfolgte im New Yorker E 1978 (Art. 6).

1

Zweck dieser Bestimmung ist es, in Fällen von Auslegungsfragen den Rückgriff auf Vorschriften eines nationalen Rechts weitgehend auszuschließen (Art. 7 Abs. 1) und Regelungslücken zunächst aus dem CISG und nur subsidiär nach nationalem Recht zu schließen (Art. 7 Abs. 2). Durch die Vorschriften des Art. 7 soll durch eine Vereinheitlichung der Auslegungsmethoden die angestrebte Rechtssicherheit erreicht werden.

2

II.

Anwendungsbereich und Aufbau der Regelung

Von den drei in Abs. 1 enthaltenen Auslegungsgrundsätzen des CISG, „internationaler Charakter“, „einheitliche Anwendung“ und „Wahrung des guten Glaubens“, finden sich die ersten zwei auch in den eingangs erwähnten, von der UNCITRAL ausgearbeiteten UN-Übereinkommen. Auch der Grundsatz des guten Glaubens hat Eingang in internationale Konventionen gefunden. Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Auslegung, sondern auch für die Anwendung des Übereinkommens. Der Hinweis auf die Anwendung „In the interpretation and application of the provisions …“ wurde zwar auf der Diplomatischen Konferenz gestrichen, allerdings nur aus redaktionellen Gründen, da man dies für selbstverständlich hielt (Doc. C(5); O.R. 83 – 141, S. 87). Hingegen fehlt ein Hinweis auf die Methode der Auslegung des Übereinkommens.

3

Die in Abs. 2 enthaltenen Grundsätze für die Lückenfüllung weichen erheblich von denen des EKG (Art. 2, 17) ab. Bei Verwendung von Literatur und Judikatur zum EKG ist daher größte Vorsicht geboten. Textabweichungen im CISG sind beabsichtigt und selbst bei Wortgleichheit kann sich aus dem Zusammenhang mit gänzlich verschiedenen Regelungen ein anderer Sinn ergeben. Nur wo das CISG keine allgemeinen Grundsätze enthält, ist ein durch das anwendbare IPR bestimmtes nationales Recht anzuwenden.

4

III.

Internationaler Charakter des Übereinkommens

Die Förderung des internationalen Charakters des Übereinkommens will besagen, dass der Übereinkommenstext das Verhandlungsergebnis der Delegierten aus der MELIS

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Art. 7

ganzen Welt aus verschiedenen Rechtssystemen spiegelt und daher als Ergebnis von zahlreichen Kompromissen anzusehen ist. Viele Delegierte mussten sich außerdem einer der offiziellen Verhandlungssprachen als Fremdsprache bedienen. Das hatte (wie bei allen vergleichbaren internationalen Verhandlungen) zur Folge, dass der verabschiedete Text nicht an den Begriffen des jeweiligen nationalen Rechts gemessen werden kann. Die Transformation des CISG in jedes nationale Recht führt daher oft zu Interpretationsproblemen, die nicht mit der Heranziehung von Begriffsinhalten eines bestimmten nationalen Rechts gelöst werden können. Das Übereinkommen ist daher aus seinem Funktionszusammenhang autonom aus sich selbst zu interpretieren und zu qualifizieren. Es ist primär als internationales Rechtsvereinheitlichungsübereinkommen auszulegen und anzuwenden. Daher ist auch ein Rückgriff auf das nationale Recht des Anwenders oder auf bestimmte nationale Begriffe oder Verständnisse nicht zulässig. Das bedeutet auch nicht, dass die Auslegungsregeln des Völkerrechts generell heranzuziehen sind. Nur einzelne völkerrechtliche Auslegungsgrundsätze, wie die Interpretation mehrsprachiger Übereinkommenstexte, können sinnvoll herangezogen werden. 6

Die Notwendigkeit der Förderung der einheitlichen Anwendung postuliert die Rechtsvereinheitlichung für die in dem Übereinkommen geregelten Materien als verbindliches Auslegungsziel. Adressaten dieser Bestimmung sind vor allem die nationalen Gerichte, welche die Bestimmungen des Übereinkommens anzuwenden haben. Die Gerichte sollten daher unter Berücksichtigung von Entscheidungen in anderen Vertragsstaaten und Literatur zu einer möglichst einheitlichen Interpretation der Bestimmungen des Übereinkommens gelangen. Durch die Einführung eines Informationssystems über Gerichtsentscheidungen und Schiedssprüche zu UNCITRAL-Vereinheitlichungswerken, darunter das CISG, CLOUT Case Law on UNCITRAL Texts, sammelt die UNCITRAL einschlägige Entscheidungen über ein Netz internationaler Korrespondenten und stellt sie Interessenten auf ihrer Website http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law/clout_database.html zur Verfügung. Weitere Informationen über CLOUT sind unter http://www.uncitral.org/ clout/showsearchdocument.do erhältlich. Dieses System, das in den letzten mehr als 10 Jahren laufend verbessert wurde, wird in Zukunft Wesentliches zur einheitlichen Anwendung des CISG beitragen. Außer Gerichtsentscheidungen über das CISG sind in CLOUT auch Entscheidungen über das UNCITRAL-Mustergesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (1985 i.d.F. 2007), das UNCITRAL-Mustergesetz über grenzüberschreitende Insolvenzen (1997), das UNCITRAL-Mustergesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr (1996) und die Konvention der Vereinten Nationen über die Güterbeförderung auf See, 1978 (Hamburger Regeln) gespeichert. Auch das Centro di studi e ricerche di diritto comparato estraniero, Rom hat mit UNILEX eine Datenbank eingerichtet, die über das Internet verfügbar ist (http://www.unilex.info). Zusätzlich können auch zahlreiche nationale Entscheidungen von lokalen Internet-Adressen in Belgien, Deutschland, der Schweiz, Frankreich und den Vereinigten Staaten abgerufen werden. MELIS

Art. 7

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Ob sich aus der Verpflichtung zur einheitlichen Anwendung des CISG eine Verpflichtung der nationalen Entscheidungsinstanzen bei der Auslegung des CISG, auch die Anwendungspraxis in anderen Vertragsstaaten zu beachten, oder im Zweifel der internationalen Praxis zu folgen ergibt, ist mangels Bestehens einer supranationalen Entscheidungsinstanz zu verneinen. Die Anwendungspraxis nationaler Entscheidungsinstanzen wird im gegebenen Rahmen pragmatisch zu erfolgen haben. Es gibt keine Bindungswirkung ausländischer Rechtssprechung, obwohl der immer bessere Zugang zu ausländischen Gerichtsentscheidungen die jeweiligen nationalen Gerichte bei ihren Entscheidungen zunehmend beeinflussen dürfte.

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Ein wesentlicher Teil der Streitfälle aus dem internationalen Wirtschaftsverkehr wird nicht vor staatlichen Gerichten, sondern vor Schiedsgerichten ausgetragen, deren Entscheidungen meist nicht veröffentlicht werden. Es sind daher nur verhältnismäßig wenige Entscheidungen zu Fragen des CISG öffentlich zugänglich. Systematische Veröffentlichungen internationaler Schiedssprüche, wenn auch nicht auf die Anwendung des CISG beschränkt, enthalten u.a. die Collection of ICC Arbitral Awards und die ICCA Yearbooks Commercial Arbitration, beide im Kluwer-Verlag Deventer Bosten. Hier steht das berechtigte und in vielen Schiedsgerichtsordnungen verbriefte Interesse der Parteien in Schiedsverfahren nach Anonymität dem Interesse von Wissenschaft, staatlichen Richtern und Schiedsrichtern an Veröffentlichung von Schiedssprüchen entgegen. Dieses Problem könnte auf längere Sicht wenigstens teilweise besser als bisher gelöst werden, wenn vor allem institutionelle Schiedsgerichte angeregt werden, mit allen Berechtigten Einvernehmen zur Veröffentlichung juristisch interessanter Schiedssprüche zum CISG in anonymisierter Form zu erzielen. Da internationale Schiedsrichter im Rahmen der ihnen nach dem anwendbaren Verfahrensrecht eingeräumten Freiheit möglicherweise leichter zu einer autonomen Anwendung des Übereinkommens gelangen, als doch mehr mit ihrem nationalen Recht verhaftete staatliche Richter, könnte diese Judikatur nicht nur auf andere Schiedsgerichte, sondern auch auf staatliche Gerichte rechtsvereinheitlichend wirken.

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Der Grundsatz der Förderung der Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel gilt für die Auslegung und Anwendung des Übereinkommens (siehe Rn 3). Er entspricht dem in allen nationalen Rechtsordnungen entwickelten Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Dem Erfordernis der autonomen Auslegung des Übereinkommens wird dieser Grundsatz nicht an den Bestimmungen nationaler Rechtsnormen, sondern aus den international anerkannten Prinzipien ehrbaren Verhaltens in möglichster Übereinstimmung mit den Gerichten der Vertragsstaaten abzuleiten sein. Dabei werden auch internationale Gebräuche und die Vertragspraxis eine bedeutende Rolle spielen. In der Praxis haben sich internationale Gebräuche bei einer Reihe von Branchen, vor allem im Handel mit börsegängigen Waren im weitesten Sinn, im internationalen Bau-, Transportgeschäft und im internationalen Zahlungsverkehr entwickelt.

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Art. 7

IV. Auslegungsmethoden 10

Das CISG enthält keine Bestimmungen über anzuwendende Auslegungsmethoden. Aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 ergibt sich aber, wie erwähnt, dass die Auslegung, wo dies möglich ist, aus dem Übereinkommen selbst, also autonom, vorgenommen werden soll. Nur, wo dies nicht möglich ist, soll die Auslegung nach den Grundsätzen jenes nationalen Rechts vorgenommen werden, das nach den Regeln des internationalen Privatrechts anzuwenden ist. Im Vordergrund wird zunächst die Textinterpretation stehen. Die Unterzeichnungsklausel am Ende des Übereinkommens normiert die Allsprachenauthentizität der sechs offiziellen UN-Sprachen arabisch, chinesisch, englisch, französisch, russisch und spanisch. Die gemeinsame deutsche Übersetzung der Justizministerien der BR Deutschland, der damaligen DDR, Österreichs und der Schweiz ist eine Handübersetzung, die im Zweifelsfall nicht zur Auslegung herangezogen werden kann. Die Vermutung, dass die Beteiligung von Experten aus allen deutschsprachigen Ländern, welche an den Verhandlungen des CISG als Delegierte ihres Landes teilgenommen haben, an der deutschen Übersetzung sicherstelle, dass diese den Inhalt des CISG korrekt in die Rechtsterminologie übertrage, sollte etwas relativiert werden, da auch diese Übersetzung mangels einheitlicher deutscher Rechtsterminologie einen Kompromiss darstellt. Sie enthält auch einige Fehler und Ungenauigkeiten. Aus dem Umstand, dass die Verhandlungen vor allem auf englisch, an zweiter Stelle französisch, geführt wurden und auch der Redaktionsausschuss der Konferenz sich des Englischen bedient hat, kann abgeleitet werden, dass dem englischen (und gegebenenfalls dem französischen) Originaltext eine besondere Stellung bei der Textinterpretation zukommt.

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Den allgemein üblichen Auslegungsmethoden folgend wird zunächst der gewöhnliche Wortsinn aus den authentischen Fassungen zu ermitteln sein. Bei Zweifelsfragen kann auch der Willen der Konferenz aus den Materialien erforscht werden. Der Konferenzverlauf ist im Detail in den Official Records und den UNCITRALYearbooks dokumentiert. Auch die systematische Einordnung der zu interpretierenden Vorschrift im CISG kann als Interpretationshilfe herangezogen werden. Auch die teleologische Auslegung kommt in Frage. Hier besteht allerdings besonders die Gefahr, dass der Anwender von eigenen, von nationalen Vorverständnissen geprägten Zweckvorstellungen ausgeht. Rechtsvergleichung wird als Auslegungsbehelf nur beschränkt verwendbar sein. Die im CISG verwendeten Begriffe entsprechen (bewusst) nicht den Begriffen eines bestimmten nationalen Rechts, sie sind möglichst autonom aus dem Übereinkommen selbst zu interpretieren. Sie können aber dazu dienen, die gemeinsame Bedeutung eines Begriffs in den Vertragsstaaten zu erfassen, wie etwa bei Generalklauseln, wie dem Grundsatz von Treu und Glauben.

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Art. 7

V.

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Lückenfüllung

Zur Frage der Lückenfüllung unterscheidet der Art. 7 Abs. 2 zwei Fälle: betrifft die zu lösende Rechtsfrage einen im CISG geregelten Gegenstand, so ist die Lücke nach den allgemeinen Grundsätzen des CISG zu füllen. Dies entspricht der Lösung in Art. 17 EKG. Sind solche für den konkreten Fall nicht feststellbar, so ist anders als im EKG nach nationalem Recht zu entscheiden. Handelt es sich hingegen um einen im CISG nicht geregelten Gegenstand, weil die Frage nicht in den in Art. 4 des Übereinkommens geregelten Anwendungsbereich des Übereinkommens oder unter die Ausnahmeregelung des Art. 5 fällt, ist jedenfalls nach dem nach den Regeln des internationalen Privatrechts zu ermittelnden nationalen Recht zu entscheiden. Die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004 sind jedenfalls nicht als „allgemeine Grundsätze“ i.S. des CISG zu sehen.

12

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) lässt sich das Verbot missbräuchlicher Rechtsausübung sowie das Verbot eines mit früherem Verhalten widersprechenden Handelns (Art. 80) ableiten. Auch lassen sich aus anderen Bestimmungen einige Grundsätze ableiten, wie der Vorrang der Parteienautonomie (Art. 6), die Bindung der Parteien an Gebräuche (Art. 9 Abs. 1) sowie die Formfreiheit von Erklärungen (Art. 11, 29 Abs. 1 vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des Art. 12). Dazu noch einige verallgemeinerungsfähige Prinzipien: Erklärungen einer Partei sind nach deren Willen, wenn die andere Partei diesen kannte oder kennen musste, auszulegen (Art. 8 Abs. 1); Erklärungen und sonstiges Verhalten einer Partei sind wie eine „vernünftige Person der gleichen Art“ sie aufgefasst hätte, zu interpretieren (Art. 8 Abs. 2); Wenn ein Schaden droht, sind alle Maßnahmen zu ergreifen, ihn möglichst gering zu halten (Art. 77, 85, 86); Vertragsaufhebung ist ultima ratio (Art. 25, 34, 37, 47, 48, 49 63, 64); die Vorschrift von Art. 20 Abs. 2, dass gesetzliche Feiertage oder arbeitsfreie Tage an das Ende einer Annahmefrist fallen, sich aber diese Frist bis zum ersten darauf folgenden Arbeitstag verlängert, wenn am letzten Tag der Frist an die Anschrift des Anbietenden wegen eines gesetzlichen Feiertags oder arbeitsfreien Tags nicht zugestellt werden konnte, gilt für alle Fristen des Übereinkommens; die Regelung des Art. 27, dass für die Wirksamkeit von Erklärungen und Mitteilungen mangels anderer ausdrücklicher Regelung im CISG die Absendung ausreicht, für alle Zahlungsansprüche gilt der Grundsatz des Art. 59, dass ihre Fälligkeit ohne Mahnung eintritt.

13

VI. Rückgriff auf nationales Recht Nur wenn sich aus dem CISG kein Grundsatz für die Füllung einer Lücke ermitteln lässt, kann auf nationales Recht zurückgegriffen werden, das nach den Regeln des internationalen Privatrechts zu ermitteln ist. Dies wird, wenn staatliche Gerichte zu entscheiden haben, das internationale Privatrecht des Forumstaates sein.

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Art. 7

Auch die Bestimmungen internationaler Verträge, die für die Sitzstaaten der Parteien gelten, werden zu beachten sein. Sind Schiedsgerichte zur Entscheidung berufen, ist zu beachten, dass einige Verfahrensordnungen den Schiedsrichtern das Recht einräumen, das anwendbare Recht nach den Kollisionsnormen, die sie im betreffenden Fall für anwendbar erachten, zu bestimmen, so etwa Art. 33 Abs. 1 UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung (1985); Art. 17 der ICC-Schiedsgerichtsordnung (1998); Art. 24 Wiener Regeln (2006).

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Art. 8

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Art. 8 [Auslegung von Erklärungen und sonstiges Verhalten einer Partei] (1) Für die Zwecke dieses Übereinkommens sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei nach deren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen Willen kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. (2) Ist Absatz 1 nicht anwendbar, so sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei so auszulegen, wie eine vernünftige Person der gleichen Art1 wie die andere Partei sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte. (3) Um den Willen einer Partei oder die Auffassung festzustellen, die eine vernünftige Person gehabt hätte, sind alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Gebräuche2 und das spätere Verhalten der Parteien. Art. 8 (1) For the purposes of this Convention statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to his intent where the other party knew or could not have been unaware what that intent was. (2) If the preceding paragraph is not applicable, statements made by and other conduct of a party are to be interpreted according to the understanding that a reasonable person of the same kind as the other party would have had in the same circumstances. (3) In determining the intent of a party or the understanding a reasonable person would have had, due consideration is to be given to all relevant circumstances of the case including the negotiations, any practices which the parties have established between themselves, usages and any subsequent conduct of the parties. Art. 8 1) Aux fins de la présente Convention, les indications et les autres comportements d’une partie doivent être interprétés selon l’intention de celle-ci lorsque l’autre partie connaissait ou ne pouvait ignorer cette intention. 2) Si le paragraphe précédent n’est pas applicable, les indications et autres comportements d’une partie doivent être interprétés selon le sens qu’une personne raisonnable de même qualité que l’autre partie, placée dans la même situation, leur aurait donné. 3) Pour déterminer l’intention d’une partie ou ce qu’aurait compris une personne raisonnable, il doit être tenu compte des sirconstances pertinentes, notamment des négotiations qui ont pu avoir lieu entre les parties, des habitudes qui se sont établies entre elles, des usages et de tout comportement ultérieur des parties.

Literatur vgl. Vorbem. Art. 7 – 13 1 2

CH: in gleicher Stellung. A: Bräuche, CH: Handelsbräuche. MELIS

62

Art. 8

Übersicht I. II. III. IV.

I.

Rn Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 Vorrang des Parteiwillens............................................................................................. 4 Objektive Auslegung von Erklärungen......................................................................... 9 Ermittlungsgrundsätze für die objektive Auslegung von Erklärungen ....................... 10


1

Art. 8 geht nicht auf das Haager Kaufrecht zurück. Er wurde aus dem UNIDROITEntwurf eines Einheitlichen Gesetzes über die Gültigkeit internationaler Kaufverträge (Art. 3 – 5) inhaltlich weitgehend unverändert übernommen.

2

Dieser Artikel betrifft die Auslegung von Erklärungen und sonstigem Verhalten der Parteien und damit indirekt auch des entsprechenden Vertragsinhalts. Er ist für Teil II (Vertragsabschluss) und Teil III (Vertragsdurchführung) des CISG von Bedeutung. Die darin enthaltenen Grundsätze entsprechen dem „Vertrauensprinzip“.

3

Art. 8 gibt in seiner Systematik die Reihenfolge an, in der der Wille einer Partei zu ermitteln ist. Zunächst gilt das subjektive Erklärungsprinzip (Art. 8 Abs. 1), allerdings nur, wenn die andere Partei ihn kannte oder kennen musste. Ist dies nicht möglich, ist der Parteiwille nach dem objektiven Erklärungswert eines fiktiven vernünftigen Erklärungsempfängers festzustellen. Für beide Fälle sind nach Art. 8 Abs. 3 alle Umstände zu berücksichtigen, wie die Verhandlungen der Parteien, die dem Vertragsabschluss vorangegangen sind, Gepflogenheiten, die sich zwischen den Parteien im Zuge der Vertragsdurchführung entwickelt haben, Gebräuche, soweit solche für das gegenständliche Geschäft bestehen. Schließlich kann das spätere Verhalten einer Partei während der Vertragsabwicklung zur Ermittlung ihres übereinstimmenden Willens dienen.

II. 4

Vorrang des Parteiwillens

Art. 8 Abs. 1 spricht von Erklärungen und sonstigem Verhalten einer Partei. Es wird daher mangels einer ausdrücklichen Erklärung zu prüfen sein, ob ein bestimmtes Verhalten einer Partei als rechtlich relevante Willenserklärung beurteilt werden kann. So stellt etwa nach Art. 18 Abs. 1 Schweigen oder Untätigkeit allein keine Annahme eines Angebots dar. Ein solches passives Verhaltens kann aber bei Vorliegen entsprechender Handelsgebräuche als Annahme gelten. Dies wird auch für zwischen den Parteien entstandene Gepflogenheiten gelten, doch wird hier restriktiv zu interpretieren sein. Art. 8 ist grundsätzlich abdingbar. Die Parteien können daher vereinbaren, dass ein Vertragsinhalt ausschließlich den schriftlich fixierten Text umfasst.

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Art. 8

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Art. 8 Abs. 1 stellt auf den subjektiven Empfängerhorizont ab. Er gilt für alle Willenserklärungen der Parteien, Handlungen und Unterlassungen, die den Vertrag und seine Abwicklung betreffen. Bei undeutlichen, fehlerhaften oder missverständlichen Erklärungen, z.B. bei der Übertragung verstümmelter Erklärungen, wird das beiderseits Gemeinte Vertragsinhalt, wenn der Erklärungsempfänger den Willen des Erklärenden den Umständen des Falls entsprechend kannte. Es gilt, wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt, der Grundsatz von Treu und Glauben. Wenn beispielsweise vertraglich Lieferung CIP (frachtfrei versichert) vereinbart wurde und die Lieferung fälschlich CIF (Kosten, Versicherung und Fracht) avisiert wird, wird der Käufer nach Treu und Glauben nicht eine Vertragsänderung annehmen können. Der Erklärungsempfänger wird aber auch vertraglich gebunden sein, wenn er als Branchenangehöriger über eine Willenserklärung der Gegenseite nicht in Unkenntnis sein konnte.

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Der subjektive Erklärungswillen ist aber nur dann maßgeblich, wenn die andere Partei ihn kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte, wenn er für sie also leicht erkennbar war. Diese Formulierung umschreibt den Tatbestand der groben Fahrlässigkeit. Eine grob fahrlässige Unkenntnis muss zum Zeitpunkt der Erklärung oder des Verhaltens vorhanden sein. Wenn nach Branchenusancen oder örtlichen Gepflogenheiten ein Käufer eine angebotene Mehrlieferung unverzüglich ablehnen muss, wenn er nur die bestellte Menge beziehen will, so wird er, wenn er sich verschweigt, nachher nicht erfolgreich behaupten können, dass er über diese Usance oder Gepflogenheit in Unkenntnis war. Widersprüchliche Erklärungen der Parteien, oder Widersprüche zwischen Erklärungen und dem Verhalten einer Vertragspartei, werden allerdings nach Art. 8 Abs. 1 oft nicht lösbar sein. Hier wird gegebenenfalls eine Lösung auf der Grundlage der Verteilung der Beweislast gefunden werden müssen.

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Im internationalen Wirtschaftsverkehr können Sprachen zu Missverständnissen führen. Jedenfalls ist der Sinn einer Erklärung in einer von den Parteien vereinbarten Sprache maßgeblich. Haben die Parteien bei ihrer Vertragsabwicklung ohne ausdrückliche Vereinbarung stets eine bestimmte Sprache als Konvenienzsprache verwendet, kann der Empfänger später nicht einwenden, dass er Erklärungen in dieser Sprache nicht verstanden hat. Dies gilt nicht, wenn sich der Erklärende einer anderen Sprache bedient. Hier trifft den Empfänger die Verpflichtung, sich durch Rückfragen oder Übersetzung Klarheit zu verschaffen, wenn er diese Sprache nicht oder nicht genügend versteht.

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Die Formulierung, dass der Empfänger über den Willen der anderen Partei nicht in Unkenntnis sein konnte, hat auch zur Folge, dass bei falscher oder undeutlicher Bezeichnung das gemeinsam Gewollte gilt. Es kommt daher der Grundsatz falsa demonstratio non nocet zur Anwendung.

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III. 9

Art. 8

Objektive Auslegung von Erklärungen

Ist der subjektive Erklärungswille nicht eindeutig feststellbar, was oft der Fall sein wird, sind Erklärungen und sonstiges Parteienverhalten nach Art. 8 Abs. 2 objektiv auszulegen. Als objektiver Maßstab wird eine fiktive „vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei“ herangezogen. Die Erklärungen werden so aufgefasst, wie sie diese „unter den gleichen Umständen“ aufgefasst hätte. Es gibt also auch hier den – abstrakten – Empfängerhorizont. Das ist praktisch mit der Verkehrsauffassung identisch. Diese wird durch Fachleute derselben Branche, im Streitfall durch Sachverständige, zu ermitteln sein.

IV. Ermittlungsgrundsätze für die objektive Auslegung von Erklärungen 10

Nach Art. 8 Abs. 3 sind zur Ermittlung des subjektiven Parteienwillens (Abs. 1) und des objektiven Erklärungshorizonts alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen. Demonstrativ werden die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Bräuche und das spätere Verhalten der Parteien aufgezählt.

11

Die Verhandlungen zwischen den Parteien können durch Aussagen der an den Verhandlungen Beteiligten, Schriftverkehr und Vertragsentwürfe gelegentlich zur Klärung des subjektiven Parteienwillens bei Vertragsabschluss beitragen. Das wird oft nicht möglich sein, wenn die schriftlichen Unterlagen keine klare Linie erkennen lassen und die Aussagen der Verhandlungsteilnehmer widersprüchlich sind. Unklare Formulierungen oder der Verzicht auf vertragliche Regelungen bestimmter Fragen sind oft, was nachträglich schwer beweisbar ist, das Ergebnis von Meinungsverschiedenheiten zwischen den künftigen Vertragspartnern während der Vertragsverhandlungen. Ein während der Vertragsverhandlungen nicht gelöstes Problem wird oft in der Hoffnung, dass es während der Vertragsabwicklung nicht auftritt, verdrängt. Es wird daher erst im Streitfall akut. Oft wird von den Parteien auch der Rückgriff auf Vorvertragsmaterialien zur Vertragsauslegung ausdrücklich vertraglich ausgeschlossen.

12

Die Berücksichtigung der zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten setzt voraus, dass solche überhaupt entstanden sind. Das wird beim internationalen Warenkauf nur bei länger andauernden Vertragsbeziehungen möglich sein, deren Abwicklung eine bestimmte wiederholte Ablauffolge aufweist. Im Bestreitungsfall wird die Feststellung einer Gepflogenheit, aus der eine Partei ein Recht ableiten könnte, oft nicht einfach sein.

13

Art. 8 Abs. 3 erwähnt Bräuche ohne die Einschränkung von Art. 9 Abs. 2, dass Parteien sie kannten oder kennen mussten. Daraus ist nach dem dem CISG zugrunde liegenden Auslegungsgrundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) abzuleiten, MELIS

Art. 8

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dass mit der Formulierung in Art. 8 Abs. 3 keine Erweiterung der Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 beabsichtigt wurde. Das spätere Verhalten der Parteien durch Erklärungen, Mitteilungen und Handeln kann zur Ermittlung ihrer ursprünglichen Absichten dienlich sein, wenn Zweifel darüber bestehen. Die Formulierung des Art. 8 Abs. 3 geht aber darüber hinaus und umfasst auch Änderungen des Vertragsinhalts. Sie kann auch so zu verstehen sein, dass entgegenstehendes Verhalten dem Erklärenden die Berufung auf eine andere Bedeutung seiner früheren Erklärung abschneidet.

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Art. 9

Art. 9 [Gebräuche und Gepflogenheiten] (1) Die Parteien sind an die Gebräuche1, mit denen sie sich einverstanden erklärt haben, und an die Gepflogenheiten gebunden, die zwischen ihnen entstanden sind. (2) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so wird angenommen, dass sie sich in ihrem Vertrag oder bei seinem Abschluss stillschweigend auf Gebräuche2 bezogen haben, die sie kannten oder kennen mussten und die im internationalen Handel den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig weithin bekannt sind und von ihnen regelmäßig beachtet werden. Art. 9 (1) The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any practices which they have established between themselves. (2) The parties are considered, unless otherwise agreed, to have impliedly made applicable to their contract or its formation a usage of which the parties knew or ought to have known and which in international trade is widely known to, and regularly observed by, parties to contracts of the type involved in the particular trade concerned. Art. 9 1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles. 2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées s’être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée.

Literatur vgl. Vorbem. Art. 7 – 13

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Gepflogenheiten ........................................................................................................... 4 III. Gebräuche..................................................................................................................... 5 1. Gültigkeit von Gebräuchen...................................................................................... 5 2. Vereinbarte Gebräuche ............................................................................................ 6 3. Globalverweisung auf Regelungswerke .................................................................. 7 4. Ergänzende Vertragsauslegung ............................................................................... 8 IV. Feststellung von Gebräuchen........................................................................................ 9 1 2

A: Bräuche, CH: Handelsbräuche. A: Bräuche, CH: Handelsbräuche. MELIS

Art. 9

I.

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Die Bestimmung geht auf Art. 13 EAG und Art. 9 EKG zurück. Nicht aufgenommen wurde die Regelung des Art. 9 Abs. 2 EKG, dass die Parteien an jene Bräuche gebunden sein sollen, die vernünftige Personen (reasonable persons) in einer vergleichbaren Situation (the same situation) auf den Vertrag anwendbar erachten würden. Zu berücksichtigen sind daher ausdrücklich vereinbarte Bräuche und zwischen den Parteien entstandene Gepflogenheiten oder stillschweigend vereinbarte Bräuche, die sie kannten oder kennen mussten und die im internationalen Handel bekannt sind und beachtet werden.

1

Nach Art. 9 Abs. 1 gehen zwischen den Parteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarte Bräuche den Vorschriften des CISG vor. In der Formulierung des Abs. 2 kommt das Misstrauen der Entwicklungsländer während der Verhandlungen des CISG gegenüber ihnen unbekannten Bräuchen in Industriestaaten zum Ausdruck. Die in Abs. 2 behandelten „normativen“ Bräuche unterliegen daher einem doppelten subjektiven und objektiven Test. Es wird nur angenommen, dass Parteien stillschweigend Bräuche vereinbart haben, wenn sie sie kannten oder kennen mussten und diese Bräuche in einschlägigen internationalen Transaktionen bekannt sind und beachtet werden. Es wird vorausgesetzt, dass Parteien, die im internationalen Geschäftsverkehr tätig sind, grob fahrlässig handeln, wenn ihnen Gebräuche, welche die Abwicklung ihrer Geschäfte betreffen, nicht bekannt sind. Nicht unter Art. 9 fallen Gepflogenheiten, die sich nicht auf das CISG, sondern allenfalls mit dem Kauf inhaltlich zusammenhängende andere Fragen, z.B. das Verfahrensrecht beziehen und/oder zwingenden Rechtsvorschriften widersprechen, wie etwa denen über die Form einer Schiedsvereinbarung oder den Nachweis einer Gerichtsstandsvereinbarung.

2

Das CISG enthält keine Definition des Begriffs „Gebräuche“, der in der österreichischen oder schweizerischen Übersetzung identisch ist mit den Begriffen „Bräuche“ bzw. „Handelsbräuche“. Der Begriff ist im Sinne des Übereinkommens autonom aus dem Übereinkommen selbst und nicht aus einem nationalen Recht auszulegen. Es handelt sich im weitesten Sinne und unabhängig von der konkreten Bezeichnung in nationalen Rechten um jede Übung oder Verhaltensweise, die bei der Geschäftsabwicklung in einem bestimmten Geschäftszweig oder an einem bestimmten Handelsplatz regelmäßig beachtet wird. Gebräuche können, müssen aber nicht publiziert sein. Einer Definition bedarf es nur bei der Heranziehung normativer Gebräuche nach Art. 9 Abs. 2, da dem Grundsatz der Parteienautonomie entsprechend jede Parteienvereinbarung dem CISG vorgeht.

3

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II. 4

Art. 9

Gepflogenheiten

Von den Gebräuchen zu unterscheiden sind die Gepflogenheiten, die zwischen den Parteien entstanden sind und an die die Parteien gebunden sind. Sie entwickeln sich durch individuelle Übung von Vertragspartnern während der Vertragsabwicklung. Sie sind Ausdruck des dem CISG immanenten Grundsatzes von Treu und Glauben und wenden sich gegen ein venire contra factum propium. Sie setzen eine gewisse Dauer der Geschäftsbeziehungen voraus, innerhalb derer sich bestimmte Verhaltensweisen zu vergleichbaren Sachverhalten zwischen den Parteien entwickeln, die von ihnen unbeanstandet akzeptiert werden. Darunter fallen etwa das Absehen von bestimmten Rügefristen oder Modalitäten, die Inanspruchnahme bestimmter Skonti, bestimmter Zahlungsziele nach Lieferung, Liefertoleranzen etc. Auch können sich zwischen den Parteien für ihre gegenseitigen Mitteilungen bestimmte Kommunikationsmuster, wie Mitteilung mittels Fax, oder elektronische Datenübermittlung, entwickelt haben. Gepflogenheiten sind nicht nur für die Auslegung des unmittelbaren Erklärungsinhalts, sondern auch für die ergänzende Vertragsauslegung von Bedeutung. Sie sind im Bestreitungsfall von jener Partei, die sich auf sie beruft, zu beweisen (siehe auch Art. 8 Rn 9).

III.

Gebräuche

1. Gültigkeit von Gebräuchen 5

Im CISG nicht geregelt ist die Gültigkeit von Gebräuchen (Art. 4 lit. a). Sie ist daher nach nationalem Recht zu beurteilen. Bei Gebräuchen, die lokal begrenzt sind, wie solche, die sich auf Börsen, Messen oder in Häfen entwickelt haben, kommt zur Beurteilung der Gültigkeit das lokale Recht zur Anwendung. Bei grenzüberschreitenden internationalen Gebräuchen ist hilfsweise nach Art. 7 Abs. 2 das nach den Regeln des anwendbaren internationalen Privatrechts zu ermittelnde Recht anzuwenden. Das kann zu Unterschieden in der Anerkennung von Gebräuchen führen, wenn ihrer Anerkennung anwendbare zwingende Bestimmungen des anwendbaren Rechts entgegenstehen. 2. Vereinbarte Gebräuche

6

Art. 9 Abs. 1 behandelt von den Parteien vereinbarte Gebräuche, wobei die Vereinbarung ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann. Letzteres setzt voraus, dass der Parteienwillen unter Berücksichtigung aller erheblichen Umstände (Art. 8 Abs. 3) zum Ausdruck kommt. Da die Parteienvereinbarung Vorrang hat, genügt hier das Vorliegen eines gültigen, wenn auch nur nationalen Handelsbrauchs.

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Art. 9

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3. Globalverweisung auf Regelungswerke Die Parteienvereinbarung erfolgt oft durch Globalverweisung auf bestehende Regelungswerke, wie die INCOTERMS, die Einheitlichen Richtlinien für Dokumentenakkreditive und für Inkassi der Internationalen Handelskammer, nach denen ein großer Prozentsatz des internationalen Zahlungsverkehrs abgewickelt werden, AGB’s und Musterverträge, die von nationalen, aber auch internationalen Stellen, wie Branchenorganisationen, angeboten werden. Die genannten Regelungswerke werden grundsätzlich durch Parteienvereinbarung Vertragsinhalt. Ist dies der Fall, erübrigt sich die Frage, ob sie als (internationale) Gebräuche anzusehen sind. Bei AGB’s und Musterverträgen wird im Einzelfall zu entscheiden sein, ob das gesamte Regelwerk oder nur einzelne Vorschriften einen bestehenden Handelsbrauch kodifizieren. Es ist zu beachten, dass Regelungswerke laufend überarbeitet werden, um sie den Entwicklungen des Geschäftsverkehrs anzupassen. Es ist daher eine präzise Bezeichnung der gewünschten Fassung, die Vertragsinhalt werden soll, zu empfehlen, um einen Streit darüber zu vermeiden, ob die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültige Fassung, oder spätere geänderte Fassungen zwischen den Vertragsparteien zu beachten sind.

7

4. Ergänzende Vertragsauslegung Mangels Parteienvereinbarung werden internationale Gebräuche durch ergänzende Vertragsauslegung nach Art. 8 Abs. 2 Vertragsbestandteil. Dies unter Beachtung eines subjektiven und objektiven Tests (siehe Rn 2): Es wird fingiert, dass sich die Parteien auf Gebräuche bezogen haben (besser der englische Text „to have impliedly made applicable to this contract“), die sie kannten oder kennen mussten und die im internationalen Handel weithin bekannt sind und regelmäßig beachtet werden. Diese Definition schließt an einen bestimmten Ort gebundene Gebräuche wie Hafen-, Messe- oder Börsenusancen nicht aus, wenn sie die Parteien kannten oder kennen mussten.

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IV. Feststellung von Gebräuchen Die Feststellung von Gebräuchen ist nach den meisten staatlichen Prozessrechten eine Tatfrage und keine Rechtsfrage. Gebräuche sind daher im Bestreitungsfall zu beweisen. Im Verfahren vor staatlichen Gerichten geschieht die Feststellung durch Sachverständige aus dem einschlägigen Geschäftszweig oder durch Gutachten von Industrie- und Handelskammern oder (internationalen) Fachorganisationen. Bei internationalen Schiedsgerichten kann die Zusammensetzung des konkreten Schiedsgerichts so gewählt werden, dass die Schiedsrichter selbst über das erforderliche Fachwissen verfügen. Aber auch ohne einen konkreten Streitfall kann ein Auslegungsinteresse bestehen. So beantwortet etwa die Bankenkommission der Internationalen Handelskammer konkrete Auslegungsfragen („Questions to the Commission“) zu den von ihr MELIS

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Art. 9

betreuten Einheitlichen Richtlinien für Dokumentenakkreditive und Inkassi und veröffentlicht die Meinungen der Kommission („Opinions of the Commission“).

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Art. 10

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Art. 10 [Niederlassung, gewöhnlicher Aufenthalt] Für die Zwecke dieses Übereinkommens ist, a) falls eine Partei mehr als eine Niederlassung hat, die Niederlassung maßgebend, die unter Berücksichtigung der vor oder bei Vertragsabschluss den Parteien bekannten oder von ihnen in Betracht gezogenen Umstände die engste Beziehung zu dem Vertrag und zu seiner Erfüllung hat; b) falls eine Partei keine Niederlassung hat, ihr gewöhnlicher Aufenthalt maßgebend. Art. 10 For the purposes of this Convention: (a) if a party has more than one place of business, the place of business is that which has the closest relationship to the contract and its performance, having regard to the circumstances known to or contemplated by the parties at any time before or at the conclusion of the contract; (b) if a party does not have a place of business, reference is to be made to his habitual residence. Art. 10 Aux fins de la présente Convention: a) si une partie a plus d’un établissement, l’établissement à prendre en considération est celui qui a la relation la plus étroite avec le contrat et son exécution eu égard aux circonstances connues des parties ou envisagées par elles à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat; b) si une partie n’a pas d’ établissement, sa résidence habituelle en tient lieu.


Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Niederlassung ............................................................................................................... 3 III. Gewöhnlicher Aufenthalt ............................................................................................. 6

I.


Die Gleichstellung von gewöhnlichem Aufenthalt mit Niederlassung findet sich schon in Art. 1 Abs. 2 CISG und EAG. Die mehrere Niederlassungen betreffende Regelung des lit. a) ist neu. Sie geht auf Art. 2 c) des Verjährungsübereinkommens 1975 zurück. MELIS

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2

Art. 10

Der Begriff Niederlassung oder mangels eines solchen „gewöhnlicher Aufenthalt“ ist ein für die Anwendung des CISG wichtiges Kriterium. Der Begriff Niederlassung ist im CISG nicht definiert. Man wird aber aus dem Sinn der Bestimmung davon ausgehen müssen, dass auch eine Zweigniederlassung über weitgehende wirtschaftliche Unabhängigkeit verfügen kann. Er betrifft den Anwendungsbereich des Übereinkommens auf Parteien mit Niederlassungen in verschiedenen Staaten (Art. 1 Abs. 2) und ist für eine Reihe von Bestimmungen des CISG, Art. 12; 20 Abs. 2; 24; 31 c; 42 Abs. 1 b; 57 Abs. 1 a, Abs. 2; 90; 93 Abs. 3; 94 und Art. 96 von Bedeutung. Bei einer Mehrzahl von Niederlassungen einer Partei ist es daher wesentlich, jene Niederlassung zu bestimmen, die für die Zwecke der Anwendung des Übereinkommens maßgebend ist.

II.

Niederlassung

3

Maßgebende Niederlassung ist nach Art. 10 Abs. 1 jene, welche die engste Beziehung zu dem Vertrag und seiner Erfüllung hat. Das CISG kennt keine Rangordnung von Niederlassungen, wie Hauptniederlassung oder Zweigniederlassung. Die Beurteilung, welche Beziehung im konkreten Fall die „engste“ ist, bleibt Gerichten oder Schiedsgerichten überlassen.

4

Interpretationsprobleme können sich aus der Kumulierung der Kriterien „engste Beziehung“ und „Erfüllung“ (des Vertrags) ergeben, da in der Wirtschaftspraxis Verträge oft von einer Niederlassung einer Partei abgeschlossen werden, die Vertragsabwicklung hingegen durch eine (mehrere) andere erfolgt. Diese Frage wird nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten vertraglichen Aufgabenteilung zwischen der vertragschließenden und der (den) vertragsdurchführenden Niederlassung(en) beantwortet werden können. Ein Vorrang der Hauptniederlassung (principal place of business), die oft als vertragschließende Niederlassung in Frage kommen wird, wurde während der Verhandlungen des Übereinkommens fallengelassen (YB UNCITRAL II [1971] S. 52, Art. 2 b Nr. 12). Die Vermutung, dass im Zweifelsfall auf den Vertragsabschluss abzustellen sei, wäre daher zu verallgemeinernd. Wenn die vertragsdurchführende Zweigstelle eines Unternehmens den Vertrag (weitgehend) selbständig abwickelt, wird eher dieser die nach Art. 10 Abs. 1 ausschlaggebende Funktion zukommen.

5

Die Beurteilung, welche Niederlassung als maßgebend anzusehen ist, hat unter Berücksichtigung der vor oder bei Vertragsabschluss den Parteien bekannten oder von ihnen in Betracht gezogenen Umstände, also nach objektiven Kriterien, zu erfolgen. Diese weite Definition ist de facto nur eine negative Abgrenzung i.d.S., dass den Parteien nicht bekannte und nicht in Betracht gezogene Umstände nicht zur Beurteilung der engsten Beziehung zu dem Vertrag und seiner Erfüllung herangezogen werden dürfen. Maßgebend wird daher das äußere Erscheinungsbild des Vertragspartners, der mehrere Niederlassungen hat, sein.

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Art. 10

III.

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Gewöhnlicher Aufenthalt

Dass eine Vertragspartei keine Niederlassung hat, wird ein Ausnahmefall sein. Für diesen Fall ist deren gewöhnlicher Aufenthalt maßgeblich. In der Systematik des Art. 10 sind Niederlassung und gewöhnlicher Aufenthalt gleichgestellt. Auch dieser Begriff ist im CISG nicht weiter umschrieben. Gemeint ist allgemein ein längerer tatsächlicher Aufenthalt mit einem hohen Grad an Beständigkeit. Zur Beurteilung der Beständigkeit können persönliche oder berufliche Verbindungen zwischen der Person und dem Aufenthaltsort, falls bekannt, auch die Absichten der Person herangezogen werden.

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Art. 11

Art. 11 [Formfreiheit] Der Kaufvertrag braucht nicht schriftlich geschlossen oder nachgewiesen zu werden und unterliegt auch sonst keinen Formvorschriften. Er kann auf jede Weise bewiesen werden, auch durch Zeugen. Art. 11 A contract of sale need not be concluded in or evidenced by writing and is not subject to any other requirement as to form. It may be proved by any means, including witnesses. Art. 11 Le contrat de vente n’a pas à être conclu ni constaté per écrit et n’est soumis à aucune autre condition de forme. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins.


Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Grundsatz und Grenzen der Formfreiheit ..................................................................... 4 III. Beweismittel................................................................................................................. 6

I.


1

Art. 11 geht auf Art. 15 EKG (Formfreiheit von Kaufverträgen) und Art. 3 EAG (Formfreiheit von Angebot und Annahme) zurück. Widerstände gegen die Postulierung der Formfreiheit für Handelsgeschäfte im CISG wurden durch den Kompromiss der Vorbehaltsmöglichkeiten in Art.12, 96 überwunden. Bei Verträgen mit den sog. „Vorbehaltsstaaten“ werden in diesen Staaten herrschende Formvorschriften berücksichtigt, wenn das anwendbare Kollisionsrecht auf das Recht eines dieser Länder verweist.

2

Der Grundsatz der Formfreiheit von Verträgen würde systematisch richtiger in Teil II Abschluss des Vertrages gehören. Durch die Aufnahme in Teil I gilt er aber auch für jene Staaten, die von der Abschlussmöglichkeit des Art. 92 Abs. 1 für Teil III des Übereinkommens Gebrauch gemacht haben (Dänemark, Finnland, Norwegen und Schweden). Von der Vorbehaltsmöglichkeit in Art. 12, 96 haben Argentinien, Weißrussland, Chile, Estland, Ungarn, Litauen, die Ukraine und die seinerzeitige Sowjetunion Gebrauch gemacht. Sie gilt nunmehr für die Russische Föderation. China hat die Erklärung abgegeben, dass es sich nicht an Art. 11 und andere Bestimmung des Übereinkommens, die auf den Inhalt von Art. 11 Bezug nehmen, gebunden fühlt. MELIS

Art. 11

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Der erste Satz von Art. 11 schließt für Kaufverträge, die dem Übereinkommen unterliegen, also nicht für Käufe, die unter Art. 2 fallen, ein gesetzliches Formverbot und somit die Anwendung von nationalen Schutzvorschriften, für die bestimmte Willenserklärungen die Schriftform vorsehen, aus. Die Parteien sind an diese Vorschrift nicht gebunden. Sie können jederzeit eine bestimme Form vereinbaren. Das ergibt sich aus ihrem Recht, das Übereinkommen auszuschließen oder von einzelnen seiner Bestimmungen abzuweichen (Art. 6). Auch Gebräuche, die nach Art. 9 in einem bestimmten Vertragsverhältnis von den Parteien zu beachten sind, können Formvorschriften enthalten.

II.

3

Grundsatz und Grenzen der Formfreiheit

Die allgemeine Formfreiheit für Kaufverträge nach Art. 1 Abs. 1 gilt nach Art. 29 Abs. 1 auch für die Änderung und Aufhebung eines Kaufvertrages. Das bedeutet, dass ein schriftlich abgeschlossener Kaufvertrag mündlich abgeändert oder aufgehoben werden kann. Es bedarf somit keines „contrarius actus“. Dies gilt nicht, wenn die Parteien vereinbart haben, dass ein schriftlicher Vertrag nur schriftlich geändert oder aufgehoben werden darf (Art. 29 Abs. 2). Entgegenstehendes nationales materielles Recht wird insoweit verdrängt.

4

Die Formfreiheit des Art. 11 gilt auch nicht für Vereinbarungen, die dem Übereinkommen nicht unterliegen. Es sind dies vor allem Gerichtsstands- und Schiedsgerichtsvereinbarungen, für die in den meisten Staaten besondere Formvorschriften bestehen. Es kann daher ein Kaufvertrag gültig, die darin enthaltene Schiedsgerichtsvereinbarung ungültig sein. Auch die Vertretungsbefugnis einer Vertragspartei und eventuelle Formvorschriften einer Vertretungsbefugnis sind nach dem anwendbaren Recht zu beurteilen.

5

III.

Beweismittel

Die Bestimmung des Art. 11 Abs. 2, dass der Kaufvertrag auf jede Weise bewiesen werden kann, auch durch Zeugen, schließt entgegenstehende nationale Vorschriften aus. Aus der Formulierung ergibt sich ferner, dass alle Beweismittel als gleichwertig anzusehen sind und entgegenstehende nationale verfahrensrechtliche Vorschriften verdrängt werden.

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Art. 12

Art. 12 [Wirkungen des Vorbehalts nach Art. 96] Die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II dieses Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, gelten nicht, wenn eine Partei ihre Niederlassung in einem Vertragsstaat hat, der eine Erklärung nach Artikel 96 abgegeben hat. Die Parteien dürfen von dem vorliegenden Artikel weder abweichen noch seine Wirkung ändern. Art. 12 Any provision of article 11, article 29 or Part II of this Convention that allows a contract of sale or its modification or termination by agreement or any offer, acceptance or other indication of intention to be made in any form other than in writing does not apply where any party has his place of business in a Contracting State which has made a declaration under article 96 of this Convention. The parties may not derogate from or vary the effect of this article. Art. 12 Toute disposition de l’article 11, de l’article 29 ou de la deuxième partie de la présente Convention autorisant une forme autre que la forme écrite, soit pour la conclusion ou pour la modification ou la résiliation amiable d’un contrat de vente, soit pour toute offre, acceptation ou autre manifestation d’intention, ne s’applique pas dès lors qu’une des parties a son établissement dans un Etat contractant qui a fait une déclaration conformément à l’article 96 de la présente Convention. Les parties ne peuvent déroger au présent article ni en modifier les effects.


Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Grenzen des Vorbehalts nach Art. 96 ........................................................................... 2 III. Zwingende Vorschrift................................................................................................... 6

I. 1


Art. 12 geht nicht auf eine Bestimmung des EKG oder EAG zurück. Der Artikel ist das Ergebnis eines Kompromisses während der Verhandlungen, vor allem mit der Delegation der damaligen Sowjetunion, der die Aufnahme von Art. 11 in das Übereinkommen ermöglicht hat.

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Art. 12

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Art. 12 deckt die Bedürfnisse jener Staaten ab, deren Gesetzgebung für internationale Handelsverträge die Schriftform vorsieht. Für Staaten, die von der Vorbehaltsmöglichkeit des Art. 96 Gebrauch gemacht haben, gelten Art. 11 und Art. 29 und damit die Formfreiheit für den Abschluss des Kaufvertrags und seine Änderung und Aufhebung nicht. Der Vorbehalt umfasst auch alle sonstigen Willenserklärungen in Teil II des Übereinkommens über den Vertragsabschluss (Art. 14 – 24). Voraussetzung für seine Anwendung ist, dass eine Vertragspartei ihre Niederlassung in einem Vertragsstaat hat, der einen Vorbehalt nach Art. 96 abgegeben hat (siehe Rn 4). Tatsächlich haben nur verhältnismäßig wenige Staaten von der Vorbehaltsmöglichkeit Gebrauch gemacht. Die jeweils aktuelle Liste der Vorbehaltsstaaten kann im Internet unter http://www.uncitral.org abgefragt werden.

II.

2

Grenzen des Vorbehalts nach Art. 96

Willenserklärungen in Teil III des Übereinkommens werden durch den Vorbehalt nicht erfasst. Mangels anderer Parteienvereinbarung oder anwendbaren Gebrauchs gilt für sie die Formfreiheit des Art. 11. Darunter fallen die Erklärung der Vertragsaufhebung (Art. 26), der Mängelrüge (Art. 39), der Setzung einer Nachfrist (Art. 47), der Preisherabsetzung (Art. 50).

3

Hat eine Partei eines Kaufvertrags ihre Niederlassung in einem Staat, welcher vom Vorbehalt nach Art. 96 Gebrauch gemacht hat („Vorbehaltsstaat“), so gelten die Bestimmungen des Übereinkommens nicht, es gilt aber auch nicht das Gegenteil. Es herrscht ein Zustand, als hätte das Übereinkommen über die Form nichts gesagt. Es gilt daher nur dann die Formvorschrift des Vorbehaltsstaats, wenn mangels Rechtsakts der Parteien das internationale Privatrecht des Forumstaates auf die Formvorschriften dieses Staates verweist. Nur wenn das anwendbare internationale Privatrecht auf das Recht des Vorbehaltsstaates verweist, gilt die Formfreiheit des Art. 11 nicht.

4

Ob dem identischen Wortlaut in Art. 12 und Art. 96 zur Bezeichnung der Staaten, welche die Formfreiheit für Kaufverträge anerkennen, als Staaten, welche „eine andere als die schriftliche Form gestatten“, abzuleiten ist, dass der Vorbehalt nach Art. 96 nur die Beibehaltung der Schriftform, nicht aber darüber hinausgehende zusätzliche Formvorschriften, wie Beglaubigungen, erfasst, ist umstritten (s. Art. 13 Rn 3). Im Zweifelsfall wird dies nicht anzunehmen sein.

5

III.

Zwingende Vorschrift

Art. 12 ist die einzige zwingende Bestimmung des Übereinkommens. Sie kann daher von den Parteien vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Hingegen können die Parteien die Anwendung des Übereinkommens als Ganzes ausschließen (Art. 6). Dann gilt internationales Recht. MELIS

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Art. 13

Art. 13 [Schriftlichkeit] Für die Zwecke dieses Übereinkommens umfasst der Ausdruck „schriftlich“ auch Mitteilungen durch Telegramm oder Fernschreiben. Art. 13 For the purposes of this Convention, „writing“ includes telegram and telex. Art. 13 Aux fins de la présente Convention, le terme „écrit“ doit s’entendre également des communications adressées par télégramme ou par télex.


Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Definition von „schriftlich“ .......................................................................................... 3 III. Elektronische Kommunikation ..................................................................................... 6

I.


1

In das CISG wurde Art. 13 auf der Wiener Konferenz auf Antrag der Bundesrepublik Deutschland aufgenommen. Gleichlautende Bestimmungen zur Definition des Begriffs „schriftlich“ enthalten Art. 1 Abs. 3 lit. g der Verjährungskonvention 1974 und Art. I Abs. 2 lit. a des Europäischen Übereinkommens über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1964.

2

Zweck der Aufnahme dieser Bestimmung in das CISG war es, dem internationalen Trend der Gesetzgebung folgend, im internationalen Handel gebräuchliche moderne Kommunikationsformen dem klassischen Begriff der Schriftlichkeit gleichzustellen. So betrachtet entspricht Art. 13 dem Stand der Kommunikationstechnik zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Übereinkommens. Seither sind Telegramm und Fernschreiben (Telex) als Kommunikationsformen verschwunden und durch andere Kommunikationsformen, zunächst Telefax und maschinenlesbare Datenträger, nun vor allem elektronische Kommunikation ersetzt worden. Interpretiert man Art. 13 wörtlich, hätte er sich durch die Änderung der Kommunikationsmethoden überholt, da Telex und Telegramm nicht mehr existieren bzw. verwendet werden. Es wäre daher jedenfalls wünschenswert, wenn die UNCITRAL sich mit einer Neufassung dieser Bestimmung, eventuell nur als Empfehlung an die Vertragsstaaten befassen würde, um Klarheit zu schaffen.

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Art. 13

II.

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Definition von „schriftlich“

Art. 13 enthält keine Definition des Begriffs „schriftlich“, sondern stellt nur klar, dass jedenfalls Mitteilungen mittels Telex und Telegramm, zum Zeitpunkt der Verhandlung des CISG gängige Kommunikationsmittel, gemäß CISG unter den Begriff „schriftlich“ fallen. Daraus kann nach Art. 7 Abs. 2 per analogiam geschlossen werden, dass eine „schriftliche“ Mitteilung in einem Schriftstück verkörpert oder wenigstens dauerhaft schriftlich abrufbar sein und ihren Urheber erkennen lassen muss.

3

Ob Mitteilungen mittels Telefax, die zunächst solche mittels Telegramm abgelöst haben, analog zu Art. 13 als „schriftlich“ im Sinne des CISG gelten, dürfte zu bejahen sein. Am ehesten wird ein Analogieschluss bei Mitteilungen ausschließlich mittels Telefax („only by fax“) zulässig sein. Bei vielen Geschäftsbeziehungen hat sich aber die Versendungsart „mittels Fax und Post“ (bzw. Kurierdienst) durchgesetzt. Hier wird das Original mittels Post bzw. Kurierdienst nachgesandt. Die Voraussendung mittels Telefax dient daher nur als Versendungsnachweis und gegebenenfalls zur Einhaltung von Fristen. Zur Überprüfung, ob eine rechtlich erforderliche oder von den Parteien vereinbarte Schriftform eingehalten wurde, wird das mittels Post oder Kurierdienst nachgesandte Original herangezogen werden müssen. Aus seinen Beobachtungen im Bereich der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit kann der Autor sagen, dass ein Großteil internationaler Wirtschaftsverträge immer noch konservativ schriftlich mit Unterschriften der Vertragsparteien abgeschlossen wird.

4

Wesentlich ist dass es auch im Rahmen des CISG ausschließlich der Parteienautonomie vorbehalten bleibt, welche Kommunikationsformen sie für ihre vertraglichen Beziehungen vereinbaren. Sie haben auch Bräuche oder Parteigepflogenheiten zu beachten. Sie können auch Art. 13 vertraglich ausschließen. Bei unklaren Parteienvereinbarungen könnte Art. 8 zur Klärung herangezogen werden.

5

III.

Elektronische Kommunikation

Wenn die Parteien für ihre vertraglichen Beziehungen die Verwendung elektronischer Kommunikationsmittel, wie E-Mail, vereinbart haben oder sich nachweislich entsprechende Gepflogenheiten zwischen ihnen entwickelt haben, wird man diese Mitteilungen als „schriftlich“ im Sinne des Artikel 13 qualifizieren können. Ist dies nicht der Fall, bleiben Zweifel offen.

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6

Teil II. Abschluss des Vertrages

Vorbem. 14 – 24 Übersicht Rn Anwendungsbereich und Regelungslücken .................................................................. 1 1. Vertragsformen........................................................................................................ 2 2. Äußerer Konsens und Vertragsinhalt....................................................................... 3 3. Einbeziehung und Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen ...................... 6 4. Alternative Konsensbildung .................................................................................. 18 5. Vorvertragliche Schuldverhältnisse....................................................................... 22 II. Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz........................................ 23 III. Vorbehalte .................................................................................................................. 24 IV. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 25 V. Prozessuales ............................................................................................................... 28 I.

Literatur ANTWEILER, Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht, Frankfurt/M. 1995; BONELL, Vertragsverhandlungen und culpa in contrahendo nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen, RIW 1990, 693; P. HUBER/KRÖLLL, Deutsche Rechtsprechung zum UN-Kaufrecht in den Jahren 2001/2002, IPRax 2003, 309; U. HUBER, Der UNCITRAL-Entwurf eines Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge, RabelsZ 43 (1979), 413; LOOKOFSKY, Alive and well in Scandinavia: CISG Part II, 18 J. L. & Com. 289 (1999); LURGER, Überblick über die Judikaturentwicklung zu ausgewählten Fragen des CISG (Teil 1), IHR 2005, 177; MITTMANN, Zur Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einen dem CISG unterliegenden Vertrag, IHR 2006, 103; PILTZ, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 2003, 2056; PILTZ, AGB in UN-Kaufverträgen, IHR 2004, 133; PILTZ, Anmerkung: Einbeziehung von AGB, IHR 2007, 121; SAENGER/SAUTHOFF, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 30.6.2004 – VIII ZR 321/03, LMK 2004, 201; SCHMIDT-KESSEL, Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter UN-Kaufrecht, NJW 2002, 3444; SCHUMACHER, Kaufoptionsvertrag und Verwendungsrisiko im UN-Kaufrecht, IHR 2005, 147; H.-J. STADLER, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handel, Heidelberg 2003; STIEGELE/HALTER, Nochmals: Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts – Zugänglichmachung im Internet, IHR 2003, 169; TEKLOTE, Die Einheitlichen Kaufgesetze und das deutsche AGB-Gesetz. Probleme bei der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im CISG und im EKG/EAG, Baden-Baden 1994; VENTSCH/KLUTH, UN-Kaufrecht: Keine Einbeziehung von AGB durch Abrufmöglichkeit im Internet, IHR 2003, 224

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I. 1

Vorbem. 14 – 24

Anwendungsbereich und Regelungslücken

Teil II des CISG regelt den Vertragsschluss. Ein Vertrag kommt durch die wirksame Annahme eines Angebots zu Stande (Art. 23). Artt. 14 – 17 behandeln das Angebot, Artt. 18 – 22 befassen sich mit der Annahme. Artt. 23 und 24 bestimmen den Zeitpunkt des Vertragsschlusses und des Zugangs. 1. Vertragsformen

2

Die Regelungen der Artt. 14 ff. CISG gelten sowohl für den endgültigen Vertragsschluss zwischen den Parteien als auch für den Abschluss eines Vorvertrages, der Vereinbarung einer Kaufoption oder einer entsprechenden Rahmenvereinbarung (BGH CISG-Online Nr. 276 (23.7.1997, VIII ZR 134/96); OLG München CISG-Online Nr. 208 (22.9.1995, 23 U 3750/95); FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 18 ff.; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 9; kritisch in Bezug auf Rahmenvereinbarungen: SCHUMACHER IHR 2005, 147 ff.; vgl. auch OLG Düsseldorf CISG-Online Nr. 201 (11.7.1996, 6 U 152/95) mit getrennter Beurteilung für Alleinvertriebs- und Kaufvertrag). Ebenso wird man die Vertragsaufhebung, -ergänzung und -änderung sowie Vergleichsverträge den Regelungen der Artt. 14 – 24 über das Zustandekommen zu unterstellen haben, auch wenn es sich formal nicht um Verträge mit typisch kaufvertraglichem Pflichtenprogramm handelt. Dies folgt aus Art. 29 (LG Hamburg CISG-Online Nr. 21 (26.9.1990, 5 O 543/88)); Handelsgericht Zürich CISG-Online Nr. 415 (30.11.1998, HG 930634); MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 4; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 49 f.; ausführlich SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 41; HERBER/CZERWENKA, Vor Art. 14 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Vor Art. 14 Rn 4). Für Internetgeschäfte und mittels moderner Kommunikationsmittel (z.B. EMail) getroffene Vereinbarungen gelten die Regelungen des CISG uneingeschränkt (vgl. allgemein CISG ADVISORY COUNCIL Opinion no. 1 (2003); STAUDINGER/ MAGNUS, Vorbem zu Art. 14 ff. Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 25). 2. Äußerer Konsens und Vertragsinhalt

3

Die Art. 14 – 24 regeln formal die Voraussetzungen für ein wirksames Zustandekommen des Vertrages durch Angebot und Annahme, den äußeren Konsens. Im Übrigen finden sich in den Artt. 7 – 13 weitere Vorschriften zum Vertragsschluss, so z.B. in Art. 11 zur Form. Allerdings sind die Regelungen des CISG insoweit nicht abschließend. Fragen, die nicht den äußeren Konsens oder die in Artt. 7 ff. geregelten Bereiche betreffen, sind nicht vom sachlichen Anwendungsbereich des CISG umfasst und deshalb nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht zu bestimmen (Art. 4 Satz 2 lit. a)). Dies gilt insbesondere für Fragen der Unwirksamkeit infolge von Willensmängeln, fehlender Rechts- oder

DORNIS

Vorbem. 14 – 24

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Geschäftsfähigkeit, Insolvenz oder Ableben, mangelnder Vertretungs- oder Botenmacht sowie des Verstoßes gegen Verbotsgesetze (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 2; MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 4; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER, Vor Art. 14 Rn 8 ff.; HERBER/CZERWENKA, Vor Art. 14 Rn 6). Bei der Irrtumsanfechtung ist nach der Art des Irrtums zu differenzieren: Grundsätzlich handelt es sich um eine nach Art. 4 Satz 2 lit. a dem nationalen Recht unterstellte Frage. Der Eigenschaftsirrtum ist hingegen nach dem CISGVertragsverletzungsrecht zu beurteilen (OGH IHR 2001, 117 = IPRax 2001, 149; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI, Art. 4 Rn 24; LURGER IHR 2005, 177, 179). Bei Widerrufsvorbehalten ist zu differenzieren. Die Ausübung von Widerrufsrechten zum Schutz bestimmter Gruppen fällt in den Anwendungsbereich des international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 4; MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER, Vor Art. 14 Rn 10; differenzierend SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 8). Zwar wird in diesem Zusammenhang meist auf Verbraucherwiderrufsrechte verwiesen, diese sind für das CISG jedoch aufgrund Art. 2 lit. a häufig nicht relevant (WITZ/SALGER/ LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 7). Für von den Parteien vereinbarte Widerrufsoder Genehmigungsrechte greifen die Vorschriften des CISG (Artt. 16 und 26). Inwieweit bei einem Dissens auf nationale Vorschriften zurückgegriffen werden kann, ist zweifelhaft. Bei einem offenen Dissens hängt die Wirksamkeit des Vertrages davon ab, ob die Parteien den offen gelassenen Vertragspunkt im Hinblick auf die Anforderungen an den Mindestinhalt eines Angebots offen lassen wollten und konnten. Bei Erklärungsdifferenzen wird auf Art. 19 zurückzugreifen sein. Einseitige Irrtümer sind grundsätzlich auf der Grundlage nationalen Rechts zu behandeln. Lediglich bei nicht durch Divergenzen zwischen Angebot und Annahme entstandenem Dissens muss nach Art. 7 Abs. 2 eine einheitsrechtliche Lösung erzielt werden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 6). Das CISG enthält keine vertragserhaltende Vorschrift. Auch besteht keine allgemeine Konsensvermutung (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 7).

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Für Fragen, die zwar in den sachlichen Anwendungsbereich des CISG fallen, aber dort keine ausdrückliche Regelung erfahren haben, ist auf Handelsbräuche und Gepflogenheiten, eine Analogiebildung oder die Lückenfüllung nach Art. 7 Abs. 2 zurückzugreifen. Insoweit gilt lediglich subsidiär das international-privatrechtlich zur Anwendung berufene Recht (MünchKommBGB/GRUBER, Vor Art. 14 Rn 2).

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3. Einbeziehung und Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen Die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen in internationale Kaufverträge richtet sich nach den Vorschriften der Artt. 14 ff. unter Berücksichtigung der Auslegungsregeln der Artt. 8 und 9 (BGH CISG-Online Nr. 617 (31.10.2001, DORNIS

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VIII ZR 60/01); OGH CISG-Online Nr. 828 (17.12.2003, 7 Ob 275/03x); Hoge Raad CISG-Online Nr. 1002 (28.1.2005, C03/290HR); OLG Düsseldorf CISGOnline Nr. 915 (21.4.2004, I – 15 U 88/03); OLG Zweibrücken CISG-Online Nr. 481 (31.3.1998, 8 U 46/97); OLG München CISG-Online Nr. 310 (11.3.1998, 7 U 4427/97); MCC-Marble Ceramic Center, Inc. v. Ceramica Nuova D’Agostino S.P.A. CISG-Online Nr. 342 (29.6.1998, 97 – 4250 (11th Cir.)); Cour d’appel de Paris CISG-Online Nr. 312 (13.12.1995, Société Isea industrie SPA et al v. SA Lu et al.); LG Neubrandenburg CISG-Online Nr. 1190 (3.8.2005, 10 O 74/04); LG Trier CISG-Online Nr. 910 (8.1.2004, 7 HK.O 134/03); PILTZ IHR 2004, 133; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 21; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 27; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 40 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 4 und Art. 14 Rn 32 ff.; MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 5 und Art. 14 Rn 38 ff.; HERBER/CZERWENKA, Art. 14 Rn 11; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 14 Rn 7; UNCITRAL DIGEST (A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/14), Anm. 11). 7

Durch Auslegung ist zu ermitteln, ob die allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestandteil des Angebots sind, was sich aus den vorangegangenen Verhandlungen, bestehenden Gepflogenheiten oder internationalen Gebräuchen ergeben kann. Es ist insbesondere darauf abzustellen, ob die Gegenseite den Einbeziehungswillen und den Inhalt der Geschäftsbedingungen kannte oder kennen musste (Art. 8 Abs. 1). Ist der wirkliche Wille des Verwenders insoweit weder bekannt, noch fahrlässig unbekannt, muss gefragt werden, ob eine vernünftige Person der gleichen Art unter den gleichen Umständen ausreichende Kenntnis vom Inhalt der Geschäftsbedingungen genommen und auch den Einbeziehungswillen erkannt hätte (Art. 8 Abs. 2). Für die Vertragsparteien folgt daraus: Der Verwender muss spätestens im Zeitpunkt der Einigung deutlich machen, dass er eine Einbeziehung der Geschäftsbedingungen wünscht. Zudem muss er dafür sorgen, dass die Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nach den für dessen Verkehrskreis geltenden Maßstäben so zugänglich gemacht werden, dass sich dieser nicht auf die fehlende inhaltliche Kenntnisnahme berufen kann. Die Rechtsprechung fordert für eine ausreichende Kenntnisnahme, dass der Verwender den Text der Geschäftsbedingungen „übersendet oder anderweitig zugänglich macht“ (BGH CISG-Online Nr. 617 (31.10.2001, VIII ZR 60/01)). Zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten oder Verbrauchern wird ausdrücklich nicht unterschieden. Entscheidend für die Beurteilung der erforderlichen Erkennbarkeit und eine zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit seien vielmehr eine Abwägung des beiderseitigen Aufwands, die Vermeidung von Verzögerungen beim Geschäftsabschluss und der Grundsatz des guten Glaubens im internationale Handelsverkehr sowie der allgemeinen Kooperations- und Informationspflichten der Parteien. Insgesamt bestehe deshalb keine Erkundigungsobliegenheit des Vertragspartners des Verwenders (BGH CISG-Online Nr. 617 (31.10.2001, VIII ZR 60/01); Cour d’appel de Paris CISG-Online Nr. 312 (13.12.1995, Société Isea industrie SPA et al. v. SA Lu et al.); LG Neubrandenburg CISG-Online Nr. 1190 (3.8.2005, 10 O 74/04); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 40 ff.; MITTMANN IHR 2006, 103, 105). DORNIS

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Dieser Begründung kann nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Eine Anwendung der Auslegungsregeln des Art. 8 führt nämlich nicht zwingend zu dem vom BGH gefundenen Ergebnis (weniger streng z.B. OGH CISG-Online Nr. 828 (17.12.2003, 7 Ob 275/03x); Tribunal Commercial de Nivelles CISG-Online Nr. 366 (19.9.1995, R.G. 1707/93); kritisch SCHMIDT-KESSEL NJW 2002, 3444, 3445; Kindler, Festschrift Heldrich, 2005, 225, 228). Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Grundsatzes einer autonomen Auslegung der Konvention. Zweifel bestehen, ob eine Abwägung der Parteiinteressen der einheitlichen Auslegung des Einheitsrechts zuträglich ist. Insoweit wird man mit Blick auf Art. 8 Abs. 2 auch fragen müssen, ob der Vertragspartner des Verwenders bei deutlichem Hinweis auf die Geschäftsbedingungen nicht möglicherweise begründeten Anlass hat, sich zu erkundigen oder sich andernfalls mit der Geltung der Geschäftsbedingungen auch ohne Inhaltskenntnis einverstanden zu erklären (KAROLLUS LM H.3/2002 CISG Nr. 9). Schließlich ist im Hinblick auf das Postulat des guten Glaubens im internationalen Handelsverkehr und der Kooperations- und Informationspflichten der Parteien fraglich, warum lediglich die einseitige Verpflichtung des Verwenders bestehen sollte, der Vertragspartner hingegen stets in der Lage sein sollte, einen Vertrag durch Annahme des Angebots unter Ausschluss der Geschäftsbedingungen zur Geltung zu bringen. Auch der Hinweis auf mögliche Verzögerungen im Handelsverkehr hilft nicht weiter – ein zügiger Vertragsschluss wäre nämlich auch bei Einbeziehung der unbekannten Geschäftsbedingungen gewährleistet. Die Textverschaffungspflicht führt vielmehr umgekehrt in bestimmten Fällen (z.B. am Telefon) zu Verzögerungen. Nicht von der Hand zu weisen ist allerdings das Risiko, im internationalen Handel – anders als im rein nationalen Verkehr – auch innerhalb der Branche mit unvorhersehbaren Klauseln der Gegenseite behelligt zu werden. Bedeutung erlangt überdies der Hinweis auf den unterschiedlichen Aufwand der Vertragsparteien bei der Information über den Inhalt der Geschäftsbedingungen. Diese Gesichtspunkte sind bei der Beurteilung möglicher Fallkonstellationen in Ausgleich zu bringen. Es kann deshalb festgestellt werden: Unabhängig von der Frage, ob den Vertragspartner des Verwenders eine Erkundigungsobliegenheit trifft, wird man nicht umhin kommen, dem Verwender die Obliegenheit aufzuerlegen, der Gegenseite zunächst ausreichende Informationen über den Inhalt der eigenen Geschäftsbedingungen zu verschaffen oder eine zumutbare Zugriffsmöglichkeit zu eröffnen. Auf dieser Grundlage sind die unterschiedlichen Fallkonstellationen eines Vertragsschlusses zu beurteilen:

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Zunächst ist unbestritten, dass sowohl der Hinweis auf die Geltung der allgemeinen Geschäftsbedingungen, als auch deren Übermittlung bis zum Zeitpunkt der Vertragsannahme abgeschlossen sein müssen. Eine erstmalige Übersendung mit der Rechnung kommt darum – mangels Möglichkeit der Kenntnisnahme vor oder bei Vertragsschluss – zu spät (LG Neubrandenburg CISG-Online Nr. 1190 (3.8.2005, 10 O 74/04); Rechtbank van Koophandel Kortrijk CISG-Online Nr. 1511 (8.12.2004, Nr. 7398); PILTZ IHR 2007, 121 f.; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 27).

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Der Rechtsprechung und überwiegenden Ansicht ist außerdem insoweit zuzustimmen, als ein bloßer Hinweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht für die Einbeziehung genügt. Da der Verwender die Einbeziehung wünscht, muss er den Inhalt seiner Geschäftsbedingungen – ebenso wie den übrigen Vertragsinhalt – hinreichend erkennbar zu Ausdruck bringen. Allein der Hinweis auf die Geschäftsbedingungen führt jedoch, z.B. bei schriftlichem Vertragsangebot, nicht dazu, dass die Klauseln als Bestandteil des Angebots angesehen werden (BGH CISG-Online Nr. 617 (31.10.2001, VIII ZR 60/01); LG Trier CISG-Online Nr. 910 (8.1.2004, 7 HK.O 134/03); LG Gießen CISG-Online Nr. 766 (17.12.2002, 6 O 23/02); MITTMANN IHR 2006, 103, 105; PILTZ IHR 2004, 133; ebenso TEKLOTE, Die Einheitlichen Kaufgesetze und das deutsche AGB-Gesetz, 1994, 114 f., 138; a.A. H.-J. STADLER, Allgemeine Geschäftsbedingungen im internationalen Handel, 2003, 94 f.). Anders zu beurteilen ist dies bei der Bezugnahme auf allgemein bekannte und öffentlich zugängliche Standardbedingungen bestimmter Branchen, wenn beide Vertragsparteien aus der Branche stammen oder mit dem Vorschlag etwas anfangen können (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 38 f.; kritisch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 53 f.).

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Einzelne nationale Rechte lassen teilweise für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen einen Hinweis des Verwenders auf die Hinterlegung bei einem Gericht oder einer Kammer ausreichen (PILTZ IHR 2007, 121, 122 (zum niederländischen Recht)). Dem wird man mit Blick auf die Beschwerlichkeit der Kenntnisverschaffung nicht zustimmen können (PILTZ NJW 2003, 2056, 2060; ders. IHR 2007, 121, 122; ebenso im Rahmen des CISG: Gerechtshof Arnhem CISG-Online Nr. 741 (27.4.1999, 97/700; 98/046)).

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Ob das Einstellen der allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Website des Verwenders der Verschaffungsobliegenheit genügt, ist sowohl bei Vertragsschlüssen außerhalb des Internet, als auch für online geschlossene Verträge umstritten. Während ein Teil der Literatur bereits das eigene Auftreten des Vertragspartners im Internet oder unter eigener E-Mail-Adresse für eine vereinfachte Einbeziehung ausreichen lässt, wird der Hinweis auf den Fundort der Geschäftsbedingungen im Internet von der Gegenauffassung teilweise selbst bei einem Internet-Link in einer E-Mail-Nachricht als nicht ausreichend eingestuft (VENTSCH/KLUTH IHR 2003, 224, 225; PILTZ IHR 2004, 133, 134; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 39; a.A. STIEGELE/HALTER IHR 2003, 169; KAROLLUS LM H.3/2002 CISG Nr. 9; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 30 f. (auch für außerhalb des Internets geschlossene Verträge genüge bereits das Auftreten mit E-Mail-Adresse); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 46 und 49; differenziert FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 33 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 41a). Zwar erscheint ein Internet-Link in einer E-Mail-Nachricht auf den ersten Blick ausreichend komfortabel zu sein. Probleme treten aber auf, wenn die Website des Verwenders nicht ständig aufrufbar ist, der Vertragspartner sich den Weg zu

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den Geschäftsbedingungen – mangels eines direkten Links – erst über eine unübersichtliche oder fremdsprachige Website bahnen muss, zum Aufruf der Geschäftsbedingungen spezielle Software erforderlich oder die Dokumentation – insbesondere der Ausdruck – mit Schwierigkeiten verbunden ist. Außerdem kann selbst bei einem Vertragsschluss per E-Mail nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass der tätige Mitarbeiter – neben der Empfangsmöglichkeit für E-Mails – uneingeschränkten Internet-Zugang hat. Demnach ist zu differenzieren: Ist der Abruf der Geschäftsbedingungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ohne die genannten Probleme möglich, kann nach der Rechtsprechung des BGH wohl von einer wirksamen Einbeziehung ausgegangen werden. Der in der E-Mail befindliche Internet-Link steht dann dem Übersenden der Geschäftsbedingungen als Dateianhang gleich. Bei einer anderen Beurteilung wäre fraglich, ob der vom BGH genannten Alternative eines anderweitigen Zugänglichmachens neben der Übersendung überhaupt ein Anwendungsbereich eröffnet bliebe (vgl. insoweit KAROLLUS LM H.3/2002 CISG Nr. 9 zur „Übersendung“ per E-Mail). Die Information über den Inhalt und die Dokumentation sind dem Vertragspartner in diesem Fall mit gleichem Aufwand wie bei Übersendung einer Datei möglich. Anders ist zu urteilen, wenn sich die genannten Probleme einstellen: Dann trägt der Verwender das Risiko der Nichteinbeziehung. Zur Sicherheit ist dem Verwender folglich stets die Übersendung, gegebenenfalls als E-Mail-Anhang, anzuraten. Auf der Grundlage dieser Erwägungen kann schließlich ein Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet nur in Fällen eines online geschlossenen Vertrages bei unmittelbarer Möglichkeit zum Aufruf des Regelwerkstexts gelten. In anderen Fällen, insbesondere bei außerhalb des Internet geschlossenen Verträgen, genügt der Hinweis nicht für eine Einbeziehung (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 41a; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 39; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 50; VENTSCH/KLUTH IHR 2003, 224, 225; PILTZ IHR 2004, 133, 134; a.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 30 f.; KAROLLUS LM H.3/2002 CISG Nr. 9). Bei wiederholtem Vertragsschluss genügt der Hinweis auf (unveränderte) Bedingungen, welche bereits in einen früheren Vertrag einbezogen wurden. Eine nochmalige Übersendung ist nicht erforderlich (OLG Linz CISG-Online Nr. 1087 (= IHR 2006, 249, 251); LG Coburg CISG-Online Nr. 1447 (12.12.2006, 22 O 38/06); WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 12; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 40; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 31; PILTZ IHR 2007, 121, 122; P. HUBER/KRÖLL IPRax 2003, 309, 311). Dies gilt auch, wenn der Empfänger dem Verwender aus eigener Initiative das Angebot macht, der Vertrag solle auf Grundlage der Geschäftsbedingungen des Verwenders zustande kommen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 33; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 41; zu Ausnahmen bei praktisch vereinfachter Auftragsannahme (z.B. auf Orderblöcken): PILTZ IHR 2004, 133, 134). Uneingeschränkt gilt dies jedoch nur, wenn die bekannten oder in Bezug genommenen Geschäftsbedingungen den tatsächlich verwendeten Geschäftsbedingungen entDORNIS

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sprechen. Hat der Verwender seine Geschäftsbedingungen zwischenzeitlich geändert, wird man ohne Übersendung von einer Auslegung des Angebots dahingehend ausgehen müssen, dass die vom Empfänger erwarteten Klauseln Bestandteil des Angebots werden (Art. 8 Abs. 2). In jedem Fall besteht eine Hinweisobliegenheit des Verwenders in Bezug auf die Änderungen. 14

Für die sprachliche Fassung der allgemeinen Geschäftsbedingungen ergeben sich keine Probleme bei Verwendung der Vertrags- oder Verhandlungssprache sowie der Sprache am Sitz der Gegenseite (OLG Stuttgart IPRax 1988, 293, 294 (16.6.1987, 2 U 291/86); LG Heilbronn CISG-Online Nr. 562 (15.9.1997, 3 KfH O 653/93); AG Kehl CISG-Online Nr. 162 (6.10.1995, 3 C 925/93); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 62 ff.; ACHILLES, Art. 24 Rn 8). Bei Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen in einer anderen Sprache wird man hingegen grundsätzlich nicht von einer wirksamen Einbeziehung ausgehen können. Eine generelle Übersetzungsobliegenheit des Empfängers besteht nicht. Je nach den Umständen des Einzelfalls – finanzieller Umfang des Geschäfts, Dauer der Geschäftsbeziehungen, vorhandene Sprachkenntnisse – kann die Berufung auf die Nichteinbeziehung aber treuwidrig sein (vgl. OGH CISGOnline Nr. 838 (17.12.2003, 7 Ob 275/03x); LURGER IHR 2005, 177, 179 f.; kritisch PILTZ IHR 2004, 133, 134). Zur allgemeinen Problematik der Sprachfassung von Willenserklärungen beim Zugang vgl. Art. 24 Rn 38.

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Die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen erfolgt nach dem CISG. Art. 8 ist insoweit abschließend (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 15). Dagegen findet die Wirksamkeitsprüfung allgemeiner Geschäftsbedingungen auf der Grundlage einer Inhaltskontrolle gemäß Art. 4 Satz 2 lit. a nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht statt (OLG Celle CISGOnline Nr. 506 (2.9.1998, 3 U 246/97); Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch CISG-Online Nr. 321 (24.4.1996, 456/95/He); MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 3).

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Unklar ist dabei allerdings die Einordnung einzelner Regelungen des deutschen AGB-Rechts. § 305 Abs. 2 BGB soll z.B. keine Anwendung finden, die Artt. 14 ff. haben Vorrang (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 4). Anders sei zu urteilen bei Klauseln, für deren Gültigkeit ein bestimmter formaler Einbeziehungsmodus Voraussetzung ist, so z.B. bei § 305c Abs. 1. In diesem Fall wird vertreten, dass Art. 4 Satz 2 lit. a eingreife (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 14 Rn 7). Ebenso soll es sich beim Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB um eine Gültigkeitsnorm handeln, welche nach nationalem Recht zu beurteilen sei (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 14 Rn 7). Die Gegenansicht sieht hingegen bei überraschenden Klauseln und beim Transparenzgebot einen Vorrang des CISG (MünchKommBGB/GRUBER, Vor Art. 14 Rn 6; FERRARI/KIEDORNIS

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NINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 25). Fragt man nach Sinn und Zweck der jeweiligen AGB-Regelung, ist bei der Sanktionierung von Einbeziehungshindernissen von einem Vorrang des CISG auszugehen. Bei Regelungen mit Inhaltskontrollfunktion greift hingegen Art. 4 Satz 2 lit. a. Auf der Grundlage dieser Differenzierung sind sowohl überraschende als auch intransparente Klauseln nach dem CISG zu beurteilen (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 25 für das Transparenzgebot). Im Hinblick auf die Transparenz muss allerdings zusätzlich danach unterschieden werden, ob es sich um (fehlende) Transparenz bei Vertragsschluss oder bei Vertragsauslegung handelt. Im letzteren Fall greift ebenfalls Art. 4 Satz 2 lit. a. Einigkeit besteht im Übrigen im Hinblick auf AGB-Regelungen mit eindeutiger Inhaltskontrollfunktion. Hier greift Art. 4 Satz 2 lit. a (OLG Linz IHR CISG-Online Nr. 1087 (8.8.2005, 3 R 57/05f); Barbara Berry, S.A. de C.V. v. Ken M. Spooner Farms, Inc. CISG-Online Nr. 1354 (W.D. Wash. 2006)).

Zu Art. 19 und der Kollision allgemeiner Geschäftsbedingungen („battle of forms“, „bataille des formulaires“) im Rahmen des Vertragsschlussverfahrens vgl. Art. 19 Rn 37.

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4. Alternative Konsensbildung Die Artt. 14 bis 24 sind formal für einen Vertragsschluss durch zwei aufeinander bezogene und inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen – Angebot und Annahme – konzipiert. Insoweit wird von einer traditionellen Theorie gesprochen und auf die vielen Rechtsordnungen gemeinsame Vorstellung über eine vertragliche Einigung hingewiesen (ausführlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 15; MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 4).

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Neben den traditionellen Formen der Konsenserzielung kann eine vertragliche Einigung aber auch durch nicht ohne weiteres in Angebot und Annahme aufteilbares Verhalten erzielt werden. Dies gilt insbesondere wenn über längere Zeiträume verhandelt wird, bei einer allseitigen Zustimmung zu (von Dritten vorgeschlagenen) Vertragstexten oder allgemein bei einer Einigung über komplexe Vertragswerke, insbesondere bei Beteiligung mehrerer Parteien. Oftmals sind dann einzelne Erklärungen nicht einfach zu identifizieren. Jedenfalls wäre eine Beurteilung unter diesem Gesichtspunkt unpraktikabel. Bei so genannten „Kreuzofferten“ fehlt es schließlich offensichtlich an der vom traditionellen Modell vorausgesetzten zeitlichen Abfolge der übereinstimmenden Willenserklärungen. Sämtliche Versuche, entsprechende Formen einer vertraglichen Einigung in den Text des CISG aufzunehmen, blieben erfolglos. Die letzten Anträge mit diesem Inhalt wurden unter Hinweis auf die Schwierigkeiten, einen entsprechenden Konventionswortlaut zu formulieren, verworfen (YB IX (1978) S. 38 f. Nr. 94 ff.). In dogmatischer Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Regelungen des CISG für den äußeren Konsens abschließend sind. Eine vereinzelt vertretene Ansicht lässt über alternative Vertragsschlussformen stets das international-privatrechtlich zur

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Anwendung berufene Recht entscheiden (so wohl HEUZÉ, Anm. 174; U. HUBER RabelsZ 43 (1979), 413, 445 ff.). Die überwiegende Ansicht folgt der These einer internen Lücke (BONELL RIW 1990, 693, 695 ff.; MünchKommBGB/GRUBER, Vor Art. 14 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS, Vor Art. 14 ff. Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 23; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Vor Artt. 14 – 24 Rn 5; HERBER/CZERWENKA, Vor Art. 14 Rn 16). Die Lückenfüllung erfolgt über Art. 6 und 7 Abs. 2 und führt zur Anwendung der Artt. 14 – 24 (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 6; MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 7). Praktisch wird das Problem bei so genannten „Kreuzofferten“ und bei kaufmännischen Bestätigungsschreiben (vgl. Art. 18 Rn 14 und Rn 28) diskutiert. 20

Ob darüber hinaus die oftmals beschworenen „modernen Vertragsabschlussverfahren“ tatsächlich unter den Begriff der vom traditionellen Konsensprinzip abweichenden Abschlussformen zu fassen sind, kann bezweifelt werden. Schließlich werden sich regelmäßig in den zur Vertragseinigung führenden Erklärungen jedenfalls in der Gesamtschau ein abschließendes Angebot und eine konstitutive Annahmeerklärung ausmachen lassen (a.A. wohl SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Vor Art. 14 Rn 3; kritisch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Vor Artt. 14 – 24 Rn 5). Dies gilt insbesondere auch bei der Zustimmung zu von Dritten formulierten Vertragstexten.

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Für die Beteiligung mehrerer Parteien an einem Vertragswerk ist nach den jeweiligen Parteirollen und -interessen zu differenzieren. Eine finanzierende Bank ist z.B. allein aufgrund einer zu ihren Gunsten bestellten Sicherheit am Kaufgegenstand nicht Partei des Kaufvertrages. Trotz äußerlich einheitlicher Regelung in einem Vertragswerk sind verschiedene Verträge zu unterscheiden. Bei Vertragsketten ist von mehreren hintereinander geschalteten Verträgen auszugehen. Die rechtlichen Beziehungen zu Dritten sind demnach nicht vom CISG erfasst (BGH CISG-Online Nr. 343 (12.2.1998, I ZR 5/96); OLG Düsseldorf CISG-Online Nr. 201 (11.7.1996, 6 U 152/95); OLG Stuttgart CISG-Online Nr. 150 (21.8.1995, 5 U 195/94); Cedar Petrochemicals, Inc. v. Dongbu Hannong Chemical Co., Ltd. CISG-Online Nr. 1509 (19.7.2007, No. 06 Civ. 3972 (S.D.N.Y.): „To the extent that the CISG applies to a transaction, it addresses only the rights of buyer and seller […]”); ausführlich insgesamt FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 11 ff.; LURGER IHR 2005, 177, 178 ff.). Lediglich die Frage der im Vertrag verankerten Begünstigung oder Berechtigung eines Dritten – nach deutschem Recht des „Vertrages zu Gunsten Dritter“ – wirft im Hinblick auf die Parteirollen und -interessen Probleme auf. Die Lückenfüllung erfolgt hier über Art. 7 Abs. 2 durch Rückgriff auf das international-privatrechtlich zur Anwendung berufene Recht (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 14).

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5. Vorvertragliche Schuldverhältnisse Trotz der Bezugnahme auf die vorvertraglichen Verhandlungen zwischen den Parteien in Art. 8 Abs. 3 regelt das CISG das vorvertragliche Verhältnis der Parteien nicht (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 4 Rn 42; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 31 ff.). Hiervon zu unterscheiden sind allerdings Vorverträge (BONELL RIW 1990, 693, 696 f.; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 16). Umstritten ist, ob im Rahmen des CISG überhaupt vom Bestehen so genannter „vorvertraglicher Pflichten“ ausgegangen werden kann (dafür z.B. BONELL RIW 1990, 693, 700 f.). Hiergegen spricht die Entstehungsgeschichte, insbesondere die ausdrückliche Ablehnung einer culpa in contrahendo auf der Diplomatischen Konferenz (YB IX (1978) S. 66 f., Nr. 85; ausführlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 32; MünchKommBGB/GRUBER, Vor Art. 14 Rn 12). Es bleibt deshalb insoweit bei der Anwendung des international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts. Eine Anwendung nationalen Rechts kommt insbesondere bei Verletzung vorvertraglicher Pflichten in Form allgemeiner Verkehrssicherungspflichten zum Schutz von Leib, Leben oder Eigentum (arg. e Art. 5), als auch bei der Verletzung von Vermögensinteressen durch vorsätzlich schädigendes Verhalten in Betracht (ausführlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 35 ff.). Umstritten ist hingegen das Verhältnis der Regelung des Widerrufs (Art. 16) zu vorvertraglichen Ansprüchen wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen (vgl. Art. 16 Rn 26).

II.

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Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz

Umstritten ist, ob die Auswirkungen der Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, des Ablebens oder der Insolvenz auf die Wirksamkeit einer Erklärung nach dem CISG oder nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht zu bestimmen sind. Nach einer Auffassung soll den Artt. 15 Abs. 2 bis 17 und 18 Abs. 2 gemäß Art. 7 Abs. 2 eine abschließende Regelung entnommen werden können, nach welcher der Eintritt anderer als der dort genannten Ereignisse den Untergang einer Erklärung nicht herbeiführen soll (Bianca/BONELL/Eörsi, Art. 16 Anm. 1.2.1; NEUMAYER/MING, Art. 15 Anm. 3; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 17 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 14). Nach anderer Auffassung handelt es sich um Sachfragen, die außerhalb des Regelungsanspruchs des CISG liegen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 8; MünchKommHGB/ FERRARI, Art. 15 Rn 17; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 15 Rn 2; differenzierend HERBER/CZERWENKA, Art. 15 Rn 6; U. HUBER RabelsZ 43 (1979), 413, 441). Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Dies beruht zunächst auf der notwendigen Einheitlichkeit bei der Behandlung von Fragen der Rechts- und Geschäftsfähigkeit, deren Fehlen grundsätzlich nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht zu beurteilen ist (vgl. Rn 3). Darüber hinaus sind die Vorarbeiten zu beachten: Ausgangspunkt war ein Regelungsvorschlag, der sowohl Ableben, DORNIS

23

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Geschäftsunfähigkeit als auch Insolvenz oder ähnliche Verfahren umfasste und nach dem der Einfluss derartiger Umstände auf eine bereits abgegebene Erklärung im Rahmen des Vertragsschlussverfahrens ausgeschlossen worden wäre (YB VIII (1977) S. 85 Nr. 136 ff.). Hinsichtlich einer Insolvenz und ähnlicher Verfahren war allerdings bereits auf der 8. Sitzung der Arbeitsgruppe Übereinstimmung erzielt worden, dass eine Regelung zu unterbleiben habe, weil eine Vereinheitlichung der unterschiedlichen nationalen Bestimmungen in diesem Bereich als nicht angebracht anzusehen sei (YB VIII (1977) S. 85 Nr. 138: „[I]t was considered that it would be inappropriate to attempt to unify widely differing national bankruptcy rules in the context of the present draft Convention“). Für Fälle des Ablebens und der Geschäftsunfähigkeit wurde die Regelung zwar zunächst beibehalten (YB VIII (1977) S. 85 Nr. 140). Die Regelung wurde jedoch auf der 9. Sitzung der Arbeitsgruppe trotz eines Hinweises auf ihre nützliche einheitsrechtliche Funktion endgültig aus den Vorentwürfen gestrichen (YB IX (1978) S. 82 Nr. 279 ff.). Dabei wurde darauf hingewiesen, dass diese Sachfragen nicht geregelt werden könnten, sofern die weitaus bedeutungsvollere Problematik der Insolvenz durch das CISG ebenfalls keine Regelung erfahre. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass ein bewusster Verzicht auf eine einheitsrechtliche Regelung vorliegt (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 17). Es gelangt deshalb das internationalprivatrechtlich berufene Recht zur Anwendung.

III. 24

Vorbehalte

Die skandinavischen Staaten haben die Möglichkeit genutzt, das CISG ohne Teil II zu ratifizieren. Sie gelten nach Art. 92 Abs. 2 insoweit nicht als Vertragsstaaten. Teil II ist deshalb nicht anzuwenden, wenn eine skandinavische Partei nach Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertragspartner ist. Dieser Ausschluss ist unbeachtlich, wenn eine Verweisung nach Art. 1 Abs. 1 lit. b greift und kein weiterer Ausschluss nach Art. 95 erklärt wurde (zur Anwendung in Skandinavien: LOOKOFSKY 18 J. L. & Com. 289 ff. (1999); zudem Fovárosi Biróság Budapest CISG-Online Nr. 252 (21.5.1996); OLG Rostock CISG-Online Nr. 209 (27.7.1995, 1 U 247/94); OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 110 (4.3.1994, 10 U 80/93); OLG München CISGOnline Nr. 145 (8.3.1995, 7 U 5460/94)).

IV. Abweichende Vereinbarungen 25

Obwohl im Rahmen der Vorarbeiten die Entscheidung getroffen wurde, dass die Parteien von der Regelung des Art. 14 weder teilweise abweichen, noch diese ganz abbedingen dürfen (vgl. YB VIII (1977) S. 79 Nr. 65), fand dies in den späteren Formulierungen keinen Niederschlag. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Vertragspartner die Regelungen der Artt. 14 – 24 im Rahmen ihrer Parteiautonomie sowohl vollständig als auch teilweise abbedingen können. Eine Ausnahme hiervon besteht im Hinblick auf das Formerfordernis der Schriftlichkeit, wenn eine Partei ihre Niederlassung in einem Vorbehaltsstaat gemäß Artt. 12, 96 hat. DORNIS

Vorbem. 14 – 24

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Die erforderliche Einigung der Parteien muss sich auf die Nichtanwendung der Regelungen zum Vertragsschluss beziehen. Der Ausschluss kann ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart werden (OLG Stuttgart CISG-Online Nr. 1658 (31.3.2008, 6 U 220/07; MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 10; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 48). Die entsprechende Einigung muss allerdings grundsätzlich vor oder spätestens gleichzeitig mit dem Abschluss des KaufVertrages erfolgen (HERBER/CZERWENKA, Vor Art. 14 Rn 3; YB (IX) 1978, 108 f.). Ein Ausschluss kann sich zudem aus Handelsbräuchen oder Gepflogenheiten der Parteien ergeben (Art. 9).

26

Das Zustandekommen einer Ausschlussvereinbarung bestimmt sich nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht, wenn die Regelungen des CISG insgesamt ausgeschlossen werden (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Vor Art. 14 Rn 47; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 6 Rn 3 und Art. 14 Rn 19; a.A. MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 11). Bei einem lediglich teilweisen Ausschluss bleiben die Regelungen des CISG hingegen anwendbar (HERBER/CZERWENKA, Vor Art. 14 Rn 3; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 6 Rn 2). Die Abwahl einzelner Vorschriften führt grundsätzlich nicht zur Anwendung nationalen Rechts auf die entstandene Lücke, sondern zu einer Auslegung nach dem Parteiwillen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI, Art. 6 Rn 35; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 6 Rn 49).

27

V.

Prozessuales

Ob Fragen der Beweislast allgemein in den Regelungsbereich des CISG fallen, ist umstritten. Nach der überwiegenden Auffassung wird dies bejaht. Die Beweislast ist im Übereinkommen damit jedenfalls implizit geregelt (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 4 Rn 63; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI, Art. 4 Rn 48 ff.; BGH CISGOnline Nr. 651 (9.1.2002, VIII ZR 304/00; allgemein vgl. Art. 4 Rn 14). Die konkrete Aufteilung der Beweislast zwischen den Parteien hat nach dem Grundsatz zu erfolgen, dass jede Partei für die tatsächlichen Voraussetzungen der für sie günstigen Normen beweispflichtig ist. Jede Partei hat die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorschriften zu beweisen, auf die sie die geltend gemachten Ansprüche oder Gegennormen gründet (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 4 Rn 67 f.; ACHILLES, Art. 4 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI, Art. 4 Rn 50). Teilweise wird in diesem Zusammenhang vertreten, Tatsachen aus dem Zuständigkeitsbereich einer Partei seien – sofern diese ihr deutlich besser bekannt sein müssten – stets auch von derjenigen Partei zu beweisen, welche die Herrschaft über den betreffenden Bereich ausübe. Es komme insoweit zu einer Umkehr der Beweislast (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 4 Rn 69; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ FERRARI, Art. 4 Rn 51; FERRARI/KIENINGER/SAENGER, Art. 4 Rn 11; a.A. ACHILLES, Art. 18 Rn 6; zu Beweisschwierigkeiten und Beweisnähe ausführlich: ANTWEILER, Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht, 1995, 93 ff.). Insoweit wird teilweise auf die Entscheidung des BGH vom 30.6.2004 (BGH CISG-Online Nr. 847 (30.6.2004, DORNIS

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VIII ZR 321/03)) verwiesen. Dort wurde festgestellt, dass im Rahmen des Art. 40 – bei grundsätzlicher Beweislast des Käufers – eine Abweichung vom RegelAusnahme-Prinzip angezeigt sein könne, sofern die Beweisführung mit unzumutbaren Schwierigkeiten für den Käufer verbunden wäre. Insbesondere bei rein betriebsinternen Abläufen bei der Gegenseite könne der Käufer lediglich eine Behauptung „ins Blaue hinein“ aufstellen. Aufgrund der Beweisnähe des Verkäufers treffe diesen die Darlegungslast. Die Beweisführungslast des Käufers sei eingeschränkt. Ob hierin eine grundsätzliche Verlagerung der objektiven oder materiellen Beweislast gesehen werden kann, muss bezweifelt werden (a.A. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 4 Rn 69; SAENGER/SAUTHOFF LMK 2004, 201; allgemein: MünchKommZPO/PRÜTTING, § 286 Rn 100 ff.). Der BGH spricht ausdrücklich von der Beweisführungslast und der Darlegungslast der Parteien. Eine Verlagerung der objektiven Beweislast ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. Es kann deshalb auch nicht pauschal von einer Umkehr der Beweislast gesprochen werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass den Parteien wohl auch im Rahmen des CISG Beweiserleichterungen im Sinne einer abweichenden Verteilung der konkreten Beweisführungslast gewährt werden können. Eine Erscheinungsform dieser Erleichterungen ist eine gesteigerte Substantiierungslast in Form der so genannten sekundären Behauptungslast für die beweisnähere Partei. Dabei wird von der eigentlich nicht beweisbelasteten Partei eine gesteigerte Substantiierung verlangt, wenn die an sich objektiv beweisbelastete Partei außerhalb des für ihren Anspruch oder die von ihr geltend gemachte Gegennorm erheblichen Geschehensablaufs steht und die entscheidenden Tatsachen aus diesem Grund nicht kennt (allgemein MünchKommZPO/PRÜTTING, § 286 Rn 103; STEIN/JONAS/LEIPOLD, § 138 Rn 37 f.). Einschränkend ist allerdings zu beachten, dass dies lediglich bei bestimmten Konstellationen zulässig sein kann. In der Entscheidung wird darum auch betont, bei der Abweichung vom Regel-Ausnahme-Prinzip sei Zurückhaltung angebracht. Insoweit fügt sich die Entscheidung in die bekannten Strukturen des Beweisrechts ein. Ein allgemeiner Grundsatz der Beweislastverteilung nach Wahrnehmungssphären besteht nämlich weder allgemein, noch im Rahmen des CISG (ACHILLES, Art. 18 Rn 6; MünchKommZPO/PRÜTTING, § 286 Rn 123 ff.). Die vom BGH angesprochene Einschränkung der konkreten Beweisführungslast wird zudem nur in seltenen Fällen in Betracht kommen. So z.B. wenn es um den Beweis einer ausschließlich im Machtbereich einer Partei liegenden Tatsache geht. Nur in diesem Fall ist die Gegenseite nämlich bei der Beweisführung zu einer Behauptung „ins Blaue hinein“ gezwungen. 29

Bei den Vorschriften zum Abschluss des Vertrages nach den Artt. 14 – 24 wird die Frage insbesondere relevant bei der Verteilung der Beweislast für das (un)willentliche Entäußern eine Willenserklärung (vgl. Art. 15 Rn 21), für den Zeitpunkt des Absendens der Annahme im Verhältnis zum Zugang des Widerrufs (vgl. Art. 16 Rn 29), für die Vornahme einer zugangsfreien Annahmehandlung und deren Rechtzeitigkeit (vgl. Art. 18 Rn 62), für die Absendung einer Beanstandungsmitteilung nach Art. 19 Abs. 2 (vgl. Art. 19 Rn 45) und die Geltungsmitteilung oder Erlöschensanzeige nach Art. 21 (vgl. Art. 21 Rn 42). DORNIS

Art. 14

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Art. 14 [Begriff des Angebots] (1) Der an eine oder mehrere bestimmte Personen gerichtete Vorschlag zum Abschluss eines Vertrages stellt ein Angebot dar, wenn er bestimmt genug ist und den Willen des Anbietenden zum Ausdruck bringt, im Falle der Annahme gebunden zu sein. Ein Vorschlag ist bestimmt genug, wenn er die Ware bezeichnet und ausdrücklich oder stillschweigend die Menge und den Preis festsetzt oder deren Festsetzung ermöglicht. (2) Ein Vorschlag, der nicht an eine oder mehrere bestimmte Personen gerichtet ist, gilt nur als Aufforderung, ein Angebot abzugeben1, wenn nicht die Person, die den Vorschlag macht, das Gegenteil deutlich zum Ausdruck bringt. Part II. Formation of the Contract Art. 14 (1) A proposal for concluding a contract addressed to one or more specific persons constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance. A proposal is sufficiently definite if it indicates the goods and expressly or implicitly fixes or makes provision for determining the quantity and the price. (2) A proposal other than one addressed to one or more specific persons is to be considered merely as an invitation to make offers, unless the contrary is clearly indicated by the person making the proposal. Deuxième partie. Formation du contrat Art. 14 (1) Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. Une proposition est suffisamment précise lorsqu’elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer. (2) Une proposition adressée à des personnes indéterminées est considérée seulement comme une invitation à l’offre, à moins que la personne qui a fait la proposition n’ait clairement indiqué le contraire.

Übersicht I. II.

1

Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Wirksamkeitsvoraussetzungen des Angebots ............................................................... 2 1. Willenserklärung ..................................................................................................... 3 a) Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen und CISG ....................................... 3 b) Person des Adressaten und „Publikumsofferten“ ............................................ 8 CH: gilt nur als Einladung zu einem Angebot. DORNIS

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III.

IV. V. VI. VII.

Art. 14 2. Bestimmtheit ......................................................................................................... 11 a) Allgemeines...................................................................................................... 12 b) Voraussetzungen .............................................................................................. 15 c) Bestimmtheit durch Bestimmbarkeit ................................................................ 17 d) Ware, Menge und Kaufpreis............................................................................. 20 e) Verhältnis Artt. 14 und 55 ............................................................................... 23 3. Bindungswille........................................................................................................ 24 a) Umfang ............................................................................................................ 25 b) Feststellung ...................................................................................................... 26 c) Besondere Erklärungen..................................................................................... 30 Bestand des Angebots................................................................................................. 31 1. Untergang ............................................................................................................. 32 2. Wirkungslosigkeit ................................................................................................. 33 3. Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz .................................. 34 Vorvertragliche Schuldverhältnisse............................................................................ 35 Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen ..................................................... 36 Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 37 Prozessuales ............................................................................................................... 38

Literatur BUCHER, Preisvereinbarung als Voraussetzung der Vertragsgültigkeit beim Kauf. Zum angeblichen Widerspruch zwischen Art. 14 und Art. 55 des ‘Wiener Kaufrechts‘, Melanges Paul Piotet, 1990, 371; EBENROTH, Internationale Vertragsgestaltung im Spannungsverhältnis zwischen ABGB, IPR-Gesetze und UN-Kaufrecht, östJB 1986, 681; U. HUBER, Der UNCITRAL-Entwurf eines Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge, RabelsZ 43 (1979), 413; JOSEPH, Contract Formation Under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the Uniform Commercial Code, 3 Dick. J. Int’l. L. 107 (1984); MAGNUS, Unbestimmter Preis und UN-Kaufrecht, IPRax 1996, 145; NICHOLAS, The Vienna Convention on International Sales Law, 105 L.Q. Rev. 201 (1989); PILTZ, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, NJW 1996, 2768; ROTH/KUNZ, Zur Bestimmbarkeit des Preises im UN-Kaufrecht, RIW 1997, 17

I. 1

Überblick und Entstehung

Art. 14 statuiert die Anforderungen an ein Angebot als Grundlage des Vertragsschlusses durch zwei Willenserklärungen. Die Vorschrift stellt die Anforderungen an eine wirksame Angebotserklärung auf: Die Willenserklärung muss sich an einen bestimmten Personenkreis richten, einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen und den Bindungswillen des Anbietenden deutlich machen. Während Abs. 1 die allgemeinen Anforderungen an den Inhalt eines Angebots regelt, enthält Abs. 2 eine Sonderregelung für so genannte „Publikumsofferten“. Bei der praktischen Anwendung ist Abs. 1 insbesondere für die Abgrenzung zur invitatio ad offerendum und bei der Bestimmung der essentialia negotii maßgebend. Im Hinblick auf Abs. 2 ist die praktische Bedeutung hingegen gering (vgl. UNCITRAL DIGEST (A/CN.9/ SER.C/DIGEST/CISG/14), Anm. 4).

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Art. 14

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Die Vorschrift wurde auf der 8. Sitzung der Arbeitsgruppe im Wesentlichen festgelegt (YB VIII (1977) S. 79 Nr. 67 – 69). Dieser Entwurf enthielt allerdings eine zusätzliche Regelung, wonach bei unbestimmtem Kaufpreis der vom Anbietenden allgemein geforderte Warenpreis, ersatzweise der unter gleichen Umständen zu zahlende Preis maßgebend sein sollte, soweit das Angebot entsprechende Anhaltspunkte für einen Vertragsschluss ohne Preisbestimmung aufwies. Diese Regelung wurde gestrichen (YB IX (1978) S. 38 Nr. 91 f.). Auf der Diplomatischen Konferenz war die Übernahme der Vorschrift nochmals umstritten. Gegenstand der Diskussion war erneut das Erfordernis der Bestimmtheit eines Angebots in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 und dessen Ausgestaltung. Mehrere Änderungsanträge mit dem Inhalt, das Bestimmtheitserfordernis entfallen zu lassen oder weniger zwingend zu statuieren, wurden abgelehnt (vgl. O.R. 92 Art. 12 [14] Nr. 3).

II.

Wirksamkeitsvoraussetzungen des Angebots

Gemäß Abs. 1 ist ein Angebot der mit Bindungswillen ausgesprochene und hinreichend bestimmte Vorschlag zum Abschluss eines Vertrages, der an eine oder mehrere bestimmte Personen gerichtet ist. Inhaltlich maßgeblich sind nur Verträge im Rahmen des durch Artt. 1 – 3 festgelegten Anwendungsbereichs des CISG. Das Angebot gilt zudem nicht zeitlich unbegrenzt. Vielmehr kann es unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Gegenerklärung des Anbietenden aufgehoben werden. Darüber hinaus regelt das CISG bei Vorliegen bestimmter Umstände den Wegfall des Angebots (vgl. Rn 31 ff.). Voraussetzungen eines wirksamen Angebots sind zunächst das Vorliegen einer Willenserklärung, ein bestimmter Mindestinhalt und der für den Adressaten erkennbare Bindungswille des Anbietenden. Daneben können sich für das Angebot als Willenserklärung weitere materielle Wirksamkeitsvoraussetzungen nach dem jeweils international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht ergeben, so z.B. in Bezug auf Rechts- oder Geschäftsfähigkeit, Irrtumsfreiheit und Vertretungs- oder Botenmacht.

2

1. Willenserklärung a) Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen und CISG Das CISG regelt in Artt. 14 ff. nur den so genannten „äußeren Konsens“ auf Grundlage der übereinstimmenden Willenserklärungen Angebot und Annahme (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS, Vorbem zu Art. 14 ff. Rn 2). Darüber hinausgehende Regelungen zur Wirksamkeit der Willenserklärung enthält das CISG nur eingeschränkt: Nach dem Grundsatz der Parteiautonomie in Art. 6 können die Parteien sowohl kollisionsrechtliche als auch materiell-rechtliche Vereinbarungen zur Änderung des CISG und des materiellen Rechts treffen. Art. 8 enthält Regelungen zur Auslegung von Vertragsschlusserklärungen. Artt. 11 und 12 enthalten Vorschriften über deren Form. DORNIS

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Art. 14

4

Allgemeine Fragen der Wirksamkeit einer Erklärung oder des Vertrages insgesamt sind hingegen gemäß Art. 4 Satz 2 lit. a nicht Gegenstand des Übereinkommens. Für diese Fragen ist das jeweils international-privatrechtlich zur Anwendung berufene nationale Recht zuständig. Dies gilt vor allem für die Unwirksamkeit oder Aufhebbarkeit einer Erklärung oder des Vertrages aufgrund fehlender oder beschränkter Rechts- oder Geschäftsfähigkeit, eines Willensmangels, unzulässiger oder unzureichender Vertretung oder Botentätigkeit oder aufgrund eines Gesetzesverstoßes sowie der Verwendung unzulässiger oder missbräuchlicher Vertragsklauseln (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 1; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 4 Rn 4 ff.; ACHILLES, Art. 14 Rn 1). Letzteres gilt insbesondere auch bei Verwendung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, deren inhaltliche Zulässigkeit nach nationalem Recht zu beurteilen ist (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 15). Sind bei einer Zulässigkeitsprüfung einzelner Klauseln Wertungen nach nationalem Recht vorzunehmen, ist allerdings auf die im CISG enthaltenen Wertmaßstäbe und nicht auf nationale Anschauungen abzustellen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 1).

5

Für die Abgabe des Angebots besteht gemäß Art. 11 grundsätzlich Formfreiheit. Der Anbietende kann sich daher jeder Kommunikationsart bedienen und seine Erklärung schriftlich, elektronisch, mündlich oder in einer anderen Weise abgeben. Auch die Wahl des Kommunikationsmittels steht ihm frei. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen der Artt. 12, 96, nach denen in einem Vorbehaltsstaat Schriftlichkeit erforderlich ist (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 12 Rn 1 ff.).

6

Eine besondere Formulierung der Erklärung ist nicht erforderlich. Gleiches gilt für die Bezeichnung der Erklärung. Eine Verwendung der Begriffe „Angebot“ oder „Offerte“ ist nicht notwendig (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 6; PILTZ NJW 1996, 2768, 2770). Die Verwendung einer bestimmten Kommunikationsart oder eines bestimmten Kommunikationsmittels kann aber den wirksamen Zugang der Erklärung verhindern (vgl. Art. 24 Rn 32 ff.).

7

Der Anbietende kann seinen Willen zu einem Vertragsschluss sowohl ausdrücklich als auch konkludent zum Ausdruck bringen (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 14 Anm. 2; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 11). Das Angebot entfaltet seine Wirksamkeit gemäß Art. 15 Abs. 1 erst mit Zugang beim Annehmenden und nicht bereits mit Absendung der Erklärung (vgl. Art. 15 Rn 2). b) Person des Adressaten und „Publikumsofferten“

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Adressat eines Angebots muss eine bestimmte Person oder ein bestimmter Personenkreis sein. Abs. 2 stellt ausdrücklich fest, dass bei Fehlen einer Individualisierung nur eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots vorliegt. Maßgebend für die Feststellung der erforderlichen Individualisierung ist gemäß Art. 8 der DORNIS

Art. 14

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objektive Empfängerhorizont unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Auf dieser Grundlage muss deutlich sein, wer das Angebot macht und wer es annehmen kann (OGH CISG-Online Nr. 292 (18.6.1997, 3 Ob 512/96); BG CISGOnline Nr. 804 (4.8.2003, 4C.103/2003/lma); OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 594 (30.8.2000, 9 U 13/00); STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 37; FERRARI/ KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 14 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 8 Rn 5). Eine Individualisierung fehlt, wenn der Anbietende aufgrund der Zufälligkeit und Beliebigkeit der Kenntnisnahme seines Vorschlags durch die Empfänger deren Kreis nicht mehr überschauen kann. Insoweit ist danach zu unterscheiden, ob es lediglich um die Verbreitung einer Werbemaßnahme oder um ein konkretes Abschlussangebot geht (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 8; HONNOLD, Art. 14 Rn 136; NICHOLAS 105 L.Q.Rev. 201, 213 (1989) („A mail order catalogue may be sent to specific persons, but the ‘proposals’ in it are not addressed only to those persons, but to anyone who may see the catalogue“); allgemein STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 37). Die Wahl des Kommunikationsmittels spielt dabei nur scheinbar eine Rolle (a.A. FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 14 Rn 9): Zwar wird bei Abgabe eines Angebots über Medien der Individualkommunikation (z.B. Brief oder Telefon) in der Regel auch der Empfänger klar individualisiert sein. Allein die Verwendung eines Massenkommunikationsmittels genügt jedoch nicht, um stets von fehlender Individualisierbarkeit ausgehen zu können. So kann ein Adressat z.B. auch über eine Zeitungsanzeige oder auf einer Website – ausdrücklich oder konkludent – individuell unverwechselbar benannt und angesprochen werden.

9

Unabhängig vom gewählten Kommunikationsmittel sind Angebote an einen unbestimmten Personenkreis – so genannte Publikumsofferten – regelmäßig keine Angebote, sondern invitationes ad offerendum. Dies sind Erklärungen an einen Empfängerkreis, den der Erklärende nicht mehr genau überschauen kann (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 37), insbesondere Werbemaßnahmen in Form von Anzeigen, Serienschreiben, Radio- und TV-Spots oder vergleichbare Maßnahmen im Internet (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 14 Rn 10; MünchKommBGB/ GRUBER, Art. 14 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 30). Die Behandlung dieser Angebote an einen unbestimmten Personenkreis war bereits während der Vorarbeiten umstritten (YB IX (1978) S. 37 Nr. 75 ff. und S. 73, Nr. 155 ff.). Dabei waren die Gleichstellung mit einem an eine konkrete Einzelperson gerichteten Angebot, die Qualifizierung als unverbindliche Anpreisung sowie die Schaffung einer Regelung, nach der solche Erklärungen anhand nationalen Rechts zu beurteilen seien, vorgeschlagen worden. Letztlich wurde die jetzige Regelung beibehalten. Folglich gelten für die Publikumsofferte grundsätzlich die gleichen Wirksamkeitsvoraussetzungen wie für individualisierte Angebote, sofern der Anbietende einen entsprechenden Bindungswillen auch gegenüber beliebig vielen unbekannten Empfängern zum Ausdruck gebracht hat. Dies ist dann der Fall, wenn sich aus dem Angebot trotz mangelnder Individuali-

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sierung das vorweggenommene Einverständnis des Anbietenden zum Vertragsschluss auch mit jedem unbekannten Empfänger ergibt. Beispiele hierfür sind Formulierungen wie „these goods will be sold to the first person who is ready to pay“ oder „this advertisement constitutes an offer” (HONSELL/SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 14 Rn 18 unter Verweis auf Sekretariatsbericht O.R. 21 Art. 12 [14] Nr. 5; zweifelnd BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 14 Anm. 2.2.5.2; weitergehend STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 38). Ob hingegen bereits Zusätze wie „solange Vorrat reicht“ oder ähnliche Einschränkungen (z.B. eine Fristsetzung für den Eingang der erhofften Antworten) genügen, ist zweifelhaft (a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 14 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 14 und 37 f. („Bindungswille mit Widerrufsmöglichkeit“); vgl. hierzu ausführlich unten Rn 30). 2. Bestimmtheit 11

Ein wirksames Angebot erfordert zudem hinreichende Bestimmtheit der Ware, der Menge und des Kaufpreises. a) Allgemeines

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Durch das Bestimmtheitserfordernis wird der für einen wirksamen Vertrag erforderliche Mindestinhalt des Angebots festgelegt. Hinreichende Bestimmtheit ist gegeben, wenn die Zustimmungsäußerung des Annehmenden in Form einer einfachen Bejahung aufgrund der vorhandenen Informationen und unter Berücksichtigung der ergänzenden Vorschriften des CISG einen Vertrag mit durchführungsfähigem Inhalt zustande bringen kann. Die Bestimmtheit kann sich dabei sowohl aus dem Inhalt des Angebots als auch aus der Bezugnahme auf vorvertragliche Gepflogenheiten, Gebräuche, Abmachungen oder Rahmenvereinbarungen ergeben (Kantonsgericht Freiburg CISG-Online Nr. 964 (11.10.2004, A1 2003 – 70); Cherry Stix Ltd. v. President of the Canada Borders Services Agency CISG-Online Nr. 1140 (6.10.2005, Appeal No. AP – 2004 – 009); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 3 („essentialia contractus“); BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 14 Anm. 2.2.2; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 18; HERBER/CZERWENKA, Art. 14 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 16). Die Bestimmtheit muss hinsichtlich aller aufgeführten Bestandteile des Mindestinhalts gegeben sein. Die fehlende Bestimmtheit der Ware kann deshalb nicht durch eine überschießend genaue Bestimmung von Menge oder Preis ausgeglichen werden. Die Bestimmtheit fehlt nicht zwingend, wenn die Abrede in Bezug auf den betreffenden Vertragspunkt aufgrund einer nationalen Regelung als nichtig zu qualifizieren ist (a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 6; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 18; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 13). Bei Bestimmtheit und (Teil)Nichtigkeit handelt es sich um getrennte Fragen des CISG und des nationalen Rechts. Das in diesem Zusammenhang angeführte Verbot der Preisvereinbarung in einer fremden Währung hat deshalb

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zwar möglicherweise die Nichtigkeit der Vereinbarung zur Folge. An der Bestimmtheit der Regelung ändert dies jedoch nichts. Die Bestimmtheit fehlt allerdings immer dann, wenn die Bedeutung nicht durch Auslegung geklärt werden kann. Auf nationale Dissensregeln muss nicht zurückgegriffen werden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 6; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 18). Der Mindestinhalt, der zwar rechtlich für einen Vertragsschluss grundsätzlich genügt, in der Praxis aber kaum für die Durchführung eines Vertrages ausreichend wäre, wird durch die ergänzenden Vorschriften des CISG erweitert, insbesondere über die Warenqualität (Art. 35 Abs. 2 1it. a-c), die Verpackung (Art. 35 Abs. 2 lit. d), den Liefer- und Zahlungsort (Artt. 31, 57) sowie die Liefer- und Zahlungszeit (Artt. 33, 58).

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Durch Parteivereinbarung kann das Bestimmtheitserfordernis auch beschränkt oder erweitert werden (Art. 6). Je nach den Umständen des Einzelfalls – insbesondere den Besonderheiten des jeweiligen Geschäfts oder den Gepflogenheiten zwischen den Parteien – erfordert ein wirksames Angebot hinreichend bestimmte Angaben über weitere Punkte, die über Ware, Menge und Preis hinausgehen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 14 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 14 Rn 7; a.A. WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 28). So können z.B. Angaben zum Lieferort, zur Lieferzeit oder zur Verpackung für ein hinreichend bestimmtes Angebot erforderlich sein. Für den Softwarekauf wird dies auch hinsichtlich der Lizenzbedingungen vertreten (NEUMAYER/MING, Art. 14 Anm. 5; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 28; a.A. wohl STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 18; LG München CISG-Online Nr. 203 (8.2.1995, 8 HKO 24667/93)). Umgekehrt wird eine stillschweigende Abbedingung regelmäßig dann angenommen, wenn ein Vertrag im Anschluss einvernehmlich durchgeführt wird (Bezirksgericht St. Gallen CISG-Online Nr. 336 (3.7.1997, 3PZ 97/18); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 33). Dem letzten Punkt kann zumindest in der Begründung regelmäßig nicht gefolgt werden. Allein aus dem nachvertraglichen Verhalten wird man – trotz Art. 8 Abs. 3 – keine Fiktion der Abbedingung konstruieren können. Man wird vielmehr davon ausgehen müssen, dass die hinreichende Bestimmtheit entweder bereits im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots vorlag, andernfalls eine Einigung erst im Anschluss mit der Durchführung zustande kam.

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b) Voraussetzungen Die Bestimmtheit eines Angebots liegt bei ausdrücklicher Angabe vor. Bei ausdrücklicher Bestimmung können durch die Angabe entsprechender Informationen die Art der Ware, die zu liefernde Menge sowie der Gesamtpreis in der Erklärung des Anbietenden genannt werden.

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Möglich ist auch eine stillschweigende Festsetzung, was jedoch Anhaltspunkte erfordert, die eine hinreichend genaue Auslegung ermöglichen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 8; MünchKommHGB/ FERRARI, Art. 14 Rn 21). Auch ein Erklärungsverhalten kann hinreichend bestimmt einen Vertragsschluss antragen. So z.B. die Anlieferung einer Ware mit Preisschild. Lässt sich eine vorhandene Mehrdeutigkeit auch durch Auslegung nicht beseitigen, liegt kein wirksames Angebot vor. Entscheidend für die Auslegung eines Angebots unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit ist zunächst der Erkenntnishorizont eines objektiven Empfängers, daneben aber auch Bräuche oder Gepflogenheiten zwischen den Parteien, Verhandlungen und möglicherweise bestehende Rahmenvereinbarungen (OGH CISG-Online Nr. 117 (10.11.1994, 2 Ob 547/93); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 9; MAGNUS IPRax 1996, 145, 146 f.). Eine konkludente Bestimmung liegt vor, wenn die Erklärung des Anbietenden hinsichtlich des gesamten Mindestinhalts oder einzelner Teile zwar keine Nennung, aber zumindest Anhaltspunkte enthält, welche unmittelbar Bezug auf die außerhalb der Erklärung vorhandenen, zweifelsfreien Daten nehmen. Der unmittelbare Bezug zwischen Anhaltspunkt und Daten ist dabei gemäß Art. 8 aufgrund des Erkenntnishorizonts eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. So kann die Angabe einer Zahl oder einer pauschale Liefermenge genügen, wenn sich durch die Bezugnahme auf eine außerhalb der Erklärung bestehende Mengeneinheit die Menge der Ware mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit ergibt (LG Oldenburg CISG-Online Nr. 189 (28.2.1996, 12 O 2943/94) ((„3 LKW Sekundaware“ (Paletten mit Eiern) hinreichend bestimmt); zweifelhaft Geneva Pharmaceuticals Technology Corp. v. Barr Laboratories, Inc. CISGOnline Nr. 653 (10.5.2002, 99CIV3607 (RWS) (S.D.N.Y.)) („commercial quantities“ ausreichend als Mengenangabe)). 16

Die Bestimmung eines Mindestbestandteiles kann sich zudem aus einem Handelsbrauch oder bestehenden Gepflogenheiten der Parteien ergeben (Art. 9). Maßgebend ist auch hierfür, dass in der Erklärung Anhaltspunkte für eine entsprechende Bezugnahme vorhanden sind. Die Verknüpfung zwischen Anhaltspunkt und bestimmtem Mindestbestandteil ist gemäß Art. 8 aufgrund des Erkenntnishorizontes eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. So kann sich auch aus einem Angebot, das allein aus Abkürzungen und abstrakten Zahlen besteht, welche objektiv keinerlei Zusammenhang aufweisen, ein konkreter Abschlussvorschlag ergeben, wenn diese Vorgehensweise im entsprechenden Geschäftszweig üblich ist oder bereits mehrere Vertragsabschlüsse zwischen den Parteien auf diese Weise zustande gekommen waren (Fovárosi Biróság Budapest CISG-Online Nr. 61 (24.3.1992, 12.G.41471/1991/21)). Vgl. ebenso die angeblich aufgrund eines Handelsbrauchs hinreichend bestimmte Menge Erdgas von „von ca. 700 bis 800 Tonnen“ (so zweifelhaft OGH CISG-Online Nr. 224 (6.2.1996, 10 Ob 518/95)).

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c) Bestimmtheit durch Bestimmbarkeit Die erforderliche Bestimmtheit kann zudem durch die Bestimmbarkeit der Mindesterfordernisse erreicht werden. Auch eine Bestimmung durch eine oder beide Parteien oder durch einen Dritten ist möglich.

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Eine objektive Bestimmungsklausel – genauer: Bestimmbarkeitsklausel – liegt vor, wenn der maßgebliche Mindestbestandteil zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht genannt ist, aufgrund einer besonderen Berechnungsmethode anhand objektiver Daten oder Bezugspunkte und unabhängig vom Einfluss der Parteien aber zu einem bestimmten Zeitpunkt nach dem Vertragsschluss, so z.B. bei Lieferung, eindeutig ermittelt werden kann. Es genügt dann bereits die objektive Bestimmbarkeit eines Mindesterfordernisses. Dies wird etwa bei Verweis auf Markt- oder Konkurrentenpreise, bei Angebot der gesamten Jahresproduktion oder bei Benennung der Menge in Abhängigkeit von einer feststehenden Kaufsumme und schwankenden Tagespreisen angenommen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 12; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 19; BIANCA/BONELL/ EÖRSI, Art. 14 Anm. 2.2.4.2 f.; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 29 f.). Keine objektiven Bestimmungsklauseln enthalten Angebote, welche lediglich eine Verknüpfung von Eigenschaften der Ware und begleitenden Preisvorstellungen vornehmen. Es fehlt dann an der erforderlichen Bestimmtheit. So z.B. bei Lieferung von Fellen „mittlerer bis besserer Qualität“ mit einer „Preisspanne von DM 35 bis DM 65 pro Stück“ (a.A. OGH CISG-Online Nr. 117 (10.11.1994, 2 Ob 547/93); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 18; kritisch MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 30; MAGNUS IPRax 1996, 145, 147 f.).

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Eine subjektive Bestimmungsklausel liegt vor, wenn die Ermittlung des maßgeblichen Mindestbestandteils in der Zukunft nicht aufgrund objektiver, von den Parteien nicht beeinflussbarer Umstände, sondern aufgrund eines einseitigen Bestimmungsrechts einer Partei oder eines Dritten erfolgt. Hierzu ist auch die Bestimmung durch den Verkäufer aufgrund einer von ihm in der Zukunft zu erstellenden Preisliste oder von ihm vorzunehmender Preisanpassungen zu zählen. In der Literatur wird teilweise nicht ausdrücklich zwischen objektiven und subjektiven Bestimmungsklauseln unterschieden. Grundsätzlich sollen beide Arten eine ausreichende Grundlage für ein wirksames Angebot gemäß Art. 14 darstellen (kritisch HONSELL/SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 14 Rn 32; vgl. zudem HERBER/ CZERWENKA, Art. 14 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 13 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 19 ff.). Eine genaue Betrachtung rechtfertigt zwar die Differenzierung, praktische Auswirkungen ergeben sich jedoch nicht: Da objektive Bestimmungsklauseln einen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ermittelbaren Mindestbestandteil durch einen auf objektive Umstände gestützten Berechnungsmodus ersetzen, ist es gerechtfertigt, diesen die in Art. 14 geforderte Feststellungsmöglichkeit zuzubilligen. Bei subjektiven Bestimmungsklauseln ergibt sich der Mindestbestandteil hingegen erst zu einem

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dem Vertragsschluss nachfolgenden Zeitpunkt aus einer willkürlichen Festsetzung durch den Bestimmungsberechtigten. Streng genommen führen subjektive Bestimmungsklauseln daher nicht zur Mindestbestimmtheit des Angebots (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 45). Die Wirksamkeit des Angebots folgt jedoch aus Art. 6. Die Parteien können die Bestimmtheit eines Mindestbestandteils einvernehmlich durch dessen spätere Bestimmung ersetzen. Auch für die Feststellung des Inhalts einer subjektiven Bestimmungsklausel ist gemäß Art. 8 auf den Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls abzustellen. Dabei sind rein nationale Anschauungen unerheblich. Allerdings unterliegen auch subjektive Bestimmungsklauseln gemäß Art. 4 Satz 2 lit. a der Wirksamkeitskontrolle des jeweiligen international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 14; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 48). d) Ware, Menge und Kaufpreis 20

Die Ware kann individuell bezeichnet oder gattungsmäßig benannt und damit ausreichend bestimmt sein. Ein ausdrückliches Erfordernis, die Qualität der Ware zu bestimmen, besteht nicht. Bei einer gattungsmäßigen Bestimmung ist nicht erforderlich, dass sämtliche Eigenschaften der betreffenden Ware festgelegt werden. Die Konkretisierbarkeit genügt. Mehrdeutige Spezifikation hindert ausreichende Bestimmtheit (vgl. OGH CISG-Online Nr. 269 (20.3.1997, 2 Ob 58/97m) (Bestellung einer Chemikalie mit der Spezifikation „P 205 52 % +/- 5 min 51 %“ aufgrund widersprüchlicher Prozentangabe unbestimmbar); MünchKommHGB/ FERRARI, Art. 14 Rn 22). Ob die Bestellung „mittlerer bis besserer Qualität“ das Bestimmtheitserfordernis erfüllt, ist fraglich (a.A. OGH CISG-Online Nr. 117 (10.11.1994, 2 Ob 547/93)). Die Spezifizierung einzelner Eigenschaften kann einer Partei übertragen werden (vgl. Art. 65). Wenn die Parteien sich über die Qualität der Ware nicht einigen können, kommt kein Vertrag zustande (OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 137 (31.3.1995, 25 U 185/94)).

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Die Menge der verkauften Ware kann entweder als Gesamtmenge – wie Gesamtgewicht oder gesamter Stückzahl – angegeben werden, oder sich aus der Angabe von Mengen- oder Maßeinheiten – wie Stückzahl und Einzelgewicht – berechnen lassen. Teilweise wird auch der Verkauf oder Kauf eines gesamten Vorrates durch Formulierungen wie „all I have available“ oder „all my requirements“ als ausreichend bestimmbar angesehen (Sekretariatsbericht O.R. 21 Art. 12 [14] Nr. 12; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 33; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 21; eingeschränkt MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 23). Nach richtiger Auffassung sind derartige Formulierungen nur dann ausreichend bestimmt, wenn sie vom Adressaten aufgrund sonstiger Anhaltspunkte, so z.B. früherer Geschäftsbeziehungen, eingegrenzt werden können. Die Wirksamkeit ergibt sich jedenfalls aus der Möglichkeit subjektiver Bestimmungsklauseln (vgl. oben Rn 19). Ebenso soll aufgrund eines Handelsbrauchs die Bestellung einer Menge von „von ca. 700 bis DORNIS

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800 Tonnen“ Erdgas als hinreichend bestimmt anzusehen sein (so zweifelhaft OGH CISG-Online Nr. 224 (6.2.1996, 10 Ob 518/95)); vgl. ebenso jeweils mit der Annahme ausreichender Bestimmtheit: LG Oldenburg CISG-Online Nr. 189 (28.2.1996, 12 O 2943/94) ((„3 LKW Sekundaware“ (Paletten mit Eiern)); OLG Hamburg CISG-Online Nr. 1299 (4.7.1997, 1 U 143/95) („20 Wagenladungen Tomatenkonzentrat“); Geneva Pharmaceuticals Technology Corp. v. Barr Laboratories, Inc. CISG-Online Nr. 653 (10.5.2002, 99CIV3607(RWS) (S.D.N.Y.)) („commercial quantities“)). Die notwendige Bestimmtheit erfordert nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 auch eine ausdrückliche oder stillschweigende Festsetzung des Kaufpreises. Bestimmbarkeit genügt. Diese kann sich bereits aus zuvor abgewickelten Verträgen mit der Lieferung identischer Ware ergeben (Fovárosi Biróság Budapest CISG-Online Nr. 61 (24.3.1992, 12.G.41471/1991/21)). Ausreichend ist dabei die Angabe von Stückoder Mengenpreisen, wenn die Stückzahl oder Menge von der anderen Partei festgelegt wird (OGH CISG-Online Nr. 117 (10.11.1994, 2 Ob 547/93); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 16). Der Preis der Ware kann als Gesamtwarenpreis angegeben werden oder sich aus der Angabe der zu liefernden Einheiten und dem Einzelpreis pro Einheit berechnen lassen. Bestimmbarkeit ist auch dann gegeben, wenn sich der Preis von selbst versteht. Dies ist regelmäßig beim Kauf von Markenartikeln oder Ersatzteilen der Fall, wenn über den Preis üblicherweise nicht verhandelt wird, sondern der Verkäufer stets den bei Vertragsschluss gültigen Preis verlangt (Handelsgericht St. Gallen CISG-Online Nr. 245 (5.12.1995, HG 45/1994); BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 14 Anm. 2.2.4.3; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 36; HERBER/CZERWENKA, Art. 14 Rn 6). Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass in der Praxis oftmals kein bestimmter Marktpreis, sondern lediglich eine bestimmte Preisspanne feststellbar ist, überrascht die Neigung, beim Verkauf marktgängiger Ware auf den „Marktpreis“ als den hinreichend bestimmten Preis zu verweisen (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 37). Im internationalen Handel ist zudem zu beachten, dass sich der genaue Preis nur bei Angabe einer amtlichen Währung als maßgeblicher Bezugsgröße feststellen lässt. Ohne hinreichend bestimmbare Währung ist der Kaufpreis für den Annehmenden nicht feststellbar. Es liegt dann kein wirksames Angebot vor (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 14 Anm. 10; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 31; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 14 Rn 3; a.A. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 25 (Währung am Verkäufersitz maßgebend)). Das gilt auch für Fälle, in denen ein ungenauer Währungsbegriff (z.B. „Dollar“) verwendet wird, ohne dass zumindest eine stillschweigende oder aufgrund eines Handelsbrauchs oder einer Gepflogenheit bestehende Bezugnahme auf ein bestimmtes Land vorliegt. Zum Preis der Ware i.S.d. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 gehören dagegen weder die sonstigen Kosten (z.B. Verpackung oder Transport), noch gegebenenfalls anfallende Steuern und Abgaben. Inwieweit der Verkäufer Ersatz dieser AufwendunDORNIS

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gen verlangen kann, hängt vom Zustandekommen einer Vereinbarung zwischen den Parteien sowie von dem Bestehen entsprechender Handelsbräuche oder Gepflogenheiten ab. e) Verhältnis Artt. 14 und 55 23

Art. 14 verlangt für ein wirksames Angebot einen zumindest bestimmbaren Preis. Art. 55 enthält dagegen eine Regelung zur Preisbestimmung für den Fall, dass bei einem im Übrigen den Bestimmtheitserfordernis genügenden Vertragsschluss der Kaufpreis offen geblieben ist. Aufgrund der sprachlichen Fassung beider Normen besteht ein Widerspruch. Es ist daher umstritten, wie das Verhältnis zwischen Art. 14 und Art. 55 zu deuten ist. Praktische Unterschiede ergeben sich aus den unterschiedlichen Ansätzen hingegen kaum. Vereinzelt wird von einer Regelungslücke ausgegangen, welche gemäß Art. 7 Abs. 2 durch Anwendung des international-privatrechtlich bestimmten Rechts zu schließen sei (EBENROTH östJBl 1986, 681, 685; HEUZÉ Anm. 169 ff., 173; KAHN Rev. int. dr. comp. 1981, 950, 980 f.). Die überwiegende Gegenmeinung geht vom Vorrang des CISG aus und sucht eine Lösung auf der Grundlage einer Rangbestimmung oder Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Normen. So vertritt ein Teil der Literatur die Ansicht, Art. 14 betreffe allein das Angebot, Art. 55 aber den Vertrag als Ganzen. Aufgrund des unterschiedlichen Anwendungsbereichs der Vorschriften entstehe deshalb von vornherein kein Widerspruch (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 33; NEUMAYER/MING, Art. 14 Anm. 11; E. BUCHER, Mélanges Paul Piotet, 1990, 371, 394 ff.; kritisch: FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 14 Rn 27). Grundlage dieser Ansicht ist die Überzeugung, dass auch bei einem Vertragsschlussverfahren gemäß den Artt. 14 ff. der Vertrag ohne ausreichend bestimmtes Angebot zustande kommen könne. Der Vertragsschluss soll dabei aus den Durchführungshandlungen, die einem unbestimmten Vorschlag folgen, abgeleitet werden. Aus den erfolgreichen Durchführungshandlungen ergebe sich der Bindungswille der Parteien, was auf eine konkludente Vertragsschlusserklärung schließen lasse (unter Hinweis auf die praktische Handhabung insoweit auch FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 14 Rn 31 f.). Zum Teil wird die Ansicht vertreten, Art. 55 finde als lex specialis auch im Rahmen des Art. 14 zur Bestimmung eines offen gebliebenen Preises Anwendung (HONNOLD Rn 137.4 ff.; BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 55 Anm. 2.2.2 und 2.3; JOSEPH 3 Dick. J. Int’l L. 107, 122 (1984); CORBISIER Rev. int. dr. comp. 1988, 767, 828). Da Art. 14 als bloße widerlegbare Auslegungsregel zu qualifizieren sei, liege bei fehlender Preisbestimmung auch kein Bindungswille vor (KAROLLUS, 61 f.). Sei der Bindungswille hingegen eindeutig feststellbar, müsse das Erfordernis der Bestimmtheit zurücktreten und der maßgebliche Preis sei über die Regelung des Art. 55 zu bestimmen. Nach der gegenteiligen Auffassung sei vom grundsätzlichen Vorrang des Art. 14 auszugehen. Art. 55 könne demnach nur in denjenigen Fällen Anwendung finden, in denen die Parteien das Bestimmtheitserfordernis hinsichtlich des Preises abbedungen hätten, eine andere Art des Vertragsschlusses ohne Erfordernis eines bestimmten Preises vereinbart wurde, oder das Vertragsschlussverfahren des DORNIS

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Teils II infolge Nichtratifizierung durch einen Vorbehaltsstaat gemäß Art. 92 von vornherein gar nicht zur Anwendung gelange (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 32 f.; HERBER/CZERWENKA, Art. 14 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 14 Rn 5; U. HUBER RabelsZ 43 (1979), 413, 439; eingeschränkt WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 11 ff.; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 24). Entgegen den jeweils mit Anspruch auf absoluten Vorrang vertretenen Ansichten zum Anwendungsbereich der Normen wird man eine praktische Lösung auf der Grundlage der für das CISG geltenden Grundsätze anzustreben haben. Eine Anwendung nationalen Rechts scheitert bereits daran, dass die Frage der Bestimmtheit des Preises in den Anwendungsbereich des CISG fällt. Für die praktisch denkbaren Fallkonstellationen muss darüber hinaus differenziert werden: Offensichtlich ist die ausschließliche Anwendung des Art. 55 in allen Fällen, in denen das CISG ohne Teil II anzuwenden ist, und das berufene nationale Kaufrecht den Vertragsschluss auch ohne Preisbestimmung erlaubt (vgl. Artt. 92, 95; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 20). Ebenso scheidet eine Anwendung des Art. 14 für Fälle aus, in denen der Vertragsschluss nicht durch die zeitliche Aufeinanderfolge von Angebot und Annahme zustande kommt (vgl. hierzu E. BUCHER, Mélanges Paul Piotet, 1990, 371, 390 ff.; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 33; kritisch MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 24; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 13), oder in denen die Parteien dessen Anwendung nach Art. 6 abbedungen haben (hierzu LG Neubrandenburg CISG-Online Nr. 1190 (3.8.2005, 10 O 74/04); MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 35; kritisch: ROTH/KUNZ RIW 1997, 17, 19). Schließlich kann das Bestimmtheitsgebot durch entgegenstehende Handelsbräuche oder Gepflogenheiten überlagert werden (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 14). Eine etwaige Lücke im Vertrag wird in allen diesen Fällen durch Art. 55 gefüllt (hierzu MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 23; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 14 Rn 31; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 33). In den übrigen Fällen ist zunächst das Vorliegen einer stillschweigenden Preisfestsetzung zu prüfen. Dies erfolgt im Rahmen des Art. 14. Ob dabei regelmäßig der in Art. 55 genannte Preis als bestimmt angesehen werden kann, muss bezweifelt werden (a.A. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 20). Diese Lösung scheitert jedenfalls dann, wenn kein entsprechender Preis existiert (vgl. zu diesem Fall Legfelsóbb Biróság CISG-Online Nr. 63 (25.9.1992, Gf.I.31.349/1992/9)), was auch nicht durch die Auslegung umgangen werden kann, der vom Verkäufer geforderte Preis spiegele den Marktpreis wieder (so aber Bezirksgericht St. Gallen CISG-Online Nr. 336 (3.7.1997, 3PZ 97/18)). Die unterschiedlichen, für die Auslegung und Preisbestimmung relevanten Bezugspunkte fordern vielmehr regelmäßig einen Rückgriff auf weitere Faktoren und Umstände des Einzelfalls. Ergibt sich im Rahmen dieser Auslegung kein bestimmbarer Preis, ist aber erkennbar, dass die Parteien nicht bewusst auf eine Bestimmung verzichtet haben, fehlt es am erforderlichen Bindungswillen (vgl. Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry Arbitration CISG-Online Nr. 1207 (9.4.2004, 129/2003)). DORNIS

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3. Bindungswille 24

Eine weitere Wirksamkeitsvoraussetzung des Angebots ist der Bindungswille des Anbietenden hinsichtlich des Inhalts seiner abgegebenen Erklärung. Der Bindungswille unterliegt nicht der Disposition der Parteien und grenzt unverbindliche Vorverhandlungen vom bindenden Angebot ab. a) Umfang

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Der Bindungswille des Anbietenden umfasst dessen Absicht zur Durchführung eines Kaufvertrages zu den in der Erklärung genannten Bedingungen. Der Anbietende muss ernsthaft und zweifelsfrei erkennen lassen, dass er an den aufgrund einer Annahme zustande kommenden Vertrag gebunden sein will (Sekretariatsbericht O.R. 21 Art. 12 [14] Nr. 7). Der Bindungswille ist von der Bindungswirkung eines wirksam abgegebenen Angebots abzugrenzen. Darunter fällt zum einen die der Parteiautonomie entspringende Absicht des Anbietenden, an sein abgegebenes Angebot nur für einen bestimmten Zeitraum oder nur ab dem Eintritt oder bis zum Wegfall bestimmter Umstände gebunden sein zu wollen. Weiterhin gehört hierzu auch im CISG vorgegebene Gültigkeitsdauer eines Angebots bis zu dessen Untergang oder Wirkungslosigkeit (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 14 Rn 12; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 11; vgl. zudem Art. 16 Rn 16 ff.). b) Feststellung

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Art. 14 enthält keine Regelung zur Feststellung des Bindungswillens. Aus der Formulierung „zum Ausdruck bringen“ („indicate“, „indiquer“) ergibt sich aber, dass für die Feststellung nicht die subjektive Sichtweise des konkreten Adressaten, sondern die Sichtweise eines potentiellen Empfängers und damit die objektive Erklärungsbedeutung des Angebots maßgebend ist (Sekretariatsbericht O.R. 21 Art. 12 [14] Nr. 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 24; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 25). Entscheidend sind nach Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, auch die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten und Gebräuche sowie nachträgliches Verhalten, so z.B. die Versendung der angebotenen Ware. Nationale Vorstellungen bleiben außer Betracht.

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Ein aus der objektiven Erklärungsbedeutung nicht erkennbarer subjektiver Wille des Anbietenden ist unbeachtlich. Ein nicht erklärter Vorbehalt oder ein nicht angezeigter Mangel der Ernstlichkeit hindert die Wirksamkeit eines Angebots deshalb nicht. Gleiches gilt für das fehlende Erklärungsbewusstsein sowie das Vorliegen eines Irrtums. Fraglich ist, ob auch fehlender Handlungswillen unbeachtet bleiben kann. Eine Willenserklärung – und damit ein Angebot nach dem DORNIS

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CISG – liegt in diesen Fällen nämlich tatsächlich nicht vor. Nicht ausgeschlossen ist die Anfechtung nach nationalem Recht (LG Hamburg CISG-Online Nr. 283 (19.6.1997, 302 O 223/95); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 14 Rn 12; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 38). Anhaltspunkte für das Vorliegen des Bindungswillens ergeben sich insbesondere aus der Ausgestaltung der Erklärung des Anbietenden. Je detaillierter ein Vorschlag hinsichtlich der einzelnen vertraglichen Bedingungen formuliert ist, umso eher kann nach objektiven Gesichtspunkten davon ausgegangen werden, dass ein Angebot vorliegt. Allerdings besteht dabei keine zwingende kausale Verknüpfung von Mindestinhalt und Bindungswille (Sekretariatsbericht O.R. 21 Art. 12 [14] Nr. 10; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 14 Rn 13; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 7). Auch bei einer inhaltlich ausreichenden Mitteilung kann die ernsthafte Absicht zum Vertragsschluss fehlen. Indizien für einen Bindungswillen sind Fristvorgaben oder Hinweise auf einen dringenden Bedarf. Umgekehrt spricht das Unterbreiten mehrerer Varianten gegen ein endgültiges Angebot.

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Beispiele für Mitteilungen mit grundsätzlich fehlendem Bindungswillen – und damit so genannter invitationes ad offerendum – sind: Inserate in Zeitungen, Rundfunkund Fernsehspots, Anpreisungen im Internet, Prospekte, Preislisten, Schaufensterauslagen sowie öffentliche Ausschreibungen. Dagegen kann die Versendung von Katalogen und Preislisten an einen ausgewählten Kreis in Einzelfällen auch als Publikumsofferte qualifiziert werden (vgl. hierzu Rn 8).

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c) Besondere Erklärungen Bei Verwendung von Negationsklauseln wie „freibleibend“ oder „unverbindlich“ („without obligation“, „sans engagement“) ist grundsätzlich von fehlendem Bindungswillen auszugehen. Je nach den Umständen des Einzelfalls soll eine Auslegung als Angebot mit Widerrufsvorbehalt hingegen nicht ausgeschlossen sein (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 25; NEUMAYER/MING, Art. 14 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA, Art. 14 Rn 9; ACHILLES, Art. 14 Rn 3 (zugleich zur Pro-Forma-Rechnung)). Ähnlich wird dies für Beschränkungsklauseln wie „solange Vorrat reicht“ oder „eigene Verfügbarkeit vorbehalten“ vertreten (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 14 Rn 14; HERBER/CZERWENKA, Art. 14 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 14 Rn 12; abweichend MünchKommHGB/FERRARI, Art. 14 Rn 8). Bei den letztgenannten Klauseln ist jedoch zu beachten, dass diese für die vertragliche Auslegung nicht unbedingt Bedeutung haben müssen. Meist werden die Aussagen vom Bestreben getragen sein, die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit sicherzustellen (vgl. § 5 Abs. 5 UWG). Auch bei Absichtserklärungen wie „letter of intent“, „agreement in principle“ und „memorandum of understanding“ ist in der Regel ein Bindungswille zu verneinen. Dennoch kann sich im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände eine DORNIS

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entsprechende Absicht des Anbietenden – jedenfalls in Bezug auf die Vereinbarung bestimmter Verhaltenspflichten (z.B. Geheimhaltung) – ergeben (STAUDINGER/ MAGNUS, Art. 14 Rn 15; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 14 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 14 Rn 26; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER, Art. 14 Rn 6). Unabhängig von der konkreten Bezeichnung kann die in die Form einer Rechnung gekleidete Erklärung ein Angebot darstellen (OLG Frankfurt CISG-Online Nr. 110 (4.3.1994, 10 U 80/93); a.A. OLG Zweibrücken CISG-Online Nr. 877 (2.2.2004, 7 U 4/03)).

III. 31

Bestand des Angebots

Das CISG enthält verschiedene Regelungen zur Beurteilung der Bestandsdauer eines Angebots. Zunächst ist zwischen dem Untergang und der Wirkungslosigkeit zu unterscheiden. Während der Untergang zum Wegfall des Angebots führt, ergibt sich die Wirkungslosigkeit als Folge einer fehlenden Annahmemöglichkeit. Darüber hinaus sind nationale Vorschriften zu beachten, welche die Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, das Ableben oder die Insolvenz des Anbietenden nach Abgabe des Angebots regeln. 1. Untergang

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Ein Untergang des Angebots liegt immer vor, wenn es mit Wirkung ex tunc vollständig aufgehoben wird. Diese Rechtsfolge tritt bei Rücknahme, Widerruf und Erlöschen des Angebots ein. Eine Rücknahme des Angebots kann gemäß Art. 15 Abs. 2 bis zu dessen Wirksamwerden erfolgen, wenn dem Annehmenden noch vor oder gleichzeitig mit Zugang des Angebots die Erklärung über die Rücknahme zugeht. Ob das Angebot im Fall des gleichzeitigen Zugangs überhaupt wirksam wird, kann dahinstehen. Jedenfalls geht das Angebot mit der wirksamen Rücknahme unter (vgl. Art. 15 Rn 14). Nach dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens kann das Angebot gemäß Art. 16 durch den Anbietenden noch widerrufen werden, wenn die Widerrufserklärung dem Annehmenden zugeht, bevor dieser eine erkennbare Zustimmungsäußerung abgegeben hat. Ein Widerruf ist gemäß Art. 16 Abs. 2 allerdings von vornherein bei Unwiderruflichkeit infolge Befristung oder anderer Umstände sowie infolge berechtigten Vertrauens des Annehmenden ausgeschlossen (vgl. Art. 16 Rn 16 ff.). Das Erlöschen des Angebots kann aufgrund mehrerer Umstände eintreten. Gemäß Art. 17 führt eine Ablehnung durch den Annehmenden zur Aufhebung des Angebots (vgl. Art. 17 Rn 9). Eine wesentlich abweichende Zustimmungsäußerung des Annehmenden stellt gemäß Art. 19 Abs. 1 ebenfalls eine Ablehnung des Angebots dar und bringt dieses zum Erlöschen (vgl. Art. 19 Rn 17). Die unverzügliche Erlöschensanzeige des Anbietenden auf eine infolge einer Beförderungsstörung verspätete Zustimmungsäußerung des Annehmenden bringt das DORNIS

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Angebot gemäß Art. 21 Abs. 2 zum Erlöschen (vgl. Art. 21 Rn 18). Dagegen erlischt das Angebot nicht allein durch Ablauf der Annahmefrist gemäß Art. 18 Abs. 2 Satz 2 (vgl. Rn 33). 2. Wirkungslosigkeit Die Wirkungslosigkeit ist vom Erlöschen zu unterscheiden. Das Angebot erlischt zunächst nicht mit Ablauf der Annahmefrist (zutreffend HONSELL/SCHNYDER/ STRAUB (Voraufl.), Art. 14 Rn 65; a.A. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 17 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 17 Rn 4; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 17 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 17 Rn 2; BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 17 Anm. 2.2.1; NEUMAYER/MING, Art. 17 Anm. 3). Im Rahmen der Vorarbeiten zum CISG wurde der Antrag, eine entsprechende Regelung aufzunehmen, nämlich mit dem Hinweis zurückgezogen, die Normierung des Erlöschens bei Fristablauf kollidiere mit zahlreichen anderen Vorschriften und erfordere weitere Änderungen (vgl. YB IX (1978) S. 41 Nr. 143 f.). Trotz Fortbestehens der Angebotserklärung entfaltet sie zunächst keine Wirkungen mehr. Nach dem in Artt. 18 Abs. 2 und 21 verankerten Grundsatz ist neben der Annahmeerklärung auch die Angebotserklärung wirkungslos aber nicht entfallen, wenn einerseits weder durch eine Erklärung des Anbietenden, noch durch eine Ablehnung des Annehmenden eine Aufhebung des Angebots erfolgte, andererseits aber die Zustimmungsäußerung wegen des fehlenden rechtzeitigen Zugangs ihre Wirksamkeit nicht mehr erlangen kann. Dabei ist unerheblich, ob es sich um eine angemessene oder eine ausdrückliche Frist des Art. 18 Abs. 2 Satz 2 oder um die Sofortfrist des Art. 18 Abs. 2 Satz 3 handelt. Bei Wirkungslosigkeit ist das Angebot zwar noch existent, der Annehmende kann den Vertragsschluss aber nicht mehr selbständig herbeiführen. Die Wirksamkeit der Annahme und ein gültiger Vertragsschluss können ab diesem Zeitpunkt nur noch durch Erklärungen des Anbietenden herbeigeführt werden. Dieser kann die Frist für die Annahme des Angebots durch Setzen eines neuen Ablauftermins ausdrücklich verlängern. Liegt eine verspätete Zustimmungsäußerung vor, kann der Anbietende den Vertragsschluss auch durch Abgabe einer Geltungsmitteilung gemäß Art. 21 Abs. 1 herbeiführen (vgl. Art. 21 Rn 7 ff.). Ansonsten kann ein Vertrag nur durch ein neues Angebot und dessen Annahme herbeigeführt werden. Der Anbietende kann sein Angebot durch eine besondere Erklärung allerdings so ausgestalten, dass nach Ablauf der Annahmefrist die Wirksamkeit des Angebots entfallen soll. Ob eine solche „Ablauffrist“ bestimmt wurde, ist dem Erklärungsinhalt gemäß Art. 8 aufgrund des Erkenntnishorizontes eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu entnehmen. Ohne entsprechende Anhaltspunkte ist jedoch nicht von einem Untergang, sondern von bloßer Wirkungslosigkeit im Sinne des Art. 18 Abs. 2 auszugehen.

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3. Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz 34

Das CISG enthält keine Bestimmung zur Frage, was bei Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben oder Insolvenz einer Partei zu gelten habe. Die Frage ist umstritten. Nach zutreffender Auffassung handelt es sich um Sachfragen, die außerhalb des Regelungsanspruchs des CISG liegen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 23).

IV. Vorvertragliche Schuldverhältnisse 35

Nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht ist zu klären, ob allein durch die Abgabe eines Angebots ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien entstanden ist. Vom Anwendungsbereich des CISG sind derartige Schuldverhältnisse nicht umfasst. Die Änderung oder Rücknahme eines Angebots oder einer invitatio ad offerendum ist deshalb im Rahmen des CISG uneingeschränkt möglich (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 22 und Art. 16 Rn 2 ff.).

V. 36

Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen

Das CISG enthält keine besondere Regelung für die Beurteilung, ob allgemeine Geschäftsbedingungen als Bestandteil eines Angebots zu qualifizieren sind. Ein Rückgriff auf nationales Recht scheidet aus, weil keine Lücke im Anwendungsbereich des Übereinkommens vorliegt. Die Einbeziehung richtet sich deshalb nach den Vorschriften der Artt. 14 ff. (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 6).

VI. Abweichende Vereinbarungen 37

Die Vorschrift des Art. 14 ist dispositiv (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25). Die Parteien können die Vorschrift nicht nur umfassend oder teilweise abbedingen, sondern auch eine Erweiterung vereinbaren. Aus einer derartigen Vereinbarung kann sich z.B. ergeben, dass der in Art. 14 verankerte Mindestinhalt nicht zum Abschluss des Vertrages ausreichen soll. Im Einzelfall kann so die Einigung über weitere Vertragsmodalitäten – wie z.B. Verpackung, Transportkosten oder Lizenzbedingungen – als erforderlich vereinbart werden.

VII. Prozessuales 38

Die Beweislast für das Vorliegen der Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Angebots richtet sich nach dem von nationalen Rechten unabhängigen Grundsatz, dass es stets derjenigen Partei, die sich auf die Wirksamkeit des Angebots beruft, obliegt, diese Voraussetzungen nachzuweisen (vgl. Kantonsgericht Zug CISGOnline Nr. 1194 (2.12.2004, A3 2004 30); Kantonsgericht Freiburg CISG-Online DORNIS

Art. 14

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Nr. 964 (11.10.2004, A1 2003 – 70); Handelsgericht Zürich CISG-Online Nr. 1195 (22.12.2005, HG040374/U/ei); allgemein vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28). Darum obliegt derjenigen Partei, die sich auf die Wirksamkeit eines Angebots beruft, der Nachweis des bestimmten Adressatenkreises, des Bindungswillens und der inhaltlichen Bestimmtheit (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 16 Rn 1). Die Feststellung der notwendigen Bestimmtheit und des erforderlichen Bindungswillens auf der Grundlage der nachgewiesenen Tatsachen ist als Rechtsfrage einzuordnen (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 14 Rn 8 und 10; BG CISGOnline Nr. 1012 (5.4.2005, 4C.474/2004)). Obwohl die Fragen der willentlichen Absendung des Angebots und des Erklärungsbewusstseins ebenfalls zum Tatbestand gehören und deshalb von demjenigen zu beweisen wären, der sich auf die Wirksamkeit des Angebots beruft, muss hier eine andere Wertung greifen: Der Einwand fehlenden Handlungswillens oder Erklärungsbewusstseins ist dem Bereich rechtshindernder Einwendungen zuzuordnen. Die Beweislast liegt darum stets bei derjenigen Partei, die sich auf die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts beruft. Zwar wird insoweit darauf hingewiesen, dem Erklärungsempfänger den Beweis einer subjektiven Tatsache aus der Sphäre des Erklärenden aufzubürden, sei unangemessen (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 14 Rn 14; allgemein MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 27). Insoweit kommt es aber nicht auf eine Verteilung nach Beweissphären an. Dem Erklärungsempfänger kann der Beweis insofern erleichtert werden, als der Erklärende – im Rahmen seiner sekundären Behauptungslast – hinreichend substantiiert vorzutragen hat (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28). Macht eine Partei die Wirksamkeit des Vertrages von der Einigung über weitere Punkte abhängig, so obliegt ihr der Nachweis dieser die Wirksamkeit ausschließenden Vereinbarung (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 14 Rn 17 f.; ACHILLES, Art. 14 Rn 7).

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Art. 15 [Wirksamwerden des Angebots; Rücknahme] (1) Ein Angebot wird wirksam, sobald es dem Empfänger zugeht. (2) Ein Angebot kann, selbst wenn es unwiderruflich ist, zurückgenommen werden, wenn die Rücknahmeerklärung dem Empfänger vor oder gleichzeitig mit dem Angebot zugeht. Art. 15 (1) An offer becomes effective when it reaches the offeree. (2) An offer, even if it is irrevocable, may be withdrawn if the withdrawal reaches the offeree before or at the same time as the offer. Art. 15 (1) Une offre prend effet lorsqu’elle parvient au destinataire. (2) Une offre, même si elle est irrévocable, peut être rétractée si la rétractation parvient au destinataire avant ou en même temps que l’offre.

Übersicht I. II. III.

IV. V. VI. VII.

I. 1

Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Wirksamwerden des Angebots (Abs. 1) ....................................................................... 2 1. Voraussetzungen ..................................................................................................... 2 2. Umfang ................................................................................................................... 5 Rücknahme des Angebots (Abs. 2) .............................................................................. 6 1. Voraussetzungen .................................................................................................... 6 2. Zulässiger Zeitpunkt ............................................................................................. 12 3. Rechtsfolgen.......................................................................................................... 14 4. Rücknahme und Widerruf einer Angebotsrücknahme .......................................... 16 Allgemeine Grundsätze für den Zugang inhaltlich entgegen gesetzter Willenserklärungen .................................................................................................... 18 Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz........................................ 19 Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 20 Prozessuales ............................................................................................................... 21


Art. 15 normiert den Zeitpunkt des Wirksamwerdens und die Möglichkeit der Rücknahme eines Angebots. Ein Angebot wird nicht bereits mit Abgabe, sondern erst mit Zugang beim Empfänger wirksam. Die Vorschrift stellt zudem klar, dass die Wirksamkeit eines Angebots nicht durch eine anderweitige Kenntnisnahme durch den Empfänger bewirkt werden kann. Abs. 1 statuiert insoweit das Empfangsprinzip. Die Voraussetzungen und der Zeitpunkt des Zugangs ergeben sich aus Art. 24. Abs. 2 normiert das Recht zur Rücknahme eines Angebots, wenn eine Rücknahmeerklärung noch vor dessen wirksamem Zugang erfolgt. Vor dem ZuDORNIS

Art. 15

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gang hat der Empfänger noch kein schutzwürdiges Interesse an einer Aufrechthaltung des Angebots. Bei Gleichzeitigkeit des Zugangs von Angebot und Rücknahmeerklärung geht letztere aufgrund der ausdrücklichen Anordnung vor. Die Regelung über die Rücknahme des Angebots und über den Widerruf (Art. 16) stehen in einem Rangverhältnis: Vorrangig ist zu prüfen, ob eine wirksame Rücknahme erfolgen kann oder erfolgt ist. Erst wenn keine wirksame Rücknahme gegeben ist, sind die Voraussetzungen eines Widerrufs zu prüfen. Die Vorschrift war inhaltsgleich bereits in den Vorentwürfen enthalten, zunächst in Zusammenhang mit den Regelungen über den Widerruf des Angebots, später dann als eigenständige Vorschrift. Auf der Diplomatischen Konferenz wurden lediglich Änderungen der sprachlichen Formulierung vorgenommen (zur Entwicklung: BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 15 Anm. 1.2. f.). Praktisch relevant für die richterliche Anwendung war die Vorschrift bislang nicht (UNCITRAL DIGEST (A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/15), Anm. 1 und 2).

II.

Wirksamwerden des Angebots (Abs. 1)

1. Voraussetzungen Das Wirksamwerden eines Angebots setzt dessen Zugang beim Empfänger voraus. Das Vorliegen des Zugangs richtet sich nach der in Art. 24 verankerten Empfangstheorie. Einschränkend muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass im Rahmen des CISG nicht abschließend geklärt ist, ob die im deutschen Recht mehrheitlich vertretene Zugangsdefinition angewendet werden kann, wonach Zugang dann anzunehmen ist, wenn die Willenserklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis nehmen (MünchKommBGB/EINSELE, § 130 Rn 9 ff.; BGHZ 67, 271, 275 (zum deutschen Recht)). Zwar setzt der Zugang einer Willenserklärung auch im Rahmen des CISG den Eingang der Willenserklärung im Machtbereich des Empfängers voraus. Ungeklärt ist jedoch, ob darüber hinaus auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme unter gewöhnlichen Umständen abzustellen ist (ausführlich Art. 24 Rn 14 ff.). Ein Angebot des Anbietenden kann ohne Zugang nicht angenommen werden, auch wenn der Empfänger auf andere Weise Kenntnis von dem Angebot erlangt (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 15 Rn 4; BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 15 Anm. 2.1.2; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 15 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 2). Eine vorsorglich abgegebene „Annahme“ entfaltet ihre Wirksamkeit bei späterem Zugang eines entsprechenden „Angebots“, wenn sie ihrerseits alle Gültigkeitsvoraussetzungen eines Angebots enthält und damit selbst als Angebot zu qualifizieren ist (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 5).

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Auch eine Publikumsofferte wird entsprechend den allgemeinen Grundsätzen erst mit Zugang wirksam, d.h. wenn sie in den Machtbereich des jeweiligen unbekannten Empfängers gelangt ist (a.A. wonach Wirksamkeit bereits mit der Veröffentlichung eintreten soll: SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 15 Rn 5; ebenso STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 5 und Art. 24 Rn 8; differenzierend SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 3).

4

Eine ohne den Willen des Anbietenden in den Verkehr gelangte Erklärung ist kein wirksames Angebot. Nach zutreffender Ansicht fehlt es in diesem Fall bereits an einer geäußerten Willenserklärung (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 15 Rn 9; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 15 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 6; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 15 Rn 3). Sofern die Erklärung ohne Zutun des Urhebers in den Verkehr gelangt ist, wird man dieser Ansicht folgen müssen. Dies gilt auch bei fehlendem Handlungswillen. Fraglich ist die Beurteilung bei lediglich fehlendem Erklärungsbewusstsein: Aufgrund des objektiv vollendeten Tatbestandes muss dann von einer wirksamen Willenserklärung ausgegangen werden. Die Möglichkeiten der Anfechtung und einer etwaigen Haftung beurteilen sich nach dem internationalprivatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht. 2. Umfang

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Das Angebot wird im Umfang des Zugangs beim Empfänger wirksam und nicht in der Form, in der es der Anbietende abgesandt hat (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 15 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 6). Der Anbietende trägt daher das Risiko einer unrichtigen Übermittlung. Zu beachten sind allerdings Unterschiede im Hinblick auf die Erkennbarkeit für den Empfänger (vgl. Art. 24 Rn 27 ff.).

III.

Rücknahme des Angebots (Abs. 2)

1. Voraussetzungen 6

Die Rücknahme ist eine zugangsbedürftige Willenserklärung, aus der sich die ernsthafte und eindeutige Absicht des Anbietenden ergibt, seine Aufforderung zur Durchführung eines Kaufvertrages aufzuheben. Eine bloße Teilrücknahme des Angebots ist zulässig. Ebenso sind Änderungen eines Angebots vor dessen Zugang beim Empfänger möglich. Insoweit handelt es sich um ein minus zur Volloder Teilrücknahme (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 15 Rn 16). Auch ein als unwiderruflich bezeichnetes Angebot kann zurückgenommen werden. Art. 16 Abs. 2 lit. a gilt nicht für die Rücknahme (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 15 Rn 9).

7

Die Rücknahme einer Publikumsofferte ist wegen der grundsätzlichen Gleichbehandlung von Publikumsofferten und sonstigen Angeboten ebenfalls möglich DORNIS

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(SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 10; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 11). Im Hinblick darauf, dass die Wirksamkeit der Rücknahme vom Zugang abhängt, muss die Rücknahmeerklärung zumindest gleichzeitig mit der Publikumsofferte zugehen. Auf das Zugangserfordernis für die Rücknahme verzichten diejenigen, die auch für die Publikumsofferte selbst (teilweise) auf den Zugang verzichten (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 15 Rn 5). Mit Ausnahme der Fälle der Artt. 12, 96 ist die Erklärung an keine Form gebunden. Sie muss daher weder der Kommunikationsart des Angebots entsprechen, noch mit dem gleichen Kommunikationsmittel wie das Angebot übermittelt werden (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 15 Rn 11; HERBER/CZERWENKA, Art. 15 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 4). Eine besondere Formulierung der Erklärung ist nicht erforderlich. Gleiches gilt für die Verwendung einer besonderen Bezeichnung, wie des Begriffs „Rücknahme“. Die Bezeichnung als „Widerruf“ ist unschädlich. Die Verwendung einer besonderen Kommunikationsart oder eines besonderen Kommunikationsmittels kann aber den wirksamen Zugang der Rücknahme verhindern (vgl. Art. 24 Rn 32 ff.).

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Unerheblich ist auch die Art der Abgabe. Die Rücknahme kann sich sowohl ausdrücklich oder konkludent aus einer Mitteilung, als auch aus einem Verhalten des Anbietenden ergeben.

9

Der Zugang der Rücknahme richtet sich ebenfalls nach der in Art. 24 verankerten Empfangstheorie (für die Einzelheiten vgl. Art. 24 Rn 2 ff.). Maßgebend ist daher allein der Zugang der Rücknahmeerklärung gemäß Art. 24 und nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme von deren Inhalt durch den Annehmenden (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 15 Rn 10; HERBER/CZERWENKA, Art. 15 Rn 4). Auch die Kenntnis des Annehmenden von einer beabsichtigten oder auf den Weg gebrachten Rücknahme begründet nicht den Untergang des Angebots.

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Im Übrigen müssen auch für die Rücknahmeerklärung die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für Willenserklärungen des Vertragsschlussverfahrens gegeben sein (vgl. Art. 14 Rn 2 ff.).

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2. Zulässiger Zeitpunkt Die Wirksamkeit einer Rücknahme setzt voraus, dass die Rücknahmeerklärung vor oder gleichzeitig mit dem Angebot beim Empfänger zugeht. Nach dem Zugang des Angebots verbleibt nur noch die Anwendung des Art. 16. Gleichzeitigkeit liegt nur dann vor, wenn beide Erklärungen tatsächlich im gleichen Zeitpunkt (z.B. mit einer Postlieferung) beim Empfänger eintreffen. Sofern die Rücknahme

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Art. 15

erst nach dem Angebot in den Machtbereich des Empfängers gelangt, scheitert die Gleichzeitigkeit selbst dann, wenn beide Erklärungen zeitgleich zur Kenntnis genommen werden (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 9). Für elektronische Textnachrichten (E-Mail, SMS/MMS) oder Mailbox- und Anrufbeantworternachrichten wird man auf die Reihenfolge des Eingangs der Erklärungen abzustellen haben. Unerheblich ist, ob der Empfänger von einer mindestens gleichzeitig zugegangenen Rücknahmeerklärung tatsächlich vor dem Angebot Kenntnis nimmt. Ebenso beeinträchtigt es die Wirksamkeit der Rücknahme nicht, wenn der Empfänger von ihr – bei vorherigem oder gleichzeitigem Zugang – erst nach Bekanntwerden des Angebots Kenntnis nimmt (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 15 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 9; a.A. NEUMAYER RIW 1994, 99, 104; NEUMAYER/MING, Art. 24 Anm. 6). 13

Die Rücknahme eines mündlichen Angebots ist aus tatsächlichen Gründen problematisch. Wird die Äußerung des Angebots durch eine entgegengesetzte Erklärung unmittelbar abgebrochen, liegt bereits kein vollständiges Angebot vor (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 12). Wurde das Angebot dagegen umfassend durch eine Äußerung kundgetan, ist der Zugang der Erklärung beim Annehmenden mit Abschluss der Äußerung gemäß Art. 24 bewirkt. Umstritten ist, ob diese Erklärung noch zurückgenommen werden kann (dagegen HONSELL/SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 15 Rn 17; dafür FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 15 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 10). Der Streit verliert an praktischer Relevanz, wenn man beachtet, dass die auf ein vollendetes Angebot folgende Aufhebungserklärung als Widerruf nach Art. 16 beurteilt werden kann. 3. Rechtsfolgen

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Die wirksame Rücknahme führt zum Erlöschen des Angebots ex tunc und schließt damit einen Vertrag aufgrund dieser Erklärung aus. Eine trotz Rücknahme erklärte nachfolgende Annahme kann gegebenenfalls als neues Angebot ausgelegt werden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 6). Die wirksame Rücknahme kann nicht wieder zurückgenommen werden. Dagegen kann auch ein unwiderrufliches Angebot zurückgenommen werden, weil diesem vor Zugang keine Bindungswirkung zukommt. Eine Teilrücknahme führt zum Teiluntergang. Eine Rücknahmeerklärung ist unwirksam, wenn sie nicht ordnungsgemäß abgegeben wurde, verspätet zugeht oder gar nicht zugeht. Eine unwirksame Rücknahme berührt das Angebot nicht. Der Annehmende kann den Vertrag durch die wirksame Abgabe einer Annahmeerklärung immer noch zustande bringen.

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Eine verspätete Rücknahmeerklärung kann allerdings einen Widerruf gemäß Art. 16 enthalten (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 15 Rn 9). Maßgebend für die Feststellung eines entsprechenden Erklä-

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rungsinhalts ist gemäß Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Mangels schutzwürdigen Vertrauenstatbestands kann der Empfänger infolge einer Rücknahme keine Ansprüche wegen möglicherweise entstandener Schäden geltend machen. Zur Diskussion um Schadensersatzansprüche infolge eines Widerrufs von Willenserklärungen nach dem CISG vgl. Art. 16 Rn 26 f.. 4. Rücknahme und Widerruf einer Angebotsrücknahme Eine Rücknahme der Angebotsrücknahme ist solange möglich, als die Rücknahme dem Annehmenden noch vor oder gleichzeitig mit der Angebotsrücknahme zugeht. Dies ergibt sich aus einem allgemeinen Grundsatz, der gemäß Art. 7 Abs. 2 aus den Regelungen der Artt. 15 Abs. 2, 22 abgeleitet werden kann. Durch die Aufhebung der Angebotsrücknahme spätestens mit deren Zugang ist das Angebot seinerseits zu keinem Zeitpunkt durch eine Erklärung des Anbietenden aufgehoben worden (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 14; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 6). Jedenfalls liegt aber in der Rücknahme der Rücknahme eine dem Angebot entsprechende Willenserklärung (Art. 8).

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Ein Widerruf der Angebotsrücknahme ist dagegen ausgeschlossen. Mit Zugang der Angebotsrücknahme geht das Angebot mit Wirkung ex tunc unter. Es lebt bei Zugang eines Widerrufs der Rücknahmeerklärung nicht wieder auf. Ein Vertrag kommt in diesen Fällen nur aufgrund eines neuen Vertragsschlussverfahrens zu Stande.

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IV. Allgemeine Grundsätze für den Zugang inhaltlich entgegen gesetzter Willenserklärungen Das CISG enthält keine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass dem Empfänger gleichzeitig zwei verschiedene Willenserklärungen eines Erklärenden mit entgegen gesetztem Inhalt zugehen. Allerdings enthalten die Artt. 15 Abs. 2 und 22 jeweils entsprechende Einzelfallregelungen für die beiden wichtigsten Vertragsschlusserklärungen Angebot und Annahme. Danach werden weder ein Angebot, noch eine Annahme wirksam, wenn der anderen Vertragspartei noch vor oder zumindest gleichzeitig mit deren Zugang jeweils eine Negationserklärung zugeht (HONNOLD, Art. 22 Rn 177; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 22 Rn 1; HERBER/CZERWENKA, Art. 22 Rn 2). Als Grundsatz für zugangsbedürftige Willenserklärungen gilt: Bei gleichzeitigem Zugang zweier (oder mehrerer) Erklärungen, die sich aufgrund ihrer Erklärungsaussage gegenseitig ausschließen, gilt im Zweifel die später (oder spätest) abgesandte Erklärung. Kann der Zeitpunkt der Absendung nicht geklärt werden, fehlt es aus Sicht des Empfängers am erforderlichen Bindungswillen (Artt. 8, 14). Es fehlt dann an einem Angebot (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 15 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 15 Rn 6). DORNIS

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Art. 15

Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz

Das CISG enthält keine Bestimmung zur Frage, was bei Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben oder Insolvenz einer Partei zu gelten habe. Die Frage ist umstritten. Nach zutreffender Auffassung handelt es sich um Sachfragen, die außerhalb des Regelungsanspruchs des CISG liegen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 23).


Die Parteien können grundsätzlich gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Regelung des Art. 15 teilweise oder vollständig abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25). Der Anbietende kann zum Beispiel den Ablaufzeitpunkt für eine unbeschränkte Rücknahme ausdrücklich auch auf einen Zeitpunkt nach Zugang des Angebots beim Annehmenden erstrecken und als entsprechende Bedingung in sein Angebot aufnehmen.


Auch im Rahmen des Art. 15 gilt der Grundsatz, dass es jeder Partei obliegt, die von ihr geltend gemachten, günstigen Voraussetzungen nachzuweisen (Kantonsgericht Zug CISG-Online Nr. 1194 (2.12.2004, A3 2004 30); Handelsgericht Zürich CISG-Online Nr. 1195 (22.12.2005, HG040374/U/ei); vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28). Die Beweislast für den Zugang eines Angebots oder die Ordnungsmäßigkeit und den rechtzeitigen Zugang einer Rücknahmeerklärung obliegt stets derjenigen Partei, welche sich auf das Zustandekommen oder die Unwirksamkeit eines Vertragsschlusses beruft (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 15 Rn 1 f.; ACHILLES, Art. 15 Rn 2; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 2 und 4). Den Einwand, die jeweilige Erklärung sei ohne den Willen des Äußernden in den Verkehr gelangt, muss ebenfalls diejenige Partei beweisen, die hieraus einen Vorteil für sich ableiten will (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 14 Rn 14; a.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 15 Rn 20; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 15 Rn 17; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 6; wohl auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 15 Rn 2 (Fn. 4)). Man wird dem insoweit belasteten Empfänger den Beweis allerdings insofern erleichtern müssen, als der objektiv Äußernde – im Rahmen seiner sekundären Behauptungslast – hinreichend substantiiert zum Fehlen der Entäußerung oder seines Handlungswillens vorzutragen hat (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28).

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Art. 16 [Widerruf des Angebots] (1) Bis zum Abschluss des Vertrages kann ein Angebot widerrufen werden, wenn der Widerruf dem Empfänger zugeht, bevor dieser eine Annahmeerklärung abgesandt hat. (2) Ein Angebot kann jedoch nicht widerrufen werden, a) wenn es durch Bestimmung einer festen Frist zur Annahme oder auf andere Weise zum Ausdruck bringt, dass es unwiderruflich ist, oder b) wenn der Empfänger vernünftigerweise darauf vertrauen konnte, dass das Angebot unwiderruflich ist, und er im Vertrauen auf das Angebot gehandelt hat. Art. 16 (1) Until a contract is concluded an offer may be revoked if the revocation reaches the offeree before he has dispatched an acceptance. (2) However, an offer cannot be revoked: (a) if it indicates, whether by stating a fixed time for acceptance or otherwise, that it is irrevocable; or (b) if it was reasonable for the offeree to rely on the offer as being irrevocable and the offeree has acted in reliance on the offer. Art. 16 1) Jusqu’à ce qu’un contrat ait été conclu, une offre peut être révoquée si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci ait expédié une acceptation. 2) Cependant, une offre ne peut être révoquée: a) si elle indique, en fixant un délai déterminé pour l’acceptation, ou autrement, qu’elle est irrévocable; ou b) s’il était raisonnable pour le destinataire de considérer l’offre comme irrévocable et s’il a agi en conséquence.

Übersicht Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Widerruf des Angebots (Abs. 1)................................................................................... 2 1. Widerrufserklärung.................................................................................................. 2 2. Zeitrahmen .............................................................................................................. 7 a) Beginn der Widerrufsmöglichkeit ...................................................................... 7 b) Ablauf der Widerrufsmöglichkeit....................................................................... 8 III. Bindung an das Angebot (Abs. 2) .............................................................................. 16 1. Unwiderruflichkeit des Angebots (Abs. 2 lit. a) ................................................... 16 2. Bindungswirkung aufgrund Vertrauens (Abs. 2 lit. b) .......................................... 20 IV. Rechtsfolgen .............................................................................................................. 23 1. Wirksamer Widerruf ............................................................................................. 23 I. II.

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2. Unwirksamer Widerruf ......................................................................................... 24 3. Rücknahme und Widerruf des Angebotswiderrufs ............................................... 25 4. Ansprüche aufgrund Widerrufs ............................................................................. 26 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 28 VI. Prozessuales ............................................................................................................... 29

Literatur BONELL, Vertragsverhandlungen und culpa in contrahendo nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen, RIW 1990, 693; VON CAEMMERER, Die Haager Konferenz über die internationale Vereinheitlichung des Kaufrechts vom 2. bis 25.4.1964, RabelsZ 29 (1965), 101; HILBERG, Das neue UN-Übereinkommen zum elektronischen Geschäftsverkehr und dessen Verhältnis zum UN-Kaufrecht – Wegweiser in Sachen E-Commerce? (Teil 1), IHR 2007, 12; MATHER, Firm Offers under the UCC and the CISG, 105 Dick. L. Rev. 31 (2000); MAZZOTTA, Notes on the United States Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts and its Effects on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 33 Rutgers Computer & Tech. L.J. 251 (2007); NICHOLAS, The Vienna Convention on International Sales Law, 105 L.Q. Rev. 201 (1989); REIMERS-ZOCHER, Beweislastfragen im Haager und Wiener Kaufrecht, Frankfurt/M. 1995

I. 1


Art. 16 statuiert den Grundsatz der Widerruflichkeit des Angebots. Eingeschränkt wird der Grundsatz allerdings insoweit, als sowohl der Vertragsschluss als auch die Absendung der Annahmeerklärung den Widerruf ausschließen. Zugleich normiert die Vorschrift Ausnahmen, bei denen einem Angebot eine Bindungswirkung zukommt. Die Vorschrift gleicht das Interesse des Anbietenden an einer jederzeitigen Aufhebung des Angebots und das Interesse des Annehmenden an einer angemessenen Prüfung des Angebots und der Vornahme entsprechender Vorbereitungshandlungen aus. Abs. l stellt das Prinzip der Widerruflichkeit eines Angebots bis zur erkennbaren Abgabe einer Zustimmungsäußerung durch den Annehmenden auf. Insoweit spiegelt die Vorschrift die so genannte „post-box rule“ oder „mailbox rule“ des common law wieder (HONNOLD, Art. 16 Rn 140; BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 2.1.2). Abs. 2 normiert Ausnahmen, bei denen einem Angebot aufgrund seiner Ausgestaltung oder wegen besonderen Vertrauens des Annehmenden eine Bindungswirkung zukommt. Die Vorschrift schafft hierdurch einen Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Ansichten zur freien Widerruflichkeit und zur Unwiderruflichkeit eines Angebots in den einzelnen Rechtsordnungen (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 1; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 1; HERBER/ CZERWENKA, Art. 16 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 16 Rn 1). Die Vorschrift wurde erstmals auf der 8. Sitzung der Arbeitsgruppe in die Vorentwürfe aufgenommen (YB VIII (1977) S. 79 f. Nr. 70 ff.). Im Rahmen der weiteren Vorarbeiten wurde die Formulierung mehrfach verändert. Hintergrund der Diskussion waren die unterschiedlichen Auffassungen in common-law-Jurisdik-

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tionen und den europäischen Zivilrechtsordnungen (hierzu FERRARI/KIENINGER/ MANKOWSKI, Art. 16 Rn 1; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 16 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 16 Rn 1). Der aktuelle Text wurde als Art. 14 in den New Yorker Entwurf von 1978 aufgenommen. Auf der Diplomatischen Konferenz wurde insbesondere die Beschränkung der Widerruflichkeit infolge einer Befristung des Angebots nochmals eingehend erörtert (O.R. 278 ff. Art. 14 [16] Nr. 14 ff.). Letztlich wurden alle Änderungsanträge abgelehnt oder zurückgezogen (O.R. 278 Art. 14 [16] Nr. 12; 280 Art. 14 [16] Nr. 43). Praktische Bedeutung für die Gerichte hatte die Vorschrift bislang nur eingeschränkt (UNCITRAL DIGEST (A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/16), Anm. 1).

II.

Widerruf des Angebots (Abs. 1)

1. Widerrufserklärung Der Widerruf ist eine zugangsbedürftige Willenserklärung, aus der sich die ernsthafte und eindeutige Absicht des Anbietenden ergeben muss, sein Angebot zur Durchführung eines Kaufvertrages aufzuheben. Der Teilwiderruf eines Angebots ist zulässig. Ebenso ist ein Widerruf bei Publikumsofferten möglich (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 3; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 3; HERBER/ CZERWENKA, Art. 16 Rn 11). Im Hinblick darauf, dass die Wirksamkeit des Widerrufs einer Publikumsofferte ebenfalls von deren Zugang abhängig ist, muss die Widerrufserklärung unmittelbar dem oder den Empfängern zugehen (abweichend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 3 – unter Hinweis auf die (abzulehnende) Wirksamkeit von Publikumsofferten mit Veröffentlichung: Auch der Widerruf sei in dieser Form möglich; vgl. Art. 15 Rn 3).

2

Mit Ausnahme der Fälle der Artt. 12, 96 ist die Erklärung gemäß Art. 11 an keine Form gebunden. Sie muss daher weder der Kommunikationsart des Angebotes entsprechen noch mit dem gleichen Kommunikationsmittel wie dieses übermittelt werden (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 5). Eine besondere Formulierung der Erklärung ist nicht notwendig. Die Verwendung des Begriffes „Widerruf“ ist nicht erforderlich. Auch eine Bezeichnung als „Rücknahme“ ist unschädlich. Die Verwendung einer besonderen Kommunikationsart oder eines besonderen Kommunikationsmittels kann aber den wirksamen Zugang des Widerrufs verhindern (vgl. Art. 24 Rn 32 ff.).

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Unerheblich ist auch die Art der Abgabe. Ein Widerruf kann sich sowohl ausdrücklich oder konkludent aus einer Mitteilung, als auch aus einem Verhalten des Anbietenden ergeben.

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Der Zugang des Widerrufs richtet sich nach der in Art. 24 verankerten Empfangstheorie (für die Einzelheiten vgl. Art. 24). Maßgebend ist allein der Zugang der Erklärung und nicht die tatsächliche Kenntnisnahme von deren Inhalt. Die Kenntnis des Empfängers von einem beabsichtigten oder auf den Weg gebrachten Widerruf führt nicht zum Wegfall des Angebots. Eine nach Art. 15 Abs. 2 verspätet zugegangene Rücknahme kann als Widerruf ausgelegt werden (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 3).

6

Im Übrigen müssen auch für die Widerrufserklärung die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für Willenserklärungen gegeben sein (vgl. Art. 14). Mit Zugang der Widerrufserklärung wird diese bindend. Davor ist eine Rücknahme möglich. Ein Widerruf kann hingegen nicht widerrufen werden (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 4; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 16 Rn 3). 2. Zeitrahmen a) Beginn der Widerrufsmöglichkeit

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Ein Widerruf des Anbietenden setzt den Zugang des Angebots und dessen Wirksamkeit voraus. Vor Zugang des Angebots stellt eine entsprechende Erklärung eine Rücknahme i.S.d. Art. 15 dar. Zwar kommt es insoweit nicht auf die genaue Unterscheidung von Rücknahme und Widerruf an. Im Hinblick auf Fälle des Art. 16 Abs. 2 erlangt die Frage jedoch Bedeutung. Trotz möglicher Einschränkungen der Widerruflichkeit nach Zugang des Angebots, bleiben die Möglichkeiten des Art. 15 mangels schützwürdiger Rechtsposition des Empfängers vor Zugang des Angebots uneingeschränkt. b) Ablauf der Widerrufsmöglichkeit

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Die Wirksamkeit eines Widerrufs setzt voraus, dass die Widerrufserklärung entweder vor Absendung einer Annahmeerklärung oder bis zum Abschluss eines Vertrages beim Annehmenden zugegangen ist. Durch die Verwendung von zwei unterschiedlichen Zeitpunkten für den Ablauf der Widerrufsmöglichkeit bringt die Vorschrift die Intention zum Ausdruck, den Widerruf nur bis zu einer erkennbaren und nachvollziehbaren Zustimmungsäußerung des Annehmenden und nicht ausnahmslos bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemäß Art. 23 zuzulassen. Damit weist die Regelung aber auch eine gewisse Unsicherheit auf, welche Annahmeform mit welchem Zeitpunkt zu verknüpfen ist. Entsprechend der Unterscheidung hinsichtlich der unterschiedlichen Formen und ihrer Befristung sowie dem Erfordernis der Zugangsbedürftigkeit einer Zustimmungsäußerung ist daher auch im Rahmen des Art. 16 eine entsprechende Differenzierung vorzunehmen.

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Äußert der Annehmende seine Zustimmung in Form einer Annahmeerklärung, endet die Widerrufsmöglichkeit nicht erst mit Zugang dieser Erklärung beim AnDORNIS

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bietenden und dem damit verbundenen Vertragsschluss, sondern bereits mit dem Absenden der Erklärung. Voraussetzung ist allerdings, dass eine wirksame fristgerechte Annahmeerklärung vorliegt. Hierin liegt ein Zugeständnis an die im common law verbreitete Auffassung der Wirksamkeit von Erklärungen bereits mit dem Absenden (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 16 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 4). Ein Absenden der Annahmeerklärung liegt nur dann vor, wenn diese den Machtbereich des Erklärenden tatsächlich verlassen hat. Zudem muss die Erklärung erkennbar an den Anbietenden gerichtet sein. Der Erklärende muss berechtigt darauf vertrauen können, dass seine Annahmeerklärung den Anbietenden erreicht. Ist dies nicht der Fall, hilft auch eine zufälligerweise eintretende tatsächliche Kenntnisnahme nicht. Die Art und Weise des Übermittlungswegs ist unbeachtlich (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 5). Während die rein unternehmensinterne Postabfertigung nicht ausreicht (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 5), wird man es für genügend erachten müssen, dass die Annahmeerklärung an einen externen Übermittler ausgehändigt wird.

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Bei elektronischen Nachrichten, insbesondere E-Mail-Nachrichten, ergeben sich darüber hinausreichende Fragen. Vor dem Hintergrund der herrschenden Ansicht zum Brief- und Postverkehr, ließe sich argumentieren, eine per E-Mail versandte Annahme sei mit Ausgang beim Server des E-Mail-Providers des Annehmenden als abgesandt anzusehen (so z.B. CISG ADVISORY COUNCIL Opinion no. 1 (2003), Rn 37: „The offeror may revoke the offer by sending a revocation that enters the offeree’s server before the offeree’s acceptance leaves the offeree’s server“). Dies setzt jedoch voraus, dass der betreffende Server oder E-Mail-Provider dem Machtbereich der jeweiligen Parteien zuzurechnen ist. Eine gangbare Lösung für diese Fragen zeigen grundsätzlich die Regelungen der UN E-Commerce Convention auf. Nach Art. 10 Abs. 1 UN E-Commerce Convention gilt eine elektronische Nachricht in dem Moment als abgesandt, in dem sie das Informationssystem unter der Kontrolle des Verfassers verlassen hat („The time of dispatch of an electronic communication is the time when it leaves an information system under the control of the originator […]“). Entscheidend sei – auch im Hinblick auf die Beweisführung – der technische Austritt der Nachricht aus dem System des Verfassers in das System des Empfängers oder eines weiterleitenden Dienstleisters (UNCITRAL SECRETARIAT, Explanatory note on the UN E-Commerce Convention, Rn 16 und 177). Einer pauschal direkten Anwendung der E-Commerce Convention sowie einer systematischen Auslegung des CISG im Lichte der E-Commerce Convention steht aber das Gebot der autonomen Auslegung entgegen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 26; a.A. wohl MAZZOTTA 33 Rutgers Computer & Tech. L.J. 251, 260 (2007); HILBERG IHR 2007, 12, 19 ff.; allgemein befürwortend auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI, Art. 7 Rn 38). Eine unmittelbare Berücksichtigung dieser Regelungen scheidet darum aus.

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Gegen die zwischen Absenden und Zugang der Annahmeerklärung bestehende Ungewissheit darüber, ob ein Widerruf tatsächlich noch rechtzeitig zugegangen ist, kann sich der Anbietende schützen, indem er im Angebot die Wirksamkeit der Annahmeerklärung von deren Zugang abhängig macht (BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 3.1; zum EAG: VON CAEMMERER RabelsZ 29 (1965), 101, 122; zur (wohl eher seltenen) Möglichkeit einer Spekulation des Empfängers zu Lasten des Anbietenden bei Wahl unterschiedlich schneller Kommunikationsmittel für Annahme und Rücknahme: FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 16 Rn 7). Eine entsprechende Formulierung lautet etwa: „freibleibend bis zum Eingang Ihrer Antwort“ (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 6).

13

Bei einem annahmegleichen Verhalten ist nach dem Zugangserfordernis zu unterscheiden (vgl. Art. 18 Rn 33 ff.). Erlangt der Anbietende von der Zustimmungsäußerung in Form eines annahmegleichen Verhaltens durch eine Mitteilung Kenntnis, ist die Absendung dieser Nachricht der Absendung einer Annahmeerklärung gleichzustellen (HERBER/CZERWENKA, Art. 16 Rn 6). Erfolgt die Annahme dagegen durch die Vornahme einer entsprechenden Handlung im Machtbereich des Anbietenden, bildet der Moment der Vornahme den maßgeblichen Zeitpunkt, ab dem ein Widerruf nicht mehr zulässig ist. Denn erst mit Vornahme der Handlung existiert eine erkennbare Äußerung der Zustimmung entsprechend der Absendung einer Annahmeerklärung. Wird die Handlung nicht im Machtbereich des Anbietenden vorgenommen, tritt der Zugang dieser Zustimmungsäußerung erst mit dem Spürbarwerden der Auswirkungen im Machtbereich des Anbietenden ein. Besteht die Zustimmungsäußerung des Annehmenden dagegen gemäß Art. 18 Abs. 3 in einer zugangsfreien Annahmehandlung, führt die Vornahme dieser Handlung unmittelbar zum Vertragsschluss, ohne dass eine Benachrichtigung des Anbietenden erforderlich wäre (vgl. Art. 18). Der Widerruf ist daher nur bis zur Vornahme der zugangsfreien Annahmehandlung möglich.

14

Bei einem mündlichen Angebot tritt der Zugang gemäß Art. 24 mit der Entäußerung des Angebots ein, wobei eine Zustimmungsäußerung gemäß Art. 18 Abs. 2 Satz 3 nur sofort im Rahmen des jeweiligen Gesprächs erfolgen kann (vgl. Art. 18). Bis zum Abschluss des Gesprächs kann der Anbietende einen Widerruf erklären. Kommt es während des Gesprächs weder zur Annahme, noch zum Widerruf, und sieht man das Angebot in diesem Fall nicht als erloschen an, ist ein Widerruf des Angebots weiterhin möglich, aber nicht mehr erforderlich.

15

Umstritten ist, ob bereits das Absenden der Annahmeerklärung genügt, um einen Widerruf auszuschließen, oder ob zusätzlich ein nachfolgender Zugang der Annahmeerklärung beim Anbietenden erforderlich ist (Absenden genügt nach SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 5; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 6 f.; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 16 Rn 6; BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 3.1; a.A. (Zugang erforderlich) STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 7). Nach Wortlaut und Systematik wird man das Absenden genügen lassen müssen. Hierfür spricht auch die Funktion der Norm, DORNIS

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einen Ausgleich zwischen den verschiedenen Regelungen der nationalen Rechtsordnungen zu schaffen.

III.

Bindung an das Angebot (Abs. 2)

1. Unwiderruflichkeit des Angebots (Abs. 2 lit. a) Eine Bindung des Anbietenden an sein Angebot tritt gemäß Abs. 2 lit. a dann ein, wenn das Angebot durch Bestimmung einer festen Frist zur Annahme oder auf andere Weise zum Ausdruck bringt, dass es unwiderruflich ist. Voraussetzung ist eine ernsthafte Bindungserklärung mit Verzicht auf die Widerrufsmöglichkeit. Eine derartige Bindungswirkung ist durch Auslegung nach Art. 8 zu ermitteln. Die Bindungserklärung kann ausdrücklich erfolgen oder in einer Fristbestimmung oder einem sonstigen Verhalten bestehen.

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Ein ausdrücklicher Widerrufsverzicht liegt vor, wenn der Anbietende die Bindung in der Erklärung anspricht. Dies ist der Fall bei Verwendung von Formulierungen wie „fest“, „unwiderruflich bis […]“, „wir halten uns gebunden bis […]“, „firm offer“, „will be held open until […]“ (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 11; kritisch MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 14).

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Eine bloße Fristbestimmung für die Annahme eines Angebots stellt als solche grundsätzlich keine Klausel für die Unwiderruflichkeit dar, sondern kann auch allein die zeitliche Geltung eines Angebots betreffen. Allerdings ergibt sich aus der Fristsetzung für den Empfänger, dass er eine bestimmte Zeitspanne zur Entscheidung hat. Diese eingeräumte Entscheidungsfrist wäre wertlos, wenn er dennoch jederzeit mit einem Widerruf rechnen müsste (SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 16 Rn 5). Es ist deshalb im Rahmen des CISG von einer Unwiderruflichkeitsklausel auszugehen. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm scheint diese Ansicht zu bestätigen: Noch auf der Diplomatischen Konferenz wurde der Antrag, eine Formulierung in Abs. 2 lit. a aufzunehmen, nach der allein eine Befristung nicht als Bindung an das Angebot zu qualifizieren sei, ausdrücklich abgelehnt (O.R. 278 Art. 14 [16] Nr. 26). Die Vorschrift ist daher wohl nicht zweideutig (a.A. BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 1.7.2 und 2.2.1; zweifelnd auch HERBER/CZERWENKA, Art. 16 Rn 8). Nicht nur für Vertragsparteien aus common lawJurisdiktionen kann sich die Vorschrift allerdings als Falle entpuppen, wenn von der Grundregel eines auch bei Fristangabe jederzeit möglichen Widerrufs ausgegangen wird (instruktiv BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 2.2.1 und 3.2; NICHOLAS 105 L.Q. Rev. 201, 215 (1989)). Man wird darum mit der überwiegenden Ansicht davon ausgehen müssen, dass es sich lediglich um eine Auslegungsregel oder eine widerlegbare Vermutung handelt. Dann ist stets darauf zu achten, ob aus Sicht des objektiven Empfängers ein Widerruf auch vor Fristablauf möglich sein soll (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 13; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 16 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/

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SCHROETER, Art. 16 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 12; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 17; BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 2.2.1 („What the common law or the civil law parties should do under such circumstances is employ Article 8(1), and interpret their contract accordingly“.)). Zudem ist zu beachten, dass die Parteien von dieser Regelung auch durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung sowie aufgrund von maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten abweichen können (a.A. NEUMAYER/MING, Art. 16 Anm. 5). Soweit für den Empfänger des Angebots erkennbar ist, dass der Anbietende mit der Fristsetzung keine Bindungswirkung verbindet, kommt einer Fristsetzung ausschließlich die Bedeutung eines Ablauftermins zu. Der Anbietende kann sich ebenfalls nicht pauschal auf die ihm günstigere Widerrufsmöglichkeit verlassen (für Parteien aus unterschiedlichen Rechtstraditionen: SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 10; BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 2.2.1; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 16 Rn 18). 19

Ein sonstiges Bindungsverhalten umfasst alle anderen Erklärungsformen, welche die Unwiderruflichkeit hinreichend ernsthaft und zweifelsfrei verdeutlichen (Sekretariatsbericht O.R. 22 Art. 14 [16] Nr. 7; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 17). Hierzu gehören alle Formulierungen im Rahmen des Angebots, welche im jeweiligen Verkehrskreis als Ausdruck eines Verzichtes auf die Möglichkeit eines Widerrufs zu verstehen sind, so z.B. „guarantee“. Zu beachten sind auch alle außerhalb des Angebotes liegenden Umstände, wie Erklärungen im Rahmen der Vorverhandlungen oder die Einräumung von Sicherheiten. Maßgebend für die Beurteilung eines derartigen Bindungsverhaltens ist gemäß Art. 8 der Empfängerhorizont unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, ebenso die Gebräuche und Gepflogenheiten der Parteien. 2. Bindungswirkung aufgrund Vertrauens (Abs. 2 lit. b)

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Eine Bindung an das Angebot tritt gemäß Abs. 2 lit. b auch dann ein, wenn der Empfänger vernünftigerweise darauf vertrauen konnte, dass das Angebot unwiderruflich ist, und er im Vertrauen auf das Angebot gehandelt hat. Voraussetzung ist ein gerechtfertigtes Vertrauen in die Unwiderruflichkeit und die Betätigung dieses Vertrauens (BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 2.2.2). Die Norm beruht auf der promissory estoppel-Doktrin des common law (Geneva Pharmaceuticals Technology Corp. v. Barr Laboratories, Inc. CISG-Online Nr. 653 (10.5.2002, 99CIV3607(RWS) (S.D.N.Y.)); MATHER 105 Dick. L.Rev. 31, 48 (2000)).

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Gerechtfertigtes Vertrauen auf Seiten des Annehmenden ist gegeben, wenn dieser aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls davon ausgehen durfte, dass sich der Anbietende unbedingt an das Angebot halten will, ohne dass sich dies bereits aus einer Bindungserklärung des Anbietenden gemäß Abs. 2 lit. a ergibt. Maßgebend für die Qualifizierung des gerechtfertigten Vertrauens („vernünftigerweise“) ist gemäß Art. 8 der Empfängerhorizont unter Berücksichtigung aller DORNIS

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Umstände des Einzelfalls. Diese Umstände müssen nicht ausschließlich auf das Verhalten des Anbietenden zurückzuführen sein, er muss allerdings die Möglichkeit gehabt haben, diese Umstände zu erkennen (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 16 Rn 13). Ein entsprechendes Vertrauen ist z.B. in den Fällen vorhanden, in denen vor der Annahme kostenträchtige Preiskalkulationen vorzunehmen, vorbereitende Beschaffungsgeschäfte durchzuführen oder aufwendige Vorabklärungen zu treffen sind (Sekretariatsbericht O.R. 22 Art. 14 [16] Nr. 8; STAUDINGER/ MAGNUS, Art. 16 Rn 13). Ebenso kann der Empfänger bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen zum Ausdruck bringen, dass er sich auf die Verbindlichkeit des Angebots verlassen können will, so z.B. bei eigenen Leistungspflichten gegenüber Dritten oder besonderer Eilbedürftigkeit (HONNOLD, Art. 16 Rn 144). Die Betätigung des Vertrauens setzt die Vornahme oder das Unterlassen bestimmter Maßnahmen im Hinblick auf die Annahme des Angebots voraus. Eine derartige Disposition kann z.B. der Einkauf von Materialien, der Abschluss entsprechender Verträge, der Beginn der Produktion oder die Einstellung von Personal darstellen (BIANCA/BONELL/EÖRSI, Art. 16 Anm. 2.2.2; HONNOLD, Art. 16 Rn 144; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 13). Auch das Unterlassen, weitere Angebote einzuholen, oder die Ablehnung anderer Angebote können zur Betätigung des Vertrauens genügen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 11; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 22; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER, Art. 16 Rn 4). Ebenso werden Investitionen des Empfängers in Form von Informationserwerb und bei der Durchführung von Kalkulationen als ausreichend angesehen (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 16 Rn 18). Aufgrund des erforderlichen kausalen Bezugs zwischen dem Angebot, dem Vertrauen auf das Angebot und der Betätigung des Vertrauens wird das Einholen von Alternativangeboten jedoch nicht immer ausreichen (a.A. wohl FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 16 Rn 18; zur erforderlichen psychischen Kausalität: BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 16 Rn 13). Die Möglichkeit oder die Wahrscheinlichkeit eines Vermögensschadens zu Lasten des Empfängers ist für den Eintritt der Bindungswirkung hingegen nicht erforderlich. Es genügt bereits, dass der Empfänger Gefahr läuft, bei seinen Kunden als unzuverlässig zu erscheinen (HERBER/CZERWENKA, Art. 16 Rn 10; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 16 Rn 12).

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IV. Rechtsfolgen 1. Wirksamer Widerruf Mit dem Wirksamwerden des Widerrufs erlischt das Angebot ex tunc. Eine Annahme ist nicht mehr möglich. Auch ein Teilwiderruf ist zulässig.

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2. Unwirksamer Widerruf 24

Ein Widerruf ist unwirksam, wenn er nicht ordnungsgemäß abgegeben wird, verspätet zugegangen ist oder eine Bindungswirkung des Angebots gemäß Abs. 2 vorliegt. Ein unwirksamer Widerruf hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Angebots. Auch lebt der Widerruf nicht wieder auf, wenn das Wirksamkeitshindernis beseitigt wird. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Unwirksamkeit in einem verspäteten Zugang des Widerrufs nach Absendung der Annahmeerklärung besteht. Auch bei unwirksamem Widerruf hängt das Zustandekommen des Vertrages jedoch vom Zugang der Annahmeerklärung ab (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 5 und 13 f.). Gegebenenfalls muss der Annehmende die Annahme ein weiteres Mal erklären. Er hat daher die Möglichkeit, auch bei Untergang einer ersten Annahmeerklärung, diese innerhalb der Annahmefrist zu wiederholen, ohne dass der (erste) Widerruf den Vertragsschluss hindern könnte. Der Anbietende kann den Vertragsschluss in diesem Stadium nicht mehr beeinflussen. 3. Rücknahme und Widerruf des Angebotswiderrufs

25

Eine Rücknahme des Angebotswiderrufs ist solange möglich, als die Rücknahmeerklärung dem Empfänger noch vor oder gleichzeitig mit dem Angebotswiderruf zugeht. Dies ergibt sich aus einem allgemeinen Grundsatz, der gemäß Art. 7 Abs. 2 aus den Regelungen der Artt. 15 Abs. 2, 22 abgeleitet werden kann. Durch die Aufhebung des Angebotswiderrufs spätestens mit dessen Zugang ist das Angebot seinerseits zu keinem Zeitpunkt durch eine Erklärung des Anbietenden aufgehoben worden. Ein Widerruf des Angebotswiderrufs ist dagegen ausgeschlossen (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 4; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 3). Mit Zugang des Angebotswiderrufs geht das Angebot unwiderruflich unter und lebt bei einer Widerrufserklärung hinsichtlich des Angebotswiderrufs nicht wieder auf. Ein Vertrag kann in diesen Fällen nur aufgrund eines neuen Vertragsschlussverfahrens zustande kommen. Man wird zu prüfen haben, ob der Widerruf des Angebotswiderrufs als neues Angebot nach Art. 14 ausgelegt werden kann. 4. Ansprüche aufgrund Widerrufs

26

Der Empfänger hat in Fällen des Widerrufs bis zum Eingang der Erklärung möglicherweise bereits Aufwendungen getätigt, welche durch das Scheitern eines Vertragsschlusses frustriert sind oder durch die Nichtdurchführung frustriert werden könnten. Es stellt sich deshalb die Frage, ob insoweit Ersatzansprüche nach dem CISG oder nationalen Rechten bestehen. Nach der überwiegenden Ansicht soll ein Anspruch des Angebotsempfängers auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz wegen eines Widerrufs weder nach dem CISG noch nach nationalem Recht in Betracht kommen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, DORNIS

Art. 16

131

Art. 16 Rn 14; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 9; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 16 Rn 21 ff.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 14; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 25 f.; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 16 Rn 2; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 16 Rn 16; HERBER/CZERWENKA, Art. 16 Rn 12; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 16 Rn 5; a.A. HONNOLD, Art. 16 Rn 148 ff. (Rückgriff auf konventionseigenen Schadensersatzanspruch); BONELL RIW 1990, 693, 698 ff.; NEUMAYER/MING, Art. 16 Anm. 6 (Schadensersatz nach nationalem Recht)). Aufgrund der Regelung einer Widerrufssperre in Art. 16 und der Bindung an das Angebot habe der Angebotsempfänger nämlich stets die Möglichkeit, die Annahme zu erklären und den Vertrag zustande zu bringen. In diesem Fall stünden sämtliche vertraglichen Rechtsbehelfe nach dem CISG (z.B. Artt. 72, 74) zur Verfügung. Ein Rückgriff auf alternative Schadensersatzmechanismen, so z.B. eine nationale culpa in contrahendo, scheide aus (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 15; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 16 Rn 24). Für Fälle eines berechtigten Widerrufs (oder Rücktritts) dürfe es nicht zu einer faktischen Einschränkung der Rechtsausübung durch die Sanktionierung mit Schadensersatzpflichten kommen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 14). Anders sei für deliktische Ansprüche bei Arglist zu entscheiden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 36 und Art. 16 Rn 14 (bei „fraudulösem Parteiverhalten“); STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 15; HERBER/CZERWENKA, Art. 16 Rn 12; abweichend MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 9 und 19). Ob der herrschenden Lehre uneingeschränkt gefolgt werden kann, ist fraglich. Zwar wird eine konventionseigene Lösung ausscheiden (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 22). Insoweit verbleibt es bei einem Rückgriff auf die international-privatrechtlich zur Anwendung berufene Rechtsordnung. Eine derartige Haftung (z.B. aus culpa in contrahendo) muss entgegen der herrschenden Literatur dann aber nicht in allen Fällen zurücktreten: Vorweg auszuscheiden sind zwar Fälle der Widerrufssperre, in denen die Annahme trotz eines unberechtigten Widerrufs erklärt wurde. Hier verbleibt es bei einer Anwendung des konventionseigenen vertragsrechtlichen Instrumentariums. Kommt es hingegen aufgrund eines zu unrecht erklärten Widerrufs nicht zu einer Einigung, wird man das CISG nicht unbedingt als abschließend ansehen müssen (ACHILLES, Art. 16 Rn 2; A.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 19). Dies gilt auch, wenn der Widerruf zwar berechtigt und wirksam erfolgt, aber anlässlich des Widerrufs zugleich ein entsprechender Pflichtverletzungstatbestand verwirklicht wird, so z.B. bei Widerruf unter unzutreffender Berufung auf angebliche Mängel einer vom Verkäufer gestellten Warenprobe, wenn der Verkäufer hierdurch zu kostenaufwändigen Untersuchungen seines Warenvorrats veranlasst wird. Zwar wird allgemein darauf hingewiesen, die Regelung des Art. 16 könne nicht dadurch relativiert werden, dass über die Zulassung nationaler Schadenersatzansprüche die ausdrücklich eingeräumte Möglichkeit zum Widerruf eines Angebots faktisch eingeschränkt werde (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, DORNIS

27

132

Art. 16

Art. 16 Rn 23 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 38). Dies kann jedoch nur für Fälle konventionskonformen Widerrufsverhaltens gelten, nicht bei davon unabhängigen Pflichtverletzungen. Für die Ausnahme bei deliktischen Ansprüchen wegen Arglist wird entsprechend angeführt, dort werde nicht das enttäuschte Vertrauen des Empfängers geschützt, sondern das treuwidrige Verhalten des Anbietenden sanktioniert (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 38). Dies gilt auch für die (vor)vertragliche Haftung.

V. 28

Abweichende Vereinbarungen

Die Parteien können grundsätzlich gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Regelung des Art. 16 teilweise oder vollständig in jeder Richtung abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25). Sowohl der Widerruf eines Angebots, als auch dessen Bindungswirkung können daher ganz ausgeschlossen oder durch andere als die in Art. 16 aufgeführten Umstände beschränkt werden. Der Anbietende kann aber auch den Ablauf der Widerrufsmöglichkeit durch entsprechende Formulierungen – wie „freibleibend bis zum Eingang ihrer Antwort“ – über die Absendung einer Annahmeerklärung hinaus erstrecken (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 6).

VI. Prozessuales 29

Wer die Unwirksamkeit des Angebots geltend macht, trägt die Beweislast für die Ordnungsmäßigkeit der Widerrufserklärung und deren Zugang (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 13; ACHILLES, Art. 16 Rn 3; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 16 Rn 2). Sofern der Anbietende am Vertrag – trotz seines Widerrufs – festhalten will, die Gegenseite aber kein Interesse mehr an der Vertragsdurchführung hat, liegt die Beweislast für den wirksamen Widerruf nicht mehr beim Widerrufenden (so auch BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 16 Rn 2 („denkbar“)). Für die Frage der Rechtzeitigkeit des Widerrufs – also den genauen Annahmezeitpunkt – wird vertreten, dieser sei nicht von derjenigen Partei zu beweisen, welche die Unwirksamkeit des Angebots geltend mache, sondern stets vom Annehmenden. Der Anbietende käme durch eine Belastung mit dem Beweis in unüberwindliche Schwierigkeiten (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 16 Rn 3; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 16 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 16; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 13; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 16 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 16 Rn 7; REIMERS-ZOCHER, Beweislastfragen im Haager und Wiener Kaufrecht, 1995, 191). Dieser Ansicht kann nach allgemeinen Beweislastregeln nicht gefolgt werden: Beim Widerruf handelt es sich um eine Gegennorm, die umfassend von derjenigen Partei zu beweisen ist, die sich auf die Unwirksamkeit beruft. Der Zeitpunkt der DORNIS

Art. 16

133

vorzeitigen Annahme ist keine Gegenausnahme. Sofern der Anbietende durch die Belastung mit dem Beweis des Annahmezeitpunkts in unüberwindliche Schwierigkeiten gerät, ist ihm durch eine gesteigerte Substantiierungslast oder sekundäre Behauptungslast des Annehmenden zu helfen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28; zutreffend auch ACHILLES, Art. 16 Rn 3). Die Bindungswirkung nach Abs. 2 ist von derjenigen Partei zu beweisen, die sich auf den Ausnahmetatbestand beruft (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 16 Rn 5; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 24). Geht man mit der herrschenden Literatur für die Fristsetzung im Angebot nach Abs. 2 lit. a von einer Vermutungsregel aus, obliegt es derjenigen Partei, welche die Unwiderruflichkeit geltend macht, die Fristsetzung als solche nachzuweisen. Die Gegenseite muss dann die Vermutung der Unwiderruflichkeit widerlegen (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 16 Rn 7 (auf Grundlage einer „Auslegungsregel“); ACHILLES, Art. 16 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 16 Rn 12; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 16 Rn 17).

DORNIS

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Art. 17

Art. 17 [Erlöschen des Angebots] Ein Angebot erlischt, selbst wenn es unwiderruflich ist, sobald dem Anbietenden eine Ablehnung zugeht. Art. 17 An offer, even if it is irrevocable, is terminated when a rejection reaches the offeror. Art. 17 Une offre, même irrévocable, prend fin lorsque son rejet parvient à l’auteur de l’offre.

Übersicht Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Voraussetzungen .......................................................................................................... 2 1. Willenserklärung ..................................................................................................... 3 2. Zugang..................................................................................................................... 8 III. Rechtsfolgen................................................................................................................. 9 IV. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 17 V. Prozessuales ............................................................................................................... 18 I. II.

I. 1

Art. 17 normiert den selbstverständlichen Grundfall für das Erlöschen eines Angebots infolge Ablehnung durch den Empfänger. Weitere Beispiele für das Erlöschen finden sich in Art. 15 und Art. 16 bei Rücknahme und Widerruf, in Art. 19 Abs. 1 bei wesentlichen Abweichungen der Zustimmungsäußerung und in Art. 21 Abs. 2 bei Beförderungsverzögerung und Erlöschensanzeige. Der Ablauf der Annahmefrist führt nach Art. 18 Abs. 2 Satz 2 hingegen lediglich zur Wirkungslosigkeit des Angebots, nicht zum Untergang (vgl. Art. 14 Rn 33). Der Anbietende erlangt nach Ablehnung des Angebots seine Dispositionsfreiheit zurück. Der Ablehnende kann danach nicht mehr auf das Angebot zurückkommen (Sekretariatsbericht O.R. 22 Art. 15 [17] Nr. 1). Die Vorschrift wurde mit dem jetzigen Wortlaut in die Vorentwürfe aufgenommen, weil bezweifelt wurde, ob auch unwiderrufliche Angebote abgelehnt werden können (YB IX (1978) S. 77 Nr. 220). Auf der Diplomatischen Konferenz wurde sie ohne inhaltliche Änderungsanträge und Diskussion übernommen (O.R. 280 Art. 15 (17] Nr. 46, 47). Die praktische Bedeutung der Norm ist gering (UNCITRAL DIGEST (A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/17), Anm. 1).

II. 2


Voraussetzungen

Die Ablehnung ist eine zugangsbedürftige Willenserklärung, aus der sich ausdrücklich oder konkludent die ernsthafte Absicht des Ablehnenden ergeben muss, DORNIS

Art. 17

135

vom Angebot in der geäußerten Form keinen Gebrauch machen zu wollen. Eine bloße Teilablehnung des Angebots – insbesondere bei Annahme unter Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen – ist zulässig. Allerdings ist die Annahme dann nach Art. 19 zu beurteilen. 1. Willenserklärung Die Ablehnung ist von einer bloßen Nachfrage, einer Anregung oder einem Änderungsvorschlag hinsichtlich des Angebots ohne dessen Ablehnung in seiner ursprünglichen Form sowie ähnlichen Erklärungen des Annehmenden abzugrenzen (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 22 Art. 15 [17] Nr. 2). Maßgebend ist gemäß Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Im Hinblick auf die rechtssichere Abgrenzung der Ablehnungserklärung von Nachfragen, Anregungen oder sonstigen unverbindlichen Äußerungen ist bei der Feststellung einer konkludenten Ablehnungserklärung Vorsicht geboten. Entscheidend für die Abgrenzung ist der unmissverständliche Wille, das Angebot nicht in der geäußerten Form annehmen zu wollen (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 17 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 17 Rn 7). Die Qualifizierung einer Äußerung als Ablehnungserklärung kann sich zudem aus einem Handelsbrauch oder einer Gepflogenheit der Parteien ergeben (Art. 9).

3

Auch insoweit ist bei der Feststellung jedoch Vorsicht geboten. Der Verkauf des Kaufgegenstands an einen Dritten allein stellt keine Ablehnung des Angebots dar, sofern der Verkauf der Gegenseite nicht zur Kenntnis gelangt (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 17 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 17 Rn 2; HERBER/CZERWENKA, Art. 17 Rn 6; anders bei Mitteilung durch den Anbietenden: STAUDINGER/MAGNUS, Art. 17 Rn 10). Dies ist möglicherweise anders zu beurteilen, wenn die Tatsache des Weiterverkaufs der Gegenseite – für den Ablehnenden voraussehbar und von ihm gewünscht – zu einem bestimmten Zeitpunkt bekannt wird und sich das Vertragsinteresse der Gegenseite durch den Weiterverkauf erledigt hat (z.B. beim Stückkauf). Zwar scheidet eine analoge Anwendung des Art. 18 Abs. 3 aus. Die Ablehnung wird dann aber jedenfalls nach allgemeinen Grundsätzen – gegebenenfalls durch Dritte – auf anderem Wege übermittelt.

4

Eine wesentlich abweichende Zustimmungsäußerung des Annehmenden stellt gemäß der ausdrücklichen Regelung in Art. 19 Abs. 1 eine Ablehnung dar und bildet ein Gegenangebot. Mit Ausnahme der Fälle der Artt. 12, 96 ist die Erklärung gemäß Art. 11 an keine Form gebunden. Sie muss daher weder der Kommunikationsart des Angebotes entsprechen, noch mit dem gleichen Kommunikationsmittel wie dieses übermittelt werden (vgl. Art. 14 Rn 5). Eine besondere Formulierung der Erklärung ist nicht erforderlich. Gleiches gilt für die Verwendung einer besonderen Bezeichnung. Die Verwendung einer besonderen Kommunikationsart oder eines besonderen Kommunikationsmittels kann aber den wirksamen Zugang der Ablehnung verhindern (vgl. Art. 24 Rn 32).

5

DORNIS

136

Art. 17

6

Unerheblich ist auch die Art der Abgabe. Die Ablehnung kann sich sowohl ausdrücklich oder konkludent aus einer Mitteilung, als auch aus einem Verhalten des Ablehnenden ergeben (Sekretariatsbericht O.R. 22 Art. 15 [17] Nr. 2).

7

Im Übrigen müssen auch für eine Ablehnung die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen des Vertragsschlussverfahrens gegeben sein (vgl. Art. 14 Rn 2 ff.). 2. Zugang

8

Das Zugangserfordernis gilt für ausdrückliche und konkludente Ablehnungserklärungen. Der Zugang der Ablehnung richtet sich nach der in Art. 24 verankerten Empfangstheorie (vgl. Art. 24 Rn 2 ff.). Art. 18 Abs. 3 ist nicht entsprechend anzuwenden. Maßgebend ist zudem allein der Zugang der Ablehnung gemäß Art. 24 und nicht die tatsächliche Kenntnisnahme von deren Inhalt durch den Anbietenden (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 17 Rn 6). Allein die Kenntnis des Anbietenden von einer beabsichtigten oder auf den Übermittlungsweg gebrachten Ablehnung begründet nicht das Erlöschen des Angebots.

III.

Rechtsfolgen

9

Der Zugang einer wirksamen Ablehnung beim Anbietenden führt zum Untergang des Angebots, soweit dieses nicht durch eine zuvor zugegangene ordnungsgemäße und fristgerechte Annahmeerklärung in einem wirksamen Vertrag aufgegangen ist. Dies gilt aufgrund der ausdrücklichen Feststellung in Art. 17 auch für ein unwiderrufliches Angebot, somit insbesondere auch dann, wenn sich die Unwiderruflichkeit infolge einer Befristung gemäß Art. 16 Abs. 2 lit. a ergibt. Ein Vertragsschluss würde daher die Abgabe eines neuen Angebots und dessen Annahme erfordern. Dies gilt auch für eine verspätete Annahme. Infolge der Ablehnung und des damit verbundenen Untergangs des Angebots führt der verspätete Zugang der Zustimmungsäußerung weder mit einer Geltungsmitteilung, noch bei fehlender Erlöschensanzeige zu einem Vertragsschluss (Sekretariatsbericht O.R. 23 Art. 15 [17] Nr. 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 17 Rn 3; HONNOLD, Art. 17 Rn 153; NEUMAYER/MING, Art. 17 Anm. 2).

10

Eine bereits abgesandte Annahmeerklärung kann durch eine nachfolgend abgesandte, aber früher zugehende Ablehnungserklärung überholt werden. Dann ist das Angebot abgelehnt (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 17 Rn 6). Je nach den Umständen des Einzelfalls kann es sich aber auch um eine Rücknahme der Annahmeerklärung nach Art. 22 handeln (Art. 8).

11

Art. 17 enthält keine Regelung für den Fall, dass Annahme- und Ablehnungserklärung dem Anbietenden gleichzeitig zugehen. Unter Hinweis auf die Artt. 15 Abs. 2, 22 und 7 Abs. 2 wird vertreten, dass bei Vorliegen zweier gegensätzlicher Willenserklärungen, welche unmittelbar auf einen Vertragsschluss geDORNIS

Art. 17

137

richtet sind, derjenigen der Vorrang einzuräumen ist, welche den Vertragsschluss im Interesse des widersprüchlich Erklärenden negiert (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 17 Rn 3; NEUMAYER/MING, Art. 17 Anm. 2; vgl. Art. 15 Rn 18). Dem kann eingeschränkt gefolgt werden: Bei gleichzeitigem Zugang zweier (oder mehrerer) Erklärungen, die sich in ihrer Aussage widersprechen, gilt im Zweifel die später (oder spätest) abgesandte Erklärung. Kann der Zeitpunkt der Absendung nicht geklärt werden und kann der Empfänger aus dem Inhalt der Erklärungen keinen verlässlichen Schluss ziehen, ist ein Vertrauen auf eine der beiden geäußerten Willenserklärungen nicht gerechtfertigt (arg. e Artt. 8 und 7 Abs. 1). Mangels erkennbaren Abschlusswillens fehlt es an einer wirksamen Annahmeerklärung (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 17 Rn 4). Ebenso kann eine Ablehnungserklärung durch eine später abgesandte Annahmeerklärung überholt oder eingeholt werden (NEUMAYER/MING, Art. 17 Anm. 2; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 17 Rn 1). Die Grundsätze des umgekehrten Falls (s. vorige Randnummern) gelten dann sinngemäß.

12

Schließlich kann eine Ablehnung analog Artt. 15 Abs. 2, 22 durch eine Rücknahmeerklärung aufgehoben werden, soweit letztere dem Anbietenden noch vor oder zumindest gleichzeitig mit der Ablehnung zugeht (NEUMAYER/MING, Art. 17 Anm. 2; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 17 Rn 10; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 17 Rn 8). Die Ablehnungserklärung geht nicht vor, weil die Ablehnungsrücknahme auf deren Negation gerichtet ist und die zeitliche Reihenfolge der Willensäußerung feststeht. Mit der Rücknahme der Ablehnung ist das Angebot aber noch nicht zwingend angenommen. Möglicherweise bedarf es einer weiteren Annahme, sofern die Ablehnungsrücknahme nicht entsprechend ausgelegt werden kann.

13

Ein Widerruf der Ablehnungserklärung ist nicht möglich (MünchKommHGB/ FERRARI, Art. 17 Rn 8).

14

Eine verspätete Ablehnungserklärung ist als Angebot auf Vertragsaufhebung oder Vertragsänderung auszulegen.

15

Die Auswirkungen der Rechts- und Geschäftsunfähigkeit des Anbietenden, seines Ablebens oder einer Insolvenzeröffnung bestimmen sich nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Art. 14 Rn 34).

16

IV. Abweichende Vereinbarungen Die Parteien können gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Regelung des Art. 17 teilweise oder vollständig abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25).

DORNIS

17

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V. 18

Art. 17

Prozessuales

Die Beweislast für den Zugang einer wirksamen Ablehnung oder einer Ablehnungsrücknahme sowie den genauen Zeitpunkt des Zugangs liegt bei derjenigen Partei, die sich auf die entsprechende Erklärung beruft. Die Verteilung der Beweislast hängt insoweit maßgeblich vom jeweiligen Parteiinteresse ab (ACHILLES, Art. 17 Rn 3; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 17 Rn 2). Dies gilt auch für die zeitliche Aufeinanderfolge des Zugangs verschiedener Erklärungen, soweit diese für einen wirksamen Vertragsschluss entscheidend ist.

DORNIS

Art. 18

139

Art. 18 [Begriff der Annahme] (1) Eine Erklärung oder ein sonstiges Verhalten des Empfängers, das eine Zustimmung zum Angebot ausdrückt, stellt eine Annahme dar. Schweigen oder Untätigkeit allein stellen keine Annahme dar. (2) Die Annahme eines Angebots wird wirksam, sobald die Äußerung der Zustimmung dem Anbietenden zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn die Äußerung der Zustimmung dem Anbietenden nicht innerhalb der von ihm gesetzten Frist oder, bei Fehlen einer solchen Frist, innerhalb einer angemessenen Frist zugeht; dabei sind die Umstände des Geschäfts einschließlich der Schnelligkeit der vom Anbietenden gewählten Übermittlungsart zu berücksichtigen. Ein mündliches Angebot muss sofort angenommen werden, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt. (3) Äußert jedoch der Empfänger aufgrund des Angebots, der zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten oder der Gebräuche1 seine Zustimmung dadurch, dass er eine Handlung vornimmt2, die sich zum Beispiel auf die Absendung der Ware oder die Zahlung des Preises bezieht, ohne den Anbietenden davon zu unterrichten, so ist die Annahme zum Zeitpunkt der Handlung wirksam, sofern diese innerhalb der in Absatz 2 vorgeschriebenen Frist vorgenommen wird. Art. 18 (1) A statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance. Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance. (2) An acceptance of an offer becomes effective at the moment the indication of assent reaches the offeror. An acceptance is not effective if the indication of assent does not reach the offeror within the time he has fixed or, if no time is fixed, within a reasonable time, due account being taken of the circumstances of the transaction, including the rapidity of the means of communication employed by the offeror. An oral offer must be accepted immediately unless the circumstances indicate otherwise. (3) However, if, by virtue of the offer or as a result of practices which the parties have established between themselves or of usage, the offeree may indicate assent by performing an act, such as one relating to the dispatch of the goods or payment of the price, without notice to the offeror, the acceptance is effective at the moment the act is performed, provided that the act is performed within the period of time laid down in the preceding paragraph. Art. 18 1) Une déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à une offre constitue une acceptation. Le silence ou l’inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation. 1 2

CH: Bräuche. A, CH: durch eine Handlung. DORNIS

140

Art. 18

2) L’acceptation d’une offre prend effet au moment ou l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur de l’offre. L’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l’auteur de l’offre dans le délai qu’il a stipulé ou, à défaut d’une telle stipulation, dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances de la transaction et de la rapidité des moyens de communication utilisés par l’auteur de l’offre. Une offre verbale doit être acceptée immédiatement, à moins que les circonstances n’impliquent le contraire. 3) Cependant, si, en vertu de l’offre, des habitudes qui se sont établies entre les parties ou des usages, le destinataire de l’offre peut indiquer qu’il acquiesce en accomplissant un acte se rapportant, par exemple, à l’expédition des marchandises ou au paiement du prix, sans communication à l’auteur de l’offre, l’acceptation prend effet au moment où cet acte est accompli, pour autant qu’il le soit dans les délais prévus par le paragraphe précédent.

Übersicht Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Wirksamkeitsvoraussetzungen der Annahme ............................................................... 2 1. Willenserklärung ..................................................................................................... 5 a) Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen und CISG ....................................... 5 b) Bindungswille und inhaltliche Übereinstimmung............................................. 11 c) Kreuzofferten.................................................................................................... 14 d) Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen ........................................... 15 2. Erscheinungsformen ............................................................................................. 16 a) Annahmeerklärung ........................................................................................... 17 b) Annahmegleiches Verhalten............................................................................. 21 c) Schweigen und Untätigkeit............................................................................... 25 d) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben........................................................... 28 3. Zugangserfordernis................................................................................................ 31 a) Grundsatz: Zugangsbedürftigkeit ..................................................................... 32 b) Ausnahme: zugangsfreie Annahmehandlungen................................................ 33 4. Zeitrahmen ............................................................................................................ 41 a) Sofortige Annahme........................................................................................... 42 b) Gesetzte Frist.................................................................................................... 49 c) Angemessene Frist............................................................................................ 51 III. Rechtsfolgen der Annahme ....................................................................................... 54 1. Zeitpunkt und Inhalt ............................................................................................. 54 2. Rücknahme und Widerruf .................................................................................... 57 3. Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz .................................. 60 IV. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 61 V. Prozessuales ............................................................................................................... 62 I. II.

Literatur COOK, The Need for Uniform Interpretation of the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 50 U. Pitt. L. Rev. 197 (1989); DRASCH, Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle vorformulierter Geschäftsbedingungen im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts, Zürich 1999; U. HUBER, Der UNCITRAL-Entwurf eines Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge, RabelsZ 43 (1979), 413; KRÖLL/HENNECKE, Kollidierende Allgemeine Geschäftsbedingungen in internationalen KaufDORNIS

Art. 18

141

verträgen, RIW 2001, 736; MOCCIA, The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the „Battle of the Forms“, 13 Fordham Int’l L.J. 649 (1989 – 1990); PILTZ, AGB in UN-Kaufverträgen, IHR 2004, 133;

I.


Art. 18 normiert die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Annahme und deren Wirksamwerden. Die Vorschrift grenzt die rechtsgeschäftliche Zustimmungsäußerung von anderen Erklärungen des Annehmenden im Rahmen geschäftlicher Kommunikation mit dem Anbietenden ab. Abs. 1 umschreibt den Inhalt und die möglichen Formen einer Annahme, während Abs. 2 die zeitlichen Voraussetzungen ihres Wirksamwerdens normiert. Abs. 3 schafft einen Ausnahmetatbestand für ein zugangsfreies Wirksamwerden der Annahme. Die Bedeutung der Vorschrift besteht in der Feststellung, dass der Annehmende seine Absicht, ein Angebot des Anbietenden positiv erwidern zu wollen, in unterschiedlichen Formen zum Ausdruck bringen kann, die alle zu einem wirksamen Vertrag führen. Die Vorschrift gilt auch für die Annahme eines Gegenangebots (OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 185 (23.5.1995, 5 U 209/94) oder für die Annahme eines Angebots auf Vertragsänderung (Handelsgericht Zürich CISG-Online Nr. 415 (30.11.1998, HG 930634)) oder -beendigung (OLG Köln CISG-Online Nr. 127 (22.2.1994, 22 U 202/93)). Im Rahmen der Vorarbeiten hatte die Vorschrift mehrfache Änderungen erfahren, bis sie als Art. 16 in den New Yorker Entwurf von 1978 aufgenommen wurde. Auf der Diplomatischen Konferenz wurden mehrere Änderungsanträge gestellt (vgl. O.R. 95 Art. 16 [18] Nr. 3). Ein britischer Antrag zur Gleichstellung von Schweigen und Untätigkeit wurde angenommen (O.R. 280 Art. 16 [18] Nr. 56). Demgegenüber wurde ein Antrag der Vereinigten Staaten zur Einführung einer Mitteilungspflicht in Abs. 3 zurückgewiesen (O.R. 281 Art. 16 [18] Nr. 71). Anträge zur Streichung der Formulierung „einschließlich der Schnelligkeit der vom Anbietenden gewählten Übermittlungsart“ in Abs. 2 (O.R. 283 Art. 16 [18] Nr. 13) sowie zur Aufnahme der Formulierungen „and usage“ bzw. „and the means of communication available to the offeree” am Ende des Abs. 2 (O.R. 284 Art. 16 [18] Nr. 19, 21) wurden abgelehnt (ausführlich BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 18 Anm. 1).

II.

1

Wirksamkeitsvoraussetzungen der Annahme

Das Vertragsschlussmodell des CISG beruht auf dem Konzept zweier aufeinander aufbauender Willenserklärungen, Angebot und Annahme. Die Annahme enthält das – zeitlich nachfolgende – Einverständnis mit der Aufforderung des Anbietenden zur Durchführung eines Kaufvertrages zu den im Angebot aufgestellten Bedingungen. Angebot und Annahme sind damit aufeinander bezogene Willenerklä-

DORNIS

2

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Art. 18

rungen der Parteien. Die Annahme muss sich auf alle Punkte des Angebots beziehen. 3

Das CISG enthält keine ausdrückliche Vorschrift für die Behandlung alternativer Formen des Vertragsschlusses – so z.B. bei Verhandlungen, bei denen Angebot und Annahme nicht deutlich abgegrenzt werden können. Die gilt auch bei zeitlicher Überschneidung der Abgabe zweier Vorschläge zum Vertragsschluss („Kreuzofferten“). Die Regeln des Übereinkommens sind auch auf diese Formen abweichender Vertragsschlussverfahren anzuwenden (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 18 ff.). Das CISG enthält auch keine ausdrückliche Bestimmung für die Behandlung eines Dissenses. Ein Rückgriff auf nationales Recht ist insoweit nur eingeschränkt möglich (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 4).

4

Die Annahme ist eine grundsätzlich zugangsbedürftige, befristete Willenserklärung. Aus dieser Willenserklärung ergeben sich ernsthaft und zweifelsfrei sowohl der Wille des Annehmenden zur Vertragsdurchführung, als auch ein mit dem Angebot ausreichend deckungsgleicher Erklärungsinhalt. Voraussetzungen einer wirksamen Annahme sind darum das Vorliegen einer Willenserklärung, der Bindungswille des Annehmenden und die inhaltliche Übereinstimmung mit der Angebotserklärung. Daneben können sich für die Annahme als Willenserklärung weitere materielle Wirksamkeitsvoraussetzungen nach dem jeweils internationalprivatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht ergeben. 1. Willenserklärung a) Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen und CISG

5

Eine wirksame Zustimmungsäußerung gemäß Art. 18 setzt voraus, dass Teil II des CISG überhaupt zur Anwendung gelangt (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 24). Die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen richten sich wie beim Angebot gemäß Art. 4 Satz 2 lit. a nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht (vgl. Art. 14 Rn 3 ff.). Die nationalen Regelungen haben allerdings keinen Einfluss auf die Auslegung und Anwendung der Begriffe „Annahmeerklärung“ und „annahmeäquivalentes Verhalten“ (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 3).

6

Für die Abgabe der Annahmeerklärung besteht gemäß Art. 11 grundsätzlich Formfreiheit. Sie muss daher weder der Kommunikationsart des Angebots entsprechen, noch mit dem gleichen Kommunikationsmittel wie dieses übermittelt werden (vgl. Art. 14 Rn 5). Dies gilt insbesondere für die Annahme einer Publikumsofferte. Eine Ausnahme hiervon besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen der Artt. 12, 96 sowie dann, wenn der Anbietende bestimmte Voraussetzungen für die Abgabe oder die Übermittlung der Zustimmungsäußerung aufgestellt hat (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 8; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 4). Der Anbietende kann jedoch nicht einseitig festleDORNIS

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gen, dass bereits das Schweigen des Annehmenden als Annahme gelten soll (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 5; SOERGEL/ LÜDERITZ/FENGE, Art. 18 Rn 12; zur einvernehmlichen Aufwertung des Schweigens: STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 12; HONSELL/SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 18 Rn 34 unter Hinweis auf Sekretariatsbericht O.R. 23 Art. 16 [18] Nr. 4). Die Verwendung einer besonderen Kommunikationsart oder eines besonderen Kommunikationsmittels kann aber auch bei Formfreiheit den wirksamen Zugang der Annahme verhindern. Dies gilt insbesondere bei Verwendung elektronischer Kommunikation (z.B. E-Mail), wenn der Empfänger hierauf nicht erkennbar eingestellt ist (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 5).

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Grundsätzlich ist die Art der Abgabe einer Annahme unerheblich. Der Annehmende kann seinen Willen zu einem Vertragsschluss daher sowohl in Form einer ausdrücklichen oder konkludenten Annahmeerklärung als auch durch annahmegleiches Verhalten zum Ausdruck bringen (vgl. unten Rn 21). Aufgrund der ausdrücklichen Feststellung in Abs. 1 Satz 2 sind Schweigen und Untätigkeit hiervon ausgenommen.

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Adressat einer Annahmeerklärung kann nur der Anbietende einschließlich eines von ihm wirksam Bevollmächtigten sein. Eine „Publikumsannahme“ ist ausgeschlossen.

9

Gemäß Art. 18 Abs. 2 Satz 1 wird eine Annahme grundsätzlich erst mit Zugang beim Anbietenden wirksam (vgl. unten Rn 31 ff.). Der Zugang der Annahme richtet sich nach der in Art. 24 verankerten Empfangstheorie. Ausnahmen von diesem Grundsatz ergeben sich unter bestimmten Voraussetzungen aus Abs. 3 für zugangsfreie Handlungen.

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b) Bindungswille und inhaltliche Übereinstimmung Der Begriff der Zustimmung setzt den Willen des Annehmenden voraus, bei Zugang der Annahme an den Vertrag gebunden zu sein. Der Bindungswille des Annehmenden umfasst die Absicht zur Durchführung eines Kaufvertrages zu den vom Anbietenden vorgeschlagenen oder gemäß Art. 19 Abs. 2 nur unwesentlich abweichenden Bedingungen.

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Für die Feststellung dieses Bindungswillens gelten die Ausführungen zum Angebot entsprechend (Art. 14 Rn 24 ff.). Maßgebend ist danach die objektive Erklärungsbedeutung unter Beachtung aller erheblichen Umstände, insbesondere der vorangegangenen Verhandlungen der Parteien, der bestehenden Gepflogenheiten und Gebräuche (OLG Frankfurt CISG-Online Nr. 594 (30.8.2000, 9 U 13/00); Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México CISG-Online

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Nr. 350 (29.4.1996, M/21/95); Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp. CISG-Online Nr. 45 (14.4.1992, 91 CIV 3253 (CLB) (S.D.N.Y.)). Die Annahme ist von einer bloßen Anfrage oder Nachfrage zum Angebot sowie ähnlichen Erklärungen, welche kein endgültiges Einverständnis des Annehmenden zum Ausdruck bringen, abzugrenzen. Dies gilt auch gegenüber einem Gegenangebot. Hinsichtlich einer Beurteilung als Gegenangebot ist die Regelung des Art. 19 Abs. 1 zu beachten, nach der eine wesentlich abweichende Zustimmungsäußerung als Ablehnung des Angebots und damit als Gegenangebot zu qualifizieren ist (Cour de Cassation CISG-Online Nr. 344 (16.7.1998, Arrêt no. 1309 P, Pourvoi no. J96 – 11.984); OLG Hamm CISG-Online Nr. 57 (22.9.1992, 19 U 97/91)). 13

Die Annahme muss vorbehaltlos erfolgen und inhaltlich mit dem Erklärungsinhalt des Angebots übereinstimmen (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 7; ACHILLES, Art. 18 Rn 1). Darüber hinaus muss der Annehmende auch die im Angebot enthaltenen besonderen Bedingungen für die Art der Abgabe der Zustimmungsäußerung sowie hinsichtlich der Kommunikationsart und -mittel einhalten. Verstöße gegen das Gebot der Deckungsgleichheit sind als Abweichungen der Annahme vom Angebot des Anbietenden zu beurteilen und entsprechend den Regelungen des Art. 19 jeweils als wesentlich oder unwesentlich abweichende Zustimmungsäußerung zu behandeln. Als Abweichungen sind auch eine Teilannahme, die Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen in der Annahme sowie ein Widerrufsvorbehalt zu beurteilen. c) Kreuzofferten

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Trotzdem ein Angebot erst mit dem Zugang angenommen werden kann (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 15 Rn 4), besteht die Möglichkeit des Vertragsschlusses durch so genannte „Kreuzofferten“. Sendet der intendierte Empfänger des Angebots seine eigene, mit der Angebotserklärung deckungsgleiche Willenserklärung – entweder ein eigenes „Angebot“ oder eine vorweggenommene Annahme – bereits vor dem Zugang des Angebots des Anbietenden an diesen ab, kommt der Vertrag mit dem Zugang der letzten Erklärung zustande (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 15 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 10). Zweifelhaft ist, ob dies für zufällige und ohne vorherige Parteibeziehungen abgegebene, sich kreuzende Erklärungen verneint werden muss (a.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 18 Rn 2). d) Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen

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Für die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen gelten die allgemeinen Ausführungen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 6 ff.).

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2. Erscheinungsformen Die Äußerung der Zustimmung zu einem Angebot kann gemäß Abs. 1 sowohl durch eine Annahmeerklärung als auch durch ein sonstiges Verhalten erfolgen. Für den letzteren Fall ist eine Unterscheidung im Hinblick auf die Zugangsbedürftigkeit vorzunehmen.

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a) Annahmeerklärung Eine ausdrückliche oder konkludente Äußerung des Einverständnisses durch den Annehmenden zum Angebot des Anbietenden bildet eine Erklärung i.S.d. Abs. 1. Die Äußerung kann dabei durch mündliche, schriftliche, elektronische oder auf andere Weise verkörperte Mitteilung erfolgen.

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Der Wortlaut der Mitteilung ist unerheblich. Der Annehmende ist nicht an die Verwendung einer bestimmten Formulierung gebunden und kann eine schlichte Zustimmung zum Ausdruck bringen oder die Vertragsbedingungen vollständig sowie auszugsweise wiederholen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 18 Rn 4). Eine Bezeichnung der Zustimmungsäußerung durch besondere Begriffe wie „Annahme“ oder „Auftragsbestätigung“ ist ebenfalls nicht erforderlich.

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Im Hinblick auf die Sprache, in welcher die Erklärung abgefasst ist, muss beachtet werden, dass Abweichungen von der Verhandlungssprache, der Sprache des Angebots oder der eigenen Sprache zu Lasten des Annehmenden gehen können (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 9; allgemein vgl. Art. 24 Rn 38 f.).

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Auch durch eine Kreuzofferte kann die Absicht zum Vertragsschluss in Form einer Annahme zum Ausdruck kommen (ausführlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 10).

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b) Annahmegleiches Verhalten Ein sonstiges Verhalten i.S.d. Abs. 1 besteht in einer stillschweigenden Zustimmungsäußerung des Annehmenden zum Angebot. Die Zustimmungsäußerung erfolgt hier durch die Vornahme oder Nichtvornahme einer bestimmten Handlung, welche das Einverständnis und den Bindungswillen des Annehmenden ernsthaft und zweifelsfrei zum Ausdruck bringt. Es handelt sich um eine Betätigung des Vertragwillens durch den Annehmenden. Maßgebend für die Feststellung, ob eine Handlung des Annehmenden ein annahmegleiches Verhalten darstellt oder nicht, ist gemäß Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls.

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Beispiele für ein solches Verhalten können nach der Rechtsprechung sein: Versand von Dokumenten mit Begleitschreiben oder Mitteilung über Verschiebung

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des Liefertermins (BG CISG-Online Nr. 1012 (5.4.2005, 4C.474/2004)), Versand eines Teils der Ware (LG Dortmund RIW 1981, 854, 855 (23.9.1981, 10 O 68/80; zum EAG)), Annahme oder Verarbeitung der Ware (OLG Saarbrücken CISGOnline Nr. 83 (13.1.1993, 1 U 69/92); OLG Hamm RIW 1983, 56, 58 (18.10.1982, 2 W 29/82; zum EAG); LG Landshut NJW 1977, 2033 (14.7.1976, KH O 135/75; zum EAG); Handelsgericht Zürich CISG-Online Nr. 227 (10.7.1996, HG 940513)); Bereitstellung eines Akkreditivs durch den Käufer (Magellan International Corporation v. Salzgitter Handel GmbH CISG-Online Nr. 439 (7.12.1999, 99 C 5153)), Anweisung zur Zahlung oder Zahlung des Kaufpreises (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Commercial CISG-Online Nr. 87 (14.10.1993, 45626), OLG Linz CISG-Online Nr. 1376 (23.3.2005, 6 R 200/04f)), Übersendung einer Rechnung oder deren Abzeichnung durch den Käufer, Einlösung eines mit dem Angebot übersandten Schecks oder die Nutzung einer Abbuchungsermächtigung (LG Kassel CISG-Online Nr. 190 (15.2.1996, 11 O 4187/95)). Auch Leistungsvorbereitungen in Form des Abschlusses von Deckungsgeschäften oder der Produktionsbeginn können den Bindungswillen zum Ausdruck bringen. Beim Produktionsbeginn wird man für die eindeutige Feststellung aber auf die konkret erkennbare Beziehung zum jeweiligen Kaufgeschäft abzustellen haben (Cour d’appel de Grenoble CISG-Online Nr. 574 (21.10.1999, Sté Calzados Magnanni v. SARL Shoes General International); FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 18 Rn 7; ACHILLES, Art. 18 Rn 1). 23

Umstritten ist die Frage, ob eine Versendung nicht vertragsgemäßer Ware durch den Verkäufer auf ein Angebot des Käufers hin als annahmegleiches Verhalten zu qualifizieren ist. Von der Rechtsprechung wurde die Absendung einer Mindermenge bereits als Gegenangebot eingeordnet (OLG Frankfurt/M. CISGOnline Nr. 185 (23.5.1995, 5 U 209/94)). Die zutreffende Ansicht in der Literatur (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 7c; FERRARI/ KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 18 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 11) geht von folgender Unterscheidung aus: Bei der Versendung eines aliud infolge Verwechslung sei die Beschaffenheit der abgesandten Ware unerheblich. Lediglich bei bewusster Versendung einer anderen Sache liege ein Gegenangebot vor. Demnach muss nach dem objektiven Erklärungsinhalt differenziert werden: Maßgebend ist die für den Anbietenden erkennbare Versendung in der Absicht, den Vertrag durchzuführen. Die konkrete Beschaffenheit der Ware hat bei erkennbarem Bindungswillen für den Vertragsschluss als solchen nachrangige Bedeutung. Rein subjektive Vorbehalte des Annehmenden, ebenso wie ein etwaiger Irrtum, die in der Zustimmungserklärung keinen Niederschlag finden, haben außer Betracht zu bleiben. Deshalb wird jedenfalls die Versendung qualitativ mangelhafter Ware regelmäßig nicht als abweichende Erklärung anzusehen sein. Anders ist zu urteilen, wenn der Annehmende im Rahmen der Versendung für den Anbietenden deutlich erkennbar den Charakter der Handlung als Gegenangebot zum Ausdruck bringt. Auch die Versendung von Ware, welche von den vertraglichen Anforderungen an Art, Menge oder Qualität wesentlich abweicht, stellt somit in der Regel

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eine Annahme und nur bei besonderem Hinweis ein Gegenangebot dar (ACHILLES, Art. 18 Rn 2). Die Vorbereitung einer Annahmeerklärung stellt kein annahmegleiches Verhalten dar, auch wenn dies dem Anbietenden mitgeteilt wird. Aus der Mitteilung der Vorbereitung ergibt sich gerade, dass das Einverständnis und der Bindungswillen noch nicht endgültig vorhanden sind (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 11).

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c) Schweigen und Untätigkeit Abs. 1 Satz 2 stellt klar, dass Schweigen und Untätigkeit grundsätzlich keine Zustimmungsäußerung und auch keine Ablehnung zum Ausdruck bringen können. Der Anbietende kann nicht einseitig festlegen, dass Schweigen als Annahme zu gelten habe (OLG Graz CISG-Online Nr. 669 (7.3.2002, 2 R 23/02y); Cour de Cassation CISG-Online Nr. 309 (27.1.1998, Pourvoi B 95 – 19.448); Handelsgericht Zürich CISG-Online Nr. 227 (10.7.1996, HG 940513); FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 18 Rn 10; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 9; HERBER/CZERWENKA, Art. 18 Rn 6). Nicht ausgeschlossen ist jedoch, dass einem Schweigen oder der Untätigkeit aufgrund einer besonderen (Rahmen)Vereinbarung Vertragsschlusswirkung zukommen kann. Eine Vereinbarung kann sich dabei aus einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede sowie einem maßgeblichen Handelsbrauch oder den Gepflogenheiten der Parteien ergeben (Cour d’appel de Grenoble CISG-Online Nr. 574 (21.10.1999, Sté Calzados Magnanni v. SARL Shoes General International); Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp. CISG-Online Nr. 45 (14.4.1992, 91 CIV 3253 (CLB) (S.D.N.Y.)); Gerechtshof ‘sHertogenbosch CISG-Online Nr. 321 (24.4.1996, 456/95/He); Sekretariatsbericht O.R. 23 Art. 16 [18] Nr. 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 12; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 9 f.; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 18 Anm. 2.3).

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Problematisch ist die Frage, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag zustande kommt (vgl. hierzu MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 21). Bei erkennbarer Obliegenheit zur Ablehnung innerhalb einer bestimmten Frist wird man auf den Ablauf der Frist abzustellen haben (HERBER/CZERWENKA, Art. 18 Rn 6). Ohne einen unter Beachtung der Artt. 8 und 9 feststellbaren Zeitpunkt sind über 7 Abs. 1 die gegenseitigen Interessen in Ausgleich zu bringen: Nur wenn der Anbietende sich erkennbar und umfassend bereit erklärt hat, dem Annehmenden die freie Disposition zu überlassen und seinerseits mit der Ungewissheit zu planen, wird man eine Obliegenheit zur unverzüglichen Ablehnung ausschließen können. Andernfalls sollte der Vertrag mit dem Zugang des Angebots zustande kommen, sofern der Annehmende es unterlässt, unverzüglich abzulehnen (unter Hinweis auf die notwendige Sicherheit auch für die Preisbestimmung: HEUZÉ Anm. 190 („[E]lle permettrait d’éviter toute incertitude sur le moment de la formation de la vente … et, partant, sur le prix des marchandises lorsque celui-ci en dépend.“); ebenso NEUMAYER/MING, Art. 18 Anm. 2).

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Je nach den Umständen des Einzelfalls muss eine Vertragspartei ihr Schweigen nach Treu und Glauben gegen sich gelten lassen (Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corp. CISG-Online Nr. 45 (14.4.1992, 91 CIV 3253 (CLB) (S.D.N.Y.)). d) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

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Die deutschrechtlichen Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben sind im Rahmen des CISG grundsätzlich nicht anwendbar. Der äußere Vertragsschluss ist in der Konvention abschließend geregelt. Eine Lücke besteht nicht (BG CISG-Online Nr. 1012 (5.4.2005, 4C.474/2004); OLG Graz CISG-Online Nr. 669 (7.3.2002, 2 R 23/02y); OLG Köln CISG-Online Nr. 127 (22.2.1994, 22 U 202/93); OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 258 (5.7.1995, 9 U 81/94); OLG Dresden CISG-Online Nr. 559 (9.7.1998, 7 U 720/98); Kantonsgericht Freiburg CISG-Online Nr. 964 (11.10.2004, A1 2003 – 70); LG Neubrandenburg CISGOnline Nr. 1190 (3.8.2005, 10 O 74/04); unklar OLG Saarbrücken CISG-Online Nr. 610 (14.2.2001, 1 U 324/99 – 59); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 18 ff.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 26; MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 8; umfassend Kröll/Hennecke RabelsZ 67 (2003), 448 ff.). Bereits während der Vorarbeiten wurde ausdrücklich abgelehnt, einem Bestätigungsschreiben, das Abweichungen gegenüber dem Erklärungsinhalt einer wirksamen Annahme enthält, bei Schweigen des Empfängers vertragsmodifizierende Bedeutung zukommen zu lassen (YB VIII (1977) S. 82 Nr. 105 und 111 f. sowie IX (1978) S. 78 Nr. 228). Einem Bestätigungsschreiben kommt daher unter Geltung des CISG grundsätzlich keine materiell-rechtliche Wirkung zu. Einseitige Vertragsänderungen sind gemäß Art. 29 ausgeschlossen.

29

Ausnahmen sind möglich bei ausdrücklicher oder stillschweigender Abrede, einem internationalen Handelsbrauch oder einer entsprechenden internationalen Gepflogenheit. Maßgebend für die Feststellung einer besonderen Vereinbarung ist gemäß Art. 8 der objektive Erkenntnishorizont unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Eine entsprechende Bedeutung des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben kann sich zudem aus einer zwischen den Parteien bestehenden Übung ergeben (BG CISG-Online Nr. 1012 (5.4.2005, 4C.474/2004); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 18 ff.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 26; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 18 Rn 15). Zudem kommt ein lokal begrenzter – dennoch „internationaler“ – Handelsbrauch nach Art. 9 Abs. 2 in Betracht, wenn die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens jeweils am Sitz aller beteiligten Vertragsparteien gelten oder die Parteien in den entsprechenden Rechtsordnungen regelmäßig Geschäfte abschließen (BG CISG-Online Nr. 1012 (5.4.2005, 4C.474/2004); OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 258 (5.7.1995, 9 U 81/94); Kantonsgericht Freiburg CISGOnline Nr. 964 (11.10.2004, A1 2003 – 70); Zivilgericht Basel-Stadt CISG-Online Nr. 55 (21.12.1992, P4 1991/238); MünchKommHGB/FERRARI, Vor Art. 14 Rn 9;

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HERBER/CZERWENKA, Vor Art. 14 Rn 18). Schließlich wird man den Vertragsschluss durch Bestätigungsschreiben nicht ablehnen können, wenn der Absender in Kenntnis der Rechtstradition seines Vertragspartners ein entsprechendes Schreiben versendet, der Empfänger seinerseits nach eigenem Recht von einer konstitutiven Wirkung derartiger Schreiben ausgehen muss, und ihm zudem erkennbar ist, dass der Absender dem Schreiben diese Bedeutung beizulegen beabsichtigt (so wohl auch U. Huber RabelsZ 43 (1979), 413, 449 f.; zweifelnd MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 25). Ungeachtet der grundsätzlichen materiell-rechtlichen Unbeachtlichkeit des Instituts im Rahmen des CISG greift die Rechtsprechung bei der Beweiswürdigung regelmäßig auf zwischen den Parteien geführte, nachvertragliche Kommunikation zurück (OLG Köln CISG-Online Nr. 127 (22.2.1994, 22 U 202/93); OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 258 (5.7.1995, 9 U 81/94); LG Neubrandenburg CISGOnline Nr. 1190 (3.8.2005, 10 O 74/04); ausführlich: Kröll/Hennecke RabelsZ 67 (2003), 448, 462; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 26; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 22). Bei Übersendung unbestellter Waren, welche der Empfänger ungenutzt verwahrt, kommt kein Vertrag zustande (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 12).

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3. Zugangserfordernis Gemäß Abs. 2 Satz 1 setzt die Wirksamkeit einer Annahme grundsätzlich deren Zugang beim Anbietenden voraus. Gemäß Abs. 3 bestehen unter den genannten Voraussetzungen Ausnahmen für bestimmte einzelne Handlungen des Annehmenden (so genannte „zugangsfreie Annahmehandlungen“).

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a) Grundsatz: Zugangsbedürftigkeit Eine Annahmeerklärung muss dem Anbietenden grundsätzlich zugehen, um wirksam zu werden. Dies gilt auch für ein annahmegleiches Verhalten (Sekretariatsbericht O.R. 23 Art. 16 [18] Nr. 3; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 18 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 14). Die Voraussetzungen des Zugangs richten sich nach der in Art. 24 verankerten Empfangstheorie. Ein Vertragsschluss kann gemäß Art. 23 nicht ohne Wirksamwerden der Annahme erfolgen, auch wenn der Anbietende auf andere Weise Kenntnis von der Annahme erlangt. Für den Zugang eines annahmegleichen Verhaltens ist die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Anbietenden erforderlich (Sekretariatsbericht O.R. 23 Art. 16 [18] Nr. 5). Ausreichend ist hierfür, dass die Möglichkeit zur Kenntnisnahme aufgrund einer nicht förmlichen Mitteilung, einer unmittelbaren Vornahme der Handlung oder des Spürbarwerdens der Auswirkungen im Machtbereich des Anbietenden besteht (vgl. Art. 24 Rn 30). Die Annahme wird in dem Umfang wirksam, in dem sie dem Anbietenden zugeht, und nicht in der Form, in der sie der Annehmende abgesandt hat. Der AnDORNIS

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nehmende trägt das Risiko einer unrichtigen Übermittlung. Für verkörperte Erklärungen ist bei inhaltlich unvollständigem oder verändertem Zugang nach der Erkennbarkeit zu unterschieden. Die Möglichkeit zur Anfechtung der Annahme richtet sich dann nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht (vgl. Art. 24 Rn 27 ff.). b) Ausnahme: zugangsfreie Annahmehandlungen 33

Abs. 3 sieht eine Ausnahme vom Zugangsprinzip für die Zustimmungsäußerung vor. Grundvoraussetzung für die Vornahme einer zugangsfreien Annahmehandlung ist das Bestehen einer entsprechenden Befugnis des Annehmenden. Diese Voraussetzung verdeutlicht der englische („by virtue“ und „as a result“) und französische („en vertu“) Originaltext besser als die deutsche Übersetzung. Die Grundlage für eine solche Befugnis kann das Angebot selbst, ein internationaler Handelsbrauch oder eine zwischen den Parteien bestehende Gepflogenheit bilden (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 25).

34

Maßstab für die Feststellung einer entsprechenden Befugnis ist gemäß Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten aufgrund aller Umstände des Einzelfalls. Dies gilt vor allem für die Beurteilung von Klauseln wie „ship immediately“, „rush shipment“, „procure for me without delay“ oder „erbitte unverzüglich Absendung“ (Sekretariatsbericht O.R. 24 Art. 16 [18] Nr. 11; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 26; HERBER/ CZERWENKA, Art. 18 Rn 12; zweifelnd BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 18 Anm. 3.4). Nach der entgegen gesetzten Auffassung sollen derartige Formulierungen von vornherein einen Verzicht auf den Zugang der Zustimmungsäußerung enthalten (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 20; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 9; eingeschränkt HONNOLD, Art. 18 Rn 163 (unter Hinweis auf UCC § 2 – 206(l)(b)). Die pauschale Auslegung entsprechender Klauseln im Sinne einer Befugnis zur zugangsfreien Annahme durch die Vertreter der letztgenannten Ansicht bevorzugt den Annehmenden unverhältnismäßig. Der Anbietende kann bei Einräumung dieser Befugnis für einige Zeit nicht anderweitig kontrahieren. Schließlich wird ihm die Entscheidung des Annehmenden nicht automatisch bekannt gegeben. Diese Schwebelage ist nachteilig (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 18 Anm. 12). Vor diesem Hintergrund kann die Verwendung entsprechender Klauseln – mit denen möglicherweise lediglich das Verlangen zur schnellen Vertragserfüllung ausgedrückt werden soll – nicht zum zwingenden Verzicht auf den Zugang einer Annahmeerklärung oder -benachrichtigung führen. Es ist stets auszulegen.

35

Entsprechend muss der Inhalt einer vom Angebot abweichenden Annahme unter der Bezeichnung „Auftragsbestätigung“ oder „Bestätigungsschreiben“ ausgelegt werden. Diese Erklärung ist nach Art. 19 Abs. 1 grundsätzlich als Gegenangebot zu werten. Ein Verzicht auf den Zugang der Annahme kann nur angenommen DORNIS

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werden, wenn die Artt. 8 und 9 dies erlauben (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 9; zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben vgl. Rn 28). Der Inhalt der Befugnis kann sich auf die Vornahme einer genau bestimmten Handlung beziehen. Der Annehmende kann seine Zustimmung zum Angebot dann nur durch die Vornahme genau dieser Handlung zum Ausdruck bringen. Die Befugnis kann aber auch unbeschränkt erteilt werden. Als zugangsfreie Annahmehandlung ist dann jede Maßnahme des Annehmenden zu qualifizieren, die gemäß Art. 8 das Einverständnis zweifelsfrei manifestiert.

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Ungeklärt ist, ob eine zugangsfreie Annahmehandlung ausschließlich aus einem annahmegleichen Verhalten oder auch aus einer Annahmeerklärung bestehen kann. Nach vereinzelter Meinung soll nur ein annahmegleiches Verhalten als annahmefreie Handlung qualifiziert werden können (BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 18 Anm. 2.8; NEUMAYER/MING, Art. 18 Anm. 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 18 Anm. 12; WEY, Rn 951 f.). Gegen diese Auffassung spricht allerdings, dass sowohl eine Annahmeerklärung, als auch ein annahmegleiches Verhalten unter den Begriff der „Handlung“ gefasst werden können. Da die Anerkennung einer zugangsfreien Annahmehandlung gerade das Einverständnis des Anbietenden mit diesem Verfahren in Form einer Befugnis zugunsten des Annehmenden voraussetzt, besteht das angemahnte Schutzbedürfnis nicht. Für die Bejahung einer zugangsfreien Annahmehandlung ist daher allein das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen maßgebend (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 19; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 18; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 8). Liegen diese vor, so entfaltet auch eine Annahmeerklärung ihre Wirksamkeit bereits mit Absendung und nicht erst mit Zugang beim Anbietenden.

37

Eine gesetzliche Pflicht zur Benachrichtigung des Anbietenden über die Vornahme einer zugangsfreien Annahmehandlung besteht nicht (BIANCA/BONELL/ FARNSWORTH, Art. 18 Anm. 2.8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 18 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 29; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 18 Rn 18). Dies ergibt sich sowohl aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, als auch aus der Ablehnung eines entsprechenden Antrags der Vereinigten Staaten auf der Diplomatischen Konferenz (vgl. Rn 1). Die gegenteilige Auffassung (wohl HONNOLD, Art. 18 Rn 164; NEUMAYER/MING, Art. 18 Anm. 8) ist abzulehnen. Mangels einer entsprechenden Lücke ist auch der Rückgriff auf nationales Recht und die Konstruktion eines Schadenersatzanspruchs bei fehlender Mitteilung ausgeschlossen.

38

Nicht ausgeschlossen ist allerdings, dass aufgrund einer besonderen Vereinbarung eine entsprechende Nebenpflicht zur Mitteilung bestehen kann. Eine solche Mitteilungspflicht kann sich aus einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede, einem Handelsbrauch oder den Gepflogenheiten zwischen den Parteien ergeben.

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Art. 18

Der Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung beruht regelmäßig auf dem Beschleunigungsinteresse des Anbietenden. Ein Interesse an Information über den Zeitpunkt der Annahme kann daneben ebenfalls bestehen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 11; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 18 Rn 11). Maßgebend für die Feststellung einer entsprechenden Abrede ist gemäß Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. Typische Beispiele für das Bedürfnis nach Mitteilung sind Fälle, in denen sich der Anbietende auf das Eintreffen des Kaufgegenstands vorzubereiten hat, wenn mit langer Transportzeit zu rechnen ist, oder bei verderblicher Ware (ähnlich MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 11). Bei Verletzung der Informationspflicht hat der Annehmende den entstehenden Schaden nach den Grundsätzen des CISG zu ersetzen. Ein Rückgriff auf nationale Rechtsbehelfe ist ausgeschlossen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 23). 40

Als Beispiele eines zugangsfreien Annahmeverhaltens werden in Abs. 3 die Absendung der Ware und die Zahlung des Kaufpreises genannt. Hierbei handelt es sich um keine abschließende Aufzählung. Vielmehr kommen unter Beachtung des Inhalts der Befugnis als maßgebliche Handlung alle Varianten einer Annahmeerklärung oder eines annahmegleichen Verhaltens in Betracht. Von der Rechtsprechung wurden z.B. als Annahmeverhalten eingeordnet: Lieferung der Ware (OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 185 (23.5.1995, 5 U 209/94)), Annahme der Ware, auch bei Mehrlieferung (Handelsgericht Zürich CISG-Online Nr. 227 (10.7.1996, HG 940513)), Weiterleitung gegengezeichneter Angebote an die finanzierende Bank durch den Käufer (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Commercial CISG-Online Nr. 87 (14.10.1993, No. 45626)). 4. Zeitrahmen

41

Für die Annahmeerklärung besteht eine zeitliche Begrenzung, innerhalb welcher der Zugang erfolgen muss. Bei Verspätung kann die Wirksamkeit der Erklärung nur aufgrund der Sonderregelungen des Art. 21 eintreten. Aufgrund der ausdrücklichen Klarstellung in Abs. 3 a.E. gilt diese Befristung auch für die Vornahme der zugangsfreien Annahmehandlungen. Dabei sind drei Fälle der Befristung zu unterscheiden. a) Sofortige Annahme

42

Ein mündliches Angebot muss nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 sofort angenommen werden, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt. Als mündliche Erklärungen sind grundsätzlich alle gesprochenen Äußerungen zu qualifizieren. Entscheidend ist die unmittelbare Übermittlung in Echtzeit. Umfasst sind Äußerungen unter Anwesenden sowie solche über Telefon, Funk, Internet-Telefonie (VoiP) oder Video-Konferenz. Nicht zu den mündlichen Erklärungen zu zählen sind gesprochene Mitteilungen, die lediglich aufgezeichnet wurden und vom Emp-

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Art. 18

153

fänger nicht unverzögert und unmittelbar abgehört werden können, insbesondere die Mitteilung auf einem Anrufbeantworter oder einer Voice-Mailbox (Cour de Justice de Genève CISG-Online Nr. 722 (13.9.2002, C/11185/2001); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 18 Rn 17; WITZ/SALGER/LORENZ/ WITZ, Art. 18 Rn 23). Erklärungen durch einen Vertreter oder gegenüber einem Vertreter sind als mündliche Erklärungen einzuordnen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 8; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 11; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 24 Anm. 2.3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 24 Anm. 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 12). Die Vertretungsmacht richtet sich nach dem internationalprivatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht (vgl. Vor Artt. 14 Rn 3).

43

Auch das Zwischenschalten von Boten nimmt der Kommunikation nicht die Eigenschaft der Mündlichkeit (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 17; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 12; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 32; a.A. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 21; HERBER/CZERWENKA, Art. 18 Rn 16). Die Botenmacht richtet sich ebenfalls nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht (vgl. Vor Artt. 14 Rn 3). Zur Auseinandersetzung um die Einordnung von Botenerklärungen vgl. Art. 24 Rn 8. Auch bei Vertretern ohne Vollmacht und bei Boten ohne Botenmacht ist von einer tatsächlichen Einordnung der geäußerten Erklärungen als „mündlich“ auszugehen (a.A. wohl SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 17; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 32). Eine Differenzierung nach dem – objektiv meist nicht erkennbaren – Kriterium der rechtlichen Befugnis widerspräche dem Ziel einer im Rahmen des Einheitsrechts erforderlichen Auslegung auf der Grundlage objektiver und einfach feststellbarer Kriterien.

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Eine sofortige Annahme erfordert in diesem Zusammenhang, dass die Zustimmung des Annehmenden zum Angebot noch während des Gesprächs zwischen den Parteien erfolgen muss. Nicht erforderlich ist, dass der Annehmende unmittelbar im nächsten Satz, der von ihm auf das Angebot folgt, seine Zustimmung zum Ausdruck bringt. Eine Zustimmung im Rahmen eines anschließenden Rückrufs genügt allerdings nicht.

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Eine abweichende Befristung, weil sich „aus den Umständen“ etwas anderes ergibt, liegt immer dann vor, wenn dem Annehmenden aufgrund einer besonderen Vereinbarung eine ausdrücklich gesetzte oder eine nicht näher bestimmte, aber angemessene Frist für die Beantwortung des mündlichen Angebots zusteht. Eine solche Vereinbarung kann sich aus einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung, einem Handelsbrauch oder Gepflogenheiten der Parteien ergeben. Maßgebend für die Feststellung einer derartigen Befristung ist gemäß Art. 8 der

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Art. 18

Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. 47

Bei Erklärungen gegenüber Empfangsboten ergibt sich nach der überwiegenden Ansicht „aus den Umständen“ etwas anderes – nämlich die Notwendigkeit einer Übermittlung an den Geschäftsherrn. Eine sofortige Annahme ist darum nicht erforderlich (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 17; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 14; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 32; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 17 und Art. 24 Rn 10). Ob Empfangsboten allerdings – insbesondere im internationalen Handelsverkehr – stets objektiv erkennbar genau so auftreten, dass sie von bevollmächtigten Mitarbeitern unterschieden werden können, mag bezweifelt werden. Für klare Fälle (z.B. Pforten- oder Lagerpersonal) ist der genannten Ansicht jedenfalls zu folgen.

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Diese Beurteilung ist auch beim Einsatz eines Boten ohne Botenmacht angezeigt. Durch die nachfolgende Annahmeerklärung des Geschäftsherrn kommt der Vertrag zustande. Beim vollmachtlosen Vertreter fehlt es hingegen ein einem erkennbaren Erfordernis zur abweichenden Befristung. Ein Vertrag kommt dann nur durch sofortige Annahme durch den falsus procurator und der anschließenden Genehmigung durch den Geschäftsherrn (Art. 4 Satz 2 lit. a) zustande. b) Gesetzte Frist

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Gemäß Abs. 2 Satz 2 muss der Annehmende seine Zustimmung innerhalb einer vom Anbietenden gesetzten Annahmefrist in der Weise zum Ausdruck bringen, dass der Zugang einer Annahmeerklärung oder eines annahmegleichen Verhaltens sowie die Vornahme einer zugangsfreien Annahmehandlung vor Ablauf dieser Frist erfolgt. Eine ausdrücklich gesetzte Frist liegt dann vor, wenn das Angebot eine ernsthafte und zweifelsfreie Angabe enthält, bis zu welchem Zeitpunkt die Zustimmung zum Vorschlag des Anbietenden zu erfolgen hat. Die Frist kann sich dabei sowohl aus der Angabe eines Datums als auch eines Zeitraums ergeben. Auch die allgemeine Bezugnahme auf bestimmte Ereignisse ohne genaue Datumsangabe (z.B. Messeveranstaltungen) oder auf ungewisse Ereignisse (z.B. Beginn der Ernte) kann genügen, sofern der Termin ermittelt werden kann. Bei einer Aufforderung unter Verwendung unbestimmter Zeitbegriffe ohne exakte zeitliche Angabe – wie „unverzüglich“, „umgehend“, „prompt“, „alsbald“, „sofort“, „übliche Bedenkzeit“, „für die Prüfung erforderliche Zeit“ – ist durch Auslegung, gegebenenfalls unter Rückgriff auf Gebräuche und Gepflogenheiten, zu ermitteln, ob eine bestimmte Frist beabsichtigt ist (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 18 Rn Rn 14; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 24). Eine Auslegungshilfe bietet Art. 20. Unsicherheiten gehen zu Lasten des Anbietenden (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 14).

50

Bei Abhängigkeit der Annahme von weiteren Umständen – z.B. einer Genehmigung – entscheidet das zur Anwendung berufene nationale Recht, ob die AnDORNIS

Art. 18

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nahme bereits bei Zugang wirksam war, weil die Genehmigung zurückwirkt, oder ob die Frist trotz Zugangs der Annahme abgelaufen ist (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 14). c) Angemessene Frist Fehlt eine vom Anbietenden ausdrücklich gesetzte Frist, so muss die Annahme gemäß Abs. 2 Satz 2 innerhalb einer angemessenen Frist zugehen. Maßstab für die Feststellung der Angemessenheit ist gemäß Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Geschäfts einschließlich der Schnelligkeit der vom Anbietenden gewählten Übermittlungsart.

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Als Umstände des Geschäfts sind die Übermittlungszeit für das Angebot, eine Überlegungsfrist und die Übermittlungszeit für die Annahme zu berücksichtigen. Weitere den Parteien bekannte Faktoren sind ebenfalls zu beachten. Die Überlegungsfrist ist aufgrund des Umfangs, des Gegenstands und der Eigenart des vorgeschlagenen Geschäfts zu ermitteln. Der Annehmende muss die Möglichkeit zu einer informierten und überlegten Entscheidung erhalten (MünchKommBGB/ GRUBER, Art. 18 Rn 19; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 18 Rn 23; HERBER/CZERWENKA, Art. 18 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 18 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 18; siehe hierzu auch LG Bielefeld CISG-Online Nr. 174 (18.1.1991, 15 O 201/90)). Zu den beachtenswerten Umständen gehören zum Beispiel die Stabilität der Marktpreise, die Verderblichkeit der Ware, der Termin einer erforderlichen Vertragsabwicklung (Fixgeschäfte) sowie die Notwendigkeit, mit Vorlieferanten oder Kreditgebern zu verhandeln. Auch die Möglichkeit, Vergleichsangebote einzuholen, zählt hierunter. Die Formulierung des Abs. 2 Satz 2 verdeutlicht zudem, dass die vom Anbietenden gewählte Übermittlungsart ein Indiz für die Dringlichkeit des Geschäfts und damit einer erforderlichen Einigung darstellen kann. Die Transportzeit der Willenserklärungen ergibt sich aus der üblichen Übermittlungsdauer des benutzten Kommunikationsmittels. Der Annehmende kann für seine Erklärung auf das gleiche Kommunikationsmittel zurückgreifen, welches für das Angebot benutzt wurde, eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch grundsätzlich nicht (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 27; eingeschränkt WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 18 Rn 24). Den Parteien bekannte Faktoren bilden insbesondere im Vorschlag enthaltene Hinweise, Anweisungen oder Bedingungen, mit denen der Anbietende eine besondere Vorgehensweise des Annehmenden fordert. Daraus kann sich ergeben, dass ein kompliziertes Geschäft aufgrund der vom Anbietenden geforderten Dringlichkeit auch ohne lange Überlegungsfrist angenommen werden muss.

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Eine Frist von mehr als sechs Wochen ist – ohne entsprechende Einzelfallumstände – wohl nach der Rechtsprechung als nicht mehr angemessen anzusehen (OLG Koblenz RIW 1989, 384, 385 (23.12.1988, 2 U 809/87) zum EAG: Frist von 6 Wochen bei Kauf von Feindraht noch angemessen); LG Bielefeld IPRax 1988, 229, 230 (5.6.1987, 12 O 122/86) zum EAG: Frist von 7 Wochen bei Kauf von

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Art. 18

Jeanshosen nicht mehr angemessen; LG Bielefeld CISG-Online Nr. 174 (18.1.1991, 15 O 201/90), Frist von 2 Wochen bei Kauf von Speck noch angemessen).

III.

Rechtsfolgen der Annahme

1. Zeitpunkt und Inhalt 54

Erfüllt die Äußerung des Annehmenden die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit einer Annahme, kommt ein Vertrag gemäß Art. 23 zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieser Äußerung zustande. Bei Zustimmung durch Annahmeerklärung oder annahmegleiches Verhalten ist dies mit Zugang der Äußerung der Fall. Bei einer zugangsfreien Annahmehandlung kommt der Vertrag im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung zustande.

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Geht die Annahmeerklärung verspätet zu, ist das Zustandekommen eines Vertrages gemäß Art. 21 zu beurteilen. Liegt eine erkennbare Beförderungsstörung vor, kommt ein Vertrag aufgrund der allgemeinen Grundsätze zustande, steht aber gemäß Art. 21 Abs. 2 unter dem Vorbehalt der Auflösung infolge einer Erlöschensanzeige des Anbietenden. In allen anderen Fällen der Verspätung kommt ein Vertrag gemäß Art. 21 Abs. 1 nur aufgrund einer Geltungsmitteilung des Anbietenden zustande.

56

Bei vom Angebot abweichendem Erklärungsinhalt der Annahme ist das Vorliegen eines wirksamen Vertrages gemäß Art. 19 zu beurteilen. Bei unwesentlichen Abweichungen kommt der Vertrag entsprechend den allgemeinen Grundsätzen mit dem abweichenden Inhalt zustande, steht aber gemäß Art. 19 Abs. 2 unter dem Vorbehalt der Auflösung aufgrund einer Beanstandungsmitteilung des Anbietenden. Dies gilt auch in Fällen nicht zugangsbedürftigen, annahmegleichen Verhaltens. Die Beanstandungsfrist nach Art. 19 Abs. 2 beginnt allerdings erst mit Kenntnisnahme des Anbietenden zu laufen (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 20). Bei wesentlichen Abweichungen ist ein Vertragsschluss durch die Zustimmungsäußerung des Annehmenden ausgeschlossen, weil diese gemäß Art. 19 Abs. 1 als Gegenangebot zu qualifizieren ist. 2. Rücknahme und Widerruf

57

Art. 22 normiert die Möglichkeit der Rücknahme einer Annahme, soweit die Rücknahmeerklärung dem Anbietenden vor oder in dem Zeitpunkt zugeht, in dem die Annahme wirksam geworden wäre. Die Annahmeerklärung wird durch die Rücknahmeerklärung mit Wirkung ex tunc vollständig aufgehoben. Auch eine zugangsbedürftige Annahmebetätigung nach Abs. 1 kann durch überholende Rücknahme untergehen.

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Art. 18

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Für Fälle des Art. 18 Abs. 3 wird man eine Rücknahme hingegen nicht zulassen können. Eine Rücknahme ist als Willenserklärung kein actus contrarius zur Willensbetätigung. Auch praktisch passt die Rücknahme nicht: Wird die Annahme bereits mit Vornahme einer einaktigen Zustimmungshandlung wirksam, scheidet eine Rücknahme nach Beendigung dieser Handlung aus (allgemein MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 10; a.A. falls dem Annehmenden eine Entscheidungsfrist eingeräumt wurde oder der Anbietende sich selbst einen Widerruf bis zum Fristablauf vorbehalten habe SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 22). Handelt es sich bei der Zustimmungshandlung um einen gestreckten Tatbestand, so z.B. bei mehrstufiger Produktion oder gestuftem Versand, wird man die Zustimmungshandlung – mangels Schutzbedürfnis für den Anbietenden – erst mit Abschluss des letzten Teilakts als beendet ansehen können. Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Annehmende jedoch bereits die Zustimmungsbetätigung uneingeschränkt und folgenlos abbrechen. Eine Rücknahme ist dann nicht mehr möglich und erforderlich (a.A. ACHILLES, Art. 18 Rn 4 („mit Rücknahmewirkung abgebrochen“); kritisch: MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 10 Fn. 21). Praktisch wird das Problem zudem selten auftreten. In der Regel erfährt der Anbietende nichts vom Verhalten des Empfängers (so auch SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 18 Rn 14).

58

Der Widerruf einer Annahme ist für alle denkbaren Erscheinungsformen ausgeschlossen (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 19; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 18 Rn 14). Die Parteien können aber durch besondere Vereinbarung dem Annehmenden ein entsprechendes Recht zur Aufhebung der Annahme nach Wirksamwerden einräumen. Praktisch entspricht dies einem Aufhebungsrecht.

59

3. Rechts- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz Inwieweit Recht- und Geschäftsunfähigkeit, Ableben und Insolvenz einen Einfluss auf die Annahmeerklärung oder -betätigung nach deren Abgabe oder Vornahme ausüben, richtet sich entsprechend den Erläuterungen zum Angebot nach den einschlägigen Vorschriften des jeweiligen international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 3).

60

IV. Abweichende Vereinbarungen Die Parteien können grundsätzlich gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Regelung des Art. 18 teilweise oder vollständig abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25).

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V. 62

Art. 18

Prozessuales

Die Beweislast für die wirksame Annahme – in Form einer Willenserklärung und deren Zugangs – trifft diejenige Partei, die sich auf die Wirksamkeit des Vertrages beruft (Kantonsgericht Freiburg CISG-Online Nr. 964 (11.10.2004, A1 2003 – 70); BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 18 Rn 1 und 5; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 33; allgemein vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28). Beim Verspätungseinwand hat diejenige Partei, die sich auf die Verspätung beruft, die wirksame Fristsetzung zu beweisen (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 18 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 30; a.A. ACHILLES, Art. 18 Rn 6). Ebenso obliegt ihr der Beweis der Verspätung, also des Zugangszeitpunkts (a.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 29; ACHILLES, Art. 18 Rn 6; unklar BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 18 Rn 6 und 12; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 33). Dieses Ergebnis folgt aus der Formulierung des Art. 18 Abs. 2 Satz 2 als Gegennorm. Dies gilt auch für die Vornahme einer zugangsfreie Annahmehandlung nach Art. 18 Abs. 3. Die Beweislast liegt folglich – wie beim Regeltatbestand – bei derjenigen Partei, die sich auf die Wirksamkeit beruft (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 18 Rn 27). Die Gegenansicht möchte hingegen stets den Annehmenden mit dem Beweis der Vornahme des nicht-zugangsbedürftigen Annahmeverhaltens belasten, weil diese Handlung dessen Sphäre zuzurechnen sei und andernfalls für den Anbietenden unüberwindliche Beweisschwierigkeiten entstünden (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 30; im Anschluss auch FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 18 Rn 30; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 18 Rn 16 und 20). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Rechtsprechung hat zu dieser Frage teilweise vom Anbietenden den Vortrag von Tatsachen gefordert, aus denen sich nach objektivem Ermessen der Rückschluss auf die Vornahme der Handlung ergibt. Dem Annehmenden wurde dann auferlegt, diesen Rückschluss zu entkräften (Kantonsgericht Freiburg CISG-Online Nr. 964 (11.10.2004, A1 2003 – 70); ähnlich BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 18 Rn 5). Dem ist im Ergebnis zuzustimmen: Da die zu beweisende Tatsache in der Sphäre des Annehmenden angesiedelt ist, wird man dem Anbietenden – sofern er nach allgemeinen Grundsätzen mit dem Beweis belastet ist – den Nachweis insofern erleichtern, als der Annehmende zur erweiterten Substantiierung eines Bestreitens verpflichtet wird (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28). Die Beweislast für eine etwaige Verspätung des annahmegleichen Verhaltens nach Art. 18 Abs. 3 liegt – ebenso wie im Rahmen des Art. 18 Abs. 2 – bei derjenigen Partei, die sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages beruft (a.A. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 30; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 18 Rn 22 f., wonach stets der Annehmende beweisbelastet sei). Allein aufgrund der sprachlichen Unterschiede besteht kein Anlass, die Beweislast anders zu regeln als bei der Annahme durch zugangsbedürftige Willenserklärung. Deshalb gelten insoweit auch im Übrigen die gleichen Grundsätze.

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Art. 18

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Unabhängig vom Streit um die materiell-rechtliche Bedeutung des kaufmännischen Bestätigungsschreibens im Rahmen des CISG, kommt derartigen Schreiben praktische Bedeutung bei der Beweisführung zu (vgl. z.B. OLG Köln CISGOnline Nr. 127 (22.2.1994, 22 U 202/93); OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 258 (5.7.1995, 9 U 81/94); Cour de Justice de Genève CISG-Online Nr. 722 (13.9.2002, C/11185/2001)).

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Art. 19

Art. 19 [Ergänzungen, Einschränkungen und sonstige Änderungen zum Angebot] (1) Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstige Änderungen enthält, ist eine Ablehnung des Angebots und stellt ein Gegenangebot dar. (2) Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergänzungen oder Abweichungen enthält, welche die Bedingungen des Angebots nicht wesentlich ändern, stellt jedoch eine Annahme dar, wenn der Anbietende das Fehlen der Übereinstimmung nicht unverzüglich mündlich beanstandet oder eine entsprechende Mitteilung absendet. Unterlässt er dies, so bilden die Bedingungen des Angebots mit den in der Annahme enthaltenen Änderungen den Vertragsinhalt. (3) Ergänzungen oder Abweichungen, die sich insbesondere auf Preis, Bezahlung, Qualität und Menge der Ware, auf Ort und Zeit der Lieferung, auf den Umfang der Haftung der einen Partei gegenüber der anderen oder auf die Beilegung von Streitigkeiten beziehen, werden so angesehen, als änderten sie die Bedingungen des Angebots wesentlich. Art. 19 (1) A reply to an offer which purports to be an acceptance but contains additions, limitations or other modifications is a rejection of the offer and constitutes a counter-offer. (2) However, a reply to an offer which purports to be an acceptance but contains additional or different terms which do not materially alter the terms of the offer constitutes an acceptance, unless the offeror, without undue delay, objects orally to the discrepancy or dispatches a notice to that effect. If he does not so object, the terms of the contract are the terms of the offer with the modifications contained in the acceptance. (3) Additional or different terms relating, among other things, to the price, payment, quality and quantity of the goods, place and time of delivery, extent of one party’s liability to the other or the settlement of disputes are considered to alter the terms of the offer materially. Art. 19 1) Une réponse qui tend à être l’acceptation d’une offre, mais qui contient des additions, des limitations ou autres modifications, est un rejet de l’offre et constitue une contre-offre. 2) Cependant, une réponse qui tend à être l’acceptation d’une offre, mais qui contient des éléments complémentaires ou différents n’altérant pas substantiellement les termes de l’offre, constitue une acceptation, à moins que l’auteur de l’offre, sans retard injustifié, n’en relève les différences verbalement ou n’adresse un avis à cet effet. S’il ne le fait pas, les termes du contrat sont ceux de l’offre, avec les modifications comprises dans l’acceptation. 3) Des éléments complémentaires ou différents relatifs notamment au prix, au paiement, à la qualité et à la quantité des marchandises, au lieu et au moment de la livraison, à l’étendue de la responsabilité d’une partie à l’égard de l’autre ou au règlement des différends, sont considérés comme altérant substantiellement les termes de l’offre.

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Art. 19

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Übersicht Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Abweichende Annahme................................................................................................ 2 1. Zustimmungsäußerung ........................................................................................... 3 2. Abweichung ........................................................................................................... 4 3. Umfang der Abweichung ...................................................................................... 10 a) Wesentliche Abweichung (Abs. 3) .................................................................. 11 b) Allgemeine Abgrenzung (Abs. 2)..................................................................... 15 III. Rechtsfolgen einer abweichenden Annahme .............................................................. 17 1. Wesentliche Abweichung ...................................................................................... 17 2. Unwesentliche Abweichung .................................................................................. 20 a) Annahmeerklärung ........................................................................................... 22 b) Beanstandungsmitteilung ................................................................................. 24 3. Verhältnis zur verspäteten Annahme ..................................................................... 35 IV. Sonderfälle ................................................................................................................ 36 1. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben................................................................ 36 2. Kollidierende allgemeine Geschäftsbedingungen ................................................. 37 3. Dissens .................................................................................................................. 43 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 44 VI. Prozessuales ............................................................................................................... 45 I. II.

Literatur COOK, The Need for Uniform Interpretation of the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 50 U. Pitt. L. Rev. 197 (1989); DRASCH, Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle vorformulierter Geschäftsbedingungen im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts, Zürich 1999; U. HUBER, Der UNCITRAL-Entwurf eines Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge, RabelsZ 43 (1979), 413; KRÖLL/ HENNECKE, Kollidierende Allgemeine Geschäftsbedingungen in internationalen Kaufverträgen, RIW 2001, 736; MOCCIA, The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods and the „Battle of the Forms“, 13 Fordham Int'l L.J. 649 (19891990); PILTZ, AGB in UN-Kaufverträgen, IHR 2004, 133

I.


Art. 19 regelt den Vertragsschluss bei gegenüber dem Angebot abweichender Zustimmungsäußerung des Annehmenden. Zweck der Vorschrift ist die Unterscheidung der konsensrelevanten von den insoweit unbeachtlichen Abweichungen. Abs. 1 statuiert den Grundsatz, wonach eine wesentlich abweichende Zustimmungsäußerung als Gegenangebot und nicht als Annahme zu qualifizieren ist. Die Vorschrift spiegelt insofern die Grundlagen traditioneller Vertragsschlussdogmatik wider. Abs. 2 normiert die Ausnahme zu Abs. 1. Danach ist eine unwesentlich abweichende Zustimmungsäußerung als Annahme zu beurteilen. Der Vertragsschluss steht allerdings unter dem Vorbehalt einer Auflösung durch die dem Anbietenden obliegende Beanstandungsmitteilung. Abs. 3 qualifiziert einige Abweichungen ausdrücklich als wesentlich. Aufgrund der umfangreichen AusgestalDORNIS

1

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Art. 19

tung der Auslegungsregel in Abs. 3 werden abweichende Zustimmungsäußerungen praktisch regelmäßig als Gegenangebot und nicht als Annahme einzuordnen sein. Der Anwendungsbereich des Abs. 2 erscheint deshalb eng. Art. 19 erfasst nur die inhaltlich abweichende, nicht jedoch die verspätete Annahme. Die in Abs. 1 enthaltene Gegenangebots-Konzeption wurde weder während der Vorarbeiten, noch auf der Diplomatischen Konferenz angezweifelt. Dagegen war die Aufnahme einer Vorschrift mit dem Regelungsgehalt des Abs. 2 stark umstritten. Im New Yorker Entwurf von 1978 wurde zum Ausgleich der widerstreitenden Auffassungen eine Auslegungsregel in Abs. 3 aufgenommen. Auf der Diplomatischen Konferenz kam es aufgrund einer Vielzahl von Änderungsanträgen zu Abs. 2 und 3 zu einer streitigen Auseinandersetzung. Die Abs. 2 und 3 wurden allerdings im Wesentlichen beibehalten. Mehrere Anträge zur vollständigen Streichung fanden keine Zustimmung (O. R. 286 Art. 17 [19] Nr. 49, 51).

II. 2

Abweichende Annahme

Entspricht das vom Annehmenden formulierte Einverständnis mit dem Angebot nicht dem Gebot der Deckungsgleichheit, liegt eine abweichende Annahmeerklärung im Sinne der Norm vor. Im common law ist plastisch von der so genannten „mirror-image rule“ die Rede (BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 19 Anm. 2.1). Vom Gebot spiegelbildlicher Willenserklärungen wird abgewichen, wenn dem Vorschlag des Anbietenden neue Vertragsbedingungen entgegengesetzt oder in diesem enthaltene Vertragsbedingungen abgelehnt werden. Eine Abweichung in diesem Sinne ist auch gegeben, wenn der Annehmende bei der Annahmeerklärung von einer vereinbarten Form abweicht (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 3). 1. Zustimmungsäußerung

3

Voraussetzung für die Anwendung des Art. 19 ist das Vorliegen einer Zustimmungsäußerung, die eine Annahme darstellen soll. Ist die Äußerung des Annehmenden von vornherein nicht als Zustimmung zum Vorschlag des Anbietenden, sondern als Nachfrage oder als ausdrückliches Gegenangebot zu qualifizieren, kommt ein Vertragsschluss nicht in Betracht. Die Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Abweichungen ist dann unerheblich. Entscheidend für die Abgrenzung ist nach Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtung aller Umstände des Einzelfalls. Auch etwaige Gepflogenheiten oder Handelsbräuche sind zu beachten (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 4 f.; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 4; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 6; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 3; HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 8).

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Art. 19

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2. Abweichung Die Annahme muss vorbehaltlos erfolgen und mit dem Angebot übereinstimmen (vgl. Art. 18). Voraussetzung für eine Abweichung ist daher eine Divergenz zwischen Angebot und Annahme. Diese kann sowohl aus einer inhaltlichen, als auch aus einer formellen Abweichung bestehen. Letzteres gilt insbesondere dann, wenn der Anbietende die Einhaltung eines bestimmten Annahmeverfahrens zur Bedingung gemacht hat.

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Als Formen der Abweichung führen Abs. 1 „Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstige Änderungen“ und Abs. 2 und 3 „Ergänzungen oder Abweichungen“ an. Die englische und französische Fassung weisen noch deutlichere sprachliche Unterschiede auf („additions, limitations or other modifications“ und „additional or different terms“ sowie „des additions, des limitations ou autres modifications“ und „des éléments complémentaires ou différents“). Eine Differenzierung ist trotz der terminologischen Abweichungen nicht angezeigt (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 5).

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Keine Divergenz liegt vor, wenn die Annahme im Gegensatz zum Angebot die ausdrückliche Aufzählung ohnehin anwendbarer Regelungen des CISG enthält (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 9). Gleiches gilt für Abweichungen, die zwar nicht vom Wortlaut des Angebots umfasst sind, die sich aber aufgrund einer Auslegung aufgrund von Verhandlungen, Gepflogenheiten oder einer Rahmenvereinbarung aus dem Angebot ergeben (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 19 Rn 2).

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Für die Behandlung von sprachlichen Ungenauigkeiten und typographischen Fehlern ist wie folgt zu verfahren: Nach der überwiegenden Auffassung soll eine beachtliche Divergenz nur bei einer unterschiedlichen materiellen Erklärungsbedeutung vorliegen, nicht aber dann, wenn die Divergenz nur auf äußeren Umständen und nicht auf einem fehlenden materiellen Konsens beruht (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 9; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 7). Teilweise wurde dagegen bereits bei solchen Unterschieden eine Anwendung des Abs. 2 gefordert (zu den widerstreitenden Auffassungen: BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 19 Anm. 1.5). Die Frage klärt sich bei Anwendung der Vertragsauslegungsregeln: Art. 19 unterscheidet seinem Wortlaut nach nicht zwischen materiellen und formellen Abweichungen. Aus den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen folgt zudem, dass für die Feststellung der Erklärungsbedeutung nicht allein ihre Form, sondern auch ihr Inhalt zu berücksichtigen ist. Deshalb ist zunächst der jeweilige materielle Inhalt der sich gegenüberstehenden Willenserklärungen durch Auslegung zu ermitteln. Stimmen die Erklärungen überein, findet Art. 19 keine Anwendung. Bestehen dagegen materielle Unterschiede – wenn auch möglicherweise lediglich aufgrund typographischer oder sprachlicher Abweichungen – sind die Rechtsfolgen

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Art. 19

anhand der Regelungen der Art. 19 zu bestimmen. Eine falsa demonstratio unterfällt demnach mangels tatsächlicher inhaltlicher Abweichung nicht dem Art. 19 (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 5). 8

Problematisch ist die Beurteilung in Fällen einer über das Angebot hinausreichenden Annahme, so z.B. wenn der Annehmende statt der im Angebot genannten Menge eine größere Anzahl Waren nennt. Hier ist durch eine Auslegung beider Erklärungen zu ermitteln, ob eine abweichende Annahme oder eine übereinstimmende Annahme mit zusätzlichem Angebot vorliegen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 8; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 8).

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In allen anderen Fällen einer Abweichung liegt ein Verstoß gegen das Gebot der Deckungsgleichheit und damit eine Divergenz von Angebot und Annahme vor. Dabei ist unerheblich, ob es sich um eine Abweichung zu Lasten oder zugunsten des Anbietenden handelt. 3. Umfang der Abweichung

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Art. 19 unterscheidet hinsichtlich der Anwendung der in den Abs. 1 und 2 enthaltenen Regelungen zwischen wesentlichen und unwesentlichen Abweichungen. Eine Aufzählung für Beispiele wesentlicher Abweichungen findet sich in Abs. 3. Für die Beurteilung im Einzelfall ist darum zunächst entscheidend, ob die konkrete Abweichung einen der Vertragspunkte in Abs. 3 erfüllt. Bei Abweichung in anderen Vertragspunkten hat die Feststellung der Wesentlichkeit aufgrund der allgemeinen Auslegungsregel zu erfolgen. a) Wesentliche Abweichung (Abs. 3)

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Die in Abs. 3 genannten Punkte sind grundsätzlich als wesentliche Abweichung zu qualifizieren. Die nicht abschließende Aufzählung umfasst neben den essentialia negotii auch allgemeine Modalitäten der Vertragserfüllung. Umstritten ist, ob es sich hierbei um eine unwiderlegbare Vermutung (HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 19 Rn 9; HEUZÉ Anm. 186; wohl auch BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 19 Anm. 2.7) oder um eine abdingbare Qualifizierung handelt (OGH CISG-Online Nr. 269 (20.3.1997, 2 Ob 58/97m); stillschweigend OLG Naumburg CISG-Online Nr. 512 (27.4.1999, 9 U 146/98); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 8b; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 13; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 19 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 16). Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Regelung eine Ausnahme von dem in Art. 6 verankerten Grundsatz der Parteiautonomie darstellt. Ein Ausschluss der Anwendung des Abs. 3 kann sich daher aus DORNIS

Art. 19

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einer stillschweigenden Abrede, einem Handelsbrauch oder Gepflogenheiten der Parteien ergeben. Liegt in der Annahme eine Ergänzung oder Abweichung bei einem oder mehreren der angeführten Abweichungspunkte, kann diese nur dann als unwesentlich qualifiziert werden, wenn sich dies aufgrund einer besonderen Vereinbarung zwischen den Parteien ergibt. Abzugrenzen sind Fälle des Abs. 3 von vertraglichen Vereinbarungen, bei denen der Anbietende dem Annehmenden ausdrücklich oder konkludent das Recht einräumt, eine Vertragsbedingung im Hinblick auf die in Abs. 3 genannten Punkte einseitig festzulegen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 8). Art. 19 scheidet auch aus, wenn es sich um eine Änderung oder Ergänzung handelt, die für den Anbietenden ausschließlich günstiger ist oder wenn diese rechtlich und wirtschaftlich ganz offensichtlich ohne Belang ist (OGH CISG-Online Nr. 269 (20.3.1997, 2 Ob 58/97m); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 8b; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 8). Gerade im Hinblick auf die zuletzt genannte Ausnahme ist jedoch Vorsicht geboten. Schließlich können sich sämtliche – auch geringfügige – Änderungen der Vertragsmodalitäten je nach Sachverhalt unterschiedlich auswirken (zweifelhaft deshalb SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 19 Rn 3 zur Verschiebung des Lieferdatums unter Verweis auf vermeintlich lange Lieferfrist).

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Abs. 3 kommt auch dann zur Anwendung, wenn sich nur eine von mehreren Abweichungen auf die betreffenden Vertragspunkte bezieht. Für Abweichungen mit ausschließlichem Bezug auf sonstige Vertragspunkte findet Abs. 3 aber keine Anwendung. Dagegen enthält Abs. 3 keine abschließende Regelung im Hinblick auf die Frage, welche Vertragspunkte überhaupt Grundlage einer wesentlichen Abweichung sein können. Insoweit ist auf die allgemeine Abgrenzung zurückzugreifen.

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Die Norm umfasst die Mehrzahl aller praktisch denkbaren Abweichungen (BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 19 Anm. 2.7 („It is more difficult to think of clauses that would not come within paragraph (3) but provisions dealing with such matters as the packaging of the goods or the particular carrier or vessel on which shipment is to be made are examples“.); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 6). Von der Rechtsprechung wurden z.B. als wesentliche Abweichungen eingeordnet: Preisänderung (Magellan International Corporation v. Salzgitter Handel GmbH CISG-Online Nr. 439 (7.12.1999, 99 C 5153 (N.D. Ill. 1999); ebenso OGH CISGOnline Nr. 573 (9.3.2000, 6 Ob 311/99z); Handelsgericht Zürich CISG-Online Nr. 227 (10.7.1996, HG 940513)); Zeitpunkt der Zahlung (offen gelassen von OGH CISG-Online Nr. 224 (6.2.1996, 10 Ob 518/95)); Bestellung abweichender Stückzahl und weiterer Artikel (OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 110 (4.3.1994, 10 U 80/93); ebenso OLG Frankfur/M. CISG-Online Nr. 185 (23.5.1995, 5 U 209/94)); Bestellung abweichender Warenqualität bei DURAN-Glas (OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 137 (31.3.1995, 25 U 185/94)); Änderung der Ver-

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Art. 19

packung bei Schweinespeck (OLG Hamm CISG-Online Nr. 57 (22.9.1992, 19 U 97/91)); Änderung der Lieferzeit (OLG München CISG-Online Nr. 143 (8.2.1995, 7 U 1720/94)); jeweils zur Einbeziehung einer Schiedsklausel: Cour de Cassation CISG-Online Nr. 344 (16.7.1998, Arrêt no. 1309P, Pourvoi no. J96 – 11.984); OLG Frankfurt/M. CISG-Online Nr. 1385 (26.6.2006, 26 Sch 28/05); Filanto S.p.A. v. Chilewich International Corporation CISG-Online Nr. 45 (14.4.1992, 91 CIV 3253 (CLB) (S.D.N.Y.)). b) Allgemeine Abgrenzung (Abs. 2) 15

Art. 19 enthält über Abs. 3 hinaus keine ausdrückliche Abgrenzungsregel. Ein Klauselvorschlag für Abs. 3 („unless the offeree by virtue of the offer or the particular circumstances of the case has reason to believe they are acceptable to the offeror“), welcher als Grundlage für eine Abgrenzung hätte herangezogen werden können, wurde auf der Diplomatischen Konferenz gestrichen (O.R. 286 Art. 17 [19] Nr. 53). Dabei wurde vor allem auf den übermäßig subjektiven Charakter der Klausel hingewiesen, welcher Ungewissheit und Unsicherheit zur Folge hätte (O.R. 284 f. Art. 17 [19] Nr. 26, 34, 43). Es bleibt deshalb außerhalb des Abs. 3 bei einer Abgrenzung nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Für die Beurteilung der Wesentlichkeit ist darauf abzustellen, ob die angediente Vertragsdurchführung aufgrund der Abweichung eine Veränderung erfährt, welche aus neutraler Sicht als so unbedeutend anzusehen ist, dass der Anbietende eher ihre Hinnahme akzeptieren als auf einer Ablehnung beharren wird. Maßgebend hierfür sind nach Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten und der Maßstab einer vernünftigen Person. Eine Abweichung ist immer dann wesentlich, wenn der Anbietende ausdrücklich betont hat, dass auf den betreffenden Vertragspunkt besonderes Gewicht gelegt werde (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 10). Eine unwesentliche Abweichung liegt hingegen vor, wenn ein redlicher und umfassend informierter Anbietender die Annahme im konkreten Fall ohne Beanstandung hinnehmen würde (SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 19 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 19; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 13). Dies wird auch für Änderungen vertreten, welche den Anbietenden ausschließlich bevorzugen (OGH CISG-Online Nr. 269 (20.3.1997, 2 Ob 58/97m)). Zur weiteren Verobjektivierung des Maßstabs kann zudem auf den jeweiligen Umfang der Abweichung unter Beachtung des konkreten Vertrages abgestellt werden: Je nach Gewicht des geänderten Vertragspunkts erlangt der Umfang der Abweichung Bedeutung. Ein für den Vertrag bedeutender Umstand kann bereits durch eine geringfügige Abweichung zwischen Angebot und Annahme im Sinne des Art. 19 wesentlich geändert werden. Umgekehrt sind Änderungen nebensächlicher Punkte teilweise bis zur vollständigen Streichung unwesentlich (FERRARI/KIENINGER/ MANKOWSKI, Art. 19 Rn 8). Aufgrund der Bedeutung für die Vertragsabwicklung gelten grundsätzlich als wesentlich die Forderung einer Vertragsstrafe, nach Sicherheiten oder zusätzlichen Vertragsauflösungsmöglichkeiten. Dies gilt auch bei Rechtswahl-, Schieds- und DORNIS

Art. 19

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Gerichtsstandsklauseln (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 23 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 19; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 11; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 19 Rn 5). Zweifelhaft ist dies bei vom CISG abweichenden Formverlangen (a.A. FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 25), nicht jedoch bei Abreden, die mündliche Änderungen eines schriftlichen Vertrages ausschließen. Umstritten ist, ob eine Abweichung von der im Angebot für die Annahme geforderten Form stets als wesentlich einzuordnen ist (so wohl MünchKommHGB/FERRARI, Art. 18 Rn 4; a.A. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 8). Als Beispiel für unwesentliche Abweichungen werden die Angabe einer abweichenden Bankverbindung oder die geringfügige Änderung der Lieferadresse sowie den Vertragspartner nicht belastende Änderungen technischer Details genannt. Ebenso sollen Änderungen zur Verpackung und Versendung unwesentlich sein (BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 19 Anm. 2.7; HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 12 f.; mit Einschränkungen MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 13). Von der Rechtsprechung wurden z.B. als unwesentliche Abweichungen eingeordnet: AGB-Regelung zur Reklamationsfrist (LG Baden-Baden CISG-Online Nr. 24 (14.8.1991, 4 O 113/90)); Preisänderungsklausel zur Anpassung bei Preissteigerung und -verfall (Cour de Cassation CISG-Online Nr. 138 (4.1.1995, 92 – 16.993) sowie Cour d’appel de Paris CISG-Online Nr. 222 (22.4.1992, Fauba v. Fujitsu) zum gleichen Fall); Vertraulichkeitsklausel (Fovárosi Biróság Budapest CISG-Online Nr. 43 (10.1.1992, G.50.289/1991/32)); Änderung der Transportkosten (OLG Koblenz CISG-Online Nr. 716 (4.10.2002, 8 U 1909/01)); Änderung der Lieferzeit (OLG Naumburg CISG-Online Nr. 512 (27.4.1999, 9 U 146/98)).

III.

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Rechtsfolgen einer abweichenden Annahme

1. Wesentliche Abweichung Eine wesentlich abweichende Annahmeerklärung ist gemäß Abs. 1 als Gegenangebot zu qualifizieren und stellt keine wirksame Annahme des Angebots dar. Aufgrund der ausdrücklichen Formulierung bedeutet das Gegenangebot gleichzeitig eine Ablehnung des Angebots gemäß Art. 17. Dies hat zur Folge, dass mit Zugang des Gegenangebots das ursprüngliche Angebot untergeht und auch nicht mehr durch eine nachträgliche, nicht abweichende Annahmeerklärung des Ablehnenden angenommen werden kann.

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Für das Gegenangebot gelten die allgemeinen Vorschriften über Angebote. Der ursprünglich Anbietende kann das Gegenangebot deshalb durch Absenden einer Auftragsbestätigung annehmen (OLG Koblenz CISG-Online Nr. 716 (4.10.2002, 8 U 1909/01)).

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Art. 19

Soweit das Gegenangebot nicht alle Anforderungen an den bestimmten Mindestinhalt gemäß Art. 14 erfüllt, fehlt es eigentlich an einem wirksamen Angebot. In derartigen Fällen ist zu prüfen, ob der Annehmende diejenigen Bedingungen des ursprünglichen Angebots, zu denen das Gegenangebot keinen abweichenden Vorschlag enthält, stillschweigend in seine Erklärung für den Fall einer fehlenden Annahme aufgenommen hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 11). Das Gegenangebot kann zudem bei Abweichungen, die – trotzdem sie wesentlich sind – noch im Rahmen der durch die vorangegangenen Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien abgesteckten Erwartungen liegen, als mit einem Zugangsverzicht (Art. 18 Abs. 3) verbunden erscheinen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 12). In den übrigen Fällen setzt ein wirksamer Vertragsschluss gemäß Art. 23 die Annahme des Gegenangebots durch eine Annahmeerklärung des ursprünglich Anbietenden voraus. 2. Unwesentliche Abweichung

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Eine unwesentlich abweichende Zustimmungsäußerung ist gemäß Abs. 2 als wirksame Annahme zu qualifizieren und führt grundsätzlich zu einem Vertragsschluss mit dem Inhalt der veränderten Annahme. Dieser Vertrag ist auflösend bedingt bis zum Ablauf der Beanstandungsfrist (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 14; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 27; unklar HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 15).

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Die Annahme unter unwesentlichen Abweichungen schafft eine Beanstandungsobliegenheit für den Anbietenden. Diesem obliegt die Prüfung, ob eine wesentliche oder eine unwesentliche Abweichung vorliegt. Er trägt damit auch das Risiko, bei Fehleinschätzung der Wesentlichkeit an den Vertrag mit objektiv lediglich unwesentlicher Abweichung gebunden zu sein (SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 19 Rn 4). a) Annahmeerklärung

22

Auf die als Annahme geltende unwesentlich abweichende Zustimmungsäußerung finden die allgemeinen Vorschriften für eine Annahme Anwendung. Die Annahmeerklärung hat daher die sonstigen Anforderungen an Rechtzeitigkeit und Zugang zu erfüllen und kann auch nur unter den Voraussetzungen des Art. 22 zurückgenommen werden. Zur Rechtslage bei einer Verspätung vgl. unten Rn 35.

23

Der Inhalt des Vertrages setzt sich bei einer unwesentlich abweichenden Annahmeerklärung gemäß Abs. 2 Satz 2 aus den unveränderten Vertragsmodalitäten des Angebots und den durch die abweichende Annahme abgeänderten Vertragspunkten zusammen.

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b) Beanstandungsmitteilung Die Beanstandungsmitteilung des Anbietenden ist eine Willenserklärung, aus der sich ernsthaft und zweifelsfrei ergibt, dass der Anbietende eine Vertragsdurchführung zu den geänderten Bedingungen ablehnt (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 21). Eine Beanstandung aus anderen Gründen – also ohne Bezug auf die Abweichung – ist hierfür nicht ausreichend (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 13). Da die Anbietenden der Beanstandungsobliegenheit nur in den seltensten Fällen nachkommen, kommt der Vertrag bei unwesentlichen Abweichungen praktisch regelmäßig zu den Bedingungen der Annahmeerklärung zustande (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 15).

24

Mit Ausnahme der Fälle der Artt. 12, 96 ist eine besondere Form für die Beanstandungsmitteilung nicht vorgeschrieben. Sie muss daher weder der Kommunikationsart des Angebots oder der Annahme entsprechen, noch mit dem gleichen Kommunikationsmittel wie diese übermittelt werden (vgl. Art. 14 Rn 5). Die Verwendung einer besonderen Formulierung oder Bezeichnung ist nicht erforderlich.

25

Die Art der Abgabe ist dagegen erheblich. Es kommt nur eine mündliche oder eine verkörperte Mitteilung in Betracht (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 14). Ein konkludentes Verhalten genügt nicht. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, der auf eine mündliche Beanstandung („objects orally“, „relève les différences verbalement“) oder die Absendung einer Mitteilung („dispatches a notice“, „adresse un avis“) abstellt.

26

Der Anbietende muss die Beanstandungsmitteilung „unverzüglich“ mündlich äußern oder – bei verkörperter Mitteilung – absenden. Unter Beachtung der Formulierungen und Übersetzungen in Art. 21 ist die Auslegung der deutschen Übersetzung im Verhältnis zum englischen und französischen Originaltext („without undue delay“ und „sans retard injustifié“) nicht unzweifelhaft. Der Formulierung kann daher nicht ohne weiteres die Bedeutung des im deutschen Recht bekannten Begriffs eines Handelns „ohne schuldhaftes Zögern“ zugewiesen werden (a.A. FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 30; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 16; HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 14; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 19 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 19 Rn 4). Auch sonstige Formulierungen, so z.B. ein Handeln „ohne vermeidbaren Aufschub“ (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 13) oder unter „Inanspruchnahme von nicht mehr als der erforderlichen Zeit“ (PILTZ, § 3 Rn 99) schaffen keine Klarheit.

27

Entscheidend ist vielmehr, welcher Zeitrahmen dem Anbietenden auf der Grundlage des Regelungszwecks höchstens eingeräumt werden kann. Der Anbietende ist im Gegensatz zu Art. 21 nicht gehalten, seine Erklärung sofort abzugeben. Zudem wird man davon ausgehen müssen, dass dem Anbietenden je nach dem Umfang

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der Abweichungen und Ergänzungen zunächst eine Prüfungs- und Überlegungsfrist eingeräumt werden muss. Die Dauer wird sich nach den Umständen des Einzelfalls bestimmen. Da grundlegende Vertragsmodalitäten nicht betroffen sind, ist jedoch sowohl für Prüfung als auch für Überlegung kein übermäßig langer Zeitraum einzuräumen. Insgesamt dürfte es sich bei Prüfungs- und Überlegungsfrist zusammen immer um einen Zeitraum von wenigen Tagen handeln. Die Frist beginnt zu dem Zeitpunkt, in dem der Anbietende von der abweichenden Annahmeerklärung unter gewöhnlichen Umständen hätte Kenntnis erlangen können. 29

Die Beanstandungsmitteilung ist aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht zugangsbedürftig. Ein Absenden genügt (HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 14; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 13; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 21; unklar NEUMAYER/MING, Art. 19 Anm. 2; kritisch auch FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 30). Das Übermittlungsrisiko trägt darum der Annehmende (MünchKommBGB/ GRUBER, Art. 19 Rn 15; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 16; kritisch FERRARI/ KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 30). Eine entsprechende Klarstellung in der Formulierung wurde aufgrund eines deutschen Antrags auf der Diplomatischen Konferenz in die Vorschrift aufgenommen (O.R. 329 Art. 17 [19] Nr. 11). Die Versendung der Mitteilung muss allerdings dem Grundsatz einer ordnungsgemäßen Absendung nach Art. 27 (hinsichtlich Frankierung, Adressierung und sonstigen Förmlichkeiten) entsprechen (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 30; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 21). Im Übrigen gelten auch für die Beanstandungsmitteilung die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für Willenserklärungen (vgl. Art. 14 Rn 3 ff.).

30

Eine vorzeitige oder vorweggenommene Beanstandungsmitteilung ist unwirksam, weil Art. 19 eine entsprechende Mitteilung des Anbietenden erst nach Zugang der abweichenden Annahmeerklärung zulässt. Jedenfalls insoweit kommt Abwehrklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Bedeutung zu (a.A. FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 38; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 26; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 19 Rn 15; vgl. unten Rn 37 ff.).

31

Da Art. 19 Abs. 2 die unwesentlich abweichende Annahmeerklärung ausnahmslos als wirksame Annahme behandelt, kann das Angebot auch nur unter den Voraussetzungen des Art. 16 in Form eines Widerrufs zum Untergang gebracht werden. Der Widerruf ist gemäß Art. 16 Abs. 1 aber nur bis zur fristgerechten Abgabe der abweichenden Annahmeerklärung zulässig.

32

Die Rücknahme einer Beanstandungsmitteilung ist unwirksam, weil bereits ihre Entäußerung in Form der mündlichen Beanstandung oder der Absendung zur Unwirksamkeit des Angebots und der abweichenden Annahmeerklärung führt. Durch eine Rücknahme der Beanstandungsmitteilung leben das Angebot und die DORNIS

Art. 19

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Annahme hierzu nicht wieder auf. Man wird in der Rücknahmeerklärung jedoch möglicherweise ein neues Angebot auf Abschluss des Vertrages zu den Bedingungen der Annahme sehen können. Mit Absendung der wirksamen Beanstandungsmitteilung wird der Vertrag aufgehoben. Die Beanstandungsmitteilung setzt keinen Vertrag zu den Bedingungen des Angebots in Kraft (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 14). Aufgrund des Vertragsuntergangs ist auch das ursprüngliche Angebot nicht mehr vorhanden. Der Annehmende kann deshalb auch durch Abgabe einer nicht abweichenden Annahmeerklärung den Vertrag nicht mehr zu den im Angebot enthaltenen Bedingungen herbeiführen. Diese Regelung ist für die Parteien unter Umständen unbefriedigend. Auf der Diplomatischen Konferenz wurde ein Antrag der Niederlande mit dem Inhalt, dass der Annehmende auf eine Beanstandungsmitteilung hin die Abweichungen sollte zurückziehen können und damit der Vertrag zu den Bedingungen des Angebotes in Kraft bleiben würde, mangels Unterstützung zurückgenommen (O.R. 96 Art. 17 [19] Nr. 3 lit. iii und 286 Art. 17 [19] Nr. 59). Möglicherweise ergibt sich aus der Beanstandung aber durch Auslegung eine Erneuerung oder Wiederholung des alten Angebots. Dann kann der Empfänger den Vertrag durch Annahme ohne Ergänzungen oder Abweichungen zustande bringen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 18).

33

Die Beanstandung einer lediglich unwesentlichen abweichenden Annahme kann unter bestimmten Umständen als treuwidrig und damit unwirksam eingeordnet werden. Dies gilt z.B. bei lediglich geringfügigen und für den Anbietenden nicht belastenden Änderungen, die allerdings für den Annehmenden von entscheidender Bedeutung sind (HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 14).

34

3. Verhältnis zur verspäteten Annahme Die Artt. 19 und 21 regeln unterschiedliche Sachverhalte. Eine gleichzeitige oder parallele Anwendung ist aber nicht ausgeschlossen. Bei sowohl abweichender als auch verspäteter Annahme lassen sich deshalb verschiedenen Varianten unterscheiden. Liegt eine wesentlich abweichende Annahmeerklärung und damit ein Gegenangebot nach Art. 19 Abs. 1 vor, kommt ein Vertrag aufgrund fehlender Annahme sowohl bei Geltungsmitteilung, als auch bei einer bloßen Beförderungsstörung zunächst nicht zustande (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 21 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 8). Eine Geltungsmitteilung wird aber regelmäßig als Annahme des Gegenangebots auszulegen sein. Beruht die Verspätung bei einer unwesentlich abweichenden Annahmeerklärung auf anderen Gründen als einer Beförderungsstörung, kommt es trotz Art. 19 DORNIS

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Abs. 2 nicht zum Vertragsschluss, weil Art. 21 Abs. 1 für diesen Fall der Verspätung einen Genehmigungsvorbehalt vorsieht. In diesem Fall wird die Annahme erst mit Unterrichtung über die Geltung oder Absendung der Geltungsmitteilung wirksam (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 12). Fraglich ist, ob eine inhaltlich nur unwesentlich abweichende, aber nach Art. 21 Abs. 1 verspätet zugegangene Annahmeerklärung als Gegenangebot aufgefasst werden kann (so STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 7 f.; U. HUBER RabelsZ 43 (1979), 413, 443 f.). Dies hätte zur Folge, dass der Anbietende das Gegenangebot innerhalb der Frist des Art. 18 Abs. 2 Satz 2 annehmen könnte, was ihn gegenüber dem Annehmenden im Vergleich zur kurzen Frist des Art. 21 Abs. 1 bevorzugte. Insbesondere könnten sich für den Anbietenden – bei Änderungen der Marktlage – Möglichkeiten der Spekulation ergeben (ablehnend deshalb MünchKommBGB/ GRUBER, Art. 21 Rn 14; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 21 Rn 3; ACHILLES, Art. 19 Rn 1; unentschieden FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 17). Für die praktisch wenig relevante Auseinandersetzung wird man dem Wortlaut des Art. 21 Abs. 1 folgen müssen. Demnach regelt die Vorschrift die verspätete Willenserklärung lediglich „als Annahme“ (zutreffend STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 8). Liegt schließlich eine inhaltlich unwesentlich abweichende, lediglich aufgrund einer erkennbaren Beförderungsstörung verspätete Annahmeerklärung vor, erfolgt der Vertragsschluss gemäß Art. 23 zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Annahme, weil insofern sowohl Art. 19 Abs. 2 als auch Art. 21 Abs. 2 die Gleichsetzung der abweichenden oder verspäteten Annahmeerklärung mit einer wirksamen Annahme vorsehen. Dieser wirksam abgeschlossene Vertrag kann durch den Anbietenden entweder durch eine Beanstandungsmitteilung oder eine Erlöschensanzeige aufgehoben werden. Hierbei sind allerdings die unterschiedlichen Fristen für die Absendung der jeweiligen Erklärungen zu beachten: Die Erlöschensanzeige muss schneller erfolgen als die Beanstandungsmitteilung (vgl. Art. 21 Rn 28 und 14 sowie oben Rn 28). Erfolgt eine Erlöschensanzeige erst nach Ablauf der Prüfungs- und Überlegungsfrist nach Art. 19 Abs. 2 ist sie verspätet, damit unwirksam und führt nicht zur Aufhebung des Vertrages. Erfolgt die Anzeige zwar nicht sofort, aber noch innerhalb der Frist des Art. 19 Abs. 2, kann sich der Anbietende zwar nicht auf die Verspätung der Annahme wohl aber auf die Abweichung berufen.

IV. Sonderfälle 1. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben 36

Für ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, welches der Anbietende nach Erhalt einer Annahme dem Annehmenden übersendet, bestehen im Rahmen des CISG keine besonderen Bestimmungen. Es ist deshalb vom Grundsatz auszugehen, dass ein derartiges nachvertragliches Schreiben keine Wirkungen entfaltet. Ausführlich hierzu und zu den möglichen Ausnahmen vgl. Art. 18 Rn 28 ff..

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2. Kollidierende allgemeine Geschäftsbedingungen Die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen in internationale Kaufverträge richtet sich nach den Vorschriften der Artt. 14 ff. unter Berücksichtigung der Auslegungsregeln des Art. 8. Eine besondere Regelung besteht insoweit nicht (vgl. ausführlich Vor Artt. 14 ff. Rn 6 ff.). Auch für kollidierende allgemeine Geschäftsbedingungen („battle of forms“ , „bataille des formulaires“) fehlt es an einer speziellen Regelung. Auf der Diplomatischen Konferenz wurde ein Antrag Belgiens (O.R. 96 Art. 17 [19] Nr. 3 [ix]) auf Aufnahme eines neuen Abs. 4 mit dem Inhalt, dass im Falle von kollidierenden allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Vertrag ohne die sich widersprechenden Klauseln zustande kommen solle, abgelehnt (O.R. 289 Art. 17 [19] Nr. 102; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 40). Die Beifügung von abweichenden allgemeinen Geschäftsbedingungen ist darum grundsätzlich allein nach den Regelungen des Art. 19 zu beurteilen (BGH CISG-Online Nr. 651 (9.1.2002, VIII ZR 304/00); STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 20; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 14; a.A. Ebenroth östJurBl. 1986, 681, 686). Weder besteht eine externe, noch eine interne Regelungslücke (Hoge Raad CISG-Online Nr. 1002 (28.1.2005, C03/290HR); OLG Linz CISG-Online Nr. 1376 (23.3.2005, 6 R 200/04f); STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 2 und 20; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 32 f.; Janssen IHR 2005, 155 ff.; a.A. noch U. HUBER RabelsZ 43 (1979), 413, 444 f.).

37

Für das Zustandekommen und den Vertragsinhalt ist zunächst die Unterscheidung zu treffen, ob die mit der Annahme übersandten allgemeinen Geschäftsbedingungen eine wesentliche oder eine unwesentliche Abweichung von denjenigen des Anbietenden enthalten (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 19). Dabei kann weder die Einbeziehung von eigenen Geschäftsbedingungen in die Annahme eines vom Anbietenden ohne Geschäftsbedingungen gemachten Angebots, noch die Übersendung abweichender Geschäftsbedingungen in allen Fällen als wesentliche Abweichung qualifiziert werden (HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 21; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 19 Rn 9; ACHILLES, Art. 19 Rn 2; differenzierend PILTZ IHR 2004, 133, 135). Eine wesentliche Abweichung fehlt z.B. in Fällen, in denen die beigefügten Geschäftsbedingungen lediglich formale Abweichungen aufweisen. In der Praxis stimmen die von den Vertragsparteien jeweils benutzten Geschäftsbedingungen allerdings tatsächlich regelmäßig nicht überein, insbesondere bei der Verwendung von Abwehrklauseln.

38

Bei einer unwesentlichen Abweichung der Klauseln kommt der Vertrag gemäß Art. 19 Abs. 2 mit den abweichenden Klauseln der allgemeinen Geschäftsbedingungen des Annehmenden zustande und bleibt wirksam, soweit der Anbietende keine Beanstandungsmitteilung abgibt. In Bezug auf inhaltlich übereinstimmende Klauseln besteht kein Zweifel, dass diese in den Vertrag einbezogen werden. Dies gilt auch für Bestimmungen, die von der anderen Seite nicht abgelehnt werden

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(OGH CISG-Online Nr. 644 (13.9.2001, 6 OB 73/01f); MünchKommBGB/ GRUBER, Art. 19 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 21; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 15). Praktisch handelt es sich bei diesem Fall jedoch um die Ausnahme: Vor dem Hintergrund der umfangreichen Festlegung wesentlicher Vertragspunkte in Art. 19 Abs. 3 kann bei sich widersprechenden Regelungen allgemeiner Geschäftsbedingungen nur in den seltensten Fällen von einer unwesentlichen Abweichung ausgegangen werden. Ein Rückgriff auf die Konstruktion von Abwehrklauseln als vorweggenommene Beanstandungsmitteilungen nach Abs. 2 Satz 2 ist darum nicht nur dogmatisch zweifelhaft (vgl. Rn 30), sondern auch praktisch überflüssig. 40

Problematisch ist die Beurteilung bei Verwendung allgemeiner Abwehrklauseln oder bei sich widersprechenden Vertragsbedingungen zu wesentlichen Regelungspunkten. Die Vertreter einer beachtlichen Ansicht – der so genannten „Restgültigkeitstheorie“ oder „knock-out rule“ – gehen davon aus, dass die kollidierenden Regelungen im Umfang des Konflikts ausfallen und insoweit auf Vorschriften des CISG oder des anwendbaren nationalen Rechts zurückzugreifen sei (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 25; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 23 ff.; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 19 Rn 5; HONNOLD Art. 19 Rn 170.4; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 24; WITZ/SALGER/ LORENZ/WITZ, Art. 19 Rn 14 ff.; ACHILLES, Art. 19 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER, Art. 19 Rn 3; Cour de Cassation CISG-Online Nr. 344 (16.7.1998, Arrêt no. 1309P, Pourvoi no. J96 – 11.984); AG Kehl CISG-Online Nr. 162 (6.10.1995, 3 C 925/93)). Die Gegenansicht kann sich auf den Wortlaut des Art. 19 Abs. 2 berufen, wonach die im deutschen Recht zumindest zeitweise mehrheitlich vertretene „Theorie des letzten Wortes“ oder „last-shot rule“ zu gelten habe (BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 19 Anm. 2.5; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 15; PILTZ IHR 2004, 133, 137; HERBER/CZERWENKA, Art. 19 Rn 18; wohl auch NEUMAYER/MING, Art. 19 Anm. 6; OLG Linz CISG-Online Nr. 1376 (23.3.2005, 6 R 200/04f); OLG München CISG-Online Nr. 310 (11.3.1998, 7 U 4427/97); ICC (International Court of Arbitration) CISG-Online Nr. 236 (23.1.1997, 8611/HV/JK)); OLG Hamm NJW 1983, 523, 524 (18.10.1982, 2 XW 29/82) zum EAG); LG Landshut RIW 1977, 2033 (14.7.1976, HK O 135/75) zum EAG)). Höchstrichterlich wurde die Frage bislang nicht abschließend entschieden (vgl. BGH CISG-Online Nr. 651 (9.1.2002, VIII ZR 304/00); OGH CISG-Online Nr. 644 (13.9.2001, 6 OB 73/01f)). Die Entscheidung des BGH vom 9.1.2002 spricht das Problem zwar an, lässt jedoch offen, welcher Ansicht zu folgen sei. Allerdings wird darauf hingewiesen, dass es derjenigen Partei, die ihre eigenen Geschäftsbedingungen zuletzt gestellt habe, auch im Rahmen einer Geltung der „Theorie des letzten Wortes“ unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) verwehrt sei, sich auf die isolierte Geltung einzelner, für sie günstiger Klauseln der eigenen Geschäftsbedingungen zu berufen. Insoweit geht ein Teil der Literatur davon aus, die Theorie sei überholt (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 DORNIS

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Rn 24; vorsichtiger MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 23). Die Vertreter der Restgültigkeitstheorie verweisen entsprechend auf die Unangemessenheit einer wörtlichen Anwendung des CISG im Sinne der „last-shot rule“ und auf die Unanwendbarkeit im Fall eines Vertragsschlusses durch „Kreuzofferten“ (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 24; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 35 ff.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 22; HONNOLD Art. 19 Rn 170.3 („‘Last shot’ theories have been rightly criticized as casuistic and unfair.“); HEUZÉ , Anm. 169). In Fällen von trotz Kollision der Geschäftsbedingungen durchgeführter Verträge wird vertreten, dass die Parteien allein durch die einvernehmliche Durchführung festgelegt hätten, dass der Vertrag auch ohne Einigung über die offenen Punkte Bestand haben solle. Diese Interpretation erlaube über Art. 6 die Loslösung vom Normtext im Interesse der Sachgerechtigkeit (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 24 f.; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 19 Rn 5; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 35 ff.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 25; PILTZ IHR 2004, 133, 136; DRASCH, Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle vorformulierter Geschäftsbedingungen im Anwendungsbereich des UN-Kaufrecht, 1999, 24 ff.; kritisch MOCCIA, 13 Fordham Int’l L.J. 649, 674 – 675 (1989/90)). Dieser Ansatz kann sich auf die zunehmende Bedeutung der Restgültigkeitstheorie in den nationalen Rechtsordnungen der Konventionsstaaten und der Verankerung in den UNIDROIT Principles (Art. 2.1.22) sowie den Lando-Prinzipien (Art. 2:209) berufen. Zwar wird der dogmatische Ansatz für die Übernahme dieser Lösung in das CISG teilweise auch von den eigenen Vertretern angezweifelt (so z.B. MünchKommBGB/ GRUBER, Art. 19 Rn 25; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 42; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 19 Rn 20). Problematisch ist vor allem, dass nicht abschließend erklärt werden kann, wie dieser Ansatz mit dem Ziel einer möglichst einfachen, international einheitlichen Anwendung des CISG in Einklang zu bringen ist (hierzu MOCCIA, 13 Fordham Int’l L.J. 649, 674 – 675 (1989/90); COOK, 50 U. Pitt. L.Rev. 197, 198 (1989)). Auch wenn man in der Praxis – vor allem unter Berücksichtigung einer möglichen Hektik des Tagesgeschäfts und der Vollmachtsverhältnisse in Unternehmenshierarchien (zu beidem FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 34 ff.) – zugestehen muss, dass die „last-shot rule“ gegenüber einer Restgültigkeitsregel bei den Parteien zu höheren Kosten führen kann, kommt die Anwendung der letzteren am Wortlaut der Norm doch jedenfalls grundsätzlich nicht vorbei. Darüber hinaus kann dem Argument eines angeblich zufälligen und überraschenden Ergebnisses bei Anwendung der „last-shot rule“ nicht ohne Einschränkungen gefolgt werden: Die in Art. 19 Abs. 2 verankerte Risikoverteilung ist keinesfalls in allen Fällen unangemessen. Dies gilt vor allem deshalb, weil die Problematik widerstreitender Geschäftsbedingungen in der Praxis nicht unbekannt ist und die Vertragsparteien bei Verwendung der eigenen Geschäftsbedingungen regelmäßig darauf bedacht sind, „das letzte Wort“ zu haben. Wurden deshalb einer Partei die Geschäftsbedingungen der Gegenseite zugänglich gemacht, trägt sie auch das Informationsrisiko über deren Inhalt. Unterlässt diese Partei es, sich insoweit DORNIS

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Art. 19

selbst zu informieren, und reagiert sie in der Folge nicht zur Wahrung der eigenen Interessen, ist es nicht in allen Fällen unangemessen, sie am Inhalt der Annahme festzuhalten. Gegenüber den vom BGH angeführten Gründen treten diese Bedenken allerdings in den meisten Fallgestaltungen zurück: Zwar mag das Verhalten beider Seiten bei sich widersprechenden Geschäftsbedingungen in der Praxis – gerade aufgrund der Bedeutung der Einbeziehung der eigenen Vertragsklauseln – als stillschweigende Zustimmung ausgelegt werden können. Die sich zuletzt unter Hinweis auf die eigenen Geschäftsbedingungen äußernde Vertragspartei kann sich jedoch ihrerseits nicht treuwidrig auf den Standpunkt stellen, allein die formale Position des „letzten Wortes“ führe zur Einbeziehung der von ihr gewünschten Klauseln. Insbesondere unter diesem Gesichtspunkt erscheinen die verbleibenden Probleme im Hinblick auf die erstrebenswerte Vereinfachung der Anwendung von Einheitsrecht auf der Grundlage der auch im CISG verankerten Parteiautonomie weniger bedeutend. Diskrepanzen beim Vertragsschluss müssen nach dem Grundkonzept des CISG stets über eine Auslegung des vertragskonstituierenden Verhaltens der Parteien und auf der Grundlage der zuvor ausgetauschten Willenserklärungen überwunden werden. Eine Anwendung auf Fälle sich widersprechender Geschäftsbedingungen ist deshalb auch die auch von der Konvention vorgegebene Lösung. 41

Bei einvernehmlich durchgeführtem Vertrag steht der Konsens über dem jeweiligen Interesse an der Geltung der eigenen Geschäftsbedingungen. In diesem Fall wurde die dem Normlaut entsprechende Lösung der „Theorie des letzten Wortes“ über Art. 6 abbedungen. Eine Ausnahme von Art. 19 ist überdies auch dann anzunehmen, wenn aufgrund eines Handelsbrauchs oder den Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) davon ausgegangen werden kann, dass die Parteien die Durchführung des Vertrages unter Ausschluss der sich widersprechenden Klauseln vereinbart haben (HONNOLD Art. 19 Rn 170.4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 19 Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 25). Diese Lösung wird auch in Fällen der Unmöglichkeit einer stillschweigenden Annahme aufgrund Zeitablaufs oder wegen zu beachtender Förmlichkeiten anzustreben sein.

42

Lediglich bei einer Nichtdurchführung des Vertrages und wechselseitiger (möglicherweise wiederholter) Hinweise auf die jeweils eigenen Vertragsbedingungen wird regelmäßig kein Konsens feststellbar sein. Sofern es sich – wie in den meisten Fällen – bei den Divergenzen um wesentliche Abweichungen nach Art. 19 Abs. 3 handelt, fehlt es an einem wirksamen Vertrag (a.A. KRÖLL/HENNECKE RIW 2001, 736, 742). Dies gilt auch, wenn lediglich eine Vertragspartei mit der Leistungserbringung begonnen, die andere Seite hingegen das Einverständnis mit einer abweichenden Vertragsgestaltung und -durchführung noch nicht geäußert oder betätigt hat.

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3. Dissens Bei Erklärungsdifferenzen bestimmt sich der Dissens nach Art. 19. Es ist danach zu unterscheiden, inwieweit die offene Regelung eine unwesentliche oder wesentliche Abweichung darstellt. Entsprechend kommt der Vertrag zustande oder nicht (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 19 Rn 28 f.). Lediglich bei nicht durch Divergenzen zwischen Angebot und Annahme entstandenem Dissens muss nach Art. 7 Abs. 2 eine einheitsrechtliche Lösung erzielt werden (vgl. allgemein Vor Artt. 14 ff. Rn 4).

V.

43


Die Parteien können gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Regelung des Art. 19 teilweise oder vollständig abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25). So kann vereinbart werden, dass auch völlig unbedeutende Abweichungen ein Gegenangebot und keine Annahme darstellen sollen. Umgekehrt kann vereinbart werden, dass auch einer wesentlich abweichenden Annahmeerklärung innerhalb einer bestimmten Frist widersprochen werden muss, um den Abschluss eines Vertrages zu den abweichenden Bedingungen zu vermeiden.

44

VI. Prozessuales Die Beweislast im Rahmen des Art. 19 folgt nach allgemeinen Grundsätzen dem Regel-Ausnahme-Prinzip (BGH CISG-Online Nr. 651 (9.1.2002, VIII ZR 304/00); BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 19 Rn 1). Ergänzungen, Einschränkungen oder sonstige Änderungen, welche eine Ablehnung des Angebots darstellen, muss deshalb stets diejenige Partei beweisen, die sich auf die Unwirksamkeit beruft. Umgekehrt trägt die Beweislast für das Vorliegen einer bloß unwesentlich abweichenden Annahmeerklärung diejenige Partei, welche sich auf den wirksamen modifizierten Vertragsschluss beruft (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 26; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 19 Rn 6). Auf Abs. 3 verweisen muss – und mit dem entsprechenden Beweis belastet ist – diejenige Partei, die sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages beruft. Will eine Partei die Auslegungsregel in Abs. 3 hingegen nicht angewandt sehen, weil sie am Vertragsschluss festhalten will, muss der Beweis für das Vorliegen einer unwesentlichen Abweichung – das heißt: dass die Modifikationen des Abs. 3 ausnahmsweise als unwesentlich anzusehen sind – erbracht werden. Diese Partei ist gefordert, darzulegen und zu beweisen, warum und wodurch die Vermutung widerlegt sein soll (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 19 Rn 15; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 10; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 19 Rn 8; ACHILLES, Art. 19 Rn 6). Die Absendung einer wirksamen Beanstandungsmitteilung hat derjenige zu beweisen, der die Unwirksamkeit des Vertrages geltend macht. Dies gilt auch für DORNIS

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Art. 19

die Rechtzeitigkeit der Beanstandung (ACHILLES, Art. 19 Rn 6; wohl auch MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 26; a.A. BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 19 Rn 9 f. („typischerweise der Offerent“); STAUDINGER/MAGNUS, Art. 19 Rn 27; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 19 Rn 6). Im Hinblick auf möglicherweise entstehende Beweisschwierigkeiten für den Annehmenden wird man auf eine erweiterte sekundäre Behauptungslast der Gegenseite zurückgreifen müssen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28). Geht es um Ansprüche aus einem Vertrag, welcher auf der Grundlage einer Ablehnung als Gegenangebot zustande gekommen sein soll, liegt die Beweislast für die wesentlichen Abweichungen bei derjenigen Seite, die sich auf die Wirksamkeit des Vertrages beruft (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 19 Rn 4; ACHILLES, Art. 19 Rn 6).

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Art. 20 [Annahmefrist] (1) Eine vom Anbietenden in einem Telegramm oder einem Brief gesetzte Annahmefrist beginnt mit Aufgabe des Telegramms oder mit dem im Brief angegebenen Datum oder, wenn kein Datum angegeben ist, mit dem auf dem Umschlag angegebenen Datum zu laufen. Eine vom Anbietenden telefonisch, durch Fernschreiben oder eine andere sofortige Übermittlungsart gesetzte Annahmefrist beginnt zu laufen, sobald das Angebot dem Empfänger zugeht. (2) Gesetzliche Feiertage oder arbeitsfreie Tage, die in die Laufzeit der Annahmefrist fallen, werden bei der Fristberechnung mitgezählt. Kann jedoch die Mitteilung der Annahme am letzten Tag der Frist nicht an die Anschrift des Anbietenden zugestellt werden, weil dieser Tag am Ort der Niederlassung des Anbietenden auf einen gesetzlichen Feiertag oder arbeitsfreien Tag fällt, so verlängert sich die Frist bis zum ersten darauf folgenden Arbeitstag. Art. 20 (1) A period of time for acceptance fixed by the offeror in a telegram or a letter begins to run from the moment the telegram is handed in for dispatch or from the date shown on the letter or, if no such date is shown, from the date shown on the envelope. A period of time for acceptance fixed by the offeror by telephone, telex or other means of instantaneous communication, begins to run from the moment that the offer reaches the offeree. (2) Official holidays or non-business days occurring during the period for acceptance are included in calculating the period. However, if a notice of acceptance cannot be delivered at the address of the offeror on the last day of the period because that day falls on an official holiday or a non-business day at the place of business of the offeror, the period is extended until the first business day which follows. Art. 20 1) Le délai d’acceptation fixé par l’auteur de l’offre dans un télégramme ou une lettre commence à courir au moment où le télégramme est remis pour expédition ou à la date qui apparaît sur la lettre ou, à défaut, à la date qui apparaît sur l’enveloppe. Le délai d’acceptation que l’auteur de l’offre fixe par téléphone, par télex ou par d’autres moyens de communication instantanés commence à courir au moment où l’offre parvient au destinataire. 2) Les jours fériés ou chômés qui tombent pendant que court le délai d’acceptation sont comptés dans le calcul de ce délai. Cependant, si la notification ne peut être remise à l’adresse de l’auteur de l’offre le dernier jour du délai, parce que celui-ci tombe un jour férié ou chômé au lieu d’établissement de l’auteur de l’offre, le délai est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Übersicht I. II.

Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Auslegungsregel für den Fristbeginn (Abs. 1) ............................................................. 2 1. Anwendungsbereich ............................................................................................... 2 2. Telegramm und Brief (Abs. 1 Satz 1)...................................................................... 5 DORNIS

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III. IV.

V. VI. VII.

I. 1

Art. 20 3. Sofortige Übermittlungsarten (Abs. 1 Satz 2)........................................................ 11 4. Übermittlung durch Zwischenpersonen ................................................................ 12 Dauer der Annahmefrist (Abs. 2 Satz 1)..................................................................... 13 Ablauf der Annahmefrist (Abs. 2 Satz 2) .................................................................. 15 1. Anwendungsbereich ............................................................................................. 15 2. Fristablauf.............................................................................................................. 23 Entsprechende Anwendung ....................................................................................... 24 Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 29 Prozessuales ............................................................................................................... 30


Art. 20 normiert Regelungen zur Berechnung von Beginn, Dauer und Ablauf einer Annahmefrist. Es handelt sich um eine Auslegungsregel, die nur bei fehlender Bestimmung eingreift. Die Vorschrift hat den Zweck, die Handhabung der Frist zu vereinheitlichen. Die Anwendung unterschiedlicher nationaler Fristenregelungen soll vermieden werden. Abs. 1 enthält eine Regelung für die Bestimmung des Beginns einer Frist mit Bezug auf unterschiedliche Kommunikationsmittel. Dabei übernimmt die Regelung allerdings nicht die in Art. 24 enthaltene Unterscheidung zwischen mündlichen und verkörperten Erklärungen, sondern nimmt eine eigenständige Differenzierung vor. Abs. 2 normiert international übliche Sonderregeln für den Einbezug von Feiertagen und arbeitsfreien Tagen sowohl in die Berechnung der Fristdauer als auch für die Bestimmung des Fristablaufs. Die Vorschrift beruht auf einem inhaltsgleichen Vorschlag des Sekretariats, welcher auf der 8. Sitzung der Arbeitsgruppe eingeführt (YB VIII (1977) S. 83 Nr. 115) und in den weiteren Vorentwürfen nur formal abgeändert worden war. Auf der Diplomatischen Konferenz wurde die Regelung nach der Rücknahme mehrerer Änderungsanträge zur formellen Ausgestaltung ohne weitere Erörterung übernommen (O.R. 290 Art. 18 [20] Nr. 11). Von den Gerichten wurde die Vorschrift bislang nicht angewandt (UNCITRAL DIGEST (A/CN.9/SER.C/DIGEST/ CISG/20), Anm. 1 und 3).

II.

Auslegungsregel für den Fristbeginn (Abs. 1)

1. Anwendungsbereich 2

Die Regelung des Abs. 1 findet Anwendung, wenn die Annahmefrist in einer Zeitspanne besteht, die Erklärung aber keinen bestimmten Zeitpunkt, insbesondere weder einen Anfangstermin, noch einen Endtermin festlegt. Für die Feststellung, inwieweit eine gesetzte Frist vorliegt und ob letztere einen Anfangs- oder Endtermin aufweist, ist der Erklärungsinhalt des Angebots entscheidend. Die Beurteilung hat sich dabei gemäß Art. 8 am Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszurichten (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 20 Rn 3; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 20 Rn 4). DORNIS

Art. 20

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Abs. 1 findet nur bei einer gesetzten Frist Anwendung. Gleichgültig ist dabei, ob die Frist unter Abweichung von Art. 18 Abs. 2 Satz 3 im Rahmen einer mündlichen Erklärung oder im Rahmen einer verkörperten Mitteilung gesetzt wurde. Ebenfalls unerheblich ist der Umstand, ob es sich bei der Frist um eine bloße Bindungsfrist für den Ausschluss eines Widerrufs oder um eine Ablauffrist für das Angebot handelt. Diese Fristen können auch parallel und gleichzeitig gesetzt werden (BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 20 Anm. 3.1). Für eine subsidiär zur Anwendung gelangende angemessene Frist gemäß Art. 18 Abs. 2 Satz 2 ist die genaue Bestimmung eines Anfangstermins dagegen überflüssig, weil dort lediglich eine Ermessensentscheidung hinsichtlich des Ablauftermins getroffen wird (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 19 Rn 26). Abs. 1 findet keine Anwendung, wenn der Anbietende in seinem Angebot einen bestimmten oder bestimmbaren Endtermin – z.B. „bis 31. Januar“ oder „10 Tage ab 21. Januar“ – gesetzt hat (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 20 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 20 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 20 Rn 1).

3

Das Angebot darf zudem keinen bestimmten oder bestimmbaren Anfangstermin aufweisen. Ein derartig bestimmter oder bestimmbarer Termin kann sich zum Beispiel aus einer ausdrücklichen Festlegung – wie „ab Zugang dieses Schreibens“ oder bei genauer Datumsangabe – als auch aus den Umständen der Erklärung, einem Handelsbrauch oder einer Gepflogenheit der Parteien ergeben (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 20 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 5). Die Einräumung einer Überlegungsfrist legt stillschweigend den Zeitpunkt des Zugangs als Anfangstermin fest, weil Überlegungen erst ab Zugang vorgenommen werden können (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 3).

4

2. Telegramm und Brief (Abs. 1 Satz 1) Bei einem Brief beginnt die Frist mit dem Datum des Schreibens oder bei Fehlen eines solchen Termins mit dem auf dem Briefumschlag angegebenen Datum – in der Regel dem Datum des Poststempels – zu laufen. Nicht maßgeblich ist das Datum des tatsächlichen Absendens, auch wenn hierdurch Manipulationsmöglichkeiten durch Rückdatierung eröffnet werden (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 5; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 20 Rn 7). Die genannte Reihenfolge wurde gewählt, weil der Umschlag regelmäßig weggeworfen wird, bei gleichzeitigem Verlust des Schreibens aber zumindest beim Anbietenden meist eine Kopie vorhanden ist (zu diesem Zusammenhang vgl. YB IX (1978) S. 118).

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Die Vorschrift enthält allerdings keine Regelung für Fälle, in denen die ergänzenden Anknüpfungspunkte – Datum des Schreibens oder des Poststempels – nicht vorhanden oder nicht feststellbar sind. Dann ist nach zutreffender überwiegender Ansicht gemäß Artt. 7 Abs. 2, 20 Abs. 1 Satz 2 und 24 der tatsächliche Zugang für den Fristbeginn entscheidend. Schließlich hat es der Absender der

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Art. 20

Nachricht in der Hand, die Ungewissheit durch genaue Datierung auszuschließen (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 6 f. („Treu und Glauben“); MünchKommHGB/FERRARI, Art. 20 Rn 5; a.A. WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 20 Rn 6 (Absendedatum)). 7

In sonstigen Fällen der Mehrdeutigkeit – so z.B. bei mehreren Daten auf dem Schreiben oder Briefumschlag – ist auf das früheste Datum abzustellen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 20 Rn 6). Es obliegt dem Empfänger, die Unklarheit durch eine Nachfrage aus der Welt zu räumen oder sich mit der für ihn ungünstigeren Lösung abzufinden.

8

Die Regelung gilt nicht nur für den allgemeinen Postdienst, sondern auch für private Dienstleister (SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 20 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 5). Abzustellen ist stets auf die Datierung durch den Transportdienstleister (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 20 Rn 8).

9

Bei einem Telegramm ist das üblicherweise im Telegramm festgehaltene Aufgabedatum maßgebend. Soweit das Telegramm das Aufgabedatum nicht angibt, ist ebenfalls auf die Absendung des Telegramms abzustellen.

10

Das mittlerweile bedeutendste Kommunikationsmittel ist die E-Mail-Nachricht. Hier können die Abgabe der Erklärung und ihr Zugang infolge technischer Probleme erheblich auseinander fallen. Es handelt sich darum nicht um eine „sofortige Übermittlungsart“ (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 20 Rn 3a; a.A. FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 20 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 10; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 20 Rn 4). Folglich ist nicht auf den Zugang beim Empfänger, sondern auf das Absenden abzustellen. Das Datum im Sinne des Abs. 1 ergibt sich aus der Angabe im header der E-MailNachricht. Ebenso zu beurteilen sind Angebote im Internet, so z.B. auf einer Website. Auch hier fallen Abgabe und Zugang der Erklärung möglicherweise erheblich auseinander. Anders als teilweise angenommen, kann deshalb nicht allgemein davon ausgegangen werden, die Frist beginne mit erstmaliger Kenntnisnahme durch den Empfänger zu laufen (so aber SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 20 Rn 3a). Dem Empfänger ist es zumutbar, z.B. eine Angabe zum erstmaligen Freischalten oder der letzten Aktualisierung zu beachten. 3. Sofortige Übermittlungsarten (Abs. 1 Satz 2)

11

Bei den sofortigen Übermittlungsarten ist der Zugang der Erklärung beim Annehmenden maßgebend. Merkmal der sofortigen Übermittlungsart ist der Umstand, dass der Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung und der ihres Zugangs nahezu zusammenfallen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 4; FERRARI/KIENINGER/ MANKOWSKI, Art. 20 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 10). Als Beispiele

DORNIS

Art. 20

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nennt die Vorschrift Telefon und Telefax. Ebenso einzuordnen sind Kommunikationsformen in Echtzeit über das Internet oder per Video-Konferenz. 4. Übermittlung durch Zwischenpersonen Keine ausdrückliche Regelung enthält die Vorschrift für die Einschaltung von Zwischenpersonen. Zunächst ist zu unterscheiden, ob die Erklärung schriftlich oder mündlich übermittelt wird. Entsprechend finden Satz 1 oder Satz 2 Anwendung. Die mündliche Erklärung durch einen Vertreter stellt eine sofortige Übermittlungsart dar. Dies gilt auch bei Übermittlung durch einen Erklärungsboten. Dort kommt es auf die tatsächliche Erklärung, nicht auf das Losschicken des Boten an (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 20 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 11). Ebenso wird man bei Empfangsboten auf den Zugang beim Anbietenden abstellen müssen. Zur Problematik der „Mündlichkeit“ bei Einschaltung von Vertretern und Boten vgl. Art. 18 Rn 43 ff. und Art. 24 Rn 7 ff..

III.

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Dauer der Annahmefrist (Abs. 2 Satz 1)

Abs. 2 Satz 1 stellt allgemein auf die „Laufzeit der Annahmefrist“ ab. Die Regelung findet deshalb sowohl auf eine ausdrücklich gesetzte Frist als auch auf eine angemessene Frist Anwendung (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 20 Rn 4). Hinsichtlich dieser beiden Fristarten enthält die Vorschrift eine klarstellende Regelung. Dagegen hat die Sofort-Annahmefrist für ein mündliches Angebot gemäß Art. 18 Abs. 3 keine Laufzeit und fällt somit auch nicht in den Anwendungsbereich des Abs. 2 Satz 1. Ein mündliches Angebot kann, auch wenn es an einem gesetzlichen Feiertag oder einem arbeitsfreien Tag entgegengenommen wird, nur sofort während des Gesprächs angenommen werden.

13

Nach Abs. 2 Satz 1 sind gesetzliche Feiertage und arbeitsfreie Tage in die Fristberechnung einzubeziehen. Diese Umstände sind dem Anbietenden regelmäßig unbekannt oder nicht bewusst. Darum sind sie auch bei einer ausdrücklich gesetzten Frist nicht zu berücksichtigen. Für die Berechnung einer angemessenen Frist ergibt sich, dass derartige Tage nicht als „Umstände des Geschäfts“ gemäß Art. 18 Abs. 2 bei der Ermittlung der Angemessenheit zu berücksichtigen sind.

14

IV. Ablauf der Annahmefrist (Abs. 2 Satz 2) 1. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich von Abs. 2 Satz 2 umfasst entsprechend Abs. 2 Satz 1 sowohl eine gesetzte als auch eine angemessene Frist. Eine Erstreckung der Annahmefrist auf mündliche Angebote ist dagegen nicht erforderlich, weil die DORNIS

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Art. 20

Zustimmung während des Gesprächs zu erklären ist – unabhängig davon, ob dieses an einem Arbeitstag, einem gesetzlichen Feiertag oder einem arbeitsfreien Tag geführt wird. 16

Da die Vorschrift auf die Zustellung der Annahmemitteilung abstellt, kann es sich hierbei nur um eine verkörperte Erklärung i.S.d. Art. 24, nicht aber um eine mündliche Zustimmungsäußerung handeln.

17

Darüber hinaus muss eine Zugangsverhinderung in der Form vorliegen, dass eine allgemeine Zustellung aufgrund eines Feiertages oder arbeitsfreien Tages am Ort der Niederlassung des Anbietenden grundsätzlich ausgeschlossen ist. Die Zugangsverhinderung setzt ein Kommunikationsmittel voraus, bei welcher die Nachricht durch Zwischenschaltung von Dritten übermittelt wird, insbesondere eine postalische Versendung.

18

Bei gesetzlichen Feiertagen oder arbeitsfreien Tagen handelt es sich um Tage, an denen aufgrund einer gesetzlichen Regelung oder allgemeiner landesüblicher, regionaler oder lokaler Übung nicht gearbeitet wird. Entscheidend ist das Fehlen allgemeiner Werktätigkeit (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 12; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 20 Rn 9; NEUMAYER/MING, Art. 20 Anm. 2; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 20 Rn 6, wonach ein kraft Gesetzes arbeitsfreier Tag vorliegen müsse). Hierzu zählen nicht Tage, an denen allein der Betrieb des Anbietenden aufgrund spezieller Umstände geschlossen ist oder zumindest ohne Aufrechterhaltung einer Empfangseinrichtung gearbeitet wird, wie bei einem Betriebsausflug, Betriebsferien oder Streik. Auch Tage, an denen lediglich im Rahmen einer Branchenübung nicht gearbeitet wird, fallen nicht unter diese Regelung (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 20 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 13).

19

Die Zustellung muss aufgrund der infolge des gesetzlichen Feiertages oder des arbeitsfreien Tages fehlenden Beförderung und Zustellung verhindert werden. Andere Gründe spielen keine Rolle. So führt z.B. der Zusammenbruch einer Sortieranlage für postalische Sendungen nicht zu einer Fristerstreckung.

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Allein die Tatsache, dass der Anbietende vereinzelt oder regelmäßig an Feiertagen arbeitet, ändert nichts an der Behandlung von Feiertagen. Dies gilt auch, wenn der Anbietende tatsächlich anwesend ist und die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat oder tatsächlich Kenntnis erlangt (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 20 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 13; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 20 Anm. 3.3).

21

Die Zustellungsverhinderung muss am Ort der Niederlassung des Anbietenden eintreten. Dem Niederlassungsort steht dabei gemäß Art. 24 die Postanschrift oder der gewöhnliche Aufenthaltsort gleich, wenn die Annahme an diese Adressen zu richten ist. DORNIS

Art. 20

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Bei Verwendung eines Kommunikationsmittels, welches die Nachricht ohne Zwischenschaltung Dritter direkt von einem Absendegerät des Annehmenden an eine Empfangseinrichtung des Anbietenden übermittelt, wie Telefax, Telex oder E-Mail-Nachrichten, kann grundsätzlich keine feiertagsbedingte Zugangsverhinderung eintreten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn aufgrund der fehlenden allgemeinen Werktätigkeit auch die Möglichkeit zur Herstellung einer direkten Kommunikationsverbindung unterbunden wird.

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2. Fristablauf Grundsätzlich läuft die Frist mit dem letzten Tag ihrer Dauer ab. Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen sieht die Vorschrift von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 eine Fristerstreckung bis zum ersten Arbeitstag vor, der auf den gesetzlichen Feiertag oder den arbeitsfreien Tag folgt. Bei mehreren zusammenhängenden Feiertagen oder arbeitsfreien Tagen ist der Arbeitstag maßgebend, der auf den letzten dieser Tage folgt. Als Faustformel gilt deshalb: Feiertage und arbeitsfreie Tage zählen zwar für den Fristlauf, nicht aber für das Fristende (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 20 Rn 13). Nach zutreffender Ansicht kann die Frist auch am Feiertag ablaufen, sofern jedenfalls eine Zustellung am Feiertag möglich ist (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 13; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 20 Rn 9). War die Zustellung zu einer bestimmten Uhrzeit zu bewirken, verschiebt sich der Fristablauf um genau einen Tag (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 13). Bei halben Feiertagen danach zu fragen, ob eine Zustellung am Vormittag möglich war (so MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 11), ist nur schwer vorstellbar und unpraktikabel. Die Frage der Zustellungsmöglichkeit und der resultierenden Fristverlängerung ist für jede Übermittlungsart gesondert zu beurteilen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 11).

V.

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Entsprechende Anwendung

Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf den Fall, dass der Annehmende seine Zustimmungsäußerung innerhalb einer bestimmten Frist abzusenden habe, der letzte Tag der Frist aber auf einen Feiertag oder arbeitsfreien Tag am Ort der Niederlassung des Annehmenden fällt, ist abzulehnen (a.A. BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 20 Anm. 3.2). Die Vorschrift normiert die Fristerstreckung, weil dem Annehmenden aufgrund des damit verbundenen Aufwands nicht die Verpflichtung auferlegt werden soll, sich über entsprechende Tage am Ort der Niederlassung des Anbietenden zu erkundigen. Umgekehrt sind ihm diese Tage am Ort der eigenen Geschäftstätigkeit ohne weiteres bekannt.

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Art. 20

25

Die Vorschrift regelt nur die Zustellung verkörperter Erklärungen. Es bestehen aber keine sachlich oder systematisch gerechtfertigten Anhaltspunkte, eine mündliche Zustimmungsäußerung von der Regelung auszuschließen. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift lässt keinen entsprechenden Rückschluss zu. Die Regelung über die Fristerstreckung gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 ist daher entsprechend auf eine mündliche Zustimmungsäußerung anzuwenden.

26

Die Vorschrift ist auch dann entsprechend anzuwenden, wenn zwar kein Feiertag oder arbeitsfreier Tag vorliegt, der Lieferdienst aber an einem bestimmten Tag nicht ausgeführt wird, so z.B. der Postzustelldienst an Samstagen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 20 Rn 12). Die Frist für briefliche Erklärungen endet dann am darauf folgenden Montag (SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 20 Rn 7).

27

Die Regelungen des Art. 20 über Beginn, Dauer und Ablauf einer Frist gelten als allgemeine Grundsätze des CISG gemäß Art. 7 Abs. 2 entsprechend auch für andere Erklärungsfristen, wenn für diese keine näheren Bestimmungen vorhanden sind (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 20 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 20 Rn 14; HERBER/CZERWENKA, Art. 20 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 20 Rn 8; wohl auch BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 20 Anm. 3.1). Dies gilt insbesondere für die Berechnung einer Widerrufsfrist gemäß Art. 16, aber auch für die Berechnung einer Liefer- oder Zahlungsfrist sowie die Setzung einer Nachfrist.

28

Schließlich findet die Vorschrift entsprechende Anwendung für eine nachträgliche Befristung des Angebots. An die Stelle des Angebots tritt dann die nachgeschobene Befristungserklärung des Anbietenden (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 20 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 20 Rn 4).


Die Parteien können gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von den Regelungen des Art. 20 abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25). So können sie zum Beispiel vereinbaren, dass die Annahmefrist auch bei postalischer Übermittlung erst mit Zugang zu laufen beginnen soll, oder dass individuelle arbeitsfreie Tage bei Anbietendem oder Annehmendem in die Berechnung der Dauer der Frist oder deren Ablauf nicht mit einzubeziehen seien.


Die Beweislast für die Tatsachen, welche eine bestimmte Fristberechnung nahe legen, obliegt stets derjenigen Partei, die sich auf die so berechnete Annahmefrist beruft (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 20 Rn 1). DORNIS

Art. 20

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Bei Abs. 1 muss diejenige Partei, die sich auf den Fristablauf beruft, den Zeitpunkt des Fristbeginns nachweisen. Im Rahmen des Abs. 2 Satz 2 hat derjenige das Vorliegen eines Feiertages und die Kausalität für die Nichtzustellung zu beweisen, der sich trotz Fristablaufs auf die Rechtzeitigkeit beruft (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 20 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 20 Rn 6; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 20 Rn 11).

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Art. 21

Art. 21 [Verspätete Annahme] (1) Eine verspätete Annahme ist dennoch als Annahme wirksam, wenn der Anbietende unverzüglich den Annehmenden in diesem Sinne mündlich unterrichtet oder eine entsprechende schriftliche Mitteilung absendet. (2) Ergibt sich aus dem eine verspätete Annahme enthaltenden Brief oder anderen Schriftstück, dass die Mitteilung nach den Umständen, unter denen sie abgesandt worden ist, bei normaler Beförderung dem Anbietenden rechtzeitig zugegangen wäre, so ist die verspätete Annahme als Annahme wirksam, wenn der Anbietende nicht unverzüglich den Annehmenden mündlich davon unterrichtet, dass er sein Angebot als erloschen betrachtet, oder eine entsprechende schriftliche Mitteilung absendet. Art. 21 (1) A late acceptance is nevertheless effective as an acceptance if without delay the offeror orally so informs the offeree or dispatches a notice to that effect. (2) If a letter or other writing containing a late acceptance shows that it has been sent in such circumstances that if its transmission had been normal it would have reached the offeror in due time, the late acceptance is effective as an acceptance unless, without delay, the offeror orally informs the offeree that he considers his offer as having lapsed or dispatches a notice to that effect. Art. 21 1) Une acceptation tardive produit néanmoins effet en tant qu’acceptation si, sans retard, l’auteur de l’offre en informe verbalement le destinataire ou lui adresse un avis à cet effet. 2) Si la lettre ou autre écrit contenant une acceptation tardive révèle qu’elle a été expédiée dans des conditions telles que, si sa transmission avait été régulière, elle serait parvenue à temps à l’auteur de l’offre, l’acceptation tardive produit effet en tant qu’acceptation à moins que, sans retard, l’auteur de l’offre n’informe verbalement le destinataire de l’offre qu’il considère que son offre avait pris fin ou qu’il ne lui adresse un avis à cet effet.

Übersicht Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Voraussetzungen der Verspätung ................................................................................. 2 1. Kein Untergang des Angebots ................................................................................ 2 2. Fristablauf................................................................................................................ 3 III. Regelung des Abs. 1 .................................................................................................... 7 1. Geltungsmitteilung ................................................................................................. 8 2. Zeitpunkt der Abgabe ........................................................................................... 14 3. Rücknahme der Geltungsmitteilung ..................................................................... 17 IV. Regelung des Abs. 2 .................................................................................................. 18 1. Beförderungsstörung ............................................................................................ 19 2. Erkennbarkeit ....................................................................................................... 24 3. Vergleichsmaßstab: normale Beförderung ........................................................... 26 I. II.

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4. Erlöschensanzeige ................................................................................................ 27 5. Treu und Glauben .................................................................................................. 32 6. Entsprechende Anwendung ................................................................................... 33 V. Rechtsfolgen der verspäteten Annahme ..................................................................... 34 1. Grundsatz ............................................................................................................. 34 2. Treu und Glauben ................................................................................................. 39 3. Verhältnis zur abweichenden Annahme ................................................................ 40 VI. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 41 VII. Prozessuales ............................................................................................................... 42

I.


Grundsätzlich bringt eine verspätete Annahme den Vertrag nicht zustande. Art. 21 enthält eine Ausnahmeregelung für diese Fälle. Die Vorschrift relativiert die Wirkungslosigkeit nach Art. 18 Abs. 2 unter Ausgleich der Parteiinteressen. Abs. 1 statuiert so bei einer schlicht verspäteten Annahme die Berechtigung des Anbietenden, den Vertrag durch eine eigene Geltungsmitteilung an den Annehmenden wirksam werden zu lassen und dadurch die Wirkungslosigkeit gemäß Art. 18 Abs. 2 aufzuheben. Abs. 2 regelt den Fall einer für den Anbietenden erkennbaren, vom Annehmenden nicht zu verantwortenden Beförderungsstörung beim Transport. Die Vorschrift statuiert eine Obliegenheit des Anbietenden zur Unwirksamkeitsanzeige. Die Bedeutung der Vorschrift liegt darin, dem Anbietenden durch eine schnelle und praktikable Maßnahme die Möglichkeit zu geben, die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses zu klären. Dies geht teilweise zu Lasten der Rechtssicherheit des Annehmenden, weil die Erklärung des Anbietenden nicht zugangsbedürftig ist. Die Vorschrift wurde auf der 9. Sitzung der Arbeitsgruppe in ihrer jetzigen Form ausgearbeitet, wobei die Konzeption Ablehnung fand, dass eine verspätete Annahme ausnahmslos als Gegenangebot zu behandeln und daher für einen wirksamen Vertragsschluss eine weitere zustimmende Erklärung des Anbietenden Voraussetzung sei (YB IX (1978) S. 80 Nr. 254 ff. und 264). Mehrere Anträge zur Streichung von Abs. 2 wurden abgelehnt (YB VIII (1977) S. 84 Nr. 128 ff. und IX (1978) S. 80 Nr. 258 ff.). Auf der Diplomatischen Konferenz wurde die Regelung ohne Änderungsantrag und Erörterung aufgenommen.

II.

1

Voraussetzungen der Verspätung

1. Kein Untergang des Angebots Die Möglichkeit eines Vertragsschlusses aufgrund einer verspäteten Zustimmung setzt voraus, dass das Angebot noch nicht untergegangen ist. Als Untergang sind alle Formen des Wegfalls eines Angebots zu betrachten, mit Ausnahme der Wirkungslosigkeit infolge Ablaufs der Annahmefrist gemäß Art. 18 Abs. 2 (vgl. Art. 14 Rn 33). Ist das Angebot untergegangen, kann der Vertrag nicht mehr durch eine verspätete Annahme geschlossen werden. DORNIS

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Art. 21

2. Verspätete Annahme 3

Eine verspätete Zustimmung setzt den Ablauf der Frist nach Art. 18 Abs. 2 für die Annahme des Angebots vor Zugang einer Annahme oder vor Vornahme einer zugangsfreien Annahmehandlung nach Art. 18 Abs. 3 voraus. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei der Frist um eine ausdrücklich gesetzte Frist, um einen angemessenen Zeitraum oder um eine Sofortfrist für ein mündliches Angebot gehandelt hat. Entscheidend für den Fristablauf ist jeweils der Zugang der Annahme oder die Vornahme der Handlung nach Art. 18 Abs. 3 (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 21 Rn 2).

4

Auch in Fällen eines Verhaltens nach Art. 18 Abs. 3 findet Art. 21 Abs. 1 Anwendung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 6). Entscheidend ist dann die Information des Anbietenden über die Vornahme der betreffenden Handlung. Zweifelhaft ist hingegen, ob Fälle des Art. 18 Abs. 3 im Rahmen des Art. 21 Abs. 2 auftreten können. In diesem Fall fehlt die erforderliche schriftliche Mitteilung.

5

Die Ursache der Verspätung ist grundsätzlich unerheblich. Die zeitliche Verzögerung kann sowohl auf dem Verhalten des Annehmenden als auch des Anbietenden beruhen. Verschulden oder Irrtum sind unbeachtlich (MünchKommBGB/ GRUBER, Art. 21 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 5; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 20 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 9; HERBER/CZERWENKA, Art. 21 Rn 2). Eine Verspätung liegt daher auch dann vor, wenn das Angebot bereits so spät beim Annehmenden eingeht, dass dieser eine Annahme gar nicht mehr innerhalb der erforderlichen Frist abgeben kann. Dies gilt hingegen nicht bei Fällen einer Zugangsvereitelung durch den Anbietenden. Dann von einem fiktiven Zugang auszugehen. Eine Verspätung ist ausgeschlossen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 4; vgl. Art. 24 Rn 41).

6

Der Umfang der Verspätung ist ebenfalls unerheblich. Mit Ausnahme einer Beförderungsstörung gemäß Abs. 2 kann auch bei einer kurzen Verzögerung und Schweigen des Anbietenden kein Vertragsschluss angenommen werden. Umgekehrt kann auch bei einer längeren Verzögerung dem Anbietenden das Wahlrecht aus Abs. 1 nicht abgesprochen werden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 4). Zur Diskussion um mögliche Ausnahmen vgl. Rn 39.

III. 7

Regelung des Abs. 1

Gemäß Abs. 1 hat der Anbietende die Möglichkeit, die verspätete Annahme durch eine unverzügliche Geltungsmitteilung wirksam werden zu lassen.

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Art. 21

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1. Geltungsmitteilung Die Geltungsmitteilung ist eine Willenserklärung, aus der sich die ernsthafte und zweifelsfreie Absicht des Anbietenden ergeben muss, die verspätet eingegangene Zustimmung des Annehmenden vorbehaltlos als wirksames Einverständnis zum Angebot gelten zu lassen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 7).

8

Da die verspätete Zustimmung „als Annahme wirksam“ werden soll, muss die Erklärung sowohl von unverbindlichen Nachfragen, als auch von einem Gegenangebot abgegrenzt werden. Zudem findet Art. 21 keine Anwendung, wenn der Annehmende die Annahmefrist erkennbar bewusst hat verstreichen lassen. Seine Willenserklärung ist dann als neues Angebot anzusehen. Maßgebend für diese Abgrenzung ist stets der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten, möglicherweise auch Handelsbräuche und Gepflogenheiten (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 21 Rn 6). Enthält eine auf die verspätete Annahme folgende Erklärung des Anbietenden inhaltliche Zusätze, Ergänzungen oder Abweichungen von den vorausgegangenen Vertragsschlusserklärungen, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob darin eine vorbehaltlose Billigung einschließlich eines Vorschlags zur Vertragsänderung oder aber ein neues Angebot zu veränderten Bedingungen enthalten ist (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 6 („idR ein neues Angebot“); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 11). Maßgebend für diese Feststellung sind der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten und etwaige Gepflogenheiten zwischen den Parteien. Hierbei ist Art. 19 zu beachten. Art. 21 geht Art. 19 nicht vor. Beide Vorschriften kommen gleichzeitig zur Anwendung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 21 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 8). Soweit eine verspätete Annahme wesentliche Abweichungen enthält, liegt gemäß Art. 19 Abs. 1 ein Gegenangebot vor, das einen Vertragsschluss gemäß Art. 21 ausschließt (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM (4. Aufl.), Art. 21 Rn 14). Vgl. hierzu im Übrigen Art. 19 Rn 35.

9

Mit Ausnahme der Fälle der Artt. 12, 96 ist eine besondere Form für die Geltungsmitteilung nicht vorgeschrieben. Die Erklärung kann sowohl mündlich als auch auf anderem Wege abgegeben werden. Sie muss daher weder der Kommunikationsart des Angebotes oder der Annahme entsprechen, noch mit dem gleichen Kommunikationsmittel wie diese übermittelt werden (vgl. Art. 14 Rn 5). Die Verwendung einer besonderen Formulierung oder einer bestimmten Bezeichnung ist nicht erforderlich. Die Mitteilung muss nicht schriftlich erfolgen, weil die Verwendung des Begriffs „schriftlich“ in der deutschen Übersetzung nicht der englischen und französischen Originalfassung entspricht, in denen nur von der Versendung einer Mitteilung („dispatches a notice“, „adresse un avis“) die Rede ist (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/

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Art. 21

SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 9; KAROLLUS, 74; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 5). Möglich ist damit jegliche Form der Unterrichtung – schriftlich, mündlich, über Telefon oder durch elektronische Kommunikation. 11

Ob ein bloß konkludentes Verhalten als Geltungsmitteilung genügt, ist bestritten (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 21 Rn 6; ACHILLES, Art. 21 Rn 2). Insoweit wird auf den Wortlaut der Vorschrift verwiesen, welcher auf die mündliche Unterrichtung und die Absendung einer schriftlichen Mitteilung abstelle. Wird die Willensbetätigung hingegen mitgeteilt, genügt dies für eine wirksame Geltungsmitteilung, so z.B. bei Übersendung der Rechnung.

12

Die Geltungsmitteilung muss lediglich „abgesendet“ werden, sie ist nicht zugangsbedürftig (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 6; BIANCA/BONELL/ FARNSWORTH, Art. 21 Anm. 2.2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 21 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 11; a.A. NEUMAYER RIW 1994, 99, 104; kritisch auch FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 11). Das Risiko der Übermittlung trägt der verspätet Annehmende. Die Annahme wird auch bei Verlust oder Verspätung der Geltungsmitteilung wirksam. Ungeachtet dessen muss die Versendung der Mitteilung aber den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Absendung entsprechen (Artt. 7, 27). Der Annehmende kann die Unsicherheit über den Vertragsschluss vermeiden, indem er in der verspäteten Annahme eine Rückbestätigung verlangt und den Vertragsschluss vom Zugang dieser Rückbestätigung abhängig macht (Rehbinder, in: Schlechtriem, Einheitliches Kaufrecht und nationales Obligationenrecht, 163; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 11). Zweifelhaft ist, ob dann bereits von einem Gegenangebot statt von einer Annahmeerklärung auszugehen ist (so aber HERBER/CZERWENKA, Art. 21 Rn 10).

13

Im Übrigen müssen auch für die Geltungsmitteilung die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für Willenserklärungen gegeben sein (vgl. Art. 14 Rn 3 ff.). 2. Zeitpunkt der Abgabe

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Der Anbietende muss die Geltungsmitteilung „unverzüglich“ („without delay“, „sans retard“) abgeben. Es herrscht Streit, was darunter zu verstehen ist. Nach einer Auffassung soll damit wie bei Art. 19 Abs. 2 jedes „schuldhafte Zögern“ des Anbietenden nach Eingang der Annahme ausscheiden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 21 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 21 Rn 2). Eine andere Ansicht verlangt vom Anbietenden „umgehend [zu] reagieren“ nachdem ihm die Annahmeerklärung zugegangen ist (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 10; HERBER/CZERWENKA, Art. 21 Rn 3). Entscheidend ist jedoch – ebenso wie im Rahmen des Art. 19 Abs. 2 – danach zu differenzieren, welche Parteiinteressen betroffen sind.

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Art. 21

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Dabei ist der Wortlaut zu berücksichtigen. Im Unterschied zu Art. 19 Abs. 2 („without undue delay“, „sans retard injustifié“) verwendet der englische und französische Originaltext in Art. 21 die Formulierung „without delay“ und „sans retard“. Insoweit wird deutlich, dass grundsätzlich kein Spielraum zur Wertung verbleibt (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 20 Rn 8). Diese Abweichung wird vom deutschen Text – mit der jeweils identischen Formulierung „unverzüglich“ – nicht übernommen. Die Identität der deutschen Formulierungen in Art. 19 und 21 ist folglich unbeachtlich. Eine Differenzierung hat Folgendes zu beachten: Im Rahmen des Art. 19 Abs. 2 muss der Anbietende überprüfen, ob die in der Annahme enthaltenen Abweichungen im Hinblick auf das Angebot als unwesentlich zu qualifizieren sind. Man hat ihm deshalb sowohl eine angemessene Prüfungsals auch eine Überlegungsfrist zuzugestehen (vgl. Art. 19 Rn 27 f.). Im Rahmen des Art. 21 besteht aufgrund der inhaltlich übereinstimmenden, lediglich verspäteten Annahme jedoch grundsätzlich keine Veranlassung, eine vergleichbar lange Frist einzuräumen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 7; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 8). Man wird dem Annehmenden darum höchstens eine kurze Überlegungsfrist, in Fällen erheblicher Verspätung außerdem Zeit für die Prüfung zugestehen müssen, ob der Vertrag noch Sinn macht (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 7; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 15). Allgemein werden zwei Tage als höchstmögliche Fristdauer angesehen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 7). Eine verspätete Geltungsmitteilung bringt den Vertrag nicht über Art. 21 zum Entstehen. Die Erklärung kann nach Artt. 8 und 9 aber als ein neues Angebot auszulegen sein (NEUMAYER/MING, Art. 21 Anm. 4; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 7). Art. 21 setzt den Zugang der verspäteten Annahme voraus. Darum ist eine vorzeitige Geltungsmitteilung bereits definitionsgemäß ausgeschlossen (a.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 21 Rn 13). Verständigen sich die Parteien allerdings bereits vor dem Zugang der verspäteten Annahme über deren Wirksamkeit und das Zustandekommen des Vertrages, ist darin entweder eine Verlängerung der Annahmefrist zu sehen, oder es liegt ein unmittelbarer Vertragsschluss vor (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 13; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 8 Fn. 12 (allerdings beschränkt auf telefonischen Kontakt)).

15

Der Anbietende kann die Annahmefrist für sein Angebot auch einseitig verlängern, weil das Angebot mit Ablauf der ursprünglichen Annahmefrist gemäß Art. 18 Abs. 2 nicht untergeht (vgl. Art. 14 Rn 33).

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Art. 21

3. Rücknahme der Geltungsmitteilung 17

Nach überwiegender Auffassung soll die Geltungsmitteilung aufgrund einer entsprechenden Anwendung der Artt. 15, 22 zurückgenommen werden können (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 11; NEUMAYER/MING, Art. 21 Anm. 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 12; WITZ/ SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 21 Rn 4). Zweifel bestehen jedoch insoweit, als der Vertrag bereits durch die Absendung der Geltungsmitteilung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Zugangs der Annahme zustande kommt (ebenso BAMBERGER/ ROTH/SAENGER, Art. 21 Rn 2).

IV. Regelung des Abs. 2 18

Abs. 2 erfasst den Fall einer erkennbar rechtzeitig auf den Weg gebrachten Annahmeerklärung, die bei normalem Verlauf auch rechtzeitig zugegangen wäre, aber infolge einer Beförderungsverzögerung verspätet zugegangen ist. In diesem Fall obliegt es dem Anbietenden, die Wirksamkeit seines Angebots durch eine unverzügliche Erlöschensanzeige nach Abs. 2 aufzuheben. Abs. 2 enthält somit eine Ausnahme zu Abs. 1. Die Regelung geht als lex specialis vor. 1. Beförderungsstörung

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Eine Beförderungsstörung liegt immer dann vor, wenn die Verzögerung auf Umständen hinsichtlich des Transportes der Erklärung beruht, welche nicht durch den Annehmenden verursacht worden sind (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 18; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 20 („externes Beförderungsrisiko“); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 17). In Betracht kommen individuelle Faktoren – z.B. Irrläufer bei der Postbeförderung – oder allgemeine Beeinträchtigungen – z.B. Krieg, Streik, Witterungseinflüsse oder Hindernisse technischer Art. Keine Beförderungsstörung im Sinne der Vorschrift liegt bei einer Zugangsverhinderung aufgrund der fehlenden allgemeinen Werktätigkeit am Ort der Niederlassung des Anbietenden vor. In diesen Fällen wird die Frist für den Zugang der Annahme gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 verlängert.

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Die Vorschrift findet keine Anwendung bei Verantwortlichkeit des Annehmenden für die Verzögerung, z.B. bei falscher Adressierung oder bei Verbleib im Postausgang. Auch eine lediglich verzögerte Absendung bei normaler Versandlaufzeit ist hierunter zu fassen (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 21 Rn 10; ACHILLES, Art. 21 Rn 5). Dies gilt schließlich auch bei Wahl eines zu langsamen Transportmittels (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 22; STAUDINGER/ MAGNUS, Art. 21 Rn 14; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 21 Rn 8). In Fällen einer Kombination von Nachlässigkeit des Annehmenden und verzögertem Transport wird man darauf abstellen müssen, ob die Voraussetzungen des Abs. 2 auch unter Außerachtlassung der vom Annehmenden verursachten Verzögerung vorliegen. DORNIS

Art. 21

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Bei verzögertem E-Mail-Versand infolge Serverausfalls wird man darauf abstellen müssen, wessen Risikobereich der ausgefallene Server zuzurechnen ist. Jede Partei trägt die Risiken, welche sich beim eigenen Internet-Service- oder E-MailProvider verwirklichen. Bei gleichem Provider beider Parteien muss sich der Annehmende das Risiko allerdings nicht zurechnen lassen (zur hiervon zu unterscheidenden Frage des Zeitpunkts des Absendens einer Annahmeerklärung im Rahmen des Art. 16 Abs. 1 vgl. Art. 16 Rn 11).

21

Bei Einsatz von Hilfspersonen des Annehmenden, muss er sich deren Verschulden zurechnen lassen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 18; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 21 Rn 9; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 21).

22

Ist die Verzögerung auf den Anbietenden zurückzuführen, wird man den rechtzeitigen Zugang – unter hypothetischer Auslassung des Verhaltens des Anbietenden – fingieren. Wäre die Annahme auch bei dieser Betrachtung zu spät erfolgt, bleibt eine Anwendung des Art. 21 möglich (a.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 18).

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2. Erkennbarkeit Abs. 2 setzt voraus, dass die Beförderungsverzögerung für den Anbietenden objektiv erkennbar ist. Fehlt es an der Erkennbarkeit, findet Abs. 1 Anwendung (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 15). Die Bezugnahme auf einen „Brief“ oder anderes „Schriftstück“ verdeutlicht, dass für den Anbietenden ein Nachweis für die Beförderungsstörung vorliegen muss. Dies gilt auch für verspätete Erklärungen in E-Mail-Schreiben. In diesem Fall ist auf die erkennbaren Angaben zum Versand (z.B. im header) abzustellen (a.A. MünchKommHGB/FERRARI, Art. 21 Rn 12). Enthält die Nachricht keine entsprechenden Informationen, findet Art. 21 Abs. 2 keine Anwendung.

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Umstritten ist, welche Faktoren für die Bestimmung der Erkennbarkeit herangezogen werden können. Nach einer Auffassung sollen alle verfügbaren Informationen, so z.B. der Poststempel, Angaben des Annehmenden im Schriftstück oder davon unabhängige mündliche Erklärungen die Erkennbarkeit für den Anbietenden ergeben können (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 19; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 18; wohl auch STAUDINGER/ MAGNUS, Art. 21 Rn 15). Nach anderer Auffassung muss sich die Erkennbarkeit hingegen ausschließlich aus der Annahmeerklärung ergeben (HONSELL/SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 21 Rn 27; HERBER/CZERWENKA, Art. 21 Rn 7). Vor dem Hintergrund des durch die Regelung bezweckten Interessenausgleichs muss es vorrangig auf die Information des Anbietenden über die Beförderungsverzögerung ankommen – die Art und Weise oder der Informationskanal sind unbeachtlich.

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Art. 21

3. Vergleichsmaßstab: normale Beförderung 26

Für den Anbietenden muss aufgrund der erkennbaren Beförderungsstörung ersichtlich sein, dass die Annahmeerklärung bei „normaler Beförderung“ rechtzeitig zugegangen wäre. Unter normaler Beförderung ist diejenige Übermittlungsdauer zu verstehen, welche unter üblichen Umständen für die Beförderung der Erklärung in Form des verwendeten Kommunikationsmittels und im betreffenden Transportgebiet erforderlich ist (SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 21 Rn 9). Konnte die Annahmefrist aufgrund des verwendeten Erklärungsmittels (z.B. Brief) von vorneherein auch bei normaler – also störungsfreier – Beförderung nicht eingehalten werden, sind die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht gegeben, auch wenn die Verwendung einer schnelleren Übermittlungsart zu einem rechtzeitigen Zugang geführt hätte. 4. Erlöschensanzeige

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Bei Erkennbarkeit der Übermittlungsstörung ist eine verspätete Zustimmungserklärung uneingeschränkt wirksam. Will der Anbietende seine Bindung an den Vertragsschluss aufheben, muss er unverzüglich den Annehmenden davon unterrichten, dass er „sein Angebot als erloschen betrachtet“. Die Erlöschensanzeige ist eine Vorstellungsmitteilung, mit welcher der Anbietende dem Annehmenden mitteilt, dass er seine Aufforderung zur Durchführung eines Vertrages aufgrund der zeitlichen Verzögerung aufzuheben wünscht. Es handelt sich nicht um eine Willenserklärung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 20 („Wissenserklärung“ ohne vertragskonstitutive Funktion); a.A. HONSELL/ SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 21 Rn 30).

28

Für die Form, die Absendebedürftigkeit, den Zeitpunkt und die Art der Abgabe einer Erlöschensanzeige sowie die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen gelten die Ausführungen zur Geltungsmitteilung entsprechend (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 20; vgl. Rn 11 ff.).

29

Eine vorzeitige Erlöschensanzeige ist unwirksam, weil Abs. 2 eine Erlöschensanzeige erst nach Zugang der verspäteten Annahme zulässt. Die gegenteilige Auffassung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 21; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 22; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 21 Rn 20) widerspricht der Systematik. Die vorzeitige Erlöschensanzeige ist aber gegebenenfalls als Widerruf des Angebots (Art. 16) auszulegen.

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Das Angebot kann nur unter den Voraussetzungen des Art. 16 in Form eines Widerrufs zum Erlöschen gebracht werden. Gemäß Art. 16 Abs. 1 ist ein Widerruf aber nur bis zur Absendung der wirksamen – und damit im Falle einer Beförderungsstörung auch der verspäteten – Annahmeerklärung zulässig. Ein Widerruf ist nach Zugang einer verspäteten Annahmeerklärung bereits begrifflich ausgeschlossen. DORNIS

Art. 21

197

Auch die Rücknahme einer Erlöschensanzeige ist unwirksam (a.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 22). Bereits mit Absendung der Erlöschensanzeige sind das Angebot und der Vertragsschluss unwirksam. Ein untergegangenes Angebot kann durch den zeitlich nachfolgenden Zugang einer Rücknahmeerklärung nicht wieder aufleben. Möglicherweise kann die Rücknahme aber als neues Angebot ausgelegt werden.

31

5. Treu und Glauben Unter bestimmten Voraussetzungen kann es dem Anbietenden nach Treu und Glauben untersagt sein, eine Erlöschensanzeige nach Abs. 2 abzugeben. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn sich der Annehmende bereits daran gemacht hat, den Vertrag zu erfüllen, so z.B. bei Beginn mit kostenintensiven Vorarbeiten. Zur Einschränkung des Vertragsschlusses nach Treu und Glauben vgl. Rn 39

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6. Entsprechende Anwendung Die Vorschrift des Art. 21 Abs. 2 bezieht sich auf schriftlich verkörperte Annahmeerklärungen. Bei elektronischen Erklärungen – z.B. E-Mail-Nachrichten – sowie Telex- und Telefax-Schreiben wird man von einer entsprechenden Anwendung ausgehen müssen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 17; WITZ/ SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 21 Rn 9). Ob dies auch für eine Annahme über Erklärungen auf einer Website gilt, ist fraglich. Verzögerungen sind insoweit z.B. in Form eines Serverausfalls denkbar. Große praktische Bedeutung hat dieser Fall nicht.

V.

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Rechtsfolgen der verspäteten Annahme

1. Grundsatz Durch Unterrichtung oder Absenden der Geltungsmitteilung wird die verspätete Annahme „als Annahme wirksam“. Der Vertrag kommt darum rückwirkend im Zeitpunkt des Zugangs der Annahme zustande (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 9; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 21 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 10; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 21 Rn 9; HERBER/CZERWENKA, Art. 21 Rn 4; ACHILLES, Art. 21 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 21 Rn 5; vgl. auch Sekretariatsbericht O.R. 25 Art. 19 [21] Nr. 3). In Fällen des Art. 18 Abs. 3 ist auf die Vornahme der entsprechenden Handlung abzustellen (WITZ/ SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 21 Rn 4; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 21 Rn 9). Bei inhaltlichen Abweichungen der Geltungsmitteilung von der verspäteten Annahme ist durch Auslegung zu klären, ob eine vorbehaltlose Billigung zum Aus-

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Art. 21

druck gebracht wurde (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 11; a.A. MünchKommHGB/FERRARI, Art. 21 Rn 10). 35

Bei einer Beförderungsstörung gemäß Abs. 2 steht der wirksame Vertragsschluss unter dem Vorbehalt der Erlöschensanzeige des Anbietenden hinsichtlich seiner eigenen Angebotserklärung und damit der nachträglichen Aufhebung des Vertragsschlusses (HERBER/CZERWENKA, Art. 21 Rn 6). Verzichtet der Anbietende auf die Abgabe einer Erlöschensanzeige gemäß Abs. 2, bleibt der Vertragsschluss aufgrund der in diesem Fall verspäteten, aber wirksamen Annahme bestehen. Nach anderer Auffassung erfolgt der Vertragsschluss aufgrund des Schweigens des Anbietenden (so wohl BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 21 Anm. 2.3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 21 Anm. 4). Diese Ansicht ist abzulehnen. Aus Art. 18 Abs. 1 Satz 2 und Art. 7 Abs. 2 ergibt sich der Grundsatz, dass Schweigen oder Untätigkeit allein keine Zustimmung darstellen können. Dieser Grundsatz findet auch bei Schweigen des Anbietenden bei Beförderungsverspätung Anwendung. Gibt der Anbietende eine Erlöschensanzeige ab, wird der Vertragsschluss daher rückwirkend auf den Zugang der verspäteten Annahmeerklärung aufgehoben.

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Maßgebend für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist darum stets der Zugang der verspäteten Annahmeerklärung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 10; HERBER/CZERWENKA, Art. 21 Rn 6; NEUMAYER/ MING, Art. 21 Anm. 2; teilweise abweichend STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 12).

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Umstritten ist, ob die verspätete Annahme nur im Rahmen der Regelungen des Art. 21 zu einem wirksamen Vertragsschluss führen kann, oder ob eine Auslegung als Gegenangebot möglich ist (vgl. Art. 19 Rn 35).

38

Eine Rücknahme der verspäteten Annahme ist gemäß Art. 22 nur bis zum Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens zulässig (HERBER/CZERWENKA, Art. 22 Rn 2). 2. Treu und Glauben

39

Aufgrund der Ausgestaltung des Art. 21 wird der Anbietende in die Lage versetzt, frei zu entscheiden, ob er trotz der verspäteten Annahme einen Vertragsschluss herbeiführen oder beibehalten will. Dies eröffnet die Möglichkeit zur Spekulation, insbesondere wenn die Annahme mit erheblicher Verspätung eintrifft und die Rahmenbedingungen sich maßgeblich verändert haben, so z.B. bei erheblichem Preisanstieg oder -verfall (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 19; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 21 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 23; BIANCA/ BONELL/FARNSWORTH, Art. 21 Anm. 3.3; HONNOLD, Art. 21 Rn 175). Nach überwiegender Auffassung soll für diese Fälle im Rahmen des Abs. 1 die wirksame Abgabe einer Geltungsmitteilung durch den Anbietenden aufgrund von Art. 7 Abs. 1 ausgeschlossen oder im Rahmen von Abs. 2 die Annahme aufgrund von

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Art. 21

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Art. 7 Abs. 1 als unwirksam zu betrachten sein (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 21 Rn 21; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 10; BIANCA/BONELL/ FARNSWORTH, Art. 21 Anm. 3.3 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 19; HERBER/CZERWENKA, Art. 21 Rn 3). Nach anderer Ansicht ist aufgrund einer Auslegung gemäß Art. 8 Abs. 2 von der immanenten Geltungsbefristung einer Annahme auszugehen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 23; für eine ausdrückliche Befristung SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 21 Rn 11). Lediglich vereinzelt wird dem Anbietenden – allerdings zu weitgehend – die umfassende Entscheidungsfreiheit über das Zustandekommen des Vertrages eingeräumt (grundsätzlich gegen eine Einschränkung wohl FERRARI/KIENINGER/ MANKOWSKI, Art. 21 Rn 5 f.; ACHILLES, Art. 21 Rn 6; unklar WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 21 Rn 9). 3. Verhältnis zur abweichenden Annahme Problematisch ist das Verhältnis der Artt. 21 und 19, wenn eine Annahmeerklärung sowohl inhaltlich von der Angebotserklärung abweicht, als auch verspätet zugeht. Vgl. hierzu ausführlich Art. 19 Rn 35.

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VI. Abweichende Vereinbarungen Die Parteien können grundsätzlich gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Regelung des Art. 21 teilweise oder vollständig abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25). Die Wirksamkeit einer nach Ablauf der maßgeblichen Erklärungsfrist zugehenden Annahme kann daher auch für den Fall einer Beförderungsstörung von vornherein vollständig ausgeschlossen werden.

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VII. Prozessuales Die Beweislast für die ordnungsgemäße Geltungsmitteilung liegt bei derjenigen Partei, die sich auf die Wirksamkeit des Vertrages beruft (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 21 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 25; wohl a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 21 Rn 24; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 20; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 21 Rn 5). Zu beweisen ist entweder die mündliche Unterrichtung oder die Absendung der schriftlichen Mitteilung, nicht jedoch der Zugang. Vereinzelt wird darauf verwiesen, ein praktisches Problem könne nicht auftreten, weil „in der Regel“ der Anbietende selbst mit dem Beweis belastet sei (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 21 Rn 2). Dies trifft nicht zu, wenn der Annehmende einen wirksamen Vertragsschluss behauptet. Man wird dem Annehmenden dann mit einer entsprechenden Erleichterung der Behauptungslast entgegenkommen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28). Abs. 2 verlangt den Nachweis einer Beförderungsstörung, deren Erkennbarkeit und den fristgerechten Zugang der Annahme bei normaler BefördeDORNIS

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Art. 21

rung. Beweisbelastet ist auch hier diejenige Partei, die sich auf die Wirksamkeit des Vertrages beruft (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 21 Rn 25; STAUDINGER/ MAGNUS, Art. 21 Rn 20; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 21 Rn 3; a.A. wohl BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 21 Rn 5). Die andere Partei muss hingegen die unverzügliche Erlöschensanzeige beweisen (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 21 Rn 4; a.A. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 21 Rn 20). Insoweit genügt der Nachweis der fernmündlichen Unterrichtung oder der Absendung einer schriftlichen Mitteilung. Für Beweiserleichterungen vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 28.

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Art. 22

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Art. 22 [Rücknahme der Annahme] Eine Annahme kann zurückgenommen werden, wenn die Rücknahmeerklärung dem Anbietenden vor oder in dem Zeitpunkt zugeht, in dem die Annahme wirksam geworden wäre. Art. 22 An acceptance may be withdrawn if the withdrawal reaches the offeror before or at the same time as the acceptance would have become effective. Art. 22 L’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’auteur de l’offre avant le moment où l’acceptation aurait pris effet ou à ce moment.

Übersicht Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Voraussetzungen der Rücknahme................................................................................. 2 1. Rücknahmefähige Erklärungen ................................................................................ 2 2. Willenserklärung ...................................................................................................... 6 3. Zulässiger Zeitpunkt............................................................................................... 12 III. Rechtsfolgen der Rücknahme .................................................................................... 15 1. Allgemeines ........................................................................................................... 15 2. Treu und Glauben ................................................................................................... 17 IV. Widerruf der Annahmeerklärung................................................................................ 18 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 20 VI. Prozessuales ............................................................................................................... 21 I. II.

I.


Art. 22 normiert die Voraussetzungen für die Rücknahme einer Annahmeerklärung. Die Vorschrift entspricht der Regelung des Art. 15 Abs. 2 für die Angebotserklärung. Die Zustimmungsäußerung des Annehmenden stellt damit ebenfalls keine mit der Absendung unabänderliche Willenserklärung dar. Ein Widerruf ist für die Annahmeerklärung aufgrund der Artt. 23, 29 ausgeschlossen. Das Recht zur Rücknahme einer Zustimmungsäußerung erfordert den zumindest gleichzeitigen Zugang von Zustimmungsäußerung und Rücknahmeerklärung. Bei Gleichzeitigkeit des Zugangs geht die Rücknahmeerklärung aufgrund der ausdrücklichen Anordnung in Art. 22 vor. Die Vorschrift war bereits inhaltsgleich in den Vorentwürfen enthalten. Auf der 9. Sitzung der Arbeitsgruppe wurde die aktuelle Formulierung mit dem Begriff „Rücknahme“ festgelegt und eine klare Abgrenzung gegenüber einem „Widerruf“ vorgenommen (YB IX (1978) S. 80 Nr. 267). Auf der Diplomatischen Konferenz wurde die Vorschrift ohne Änderungsantrag und Erörterung übernommen. DORNIS

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II.

Art. 22

Voraussetzungen der Rücknahme

1. Rücknahmefähige Erklärungen 2

Ausgangsfall nach dem Gesetzeswortlaut ist die Rücknahme einer Annahmeerklärung. Daneben findet die Vorschrift entsprechende Anwendung. So ist z.B. eine Rücknahme der Annnahmerücknahme solange möglich, als die Rücknahme dem Anbietenden noch vor oder gleichzeitig mit der Annahmerücknahme zugeht. Dies ergibt sich aus einem allgemeinen Grundsatz, der nach Art. 7 Abs. 2 aus den Regelungen der Artt. 15 Abs. 2 und 22 abgeleitet werden kann.

3

Zweifel bestehen, ob die abgesandte Geltungsmitteilung oder Beanstandungsmitteilung nach Art. 21 in entsprechender Anwendung der Artt. 15 Abs. 2 und 22 zurückgenommen werden können (dafür SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 22 Rn 12; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 7; NEUMAYER/MING, Art. 21 Anm. 4; dagegen HONSELL/SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 21 Rn 22 und 33). Zwar spricht die Systematik des Wirksamwerdens bereits mit Absenden gegen eine Rücknahmemöglichkeit. Dafür spricht, dass der Annehmende bis zum Zugang der Mitteilungen noch kein schutzwürdiges Vertrauen gebildet hat. Praktisch wirkt sich der Streit nicht aus: Die Rücknahme kann als Angebot auf Abschluss eines Vertrages zu den Konditionen der verspäteten Annahme ausgelegt werden.

4

Die Rücknahme einer zugangsfreien Annahmehandlung nach Art. 18 Abs. 3 ist mit dem Abschluss der Handlungsvornahme hingegen ausgeschlossen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 4; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 22 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 10; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 22 Rn 3; ACHILLES, Art. 22 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 22 Rn 1; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 22 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 22 Rn 3). Hiervon zu unterscheiden sind zugangsbedürftige annahmeäquivalente Handlungen nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 und Abs. 2. Hier ist eine Rücknahme bis zum Zugang der Mitteilung über das Annahmeverhalten möglich (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 22 Rn 9; ACHILLES, Art. 18 Rn 4).

5

Für Unterlassungen als zugangsfreie Annahmeerklärungen oder -handlungen, z.B. Schweigen bis zum Ablauf einer Annahmefrist aufgrund besonderer Vereinbarung, kann eine der Annahmeerklärung entsprechende Wirkung erst mit Ablauf der Annahmefrist angenommen werden. Um in derartigen Fällen eine Zustimmung durch Unterlassen zu vermeiden, hat der zur Annahme durch Schweigen Berechtigte eine gegenteilige Erklärung abzugeben, die dem Anbietenden vor Ablauf der Annahmefrist zugehen muss (vgl. Art. 18 Rn 25 f.).

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Art. 22

203

2. Willenserklärung Die Rücknahme ist eine zugangsbedürftige Willenserklärung, aus der sich die ernsthafte und eindeutige Absicht des Annehmenden ergeben muss, seine zunächst geäußerte Zustimmung zum Angebot des Anbietenden aufzuheben und nicht weiter aufrechtzuerhalten.

6

Die Rücknahmeerklärung ist zunächst von unverbindlichen Nachfragen hinsichtlich der Annahme und von die Annahme modifizierenden Zusatzerklärungen abzugrenzen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 22 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 4).

7

Eine bloße Teilrücknahme der Zustimmungsäußerung ist zulässig. Die Wirksamkeit der Annahme hinsichtlich des verbleibenden Erklärungsinhalts ist gemäß Art. 19 zu beurteilen. Im Fall einer die Annahmeerklärung ändernden Zusatzerklärung richtet sich die Beurteilung ebenfalls nach Art. 19. Auch darüber hinaus kann die Rücknahmeerklärung die Annahme in beide Richtungen modifizieren – der Annehmende kann zum einen seine ursprünglich uneingeschränkte Annahmeerklärung ändern, zum anderen die mit Änderungen versehende ursprüngliche Annahmeerklärung durch eine ergänzende Erklärung zur unmodifizierten Annahme machen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 22 Rn 5). Maßgebend ist stets eine einheitliche Beurteilung beider Erklärungen in der Gesamtbetrachtung (Artt. 8 und 9).

8

Mit Ausnahme der Fälle der Artt. 12, 96 ist die Erklärung an keine Form gebunden. Sie muss daher weder der Kommunikationsart des Angebots oder der Zustimmungsäußerung entsprechen, noch mit dem gleichen Kommunikationsmittel übermittelt werden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 22 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 8). Eine besondere Formulierung der Erklärung ist dabei nicht erforderlich. Die Verwendung des Begriffs „Widerruf“ ist unschädlich. Die Verwendung einer besonderen Kommunikationsart oder eines besonderen Kommunikationsmittels kann aber den wirksamen Zugang der Rücknahme verhindern (vgl. Art. 24 Rn 37 f.).

9

Unerheblich ist auch die Art der Abgabe. Die Rücknahmeerklärung kann sich sowohl ausdrücklich oder konkludent aus einer Mitteilung als auch aus einem Verhalten des Annehmenden ergeben.

10

Der Zugang einer Rücknahmeerklärung richtet sich nach der Empfangstheorie. Im Übrigen müssen auch für die Rücknahmeerklärung die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für Willenserklärungen des Vertragsschlussverfahrens gegeben sein (vgl. Art. 14 Rn 3 ff.).

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Art. 22

3. Zulässiger Zeitpunkt 12

Die Wirksamkeit einer Rücknahme setzt voraus, dass die Rücknahmeerklärung dem Anbietenden vor oder gleichzeitig mit der Zustimmungsäußerung zugeht. Maßgebend ist ausschließlich der Zugang der Rücknahmeerklärung gemäß Art. 24 und nicht eine etwaige tatsächliche Kenntnisnahme von deren Inhalt durch den Anbietenden (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 22 Rn 5). Für eine wirksame Rücknahme genügt bereits der gleichzeitige Zugang von Annahme- und Rücknahmeerklärung. Die Reihenfolge der Kenntnisnahme beim Empfänger ist unbeachtlich. Entsprechend ist die Rücknahme nicht wirksam, wenn der Empfänger von der Rücknahmeerklärung zwar zeitlich früher Kenntnis erlangt als von der Annahmeerklärung, erstere aber tatsächlich erst später zugegangen ist (FERRARI/ KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 22 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 3).

13

Die Rücknahme einer abschließend geäußerten mündlichen Annahmeerklärung ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich. Wird die Äußerung des Einverständnisses durch eine entgegen gesetzte Erklärung abgebrochen, liegt bereits keine Annahmeerklärung vor. Wurde das Einverständnis mit dem Angebot dagegen umfassend und abschließend kundgetan, ist der Zugang beim Anbietenden gemäß Art. 24 mit Beendigung der entsprechenden Aussage erfolgt. Eine Rücknahme dieser Erklärung ist ausgeschlossen (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 22 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 11). Eine unmittelbar im Anschluss oder zeitlich noch später geäußerte Aufhebungserklärung im Rahmen der Verhandlung stellt einen unzulässigen Widerruf der Annahme dar. Der Vertrag wird dadurch nur bei Einvernehmen der Parteien aufgehoben (Art. 29).

14

Zwar scheint der Anwendungsbereich der Vorschrift für E-Mail-Nachrichten nicht eröffnet zu sein, weil es regelmäßig an einer spürbaren Zeitspanne zwischen Versand und Zugang der Nachricht fehlt (so STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 1). Im Hinblick auf die Möglichkeiten technischer Probleme beim Versand und eines die E-Mail-Nachricht überholenden Telefonanrufs wird man dies jedoch differenzierter sehen müssen.

III.

Rechtsfolgen der Rücknahme

1. Allgemeines 15

Eine wirksame Rücknahme führt zum vollständigen Wegfall der Zustimmungsäußerung ex tunc und schließt einen Vertragsschluss aus. Eine Teilrücknahme führt zu einem entsprechenden Teilwegfall. Eine Rücknahmeerklärung ist unwirksam, wenn sie nicht ordnungsgemäß abgegeben oder verspätet oder gar nicht zugeht. Eine unwirksame Rücknahme berührt die Annahme des Angebots und die Wirksamkeit des Vertrages nicht. Eine Rücknahme ist nach Wortlaut und Systematik nur bis zum Zugang der Annahmeerklärung möglich (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 6; FERRARI/ DORNIS

Art. 22

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KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 22 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 22 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 9; a.A. HONNOLD, Art. 21 Rn 174 Fn. 1; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 21 Anm. 3.3; NEUMAYER/MING, Art. 22 Anm. 2: Rücknahme bis zur Absendung der Geltungsmitteilung des Anbietenden). Darum kann auch eine verspätete Annahmeerklärung zurückgenommen werden. Eine Rücknahme der Rücknahme ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Artt. 15 Abs. 2 und 22 möglich. Ein Widerruf ist hingegen ausgeschlossen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 5; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 22 Rn 8). Die Annahmeerklärung geht mit Zugang der Rücknahme unwiederbringlich unter. Es kommt nicht zu einem Wiederaufleben.

16

2. Treu und Glauben Nach einer teilweise vertretenen Auffassung soll die Rücknahme aufgrund eines Verstoßes gegen Treu und Glauben nach Art. 7 Abs. 1 als unwirksam einzuordnen sein, wenn der Annehmende seine Annahmeerklärung gezielt mit einem langsameren Kommunikationsmittel versendet („snail mail“), um bei veränderter Marktlage kurzfristig noch die Rücknahme erklären zu können (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 22 Rn 12; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 22 Anm. 3.1; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 12; HERBER/CZERWENKA, Art. 22 Rn 2). Die Gegenansicht betrachtet diese Vorgehensweise als legitim (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 22 Rn 7; wohl auch MünchKommHGB/FERRARI, Art. 22 Rn 9). Die Interessenlage der Parteien gebietet hier keine Einschränkung des Rücknahmerechts. Zunächst hat der Anbietende die Möglichkeit, ausdrücklich eine kurze Annahmefrist zu setzen. Bereits insoweit ist einer Spekulation der Gegenseite vorgebeugt. Innerhalb der Annahmefrist besteht zudem kein Vertrauenstatbestand zu Gunsten des Anbietenden (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 8). Ausnahmen sind wohl nur höchst eingeschränkt angezeigt, wenn der Annehmende seinen Abschlusswillen zusätzlich durch entsprechende Erklärungen oder ein bestimmtes Verhalten signalisiert hat, z.B. bei gezielter Mitteilung an den Anbietenden, die Annahmeerklärung sei auf den Weg gebracht. In diesen Fällen liegt jedoch regelmäßig bereits eine – die auf den Weg gebrachte Annahmeerklärung überholende – weitere Annahmeerklärung vor. Kann dies einmal nicht angenommen werden, etwa weil die Annahmeerklärung in unwesentlichen Punkten vom Angebot abweicht und diese inhaltlich aufgrund ihres Umfangs nicht durch eine Mitteilung über die Versendung wiederholt werden kann, kommt ein stillschweigend vereinbarter Ausschluss des Rücknahmerechts in Betracht (Art. 6).

DORNIS

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206

Art. 22

IV. Widerruf der Annahmeerklärung 18

Ein Widerruf der Annahmeerklärung ist aufgrund der Systematik des CISG ausgeschlossen, es sei denn, der Widerruf wurde in der Annahmeerklärung vorbehalten (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 22 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 22 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 22 Rn 1; zum Vorbehalt des Widerrufs vgl. nachfolgende Rn.). Mit Zugang der ordnungsgemäßen Annahmeerklärung erfolgt gemäß Art. 23 der Vertragsschluss. Nach diesem Zeitpunkt kann der Vertrag nur noch durch eine Vereinbarung der Parteien geändert oder aufgehoben werden (Art. 29).

19

Eine Ausnahme hiervon besteht nur bei besonderer Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts. Ein entsprechender Vorbehalt in der Annahmeerklärung räumt dem Annehmenden in Abänderung der Artt. 22, 23 das Recht ein, den Vertrag auch nach Abschluss aufzuheben (kritisch im Hinblick auf fehlenden Bindungswillen MünchKommBGB/GRUBER, Art. 22 Rn 9). Zu beachten ist jedoch, dass der Anbietende eine derartige Annahmeerklärung nach Art. 19 Abs. 1 als Gegenangebot auffassen darf (SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 22 Rn 1). Dem Anbietenden in diesem Fall zugleich ein Widerrufsrecht für das Angebot analog Art. 16 Abs. 1 bis zum Eintritt der vom Annehmenden gesetzten Bedingung einzuräumen, geht jedoch zu weit (a.A. SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 22 Rn 1).

V. 20

Die Parteien können gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Regelung des Art. 22 teilweise oder vollständig abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25).

VI. 21


Prozessuales

Die Beweislast für die Ordnungsmäßigkeit und den rechtzeitigen Zugang einer Rücknahmeerklärung obliegt derjenigen Partei, welche sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages beruft (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 22 Rn 4; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 22 Rn 10; BAUMGÄRTEL/ LAUMEN/HEPTING, Art. 22; ACHILLES, Art. 22 Rn 2).

DORNIS

Art. 23

207

Art. 23 [Zeitpunkt des Vertragsschlusses] Ein Vertrag ist in dem Zeitpunkt geschlossen, in dem die Annahme eines Angebots nach diesem Übereinkommen wirksam wird. Art. 23 A contract is concluded at the moment when an acceptance of an offer becomes effective in accordance with the provisions of this Convention. Art. 23 Le contrat est conclu au moment où l’acceptation d’une offre prend effet conformément aux dispositions de la présente Convention.

Übersicht I. II. III. IV. V.

I.

Rn Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 Zeitpunkt des Vertragsschlusses .................................................................................. 2 Einzelfragen ................................................................................................................. 3 Abweichende Vereinbarungen...................................................................................... 6 Prozessuales ................................................................................................................. 7


Art. 23 bestimmt den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Der Vertrag kommt mit dem Wirksamwerden der Annahme nach Art. 18 Abs. 2 oder Abs. 3 zustande. Zweck der Vorschrift ist die Klarstellung des bereits durch Artt. 18, 19 und 21 bestimmten Zeitpunkts. Eigenständige Bedeutung hat die Vorschrift nicht. Auf den Moment des Vertragsschlusses wird in zahlreichen Vorschriften des CISG Bezug genommen (z.B. in Artt. 1 Abs. 2, 9 Abs. 2, 10, 16 Abs. 1, 31, 33, 35 Abs. 2 und Abs. 3, 42 Abs. 1 und Abs. 2, 55, 57 Abs. 2, 68, 71 Abs. 1, 73 Abs. 3, 74, 79 Abs. 1 und 100 Abs. 2). Auch Fragen, die außerhalb des CISG durch die zur Anwendung berufenen nationalen Rechte zu beantworten sind, können auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellen, so etwa bei der Beurteilung der Geschäftsfähigkeit. Hier bietet die Vorschrift ebenfalls eine Klarstellung für die internationalprivatrechtliche Vorfrage nach dem Vertragsschlusszeitpunkt. Die Vorschrift wurde inhaltsgleich auf der 8. Sitzung der Arbeitsgruppe entwickelt (YB VIII (1977) S. 80 ff. Nr. 86 ff., 103) und beibehalten. Auf der Diplomatischen Konferenz wurden mehrere Änderungsanträge gestellt (O.R. 98 Art. 21 [23] Nr. 2, 3), welche Einzelaspekte des Vertragsschlusses klarstellen sollten. Die Anträge, wonach der Ort des Vertragsschlusses dem Ort des Wirksamwerdens der Annahme entsprechen müsse, und dass ein Vertragsschluss erst ab Erteilung einer erforderlichen staatlichen Genehmigung anzunehmen sei, wurden aus inhaltlichen Gründen abgelehnt (O.R. 290 f. Art. 21 [23] Nr. 16 f.; 26 f.). Die Anträge, dass die DORNIS

1

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Art. 23

im Angebot aufgestellte Bedingung der Schriftform durch den Annehmenden eingehalten werden müsse, und ein Vertrag auch dann abgeschlossen werden könne, wenn der Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht von vornherein bestimmt sei, wurden zurückgewiesen, weil ihre Regelungen als überflüssig angesehen wurden (O.R. 290 f. Art. 21 [23] Nr. 18 f., 37 f.).

II. 2

Zeitpunkt des Vertragsschlusses

Die Regelung des Art. 23 geht vom Modell des Vertragsschlusses durch Angebot und Annahme aus. Der Vertrag kommt demnach mit dem Wirksamwerden der Annahme nach Art. 18 Abs. 2 oder Abs. 3 zustande. Dies gilt auch bei verspäteter Annahme, Art. 21. Alternative Formen einer vertraglichen Einigung sind nicht ausdrücklich erfasst. Bei sich überschneidenden Erklärungen („Kreuzofferten“) kommt der Vertrag mit dem Zugang der zuletzt eingehenden Erklärung zustande. Darüber hinaus ist – bei fehlender Unterscheidbarkeit zweier vertragskonstitutiver Erklärungen – auf den Zeitpunkt der erstmaligen Feststellbarkeit der Parteieinigung abzustellen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 23 Rn 3; FERRARI/ KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 23 Rn 3 und 7; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 23 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 23 Rn 5). Durch den Verweis auf das Wirksamwerden der Annahmerklärung stellt die Regelung auch hinsichtlich Rechts- und Geschäftsfähigkeit, Ableben und Insolvenz des Annehmenden – oder allgemein: derjenigen Partei, deren Erklärung zuletzt wirksam wird – auf die Vorschriften über die Annahmeerklärung ab (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 23 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 23 Rn 3; vgl. Art. 14 Rn 3 ff.).

III.

Einzelfragen

3

Die Parteien können die Wirkungen des Vertrages vom Eintritt einer aufschiebenden oder einer auflösenden Bedingung abhängig machen. Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung bestimmt sich nach Artt. 14 ff. (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 23 Rn 4; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 23 Rn 8; a.A. HONSELL/ SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 23 Rn 5). Auch die Modalitäten des Bedingungseintritts, z.B. der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages, richten sich nach der Parteivereinbarung, die gegebenenfalls auszulegen ist. Es handelt sich insoweit nicht um eine Frage der Vertragsgültigkeit (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 23 Rn 9; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 23 Rn 3).

4

Bedarf der Vertrag zu seiner Wirksamkeit einer gesetzlich erforderlichen Genehmigung von privater oder behördlicher Seite, muss nach Art. 4 Satz 2 lit. a auf das international-privatrechtlich zur Anwendung berufene Recht abgestellt werden (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 23 Rn 5; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 23 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 23 DORNIS

Art. 23

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Rn 4; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 23 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 23 Rn 7). Auch Fragen der Stellvertretung unterfallen nach Art. 4 Satz 2 lit. a dem jeweils anwendbaren nationalen Recht. Das CISG enthält keine Vorschrift, durch welche der Ort des Vertragsschlusses festgelegt wird (UNCITRAL DIGEST (A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/23), Anm. 4; O.R. 26 Art. 21 [23] Nr. 2; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 23 Rn 12; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 23 Anm. 3.3; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 23 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 23 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 23 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 23 Rn 1). Es liegt deshalb keine interne Lücke vor, die gemäß Art. 7 Abs. 2 durch einen aus anderen Vorschriften abgeleiteten Grundsatz geschlossen werden müsste. Vielmehr umfasst der Regelungsbereich der Artt. 14 ff. diese Sachfrage nicht. Stellt sich die Frage nach dem Ort des Vertragsschlusses, ist ausschließlich das international-privatrechtlich zur Anwendung berufene Recht maßgebend (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 23 Rn 6; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 23 Rn 12; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 23 Rn 6; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 23 Anm. 2; ACHILLES, Art. 23 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 23 Rn 7: Vertragsschluss dort, wo die perfektionierende Erklärung zugeht oder eine annahmeäquivalente Handlung vorgenommen wird; ähnlich Roder Zelt- und Hallenkonstruktionen v. Rosedown Park Pty Ltd. CISGOnline Nr. 218 (28.4.1995, Federal Court of Australia (Adelaide)). Geht es bei dieser Bestimmung jedoch um den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, kommt Art. 23 insoweit zur Anwendung (WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 23 Rn 5).

5

IV. Abweichende Vereinbarungen Den Parteien steht es gemäß Art. 6 frei, ein anderes Vertragsschlussverfahren zu vereinbaren (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25). Dies gilt insbesondere, wenn die Wirkungen des Vertrages von einer Bedingung abhängig gemacht werden (OLG Schleswig CISG-Online Nr. 717 (29.10.2002, 3 U 54/01)) In derartigen Fällen muss sich allerdings auch aus der Parteivereinbarung ergeben, aus welchen Umständen der Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu bestimmen ist.

V.

6

Prozessuales

Die Beweislast für die Vereinbarung und den Eintritt einer Bedingung trifft diejenige Partei, die sich darauf beruft (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 23 Rn 7; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 23 Rn 8). Dies gilt auch für die weiteren Voraussetzungen eines wirksamen Vertragsschlusses wie z.B. das Vorliegen einer Genehmigung oder die wirksame Stellvertretung.

DORNIS

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Art. 24

Art. 24 [Begriff des Zugangs] Für die Zwecke dieses Teils des Übereinkommens „geht“ ein Angebot, eine Annahmeerklärung oder sonstige Willenserklärung dem Empfänger „zu“, wenn sie ihm mündlich gemacht wird oder wenn sie auf anderem Weg ihm persönlich, an seiner Niederlassung oder Postanschrift oder, wenn diese fehlen, an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort zugestellt wird. Art. 24 For the purposes of this Part of the Convention, an offer, declaration of acceptance or any other indication of intention „reaches” the addressee when it is made orally to him or delivered by any other means to him personally, to his place of business or mailing address or, if he does not have a place of business or mailing address, to his habitual residence. Art. 24 Aux fins de la présente partie de la Convention, une offre, une déclaration d’acceptation ou toute autre manifestation d’intention « parvient » à son destinataire lorsqu’elle lui est faite verbalement ou est délivrée par tout autre moyen au destinataire lui-même, à son établissement, à son adresse postale ou, s’il n’a pas d’établissement ou d’adresse postale, à sa résidence habituelle.

Übersicht Rn I. Überblick und Entstehung ............................................................................................ 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 2 III. Zugang mündlicher Erklärungen .................................................................................. 5 1. Mündliche Erklärungen ........................................................................................... 5 2. Zeitpunkt ................................................................................................................. 6 3. Einschaltung von Mittelspersonen........................................................................... 7 IV. Zugang verkörperter Erklärungen............................................................................... 10 1. „Auf anderem Weg“ zugestellte Erklärungen........................................................ 10 2. Voraussetzungen des Zugangs............................................................................... 12 a) Bewusste Absendung........................................................................................ 13 b) „Zustellung“ und Zeitpunkt .............................................................................. 14 c) Einzelne Kommunikationsmittel ...................................................................... 19 d) Ort der Zustellung............................................................................................. 24 3. Umfang des Zugangs............................................................................................. 27 4. Durch Verhalten geäußerte Erklärungen ............................................................... 30 5. Einschaltung von Mittelspersonen......................................................................... 31 V. Zugangshindernisse .................................................................................................... 32 VI. Zugangsvereitelung: Rechtsmissbrauch ..................................................................... 41 VII. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 43 VIII. Prozessuales ............................................................................................................... 44

DORNIS

Art. 24

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Literatur DÖRNER, Rechtsgeschäfte im Internet, AcP 202 (2002), 363; HILBERG, Das neue UNÜbereinkommen zum elektronischen Geschäftsverkehr und dessen Verhältnis zum UNKaufrecht – Wegweiser in Sachen E-Commerce? (Teil 1), IHR 2007, 12; MAZZOTTA, Notes on the United States Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts and its Effects on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 33 Rutgers Computer & Tech. L.J. 251 (2007); NEUMAYER, Offene Fragen zur Anwendung des Abkommens der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf, RIW 1994, 99; Redeker, IT-Recht, 4. Auflage, München 2007.

I.


Art. 24 befasst sich mit dem Zugang von Willenserklärungen. Der Begriff ist autonom und ohne Rückgriff auf Definitionen in den Rechtsordnungen der Konventionsstaaten auszulegen. Im Wortlaut wird der Begriff allerdings nicht abschließend erläutert. Art. 24 nimmt lediglich eine Unterscheidung zwischen mündlichen und „auf anderem Weg“ übermittelten – so genannten verkörperten – Erklärungen vor. Während es für mündliche Erklärungen genügt, dass sie dem Empfänger „gemacht“ werden, erfordern die verkörperten Erklärungen eine „Zustellung“. Für letztere erfolgt zudem eine Abstufung hinsichtlich des Orts: Die persönliche Zustellung ist unabhängig vom jeweiligen Übergabeort zulässig. Ansonsten ist eine Zustellung bei der Niederlassung oder der Postanschrift des Empfängers erforderlich. Nur bei Fehlen derartiger Möglichkeiten ist auch eine Zustellung am gewöhnlichen Aufenthaltsort möglich. Art. 24 legt sich damit grundsätzlich auf die Empfangstheorie fest und lehnt die Äußerungs-, Absendungs- und Vernehmungstheorie ausdrücklich ab. Die Vorschrift wurde auf der 9. Sitzung der Arbeitsgruppe in ihrem jetzigen Wortlaut ausgearbeitet (YB IX (1978) S. 82 Nr. 284 ff.) und in dieser Form beibehalten. Auf der Diplomatischen Konferenz wurde sie ohne Änderungsantrag und Diskussion aufgenommen.

II.

1

Anwendungsbereich

Die Definition des Zugangs gilt ihrem Wortlaut nach für die in Teil II des CISG geregelten zugangsbedürftigen Willenserklärungen. Diese umfassen: Angebot (Art. 15 Abs. 1), Annahme (Art. 18 Abs. 2 Satz 1), Rücknahme des Angebots (Art. 15 Abs. 2), Widerruf des Angebots (Art. 16 Abs. 1), Ablehnung des Angebots (Art. 17), Setzen einer Annahmefrist (Art. 20 Abs. 1), Rücknahme der Annahmeerklärung (Art. 22). Weiterhin zählen hierzu die aus den Grundsätzen der Artt. 15 Abs. 2, 22 hergeleiteten Erklärungen in Form der Rücknahme der Angebotsrücknahme (vgl. Art. 15 Rn 16) und die Rücknahme der Annahmerücknahme (vgl. Art. 22 Rn 2). Erfasst sind auch Publikumsofferten (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 8). Nicht hierzu zählen hingegen die Beanstandungsmitteilung (Art. 19 DORNIS

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Art. 24

Abs. 2), die Geltungsmitteilung (Art. 21 Abs. 1), die Erlöschensanzeige (Art. 21 Abs. 2) und die zugangsfreien Annahmehandlungen gemäß Art. 18 Abs. 3, für deren Wirksamwerden ausschließlich die Absendung oder Vornahme maßgebend sind. 3

Zwar bestimmt Art. 27 für Erklärungen im Rahmen von Teil III des CISG die Geltung des Absendeprinzips. Für Erklärungen, die durch Regelungen des Teil III als zugangsbedürftig qualifiziert werden, findet die Regelung des Art. 24 jedoch gleichfalls Anwendung (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 3; für entsprechende Anwendung: MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 2; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 24 Anm. 3.1; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 2; SOERGEL/ LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 9; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 6; wohl auch Arrondissementsrechtbank Amsterdam CISG-Online Nr. 446 (5.10.1994, H 93.2900)). Regelungen dieser Art finden sich in den Artt. 47 Abs. 2, 48 Abs. 4, 63 Abs. 2, 65 Abs. 1 und Abs. 2, 79 Abs. 4.

4

Gleiches gilt für von den Parteien vereinbarte, zugangsbedürftige Willenserklärungen, die den Vertragsschlusserklärungen gleichstehen, so z.B. der vertraglich vorbehaltene Rücktritt oder Widerruf, die zur Vertragsänderung oder -auflösung auszutauschenden Erklärungen sowie eine Leistungs- oder Preisbestimmung durch die Parteien oder einen Dritten (Arrondissementsrechtbank Amsterdam CISGOnline Nr. 446 (5.10.1994, H 93.2900); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 10; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 4).

III.

Zugang mündlicher Erklärungen

1. Mündliche Erklärungen 5

Art. 24 unterscheidet zwischen „mündlichen“ und „auf anderem Weg“ übermittelten Erklärungen. Als mündliche Erklärungen sind grundsätzlich alle gesprochenen Äußerungen zu qualifizieren. Entscheidend ist die unmittelbare Übermittlung in Echtzeit. Umfasst sind Äußerungen unter Anwesenden sowie solche über Telefon, Funk, Internet-Telefonie (VoiP) oder Video-Konferenz. Nicht zu den mündlichen Erklärungen zählen gesprochene Mitteilungen, die lediglich aufgezeichnet wurden und vom Empfänger nicht unverzögert und unmittelbar abgehört werden können, insbesondere die Mitteilung auf einem Anrufbeantworter oder einer VoiceMailbox (Cour de Justice de Genève CISG-Online Nr. 722 (13.9.2002, C/11185/ 2001); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 11; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 3). Trotz der Möglichkeit einer zeitnahen Reaktion sind z.B. Mitteilungen in Form einer E-Mail-Nachricht sowie sonstiger Teledienste- oder Online-Kommunikation („instant messaging“ oder SMS/MMS) DORNIS

Art. 24

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aufgrund des fehlenden Merkmals gesprochener Sprache nicht als mündliche Erklärung zu qualifizieren (ausführlich FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 6; unklar MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 4; zweifelhaft BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 24 Rn 2, der OnlineKommunikation insgesamt ausnehmen möchte; allgemein zu E-Mail-Erklärungen als Willenserklärungen unter Abwesenden: REDEKER, IT-Recht, 4. Auflage 2007, Rn 861 ff.). 2. Zeitpunkt Der Zugang mündlicher Erklärungen tritt in dem Augenblick ein, indem sie „gemacht“ wird („is made orally“, „est faite verbalement“). Diese Formulierung lässt in allen Sprachen offen, ob allein das Aussprechen der Mitteilung ausreichen soll, oder ob auch die Vernehmung durch den Empfänger vorausgesetzt wird. Nach der überwiegenden Ansicht genügt für den Zugang weder die bloße Entäußerung, noch ist eine tatsächliche akustische Vernehmung erforderlich. Entscheidend ist die nach den konkreten Umständen zu erwartende Vernehmbarkeit der Erklärung. Der Erklärende muss aus objektiver Sicht davon ausgehen dürfen, der Empfänger habe die Erklärung verbal aufgenommen und inhaltlich verstanden (OGH CISG-Online Nr. 380 (15.10.1998, 2 Ob 191/98x); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 13; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 3; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 6). Dies kann zum einen aus der Entstehungsgeschichte abgeleitet werden. Demnach ist für den Zugang keine gesicherte Vernehmung erforderlich (YB IX (1978) S. 36 Nr. 64 f. und 70: „The Commission did not retain a suggestion that, before an oral communication could have been considered to have reached the addressee, it would have had to have been understood by him“.). Ein Abstellen auf die Entäußerung der Erklärung allein widerspräche zum anderen dem Grundsatz der Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel (Art. 7 Abs. 1). Entscheidend ist deshalb eine Auslegung des Begriffs auf der Grundlage der Artt. 7 Abs. 1 und 8. Demnach ergibt sich Folgendes: Unter Anwesenden hat der Erklärende die Obliegenheit, eine akustische Aufnahme seiner Mitteilung durch den Empfänger zu verfolgen und gegebenenfalls durch Rückfragen zu überprüfen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 10). Unter Abwesenden hat er das Vorliegen der Verständnismöglichkeit des Empfängers zu klären. Dies umfasst auch das ordnungsgemäße Funktionieren des verwendeten technischen Kommunikationsmittels und die grundsätzliche Fähigkeit des Empfängers zur Kommunikation in der Vertragssprache. Aufmerksamkeit, subjektive Verständnisbereitschaft und -fähigkeit des Empfängers sind vom Erklärenden hingegen nicht zu überprüfen. Die Sicherstellung des richtigen Verstehens der mitgeteilten Erklärung ist stets Sache des Empfängers und nicht Obliegenheit des Erklärenden. Es bleibt insoweit beim

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Art. 24

objektiven Empfängerhorizont (ähnlich MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 6 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 13). Vor diesem Hintergrund kann festgestellt werden: Bei Verständnisschwierigkeiten auf Seiten des Empfängers ist der Zugang nur dann ausgeschlossen, wenn der Erklärende sich über die bestehenden Probleme bewusst war, oder er diese hätte erkennen können (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 7; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 9). Dies gilt insbesondere für Erklärungen im Rahmen eines Telefongesprächs – unabhängig davon, ob die Verständnisschwierigkeiten auf einer Störung der Telefonverbindung oder individuellen Problemen des Empfängers (z.B. Hörproblemen) beruhen. 3. Einschaltung von Mittelspersonen 7

Erklärungen durch einen Vertreter oder gegenüber einem Vertreter sind als mündliche Erklärungen einzuordnen. Dies gilt auch, wenn für beide Vertragsparteien Vertreter zum Einsatz kommen (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 8; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 11; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 24 Anm. 2.3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 24 Anm. 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 12; ACHILLES, Art. 24 Rn 2). Die Vertretungsmacht richtet sich nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 3).

8

Umstritten ist die Beurteilung bei der Einschaltung von Boten. Nach überwiegender Ansicht handelt es sich sowohl bei der von einem Empfangsboten entgegengenommenen, als auch bei der von einem Erklärungsboten überbrachten Erklärung um eine „mündliche“ Erklärung i.S.d. Art. 24 (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 8; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 12 ff.; ACHILLES, Art. 24 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 3; wohl beschränkt auf Empfangsboten: BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 24 Rn 2). Die Gegenansicht geht von einer „auf anderem Weg“ übermittelten Erklärung aus (MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 8 und 10). Begründet wird dies damit, derartigen Personen fehle die Möglichkeit und Befugnis zur interaktiven Kommunikation. Im Übrigen sei bei der Einschaltung von Boten auch die Möglichkeit zu einer von Art. 18 Abs. 2 Satz 3 geforderten sofortigen Annahme nicht gegeben. Bei beiden Argumenten wird jedoch übersehen, dass die Beurteilung des Zugangs einer Willenserklärung gerade nicht von der Möglichkeit der Interaktion in Form einer nachfolgenden Willenserklärung abhängt. Man wird deshalb, insbesondere vor dem Hintergrund der Voraussetzung eines unmittelbaren Informationsflusses im Rahmen der mündlichen Erklärung, auch bei der Einschaltung von Boten feststellen müssen, dass die geäußerten Erklärungen dem Empfänger stets unmittelbar durch gesprochene Sprache und damit „mündlich“ gemacht werden. DORNIS

Art. 24

215

Vor diesem Hintergrund und wird man auch bei Vertretern ohne Vollmacht und Boten ohne Botenmacht von einer tatsächlichen Einordnung der geäußerten Erklärungen als „mündlich“ ausgehen müssen. Der Zugang einer mündlichen Erklärung bei einer Empfangsperson ohne Botenmacht – z.B. eines Mitarbeiters, der nicht mit der Entgegennahme von Erklärungen betraut wurde – hängt dann von der Beurteilung der Botenmacht nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht ab (BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 24 Anm. 2.2 f.; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 11; HERBER/CZERWENKA, Art. 24 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 24 Anm. 3; FERRARI/KIENINGER/ MANKOWSKI, Art. 24 Rn 13). Zwar wird zum Teil – mit dem Bestreben, den Erklärenden zu schützen – darauf verwiesen, für den Zugang sei in Empfangsbotenkonstellationen nach Artt. 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 darauf abzustellen, ob bei objektiver Betrachtung der Eindruck bestand, ein ordnungsgemäßer Empfang sei gegeben (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 24; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 3). Diese Argumentation verdient zwar im Hinblick auf ihre Motivation Zustimmung. Die entsprechende Wertung muss aber dem nationalen Recht überlassen bleiben (Art. 4 Satz 2 lit. a). Für die Auswirkungen auf die Annahmemöglichkeit bei mündlichen Angeboten und die Trennung von der Frage des Zugangszeitpunkts vgl. Art. 18 Rn 46 ff..

9

IV. Zugang von verkörperten Erklärungen 1. „Auf anderem Weg“ zugestellte Erklärungen Aufgrund der in Art. 24 enthaltenen Differenzierung bilden alle Mitteilungen, welche nicht als mündliche Erklärungen zu qualifizieren sind, die Gruppe der „auf anderem Weg“ zugestellten Erklärungen. Letztere sind Willenerklärungen, bei denen zumindest entweder das Merkmal der gesprochenen Sprache oder die Unmittelbarkeit fehlen, und für die ein Übermittlungsträger verwendet wird. Derartige Erklärungen stellen so genannte verkörperte oder nicht-mündliche Willenserklärungen dar.

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Als Übermittlungsträger einer verkörperten Erklärung kommen gemäß Art. 24 alle denkbaren Kommunikationsmittel („by any other means“, „par tout autre moyen“) in Betracht. Im Gegensatz zu Art. 27 ist die Geeignetheit des Kommunikationsmittels grundsätzlich unerheblich. Auch kommt es nicht darauf an, ob die verwendete Kommunikationsart üblich ist. Möglicherweise kann eine ungeeignete Kommunikationsart oder ein ungeeignetes Kommunikationsmittel zu einem Zugangshindernis führen (vgl. Rn 32 ff.).

11

2. Voraussetzungen des Zugangs Eine verkörperte Erklärung geht dem Empfänger gemäß Art. 24 zu, wenn sie ihm „zugestellt“ („delivered“, „délivrée“) wird. Der Begriff der „Zustellung“ ist DORNIS

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Art. 24

insoweit von einer prozessualen Übermittlung von Willenserklärungen oder Dokumenten zu unterscheiden. Eine Zustellung im prozess-rechtlichen Sinne mag zwar in den meisten Fällen genügen (so SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 15). Die „Zustellung“ nach Art. 24 bestimmt sich aber dennoch einzig nach den Voraussetzungen des materiellen Einheitsrechts (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 12; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 16). Deshalb ist auch bei prozessualer Zustellung stets noch nach Art. 24 zu prüfen, ob die Erklärung zugegangen ist. a) Bewusste Absendung 13

Die bewusste Absendung der verkörperten Erklärung durch den Erklärenden ist eine ungeschriebene Voraussetzung des Zugangs. Eine bewusste Absendung setzt voraus, dass die Erklärung mit Wissen und Willen des Erklärenden in den Verkehr gelangt. Kommt es nicht zu einer bewussten Absendung, fehlt es von vornherein an einer wirksamen Willenserklärung (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 22; allgemein SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 2). b) „Zustellung“ und Zeitpunkt

14

Allgemein wird formuliert, eine Zustellung i.S.d. Art. 24 setze voraus, dass die Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelange, dass unter normalen Umständen oder nach normalem Lauf der Dinge mit einer Kenntnisnahme zu rechnen sei (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 13; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 17; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 24 Anm. 2.4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 15; HERBER/CZERWENKA, Art. 24 Rn 2). Eine tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht Voraussetzung der Zustellung (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 24 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 15; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 24 Anm. 2.4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 24 Anm. 4; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 11). Allerdings kann die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Empfänger den Zugang bewirken, wenn die Erklärung zuvor noch nicht als zugegangen angesehen wurde (ausführlich FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 27).

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Umstritten ist die Bestimmung des Zeitpunkts für den Zugang, wenn der Empfänger bei Eingang der Erklärung in seinem Machtbereich keine unmittelbare Kenntnis nimmt und die Kenntnisnahme nach dem Eingang zeitlich verzögert oder sogar ganz ausgeschlossen ist. Eine Ansicht stellt für die Bestimmung des Zugangszeitpunkts nicht auf die Kenntnisnahme des Empfängers unter gewöhnlichen Umständen ab. Entscheidend ist demnach allein, ob die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 24 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 18; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 13; ACHILLES, Art. 24 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/ DORNIS

Art. 24

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SAENGER, Art. 24 Rn 4). Die Gegenansicht sieht den Zugang nicht bereits mit dem Eingang der Erklärung im Machtbereich des Empfängers gegeben, sondern stellt auf den Zeitpunkt ab, in dem die Kenntnisnahme durch den Empfänger unter gewöhnlichen Umständen erwartet werden kann (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 15 ff.; HERBER/CZERWENKA, Art. 24 Rn 2 und 6; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 24 ff.; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 5; NEUMAYER RIW 1994, 99, 104; NEUMAYER/MING, Art. 24 Anm. 6). Berücksichtigt man das Interesse an einer möglichst einfachen Handhabung von Fristen (arg. e Art. 20 Abs. 2) und das – insbesondere im internationalen Handel bestehende – praktische Bedürfnis, sich nicht auf mögliche Eigenheiten am Ort der Niederlassung des Vertragspartners einstellen zu müssen, wird man der erstgenannten Ansicht folgen müssen. Zwar mögen die deutschrechtliche Dogmatik und Kasuistik insoweit ausreichend entwickelt erscheinen, so dass eine Übernahme sinnvoll erscheint (so HERBER/CZERWENKA, Art. 24 Rn 2). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung des CISG und vor dem Hintergrund der in anderen Rechtsordnungen weniger umfassend oder abweichend ausgeprägten Zugangsdogmatik sollte hiervon jedoch abgesehen werden. Praktische Bedeutung erlangt die Auseinandersetzung zum einen dann, wenn eine Erklärung außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten des Empfängers eingeht. Zum anderen wirkt sich die Unterscheidung auf die Frage aus, ob und in welchem zeitlichen Rahmen eine Rücknahme von Willenserklärungen möglich ist.

16

Nach der zutreffenden überwiegenden Ansicht stellt die Übermittlung außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten kein Zugangshindernis dar und führt grundsätzlich zum Zugang der Erklärung, soweit die sonstigen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Zustellung, insbesondere die Verwendung installierter Empfangseinrichtungen, eingehalten wurden (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 18; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 24 Rn 32; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 24 Rn 4; PILTZ, § 3 Rn 36; KAROLLUS, 59; a.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 16; NEUMAYER/MING, Art. 24 Anm. 6; HERBER/CZERWENKA, Art. 24 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 24 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 5 (Zeitpunkt der voraussichtlichen Kenntnisnahme)). Hält der Empfänger entsprechende Empfangseinrichtungen bereit, welche auch außerhalb seiner Geschäftszeiten ordnungsgemäß genutzt werden können, besteht demnach kein Grund, den Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Weder ist auf die tatsächliche Kenntnisnahme von der Erklärung, noch auf eine bestimmte zeitliche Möglichkeit zur Kenntnisnahme abzustellen.

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Geht man von einem Zugang bereits mit Eingang im Machtbereich des Empfängers aus, kommt es für die Möglichkeit einer Rücknahme nach der zutreffenden überwiegenden Ansicht ausschließlich auf die zeitliche Abfolge des Eingangs der Erklärungen an.

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c) Einzelne Kommunikationsmittel 19

Folgt man der überwiegenden Ansicht, welche den Zugang bereits bei Eingang der Erklärung im Machtbereich des Empfängers annimmt, liegen Zustellung und Zugang bei Nachrichten auf einem telefonischen Anrufbeantworter oder einer Voice-Mailbox im Zeitpunkt des Abschlusses der Aufnahme vor (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 14; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 3; NEUMAYER/MING, Art. 24 Anm. 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 14).

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Bei Telegramm-Schreiben entscheidet die Bekanntgabe des Inhalts am Telefon oder die Übergabe durch die Post. Bei Telefax-Schreiben ist auf die (Zwischen-) Speicherung im Gerät, nicht erst auf den Ausdruck der Erklärung abzustellen (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 23; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 13; ACHILLES, Art. 24 Rn 4; NEUMAYER/MING, Art. 24 Anm. 3; a.A. MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 11 (erst mit Ausdruck); WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 11 (anders hingegen in Fn. 23 bei „Telefax-Übermittlung an PC“)). Briefsendungen gehen ebenfalls mit Ablieferung durch die Post zu, also mit Eingang im Postfach des Empfängers (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 19; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 24 Anm. 2.4; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 11).

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Für E-Mail-Nachrichten wird man in jedem Fall einen Zugang annehmen können, wenn die Nachricht im elektronischen Postfach des E-Mail-Programms angezeigt wird. Dies gilt auch ohne Anzeige, wenn die E-Mail-Nachricht bereits in der EDV-Anlage des Empfängers gespeichert wurde (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 24). Ob hingegen schon der Eingang der E-Mail auf dem Server des E-MailProviders genügt, hängt davon ab, inwieweit mit einer Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Dies ist jedenfalls solange zweifelhaft, wie der Empfänger auf den Server, z.B. infolge technischer Probleme, nicht zugreifen kann. Andererseits muss bei der Risikoverteilung berücksichtigt werden, dass es der Empfänger ist, der den E-Mail-Provider gewählt hat. Insoweit scheint das Risiko in seiner Sphäre zu liegen und es ist nicht unangemessen, den Zugang bereits mit Eingang auf dem E-Mail-Server anzunehmen (CISG ADVISORY COUNCIL Opinion no. 1 (2003), Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 16; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 18; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 24 Rn 4; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 24; allgemein: REDEKER, ITRecht, 4. Auflage 2007, Rn 864; vgl. auch DÖRNER AcP 202 (2002), 363, 366 f.).

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Eine abgewandelte Lösung findet sich in Art. 10 Abs. 2 UN E-Commerce Convention. Demnach geht eine elektronische Nachricht zu, sobald es dem Empfänger möglich ist, diese abzurufen („The time of receipt of an electronic communication is the time when it becomes capable of being retrieved by the addressee DORNIS

Art. 24

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at an electronic address designated by the addressee“). Zudem besteht eine widerlegbare Vermutung des Zugangs bei Ankunft der Nachricht an der elektronischen Adresse des Empfängers („An electronic communication is presumed to be capable of being retrieved by the addressee when it reaches the addressee’s electronic address“; vgl. hierzu UNCITRAL SECRETARIAT, Explanatory note on the UN ECommerce Convention, Rn 179 ff.). Einer pauschal direkten Anwendung der ECommerce Convention sowie einer systematischen Auslegung des CISG im Lichte der E-Commerce Convention steht das Gebot der autonomen Auslegung entgegen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Vor Artt. 14 – 24 Rn 26; a.A. wohl MAZZOTTA 33 Rutgers Computer & Tech. L.J. 251, 260 (2007); HILBERG IHR 2007, 12, 19 ff.; siehe auch Art. 16 Rn 11). Ob eine entsprechende Lösung im Rahmen des Art. 24 vertreten werden kann, mag deshalb bezweifelt werden. Eine Erklärung ist dann noch nicht in den Machtbereich des Empfängers gelangt und damit auch nicht zugegangen, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, eine postlagernde Sendung abzuholen. Auch die Benachrichtigung durch das Beförderungsunternehmen (z.B. durch Abholschein) bewirkt keinen Zugang (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 24 Rn 20; HERBER/CZERWENKA, Art. 24 Rn 3; a.A. HONSELL/ SCHNYDER/STRAUB (Voraufl.), Art. 24 Rn 23).

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d) Ort der Zustellung Art. 24 sieht vor, dass die Zustellung persönlich, am Niederlassungsort oder an der Postanschrift sowie subsidiär am gewöhnlichen Aufenthaltsort erfolgen kann. Die persönliche Zustellung umfasst die tatsächliche Übergabe der verkörperten Erklärung durch die unmittelbare Aushändigung an den Empfänger oder an einen von ihm bestellten Vertreter. Dies gilt auch dann, wenn die Erklärung durch einen Erklärungsboten unmittelbar an den Empfänger oder den Vertreter übermittelt wird. Dagegen ist die Übergabe an andere (nicht) empfangsberechtigte Personen, insbesondere an einen Empfangsboten, für eine persönliche Zustellung nicht ausreichend. Die persönliche Zustellung zählt immer, unabhängig davon, an welchem Ort sie erfolgt (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 19).

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Die Zustellung am Niederlassungsort oder an der Postanschrift umfasst den ordnungsgemäßen Eingang der verkörperten Erklärung in den installierten Empfangseinrichtungen des Empfängers. Entscheidend ist, dass es sich um eine vom Empfänger speziell für die gewerbliche Kommunikation eingerichtete und ausgewiesene Empfangseinrichtung handelt, so z.B. die Telefax-Nummer oder E-MailAdresse (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 20). Der Zugang tritt daher ein mit Einwurf in den Briefkasten, Einlagerung im Postfach, Aushändigung des Einschreibens oder Telegramms, Übergabe an eine empfangsberechtigte Person, Eingang des Telefax-Schreibens im Empfangsgerät, Aufsprechen auf einen Anrufbeantworter oder eine Voice-Mailbox, sowie bei Eingang auf dem Server

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Art. 24

des Empfängers bei Übermittlung im Rahmen elektronischer Kommunikation (z.B. E-Mail-Nachrichten). Bei mehreren Niederlassungen gilt Art. 10 lit. a (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 15). Handelt es sich um eine vom Empfänger zum Empfang eingerichtet und ausgewiesene Adresse, ändert ein zwischenzeitlicher Adresswechsel nichts am Zugang, wenn dieser nicht hinreichend bekannt gemacht wurde (Arrondissementsrechtbank Amsterdam CISG-Online Nr. 446 (5.10.1994, H 93.2900)). 26

Für die Zustellung am gewöhnlichen Aufenthaltsort gelten die Grundsätze für die Zustellung am Niederlassungsort oder an der Postanschrift entsprechend. Zu beachten ist allerdings, dass die Zustellung am gewöhnlichen Aufenthaltsort nur subsidiär zulässig ist, soweit eine Zustellung am Niederlassungsort oder an der Postanschrift ausscheidet. Hierunter fallen sowohl diejenigen Fälle, in denen entsprechende Orte nicht bestehen, als auch jene Konstellationen, in denen diese zwar bestehen, dem Absender aber nicht bekannt gegeben wurden. Versendet der Erklärende daher bei Bestehen und Kenntnis einer Niederlassung eine Mitteilung dennoch an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Empfängers, liegt grundsätzlich – jedenfalls nach dem Wortlaut der Norm – kein Zugang i.S.d. Art. 24 vor. Geht man jedoch davon aus, dass in diesem Fall am Aufenthaltsort regelmäßig auch eine „Postanschrift“ besteht, wird man die Erklärung als wirksam zugegangen ansehen können (so jedenfalls FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 22). Bei Kenntnisnahme des Empfängers von der Erklärung bei Zustellung an den Aufenthaltsort, kann er sich nach Treu und Glauben ebenfalls nicht auf eine „falsche“ Zustellung berufen (FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 22; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 12). 3. Umfang des Zugangs

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Der Zugang einer Erklärung umfasst den Erklärungsinhalt, mit dem die Mitteilung die Empfangseinrichtung des Empfängers erreicht. Wird der Erklärungsinhalt auf dem Transport verändert, stellt sich die Frage, ob ein Zugang dieser Erklärung vorliegt und von welchem Inhalt auszugehen ist. Für diese Fälle ist nach der Erkennbarkeit der Veränderung zu unterscheiden (allgemein zu Zugangshindernissen vgl. Rn 32 ff.).

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Geht ein Teil des Erklärungsinhalts auf dem Transport für den Empfänger unerkennbar verloren oder wird die Erklärung beim Transport unerkennbar verändert, ist von einem Zugang mit dem unvollständigen oder veränderten Erklärungsinhalt auszugehen. Entscheidend ist die fehlende Erkennbarkeit der Übermittlungsstörung für den Empfänger. Bei dieser Beurteilung ist auf den Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten abzustellen. Die Möglichkeit zur Anfechtung dieser Erklärung bestimmt sich nach dem international-privatrechtlich zur Anwendung berufenen Recht (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 3). DORNIS

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Handelt es sich dagegen um eine erkennbare Veränderung der Erklärung oder liegt eine für den Empfänger ersichtliche sonstige Übermittlungsstörung vor, ist anders zu urteilen. Kennzeichnend ist dann, dass die gestörte Übermittlung für den Empfänger erkennbar ist und er den ordnungsgemäß und den nicht ordnungsgemäß übermittelten Teil der Erklärung unterscheiden kann. In diesem Fall kann der Empfänger nicht davon ausgehen, dass der für ihn verständliche Teil der Erklärung den gesamten Erklärungsinhalt bildet und damit den Bindungswillen des Erklärenden vollständig wiedergibt. Die gesamte Erklärung ist dann als nicht zugegangen zu qualifizieren. Für die Feststellung der Erkennbarkeit gelten auch hier die Grundsätze des Art. 8. Eine Anfechtung der unwirksamen Erklärung kommt nicht in Betracht.

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4. Durch Verhalten geäußerte Erklärungen Das CISG anerkennt in Art. 8, wie auch durch Regelung des annahmegleichen Verhaltens in Art. 18, dass einem bestimmten Verhalten Erklärungswert zukommen kann. Für ein solches Erklärungsverhalten gilt grundsätzlich auch das Zugangsprinzip, sofern nicht – wie bei Art. 18 Abs. 3 – auf den Zugang vollständig verzichtet wird. Die Grundsätze der Zustellung finden entsprechende Anwendung. Maßgebend ist dabei, dass eine bestimmte Information in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Hierdurch erlangt er in gleicher Weise wie bei einer verkörperten Erklärung die Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Verhaltensäußerung (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 21; HERBER/CZERWENKA, Art. 18 Rn 9). Die Kenntnisnahme von der Vornahme der Handlung kann durch den Erklärenden selbst oder einen Dritten (z.B. Transportunternehmer) vermittelt werden (BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 18 Anm. 2.7; HERBER/CZERWENKA, Art. 18 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 18 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 18 Rn 13).

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5. Einschaltung von Mittelspersonen Wird für die Entgegennahme einer verkörperten Erklärung ein Vertreter oder Empfangsbote eingeschaltet, erfolgt die Zustellung mit Übergabe der Mitteilung. Dabei ist unerheblich, ob es sich bei dem Überbringer um den Erklärenden selbst, einen Vertreter oder einen Erklärungsboten handelt. Erfolgt die Übergabe an eine zur Entgegennahme nicht berechtigte Person, finden die Grundsätze für die Platzierung außerhalb einer eingerichteten Empfangseinrichtung Anwendung (vgl. Rn 35).

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V.

Art. 24

Zugangshindernisse

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Wird die Kenntnisnahme von der übermittelten Erklärung durch den Eintritt besonderer Umstände beeinträchtigt, stellt sich die Frage, ob ein Zugangshindernis entsteht. Ein Zugangshindernis schließt den Zugang einer Erklärung i.S.d. Art. 24 trotz des unter Umständen erfolgten Eingangs beim Empfänger aus. Da der Vernehmungstheorie die Entstehungsgeschichte des Art. 24 entgegensteht, und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im internationalen Handelsverkehr nicht davon ausgegangen werden kann, bereits der Eingang einer Erklärung genüge, ist auch für Zugangshindernisse eine Abgrenzung anhand der in Artt. 7 Abs. 1 und Art. 8 enthaltenen Grundsätze durchzuführen. Im Einzelnen sind folgende Fallgruppen zu unterscheiden:

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Die Störung einer Empfangseinrichtung umfasst alle Sachverhalte, in denen die vom Empfänger installierte Empfangseinrichtung die eingehende Erklärung aufgrund eines technischen Defekts, einer Wartungspanne oder eines Bedienungsfehlers nicht ordnungsgemäß verarbeiten kann. Dem stehen Fälle gleich, in denen die ordnungsgemäß eingegangene Erklärung entweder aufgrund eines Bedienungsfehlers untergeht (so z.B. die endgültige Löschung einer E-Mail-Nachricht vor dem Öffnen) oder aufgrund organisatorischer Unzulänglichkeiten nicht verarbeitet wird. Dies ist z.B. der Fall, wenn eine E-Mail-Nachricht infolge falsch eingestellten Spam-Filters oder Virenprogramms oder infolge eines Systemabsturzes nicht ins Postfach gelangt. Ebenso wird man die Nichtzustellbarkeit einer E-Mail infolge übergelaufenen Postfachs einzuordnen haben. Derartige Zustellungsstörungen fallen allein in den Machtbereich des Empfängers und können vom Erklärenden weder vorausgesehen, noch beherrscht werden. Störungen einer Empfangseinrichtung stellen darum kein Zugangshindernis dar. Mit Eingang der verkörperten Erklärung an der Empfangseinrichtung ist diese deshalb zugegangen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 24 f.; HERBER/CZERWENKA, Art. 24 Rn 5; zweifelnd im Hinblick auf die Belastung des Empfängers allerdings UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (Guide to Enactment), 1999, 56: „In particular, where the information system of the addressee does not function at all or functions improperly or, while functioning properly, cannot be entered into by the data message (e.g., in the case of a telecopier that is constantly occupied), dispatch […] does not occur. It was felt […] that the addressee should not be placed under the burdensome obligation to maintain its information system functioning at all times by way of a general provision”).

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Der Störung steht die Nichtbesetzung einer Empfangseinrichtung gleich. Die Nichtbesetzung umfasst alle Ereignisse, die dazu führen, dass im Betrieb des Empfängers oder in dem für den Empfang von Mitteilungen zuständigen Bereich während der am Ort der Niederlassung üblichen Geschäftszeiten nicht gearbeitet wird und daher eine Zustellung nicht vorgenommen werden kann (so z.B. bei Betriebsausflug, Betriebsferien oder Streik). DORNIS

Art. 24

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Die Platzierung außerhalb einer vorgesehenen Empfangseinrichtung hindert den Zugang. Sie umfasst das Ablegen oder die anderweitige Deponierung einer verkörperten Erklärung an Orten oder unter Verwendung von Hilfsmitteln, welche vom Empfänger nicht für die Annahme von Willenserklärungen vorgesehen sind. Auch die Übergabe an eine nicht empfangsberechtigte Person ist hierunter zu fassen. Maßgebend für die Beurteilung eines Ortes oder Hilfsmittels als Empfangseinrichtung ist dabei weder die subjektive Vorstellung des Erklärenden, noch diejenige des Empfängers, sondern gemäß Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten. Der Zugang erfolgt in diesen Fällen grundsätzlich erst mit tatsächlicher Kenntnisnahme des Empfängers (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 17; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH, Art. 24 Anm. 2.4; HONNOLD, Art. 24 Rn 179). Insbesondere bei versehentlicher Fehlplatzierung wird man dem Empfänger aber keine unbegrenzte Frist zur Kenntnisverschaffung einräumen können. Nach dem Gebot zur Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel ist die Grenze zur Zugangsverhinderung jedenfalls dann überschritten, wenn der Empfänger den Zugang durch unterlassene Nachforschung über den Erklärungsinhalt bewusst hinauszögert.

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Die Übermittlung außerhalb der Geschäftszeiten stellt kein Zugangshindernis dar (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 18; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 13; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 24 Rn 4; PILTZ, § 3 Rn 36; KAROLLUS, 59; a.A. MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 16; NEUMAYER/MING, Art. 24 Anm. 6; HERBER/CZERWENKA, Art. 24 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 24 Rn 4). Dies setzt allerdings voraus, dass die übrigen Voraussetzungen einer wirksamen Zustellung eingehalten wurden (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 32). Zur Frage des Zugangszeitpunkts vgl. bereits Rn 15.

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Die Übermittlung unverständlicher Mitteilungen stellt ebenfalls ein Zugangshindernis dar. Sie umfasst alle Formen der Verwendung von Erklärungsmitteln, welche durch den Empfänger nicht in der vorgesehenen Weise genutzt werden können (so z.B. die Verwendung von Dateiformaten in elektronischen Nachrichten, welche vom Empfänger mangels entsprechender Software nicht geöffnet werden können). Das Risiko der ordnungsgemäßen Übermittlung trägt der Erklärende. Für den Empfänger besteht im Grundsatz keine Pflicht, sich ständig auf dem technisch neuesten und umfassendsten Stand zu halten (allgemein REDEKER, IT-Recht Rn 867; a.A. für Unternehmer und den „verkehrsüblichen Standard“: DÖRNER AcP 202 (2002), 363, 372 f.). Art. 24 normiert keine ausdrückliche Regelung für eine Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen Erklärungsmitteln. Diese hat deshalb unter Berücksichtigung der Grundsätze der Artt. 7 Abs. 1, 8 zu erfolgen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 34; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 19). Hat der Erklärende aufgrund der konkreten Umstände der Geschäftsverbindung und des abzuschließenden Geschäfts keine Anhaltspunkte dafür, dass auf Seiten des Empfängers Verständnisschwierigkeiten

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Art. 24

auftreten können, ist seine Erklärung unter Zugangsgesichtspunkten zulässig. In allen anderen Fällen liegt ohne weitere Klärung durch den Erklärenden ein unzulässiges Erklärungsmittel vor. Maßgebend für diese Feststellung ist dabei der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten. Besteht zwischen dem Erklärenden und dem Empfänger eine längere Geschäftsverbindung, kann sich für letzteren die Verpflichtung ergeben, den Erklärenden auf die Zustellungsstörung hinzuweisen und ihm die Möglichkeit zu einer Wiederholung der Erklärung zu geben. 38

Auch die Übermittlung in einer unverständlichen Sprache ist als Zugangshindernis zu qualifizieren. Sie umfasst sprachliche Verständnisschwierigkeiten, welche beim Empfänger bei der Entschlüsselung der Erklärung auftreten. Das CISG enthält keine Vorschrift darüber, in welcher Sprache die Erklärungen der Parteien abzugeben sind. Maßgebend für die Beurteilung ist auch hier gemäß Art. 8 der Erkenntnishorizont eines objektiven Dritten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (OGH CISG-Online Nr. 828 (17.12.2003, 7 Ob 275/03x); OLG Düsseldorf CISG-Online Nr. 915 (21.4.2004, I – 15 U 88/03); OLG Hamm CISGOnline Nr. 141 (8.2.1995, 11 U 206/93); OLG Stuttgart IPRax 1988, 293, 294 (16.6.1987, 2 U 291/86); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 36 ff.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 20). Grundsätzlich ist ein Zugang demnach zu verneinen, wenn die Erklärung in einer anderen Sprache als der Sprache des Empfängers, der Sprache am Zustellungsort oder der vertraglich vereinbarten oder aufgrund von Handelsbräuchen oder Gepflogenheiten der Parteien verwendeten Sprache abgegeben wird. Für eine Annahmeerklärung kann in jedem Fall die im Angebot vom Anbietenden verwendete Sprache verwendet werden. Auch bestehen keine Probleme bei Verwendung einer Sprache, in der die Parteien bereits verhandelt haben (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 19; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 38; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 15). Zugleich muss grundsätzlich damit gerechnet werden, dass – wenn in einer bestimmten Sprache verhandelt wurde – eine später in einer anderen Sprache abgefasste Erklärung nicht verstanden wird (OLG Düsseldorf CISG-Online Nr. 915 (21.4.2004, I – 15 U 88/03); OLG Hamm CISG-Online Nr. 1221 (6.12.2005, 19 U 120/05); Cour d’appel de Paris CISG-Online Nr. 788 (10.9.2003, 2002/02304); Cour d’appel de Colmar CISG-Online Nr. 578 (24.10.2000, S.a.r.l. Pellicules et al.); OLG Celle CISG-Online Nr. 506 (2.9.1998, 3 U 246/97); OLG Stuttgart IPRax 1988, 293, 294 (16.6.1987, 2 U 291/86); AG Kehl CISG-Online Nr. 162 (6.10.1995, 3 C 925/93); eingeschränkt OGH CISG-Online Nr. 828 (17.12.2003, 7 Ob 275/03x); OLG Hamm CISG-Online Nr. 141 (8.2.1995, 11 U 206/93)). So werden nicht in der Vertragssprache oder der Sprache am Sitz der anderen Partei abgefasste allgemeine Geschäftsbedingungen in der Regel nicht Vertragsbestandteil (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 14; zudem OLG Hamm CISG-Online Nr. 1221 (6.12.2005, 19 U 120/05); AG Kehl CISG-Online Nr. 162 (6.10.1995, 3 C 925/93); PILTZ NJW 1996, 2768, 2770 f.; vgl. aber OGH CISG-Online Nr. 828 (17.12.2003, 7 Ob 275/03x); OLG Hamm CISG-Online Nr. 141 (8.2.1995, 11 U 206/93), wonach DORNIS

Art. 24

225

es ausreichen soll, dass in einer „Weltsprache“ auf die Geschäftsbedingungen hingewiesen wird). Der Empfänger muss schließlich – trotz seiner Teilnahme am internationalen Handel – nicht damit rechnen, fremdsprachige Erklärungen zu empfangen und verstehen zu müssen. Dies gilt auch nicht für Erklärungen auf Englisch, selbst wenn dies mittlerweile die universelle Sprache für internationalen Handel und Informationsaustausch sein sollte (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, Art. 14 Rn 65 f. und Art. 24 Rn 38; a.A. SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE, Art. 24 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 15; vgl. hierzu auch OLG Hamm CISG-Online Nr. 141 (8.2.1995, 11 U 206/93)). Auch eine Pflicht zur Übersetzung besteht nicht (a.A. WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 15; vgl. auch OGH CISG-Online Nr. 828 (17.12.2003, 7 Ob 275/03x); OLG Hamm CISGOnline Nr. 141 (8.2.1995, 11 U 206/93)). Soweit dem Erklärenden eine Zugangsstörung erkennbar ist, können sich Mitteilungspflichten ergeben. Diskutiert wird diese Frage insbesondere im Zusammenhang mit der Versendung von Erklärungen in einer für den Empfänger unverständlichen Sprache. Eine Pflicht, die Erklärung selbst zu übersetzen, besteht für den Empfänger nicht. Hingegen wird man eine Pflicht zur Rückfrage annehmen können, wenn die Erklärung im Rahmen einer laufenden Geschäftsbeziehung abgegeben wurde oder soweit die fremdsprachliche Erklärung auf vorangegangene Vertragsverhandlungen verweist. Der Empfänger sollte jedenfalls um Übersendung einer Erklärung in einer ihm verständlichen Sprache bitten (OGH CISGOnline Nr. 828 (17.12.2003, 7 Ob 275/03x); OLG Hamm CISG-Online Nr. 141 (8.2.1995, 11 U 206/93); OLG Düsseldorf CISG-Online Nr. 915 (21.4.2004, I – 15 U 88/03); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 20).

39

Konnte der Erklärende damit rechnen, dass seine Erklärung aufgrund bestehender Sprachprobleme nicht mit Eingang der ursprünglichen Erklärung verstanden würde, kann ein Zugang erst mit Eingang der nachgeschobenen Erklärung angenommen werden (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 20).

40

VI. Zugangsvereitelung: Rechtsmissbrauch Art. 24 enthält keine Regelung für den Fall, dass der Empfänger die Übermittlung einer mündlichen Erklärung oder die Zustellung einer verkörperten Erklärung dadurch vereitelt, dass er eine Manipulation der Empfangseinrichtungen vornimmt oder absichtlich sprachunkundiges Personal bei der Entgegennahme von Mitteilungen einsetzt. Diese Lücke kann für die bewusste Zugangsvereitelung gemäß Art. 7 Abs. 2 geschlossen werden: Aus Artt. 16 Abs. 2 lit. b, 29 Abs. 2 Satz 2 und 7 Abs. 1 ergibt sich ein Verbot der treuwidrigen Berufung auf formal ordnungsgemäße Rechtspositionen. In derartigen Fällen wird der Zugang deshalb im Zeitpunkt der Ankunft der verkörperten Erklärung in der Empfangseinrichtung oder im Zeit-

DORNIS

41

226

Art. 24

punkt der Übermittlung der mündlichen Erklärung fingiert (vgl. hierzu OGH CISG-Online Nr. 410 (30.6.1998, 1 Ob 273/97x); MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 23; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 28; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 41 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 25). In der praktischen Umsetzung fallen unter die Fälle der Zugangsvereitelung deshalb das bewusste Abschalten von Empfangsgeräten während der Büro- und Geschäftszeiten. Auch eine falsche Adressangabe ist darunter zu fassen. Nicht als bewusste Zugangsvereitelung eingeordnet werden kann hingegen die Abschaltung außerhalb der gewöhnlichen Geschäftszeiten oder die unterlassene Abholung eines Einschreibens (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 24; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 25). Dies ist anders zu beurteilen, wenn sich zwischen den Parteien bereits ein Brauch in diese Richtung – also z.B. der Zustellung von Erklärungen am Wochenende – entwickelt hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 42). 42

Eine unbewusste – und damit höchstens fahrlässige – Zugangsvereitelung führt nicht zur Zugangsfiktion (MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 25; FERRARI/ KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 29; a.A. wohl WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 16 (bei Versäumnis, die im Einflussbereich des Empfängers liegenden Zugangsmöglichkeiten funktionsfähig zu halten)).

VII. Abweichende Vereinbarungen 43

Die Parteien können grundsätzlich gemäß Art. 6 aufgrund einer besonderen Vereinbarung von der Regelung des Art. 24 teilweise oder vollständig abweichen (vgl. Vor Artt. 14 ff. Rn 25). Sie können daher entweder strengere Voraussetzungen oder auch Erleichterungen für den Zugang von Willenserklärungen vorsehen. Auch Handelsbräuche und Gepflogenheiten können zur Abweichung führen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 31; WITZ/SALGER/LORENZ/WITZ, Art. 24 Rn 4).

VIII. Prozessuales 44

Den Zugang einer Erklärung und den Zeitpunkt des Zugangs muss stets derjenige beweisen, der sich auf die Wirksamkeit der Erklärung beruft (BAUMGÄRTEL/ LAUMEN/HEPTING, Art. 24 Rn 1 und 6; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 27; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 30; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 26; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 16; ACHILLES, Art. 24 Rn 9). Bei mündlichen Erklärungen erfordert dies den Nachweis, dass die Erklärung bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Erklärenden für den Empfänger vernehmbar und verständlich war (a.A. wohl BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 24 Rn 3 (Erklärende müsse „Wahrnehmung“ beweisen)). Zugangshindernisse, insbesondere Sprachprobleme auf Seiten des Empfängers, muss ebenfalls DORNIS

Art. 24

227

derjenige beweisen, der sich darauf beruft. Dies wird regelmäßig – wenngleich nicht zwingend – der Empfänger selbst sein (abweichend MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 27 (Adressat hat die aus „seiner Sphäre stammenden“ Zugangshindernisse zu beweisen); ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER, Art. 24 Rn 43; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 24 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER, Art. 24 Rn 6). Der Empfänger kann jedoch eine unverständliche Erklärung gegen sich gelten lassen, wenn ihm der Vertrag günstig erscheint (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 24 Rn 13 und 20). Im Hinblick auf eine bewusste Zugangsvereitelung wird allgemein angenommen, die Beweislast liege bei derjenigen Partei, die sich darauf berufe. Dies ist der Erklärende. Dieser hat darzutun, dass er die Zustellung ordnungsgemäß versucht hat, ein Zugang jedoch an Gründen aus der Sphäre des Empfängers gescheitert ist (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING, Art. 24 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER, Art. 24 Rn 27; FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI, Art. 24 Rn 30; MünchKommHGB/FERRARI, Art. 24 Rn 17).

DORNIS

Teil III. Warenkauf

Kapitel I.

Allgemeine Bestimmungen

Vorbem. 25 – 29

I.

Vorbem. zu Teil III*

Unter dem wenig aussagekräftigen Titel „Warenkauf“ behandelt Teil III das weitere Schicksal des einmal abgeschlossenen Kaufvertrages. Geregelt werden die Pflichten der Parteien, die Folgen von Pflichtverletzungen und von sonstigen Störungen sowie die Beendigung des Kaufvertrages. Neben den Bestimmungen von Teil III kommen auch die in Teil I enthaltenen allgemeinen Bestimmungen (Art. 7 – 13) zur Anwendung, nicht hingegen die den Vertragsabschluss betreffenden Art. 14 – 24 (Teil II); für eine entsprechende Anwendung vgl. aber auch Art. 27 Rn 4 zum Zugangsbegriff des Art. 24 und Art. 29 Rn 10 zum Abschluss von Aufhebungs- und Änderungsvereinbarungen.

1

Kernstücke des III. Teils sind Kapitel II über die Pflichten des Verkäufers sowie die Rechtsbehelfe des Käufers bei Pflichtverletzung durch den Verkäufer (Art. 30 – 52) und Kapitel III, das umgekehrt die Pflichten des Käufers sowie die Rechtsbehelfe des Verkäufers bei Pflichtverletzung durch den Käufer regelt (Art. 53 – 65). Der Gefahrenübergang wird in Kapitel IV behandelt (Art. 66 – 70). Darüber hinaus enthält Teil III noch zwei Kapitel mit allgemeinen Regelungen (Kapitel I, „Allgemeine Bestimmungen“, Art. 25 – 29, und Kapitel V, „Gemeinsame Bestimmungen über die Pflichten des Verkäufers und des Käufers“, Art. 71 – 88).

2

Ein Grundprinzip des III. Teils ist der Vorrang der Vertragsfreiheit (Art. 6): Die Parteien können von den fast durchwegs dispositiven Regeln des CISG abweichen. So können sie etwa die Parteienpflichten anders ordnen und die Rechtsbehelfe bei Pflichtverletzung umgestalten. Derartige Vereinbarungen unterliegen allerdings einer Inhaltskontrolle nach nationalem Recht (Art. 4 lit. a); soweit diese Inhaltskontrolle auf einen Vergleich mit dem dispositiven Recht hinausläuft (vgl.

3

*

Frau Rechtsreferendarin Lisa Mühlschuster danke ich für wertvolle Recherche- und Korrekturarbeiten. GSELL

230

Vorbem. 25 – 29

§ 307 BGB, § 879 Abs. 3 ABGB), ist der Vergleichsmaßstab dem CISG – und nicht dem unvereinheitlichten nationalen Kaufrecht – zu entnehmen (vgl. nur VON WESTPHALEN, in Schlechtriem, Fachtagung 49, 67 f.; FRENSE 47 f.; TEKLOTE 239 ff.). In einzelnen Fällen sieht das CISG nicht einmal mehr dispositive Regeln vor, sondern verweist nur noch auf den Inhalt der Vereinbarung (vgl. Art. 34 Satz 1 für die Pflicht zur Dokumentenübergabe). Zwingende Regeln sind die große Ausnahme: Unabdingbar ist nur Art. 12, der im Falle eines Vorbehalts nach Art. 96 entgegen Art. 29 ggf. zur Formbedürftigkeit von Änderungs- und Aufhebungsvereinbarungen führen kann (dazu noch Art. 29 Rn 12) und nach richtiger Auslegung auch die Beschränkung der Erfüllungsklage nach Art. 28 (s. Art. 28 Rn 27). 4

Des Weiteren spielen bei der Vertragsdurchführung Handelsbräuche (Art. 9) eine besondere Rolle. Dies gilt insbesondere für die Festlegung der Parteipflichten, etwa für die Lieferpflicht, für die Pflicht zur Dokumentenübergabe oder für die Zahlungspflicht. Vielfach verwenden die Parteien Lieferklauseln, die sich harmonisch in das Regelwerk des CISG einfügen lassen (ausführlich dazu RENCK passim). Soweit allerdings die Parteien den Inhalt der Lieferklausel nicht festgelegt haben, können sich Auslegungsprobleme ergeben (Art. 30 Rn 7).

5

Das Rechtsbehelfssystem beruht auf einem einheitlichen Konzept der Pflichtverletzung (dazu etwa U. HUBER JBl 1989, 274; KAROLLUS, 90 f.; HONSELL SJZ 1992, 345, 346): Das CISG behandelt im Grundsatz alle Pflichten und alle Pflichtverletzungen gleich und sieht für diese jeweils einheitliche Rechtsbehelfe vor (für die Pflichtverletzung des Verkäufers Art. 45 ff, für die Pflichtverletzung des Käufers Art. 61 ff.); nur ausnahmsweise bestehen Sonderregeln für bestimmte Arten von Pflichtverletzungen (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b, Art. 50, Art. 64 Abs. 1 lit. b). Es wird also weder zwischen Haupt- und Nebenpflichten unterschieden (vgl. aber auch KOCK 16 ff.), noch werden die einzelnen Störungsarten in verschiedene Leistungsstörungstypen (Unmöglichkeit, Verzug, Schlechtleistung) aufgegliedert (seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahre 2002 geht auch das deutsche Recht grundsätzlich von einem einheitlichen Pflichtverletzungstatbestand aus, wenngleich die Differenzierung nach Störungsursachen teilweise beibehalten wird, vgl. vor allem §§ 280 ff. BGB). Entscheidendes Differenzierungskriterium für die Auswahl der Rechtsbehelfe ist der Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 25): Gleichermaßen für alle Arten von Pflichtverletzungen ist sie Voraussetzung für die verschärften Sanktionen, insbesondere für die Vertragsaufhebung (s. noch Art. 25 Rn 1).

6

Des Weiteren ist hervorzuheben, dass jede Pflichtverletzung, sofern keine Entlastung nach Art. 79 eingreift, einen Schadenersatzanspruch auslöst (vgl. Art. 45 Abs. 1 lit. b, Art. 61 Abs. 1 lit. b), der stets neben den sonstigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden kann (vgl. Art. 45 Abs. 2, Art. 61 Abs. 2). Eine Kumulation von Schadensersatz und Vertragsaufhebung (Rücktritt) ist seit der Schuldrechtsmodernisierung nun auch nach deutschem Recht zulässig (vgl. § 325 BGB). GSELL

Vorbem. 25 – 29

231

Wie im österreichischen und (seit der Schuldrechtsmodernisierung) auch im deutschen Recht ist Vertretenmüssen nur Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch, nicht aber für die Vertragsaufhebung sowie – zumindest nach dem gesetzlichen Konzept – für die sonstigen Behelfe (Art. 79 Abs. 5; vgl. aber zum Erfüllungsanspruch Art. 28 Rn 16 und Art. 79 Rn 26 f.). Der Begriff des Vertretenmüssens ist ein anderer als nach den Rechtsordnungen des deutschen Rechtskreises: Vertretenmüssen bedeutet nicht Verschulden; vielmehr sieht das CISG eine Garantiehaftung vor, von der sich der Schuldner nur ausnahmsweise nach Art. 79 entlasten kann. Auch wenn die Unterschiede gegenüber den vom Verschuldensprinzip beherrschten Rechtsordnungen gewiss nicht dramatisch sind (wobei vor allem das deutsche Recht bereits deutliche Elemente einer Garantiehaftung enthält, etwa die Haftung des Gattungsverkäufers nach § 276 Abs. 1 Satz 1 a. E. BGB, dazu GSELL, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht, 1998), führt das Garantiehaftungsprinzip doch zu einer tendenziell schärferen Haftung des Schuldners.

II.

7

Vorbem. zu Kapitel I

Kapitel I enthält sachlich kaum zusammenhängende Regelungen. Sie haben allerdings gemeinsam, dass sie jeweils für den gesamten Teil III zur Anwendung kommen sollen. Kapitel I ist insofern eine Art Allgemeiner Teil des Warenkaufs. Im Einzelnen werden geregelt: der Zentralbegriff der wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 25), allgemeine Grundsätze der Vertragsaufhebung (Art. 26), das Übermittlungsrisiko für Erklärungen (Art. 27), besondere Beschränkungen der Erfüllungsklage (Art. 28) sowie die Vertragsänderung und Vertragsaufhebung einschließlich der Schriftformklauseln (Art. 29).

GSELL

8

232

Art. 25

Art. 25 [Wesentliche Vertragsverletzung] Eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung ist wesentlich, wenn sie für die andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, dass die Vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art1 diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen hätte. Part III. Sale of Goods Chapter I. General Provisions Art. 25 A breach of contract committed by one of the parties is fundamental if it results in such detriment to the other party as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract, unless the party in breach did not foresee and a reasonable person of the same kind in the same circumstances would not have foreseen such a result. Troisième Partie. Vente de marchandises Chapitre I. Dispositions générales Art. 25 Une contravention au contrat commise par l’une des parties est essentielle lorsqu’elle cause à l’autre partie un préjudice tel qu’elle la prive substantiellement de ce que celle-ci était en droit d’attendre du contrat, à moins que la partie en défaut n’ait pas prévu un tel résultat et qu’une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation ne l’aurait pas prévu non plus.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Autonome, einheitliche und restriktive Auslegung....................................................... 8 III. Tatbestandsvoraussetzungen ...................................................................................... 11 1. Verletzung einer Vertragspflicht ........................................................................... 11 2. Beeinträchtigung eines wesentlichen Vertragsinteresses....................................... 12 a) Maßgeblichkeit der vertraglich geschützten Erwartung.................................... 12 b) Parteiautonomie hinsichtlich der Wesentlichkeit einer Pflicht ......................... 13 c) Vorhersehbarkeit des Nachteils ........................................................................ 18 IV. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 25 V. Darlegungs- und Beweislast ....................................................................................... 26 VI. Fallgruppen................................................................................................................. 28 1

CH: in gleicher Stellung. GSELL

Art. 25

233

1. Nichtlieferung........................................................................................................ 29 a) Endgültiges Ausbleiben der Leistung ............................................................... 29 b) Erfüllungsverweigerung ................................................................................... 30 c) Lieferverzögerung ............................................................................................ 31 d) Zuweniglieferung ............................................................................................. 36 2. Zahlungsstörungen ................................................................................................ 37 3. Mangelnde Abnahme............................................................................................. 38 4. Mängel................................................................................................................... 39 a) Keine Wesentlichkeit durch Nachfristablauf .................................................... 39 b) Vorrang der vertraglich geschützten Erwartung ............................................... 40 c) Ausschluss der Wesentlichkeit durch zumutbare Verwertung.......................... 43 d) Ausschluss der Wesentlichkeit durch Möglichkeit der Nacherfüllung ............. 45 5. Sonstiges................................................................................................................ 46

Literatur AICHER, Leistungsstörungen aus der Verkäufersphäre. Ein Beitrag zur wesentlichen Vertragsverletzung und zur aliud-Lieferung im UN-Kaufrechtsübereinkommen, in Hoyer/Posch 111, 123 ff.; BABIAK, Defining „Fundamental Breach” under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Temple Int. & Comp. L. J. 6 (1992) 113; BEINERT, Wesentliche Vertragsverletzung und Rücktritt (Diss. 1979); BENICKE, Zur Vertragsaufhebung nach UN-Kaufrecht bei Lieferung mangelhafter Ware, IPRax 1997, 326; BITTER/BITTER, Wandelungsmöglichkeit des professionellen Käufers und Nachlieferungsrecht des Verkäufers bei aliud-Lieferung, BB 1993, 2315; BOTZENHARDT, Die Auslegung des Begriffs der wesentlichen Vertragsverletzung im UN-Kaufrecht (Diss. 1998); VON CAEMMERER, Die wesentliche Vertragsverletzung im international einheitlichen Kaufrecht, FS Coing, Bd. 2 (1982=GS Bd. 3 1983) 33; CLAUSSON, Avoidance in Nonpayment Situations and Fundamental Breach under the 1980 U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods, N.Y.L.sch.J.Int. & Comp.L. 6 (1984) 93; EÖRSI, A Propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 31 Am.J.Comp.L. (1983) 333; HOLTHAUSEN, Die wesentliche Vertragsverletzung des Verkäufers nach Art. 25 UN-Kaufrecht, RIW 1990, 101; KAROLLUS, UN-Kaufrecht: Vertragsaufhebung und Nacherfüllungsrecht bei Lieferung mangelhafter Ware, ZIP 1993, 490; LEISINGER, Fundamental Breach Considering Non-Conformity of the Goods (2007); MICHIDA, Cancellation of Contract, Am.J.Comp.L. 27 (1979) 279; MUSGER, Die wesentliche Vertragsverletzung – Probleme des Art. 25 CISG und Parallelen im österreichischen Recht. Vorträge, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut Nr. 168 (1989); WESTERMANN, Zur Wesentlichkeit der Vertragsverletzung nach UN-Kaufrecht, DZWir 1997, 45.

I.


Für bestimmte besonders einschneidende Rechtsfolgen genügt unter dem CISG nicht die einfache Verletzung einer Pflicht aus dem Kaufvertrag, sondern ist eine wesentliche Vertragsverletzung erforderlich. Art. 25 enthält eine Begriffsbestimmung der wesentlichen Vertragsverletzung und damit eines der Zentralbegriffe im Rechtsbehelfssystem des CISG. Im einzelnen knüpfen die folgenden Rechtsfolgen an den Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung und damit an die GSELL

1

234

Art. 25

Definition des Art. 25 an: die wesentliche Vertragsverletzung ist vor allem prinzipielle Voraussetzung für die Vertragsaufhebung (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. a für das Aufhebungsrecht des Käufers, Art. 64 Abs. 1 lit. a für das Aufhebungsrecht des Verkäufers, Art. 51 Abs. 2 für das Recht des Käufers zur Aufhebung des gesamten Vertrages bei Teillieferung, Art. 72 Abs. 1 für die Vertragsaufhebung vor Fälligkeit, Art. 73 Abs. 1 und 2 für die Vertragsaufhebung beim Sukzessivlieferungsvertrag); nur bei Nichtlieferung oder Nichtzahlung bzw. Nichtabnahme, nicht aber bei Lieferung mangelhafter Ware (anders §§ 437 Nr. 2, 323 BGB), können durch Nachfristsetzung und deren fruchtlosen Ablauf die Voraussetzungen der Vertragsaufhebung herbeigeführt werden (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b, Art. 64 Abs. 1 lit. b). Die wesentliche Vertragsverletzung entscheidet damit bei Eintritt von Störungen letztlich über „Leben und Tod“ des Vertrages (so plastisch BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 1). Außerdem ist die wesentliche Vertragsverletzung Voraussetzung für das Ersatzlieferungsrecht des Käufers bei Leistung vertragswidriger Ware (Art. 46 Abs. 2); fehlt es an einer wesentlichen Vertragsverletzung, ist der Käufer auf die anderen Rechtsbehelfe (Nachbesserung, Schadenersatz, Preisminderung) beschränkt. Hinter der Beschränkung von Vertragsaufhebungsund Ersatzlieferungsrecht steht jeweils die Überlegung, dass Rücknahme und Rücktransport der Ware im internationalen Handel für den Verkäufer vielfach besonders belastend sind, weil mit erheblichem Kosten- und Zeitaufwand verbunden (vgl. nur MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 25 Rn 2; FERRARI/FERRARI, Int. VertragsR Art. 25 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 25 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 4). Die wesentliche Vertragsverletzung ist schließlich für die Gefahrtragung von Bedeutung (Art. 70): Trotz Vorliegens der prinzipiellen Voraussetzungen für den Gefahrübergang (Art. 66 – 69) bleibt der Verkäufer mit der Gefahr belastet, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt. Insoweit kann man freilich kaum von einer eigenständigen Funktion der wesentlichen Vertragsverletzung sprechen; es geht vielmehr nur darum, dass dem Käufer die anderweitigen, auf die wesentliche Vertragsverletzung gestützten Rechte (Vertragsaufhebung, Ersatzlieferung) erhalten bleiben. 2

Die wesentliche Vertragsverletzung und damit auch der Versuch, diesen Begriff zu definieren, standen von Anfang an im Mittelpunkt der Kaufrechtsvereinheitlichung. Vereinzelte Vorschläge, auf eine Definition zu verzichten (vgl. die Nachweise bei EÖRSI 31 Am.J.Comp.L. (1983), 333, 336), haben sich nicht durchgesetzt; vielmehr wurde die Definition immer mehr perfektioniert und dadurch auch immer länger (vgl. EÖRSI 31 Am.J.Comp.L. (1983), 333, 338). Im Einzelnen kann man drei Entwicklungsstadien unterscheiden: Das Haager Kaufrecht wurde von einem „subjektiven“ Ansatz beim hypothetischen Vertragswillen bestimmt (Rn 3). Die Working Group entwickelte demgegenüber einen „objektiven“ Test, der sich auch in allen Vorentwürfen findet (Rn 4). Auf der Wiener Abschlusskonferenz kam es dann nochmals zu einer erheblichen Umgestaltung hin zu einer stärkeren Anbindung an die vertraglich geschützte Erwartung (Rn 5 ff.).

GSELL

Art. 25

235

Nach Art. 10 EKG war eine Vertragsverletzung wesentlich „wherever the party in breach knew, or ought to have known, at the time of the conclusion of the contract, that a reasonable person in the same situation as the other party would not have entered into the contract if he had foreseen the breach and its effects”. Entscheidend sollte also der hypothetische Vertragswille der vertragstreuen Partei sein, allerdings beurteilt nach einer vernünftigen Person in derselben Situation. Abgesehen von der erst auf der Haager Konferenz erfolgten Objektivierung der Bezugsperson findet sich dieses Konzept bereits in allen Vorentwürfen ab 1939 (dazu EÖRSI 31 Am.J.Comp.L. (1983), 333, 338 f.; BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 1.1.1 und 1.1.2; VON CAEMMERER, in FS Coing II 33, 37 ff.).

3

Die Regelung war allerdings schon auf der Haager Konferenz heftig umstritten (vgl. die Nachweise bei EÖRSI 31 Am.J.Comp.L. (1983), 333, 337). Bei den Vorarbeiten zum CISG wurde die Kritik sofort wieder aufgenommen: Man hielt die Bestimmung für zu vage und zu stark subjektiv geprägt; auch die Rechtsfigur der „reasonable person” wurde kritisiert (YB II 47, 58 f.; YB III 46 ff.; YB VI 95 = HONNOLD, Documentary 52, 64 f., 88 ff., 220). Angesichts der Meinungsunterschiede über den einzuschlagenden Weg wurde die Entscheidung jedoch zunächst vertagt. 1975 beschloss die Working Group eine vom Vorbild des Art. 10 EKG deutlich entfernte Fassung („A breach committed by one of the parties to the contract shall be regarded as fundamental if it results in substantial detriment to the other party and the party in breach had reason to foresee such a result.”, YB VI 53 = HONNOLD, Documentary 244). Diese findet sich mit geringfügigen Änderungen („is fundamental”; Hinzufügung von „foresaw”) auch in Art. 9 Genfer E (vgl. Nachweise bei BOTZENHARDT 162). 1977 wurde der letzte Satzteil in eine Ausnahme umformuliert („unless”); dadurch sollte die Beweislast dem vertragsbrüchigen Teil auferlegt werden (YB VIII 31 Nr. 89 = HONNOLD, Documentary 324). Art. 8 Wiener E lautete nun: „A breach committed by one of the parties is fundamental if it results in substantial detriment to the other party unless the party in breach did not foresee or had no reason to foresee such a result” (YB VIII 32 Nr. 96 = HONNOLD, Documentary 325). Dieser Text wurde auch in Art. 23 New Yorker E beibehalten (vgl. O.R. 26 = HONNOLD, Documentary 416). Die Entwurfsfassung löste jedoch heftige Kritik aus (vgl. insbes. U. HUBER RabelsZ 43 (1979), 413, 462 ff.; MICHIDA 27 Am.J.Comp.L. (1979), 279 ff.; zum Genfer E BEINERT 89 ff.).

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Es konnte daher nicht überraschen, dass die Streitfrage auf der Wiener Abschlusskonferenz wieder aufgenommen wurde. Die Definition der wesentlichen Vertragsverletzung war Gegenstand zahlreicher Änderungsvorschläge (O.R. 76, 98 f. = HONNOLD, Documentary 397, 670 f.) und eingehender Diskussionen (O.R. 295 – 303, 329 f., 425 f. = HONNOLD, Documentary 516 – 524, 550 f., 646 f.), die auch noch im Plenum fortgesetzt wurden (O.R. 206 = HONNOLD, Documentary 741). Das Ergebnis war eine grundlegende Umgestaltung der Definitionsmerkmale. Das Hauptaugenmerk lag auf der Festlegung der maßgeblichen Kri-

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Art. 25

terien der „Wesentlichkeit“: Auch die Entwurfsfassung wurde – überraschenderweise – als zu subjektiv kritisiert (vgl. SHAFIK O.R. 295 Nr. 3 und KOPAû O.R. 295 f. Nr. 4 = HONNOLD, Documentary 516 f.), und der schlichte Verweis auf „substantial detriment” erschien vielen Delegierten als zu vage (vgl. INAAMULLAH O.R. 299 Nr. 45 und die Mehrheit der anderen Stellungnahmen O.R. 299 Nr. 46 ff. = HONNOLD, Documentary 520 ff.). Nach der Diskussion der verschiedenen Abänderungsanträge (BRD, Tschechoslowakei, Pakistan, Großbritannien, O.R. 98 f. = HONNOLD, Documentary 670 f.) wurde eine Arbeitsgruppe mit der Ausarbeitung einer neuen Fassung beauftragt. Diese schlug die Formulierung „if it results in such detriment to the other party as will substantially impair his expectations under the contract” vor (O.R. 99 = HONNOLD, Documentary 671; ähnlich bereits INAAMULLAH O.R. 300 Nr. 62 = HONNOLD, Documentary 521), die nach neuerlicher Diskussion (O.R. 329 f. = HONNOLD, Documentary 550 f.) angenommen wurde; der Text wurde dann allerdings vom Redaktionsausschuss nochmals neu gefasst („as substantially to deprive him of what he is entitled to expect under the contract”; zur Diskussion darüber O.R. 425 f. = HONNOLD, Documentary 646 f., insbesondere die Erläuterung durch VIS a.a.O. Nr. 13). Grundgedanke der neuen Formulierung war eine stärkere Anbindung an die vertragliche Regelung (vgl. KLINGSPORN O.R. 300 Nr. 68, DABIN O.R. 300 Nr. 69, BOGGIANO O.R. 301 Nr. 72 = HONNOLD, Documentary 521 f.; SCHLECHTRIEM O.R. 329 f. Nr. 23, OLIVENCIARUIZ O.R. 330 Nr. 31, KOPAû O.R. 330 Nr. 33, SAM O.R. 330 Nr. 35 = HONNOLD, Documentary 329 f.). Frühere Gegenstimmen zu einem solchen Konzept (vgl. BENNETT O.R. 301 Nr. 74 = HONNOLD, Documentary 522) erscheinen dadurch überholt. 6

Ein weiterer Hauptstreitpunkt war der Vorhersehbarkeitstest. Vereinzelte Überlegungen, diesen ganz zu streichen (vgl. den wohl in diese Richtung gehenden Vorschlag von Irland, O.R. 76 = HONNOLD, Documentary 397), wurden nicht weiter verfolgt. Umso mehr wurde dafür über die genaue Ausgestaltung diskutiert. Dabei ging es zunächst um den maßgeblichen Zeitpunkt: Anträge der Tschechoslowakei und Großbritanniens, insoweit allein auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen (O.R. 99 = HONNOLD, Documentary 671), wurden verworfen; die Mehrheit vertrat die Ansicht, dass der Zeitpunkt gar nicht geregelt werden solle (so insbesondere ROGNLIEN, SEVÖN und SZÁSZ O.R. 302 Nr. 2 = HONNOLD, Documentary 523 unter Betonung der Notwendigkeit, gegebenenfalls auch auf spätere Informationen abzustellen; SHAFIK O.R. 298 Nr. 41 = HONNOLD, Documentary 519). Dies entspricht der bereits bei der Ausarbeitung des Wiener E (vgl. YB VIII 31 Nr. 90 = HONNOLD, Documentary 324) und im Commentary (Art. 23 Anm 5) vertretenen Auffassung. Des Weiteren wurde darüber diskutiert, ob die Beweislast des Schuldners ausdrücklich geregelt werden solle (vgl. den ägyptischen Abänderungsantrag O.R. 99 = HONNOLD, Documentary 671 sowie den neuerlichen Vorstoß von INAAMULLAH O.R. 329 Nr. 13 = HONNOLD, Documentary 550); die diesbezüglichen Vorschläge konnten sich aber nicht durchsetzen (vgl. die eingehende Diskussion in O.R. 295 ff. = HONNOLD, Documentary 516 ff.). GSELL

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Nach den Vorstellungen der Working Group sollte allerdings die Formulierung „unless” ohnedies bereits die Beweislast in dem vorgeschlagenen Sinn regeln (s. noch Rn 26 f.). Auf Antrag Ägyptens (O.R. 99 = HONNOLD, Documentary 671) wurde schließlich die Vorhersehbarkeit durch Aufnahme der Formel „reasonable person of the same kind in the same circumstances” näher präzisiert (O.R. 299 Nr. 44 = HONNOLD, Documentary 520). Insgesamt wurde auf der Wiener Konferenz eine Fassung beschlossen, die mit dem Abstellen auf die vertraglichen Erwartungen jedenfalls die entscheidende Zielrichtung angibt (vgl. dazu noch Rn 13) und insofern auch positiv zu würdigen ist (anders EÖRSI 31 Am.J.Comp.L. 1983, 333, 341: „unlucky moment”). Man war sich aber schon auf der Konferenz bewusst, dass es Auslegungsschwierigkeiten geben werde (vgl. HERBER O.R. 206 Nr. 17 = HONNOLD, Documentary 741, mit der sehr optimistischen Erwartung „those difficulties could be easily overcome”). Tatsächlich ist die Konzeption des Art. 25 nicht frei von Zweifeln. Letztlich besteht ein gewisses Spannungsverhältnis zwischen einerseits der generellen Ratio der Norm, bestimmte einschneidende Rechtsfolgen nur an schwerwiegende Vertragsstörungen zu knüpfen (s. schon Rn 1), und andererseits der primären Orientierung der wesentlichen Vertragsverletzung an der vertraglich geschützten Erwartung, die doch von den Parteien frei festgelegt werden kann und damit u.U. ohne Rücksicht auf das, was objektiv von Gewicht ist. Konkret geht es vor allem um die Frage, in welchem Verhältnis der Nachteil und die nach dem Vertrag geschützten Erwartungen zueinander stehen (Rn 14 ff.). Damit zusammenhängend ist die Bedeutung der Vorhersehbarkeitsschranke und insbesondere die Frage umstritten, welcher Zeitpunkt für den Vorhersehbarkeitstest maßgeblich ist (Rn 18 ff.). Daraus resultieren auch Meinungsverschiedenheiten über die dem Art. 25 zugrundeliegende Beweislastverteilung (Rn 26 f.).

II.

7

Autonome, einheitliche und restriktive Auslegung

Die wesentliche Vertragsverletzung ist eine Schöpfung des CISG (vgl. BIANCA/ BONELL/WILL Art. 25 Anm 2). Dies erfordert eine autonome, allein am Einheitskaufrecht orientierte und von nationalen Vorverständnissen losgelöste Auslegung (vgl. auch Art. 7 Abs. 1). Insbesondere wäre es unzulässig, verwandt erscheinende Rechtsfiguren der nationalen Rechte zur Auslegung des Art. 25 heranzuziehen (vgl. BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2; HONNOLD Rn 181.1; HERBER/CZERWENKA Art. 25 Rn 4; KRITZER 209; anders MUSGER 5). Ein deutsches Gericht darf sich daher beispielsweise nicht vorrangig die Frage stellen, ob ein Recht zum sofortigen Rücktritt nach § 323 Abs. 2 BGB bestünde, sondern es muss sich daran orientieren, wie diese Frage in der internationalen Praxis gelöst wird und sollte bei seiner Entscheidungsfindung auch ausländische Rechtsprechung zu Art. 25 CISG heranziehen. Auch einschlägige internationale Bräuche sind nach Maßgabe des Art. 9 zu berücksichtigen (Rn 13, 31). GSELL

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Art. 25

Die systematische Stellung des Art. 25 in einer Art allgemeinem Teil des materiellen CISG-Kaufrechts legt ein einheitliches Verständnis des Begriffes der wesentlichen Vertragsverletzung nahe, (dafür die hM, vgl. nur BITTER/BITTER BB 1993, 2315, 2322; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 4 u. Rn 26 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 29). Vor allem mit Blick auf Art. 46 Abs. 2 ist jedoch gefordert worden, den Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung je nach Kontext unterschiedlich auszulegen (dafür KAROLLUS in der Voraufl., Rn 12; DERS., ZIP 1993, 490, 496: rechtsfolgenorientierte Auslegung, in diese Richtung auch AICHER in Hoyer/Posch 126). Für den Fall der Mängellieferung ist überwiegend anerkannt, dass eine Vertragsaufhebung mangels Wesentlichkeit der Vertragsverletzung grundsätzlich ausscheidet, solange eine Nacherfüllung möglich und für den Käufer – vor allem in zeitlicher Hinsicht – zumutbar ist (s. Rn 45). Will man vermeiden, dass das Recht auf Ersatzlieferung wegen fehlender Wesentlichkeit der Vertragsverletzung gerade bei möglicher und zumutbarer Ersatzlieferung abgeschnitten wird, so scheint Art. 46 Abs. 2, der nach seinem Wortlaut eine wesentliche Vertragsverletzung verlangt, dazu zu zwingen, die wesentliche Vertragsverletzung hier anders als im Zusammenhang der Vertragsaufhebung auszulegen, nämlich ohne Rücksicht auf die Möglichkeit der Ersatzlieferung. Auf nähere Sicht zeigt sich jedoch, dass die absurden Folgen (so zutreffend KAROLLUS in der Voraufl., Rn 12) eines Ausschlusses des Rechts auf Ersatzlieferung gerade wegen Möglichkeit und Zumutbarkeit der Ersatzlieferung vermieden werden können, ohne dass die abstrakt-generellen Voraussetzungen der wesentlichen Vertragsverletzung relativiert werden müssten. Vielmehr erscheint es vorzugswürdig, Art. 46 Abs. 2 nach seiner Ratio dahin einschränkend auszulegen, dass es nicht darauf ankommt, ob die Vertragsverletzung aktuell als wesentliche Vertragsverletzung einzuordnen ist, sondern vielmehr entscheidend ist, ob diese unter der Hypothese ausbleibender Ersatzlieferung als wesentlich zu qualifizieren wäre (in diesem Sinne bereits MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 46 Rn 32; ähnl. auch BITTER/BITTER BB 1993, 2315, 2322). Danach ist im Rahmen des Art. 46 Abs. 2 bei der Subsumtion des Sachverhaltes unter den einheitlichen Tatbestand der wesentlichen Vertragsverletzung schlicht zu unterstellen, dass keine Ersatzlieferung erfolgt. Können die Voraussetzungen an die wesentliche Vertragsverletzung also einheitlich beurteilt werden, so ist allerdings richtig, dass im Ergebnis die Schwelle für die Vertragsaufhebung höher ist als diejenige für die Ersatzlieferung. Eine nach Rechtsfolgen variierende Auslegung ist schließlich auch nicht wegen Art. 51 gefordert (abw. KAROLLUS in der Voraufl. Rn 12). Dass das Wesentlichkeitsurteil unterschiedlich ausfällt, je nachdem, ob Bezugsobjekt der Wesentlichkeitsprüfung der gesamte Vertrag oder nur ein Teil des Vertrages ist (anschaulich OLG Brandenburg 18.11.2008 CISG-online 1734: Jahresminderabnahme von 23 % ergibt bezogen auf mehrjährige Gesamtdauer nur Fehlmenge von 7,5 %), ändert nichts daran, dass die abstrakt-generellen Voraussetzungen der Wesentlichkeit jeweils dieselben sind.

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Mit Blick auf den Zweck der Wesentlichkeitsschwelle, besonders einschneidende Rechtsfolgen und namentlich die Vertragsaufhebung lediglich bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen zuzulassen, ist ein restriktives Verständnis der wesentlichen Vertragsverletzung in Art. 25 geboten (vgl. nur BGH 3.4.1996 CISG-online 135; Schweizerisches Bundesgericht 15.9.2000 CISG-online 770; Arbitral Institute of the Stockholm Chamber of Commerce 5.4.2007 CISG-online 1521; Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial de Buenos Aires 31.5.2007 CISG-online 1517; OLG Hamburg 25.1.2008 CISG-online 1681; OLG Brandenburg 18.11.2008 CISG-online 1734; BENICKE IPrax 1997, 326, 329; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 25 Rn 1).

III.

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Tatbestandsvoraussetzungen

1. Verletzung einer Vertragspflicht Art. 25 bestimmt, wann eine Vertragsverletzung wesentlich ist und setzt damit voraus, dass der Verkäufer oder der Käufer eine Pflicht aus dem Vertrag verletzt hat, die ihn nach dem CISG trifft. Liegt hingegen gar keine Pflichtverletzung vor (was auch der Fall ist, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Leistungsverweigerungsrecht ausübt, vgl. OLG Hamm 22.9.1992 CISG-online 57; BGH 27.11.2007 CISG-online 1617 Rn 32; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 25 Rn 8), kommt Art. 25 nicht zur Anwendung. In Betracht kommt auch die Verletzung einer sonstigen von den Parteien vereinbarten Pflicht, sofern diese nicht dem über das IPR berufenen unvereinheitlichten nationalen Recht untersteht, sondern dem Regime des CISG, entweder weil sie dessen Pflichtenprogramm betrifft oder weil sie von den Parteien – möglicherweise auch konkludent – dem CISG unterworfen wurde (OLG Frankfurt a.M. 17.9.1991 CISGonline 28: vereinbartes Vertriebsverbot für Schuhe mit dem Markenzeichen des Bestellers; Cour d’Appel de Grenoble 22.2.1995 CISG-online 151: vertragliche Beschränkung des Absatzes von Jeanshosen auf bestimmte Länder; OLG Koblenz 31.1.1997 CISG-online 256 u. Handelsgericht des Kantons Aargau 26.9.1997, CISG-online 329: Abrede über ausschließliche Belieferung des Käufers mit Decken bzw. Besteck; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 25 Rn 10; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM 4. Aufl. 2004, Art. 25 Rn 7; großzügiger SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER 5. Aufl. 2008, Art. 25 Rn 7, der es für hinreichend hält, dass die vereinbarte Pflicht Teil eines dem CISG unterstehenden Vertrages ist). Verstöße gegen außervertragliche Pflichten genügen als solche nicht, können aber – etwa bei der Lieferung mangelhafter Ware, die zu Folgeschäden an Rechtsgütern des Käufers führt – mit der Verletzung von Vertragspflichten einhergehen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 7a). Innerhalb der erfassten Vertragspflichten wird keine Gegenseitigkeit gefordert und erfolgt keine Unterscheidung nach Haupt- oder Nebenpflichten (vgl. OLG Frankfurt a.M. 17.9.1991 CISG-online 28; OLG Koblenz 31.1.1997 CISG-online 256; OLG Brandenburg 18.11.2008 CISG-online 1734 u. GSELL

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statt vieler BENICKE IPRax 1997, 326, 328), wobei die Bezeichnung als Hauptoder Nebenpflicht allerdings ein Indiz dafür sein kann, welches Gewicht die Parteien der Pflicht beimessen (ähnl. BOTZENHARDT, S. 185 Fn 419 u. S. 207; HERBER/CZERWENKA Art. 25 Rn 5). Schließlich setzt die Vertragsverletzung kein Verschulden voraus (BENICKE IPRax 1997, 326, 329; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 25 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 8; vgl. aber noch Rn 16). 2. Beeinträchtigung eines wesentlichen Vertragsinteresses a) Maßgeblichkeit der vertraglich geschützten Erwartung 12

Die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung erfordert nach Art. 25 einen solchen Nachteil, dass der anderen Partei „im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen“. Darin liegt das zentrale Tatbestandselement des Art. 25. Die Formulierung erscheint zwar auf den ersten Blick tautologisch (vgl. BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.1.2; siehe aber auch EÖRSI 31 Am.J.Comp.L. [1983], 333, 336 f., der gerade das begrüßt). Sie gibt aber doch die wesentliche Zielrichtung an: Entscheidend für die Wesentlichkeit des erlittenen Nachteils sind die Vertragserwartungen der vertragstreuen Partei. Zu prüfen ist, ob diese durch die Vertragsverletzung entscheidend beeinträchtigt werden. Anders als nach Art. 10 EKG entscheidet nicht der hypothetische Abschlusswille der vertragstreuen Partei (ob diese auch bei Wissen um den Vertragsbruch und dessen Folgen den Vertrag geschlossen hätte), sondern eine Bewertung ihrer Interessenlage. Dabei kommt es jedoch weder auf die einseitige subjektive Interessenbewertung der vertragstreuen Partei an (BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.1.2.1) noch allein auf das objektive Gewicht der für sie nachteiligen Folgen aus der Pflichtverletzung. Vielmehr ist Art. 25 der Privatautonomie verpflichtet. Als Maßstab für die Bewertung der Beeinträchtigung der vertragstreuen Partei dient der Vertrag: Maßgeblich ist, welchen Erwartungen nach dem Vertrag wesentliche Bedeutung beizumessen ist (vgl. – mit im einzelnen unterschiedlicher Gewichtung – VON CAEMMERER, in FS Coing II 33, 50 ff.; BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.1.2.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 25 Anm 3.3; MUSGER 7 ff.; LOEWE 47; NICHOLAS L.Q.Rev. 1989, 218; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 25 Rn 9; REINHART Art. 25 Rn 5 f.; HERBER/CZERWENKA Art. 25 Rn 3, 8; KAROLLUS 91; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 64; AICHER, in Hoyer/Posch 126 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 13; wohl anders HONNOLD Rn 183; SOERGEL/LÜDERITZ Art. 25 Rn 2; HEUZÉ 294 Nr. 390; KRITZER 212). b) Parteiautonomie hinsichtlich der Wesentlichkeit einer Pflicht aa) Explizite oder konkludente Festlegung der Wesentlichkeit

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Aus dieser Maßgeblichkeit der vertraglich geschützten Erwartung folgt zunächst, dass die Parteien grundsätzlich frei sind (s. aber noch Rn 25), bestimmte Pflichten oder Aspekte von Pflichten als wesentlich festzulegen. Paradebeispiel dafür ist das Fixgeschäft, bei dem der Gläubiger deutlich macht, dass der Vertrag mit GSELL

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der Einhaltung des Liefertermins stehen und fallen soll. Die vertragliche Festlegung einer Pflicht oder Pflichtenmodalität als wesentlich kann derart explizit erfolgen. Sie kann aber auch konkludent vereinbart werden (vgl. FELTHAM O.R. 300 f. Nr. 70, PLUNKETT O.R. 301 Nr. 76 und HERBER O.R. 301 Nr. 78 = HONNOLD, Documentary 521 f.; BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.1.2.1, 2.1.2.2; BABIAK Temple Int. & Comp. L. J. 6 [1992], 113, 120), insbesondere indem eine Partei bei den Vertragsverhandlungen das besondere Interesse, das sie an der Einhaltung einer bestimmten Pflicht oder einem bestimmten Pflichtenaspekt hat, klar zum Ausdruck bringt. Dies kann namentlich geschehen, indem sie den Vertragszweck (etwa die Verwendung der Ware zur Weiterverarbeitung oder zur Weiterveräußerung auf einem bestimmten Markt) offenlegt. Bei der Auslegung des Vertrags ist den Art. 8 und 9 Rechnung zu tragen. So kann es etwa in Ermangelung genauerer Vereinbarungen darauf ankommen, wann eine Zahlungsverzögerung in der fraglichen Branche üblicherweise als Vertragsaufhebungsgrund angesehen wird (vgl. dazu die Zusammenstellung einschlägiger Standardbedingungen durch CLAUSSON N.Y.L.Sch.J.Int. & Comp.L. 1984, 113 ff.). bb) Anforderungen an den Nachteil Welche Bedeutung dem Tatbestandsmerkmal des Nachteils in Fällen einer eindeutigen vertraglichen Regelung einer Pflicht oder eines bestimmten Pflichtenaspekts als wesentlich zukommt, hängt vom Inhalt des Vertrags ab. Vielfach (so auch von KAROLLUS in der Vorlaufl. Rn 14) wird betont, dass der Nachteil in Art. 25 grundsätzlich weit zu verstehen sei (vgl. ferner KOPAû O.R. 330 Nr. 33 = HONNOLD, Documentary 551) und ihm als solchem deshalb nur bescheidene Filterfunktion zukomme (vgl. ferner BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.1.1.2). So soll kein aktueller oder drohender Vermögensschaden erforderlich sein, sondern auch andere Beeinträchtigungen, etwa eine Behinderung der geschäftlichen Dispositionen oder eine Beschädigung des Rufes der vertragstreuen Partei genügen (vgl. Commentary Art. 23 Anm 3; BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.1.1.2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 25 Anm 3.1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 9; KAROLLUS 91; POSCH/KANDUT in Hoyer/Posch 63; AICHER, in Hoyer/Posch 127 f.; NEUMAYER/MING Art. 25 Anm 7). Mit Blick darauf, dass es für die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung maßgeblich darauf ankommt, welche Bedeutung die Parteien der jeweils verletzten Pflicht im Vertrag beigemessen haben, bedarf die weite Auslegung des Nachteils jedoch der Präzisierung: Soweit die zentrale Bedeutung der Einhaltung einer bestimmten Pflicht ohne Rücksicht auf ein bestimmtes, näher individualisiertes Interesse im Vertrag gleichsam absolut festgelegt ist, ergibt sich der Nachteil unmittelbar aus der Pflichtverletzung selbst. Der Nachteil erschöpft sich dann in der Negativabweichung der Erfüllung von dem als wesentlich festgelegten vertraglichen Soll. Dementsprechend wird zu Recht betont, dass beim Fixgeschäft grundsätzlich (vgl. aber noch Rn 15) kein aus der Terminüberschreitung resultierender konkreter Nachteil des Gläubigers zu verlangen ist, sondern der Nachteil und dessen Wesentlichkeit bereits aus der vertraglichen Festlegung eines absoluGSELL

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ten Interesses an pünktlicher Lieferung folgen (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 25 Anm 3.4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 9; für enge Ausnahmen siehe NEUMAYER/MING Art. 25 Anm 3; AICHER, in Hoyer/Posch 131 f.). Eine solche Abrede über die absolute Wesentlichkeit einer Pflicht oder Pflichtenmodalität etwa in Gestalt einer Fixklausel bringt der vertragstreuen Partei bereits bei den Vertragsverhandlungen den Vorteil, dass sie der anderen Seite ihre spezifischen Vertragszwecke und -interessen nicht mitzuteilen braucht. Zweitens braucht sie im Falle des Verstoßes gegen die wesentliche Pflicht weder einen konkreten Schaden nachzuweisen, – was ihr wiederum die Offenlegung ihrer Bücher erspart –, noch sich den Einwand eines mangelnden Nachteils gefallen zu lassen. Allerdings ist mit Blick auf die Funktion der wesentlichen Pflichtverletzung, besonders einschneidende Rechtsbehelfe an eine gewisse Schwere der Vertragsverletzung zu knüpfen, Zurückhaltung geboten bei der Bejahung einer absoluten Wesentlichkeitsabrede. 15

Eigenständige Bedeutung kommt dem Nachteil damit vor allem dann zu, wenn sich die Wesentlichkeit der Pflicht oder Pflichtenmodalität nach dem Vertrag daraus ergibt, dass der Gläubiger näher definierte Vertragszwecke oder Interessen verfolgt, er etwa deutlich gemacht hat, dass es ihm darauf ankommt, einen besonderen Vorteil zu erzielen oder eine bestimmte Einbuße zu vermeiden. Hier ist eine wesentliche Vertragsverletzung nicht schon dann zu bejahen, wenn gegen die maßgebliche Pflicht verstoßen wird, sondern ist darüber hinaus erforderlich, dass der Vertragszweck oder das Interesse, das nach dem Vertrag die zentrale Bedeutung der Pflicht begründet, durch die Pflichtverletzung tatsächlich in gravierender Weise beeinträchtigt wird oder – so im Falle der antizipierten Vertragsaufhebung (Art. 72 Abs. 1) – eine solche Beeinträchtigung droht. Zu verneinen ist die Wesentlichkeit der Pflichtverletzung hingegen dann, wenn die vertraglich geschützten Zwecke und Interessen nur unerheblich oder gar nicht beeinträchtigt wurden, etwa die vertragswidrig unverpackte oder unversicherte Ware unversehrt an ihr Ziel gelangt ist (BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.1.1.2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 12, die zutreffend darauf hinweisen, dass etwas anderes gilt, wenn mit der Verpackung oder Versicherung ein über den Schutz der Substanz und des Wertes der Ware hinausreichender Zweck verfolgt und beeinträchtigt wurde, so etwa wenn Verpackung oder Versicherung den Weiterverkauf ermöglichen sollten). Dementsprechend kann die Wesentlichkeit selbst bei Missachtung einer Fixklausel zu verneinen sein, wenn etwa der Verkäufer zwar deutlich gemacht hat, dass er mit Blick auf die Weiterveräußerung an einen bestimmten Dritten auf Pünktlichkeit bestehe, der Dritte aber trotz der Verspätung zur Annahme der Ware bereit ist (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 25 Rn 15; vgl. ferner AG Ludwigsburg 21.12.1990 CISG-online 17 u. U.S. Federal District Court [New Jersey] 4.4.2006 CISG-online 1216, wo jeweils erhebliche Auswirkungen einer nur zweitägigen Lieferüberschreitung auf den Absatz bzw. den Absatzpreis verneint werden).

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Ein wesentlicher Nachteil wird jedenfalls dann zu bejahen sein, wenn die Vertragsverletzung geeignet ist, den Vertragszweck überhaupt zu vereiteln (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 25 Anm 3.4; NEUMAYER/MING Art. 25 Anm 3), ohne dass es sich bei der verletzten Pflicht notwendig um eine Hauptpflicht handeln müsste (OLG Frankfurt a.M. 17.9.1991 CISG-online 28 m. Anm. SCHLECHTRIEM EWiR 1991, 1081, für die unbefugte Verwendung eines dem Käufer zustehenden Markenzeichens); die völlige Vereitelung ist allerdings nicht unbedingt erforderlich (vgl. NEUMAYER/MING Art. 25 Anm 3). Zu einer wesentlichen Gefährdung des Vertragszwecks kann auch ein Vertrauensverlust führen, der sich etwa aus einem vorsätzlichen oder gar betrügerischen Handeln des Vertragspartners ergibt. Allerdings wird nicht jede vorsätzliche Pflichtverletzung einen Vertrauensverlust begründen und umgekehrt ein solcher auch ohne Vorsatz möglich sein (etwa wenn sich aus der Pflichtverletzung die Inkompetenz oder Unzuverlässigkeit des Vertragspartners ergibt). Zu beachten ist freilich auch, dass das CISG in Art. 71, Art. 72 und Art. 73 Abs. 2 die Berücksichtigung künftiger Störungen eigens regelt; dies mahnt zur Zurückhaltung im Rahmen der allgemeinen Aufhebungstatbestände, weil ansonsten die Sondertatbestände funktionslos gemacht und überdies deren tatbestandliche Beschränkungen umgangen würden.

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Bei Verletzungen der Lieferpflicht und bei vertragswidriger Ware geht es vor allem um den vom Käufer beabsichtigten Verwendungszweck. Dabei werden allgemein zu erwartende Verwendungszwecke im Zweifel abgedeckt sein (näher zur Vorhersehbarkeit sogleich Rn 18 ff.), besondere Verwendungszwecke hingegen grundsätzlich nur dann, wenn sie zumindest in den Vertragsverhandlungen erwähnt wurden (ansonsten wird „nicht jede hochfliegende Erwartung geschützt“, vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 25 Anm 3.3). Hat der Käufer etwa die Ware ersichtlich zur Verarbeitung in seiner Fabrik gekauft, so wird sein Interesse an der Weiterverkäuflichkeit dieser Ware im Zweifel nicht geschützt sein, sehr wohl aber das Interesse an der Verkäuflichkeit des mit der Ware hergestellten Endprodukts.

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c) Vorhersehbarkeit des Nachteils Nach Art. 25 aE entfällt die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung, wenn die vertragsbrüchige Partei deren nachteilige Folgen nicht vorausgesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art diese Folgen unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen hätte. Umstritten ist, welche Bedeutung dieser Vorhersehbarkeitsschranke zukommt.

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aa) Keine Entlastung, soweit Wesentlichkeit vertraglich geregelt Da sich die Wesentlichkeit gemäß der endgültigen Fassung des Art. 25 ohnehin nicht mehr nach dem rein objektiven Ausmaß der nachteiligen Folgen der Pflichtverletzung bestimmt, sondern entscheidend ist, welches Gewicht der Vertrag den enttäuschten Erwartungen des Gläubigers beimisst, wird zum Teil angenommen, die in der Endfassung des Art. 25 beibehaltene Vorhersehbarkeitsschranke sei GSELL

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„eigentlich überflüssig geworden“ (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 25 Rn 3). In der Tat kann für eine Entlastung mangels Vorhersehbarkeit kein Raum sein, soweit die Parteien die Wesentlichkeit einer Pflicht oder eines Pflichtenaspekts eindeutig im Vertrag festgelegt haben (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 11, 14, 16): Soweit der Gläubiger deutlich gemacht hat, dass es ihm mit Blick auf bestimmte Interessen bzw. Zwecke auf die strikte Einhaltung einer Pflicht ankommt, muss eine vernünftige Person in der Situation des Schuldners schon aufgrund dieser Abrede damit rechnen, dass die Pflichtverletzung zu vertragswesentlichen Folgen führen kann, auch wenn sie diese im einzelnen vielleicht nicht vorauszusehen vermag (treffend OGH 21.6.2005 CISG-online 1047: ist der Verkäuferin bekannt, dass der Kaufgegenstand – ein Computerprogramm samt Modulen – in Österreich verwendet werden soll, dann sind Nachteile, die der Käuferin daraus entstehen, dass sie das Programm deshalb nicht an ihre Kunden liefert, weil es in Österreich ohnehin nicht Verwendung finden kann, „zweifellos nicht unvorhersehbar, sondern nachgerade evident“). Dasselbe gilt, wenn der Gläubiger ohne Rücksicht auf bestimmte Zwecke oder Interessen absolut auf der strikten Einhaltung einer Pflicht oder Pflichtenmodalität bestanden hat. Da sich hier der für die wesentliche Vertragsverletzung erforderliche Nachteil in der Pflichtverletzung selbst erschöpft, ohne dass ein darüber hinausgehender Schaden erforderlich wäre (s. Rn 14), ist mit der Vorhersehbarkeit der Pflichtverletzung notwendig auch der Nachteil vorhersehbar. Dass der Schuldner möglicherweise aus subjektiven Gründen den Inhalt des Vertrages verkannt hat, ist dabei schon deshalb irrelevant, weil Art. 25 aE es nicht genügen lässt, dass Nachteile für den individuellen Schuldner unvorhersehbar waren, sondern kumulativ eine stärker objektivierte Unvorhersehbarkeit verlangt, indem auf eine vernünftige Vergleichsperson in der Situation des Schuldners abgestellt wird (dazu noch Rn 22). Soweit also bereits aus dem Vertrag ersichtlich ist, dass Nachteile drohen, bietet die Voraussehbarkeitsschranke keinen zusätzlichen Entlastungsgrund oder Filter. bb) Auslegungsregel für die Wesentlichkeit 20

Überflüssig ist die Vorhersehbarkeitsschranke aber dennoch nicht. Vielmehr ist zu bedenken, dass sich dem Vertrag vielfach nicht ohne weiteres eine vollständige Gewichtung sämtlicher Pflichten und Pflichtenaspekte entnehmen lassen wird. So mag etwa der Gläubiger bei den Vertragsverhandlungen weder klar zum Ausdruck gebracht haben, dass der Vertrag mit der Einhaltung einer bestimmten Pflicht stehen und fallen soll, noch deutlich gemacht haben, welche Zwecke und Interessen er verfolgt. Oder er mag zwar auf einen bestimmten Verwendungszweck oder ein sonstiges Interesse hingewiesen, nicht jedoch offen gelegt haben, in welcher Weise dieser Verwendungszweck genau beeinträchtigt werden kann, welche Pflichtverletzungen also zu einer Beeinträchtigung des vorgesehenen Verwendungszwecks führen können (s. auch NEUMAYER/MING Art. 25 Anm 8). Art. 25 aE liefert in solchen Fällen einen ergänzenden Maßstab für die Wesentlichkeit.

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Dabei lässt sich die Schranke der Unvorhersehbarkeit mit der allgemein in Art. 25 vorgesehenen Orientierung der Wesentlichkeit an der Vertragserwartung am besten in Einklang bringen, wenn sie als Auslegungsregel verstanden wird, die vorgibt, was der Gläubiger im Zweifel aus dem Vertrag erwarten darf (so vor allem SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 11): Auch dann, wenn die Parteien keine besonderen Abreden über die Bedeutung einer Pflicht getroffen haben, bestimmt sich die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung nicht allein nach dem objektiven Gewicht der nachteiligen Folgen, sondern sind selbst schwerwiegende Nachteile ungeeignet, die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung zu rechtfertigen, wenn sie unvorhersehbar waren. Mit anderen Worten: Art. 25 aE stellt klar, dass sich der simple Rückschluss vom objektiv eingetretenen Nachteil auf die vertraglich geschützte Erwartung verbietet. Es ist vielmehr eine am Vorhersehbaren ausgerichtete Bestimmung der vertraglich geschützten Erwartung erforderlich. Aber auch die Gegenansicht, die offenbar annimmt, dass die objektiven Folgen der Pflichtverletzung unabhängig vom Vertragsinhalt einen wesentlichen Nachteil begründen können, weil die Vertragsauslegung andernfalls mit Unterstellungen arbeiten müsste (so offenbar Karollus in der Voraufl. Rn 17 ff.; ferner STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 25 Rn 8 mwNw), wird kaum einmal zu einer abweichenden Beurteilung der Wesentlichkeit gelangen. Denn einerseits bleibt es nach dieser Ansicht dabei, dass unvorhersehbare Folgen unbeachtlich sind, wenn auch aufgrund der Unvorhersehbarkeit selbst und nicht deshalb, weil sie jenseits der vertraglichen Erwartung liegen. Andererseits ändert auch ein solches Verständnis von Art. 25 aE nichts daran, dass wesentliche Nachteile für den Schuldner vorhersehbar sind, soweit die vertragliche Vereinbarung eine Regelung der Wesentlichkeit enthält (dazu Rn 19). Aufgrund des uneinheitlichen Verständnisses von Art. 25 aE variiert jedoch die Beurteilung des für die Vorhersehbarkeit maßgeblichen Zeitpunkts (s. sogleich Rn 23 f.) und der Beweislastverteilung (s. sogleich Rn 26 f.).

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cc) Subjektiver und objektiver Test Die Unvorhersehbarkeit hängt nach Art. 25 aE davon ab, dass kumulativ sowohl aus der individuell-subjektiven Perspektive des Schuldners als auch aus der stärker objektivierten Sicht einer unter den gleichen Umständen agierenden vernünftigen Person der gleichen Art angenommen werden kann, dass die eingetretenen Nachteile nicht voraussehbar waren bzw. gewesen wären. Individuelle Erkenntnisdefizite gerade des Schuldners entlasten diesen also nicht, während ihm umgekehrt Sonderwissen und Sonderkönnen selbst dann schaden, wenn die Vorhersehbarkeit nach dem objektivierten Maßstab der Vergleichsperson zu verneinen wäre (BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.2.2.2.4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 14). Hinsichtlich der Anforderungen an die vernünftige Vergleichsperson ist fraglich, in welchem Maße die Vergleichsumstände zu individualisieren sind. Da der Wortlaut von Art. 25 sowohl auf eine Person der gleichen Art abstellt als auch GSELL

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auf ein Agieren unter den gleichen Umständen, ist eine weitgehende Individualisierung gefordert. Danach ist für die Vorhersehbarkeit nicht ohne weiteres hinreichend, dass die nachteiligen Folgen für einen in der gleichen Branche und im gleichen Wirtschaftssegment tätigen vernünftigen und sorgfältig handelnden Verkehrsteilnehmer erkennbar waren. Vielmehr ist der sozio-ökonomische Background darüber hinausgehend zu individualisieren, so dass auch Umstände wie die Betriebsgröße und subjektive Eigenschaften wie die Nationalität oder die Religion zu berücksichtigen sind (wie hier BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.2.2.2.1; HOLTHAUSEN RIW 1990, 101, 105; ERDEM 185 f.; POSCH/KANDUT, in Hoyer/ Posch 65; enger KAROLLUS in der Voraufl. Rn 25). dd) Maßgeblicher Zeitpunkt 23

Auf der Wiener Konferenz konnte keine Einigkeit darüber erzielt werden, auf welchen Zeitpunkt hinsichtlich der Vorhersehbarkeit abzustellen ist (vgl. Rn 6). Eine Auffassung will stets auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abstellen (vgl. OLG Düsseldorf 24.4.1997 CISG-online 385; BEINERT 90 [zum Genfer E]; VON CAEMMERER, in FS Coing II 33, 50; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 49; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 15; LESSIAK, in Doralt 144; LOEWE 48; HOLTHAUSEN RIW 1990, 101, 105; STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 19 [mit engen Ausnahmen aus Art. 7 Abs. 1]; wohl auch HEUZÉ 294 f. Nr. 390 und ZIEGEL, in Galston/Smit 9 – 20). Die Gegenmeinung will grundsätzlich jede auch später – bis zum Eintritt der Pflichtverletzung – erlangte Kenntnis der vertragsbrüchigen Partei berücksichtigen (vgl. – im einzelnen unterschiedlich – LG Hamburg 23.10.1995 CISG-online 395; Schweizerisches Bundesgericht 15.9.2000 CISG-online 770, die nachträgliche Kenntnis allerdings nur ergänzend heranziehend; FELTHAM J.Bus.L. 1981, 353; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 25 Anm 4.3; BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.2.2.2.5; HONNOLD Rn 183; GHESTIN Rev.dr.aff.int. 1988, 22; WANG ZVerglRW 87 (1988), 184, 197; MUSGER 20 ff.; ERDEM 184 f.; REINHART Art. 25 Rn 9; HERBER/CZERWENKA Art. 25 Rn 9; KAROLLUS 91 f.; SOERGEL/LÜDERITZ Art. 25 Rn 4; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 65 f.; AICHER, in Hoyer/Posch 133 ff.; NEUMAYER/MING Art. 25 Anm 8; wohl auch BABIAK Temple Int. & Comp.L.J. 6 (1992), 113, 123 f., der die Entscheidung dem Gericht überlässt, und NICHOLAS L.Q.Rev. 1989, 219). Eine vermittelnde Meinung will schließlich eine nachträgliche Kenntnis nur ausnahmsweise berücksichtigen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 19; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 25 Rn 16 ff.; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 25 RN 43 f.; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 25 Rn 11).

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Interpretiert man die Vorhersehbarkeitsschranke wie hier als Regel zur Auslegung des Vertrages (Rn 20), so versteht es sich (ungeachtet der Tatsache, dass trotz entsprechender Vorschläge im Text des Art. 25 eine ausdrückliche Festlegung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fehlt – einige Delegierte sich sogar ausdrücklich dafür ausgesprochen hatten, die Berücksichtigung nachträglicher Informationen zuzulassen – [vgl. ROGNLIEN, SEVÓN und SZASZ O.R. 302 Nr. 2]), dass GSELL

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jedenfalls grundsätzlich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (so im Übrigen ausdrücklich Art. 73 Abs. 3 für den Sukzessivlieferungsvertrag) maßgeblich ist. Nachträgliche Informationen können die Pflichtengewichtung als Teil der vertraglichen Äquivalenz nicht mehr verändern und danach prinzipiell nicht dazu führen, dass die im Vertrag angelegte Bewertung der einzelnen Pflichten modifiziert wird, insbesondere der Käufer den Verkäufer mit neuen Verwendungszwecken belastet (grundsätzlich anders SOERGEL/LÜDERITZ Art. 25 Rn 4). War etwa bei Vertragsabschluss nur die Verarbeitung der Ware zu erwarten, kann der Käufer nicht nachträglich die Weiterveräußerung als neuen Vertragszweck einführen. Hatte der Käufer bei Vertragsabschluss nicht deutlich gemacht, dass er allgemein wenig bedeutsame Qualitätsschwankungen nicht akzeptieren werde, kann er diese nicht nachträglich zur wesentlichen Vertragsverletzung aufwerten (vgl. HJERNER O.R. 297 Nr. 16 = HONNOLD, Documentary 518). Hatte er kein besonderes Interesse an der genauen Einhaltung des Liefertermins dargetan, kann er auch durch nachträgliche Informationen daraus kein Fixgeschäft machen (SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 49; bedenklich ERDEM 185). Etwas anderes gilt selbstverständlich dann, wenn der Vertrag nachträglich geändert wird (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 15). Diese prinzipielle Unbeachtlichkeit nachträglicher Kenntnis des Schuldners ist jedenfalls interessengerecht, soweit der Gläubiger es bei Vertragsschluss versäumt hat, sein besonderes Interesse an der strikten Wahrung einer bestimmten Vertragspflicht deutlich zu machen. Problematisch erscheinen hingegen Situationen, in denen (auch) für den Gläubiger erst nach Vertragsschluss offenbar wird, dass ihm aus der Pflichtverletzung gravierende Folgen drohen und er deshalb keine Möglichkeit hatte, bereits bei den Vertragsverhandlungen auf sein besonderes Interesse an der strikten Einhaltung der Pflicht hinzuweisen. So mag beispielsweise der Gläubiger den Schuldner nach Vertragsschluss darüber informieren, dass überraschend mit der baldigen Sperrung bestimmter für die Weiterveräußerung wichtiger Transportwege zu rechnen ist und er deshalb auf eine rechtzeitige Belieferung angewiesen ist. Je nach den Umständen des Geschäfts, insbesondere dem Verhältnis zwischen drohendem Schaden einerseits und Mehraufwand für den Schuldner andererseits, mag dem Vertrag im Wege der ergänzenden Auslegung (zu deren Zulässigkeit näher SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHMIDT-KESSEL Art. 8 Rn 25 ff.) die Wertung zu entnehmen sein, dass nach dem hypothetischen Parteiwillen auch solche Pflichtverletzungen wesentlich sind, aus denen dem Gläubiger gravierende, (auch) für ihn bei Vertragsschluss nicht vorherzusehende Nachteile drohen. Dies wird man insbesondere dann annehmen dürfen, wenn der Schuldner die Nachteile im Zeitpunkt der Fälligkeit erkennen und durch pflichtgemäße Leistung unschwer vermeiden kann und deshalb mangelnde Rücksichtnahme als treuwidrig erscheint.

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IV. Abweichende Vereinbarungen 25

Die Freiheit, die Wesentlichkeit einer Pflicht oder eines Pflichtenaspekts (Rn 13) parteiautonom festzulegen oder gar die dispositiven (Art. 6) Vorgaben des Art. 25 abzubedingen, findet ihre Grenzen in den durch das jeweilige anwendbare nationale Recht vorgegebenen Gültigkeitsschranken (vgl. Art. 4 lit. a). Für das deutsche Recht wird zu Recht überwiegend (vgl. nur SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 10; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 25 Rn 35; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 25 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 25 Rn 17) angenommen, dass AGB-Klauseln, die in pauschaler und absoluter Weise die Wesentlichkeit von Vertragspflichten festlegen, ohne dass dahinter gewichtige Interessen des Gläubigers stehen, gegen §§ 308 Nr. 3, 307 Abs. 1 und 2 BGB verstoßen, weil sie in unangemessener Weise von dem in Art. 25 zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Leitbild abweichen, nach dem die an eine wesentliche Vertragsverletzung gebundenen Sanktionen nur bei schwerwiegenden Pflichtverstößen eingreifen (dass das gesetzliche Leitbild nicht dem unvereinheitlichten nationalen Recht, sondern dem CISG zu entnehmen ist, wird zu Recht angenommen von OGH 7.9.2000 CISG-online 642; OLG Düsseldorf 21.4.2004 CISG-online 915; OLG Linz 23.3.2005 CISG-online 1376). Je nach Inhalt der Bestimmung und den weiteren Vertragsumständen kommt außerdem ein Verstoß gegen das Verbot von Überraschungsklauseln nach § 305c BGB in Betracht (vgl. BGH 17.1.1990 BGHZ 110, 88, 97 f. zu einer rein nach unvereinheitlichtem nationalem Recht zu beurteilenden überraschenden Fixklausel). Entsprechende Maßstäbe gelten für die Kontrolle solcher Klauseln, die zugunsten des Verwenders weitgehend vom dispositiven Maßstab des Art. 25 abweichen, ihn also als Schuldner weitgehend vom Eintritt einer wesentlichen Vertragsverletzung befreien oder ihm als Gläubiger grundsätzlich immer die Berufung auf die Wesentlichkeit ermöglichen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 10; ausführlich FRENSE 85 f., 112 ff.). Bedenklich sind weiter solche Klauseln, mit denen vorhersehbare Umstände zugunsten des Verwenders als nicht vorhersehbar unterstellt werden sollen (FRENSE 86) oder umgekehrt.

V. 26

Darlegungs- und Beweislast

Die Streitigkeiten über die genaue Konzeption des Art. 25 führen auch zu Unsicherheiten hinsichtlich der Beweislastverteilung. Gemäß den allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast hat grundsätzlich der Gläubiger als diejenige Partei, die aus der wesentlichen Vertragsverletzung ihr günstige Rechtsfolgen herleitet, deren Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen (in diesem Sinne BGH 3.4.1996 CISG-online 135; OLG Frankfurt a.M. 18.1.1994 CISGonline 123; Handelsgericht des Kantons Aargau 26.9.1997 CISG-online 329; Kantonsgericht Wallis 21.2.2005 CISG-online 1193; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Rn 9; MUSGER 6; HERBER/CZERWENKA Art. 25 Rn 10; AICHER, in GSELL

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Hoyer/Posch 125; STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 31; MünchKommBGB/ GRUBER CISG Art. 25 Rn 45; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 25 Rn 12). Danach trifft den Gläubiger zunächst die Beweislast dafür, dass eine Vertragspflicht verletzt wurde (Handelsgericht Zürich 26.4.1995 CISG-online 248 für den Sachmangel). In Bezug auf den grundsätzlich ebenfalls dem Gläubiger obliegenden weiteren Nachweis, dass ihm aufgrund der Pflichtverletzung im Wesentlichen entgangen ist, was er nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, kommt es darauf an, was im Einzelnen zur Begründung der Wesentlichkeit der Pflichtverletzung vorgetragen wird. Behauptet der Gläubiger eine bestimmte vertragliche Abrede über die Wesentlichkeit einer Pflicht oder Pflichtenmodalität, so muss er diese ebenfalls grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln beweisen. Trägt der Gläubiger also etwa vor, dass der Vertrag mit der rechtzeitigen Lieferung stehen und fallen sollte, so treffen ihn die Folgen der mangelnden Erweislichkeit einer solchen Klausel. Gelingt ihm der Nachweis hingegen, so ist weiter entscheidend, ob die Wesentlichkeit absolut oder nur zum Schutz bestimmter Vertragszwecke und Gläubigerinteressen vereinbart wurde. Im ersten Fall decken sich Pflichtverletzung und Nachteil materiellrechtlich und bedarf es deshalb zur Begründung der Wesentlichkeit bereits materiellrechtlich keiner weitergehenden Einbuße und insbesondere keines konkreten Vermögensschadens (s. Rn 14). Genießt hingegen die Pflicht oder Pflichtenmodalität allein mit Blick auf bestimmte Zwecke oder Interessen besonderes Gewicht, so hängt die Wesentlichkeit materiellrechtlich davon ab, dass die vertraglich geschützten Zwecke und Interessen durch die Pflichtverletzung erheblich beeinträchtigt wurden (s. Rn 15). Folglich muss über den Nachweis der vertraglichen Gewichtung der Pflicht oder Pflichtenmodalität hinaus auch dies vom Gläubiger dargetan und bewiesen werden (Arbitral Institute of the Stockholm Chamber of Commerce 5.4.2007 CISG-online 1521; für strenge Anforderungen insoweit OLG Frankfurt a.M. 18.1.1994 CISG-online 123: Ausführungen des Käufers über die mangelnde Weiterverkäuflichkeit der gelieferten Schuhe unzureichend substantiiert). Glückt der Beweis, so scheidet eine Entlastung aufgrund Unvorhersehbarkeit schon deshalb aus, weil Nachteile, deren Vermeidung nachweislich im Vertrag als wesentlich verabredet wird, zumindest für eine vernünftige Vergleichsperson in der Lage des Schuldners stets vorhersehbar sind (s. Rn 19). Soweit hingegen die Gewichtung der Pflichten oder Pflichtenaspekte durch die Vertragsparteien unvollständig geblieben ist oder sich nicht nachweisen lässt, kommt dem Gläubiger nach der hier vertretenen Konzeption Art. 25 aE als Auslegungsregel zu Hilfe: Führte die Pflichtverletzung objektiv zu schwerwiegenden Folgen für den Gläubiger, was er wiederum nach den allgemeinen Regeln zu beweisen hat, so ist, wenn diese Folgen im Sinne von Art. 25 aE vorhersehbar waren, im Zweifel anzunehmen, dass ihre Vermeidung von der vertraglichen Erwartung gedeckt war. Auch wenn sich ein ägyptischer Antrag auf ausdrückliche Belastung der vertragsbrüchigen Partei mit dem Beweis mangelnder Vorhersehbarkeit nicht durchsetzen konnte, so ergibt sich doch aus dem Satzbau von Art. 25aE („unless”) GSELL

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eindeutig eine entsprechende Beweislastverteilung (s. bereits Rn 6): Es muss also die vertragsbrüchige Partei darlegen und beweisen, dass die eingetretenen Nachteile weder subjektiv noch objektiv (s. Rn 22) vorhersehbar waren (BGH 3.4.1996 CISG-online 135; Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial de Buenos Aires 31.5.2007 CISG-online 1517; BIANCA/BONELL/WILL Art. 25 Anm 2.2.1 mwNw; HONNOLD Rn 183; MUSGER 6; ERDEM 185; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 65; KRITZER 210; BABIAK Temple Int. & Comp.L.J. 6 [1992], 113, 121 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 31; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 25 Rn 9; zur entsprechenden Absicht der Verfasser vgl. YB VIII 31 Nr.89 = HONNOLD, Documentary 324; abw. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 25 Rn 16; ferner MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 25 Rn 48, der annimmt, der Gläubiger müsse darlegen und beweisen, dass die vertragsbrüchige Partei aufgrund spezieller Kenntnisse oder Informationen durch den Gläubiger positive Kenntnis von einem bestimmten Risiko gehabt habe). Die Auslegungsregel in Art. 25 aE schafft für den Gläubiger also im Ergebnis eine doppelte Erleichterung: Erstens hilft sie ihm über die Schwierigkeit hinweg, eine vertragliche Festlegung der Wesentlichkeit der verletzten Pflicht nachzuweisen, indem sie anordnet, dass die Vermeidung vorhersehbarer Nachteile aus Pflichtverletzungen im Zweifel zur geschützten Vertragserwartung zählt. Und zweitens enthebt sie ihn in Abweichung von den allgemeinen Beweislastregeln des Beweises, dass die eingetretenen Nachteile vorhersehbar waren. Im praktischen Ergebnis ist daher der Beweis einer wesentlichen Vertragsverletzung regelmäßig schon dann geführt, wenn der Gläubiger nachweist, dass eine Pflicht aus dem Vertrag verletzt wurde und dies zu objektiv gravierenden Folgen geführt hat.

VI. Fallgruppen 28

Zur Bewältigung der mit Art. 25 einhergehenden Auslegungszweifel können Fallgruppenbildung und Auswertung des internationalen case law einen wichtigen Beitrag leisten. Für nähere Ausführungen zu Einzelfällen vgl. die Kommentierungen zu den Einzeltatbeständen, die auf die wesentliche Vertragsverletzung abstellen (Art. 46 Abs. 2, Art. 49 Abs. 1 lit. a, Art. 51, Art. 64 Abs. 1 lit. a, Art. 70, Art. 72, Art. 73). 1. Nichtlieferung a) Endgültiges Ausbleiben der Leistung

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Wenn die Lieferung aufgrund von Leistungshindernissen endgültig ausbleibt, wird wohl stets eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegen (OLG Düsseldorf 18.11.1993 CISG-online 92, in casu aber ein endgültiges Lieferhindernis verneinend; ICC Court of Arbitration 9978/1999 CISG-online 708; LG Freiburg 22.8.2002 CISG-online 711: Beschlagnahme des verkauften, aber gestohlen geGSELL

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meldeten Kfz; Tribunale di Padova 11.1.2005, CISG-online 967: es stand fest, dass der Verkäufer über mehrere Monate hinweg nicht lieferbereit sein würde). b) Erfüllungsverweigerung Auch derjenige, der ernsthaft und endgültig die Erfüllung verweigert, begeht eine wesentliche Vertragsverletzung (Cour d’Appel de Grenoble 21.10.1999 CISG-online 574 u. OLG München 15.9.2004 CISG-online 1013: jeweils Leugnen des Vertrags; LG Kassel 21.9.1995 CISG-online 192: Leugnen der Lieferpflicht unter Rückgriff auf nicht bestehendes Vertragsaufhebungsrecht; Zürich Chamber of Commerce Arbitration Award 31.5.1996, CISG-online 1291: Erklärung, Lieferpflichten aus Sukzessivlieferungsvertrag nicht mehr zu erfüllen; s. auch OLG Düsseldorf 10.2.1994 CISG-online 115: Mitteilung gegenwärtig fehlender Lieferbereitschaft keine endgültige Erfüllungsverweigerung; OLG Düsseldorf 24.4.1997 CISG-online 385: in casu Erfüllungsverweigerung nicht erwiesen), wobei im Falle der antizipierten Erfüllungsverweigerung Art. 72 Abs. 1 über die fehlende Fälligkeit der Lieferpflicht hinweghilft. Entsprechendes gilt, wenn der Schuldner die Leistung an vertragswidrige Bedingungen knüpft (OLG Celle 24.5.1995 CISGonline 152: Forderung nach vollständiger Vorauszahlung des Kaufpreises; Schiedsgericht Hamburger freundschaftliche Arbitrage 21.3.1996 CISG-online 187 u. 29.12.1998 CISG-online 638: Forderung nach Begleichung rückständiger Forderungen trotz Vorkasse; Tribunal de Commerce de Poitiers 9.12.1996 CISG-online 221: Forderung nach höherem Kaufpreis; U.S. Federal District Court [Illinois] 7.12.1999 CISG-online 439: Forderung nach Abänderung eines letter of credit; Audiencia Provincial de Barcelona 12.2.2002 CISG-online 1324: Forderung nach einem Ursprungszeugnis).

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c) Lieferverzögerung Die einfache Lieferverzögerung begründet grundsätzlich nur dann eine wesentliche Vertragsverletzung, wenn der Lieferzeit nach dem Vertrag essentielles Gewicht zukommt, der Vertrag also mit der pünktlichen Lieferung stehen und fallen soll. Eine solche Gewichtung des Lieferzeitpunktes kann explizit, aber auch konkludent vereinbart worden sein, wobei viel von den näheren Umständen des Geschäftes einschließlich etwaiger bindender Gebräuche und Gepflogenheiten abhängt (s. Art. 8 und 9 und bereits Rn 13).

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Bejaht wurde eine wesentliche Vertragsverletzung bei Missachtung folgender Lieferabreden: schnellstmöglich nach Vertragsschluss (Pretura di Parma-Fidenza 24.11.1989 CISG-online 316); „schnellstmöglich“ und von den Parteien weiter präzisiert als unmittelbar nach Erhalt der Anzahlung (OLG Düsseldorf 21.4.2004 CISG-online 915); „im Laufe der nächsten Woche“, (Rechtbank van Koophandel Kortrijk 4.6.2004 CISG-online 945, wobei das Gericht nicht nur auf die Bedeutung des Termins abstellt, sondern auch darauf, dass nach zwei Monaten immer noch keine Lieferung erfolgt war); außerdem bei Kenntnis des Verkäufers, dass

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die pünktliche Lieferung für den Käufer besonderes Gewicht hatte (ICC Court of Arbitration 8128/1995 CISG-online 526 u. LG Hamburg 23.10.1995 CISG-online 395); bei Hinweis auf die geplante Geschäftsaufgabe (OLG Karlsruhe 20.7.2004 CISG-online 858). Wesentliche Bedeutung kommt der Leistungszeit überdies häufig bei Waren zu, die starken Preisschwankungen unterliegend (Schweizerisches Bundesgericht 15.9.2000 CISG-online 770; U.S. Federal District Court [New Jersey] 4.4.2006 CISG-online 1216, wo jedoch in casu wesentliche Auswirkungen der nur zweitägigen Verspätung verneint werden; abl. OLG Hamm 12.11.2001 CISG-online 1430 mit dem wenig überzeugenden Argument, dass mit Blick auf eine denkbare Preissteigerung die Schwankungsanfälligkeit der Preise nicht zwangsläufig zu eingeschränkter Verwertbarkeit der Ware durch den Käufer führe) sowie bei saisonabhängigen Gütern (Ware für „end-of-the-year-sales”, Corte d’Appello di Milano 20.3.1998 CISG-online Nr. 348; Ontario Superior Court of Justice 6.10.2003 CISG-online 1436: Isolierpanelen sollten in der Arktis in Stromversorgungssysteme eingebaut werden, wobei das Zeitfenster wegen des kurzen arktischen Sommers sehr eng war; vgl. ferner OLG Düsseldorf 24.4.1997 CISG-online 385 u. OLG Hamm 12.11.2001 CISG-online 1430, jeweils obiter; offen gelassen im Falle nicht paarweiser Lieferung von Schuhmustern für die Frühjahrs-/Sommer-Kollektion, da Käuferin jedenfalls zu spät rügte, Art. 39 Abs. 1; LG München 20.2.2002 CISG-online Nr. 712; abw. AG Oldenburg 24.4.1990 CISG-online 20, wo die Käuferin geltend machte, sie könne die verspätet gelieferte Ware als Herbstware nicht mehr zweckgemäß verwenden, das Gericht aber dennoch allein eine Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. 1 lit. b erwägt und verneint) und bei der Verwendung der Incoterms-Klauseln „FOB“, „CFR“ und „CIF“ (OLG Hamburg 28.2.1997 CISG-online 261; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 20; abw. MAGNUS/LÜSING IHR 2007, 1, 12; vgl. auch ICC Court of Arbitration 7645/1995 CISG-online 844, wo zwar die Geltung der CFR-Klausel vereinbart war, sich jedoch aus einer anderen Vertragsbestimmung ergab, dass eine Verzögerung von bis zu 15 Tagen zu tolerieren war). 33

Verneint wurde eine wesentliche Vertragsverletzung hingegen in folgenden Fällen: Lieferung sollte „vor den Ferien, nicht später“ erfolgen, wobei das Gericht daraus, dass die Käuferin eine spätere Lieferung noch angenommen und einer späteren Nachlieferungsanzeige des Verkäufers nicht widersprochen hatte, ableitet, dass keine Fixklausel beabsichtigt war (AG Nordhorn 14.6.1994 CISG-online 259); ähnl. OLG Düsseldorf 24.4.1997 CISG-online 385, wo aus der um vier Monate verzögerten Entgegennahme einer Teillieferung auf die mangelnde Abrede eines Fixgeschäftes geschlossen wird; um einen Tag verspätete Absendung mangels Zurückweisung der Ware durch den Käufer unschädlich (LG Oldenburg 27.3.1996 CISG-online 188); vierzehnwöchige Lieferverspätung bei üblichen Lieferzeiten von acht Wochen nicht hinreichend (Turku Court of Appeal 18.2.1997 CISG-online 1297).

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Zu verneinen ist eine wesentliche Vertragsverletzung auch dann, wenn durch eine Fixklausel nur bestimmte Vertragszwecke oder Interessen geschützt werden sollten, diese aber durch die Fristüberschreitung nicht oder nur unerheblich beeinträchtigt wurden (s. bereits oben Rn 15): AG Ludwigsburg 21.12.1990 CISGonline 17 („1 – 15/07/89 FIXE.O.N.“) und U.S. Federal District Court (New Jersey) 4.4.2006 CISG-online 1216, jeweils für nur zweitägigen Verspätung.

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Bei einfacher Lieferverzögerung, die unterhalb der Schwelle der wesentlichen Vertragsverletzung bleibt, kann der Käufer sich über eine Nachfristsetzung den Weg in die Vertragsaufhebung bahnen (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. b). Allerdings kann einer erheblichen Terminsüberschreitung auch dann, wenn keine Fixklausel vereinbart ist, nach dem Vertrag wesentliches Gewicht beizumessen sein (zweifelnd MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 49 Rn 34). Denn dass der Vertrag zwar nicht mit pünktlicher, aber doch mit Lieferung binnen einer – je nach den Umständen und Zwecken des Geschäfts kürzer oder länger zu bemessenden – überschaubaren Zeitspanne stehen und fallen soll, wird regelmäßig dem Willen der Parteien entsprechen. Ein Unterlaufen des Nachfristerfordernisses in Art. 49 Abs. 1 lit. b (so die Befürchtung von SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 19; in diesem Sinne auch LG München 20.2.2002 CISG-online 712), lässt sich jedenfalls dann vermeiden, wenn man an die Dauer der Leistungsverzögerung strenge Anforderungen stellt und eine den Vertragszweck gefährdende Terminsüberschreitung verlangt (in diesem Sinne Schweizerisches Bundesgericht 15.9.2000 CISG-online 770; vgl. auch Pretura di ParmaFidenza 24.11.1989 CISG-online 316, wo obiter eine wesentliche Pflichtverletzung darin gesehen wird, dass zwei Monate nach Vertragsschluss noch nicht einmal ein Drittel der Ware versandt werden konnte; ferner OLG Hamburg 28.2.1997 CISG-online 261: wesentliche Vertragsverletzung bei anderthalb Monate nach dem Lieferdatum erfolgender Erklärung des Verkäufers, dass er mit dem Lieferanten verhandle und deshalb Zeit benötige; China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC 31.12.1997 CISG-online 1165: wesentliche Vertragsverletzung bei Lieferverzögerung von über einem Jahr; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Ukraine Chamber of Commerce and Trade 18.11.2004 CISG-online 1371: mehr als fünfzehnmonatige Lieferverzögerung ist wesentliche Vertragsverletzung).

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d) Zuweniglieferung Im Falle der Zuweniglieferung hängt die Aufhebung des gesamten Vertrages nach Art. 51 Abs. 2 davon ab, dass bezogen auf den Gesamtvertrag eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt, was vor allem dann zu bejahen ist, wenn es dem Gläubiger nicht möglich ist, den Vertragszweck mit dem gelieferten Teil teilweise zu verwirklichen (verneint etwa in LG Heidelberg 3.7.1992 CISG-online 38: der Gläubiger konnte die gelieferten Teile wunschgemäß verwenden, da er die fehlenden Computerteile zum Aufhebungszeitpunkt längst anderweitig beschafft hatte;

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offen gelassen in OGH 21.6.2005 CISG-online 1047, da Feststellungen fehlten, ob die Käuferin die gelieferten Teile des Softwarepaketes trotz fehlenden Carriers verwenden konnte), während eine Teilaufhebung nach Art. 51 Abs. 1 erfordert, dass hinsichtlich des gestörten Vertragsteils eine wesentliche Vertragsverletzung bejaht werden kann (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 51 Rn 11). 2. Zahlungsstörungen 37

Für die Verletzung der spiegelbildlichen Pflicht des Käufers zur Kaufpreiszahlung gilt das zur ausbleibenden Lieferung Ausgeführte im Wesentlichen entsprechend: Stehen der Kaufpreiszahlung dauernde Hinderungsgründe entgegen (Federal Court of Australia [Adelaide] 28.4.1995 CISG-online 218: Insolvenz des Käufers und insolvenzrechtliche Bestellung eines Administrators), wird diese vom Käufer ernsthaft und endgültig verweigert (obiter OLG München 19.10.2006 CISGonline 1394) oder von vertragswidrigen Bedingungen abhängig gemacht (Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce 4.4.1998 CISG-online 1334: Kaufpreis wegen fehlender, jedoch gar nicht geschuldeter Restlieferung zurückbehalten; U.S. Federal District Court [Michigan] 17.12.2001 CISG-online 773: Zurückbehaltung des Kaufpreises unter Berufung auf angebliche Leistungsdefizite, die vom Gericht als „opportunistic and not genuine in character” gegeißelt wird) liegt regelmäßig eine wesentliche Vertragsverletzung vor. Dagegen stellt die einfache Terminsüberschreitung als solche prinzipiell keine wesentliche Vertragsverletzung dar, es sei denn der pünktlichen Zahlung kommt nach dem Vertrag erhebliches Gewicht zu (bejaht für die Pflicht zur Stellung eines Akkreditivs in Supreme Court of Queensland 17.11.2000 CISG-online 587, weil dieses offensichtlich dazu bestimmt war, den Käufer zu einem Zeitpunkt, in dem der Verkäufer schon erhebliche Aufwendungen getätigt haben und sich deshalb in schlechter Verhandlungsposition befinden würde, von Nachverhandlungen über den Kaufpreis abzuhalten; bestätigt in Supreme Court of Queensland 12.10.2001 CISG-online 955; verneint in OLG Düsseldorf 22.7.2004 CISG-online 916: dass modische Kinderschuhe verkauft waren, begründete keine besondere Eilbedürftigkeit der Kaufpreiszahlung; LG Kassel 21.9.1995 CISG-online 192: Pflicht zur Beibringung einer Bankbestätigung über die künftige Eröffnung von Akkreditiven kam nach dem Willen der Parteien keine wesentliche Bedeutung zu; OLG München 19.10.2006 CISG-online 1394: mangels Rahmenvertrages begründet Zahlungsrückstand hinsichtlich weiterer Fahrzeuge aus anderen Verträgen keine wesentliche Vertragsverletzung) oder die Zahlung bleibt so lange aus, dass eine je nach den Umständen und dem Zweck des Vertrages unterschiedlich lang zu bemessende äußerste Zeitgrenze für den Vertragsvollzug überschritten ist (vgl. ICC Court of Arbitration 7585/1992 CISG-online 105, wo die Vertragsaufhebung nach mehrmonatigem vergeblichem Warten auf das vom Käufer zu stellende Akkreditiv für zulässig erachtet, diese Wartezeit jedoch als Nachfrist iSv Art. 64 Abs. 1 lit. b interpretiert wird; Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg 21.3.1996 CISG-online 187: wesentliche GSELL

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Vertragsverletzung durch Nichtzahlung z.T. bereits monatelang fälliger Rechnungen; ähnl. China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC 10.5.2005 CISG-online 1022: mehr als einjährige Verzögerung von Zahlungen aus vierzehn Verträgen begründet wesentliche Vertragsverletzung). Fehlt es daran, kann sich auch der Verkäufer durch eine Nachfristsetzung den Weg in die Vertragsaufhebung ebnen (Art. 64 Abs. 1 lit. b). 3. Mangelnde Abnahme Die oben (Rn 12 ff.) dargestellten allgemeinen Anforderungen an die wesentliche Vertragsverletzung gelten auch für die mangelnde Abnahme. Eine ernsthafte und endgültige Abnahmeverweigerung stellt danach in der Regel eine wesentliche Vertragsverletzung dar (Hof van Beroep Gent 20.10.2004 CISG-online 983: unberechtigte Abnahmeverweigerung wegen angeblicher Lieferverzögerung; Handelsgericht des Kantons Aargau 26.9.1997 CISG-online 329: unberechtigte Abnahmeverweigerung wegen angeblichen Verstoßes gegen Exklusivitätsvereinbarung; s. auch OLG Hamm 22.9.1992 CISG-online 57: Verweigerung der Abnahme von mehr als der Hälfte der gekauften Ware wegen angeblich fehlender Abnahmepflicht ist wesentliche Vertragsverletzung). Die bloße Abnahmeverzögerung stellt hingegen nur dann eine wesentliche Vertragsverletzung dar, wenn der pünktlichen Abnahme im Vertrag entsprechendes Gewicht beigemessen wurde (verneint in Cour d’Appel de Grenoble 4.2.1999 CISG-online 443: Abnahmeverzögerung von wenigen Tagen keine wesentliche Vertragsverletzung, da Verkäuferin zu keinem Zeitpunkt deutlich gemacht hatte, dass der verkaufte Direktsaft bei Verzögerungen zu Konzentrat verarbeitet werden müsste und Direktsaft derselben Saison auch deutlich später noch gehandelt wurde; ferner in OLG Düsseldorf 22.7.2004 CISG-online 916, da keine verderbliche Ware und keine Besonderheiten der Lagerung oder Beförderung gegeben waren). Eine den Vertragszweck gefährdende Minderabnahme kann ebenfalls eine wesentliche Vertragsverletzung darstellen, vgl. OLG Brandenburg 18.11.2008 CISG-online 1734.

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4. Mängel a) Keine Wesentlichkeit durch Nachfristablauf Entspricht die gelieferte Ware nicht der vertraglichen Sollbeschaffenheit, so hat der Käufer keine Möglichkeit, tatsächlichen und rechtlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Anforderungen an die wesentliche Vertragsverletzung aus dem Weg zu gehen, indem er schlicht eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzt, um sich so den Weg in die Vertragsaufhebung zu bahnen (ebenso STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 25). Vielmehr gewährt Art. 49 Abs. 1 lit. b die Vertragsaufhebung aufgrund fruchtlosen Nachfristablaufes lediglich im Fall der Nichtlieferung. Bei Sach- und Rechtsmängeln stellt sich deshalb vielfach in voller Schärfe die Frage, wann dem Käufer im Sinne des Art. 25 im Wesentlichen entgeht, was er nach dem GSELL

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Art. 25

Vertrag hätte erwarten dürfen. Dabei steht die tatbestandliche Beschränkung des Art. 49 Abs. 1 lit. b auf die ausbleibende Leistung nicht nur einer Erstreckung der Regelung auf die mangelhafte Leistung entgegen (abw. LG Ellwangen 21.8.1995 CISG-online 279, wo aber wohl die Vertragsaufhebung auch nach Art. 49 Abs. 1 lit. a zulässig gewesen wäre, da der gelieferte spanische Paprika nicht wie versprochen dem deutschen Lebensmittelrecht entsprach und deshalb in Deutschland nicht verkauft werden durfte; OLG Düsseldorf 10.2.1994 CISG-online 115, wo allerdings die aliud-Lieferung unzutreffend als teilweise Nichterfüllung eingeordnet wird und in casu keine Frist gesetzt worden war; anders auch §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 2 BGB), sondern verbietet es überdies, im Falle der Mängelleistung ohne weiteres vom Nachfristablauf auf die Wesentlichkeit der Pflichtverletzung zu schließen, da andernfalls die in Art. 49 Abs. 1 lit. b zum Ausdruck kommende Wertung unterminiert würde, bei Schlechtleistung nicht bereits durch einen Nachfristmechanismus die Vertragsaufhebung zu ermöglichen (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 28aE u. Art. 49 Rn 7aE). Bei der Anwendung von Art. 46 Abs. 2 ist zu beachten, dass es nach der Ratio der Regelung nicht darauf ankommt, ob aktuell eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt, die ja bei möglicher Ersatzlieferung nach dem Vorstehenden regelmäßig gerade zu verneinen wäre, sondern ob die Vertragsverletzung dann, wenn man das Ausbleiben der Nacherfüllung unterstellt, als wesentlich zu qualifizieren wäre (s. Rn 9). b) Vorrang der vertraglich geschützten Erwartung 40

Nicht anders als bei Nichtlieferung hängt die Wesentlichkeit der Pflichtverletzung auch bei Mängeln davon ab, welches Gewicht der verletzten Pflicht nach dem Vertrag zukommt (vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 26). Maßgeblich ist primär, ob die Parteien sich explizit oder konkludent darauf verständigt haben, dass es auf eine bestimmte Eigenschaft der Sache ankommen soll (Beispiele bei SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 24). Auch wenn die Zusicherung nach früherem deutschen Recht anders als die Abrede über die Wesentlichkeit einer bestimmten Eigenschaft unter dem CISG nicht die Funktion erfüllte, die Vertragsaufhebung (Wandelung) zu ermöglichen, sondern vielmehr dem Käufer ggf. einen Schadensersatzanspruch verschaffte (§ 463 BGBaF), drängen sich doch in den Voraussetzungen gewisse Ähnlichkeiten auf (s. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 23). Dies zumal die deutsche Rechtsprechung vielfach die erkennbare Interessenlage des Käufers an die Stelle des Willens des Verkäufers setzte, für eine bestimmte Eigenschaft verschuldensunabhängig einzustehen (dies galt insbesondere im Gebrauchtwagenhandel, vgl. nur die Kritik von EGGERT, NJW 1990, 549, 549, 552 an BGH NJW 1975, 1693).

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Eine Abrede über die Wesentlichkeit einer Eigenschaft der Ware kann schlechthin auf Vermeidung jeglicher Qualitätsabweichung gerichtet sein, so dass sich Pflichtverletzung und Nachteil decken und die wesentliche Vertragsverletzung

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nicht davon abhängt, dass der Käufer einen über die Negativabweichung der Ware von der Sollbeschaffenheit hinausgehenden Schaden dartut. Da die wesentliche Vertragsverletzung eine besondere Hürde für bestimmte einschneidende Rechtsbehelfe bilden soll, sind an die Annahme einer solchen gleichsam absoluten Wesentlichkeitsabrede jedoch strenge Anforderungen zu richten (sehr großzügig etwa Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry 21.12.2004 CISG-online 1187, das den Verstoß gegen die vertragliche Abrede, keine früher als 1988 hergestellten Fahrzeuge zu liefern, ohne weiteres als wesentliche Vertragsverletzung wertet; s. auch bereits allgemein oben Rn 14). Typischerweise zielt eine die Qualität der Ware betreffende Abrede darauf, ganz bestimmte Verwendungszwecke oder Interessen des Gläubigers zu sichern (vgl. etwa China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC 30.10.1991 CISG-online 842: der Käufer hatte deutlich gemacht, dass es ihm auf die vereinbarte Stärke des Roll-Aluminiums ankam, da er es bei Abweichungen nicht in seinem Betrieb verarbeiten könnte; Cour d’Appel de Versailles 29.1.1998 CISG-online 337: dass die Hochtechnologie-Schleifmaschinen den vertraglichen Anforderungen entsprachen, war mit Blick auf den Automobilmarkt, für den die gefertigten Stücke bestimmt waren, wesentlich; OLG Stuttgart 15.1.2001 CISG-online 841: die Käuferin hatte möglicherweise deutlich gemacht, was in casu jedoch offen blieb, dass es ihr auf die Lieferung ungezuckerter Ware ankam, da nur diese sich als Apfelsaft verkaufen ließ). In solchen Fällen setzt die wesentliche Vertragsverletzung voraus, dass der Sachmangel zu einer erheblichen Beeinträchtigung der geschützten Zwecke oder Interessen führt (verneint etwa in OLG München 2.3.1994 CISG-online 108: Abweichung des Kokses von der vertraglichen Beschreibung nicht von erheblicher Bedeutung; China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC 2000 CISG-online 1614: Käufer konnte trotz mangelnder Übereinstimmung der Souvenirmünzen mit den für diese Münzen ausgestellten Zertifikaten über 70 % der Ware wie beabsichtigt weiterveräußern; ferner in LG München 27.2.2002 CISGonline 654: mangelhafte Schwenkbarkeit der zu Ausstellungszwecken bestimmten globenförmigen Träger für Videomonitoren begründet keine wesentliche Vertragsverletzung, da Drehfunktion im Vergleich zur Funktion der Globen als repräsentatives Showobjekt nachrangig sei; sowie in Arbitral Institute of the Stockholm Chamber of Commerce 5.4.2007 CISG-online 1521: „In this case temperature effect is a minor factor of all the contributing factors to the error rate of a pressure transmitter“; auch dazu allgemein oben Rn 15). An einem iSv Art. 25 erheblichen Nachteil fehlt es dabei insbesondere dann, wenn der Verkäufer zur Nacherfüllung bereit ist (dazu sogleich unter Rn 45) oder der Käufer die mangelhafte Ware zumutbar verwerten kann (dazu sogleich noch näher Rn 43 f.). Wurde eine bestimmte Verwendungseignung als wesentliche Eigenschaft versprochen, so wird es allerdings regelmäßig an der Zumutbarkeit anderweitiger Verwertung fehlen (dazu sogleich Rn 44 u. Rn 2).

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Soweit sich dem Vertrag nicht ohne weiteres entnehmen lässt, welchen Eigenschaften der Ware mit Blick auf welche Zwecke oder Interessen besonderes Gewicht zukommen sollte, greift die Auslegungsregel in Art. 25 aE ein. Es kommt dann für die wesentliche Pflichtverletzung nicht allein darauf an, ob die Qualitätsabweichung objektiv erhebliche Nachteile für den Käufer zur Folge hat, sondern es dürfen diese Nachteile darüber hinaus nicht bei Vertragsschluss unvorhersehbar gewesen sein iSv Art. 25aE (allgemein dazu Rn 20). c) Ausschluss der Wesentlichkeit durch zumutbare Verwertung

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Sofern sich nicht aus dem Vertrag aufgrund einer Abrede über die absolute Wesentlichkeit einer bestimmten Eigenschaft der Ware Abweichendes ergibt (s. Rn 41), stellt die Qualitätsabweichung als solche grundsätzlich keinen iSv Art. 25 erheblichen Nachteil dar. Andernfalls würde die Wesentlichkeitsschwelle ihre Funktion verfehlen, Rechtsbehelfe mit besonders einschneidenden Wirkungen für den Schuldner und insbesondere die Vertragsaufhebung nur als ultima ratio zu eröffnen. Eine wesentliche Vertragsverletzung ist vielmehr mangels erheblichen Nachteils iSv Art. 25 in der Regel zu verneinen, wenn der Käufer die mangelhafte Ware zumutbar verwerten kann (OLG Frankfurt a.M. 18.1.1994 CISGonline 123: kein hinreichender Vortrag zur angeblichen Unverwertbarkeit der fehlerhaften Schuhe; LG Oldenburg 6.7.1994 CISG-online 274; BGH 3.4.1996 CISG-online 135; Schweizerisches Bundesgericht 28.10.1998 CISG-online 413; OLG Stuttgart 12.3.2001 CISG-online 841; OLG Köln 14.10.2002 CISG-online 709; OLG Düsseldorf 23.1.2004 CISG-online 918; OLG Hamburg 25.1.2008 CISG-online 1681; krit. BOTZENHARDT 264), auch wenn der Gesichtspunkt der Verwertbarkeit in der Rechtsprechung nicht immer – oder jedenfalls nicht immer explizit – Erwähnung findet (so fehlt es daran etwa in Cour de Cassation [Frankreich] 23.1.1996 CISG-online 159: wesentliche Vertragsverletzung, da Wein chaptalisiert und deshalb zum Verzehr ungeeignet war; Cour de Cassation [Frankreich] 26.5.1999 CISG-online 487: wesentliche Vertragsverletzung, da gewalzte Bleche in Qualität und Größe nicht der Bestellung entsprachen, vgl. auch sogleich noch Rn 44). Dass die Möglichkeit zu zumutbarer Verwertung der Ware die wesentliche Vertragsverletzung regelmäßig ausschließt, gilt selbst dann, wenn die Qualitätsabweichung so massiv ist, dass man die gelieferte Ware als aliud ansehen könnte, da das CISG nicht zwischen Mängel- und Anderslieferung unterscheidet (OGH 29.6.1999 CISG-online 483: Lieferung von Plattenrohlingen statt zugeschnittener und gebohrter Platten; OLG Stuttgart 12.3.2001 CISG-online 841: mit Glucosesirup versetzte Ware durfte nicht mehr als Apfelsaftkonzentrat bezeichnet werden). Die Zumutbarkeit der Verwertung schließt die wesentliche Vertragsverletzung außerdem auch dann aus, wenn der Mangel unbehebbar ist (vgl. MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 25 Rn 28; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 25 Rn 8a; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 27; BGH 3.4.1996 CISG-online 135: vertragswidrige Lieferung von Kobaltsulfat mit Fließmittelzusatz [Tierfutterqualität]; a.A. BOTZENHARDT 264). Dem Käufer bleibt die Möglichkeit, Schadensersatz zu verlangen (problematisch LG Saarbrücken GSELL

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1.6.2004 CISG-online 1228, wo eine wesentliche Vertragsverletzung bejaht wird, obwohl die Einfuhrzölle, die wegen des vertragswidrigen Ursprungs der verkauften Europaletten erhoben wurden, im Wege des Schadensersatz hätten ausgeglichen werden können) oder zu mindern. Was im Einzelnen die Voraussetzungen der Zumutbarkeit der Verwertung anbelangt, so sind hinsichtlich der Möglichkeit einer Weiterveräußerung zwei Grundkonstellationen zu unterscheiden: Einem Käufer, der die Ware für die Produktion oder den Ge- oder Verbrauch einsetzen wollte, ist es typischerweise nicht zuzumuten, Vertriebswege für die mangelhafte Sache ausfindig zu machen (ähnl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 30). Bei dieser Fallgruppe kommt folglich eine zumutbare Verwertung regelmäßig nur in Betracht, wenn der Käufer die Ware wenigstens eingeschränkt für die eigene Produktion bzw. den eigenen Ge- oder Verbrauch einsetzen kann (in der Sache ebenso, aber ohne explizites Abstellen auf die Verwertbarkeit OLG Nürnberg 20.9.1995 CISG-online 267: wesentliche Vertragsverletzung, da Drucksystem ohne ausreichende Benutzerdokumentation geliefert wurde; U.S. Court of Appeals [2nd Circuit] 6.12.1995 CISG-online 140: wesentliche Vertragsverletzung, da Kompressoren aufgrund zu geringer Kühlkapazität und zu hohen Energieverbrauchs vom Käufer nicht wie geplant zur Herstellung von Klimaanlagen verwendet werden konnten; Cour d’Appel de Versailles 29.1.1998 CISG-online 337: wesentliche Vertragsverletzung, da die zur Produktion von Automobilteilen bestimmten Hochtechnologie-Schleifmaschinen den vertraglichen Anforderungen widersprechen; OLG Karlsruhe 19.12.2002 CISG-online 817: wesentliche Vertragsverletzung durch Lieferung einer fehlerhaften und offenbar zu Produktionszwecken erworbenen Wickelmaschine; Audiencia Provincial de Barcelona 28.4.2004 CISG-online 931: unzureichende Belastbarkeit der Kanaldeckel, die für öffentliche Bauvorhaben bestimmt waren, ist wesentliche Vertragsverletzung; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry 25.6.2004 CISG-online 1437: wesentliche Vertragsverletzung, da Fertigungsanlage nicht fertig gestellt; Kantonsgericht Wallis 21.2.2005 CISG-online 1193: Funktionsunfähigkeit gelieferter Maschine ist wesentliche Vertragsverletzung; Audiencia Provincial di Palencia 26.9.2005 CISGonline 1673: Funktionsdefizite einer Druckmaschine begründen wesentliche Vertragsverletzung; Audiencia Provincial Castellón 21.3.2006 CISG-online 1488: wesentliche Vertragsverletzung, da Apparate zur Senkung des Kraftstoffverbrauches funktionslos waren; Zumutbarkeit der Verwertung hingegen bejaht in OLG Hamburg 25.1.2008 CISG-online 1681: Inventar für die Eisproduktion war, wenn auch unter Einschränkungen, einsetzbar). Dagegen wird man von einem Käufer, der Händler ist, regelmäßig die nach Art der Ware üblichen Absatzbemühungen verlangen dürfen (ähnl. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 25 Rn 8a, MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 25 Rn 24 f.). Dass die mangelhaften Güter nur mit Preisabschlägen absetzbar sind, hindert die Zumutbarkeit der Verwertung grundsätzlich nicht (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 25 Rn 8a; Schweizerisches Bundesgericht 28.10.1998 CISG-online 413: Käuferin hätte das Fleisch trotz zu hohen GSELL

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Fettanteils und zu großer Nässe absetzen können; OLG Köln 14.10.2002 CISGonline 709; OLG Stuttgart 12.3.2001 CISG-online 841: mit Glucosesirup versetzte Ware konnte zwar nicht als Apfelsaftkonzentrat, aber zur Herstellung von Apfelfruchtsaftgetränk verwendet werden; OLG Düsseldorf 23.1.2004 CISG-online 918: Kunden des Abnehmers der Käuferin hatten wegen der Mängel des gelieferten Stahles lediglich einen geringen Teilbetrag als Schadensersatz geltend gemacht). Wohl aber können Gesundheitsgefahren (Hof Gravenhage 23.4.2003 CISG-online 903: als „EEC Wheatflour type Aigle du Nord with bread improver” verkauftes Mehl enthielt einen in der EU untersagten, wenn auch im Bestimmungsland Mozambique möglicherweise noch nicht explizit verbotenen krebserregenden Brotverbesserer; Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt 22.8.2003 CISG-online 943: gentechnisch verändertes Soja durfte in der Schweiz nicht verarbeitet werden; LG Frankfurt a.M. 11.4.2005 CISG-online 1014: ugandische Behörden untersagten Import gebrauchter Schuhe aufgrund deren schlechten und unhygienischen Zustandes; vgl. aber auch OLG Frankfurt a.M. 20.4.1994 CISGonline 125, wonach die gelieferten Muscheln nicht deshalb vertragswidrig sind, weil ihr Cadmiumgehalt den vom Bundesgesundheitsamt im Käuferstaat veröffentlichten Richtwert signifikant übersteigt) oder Sicherheitsmängel (Cour d’Appel de Paris 4.6.2004 CISG-online 872: Schnellkochtöpfe mit einheitlicher Referenznummer, von denen manche aufgrund defekter Verriegelung für den Benutzer gefährlich waren) insbesondere bei einschlägigen öffentlichrechtlichen Veräußerungs- oder Verarbeitungsverboten die Veräußerung unzumutbar machen. Unzumutbarkeit ist auch zu bejahen, wenn die Ware behördlich beschlagnahmt wurde (U.S. Federal District Court [Louisiana] 17.5.1999 CISGonline 387, wo jedoch auf die mangelnde Verwertbarkeit nicht näher eingegangen wird) oder wenn sie praktisch unverkäuflich ist (OLG Köln 14.10.2002 CISGonline 709: Damenkleidung ist so verschnitten, dass sie unverkäuflich ist; Kantonsgericht Schaffhausen 27.1.2004 CISG-online 960: Modelltriebwagen aufgrund diverser Mängel unverkäuflich; problematisch LG München 29.11.2005 CISGonline 1567, wo das Gericht die Zumutbarkeit der Veräußerung verneint, obwohl die Käuferin die Paprikastreifen bereits an einen Konservenhersteller verkauft hatte). Zu verneinen kann die Zumutbarkeit einer Veräußerung außerdem dann sein, wenn der Käufer bei der Veräußerung seinen guten Ruf aufs Spiel setzen würde (LG Oldenburg 6.7.1994 CISG-online 274: Polstergarnitur des gehobenen Preissegments). Die Zumutbarkeit der Verwertung wird man schließlich auch dann verneinen müssen, wenn die Eignung der Ware für eine bestimmte Art der Verwertung als wesentlich vereinbart wurde (s. Rn 41), eine Verwertung aber nur auf anderem Wege möglich ist (ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 25; vgl. auch BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 25 Rn 8a; LG Heilbronn 15.9.1997 CISG-online 562: wesentliche Vertragsverletzung, obwohl die Folien-Ummantelungsmaschine zur 3-Seiten-Beschichtung verwendet werden konnte, da sie gerade als Neuerung zur 4-Seiten-Ummantelung geeignet sein sollte; Helsinki Court of Appeal 30.6.1998 CISG-online 1304: wesentliche Vertragsverletzung, da Hautpflegeprodukten der vereinbarte Vitamin AGehalt fehlte und der Käufer deutlich gemacht hatte, dass er gerade VitaminGSELL

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Cremes und keine sonstigen Hautpflegeprodukte vertreiben wolle). Denn auch insofern hat zu gelten, dass sich die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung primär nach der vertraglich geschützten Erwartung bestimmt, so dass es nicht allein auf die objektive Verwertbarkeit der Ware ankommen kann. d) Ausschluss der Wesentlichkeit durch Möglichkeit der Nacherfüllung Umgekehrt ist eine wesentliche Vertragsverletzung ohne Rücksicht auf die Verwertbarkeit der mangelhaften Ware grundsätzlich zu verneinen, wenn der Mangel in für den Käufer zumutbarer Weise behebbar ist (verneint in Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry 25.6.2004 CISG-online 1437: Fertigstellung der Fertigungsanlage würde ein halbes bzw. anderthalb Jahre dauern und es waren bereits mindestens anderthalb Jahre seit dem Lieferdatum verstrichen) und der Verkäufer zur Nacherfüllung bereit ist (ICC Court of Arbitration 7754/1995 CISG-online 834, Volltext nur unter www.unilex.info: Mängel an der Computerhardware konnten leicht und mit geringen Kosten behoben werden; Cour d’Appel de Grenoble 26.4.1995 CISG-online 154: abgenutzte Teile eines Lagerschuppens ersetzbar; Handelsgericht des Kantons Zürich 26.4.1995 CISG-online 248: Undichtigkeit der Leitungen des Floatarium-Tanks behebbar; LG München 27.2.2002 CISG-online 654: Motoren von Trägern für Videomonitoren austauschbar; Audiencia Provincial de Barcelona 28.4.2004 CISG-online 931: Verkäuferin hatte Austausch von defekten Dichtungen angeboten; Gerechtshof Leeuwarden 31.8.2005 CISGonline 1100: Mängel des Bootes, die nicht kurzfristig hätten behoben werden können, waren nicht dargetan; obiter auch OLG Hamburg 25.1.2008 CISGonline 1681; offen gelassen in BGH 3.4.1996 CISG-online 135; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 25 Rn 27). Dabei kann das Angebot der Nacherfüllung selbst bei schwerwiegenden Mängeln eine wesentliche Vertragsverletzung ausschließen (OLG Koblenz 31.1.1997 CISG-online 256: Angebot der Ersatzlieferung fehlerfreier Acryldecken; OLG Köln 14.10.2002 CISG-online 709, wo jedoch Behebbarkeit der Mängel in casu ungewiss war; Handelsgericht des Kantons Aargau 5.11.2002 CISG-online 715: Qualitäts- und Stabilitätsmängel aufblasbarer Triumphbögen für Autorennen waren der Nachbesserung zugänglich; vgl. aber OGH 5.7.2001 CISG-online 652: Austausch gefälschter Prozessoren für den Käufer unzumutbar). Erfolgt oder gelingt die geschuldete Nacherfüllung nicht bzw. nicht in angemessener Zeitspanne (vgl. etwa LG Heilbronn 15.9.1997 CISG-online 562: Käuferin ist nach neunmonatigen ergebnislosen Nachbesserungsbemühungen nicht mehr verpflichtet, weitere Nachbesserungsversuche zuzulassen) oder wird sie verweigert, so bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung davon abhängt, ob dem Käufer die Verwertung der Ware möglich und zumutbar ist (ähnl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 26; PILTZ § 5 Rn 279; vgl. aber OLG Karlsruhe 19.12.2002 CISG-online 817, wo das Gericht ohne Prüfung der Verwertbarkeit der Wickelmaschine nach Verweigerung der Nachbesserung durch den Verkäufer eine wesentliche Vertragsverletzung bejaht, was aber wohl iE richtig ist, da GSELL

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Art. 25

die Maschine offenbar Produktionszwecken dienen sollte und damit vom Käufer nicht zumutbar verwertet werden konnte). 5. Sonstiges 46

Eine wesentliche Vertragsverletzung wurde bejaht im Falle unzureichender Verpackung, die dazu führte, dass die Ware beschädigt wurde (OLG Koblenz 10.10.2006 CISG-online 1438 u. 14.12.2006 CISG-online 1408: Weinflaschen beschädigt aufgrund Brüchigkeit und Ungeeignetheit der Verpackungsfolien). Verneint wurde eine wesentliche Vertragsverletzung dagegen in Fällen einer direkten Lieferung an den Vertragspartner des Käufers, der dann in Konkurs fiel (von OLG München 2.3.1994 CISG-online 108; OLG Oldenburg, 22.9.1998 CISG-online 508). Je nach dem Gewicht, das die Parteien ihr beigemessen haben bzw. den Folgen der Pflichtverletzung kann eine wesentliche Vertragsverletzung auch in der Verletzung einer sonstigen Pflicht liegen, die von den Parteien in Ergänzung oder Modifikation des Pflichtenprogrammes des CISG vereinbart wurde und die selbst dem CISG untersteht (dazu Rn 11). Zu denken ist namentlich an die Vereinbarung bestimmter Einzelheiten der Leistungserbringung (Tribunal of International Commercial Arbitration at the Ukraine Chamber of Commerce and Trade 25.11.2002 CISG-online 1267: einseitige Abweichung von der vereinbarten Vertragsdurchführung vor allem durch unterlassene Rechnungserteilung; Handelsgericht des Kantons Zürich 24.10.2003 CISG-online 857: verweigerte Rücknahme mangelhafter Matratzen im Rahmen der vergleichsweise vereinbarten Ersatzlieferung keine wesentliche Vertragsverletzung; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Ukraine Chamber of Commerce and Trade 5.7.2005 CISG-online 1361: wesentliche Vertragsverletzung durch einseitiges Ändern des vereinbarten Transportmittels – Seetransport statt Lufttransport – und durch verzögerte Übergabe der für die Zollformalitäten bei der Einfuhr benötigten Transportdokumente). In Betracht kommen aber auch Klauseln zum Schutz von Immaterialgüter-, insbesondere Markenrechten, Ausschließlichkeitsbindungen und sonstige wettbewerbsbezogene Abreden (LG Frankfurt a.M. 16.9.1991 CISG-online 26: Verletzung einer Ausschließlichkeitsbindung für den Bezug von Schuhen – Vorhersehbarkeit verneint; zur Kritik KAROLLUS RdW1992, 168 f.; OLG Frankfurt a.M. 17.9.1991 CISG-online 28: unbefugte Verwendung eines dem Käufer zustehenden Markenzeichens; Cour d’Appel de Grenoble 22.2.1995 CISGonline 151: mangelnder Nachweis durch Käufer, dass vereinbarte Beschränkung des Absatzes von Jeanshosen einer bestimmten Marke auf bestimmte Länder eingehalten wurde; OLG Koblenz 31.1.1997 CISG-online 256: Verstoß gegen Pflicht zur ausschließlichen Belieferung des Käufers mit Decken, wobei jedoch in casu keine Aufhebungserklärung erfolgt war; Handelsgericht des Kantons Aargau 26.9.1997 CISG-online 329: Nichteinhaltung einer – in casu allerdings nicht erweislichen – vertraglich vereinbarten Exklusivität ist wesentliche Vertragsverletzung).

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Art. 26

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Art. 26 [Aufhebungserklärung] Eine Erklärung, dass der Vertrag aufgehoben wird, ist nur wirksam, wenn sie der anderen Partei mitgeteilt wird. Art. 26 A declaration of avoidance of the contract is effective only if made by notice to the other party. Art. 26 Une déclaration de résolution du contrat n’a d’effet que si elle est faite par notification à l’autre partie.

Übersicht Rn Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 Anwendungsbereich ..................................................................................................... 4 Grundsatz: Aufhebung durch Erklärung....................................................................... 6 Anforderungen an die Aufhebungserklärung im Einzelnen........................................ 10 1. Formfreiheit........................................................................................................... 10 2. „Ausdrückliche“ Erklärung?.................................................................................. 11 3. Erklärungsadressat................................................................................................. 15 4. Person des Erklärenden ......................................................................................... 16 5. Bedingungen und Befristungen ............................................................................. 17 6. Zugang und Wirksamwerden................................................................................. 18 7. Bindungswirkung .................................................................................................. 19 8. Aufhebungsgrund .................................................................................................. 20 9. Fristen für die Aufhebung...................................................................................... 21 V. Folgen der Vertragsaufhebung ................................................................................... 22 VI. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 23 VII. Beweislast................................................................................................................... 24 I. II. III. IV.

Literatur HELLNER, Ipso facto avoidance, in Festgabe Weitnauer (1980) 85; U. HUBER, Einverständnis des Verkäufers mit der Wandelung im einheitlichen Kaufrecht, IPRax 1988, 147; JACOBS, Notice of avoidance under the CISG: A practical examination of substance and form considerations, the validity of implicit notice, and the question of revocability, 64 U. Pitt. L. Rev. (2003) 407; KAPPUS, Rechtsvergleichende Aspekte zur Vertragsaufhebung wegen Sachmangels nach UN-Kaufrecht, RIW 1992, 528.

I.


Art. 26 regelt die Frage, auf welche Art und Weise die Vertragsaufhebung herbeigeführt werden kann; er ergänzt insofern die besonderen Aufhebungstatbestände (Art. 49, Art. 51, Art. 64, Art. 72, Art. 73). Im Zusammenhang mit diesen TatbeGSELL

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Art. 26

ständen, die jeweils eine Aufhebungserklärung voraussetzen (vgl. nur Art. 49 Abs. 1: „kann die Aufhebung des Vertrages erklären“), soll Art. 26 vor allem klarstellen, dass die Aufhebung des Vertrages stets nur durch Parteierklärung, nicht hingegen ex lege erfolgt. Neben dieser grundsätzlichen Weichenstellung ist Art. 26 sedes materiae für die prinzipiellen Anforderungen, die an die Aufhebungserklärung zu stellen sind (im einzelnen Rn 10 – 21); sie kommen allerdings im Wortlaut des Art. 26 nicht deutlich zum Ausdruck. Nicht geregelt wird das Zugangsrisiko; dieses richtet sich allein nach Art. 27 (Commentary Art. 24 [Art. 26 CISG]Anm 4; NOUSSIAS 156; HONNOLD Rn 187.2; SCHLECHTRIEM, UNKaufrecht Rn 108 ff; LOEWE 48; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 Rn 11; REINHART Art. 26 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 26 Rn 2; PILTZ § 5 Rn 309 u. 459; anders noch U. HUBER, RabelsZ 43, 464, der Art. 26 gleichzeitig auch die Zugangsbedürftigkeit entnimmt). 2

Art. 26 hat im EKG kein Vorbild. Er soll gerade einen Prinzipienwechsel ausdrücken: Das EKG hatte neben der durch Parteierklärung herbeigeführten Vertragsaufhebung noch die kraft Gesetzes eintretende Vertragsaufhebung („ipso facto avoidance”) vorgesehen. Demgegenüber entschied sich die Working Group – gestützt auf eine Untersuchung des Generalsekretärs der UNCITRAL (YB III 41 – 50 = HONNOLD, Documentary 83 ff.) – bereits 1972 zur Abkehr von der „ipso facto avoidance”: Die Vertragsaufhebung sollte durchgängig von einer Erklärung abhängig gemacht werden und ohne eine solche Erklärung der Vertrag bestehen bleiben (YB III 85 Nr. 31 = HONNOLD, Documentary 102; eingehend zur Entstehungsgeschichte HELLNER, in Festgabe Weitnauer 85 ff.). Dieses Verständnis ging in Art. 10 Abs. 2 Genfer E ein (vgl. YB VIII 32 = HONNOLD, Documentary 325), der abgesehen von geringfügigen Formulierungsunterschieden („if notice is given” statt „made by notice”) bereits dem späteren Art. 26 entsprach; allerdings war die Bestimmung noch mit der Zugangsregelung (Art. 10 Abs. 3 Genfer E, heute Art. 27) verknüpft. In Art. 9 Wiener E findet sich dann bereits die endgültige Fassung (vgl. YB VIII 33 = HONNOLD, Documentary 326). Für die Auslegung bedeutsam ist das Scheitern des Vorschlages, dass die Aufhebungserklärung schriftlich erfolgen oder zumindest sofort schriftlich bestätigt werden müsse (YB VIII 32 Nr. 102 = HONNOLD, Documentary 325).

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Maßgeblicher Grund für die Neuregelung war die Herstellung von Rechtssicherheit, insbesondere für die vertragsbrüchige Partei (vgl. YB III 85 Nr. 29 und YB IV 41 Nr. 35 f. = HONNOLD, Documentary 102, 118; BIANCA/BONELL/DATEBAH Art. 26 Anm 2.3). Der für die „ipso facto avoidance” sprechende Umstand, dass diese das Hinauszögern der Aufhebung zu Spekulationszwecken verhindere, wurde nicht als ausreichender Grund angesehen, um dieses Prinzip aufrechtzuerhalten (vgl. HONNOLD Rn 187.1; kritisch HELLNER, in Festgabe Weitnauer 92 ff.). Der Verhinderung derartiger Spekulationen dienen heute insbesondere die Aufhebungsfristen (Art. 49 Abs. 2, Art. 64 Abs. 2, Art. 73 Abs. 2, dazu noch Rn 21) und in bescheidenerem Maße die Schadensbemessungsregeln (insb. Art. 76 und 77). GSELL

Art. 26

II.

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Anwendungsbereich

Art. 26 gilt für alle Fälle, in denen im CISG eine Vertragsaufhebung vorgesehen ist. Das sind für den Verkäufer Art. 49 (mit der Präzisierung für teilweise Nichterfüllung in Art. 51), für den Käufer Art. 64 und für beide Parteien Art. 72 und 73. Hingegen gilt Art. 26 nicht für Aufhebungstatbestände des nationalen Rechts, die neben dem CISG zur Anwendungen kommen (z.B. nach § 312 BGB, Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften oder nach § 312d BGB, Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen), wobei es jedoch wegen Art. 2 lit. a) nur selten zu einer Erstreckung des CISG auf Verbrauchergeschäfte kommt (vgl. nur MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 2 Rn 8; MünchKommBGB/WESTERMANN CISG Art. 2 Rn 3).

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Sofern der Vertrag im Übrigen dem CISG untersteht, gilt Art. 26 grundsätzlich auch für vertraglich vereinbarte Aufhebungsrechte (ebenso ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 26 Anm 2; REINHART Art. 26 Rn 3; MünchKommBGB/ GRUBER CISG Art. 26 Rn 2). Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Parteien bloß die vom CISG vorgesehenen Aufhebungsvoraussetzungen modifizieren, etwa den Tatbestand der „wesentlichen Vertragsverletzung“ näher präzisieren; denn es handelt sich dann immer noch um eine vom CISG vorgesehene Aufhebung (vgl. MUSGER 30 Fn 116). Aber auch ansonsten – wenn etwa eine Vertragsaufhebung binnen einer bestimmten Überlegungsfrist („Widerrufs- bzw. Rücktrittsrecht“) vorgesehen wird – ist bei einem im Übrigen dem CISG unterstehenden Vertrag im Zweifel davon auszugehen, dass die Ausübung dieses Aufhebungsrechts den nach Art. 26 maßgeblichen Grundsätzen folgen soll. Den Parteien steht es aber frei, sowohl für die im CISG vorgesehenen als auch für sonst vereinbarte Aufhebungstatbestände von den in Art. 26 niedergelegten Grundsätzen abzugehen (unten Rn 23).

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III.

Grundsatz: Aufhebung durch Erklärung

Die Vertragsaufhebung bedarf stets einer Erklärung der aufhebungsberechtigten Partei; sie erfolgt nicht bereits ex lege bei Vorliegen der Aufhebungsvoraussetzungen (OGH 6.2.1996 CISG-online 224). Es genügt eine einseitige außergerichtliche Erklärung; bereits dadurch tritt die Rechtsfolge der Vertragsaufhebung ein (genauer Rn 18 und Art. 27 Rn 17 ff.). Es bedarf nicht erst einer rechtsgestaltenden Gerichtsentscheidung (vgl. VON CAEMMERER, in FS Coing II 33, 36; LOEWE 48; KAPPUS RIW 1992, 528, 532; abw. aber wohl Audiencia Provincial di Palencia 26.9.2005 CISG-online 1673; Cour d’Appel d’Aix-en-Provence 21.11.1996 CISG-online 1505). Denkbar ist aber, dass die Aufhebungserklärung erst im Laufe eines Gerichtsverfahrens abgegeben wird, etwa als Verteidigungsmittel gegen den Kaufpreisanspruch; dabei besteht allerdings die Gefahr, dass die Aufhebungserklärung bereits verfristet ist (vgl. OLG München 2.3.1994 CISG-

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Art. 26

online 108 und Rn 21). Nach der Terminologie des deutschen Rechtskreises ist die Vertragsaufhebung ein Gestaltungsrecht, wobei allerdings nicht sämtliche im deutschen Recht mit der Ausübung eines Gestaltungsrechts verbundenen Rechtswirkungen unbesehen auf das autonom auszulegende CISG übertragen werden dürfen (dazu noch Rn 19). 7

Nicht erforderlich ist eine Aufhebungsvereinbarung. Eine derartige Vereinbarung ist allerdings möglich (Art. 6); sie kann auch dadurch zustande kommen, dass zunächst ein Teil einseitig die Aufhebung erklärt und der andere Teil sich damit einverstanden erklärt. Zwar kann nach wirksam erklärter Aufhebung die Zustimmungserklärung des anderen Teils rechtlich an sich nicht mehr bedeutsam werden. Sie wäre dies aber jedenfalls dann, wenn für die zunächst erklärte Aufhebung nicht alle Voraussetzungen vorlagen; insoweit steht nach einer Zustimmung durch den Aufhebungsgegner jedenfalls die Wirksamkeit der Aufhebung fest (dazu und zu weiteren Konsequenzen U. HUBER IPRax 1988, 147, 148 ff.).

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Schließlich bedarf es grundsätzlich keiner Vorwarnung an die vertragsbrüchige Partei: Wenn die Aufhebungsvoraussetzungen vorliegen, kann die vertragstreue Partei sogleich die Aufhebung erklären, ohne dies vorher anzudrohen (vgl. Commentary Art. 24 Anm 3; PILTZ § 5 Rn 311 u. Rn 461). Bei antizipiertem Vertragsbruch ist jedoch in Art. 72 Abs. 2 eine Anzeige der beabsichtigten Vertragsaufhebung vorgesehen. Allerdings ist umstritten, ob die Missachtung dieser Pflicht zur Unwirksamkeit der Aufhebung führt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 72 Rn 19 f.; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 72 Rn 6; FERRARI/SAENGER, Int. VertragsR Art. 72 Rn 6; REINHART Art. 72 Rn 3) oder lediglich die Schadensersatzhaftung begründet (so PILTZ § 5 Rn 311 u. Rn 461; STAUDINGER/MAGNUS Art. 72 Rn 28; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 72 Rn 21 f.; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 72 Rn 16). Mit Blick auf die allgemeine Tendenz des CISG, die Vertragsaufhebung nur als ultima ratio zuzulassen, verdient die erstgenannte Ansicht den Vorzug. Bei Nichtlieferung, Nichtzahlung oder Nichtabnahme ist allerdings – wenn nicht bereits eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt – eine Nachfristsetzung erforderlich, um überhaupt die Aufhebungsvoraussetzungen herzustellen (Art. 49 Abs. 1 lit. b, Art. 64 Abs. 1 lit. b).

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Im Anwendungsbereich des CISG (Rn 4) werden Regelungen des nationalen Rechts verdrängt, die abweichende Konstruktionen der Vertragsaufhebung vorsehen. Trotz Art. 4 lit. a gilt das auch für jene Bestimmungen (§ 306 BGBaF, anders jedoch heute § 311a Abs. 1 BGB; § 878 ABGB; Art. 20 Abs. 1 OR), die bei anfänglicher Unmöglichkeit Vertragsnichtigkeit vorsehen (vgl. KAROLLUS 43; KEIL 120 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 44; MünchKommBGB/WESTERMANN CISG Art. 4 Rn 12 jeweils mwNw; abw. BIANCA/BONELL/TALLON Art. 79 Anm 2.4.3).

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IV. Anforderungen an die Aufhebungserklärung im Einzelnen 1. Formfreiheit Die Aufhebungserklärung bedarf keiner bestimmten Form (OGH 6.2.1996 CISGonline 224; OGH 29.6.1999 CISG-online 483; OGH 28.4.2000 CISG-online 581; OGH 5.7.2001 CISG-online 652). Insbesondere ist Schriftlichkeit nicht verlangt; die Erklärung kann auch mündlich erfolgen (vgl. Commentary Art. 24 Anm 4; BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 26 Anm 3.1; HONNOLD Rn 187.2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 Rn 7; ERDEM 173; HERBER/CZERWENKA Art. 26 Rn 3; REINHART Art. 26 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 26 Anm 1.2; NEUMAYER/MING Art. 26 Anm 1). Gegenteilige Bestrebungen haben sich in den Beratungen nicht durchgesetzt (Rn 2). Erst recht ist eine per Telex oder Telefax übermittelte Erklärung zulässig (vgl. OLG Frankfurt a.M. 17.9.1991 CISG-online 28; BABIAK Temple Int. & Comp.L.J. 6 [1992], 113, 126), ebenso wie eine Erklärung per E-Mail (STAUDINGER/MAGNUS Art. 26 Rn 6; GARRO, in Ferrari/Flechtner 370 f.). Regelungen des nationalen Rechts, die für die Aufhebungserklärung eine bestimmte Form vorsehen, werden verdrängt. Auch der Vorbehalt nach Art. 96, Art. 12 ist für die einseitige Aufhebungserklärung nicht einschlägig (vgl. nur HERBER/CZERWENKA Art. 12 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 12 Rn 7 mwNw, abw. aber offenbar STAUDINGER/MAGNUS Art. 26 Rn 6). Generellen Vorrang vor Art. 26 (ebenso WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 26 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 3) haben hingegen Formvereinbarungen der Parteien (Art. 6) sowie entsprechende Gepflogenheiten und Bräuche (Art. 9).

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2. „Ausdrückliche“ Erklärung? Strittig ist, ob Art. 26 stets eine ausdrückliche Erklärung verlangt oder ob diese auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen kann (für ersteres: ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 26 Anm 1.2; HERBER/CZERWENKA Art. 26 Rn 3, Art. 49 Rn 11, dort allerdings mit einem weiten Begriff der „Ausdrücklichkeit“; REINHART Art. 26 Rn 2; KAROLLUS 151; für letzteres: ENDERLEIN IPRax 1991, 313, 315; NEUMAYER/MING Art. 26 Anm 1; PILTZ § 5 Rn 308 u. 458; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 7 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 26 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 26 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 26 Rn 3; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH Art. 8 Anm 2.1; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 26 Rn 8; AG Charlottenburg 4.5.1994 CISG-online 386; Federal Court of Australia [Adelaide] 28.4.1995 CISG-online 218; BGH 25.6.1997 CISG-online 277; Corte d’Appello di Milano 20.3.1998 CISG-online 348; OGH 5.7.2001 CISG-online 652; ICC Court of Arbitration 9978/1999 CISG-online 708; OLG Köln 14.10.2002 CISG-online 709; LG Frankfurt a.M. 16.9.1991 CISG-online 26; GSELL

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wohl auch AG Oldenburg 24.4.1990 CISG-online 20; offenlassend und OGH 6.2.1996 CISG-online 224). Daraus, dass Art. 8 „statements” und „other conduct” nebeneinander stellt, lässt sich kaum etwas ableiten (abw. MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 4), unterscheidet doch Art. 8 immerhin diese beiden Erklärungsarten und ist gerade fraglich, welchen Anforderungen die in Art. 26 erwähnte „notice” – also ein dritter, in Art. 8 gerade nicht erwähnter Begriff – genügen muss. Angesichts des mit Art. 26 angestrebten Zwecks, Rechtsunsicherheit über den Fortbestand des Vertrages hintanzuhalten (Rn 3), sollte man im Prinzip der ersten Auffassung folgen und für die Aufhebungserklärung strenge Voraussetzungen aufstellen (LG Frankfurt a.M. 16.9.1991 CISG-online 26; OGH 6.2.1996 CISG-online 224; OLG Koblenz 31.1.1997 CISG-online 256; ICC Court of Arbitration 9978/1999 CISG-online 708; JACOBS 64 U. Pitt. L. Rev. [2003] 407, 410; HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 11; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 8). Die Frage nach „ausdrücklichen“ oder „konkludenten“ Erklärungen ist damit letztlich schief gestellt: Nicht um diese – durch das nationale Rechtsverständnis vorgeprägte – Abgrenzung geht es, sondern um die Klarheit der Erklärung. Man wird daher jedenfalls jene Fälle ausscheiden müssen, in denen bloß ein bestimmtes tatsächliches Verhalten ohne direkten Erklärungswert gesetzt wird (dazu sogleich näher Rn 12 f.). 12

Art. 26 verlangt demnach grundsätzlich eine Äußerung, die den eindeutigen Erklärungswert haben muss, dass der Vertrag hiermit aufgehoben sein soll (vgl. PILTZ § 5 Rn 308 u. 458; vgl. auch SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 26 Rn 3; Eindeutigkeit der Erklärung wird etwa verneint in Federal Court of Australia [Adelaide] 28.4.1995 CISG-online 218). Die in der Erklärung verwendete Sprache muss wie bei sonstigen Erklärungen dem Adressaten zumutbar sein (vgl. Art. 8 Rn 7 u. Art. 27 Rn 10). Nicht erforderlich ist hingegen eine „ausdrückliche“ Erklärung in dem Sinn, dass dezidiert der Terminus „Vertragsaufhebung“ oder ein vergleichbarer Begriff verwendet wird (vgl. OLG Frankfurt a.M. 17.9.1991 CISGonline 28; Rechtbank van Koophandel Kortrijk 4.6.2004 CISG-online 945; HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 11; NEUMAYER/MING Art. 26 Anm 1; PILTZ § 5 Rn 308 u. Rn 458; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 26 Rn 2). Auch braucht der Grund der Aufhebung nicht genannt zu werden (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 26 Rn 2; BABIAK Temple Int. & Comp.L.J. 6 [1992], 113, 135; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 9; abw. JACOBS 64 U. Pitt. L. Rev. [2003] 407, 409). So muss etwa eine Erklärung genügen, mit der der Käufer endgültig die Erfüllung durch den Verkäufer ablehnt: Denn dies zielt unmittelbar auf die Rechtsfolge der Vertragsaufhebung ab (ebenso HERBER/ CZERWENKA Art. 49 Rn 11). Gleichermaßen muss es genügen, wenn der Käufer die Ware zurücksendet (bzw. zur Verfügung stellt) und zugleich den Kaufpreises zurückfordert (OLG Köln 14.10.2002 CISG-online 709; OLG Karlsruhe 19.12.2002 CISG-online 817; Rechtbank van Koophandel Kortrijk 4.6.2004 CISG-online 945; Audiencia Provincial Castellón 21.3.2006 CISG-online 1488; GSELL

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ebenso NEUMAYER/MING Art. 26 Anm 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 8; unklar LG Frankfurt a.M. 16.9.1991 CISG-online 26). Denn auch dies kann nur mit der Vertragsaufhebung erreicht werden. :Nicht genügend ist hingegen grundsätzlich das bloße Zurücksenden der Ware durch den Käufer (ebenso ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 26 Anm 1.2; PILTZ § 5 Rn 308 u. 458; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 26 Rn 3; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 8; abw. ENDERLEIN IPRax 1991, 313, 315; HONNOLD Rn 187.2, nach dem die Erklärung dem Verkäufer mitteilen muss „that the buyer will not accept or keep the goods”). Denn ein solches Verhalten ist prinzipiell mehrdeutig: Es könnten auch lediglich ein Zurückweisungsrecht (Art. 52) und der Rechtsbehelf der Ersatzlieferung (Art. 46 Abs. 2) ausgeübt werden. Allerdings können im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die dazu führen, dass der Rücksendung ausnahmsweise doch der eindeutige Erklärungswert der Vertragsaufhebung zukommt (dies offenbar als selbstverständlich voraussetzend AG Oldenburg 24.4.1990 CISG-online 20, das aber in casu die Aufhebungsvoraussetzungen verneint; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 8; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 6). Nicht genügen die bloße Rüge der Mangelhaftigkeit (ebenso HONNOLD Rn 187.2, während die Verbindung der Aufhebungserklärung mit der Mängelrüge unschädlich ist, vgl. Audiencia Provincial Castellón 21.3.2006 CISG-online 1488), die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (OGH 6.2.1996 CISG-online 224) oder Erklärungen, die erst eine künftige Vertragsaufhebung androhen und damit noch keine aktuelle Rechtsfolgenanordnung enthalten (vgl. OLG München 2.3.1994 CISG-online 108: Hinweis auf die Möglichkeit zur Vertragsauflösung ungenügend). Schließlich genügt auch nicht die Geltendmachung alternativer Rechtsbehelfe wie etwa eine Aufforderung an den Verkäufer, entweder die Ware zurückzunehmen oder einen Preisnachlass zu gewähren (LG Frankfurt a.M. 16.9.1991 CISG-online 26; AG Zweibrücken 14.10.1992 CISG-online 46), es sei denn, es werden beide Rechtsbehelfe durch eine Potestativbedingung in ein Rangverhältnis gebracht, das unmissverständlich zum Ausdruck bringt, wann der Vertrag aufgehoben sein soll (vgl. etwa OLG Frankfurt a.M. 6.10.2004 CISG-online 996, wo der Gläubiger geäußert hatte: „Sollte ich auf dieses Schreiben keine Reaktion erhalten, gehe ich davon aus, dass Ihr an einer weiteren Zusammenarbeit kein Interesse habt“; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 26 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 8). Hinreichend ist danach also auch eine antizipierte Aufhebungserklärung, mit der bereits aktuell die künftige Aufhebung bindend ausgesprochen wird, dazu unten Rn 17. Fehlt es an einer eindeutigen Vertragsaufhebung, so wird man im Verweis des Gläubigers auf alternative Rechtsbehelfe vielfach ein Angebot auf Abschluss einer Aufhebungs- oder Minderungsvereinbarung (Rn 7) sehen können.

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Ausnahmsweise lässt die hM eine Schadensberechnung nach Art. 75 oder 76 zu, obwohl es an der Erklärung der nach dem Wortlaut erforderlichen Ver-

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Art. 26

tragsaufhebung fehlt, nämlich im Falle der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung durch den Schuldner (vgl. nur OLG Hamburg 28.2.1997 CISG-online 261; OLG Bamberg 13.1.1999 CISG-online 516; LG Hamburg 26.11.2003 CISG-online 875; OLG München 15.9.2004 CISG-online 1013; STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 10; STOLL RabelsZ 52 [1988], 617, 635; abw. Supreme Court Poland 27.1.2006 CISG-online 1399; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 RN 5 u. Art. 76 Rn 3, die Art. 74 anwendet). In der Sache wird damit eine Vertragsstornierung ohne Aufhebungserklärung bewirkt. 3. Erklärungsadressat 15

Die Erklärung muss direkt an den Vertragspartner gerichtet sein. Mitteilungen, die einem Dritten gegenüber geäußert werden und dem Vertragspartner lediglich indirekt und zufällig zur Kenntnis gelangen, genügen nicht (vgl. BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 26 Anm 3.3.2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 26 Rn 5; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 3; STERN 103; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 26 Anm 3.1; KAPPUS RIW 1992, 532). Ungeachtet dessen, ob man allgemein im CISG „indirekte“ Erklärungen genügen lässt (vgl. KAROLLUS 59 gegen STERN 24 f.), sprechen für dieses Verständnis der Aufhebungserklärung der besondere Zweck des Art. 26, Rechtsunsicherheit hintanzuhalten, wie auch der deutlich von einer Erklärung an den Vertragsgegner ausgehende Wortlaut. Kein Fall einer solchen „indirekten“ Erklärung und sehr wohl möglich ist allerdings eine Übermittlung durch Boten, wenn nur die Erklärung zur Kenntnisnahme durch den Vertragsgegner bestimmt ist (vgl. auch Rn 16). Genügend ist demnach auch die Erklärung der Vertragsaufhebung in der Klageschrift, die dem Gegner, ggf. über das Gericht, zugeleitet wird (Federal Court of Australia [Adelaide] 28.4.1995 CISG-online 218; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry 11.5.1997 CISG-online 1514; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry 27.5.2005 CISG-online 1456; OLG Linz 23.1.2006 CISG-online 1377; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 14; JACOBS 64 U. Pitt. L. Rev. (2003) 407, 414). 4. Person des Erklärenden

16

Die Erklärung muss von der Vertragspartei abgegeben werden, welche die Vertragsaufhebung begehrt. Eine Erklärung durch Dritte führt hingegen keine Rechtswirkungen herbei, es sei denn, der Dritte ist der aufhebungsberechtigten Vertragspartei – nach Maßgabe des insoweit kollisionsrechtlich berufenen nationalen Rechts – als Stellvertreter oder Bote zurechenbar (vgl. BIANCA/BONELL/ DATE-BAH Art. 26 Anm 3.2; HERBER/CZERWENKA Art. 26 Rn 4; abw. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 14, die allfällige Vertretungsfragen nach dem Übereinkommen selbst beurteilen wollen). GSELL

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5. Bedingungen und Befristungen Die Aufhebungserklärung hat den Zweck, endgültig Klarheit über das Schicksal des Vertrages zu schaffen. Damit sind Bedingungen und Befristungen grundsätzlich unvereinbar (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 26 Rn 3; REINHART Art. 26 Rn 2; PILTZ § 5 Rn 310 u. 460; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 26 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 26 Rn 9; zweifelnd SCHLECHTRIEM/HORNUNG 4. Aufl. 2004 Art. 26 RN 6). Etwas anderes gilt aber dann, wenn für die andere Seite keine unzumutbare Rechtsunsicherheit über den Fortbestand des Vertrages entsteht, so insbesondere deshalb, weil sie es selbst in der Hand hat, den Bedingungseintritt herbeizuführen (Potestativbedingung). Zulässig ist danach namentlich eine antizipierte Aufhebungserklärung, bei welcher der vertragstreue Teil dem vertragsbrüchigen Teil eine Nachfrist für die Erfüllung setzt und schon jetzt bindend die Aufhebung für den Fall erklärt, dass innerhalb der Nachfrist nicht erfüllt wird (Kantonsgericht Schaffhausen 27.1.2004 CISG-online 960; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry 2.11.2004 CISG-online 1285; BGHZ 74, 193, 204 [für das EKG]; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 26 Anm 1.1; HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 11; KAROLLUS 152; PILTZ § 5 Rn 310 u. 460; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 26 Rn 4; vgl. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 8; zu eng hingegen ICC Court of Arbitration 11849/2003 CISG-online 1421, wonach die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung keine wirksame antizipierte Aufhebungserklärung darstellen soll).

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6. Zugang und Wirksamwerden Bei Übermittlungsstörungen trägt das Zugangsrisiko der Aufhebungsgegner (Art. 27; Rn 1). Wann die Vertragsaufhebung wirksam wird, wann die Bindung des Erklärenden eintritt und wann die Aufhebungsvoraussetzungen vorliegen müssen, hängt von der insoweit stark umstrittenen Auslegung des Art. 27 ab; näheres Art. 27 Rn 17 ff.

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7. Bindungswirkung Was die Frage der Bindung an die einmal erklärte Vertragsaufhebung anbelangt, so sollte man das im deutschen Recht vorherrschende (kritisch aber LESER, Der Rücktritt vom Vertrag 1975, passim; GSELL, in FS Huber, 299, 315 ff.) Prinzip von der Unwiderruflichkeit von Gestaltungserklärungen nicht unbesehen auf das CISG übertragen. Klarheit über das Schicksal einer Erklärung bedarf der Erklärungsgegner vor allem deshalb, damit er sich auf die Situation einzustellen und entsprechende Dispositionen zu treffen vermag. Dieser Gedanke des Vertrauensschutzes im Sinne eines Schutzes vor einseitiger Veränderung kommt deutlich in Art. 16 Abs. 2 lit. b zum Ausdruck. Deshalb sollte man im Wege der internen GSELL

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Art. 26

Lückenfüllung nach Art. 7 Abs. 2 Alt. 1 den Widerruf der Aufhebungserklärung selbst nach ihrem Wirksamwerden noch zulassen, wenn feststeht, dass die Gegenseite sich noch nicht auf die Erklärung eingestellt und keine entsprechenden Dispositionen getroffen hat (so auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG 4. Aufl. 2004, Art. 26 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 26 Rn 12; allg. SCHLECHTRIEM Bindung an Erklärungen, 265 ff., insb. 276 f.; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 14; für Unwiderruflichkeit spätestens ab Zugang dagegen KAROLLUS in der Voraufl. Rn 18; BIANCA/BONELL/ KNAPP Art. 64 Anm 2.7; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 26 Rn 8; offen gelassen werden die Wirkungen eines nach Zugang der Vertragsaufhebungserklärung erfolgten Widerrufes vom OLG Hamburg 25.1.2008 CISG-online 1681). Dies ist vor allem dann denkbar, wenn nur ein kurzer Zeitraum zwischen Wirksamwerden der Aufhebungserklärung und Widerruf verstrichen ist. Folgt man für das Wirksamwerden dem Absendeprinzip (dazu Art. 27 Rn 17 ff.), so kommt ein Widerruf namentlich dann noch in Betracht, wenn die Erklärung noch nicht zugegangen ist. 8. Aufhebungsgrund 20

Die Erklärung wird nur wirksam, wenn der Erklärende zur Aufhebung berechtigt war. Eine solche Berechtigung kann sich aus dem CISG (vgl. Art. 49, 51, 64, 72, 73) oder aus einer diesbezüglichen Vereinbarung ergeben (zum maßgeblichen Zeitpunkt vgl. noch Art. 27 Rn 19). Anders als etwa nach modernisiertem deutschen Schuldrecht verliert der Käufer grundsätzlich das Recht zur Vertragsaufhebung, wenn er die bereits erhaltene Ware nicht in unversehrtem Zustand zurückgeben kann (Art. 82 Abs. 1); zu den weitreichenden Ausnahmen vgl. Art. 82 Abs. 2. Lagen die Aufhebungsvoraussetzungen nicht vor, ist die Aufhebungserklärung unwirksam; sie kann als ernsthafte Erfüllungsverweigerung anzusehen sein, die nach Art. 72 den anderen Teil zur Aufhebung berechtigt. 9. Fristen für die Aufhebung

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Art. 49 Abs. 2 und Art. 64 Abs. 2 sehen für einzelne Fälle vor, dass die Aufhebung binnen bestimmter Fristen erklärt werden muss; aus Art. 27 folgt, dass die rechtzeitige Absendung genügt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 RN 15; s. dazu näher Art. 27 Rn 14; ferner Art. 49 Rn 46 ff. und Art. 64 Rn 38 ff.). Dabei setzt Rechtzeitigkeit voraus, dass die Erklärung bei ordnungsgemäßer Übermittlung noch fristgemäß ankommen würde (vgl. BRUNNER CISG Art. 27 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 20; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 16; a.A. SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 6 und 7; dazu noch Art. 27 Rn 14). Verfehlt erscheint es, aus Art. 7 Abs. 2 eine allgemeine Aufhebungsfrist abzuleiten (so aber SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORGSELL

Art. 26

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NUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 26 Rn 10). Eine zu schließende Lücke liegt nicht vor. Vielmehr entspricht es jedenfalls grundsätzlich der Interessenlage der Parteien, dass das CISG im Falle der antizipierten Vertragsaufhebung (vgl. Art. 72) wie auch bei Nichtlieferung (vgl. Art. 49 Abs. 2) oder Nichtzahlung (vgl. Art. 64 Abs. 2) keine Aufhebungsfrist vorsieht und dem Gläubiger damit nicht das Risiko aufbürdet, den Vertrag zu früh oder zu spät aufzuheben (so auch MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 26 Rn 8 f.; HONNOLD Rn 356.1.; eine generelle Aufhebungsfrist abl. ferner OGH 6.2.1996 CISG-online 224 für den Fall der Nichtlieferung u. OLG München 19.10.2006 CISG-online 1394 für die ausgebliebene Kaufpreiszahlung; PILTZ § 5 Rn 312 u. Rn 463; differenzierend MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 9).

V.

Folgen der Vertragsaufhebung

Die Vertragsaufhebung führt zum Wegfall der Leistungspflichten und zur Umsteuerung des Vertrages in ein Rückabwicklungsverhältnis, vgl. im Einzelnen Art. 81 – 84. Ebenso wie unter dem modernisierten deutschen Schuldrecht kann der aufhebende Teil neben der Aufhebung Schadenersatz verlangen; zur Berechnung siehe Art. 75 und 76.

22

VI. Abweichende Vereinbarungen Art. 26 ist dispositives Recht (Art. 6). Die Parteien können daher von den in Art. 26 niedergelegten Grundsätzen abgehen: Sie können strengere Voraussetzungen – etwa Schriftlichkeit sowie eine bestimmte Übermittlungsart (vgl. aber § 309 Nr. 12, 13 BGB) – oder weniger strenge Voraussetzungen aufstellen; sie können – was angesichts der Streitigkeiten über die Zulässigkeit konkludenter Erklärungen (Rn 11 ff.) ratsam wäre – den für sie maßgeblichen Inhalt des Art. 26 klarstellen; sie können auch – vorbehaltlich einer Inhaltskontrolle nach nationalem Recht (vgl. etwa § 308 Nr. 5 BGB; § 6 Abs. 1 Z. 2 öst. KSchG) – die Bedeutung bestimmter Handlungen als Aufhebungserklärung bindend festlegen. Ebenso können sie für bestimmte Fälle eine automatisch eintretende Vertragsaufhebung vorsehen (GARRO/ZUPPI 203; PILTZ § 5 Rn 307 u. 457; zur Inhaltskontrolle nach dem UCC vgl. KRITZER 218a).

23

VII. Beweislast Die Beweislast dafür, dass eine Aufhebungserklärung erfolgt ist und dass diese den formellen und inhaltlichen Voraussetzungen des Art. 26 wie auch des konkreten Aufhebungstatbestandes genügt hat, trägt derjenige, der sich auf die Rechtsfolge der Vertragsaufhebung beruft (Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry 28.5.2004 CISGonline 1513; OLG Düsseldorf 22.7.2004 CISG-online 916; Kantonsgericht Wallis GSELL

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Art. 26

21.2.2005 CISG-online 1193; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 26 Rn 1; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 26 Rn 12; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 26 Rn 9). Dies kann ausnahmsweise auch der Aufhebungsgegner sein, wenn er den anderen Teil an der von diesem erklärten Aufhebung festhalten will.

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Art. 27

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Art. 27 [Übermittlungsstörung] Soweit in diesem Teil des Übereinkommens nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird, nimmt bei einer Anzeige, Aufforderung oder sonstigen Mitteilung, die eine Partei gemäß diesem Teil mit den nach den Umständen geeigneten Mitteln macht, eine Verzögerung oder ein Irrtum bei der Übermittlung der Mitteilung oder deren Nichteintreffen dieser Partei nicht das Recht, sich auf die Mitteilung zu berufen. Art. 27 Unless otherwise expressly provided in this Part of the Convention, if any notice, request or other communication is given or made by a party in accordance with this Part and by means appropriate in the circumstances, a delay or error in the transmission of the communication or its failure to arrive does not deprive that party of the right to rely on the communication. Art. 27 Sauf disposition contraire expresse de la présente partie de la Convention, si une notification, demande ou autre communication est faite par une partie au contrat conformément à la présente partie et par un moyen approprié aux circonstances, un retard ou une erreur dans la transmission de la communication ou le fait qu’elle n’est pas arrivée à destination ne prive pas cette partie au contrat du droit de s’en prévaloir.

Übersicht I. II.

III.

IV.

V. VI. VII.

Rn Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 1. Art. 27 als allgemeine Regel.................................................................................... 3 2. Abweichende Bestimmungen .................................................................................. 4 3. Weitere – ungeregelte – Ausnahmefälle? ................................................................ 6 4. Mündliche Erklärungen ........................................................................................... 7 Voraussetzungen .......................................................................................................... 8 1. Geeignete Übermittlungsart..................................................................................... 8 2. „Gemäß diesem Teil“ .............................................................................................. 9 3. Sprache .................................................................................................................. 10 4. Absendung............................................................................................................. 12 Rechtsfolgen............................................................................................................... 16 1. Verlagerung des Übermittlungsrisikos .................................................................. 16 2. Eintritt der Erklärungsfolgen ................................................................................. 17 a) Allgemeines...................................................................................................... 17 b) Wirksamkeit ..................................................................................................... 18 c) Bindung ............................................................................................................ 20 Korrektur nach Treu und Glauben.............................................................................. 21 Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 22 Beweislast................................................................................................................... 23

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Art. 27

Literatur NOUSSIAS, Zur Zugangsbedürftigkeit von Mitteilungen nach den Einheitlichen Kaufgesetzen und nach dem UN-Kaufgesetz (1982); SCHWENZER, Buchbesprechung, NJW 1991, 1402; STERN, Erklärungen im UNCITRAL-Kaufrecht (1990).

I.


1

Art. 27 regelt das Übermittlungsrisiko für Erklärungen und Mitteilungen, die nach Teil III gemacht werden: Wenn nur eine geeignete Übermittlungsart gewählt wurde, soll der Empfänger das Risiko des Nichteintreffens, der Verspätung oder der Verstümmelung der Erklärung tragen. Im Gegensatz zu der vom Zugangsprinzip geprägten Tradition des deutschen Rechtskreises und zu der in Teil II getroffenen Entscheidung für das Zugangsprinzip gilt also in Teil III das Absendeprinzip. In den Beratungen wurde dies damit begründet, dass das Risiko für Erklärungen, die durch einen Vertragsbruch oder ein Versäumnis des anderen Teils herausgefordert wurden, dieser tragen solle, während für solche Erklärungen, die Pflichten des anderen Teils erzeugen, das Zugangsprinzip gelten solle (vgl. ROGNLIEN O.R. 303 Nr. 22 = HONNOLD Documentary 524). Allerdings versagt dieses Konzept in Fällen, in denen die Erklärung gar nicht durch den Empfänger veranlasst wurde, wie etwa bei der Versendungsanzeige des Verkäufers (Art. 32 Abs. 1), der Präzisierung des Liefertermins durch den Käufer (Art. 33 lit. b), bei Mitteilung der Spezifikation durch den Käufer (Art. 65) oder bei Anzeige der Zuordnung der Ware durch den Verkäufer (Art. 67 Abs. 2). Aus diesem Grund wird von vielen – mit Differenzierungen im Einzelnen – für eine einschränkende Auslegung des Art. 27 plädiert (vgl. NOUSSIAS 126 ff.; NEUMAYER/MING Art. 27 Anm 1 f.; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 5; SCHLECHTRIEM, UNKaufrecht 50; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 1 f. u. sogleich noch Rn 6). Gegen eine teleologische Reduktion spricht jedoch ein anderer maßgeblich hinter Art. 27 stehender Gedanke: Die Verteilung der Übermittlungsgefahr sollte im Interesse der Rechtssicherheit einer klaren Ordnung unterliegen (YB VIII 32 Nr. 105 = HONNOLD, Documentary 325; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 68; insoweit übereinstimmend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 2). Nicht von ungefähr verweist Art. 27 nur auf „ausdrücklich“ angeordnete Ausnahmen (ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 1).

2

Das EKG und das EAG kannten noch keine vergleichbare allgemeine Bestimmung; für die Anzeige der Vertragswidrigkeit (Mängelrüge) vgl. allerdings den bereits ähnlich formulierten Art. 39 Abs. 3 EKG. Diese Regel wurde im CISG verallgemeinert: Nach ersten diesbezüglichen Vorstößen (vgl. YB VI 53 Nr. 48, 96 Nr. 74 f. = HONNOLD, Documentary 244, 221) wurden in Art. 10 Abs. 3 Genfer E die Aufhebungserklärung und andere Erklärungen („notice”) dem Absendeprinzip unterworfen. Dies wurde in Art. 10 Wiener E auf alle Aufforderungen („request”) GSELL

Art. 27

277

und sonstigen Mitteilungen („other communication”) ausgedehnt. Auf der Abschlusskonferenz scheiterten Anträge der BRD, den Anwendungsbereich auf das gesamte CISG auszudehnen, und der DDR, den Anwendungsbereich wie im EKG wieder auf Mängelrügen zu beschränken (vgl. O.R. 100, 303 f. = HONNOLD, Documentary 672, 524 f.).

II.

Anwendungsbereich

1. Art. 27 als allgemeine Regel Art. 27 gilt für alle Erklärungen und Mitteilungen, die in Teil III des CISG vorgesehen sind (zu Ausnahmen Rn 4 ff.); er ist überdies auf vertraglich vereinbarte Mitteilungen anzuwenden, soweit die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 27 Anm 4.1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 4; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 27 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 27 Rn 6; a.A. NEUMAYER/MING Art. 27 Anm 1). Hingegen gilt Art. 27 nicht für sonstige Mitteilungen, die eine Partei im Rahmen der Vertragsdurchführung auf eigene Initiative tätigt: Es handelt sich nicht mehr um eine Mitteilung, die „gemäß diesem Teil“ gemacht wird, und es erscheint auch in der Sache angemessen, wenn der Mitteilende das Übermittlungsrisiko trägt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 4; abw. OLG Düsseldorf 22.7.2004 CISG-online 916 für anwaltliches Mahnschreiben).

3

2. Abweichende Bestimmungen In Teil III wird mehrfach vorgesehen, dass bestimmte Erklärungen empfangsbedürftig sind (Art. 47 Abs. 2 Satz 1; Art. 48 Abs. 4; Art. 63 Abs. 2 Satz 1; Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2; Art. 79 Abs. 4). Diese Bestimmungen verdrängen Art. 27; es ist dann Art. 24 analog anzuwenden (HONNOLD Rn 179, 190 Fn 2; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH Art. 24 Anm 3.1; REINHART Art. 24 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 24 Rn 8; KAROLLUS 102; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 24 Anm 1; NEUMAYER/MING Art. 27 Anm 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 3.

4

Ebenso wenig ist Art. 27 auf die in Art. 29 geregelte nachträgliche Vertragsaufhebung bzw. Vertragsänderung anzuwenden. Dies ergibt sich aus der generellen Anwendbarkeit der Art. 14 – 24 über das Vertragsabschlussverfahren (s. Art. 29 Rn 10).

5

3. Weitere – ungeregelte – Ausnahmefälle? In der Literatur wird – mit verschiedenen Ansätzen – vorgeschlagen, Art. 27 nach dem Normzweck zu reduzieren und daher bestimmte Arten von Erklärungen oder Mitteilungen aus dem Anwendungsbereich dieser Bestimmung herauszunehmen GSELL

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(so etwa NOUSSIAS 126 ff. für „Konkretisierungserklärungen“; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 4 für Informationspflichten; vgl. auch STERN Rn 402, 424 ff., die primär im Hinblick auf verschiedene Erklärungswirkungen differenzieren will; wNw s. Rn 1). Diesen Einschränkungen ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zu folgen (s. Rn 1; zurückhaltend auch HERBER/CZERWENKA Art. 27 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 1). Zudem besteht kein unabdingbares Korrekturbedürfnis: Auch für die zweifelhaften Fälle bleibt das Absendeprinzip jedenfalls dann erträglich, wenn es durch Kooperationspflichten ergänzt wird (Rn 21). 4. Mündliche Erklärungen 7

Während Art. 10 Abs. 3 Genfer E noch deutlich auf verkörperte Erklärungen beschränkt war („sent”), lässt der nunmehrige Wortlaut („given”) offen, ob Art. 27 auch auf mündliche bzw. fernmündliche Erklärungen anwendbar ist. Dennoch wird vielfach angenommen, dass Art. 27 nur auf einem Schriftstück, Tonband oder Datenträger verkörperte, nicht hingegen mündliche oder fernmündliche Erklärungen erfasse (OGH 15.10.1998 CISG-online 380; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 5; KAROLLUS 100 u. DERS. in der Voraufl. Rn 7; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 67; wohl auch HONNOLD Rn 189 und STERN Rn 394; a.A. LG Kassel 15.2.1996 CISG-online 191; HERBER/CZERWENKA Art. 27 Rn 5; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 7; zumindest für fernmündliche Erklärungen auch SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 4 u. MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 4). Auch wenn für die Textänderung keine Gründe überliefert sind (vgl. YB VIII 32 f. = HONNOLD, Documentary 325 f.), so erlaubt es der endgültige Wortlaut der Bestimmung dennoch nicht ohne weiteres, mündliche oder fernmündliche Erklärungen generell von der Anwendung auszuschließen. Dass es bei gleichzeitiger Anwesenheit von Erklärendem und Adressaten nur selten zu Übermittlungsstörungen kommen kann, mag die Bedeutung der Regelung in diesen Fällen schmälern, liefert aber keine hinreichende Rechtfertigung, sie ganz beiseite zu schieben. Auch spricht die im unmittelbaren Kontakt gegebene Möglichkeit zur sofortigen Rückfrage wenn nicht für, so doch auch nicht gegen die Anwendung der Regelung (abw. KAROLLUS in der Voraufl. Rn 7). Denn der Empfänger hat doch typischerweise mehr Anlass zur Rückfrage als der Erklärende, der etwa bei einem Telefongespräch möglicherweise gar nicht bemerkt, dass seine Erklärung nicht oder nur verstümmelt vernehmbar ist. Praktische Bedeutung kann Art. 27 auch bei mündlichen Erklärungen entfalten, nämlich dann, wenn es am unmittelbaren Kontakt zwischen Erklärendem und Adressaten fehlt, weil ein Bote eingesetzt wird (LG Kassel 15.2.1996 CISGonline 191, jedoch in casu eine Berufung auf Art. 27 versagend, da der Bote auf seine Botenfunktion und die Bedeutung der fraglichen Nachricht hätte hingewiesen werden müssen; HERBER/CZERWENKA Art. 27 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 7; SOERGEL/ GSELL

Art. 27

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LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 4). Allerdings muss es sich bei dem Boten um eine Person handeln, die nicht der Sphäre des Erklärenden zuzurechnen ist, da es andernfalls noch an einer Absendung im Sinne einer Entäußerung der Erklärung durch den Erklärenden fehlt (vgl. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 4, 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE Art. 27. Rn 9; vgl. noch Rn 13).

III.

Voraussetzungen

1. Geeignete Übermittlungsart Art. 27 setzt voraus, dass die Erklärung „mit den nach den Umständen geeigneten Mitteln“ erfolgt. Entscheidend ist nicht die allgemeine Gebräuchlichkeit einer Übermittlungsart, sondern die nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilende Eignung (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 5). Zu berücksichtigen sind die Zuverlässigkeit und Schnelligkeit des Transportmittels im Absender- und Empfängerland sowie in den Transitländern (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 7), die Präferenz des Absenders für einen bestimmten Übermittlungsweg sowie die Bedeutung der Erklärung (LG Kassel 15.2.1996 CISG-online 191; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 27 Anm 5; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 27 Rn 7 Fn 33; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 5 Fn 10). Auch das Verstümmelungsrisiko ist einzukalkulieren: Komplizierte oder fremdsprachige Texte sollten möglichst auf einem Weg übersandt werden, der keine Umschreibung erfordert (SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 5; vgl. sogleich noch Rn 10 f.). Die Eignung des Transportmittels ist ex ante aus der Sicht des Absenders, d.h. anhand der diesem bekannten oder erkennbaren Umstände, zu beurteilen (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 11; s. auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 27 Anm 5). Mitteilungen per E-Mail wird man prinzipiell für geeignet erachten dürfen, wenn der Empfänger sich damit einverstanden erklärt hat, auf diese Weise zu kommunizieren, etwa indem er seine E-Mail-Adresse angegeben hat oder selbst Mitteilungen per E-Mail versandte (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 17; CISG-AC Opinion no 1 [Ramberg] Art. 17, IHR 2003, 244, 246; COETZEE 11 VJ [2007], 11, 19). Stehen mehrere geeignete Transportmittel zur Verfügung, kann der Absender zwischen diesen wählen; er muss nur eine geeignete Übermittlungsform, nicht die absolut beste, verwenden. Erscheinen alle in Betracht kommenden Übermittlungsarten unsicher, kann eine doppelte Absendung auf verschiedenen Wegen geboten sein (vgl. ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 27 Anm 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 7; SOERGEL/

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LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 5). Auch kann der Absender bei erkennbaren Übermittlungsfehlern gehalten sein, einen wiederholten Sendeversuch zu unternehmen (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 13; s. auch noch Rn 21; abw. OGH 30.6.1998 CISG-online 410, wonach einmalige Absendung per Fax genügte und trotz Scheiterns der Übermittlung keine weitere Sendung per Telex geboten war). Allerdings ist auch die Zumutbarkeit für den Absender zu berücksichtigen: Die Kosten der Übermittlung müssen in einem vernünftigen Verhältnis zur Bedeutung der Erklärung stehen; völlig unverhältnismäßige Aufwendungen können ihm nicht abverlangt werden (vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 17). Wurde eine ungeeignete Übermittlungsart gewählt, ist Art. 27 nicht anwendbar und trägt also der Absender das Übermittlungsrisiko. Selbstverständlich wird die Erklärung wirksam, wenn sie tatsächlich ordnungsgemäß zugeht (ebenso NEUMAYER/MING Art. 27 Anm 5 unter Berufung auf Art. 7 Abs. 1). 2. „Gemäß diesem Teil“ 9

Dass die Erklärung inhaltlich den Anforderungen des CISG bzw. des Vertrages entspricht, ist keine Voraussetzung für die Anwendung des Art. 27; insofern ist die Wendung „gemäß diesem Teil“ („in accordance with this part”) kein selbständiges Tatbestandsmerkmal. Art. 27 hat nur die Wirkung, dass die Erklärung so, wie sie abgesendet wurde, als ordnungsgemäß zugegangen gilt: War sie inhaltlich ungenügend und wäre sie daher auch bei ordnungsgemäßer Übermittlung nicht wirksam gewesen, so wird sie es ebenso wenig über Art. 27 (vgl. BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 27 Anm 2.3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 27 Anm 4.2). Ungeachtet des Art. 27 sind daher beispielsweise eine nicht ausreichend spezifizierte Mängelrüge (Art. 39 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1) oder eine nicht ausreichend deutlich erklärte Vertragsaufhebung (Art. 26) unwirksam. 3. Sprache

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Das Sprachrisiko ist – mit Ausnahme der Gefahr einer Verstümmelung beim Transport (vgl. sogleich Rn 11 u. bereits Rn 8) – kein Problem des Art. 27; vielmehr ist gesondert zu beurteilen, ob die Erklärung für den Empfänger hinreichend verständlich ist (Art. 7 Abs. 1, Art. 8; vgl. BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 27 Anm 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 7; OLG Hamm 8.2.1995 CISG-online 141; abw. ICC Court of Arbitration 11849/2003 CISG-online 1421, wo angenommen wird, der Empfänger sei nach Art. 27 gehindert, sich darauf zu berufen, dass die Erklärung nicht wie vereinbart in einer bestimmten Sprache verfasst wurde). Bei Übermittlungsstörung ist wiederum eine hypothetische Beurteilung anzustellen: Wäre die Erklärung auch bei ungestörter Übermittlung wegen Verwendung einer für den Empfänger unzumutbaren Sprache unwirksam gewesen, so wird sie auch nicht nach Art. 27 wirksam. GSELL

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Ausnahmsweise kann allerdings die gewählte Sprache bereits ein Problem des Art. 27 darstellen, wenn gerade sie eine Übermittlungsstörung hervorruft. Dies ist etwa der Fall, wenn in einem Telegramm Schriftzeichen verwendet werden, deren Übertragung im Empfängerland besondere Schwierigkeiten bereitet, oder wenn das Telex-Empfangsgerät derartige Schriftzeichen nicht umsetzen kann. Waren diese Schwierigkeiten für den Absender vorhersehbar, so ist von einer nach den Umständen ungeeigneten Übermittlungsart auszugehen und daher das Übermittlungsrisiko dem Erklärenden zuzuweisen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 8).

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4. Absendung Entscheidender Zeitpunkt für die Verlagerung des Übermittlungsrisikos ist die Absendung der Erklärung. Erforderlich ist eine Entäußerung aus der Sphäre des Erklärenden; diesen treffen nur solche Übermittlungsstörungen nicht mehr, die außerhalb seiner Sphäre auftreten (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 27 Anm 6). So muss etwa ein Brief aufgegeben, ein Telex bei der Post abgegeben oder in das eigene (funktionierende) Übermittlungsgerät eingegeben worden sein; eine Absendung durch Telefax ist nur dann wirksam, wenn auch der Sendebericht keine Störung anzeigt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 9). E-Mails müssen das eigene interne Netz verlassen haben (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER Art. 27 RN 10).

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Art. 27 ist nur anwendbar, wenn die Erklärung tatsächlich die Sphäre des Absenders verlassen hat. Dies setzt voraus, dass die Erklärung einem technischen Kommunikationsmittel (Telefaxleitung) oder einem selbständigen Transportunternehmer (Post, Botendienst) ausgehändigt wird. Wird hingegen ein Angestellter des Absenders als Bote eingesetzt, ist Art. 27 nicht anwendbar. Weil das Transportrisiko dann im Verantwortungsbereich des Absenders liegt, passt die Bestimmung nicht (vgl. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 9; s. bereits Rn 7 aE). Hingegen ist Art. 27 zu entnehmen, dass selbständige Unternehmer dem Absender nie – auch nicht nach Art. 79 Abs. 2 (anders offenbar SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 12) – zugerechnet werden; ansonsten würde die Wertung des Art. 27 in ihr Gegenteil verkehrt. Die Auswahl eines ungeeigneten Beförderers ist freilich im Rahmen der „geeigneten Übermittlungsart“ (Rn 8) zu prüfen.

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Bei fristgebundenen Erklärungen muss die Absendung auch rechtzeitig erfolgen, d.h. so, dass sie bei ordnungsgemäßer Übermittlung noch fristgemäß angekommen wäre (vgl. BRUNNER CISG Art. 27 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 20; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 16; a.A. SOERGEL/LÜDERITZ/ BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 6 und 7). Allerdings ist dies überhaupt nur ein Problem bei kalendermäßig bestimmten Fristen (z.B. Art. 39 Abs. 2). Bei „angemessenen“

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Fristen (z.B. Art. 39 Abs. 1, Art. 49 Abs. 2, Art. 64 Abs. 2) ist je nach Verständnis der Rechtzeitigkeit der Absendung die „Angemessenheit“ mit oder ohne zu erwartenden Postlauf zu bestimmen; keinesfalls führt also Art. 27 dazu, dass eine „angemessene“ Frist nahezu vollständig durch den Transport erschöpft wird und der Absender deshalb seine Erklärung ganz kurzfristig absenden muss (insoweit richtig SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 7). 15

Die Erklärung muss an die richtige Anschrift des Empfängers adressiert werden bzw. es muss die richtige Fax-Nummer oder E-Mail-Adresse eingegeben werden. Andernfalls ist Art. 27 nicht anwendbar, weil es bereits an der ordnungsgemäßen Absendung fehlt. Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn es der Empfänger versäumt hat, eine Adressenänderung bzw. eine Änderung seiner FaxNummer oder E-Mail-Adresse mitzuteilen (Art. 7 Abs. 1). Sobald dem Absender die Fehladressierung erkennbar wird (z.B. durch Rücksendung des Briefes mit Vermerk „verzogen“), wird er seinerseits nach Art. 7 Abs. 1 zu einer Wiederholung der Mitteilung und u.U. auch zu zumutbaren Nachforschungen verpflichtet sein (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 13). Bleiben diese Nachforschungen erfolglos, sollte den Empfänger das Risiko treffen (Fiktion der wirksamen Erklärung nach Art. 7 Abs. 1).

IV. Rechtsfolgen 1. Verlagerung des Übermittlungsrisikos 16

Art. 27 nennt als Rechtsfolge, dass dem Absender trotz der Übermittlungsstörung das Recht bleibt, „sich auf die Mitteilung zu berufen“. Es wird also das Übermittlungsrisiko für Verzögerung, Verlust oder inhaltliche Verstümmelung („Irrtum bei der Übermittlung“, vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 12) auf den Empfänger verlagert. Mit der rechtzeitigen Absendung ist daher jedenfalls eine Frist gewahrt (vgl. Art. 39, Art. 43 Abs. 1, Art. 46 Abs. 2 und 3, Art. 49 Abs. 2, Art. 64 Abs. 2); ab diesem Zeitpunkt schadet auch ein nachträglicher Wegfall der Vertragsaufhebungsvoraussetzungen prinzipiell nicht mehr (abw. KAROLLUS in der Voraufl., s. noch Rn 19). Bei Verstümmelung der Erklärung erspart sich der Absender überdies eine Anfechtung nach nationalem Recht, das verdrängt wird; er kann sich bereits nach Art. 27 auf den ursprünglichen Inhalt berufen (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 27 Anm 6; FERRARI RabelsZ 71 [2007], 52, 70; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 12; HERBER/CZERWENKA Art. 27 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 RN 15). Weil jedoch Art. 27 den Schutz des Absenders bezweckt, kann dieser sich grundsätzlich wahlweise auf den unzutreffend übermittelten Inhalt der Erklärung berufen (ebenso ACHILLES CISG Art. 27 Rn 5; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 15; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 10; vgl. auch SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 8; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 27 Rn 25). GSELL

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2. Eintritt der Erklärungsfolgen a) Allgemeines Besondere Probleme stellen sich allerdings bei Erklärungen und sonstigen Mitteilungen, die bestimmte Rechtsfolgen herbeiführen, insbesondere bei rechtsgestaltenden Erklärungen (z.B. Vertragsaufhebung). Hier fragt sich, in welchem Zeitpunkt die Erklärung wirksam wird, wann also die Erklärungsfolgen eintreten und ab wann der Erklärende an seine Erklärung gebunden ist. Diese Fragen sind besonders umstritten.

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b) Wirksamkeit Als eine Extremposition wird vertreten, dass Art. 27 nur die in Rn 16 beschriebene Wahrung der Zulässigkeit der Erklärung, nicht aber den Eintritt der mit der Erklärung verbundenen Rechtsfolgen regelt; letztere sollen erst bei Zugang der ursprünglichen oder einer wiederholten Erklärung eintreten (STERN Rn 452 ff.). Diese Auslegung ist mit dem Konzept des Art. 27 schon deshalb nicht in Einklang zu bringen, weil die Bestimmung auch den Fall des Verlustes der Erklärung regelt, bei dem es gar nicht zu einem Zugang kommt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 23; kritisch auch SCHWENZER NJW 1991, 1402; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 10). Nach anderer Auffassung trifft Art. 27 keine Regelung für den Fall der ungestörten Übermittlung und es soll insoweit für die Erklärungswirkungen auf den tatsächlichen Zugang abzustellen sein. Im Falle einer Übermittlungsstörung soll für die Wirksamkeit dagegen der hypothetische Zugangszeitpunkt entscheidend sein, d.h. jener Zeitpunkt, zu dem die Erklärung bei ordnungsgemäßer Übermittlung angekommen wäre (KAROLLUS in der Voraufl. Rn 18; DERS. 100 f., 152; ACHILLES CISG Art. 27 Rn 5; LESER, in Schlechtriem, Fachtagung 225, 237 f.; PILTZ § 4 Rn 193 u. § 5 Rn 309; NEUMAYER/MING Art. 27 Anm 2; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 17; BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 10; unklar ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 27 Anm 1.1). Zuzugeben ist dieser Ansicht, dass Art. 27 nach seinem Wortlaut unmittelbar nur die Fälle der Übermittlungsstörung, i.e. der Verzögerung, des Irrtums bei der Übermittlung und des Verlustes der Erklärung regelt. Daraus lässt sich aber nicht ohne weiteres der Schluss ziehen, dass bei ungestörter Übermittlung das Zugangsprinzip zu gelten hätte und deshalb zum Zwecke einer Gleichstellung des Absenders bei gestörter Übermittlung auf den hypothetischen Zugangszeitpunkt abzustellen wäre. Die systematische Auslegung deutet vielmehr in eine andere Richtung. So ist das Zugangsprinzip im Abkommen gerade nicht als übergreifender Grundsatz für alle Teile niedergelegt (vgl. vor allem Art. 15 Abs. 1, Art. 18 Abs. 2 Satz 1 u. Art. 24). Vor diesem Hintergrund ist bedeutsam, dass Art. 27 anordnet, dass die Bestimmung nicht für im dritten Teil explizit geregelte Ausnahmefälle gelten soll. Die betreffenden Ausnahmeregelungen (Art. 47 Abs. 2 Satz 1; Art. 48 Abs. 4; Art. 63 Abs. 2; Art. 65 Abs. 1 und 2; Art. 79 Abs. 4, s. schon

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Rn 4) sehen nun aber gerade nicht lediglich vor, dass der Absender sich auf eine Verzögerung, eine irrtümliche Übermittlung oder den Verlust der Erklärung nicht berufen dürfte, sondern ordnen überhaupt an, dass die betreffende Mitteilung zugehen muss. Dies wäre jedoch überflüssig, wenn in Teil III ohnehin generell das Zugangsprinzip gelten würde. Sinn ergibt eine solche explizite ausnahmsweise Anordnung der Zugangsbedürftigkeit hingegen dann, wenn man Art. 27 so versteht, dass hier in Anlehnung an das angloamerikanischen Recht für Teil III des CISG – allerdings in etwas verkürzter Weise – das Absendeprinzip statuiert wird, die unter Teil III fallenden Erklärungen also grundsätzlich bereits mit der Absendung (dispatch) wirksam werden (so wohl auch OGH 30.6.1998 CISGonline 410; City of Moscow Arbitration Court 3.4.1995, Volltext nur bei http://cisgw3.law.pace.edu; ferner BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 27 Anm 2.1; ERDEM 176; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 11; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 22 ff.; für die Aufhebungserklärung NOUSSIAS 158). Für eine solche Auslegung sprechen nicht zuletzt auch das Ziel einer international einheitlichen Auslegung der Bestimmung und die Bedürfnisse der Praxis. So ist Art. 27 wesentlich einfacher zu verstehen, wenn man der Regelung das Absendeprinzip entnimmt, als wenn man zwischen Übermittlungsrisiko und Zugangszeitpunkt differenziert (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 13). Außerdem lässt sich der Zeitpunkt der Absendung regelmäßig leicht feststellen, während die Bestimmung des hypothetischen Zeitpunktes, in dem die Erklärung bei unterstelltem Ausbleiben der Übermittlungsstörung ihren Adressaten erreicht hätte, vielfach mit Schwierigkeiten verbunden sein wird (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 13). Schließlich liegt in der Geltung des Absendeprinzips auch keine unangemessene Benachteiligung des Empfängers. Namentlich der vertragsbrüchigen Partei, die im Vertrauen auf das Ausbleiben einer bestimmten Reaktion der anderen Seite Dispositionen treffen möchte, wird es regelmäßig zuzumuten sein, nachzufragen (näher MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 14 gegen KAROLLUS in der Voraufl.). 19

Soweit die Wirksamkeit der Erklärung vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängt (vgl. Art. 49 Abs. 1, Art. 64 Abs. l für die Vertragsaufhebung), müssen diese zwar grundsätzlich in dem für das Wirksamwerden maßgeblichen Zeitpunkt, also bei Absendung vorliegen. Eine antizipierte Aufhebungserklärung, bei der zugleich mit der Nachfristsetzung bindend die Aufhebung des Vertrages für den Fall des erfolglosen Nachfristablaufes erklärt wird, ist jedoch mangels unzumutbarer Rechtsunsicherheit für den Adressaten zuzulassen (näher Art. 26 Rn 17). Dass Voraussetzungen der Erklärung zum Zeitpunkt des tatsächlichen oder hypothetischen Zugangs nicht mehr vorliegen, ist prinzipiell ohne Belang (a.A. aufgrund abw. Beurteilung des Wirksamkeitszeitpunktes KAROLLUS in der Voraufl. Rn 19 f.).

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c) Bindung Die Bindung des Erklärenden an die Erklärung ist im CISG nicht ausdrücklich geregelt. Die Frage der Widerruflichkeit von Erklärungen sollte von der Frage des Wirksamwerdens getrennt werden (abw. KAROLLUS in der Voraufl. Rn 21), da ein Gleichlauf nicht selbstverständlich ist. Klarheit über das Schicksal einer Erklärung ist kein Selbstzweck, sondern dient vor allem dem Schutz des Erklärungsgegners vor einseitiger Veränderung durch den Erklärenden. Schutzbedürftig ist der Adressat aber erst dann, wenn er sich auf die Erklärung eingestellt und entsprechende Dispositionen getroffen hat. Dieser Gedanke des Vertrauensschutzes vor einseitiger Veränderung kommt auch in Art. 16 Abs. 2 lit. b zum Ausdruck. Man sollte deshalb im Wege der internen Lückenfüllung (Art. 7 Abs. 2 Alt. 1) den Widerruf von Erklärungen selbst nach ihrem Wirksamwerden noch zulassen, solange es an einem solchen schutzwürdigen Vertrauen fehlt (ähnl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 14; für Widerruflichkeit bis zum Zugang der Erklärung NEUMAYER/ MING Art. 27 Anm 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 21; vgl. auch bereits Art. 16 Rn 20 ff. mwNw).

V.

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Korrektur nach Treu und Glauben

Im Interesse einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit der Vertragsparteien bedarf die den Erklärungsempfänger belastende Regelung des Art. 27 in Einzelfällen der Korrektur durch Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1). Art. 27 hat den Grundfall vor Augen, dass der Absender ein ex ante geeignetes Transportmittel wählt und auch in der Folge auf eine ordnungsgemäße Übermittlung vertraut. Muss der Absender hingegen nach der Absendung erkennen, dass die Übermittlung auf ernsthafte Hindernisse stoßen könnte (z.B. am Tag nach der Absendung beginnender Poststreik), muss er u.U. auf einem anderen Weg die Erklärung wiederholen (vgl. bereits Rn 8); die Rechtsfolgen des Art. 27 werden dann – aber auch nur dann – für die erste Erklärung eintreten. Ein generelles Erfordernis, unabhängig von konkreten Hinweisen auf eine Übermittlungsstörung, die Erklärung nach einer gewissen Zeit zu wiederholen, besteht hingegen nicht: Ein entsprechender Antrag (Wiederholung nach drei Monaten) wurde abgelehnt (vgl. YB VIII 33 Nr. 113 = HONNOLD, Documentary 326), und man darf daher ein derartiges Erfordernis auch nicht über Art. 7 Abs. 1 einführen. Bei ernsthaften Zweifeln am Zugang kann aber eine Pflicht zur Rückfrage bestehen (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 27 Anm 7; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 13). Ebenso ist der Absender verpflichtet, auf Rückfrage des Empfängers diesen über den Erklärungsinhalt zu informieren; dies ist insbesondere bei verstümmelten Erklärungen wichtig. Vgl. auch Rn 15 zur Adressenänderung.

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Art. 27


Art. 27 ist dispositives Recht. Die Parteien sind dabei prinzipiell frei, für bestimmte Erklärungen bzw. generell Abweichendes zu vereinbaren (z.B. reines Zugangsprinzip, Differenzierung zwischen Verzögerungs- und Verlustrisiko). Auch können im Rahmen des Art. 27 die „geeigneten Übermittlungsformen“ näher konkretisiert werden (vgl. etwa LG Stuttgart 13.8.1991 CISG-online 33: Verspätungsrügen nur per eingeschriebenem Brief). Entsprechendes kann sich unter den Voraussetzungen des Art. 9 aus parteiinternen Gepflogenheiten oder aus Handelsbräuchen ergeben. Allerdings werden auch hier die Umstände des Einzelfalles zu beachten sein: Selbst wenn etwa briefliche Übermittlung vereinbart oder üblich ist, wird bei einem Poststreik im Zweifel doch eine zuverlässigere Übermittlungsart geboten sein. Erfolgt die Abweichung von Art. 27 in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, so greift dann, wenn deutsches Recht Vertragsstatut ist, die Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB ein. Fraglich ist namentlich, wie eine AGB-Klausel zu beurteilen ist, die abweichend von Art. 27 die Wirksamkeit einer Erklärung an den Zugang knüpft. Eine unangemessene Benachteiligung des Absenders iSv § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dürfte wohl jedenfalls insoweit abzulehnen sein, als eine Klausel Erklärungen der vertragstreuen Partei einem Zugangserfordernis unterwirft, beispielsweise in Bezug auf die Präzisierung des Liefertermins durch den Käufer (Art. 33 lit. b) oder die Mitteilung der Spezifikation durch den Käufer (Art. 65). Denn insoweit wird nicht vom Leitgedanken der Regelung des Art. 27 abgewichen, der vertragsbrüchigen Partei das Übermittlungs- und Zugangsrisiko zuzuweisen (in diesem Sinne auch MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 27 Rn 5; weitergehend Konformität mit dem AGB-Recht bejahend ACHILLES CISG Art. 27 Rn 1; vgl. auch LG Stuttgart 13.8.1991 CISG-online 33, wo selbstverständlich von der Wirksamkeit einer AGB-Klausel über die Erklärung von Verspätungsrügen mittels zugangsbedürftigen Einschreibens ausgegangen wird; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 27 Rn 9; REINHART Art. 27 Rn 4 f; generell einen Verstoß gegen AGB-Recht annehmend dagegen KÜHL/HINGST FS Herber 50, 60; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 6).

VII. Beweislast 23

Beruft sich der Erklärende darauf, dass er die Erklärung ordnungsgemäß abgesendet hat, so muss er dies – also die Tatsache der Absendung, deren Zeitpunkt und die Geeignetheit der gewählten Übermittlungsart sowie den Inhalt der Erklärung – beweisen (vgl. OGH 30.6.1998 CISG-online 410; OLG Naumburg 27.4.1999 CISG-online 512; OGH 24.5.2005 CISG-online 1046; OLG Koblenz 19.10.2006 CISG-online 1407; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 27 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 7 u. 9; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 27 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 26). Beruft sich ausnahmsweise der Erklärungsgegner darauf, dass eine wirksame Erklärung abgegeben wurde (z.B. dass der andere Teil wirksam den Vertrag aufgehoben hat), trägt er die Beweislast. GSELL

Art. 28

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Art. 28 [Erfüllungsanspruch] Ist eine Partei nach diesem Übereinkommen berechtigt, von der anderen Partei die Erfüllung einer Verpflichtung zu verlangen, so braucht ein Gericht eine Entscheidung auf Erfüllung in Natur nur zu fällen, wenn es dies auch nach seinem eigenen Recht bei gleichartigen Kaufverträgen täte, die nicht unter dieses Übereinkommen fallen. Art. 28 If, in accordance with the provisions of this Convention, one party is entitled to require performance of any obligation by the other party, a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention. Art. 28 Si, conformément aux dispositions de la présente Convention, une partie a le droit d’exiger de l’autre l’exécution d’une obligation, un tribunal n’est tenu d’ordonner l’exécution en nature que s’il le ferait en vertu de son propre droit pour des contrats de vente semblables non régis par la présente Convention.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Praktische Bedeutung ................................................................................................... 6 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 7 1. Erfüllungsanspruch.................................................................................................. 7 2. Gericht..................................................................................................................... 9 3. Maßgeblichkeit der lex fori.................................................................................... 11 a) Sachnormverweisung ....................................................................................... 11 b) Reichweite der Verweisung.............................................................................. 13 4. Gleichartige Kaufverträge ..................................................................................... 21 5. Vergleichsmaßstab („would do so”) ...................................................................... 22 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 23 1. Nichtzulassung der Erfüllungsklage ...................................................................... 23 2. Keine Regelung für die Vollstreckung .................................................................. 26 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 27

Literatur FARNSWORTH, Damages and Specific Relief, 27 Am.J.Comp.L. (1979) 247; KASTELY, The Right to Require Performance in International Sales: Towards an International Interpretation of the Vienna Convention, 63 Wash.L.R. (1988) 607; NEUFANG, Erfüllungszwang als „remedy“ bei Nichterfüllung (1998); VAHLE, Der Erfüllungsanspruch des Käufers nach UN-Kaufrecht im Vergleich mit dem deutschen Kaufrecht, ZvglRWiss 98 (1999), 54; WALT, For Specific Performance under the United Nations Sales Convention, 26 Tex.Int’l.L.J. (1991) 211; WALTER, Das UN-Kaufrechtsübereinkommen und seine prozessualen Folgen für die Schweiz, in Schwander/Stoffel (Hrsg.), Beiträge zum schweizerischen und internationalen Zivilprozessrecht: FS für Oscar Vogel (1991), 317 (zit. WALTER, in FS Vogel). GSELL

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I.

Art. 28


1

Bei Nichterfüllung einer Leistungspflicht sehen die kontinentaleuropäischen Rechte als primären und geradezu selbstverständlichen Behelf den Erfüllungsanspruch vor (vgl. nur § 241 Abs. 1 BGB), der ebenso selbstverständlich auch eingeklagt werden kann. Demgegenüber ist namentlich nach dem angloamerikanischen Recht nur unter besonderen Umständen eine Erfüllungsklage möglich (vgl. §§ 2 – 716, 2 – 709 UCC; Sale of Goods Act 1979 sec. 52), in anderen Rechtsordnungen haben die Gerichte gar nicht die Befugnis, Erfüllungsurteile zu erlassen (vgl. KASTELY 63 Wash.L.R. (1988), 607, 625). Die Harmonisierung dieser Systeme erschien von Anfang an als eines der größten Hindernisse für die Kaufrechtsvereinheitlichung (vgl. RABEL RabelsZ 9 (1935), 1, 69 f.). Es wurde durch folgenden Kompromiss entschärft: Grundsätzlich wird der Erfüllungsanspruch als primärer Rechtsbehelf des Gläubigers vorgesehen (vgl. Art. 46 und Art. 62). Gemäß Art. 28 muss aber ein Gericht eine Erfüllungsklage nur insoweit zulassen, als es dies auch nach dem eigenen Recht tun würde. Art. 28 schlägt damit eine bedauerliche Lücke in die Kaufrechtsvereinheitlichung, welche die Gefahr der Rechtsunsicherheit sowie des Forum-Shopping birgt (vgl. 26 WALT Tex.Int.L.J. (1991), 211, 230 ff.).

2

Entsprechende Kompromissregelungen finden sich bereits in den Vorentwürfen 1935,1939 und 1956 sowie im Haager Kaufrecht (Art. 16 EKG sowie Art. VII Abs. 1 Haager Kaufrechtsübereinkommen) und danach in allen Vorentwürfen zum CISG (Art. 12 Genfer E, Art. 12 Wiener E und Art. 26 New Yorker E). Die auffälligste Abweichung gegenüber dem Haager Kaufrecht besteht darin, dass Art. 28 nur noch die Urteilsfällung, nicht aber die Vollstreckung erfasst; letztere wurde nicht als tauglicher Gegenstand eines Einheitskaufrechts angesehen (vgl. YB VI 54 = HONNOLD, Documentary 245). Praktisch hat sich dadurch allerdings wohl nichts geändert (Rn 26).

3

In der Fassung der Working Group war das Ermessen der nationalen Gerichte bei der Handhabung des eigenen Rechts noch stark eingeschränkt („unless the court could do so under its own law” statt heute „would do so …”; vgl. YB VI 54 = HONNOLD, Documentary 245): Diese sollten einheitsrechtlich gezwungen werden, alle Möglichkeiten für die Zulassung der Erfüllungsklage auszuschöpfen (vgl. Commentary Art. 26 Anm 3: „[…] Article 26 [Vorläufer des Art. 28 CISG] limits their application only if a court could not under any circumstances order such a form of specific performance. […]”). Aufgrund sachlich übereinstimmender Anträge des Vereinigten Königreiches und der USA (vgl. auch FARNSWORTH 27 Am.J.Comp.L. [1979], 247, 250 sowie FELTHAM O.R. 304 f. Nr. 41 – 44 = HONNOLD, Documentary 525 f.) wurde aber auf der Wiener Konferenz die Änderung in „would do so” beschlossen (kritisch dazu KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 625 ff.). Siehe auch Rn 22.

4

Ein Unterschied zum Haager Kaufrecht liegt schließlich darin, dass der noch in Art. 25 und Art. 61 Abs. 2 EKG enthaltene Vorrang des Deckungskaufs vor dem GSELL

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Erfüllungsanspruch nicht in das CISG übernommen wurde. Damit wurde der Erfüllungsanspruch verstärkt und zugleich die Bedeutung des Art. 28 erhöht; in das Blickfeld rückt nun aber auch Art. 77 und die Frage, ob der Gläubiger aufgrund der ihn danach treffenden Pflicht zur Schadensminderung ggf. gehalten ist, den Vertrag aufzuheben und ein Deckungsgeschäft zu tätigen oder ob er auf Erfüllung beharren darf (für Letzteres mit Blick auf die Anerkennung des Naturalerfüllungsrechts durch das CISG, die systematische Stellung des Art. 77 und die Entstehungsgeschichte der Norm [dazu ausf. KASTELY 63 Wash.L.R. (1988), 607, 621 ff.] die wohl hM, die allerdings Ausnahmen anerkennt, so insbesondere für den Fall, dass die Aufhebung lediglich aus Gründen der Spekulation hinausgezögert wird, vgl. OLG Düsseldorf 14.1.1994 CISG-online 119; OLG Braunschweig 28.10.1999 CISG-online 510; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 77 Rn 10 mwNw; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 77 Rn 9). Mit den auf der Wiener Konferenz erfolgreich beschiedenen Anträgen des Vereinigten Königreiches und der USA, die Formulierung der Regelung zu ändern (Änderung von „could” in „would”, vgl. Rn 3) und ihre Anwendung damit auszuweiten, rückten vor allem diejenigen Staaten ins Blickfeld, in denen die Verurteilung zur Erfüllung zwar nicht schlechthin ausgeschlossen ist, aber doch die Ausnahme darstellt, so insbesondere die Staaten des angloamerikanischen Rechtskreises. Angesichts des nicht allein auf bestimmte Rechtsordnungen verweisenden Wortlautes kann man sich allerdings fragen, ob die Bestimmung darüber hinaus auch an Gerichte in sonstigen Staaten und insbesondere in denjenigen kontinentaleuropäischer Tradition gerichtet ist, in denen der Erfüllungsanspruch wie für das CISG (Art. 46, Art. 62) den selbstverständlichen primären Rechtsbehelf darstellt. Denn auch in diesen Rechtsordnungen darf nicht ausnahmslos ein Erfüllungsurteil erlassen werden, sondern unterliegt der Erfüllungszwang vielfach Grenzen, so insbesondere bei Unmöglichkeit oder unzumutbarer Leistungserschwerung (vgl. etwa § 275 BGB) oder wenn es für eine bestimmte Fallkonstellation überhaupt an einer Erfüllungspflicht fehlt (so hatte etwa unter dem deutschen BGBaF der Käufer bei Mängellieferung grundsätzlich keinen Anspruch auf Nacherfüllung, vgl. §§ 459 ff. BGBaF; im Gegensatz dazu heute §§ 437 Nr. 1, 439 BGB). Ob auch solche insbesondere materiellrechtlichen Schranken des Erfüllungsrechts die Anwendung von Art. 28 rechtfertigen, obwohl die nationale Rechtsordnung, der sie entstammen eine Verurteilung zur Erfüllung prinzipiell zulässt, wird deshalb nach wie vor kontrovers beurteilt (dazu sogleich näher unter Rn 13 ff.).

II.

5

Praktische Bedeutung

Unabhängig vom Streit um die Reichweite der Verweisung auf die lex fori hat die in Art. 28 behandelte Frage – jedenfalls in Zeiten eines funktionierenden Handelsverkehrs – nur geringe praktische Bedeutung, weil selbst in der kontinentaleuropäischen Praxis die unmittelbare Klage auf Erfüllung des Kaufvertrages – mit GSELL

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Ausnahme allerdings der Kaufpreisklage (dazu noch Rn 7) – nur ausnahmsweise erhoben wird (vgl. statt vieler SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 28 Rn 2). Deshalb werden selbst Common-Law-Gerichte nur selten zur Anwendung des Art. 28 gelangen: In den Ausnahmefällen, in denen es in der Praxis aufgrund besonderer Umstände überhaupt zur Erfüllungsklage kommt (z.B. im Falle nicht anderweitig beschaffbarer oder absetzbarer Ware), werden auch diese Gerichte einer solchen Klage positiv gegenüberstehen (so etwa das Gericht in U.S. Federal District Court [Illinois] 7.12.1999 CISG-online 439, das die Voraussetzungen von Art. 28 ablehnte, weil es annahm, dass in casu eine specific performance auch nach den engen Regeln des heimischen U.S.-amerikanischen Kaufrechts gerechtfertigt wäre, dazu 25 FLECHTNER J.L.&Com. [2005], 339, 344 f.; allg. in diesem Sinne ferner 26 WALT Tex.Int’l.L.J. [1991], 211, 232 f.). Dementsprechend überrascht es nicht, dass die bislang zu Art. 28 CISG ergangene Rechtsprechung – so weit ersichtlich – spärlich ausfällt (vgl. etwa die wenigen neben der soeben bereits erwähnten Entscheidung U.S. Federal District Court [Illinois] 7.12.1999 CISG-online 439 in der CISG-online-Datenbank zu Art. 28 erfassten Entscheidungen: LG Baden-Baden 14.8.1991 CISG-online 24 nennt nur Art. 28 EGBGB, nicht aber Art. 28 CISG; in OLG Innsbruck 26.4.2002 CISG-online 1196 wird offenbar versehentlich Art. 28 anstelle von Art. 38 zitiert; in Handelsgericht des Kantons Bern 1.12.2004 CISG-online 1192 stellt das Gericht lediglich die mangelnde Einschlägigkeit von Art. 28 fest; auch in Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial de Buenos Aires 21.7.2002 CISG-online 803 u. in Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial de Buenos Aires 31.5.2007 CISG-online 1517 stand Art. 28 nach Ansicht des Gerichtes der Erfüllungspflicht (Kaufpreiszahlung) nicht entgegen; bedenklich aber Zürich Chamber of Commerce Arbitration Award 31.5.1996 CISG-online 1291, wo der Käufer die Lieferung von Rohaluminium aus einem Sukzessivlieferungsvertrag verlangte, das Gericht dieses Begehren jedoch zurückweist und dem Alternativantrag auf Schadensersatz stattgibt, u.a. mit der Begründung, das CISG gewähre kein Erfüllungsrecht, wobei Art. 28 unerwähnt bleibt).

III.

Voraussetzungen

1. Erfüllungsanspruch 7

Art. 28 gilt für alle Fälle, in denen im CISG ein Anspruch auf Erfüllung vorgesehen ist (Art. 46, Art. 62), und zwar sowohl für die dem Käufer als auch für die dem Verkäufer zustehenden Ansprüche (vgl. Commentary Art. 26 Anm 2 – 4, Art. 58 Anm 6). Art. 28 gilt daher auch für den Anspruch des Verkäufers auf Kaufpreiszahlung (HONNOLD Rn 348; ZIEGEL, in Galston/Smit 9 – 31; KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 635; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 62 Anm 2; SCHEIFELE 101 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 6;

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MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 25 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 4; KRITZER 421; GARRO/ZUPPI 233; PILTZ § 5 Rn 399; vgl. auch BABIAK 6 Temple Int.&Comp.L.J. [1992], 113, 133; a.A. FARNSWORTH 27 Am.J.Comp.L. [1979], 247, 249 f.; POSCH, in Doralt 160; REINHART Art. 28 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 62 Rn 4, 7; WIEGAND, in Bucher BTJP 160; einschränkend auch SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 28 Rn 3; offenlassend NEUMAYER/MING Art. 28 Anm 2). Die systematische Stellung der Bestimmung in den „Allgemeinen Bestimmungen“ sowie ihr Wortlaut, der eben nicht allein auf den Verkäufer, sondern schlicht auf „eine Partei“ abstellt, sind insofern eindeutig. Auch wenn dem Begriff der „specific performance” im angloamerikanischen Recht ein engerer Bedeutungsgehalt zukommt, so ist dieses Verständnis gleichwohl für das autonom auszulegende CISG nicht bindend (KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 635; NEUFANG 413; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 6 Fn 22; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 4). Obwohl der Kaufpreis sehr viel häufiger als die Lieferung der Ware eingeklagt wird (s. bereits Rn 6), ist die Anwendbarkeit von Art. 28 auf den Kaufpreisanspruch dennoch im Ergebnis oft ohne praktischen Nutzen, nämlich dann, wenn der Verkäufer in derselben Höhe Schadensersatz verlangen kann. Anderes gilt jedoch, wenn der Käufer die Ware nicht abgenommen hat und der Schadensersatzanspruch des Verkäufers deshalb hinter dem Kaufpreis zurück bleibt (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 4; vgl. auch MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 4). Erfasst sind auch solche Leistungspflichten, die zwar nicht im CISG, aber im Vertrag vorgesehen sind (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 6; REINHART Art. 28 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 28 Rn 16). Nicht anwendbar ist Art. 28 hingegen auf Rückabwicklungsansprüche (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 28 Rn 6) oder auf Schadensersatzansprüche (NEUMAYER/MING Art. 28 Anm 3; PILTZ § 5 Rn 563; STAUDINGER/MAGNUS Art. 28 Rn 17). Zunächst ist zu prüfen, ob der geltend gemachte Erfüllungsanspruch nach dem Rechtsbehelfssystem des CISG (Art. 46 oder 62) überhaupt gerechtfertigt ist. Ist dies nicht der Fall, so ist die Klage schon deshalb abzuweisen; Art. 28 kommt nicht mehr ins Spiel. Ist der Erfüllungsanspruch aber nach dem CISG gerechtfertigt, kommt zusätzlich Art. 28 zur Anwendung, der nun immer noch zu einer Abweisung der Erfüllungsklage führen kann. Im Einzelnen hat das Gericht einen Vergleich mit seinem eigenen Recht (Rn 11 f., 13 ff.) anzustellen: Es braucht der Erfüllungsklage nur stattzugeben, wenn es dies auch nach dem eigenen Recht bei gleichartigen Kaufverträgen (Rn 21) tun würde (Rn 22); zur gleichwohl bestehenden Freiheit der lex fori, das Erfüllungsurteil abweichend von der Behandlung reiner Binnensachverhalte trotzdem zuzulassen vgl. Rn 24. Nur der Vergleich mit dem eigenen Recht ist anzustellen; hingegen ist nicht zu prüfen, ob das Urteil auch in dem voraussichtlichen Vollstreckungsstaat anerkannt werden würde (WALTER, in FS Vogel 317, 324 f.; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 8).

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2. Gericht 9

Art. 28 wendet sich nach seinem Wortlaut nur an die staatlichen Gerichte („court”), nicht aber – wie insbesondere der Formulierungsunterschied zu Art. 45 Abs. 3 und Art. 61 Abs. 3 („court or arbitral tribunal”) belegt – an Schiedsgerichte. Dennoch sollte die Bestimmung analog auf Schiedsgerichte angewendet werden (ebenso ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 28 Anm 4; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 27 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 6; vgl. auch KIM, LOEWE und POPESCU O.R. 305 Nr. 47, 48 und 50 = HONNOLD, Documentary 526). Der primäre Zweck des Art. 28, Kollisionen mit den Befugnissen staatlicher Gerichtsgewalt zu vermeiden, trifft auch auf Schiedsgerichte zu: Schiedsgerichte ersetzen die ordentliche Gerichtsbarkeit und leiten demgemäß ihre Befugnis aus der staatlichen Gerichtsgewalt ab; die Interessen des Staates, dem der Schiedsspruch zugeordnet wird, erfordern daher die Anwendung des Art. 28.

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Die Anwendung des Art. 28 ist nicht auf die Gerichte von Mitgliedsstaaten beschränkt: Art. 28 soll zwar primär die Gerichte von Vertragsstaaten vor einer Beschränkung ihrer Hoheitsrechte schützen (zur Ratio näher Rn 5). Gleichwohl muss die Vorbehaltsklausel auch den Gerichten von Nichtmitgliedsstaaten zur Verfügung stehen, die allein über das IPR zur Anwendung des CISG gelangen (dem folgend MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 6). Denn von Nichtmitgliedsstaaten kann sicherlich keine striktere Anwendung des CISG verlangt werden als von den Mitgliedsstaaten. 3. Maßgeblichkeit der lex fori a) Sachnormverweisung

11

Mit dem „eigenen Recht“ des Gerichts ist ausschließlich das Sachrecht des Gerichtsortes (lex fori) gemeint (in diesem Sinne auch U.S. Federal District Court [Illinois] 7.12.1999 CISG-online 439; HONNOLD Rn 195; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 28 Anm 5; KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 637 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 9; KAROLLUS 140; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 73; 26 WALT 26 Tex.Int’l.L.J. [1991], 211, 219; PILTZ § 2 Rn 157; NEUMAYER/MING Art. 28 Anm 1 Fn 3). Dies folgt aus dem Zweck des Art. 28, die eigenen Traditionen des jeweils angerufenen Gerichts zu respektieren. Es kommt also nicht darauf an, welches nationale Recht nach den Grundsätzen des Kollisionsrechts auf den Kaufvertrag anwendbar wäre (a.A. GRIGERA-NAON, in Horn/Schmitthoff 107 f.; vgl. auch KRISPIS O.R. 305 = HONNOLD, Documentary 526). Findet etwa in der Schweiz ein Verfahren zwischen einer deutschen und einer amerikanischen Partei statt, ist jedenfalls schweizerisches Recht maßgeblich, auch wenn in der Hauptsache – abgesehen vom CISG – deutsches oder amerikanisches Recht anwendbar wäre.

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Bei Schiedsgerichten (Rn 9) muss an jenes Recht angeknüpft werden, nach dem das Schiedsverfahren durchgeführt wird und dem daher der Schiedsspruch – etwa für Zwecke der Aufhebungsklage – zugeordnet wird (vgl. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 9; NEUMAYER/MING Art. 28 Anm 1 Fn 3). Auf das kollisionsrechtlich (subsidiär) als Vertragsstatut berufene nationale Recht (Art. 7 Abs. 1) kommt es nicht an. (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 9; a.A. WALTER, in FS Vogel 317, 325).

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b) Reichweite der Verweisung Besonders umstritten ist die Frage, in welchem Umfang Art. 28 auf die lex fori verweist; die Lösung hängt vom Grundverständnis des Art. 28 ab (s. auch schon Rn 5). Nach dem weiten Wortlaut könnte man die Bestimmung als allgemeine Ergänzung des Rechtsbehelfssystems des CISG verstehen wollen, die sämtliche in der lex fori enthaltene Schranken des Rechts auf Erfüllung erfasst (besonders deutlich in diesem Sinne SCHLECHTRIEM/HUBER [3. A.] Art. 28 Rn 17 ff.; vgl. ferner BIANCA/BONELL/LANDO Art. 28 Anm 2.2; NEUMAYER/MING Art. 28 Anm 4; HONNOLD Rn 199, 199.1; FERRARI/FERRARI, Art. 28 Rn 6; vgl. auch POSCH/ KANDUT, in Hoyer/Posch 72; PILTZ § 2 Rn 157). Danach würden prozessuale, aber auch sämtliche materiellrechtlichen Grenzen, die das Recht des Forums für den Erfüllungsanspruch vorsieht wie etwa Befreiungstatbestände des Unmöglichkeitsrechts, auf das CISG durchschlagen. Für eine solche Auslegung spricht, dass Schranken der Primärleistungspflicht, die in der einen Rechtsordnung prozessual, in einer anderen aber materiellrechtlich ausgestaltet sind, sich im Ergebnis vielfach als funktionsäquivalent beurteilen lassen, soweit sie den Schuldner vor einem Erfüllungszwang bewahren sollen und bewahren. Eine allein auf prozessuale Schranken (dafür HERBER/CZERWENKA Art. 28 Rn 2 f.; KAROLLUS 140; REINHART Art. 28 Rn 1; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 28 Rn 2; s. auch Commentary Art. 26 Anm 3) oder gar nur vollstreckungsrechtliche Hindernisse (so LOEWE 81) begrenzte Auslegung des Art. 28 ist deshalb in der Sache kaum zu rechtfertigen, zumal auch die weitgehende Versagung der Naturalerfüllung im angloamerikanischen Rechtskreis, die nach der Entstehungsgeschichte des Art. 28 jedenfalls erfasst sein sollte (s. Rn 1), sich nicht als rein prozessuales Phänomen begreifen lässt (vgl. NEUFANG 411 ff. unter Verweis namentlich auf den adequacy-Test).

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Jedoch steht eine Erstreckung des Art. 28 auf beliebige nationale Schranken der Erfüllungspflicht in Widerspruch zum Vereinheitlichungszweck des CISG und zur Entstehungsgeschichte der Bestimmung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 28 Rn 10; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 10). Ausgestaltung und Grenzen der Erfüllungsansprüche unter dem CISG würden durch eine Heranziehung sämtlicher Schranken der lex fori in genereller Weise überspielt, was die uniformierende Wirkung der Konvention in Bezug auf die Erfüllungsrechte der Parteien empfind-

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lich beeinträchtigen würde (vgl. LOEWE 49; SCHLECHTRIEM AJP 1992, 339, 356 mit dem treffenden Bild der „Pandorabüchse“). Dies wäre umso misslicher, als das Zusammenspiel von CISG und nationalen Schranken der Erfüllungspflichten keiner schlüssigen Gesamtkonzeption folgt. So sieht Art. 28 etwa lediglich die Versagung einer im CISG vorgesehenen Erfüllungspflicht vor, ohne aber den Rückgriff auf sonstige von der lex fori gewährte Rechte zu ermöglichen. Daher droht u.U. ein Normenmangel. Kennt beispielsweise das Recht des Forums keine Nachbesserungspflicht, ermöglicht es aber unter weniger strengen Voraussetzungen als Art. 46 Abs. 2 die Ersatzlieferung (so wie früher das deutsche Kaufrecht, vgl. § 480 BGBaF; anders aber heute §§ 437 Nr. 1, 439 BGB), so könnte bei nicht wesentlicher Vertragsverletzung über Art. 28 das Nachbesserungsurteil versagt werden, ohne dass ein (allein nach nationalem Recht begründeter) Anspruch auf Ersatzlieferung zugesprochen werden dürfte (dazu NEUFANG 415 f., der jedoch gleichwohl in dieser Situation die Anwendbarkeit des Art. 28 für das BGBaF bejaht). Auch diese mangelnde Abstimmung zwischen nationalem Recht und CISG spricht für eine restriktive Auslegung von Art. 28. 15

Der Gefahr einer u.U. inkonsistenten Überlagerung des CISG-Regimes der Erfüllungspflichten durch nationales Recht kann aus meiner Sicht auch nicht in der Weise mit Aussicht auf Erfolg begegnet werden, dass man Art. 28 nur dann anwendet, wenn eine bestimmte im nationalen Recht hinsichtlich der Erfüllungspflicht angeordnete Grenze gerade gegen den Erfüllungszwang gerichtet ist, was sich etwa daraus ergeben soll, dass die Schadensersatzpflicht unberührt bleibt (so im Grundsatz NEUFANG 415 ff.; dem folgend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 28 Rn 10). So bleibt dabei insbesondere für die Situation einer gemischten Motivationslage des Forumsgesetzgebers unklar, welches Gewicht der Intention, Erfüllungszwang zu vermeiden, bei der Gesetzgebung zugekommen sein muss. Auch wird sich die Frage, in welchem Maße eine nationale Grenze der Erfüllungspflicht gerade Erfüllungszwang vermeiden soll, vielfach gar nicht zuverlässig klären lassen, so dass eine solche Auslegung mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden wäre. Vor allem aber muss bezweifelt werden, dass eine nationale Regelung, die – etwa bei zufälliger Unmöglichkeit – das Einstehenmüssen des Schuldners insgesamt verneint, dem Gläubiger also auch den Schadensersatz versagt, typischerweise in geringerem Maße auf die Vermeidung von Erfüllungszwang zielt als ein Befreiungsgrund, der die Schadensersatzhaftung unberührt lässt (inkonsequent denn auch NEUFANG 419, der [zum deutschen Schuldrecht vor der Modernisierung] aus der Anwendung des Art. 28 bei zu vertretender Unmöglichkeit, die er doch gerade mit der unberührt bleibenden Schadensersatzhaftung begründet, den Schluss zieht, die Bestimmung sei erst recht bei gänzlicher Befreiung des Schuldners im Falle nicht zu vertretender Unmöglichkeit anwendbar; enger SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 10, der Art. 28 bei Unmöglichkeit nicht anwenden möchte; vgl. auch § 275 Abs. 1 BGBnF, der für die Befreiung des Schuldners bei Unmöglichkeit gar nicht mehr danach unterscheidet, ob die Unmöglichkeit zu vertreten ist oder nicht). Schließlich würde der VereinGSELL

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heitlichungszweck des CISG wohl auch durch eine Heranziehung sämtlicher gerade auf Begrenzung des Erfüllungszwanges zielender nationaler Schranken noch zu weitgehend gefährdet. Denn mindestens Befreiungstatbestände, die bei Unmöglichkeit oder Leistungserschwerung eingreifen, müssten danach unter Art. 28 fallen (so in Bezug auf das deutsche Recht NEUFANG 415 ff.; hinsichtlich des modernisierten Schuldrechts auch SCHLECHTRIEM Internationales UN-Kaufrecht Rn 118; zu weiteren kontrovers beurteilten Fallgruppen sogleich noch Rn 18). Im Übrigen fehlt es auch an einem sachlichen Grund, den Weg zu einer allgemeinen Ergänzung des Rechtsbehelfssystems des CISG durch die nationalen Leistungsstörungsrechte zu eröffnen. Denn auch wenn das CISG-Regime etwa hinsichtlich der Frage, ob der Schuldner bei objektiver Unmöglichkeit der Leistung befreit wird, unvollkommen ist, weil Art. 79 nur die Schadensersatzhaftung ausschließt (Art. 79 Abs. 5), so handelt es sich doch um Lücken, die im Wege der internen Lückenfüllung geschlossen werden könnten und sollten (Art. 7 Abs. 2 Hs. 1), da nur auf diese Weise eine einheitliche und mit den übrigen Wertungen des CISG konsistente Lösung erzielt werden kann (BRUNNER CISG Art. 28 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 28 Rn 12; ferner NEUFANG 423 ff., der zwar entgegen der hier vertretenen Ansicht Art. 28 auf die nationalen Regelungen des Unmöglichkeitsrechts anwendet, jedoch zutreffend darauf hinweist, dass sich damit die durch Art. 79 Abs. 5 verursachte Divergenz zwischen Erfüllungszwang und Schadensersatzhaftung nicht lückenlos beseitigen lässt; für Fortbestand des Erfüllungsanspruchs bei Unmöglichkeit unter dem CISG VAHLE, ZvglRWiss 98 [1999], 54, 59 ff. mwNw).

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Nach allem wird dem Zweck des Art. 28, das CISG-Regime der Erfüllungspflichten nicht generell preiszugeben, sondern ausschließlich denjenigen Staaten entgegen zu kommen, die kein Erfüllungsurteil kennen oder ein solches nur in Ausnahmefällen vorsehen, allein eine Auslegung gerecht, nach der die Bestimmung nur diejenigen Rechtsordnungen erfasst, die Erfüllungsurteile generell oder – so wie namentlich in den Staaten des angloamerikanischen Rechtskreises – wenigstens prinzipiell versagen. Entscheidende Voraussetzung für die Anwendung von Art. 28 ist also, dass die lex fori für die Kaufvertragsparteien nicht grundsätzlich die Möglichkeit bereit hält, ein Primärleistungsurteil zu erstreiten (ähnl. MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 10; wohl auch GARRO/ZUPPI 143 f.; vgl. auch BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 28 Rn 10 f.; WAGNER O.R. 305 = HONNOLD, Documentary 526 und SCHLECHTRIEM AJP 1992, 339, 356). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die lex fori die entsprechenden Regelungen dem materiellen Recht oder dem Prozessrecht zuordnet. Es handelt sich damit bei Art. 28 um eine an sich systemfremde Vorbehaltsklausel, die dem Schutz der Gerichte vor ungewollten Hoheitsbeschränkungen in einem sensiblen Kernbereich der Rechtstradition dient. Eine solche einschränkende Auslegung

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wird übrigens auch dadurch bestätigt, dass Art. 28 auf die lex fori verweist. Wäre Art. 28 eine der Herstellung materieller Vertragsgerechtigkeit zwischen den Parteien dienende Norm, müsste das Vertragsstatut maßgeblich sein. 18

Nicht genügend für eine Anwendung von Art. 28 ist es dagegen, dass eine Rechtsordnung, die den Weg zum Erfüllungsurteil prinzipiell eröffnet, spezielle Entlastungsgründe anerkennt oder für bestimmte Fallkonstellationen eine Primärleistungspflicht verneint bzw. ein Primärleistungsurteil ausschließt. Art. 28 betrifft daher nicht spezielle Befreiungstatbestände wie etwa § 275 BGB oder § 1447 ABGB (ebenso MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 10; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 8; vgl. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 15; s. auch bereits Rn 15) und auch nicht Kündigungsrechte wie nach § 649 BGB oder Art. 377 OR (abw. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 16; NEUFANG 417) oder Regelungen wie § 313 BGB über die Störung der Geschäftsgrundlage (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 10; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 8). Ebensowenig kommt Art. 28 zur Anwendung, wenn der lex fori ein entsprechender Erfüllungsanspruch überhaupt unbekannt ist, wie z.B. die Nachbesserung im früheren deutschen Recht oder die Abnahme der Ware im österreichischen Recht (ebenso MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 10; KAROLLUS 178 f.; für die Abnahme im Ergebnis auch LOEWE 49, 81; STERN 80; a.A. für die Abnahme POSCH, in Doralt 163; BYDLINSKI, in Doralt 186). Denn auch solche speziellen Befreiungsgründe oder die auf bestimmte Konstellationen bzw. Pflichten beschränkte Versagung eines Erfüllungsanspruches einer Kaufvertragspartei ändern nichts daran, dass das deutsche ebenso wie das österreichische Recht die Möglichkeit, ein Erfüllungsurteil zu erstreiten, im Grundsatz anerkennt.

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Nicht anwendbar ist Art. 28 außerdem auf Grenzen, die der Vollstreckung eines Erfüllungsurteils durch die lex fori gezogen werden (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 28 Rn 8). Denn die Vollstreckung ist anders als im EKG nicht mehr von Art. 28 erfasst (Rn 2 und Rn 26, s. ferner Rn 8).

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Erst recht gilt Art. 28 nicht für Beschränkungen des Außenwirtschafts-, Devisen- oder Währungsrechts. Denn diese Materien liegen jenseits des Regelungsbereichs des CISG (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 5 u 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 7; wo die Anwendung solcher Bestimmungen zur Unwirksamkeit des Vertrages führt, ergibt sich dies auch aus Art. 4 Satz 2 lit. a). Vielmehr ist nach dem Kollisionsrecht des Forumsstaates zu prüfen, inwieweit die betreffenden inländischen oder ausländischen erfüllungsbeschränkenden Normen anwendbar sind (vgl. dazu für das deutsche IPR MünchKommBGB/SONNENBERGER Einl. IPR Rn 35 ff.; EBENROTH/MÜLLER RIW 1994, 269, 272 ff.; für das schweizerische IPR MORSCHER 85 ff.) und sich gegen die im CISG vorgesehene Erfüllungspflicht durchsetzen. So muss etwa eine

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Klage in ausländischer Währung abgewiesen werden, ohne dass Art. 28 zur Anwendung kommt, wenn nach der lex fori Klagen in ausländischer Währung unzulässig sind (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 5; abw. HERBER/CZERWENKA Art. 28 Rn 3). Ebenso wenig ist Art. 28 einschlägig, wenn ein Vertrag gegen ausländisches Devisenrecht verstößt und der Forumsstaat nach Art. VIII Abschnitt 2(b) des IWFAbkommens (vgl. für Deutschland IWF-Gesetz v. 9.1.1978 BGBl. II S. 13) gehalten ist, Ansprüchen aus solchen Verträgen die Klagbarkeit zu versagen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 7; vgl. auch EBENROTH/MÜLLER RIW 1994, 269 ff.; allgemein dazu EBKE Article VIII, Section 2(b), International Monetary Cooperation, and the Courts, FS Gold, 63 ff.; MünchKomm/MARTINY, EGBGB, Nach Art. 34 Anh. II Rn 9 ff.). Aber auch soweit eine ausländische Norm nicht nach dem Kollisionsrecht des Forumsstaates anwendbar ist, können den Schuldner treffende Verbote immer noch als Gründe für eine (zeitweilige, in Ausnahmefällen auch dauernde) materiellrechtliche Befreiung berücksichtigt werden (vgl. EBENROTH/MÜLLER RPW 1994, 269, 273 ff.). Denn auch für das CISG ist im Wege der internen Lückenfüllung anzunehmen, dass der Schuldner bei Unmöglichkeit jedenfalls unter den Voraussetzungen von Art. 79 von der Leistungspflicht befreit wird (allg. dazu bereits Rn 16; vgl. aber speziell zu der recht heterogenen Rechtsprechung zur Entlastung des Schuldners in Fällen staatlicher Eingriffe die Nachweise bei SCHLECHTRIEM/SCHWENZER Art. 79 Rn 17; zu dieser Frage ferner MORSCHER 141 ff.). 4. Gleichartige Kaufverträge Der von Art. 28 vorausgesetzte Vergleich hat für gleichartige Kaufverträge stattzufinden. Es ist also zu unterstellen, dass derselbe Kaufvertrag – mit demselben Kaufgegenstand und denselben Bedingungen – nach der lex fori zu beurteilen wäre (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 19; WALT 26 Tex.Int’l.L.J. [1991], 211, 220 ff.). Zu berücksichtigen sind dabei jene Umstände, auf die es für die Zulässigkeit der Erfüllungsklage nach der lex fori ankommt: Im Common Law wären dies insbesondere die Substituierbarkeit der Ware durch andere Produkte sowie die Möglichkeit der anderweitigen Beschaffung oder Absetzbarkeit dieser oder vergleichbarer Ware (vgl. WALT a.a.O. 223 f.). Ebenso sollte die Zahlungsunfähigkeit des beklagten Verkäufers berücksichtigt werden, wenn diese nach der lex fori die Erfüllungsklage ermöglicht, weil eine Schadensersatzzahlung nicht realisierbar ist (a.A. WALT a.a.O. 221 f.); ansonsten gelangt man zu dem absurden Ergebnis, dass nach Art. 28 eine Erfüllungsklage abgewiesen wird, obwohl dies nicht einmal nach der lex fori der Fall gewesen wäre.

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5. Vergleichsmaßstab („would do so”) 22

Als Vergleichsmaßstab legt Art. 28 fest, dass das Gericht der Erfüllungsklage nur dann stattzugeben hat, wenn es dies auch nach seinem eigenen Recht täte („would do so”). Mit dieser erst auf der Wiener Konferenz beschlossenen Fassung (Rn 3) ist klargestellt, dass das Gericht einen ihm von der lex fori eingeräumten Ermessensspielraum nicht stets zu Gunsten des Erfüllungsanspruchs auszuschöpfen hat: Es kann vielmehr genauso verfahren, wie es einen reinen Binnensachverhalt behandeln würde. Unzulässig wäre es aber, wenn das Gericht in Missachtung dieser Praxis stets die Untergrenze des durch die lex fori Gebotenen ausschöpft, also das Ermessen auch dort gegen den Erfüllungsanspruch ausübt, wo es dies nach seiner eigenen nationalen Praxis nicht tun würde (26 WALT Tex.Int’l.L.J. [1991], 211, 224; KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 638; MünchKommBGB/ GRUBER CISG Art. 28 Rn 14). In die andere Richtung – zu Gunsten des Erfüllungsanspruchs – besteht hingegen ohnedies keine einheitsrechtliche Schranke: Das Gericht muss Art. 28 überhaupt nicht anwenden (dazu noch Rn 23 f.).

IV. Rechtsfolgen 1. Nichtzulassung der Erfüllungsklage 23

Das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 28 führt dazu, dass das Gericht die Erfüllungsklage abweisen kann, obwohl sie an sich nach Art. 46 oder Art. 62 gerechtfertigt wäre. Nicht erfasst ist hingegen der umgekehrte Fall: Wenn bereits nach dem CISG kein Erfüllungsanspruch besteht (etwa wegen der tatbestandlichen Einschränkungen in Art. 46 Abs. 2 und Abs. 3), kommt es nicht mehr darauf an, ob das nationale Recht eine Erfüllungsklage gewähren würde. Ohne Grundlage im CISG gibt es keinesfalls einen Erfüllungsanspruch (vgl. bereits Rn 8).

24

Wie schon der Wortlaut der Bestimmmung („is not bound to”) zeigt, erlaubt Art. 28 zwar die Versagung eines Erfüllungsurteils, ohne diese jedoch zugleich zu gebieten. Auch ein Common-Law-Gericht kann also auch dann, wenn im (hypothetischen) Vergleichsfall eines Binnengeschäftes nach dem eigenen Recht die Voraussetzungen für eine specific performance zu verneinen wären, die Erfüllung gewähren, ohne dabei gegen die Vorgaben des Art. 28 CISG zu verstoßen (ebenso BIANCA/BONELL/LANDO Art. 28 Anm 2.1; HONNOLD Rn 195; KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 638 ff.; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 28 Anm 3; NEUMAYER/MING Art. 28 Anm 5; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 12; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 10; vgl. auch 26 WALT Tex.Int’l.L.J. [1991], 211, 249 ff.). Dies entspricht auch dem hier vertretenen Verständnis des Art. 28 (Rn 13 ff.): Da es um einen Schutz gegen Eingriffe in die von der lex fori generell oder grundsätzlich angeordnete Versagung von Erfüllungsurteilen geht, weist Art. 28 der lex fori auch die Entscheidung darüber zu, in welchem Maße dieser Schutz von den Gerichten in Anspruch genommen werden soll. So ist etwa GSELL

Art. 28

299

denkbar, dass eine Rechtsordnung bei internationalen oder speziell dem CISG unterfallenden Geschäften den Gerichten die Verurteilung zur Leistung in weitergehendem Maße ermöglicht als bei reinen Binnengeschäften (KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 639 f., die darauf hinweist, dass es einem amerikanischen Gericht bei der Entscheidung über die Gewährung von specific performance erlaubt ist, den internationalen Charakter des Geschäfts und insbesondere die Notwendigkeit einer möglichst einheitlichen Anwendung des CISG zu berücksichtigen; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 14). Art. 28 steht dann ggf. dem Erlass eines Erfüllungsurteils nicht im Wege. Die Gegenauffassung wäre nur dann konsequent, wenn man in Art. 28 eine allgemeine Regel des Rechtsbehelfssystems sehen will, die auf materielle Gerechtigkeit zwischen den Vertragsparteien abzielt; eine solche Regel müsste das Gericht bindend anwenden. Aber auch insoweit bestätigt eben der Wortlaut die hier vertretene Konzeption. Freilich ist nicht auszuschließen, dass die lex fori dem Gericht keine Freiheit lässt, großzügiger als bei Binnensachverhalten zu verfahren, sondern ihm gebietet, die gleiche Strenge walten zu lassen. Mit Rücksicht darauf ist es zumindest missverständlich, wenn vielfach formuliert wird, die Anwendung von Art. 28 liege im Ermessen des Gerichts (vgl. nur statt vieler KAROLLUS in der Voraufl. Rn 21; KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 639 [„discretionary”]; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 10; wie hier aber MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 12, der zutreffend darauf hinweist, dass allein die lex fori über den Ermessensspielraum des Gerichts entscheide; wohl auch in diesem Sinne NEUFANG 426 f.; widersprüchlich dagegen SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 22 f., der zwar einerseits richtig annimmt, es sei Sache der lex fori über den Ermessensspielraum des Gerichts zu entscheiden, andererseits aber fordert, dass sich die Ausschöpfung am Zweck des Art. 28 zu orientieren habe). :Die Anwendung des Art. 28 führt nur zur Unzulässigkeit der klageweisen Durchsetzung. Hingegen ändert sich nichts daran, dass nach dem CISG ein primärer Erfüllungsanspruch besteht; er ist lediglich nicht klageweise durchsetzbar (vgl. nur WALTER, in FS Vogel 317, 324; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 21; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 11). Das Bestehenbleiben des Erfüllungsanspruchs hat zur Folge, dass sich nichts am Verhältnis der Rechtsbehelfe zueinander ändert: Es bleibt also beim Prinzip des Vorrangs der Naturalerfüllung; gegebenenfalls bleibt – etwa nach Art. 49 Abs. 1 lit. b – ein außergerichtliches Erfüllungsbegehren mit Nachfristsetzung erforderlich, um zu einem anderen Rechtsbehelf zu gelangen (ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 21; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 11). Erst recht bleibt dem Verkäufer das Recht zur Nacherfüllung nach Art. 48.

25

2. Keine Regelung für die Vollstreckung Anders als das EKG betrifft Art. 28 nur noch die Urteilsfällung, nicht aber die Vollstreckung (s. bereits Rn 2 u. 19). Ob der Staat, in dem um Vollstreckung GSELL

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Art. 28

angesucht wird, einem solchen Begehren nachkommen muss, richtet sich daher allein nach den diesbezüglichen Übereinkommen bzw. supranationalem Recht wie der EuGVO bzw. – soweit diese nicht einschlägig sind – dem nationalen Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht. Fraglich könnte sein, ob sich aus der Streichung des Vollstreckungsvorbehaltes eine besondere einheitskaufrechtliche Bindung für solche Vollstreckungsstaaten ergibt, die Mitglied des CISG sind; eine solche Bindung könnte etwa dahin gehen, dass sich ein solcher Staat nicht ohne weiteres darauf berufen darf, dass die Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs seinem ordre public widerstreite (vgl. etwa Art. 27 Nr. 1, Art. 34 Nr. 1 EuGVO; Art. V Abs. 2 lit. b New Yorker Übereinkommen über die Vollstreckung von Schiedssprüchen). Gegen eine derartige Wirkung des Einheitskaufrechts spricht aber, dass der Vollstreckungsvorbehalt gerade mit der Begründung gestrichen wurde, dies sei überhaupt kein tauglicher Gegenstand des Einheitskaufrechts (Rn 2). Es wird daher – wie schon unter Art. VII Abs. 2 Haager Kaufrechtsübereinkommen – allein nach dem jeweils einschlägigen Vollstreckungsrecht zu beurteilen sein, inwieweit sich ein Staat gegenüber der Vollstreckung von Erfüllungsansprüchen etwa auf den ordre public berufen kann (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 28 Rn 11; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 16). Problematisch sind insbesondere die Fälle, in denen das Recht des Vollstreckungsstaates eine Vollstreckung von Erfüllungsansprüchen gar nicht vorsieht (vgl. KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 647 f., die insoweit ein Forum-Shopping vorschlägt; dies hilft allerdings nur dann, wenn überhaupt mehrere Vollstreckungsstaaten zur Auswahl stehen).

V. 27


Obwohl der Anwendungsbereich des Art. 6 keine explizite Ausnahme enthält, muss das Verständnis des Art. 28 als Schutz vor Hoheitsbeschränkungen doch dazu führen, dass die Parteien die Anwendung des Art. 28 nicht abbedingen können (ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 24; REINHART Art. 28 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 28 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 28 Anm 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 28 Rn 20; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 28 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 13; a.A. BIANCA/BONELL/ LANDO Art. 28 Anm 3.1; KASTELY 63 Wash.L.R. [1988], 607, 642 f.); diese Auffassung war auch bereits zum Haager Kaufrecht herrschend (vgl. DÖLLE/REINHART Art. 16 Rn 21). Eine Parteienvereinbarung über die Zulässigkeit der Erfüllungsklage ist damit aber noch nicht notwendig bedeutungslos: Sie ist vielmehr dann und insofern wirksam, als die lex fori eine derartige Vereinbarung anerkennen würde (ebenso MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 28 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 24; nur für faktische Beeinflussung des Richters hingegen REINHART Art. 28 Rn 3; ähnl VAHLE, ZvglRWiss 98 [1999], 54, 62). Denn mehr als die Anwendung der Prinzipien der lex fori will Art. 28 nicht erreichen.

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Art. 29 [Vertragsänderung und Vertragsaufhebung] (1) Ein Vertrag kann durch bloße Vereinbarung der Parteien geändert oder aufgehoben werden. (2) Enthält ein schriftlicher Vertrag eine Bestimmung, wonach jede Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung schriftlich zu erfolgen hat, so darf er nicht auf andere Weise geändert oder aufgehoben werden. Eine Partei kann jedoch aufgrund ihres Verhaltens davon ausgeschlossen sein, sich auf eine solche Bestimmung zu berufen, soweit die andere Partei sich auf dieses Verhalten verlassen hat. Art. 29 A contract may be modified or terminated by the mere agreement of the parties. A contract in writing which contains a provision requiring any modification or termination by agreement to be in writing may not be otherwise modified or terminated by agreement. However, a party may be precluded by his conduct from asserting such a Provision to the extent that the other party has relied on that conduct. Art. 29 Un contrat peut être modifie ou résilié par accord amiable entre les parties. Un contrat écrit qui contient une disposition stipulant que toute modification ou résiliation amiable doit être faite par écrit ne peut être modifie ou résilié à l’amiable sous une autre forme. Toutefois, le comportement de l’une des parties peut l’empêcher d’invoquer une telle disposition si l’autre partie s’est fondée sur ce comportement.

Übersicht I. II.

III. IV. V. VI.

VII.

Rn Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 1. Vertragsänderung oder Vertragsaufhebung ............................................................. 3 2. Nachträgliche Vertragsumgestaltung....................................................................... 8 3. Einvernehmliche Vertragsumgestaltung.................................................................. 9 Zustandekommen der Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung............................. 10 Wirkung von Vorbehalten .......................................................................................... 11 Vertragsänderung und Vertragsaufhebung durch schlichte Vereinbarung (Art. 29 Abs. 1) ........................................................................................................................ 13 Schriftformklausel (Art. 29 Abs. 2 Satz 1).................................................................. 16 1. Allgemeines........................................................................................................... 16 2. Anforderungen....................................................................................................... 17 a) Schriftliche Vereinbarung................................................................................. 17 b) Im Zweifel konstitutive Wirkung ..................................................................... 18 c) Schriftform ....................................................................................................... 20 3. Rechtsfolge: Bindung an die Klausel..................................................................... 21 Missbrauchseinwand (Art. 29 Abs. 2 Satz 2).............................................................. 24 1. Tatbestandliche Voraussetzungen ......................................................................... 24 2. Rechtsfolgen.......................................................................................................... 28 3. Konkurrenz mit nationalen Rechtsbehelfen........................................................... 31 GSELL

302

Art. 29

VIII. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 32 IX. Beweislast................................................................................................................... 33

Literatur GELDSETZER, Einvernehmliche Änderung und Aufhebung von Verträgen (Diss. 1993); HILLMAN, Article 29 (2) of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A New Effort at Clarifying the Legal Effect of „No Oral Modification” Clauses, 21 Cornell Int.LJ. (1988), 449; LOOKOFSKY, Loose Ends and Contorts in International Sales: Problems in the Harmonization of Private Law Rules, 39 Am.J.Comp.L. (1991), 403; PERALES VISCASILLAS, Modification and Termination of the Contract (Art. 29(156), 25 J.L. & Com. (2006), 167; SCHLECHTRIEM, Opting out of Merger and Form Clauses under the CISG – Second thoughts on TeeVee Toons, Inc. & Steve Gottlieb, Inc. v. Gerhard Schubert GmbH, in Andersen/Schroeter (Hrsg.), Sharing International Commercial Law across National Boundaries: Festschrift for Albert H. Kritzer on the Occasion of his Eightieth Birthday (2008), 416 (zit. SCHLECHTRIEM, in FS Kritzer).

I.


1

Abs. 1 hat den Zweck, die Anwendung des Einheitskaufrechts auf Änderungsund Aufhebungsvereinbarungen klarzustellen. Zugleich werden besondere Anforderungen verdrängt, welche die nationalen Rechte an derartige Vereinbarungen stellen; erfasst werden vor allem gesetzliche Formerfordernisse und die angloamerikanische Rechtsfigur der „consideration” (Rn 4, 10). Abs. 2 regelt die in den nationalen Rechten unterschiedlich gelöste Frage der Verbindlichkeit parteiautonom getroffener Schriftformklauseln: Grundsätzlich wird eine strikte Bindung angeordnet (Satz 1), die dann durch einen flexiblen Missbrauchseinwand wieder aufgelockert wird (Satz 2).

2

Art. 29 hat im Haager Kaufrecht kein Vorbild (zur strittigen Rechtslage vgl. V. CAEMMERER/SCHLECHTRIEM/SCHLECHTRIEM [1. A.] Art. 29 Rn 1 Fn 1). Die Bestimmung geht auf einen Vorschlag des Generalsekretärs der UNCITRAL zur Abänderung des EAG zurück, der noch einen expliziten Hinweis auf „good faith” als Ersatz für die „consideration” enthielt (YB VIII 95 = HONNOLD, Documentary 259). Nach weiterer Beratung in der Working Group zum Vertragsabschluss (s. YB IX 72 = HONNOLD, Documentary 304) schlug diese als Art. 18 VertragsabschlussE (s. auch YB IX 45 = HONNOLD, Documentary 379) im Wesentlichen den heutigen Art. 29 vor; ein zusätzlicher Abs. 3 enthielt den heutigen Art. 12. Anlässlich der Verschmelzung mit dem Wiener E über den Warenkauf wurde die Bestimmung aus dem Kontext des Vertragsabschlusses gelöst und in Teil III eingebaut (Art. 27 New Yorker E, YB IX 45 = HONNOLD, Documentary 379). Auf der Wiener Konferenz scheiterten Versuche, die Bestimmung wieder in Teil II zu versetzen (vgl. die Vorschläge von Finnland, Norwegen, Schweden und der ICC O.R. 76 = HONNOLD, Documentary 397, den Antrag Norwegens O.R. 101 = HONNOLD, Documentary 673 und die Diskussion O.R. 306 = HONNOLD, Documentary 527). Die Mehrheit wollte mit der Belassung in Teil III erreichen, dass GSELL

Art. 29

303

die Bestimmung auch jene Staaten bindet, die Teil II nicht ratifizieren (vgl. LEBEDEV O.R. 306 Nr. 71 = HONNOLD, Documentary 527; dagegen allerdings ROGNLIEN a.a.O. Nr. 73; zu weiteren Gründen vgl. etwa POPESCU a.a.O. Nr. 70 und SHAFIK a.a.O. Nr. 68). Abgesehen davon war nur die Behandlung der Schriftformklauseln umstritten: Bereits in der Working Group scheiterte ein Antrag auf gänzliche Streichung des Abs. 2 bzw. zumindest des 2. Satzes (YB IX 72 = HONNOLD, Documentary 304). Auf der Wiener Konferenz wurde ein Antrag Italiens abgelehnt, für in AGB enthaltene Schriftformklauseln die mündliche Abbedingung zuzulassen (O.R. 101, 305 f. = HONNOLD, Documentary 673, 526 f.).

II.

Anwendungsbereich

1. Vertragsänderung oder Vertragsaufhebung Art. 29 erfasst alle Vereinbarungen, die eine nachträgliche Vertragsänderung oder Vertragsaufhebung zum Gegenstand haben. Unter den Begriff der „Änderung“ fallen Vereinbarungen über den Kaufpreis und Zahlungsmodalitäten (Cour d’Appel de Grenoble 29.3.1995 CISG-online 156: Abrede über Preissenkung, die in casu jedoch nicht zustandekam; Handelsgericht des Kantons Zürich 10.7.1996 CISG-online 227: Angebot auf Preiserhöhung, das jedoch nicht angenommen wurde; China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC 15.4.1997 CISG-online 1162: Änderung eines letter of credit, durch die zugleich der Termin für die Kaufpreiszahlung modifiziert wurde; Tribunal Supremo [Spanien] 28.1.2000 CISG-online 503: Vorschlag des Käufers, über den Kaufpreis nachzuverhandeln, der jedoch vom Verkäufer nicht angenommen wurde; OLG Karlsruhe 10.12.2003 CISG-online 911: Einigung über die noch bestehende Gesamtschuld aus einzelnen Kaufverträgen; U.S. Court of Appeals [3rd Circuit]19.7.2007 CISG-online 1510: Preissenkung für verzögerte Öllieferung; BGH 27.11.2007 CISG-online 1617: Verschleierung des Kaufpreises durch dessen Anhebung und Abrede, dass Käuferin den Mehrbetrag an einen Dritten weiterleitet), namentlich Stundungsvereinbarungen (LG Hamburg 26.9.1990 CISGonline 21: Stundung durch Wechselbegebungsvertrag; Obergericht des Kantons Basel-Landschaft 5.10.1999 CISG-online 492: in casu verneinte Abrede über Stundung eines Restbetrages; OLG Karlsruhe 10.12.2003 CISG-online 911: Ersetzung zahlungshalber gegebener Wechsel und Schecks durch neue Schecks), Vereinbarungen über die Änderung der zu liefernden Warenmenge (OGH 6.2.1996 CISG-online 224: Aufstockung der ursprünglich vereinbarten Liefermenge von 700 – 800 t Propangas auf 3000 t; Handelsgericht des Kantons Zürich 10.7.1996 CISG-online 227: konkludent akzeptierte Mehrmengenlieferung; China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC 23.5.2000 CISGonline 1461: in casu verneinte Einigung über Senkung der Liefermenge auf die Hälfte) oder über Änderungen der Liefermodalitäten (OLG München 8.2.1995 CISG-online 143: von der Verkäuferin nicht angenommenes Angebot zur Vorverlegung des Lieferzeitraumes; U.S. Federal District Court [Illinois] 6.7.2004 CISGGSELL

3

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Art. 29

online 925: Verlängerung des Lieferzeitraumes; U.S. Court of Appeals [3rd Circuit]19.7.2007 CISG-online 1510: Anpassung des Lieferzeitraumes, des Abladeortes und des Transportmittels). 4

Bestimmte Arten der Vertragsänderung oder Vertragskonkretisierung sind im CISG speziell geregelt, vgl. Art. 52 Abs. 2 (Mengenabweichung) und Art. 48 Abs. 2 – 4 (Nacherfüllungsvereinbarung). Auch in diesen Fällen wird nach Art. 29 Abs. 1 die „consideration”-Doktrin ausgeschlossen sein und es besteht prinzipiell Formfreiheit (vgl. HONNOLD Rn 204.3). Ebenso kommt Art. 29 Abs. 2 zur Anwendung, wenn die Parteien auch für diese Fälle Schriftform vereinbart haben. Eine allgemein gehaltene Schriftformklausel wird hingegen im Zweifel nicht auch diese Fälle erfassen; dagegen spricht der Zweck der Sonderregelungen, das Zustandekommen von Änderungsvereinbarungen zu erleichtern.

5

Da kein Grund für eine Differenzierung ersichtlich ist, wird neben der Abänderung bereits zuvor vorhandener Regelungen auch die nachträgliche Vertragsergänzung erfasst (vgl. Commentary Art. 27 Anm 4 [„additional” terms]; U.S. Federal District Court [Michigan] 17.12.2001 CISG-online 773: Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce 16.2.2004 CISG-online 1181, wo allerdings die behauptete nachträgliche mündliche Vereinbarung einer Pflicht zur Übersendung von Warenproben zu Prüfzwecken offen blieb; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 2 f.; einschränkend MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 5). Ebenso sollten Vergleichsvereinbarungen über dem CISG unterstehende Kaufverträge dem Art. 29 unterfallen, da sie gleichermaßen den Vertrag durch nachträgliche Vereinbarung auf eine neue Grundlage stellen (vgl. LG Kassel 15.2.1996 CISG-online 190 u. Handelsgericht des Kantons Zürich 24.10.2003 CISG-online 857: jeweils Vergleichsvereinbarung über ausstehende Kaufpreisforderungen; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 6; GELDSETZER 31; STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 29 Rn 2; abw. LG Aachen 14.5.1993 CISG-online 86, das unter Rückgriff auf Art. 4 Abs. 1 unvereinheitlichtes nationales Recht anwendet; für Anwendung des CISG, aber ohne Heranziehung des Art. 29, auch HONNOLD Rn 204.4).

6

Fraglich ist, ob Art. 29 auch zur Anwendung gelangt, wenn einem Dritten durch Abtretung Rechte bzw. durch Schuldübernahme oder Schuldbeitritt Pflichten aus dem Vertrag übertragen werden oder eine Vertragspartei ausgewechselt wird (Vertragsübernahme). Auch wenn sich all diese Formen einer Drittbeteiligung terminologisch unter die Vertragsänderung fassen lassen, so ist doch Art. 29 allein auf den Fall einer Modifikation des objektiven Vertraginhalts zugeschnitten und nicht auf die Änderung der Vertragssubjekte. Aussagen darüber, auf welche Weise und mit welchen Folgen Dritte Rechte und Pflichten aus dem Vertrag erlangen können, fehlen im CISG. Voraussetzungen und Wirkungen solcher DrittbeteiliGSELL

Art. 29

305

gungen liegen deshalb jenseits des Anwendungsbereiches von Art. 29 und sind unter Anwendung des nach dem Kollisionsrecht des Forums berufenen nationalen Rechts zu beurteilen (LG Hamburg 26.9.1990 CISG-online 21 u. insb. Handelsgericht des Kantons Zürich 10.7.1996 CISG-online 227 jeweils für die Schuldübernahme; KG Berlin 24.1.1994 CISG-online 130, OLG Hamm 8.2.1995 CISGonline 141 u. BGH 12.2.1998 CISG-online 343 für die Abtretung; wohl für die Vertragsübernahme auch BGH 15.2.1995 CISG-online 149, wenn zum Nachweis der Erforderlichkeit einer Zustimmung des Dritten auf eine frühere, allein zum nationalen Recht ergangene Entscheidung verwiesen wird; PERALES VISCASILLAS 25 J.L. & Com. [2006], 167, 175; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 29 Rn 10; für die Vertragsübernahme STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 8; abw. Gerechtshof Leeuwarden 31.8.2005 CISG-online 1100, der Art. 29 auf die Vertragsübernahme anwendet; SCHMIDT-KESSEL RIW 1996, 60, 61, der die Vertragsübernahme, nicht aber Abtretung, Schuldbeitritt und Schuldübernahme Art. 29 unterstellen möchte; erwogen, aber letztlich offen gelassen wird die Anwendung des CISG auf die Vertragsübernahme in OLG Frankfurt 6.10.2004 CISG-online 996). Schließlich kommt Art. 29 im Falle der Vertragsaufhebung zur Anwendung (OLG Düsseldorf 12.3.1993 CISG-online 82: Angebot eines Teilaufhebungsvertrages durch Zurverfügungstellung der Ware, das die andere Seite jedoch nicht annahm; OLG Köln 22.2.1994 CISG-online 127: Vertragsaufhebung durch Einigung darüber, dass Verkäufer das gelieferte Holz selbst vermarkten würde; LG Ellwangen 21.8.1995 CISG-online 279: Vertragsaufhebung durch einvernehmliche Rücknahme der Ware, wobei Art. 29 jedoch unerwähnt bleibt; AG Sursee 12.9.2008 CISG-online 1728: einvernehmliche Vertragsaufhebung nach vorheriger Minderung). Ein besonderes Problem stellt sich bei Verträgen, die einen Dritten begünstigen. Viele nationale Rechtsordnungen sehen vor, dass eine solche Drittbegünstigung nicht ohne die Zustimmung des Dritten entzogen werden darf (vgl. GELDSETZER, 42 f. zum US-amerikanischen Recht; FREIBURG 351 f.). Das CISG enthält für diese Frage weder in Art. 29 noch an anderer Stelle eine ausdrückliche Regelung. Von manchen wird insoweit eine interne Regelungslücke bejaht und vorgeschlagen, diese gem. Art. 7 Abs. 2 unter Rückgriff auf das Prinzip der Privatautonomie zu schließen. Danach soll entscheidend sein, ob die Vertragsparteien die Begünstigung des Dritten unentziehbar ausgestalten wollten oder nicht (in diesem Sinne MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 12). Dies erscheint jedoch problematisch. Denn auch wenn es nicht zweifelhaft sein kann, dass das CISG die Privatautonomie der Vertragsparteien prinzipiell respektiert, so fehlt es doch in der Konvention an hinreichenden Aussagen darüber, inwieweit die Privatautonomie im Interesse Dritter Grenzen unterliegt, wenn zu deren Gunsten Rechte begründet werden. Es spricht deshalb mehr dafür, die Entziehbarkeit der Drittbegünstigung nicht nach Art. 29, sondern nach dem kollisionsrechtlich berufenen unvereinheitlichten nationalen Recht zu beurteilen. GSELL

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Art. 29

2. Nachträgliche Vertragsumgestaltung 8

Art. 29 gilt nur für Schriftformklauseln, die auf nachträgliche Vereinbarungen gerichtet sind. Dazu sind auch Vollständigkeits- oder Integrationsklauseln („merger clauses”, „integration clauses”, „four corner clauses”) zu zählen, die dem Vertragsschluss nachfolgende mündliche Nebenabsprachen verhindern sollen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 17; BRUNNER CISG Art. 29 Rn 2). Dagegen gilt Art. 29 nicht für den ursprünglichen Vertragsabschluss; allerdings wird Abs. 2 analog anzuwenden sein, wenn die Parteien vereinbart haben, dass der Vertrag zu seiner Wirksamkeit schriftlicher Bestätigung bedarf (vgl. BONELL RIW 1990, 693. 697 f.; KAROLLUS RdW 1996, 197, 198; KELLER, in FS Kritzer, 247, 251 f.; ähnl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 17, der sich vor allem auf den Grundsatz der Parteiautonomie stützt; vgl. auch U.S. District Court [New York] 23.8.2006 CISGonline 1272, das die Frage, ob eine bei den Vertragsverhandlungen [möglicherweise] erzielte mündliche Abrede, dass schriftliche AGB unbeachtlich sein sollten, sich durchsetzt gegen die in diesen schriftlichen AGB enthaltene merger clause [Vollständigkeitsklausel], nach der vorherige mündliche Abreden mit dem schriftlichen Vertrag ihre Gültigkeit verlieren, danach beurteilt wird, ob der übereinstimmende Parteiwille auf Wirksamkeit der merger clause gerichtet war; dazu SCHLECHTRIEM, in FS Kritzer, 416 ff.). 3. Einvernehmliche Vertragsumgestaltung

9

Des Weiteren gilt Art. 29 nur für solche Eingriffe in den Vertrag, die auf einer Vereinbarung beruhen, nicht hingegen für die Ausübung von Gestaltungsrechten (z.B. Art. 49, 50; klarstellend ROGNLIEN O.R. 306 Nr. 73 = HONNOLD, Documentary 527).

III. 10

Zustandekommen der Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung

Für das Zustandekommen der Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung gilt grundsätzlich Teil II, i.e. Art. 14 – 24 (vgl. Commentary Art. 27 Anm 4 [Verweis auf Art. 16]; LG Hamburg 26.9.1990 CISG-online 21; OLG Köln 22.2.1994 CISGonline 127; OLG München 8.2.1995 CISG-online 143; AG Sursee 12.9.2008 CISG-online 1728; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 1.2; WEY Rn 413; REHBINDER, in Schlechtriem, Fachtagung 149, 153 f.; LOEWE 50; REINHART Art. 29 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 29 Rn 3; KAROLLUS 77, 102; SOERGEL/LÜDERITZ Art. 29 Rn 2; GELDSETZER 122 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 29 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 2; PERALES VISCASILLAS 25 J.L. & Com. [2006], 167, 171 f.;

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Art. 29

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s. dazu noch Rn 10). Auch konkludente Vereinbarungen genügen danach (HONNOLD Rn 201; HEUZÉ 160 Nr. 202); allerdings sind an die Eindeutigkeit der Erklärungen strenge Anforderungen zu stellen (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 1.2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 7 ff., 11; offenlassend HEUZÉ 160 f. Nr. 202; in diesem Sinne Cour d’Appel de Grenoble 29.3.1995 CISG-online 156: „ambiance générale d’une réunion” reicht nicht für eine Preissenkungsabrede; Handelsgericht des Kantons Zürich 10.7.1996 CISG-online 227: Widerspruchsloser Weiterverkauf der gelieferten Ware durch den Käufer an Dritten keine konkludente Annahme eines Angebotes auf Preiserhöhung; China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC 23.5.2000 CISG-online 1461: Lieferung einer bloßen Teilmenge infolge einer auf diesen Teil begrenzten Stellung eines Akkreditivs keine Zustimmung zur Senkung der vereinbarten Liefermenge auf den gelieferten Teil; eine konkludente Vertragsänderung bejahend hingegen LG Kassel 15.2.1996 CISG-online 190: Vergleich über Kaufpreishöhe durch widerspruchslose Einlösung eines Schecks, der vom Käufer explizit nur für den Fall der Zustimmung zu seinem Vergleichsangebot übersandt worden war). Insbesondere gilt auch für die Vertragsänderung oder -aufhebung, dass Schweigen oder Untätigkeit nach Art. 18 Abs. 1 Satz 2 allein keine Annahme darstellen (Cour d’Appel de Paris 13.12.1995 CISG-online 312; Handelsgericht des Kantons Zürich 10.7.1996 CISG-online 227; Rechtbank van Koophandel Kortrijk 8.12.2004 CISG-online 1511; in der Sache auch OLG München 8.2.1995 CISG-online 143; PERALES VISCASILLAS 25 J.L. & Com. [2006], 167, 172; bedenklich hingegen OLG Köln 22.2.1994 CISG-online 127: Annahme des Vertragsaufhebungsangebots der anderen Seite durch Absehen von weiterer Durchführung des Vertrages, dazu SCHLECHTRIEM EWiR 1994, 867 f.; Hof van Beroep 15.5.2002 CISG-online 746: Schweigen auf Gesprächsprotokoll, das implizit Aufhebung des Vertrages annimmt, wird als Zustimmung gewertet). Im Zweifel wird man nicht annehmen dürfen, dass ein Teil eine ihm günstige Position aufgeben will. Dies gilt namentlich bei auf einer Rechnung oder einem sonstigen Dokument nachgeschobenen AGB (in diesem Sinne Cour d’Appel de Paris 13.12.1995 CISG-online 312; U.S. Court of Appeals [9th Circuit] 5.5.2003 CISG-online 767 u. Superior Court of Justice Ontario 28.10.2005 CISG-online 1139 für nachgeschobene Gerichtsstandsklauseln; Kantonsgericht Zug 11.12.2003 CISG-online 958 u. Rechtbank van Koophandel Kortrijk 8.12.2004 CISG-online 1511, jeweils für eine nachgeschobene Erfüllungsortklausel). Hingegen wird die Zustimmung zu einer Verbesserung der eigenen Position eher anzunehmen sein (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 8; KRAMER, in FS Welser 539, 547. Ob dem bloßen Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben vertragsändernde Wirkung zukommt, richtet sich nicht nach nationalem Recht (abw. HUBER RabelsZ 43 [1979], 413, 449 f.), sondern nach dem CISG, so dass eine Berücksichtigung der im unvereinheitlichten nationalen Recht geltenden Grundsätze, das wie etwa in Deutschland eine konstitutive Wirkung anerkennt, nur unter den in Art. 9 genannten engen Voraussetzungen bindender Gepflogenheiten oder Gebräuche in GSELL

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Art. 29

Betracht kommt (LG Saarbrücken 23.3.1992 CISG-online 60, bestätigt durch OLG Saarbrücken 13.1.1993 CISG-online 83; BRUNNER CISG Vorbem. zu Art. 14 – 24 Rn 4, 6; WEY Rn 239 ff., JANSSEN IHR 2004 194, 197; PERALES VISCASILLAS 25 J.L. & Com. [2006], 167, 174; STAUDINGER/MAGNUS Vorbem. zu Art. 14 ff. Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Vor Artt. 14 – 24 Rn 18 ff.; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 9 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/FENGE Art. 9 Rn 7; SCHLECHTRIEM, EWiR 1994, 867 f. zu OLG Köln 22.2.1994 CISG-online 127; zu weitgehend die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 1 u. Abs. 2 bejahend Zivilgericht Basel-Stadt 21.12.1992 CISG-online 55, krit. KRAMER BJM 1995, 1, 8 ff. u. DERS., in FS Welser, 539, 546 ff.; die Voraussetzungen des Art. 9 verneinend OLG Frankfurt 5.7.1995 CISG-online 258; Kantonsgericht Freiburg 11.10.2004 CISG-online 964; vgl. auch Obergericht des Kantons BaselLandschaft 5.10.1999 CISG-online 492, wo ohne Diskussion des anwendbaren Rechts aufgrund inhaltlicher Mehrdeutigkeit des Schreibens die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens offen gelassen werden).

IV. Wirkung von Vorbehalten 11

Art. 29 gilt auch für solche Staaten, die das CISG gemäß Art. 92 ohne Teil II ratifiziert haben (HERBER/CZERWENKA Art. 29 Rn 1; a.A. ROGNLIEN O.R. 306 Nr. 73 = HONNOLD, Documentary 527). Aufgrund des systematischen Standorts in Teil III – der bewusst gewählt wurde (s. Rn 2) – kommt Art. 29 schon immer dann zur Anwendung, wenn Teil III auf einen Kaufsachverhalt anzuwenden ist. Bei Niederlassung einer Vertragspartei in einem Vorbehaltsstaat iSv Art. 92 ist jedoch lediglich Art. 29 bereits nach Art. 1 Abs. 1 lit a anwendbar, nicht aber die Art. 14 bis 24 CISG. Vielmehr richtet sich aufgrund des Vorbehaltes nach Art. 92 das Zustandekommen der Vereinbarung gem. Art. 1 Abs. 1 lit. b danach, ob das IPR des Forumsstaates das Recht eines Vertragsstaates, der keinen Vorbehalt erklärt hat, zur Anwendung beruft – dann Anwendung von Art. 14 - 24 –, oder aber das Recht des Vorbehaltsstaates – dann Anwendung dessen unvereinheitlichten nationalen Rechts – (ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 2 Fn 3; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 4; LOOKOFSKY, Understanding the CISG in Scandinavia, 19, 181 f.; im Grundsatz wohl auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 1.2; abw. REINHART Art. 29 Rn 3). Der Vorbehalt des Art. 92 verhindert insoweit auch eine Erhebung der Art. 14 - 24 zu allgemeinen Grundsätzen iSd. Art. 7 Abs. 2 (a.A. REINHART a.a.O.).

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Hat eine Vertragspartei ihre Niederlassung in einem Staat, der einen Vorbehalt nach Art. 96 erklärt hat, kommt Art. 29, soweit es danach keiner Schriftform bedarf, gemäß dem unabdingbaren Art. 12 nicht zur Anwendung. Jedoch gelten nicht ohne weiteres die Formerfordernisse des Vorbehaltsstaates (so aber Rechtbank van Koophandel Hasselt 2.5.1995 CISG-online 371; China International Economic and Trade Arbitration Commission CIETAC 31.12.1997 CISG-online GSELL

Art. 29

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1165; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce 16.2.2004 CISG-online 1181 [obiter]; STOFFEL, in Lausanner Kolloquium, 55, 60; REHBINDER, in Schlechtriem, Fachtagung, 149, 154 f.), sondern bestimmt das IPR des Forumsstaates, welches nationale Recht auf die Frage der Form anwendbar ist. Dabei ist allerdings streitig, ob dann, wenn Formstatut das Recht eines Nicht-Vorbehaltsstaates ist, dessen unvereinheitlichtes Recht anzuwenden ist (so Rechtbank van Rotterdam 12.7.2001 CISG-online 968; FERRARI/MANKOWSKI Art. 96 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 96 Rn 7) oder doch wieder Art. 29 als das nach nationalem Recht auf grenzüberschreitende Warenkäufe anwendbare Recht (so MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 6; zu Art. 11 ebenso WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 12 Rn 12; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHMIDT-KESSEL Art. 12 Rn 3 mwNw). Für die letztgenannte Ansicht spricht, dass das nationale Recht des Nichtvorbehaltsstaates selbst seine unvereinheitlichten Formvorgaben gerade nicht auf CISG-Kaufgeschäfte erstreckt. Im Ergebnis kann es also trotz des Vorbehaltes bei der Wirksamkeit einer formlosen Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung bleiben. Aber selbst dann, wenn man das unvereinheitlichte nationale Recht als Formstatut heranziehen wollte, wäre Art. 29 nicht gänzlich unanwendbar (a.A. STAUDINGER/ MAGNUS Art. 29 Rn 3; REINHART Art. 29 Rn 6), soweit der Regelungsgehalt der Bestimmung über die Schriftformfrage hinausgeht (weitergehend KAROLLUS in der Voraufl. und ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 5.2, die Art. 29 Abs. 2 Satz 2 auch bei parteiautonomer Verschärfung gesetzlicher Formvorgaben für anwendbar halten; so auch Schlechtriem/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 30 für den Fall, dass Art. 96 eingreift und nach dem IPR des Forumsstaates eine Rechtsordnung berufen ist, nach der Formfreiheit gilt, die Parteien aber gleichwohl wirksam Schriftform vereinbart haben). Art. 29 regelt dann namentlich noch den Ausschluss der „consideration”-Doktrin. Überdies wird die prinzipielle Anwendbarkeit der Art. 14 - 24 klargestellt.

V.

Vertragsänderung und Vertragsaufhebung durch schlichte Vereinbarung (Art. 29 Abs. 1)

Gemäß Art. 29 Abs. 1 können die Parteien den einmal geschlossenen Vertrag durch schlichte Vereinbarung („mere agreement”) aufheben oder ändern. Dies bedeutet insbesondere, dass trotz Art. 4 lit. a die Rechtsfigur der „consideration” keine Anwendung findet (vgl. Commentary Art. 27 Anm 3 und mehrfach in den Beratungen; HONNOLD Rn 201, 204.1 – 204.4; ICC Court of Arbitration 7331/1994 CISG-online 106; U.S. Federal District Court [Michigan] 17.12.2001 CISG-online 773; BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 29 Anm 2.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 1.1; HILLMAN 21 Cornell Int.L.J. 1988, 449, 457; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 4; MünchKommBGB/ GRUBER CISG Art. 29 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 1; HERBER/CZERWENKA Art. 29 Rn 2; LOOKOFSKY 39 Am.J.Comp.L. [1991], 403, GSELL

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413; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 74; HEUZÉ 160 Nr. 201; PERALES VISCASILLAS 25 J.L. & Com. [2006], 167, 169). 14

Bei Ausübung ökonomischen Drucks kommt allerdings gem. Art. 4 Satz 2 lit. a eine Inhaltskontrolle nach nationalem Recht in Betracht (vgl. LOOKOFSKY 39 Am.J.Comp.L. [1991], 403, 413 f. u. speziell für die Anwendbarkeit der Regelungen des deutschen BGB über die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung OLG Hamburg 5.10.1998 CISG-online 473); dabei wird man aber darauf achten müssen, dass nicht wieder über die Hintertür die „consideration” ins Spiel gebracht wird (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 3; vgl. auch GELDSETZER 118 f.; abw. MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 2 für das good faith-Erfordernis nach UCC § 2 – 209). Gegen eine zu weitgehende Inhaltskontrolle spricht auch der Umstand, dass eine noch in einem Vorentwurf enthaltene Verweisung auf „good faith” nicht beibehalten wurde (oben Rn 2).

15

Es gilt gemäß Art. 11 der Grundsatz der Formfreiheit: Formvorschriften des nationalen Rechts sind unanwendbar. Auch ein schriftlich abgeschlossener Vertrag kann – wenn nicht eigens dafür eine Formvereinbarung getroffen wurde (Rn 16 ff.) – mündlich geändert werden (vgl. etwa U.S. Federal District Court [Illinois] 6.7.2004 CISG-online 925: Änderung per Telefongespräch; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 9). Zur Wirkung eines Vorbehaltes nach Art. 96 s. Rn 10 f.

VI. Schriftformklausel (Art. 29 Abs. 2 Satz 1) 1. Allgemeines 16

Die allgemein bestehende Formfreiheit gilt dann nicht, wenn die Parteien in einem schriftlichen Vertrag jede Modifikation oder Aufhebung der Schriftform vorbehalten haben (Art. 29 Abs. 2 Satz 1): In einem solchen Fall kann die Aufhebung oder Änderung nur schriftlich vereinbart werden. Art. 29 Abs. 2 Satz 2 schränkt dieses scharfe Prinzip dann aber durch eine Vertrauensschutzvorschrift ein (dazu Rn 24 ff.). Zu beachten bleibt, dass Art. 29 Abs. 2 nicht alle denkbaren Klauseln regelt, in denen für nachträgliche Vereinbarungen eine besondere Form vorgesehen wird (dazu sogleich näher Rn 20). 2. Anforderungen a) Schriftliche Vereinbarung

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Die scharfen Rechtswirkungen des Art. 29 Abs. 2 Satz 1 hat nur eine Schriftformklausel, die folgende Voraussetzungen erfüllt: Sie muss zunächst selbst schriftlich (Art. 13) festgehalten sein, und zwar nach dem Wortlaut in einem insgesamt GSELL

Art. 29

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schriftlichen Vertrag. Konkludente Schriftformklauseln sind damit weitgehend ausgeschlossen. Insbesondere kann allein aus dem Umstand, dass der Vertrag schriftlich geschlossen wurde, gerade noch kein Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen abgeleitet werden (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 15; WEY 427). Genügen sollte es hingegen, wenn nur die Schriftformklausel schriftlich vereinbart wurde (wohl ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 21; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 7), und zwar auch dann, wenn die Schriftformklausel über AGB in den Vertrag Eingang gefunden hat (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 2; zur Ablehnung eines gegenteiligen Antrages siehe oben Rn 2). Nicht erfasst sind hingegen mündlich vereinbarte Schriftformklauseln (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 29 Rn 21; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 29 Rn 3; zweifelnd allerdings NEUMAYER/MING Art. 29 Anm 2; die Gegenposition war bereits in den Beratungen erfolglos vorgebracht worden, vgl. YB IX 72 Nr. 146 = HONNOLD, Documentary 304; s. auch noch Rn 23). b) Im Zweifel konstitutive Wirkung Des Weiteren verlangt Art. 29 Abs. 2 Satz 1, dass nach der Klausel jede Modifikation oder Aufhebung schriftlich zu erfolgen habe. Die Regelung erfasst damit jedenfalls prinzipiell solche Klauseln, die nach dem Parteiwillen die Wirksamkeit einer Vertragsänderung oder -aufhebung an die Wahrung der Form binden. Mehr noch: Art. 29 Abs. 2 Satz 1 enthält eine Auslegungsregel, nach der Schriftformklauseln im Zweifel so auszulegen sind, dass der Form eine solche konstitutive Wirkung zukommt (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 14 f.). Soweit ein Vorbehalt schriftlicher Bestätigung durch eine bestimmte Person allerdings der fehlenden Vertretungsmacht der Verhandlungsführer Rechnung trägt, gelangt nicht Art. 29, sondern nach Art. 4 Satz 2 lit. b das unvereinheitlichte nationale Recht zur Anwendung (AG Sursee 12.9.2008 CISG-online 1728; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 17; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 8; gegen eine Differenzierung nach den Zwecken der Abrede aber GELDSETZER, S. 152 f., 168; vgl. auch noch Rn 25) Schriftformklauseln, die nach dem Parteiwillen nur der Beweissicherung dienen (vgl. BONELL RIW 1990, 693, 697 f.), nach denen die Einhaltung der Form also nur deklaratorische Bedeutung haben soll, liegen ebenfalls jenseits des Anwendungsbereichs der Regelung (WEY Rn 427; BRUNNER CISG Art. 29 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 15; abw. GELDSETZER, 152 f.; hiergegen BREITLING 50 ff.). Im Zweifel muss aber eben eine solche bloße Beweissicherungsfunktion einer Schriftformklausel gerade verneint werden. GSELL

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Mit der Erstreckung auf „jede“ („any”) Änderung oder Aufhebung dürfte nur gemeint sein, dass die Form für die von der Klausel erfassten Fälle ausnahmslos gelten solle. Hingegen sollte es sehr wohl möglich sein, den Anwendungsbereich des Formvorbehalts von vornherein auf bestimmte Arten von Vereinbarungen zu beschränken (z.B. auf Änderungen des Preises oder auf Aufhebungsvereinbarungen). c) Schriftform

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Art. 29 Abs. 2 Satz 1 spricht schließlich nur von Klauseln, die Schriftform voraussetzen; für Klauseln, die andere Formerfordernisse aufstellen, sollte die Bestimmung hingegen nicht automatisch gelten (a.A. HONNOLD Rn 202 mit Fn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 3.2). Dagegen spricht neben dem auffälligen Formulierungsunterschied zu Art. 11 („any other requirement”) auch der Umstand, dass bei strengeren Formerfordernissen die strikte Bindung der Parteien noch zweifelhafter wird; ein Argument „a fortiori“ (HONNOLD a.a.O.) ist daher nicht angebracht. Vielmehr ist durch Auslegung zu klären, ob die Parteien die strenge Bindung nach Art. 29 Abs. 2 Satz 1 wollten (ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 19, der dies im Zweifel annehmen will). Umfasst freilich die strengere Form auch das Erfordernis der Schriftlichkeit, sollte jedenfalls insofern Art. 29 Abs. 2 Satz 1 unmittelbar gelten; die Formabrede kann daher nur durch schriftliche Vereinbarung, nicht aber mündlich beseitigt werden. 3. Rechtsfolge: Bindung an die Klausel

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Sind die oben in Rn 16 ff. erörterten Voraussetzungen erfüllt, ist eine Änderung oder Aufhebung des Vertrages nur auf schriftlichem Wege möglich. In Ermangelung anderer Vereinbarungen gilt Art. 13 (vgl. nur SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 19). Danach genügen zwar auch Telegramm oder Fernschreiben (Telex) der Schriftform, problematisch ist jedoch, ob elektronische Kommunikationswege, die erst später entwickelt wurden bzw. Verbreitung fanden wie vor allem die Telekopie (Telefax) und der E-MailVerkehr zur Wahrung der Form führen. Bejaht man insoweit eine interne Lücke im CISG und entnimmt man der expliziten Nennung von Telegramm und Telex in Art. 13 den Grundsatz, dass für die Einhaltung der Form weniger die zweifelsfreie Bestimmung des Urhebers des Schreibens entscheidend ist, wie sie bei Übermittlung eines unterschriebenen Originalschriftstücks gewährleistet wird, sondern es vor allem auf die Möglichkeit ankommt, dass der Inhalt der Erklärung dauerhaft in einer verkörperten Form abrufbar ist, so kann man im Wege der internen Lückenschließung (Art. 7 Abs. 2 Alt. 1) dazu kommen, dass auch Telefax und E-Mail den Anforderungen des Art. 13 entsprechen (in diesem Sinne auch CISG-AC Opinion no 1 [Ramberg] Art. 13, IHR 2003, 244, 245; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHMIDT-KESSEL Art. 13 Rn 5 mwNw, ferner die United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts vom 23.11.2005, deren Art. 9 Abs. 2 lautet: „Where the law requiGSELL

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res that a communication or a contract should be in writing, or provides consequences for the absence of a writing, that requirement is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be usable for subsequent reference. ” [Text abrufbar unter www.uncitral.org]; iE ähnl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 19; MünchKommBGB/ GRUBER CISG Art. 29 Rn 12; enger ENSTHALER/ACHILLES, nach § 382, Art. 13 Rn 1). Grundsätzlich wirkungslos bleibt hingegen eine mündliche Änderungsvereinbarung. Anders als etwa im deutschen (vgl. nur BGHZ 66, 378, 380; BGHZ 71, 162, 164) oder österreichischen Recht ist es auch nicht möglich, die Schriftformklausel selbst formlos abzubedingen; auch dies muss auf schriftlichem Wege geschehen (vgl. MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 16; HERBER/CZERWENKA Art. 29 Rn 6; KAROLLUS 79). Fraglich ist allerdings, ob die Parteien gemäß Art. 6 nachträglich Art. 29 Abs. 2 Satz 1 formlos abbedingen können. Dies wird von manchen unter Verweis auf den Zweck der Regelung schlechthin verneint (so MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 4). Auch die Anwendung von Art. 29 unterliegt jedoch nach Art. 6 grundsätzlich dem Parteiwillen. An das Vorliegen der Vereinbarung eines Ausschlusses von Art. 29 Abs. 2 Satz 1 sind aber jedenfalls strenge Voraussetzungen zu stellen (vgl. SCHLECHTRIEM FS Kritzer, 416, 423 f.; WEY Rn 437; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 16): Allein der Umstand, dass formlose Vereinbarungen getroffen wurden, kann nicht genügen, weil sonst die Ratio der Regelung unterlaufen würde. Es muss vielmehr der erklärte Parteiwille deutlich auf eine partielle Abbedingung des CISG gerichtet sein. So könnte sich die Wirksamkeit mündlicher Vereinbarungen etwa aus einer stetigen Gepflogenheit der Parteien ergeben, trotz Vereinbarung einer Schriftformklausel immer wieder mündliche Änderungen vorzunehmen und diese zu respektieren (Art. 9 Abs. 1); irgendwann wird der Punkt erreicht sein, wo man den Parteien, die die Klausel ersichtlich nicht ernst nehmen, die Geltung des Art. 29 Abs. 2 Satz 1 nicht mehr zusinnen kann. Jedenfalls liegt aber ein Fall für Art. 29 Abs. 2 Satz 2 vor (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 4; LOEWE 50; s. noch unten Rn 32).

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Eine Formvereinbarung, die die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 2 Satz 1 nicht erfüllt (etwa weil sie nur mündlich vereinbart wurde), ist ebenfalls wirksam (Art. 6). Diese kann dann aber durch mündliche Vereinbarung wieder aufgehoben werden (WEY Rn 429; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 21; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 7), es sei denn, die Parteien haben Abweichendes gewollt, was durch Auslegung zu ermitteln ist. War der Wille auf förmliche Aufhebung der Formklausel gerichtet und ist daher die Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung formunwirksam, wird freilich Art. 29 Abs. 2 Satz 2 a fortiori gelten (ebenso MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 7).

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VII. Missbrauchseinwand (Art. 29 Abs. 2 Satz 2) 1. Tatbestandliche Voraussetzungen 24

Art. 29 Abs. 2 Satz 2 verlangt zunächst ein vertrauenserzeugendes Verhalten. Dieses kann schon darin bestehen, dass die Parteien den Tatbestand einer nachträglichen Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung setzen (vgl. Commentary Art. 27 Example 27 A; HONNOLD Rn 204; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 24 f.; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 29 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 13; wohl auch BIANCA/BONELL /DATE-BAH Art. 29 Anm 2.5 u. PERALES VISCASILLAS 25 J.L. & Com. [2006], 167, 178). Dafür spricht neben dem Wortlaut der Regelung (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 25) vor allem die Überlegung, dass unabhängig von etwaigem Begleitverhalten regelmäßig gerade die unwidersprochene Zustimmung zur formfreien Vertragsänderung oder -aufhebung der anderen Seite Grund zu der Annahme geben wird, die Gegenpartei bestehe nicht auf der Einhaltung einer bestimmten Form. Bereits die formlose Zustimmung zum Vertrag setzt also typischerweise bereits einen hinreichenden Vertrauenstatbestand. Ein zusätzliches vertrauenserzeugendes Verhalten ist deshalb nicht erforderlich (anders REINHART Art. 29 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 4; BREITLING 200; KELLER, in FS Kritzer, 247, 251; differenzierend MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 11), wird aber bei der vom Richter anzustellenden Interessenabwägung mitzuberücksichtigen sein. Dass es typischerweise gerade die vorbehaltlose Zustimmung zur Änderung oder Aufhebung ist, die das Vertrauen der anderen Seite in die formfreie Wirksamkeit nährt, gilt auch dann, wenn sich die Parteien während der Verhandlungen der vereinbarten Formklausel nicht bewusst waren (abw. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 25, der hier offenbar ein zusätzliches vertrauensbegründendes Verhalten verlangt).

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Umgekehrt ist aber auch zu verlangen, dass tatsächlich eine entsprechende Vereinbarung vorliegt; bloßes sonstiges Verhalten – etwa schlichte Wissenserklärungen – genügen nicht, weil Art. 29 Abs. 2 Satz 2 keine allgemeine Vertrauenshaftung, sondern nur die Problematik formunwirksamer Vereinbarungen regelt (a.A. etwa HONNOLD Rn 204; offenlassend HEUZÉ 161 Nr. 202). Da es in Art. 29 Abs. 2 Satz 2 um die Überspielung von Formmängeln geht, muss diese Vereinbarung überdies – abgesehen vom Formmangel – alle Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllen. Wäre die Vereinbarung etwa auch aufgrund eines Vollmachtsmangels unwirksam gewesen, ist Art. 29 Abs. 2 Satz 2 nicht anwendbar (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 4; KAROLLUS 79; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 10; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 29 Rn 26). Der Gegenmeinung ist allerdings zuzugeben, dass in bestimmten Fällen Vollmachtsbeschränkung und Formvorbehalt eng miteinander zusammenhängen können (vgl. § 10 öst. KSchG; s. auch bereits Rn 18). GleichGSELL

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wohl bleibt es aber dabei, dass Art. 29 keine Abhilfe schafft gegen Mängel der Stellvertretung (weniger weitgehend KAROLLUS in der Voraufl.), da diese jenseits der vom CISG geregelten Fragen liegt (s. nur Art. 4 Rn 11 u. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 34 mwNw). Eine weitere Voraussetzung des Vertrauensschutzes besteht darin, dass sich die andere Partei auf das vertrauenserzeugende Verhalten verlassen hat. Aus dem Wort „soweit“ ergibt sich, dass dazu nicht schlichtes Vertrauen genügt, sondern eine konkrete Vertrauensinvestition des anderen Teiles vorliegen muss. Andernfalls wäre die Grundregel des Art. 29 Abs. 2 Satz 1 weitgehend entwertet, da sich im Ergebnis regelmäßig doch der formlos geschlossene Vertrag durchsetzen würde. Nur in diesem Umfang greift der Vertrauensschutz ein (Commentary Art. 27 Anm 9; HONNOLD Rn 204; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 6.1; BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 29 Anm 2.5, 2.6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 29 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 27; HERBER/CZERWENKA Art. 29 Rn 7; BONELL RIW 1990, 683, 698; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 75; NEUMAYER/MING Art. 29 Anm 2; GELDSETZER 160 ff.; offenbar anders REINHART Art. 29 Rn 5). Beispiele für eine solche Vertrauensinvestition sind ein im Vertrauen auf eine Vertragsaufhebung getätigtes Deckungsgeschäft, eine Umstellung der Produktion im Vertrauen auf eine Änderung der Produktspezifikationen (vgl. Commentary Art. 27 Example 27 A; HONNOLD Rn 204; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 27), eine Umstellung der finanziellen Planung im Vertrauen auf eine Stundungs- oder Teilzahlungsvereinbarung (anderweitiger Einsatz der für die Barzahlung erforderlichen Mittel, vgl. BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 29 Anm 2.5; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 75), eine Nichterbringung der Lieferung zum ursprünglich vorgesehenen Liefertermin im Vertrauen auf eine formlose Vereinbarung eines späteren Termins (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 6.2: der Käufer kann nicht nachträglich Rechte wegen Vertragsverletzung geltend machen) sowie ein Verzicht auf (möglicherweise befristete) Rechtsbehelfe (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 14; abw. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 27). Dagegen haben Bestrebungen, die Berufung auf den Missbrauchseinwand von einem Vertrauensschaden abhängig zu machen, keinen Eingang in die endgültige Fassung von Art. 29 Abs. 2 Satz 2 gefunden (vgl. YB IX 72 Nr. 149 ff. = HONNOLD, Documentary 304; dazu GELDSETZER 164). Deshalb ist nicht erforderlich, dass die Vertrauensinvestition nur begrenzt wieder rückgängig oder anderweitig nutzbar gemacht werden kann und deshalb ein erheblicher Vermögensschaden eingetreten ist, (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 27; abw. KAROLLUS in der Voraufl.; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 12). Zu berücksichtigen wird aber wohl sein, ob die getätigten Investitionen in der konkreten Situation vernünftig waren (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 6.1).

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Art. 29

Fraglich ist schließlich, ob Art. 29 Abs. 2 Satz 2 sich mit einem schlichten Vertrauen auf das Verhalten des Vertragspartners – dass dieser die Vereinbarung faktisch akzeptieren werde – begnügt, oder ob dieses Vertrauen auch den (berechtigten) Glauben an die rechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung umfassen muss (so wohl REINHART Art. 29 Rn 5). M.E. genügt Ersteres: Denn ansonsten ließe sich Art. 29 Abs. 2 Satz 2 stets damit ausschalten, dass man der vertrauenden Partei Art. 29 Abs. 2 Satz 1 entgegenhält und damit zumindest ein schützenswertes Vertrauen verneint. Für diese Deutung spricht auch der Wortlaut des Art. 29 Abs. 2 Satz 2, der nur verlangt, dass sich der andere „auf dieses Verhalten“ verlassen hat. Sehr wohl wird aber zu würdigen sein, ob der andere Teil berechtigterweise auf das Verhalten vertrauen durfte; dass dies in Art. 29 anders als in der Parallelnorm Art. 16 Abs. 2 lit. b („reasonable to rely”) nicht eigens hervorgehoben wird, ist wohl ein bloßes Redaktionsversehen; denn ein Schutz unvernünftigen Vertrauens wäre nicht begreiflich. Daher muss auch hier der Maßstab der „reasonable person”, der wohl einen allgemeinen Grundsatz des CISG (Art. 7 Abs. 2) darstellt, zur Anwendung kommen (iE ähnl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 28, der allerdings Art. 7 Abs. 1 heranzieht). Demgemäß wird ein berechtigtes Vertrauen etwa zu verneinen sein, wenn eine Schriftformklausel offenkundig Eigenmächtigkeiten von (bevollmächtigten) Vertretern ausschließen sollte und nun ein solcher Vertreter eine Änderungserklärung abgibt (ähnlich SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 29 Rn 4); in diesem Fall müsste zumindest bei der Geschäftsleitung nachgefragt werden. Wirkungslos bleiben auch Vertrauensinvestitionen, die erst gesetzt wurden, nachdem mit einer Einhaltung der formunwirksamen Vereinbarung nicht mehr zu rechnen war (s. Rn 29). 2. Rechtsfolgen

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Trotz Erfüllung der oben genannten Voraussetzungen bleibt die Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung formunwirksam (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 31; nicht ganz eindeutig MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 16). Es wird lediglich der einen Partei die Berufung auf die Formunwirksamkeit versagt, soweit die andere Partei eine Vertrauensinvestition getätigt hat. Die Rechtsfolgen sind strikt auf den Umfang der erfolgten schützenswerten Vertrauensinvestition zu beschränken.

29

Demgemäß kann der eine Teil den Vertrauensschutz ex nunc beenden, indem er dem vertrauenden Teil eine formlose Mitteilung zukommen lässt, dass er die Vereinbarung nicht (mehr) akzeptieren wolle (vgl. Commentary Art. 27 Anm 9 und Example 27 A; BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 29 Anm 2.6; HONNOLD Rn 204; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 28; KAROLLUS 79; POSCH/KANDUT, in Hoyer/Posch 76; siehe auch den Formulierungsvorschlag des Generalsekretärs, YB VIII 95 = HONNOLD, Documentary 259). Dies wird freilich insoweit nicht GSELL

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möglich sein, als eine bereits zuvor getätigte Vertrauensinvestition auch für die Zukunft unumkehrbar ist. Hat etwa der Käufer im Vertrauen auf die Aufhebung des Vertrages ein Deckungsgeschäft getätigt, so kann ihm auch nicht mit Wirkung für die Zukunft die Abnahme der Ware aufgezwungen werden. Nach Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) muss der vertrauende Teil aber die Unwirksamkeit pro futuro akzeptieren, wenn ihm dies nach Ersatz seiner Aufwendungen zumutbar ist. Aufgrund der Offenheit der Tatbestandsvoraussetzungen (kritisch BIANCA/BOArt. 29 Anm 3.1; HEUZÉ, 161 Nr. 202) gibt die Regelung besonderen Anlass, auf das Gebot der international einheitlichen Auslegung (Art. 7 Abs. 1) hinzuweisen. Internationale Präjudizien sollten bei der Auslegung unbedingt zur Kenntnis genommen werden, Grundsätze des eigenen nationalen Rechts hingegen möglichst nicht unreflektiert in die Beurteilung einfließen; insbesondere darf der deutsche Richter nicht der Versuchung unterliegen, einfach die Judikatur zu § 242 BGB zu rezipieren: Denn diese geht von der Prämisse aus, dass Formklauseln formlos abbedungen werden können, weshalb der Missbrauchseinwand restriktiv gehandhabt werden kann. Im CISG ist hingegen eine großzügigere Handhabung erforderlich (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 29 Rn 7). Besondere Bewertungsspielräume (so offenbar SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 28) bei der Bestimmung der Tatbestandsvoraussetzungen der Regelung oder gar Ermessen bei der Festlegung der Rechtsfolgen ist aber grundsätzlich nicht anzuerkennen (abw. KAROLLUS in der Voraufl. unter Berufung auf den Wortlaut: arg. „kann“/“may”/“peut”).

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3. Konkurrenz mit nationalen Rechtsbehelfen Jedenfalls ausgeschlossen sind nationale Regeln über die Bindung an Schriftformklauseln, über die Versagung der Berufung auf die Formunwirksamkeit (z.B. § 242 BGB) und richtigerweise auch Ansprüche aus allgemeiner Vertrauenshaftung bzw. aus culpa in contrahendo (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 32; a.A. WEY Rn 445); für nicht unter Art. 29 Abs. 2 Satz 1 fallende – etwa mündlich vereinbarte – Formklauseln gilt dies allerdings nur dann, wenn man auch für diese die entsprechende Anwendung des 2. Satzes akzeptiert (oben Rn 22). Hingegen bleiben Deliktsansprüche wegen vorsätzlicher Täuschung (z.B. § 826 BGB; § 1295 Abs. 2 ABGB; Art. 41 Abs. 2 OR) wie auch sonst neben dem CISG anwendbar (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/ SCHROETER Art. 29 Rn 32; STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 21; differenzierend MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 17).

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VIII. Abweichende Vereinbarungen Die Parteien können für die Vertragsänderung oder Vertragsaufhebung prinzipiell beliebige Voraussetzungen aufstellen (Ausnahme: Art. 12). Sie können auch ein Formerfordernis vereinbaren, dabei aber die Anwendung des Art. 29 Abs. 2 Satz 1 GSELL

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Art. 29

ausschließen; zur nachträglichen Abbedingung siehe bereits oben Rn 22. Umstritten ist, ob der Vertrauensschutz nach Satz 2 wirksam ausgeschlossen werden kann (dafür KAROLLUS in der Voraufl., ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 29 Anm 6.3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 29; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 29 Rn 18; HEUZÉ 161 Nr. 202). Trotz der generellen Geltung des Art. 6 ist dies auch für den Individualvertrag (für Verstoß einer entsprechenden Klausel gegen § 307 BGB [früher: § 9 AGBG] bzw. § 879 Abs. 3 ABGB auch KAROLLUS in der Voraufl. u. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 29 Rn 29; ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 29 Rn 6) zu verneinen (in diesem Sinne auch MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 15; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 9; GELDSETZER 156; HILLMAN 21 Cornell Int.L.J. 1988, 449, 462; HONNOLD Rn 204; STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 21). Denn andernfalls würde der Zweck der Regelung vereitelt, bei einem widersprüchlichen tatsächlichen Verhalten einer Partei die Formvorgaben des Vertrages gerade zurücktreten zu lassen (vgl. insb. GELDSETZER 156). Auch hätte ein Vertrag, der die Unbeachtlichkeit eines venire contra factum proprium anordnet, einen treuwidrigen Inhalt (ähnl. MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 15). Ohnehin darf man allerdings nicht in jeder Schriftformklausel bereits den (erfolglosen) Versuch einer Abbedingung des 2. Satzes sehen, indem man argumentiert, dass die Parteien, die eine solche Klausel vereinbaren, deren Einhaltung wünschen (dazu HILLMAN 21 Cornell Int.L.J. 1988, 449, 461 f.); Satz 2 soll vielmehr gerade diese Fälle erfassen. Für zulässig wird man hingegen einen nachträglichen Verzicht auf den Vertrauensschutz nach Satz 2 halten müssen (ACHILLES CISG Art. 29 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 29 Rn 15).

IX. Beweislast 33

Das Zustandekommen einer Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung hat grundsätzlich derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft (AG Sursee 12.9.2008 CISG-online 1728; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 29 Rn 1; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 29 Rn 23; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 29 Rn 14). Dass eine Schriftformklausel vereinbart wurde, hat jedoch die Seite zu beweisen, die einen Formmangel geltend macht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 23; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 29 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 29 Rn 7). Die Einhaltung der vorgeschriebenen Form oder alternativ die Voraussetzungen für den Vertrauensschutz nach Abs. 2 Satz 2, i.e. das vertrauensbildende Verhalten der anderen Seite und das eigene vertrauensbedingte Verhalten, hat dann wieder diejenige Seite zu beweisen, die sich auf den geänderten Vertrag berufen will (ebenso STAUDINGER/MAGNUS Art. 29 Rn 24; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 29 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 29 Rn 7; JUNG 141 f.); die Vornahme vertrauenszerstörender Akte (oben Rn 29) hat aber wohl der andere Teil zu beweisen.

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Kapitel II. Pflichten des Verkäufers Vorbem. 30 – 52 Literatur BENEDICK, Die Informationspflichten im UN-Kaufrecht (CISG) und ihre Verletzung (2008); BREDOW/SEIFFERT, INCOTERMS 2000. Kommentar (2. A. 2000); ENDERLEIN, Rights and Obligations of the Seller under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, in ŠARýEVIý/VOLKEN 133; ERDEM, La livraison des marchandises selon la Convention de Vienne (1990); FARNSWORTH, Rights and Obligations of the Seller, in Lausanner Kolloquium 83; GHESTIN, Les obligations du vendeur, in Derains/Ghestin (Hrsg.), La Convention de Vienne sur la vente internationale et les incoterms. Actes du Colloque des 1er et 2 décembre 1989 (1990) 83; GSELL, Autonom bestimmter Gerichtsstand am Erfüllungsort nach der Brüssel I-Verordnung, IPRax 2002, 484; HONSELL, Die Vertragsverletzung des Verkäufers nach dem Wiener Kaufrecht, SJZ 1992, 345 und 361; U. HUBER, Die Haftung des Verkäufers für Verzug und Sachmängel nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen, JBl 1989, 273; NIGGEMANN, Die Pflichten des Verkäufers und die Rechtsbehelfe des Käufers, in Hoyer/Posch 77; SCHLECHTRIEM, The Sellers Obligations under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, in Galston/Smith 6.1; WELSER, Die Vertragsverletzung des Verkäufers und ihre Sanktion, in Doralt 105; WIDMER, Droits et obligations du vendeur, in Lausanner Kolloquium 91.

Im II. Kapitel (Art. 30 – 52) werden die Pflichten des Verkäufers geregelt. Zunächst werden die Pflichten des Verkäufers festgelegt (Art. 30 als Überblick über die Verkäuferpflichten; Abschnitt I und II, Art. 31 – 34 und Art. 35 – 44); anschließend – und grundsätzlich gleich für alle Pflichten (vgl. aber Art. 49 Abs. 1 lit. b; Art. 50) – werden die Rechtsfolgen der Pflichtverletzung normiert (Abschnitt III, Art. 45 – 52).

1

Im Rahmen der Verkäuferpflichten werden die Pflicht zur Lieferung der Ware sowie der Dokumente (Abschnitt I, Art. 31 – 34) und die Freiheit der Ware von Sach- und Rechtsmängeln (Abschnitt II, Art. 35 – 44) getrennt aufgeführt. Dem entspricht eine scharfe Trennung von Lieferung und Mängelfreiheit der Ware (Art. 30 Rn 4, 9 f.). Auch Lieferung der Ware und Dokumentenübergabe sind im Prinzip zwei verschiedene Pflichten. Da beides aber im internationalen Handelsverkehr eng miteinander zusammenhängt, hat man diese Pflichten nunmehr in einem Abschnitt zusammengefasst (vgl. Art. 34 Rn 1 f.). Ausnahmsweise kann die Verletzung der Pflicht zur Dokumentenübergabe zugleich eine Nichterfüllung der Lieferpflicht darstellen (Art. 34 Rn 12).

2

Sowohl für die Statuierung der Parteienpflichten als auch für die Bestimmung der Rechtsfolgen enthält das CISG nur dispositives Recht. Insbesondere über den konkreten Inhalt der Verkäuferpflichten entscheiden daher primär die vertraglichen Vereinbarungen, gegebenenfalls auch Handelsbräuche (Art. 30 Rn 5 f.). In Ergän-

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Vorbem. 30 – 52

zung dazu will das CISG solche Fragen entscheiden, die von den Parteien vergessen oder nicht deutlich geregelt wurden (etwa den genauen Inhalt der Lieferpflicht oder den Maßstab der Mängelfreiheit). Dabei dürfte eine vertragliche Regelung eher bei der grundsätzlichen Festlegung der Verkäuferpflichten zu erwarten sein; die – ebenfalls dispositive – Regelung der Rechtsfolgen hat praktisch eine größere Bedeutung, werden doch derartige Fragen von den Parteien oft nicht oder zumindest nicht umfassend geregelt. Außerdem behält die dispositive Regelung der Parteienpflichten wie auch der Rechtsfolgen insofern Bedeutung, als sie den Maßstab für eine nach nationalem Recht anzustellende (Art. 4 lit. a) Inhaltskontrolle aufstellen kann (vgl. etwa § 305 ff. dt. BGB, § 879 Abs. 3 öst. ABGB); dazu bereits Vorbem. Art. 25 Rn 3.

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Art. 30

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Art. 30 [Pflichten des Verkäufers – Überblick] Der Verkäufer ist nach Maßgabe des Vertrages und dieses Übereinkommens verpflichtet, die Ware zu liefern, die sie betreffenden Dokumente zu übergeben und das Eigentum an der Ware zu übertragen. Chapter II. Obligations of the seller Art. 30 The seller must deliver the goods, hand over any documents relating to them and transfer the property in the goods, as required by the contract and this Convention. Chapitre II. Obligations du vendeur Art. 30 Le vendeur s’oblige, dans les conditions prévues au contrat et par la présente Convention, à livrer les marchandises, à en transférer la propriété et, s’il y a lieu, à remettre les documents s’y rapportant.

Übersicht I. II. III. IV. V. VI.

Rn Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 Vorrang der Parteiautonomie; Handelsbräuche; Trade Terms...................................... 5 Lieferung ...................................................................................................................... 8 Dokumentenübergabe................................................................................................. 11 Eigentumsverschaffung .............................................................................................. 12 Sonstige Pflichten....................................................................................................... 16 1. Grundsatz .............................................................................................................. 16 2. Schutz- und Sorgfaltspflichten; Loyalitätspflichten .............................................. 18 3. Vorvertragliche Pflichten ...................................................................................... 19 4. Nachwirkende Pflichten ........................................................................................ 20

Literatur AICHER, Leistungsstörungen aus der Verkäufersphäre. Ein Beitrag zur wesentlichen Vertragsverletzung und zur aliud-Lieferung im UN-Kaufrechtsübereinkommen, in Hoyer/Posch 111 (114 ff.); DIGENOPOULOS, Die Abwandlung der CIF- und FOB-Geschäfte im modernen Überseekaufrecht (1978); HEILMANN, Mängelgewährleistung im UN-Kaufrecht (1994); HUTTER, Die Haftung des Verkäufers für Nichtlieferung bzw. Lieferung vertragswidriger Ware nach dem Wiener UNCITRAL-Übereinkommen über internationale Warenkaufverträge von 11.4.1980 (Diss. Regensburg 1988); KOCK, Nebenpflichten im UN-Kaufrecht (1955).

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I.

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1

Art. 30 umschreibt die wesentlichen Pflichten des Verkäufers. Ähnlich wie bei § 433 BGB geht es primär um eine dispositive Festlegung der grundsätzlichen Verkäuferpflichten. Soweit diese Pflichten im CISG noch näher geregelt werden, dient Art. 30 nur der systematischen Klarstellung. Hingegen hat die Festlegung der Eigentumsverschaffungspflicht – auf die das CISG nicht mehr zurückkommt – auch eigenen normativen Gehalt (für weitergehende selbständige Bedeutung WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 30 Rn 2). Damit steht fest, dass der Verkäufer in Ermangelung gegenteiliger Abreden zur Verschaffung des Eigentums an der Ware verpflichtet ist. Wie dies zu geschehen hat, bestimmt sich nach dem kollisionsrechtlich anwendbaren Sachenrechtsstatut; die Frage liegt außerhalb des Regelungsbereiches des CISG.

2

Mit dieser Festlegung der grundsätzlichen Parteienpflichten wird zugleich mittelbar eine Begriffsbestimmung des Kaufvertrages aufgestellt (s. nur Kantonsgericht Schaffhausen, 25.2.2002, CISG-online No. 723). Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine verbindliche Definition (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 1 Rn 13 mit Fn 54) sondern nur um einen gesetzlichen Anhaltspunkt dafür, was das CISG unter einem Kaufvertrag versteht. Auch sind nicht alle in Art. 30 enthaltenen Pflichten begriffsnotwendige Merkmale des „Kaufs“: Insbesondere kann die Dokumentenübergabe fehlen, ohne dass sich an der Einordnung als Kauf etwas ändert. Lieferung und Eigentumsverschaffung sind hingegen zumindest im Prinzip begriffsnotwendig (Abgrenzung zur bloßen Gebrauchsüberlassung; vgl. aber etwa auch den vorsorglichen Kauf eigener Sachen).

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Die Aufzählung der Verkäuferpflichten in Art. 30 ist nicht abschließend: Abgesehen von den Nebenpflichten des Art. 32 fehlt vor allem die in Abschnitt II (Art. 35 – 44) geregelte Pflicht zur Lieferung vertragsgemäßer (sachund rechtsmängelfreier) Ware (es sei denn, man liest diese Pflicht in die Wendung „nach Maßgabe des Vertrages und dieses Übereinkommens“ hinein; so Commentary Art. 29 Anm. 3 Fn 1). Art. 30 hat dabei nicht die Funktion, bestimmte Pflichten als „Hauptpflichten“ herauszuheben (so aber REINHART Art. 30 Rn 1; wie hier MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 30 Rn 10); denn diese aus dem deutschen Recht vor der Schuldrechtsmodernisierung geläufige Unterscheidung kennt das Rechtsbehelfssystem des CISG gerade nicht.

4

Die Mängelfreiheit ist nicht Teil der Lieferpflicht (anders noch das EKG); vielmehr werden Lieferung und Mängelfreiheit getrennt erfasst (Rn 9 f.). Ebenso wurde der Gefahrenübergang (Art. 66 ff.) nunmehr grundsätzlich vom Begriff der Lieferung und erst recht – mit Ausnahme des Art. 70 – von der Beschaffenheit der Ware getrennt.

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Art. 30

II.

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Vorrang der Parteiautonomie; Handelsbräuche; Trade Terms

Bereits der Wortlaut des Art. 30 verdeutlicht den Vorrang der Parteienautonomie: Über den Inhalt der Verkäuferpflichten entscheidet primär der Vertrag und erst sekundär das dispositive Gesetzesrecht (vgl. nur Commentary zu Art. 28; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 30 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 30 Rn 4). Die in Art. 30 erwähnten Pflichten bestehen daher nur insoweit, als nicht der konkrete Vertrag etwas anderes vorsieht. Eine Pflicht kann auch ganz entfallen; insbesondere kann eine Dokumentenübergabe nicht vorgesehen sein. Wenn allerdings zentrale Verkäuferpflichten wegfallen oder umgestaltet werden, ist stets zu prüfen, ob überhaupt noch ein vom CISG erfasster „Kauf“ vorliegt (dies ist etwa nicht der Fall, wenn der Sachleistungschuldner bloß Gebrauchsüberlassung auf Zeit schuldet). Umgekehrt ist der Katalog der im CISG geregelten Verkäuferpflichten nicht abschließend: Die Parteien haben es vielmehr in der Hand, darüber hinaus noch weitere Pflichten zu begründen. Wenn überhaupt noch ein „Kaufvertrag“ i.S.d. CISG vorliegt, werden auch diese zusätzlichen Pflichten vom CISG erfasst, insbesondere gelten bei deren Nichterfüllung Art. 45 ff. (Rn 16).

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Bei der Festlegung der Parteienpflichten haben auch Handelsbräuche eine besondere Bedeutung; zu deren Vorrang vor dem dispositiven Recht des CISG vgl. ausführlich Art. 9 Rn 1 ff.

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Die Verkäufer- und Käuferpflichten werden oft abkürzend durch Trade Terms (Lieferklauseln) in Form von Akronymen bestimmt (z.B. CIF, EX WORKS). Eindeutig bestimmt wird das Leistungsprogramm durch derartige Lieferklauseln dann, wenn die Parteien zugleich bestimmte – nationale oder internationale – Regelwerke in Bezug nehmen, in denen die Lieferklauseln definiert sind. Am gebräuchlichsten ist das Regelwerk INCOTERMS (aktuell ist die Fassung 2000; s. dazu im Einzelnen BREDOW/SEIFFERT passim; SCHACKMAR Rn 88 ff.), doch gibt es daneben auch nationale Regelwerke und es kommt nicht selten vor, dass Parteien Lieferklauseln verwenden, ohne sich auf ein bestimmtes Regelwerk zu beziehen. Im letzteren Fall entsteht ein Auslegungsproblem, wenn die maßgeblichen Inhalte im Käufer- und im Verkäuferland divergieren. Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht sollte man versuchen, die Klausel anhand der INCOTERMS auszulegen (vgl. BIANCA/BONELL/LANDO Art. 31 Anm. 2.2; RENCK 61 ff.; für eine stillschweigende Bezugnahme auf die INCOTERMS gemäß Art. 9 Abs. 2 SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 30 Rn 3). Andere wollen – ausgehend von der kollisionsrechtlichen Regel, dass die Auslegung dem Vertragsstatut folge – die Bedeutung der Klauseln dem dispositiven Recht des CISG entnehmen (so offenbar FELTHAM J.Bus.L. 1991, 413 ff.). Die vorsichtige Anlehnung an die INCOTERMS dürfte dem internationalen Charakter des CISG am ehesten entsprechen, zumal dessen Regelungen zu den Trade Terms regelmäßig nichts hergeben. Allerdings ist stets zu beachten, dass der individuelle Parteiwille Vorrang vor

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dem „typischen“ Klauselinhalt hat; so kommen in der Praxis vielfach „abgewandelte“ CIF- und FOB-Geschäfte vor (ausführlich DIGENOPOULOS 52 ff., 179 ff.), die natürlich mit dem von den Parteien gewollten Inhalt verbindlich sind. Auch ist auf individuelle Gepflogenheiten der Vertragsparteien (Art. 9 Abs. 1) Bedacht zu nehmen (RENCK 73 f.). Auslegungsvarianten, die übereinstimmend in Verkäuferund Käuferstaat bestehen, sind zu berücksichtigen (RENCK 74 f.). Der Vertragspraxis ist anzuraten, die Geltung der INCOTERMS (unter Versionsangabe) im Vertrag klarzustellen (für Einzelheiten s. RAMBERG, ICC Guide to Incoterms 2000 – Understanding and Practical Use, ICC Pub. No. 620, 1999).

III.

Lieferung

8

Die Lieferung der Ware ist die zentrale Verkäuferpflicht (vgl. Commentary Art. 29 Anm. 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 30 Rn 2). Die Lieferpflicht wird im CISG nicht allgemein definiert. Das CISG enthält Regelungen über den Lieferort (Art. 31) – die zugleich den Inhalt der Lieferpflicht festlegen –, über die Lieferzeit (Art. 33) und über Nebenpflichten bei Versendungskäufen (Art. 32). Allgemein umfasst die Lieferpflicht jene tatsächlichen Akte, die der Verkäufer vornehmen muss, um die Ware dem Käufer zukommen zu lassen. Insofern entspricht sie der etwa von § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgesprochenen Besitzverschaffungspflicht. In Ermangelung anderweitiger Vereinbarungen genügt aber beim Versendungskauf die Aushändigung an den Beförderer (Art. 31 lit. a) und ansonsten die Zurverfügungstellung der Ware (Art. 31 lit. b und c); vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu Art. 31.

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Das CISG trennt strikt zwischen Lieferung und Mängelfreiheit (Vertragsgemäßheit) der Ware (vgl. BIANCA/BONELL/LANDO Art. 30 Anm. 1.2, 1.3; ERDEM 67 f.; HERBER/CZERWENKA Art. 30 Rn 3; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 30 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 31 Rn 10; KAROLLUS 104 f.): Lieferung verlangt nur die Setzung der geschuldeten „Übergabe“-Akte (Rn 8). Auf die Beschaffenheit der Ware kommt es insoweit nicht an; auch mit einer mangelhaften Ware kann die Lieferpflicht als solche erfüllt werden. Dieselbe Trennung von Lieferung und Mangelhaftigkeit liegt – trotz der missverständlichen Formulierung „Lieferung vertragsgemäßer Ware“, jeweils in Pkt. A 1 – auch den INCOTERMS zugrunde (vgl. RENCK 87 ff.; a.A. Commentary Art. 29 Anm. 3 Fn 1).

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Zur Erfassung der Mengenabweichungen und der Falschlieferung (aliudLieferung) als Mangelhaftigkeit (Vertragswidrigkeit) – und damit nicht als Fall der Nichtlieferung – s. die Kommentierung zu Art. 35 Rn 5 f. sowie SCHACKMAR Rn 186 ff. Nur wenn eine Warenlieferung vom Käufer dem konkreten Vertrag gar nicht mehr zugeordnet werden kann, liegt keine mangelhafte Lieferung (sondern eine Nichtlieferung) vor.

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IV. Dokumentenübergabe Die Pflicht zur Übergabe warenbezüglicher Dokumente ist kein notwendiges Element des Kaufvertrages. Sie besteht nur dann und insoweit, als dies im Vertrag vorgesehen ist. In der Praxis werden Bestand und Umfang der Pflicht zur Dokumentenübergabe oft durch Bezugnahme auf Lieferklauseln festgelegt. Ebenso sind Gepflogenheiten und Handelsbräuche (Art. 9) zu beachten. Ausnahmsweise kann sich allerdings die Pflicht zur Dokumentenübergabe auch durch ergänzende Vertragsauslegung bzw. aus Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) ergeben (vgl. Art. 34 Rn 6). Die Pflicht zur Dokumentenübergabe wird in Art. 34 näher geregelt; siehe im Einzelnen die Erläuterung dazu.

V.

11

Eigentumsverschaffung

Art. 30 verpflichtet den Verkäufer auch zur Übertragung des Eigentums an der Ware. Es handelt sich dabei insofern um eine zentrale Verkäuferpflicht, als der Eigentumserwerb an der Ware wesentliches Ziel des Käufers sein wird. Die kaufvertragliche Pflicht des Verkäufers zur Vornahme der Übereignung ist damit Bestandteil des Einheitsrechts (a.A. offenbar ERDEM 48); die Nichterfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht eröffnet dem Käufer die Rechtsbehelfe nach Art. 45 ff. (vgl. WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 30 Rn 15). Bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 49 Abs. l lit. a, Art. 25), die man regelmäßig bejahen wird, ist Vertragsaufhebung möglich (Art. 49 Abs. l lit. b ist hingegen nicht anwendbar, weil das CISG deutlich zwischen Eigentumsverschaffung und Lieferung trennt). Von dem Fall des nicht verschafften Eigentums ist das Bestehen von Drittrechten zu unterscheiden, das in Art. 41 geregelt ist (s. dort); das NichtBestehen von Drittrechten ist Teil der Vertragsgemäßheit der Ware; daher besteht insoweit die Rügepflicht. Die Nichterfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht sollte als Fall des Art. 41 (insoweit lex specialis) gesehen werden, wenn sie auf dem Bestehen eines Drittrechts beruht. Zutr. unterstellt der dt. BGH den Fall des nicht verschafften Eigentums an Diebesgut der Rügepflicht (dt. BGH, 11.1.2006, CISG-online No. 1200; offenbar a.A. OLG Dresden, 21.3.2007, CISG-online No. 1626: gleichzeitige Anwendung von Art. 30 und Art. 41 mit Rügepflicht nur für letztere Norm; s. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 30 Rn 7). Nicht von Art. 41 erfasst ist (nur) der Fall, dass der Verkäufer selbst das dem Käufer zu verschaffende Eigentum zurückhält, sei es, dass er die zur Eigentumsübertragung erforderlichen Handlungen unterlässt, sei es, dass er sich vertragswidrig das Eigentum an der Kaufsache vorbehält.

12

Mit welchen Handlungen die Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung zu erfüllen ist, bestimmt sich nach demjenigen nationalen Recht, das kollisionsrechtlich zur Regelung des Eigentumsübergangs berufen ist (vgl. ausf. PILTZ Rn 4 – 85 ff.; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 30 Rn 12 f.).

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Die vom CISG nicht geregelte Übereignung ist weder mit der Lieferpflicht noch mit dem Gefahrenübergang koordiniert; es können insoweit also unterschiedliche Voraussetzungen bestehen und verschiedene Zeitpunkte maßgeblich sein (vgl. PILTZ Rn 4 – 88). Damit kann der Fall eintreten, dass die Lieferpflicht bereits mit Zurverfügungstellen der Ware oder mit Aushändigung an den Beförderer erfüllt ist, die Übereignung aber erst später, z.B. mit Übergabe an den Käufer, erfolgt und der Verkäufer bis dahin noch zur Eigentumsverschaffung verpflichtet bleibt. Ist allerdings die Gefahr bereits auf den Käufer übergegangen, wird der Verkäufer bei Untergang der Ware auch von der Pflicht zur Übereignung befreit (HERBER/CZERWENKA Art. 30 Rn 8).

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Das CISG enthält auch keine Regelung für den Eigentumsvorbehalt (retention of title). Ob und unter welchen Voraussetzungen (Registrierung?) ein Eigentumvorbehalt überhaupt anerkannt wird, entscheidet sich nach dem auf den Eigentumswechsel anwendbaren nationalen Recht (U.S. District Court, N.D. of Illinois, Eastern Division, 28.3.2002, CISG-online No. 696; vgl. PILTZ Rn 4 – 84). Ob der Verkäufer im Verhältnis zum Käufer zum Vorbehalt des Eigentums berechtigt ist, bestimmt sich hingegen nach dem Kaufvertrag, ist also eine unter Beachtung der Normen des CISG zu entscheidende Frage (PILTZ Rn 4 – 84). Zumindest sofern der Verkäufer nicht vorleistungspflichtig ist, wird die einseitige Erklärung eines Eigentumsvorbehalt zulässig sein (Art. 58 Abs. 1 Satz 2 a fortiori; vgl. MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 31 Rn 29; PILTZ Rn 4 – 84).

VI. Sonstige Pflichten 1. Grundsatz 16

Die Parteien können noch weitere als die in Art. 30 genannten Verkäuferpflichten begründen. Soweit das CISG auf den Vertrag Anwendung findet, gilt es auch für die zusätzlich vereinbarten Pflichten; deren Verletzung ist also nach Art. 45 ff. zu beurteilen (vgl. WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 30 Rn 18; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 30 Rn 9; NEUMAYER/MING Art. 30 Anm. 5).

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Als zusätzliche Verkäuferpflichten kommen etwa in Betracht: Pflichten zur Montage, Wartung oder Instruktion, Qualitätssicherungspflichten, Ausschließlichkeitsbindungen (vgl. LG Frankfurt a.M., 16.9.1991, CISG-online No. 26) – vorrangig ist allerdings nach dem anwendbaren Kartell- oder Wettbewerbsrecht die Gültigkeit zu prüfen, Art. 4 lit. a, Instruktionspflichten, Bindungen bezüglich der Verwendung von Warenzeichen des Käufers (OLG Frankfurt a.M., 17.9.1991, CISGonline No. 28), Geheimhaltungspflichten, die Verpflichtung zur Beschaffung von Ausfuhrgenehmigungen oder zur Bestellung von Sicherheiten. Derartige zusätzliche Pflichten können auch durch ergänzende Vertragsauslegung gewonnen werden (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 30 Rn 9; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 30 Rn 3; allgemein zur Ableitung von Nebenpflichten aus Treu und Glauben KOCK 174 ff.). ERNST/LAUKO

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2. Schutz- und Sorgfaltspflichten; Loyalitätspflichten Fraglich ist, ob auch nach dem CISG der etwa aus dem deutschen Recht bekannte Katalog der Schutz- und Sorgfaltspflichten in den Kaufvertrag hineingelesen werden kann. Hier ist zu unterscheiden die Anwendung nationalen Rechts neben dem CISG und Schutz- und Sorgfaltspflichten auf der Grundlage des CISG. Da das CISG für durch die Ware verursachte Körperschäden („Produkthaftung“) nicht zur Anwendung kommt, gilt allein das kollisionsrechtlich berufene nationale Recht und damit das von diesem vorgesehene Schutzkonzept. Insoweit kann der deutsche Richter – neben dem ProdHaftG und dem Deliktsrecht – §§ 280, 241 Abs. 2 BGB anwenden. Im Bereich von Sach- und Vermögensschäden ist zunächst die Ergiebigkeit des CISG zu untersuchen: Leistungsbezogene Schutzpflichten können etwa auf die Verpflichtung zur Leistung gestützt werden (vgl. WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 30 Rn 22). In anderen Fällen können aus Art. 8 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 durchaus ergänzende Verkäuferpflichten abgeleitet werden: So ist es etwa dem Verkäufer gewiss verboten, betriebsinterne Daten des Käufers publik zu machen. Derartige Loyalitätspflichten gehören zum Inhalt des redlichen Handelsverkehrs (Art. 7 Abs. 1) und sind daher auch im Anwendungsbereich des CISG anzuerkennen (s. auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 30 Rn 15 ff.; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 30 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 30 Rn 9; KOCK 174 ff.; eher zurückhaltend SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 30 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 30 Rn 23). Besteht im Übrigen eine Lücke im Anwendungsbereich des CISG, die den Rückgriff auf nationales Schuld- oder Vertragsrecht zulassen würde? Mit der Ausnahme vorvertraglicher Pflichten (s. die folgende Rn) ist dies zu verneinen. Das nach dem CISG bestehende Pflichtenprogramm der Parteien kann nicht durch ergänzende Schutzpflichten aus nationalen Rechtsordnungen ausgeweitet werden (Art. 7 Abs. 1). Soweit nationale Rechtsordnungen eine Person, die zugleich Partei eines CISG-geregelten Kaufvertrages ist, einer deliktischen Haftung unterwirft (etwa wegen Verkehrspflichtsverletzung), so steht das CISG dem nicht im Wege (vgl. auch KOCK 236 ff.).

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3. Vorvertragliche Pflichten Vorvertragliche Schutzpflichten und damit eine Haftung aus c.i.c. kennt das CISG grundsätzlich nicht (ausführlich SCHÜTZ 173 ff.). Ausnahmsweise können sich allerdings Loyalitätspflichten aus Art. 7 Abs. 1 ergeben (vgl. BONELL RIW 1990, 700 f.).

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4. Nachwirkende Pflichten Aufgrund einer Parteienvereinbarung oder kraft ergänzender Vertragsauslegung (Art. 8 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 1) können schließlich nachwirkende Vertragspflichten bestehen. So hat der Verkäufer etwa auch nach Beendigung der Vertragsbeziehung ihm bekanntgewordene betriebsinterne Daten des Käufers geheim ERNST/LAUKO

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zu halten. Ebensowenig darf der Verkäufer, der bereits seine Pflichten erfüllt hat, nachträglich den Vertragszweck vereiteln (etwa durch Preisgabe der bereits zur Verfügung gestellten, aber nicht abgeholten Ware; dazu SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 67: Wiederaufleben der Lieferpflicht; vgl. auch WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 30 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 30 Rn 16; Art. 85).

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Abschnitt I. Lieferung der Ware und Übergabe der Dokumente Art. 31 [Ort der Lieferung – Inhalt der Lieferpflicht] Hat der Verkäufer die Ware nicht an einem anderen bestimmten Ort zu liefern, so besteht seine Lieferpflicht in folgendem: a) Erfordert der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware, so hat sie der Verkäufer dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer zu übergeben; b) bezieht sich der Vertrag in Fällen, die nicht unter Buchstabe a fallen, auf bestimmte Ware oder auf gattungsmäßig bezeichnete Ware, die aus einem bestimmten Bestand zu entnehmen ist, oder auf herzustellende oder zu erzeugende Ware und wußten die Parteien bei Vertragsabschluß, daß die Ware sich an einem bestimmten Ort befand oder dort herzustellen oder zu erzeugen war, so hat der Verkäufer die Ware dem Käufer an diesem Ort zur Verfügung zu stellen; c) in den anderen Fällen hat der Verkäufer die Ware dem Käufer an dem Ort zur Verfügung zu stellen, an dem der Verkäufer bei Vertragsabschluß seine Niederlassung hatte. Section I: Delivery of the goods and handing over of documents Art. 31 If the seller is not bound to deliver the goods at any other particular place, his obligation to deliver consists: (a) if the contract of sale involves carriage of the goods – in handing the goods over to the first carrier for transmission to the buyer; (b) if, in cases not within the preceding subparagraph, the contract relates to specific goods, or unidentified goods to be drawn from a specific stock or to be manufactured or produced, and at the time of the conclusion of the contract the parties knew that the goods were at, or were to be manufactured or produced at, a particular place – in placing the goods at the buyer’s disposal at that place; (c) in other cases – in placing the goods at the buyer’s disposal at the place where the seller had his place of business at the time of the conclusion of the contract. Section I: Livraison des marchandises et remise des documents Art. 31 Si le vendeur n’est pas tenu de livrer les marchandises en un autre lieu particulier, son obligation de livraison consiste: a) lorsque le contrat de vente implique un transport des marchandises, à remettre les marchandises au premier transporteur pour transmission à l’acheteur; ERNST/LAUKO

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Art. 31 b) lorsque, dans les cas non visés au précédent alinéa, le contrat porte sur un corps certain ou sur une chose de genre qui doit être prélevée sur une masse déterminée ou qui doit être fabriquée ou produite et lorsque, au moment de la conclusion du contrat, les parties savaient que les marchandises se trouvaient ou devaient être fabriquées ou produites en un lieu particulier, à mettre les marchandises à la disposition de l’acheteur en ce lieu; c) dans les autres cas, à mettre les marchandises à la disposition de l’acheteur au lieu où le vendeur avait son établissement au moment de la conclusion du contrat.

Übersicht Rn Normzweck .................................................................................................................. 1 Anwendungsbereich und Aufbau der Regelung ........................................................... 5 Pflichtverletzungen (insb. Schlechterfüllung) und ihre Folgen..................................... 8 lit. a – Versendungskauf ............................................................................................. 11 1. Der Vertrag erfordert eine Beförderung ................................................................ 11 2. Übergabe an den ersten Beförderer ....................................................................... 18 3. Insbesondere: die Übergabe an einen Spediteur .................................................... 25 4. Insbesondere: der „Selbsteintritt“ des Verkäufers in die Transportleistung........... 26 5. Gefahrübergang ..................................................................................................... 29 V. lit. b – Besonderer Abholort ....................................................................................... 30 1. Keine Beförderung erforderlich............................................................................. 30 2. Besonderer Abholort ............................................................................................. 31 a) Grundsätzliches ................................................................................................ 31 b) Speziesschuld ................................................................................................... 34 c) Vorratsschuld.................................................................................................... 35 d) Herzustellende oder zu erzeugende Ware......................................................... 36 e) Reisende Ware.................................................................................................. 37 3. Zurverfügungstellen der Ware............................................................................... 38 4. Gefahrübergang ..................................................................................................... 44 VI. lit. c – Verkäuferniederlassung als Abholort .............................................................. 45 1. Keine Anwendung von lit. a und lit. b................................................................... 45 2. Verkäuferniederlassung ......................................................................................... 46 3. Zurverfügungstellen der Ware; Gefahrübergang ................................................... 48 VII. Ankunftsvereinbarungen ............................................................................................ 49 VIII. Reine Bringschuld ...................................................................................................... 50 IX. Transport- und sonstige Kosten, Kostenklauseln........................................................ 53 X. Prozessuales ............................................................................................................... 56 1. Gerichtsstand des Erfüllungsortes ......................................................................... 56 2. Beweislast.............................................................................................................. 60 I. II. III. IV.

Literatur DIGENOPOULOS, Die Abwandlung der CIF- und FOB-Geschäfte im modernen Überseekauf (1978); ERDEM, La livraison des marchandises selon la Convention de Vienne (1990); FELTHAM, CIF and FOB Contracts and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods, J.Bus.L. 1991, 413; FURTAK, UN-Kaufrecht und EKG: Gefahrtragung beim Versendungskauf, in UN-Kaufrecht, Bankgarantie, Anwaltsniederlassung. Jahrbuch

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für italienisches Recht 3 (1990) 127; THOMAS/PUTZO, Zivilprozessordnung (29. A. 2008); WIESBAUER, Das Wiener Kaufrechtsübereinkommen aus der Sicht des Transportrechts, Ziev 1987, 93 ff.

I.

Normzweck

Art. 31 regelt die prinzipielle Ausgestaltung der Lieferpflicht (s. zu dieser bereits Art. 30 Rn 8 ff.): Vorrangig wird die Frage behandelt, an welchem Ort die Lieferpflicht zu erfüllen ist (Lieferort). Es handelt sich um den Ort, an dem der Verkäufer seine letzte, abschließende Leistungshandlung vornehmen muss. Mit der Bestimmung des Leistungsortes und der zusätzlichen Festlegung, ob eine Übergabe (Aushändigung) zu erfolgen hat oder aber das Zurverfügungstellen der Ware genügt, wird zugleich der Inhalt der Lieferpflicht bestimmt. Im Einzelnen erfasst Art. 31 freilich nicht alle möglichen Gestaltungen, sondern nur die Grundfälle des Versendungskaufs (Schickschuld, Art. 31 lit. a) und der Holschuld (ab Verkäuferniederlassung, lit. c, oder ab einem besonderen Abholort, lit. b). „Reine“ Bringschulden und Kombinationsformen („Ankunftsverträge“) bleiben einer besonderen Vereinbarung überlassen.

1

Für andere Verkäuferpflichten gilt Art. 31 nicht. Für die Verpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises sah OLG Wien, 1.6.2004, CISG-online No. 954 im Geschäftssitz des Verkäufers den Erfüllungsort (a.A. OLG Karlsruhe, 19.12.2002, CISG-online No. 817; LG Gießen, 17.12.2002, CISG-online No. 766: analog Art. 57 Abs. 1 lit. a, Art. 81 der Geschäftssitz des Käufers; ähnl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 19; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 81 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTCULAKIS Art. 81 Rn 24; ausf. KREBS 83 ff.).

2

Die von Art. 31 angesprochenen Fragen werden zumeist mehr oder weniger detailliert durch die Parteien geregelt (ausführlich ERDEM 73 ff.). In der Praxis ergibt sich eine solche Regelung oft durch vertragliche Bezugnahme auf Trade Terms (Lieferklauseln); zu deren Auslegung vgl. Art. 30 Rn 7. Der sich bereits aus Art. 6 ergebende Vorrang der vertraglichen Vereinbarungen wird am Beginn des Art. 31 nochmals besonders hervorgehoben. Ebenso gehen nach Maßgabe des Art. 9 parteiinterne Gepflogenheiten und Handelsbräuche vor. Art. 31 hat demgegenüber die Funktion, weder durch den Vertrag noch durch Gepflogenheiten bzw. Bräuche geregelte Lücken der vertraglichen Vereinbarung zu schließen.

3

Zur Entstehungsgeschichte s. Voraufl. [KAROLLUS].

4

II.

Anwendungsbereich und Aufbau der Regelung

Art. 31 kommt auf alle vom CISG erfassten Kaufverträge zur Anwendung, soweit nicht die Parteien den Lieferort bzw. den Inhalt der Lieferpflicht besonders geregelt haben oder sich aus parteiinternen Gepflogenheiten bzw. Handelsbräuchen eine ERNST/LAUKO

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solche besondere Regelung ergibt (Rn 3). Auch bei Vorhandensein einer vertraglichen Regelung kann Art. 31 immer noch die Funktion haben, Lücken dieser Regelung auszufüllen oder auch Anhaltspunkte für die Auslegung undeutlicher Vereinbarungen zu geben. Haben etwa die Parteien einen besonderen Absende- oder Abholort festgelegt, ist im Zweifel die Aushändigung an den Beförderer bzw. das Zurverfügungstellen der Ware an diesem Ort geschuldet (Art. 31 lit. a bzw. lit. b, c). Ist allerdings auch dieser Übergabeakt näher definiert (z.B. Lieferung an die Längsseite des Schiffes bei FAS, Lieferung an Bord des Schiffes bei FOB, CFR, CIF), hat Art. 31 keine selbständige Bedeutung mehr. 6

Für die Anwendung des Art. 31 ist zunächst zwischen den Fällen zu unterscheiden, in denen der Vertrag eine Beförderung der Ware erfordert (lit. a), und den Fällen, in denen eine Beförderung nicht erforderlich ist (lit. b oder c); zur Abgrenzung siehe noch Rn 7. Der Vertrag ist demnach entweder Versendungskauf (Schickschuld, lit. a, Rn 11 ff.) oder Holschuld (Bereitstellungsschuld, lit. b und c, Rn 30 ff. und 45 ff.); eine Bringschuld wird hingegen nicht vorgesehen und bedarf daher besonderer Vereinbarung (dazu Rn 50 ff.). Innerhalb der Holschulden ist wiederum zu unterscheiden, ob sich anhand der Auslegungsregel der lit. b ein besonderer Abholort ergibt (Lager- oder Produktionsort, Rn 31 ff.); andernfalls ist die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende Niederlassung des Verkäufers der Abholort (lit. c, Rn 45 ff.). Für den Aufbau des Art. 31 ergibt sich daraus Folgendes: Da lit. a gegenüber lit. b und c und ebenso lit. b gegenüber lit. c jeweils ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal verlangt, ist lit. c die Grundregel (allgemeiner Abholort), lit. b die Ausnahme dazu (besonderer Abholort) und schließlich lit. a (Pflicht zur Beförderung zum Käufer – Versendungskauf) die Ausnahme gegenüber der in lit. b und c festgehaltenen Grundregel, dass die Lieferung Holschuld ist. Dieses dem Gesetz zugrundeliegende Regel-Ausnahmeverhältnis wird freilich in der Praxis nahezu auf den Kopf gestellt, da bei internationalen Distanzkäufen zumeist kraft Vereinbarung, kraft ergänzender Vertragsauslegung oder aufgrund von Handelsbräuchen eine Beförderung der Ware erforderlich sein wird: Wer bei einem an einem anderen Ort befindlichen Verkäufer Ware bestellt, darf in der Regel deren Zusendung erwarten (Rn 11). Lit. b und c erfassen daher praktisch nur wenige Fälle (vgl. HONNOLD Rn 209; LOEWE 52). Dem entspricht es, dass lit. a an die Spitze gestellt wurde (kritisch allerdings ERDEM 78).

7

Man kann die Unterscheidung zwischen den in lit. a geregelten Schickschulden und den in lit. b und c geregelten Holschulden auch so charakterisieren, dass in den beiden letztgenannten Fällen der Verkäufer unmittelbar mit dem Käufer in Kontakt tritt, während im ersten Fall ein unabhängiger Beförderungsunternehmer dazwischengeschaltet ist (SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 31 Rn 2, 8). Dies erklärt den unterschiedlichen Inhalt der Lieferpflicht (Übergabe bzw. Zurverfügungstellung; siehe auch noch Rn 50 zur reinen Bringschuld). Diese Formel lässt sich allerdings nicht unmittelbar zur Lösung der Abgrenzungsfrage verwenden, weil es bei Einschaltung selbständiger Unternehmer gerade die Frage sein ERNST/LAUKO

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wird, in welcher Eigenschaft diese auftreten: So ist der Beförderer bei der Bringschuld dem Verkäufer zuzurechnen; bei der Holschuld führt er die Abholung als Repräsentant des Käufers durch; und beim Versendungskauf ist er keiner Partei zuzurechnen. Es bedarf daher zunächst anderer Abgrenzungskriterien, um erst feststellen zu können, wie der Verkäufer seine Lieferpflicht zu erfüllen hat.

III.

Pflichtverletzungen (insb. Schlechterfüllung) und ihre Folgen

Pflichtverletzungen etwa in Form von mangelhafter Transportverpackung, fehlerhafter Adressierung oder unangemessenen Beförderungsmodalitäten (Art. 32 Rn 1 ff.) eröffnen dem Käufer die allgemeinen Rechtsbehelfe wegen Vertragsverletzung (Art. 45 ff.): Führt die Verletzung einer Versandpflicht dazu, dass die Ware den Käufer gar nicht erreicht, liegt Nichtlieferung vor (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 30). Wurden durch die Verletzung Transportschäden verursacht, hat der Käufer über Art. 36 Abs. 2 Fall 1 Ansprüche wegen Vertragswidrigkeit der Ware (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 30).

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Bei Beschädigung der Ware auf dem Transport wegen fehlerhafter Lieferung, bzw. der dadurch verursachten Vertragswidrigkeit der Ware nach Art. 35, ist fraglich, ob die Rügevorschriften gemäß Art. 38 f. sowie die Einschränkung des Rechtsbehelfs der Ersatzlieferung auf wesentliche Vertragsverletzungen nach Art. 46 Abs. 2 auch dann gelten, wenn sich der Käufer auf die fehlerhafte Erfüllung von Art. 31 beruft. Dies ist zu bejahen, denn zumindest aus der Sicht des Käufers ist es vollkommen unerheblich, ob die Ware schon beim Versand vertragswidrig war oder erst auf dem Weg zu einer solchen wurde; seine Prüfobliegenheit ist hiervon unabhängig. Einschlägig sind schließlich Schadensersatzansprüche, etwa wegen überhöhter Kostenbelastung oder wegen Verzögerung des Transports; wurde trotz besonderer Dringlichkeit eine langsame Beförderungsart gewählt, kommt aber auch eine Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. 1 lit. a in Betracht (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 30; für Anwendung von Art. 49 Abs. 1 lit. b hingegen KOCK 127).

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Weniger eindeutig erscheint es dagegen, ob und in welchen Fällen die Schlechterfüllung der Lieferpflicht dem Übergang der Gefahr auf den Käufer nach Art. 67 im Wege steht. Der Gefahrenübergang nach Art. 67 Abs. 1 setzt ausdrücklich voraus, dass bei Vereinbarung eines bestimmten Absendeortes die Ware an diesem Ort dem Beförderer übergeben wird. Für andere Versandfehler dürfte es zweckmäßiger sein, den Gefahrübergang zu bejahen, wobei aber – wenn der Versandfehler schadensursächlich wird – ein Gegenanspruch des Käufers aus Art. 45 diesen wieder von der Gefahr entlastet. Die Gefahrbelastung des Käufers wird auch dadurch gegenstandslos, dass der Käufer den Kauf wegen wesentlicher Vertragsverletzung aufhebt, Art. 70. Versandfehler können wesentliche Vertragsverletzungen

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sein (Nach Ukrain. Int. Ct., 5.7.2005, CISG-online No. 1361 ist die Wahl eines Seetransports anstelle des vertraglich geschuldeten Lufttransports eine wesentliche Vertragsverletzung). Vertreten wird auch, dass die Verletzung jedweder in den Art. 31/32 vorgesehenen Pflichten bei Versendungskäufen trotz Art. 67 zu einer fortdauernden Gefahrbelastung des Verkäufers führt, soweit sich die Pflichtverletzung auswirkt (Verallgemeinerung von Art. 66, 2. HS; Art. 36 Abs. 2 Fall 1; so wohl Voraufl. Art. 32 Rn 21 [KAROLLUS]).

IV. Lit. a – Versendungskauf 1. Der Vertrag erfordert eine Beförderung 11

Grundvoraussetzung für die Anwendung des Art. 31 lit. a ist, dass der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware erfordert („involves carriage of the goods“ / „implique un transport des marchandises“). Darin liegt das Unterscheidungskriterium zu den in lit. b und c geregelten Holschulden. Diese Voraussetzung liegt jedenfalls dann vor, wenn der Vertrag bzw. die vereinbarte Lieferklausel ausdrücklich die Beförderung vorsieht. Aber auch sonst wird bei Distanzkäufen im Zweifel anzunehmen sein, dass eine Bestellung bei einem an einem anderen Ort befindlichen Verkäufer das Erfordernis der Zusendung der Ware zum Käufer impliziert (vgl. SCHACKMAR Rn 212; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 18; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 4; offenbar anders LG Aachen, 14.5.1993, CISG-online No. 86).

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Im Einzelnen ist in lit. a nur jene Beförderung gemeint, die der Verkäufer von sich aus zu veranlassen hat, um die Ware zum Käufer zu bringen (vgl. auch Commentary Art. 29 Anm. 5: „if the seller is required or authorized to send the goods to the buyer“). Gleichgültig ist allerdings, ob der Verkäufer oder der Käufer zum Vertragspartner der Transportperson werden soll (vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 14 ff. m.w.Nw.; BRUNNER CISG Art. 31 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 31 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 31 Rn 17; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 5; FELTHAM J.Bus.L. 1991, 423; a.A. PILTZ Rn 4 – 19; ENSTHALER/ACHILLES Art. 31 Rn 3; wohl anders auch ERDEM 81; zur Frage, wer den Beförderungsvertrag abzuschließen hat, vgl. noch Art. 32 Rn 17).

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Es muss sich um einen Kaufvertrag handeln, der überhaupt einen Transport beinhaltet. Nicht unter den Kaufvertrag und damit unter lit. a fällt hingegen der Transport, den der Käufer notwendigerweise durchführen muss, um die von ihm abzuholende Ware nach Hause zu bringen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 15; ERDEM 84; vgl. auch BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 67 Anm. 2.2); einschlägig sind vielmehr lit. b oder c. Die Unterscheidung ist deshalb wichtig, weil es um die zusätzliche Frage geht, ob der Verkäufer seine Lieferpflicht erst durch Übergabe an den Beförderer oder aber durch schlichtes Zurverfügungstellen erfüllt: Liegt eine Holschuld vor und betraut der Käufer einen selbständigen BeERNST/LAUKO

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förderer mit der Abholung, schuldet der Verkäufer gleichwohl nur das Zurverfügungstellen der Ware. Die bei der praktischen Abgrenzung möglichen Zweifel können durch die Wahl der richtigen Lieferklausel beseitigt werden. Ebensowenig fällt unter lit. a der Verkauf solcher Ware, die sich bereits bei Vertragsabschluss auf dem Transport befindet (reisende Ware, dazu Rn 37): Lit. a setzt voraus, dass die Ware erst aufgrund des Kaufvertrages – also nach Vertragsabschluss – auf den Transport gebracht wird; nur dann kann die Aushändigung an den Beförderer Lieferakt für den Kaufvertrag sein. Beim Verkauf bereits reisender Ware hat hingegen der Übergabeakt bereits früher stattgefunden, und er kann nicht nachträglich zum Lieferakt gemacht werden (vgl. ERDEM 81 f., 89). Im Hinblick auf die Gefahrtragung ist allerdings u.U. eine Rückbeziehung vorzunehmen (Art. 68). Weiterhin muss es sich um einen Transport handeln, der – wenn auch erst in einer Kette mehrerer Beförderungsvorgänge – an den Käufer gehen soll (vgl. „zur Übermittlung an den Käufer“ und dazu Rn 23). Nicht unter lit. a. fällt daher ein vorgelagerter Transportvorgang, den der Verkäufer veranlassen oder durchführen muss, um überhaupt erst die Ware von einem Zulieferer zu beschaffen (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 13). Sehr wohl erfasst ist hingegen das Streckengeschäft, bei dem der Verkäufer die Ware direkt von seinem Vorlieferanten zum Käufer liefern lässt (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 24 und SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 31 Rn 3, die allerdings den Selbsttransport durch den Vorlieferanten ausklammern wollen): Lit. a legt den Absendeort nicht fest (Rn 18); dieser kann daher auch der Sitz des Vorlieferanten sein. Haben allerdings die Parteien einen bestimmten Absendeort vereinbart, kann die Lieferpflicht nur an diesem Ort erfüllt werden (etwa durch Aushändigung an einen weiteren Beförderer oder auch bei Passieren dieses Ortes).

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Lit. a erfasst schließlich nicht die Bringschuld (dazu noch Rn 50 ff.). Zwar ist auch bei dieser eine Beförderung erforderlich. Aber sie entspricht nicht dem Modell der lit. a, nach dem der Verkäufer seine Lieferpflicht bereits durch Aushändigung an den ersten Beförderer erfüllt. Wesen der Bringschuld ist es vielmehr, dass der Verkäufer die Ware an den Bestimmungsort zu verbringen hat und erst dort seine Lieferpflicht erfüllen kann. Es handelt sich um einen von Art. 31 nicht geregelten Fall, in dem die Parteien einen „anderen bestimmten Ort“ vorgesehen haben.

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In der Praxis kommen auch Kombinationsformen zwischen Bring- und Schickschuld vor: Sind etwa ein Landtransport zum Seehafen und dann ein Seetransport erforderlich, ist nach der Grundregel des Art. 31 lit. a bereits die Übergabe an den ersten Beförderer Erfüllung der Lieferpflicht; Fehler des ersten Beförderers gehen den Verkäufer dann nichts mehr an, die Gefahr trifft den Käufer (Art. 67). Es kann aber auch vereinbart werden, dass der Verkäufer selbst die Lieferung zum Seehafen durchzuführen hat und erst mit der Vornahme einer zusätzlichen Leistung die Lieferpflicht des Verkäufers endet (z.B. nach den Klauseln FAS, FOB, CFR und

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CIF INCOTERMS 2000). Lit. a ist dann mit der Maßgabe anzuwenden, dass erst die Aushändigung an den Seeverfrachter bzw. eine näher präzisierte Handlung (z.B. Lieferung an die Längsseite des Schiffes, FAS INCOTERMS 2000 A 4; Lieferung an Bord des Schiffes, FOB, CFR und CIF INCOTERMS 2000 A 4) Erfüllung der Lieferpflicht ist; erst zu diesem Zeitpunkt geht die Gefahr über (vgl. jeweils Pkt. A 5 der genannten Klauseln, die prinzipiell an die Lieferung anknüpfen; bei FOB, CFR und CIF wird das Überschreiten der Schiffsreling als maßgeblicher Zeitpunkt festgelegt). Der vorgeschaltete Beförderer ist hingegen noch Erfüllungsgehilfe des Verkäufers (Art. 79 Abs. 2). 17

Werden hingegen Ankunftsklauseln vereinbart (z.B. DAF, DES, DEQ, DDU, DDP INCOTERMS 2000), ist lit. a gar nicht anwendbar. Denn diese Klauseln sehen jeweils nicht eine Aushändigung an einen weiteren Beförderer, sondern das Zurverfügungstellen der Ware vor (Rn 49). Selbst wenn also ein weiterer Transport erforderlich sein sollte, liegt insoweit keine Schickschuld mehr vor, sondern eine Holschuld; der weitere Beförderer ist Erfüllungsgehilfe des Käufers bei der Abholung und der weitere Transport allein Sache des Käufers. Hier sind gleichsam Bring- und Holschuld miteinander kombiniert. Anders verhält es sich, wenn die Klausel von den Parteien dahingehend modifiziert wird, dass an dem Destinationsort die Ware vom Verkäufer an einen weiteren Beförderer auszuhändigen ist (vgl. SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 31 Rn 2, 13); dies entspricht dann der in Rn 16 beschriebenen Gestaltung. 2. Übergabe an den ersten Beförderer

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Die Lieferpflicht des Verkäufers besteht darin, den Transport der Ware in Gang zu setzen: Er hat die Ware an den ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer zu übergeben. Damit ist der Verkäufer den bezüglich der Lieferung bestehenden Handlungspflichten nachgekommen (unstreitig; s. etwa Cour d’appel de Orléans, 29.3.2001, CISG-online No. 611). Für die Frage der Rechtzeitigkeit der Verkäuferleistung kommt es auf die Übergabe an den ersten Beförderer an und nicht auf den Zeitpunkt des Eintreffens der Ware beim Käufer (Handelsgericht des Kantons Zürich, 10.2.1999, CISG-online No. 488). Der Ort der Übergabe an den ersten Beförderer ist zugleich der Lieferort. Soweit dieser Ort nicht im Vertrag festgelegt ist (dazu bereits Rn 14), kann der Verkäufer die Übergabe an jedem passenden Ort bewirken (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 31); anders, wenn dadurch der Transport gefährdet oder erheblich verzögert wird (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 31). Er kann daher auch freiwillig eine Teilstrecke selbst oder mit eigenen Leuten zurücklegen (dies ist noch keine Erfüllung der Lieferpflicht, Rn 23) und erst danach die Ware einem selbständigen Beförderer aushändigen. Ebenso kann er einen nicht auf dem direkten Weg zum Bestimmungsort liegenden Ort auswählen (so etwa beim Streckengeschäft, Rn 14, oder wenn die Ware aus einem Lager geholt werden muss).

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Der Begriff der Übergabe impliziert, dass der Beförderer die Ware tatsächlich übernehmen muss; bloßes Zurverfügungstellen der Ware zur Abholung durch den Transporteur – z.B. Ablagerung am Dock – genügt also nicht (vgl. WITZ/SALGER/ LORENZ CISG Art. 31 Rn 24; HONNOLD Rn 208; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 5; anders Pkt. A 4 FAS INCOTERMS 2000: Abladung längsseits des Schiffes). Umgekehrt ist keine Anlieferung auf das Transportmittel geschuldet (anders Pkt. A 4 FOB, CFR und CIF, INCOTERMS 2000; differenzierend WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 31 Rn 24 m.w.Nw.).

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Wenn mehrere hintereinandergeschaltete Transportvorgänge erforderlich sind (z.B. Landtransport zum Verschiffungshafen, Seetransport, Landtransport ab Bestimmungshafen), stellt lit. a klar, dass bereits die Aushändigung an den ersten Beförderer Erfüllung der Lieferpflicht ist (ebenso von den INCOTERMS 2000 CPT und CIP, jeweils Pkt. A 4). Zu abweichenden Gestaltungen siehe bereits oben Rn 16. Wenn der Übergabeort nicht festgelegt ist (oben Rn 18) und auch nicht der maßgebliche Transporteur näher bestimmt ist (z.B. ein bestimmtes Schiff oder allgemein ein „Seetransport“), fällt auch ein erster lokaler Transport zum Ferntransporteur unter Art. 31 lit. a, wenn nur bereits der lokale Transport durch einen selbständigen Beförderer durchgeführt wird (a.A. ERDEM 85).

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Auf die Übergabe von Dokumenten kommt es nicht an: Hat der Verkäufer die Ware dem Beförderer übergeben, hat er damit jedenfalls seine Lieferpflicht erfüllt; die Nicht-Übergabe der Dokumente kann allerdings eine Verletzung der zusätzlichen Pflicht zur Dokumentenübergabe darstellen (vgl. Commentary Art. 29 Anm. 9; ERDEM 86; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 5; siehe auch Art. 67 Abs. 1 Satz 3 für die Gefahrtragung). Nur in Sonderfällen ist die Nicht-Übergabe der Dokumente zugleich Nichterfüllung der Lieferpflicht (Art. 34 Rn 14).

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Den Verkäufer trifft auch die Verpflichtung, die Ware entsprechend der Vereinbarung, den einschlägigen Bräuchen oder gemäß den Erfordernissen der gewählten Transportart zu verpacken (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 35 f.; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 5). Dies ist Bestandteil der Lieferpflicht; für Schäden durch nicht ordnungsgemäß verpackte Ware vgl. Rn 8 f. sowie Art. 66, 2. HS und Art. 36 Abs. 2, 1. Fall. Von der nicht ordnungsgemäßen Transportverpackung ist die mangelhafte Originalverpackung zu unterscheiden: Diese kann als solche eine Vertragswidrigkeit der Ware darstellen, vgl. Art. 35 Abs. 2 lit. d.

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Die Übergabe an den Beförderer muss schließlich zur Übermittlung an den Käufer erfolgen. Dies bedeutet vor allem, dass vorgeschaltete Beförderungsvorgänge, die erst der Beschaffung der Ware bei einem Vorlieferanten dienen, unbeachtlich bleiben (Rn 14, auch zur Ausnahme beim Streckengeschäft). Die Ware muss zwar nicht ausdrücklich an den Käufer adressiert sein, sie muss aber doch unmissverständlich auf den Weg zum Käufer gebracht werden (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 29 f. und 39 bzgl. falscher Adressierung). Nicht erfor-

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derlich ist, dass der Verkäufer auf ein allfälliges Weisungsrecht gegenüber dem Transporteur verzichtet; dies sollte er schon wegen Art. 71 Abs. 2 gar nicht tun. Übt allerdings der Verkäufer nachträglich in vertragswidriger Weise sein Weisungsrecht aus, ist damit rückwirkend die Erfüllung der Lieferpflicht aufgehoben und nach Art. 66, 2. HS fällt die Gefahr auf den Verkäufer zurück (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 41; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 31 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 30 Rn 23; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 31 Rn 9). Außerdem liegt eine Verletzung der (nachwirkenden) Treuepflicht des Verkäufers vor (Art. 30 Rn 20). 24

Soweit kein anderer Ablieferungsort vereinbart wurde, ist die Ware an die – u.U. nach Art. 10 zu ermittelnde – Niederlassung des Käufers zu versenden. Möglich ist aber auch, dass die Ware auf Anweisung des Käufers direkt an einen Dritten geliefert werden soll (z.B. an einen Abnehmer des Käufers oder an einen Unternehmer, der die Ware für den Käufer bearbeiten oder vertreiben soll; vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 30). Der Käufer kann sich auch die Benennung des Dritten vorbehalten; bei nicht rechtzeitiger Benennung verletzt er seine Abnahmepflicht (Art. 60 lit. a; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 30). 3. Insbesondere: die Übergabe an einen Spediteur

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Fraglich ist die Rechtslage sodann bei Einschaltung eines Spediteurs (s. ausf. SCHACKMAR Rn 222 ff.): Nach einer verbreiteten Meinung soll lit. a grundsätzlich nur die Aushändigung der Ware an einen Transportunternehmer erfassen, nicht aber jene an einen Spediteur (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 4; LÜDERITZ, in Schlechtriem, Fachtagung 183; WIESBAUER Ziev 1987, 97; LOEWE 52; ERDEM 83; HERBER/CZERWENKA Art. 31 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 18; zweifelnd KAROLLUS 196; für eine Entscheidung nach dem jeweiligen nationalen Recht BIANCA/BONELL/LANDO Art. 31 Anm. 2.4). Nach dieser Auffassung wäre die Aushändigung der Ware an den Spediteur noch nicht Erfüllung der Lieferpflicht, sondern erst die nachfolgende Aushändigung an den Transporteur. Ausnahmsweise wird allerdings der Spediteur doch einem Transportunternehmer gleichgestellt, und zwar bei tatsächlicher Durchführung des Transports im Wege des Selbsteintritts oder zumindest einer vertraglichen Verpflichtung hierzu (vgl. ENSTHALER/ACHILLES Art. 31 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 18; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 31 Rn 18; LÜDERITZ, in Schlechtriem, Fachtagung 183; NEUMAYER/MING Art. 67 Anm. 3; ähnlich LOEWE 52; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 3; ERDEM 83; PILTZ Rn 4 – 26; STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 18) oder wenn das maßgebliche nationale oder übernationale Transportrecht den Spediteur einem Frachtführer gleichstellt (vgl. WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 31 Rn 17; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 31 Anm. 2.4; WIESBAUER Ziev 1987, 97; HERBER/CZERWENKA Art. 31 Rn 6; kritisch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 25 sowie SCHACKMAR Rn 233). ERNST/LAUKO

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Schon diese Ausnahmen zeigen, welche Schwierigkeiten und welche Rechtsunsicherheit mit der herrschenden Auffassung verbunden sind; das Abstellen auf die einzelnen Frachtrechte oder gar auf die einschlägige deutsche Rechtsprechung (so HERBER/CZERWENKA a.a.O.) gefährdet überdies den Vereinheitlichungszweck. Vor allem aber spricht der Grundgedanke der lit. a gegen die Ausklammerung des Spediteurs: Der Verkäufer erfüllt die Lieferpflicht dadurch, dass er die Ware zum Zwecke der Veranlassung des Transports aus seiner Verfügungsmacht gibt und diese einem selbständigen Unternehmer anvertraut, der für den weiteren Transport zu sorgen hat. Dass der Spediteur im Gegensatz zu einem Beförderer noch der Verkäufersphäre zuzurechnen sei, bleibt eine wenig überzeugende Behauptung. Vorzuziehen ist daher eine Auslegung, nach der die Übergabe der Ware an den Spediteur der Übergabe an einen Frachtführer gleichzustellen ist, dies aber nicht generell (so, mit Unterschieden im Einzelnen, die Voraufl. [KAROLLUS]; STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 18; offenbar auch BRUNNER CISG Art. 31 Rn 6; FURTAK Jahrbuch für italienisches Recht 1990, 127 ff.; RENCK 116 ff.), sondern nur dann, wenn dem Spediteur eine unbedingte Absendeorder erteilt worden ist. Vorher verwahrt der Spediteur die Ware nämlich für den Verkäufer (ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 28). Bei Vereinbarung der Klausel FCA INCOTERMS 2000 wird die Lieferpflicht mit der Übergabe an einen vom Käufer benannten Spediteur erfüllt (vgl. auch BREDOW/SEIFFERT FCA Rn 4 f.). 4. Insbesondere: der „Selbsteintritt“ des Verkäufers in die Transportleistung Eine – praktisch wohl nicht sehr bedeutsame – Streitfrage ist, ob der vom Verkäufer selbst durchgeführte Transport als Beförderungskauf nach Art. 31 lit. a gilt. Die herrschende Lehre lehnt dies aus terminologischen Gründen oder mit Berufung auf die fehlende Gewahrsamsaufgabe durch den Verkäufer an der zu liefernden Ware ab (STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 19; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 21 f.; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 31 Rn 2; ENSTHALER/ACHILLES Art. 31 Rn 4 f.; PILTZ Rn 4 – 26; SCHACKMAR Rn 217 ff.; KAROLLUS 108 f.; kritisch dazu SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 80). Soll dem Vertrag zufolge der Verkäufer den Transport einer außenstehenden Transportperson übertragen werden, so ist zunächst fraglich, ob der Verkäufer, der über eigene Transportkapazitäten verfügt, den Transport selber übernehmen darf. Dies ist zu bejahen, sofern alle vertraglichen Bestimmungen hinsichtlich des Transports eingehalten werden und kein anderweitiges Interesse des Käufers an der Einschaltung einer externen Transportperson besteht (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 21; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 31 Rn 8).

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Wenn der „Selbsteintritt“ des Verkäufers in die an sich extern zu vergebende Transportleistung von Vertrags wegen in Ordnung geht, sollte der Transport durch eigene Leute im Grundsatz dieselben Rechtsfolgen nach sich ziehen wie ein Transport durch eine externe Transportperson. Nicht zu folgen ist u.E. daher der h.L.,

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die den vom Verkäufer selbst durchgeführten Transport von vornherein nicht als Beförderung, bzw. den Verkäufer nicht als selbständigen Beförderer ansieht und die Anwendung von lit. a damit ausschließt (vgl. die oben Rn 26 zit. Literatur sowie die Voraufl. [KAROLLUS]; s. auch LG Freiburg, 13.5.2005, CISG-online No. 1199, wonach sich bei Selbsttransport durch Leute des Verkäufers der Lieferort – mit Folgen u.U. für den Gerichtsstand – an den Bestimmungsort verschieben soll). Lässt man nämlich die Regeln des Versendungskaufs auf den „Selbsteintritt“ in die Transportleistung zur Anwendung kommen, sofern nur die vertraglichen Versandpflichten einer solchen „Selbstvergabe“ nicht ausdrücklich entgegenstehen, so lösen sich damit auch weitere Grenzfälle, wie zum Beispiel das Problem der Übernahme des Transports durch eine Tochtergesellschaft des Verkäufers (so auch SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 80): In der Tat sollte es auf ein etwa bestehendes (oder fehlendes) gesellschafts- oder konzenrrechtliches Verhältnis von Verkäufer und Transportperson gerade nicht ankommen. 28

Durch den Selbsteintritt schuldet nun der Verkäufer aber nicht nur den Abgang, sondern auch die fachgerechte Durchführung des Transports; insofern sind mit dem blossen Abgang der Ware noch nicht alle verkäuferseitigen Verpflichtungen erfüllt (Kantonsgericht Wallis, 27.5.2005, CISG-online No. 1137). Pflichtverletzungen hinsichtlich des Transports lösen die gewöhnlichen Rechtsfolgen aus. Geht aber die Sache durch Zufall unter, so treten die Folgen des Art. 67 ein (SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 80 f.; a.A. zumindest implizit die oben Rn 26 erwähnte h.L.). 5. Gefahrübergang

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In den Fällen des Art. 31 lit. a richtet sich der Gefahrübergang nach Art. 67 (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 32, die ebenso auf die Übergabe an den ersten selbständigen Beförderer abstellt). Ist ein besonderer Übergabeort vereinbart, geht die Gefahr mit der Übergabe an diesem Ort über (vgl. auch Rn 16); der Zeitpunkt des Gefahrübergangs kann auch näher präzisiert werden (z.B. Überschreiten der Schiffsreling; vgl. FOB, CFR und CIF INCOTERMS 2000, jeweils Pkt. A 5). Erfüllung der Lieferpflicht und Gefahrübergang laufen damit beim Versendungskauf regelmäßig parallel. In der Praxis kommen allerdings auch differenzierte Regelungen vor (etwa CIF-Kauf mit der Klausel „ausgeliefertes Gewicht“ bzw. mit Verlust- oder Beschädigungsklausel, vgl. DIGENOPOULOS 82 ff., 104 ff., 110 ff.); diese gehen gemäß Art. 6 dem CISG vor.

V.

Lit. b – Besonderer Abholort

1. Keine Beförderung erforderlich 30

Art. 31 lit. b setzt zunächst voraus, dass nach dem Kaufvertrag eine Beförderung der Ware nicht erforderlich ist (dazu Rn 11 ff.). Es darf also keine Schick- oder Bringschuld vorliegen; lit. b geht vielmehr von einer Holschuld aus. ERNST/LAUKO

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2. Besonderer Abholort a) Grundsätzliches Der Ort, an dem die Ware abzuholen ist, kann durch die Parteien besonders vereinbart werden oder sich aus Handelsbräuchen (Art. 9) ergeben. Lit. b und c sind dann nicht direkt anwendbar; ihnen ist aber immerhin der allgemeine Grundsatz (Art. 7 Abs. 2) zu entnehmen, dass Inhalt der Lieferpflicht im Zweifel das Zurverfügungstellen der Ware ist. Fehlen hingegen einschlägige Vereinbarungen, bestimmen die dispositiven Regelungen in lit. b und c einen Abholort. Nach der allgemeinen Regel der lit. c ist dies grundsätzlich die Niederlassung des Verkäufers. Lit. b legt demgegenüber unter bestimmten Voraussetzungen einen anderweitigen Abholort fest.

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Zu diesem Zweck erfasst lit. b vier Fälle, in denen die Ware eine besondere Beziehung zu einem bestimmten Ort hat (im Einzelnen Rn 34 ff.). Dieser Ort wird jeweils unter der zusätzlichen Voraussetzung als Abholort festgelegt, dass die Parteien bei Vertragsabschluss um die Beziehung der Ware zu diesem Ort wussten. Praktisch wird es vor allem um das Wissen des Käufers gehen (vgl. SCHACKMAR Rn 300; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 7). Erforderlich ist aktuelle Kenntnis; bloßes Kennenmüssen oder spätere Inkenntnissetzung genügen nicht (vgl. Commentary Art. 29 Anm. 13; SCHACKMAR Rn 300; PILTZ Rn 4 – 43; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 31 Rn 13). Wenn der Verkäufer sichergehen will, sollte er den Käufer bei Vertragsabschluss nachweislich über den Abholort informieren; dies ist auch deshalb anzuraten, weil in Einzelfällen Zweifel bleiben können, ob tatsächlich eine Abholung von diesem Ort vereinbart werden sollte (vgl. Rn 34 f. für kurzfristige Aufenthaltsorte und Rn 36 für den Produktionsort).

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In der Praxis führt lit. b vor allem dann zu einer Abweichung gegenüber lit. c, wenn der besondere Abholort keine Niederlassung des Verkäufers darstellt (z.B. Einlagerung bei einem dritten Lagerhalter; Produktionsstätte eines dritten Unternehmers). Aber auch wenn es sich um eine Niederlassung des Verkäufers handelt, trifft lit. b als spezielle Ausformung des Art. 10 die Auswahl zwischen mehreren möglichen Niederlassungen. Dies kann vor allem dann bedeutsam sein, wenn der Schwerpunkt des Vertrages an einer anderen Niederlassung liegt, etwa dort die Vertragsverhandlungen geführt wurden.

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b) Speziesschuld Wird individualisierte Ware verkauft (Speziesschuld), ist der jeweilige Aufenthaltsort der Ware Abholort. Ein Beispiel ist der Verkauf eines Gemäldes, das sich in einem Lager oder Ausstellungsraum befindet (vgl. Commentary Art. 29 Anm. 11). Voraussetzung ist allerdings, dass die Parteien bei Vertragsabschluss den Lageort gekannt und auch keine abweichende Vereinbarung getroffen haben. Wusste etwa der Käufer nichts davon, wo sich die Ware bei Vertragsabschluss befunden hat, kommt lit. b nicht zur Anwendung; nach lit. c ist dann die – u.U.

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nach Art. 10 zu bestimmende – Niederlassung des Verkäufers Abholort. Ebenso sind rein zufällige und kurzfristige Aufenthaltsorte auszuschließen (vgl. ERDEM 87), so etwa wenn sich das Gemälde bei Vertragsabschluss gerade bei einem Experten zur Untersuchung oder auf einer Wanderausstellung befindet; hier entscheidet vielmehr im Zweifel jener Ort, der den Parteien als regulärer Aufenthaltsort bekannt ist. Umgekehrt wird lit. b auch dann anzuwenden sein, wenn den Parteien zwar nicht der nunmehrige Aufenthaltsort bekannt ist, wohl aber jener zum Lieferungszeitpunkt (ERDEM 88). c) Vorratsschuld 35

Wenn die Ware aus einem bestimmten Bestand zu entnehmen ist (beschränkte Gattungsschuld; vgl. SCHACKMAR Rn 302), etwa aus einem bestimmten Getreidevorrat, ist der Lageort des Bestands der Abholort. Voraussetzung ist wiederum, dass den Parteien bei Vertragsabschluss der Lageort bekannt war und dass auch keine abweichende Vereinbarung getroffen wurde; ebenso sind zufällige kurzfristige Aufenthaltsorte auszuschließen. d) Herzustellende oder zu erzeugende Ware

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Wird die Ware an einem bestimmten Ort hergestellt oder erzeugt (eine genaue Abgrenzung zwischen den beiden tautologisch erscheinenden Begriffen erübrigt sich; differenzierend aber SCHACKMAR Rn 303 ff.), ist dies der Abholort. Wiederum ist Voraussetzung, dass die Parteien bei Vertragsabschluss wussten, dass die Ware an diesem Ort hergestellt bzw. erzeugt wird, und dass keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden. Problematisch könnte insbesondere der – vom Wortlaut der lit. b offenbar miterfasste – Fall sein, dass die Ware von einem dritten Unternehmer hergestellt wird: Selbst wenn dies den Parteien bei Vertragsabschluss bekannt ist, wird man nicht ohne Weiteres davon ausgehen dürfen, dass der Käufer die Ware dort abzuholen hat. Denn es ist primär Sache des Verkäufers, die Ware von seinem Zulieferer zu beschaffen (vgl. SCHACKMAR Rn 304). Ebensowenig darf man dem Käufer unterstellen, dass er die Ware stets von einem noch so entlegenen Produktionsort des Verkäufers abholen will (treffend NEUMAYER/ MING Art. 31 Anm. 9). Man wird daher vor allem die Grundregel im Auge behalten müssen, dass bei Distanzkäufen grundsätzlich eine Beförderung der Ware erforderlich ist, der Verkäufer also Versendung schuldet (Rn 11). Nur bei deutlichen Anhaltspunkten dafür, dass in Abweichung von diesen Usancen eine Holschuld beabsichtigt war, kann überhaupt lit. b zur Anwendung kommen. Und selbst hier wird umso eher lit. c einschlägig sein, je entlegener der Produktionsort ist, wenn nicht bei Vertragsabschluss deutlich auf diesen Ort abgestellt wurde. e) Reisende Ware

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Einen Sonderfall stellt der Verkauf solcher Ware dar, die sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf einem Transportmittel befindet (reisende Ware); vgl. auch ERNST/LAUKO

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die besondere Gefahrtragungsregel in Art. 68. Auch diese Gestaltung fällt unter lit. b: Zwar erfordert der Vertrag in einem weiteren Sinn eine Beförderung der Ware, aber diese Beförderung ist bereits in Gang gesetzt worden und es kann daher nicht mehr ohne weiteres auf die bereits vor Vertragsabschluss und noch ohne Adressierung an den Käufer erfolgte Übergabe an den Beförderer abgestellt werden (Rn 13). Entscheidender Anknüpfungspunkt ist vielmehr, dass die Ware nun auf dem Transportmittel lokalisiert ist; daher kommt lit. b zur Anwendung (vgl. nur Commentary Art. 29 Anm. 12; ausf. SCHACKMAR Rn 310 f.; ERDEM 88 f.; KAROLLUS 110; PILTZ Rn 4 – 44; STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 28; WITZ/ SALGER/LORENZ CISG Art. 31 Rn 23; mit Zweifeln auch BIANCA/BONELL/ LANDO Art. 31 Anm. 2.6.2; abweichend NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 14 und SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 79). Dies gilt gleichermaßen, ob die gesamte Ladung oder nur ein Teil der Ladung verkauft ist (im ersten Fall liegt eine Speziesschuld vor, im zweiten eine beschränkte Gattungsschuld; vgl. Commentary a.a.O.; SCHACKMAR Rn 311). Erforderlich ist allerdings auch hier, dass die Ware als reisende Ware verkauft wurde: Der Käufer musste also wissen, dass sich die Ware auf dem Transportmittel befand, und die Vereinbarung muss überdies so zu deuten sein, dass gerade nur diese Ware verkauft werden sollte; werden hingegen nur allgemein 10 Tonnen Kaffeebohnen verkauft und befindet sich zufällig ein Schiff mit Kaffeebohnen auf dem Weg zum Käufer, liegt eine normale unbeschränkte Gattungsschuld vor. Ungeachtet der prinzipiellen Subsumtion unter lit. b sind allerdings die besonderen Gegebenheiten beim Verkauf reisender Ware zu beachten: Das Transportmittel und damit dessen Aufenthaltsort bei Vertragsabschluss ist zwar Lieferort nach Art. 31 (vgl. SCHACKMAR Rn 312 f.; PILTZ Rn 4 – 44); das Schwergewicht liegt aber auf dem Transportmittel und nicht auf dessen derzeitigem Aufenthaltsort, der demgegenüber zufällig erscheint (vgl. auch Rn 56 zum Gerichtsstand). Insbesondere hat der Käufer nicht die Ware auf hoher See oder auf der Autobahn abzuholen, sondern die Abholung hat am Bestimmungsort zu erfolgen (vgl. SCHACKMAR Rn 313; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 14). Lieferort und Übernahmeort fallen also auseinander. 3. Zurverfügungstellen der Ware Der Verkäufer erfüllt seine Lieferpflicht dadurch, dass er die Ware dem Käufer am festgelegten Ort und zur festgelegten Zeit (Art. 33) zur Verfügung stellt. Dieser einseitige Akt – das Bereithalten der Ware zur Abholung – genügt; es bedarf also nicht der Übernahme durch den Käufer. Folglich hindert der Annahmeverzug des Käufers nicht die Erfüllung der Lieferpflicht. Das CISG weicht damit vom EKG ab, das auf die „Aushändigung“ abgestellt hat (oben Rn 4); das neue Konzept entspricht den internationalen Gepflogenheiten und den gängigen Lieferklauseln (vgl. EXW INCOTERMS 2000 A 4).

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Im Einzelnen muss der Verkäufer alles auf seiner Seite – ohne Mitwirkung des Käufers – Erforderliche tun, um dem Käufer die Abholung zu ermöglichen (vgl.

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Commentary Art. 29 Anm. 16; SCHACKMAR Rn 242; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ WIDMER Art. 31 Rn 50; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 11). Dafür gelten folgende Grundsätze: Eine Aussonderung der für den Käufer bestimmten Ware aus einem größeren Vorrat ist zunächst nicht erforderlich, wenn sie bei Eintreffen des Käufers unschwer durchgeführt werden kann (SCHACKMAR Rn 243; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 50; PILTZ Rn 4 – 29; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 11; a.A. Commentary Art. 29 Anm. 16; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 31 Anm. 2.7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 9). Die Aussonderung hat dann allerdings bei Eintreffen des Käufers zu erfolgen, oder es ist dem Käufer zu ermöglichen, die Aussonderung selbst vorzunehmen. Wurde kein fester Abholtermin vereinbart und muss dem Käufer auch nicht bekannt sein, dass die Ware sogleich nach Vertragsabschluss abgeholt werden kann, ist der Käufer davon zu benachrichtigen, dass die Ware zu seiner Verfügung steht (vgl. Commentary Art. 29 Anm. 16; PILTZ Rn 4 – 29; BENEDICK Rn 1171; MünchKommBGB/ GRUBER CISG Art. 31 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 9; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 31 Anm. 2.7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 51 f.; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 12; siehe auch EXW INCOTERMS 2000 A 7). Für die Erfüllung der Lieferpflicht – nicht für den Gefahrübergang (vgl. Art. 69) – genügt die Absendung der Anzeige (Art. 27; vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 51; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 12). 40

Der Verkäufer muss die von ihm geschuldeten Vorbereitungshandlungen für den Transport vornehmen, insbesondere um die Transportfähigkeit (Verladetauglichkeit) der Ware besorgt sein (OLG Hamm, 23.6.1998, CISG-online No. 434). Im Zweifel hat der Verkäufer auch die für den Transport erforderliche Verpackung bereitzustellen (vgl. im Einzelnen unterschiedlich Commentary Art. 29 Anm. 16; OLG Karlsruhe, 19.12.2002, CISG-online No. 817; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 31 Anm. 2.7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 53; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 11; siehe auch EXW INCOTERMS 2000 A 9). Die Verladung in das vom Käufer mitgebrachte Transportmittel ist hingegen im Zweifel nicht geschuldet (vgl. SCHACKMAR Rn 246; PILTZ Rn 4 – 28); bei anderweitigen Vereinbarungen handelt es sich um eine zur Lieferpflicht hinzutretende Nebenpflicht (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 54; PILTZ Rn 4 – 28).

41

Befindet sich die Ware bei einem dritten Lagerhalter oder bei einem dritten Produzenten (oben Rn 36), muss der Verkäufer den Käufer in die Lage versetzen, die Ware bei dem Dritten abzuholen. Dazu bedarf es der Ausfolgung eines Papiers, das den Käufer zur Abholung legitimiert (z.B. Lagerschein, Lieferschein), oder einer Anweisung des Verkäufers an den Dritten (vgl. Commentary Art. 29 Anm. 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 58 f.; PILTZ Rn 4 – 30; enger – zumindest für Art. 69 – SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 7). Ob die Abtretung des Herausgabeanspruchs als Erfüllung der Lieferpflicht gilt, bestimmt sich nach dem Vertrag. Eine Bejahung setzt jedenfalls voraus, dass ERNST/LAUKO

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der Lagerhalter davon benachrichtigt oder dem Käufer eine entsprechende Abtretungsanzeige schriftlich ausgehändigt wird (vgl. SCHACKMAR Rn 244; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 58; ähnlich MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 31 Rn 11). Spätestens und jedenfalls mit der tatsächlichen Aushändigung der Ware durch den Lagerhalter tritt Erfüllung ein (vgl. SCHACKMAR Rn 345; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 60). Ähnliche Grundsätze gelten beim Verkauf reisender Ware: An die Stelle von Lagerpapieren treten hier zur Ausfolgung der Ware berechtigende Transportpapiere; ebenso ist eine schlichte Anweisung an den Beförderer möglich, die dieser allerdings befolgen muss (PILTZ Rn 4 – 30; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 79, die den blossen Zugang der Anweisung als ausreichend erachtet, sofern damit eine Pflicht zur Aushändigung verbunden ist.).

42

Bietet der Verkäufer die Abholung an einem anderen Ort als dem sich aus dem Vertrag oder aus lit. b bzw. c ergebenden Ort an, muss der Käufer sich darauf nicht einlassen; zu Ausnahmen siehe Rn 46. Der Käufer kann die Abholung am richtigen Ort verlangen und Rechtsbehelfe wegen Verletzung der Lieferpflicht geltend machen.

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4. Gefahrübergang Der Gefahrübergang richtet sich bei reisender Ware nach Art. 68, ansonsten nach Art. 69 (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 80). Nach der letztgenannten Bestimmung kommt es darauf an, ob am Abholort eine Verkäuferniederlassung besteht (dann: Art. 69 Abs. 1) oder ob dies nicht der Fall ist, wie z.B. bei Abholung von einem Lagerhalter (dann: Art. 69 Abs. 2). Für beide Fälle gilt ergänzend Art. 69 Abs. 3 (Erfordernis der Zuordnung der Ware zum Vertrag).

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VI. Verkäuferniederlassung als Abholort 1. Keine Anwendung von lit. a und lit. b Als letzter Auffangtatbestand setzt Art. 31 lit. c zunächst voraus, dass der Vertrag keine Beförderung der Ware erfordert (Rn 11 ff., 30) und daher – in Ermangelung sonstiger Abreden – eine Holschuld begründet. Des Weiteren darf sich aus lit. b (Rn 31 ff.), aus den Vereinbarungen oder aus Handelsbräuchen kein anderer Abholort ergeben.

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2. Verkäuferniederlassung Lit. c stellt auf die Niederlassung des Verkäufers ab, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestanden hat. Festgelegt wird damit nicht nur der Ort (Stadt oder Gemeinde, in der sich die Niederlassung befindet), sondern auch die genaue ERNST/LAUKO

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Art. 31

Abholstelle (eben die Niederlassung; vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 49; a.A. ERDEM 90). Hat der Verkäufer nachträglich seine Niederlassung gewechselt, bleibt dennoch die ursprüngliche Niederlassung maßgeblich (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 10; REINHART Art. 31 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 49; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 13). Wenn ein Zurverfügungstellen an der Stelle der alten Niederlassung praktisch nicht mehr möglich ist (z.B. Abbruch des Gebäudes), wird man dem Verkäufer gestatten müssen, die Ware an einer anderen geeigneten Stelle (z.B. Lagerhaus) am alten Niederlassungsort zur Verfügung zu stellen. Ist auch dies nicht tunlich, wird der Käufer auf Verlangen des Verkäufers nach Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) gegen Ersatz der ihm erwachsenden Mehrkosten gehalten sein, die Ware von der neuen Niederlassung des Verkäufers abzuholen (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 49; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 13; wohl auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 31 Anm. 10). 47

Die Festlegung des Abholortes nach lit. c kann überdies dann Schwierigkeiten aufwerfen, wenn der Verkäufer bereits bei Vertragsabschluss mehrere Niederlassungen hatte. In diesem Fall ist nach den Grundsätzen des Art. 10 lit. a zu entscheiden, welche der mehreren Niederlassungen die engste Beziehung zum Vertrag bzw. wohl genauer: gerade zur Erfüllung der Lieferpflicht aufweist (vgl. SCHACKMAR Rn 316). Hatte der Verkäufer überhaupt keine Niederlassung (weil der Verkäufer kein Unternehmer ist), ist nach Art. 10 lit. b der gewöhnliche Aufenthalt des Verkäufers zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Abholort. 3. Zurverfügungstellen der Ware; Gefahrübergang

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Die Erfüllung der Lieferpflicht erfolgt wiederum durch Zurverfügungstellen der Ware; dazu bereits Rn 38 ff. Der Gefahrübergang bestimmt sich nach Art. 69 Abs. 1.

VII. Ankunftsvereinbarungen 49

In der Praxis kommen auch Kombinationsformen von Bring- und Holschuld vor („Ankunftsvereinbarungen“): Der Verkäufer hat die Ware an einen bestimmten Ort anzuliefern, von wo sie der Käufer abzuholen hat. Von den INCOTERMS 2000 sind DAF, DES, DEQ, DDU und DDP einschlägig (s. im Einzelnen BREDOW/SEIFFERT 92 ff.; SCHACKMAR Rn 356 ff.). Der Transport zum Abholort erfolgt auf Verantwortung und Gefahr des Verkäufers; dort erfüllt er dann seine Lieferpflicht durch Zurverfügungstellen der Ware (vgl. jeweils Pkt. A 4 der genannten Klauseln; zu Modifikationen siehe Rn 17 a.E.). Im Zweifel wird der Verkäufer noch die Entladung des Transportmittels vorzunehmen haben; etwas anderes gilt dann, wenn die Ware „ab Transportmittel“ – z.B. „ab Schiff“ – verkauft wurde (vgl. DES INCOTERMS 2000 A 4). Genauere Vereinbarungen über die Ablieferungssteile (z.B. Lagerhaus am Bestimmungsort) sind anzuraten. ERNST/LAUKO

Art. 31

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VIII. Reine Bringschuld Eine reine Bringschuld liegt dann vor, wenn der Verkäufer die Ware an eine Niederlassung des Käufers anzuliefern hat. Eine solche Gestaltung wird von Art. 31 nicht vorgesehen. Sie ist im Zweifel nicht anzunehmen: Erfordert der Vertrag überhaupt eine Beförderung der Ware, liegt eine Schickschuld vor, ansonsten eine Holschuld. Selbstverständlich steht es aber den Parteien frei, eine Bringschuld zu vereinbaren. Eine Bringschuld ist z.B. anzunehmen, wenn der Verkäufer die Ware am Bestimmungsort zu montieren hat (vgl. Corte Suprema di Cassazione, 19.6.2000, CISG-online No. 1317; OLG München, 3.12.1999, CISG-online No. 585). Der Verkäufer hat dann den Transport zum Bestimmungsort auf eigene Verantwortung durchzuführen; eingeschaltete Transporteure sind seine Erfüllungsgehilfen, und der Transport geht noch auf seine Gefahr (Rn 52).

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Im Einzelnen führt die Nichterwähnung im CISG zu Problemen: Zunächst fragt sich, ob die Erfüllung der Lieferpflicht am Bestimmungsort durch Zurverfügungstellen der Ware oder durch Aushändigung der Ware an den Käufer zu erfolgen hat. Dies wird primär nach der Parteienvereinbarung, nach den einschlägigen Bräuchen und u.U. auch nach den Umständen zu entscheiden sein (Pflicht zur Aushändigung etwa bei FOB und CIF INCOTERMS 2000; daher offenlassend Commentary Art. 29 Anm. 15: „whichever is appropriate“). Im Zweifel ist lediglich Zurverfügungstellen geschuldet (SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 31 Rn 12; RENCK 124 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 76; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 31 Rn 22; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1316, 1317).

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Der Gefahrenübergang richtet sich nach Art. 69 Abs. 2 (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 6 f.).

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IX. Transport- und sonstige Kosten, Kostenklauseln Ungeregelt geblieben ist im CISG die Frage, wer die Transportkosten (einschließlich der Zölle und sonstigen Ein- und Ausfuhrabgaben) zu tragen und wer behördliche Genehmigungen (insbesondere Ein- und Ausfuhrlizenzen) zu besorgen hat. Diese Fragen werden allerdings von den gängigen Lieferklauseln detailliert geregelt, und ansonsten ist von vernünftigen Parteien eine vertragliche Festlegung zu erwarten. Soweit dennoch eine Regelung fehlt, ist eine an den internationalen Gebräuchen orientierte Lösung anzustreben. Im Einzelnen führt dies zu folgenden Auslegungsgrundsätzen: Die Frachtkosten trägt der Käufer, soweit nichts Abweichendes vereinbart wurde (z.B. „frachtfrei“; CFR, CIF, CPT und CIP bzw. DAF, DES, DEQ, DDU und DDP INCOTERMS 2000); der Verkäufer trägt hingegen jedenfalls noch die Kosten der Übergabe (Abladung) an den Beförderer (vgl. jeweils Pkt. A 6 und 4 der Klauseln FCA, FAS, FOB; für den FOB-Kauf DIGENOPOULOS 190 f.) und die Verpackungskosten (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 83). ERNST/LAUKO

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Hinsichtlich der Ein- und Ausfuhrabgaben, der Zollformalitäten und der behördlichen Genehmigungen ist wie folgt zu differenzieren: Bei der Holschuld hat der Käufer alle Lasten zu tragen und alle Formalitäten zu erledigen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 84 f.; HONNOLD Rn 211; vgl. auch EXW INCOTERMS 2000 A 2, B 2, A 6, B 6). Hat hingegen der Verkäufer die Lieferung über die Grenze zu besorgen (Schickschuld, Ankunftsklauseln, reine Bringschuld), obliegen ihm die Zahlung der Ausfuhrabgaben, die Besorgung der Ausfuhrgenehmigung sowie die Erledigung der zur Ausfuhr erforderlichen Zollformalitäten (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 84 f.; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 31 Anm. 2.4; HONNOLD Rn 211; aus den INCOTERMS 2000 FCA A 2; FOB A 2; CFR A 2; CIF A 2; CPT A 2; CIP A 2; FAS A 2). Die Zahlung der Einfuhrabgaben, die Besorgung der Einfuhrgenehmigung und die Erledigung der zur Einfuhr erforderlichen Zollformalitäten obliegt bei Versendungskäufen im Zweifel dem Käufer (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 84 f.; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 31 Anm. 2.4; HONNOLD Rn 211; von den INCOTERMS 2000 vgl. FCA B 2; FOB B 2; CFR B 2; CIF B 2; CPT B 2; CIP B 2; FAS B 2). Bei Bringschulden und bei Ankunftsklauseln könnte auch insofern der Verkäufer belastet sein (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 84 f.; aus den INCOTERMS 2000 s. DDP A 2, A 6; anders DAF A 2, B 2, A 6, B 6; DES A 2, B 2, A 6, B 6; DEQ A 2, A 6; DDU A 2, B 2, A 6, B 6). Durch Verwendung der Klauseln „verzollt“ (Belastung des Verkäufers) oder „unverzollt“ (Käufer belastet) kann eine Klarstellung erreicht werden. Eine vertragliche Vereinbarung über die Tragung der Transportkosten hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die Verteilung von Zöllen und Abgaben unter den Parteien (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 84).

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Mit Klauseln der Art „frei [Bestimmungsort]“ (auch „franko“ oder „frachtfrei“, „free delivered“ [Bestimmungsort]) ist oft noch ein Auslegungsproblem verbunden: Regelmäßig bedeutet diese Klausel, dass die Kosten des Transports bis zu dem angegebenen Ort vom Verkäufer getragen werden. „Frei Waggon“ bedeutet, dass der Verkäufer auch die Kosten der Verladung in den Waggon trägt usw. Haben derartige Klauseln eine weiterreichende Bedeutung, indem sie zugleich den Verkäufer mit der Transportgefahr bis zu dem angegenen Ort belastet und/oder ein Gerichtsstandsvereinbarung darstellen? Beide Fragen sind in der Regel zu verneinen (nur Kostenklausel: Supreme Court of Denmark, 15.2.2001, CISG-online No. 601; OLG Köln, 6.7.2001, CISG-online No. 609; Kostenklausel, allenfalls auch Gefahrtragung: OLG Koblenz, 4.10.2002, CISG-online No. 716; „frei Haus“ keine Gerichtsstandsvereinbarung: Kantonsgericht Zug, 11.12.2003, CISG-online No. 958; „frei Haus“ bedeutet Bringschuld: OLG Köln, 8.1.1997, CISG-online No. 217; bei Montageleistung am Bestimmungort bedeutet „Preistellung ab Werk“ nur, dass der Käufer die Transportkosten ab Werk trägt; nicht dass dort der Lieferungsort sei: OLG München, 3.12.1999, CISG-online No. 585; OLG Dresden, 11.6.2007, CISG-online No. 1720; s. zum Ganzen auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 83 ff.). Allerdings kommt der Klausel „frei … Bestimmungsort“ im ERNST/LAUKO

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Handelsverkehr kein typischer, eindeutiger Erklärungswert zu (BGH NJW 1997, 870; BGH WM 1983, 1237; ähnl. öst. OGH, 10.10.1998, CISG-online No. 409: Auslegungsfrage; ausf. BRUNNER CISG Art. 31 Rn 3 und STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 31 f.; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 31 Rn 8).

X.

Prozessuales

1. Gerichtsstand des Erfüllungsortes Es ist eine seit langem behandelte Streitfrage, wie prozessuale Gerichtsstandsregelungen, die an den Erfüllungsort anknüpfen, mit der materiellrechtlichen Festlegung des Erfüllungsorts verknüpft sind (s. ausf. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 87 ff.). Die Schwierigkeit liegt dabei im Wesentlichen im Bereich des Internationalen Prozessrechts, weil die Bestimmung des materiellrechtlichen Erfüllungsortes bisweilen die Anwendung eines nationalen Schuldrechtsstatuts erfordert (Qualifikation nach der lex causae), die kollisionsrechtliche Wahl dieses Sachrechts aber von dem nationalen Kollisionsrecht abhängt, das vom angerufenen Gericht angewendet wird (lex fori).

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Einen grundlegenden Neuansatz hat hier für die Mitgliedsstaaten der EU (Dänemark Sonderfall aufgrund ‚opting out‘) die EG-Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Kurzbezeichnungen EuGVVO, EuGVO oder Brüssel-IVerordnung) vom 22.12.2000 gebracht (Nr. 44/2001, Abl EG L 12/01 Satz 1). Die EuGVO eröffnet für den Kauf beweglicher Sachen (also in einem etwas weiteren Anwendungsbereich als das CISG) den Gerichtsstand des Lieferungsortes der Sache (Art. 5 Nr. 1 b) HalbS. 1 EuGVO, der für alle Verpflichtungen aus dem Vertrag, also etwa auch für die Kaufpreiszahlung gilt: Der Gemeinschaftsgesetzgeber will die gerichtliche Zuständigkeit für Rechtsstreitigkeiten über sämtliche Vertragspflichten am Lieferort der Ware konzentrieren und eine einheitliche gerichtliche Zuständigkeit für alle Klagen aus dem Vertrag begründen. Dabei ist der Begriff des Lieferungsortes (der Sache) gemeinschaftsrechtlich autonom, d.h. anhand der Zielsetzung und der Systematik der EuGVO selbst zu ermitteln (OLG Hamm, 6.12.2005, CISG-online No. 1221; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ WIDMER Art. 31 Rn 93; THOMAS/PUTZO/HÜßTEGE Vorbem. Art. 1 Rn 14; anders der EuGH zum früheren EuGVÜ, seit der sog. Tessili-Entscheidung v. 6.10.1976, Rs. 12/76, in Slg. 1976, 1473, Rn 13, wonach für die Ermittlung des Erfüllungsorts noch die vom Kollisionsrecht berufene lex causae zugrundegelegt wurde). Wie ohne Rückgriff auf nationalstaatliche Regelungen dieser „Lieferort“ i.S.d. EuGVO überhaupt bestimmt werden kann („nach rein faktischen oder pragmatischen Kriterien“; KROPHOLLER Art. 5 Rn 38; ebenso öst. OGH, 14.12.2004, CISG-online No. 1018) erscheint zweifelhaft (krit. etwa GSELL IPRax 2002, 484 ff.), muss hier aber nicht erörtert werden. Die Frage, ob Erfüllungsort i.S.d. EuGVO bei Versendungskäufen der Ort der körperlichen Übergabe an den Käufer ist oder der Ort, an dem die Sachen dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer übergeben

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Art. 31

werden, ist Gegenstand einer Vorlage des dt. BGH an den EuGH: dt. BGH, 9.7.2008, CISG-online No. 1717. Soweit Art. 5 EuGVO den internationalen Gerichtsstand bestimmt, ist mit der Unzulässigkeit des Rückgriffs auf nationale Rechte auch der Rückgriff auf die Lieferortregelungen des CISG ausgeschlossen, wenn der Vertrag dem CISG als Sachrecht unterfällt. Eine andere Frage ist es, ob man sich bei der noch anstehenden Ausfüllung des „autonomen“ Lieferortbegriffs der EuGVO nicht abstrakt (unabhängig von der Anwendbarkeit des CISG im konkreten Fall) an den Regelungen des CISG orientieren könnte, die doch um eine international brauchbare Bestimmung des Lieferorts bemüht sind; so die Corte Suprema di Cassazione, 27.9.2006, CISG-online No. 1393. 58

Soweit – außerhalb der EU – für die internationale Zuständigkeit das LuganoÜbereinkommen oder nationale Gerichtsstandsregelungen (z.B. § 29 ZPO, Art. 113 Schweiz. IPRG) gelten, die auf den Erfüllungsort abstellen, ist dieser für Klagen im Zusammenhang mit der Lieferpflicht des Verkäufers – bei Geltung des CISG – durch Art. 31 bestimmt. Masgeblich ist der vertragliche (normative) Lieferungsort, unabhängig davon, ob die tatsächliche Auslieferung an einem anderen Ort erfolgte. Bei mehreren Lieferorten entscheidet der Ort der Hauptlieferung (so der EuGH zur EuGVO, 3.5.2007, Rs. C – 386/05).

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Es ist dabei eine Selbstverständlichkeit, dass im Fall des Versendungskaufs (lit. a) der Bestimmungsort des Transports nicht der Lieferort ist und daher dort keinen Gerichtsstand für Ansprüche wegen Nichterfüllung der Lieferpflicht begründet (Kantonsgericht Zug, 11.12.2003, CISG-online No. 958). Die Ergebnisse werden oft als unbefriedigend empfunden, weil der Aufbau der Transportkette von ganz anderen Gesichtpunkten bestimmt wird als der Frage nach einem praktikablen Gerichtsstand. Zur Vermeidung von Zufallsergebnissen für den internationalen Gerichtsstand ist dringlich zu einer Gerichtsstandsvereinbarung zu raten. 2. Beweislast

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Wer einen bestimmten Inhalt der Lieferpflicht behauptet, hat dies grundsätzlich auch zu beweisen. Soweit allerdings Art. 31 eine bestimmte Vermutung zu entnehmen ist, hat derjenige das Gegenteil zu beweisen, der sich auf eine abweichende Vereinbarung berufen will (AG Duisburg, 3.4.2000, CISG-online No. 659; vgl. ausf. MÜLLER 62 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 34). Ist eine Beförderung der Ware erforderlich (was zwar nicht von Art. 31, wohl aber gemäß den Gepflogenheiten des internationalen Handels vermutet wird, Rn 11; s. auch MÜLLER 63 f.), liegt im Zweifel ein Versendungskauf nach lit. a vor. Wer demgegenüber eine Bringschuld oder eine Ankunftsvereinbarung behauptet, hat dies zu beweisen (HERBER/CZERWENKA Art. 31 Rn 10). Ebenso sind ein besonderer Absendeort oder ein besonderer Abholort nach lit. b bzw. nach einer anderweitigen Vereinbarung von demjenigen zu beweisen, der sich darauf beruft. Der Verkäufer hat zu beweisen, dass er seine Lieferpflicht erfüllt, d.h. alle dafür erforderlichen Akte gesetzt hat (s. HENNINGER 217). ERNST/LAUKO

Art. 32

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Art. 32 [Nebenpflichten hinsichtlich der Beförderung der Ware] Übergibt der Verkäufer nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen die Ware einem Beförderer und ist die Ware nicht deutlich durch daran angebrachte Kennzeichen oder durch Beförderungsdokumente oder auf andere Weise dem Vertrag zugeordnet, so hat der Verkäufer dem Käufer die Versendung anzuzeigen und dabei die Ware im einzelnen zu bezeichnen. Hat der Verkäufer für die Beförderung der Ware zu sorgen, so hat er die Verträge zu schließen, die zur Beförderung an den festgesetzten Ort mit den nach den Umständen angemessenen Beförderungsmitteln und zu den für solche Beförderungen üblichen Bedingungen erforderlich sind. Ist der Verkäufer nicht zum Abschluß einer Transportversicherung verpflichtet, so hat er dem Käufer auf dessen Verlangen alle ihm verfügbaren, zum Abschluß einer solchen Versicherung erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Art. 32 (1) If the seller, in accordance with the contract or this Convention, hands the goods over to a carrier and if the goods are not clearly identified to the contract by markings on the goods, by shipping documents or otherwise, the seller must give the buyer notice of the consignment specifying the goods. (2) If the seller is bound to arrange for carriage of the goods, he must make such contracts as are necessary for carriage to the place fixed by means of transportation appropriate in the circumstances and according to the usual terms for such transportation. (3) If the seller is not bound to effect insurance in respect of the carriage of the goods, he must, at the buyer’s request, provide him with all available information necessary to enable him to effect such insurance. Art. 32 1) Si, conformément au contrat ou à la présente Convention, le vendeur remet les marchandises à un transporteur et si les marchandises ne sont pas clairement identifiées aux fins du contrat par l’apposition d’un signe distinctif sur les marchandises, par des documents de transport ou par tout autre moyen, le vendeur doit donner à l’acheteur avis de l’expédition en désignant spécifiquement les marchandises. 2) Si le vendeur est tenu de prendre des dispositions pour le transport de marchandises, il doit conclure les contrats nécessaires pour que le transport soit effectué jusqu’au lieu prévu, par les moyens de transport appropriés aux circonstances et selon les conditions usuelles pour un tel transport. 3) Si le vendeur n’est pas tenu de souscrire lui-même une assurance de transport, il doit fournir à l’acheteur, à la demande de celui-ci, tous renseignements dont il dispose qui sont nécessaires à la conclusion de cette assurance.

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Art. 32

Übersicht Rn Normzweck .................................................................................................................. 1 Versendungsanzeige (Abs. 1) ....................................................................................... 4 1. Anwendungsbereich ................................................................................................ 4 2. Anzeigepflicht ......................................................................................................... 5 a) Anzeige nach Art. 32 Abs. 1 ............................................................................... 5 b) Weitergehende Anzeigepflichten........................................................................ 8 c) Inhalt der Versendungsanzeige......................................................................... 10 d) Zeitpunkt .......................................................................................................... 11 3. Rechtsfolgen der Anzeige und ihrer Versäumung ................................................. 12 a) Anzeige nach Art. 32 Abs. 1 ............................................................................. 12 b) Vertragliche Anzeigepflichten.......................................................................... 15 III. Abschluss des Beförderungsvertrages (Abs. 2) .......................................................... 16 1. Anwendungsbereich .............................................................................................. 16 2. Modalitäten des Beförderungsvertrages ................................................................ 18 IV. Transportversicherung................................................................................................ 23 1. Anwendungsbereich .............................................................................................. 24 2. Informationspflicht ................................................................................................ 25 3. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung........................................................................ 28 V. Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen ............................................................ 29 VI. Pflichtverletzungen und ihre Folgen........................................................................... 30 I. II.

Literatur DIGENOPOULOS, Die Abwandlung der CIF- und FOB-Geschäfte im modernen Überseekaufrecht (1978); ERNST, Die Konkretisierung in der Lehre vom Gattungskauf, in Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk (1997) 49; SPERA, Kaufrecht und Gefahrguttransport, Gefährliche Ladung (1988) 7.

I. 1

Normzweck

Art. 32 regelt Nebenpflichten des Verkäufers bei Verträgen, die eine Beförderung der Ware erfordern (zum im Einzelnen unterschiedlichen Anwendungsbereich siehe Rn 4, 16 f. und 24). Diese Nebenpflichten haben zum Hintergrund, dass der Verkäufer beim Versendungskauf, indem er den Warentransport organisiert, im Interesse des Käufers tätig wird. Was die Bewerkstelligung des Transports betrifft, steht der Verkäufer zum Käufer in etwa im Verhältnis wie der Beauftragte zum Auftraggeber. Das Pflichtenverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer, soweit es die Organisation des Transports durch eine Transportperson betrifft, wird mit den drei in Art. 32 geregelten Nebenpflichten nicht erschöpft; insbesondere besteht eine Pflicht des Verkäufers, Weisungen des Käufers zu folgen (Rn 29). Da es um Interessen des Käufers geht, sollte man eine vorrangige Verpflichtung des Verkäufers dahingehend annehmen, dass er sich, wann immer tunlich, mit dem Käufer abspricht. Moderne Technik sollte eine jederzeitige, verzögerungsfreie Kommunikation zwischen Verkäufer und Käufer ermöglichen, so dass ERNST/LAUKO

Art. 32

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erforderlich werdende Abweichungen vom vertraglich Vereinbarten abgesprochen werden können. Abs. 1 behandelt die Versendungsanzeige; diese wird allerdings nicht allgemein geregelt, sondern nur im Zusammenhang mit der Zuordnung der Ware zum Vertrag, und zwar als subsidiäres Mittel zur Herstellung dieser Zuordnung. Abs. 2 regelt den Abschluss des Beförderungsvertrages durch den Verkäufer. Abs. 3 verpflichtet den Verkäufer dazu, dem Käufer auf dessen Verlangen die zum Abschluss der Transportversicherung erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Alle diese Pflichten sind nicht Teil der eigentlichen Lieferpflicht, sondern diese begleitende Nebenpflichten; deren Verletzung stellt also nicht unmittelbar eine Verletzung der Lieferpflicht dar (vgl. ENSTHALER/ACHILLES Art. 32 Rn 1; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 32 Rn 1; vgl. auch Commentary Art. 30 Anm. 1: „additional obligations“; abweichend für Art. 32 Abs. 1 etwa STAUDINGER/MAGNUS Art. 32 Rn 14). Führt allerdings die Pflichtverletzung dazu, dass die Ware nicht oder nicht rechtzeitig ankommt, wird man darin doch eine Verletzung der Lieferpflicht sehen müssen (vgl. Rn 30 und Art. 31 Rn 8; ENSTHALER/ACHILLES Art. 32 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 32 Rn 14; ähnlich hinsichtlich Abs. 2 SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 30).

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II.

Versendungsanzeige (Abs. 1)

1. Anwendungsbereich Art. 32 Abs. 1 betrifft die Fälle, in denen der Verkäufer die Ware zur Erfüllung seiner Lieferpflicht einem Beförderer zu übergeben hat. Erfasst sind damit die in Art. 31 lit. a geregelten Versendungskäufe (Art. 31 Rn 11 ff.) einschließlich der Versendungskäufe mit besonderem Versendungsort (Art. 31 Rn 16, 18); vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 32 Rn 8; a.A. SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 32 Rn 2. Nicht erfasst sind hingegen Holschulden (Art. 31 lit. b und c), Ankunftsvereinbarungen (Art. 31 Rn 17, 49) und reine Bringschulden (Art. 31 Rn 50 ff.); vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 32 Rn 2; a.A. ERDEM 111 f.

4

2. Anzeigepflicht a) Anzeige nach Art. 32 Abs. 1 Die Pflicht zur Abgabe der Versendungsanzeige greift nach Art. 32 Abs. 1 nur dann ein, wenn die Ware nicht bereits auf andere Weise dem Vertrag zugeordnet wurde (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 3 f.; BENEDICK ERNST/LAUKO

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Art. 32

Rn 436). Die gesetzliche Anzeigepflicht besteht also nur im Zusammenhang mit der Zuordnung der Ware zum Vertrag (vgl. STERN 64; a.A. HONNOLD Rn 213; ERDEM 110, 114): Es muss ein äußeres Zeichen dafür vorliegen, dass gerade diese Ware zur Erfüllung der Lieferpflicht gegenüber diesem Käufer dienen soll; wurde diese Zuordnung noch nicht anderweitig erreicht, ist sie durch Abgabe einer Versendungsanzeige herzustellen. Dabei geht es zunächst darum, dass der Verkäufer im eigenen Interesse eine Voraussetzung für den Gefahrenübergang schafft (Rn 12); darüber hinaus geht aber Art. 32 Abs. 1 von einer allgemeinen Pflicht des Verkäufers aus, die Ware bei Vornahme der Lieferung ausreichend zu individualisieren, um Spekulationsmöglichkeiten zu verhindern (STERN 62 f.; vgl. auch Commentary Art. 30 Anm. 3). Eine über die Konkretisierung der Ware hinausgehende Funktion – etwa die Information des Käufers über die Tatsache der Versendung – hat die Versendungsanzeige nicht (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 32 Rn 4; BRUNNER CISG Art. 32 Rn 1; BENEDICK Rn 439 f.; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 32 Rn 2). Allerdings können solche zusätzlichen Anzeigepflichten vertraglich vereinbart werden oder sich aus Handelsbräuchen ergeben (vgl. Rn 8 f.; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 3). In Ermangelung abweichender Vereinbarungen oder Bräuche wird die Zuordnung einseitig vom Verkäufer vorgenommen; eine Mitwirkung des Käufers ist nicht erforderlich (vgl. ERDEM 113 f.). 6

Als Möglichkeiten für eine anderweitige Zuordnung nennt Art. 32 Abs. 1 an der Ware angebrachte Kennzeichen (z.B. Adressenschilder, die auf den Käufer hinweisen) und Transportdokumente (Benennung des Käufers als Empfänger der Ware im Ladeschein, Konnossement oder Frachtvertrag). Ebenso genügt aber eine „auf andere Weise“ erreichte Zuordnung. Dies wäre beispielsweise bei einer Speziesschuld der Fall, wenn von vornherein nicht verwechslungsfähige Merkmale der Ware festgelegt sind (z.B. die Fahrgestellnummer eines Kfz). Ebenso kommt eine Anweisung an den Transporteur oder Empfangsspediteur in Betracht, den Käufer bei Ankunft der Ware zu informieren (vgl. Commentary Art. 30 Anm. 2). Nur wenn keine solche anderweitige Zuordnung vorliegt, ordnet Art. 32 Abs. 1 die Versendungsanzeige als Mittel zur Herstellung der bis dato fehlenden Zuordnung an.

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Ein Beispielsfall ist die Sammelladung für mehrere Käufer, bei der der Verkäufer vielfach den Ladeschein oder das Konnossement zunächst auf sich selbst oder auf einen Empfangsspediteur ausstellt, um die Aufteilung erst am Bestimmungshafen vorzunehmen (vgl. MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 4). Wurden hingegen bereits die verschiedenen Käufer benannt, liegt zumindest eine Zuordnung zum Gesamtbestand vor; eine genauere Individualisierung (Trennung des zunächst einheitlichen Bestandes) wird dann ohnedies erst am Bestimmungsort erfolgen, so dass sich eine Versendungsanzeige erübrigt (zutreffend KOCK 100). Wenn überhaupt die Sammelladung zulässig war, ist in diesem Fall die Gefahr auf den Gesamtbestand beschränkt.

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b) Weitergehende Anzeigepflichten Nach den vertraglichen Vereinbarungen oder nach Handelsbrauch kann über Art. 32 Abs. 1 hinaus unabhängig von einer bereits feststehenden Zuordnung der Ware eine Versendungsanzeige geschuldet sein (vgl. BENEDICK Rn 437 f.; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 3; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 32 Anm. 2.2.3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 13; HERBER/CZERWENKA Art. 32 Rn 6; KOCK 108 ff.; RENCK 154 ff.). Derartige Mitteilungspflichten enthalten insbesondere die gängigen Lieferklauseln (vgl. von den INCOTERMS 2000 FCA A 7; FAS A 7 [für die Abladung längsseits des Schiffes]; FOB A 7; CFR A 7; CIF A 7; CPT A 7; CIP A 7; ebenso die Ankunftsklauseln: vgl. DAF A 7; DES A 7; DEQ A 7; DDU A 7; DDP A 7). Die Anzeige verfolgt hier über die Zuordnung der Ware hinausgehende Zwecke: Insbesondere soll der Käufer darüber informiert werden, dass die Versendung erfolgt ist, und es soll ihm die Vorbereitung der Übernahme am Bestimmungsort ermöglicht werden (so durchwegs die angeführten INCOTERMS; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 13). Dem Käufer sind daher vor allem der voraussichtliche Zeitpunkt des Eintreffens der Ware und der genaue Übernahmeort (z.B. Hafen, Anlegeplatz) mitzuteilen. Des Weiteren kann der Käufer genauere Informationen benötigen, um eine Transportversicherung abzuschließen (vgl. HONNOLD Rn 213 und ERDEM 114, die dies aber fälschlicherweise als Zweck der Anzeige nach Art. 32 Abs. 1 ansehen). Zu den Rechtsfolgen einer Anzeigepflichtverletzung siehe Rn 15.

8

In den genannten Fällen besteht ein berechtigtes Informationsbedürfnis des Käufers. Derartige Pflichten werden sich daher weitgehend schon aus ergänzender Vertragsauslegung (Art. 7 Abs. 1) oder aus Handelsbrauch ergeben (vgl. BENEDICK Rn 438; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 3; KOCK 108 ff.; RENCK 154 ff.). Jedenfalls wird aber eine allgemeine Informationspflicht auf Nachfrage des Käufers bestehen (KOCK 109): Der Käufer sollte das Recht haben, vom Verkäufer Einzelheiten über den Ablauf der Versendung zu erfahren; für die Transportversicherung vgl. bereits Art. 32 Abs. 3 (Rn 24 ff.). Zu den Rechtsfolgen bei Pflichtverletzung siehe Rn 14.

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c) Inhalt der Versendungsanzeige Der Inhalt der nach Art. 32 Abs. 1 geschuldeten Versendungsanzeige ist an ihrem Zweck – der Herstellung der Zuordnung der Ware zum Vertrag – auszurichten. Sie muss daher so erfolgen, dass damit nunmehr die Zuordnung feststeht (vgl. REINHART Art. 32 Rn 2). Im Einzelnen bestehen zwei Möglichkeiten: Der Verkäufer kann dem Käufer eine schlichte Mitteilung übersenden, in der die Tatsache der Versendung, das Transportmittel (z.B. Name des Schiffes) und – soweit erforderlich – die genaue Bezeichnung der Ware (z.B. durch Angabe der Kistennummern) oder des Sammelbestandes enthalten sind (vgl. zur grds. Formfreiheit der Anzeige ENSTHALER/ACHILLES Art. 32 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 32 Rn 5); befindet sich auf dem Schiff keine andere gleichartige Ware, kann die Angabe des ERNST/LAUKO

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Transportmittels genügen (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 5). Anstatt einer besonderen Mitteilung kann der Verkäufer dem Käufer aber auch das – zunächst auf ihn selbst oder auf einen Dritten ausgestellte – Transportdokument übersenden, wenn darin die erforderlichen Angaben enthalten sind (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 32 Rn 4). Zum weitergehenden Inhalt vertraglicher Anzeigepflichten und der allgemeinen Informationspflicht vgl. Rn 8 f. d) Zeitpunkt 11

Nicht geregelt ist in Art. 32 Abs. 1 der Zeitpunkt, zu dem die Anzeige abzugeben ist. Es wird aber als allgemeiner Grundsatz gemäß Art. 7 Abs. 2 angesehen, dass die Anzeige innerhalb angemessener Zeit abzugeben ist (eingehend BENEDICK Rn 445 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 6; BIANCA/BONELL/ LANDO Art. 32 Anm. 2.2.2; ERDEM 115; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 32 Anm. 4 [„wahrscheinlich“]; offenlassend STERN 65; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 32 Rn 10; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 32 Rn 5; KOCK 102). Die rechtzeitige Absendung genügt; das Verzögerungs- und Verlustrisiko trägt der Käufer (Art. 27; vgl. NOUSSIAS 136 ff.; STERN 64; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 32 Rn 5; zur Ablehnung eines gegenteiligen Vorschlages vgl. YB VIII 36 Nr. 157 = HONNOLD, Documentary 329). 3. Rechtsfolgen der Anzeige und ihrer Versäumung a) Anzeige nach Art. 32 Abs. 1

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Wie die anderen in Abs. 1 genannten Modalitäten einer Zuordnung konkreter Ware zum Vertrag schafft auch die Versendungsanzeige nach Art. 32 Abs. 1 die Voraussetzung für den Gefahrübergang: Gefahrbelastet ist der Käufer immer nur mit der Ware, durch die – das Unglück hinweggedacht – sein Lieferanspruch erfüllt worden wäre (Art. 67 Abs. 2; vgl. dazu auch KOCK 84 ff., die zutreffend auf die Verknüpfung mit der Leistungsgefahr hinweist). Streitig ist, zu welchem Zeitpunkt der Gefahrübergang eintritt, wenn die Absendung der Versendungsanzeige der Übergabe an den Transporteur nachfolgt. Die wohl h.M. sieht den Gefahrübergang ex nunc mit der Absendung der Anzeige eintreten (vgl. oben Art. 27 Rn 16; STERN 64; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 32 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 32 Rn 6; KAROLLUS 101; KOCK 104; für Rückwirkung hingegen NOUSSIAS 138 f.).

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Streitig ist sodann, ob die Versendungsanzeige dem Gattungskäufer einen Anspruch auf die bezeichnete Ware gibt oder ob der Verkäufer, wenn er die sonstigen Voraussetzungen richtiger Erfüllung (Qualität, Ort, Zeit, Art u. Weise) einhält, den Käufer doch noch mit anderer Ware befriedigen darf. Das CISG trifft hierzu keine ausdrückliche Festlegung. Eine derartige Bindung tritt sicherlich ein, wenn die Parteien vertraglich der Versendungsanzeige diese Bedeutung beigelegt haben; ERNST/LAUKO

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eine solche Wirkung kann sich auch aus dem Handelsbrauch ergeben, und so dürfte es sich im kaufmännischen Warenhandel verhalten (s. § 41 Abs. 4 Geschäftsbedingungen des Waren-Vereins der Hamburger Börse; s. zu dem Problem ERNST 49 ff.). Ist dies nicht der Fall, so wird man, unter der Voraussetzung, dass der Verkäufer eine ordnungsgemäße Erfüllung bewirkt und dem Käufer aus der Auswechselung der Ware kein Schaden erwächst, diese nicht an der Versendungsanzeige scheitern lassen (wie hier SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 32 Rn 7; NEUMAYER/MING Art. 32 Anm. 5, im Grundsatz auch KOCK 105 f.; a.A. STERN 64 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 9; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 32 Rn 2 und die Voraufl. [KAROLLUS]). Bloße Berichtigungen (z.B. einer unrichtig angegebenen Waggonnummer) sind unproblematisch zulässig (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 9). Rechtsfolgen unterlassener (oder unrichtiger) Versendungsanzeige: Die Versäumung der Anzeige stellt überdies eine Pflichtverletzung dar, welche die Rechtsbehelfe der Art. 45 ff. auslöst (vgl. nur Commentary Art. 30 Anm. 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 11; a.A. STOLL, in Schlechtriem, Fachtagung 260: bloße Obliegenheit). Daher wird der Verkäufer schadenersatzpflichtig (Art. 45 Abs. 1 lit. b). Sehr ausnahmsweise kann im Unterlassen (oder in der Abgabe einer bewusst unrichtigen) Versendungsanzeige auch eine wesentliche Vertragsverletzung liegen, etwa dann, wenn der Käufer trotz Verstreichens des Liefertermins und Nachfrage im Ungewissen gelassen wird, ob überhaupt eine Versendung erfolgt ist (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 12; a.A. SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 32 Rn 6; für Anwendung von Art. 49 Abs. 1 lit. b KOCK 110).

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b) Vertragliche Anzeigepflichten Vertraglich vereinbarte Anzeigepflichten (Rn 8) sind für den Gefahrenübergang bedeutungslos, soweit die Zuordnung zum Vertrag bereits anderweitig hergestellt wurde. Ihre Nichteinhaltung stellt aber ebenfalls eine Vertragsverletzung dar, die zum Schadenersatz verpflichtet und in gravierenden Fällen dazu führen kann, dass dem Käufer das Vertragsaufhebungsrecht nach Art. 49 Abs. 1 lit. a zusteht (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 14, die auf die Folgen bei Verletzung der gesetzlichen Anzeigepflicht verweist.).

III.

15

Abschluss des Beförderungsvertrages (Abs. 2)

1. Anwendungsbereich Art. 32 Abs. 2 kommt zur Anwendung, wenn der Verkäufer für den Transport zu sorgen hat. Gemeint sind Versendungskäufe, bei denen der Verkäufer den Transportvertrag abzuschließen hat (Rn 17). Nicht einschlägig sind hingegen solche Fälle, in denen der Verkäufer den Transport als eigene Pflicht durchzuführen hat,

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also Ankunftsvereinbarungen und Bringschulden (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ WIDMER Art. 32 Rn 16; eingehend KOCK 112 f.). 17

Bei Versendungskäufen stellt sich die Frage, in welchen Fällen der Verkäufer den Transportvertrag abzuschließen hat. Regelmäßig entscheidet darüber die vertragliche Vereinbarung. Auch die gängigen Lieferklauseln behandeln diese Frage. Von den INCOTERMS 2000 (vgl. jeweils Pkt. A 3, B 3) sehen die „C“Klauseln einen Vertragsabschluss durch den Verkäufer (auf eigene Rechnung) vor. Eine gegenteilige Regelung enthalten die „F“-Klauseln; freilich kann der Verkäufer bei Bestehen einschlägiger Handelsbräuche oder auf Verlangen des Käufers verpflichtet sein, entweder den Vertrag abzuschließen oder dies unverzüglich abzulehnen. In der Praxis kommen allerdings auch „uneigentliche FOB-Geschäfte“ vor, bei denen wieder der Verkäufer den Transportvertrag abzuschließen hat („FOB verschifft“; vgl. BREDOW/SEIFFERT FOB Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 15 mit Fn 39; ausf. DIGENOPOULOS 195 ff.). Soweit vertragliche Vereinbarungen und einschlägige Bräuche fehlen, wird man als Zweifelsregel anzunehmen haben, dass der Verkäufer den Transportvertrag abzuschließen hat (vgl. BIANCA/BONELL/LANDO Art. 32 Anm. 2.3.1; NEUMAYER/MING Art. 31 Anm. 4; KOCK 114 f.), allerdings im Zweifel auf Rechnung des Käufers (vgl. Art. 31 Rn 53). 2. Modalitäten des Beförderungsvertrages

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Die eigentliche Bedeutung des Art. 32 Abs. 2 besteht darin, dass er die Modalitäten des abzuschließenden Beförderungsvertrages näher festlegt. Selbstverständlich hat die Versendung an den vertraglich festgelegten Bestimmungsort zu erfolgen; bei Fehlen vertraglicher Festlegungen ist dies die – u.U. nach Art. 10 zu bestimmende – Niederlassung des Käufers (Art. 31 Rn 24) Zur Auswahl der passenden Stelle am Bestimmungsort vgl. auch Pkt. A 3 a) Satz 2 der Klauseln CIP, CPT, DAF, DES, DEQ, DDU und DDP INCOTERMS 2000. Ist der vertraglich festgelegte Bestimmungsort untunlich, darf der Verkäufer auf einen anderen Ort ausweichen, wenn dies im Interesse des Käufers ist.

19

Der Verkäufer hat auch das nach den Umständen angemessene Beförderungsmittel auszuwählen (Bezirksgericht der Saane, 20.2.1997, CISG-online No. 426; Cixi People’s Court, Zhejiang Province, China, 18.7.2001, CISG-online No. 1507; vgl. MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 11). Dabei können Handelsbräuche und allgemein der Maßstab des Üblichen – der allerdings nicht allein entscheidet (arg. „angemessen“) – eine Rolle spielen; die gängigen Lieferklauseln beinhalten ebenfalls mehr oder weniger detaillierte Regelungen (vgl. die INCOTERMS 2000). Im Einzelnen geht es zunächst um die Auswahl des passenden Beförderungsmittels: Diese richtet sich nach der Üblichkeit, namentlich aber auch nach der Sicherheit des Transportmittels, nach den Eigenschaften der Ware (z.B. Kühlwaggon für verderbliche Ware) und nach der Dringlichkeit, umgekehrt allerERNST/LAUKO

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dings auch nach den Kosten (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 30 Rn 7; ERDEM 118). Des Weiteren geht es um die Festlegung der Transportroute: Im Zweifel ist die direkte Route auszuwählen; Umladungen sind tunlichst zu vermeiden (vgl. BIANCA/BONELL/LANDO Art. 32 Anm. 2.3.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 32 Anm. 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 19; NEUMAYER/ MING Art. 32 Anm. 7). Schließlich kann die Person des Beförderers eine Rolle spielen: Der Verkäufer darf bzw. muss nicht stets den billigsten Anbieter wählen; er hat auch die Zuverlässigkeit mit zu berücksichtigen (vgl. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 20). Bei allen diesen Fragen hat der Verkäufer vertragliche Vereinbarungen zu beachten; auch darüber hinaus sind Weisungen des Käufers zu befolgen, soweit dies für den Verkäufer keine unzumutbaren Komplikationen nach sich zieht und der Käufer die Mehrkosten trägt (unten Rn 29; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 10). Der Verkäufer hat den Beförderungsvertrag auch zu den nach den Umständen üblichen Bedingungen abzuschließen. Dies betrifft etwa die Höhe des Beförderungsentgelts (was allerdings nur bedeutsam ist, wenn dieses der Käufer trägt) sowie Haftungshöchstgrenzen und Haftungsfreizeichnungen. Insoweit werden freilich oft nur wenige Auswahlmöglichkeiten bestehen, wenn nicht sogar zwingende Regelungen eingreifen. Der Verkäufer darf in aller Regel zu Bedingungen kontrahieren, die auf den internationalen Abkommen aufbauen (CMR, CIM; UNCE Transport Agreements and Conventions), und/oder allgemein übliche Formularbedingungen akzeptieren (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 20); auf unübliche Haftungsbeschränkungen darf er sich aber nicht ohne Rückfrage einlassen (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 30 Rn 7). Die Antwort auf die Frage, worauf sich der Verkäufer einlassen darf, hängt auch vom Zusammenspiel von Transport- und Transportversicherungsvertrag ab (vgl. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 20).

20

Ob der Verkäufer zum Abschluss einer Transportversicherung verpflichtet ist, wird im CISG nicht explizit geregelt. Allerdings deutet die Formulierung von Art. 32 Abs. 3 auf das Nicht-Bestehen einer solchen Pflicht hin („Ist der Verkäufer nicht zum Abschluss einer Transportversicherung verpflichtet …“; vgl. PILTZ Rn 4 – 105; SCHACKMAR Rn 495). Auch darüber entscheiden primär die vertraglichen Vereinbarungen und die einschlägigen Bräuche; die gängigen Lieferklauseln enthalten ebenfalls diesbezügliche Regelungen (von den INCOTERMS 2000 sehen nur CIF und CIP eine solche Verpflichtung des Verkäufers vor, jeweils Pkt. A 3 b). Zwei Fragen sind zu unterscheiden: (a) Muss der Verkäufer dem Verlangen des Käufers, nachträglich (und ohne dass dies im Vertrag festgelegt war) auf dessen eigene Kosten eine Transportversicherung abzuschließen, Folge leisten? Dies wird man im Allgemeinen bejahen können (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 32 Rn 8; s. auch unten Rn 29 zum Weisungsrecht des Käufers). (b) Muss der Verkäufer in Ermangelung einer vertraglichen Festlegung unaufgefordert eine Transportversicherung (auf Rechnung des Käufers) abschließen, weil und wenn

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dies im Interesse des Käufers ist? Die Antwort ist umstritten. Eine „Im Zweifel“Regel, wonach dies der Fall sein soll (so SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 26; SCHLECHTRIEM, in Bucher BTJP 115; RENCK 144 f.), ist nicht anzuerkennen (h.M.: MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 32 Rn 14; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 13; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 32 Rn 10; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 32 Anm. 2.4; ERDEM 120; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 32 Anm. 9; REINHART Art. 32 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 32 Anm. 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 32 Rn 22; KOCK 120 f.). Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an. Angesichts der modernen Kommunikationsmöglichkeiten sollte es fast immer möglich sein, dass sich der Verkäufer mit dem Käufer über den Abschluss einer Versicherung abspricht; dies spricht grundsätzlich gegen eine Pflicht des Verkäufers zum unabgesprochenen Versicherungsabschluss. 22

Besteht eine Pflicht des Verkäufers zum Versicherungsabschluss, hat er sich wiederum an den üblichen und für den konkreten Fall angemessenen Bedingungen zu orientieren (dazu im Einzelnen SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 26; ERDEM 121 f.; vgl. auch die genauere Regelung in CIF und CIP INCOTERMS 2000, Pkt. A 3 b). Der Käufer hat ihm die erforderlichen Informationen zu erteilen (vgl. Pkt. B 10 Abs. 2 CIF und CIP INCOTERMS 2000). Die Kostentragung richtet sich im Zweifel nach der Regelung der Transportkosten (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 26; BRUNNER CISG Art. 32 Rn 4; unklar ERDEM 122; vgl. auch CIF und CIP INCOTERMS 2000 A 3 b). Ist hingegen der Versicherungsabschluss Sache des Käufers, hat dieser ein Recht auf Erteilung der erforderlichen Informationen (Art. 32 Abs. 3; Rn 24 ff.).

23

Überlässt der Verkäufer den Abschluss der erforderlichen Verträge einem Spediteur, einem vorgeschalteten Beförderer oder – beim Streckengeschäft – dem Vorlieferanten, hat er für diese Personen als Erfüllungsgehilfen einzustehen (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 32 Rn 7; KOCK 116 f.; differenzierend SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 21 f.).

IV. Transportversicherung 1. Anwendungsbereich 24

Art. 32 Abs. 3 regelt alle Fälle, in denen der Verkäufer nicht zum Abschluss einer Transportversicherung verpflichtet ist (Rn 21). Hauptanwendungsgebiet sind Versendungskäufe, bei denen die Beförderung auf Gefahr des Käufers erfolgt; dann bedarf der Käufer einer Versicherung des Warenwerts. Aber auch in sonstigen Fällen (Ankunftsklausel, reine Bringschuld) kann die Transportversicherung für den Käufer nützlich sein, wenn sie zusätzliche Schäden abdecken soll. Man sollte daher diese Fälle nicht vorweg aus dem Anwendungsbereich des Art. 32 Abs. 3 ausklammern (vgl. MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 14); ERNST/LAUKO

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demgemäß enthalten auch die „D“-Klauseln der INCOTERMS entsprechende Informationspflichten des Verkäufers (Rn 25). Und selbst bei Holschulden kann Art. 32 Abs. 3 einschlägig sein: Ein weiterer Transport geht zu Lasten des Käufers, der daher darauf angewiesen sein kann, bereits vor der Abholung die Versicherung für den von ihm vorzunehmenden Transport abzuschließen (vgl. auch ERDEM 119). In diesen Fällen ist daher Art. 32 Abs. 3 ebenfalls anzuwenden (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 14; im Ergebnis ebenso KOCK 131 f.). 2. Informationspflicht Im Einzelnen verpflichtet Art. 32 Abs. 3 den Verkäufer, dem Käufer auf dessen Verlangen (also nicht bereits aus eigener Initiative) alle Auskünfte zu geben, die dieser zum Abschluss der Transportversicherung benötigt. Ob die Informationspflicht abweichend von Art. 27 nur dann entsteht, wenn das Auskunftsverlangen dem Verkäufer zugeht (so NOUSSIAS 139; STERN 65; NEUMAYER/MING Art. 32 Anm. 10 Fn 29; KOCK 133), ist letztlich gleichgültig; denn jedenfalls kann ohne Zugang keine Haftung eintreten (Art. 79). Die gängigen Lieferklauseln sehen ebenfalls entsprechende Informationspflichten vor (vgl. von den INCOTERMS 2000 Pkt. A 10 Abs. 2 der Klauseln FCA, FAS, CFR, CPT, DAF, DES, DEQ und DDU). Der Vertrag oder Handelsbräuche können allerdings auch eine allgemeine Informationspflicht des Verkäufers vorsehen, die unabhängig von einem Auskunftsverlangen eingreift.

25

Welche Auskünfte im Einzelnen erforderlich sind, richtet sich nach den Modalitäten der jeweiligen Transportversicherung. Denkbar sind etwa Informationen über das Beförderungsmittel, den Beförderer, den Transportweg und die Abfahrtsund Ankunftsdaten (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 32 Rn 9). Im Zweifel werden dem Käufer alle Mitteilungen zu machen sein, die er verlangt, ohne dass er das Interesse des Versicherers an den einzelnen Informationen belegen muss. Er wird insbesondere auch nicht darzutun haben, dass er bereits mit einem Versicherer in Verhandlungen steht. Eine Schranke ergibt sich allerdings daraus, dass der Verkäufer nur die ihm verfügbaren Informationen erteilen muss; in angemessenem Umfang (Art. 7 Abs. 1) wird allerdings der Verkäufer zu Nachforschungen verpflichtet sein, wenn er die Informationen leichter als der Käufer beschaffen kann.

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Die rechtzeitige Absendung der Information genügt; das Übermittlungsrisiko trägt der Käufer (Art. 27; vgl. NOUSSIAS 139; STERN 66 f.). Auf neuerliche Nachfrage wird der Verkäufer freilich nach Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) die Auskunft zu wiederholen haben.

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3. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung Die Nichterteilung oder nicht ausreichende Erteilung der verlangten Informationen stellt eine Vertragsverletzung dar, welche die Rechtsfolgen der Art. 45 ff. auslöst. ERNST/LAUKO

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Erfolgt der Transport auf Gefahr des Käufers, kann eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegen, wenn es dem Käufer nicht zumutbar ist, dass die Ware ohne Versicherungsschutz versendet wird (vgl. MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 32 Rn 14; STERN 66; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 31; KOCK 135 f.).

V. 29

Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen

Dem Umstand, dass der Verkäufer mit der Bewerkstelligung des Transports ein Geschäft des Käufers führt (Rn 1), entspricht es, dass der Verkäufer dem Käufer – wie bei einer Geschäftsbesorgung – auskunfts- und rechenschaftspflichtig ist, und dass er grundsätzlich an käuferseitige Weisungen gebunden ist. Im Gegensatz zu den vertraglichen Festlegungen sind Weisungen einseitige Bestimmungen. Der Käufer kann solche Weisungen erteilen, die vertraglichen Festlegungen nicht widersprechen und das Leistungsprogramm des Verkäufers nicht erweitern (ähnl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 28); an solche Weisungen ist der Verkäufer gebunden; man wird dies auf Art. 7 Abs. 1 stützen können. Zuwiderhandlung löst die Rechtsfolgen nach Art. 45 ff. aus. Umgekehrt ist der Verkäufer sicher, dass er bei Befolgung käuferseitiger Weisungen keine Vertragsverletzungen begeht, selbst wenn sich dessen Weisung als wenig sachgemäß darstellt. Unter Umständen wird man den Verkäufer nach Art. 7 Abs. 1 für verpflichtet halten, den Käufer auf die Sachwidrigkeit einer von ihm erteilten Weisung aufmerksam zu machen (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 32 Rn 29).

VI. Pflichtverletzungen und ihre Folgen 30

Zu den Folgen einer Verletzung der in Art. 32 statuierten Pflichten s. Art. 31 Rn 8 ff. und im Einzelnen die Rn 14, 15, 28 und 29.

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Art. 33

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Art. 33 [Lieferzeit] Der Verkäufer hat die Ware zu liefern, (a) wenn ein Zeitpunkt im Vertrag bestimmt ist oder aufgrund des Vertrages bestimmt werden kann, zu diesem Zeitpunkt, (b) wenn ein Zeitraum im Vertrag bestimmt ist oder aufgrund des Vertrages bestimmt werden kann, jederzeit innerhalb dieses Zeitraums, sofern sich nicht aus den Umständen ergibt, daß der Käufer den Zeitpunkt zu wählen hat, oder (c) in allen anderen Fällen innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragsabschluß. Art. 33 The seller must deliver the goods: (a) if a date is fixed by or determinable from the contract, on that date; (b) if a period of time is fixed by or determinable from the contract, at any time within that period unless circumstances indicate that the buyer is to choose a date; or (c) in any other case, within a reasonable time after the conclusion of the contract. Art. 33 Le vendeur doit livrer les marchandises: (a) si une date est fixée par le contrat ou déterminable par référence au contrat, à cette date; (b) si une période de temps est fixée par le contrat ou déterminable par référence au contrat, à un moment quelconque au cours de cette periode, à moins qu’il ne résulte des circonstances que c’est à l’acheteur de choisir une date; ou (c) dans tous les autres cas, dans un délai raisonnable à partir de la conclusion du contrat.

Übersicht Rn Normzweck .................................................................................................................. 1 Aufbau der Regelung.................................................................................................... 2 Vertraglich vereinbarter Liefertermin (lit. a) ................................................................ 3 Vertraglich vereinbarter Lieferzeitraum (lit. b) ............................................................ 7 1. Begriff ..................................................................................................................... 7 2. Terminwahl des Verkäufers..................................................................................... 9 3. Terminwahl des Käufers........................................................................................ 11 V. Angemessene Frist ab Vertragsabschluss (lit. c) ........................................................ 13 VI. Sonstige Vereinbarungen............................................................................................ 17 VII. Rechtzeitigkeit der Lieferung ..................................................................................... 19 VIII. Fristenberechnung; Feiertage; Probleme internationaler Kalendervielfalt.................. 20 IX. Versäumung der Lieferzeit ......................................................................................... 24 X. Vorzeitige Lieferung .................................................................................................. 25 XI. Beweislast................................................................................................................... 26 I. II. III. IV.

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Art. 33

Literatur ENDERLEIN, Die Verpflichtung des Verkäufers zur Einhaltung des Lieferzeitraums und die Rechte des Käufers bei dessen Nichteinhaltung nach dem UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf, IPRax 1991, 313.

I. 1

Art. 33 behandelt die Frage, wann der Verkäufer die Lieferung vorzunehmen hat (Lieferzeit). Wie schon aus lit. a und b hervorgeht, handelt es sich um eine dispositive Regelung: Vertragliche Vereinbarungen und Handelsbräuche gehen vor. Demgegenüber hat Art. 33 den Zweck, Lücken der vertraglichen Regelung zu schließen (lit. b) oder eine überhaupt fehlende Vereinbarung zu ersetzen (lit. c). Zur Entstehungsgeschichte s. Voraufl. [KAROLLUS].

II. 2

Normzweck

Aufbau der Regelung

Art. 33 verweist primär auf vertraglich vereinbarte Liefertermine (lit. a, Rn 3 ff.) und sekundär auf einen vertraglich vereinbarten Lieferzeitraum (lit. b, Rn 7 ff.). Subsidiär – für „alle anderen Fälle“ – enthält lit. c einen Auffangtatbestand, der Lieferung innerhalb einer angemessenen Zeit vorsieht (Rn 13 ff.). Gleichwohl gibt es Fälle, in denen vertragliche Vereinbarungen unter keinen dieser Tatbestände passen (Rn 17 f.).

III.

Vertraglich vereinbarter Liefertermin (lit. a)

3

Vorrangig entscheidet ein vertraglich vereinbarter Liefertermin. Damit sind nicht nur Fixgeschäfte, sondern alle Fälle eines vertraglich festgelegten Liefertermins („einfache Zeitgeschäfte“) gemeint (vgl. LOEWE 54). Die Terminfestlegung kann so erfolgen, dass ein Kalenderdatum im Vertrag fixiert (z.B. „am 15.1.“) oder aus der vertraglichen Vereinbarung erschließbar ist („10. Tag nach Ostern“).

4

Während in den vorgenannten Fällen (vorige Rn) der Liefertermin anhand des Vertrages, unter Hinzunahme nur eines Kalenders, bestimmt ist, gibt es auch Fälle, in denen der Liefertermin sich erst durch weitere Ereignisse ergeben soll („Lieferung am 3. Tag nach Zahlungseingang“; „mit dem ersten Dampfer“ o.Ä.; vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 7). Auch in diesen Fällen gilt der sich später ergebende Liefertermin als „vertraglich vereinbart“ im Sinne von lit. a (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 33 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ WIDMER Art. 33 Rn 7). Man wird aber verlangen müssen, dass der Eintritt des Ereignisses, an das angeknüpft wird, für den Verkäufer eine liquide Tatsache ist. Das Gesagte gilt auch, wenn das Ereignis, an das angeknüpft wird, ungewiss ist. Für die Anwendung von lit. a (oder b) ist allerdings erforderlich, dass sich nach ERNST/LAUKO

Art. 33

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erfolgter Bestimmung ein als Kalenderdatum angebbarer Termin ergibt; deswegen fallen Vereinbarungen wie die einer „schnellstmöglichen“ Lieferung ebenso wenig unter lit. a wie die Vereinbarung „Lieferung schnellstmöglich nach Zahlungseingang“ (vgl. OLG Düsseldorf, 21.4.2004, CISG-online No. 915; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 33 Rn 4; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 33 Rn 15). Der Vertragspraxis ist anzuraten, das terminbestimmende Ereignis im Vertrag möglichst genau und eindeutig zu beschreiben. Die Vereinbarung einer „sofortigen“ Lieferung dürfte dagegen noch unter lit. a fallen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ WIDMER Art. 33 Rn 7; anders Voraufl. [KAROLLUS]; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 33 Rn 4). Kaum ein Kaufvertrag wird abgeschlossen, ohne dass zumindest in den Vertragsverhandlungen die Frage der Lieferzeit gestreift wird. Oft wird der Verkäufer erfahrungsgemäße Angaben machen oder sein Bemühen um zügige Lieferung in Aussicht stellen. Zur Anwendung der lit. a ist aber erforderlich, dass der Verkäufer sich mit Rechtsbindungswillen zu einer Lieferung am genannten Termin verpflichtet, also seine Leistungspflicht in zeitlicher Hinsicht im Vertrag konkretisiert. Ob dies der Fall ist, wird durch Auslegung im üblichen Wege ermittelt. Lieferzeitangaben, die mangels Rechtsbindungswillen nicht zu einer Terminvereinbarung im Sinne von lit. a führen, sind darum keineswegs bedeutungslos; vielmehr können sie in die Bestimmung einer „angemessenen“ Lieferzeit nach lit. c einfließen (unten Rn 14 ff.). Ein Verkäufer, der keine feste Leistungszeit vereinbaren will, tut gut daran, alle auf die Leistungszeit bezüglichen Vorhersagen für unverbindlich zu erklären (so im Fall von Hof van Beroep, Antwerpen, 24.4.2006, CISG-online No. 1258: „prior information on the date of shipment is merely an estimate“). Zur Beweislast s. unten Rn 26 f.

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Gelegentlich macht der Verkäufer Zeitangaben zum Eintreffen der Ware beim Käufer. Soll darauf eine Lieferzeitvereinbarung gestützt werden, muss, wenn die Leistungshandlung des Verkäufers im Versand besteht, auf einen Versandtermin zurückgerechnet werden, da sich (s. Rn 15) die Terminvereinbarung auf diesen beziehen muss (zutr. Rechtbank van Koophandel, Kortrijk, 4.6.2004, CISG-online No. 945).

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IV. Vertraglich vereinbarter Lieferzeitraum (lit. b) 1. Begriff Lit. b regelt den Fall, dass im Vertrag eine Frist bestimmt ist, innerhalb derer die Lieferung zu erfolgen hat (z.B. „bis zum 15.1.“, „im Mai“, „zwischen 10.1. und 20.1.“). Auch für den Lieferzeitraum kann man unterscheiden zwischen der Bestimmung eines Zeitraums unmittelbar und allein durch Vertrag und Kalender (Rn 3) und einer vertraglichen Festlegung, die erst unter Hinzunahme des Termins eines später eintretenden Ereignisses die Fixierung des Lieferzeitraums erlaubt ERNST/LAUKO

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Art. 33

(z.B. „innerhalb vierzehn Tagen, beginnend drei Tage nach Zahlungseingang“); insoweit gelten die Ausführungen oben Rn 4 entsprechend. Auch für die Frage der Rechtsverbindlichkeit verkäuferseitiger Lieferzeitangaben s. oben Rn 6. 8

Lieferzeitraumvereinbarungen können im Einzelfall mehrdeutig sein; sie sind dann nach dem sich aus den Umständen ergebenden Parteiwillen und nach den einschlägigen Handelsbräuchen auszulegen (vgl. ENDERLEIN IPrax 1991, 314). So kann ein Lieferzeitraum „Juli, August, September“ entweder bedeuten, dass ein einheitlicher Lieferzeitraum von drei Monaten zur Verfügung steht (also auch alles erst am Ende des letzten Monats geliefert werden kann), oder aber dass in jedem Monat (als jeweils selbständigem Lieferzeitraum) je ein Drittel zu liefern ist. Das AG Oldenburg i.H. (AG Oldenburg i.H., 24.4.1990, CISG-online No. 20) hat hier im Prinzip die erstere Lösung vertreten, zugunsten des Käufers aber auch die andere Deutung unterstellt (kritisch zur Auslegungsmethode ENDERLEIN IPRax 1991, 314). 2. Terminwahl des Verkäufers

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Bei Vereinbarung eines Lieferzeitraums stellt sich die Frage, wer zu entscheiden hat, wann genau innerhalb des festgelegten Zeitraums die Lieferung zu erfolgen hat. Nach lit. b hat das Bestimmungsrecht im Zweifel der Verkäufer. Dies entspricht einigen der gängigen Lieferklauseln (vgl. INCOTERMS 2000). Demgemäß kann etwa der Verkäufer bei der Vereinbarung „Lieferung im Mai“ den genauen Liefertag auswählen; dieser muss nur im Mai liegen, es kann aber auch der erste oder der letzte Tag des Monats sein (vgl. ERDEM 98).

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Soweit der Käufer an der Übernahme mitwirken muss (insbesondere bei Holschulden und Ankunftsvereinbarungen), ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Lieferung so rechtzeitig anzukündigen, dass dieser sich darauf einstellen kann (vgl. MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 33 Rn 10; NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 33 Rn 20); zu den INCOTERMS vgl. bereits Art. 32 Rn 8. Hingegen kann eine Benachrichtigung unterbleiben, wenn keine besonderen Vorbereitungen seitens des Käufers erforderlich sind, wie etwa bei Zusendungen und Lieferungen leicht übernehmbarer Ware an die Adresse des Käufers (vgl. STERN 67 f.). Soweit eine Benachrichtigung geschuldet ist, gilt Art. 27 (STERN 68; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 13; NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 4). Der Verkäufer ist an einen einmal mitgeteilten Termin nicht gebunden, d.h. eine Verletzung der Lieferpflicht tritt dennoch erst mit Ablauf des Lieferzeitraums ein (STERN 68); u.U. sind aber frustrierte Aufwendungen des Käufers zu ersetzen. Haben hingegen die Parteien nachträglich einen bestimmten Termin vereinbart, sind sie an diesen nach lit. a gebunden (vgl. Commentary Art. 31 Anm. 5).

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3. Terminwahl des Käufers Aus der vertraglichen Vereinbarung (Lieferung „auf Abruf“) oder aus den Umständen des Einzelfalles, u.U. auch aus einschlägigen Bräuchen, kann sich ein Bestimmungsrecht des Käufers ergeben. Einschlägig ist etwa der Fall, dass es dem Käufer erkennbar darauf ankommt, nach seinen Bedürfnissen Ware zu ordern (vgl. Commentary Art. 31 Anm. 6; HERBER/CZERWENKA Art. 33 Rn 5); dies liegt vor allem bei Sukzessivlieferungsverträgen nahe (vgl. NOUSSIAS 131), aber auch bei dem Verkäufer bekannten begrenzten Lagerungsmöglichkeiten des Käufers (ERDEM 97 f.). Insbesondere im Rahmen von Zulieferungsverträgen wird dem Käufer oft das Abrufrecht zustehen (Lieferung „just in time“, etwa in der Automobilindustrie). Ebenso ist im Zweifel von einem Bestimmungsrecht des Käufers auszugehen, wenn dieser das Transportmittel zu organisieren hat (vgl. FOB, FAS und FCA INCOTERMS 2000, jeweils B 7; NOUSSIAS 131; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 33 Anm. 2.3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 10; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 33 Anm. 3; ERDEM 97; HERBER/CZERWENKA Art. 33 Rn 5; NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 5). Generell kann man weder sagen, dass das Bestimmungsrecht bei Holschulden stets dem Verkäufer (so MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 33 Rn 6), noch, dass es stets dem Käufer zusteht (in diese Richtung aber NOUSSIAS 131; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 33 Anm. 3) zusteht (richtig SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 10; vorsichtiger auch BIANCA/BONELL/LANDO Art. 33 Anm. 2.3: „in some cases“ Käufer bestimmungsberechtigt).

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Die Ausübung des Wahlrechts (der Abruf) ist dem Verkäufer mitzuteilen. Im Zweifel wird ab Zugang dieser Mitteilung (vgl. STERN 69 ff.; NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 5 mit Fn 11) sofortige Lieferung geschuldet sein (vgl. STAUDINGER/ MAGNUS Art. 33 Rn 19; NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 5; a.A. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 11: innert angemessener Frist; ähnl. BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 33 Rn 5); die Parteien können dies auch festlegen (z.B. Vereinbarung einer Lieferung „just in time“). Unterlässt der Käufer die Terminwahl, liegt darin eine Verletzung der Abnahmepflicht nach Art. 60 lit. a. Selbst nach Verstreichen des Lieferzeitraums wird dem Verkäufer keine Vertragsverletzung anzulasten sein; Art. 80 (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 12; NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 5 f.); er darf nicht einmal liefern (vgl. SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 33 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 33 Rn 6; NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 6). Etwas anderes kann dann gelten, wenn die Vereinbarung so zu deuten ist, dass der Verkäufer jedenfalls spätestens gegen Ende des Lieferzeitraums erfüllen soll, die Terminwahl durch den Käufer also nur der Vorverlegung dient (vgl. LOEWE 54, der dies allerdings allgemein annehmen will).

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V.

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Angemessene Frist ab Vertragsabschluss (lit. c)

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Ist dem Vertrag weder ein Liefertermin noch eine Lieferfrist zu entnehmen, greift der Auffangtatbestand der lit. c ein (vgl. aber auch Rn 17 f.). Die Lieferung ist in diesen Fällen innerhalb einer angemessenen Frist ab Vertragsabschluss zu bewirken. Die Fälligkeit tritt wiederum ex lege mit Ablauf der angemessenen Frist ein; einer Mahnung oder Aufforderung durch den Käufer bedarf es nicht. Fristbeginn ist grundsätzlich das Wirksamwerden der Annahmeerklärung (Art. 23); soweit die Vertragswirksamkeit vom Eintritt nachträglicher Ereignisse abhängt (z.B. behördliche Genehmigung, aufschiebende Bedingung), entscheidet der spätere Wirksamkeitszeitpunkt.

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Was „angemessen“ ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles und danach, was unter solchen Umständen und nach den Gepflogenheiten der betreffenden Branche üblich und akzeptabel ist. Für die Bestimmung der „angemessenen“ Frist sind zunächst Äußerungen der Parteien (namentlich des Käufers) heranzuziehen, die nicht zu festen Lieferterminen oder -zeiträumen führen, wie etwa die Vereinbarung „schnellstmöglicher“ Lieferung (vgl. PILTZ RN 4 – 55 f.; SCHACKMAR RN 405; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 33 Anm. 2.4 und NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 7; andere sehen hierin eine vertragliche Verkürzung der „an sich“ angemessenen Lieferfrist; vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 16; ebenso Voraufl. [KAROLLUS]). Auch anderweitige Umstände können berücksichtigt werden. Hierbei dürfen bei der Bestimmung der Lieferfrist zugunsten jeder Partei nur solche Umstände berücksichtigt werden, die auch der Gegenpartei bei Vertragsabschluss bekannt oder für sie erkennbar waren (OLG Rostock, 15.9.2003, CISGonline No. 920; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER, Art. 33 Rn 16 f.; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 33 Rn 7).

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Nachträgliche Verständigungen zwischen den Parteien können den Zeitraum noch beeinflussen (Rechtbank van Koophandel, Kortrijk, 3.10.2001, CISG-online No. 757: aus vier Wochen wurde – verlängernd – „so bald wie möglich“; OLG Naumburg, 27.4.1999, CISG-online No. 512, will auch auf vorvertragliche, nicht Vertragsinhalt gewordene Erklärungen abstellen; Kantonsgericht Appenzell, 10.3.2003, CISG-online No. 852, schließt aus der Erklärung des Verkäufers, die Kaufsache noch ca. 1 Monat zu gebrauchen, dass eine Lieferung in dem verdoppelten Zeitraum noch angemessen sei).

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Innerhalb der angemessenen Frist liegt – wie nach lit. b – die Bestimmung beim Verkäufer, solange er nicht die Lieferung ungebührlich hinauszögert (s. auch ENSTHALER/ACHILLES Art. 33 Rn 6: keine Lieferung zur Unzeit). Besondere Hindernisse auf Verkäuferseite können allerdings die Frist nur dann verlängern, wenn sie dem Käufer bereits bei Vertragsabschluss bekannt waren (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 33 RN 11). Umgekehrt kann erkennbare Dringlichkeit für den Käufer die Frist verkürzen; man sollte aber stets beachten, dass es Sache ERNST/LAUKO

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des Käufers ist, seine Vorstellungen über bestimmte Termine i.S.d. lit. a oder b in den Vertrag einzubringen (vgl. SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE, Art. 33 Rn 8). Soweit der Käufer Vorbereitungen zur Übernahme zu treffen hat, wird wiederum eine Benachrichtigungspflicht des Verkäufers bestehen (vgl. REINHART Art. 33 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 33 Rn 23; für Einzelheiten siehe Rn 10).

VI. Sonstige Vereinbarungen Lit. a und lit. b erschöpfen nicht alle denkbaren Terminregelungen, die der allgemeinen Auffangregelung der lit. c vorgehen (arg. Art. 6). So kann auch eine Lieferung auf Abruf des Käufers vereinbart werden, ohne überhaupt eine Frist für den Abruf vorzusehen. Dann kann sich die Frage stellen, wie lange die Bindung des Verkäufers anhalten soll, was nach Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) zu lösen ist; dabei ist allerdings zu beachten, dass der Verkäufer gerade keine Frist vereinbart hat und ihm daher durchaus eine länger dauernde Bindung zumutbar sein wird. Für das Abrufrecht gilt im Übrigen das in Rn 12 Ausgeführte.

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Denkbar ist schließlich die Festlegung einer „unverbindlichen“ bzw. „freibleibenden“ Lieferfrist; in diesem Fall ist lit. c mit der Maßgabe anzuwenden, dass sich an das Ende der „freibleibenden“ Frist noch ein angemessener Zeitraum anschließt, innerhalb dessen der Verkäufer zu liefern hat (vgl. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 14; zum EKG Hof Amsterdam, 8.6.1977 in SCHLECHTRIEM/MAGNUS, Internationale Rechtsprechung zum EKG und EAG Art. 22 EKG Nr. 1). Eine solche freibleibende Frist könnte gemeint sein, wenn ein Lieferzeitraum „+“ vereinbart wird (nicht beachtet von AG Oldenburg i.H., 24.4.1990, CISG-online No. 20; vgl. ENDERLEIN IPRax 1991, 314).

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VII. Rechtzeitigkeit der Lieferung Zu dem maßgeblichen Zeitpunkt bzw. innerhalb des maßgeblichen Zeitraums muss der Verkäufer die Lieferung vornehmen, d.h. die in Art. 31 vorgesehene Leistungshandlung (vgl. Commentary Art. 31 Anm. 2; NEUMAYER/MING Art. 33 Anm. 1; Handelsgericht Zürich, 10.2.1999, CISG-online No. 488). Der Verkäufer muss also zeitgerecht die Ware dem Beförderer übergeben (Art. 31 lit. a) oder (Art. 31 lit. b und c) die Ware dem Käufer zur Verfügung stellen und ihn hiervon – wiederum rechtzeitig – benachrichtigen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 13; vgl. auch Cour d’appel de Orléans, 29.3.2001, CISG-online No. 611). Der Eintritt des Leistungserfolges (z.B. Übernahme durch den Käufer) ist hingegen nicht erforderlich (vgl. Commentary Art. 31 Anm. 2).

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VIII. Fristenberechnung; Feiertage; Probleme internationaler Kalendervielfalt 20

Zeitbezogene Regelungen durch den Vertrag oder durch das CISG benötigen zu ihrem Hintergrund einen Kalender. Die verschiedenen Kulturen verwenden unterschiedliche Kalender. Insbesondere sind die Feiertage und ihre Bedeutung international sehr verschieden geregelt. Das gleiche gilt von Einzelheiten der Berechnung von Fristen und Terminen. Es ist zweckmäßig, wenn sich die Parteien auf einen Kalender verständigen und dabei – wenigstens bei Termingeschäften – örtliche Feiertage zur Kenntnis nehmen und berücksichtigen.

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Für die Sonn- und Feiertagsproblematik ist in Ermangelung einer vertraglichen Regelung auch für die Lieferungszeit Art. 20 Abs. 1 Satz 2 analog (s. ausf. SCHACKMAR Rn 393 ff.; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 33 Rn 15 m.w.Nw.) wie folgt anzuwenden: Fällt der Liefertermin auf einen Tag, der am Lieferort (Art. 31) „gesetzlicher Feiertag oder arbeitsfreier Tag“ ist, und kann deswegen die Lieferung nicht bewirkt werden (was in großen Handelszentren wohl kaum vorkommt), so verlängert sich die Lieferfrist auf den ersten darauf folgenden Liefertag. Eine abweichende vertragliche Regelung geht selbstverständlich vor.

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Weitere Regeln zur Fristberechnung enthält das CISG nicht. Zumindest im europäischen Rechtsraum ist das „Europäische Übereinkommen über die Berechnung von Fristen“ des Europarats (16. 5. 1972) zu Grunde zu legen, das nach Art. 1 Abs. 1 lit. c auch im Verhältnis von privaten Rechtssubjekten untereinander gilt; dies kann unabhängig davon gelten, ob die Sitzstaaten von Verkäufer oder Käufer dieses Abkommen gezeichnet haben, da es sich hier um ein europäisches ius commune der Fristenberechnung handelt (Art. 7 Abs. 1, Art. 8 CISG). Im Übrigen werden Regeln wie die, dass Bringschulden nur während der üblichen Geschäftszeiten erfüllt werden können, aus Handelsbräuchen oder dem Gebot von Treu und Glauben zu gewinnen sein.

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Soweit es um Kalenderdaten geht, sollte das Ortsprinzip gelten: Das Datum, das als das Anfangsdatum für die Berechnung einer Frist in Betracht kommt, ist das Datum, welches zur Zeit des Eintritts des massgeblichen Ereignisses an diesem Ort gilt; ist dieses Ereignis der Vertragsabschluss, so gilt das Datumsregime des Abschlussorts. Das Datum, an dem die Lieferfrist abläuft, ist das Datum, das an dem Ort gilt, an dem die Lieferung erfolgen muss (vgl. Regel 27.3 Ausführungsordnung zum Haager Abkommen über die internationale Hinterlegung gewerblicher Muster und Modelle vom 1.10.1985).

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Art. 33

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IX. Versäumung der Lieferzeit Die verspätete Lieferung stellt eine Verletzung der Lieferpflicht dar. Die Rechtsfolgen richten sich nach Art. 45 ff., auch Art. 49 Abs. 1 lit. b kommt zur Anwendung (vgl. auch Handelsgericht Zürich, 25.6.2007, CISG-online No. 1564; STAUDINGER/MAGNUS Art. 33 Rn 26 ff.). Der Käufer darf jedoch eine verspätete Lieferung nicht ohne weiteres zurückweisen (Vorrang der Nacherfüllung, vgl. im Einzelnen Art. 48 und Art. 49). Ob die Terminüberschreitung als solche eine wesentliche Vertragsverletzung ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; auf die Kommentierung zu Art. 25 wird verwiesen. Zur Nichtmitwirkung des Käufers, dem die Terminwahl zusteht, vgl. bereits Rn 12.

X.

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Vorzeitige Lieferung

Eine verfrühte Lieferung muss der Käufer grundsätzlich nicht annehmen (Art. 52 Abs. 1). Zu beachten ist aber, dass bei einem Lieferzeitraum mit Terminbestimmungsrecht des Verkäufers (Regelfall nach lit. b; lit. c) jeder Lieferzeitpunkt innerhalb der Frist zulässig ist (vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 33 Rn 21; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 33 Rn 7; a.A. für lit. c PILTZ RN 4 – 56; SCHACKMAR Rn 407). Wurde hingegen eine Lieferzeit mit bestimmtem Anfangstermin vereinbart, ist eine frühere Lieferung vertragswidrig.

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XI. Beweislast Das Zustandekommen einer Lieferzeitvereinbarung hat der Käufer zu beweisen, der sich darauf beruft (Kantonsgericht Wallis, 29.6.1998, CISG-online No. 420; HENNINGER 218; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 33 Rn 15). Bei Vereinbarung eines Lieferzeitraums sind Vereinbarungen oder Umstände, die ein Terminbestimmungsrecht des Käufers begründen, beweisbedürftig; ansonsten besteht nach lit. b ein Terminbestimmungsrecht des Verkäufers.

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Der Verkäufer hat zu beweisen, wann die geschuldeten Leistungshandlungen gesetzt wurden, ob er also rechtzeitig geliefert hat (vgl. HENNINGER 218; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 33 Rn 18).

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Art. 34

Art. 34 [Übergabe von Dokumenten] Hat der Verkäufer Dokumente zu übergeben, die sich auf die Ware beziehen, so hat er sie zu dem Zeitpunkt, an dem Ort und in der Form zu übergeben, die im Vertrag vorgesehen sind. Hat der Verkäufer die Dokumente bereits vorher übergeben, so kann er bis zu dem für die Übergabe vorgesehenen Zeitpunkt jede Vertragswidrigkeit der Dokumente beheben, wenn die Ausübung dieses Rechts dem Käufer nicht unzumutbare Unannehmlichkeiten oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Der Käufer behält jedoch das Recht, Schadenersatz nach diesem Übereinkommen zu verlangen. Art. 34 If the seller is bound to hand over documents relating to the goods, he must hand them over at the time and place and in the form required by the contract. If the seller has handed over documents before that time, he may, up to that time, cure any lack of conformity in the documents, if the exercise of this right does not cause the buyer unreasonable inconvenience or unreasonable expense. However, the buyer retains any right to claim damages as provided for in this Convention. Art. 34 Si le vendeur est tenu de remettre les documents se rapportant aux marchandises, il doit s’acquitter de cette obligation au moment, au lieu et dans la forme prévus au contrat. En cas de remise anticipée, le vendeur conserve, jusqu’au moment prévu pour la remise, le droit de réparer tout défaut de conformité des documents, à condition que l’exercice de ce droit ne cause à l’acheteur ni inconvénients ni frais déraisonnables. Toutefois, l’acheteur conserve le droit de demander des dommages-intérêts conformément à la présente Convention.

Übersicht Rn Der Kauf als Dokumentengeschäft ............................................................................... 1 Normzweck .................................................................................................................. 2 Anwendungsbereich ..................................................................................................... 4 Modalitäten der Übergabe (Satz 1)............................................................................... 7 1. Grundsatz ................................................................................................................ 7 2. Zeit .......................................................................................................................... 8 3. Ort ........................................................................................................................... 9 4. Form ...................................................................................................................... 10 5. Vertragsgemäßer Inhalt ......................................................................................... 13 V. Rechtsfolgen der Verletzung der Übergabepflicht...................................................... 14 VI. Recht zur zweiten Andienung der Dokumente (Satz 2 und 3) .................................... 15 VII. Abweichende Vereinbarungen; Handelsbrauch.......................................................... 20 VIII. Beweislast................................................................................................................... 21 I. II. III. IV.

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Art. 34

I.

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Der Kauf als Dokumentengeschäft

Häufig (aber nicht notwendig) ist der internationale Kauf als Dokumentengeschäft ausgestaltet. Dabei wird die Verpflichtung des Verkäufers zur Warenlieferung modifiziert, und zwar auf der Grundlage des Umstandes, dass die Ware zum Gegenstand eines Transportgeschäfts gemacht wird, bei dem das Transportunternehmen ein Dokument über die erfolgte Verladung begibt. Man vereinbart, dass der Verkäufer seine Lieferverpflichtung dadurch erfüllt, dass er die Ware, statt sie in natura zu übergeben, in Gestalt eines Transportdokuments liefert. Kaufgegenstand bleibt die Ware (der Kauf wandelt sich nicht zum reinen Wertpapierkauf), aber doch so, dass die Ware vermittels Lieferung der Dokumente geliefert wird. Es entsteht also für den Verkäufer eine zweifache Leistungspflicht: Einbringung der Ware in das Transportverhältnis (Abladung) o.Ä. und Lieferung der daraus resultierenden Dokumente an den Käufer. Die Dokumente (in der Regel ein erweiterter Satz, zu dem typischerweise u.a. die Versicherungspolice gehört) bilden einen eigenen, zweiten Leistungsgegenstand, für den Leistungsort (Rn 9) und -zeit (Rn 8) sowie allenfalls auch weitere Leistungsmodalitäten (Rn 10 ff.) gesondert zu bestimmen sind. Den Kauf als Dokumentengeschäft regelt ausführlich der ital. Codice civile Art. 1527 ff., während das CISG nur punktuell Fragen des Dokumentengeschäfts anspricht (in den Art. 30, 32 Abs. 1, 34, 57 Abs. 1 lit. b, 58, 67, 68 und 71 Abs. 2; s. zum documentary sale GOODE, Commercial Law (3.A. 2004) 929 ff.). Der Dokumentencharakter des Kaufgeschäfts ist Voraussetzung für die Verknüpfung mit einem Akkreditivgeschäft. Dem Zusammenhang von Warenlieferung und Dokumentenübergabe im internationalen Handelsverkehr trägt Art. 34 Rechnung (vgl. auch YB IV 39 f. Nr. 23 = HONNOLD, Documentary 116 f.; Commentary Art. 32 Anm. 1).

II.

1

Normzweck

Art. 34 regelt die Übergabe warenbezüglicher Dokumente. Im Einzelnen hält Satz 1 fest, dass es für die Modalitäten der Dokumentenübergabe vorrangig auf die vertragliche Vereinbarung ankommt. Satz 2 und 3 gewähren dem Verkäufer ein dem Art. 37 vergleichbares Recht zur zweiten Andienung: Er kann demnach Mängel der zunächst übergebenen Dokumente bis zu dem Zeitpunkt beseitigen, zu dem die Dokumentenübergabe (spätestens) hätte stattfinden sollen. Die Regelung ist zwar dispositiv, kommt aber schon dann zur Anwendung, wenn die Vereinbarung und die einschlägigen Bräuche diese Frage offenlassen; nur eine eindeutig gegenteilige Regelung oder ein eindeutig gegenläufiger Brauch gehen vor (Rn 20).

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III.

Art. 34

Anwendungsbereich

4

Art. 34 betrifft Dokumente, die sich auf die Ware beziehen (warenbezügliche Dokumente). Die Vorschrift grenzt die im Einzelnen erfassten Dokumente nicht näher ein (vgl. Commentary Art. 31 Anm. 2). Dies erscheint auch nicht notwendig: Eine genaue Abgrenzung erübrigt sich, da Art. 34 keine spezifischen Rechtsfolgen vorsieht, die sich nicht auch sonst ergeben würden (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 1; anders offenbar HERBER/CZERWENKA Art. 34 Rn 2). Es ist daher unbedenklich, wenn der Anwendungsbereich des Art. 34 im Einzelnen weit ausgelegt wird. Erfasst sind demnach nicht nur Wertpapiere, sondern alle für die Lieferung, die Übernahme und die Verwendung der Ware erforderlichen Urkunden und sonstigen Schriftstücke (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 34 Rn 3; REINHART Art. 34 Rn 2; siehe weiterhin die Beispiele bei Commentary Art. 32 Anm. 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 34 Anm. 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 1; ERDEM 103 ff.; PILTZ RN 4 – 76; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 3). Beispiele dafür sind Transportpapiere (z.B. Konnossement, Ladeschein und Frachtbrief), Lagerpapiere (z.B. Lagerschein, Kaiteilschein, Lieferschein), Versicherungspapiere (z.B. Transportversicherungspolice), Rechnungen, Wiegezeugnisse, sonstige für die Einfuhr benötigte Dokumente (z.B. Ursprungszeugnisse, zollrechtliche Bescheinigungen, Export- und Importgenehmigungen, Konsulatsfakturen) sowie für die Verwendung der Ware erforderliche Unterlagen (z.B. technische Prüfzeugnisse, Kraftfahrzeugbriefe bzw. Kfz-Typenscheine; insofern anders KOCK 54).

5

Bloßes Zubehör der Ware (Pläne, Gebrauchsanweisungen) fällt hingegen nicht unter Art. 34; dessen Beschaffung ist vielmehr einfach Bestandteil der Pflicht zur Lieferung vertragsgemäßer Ware (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 34 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 34 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 34 Rn 3; KOCK 54; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 34 Anm. 2; LOEWE 55; ERDEM 106; REINHART Art. 34 Rn 2).

6

Die Anwendung des Art. 34 hängt davon ab, dass bei der Durchführung eines Kaufvertrages die Übergabe solcher warenbezüglicher Dokumente geschuldet ist. Wann dies der Fall ist, regelt Art. 34 nicht; er setzt vielmehr die Verpflichtung zur Dokumentenübergabe bereits voraus (arg. „if the seller is bound“). Eine solche Verpflichtung ergibt sich vorrangig aus den vertraglichen Vereinbarungen, allenfalls aber auch aus Handelsbräuchen (Art. 9) oder aus den Umständen unter Berücksichtigung des Prinzips von Treu und Glauben (ergänzende Vertragsauslegung nach Art. 7 Abs. 1; vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 30 Rn 6, Art. 34 Rn 1; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 34 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 2; KOCK 46 f.). So wird der Verkäufer grundsätzlich solche Papiere zu übergeben haben, die der Käufer zur Inempfangnahme der Ware benötigt (z.B. beim Verkauf eingelagerter Ware das zur Ausfolgung berechtigende Lagerpapier, sofern nicht eine schlichte Anweisung an den Lagerhalter genügt). Dasselbe gilt ERNST/LAUKO

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für Dokumente, die der Käufer benötigt, um die Ware verwenden zu können (technische Prüfzeugnisse, Kraftfahrzeugbrief bzw. Kfz-Typenschein). Auch die gängigen Lieferklauseln sehen Pflichten zur Dokumentenübergabe oder zumindest zur Hilfestellung bei der Beschaffung vor, vgl. Pkt. A 1, A 8, A 10 der INCOTERMS 2000.

IV. Modalitäten der Übergabe (Satz 1) 1. Grundsatz Art. 34 Satz 1 enthält selbst keine Regelungen über die Modalitäten der Dokumentenübergabe, sondern verweist insofern lediglich auf die vertragliche Vereinbarung. Es ist also Sache der Parteien, die Modalitäten festzulegen; dies kann auch durch Vereinbarung von Lieferklauseln geschehen, die vielfach detaillierte Regelungen enthalten. Zur Auslegung und Ergänzung der Vereinbarung können Handelsbräuche (Art. 9) von Bedeutung sein (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 1; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 34 Rn 5; NEUMAYER/ MING Art. 34 Anm. 2).

7

2. Zeit Die Übergabezeit richtet sich primär nach dem Vertrag und den maßgeblichen Handelsbräuchen; auch die Lieferklauseln enthalten vielfach einschlägige Regelungen (vgl. etwa A 8 CFR, CIF: „unverzüglich“). Eine Frist für die Dokumentenübergabe kann sich auch aus der Laufzeit eines vom Käufer zu stellenden Dokumentenakkreditivs ergeben (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 2); bei Verwendung der Klausel „Kasse gegen Dokumente“ ist die Übergabe der Dokumente mit der Zahlung des Kaufpreises verknüpft (vgl. Commentary Art. 32 Anm. 4; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 4). In Ermangelung genauerer Regelungen wird sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben, dass für die Einfuhr bzw. für die Übernahme der Ware erforderliche Dokumente zeitgerecht zur Verfügung gestellt werden müssen, um die Einfuhr bzw. Übernahme zum vorgesehenen Zeitpunkt zu ermöglichen (Commentary Art. 32 Anm. 3; BIANCA/BONELL/LANDO Art. 34 Anm. 2.2; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 34 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 34 Rn 8; KOCK 56; siehe auch – im Zusammenhang mit dem Übergabeort – ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 34 Anm. 3). Soweit der Käufer die Dokumente zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Beförderer benötigt, müssen die Dokumente so rechtzeitig übergeben werden, dass der Käufer seine Ansprüche geltend machen kann (vgl. Commentary Art. 32 Anm. 3). Dokumente, die der Käufer zur Verwendung der Ware benötigt (z.B. technische Prüfzeugnisse, die zur Anmeldung eines Kfz benötigt werden), werden so schnell zu übergeben sein, dass keine unnötigen Verzögerungen eintreten. Subsidiär wird als allgemeiner

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Art. 34

Grundsatz (Art. 7 Abs. 2) in Anlehnung an Art. 33 lit. c eine angemessene Übergabefrist gelten (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 34 Rn 5; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 4). 3. Ort 9

Auch der Ort der Übergabe richtet sich primär nach der vertraglichen Vereinbarung oder nach den einschlägigen Bräuchen. Er kann sich auch aus den vereinbarten Modalitäten der Kaufpreiszahlung ergeben, wenn diese mit der Vorlage von Dokumenten verknüpft ist (z.B. Klausel „Kasse gegen Dokumente“, Dokumentenakkreditiv; vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 34 Rn 6; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 4). In Ermangelung solcher Regelungen wird der Verkäufer im Zweifel verpflichtet sein, dem Käufer die Dokumente auf eigene Gefahr und Kosten zu übersenden (vgl. ENSTHALER/ACHILLES Art. 34 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 3; KOCK 57 f.; z.T. anders STAUDINGER/MAGNUS Art. 34 Rn 8: parallel zum Lieferort für die Ware). Bei Holschulden wird es hingegen genügen, wenn die Dokumente am Abholort zur Verfügung gestellt werden (vgl. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 3; KOCK 57; offenbar anders SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 34 Rn 2, nach dem die Übergabe im Zweifel am Käufersitz zu erfolgen hat). 4. Form

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Die Dokumente müssen in der Form übergeben werden, die der Vertrag oder die einschlägigen Bräuche vorsehen. Dies kann sich auch aus der Art der zu übergebenden Papiere ergeben: So sind etwa Orderpapiere durch ordnungsgemäße Ausstellung eines Indossaments zu übertragen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 4). Im Einzelnen richtet sich die erforderliche Übergabeform nach dem jeweils anwendbaren Sachen- und Wertpapierrecht.

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Ob die Dokumente überhaupt übereignet werden müssen oder aber nur der Besitz verschafft werden muss, hängt vom Vertrag und von den Gebräuchen ab; im Zweifel wird allerdings die Übereignung geschuldet sein. Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die Dokumente endgültig beim Käufer verbleiben oder von diesem weiter übertragen werden sollen (allerdings kann auch ein Blankoindossament genügen, das erst demjenigen Eigentum verschafft, der als Übernehmer eingetragen wird). Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Käufer bestimmte Dokumente nur kurzfristig benötigt (z.B. Vorlage der Exportgenehmigung, um die Importgenehmigung zu erhalten; für Nichtanwendung von Art. 34 in solchen Fällen KOCK 54).

12

In manchen Fällen wird überhaupt nur vorgesehen, dass der Verkäufer den Käufer bei der Beschaffung von Dokumenten zu unterstützen hat (vgl. von den INCOERNST/LAUKO

Art. 34

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TERMS 2000 A 10 EXW; A 8 Abs. 2, A 10 FCA, FAS, FOB; A 10 der „C“- und „D“-Klauseln mit Ausnahme von DDP). Diese Pflicht wird von Art. 34 nicht erfasst (vgl. BIANCA/BONELL/LANDO Art. 34 Anm. 2.1; KOCK 55). 5. Vertragsgemäßer Inhalt Dass die Dokumente auch einen dem Vertrag oder den einschlägigen Bräuchen entsprechenden Inhalt aufweisen müssen, wird zwar in Art. 34 Satz 1 nicht eigens erwähnt (es sei denn, man subsumiert dies ebenfalls unter den Begriff der „Form“, so etwa HERBER/CZERWENKA Art. 34 Rn 4 und – für Anzahl, Sprache und Art der Vervielfältigung – ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 34 Anm. 4). Dies ist aber selbstverständlich und ergibt sich überdies mittelbar aus Satz 2. Die Vertragswidrigkeit kann sich aus der Art des Dokuments (z.B. falsche Art eines Konnossements), aus dem Inhalt des Dokuments (z.B. falsches Abladedatum oder falscher Abladeort, „unreines“ Konnossement), aus der äußeren Form (falsche Sprache, Unleserlichkeit) oder daraus ergeben, dass die gelieferten Dokumente unvollständig sind (vgl. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 34 Anm. 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 34 Rn 4). Was im Einzelnen geschuldet ist, richtet sich nach dem Vertrag und den einschlägigen Bräuchen; die Lieferklauseln enthalten zum Teil detaillierte Regelungen (vgl. etwa A 8 CFR und CIF INCOTERMS 2000). Auch ohne besondere Regelung werden aber jedenfalls unbrauchbare (z.B. unleserliche oder nicht zur Aushändigung der Ware berechtigende) Dokumente vertragswidrig sein (so wohl auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 34 Anm. 5).

V.

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Rechtsfolgen der Verletzung der Übergabepflicht

Bei Verletzung der Pflicht zur Dokumentenübergabe gelten Art. 45 ff.; für den vertragswidrigen Zustand der Dokumente vgl. allerdings auch Art. 34 Satz 2 und 3 (Rn 15 ff.). Eine Rügeobliegenheit besteht mangels gesetzlicher Regelung nicht (MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 34 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 34 Rn 5; differenzierend ENSTHALER/ACHILLES Art. 34 Rn 7; a.A. – analoge Anwendung der Art. 38, 39: SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE, Art. 34 Rn 4; HONNOLD RN 256; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 39 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 34 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 34 Rn 18; KOCK 74 ff.). Ob eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt (Art. 49 lit. a) richtet sich nach den Umständen, insbesondere nach der Wichtigkeit des Dokuments für den Käufer und u.U. auch nach dem Ausmaß der Verspätung (vgl. WITZ/SALGER/LORENZ CISG Art. 34 Rn 10; s. auch Ukrain. Int. Ct., 5.7.2005, CISG-online No. 1361: Nichtlieferung von Versicherungspolice und Qualitätszeugnis verunmöglichen Zollabfertigung, daher wesentliche Vertragsverletzung). Hat die Übergabe der Ware durch Aushändigung eines Dokuments zu erfolgen, das zur Verfügung über die Ware berechtigt (Traditionspapier), stellt die ERNST/LAUKO

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Art. 34

Verletzung der Pflicht zur Dokumentenübergabe zugleich eine Verletzung der Lieferpflicht dar (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 18; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 5; einschränkend HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 9: nur wenn die Lieferung der Ware allein in der Dokumentenübergabe liegt); dasselbe sollte dann gelten, wenn der Käufer das Dokument zur Übernahme der Ware benötigt (PILTZ RN 4 – 81; KOCK 64; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 9; zur Anwendbarkeit des Art. 49 Abs. 1 lit. b vgl. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 19). In Einzelfällen kann die Nicht-Übergabe der Dokumente auch zu einer Vertragswidrigkeit der Ware (Art. 35 ff.) führen, etwa wenn das Fehlen des Kraftfahrzeugbriefs bzw. Typenscheins dazu führt, dass der Käufer das gekaufte Auto nicht verwenden darf (wohl „Sachmangel“ und nicht „Rechtsmangel“ nach Art. 41 ff.). Zu der Frage, wann die Lieferung von unrichtigen Dokumenten sich als wesentliche Vertragsverletzung darstellt, s. dt. BGH, 3.4.1996, CISG-online No. 135.

VI. Recht zur zweiten Andienung der Dokumente (Satz 2 und 3) 15

Art. 34 Satz 2 gewährt dem Verkäufer, der vorzeitig Dokumente übergeben hat, im Falle der Vertragswidrigkeit dieser Dokumente ein Recht zur Beseitigung von Mängeln (Recht zur zweiten Andienung); einschlägig sind nicht nur inhaltliche Fehler (Rn 13), sondern auch Fehler der Übergabeform (Rn 10 ff.) und das Fehlen einzelner Dokumente. Die Mängelbeseitigung kann durch Nachlieferung fehlender Dokumente, durch Lieferung anderer Dokumente und gelegentlich wohl auch durch Korrektur an den gelieferten Dokumenten erfolgen (vgl. MünchKommBGB/GRUBER CISG Art. 34 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 34 Anm. 6; REINHART Art. 34 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 6; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 34 Rn 13). Dass der Verkäufer die Dokumente bereits übergeben hat, ist kein echtes Tatbestandsmerkmal: Das Recht zur zweiten Andienung besteht auch dann, wenn der Käufer die fehlerhaften Dokumente sogleich zurückgewiesen hat (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 34 Rn 5; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 6).

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Das Recht zur zweiten Andienung nach Art. 34 Satz 2 besteht allerdings nur bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Dokumente spätestens zu übergeben waren (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 6; ENSTHALER/ACHILLES Art. 34 Rn 6). Danach kommt ausschließlich Art. 48 zur Anwendung (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 6; ENSTHALER/ACHILLES Art. 34 Rn 6), der sich von Art. 34 durch etwas strengere Voraussetzungen (unzumutbare Verzögerung, Pflicht zur Erstattung aller Auslagen des Käufers) und durch den Vorrang des Art. 49 unterscheidet.

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Des Weiteren hängt das Recht zur zweiten Andienung davon ab, dass dem Käufer keine unzumutbaren Unannehmlichkeiten oder unverhältnismäßigen Kosten

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Art. 34

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entstehen dürfen. Bei der Dokumentenübergabe werden diese Einschränkungen freilich kaum praktisch relevant werden (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 34 Rn 15; HERBER/CZERWENKA Art. 34 Rn 6; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 6; siehe aber auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 34 Anm. 8, die offenbar unverhältnismäßig hohe Kosten für denkbar halten, und ERDEM 109 zu unzumutbaren Unannehmlichkeiten). Obschon Art. 34 Satz 2 – anders als Art. 48 Abs. 1 – den Verkäufer nicht ausdrücklich zur Erstattung aller Auslagen des Käufers verpflichtet, ist doch im Ergebnis dieselbe Kostentragung angemessen (so i.E. auch ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 34 Anm. 8; anders Voraufl. [KAROLLUS], der auf einen Schadensersatz abstellen wollte).

18

Von den Kosten der Nacherfüllung auf der Ebene der Dokumente (sie trägt der Verkäufer) zu unterscheiden sind etwaige Schäden, die dem Käufer durch die vertragswidrigen (ersten) Dokumente entstanden sind; insoweit kommt ein Schadenersatzanspruch nach allgemeinen Regeln in Betracht; Art. 45 I lit. b i.V.m. Art. 34 Abs. 3. Ersatzfähige Positionen könnten u.a. sein: Aufwendungen für eine vergebliche Vorlage der mangelhaften Dokumente, Schäden aus zwischenzeitlichen Dispositionen sowie die Kosten der Prüfung und Rücksendung der fehlerhaften Dokumente (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 12; NEUMAYER/MING Art. 34 Anm. 7). Konnte allerdings der Käufer die Fehlerhaftigkeit leicht erkennen, ist Art. 77 analog zu beachten.

19

VII. Abweichende Vereinbarungen; Handelsbrauch Art. 34 Satz 1 verweist von vornherein auf die vertragliche Regelung der Dokumentenübergabe. Satz 2 enthält hingegen eine dispositive Regelung, die gerade bei Schweigen des Vertrages und der einschlägigen Bräuche eingreifen soll; wenn etwa eine Lieferklausel nichts über die zweite Andienung sagt, besteht im Zweifel ein solches Recht (vgl. BIANCA/BONELL/LANDO Art. 34 Anm. 2.3; KOCK 71). Die Parteien können aber dieses Recht auch vertraglich ausschließen (Art. 6). Ein Ausschluss in AGB des Käufers wird allerdings einer Inhaltskontrolle (z.B. nach § 307 ff. dt. BGB) nur dann standhalten, wenn entweder die einschlägigen Bräuche den Ausschluss rechtfertigen (vgl. § 310 Abs. 1 Satz 2, 2. HS dt. BGB) oder der Käufer ein besonderes Interesse daran hat, nicht einmal eine Mängelbeseitigung bis zum ursprünglich maßgeblichen Übergabetermin zuzulassen. Ein Ausschluss der zweiten Andienung kann sich überdies direkt aus einschlägigen Handelsbräuchen (Art. 9) ergeben. Tatsächlich sehen dies einige Lieferbedingungen und Bräuche immer noch vor (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 7); der Trend dürfte aber heute eher in Richtung einer Anerkennung der zweiten Andienung gehen, und die Regelung im CISG wird diese Entwicklung wohl noch verstärken.

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Art. 34

VIII. Beweislast 21

Der Käufer, der sich auf eine Verpflichtung des Verkäufers zur Dokumentenübergabe beruft, hat diese zu beweisen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 34 Rn 12a). Bezüglich der genaueren Modalitäten wird grundsätzlich derjenige die Beweislast tragen, der bestimmte Modalitäten behauptet; zugunsten des Üblichen wird aber zumindest ein Anscheinsbeweis bestehen. Der Verkäufer hat zu beweisen, dass er die ihn treffenden Verpflichtungen erfüllt, also die Dokumente vereinbarungsgemäß übergeben hat. Bei Satz 2 ist zu beachten, dass die – ohnedies wohl kaum praktischen – Beschränkungen des Rechts zur zweiten Andienung als Ausnahmen konzipiert sind; der Käufer wird also zu beweisen haben, dass ihm die zweite Andienung unzumutbare Unannehmlichkeiten oder unverhältnismäßige Kosten verursacht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 34 Rn 19).

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Abschnitt II. Vertragsmäßigkeit der Ware sowie1 Rechte oder Ansprüche Dritter Vorbem. 35 – 44 Die Art. 35-44 erlegen dem Verkäufer die Pflicht auf, Ware zu liefern, die frei von Sach- und Rechtsmängeln ist. Verletzt der Verkäufer diese Pflicht, dann haftet er nach den allgemeinen Bestimmungen (Art. 45 ff.) wie für jede sonstige Vertragsverletzung. Damit wird die Sach- und Rechtsmängelhaftung nicht mehr besonderen Gewährleistungsregeln unterstellt, sondern als Fall der allgemeinen Vertragsbruchshaftung behandelt.

1

Sach- und Rechtsmängel werden weitgehend, aber doch nicht vollständig gleich gestellt. Fragen der sachlichen Beschaffenheit („Vertragsmäßigkeit der Ware“) sind in den Art. 35-40 geregelt, Fragen der rechtlichen Beschaffenheit („Rechte und Ansprüche Dritter“) in den Art. 41-43. Art. 44 gilt für beide Bereiche. Unterschiede in der Behandlung von Sach- und Rechtsmängeln verbleiben in folgenden Punkten: Für Sachmängel und auch für gewerbliche Schutzrechte Dritter an der Ware haftet der Verkäufer nicht, wenn der Käufer sie kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (Art. 35 Abs. 3, Art. 42 Abs. 2 lit. a); bei Rechtsmängeln entfällt die Haftung nur bei Einwilligung des Käufers (Art. 41). Die Rügepflicht für Sachmängel erübrigt sich, sofern der Verkäufer den Mangel kennt oder grob fahrlässig nicht kennt (Art. 40); bei Rechtsmängeln und Schutzrechtsbelastungen genügt hierfür nur Kenntnis des Verkäufers (Art. 43 Abs. 2). Nur für Sachmängel ist im Gesetz eine Untersuchungsobliegenheit vorgesehen (Art. 38). Nur für Sachmängel gilt auch die zweijährige Ausschlussfrist des Art. 39 Abs. 2.

2

Der Abschnitt erlegt auch dem Käufer, der aus Mängeln der Ware Rechte herleiten will, Verhaltensanforderungen auf. Die Art. 38, 39, 40 und 44 regeln die praktisch besonders wichtige Rüge von Sachmängeln, Art. 43 und 44 jene von Rechtsmängeln. Der Gesamtkomplex der Mängelrüge war auf der Wiener Konferenz außerordentlich umstritten; die Vorschriften hierzu sind das Ergebnis eines mühsam errungenen Kompromisses.

3

Schließlich fixiert Art. 36 den Gefahrübergang als den grundsätzlichen Zeitpunkt, zu dem die Ware vertragsgemäß sein muss. Art. 37 räumt dem Verkäufer, der vorzeitig, aber mangelhaft erfüllt hat, ein Nacherfüllungsrecht ein.

4

Soweit das CISG den Komplex der Sach- und Rechtsmängelhaftung regelt, liegt darin eine abschließende Regelung. Ein Rückgriff auf nationale Rechtsinstitute, etwa die Vertragsanfechtung wegen Irrtums über Eigenschaften der Ware, ist daneben ausgeschlossen (so die inzwischen h.L.: LG Aachen RIW 1993, 761;

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1

A, CH: und. MAGNUS

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Vorbem. 35 – 44

AUDIT 115; BUCHER, in Bucher BTJP 48; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 4 Anm. 3.1, HERBER/CZERWENKA Art. 4 Rn 13; HONNOLD Rn 240; P. HUBER ZEuP 1994, 601; LOEWE 66; NIGGEMANN Rev.dr.aff.int. 1994, 412; REINHART Art. 45 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 24; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 48 ff.; a.A. aber etwa BYDLINSKI, in Doralt 86; EBENROTH JBl 1986, 688; LESSIAK JBl 1989, 487 ff.; STOFFEL SJZ 1990, 175; vgl. näher auch die Erläuterungen zu Art. 4). Ein Käufer, der etwa die Anzeigefrist des Art. 39 Abs. 1 versäumt hat, kann nicht über nationales Irrtumsanfechtungsrecht seine Zahlungspflicht vermeiden.

MAGNUS

Art. 35

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Art. 35 [Vertragsmäßigkeit der Ware] (1) Der Verkäufer hat Ware zu liefern, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behältnis den Anforderungen des Vertrages entspricht. (2) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so entspricht die Ware dem Vertrag nur, a) wenn sie sich für die Zwecke eignet, für die Ware der gleichen Art gewöhnlich gebraucht wird; b) wenn sie sich für einen bestimmten Zweck eignet, der dem Verkäufer bei Vertragsschluß ausdrücklich oder auf andere Weise zur Kenntnis gebracht wurde, sofern sich nicht aus den Umständen ergibt, daß der Käufer auf die Sachkenntnis und das Urteilsvermögen des Verkäufers nicht vertraute oder vernünftigerweise nicht vertrauen konnte; c) wenn sie die Eigenschaften einer Ware besitzt, die der Verkäufer dem Käufer als Probe oder Muster vorgelegt hat; d) wenn sie in der für Ware dieser Art üblichen Weise oder, falls es eine solche Weise nicht gibt, in einer für die Erhaltung und den Schutz der Ware angemessenen Weise verpackt ist. (3) Der Verkäufer haftet nach Absatz 2 Buchstaben a bis d nicht für eine Vertragswidrigkeit der Ware, wenn der Käufer bei Vertragsschluß diese Vertragswidrigkeit kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Section II. Conformity of the goods and third party claims Art. 35 (1) The seller must deliver goods which are of the quantity, quality and description required by the contract and which are contained or packaged in the manner required by the contract. (2) Except where the parties have agreed otherwise, the goods do not conform with the contract unless they: (a) are fit for the purposes for which goods of the same description would ordinarily be used; (b) are fit for any particular purpose expressly or impliedly made known to the seller at the time of the conclusion of the contract, except where the circumstances show that the buyer did not rely, or that it was unreasonable for him to rely, on the seller’s skill and judgement; (c) possess the qualities of goods which the seller has held out to the buyer as a sample or model; (d) are contained or packaged in the manner usual for such goods or, where there is no such manner, in a manner adequate to preserve and protect the goods. (3) The seller is not liable under subparagraphs (a) to (d) of the preceding paragraph for any lack of conformity of the goods if at the time of the conclusion of the contract the buyer knew or could not have been unaware of such lack of conformity. MAGNUS

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Art. 35

Section II. Conformité des marchandises et droits ou prétentions de tiers Art. 35 1) Le vendeur doit livrer des marchandises dont la quantité, la qualité et le type répondent à ceux qui sont prévus au contrat, et dont l’emballage ou le conditionnement correspond à celui qui est prévu au contrat. 2) A moins que les parties n’en soient convenues autrement, les marchandises ne sont conformes au contrat que si: a) elles sont propres aux usages auxquels serviraient habituellement des marchandises du même type; b) elles sont propres à tout usage spécial qui a été porté expressément ou tacitement à la connaissance du vendeur au moment de la conclusion du contrat, sauf s’il résulte des circonstances que l’acheteur ne s’en est pas remis à la compétence ou à l’appréciation du vendeur ou qu’il n’était pas raisonnable de sa part de le faire; c) elles possèdent les qualités d’une marchandise que le vendeur a présentée à l’acheteur comme échantillon ou modèle; d) elles sont emballées ou conditionnées selon le mode habituel pour les marchandises du même type ou, à défaut de mode habituel, d’une manière propre à les conserver et à les protéger. 3) Le vendeur n’est pas responsable, au regard des alinéas a) à d) du paragraphe précédent, d’un défaut de conformité que l’acheteur connaissait ou ne pouvait ignorer au moment de la conclusion du contrat.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 III. Festlegung der Vertragsmäßigkeit.............................................................................. 10 1. Vertragliche Vereinbarung (Abs. 1) ...................................................................... 10 2. Objektive Vertragsmäßigkeit (Abs. 2)................................................................... 12 a) Eignung für gewöhnlichen Gebrauch (lit. a)..................................................... 13 b) Eignung für bestimmten Zweck (lit. b)............................................................. 18 c) Kauf nach Probe oder Muster (lit. c) ................................................................ 24 d) Verpackung der Ware (lit. d) ............................................................................ 25 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 28 V. Haftungsausschluss (Abs. 3)....................................................................................... 29 VI. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 32 VII. Prozessuales ............................................................................................................... 33

Literatur AKIKOL, Die Voraussetzungen der Sachmängelhaftung beim Warenkauf. Obligationenrecht und UN-Kaufrecht (CISG) (2008); AUE, Mängelgewährleistung im UN-Kaufrecht unter besonderer Berücksichtigung stillschweigender Zusicherungen (1989); BENICKE, Rügeobliegenheit und Beweislast für Vertragswidrigkeit im UN-Kaufrecht, in FS des Fachbereichs Rechtswissenschaft zum 400jährigen Gründungsjubiläum der Justus-Liebig-Universität MAGNUS

Art. 35

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Gießen (2007) 373 ff.; CETINER, Die Sachmängelhaftung im UN-Kaufrecht und im neuen deutschen Schuldrecht (2006); DAUN, Öffentlichrechtliche „Vorgaben“ im Käuferland und Vertragsmäßigkeit der Ware nach UN-Kaufrecht, NJW 1996, 29 ff.; HEILMANN, Mängelgewährleistung im UN-Kaufrecht. Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Vergleich zum deutschen internen Kaufrecht und zu den Haager Einheitlichen Kaufgesetzen (1994); HENSCHEL, Conformity of Goods in International Sales. An Analysis of Article 35 in the United Nations Convention on the International Sale of Goods (2005); HUTTER, Die Haftung des Verkäufers für Nichtlieferung bzw. Lieferung vertragswidriger Ware nach dem Wiener UNCITRAL-Übereinkommen über internationale Warenkaufverträge vom 11.4.1980 (Diss. Regensburg 1989); HYLAND, Conformity of Goods to the Contract Under the United Nations Sales Convention and the Uniform Commercial Code, in Schlechtriem (Hg.), Einheitliches Kaufrecht und nationales Obligationenrecht (1987) 305 ff.; KIRCHER, Die Voraussetzungen der Sachmängelhaftung beim Warenkauf (1998); KRÄTZSCHMAR, Öffentlichrechtliche Beschaffenheitsvorgaben und Vertragsmäßigkeit der Ware im UN-Kaufrecht (CISG) (2008); KRUISINGA, (Non-)Conformity in the 1980 UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods: A Uniform Concept? (2004); POIKELA, Conformity of Goods in the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Nordic J. Com. L. 2003, 1 ff.; SCHLECHTRIEM, Die Pflichten des Verkäufers und die Folgen ihrer Verletzung, insbesondere bezüglich der Beschaffenheit der Ware, in: Bucher BTJP 103 ff.; ders., Vertragsmäßigkeit der Ware als Frage der Beschaffenheitsvereinbarung, IPRax 1996, 12 ff.; ders., Vertragsmäßigkeit der Ware und öffentlich-rechtliche Vorgaben, IPRax 1999, 388 ff.; VENEZIANO, Non-conformity of Goods in International Sales: a Survey of Current Case Law on CISG, Rev. dr. aff. int. 1997, 39 ff.

I.


Art. 35 ist die zentrale Vorschrift der Konvention für die Sachmängelhaftung. Letztere gestaltet das CISG nicht als besondere Gewährleistungshaftung aus, sondern ordnet sie als Unterfall der allgemeinen Haftung für Vertragsverletzungen ein. Insoweit bestimmt Art. 35 die Pflichten des Verkäufers hinsichtlich der sachlichen Beschaffenheit der Ware. Der Verkäufer hat Ware zu liefern, die in ihren Sacheigenschaften dem Vertrag und mangels vertraglicher Vereinbarungen denjenigen Anforderungen entspricht, die Art. 35 Abs. 2 aufstellt. Weicht die Ware von diesen Vorgaben ab, dann haftet der Verkäufer gem. Art. 45 ff., es sei denn, der Käufer hat den Warenmangel gekannt oder über ihn nicht in Unkenntnis sein können (Art. 35 Abs. 3) oder er hat ihn nicht ordnungsgemäß gerügt (Art. 38, 39).

1

Das EKG sah eine sachlich weitgehend identische Regelung vor (Art. 33 und 36 EKG). Noch nicht enthalten war jedoch die Pflicht zur Verpackung. Eine Fortentwicklung stellt auch Art. 35 Abs. 2 lit. b CISG dar. Im EKG war ein besonderer Gebrauchszweck nur zu beachten, wenn die Parteien ihn ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart hatten. Das CISG lässt nun in Anknüpfung an sec. 14 (3) des englischen Sale of Goods Act eine entsprechende Mitteilung des Käufers und sein Vertrauen auf die Sachkunde des Verkäufers genügen. Das CISG enthält schließlich nicht mehr die Regel, die noch Art. 33 Abs. 2 EKG vorgesehen hatte, dass der Verkäufer für unerhebliche Sachmängel nicht haftet. Sie wurde für über-

2

MAGNUS

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Art. 35

flüssig erachtet, weil das CISG die besonders einschneidenden Behelfe der Vertragsaufhebung und Ersatzlieferung im Fall mangelhafter Lieferung ohnehin nur noch zulässt, soweit in der Vertragswidrigkeit eine wesentliche Vertragsverletzung liegt (vgl. YB IV 1973, 44, 64).

II.

Anwendungsbereich

3

:Die Vorschrift erfasst alle Fälle, in denen es um die Anforderungen an die physische Beschaffenheit der Ware, ihre Qualität, Quantität, Art und Verpackung geht.

4

:Der Begriff der „Qualität“ schließt alle Eigenschaften ein, die der Ware selbst anhaften, so etwa Leistung, Zusammensetzung, Alter etc. Ein Kfz, das zwei Jahre älter als im Vertrag und in den Papieren ausgewiesen ist, ist daher vertragswidrig (OLG Köln 21.5.1996, CLOUT Nr. 168). Auch der Umstand, ob Ware ein originalverpacktes Markenprodukt oder aber gefälscht ist, berührt ihre Qualität (s. noch zum EKG: BGH NJW 1982, 2730). Sofern Rechte, insbesondere gewerbliche Schutzrechte Dritter an der Ware bestehen, greifen jedoch die Art. 41, 42 ein. Zu den Sacheigenschaften der Ware zählt es auch, ob sie öffentlich-rechtlichen Vorgaben entsprechen muss, soweit diese einzuhalten sind (s. dazu noch unten Rn 10, 14, 20). Schließlich fehlt die erwartbare Qualität, wenn etwa eine erforderliche Gebrauchs- oder Montageanleitung nicht oder nicht in der vereinbarten oder einer dem Käufer verständlichen Sprache beigefügt ist (LG Darmstadt IHR 2001, 27).

5

Zu den Sacheigenschaften der Ware gehört ferner die richtige Menge und Verpackung. Mengenabweichungen (Zuviel-, Zuweniglieferung, Fehlen von Teilen) stellen ebenso wie Verpakkungsfehler Vertragswidrigkeiten dar. Ergibt sich beim Dokumentenkauf ein Mengenfehler aus den Dokumenten, dann liegt auch darin eine Vertragswidrigkeit, die nach Art. 35 zu beurteilen ist und insbesondere die Rügeobliegenheit der Art. 38, 39 auslöst (OLG Rostock IHR 2003, 19; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 8). Allerdings wird hier auch oft Art. 40 eingreifen.

6

Das gilt auch für Falschlieferungen (aliud). Weicht die gelieferte Ware der Art („description“) nach von der vereinbarten Ware ab, dann liegt auch darin eine Vertragswidrigkeit, die unter Art. 35 fällt (BGHZ 132, 290, 296; OGH TranspRIHR 1999, 49; OGH IHR 2001, 40; OLG Celle 10.3.2004, CISG-online Nr. 824; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 7; HEILMANN 170 f.; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 2; HONSELL SJZ 1992, 351; KAROLLUS 105 f.; MünchKommBGB/ GRUBER Art. 35 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 35 Rn 4; SCHWIMANN/ POSCH Art. 35 Rn 4; PILTZ Rn 5 – 30; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 10). Eine abweichende Ansicht will wenigstens die krasse Falschlieferung als Nichtlieferung behandeln (so Sekretariatsbericht Art. 29 Anm. 3; LOEWE 51; NEUMAYER RIW 1994, 105; NEUMAYER/MING Art. 35 Rn 1; s. auch KAROLLUS Art. 30 Rn 9). Die Schwierigkeiten der Abgrenzung zwischen krassem und MAGNUS

Art. 35

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„normalem“ aliud sprechen aber entschieden gegen diese Auffassung, die sich auch nicht auf den Wortlaut oder die Entstehungsgeschichte des Art. 35 berufen kann. Der Käufer muss deshalb die Falschlieferung rügen. Bei krassen Falschlieferungen wird jedoch vielfach Art. 40 eingreifen (vgl. Art. 40 Rn 4). Art. 35 differenziert auch nicht, wie früher etwa das BGB, zwischen gesetzlich zu fordernden und besonderen zugesicherten Eigenschaften. Ihr Fehlen bedeutet in jedem Fall eine Vertragswidrigkeit, für die der Verkäufer grundsätzlich in gleicher Weise wie für sonstige Sachmängel zu haften hat (PILTZ Rn 5 – 32; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 134; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 35 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 16). Lediglich gänzlich selbständige Garantien, die nicht die Sacheigenschaften der Ware betreffen, fallen weder unter Art. 35 noch überhaupt unter das CISG.

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Jede, auch die unbedeutende Abweichung der Ware vom geschuldeten Standard stellt eine Vertragsverletzung dar, soweit sie nicht nach internationalem Handelsbrauch oder Gepflogenheit der Parteien hinzunehmen ist (HUBER/MULLIS 131; PILTZ Rn 5 – 31; REINHART Art. 35 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 35 Rn 32; zu unerheblichen Abweichungen, die den Vertragszweck in keiner Weise beeinträchtigen, s. u. Rn 11). Eine Vertragsaufhebung kommt ebenso wie eine Ersatzlieferung aber nur bei wesentlichen Vertragsverletzungen in Betracht (vgl. näher die Erläuterungen zu Art. 46 und 49). In unbedeutenden Mängeln wird kaum jemals eine wesentliche Vertragsverletzung liegen. Hier stehen dem Käufer deshalb nur die im übrigen gegebenen Ansprüche zu, die jedoch daran scheitern können, dass eine Nachbesserung (Art. 46 Abs. 3) unzumutbar ist, dass für Art. 50 ein Minderwert der Ware und dass für einen Schadenersatzanspruch nach Art. 45 Abs. 1 lit. b ein Schaden des Käufers fehlt.

8

Zum Verhältnis der Sachmängelhaftung zum nationalen Anfechtungsrecht vgl. Vorbemerkungen vor Art. 35 – 44 Rn 5.

9

III.

Festlegung der Vertragsmäßigkeit der Ware

1. Vertragliche Vereinbarung (Abs. 1) Die subjektiven Festlegungen der Parteien haben, wie stets in der Konvention, Vorrang. Die Parteien können ausdrücklich oder stillschweigend bestimmen, welche Eigenschaften – auch andere als Menge, Qualität, Art und Verpackung – die Ware aufweisen soll (ACHILLES Art. 35 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 2; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 3; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art: 35 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 15; aus der Rspr.: Appellationsgericht Basel-Stadt IHR 2005, 117 – Verstoß gegen Vereinbarung, dass vegetarische Schnitzel keine gentechnisch veränderten Zusätze enthalten). So kann MAGNUS

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Art. 35

insbesondere die Übereinstimmung mit gesetzlichen Auszeichnungs-, Zusammensetzungs-, Norm-, DIN- oder sonstigen Vorschriften vorgesehen sein. Ohne – regelmäßig ausdrückliche – Vereinbarung ist der Verkäufer aber im Grundsatz nicht verpflichtet, derartige Regelungen des Importlandes einzuhalten (BGHZ 129, 75; OGH IHR 2001, 117; OGH IHR 2006, 110; Audiencia Provincial de Granada IHR 2002, 82; vgl. auch u. Rn 14, 20). 11

Ware, die den vereinbarten Festlegungen nicht entspricht, ist auch dann vertragswidrig, wenn sie für sich zwar brauchbar, aber nicht für die Verwendungszwecke des Käufers tauglich ist (allerdings stehen dem Käufer keine Rechtsbehelfe zu, wenn der Verkäufer z.B. Stoffe in etwas anderen Farben als bestellt liefert, der Käufer sie jedoch ohne jede Einschränkung ebenso gut verwenden kann; denn es fehlt ein Minderwert, der zur Minderung, und ein Schaden, der zu Schadensersatz berechtigt; erst recht liegt keine wesentliche Vertragsverletzung vor; vgl. den Fall OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 506, in dem das Gericht eine Vertragsverletzung verneint hat). 2. Objektive Vertragsmäßigkeit (Abs. 2)

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Der objektive Mindeststandard, dem die Ware in ihren Sacheigenschaften auch ohne Vereinbarung der Parteien genügen muss, ergibt sich aus Art. 35 Abs. 2. Die Vorschrift fixiert die insoweit legitimen Erwartungen des Käufers. Insgesamt folgt das CISG damit einem gemischt subjektiv-objektiven Fehlerbegriff. a) Eignung für gewöhnlichen Gebrauch (lit. a)

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Die Ware muss für – alle – diejenigen Zwecke geeignet sein, für die ein durchschnittlicher Nutzer sie üblicherweise verwendet. Es gilt ein objektiver Maßstab, der die Verkehrsauffassung im gewöhnlichen Nutzerkreis zu beachten hat (Sekretariatsbericht Art. 33 Anm. 5; Denkschrift 48; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 14; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 4; KAROLLUS 116; PILTZ Rn 5 – 45; MünchKommBGB; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 18, 21). Der Käufer darf deshalb auch Ware durchschnittlicher Art und Güte erwarten (LG Berlin 15.9.1994, CISG-online Nr. 399; AUE 74 f.; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 35 Anm. 2.5.1; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 17; PILTZ Rn 5 – 46; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 19; a.A. aber etwa SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 35 Rn 10; wohl auch Schiedsspruch Nr. 2319 vom 15.10.2002 des Netherlands Arbitration Institute, IHR 2003, 283 [„reasonable quality“ sei geschuldet]; ferner HUBER/MULLIS 135: geringste Qualität sei noch vertragsgemäß). Ware, die Gefahren – auch für Leib und Leben – schafft, ist ebenfalls vertragswidrig (BGHZ 141, 129 – verkauftes Rebwachs zerstört die bestrichenen Rebstöcke; BGH RIW 2005, 547 – verkauftes Fleisch steht im Verdacht, dioxinverseucht zu sein). Dem Käufer stehen, vorbehaltlich des Art. 5, alle Rechtsbehelfe der Konvention zu (BGH a.a.O.; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEMAGNUS

Art. 35

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a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 18). Ware, die weiterverkauft werden soll, muss aber mindestens handelbar („merchantable“) sein (BGH RIW 2005, 547). Der bloße Verdacht, dass Ware mangelhaft sein könnte, macht sie in aller Regel noch nicht vertragswidrig. Das ist sie aber etwa dann, wenn sie wegen dieses Verdachts nicht mehr handelbar ist (BGH a.a.O.; s. auch BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 6; PILTZ Rn 5 – 47; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 25). HEINE

Die Eignung für den gewöhnlichen Nutzungszweck schließt im Grundsatz nicht ein, dass die Ware den Sicherheits-, Kennzeichnungs-, Zusammensetzungsvorschriften des Importlandes genügen muss (BGHZ 129, 75; OGH IHR 2001, 117; OGH IHR 2006, 110; Audiencia Provincial de Granada IHR 2002, 82; ACHILLES Art. 35 Rn 6; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 35 Anm. 3.2; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 35 Anm. 8; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 14; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 4; HONSELL SJZ 1992, 350 f.; PILTZ Rn 5 – 50; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 35 Rn 22; differenzierend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 16; zum Ganzen eingehend KRÄTZSCHMAR passim; vgl. auch oben Rn 10). Das Verwendungsrisiko trägt grundsätzlich der Käufer. Dem Verkäufer ist es im Regelfall nicht zuzumuten, sich über sämtliche öffentlich-rechtlichen Vorgaben im Importstaat laufend zu informieren und sie zu beachten. Im Zweifel hat die Ware deshalb nur den Standard im Verkäuferland einzuhalten (BGHZ 129, 75; OGH IHR 2001, 117; OGH IHR 2006, 110; Audiencia Provincial de Granada IHR 2002, 82; Hof ‘s-Gravenhage IHR 2004, 119; ACHILLES Art. 35 Rn 6; BIANCA/ BONELL/BIANCA Art. 35 Anm. 2.5.1; BRUNNER Art. 35 Rn 10 ff.; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 14; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 18, 24 ff.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 35 Rn 13; SCHWIMANN/POSCH Art. 35 Rn 8). Doch gilt eine Ausnahme, wenn es dem Verkäufer aus Gründen des redlichen Geschäftsverkehrs zuzumuten ist, für die Verwendbarkeit der Ware im Importland einzustehen: das ist zum einen der Fall, wenn im Verkäuferstaat und im Importland oder gar weltweit gleiche Vorgaben gelten, zum andern wenn der Verkäufer auf das Importland besonders ausgerichtet und spezialisiert ist, so dass er die dortigen Vorgaben kennt oder kennen muss, oder schließlich wenn die Voraussetzungen des Art. 35 Abs. 2 lit. b vorliegen (BGHZ 129, 75; OGH IHR 2006, 110; Medical Marketing International v. Internazionale Medico Scientifica, S.R.L., 17.5.1999, US Dist. Ct. (Eastern District of Louisiana), CISG-online Nr. 387; zust. ACHILLES Art. 35 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 22 ff.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 35 Rn 13; PILTZ Rn 5 – 49 ff.; SCHLECHTRIEM IPRax 1999, 388; im Ergebnis ebenso, dogmatisch etwas abweichend AKIKOL 175 ff. ). Ganz ähnliche Grundsätze gelten auch, wenn es darum geht, ob die Ware besonderen klimatischen oder geographischen Gegebenheiten genügen muss (s. etwa LG Coburg IHR 2007, 117 m. Anm. PILTZ – gelieferte Pflanzen sind für Klimazone ungeeignet). Grundsätzlich trägt auch hier der Käufer das Verwendungsrisiko, es sei denn, der Verkäufer hat dieses Risiko aus den vorstehend genannten Gründen zu übernehmen.

MAGNUS

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Die gewöhnliche Eignung schließt auch eine durchschnittliche Haltbarkeit ein, die Ware gleicher Art im Normalfall aufweist (LG München I IHR 2003, 233; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 36 Anm. 3.2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 35 Anm. 8; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 16; PILTZ Rn 5 – 46; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 23).

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Abgesehen von der Lieferung beschädigter Ware – wie z.B. Risse in Schuhen, zerbrochenes Gehäuse bei Radios – macht nach der Rechtsprechung etwa ‚Blühfaulheit’ bei Blumenpflanzen (OLG Innsbruck 1.7.1994, CLOUT Nr. 107), mit Zucker oder Wasser gepanschter Wein (Cour de cassation IPRax 1997, 126; LG Trier NJW-RR 1996, 564), Mehl mit krebserregendem Brotverbesserer (Hof ‘sGravenhage IHR 2004, 119), selbstklebende Schutzfolie, die sich nicht ohne Rückstände abziehen lässt (BGH NJW 1999, 1259), die Ware zum gewöhnlichen Gebrauch ungeeignet.

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In einer nicht unproblematischen Entscheidung zum CISG ist dagegen cadmiumbelastetes Muschelfleisch, das unverbindliche Richtwerte des deutschen Bundesgesundheitsamtes bis zu 100 % überschritt, dessen Verzehr aber nicht unmittelbar gesundheitsschädlich war, zum gewöhnlichen Gebrauch für geeignet gehalten worden (BGHZ 129, 75). Kein Tauglichkeitsmangel wurde ferner darin gesehen, dass Maschinenspulen nicht geschmiedet, sondern gegossen, im Übrigen aber voll verwendbar waren (so zum EKG: OLG Hamm in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 33 Rn 16). b) Eignung für bestimmten Zweck (lit. b)

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Soweit die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, dass die Ware besonderen Zwecken genügen muss, gilt bereits Abs. 1. Ware, die der Vereinbarung nicht entspricht, ist in aller Regel vertragswidrig (vgl. oben Rn 11). Auch ohne Vereinbarung eines besonderen Verwendungszweckes entsteht nach Art. 35 Abs. 2 lit. b aber eine Einstandspflicht des Verkäufers, wenn ihm der besondere Zweck bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht wurde (z.B. Handelsgericht des Kantons Aargau IHR 2003, 178 – aufblasbare Triumphbögen, die bei Autorennen über der Bahn Werbung zeigen sollen, aber nicht dem Druck des Rennens standhalten, sind vertragswidrig; Schmitz-Werke GmbH & Co v. Rockland Industries, Inc., IHR 2003, 292 – Trevirastoff kann nicht bedruckt werden, obwohl Stoffverkäufer diese Absicht des Käufers kennt und zum Weiterdruck rät). Die Einstandspflicht entfällt nur, wenn der Käufer auf eine höhere Sachkunde des Verkäufers weder vertraut hat noch auf sie vertrauen durfte.

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Zur Kenntnis bringen setzt nicht positive Kenntnisnahme des Verkäufers voraus. Es genügt, dass er hinreichend deutliche Hinweise – vom Käufer oder Dritten – erhalten hat, aus denen er den besonderen Verwendungszweck der Ware entnehmen konnte (ACHILLES Art. 35 Rn 7; KAROLLUS 117; MünchKommHGB/BENICKE MAGNUS

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Art. 35 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 28; zweifelnd HYLAND, in Schlechtriem, Fachtagung 320; a.A. [Kenntnis] FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 18; wohl auch REINHART Art. 35 Rn 6). Zum Teil wird bereits die Angabe des Verwendungsortes der Ware als genügender Hinweis auf dort gewünschte Tauglichkeit angesehen (so SCHLECHTRIEM, in Bucher BTJP 117: Frosttauglichkeit von Pumpen, die in Sibirien verwendet werden sollen; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 21; zurückhaltender aber SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 138). Die Angabe des Verwendungsstaates oder gar nur der Versandadresse allein reicht aber nicht (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 27; auch ACHILLES Art. 35 Rn 8). Der besondere Verwendungszweck muss hinreichend deutlich geworden sein. Der Hinweis, dass Ware in einem bestimmten Land verwendet werden soll, bedeutet grundsätzlich auch im Rahmen des Art. 35 Abs. 2 lit. b nicht, dass der Verkäufer damit alle im Importland geltenden öffentlich-rechtlichen Normen einzuhalten hat, die dort hinsichtlich der verkauften Ware bestehen (BGHZ 129, 75; ACHILLES Art. 35 Rn 8; BRUNNER Art. 35 Rn 15; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 35 Anm. 3.2; PILTZ § 5 Rn 35 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 34; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 20; ferner oben Rn 10, 14). Eine Einstandspflicht ist nur zu bejahen, wenn der Käufer Verwendungsland und -zweck mitgeteilt hatte und für ihn ein zusätzlicher Anlass bestand, auf die besondere Sachkunde oder Erfahrung des Verkäufers für derartige Geschäfte – etwa als eines Spezialisten für solche Exporte etc. – zu vertrauen (vgl. die Nachweise in der vorigen Rn; ferner Rn 22).

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Eine Einstandspflicht nach Art. 35 Abs. 2 lit. b entsteht aber nicht, wenn der Käufer entweder überhaupt nicht oder zu Unrecht auf die Sachkenntnis und das Urteilsvermögen des Verkäufers vertraut hat. Die Formulierung ist als Ausnahmetatbestand zu verstehen, der eingreift, wenn das Vertrauen auf die Sachkunde des Verkäufers im Einzelfall nicht gerechtfertigt ist. Im Zweifel darf der Käufer sich auf die Sachkenntnis des Verkäufers daher verlassen (BIANCA/BONELL/ BIANCA Art. 35 Anm. 2.5.3; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 20; HONNOLD RN 226; PILTZ Rn 5 – 42; SCHWIMANN/POSCH Art. 35 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 31).

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Die Einstandspflicht des Verkäufers entfällt etwa, wenn der Käufer sich über Ratschläge des Verkäufers hinwegsetzt, wenn er selbst durch spezielle Vorgaben die Untauglichkeit der Ware verursacht hat oder bei einem Händler kauft, der erkennbar nicht spezialisiert ist (vgl. ACHILLES Art. 35 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 35 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 35 Anm. 13; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 5; HYLAND, in Schlechtriem, Fachtagung 321; REINHART Art. 35 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 33). Wenn beide Vertragsparteien gleich sach-

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MAGNUS

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Art. 35

kundig sind, entfällt die Einstandspflicht des Verkäufers ebenfalls (LG Coburg IHR 2007, 117 (120)- Lieferung von Pflanzen einer niederländischen Baumschule an deutsche Gärtnerei; Verkäufer muss nicht dafür einstehen, dass Klima im Ort Eisfeld für die Pflanzen zu kalt ist; BRUNNER Art. 35 Rn 15; HONSELL SJZ 1992, 351; HUBER RabelsZ 1979, 480 f.; LÜDERITZ, in Schlechtriem, Fachtagung 1986; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 57; a.A. KAROLLUS 117; MünchKommBGB/ GRUBER Art. 35 Rn 13). Der Käufer ist dann ebenso wie der Verkäufer in der Lage, die Brauchbarkeit der Ware für seine Zwecke einzuschätzen. Es besteht kein Grund, dem Verkäufer dann das Verwendungsrisiko aufzuerlegen. Bleibt es allerdings zweifelhaft, wer sachkundiger ist, dann darf der Käufer auf eine höhere Sachkunde des Verkäufers vertrauen (LG Coburg a.a.O.; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 32). 23

Den Verkäufer, der die fehlende Tauglichkeit der Ware für den besonderen Gebrauchszweck erkennt, trifft jedoch eine aus Treu und Glauben folgende Warnpflicht; er muss den unkundigeren Käufer auf Verwendungsrisiken hinweisen (Sekretariatsbericht Art. 33 Rn 9; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 35 Anm. 13; eingehend KAROLLUS 117 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 35; zweifelnd MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 13). c) Kauf nach Probe oder Muster (lit. c)

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Die Eigenschaften eines Probe- oder Musterstücks sind für den Verkäufer dann verbindlicher Maßstab für die Warenqualität, wenn die Parteien den Vertrag auf der Grundlage eines vorgelegten Probe- oder Musterstückes geschlossen haben (Sekretariatsbericht Art. 33 Anm. 11; Denkschrift 48; ACHILLES Art. 35 Rn 10; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 35 Anm. 2.6.1; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 28; PILTZ Rn 5 – 39; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 36; enger dagegen HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 6; weiter HONNOLD RN 227; MünchKommHGB/BENICKE Art. 35 Rn 14; aus der Rspr. etwa: LG Aschaffenburg IHR 2007, 109; LG Regenburg 17.12.1998, CISG-online Nr. 514; LG München 8.2.1995, CISGonline Nr. 203). Dabei genügt auch die Bezugnahme auf das Muster eines Dritten (LG Aschaffenburg a.a.O.). Ware, die nicht dem Muster oder der Probe entspricht, ist vertragswidrig. Stimmt die Ware dagegen mit dem Muster- oder Probestück überein, dann kann der Käufer – vorbehaltlich unerkennbarer Fehler des Musters oder der Probe – nicht unter Berufung auf Art. 35 Abs. 2 lit. a die fehlende Tauglichkeit der Ware geltend machen (BAMBERGER/ROTH/BENICKE Art. 35 Rn 9; BRUNNER Art. 35 Rn 18; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 35 Anm. 2.6.1; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 22; KAROLLUS 118; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 37). Auf Art. 35 Abs. 2 lit. b kann er sich jedoch berufen, wenn er hinsichtlich der besonderen Tauglichkeit des Musters oder der Probe berechtigterweise auf die Sachkunde des Verkäufers vertraut hat (so zu Recht KAROLLUS 118; wohl a.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 9; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 35

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Anm. 2.6.1). Ist allerdings bereits die Probe oder das Muster vertragswidrig, dann bleibt auch Ware vertragswidrig, die mit der Probe oder dem Muster übereinstimmt (OGH 27.2.2003, IHR 2004, 25 – Fischproben und Lieferung aus älterer Fangquote sind vertragswidrig, wenn nach Handelsbrauch aus der aktuellen Fangquote zu liefern ist). d) Verpackung der Ware (lit. d) Art. 35 Abs. 2 lit. d schafft für den Verkäufer die grundsätzliche Pflicht, die Ware in der im internationalen Handel üblichen Verpackung, z.B. in Folie eingeschweißt oder in Containern, zu liefern. Ist keine bestimmte Verpackungsform üblich, dann muss Ware, die ohne Verpackung auf dem Transport leiden würde, so angemessen verpackt sein, dass sie den Transport ohne Schaden übersteht (vgl. Saarländisches OLG IHR 2008, 55 – Marmorplatten sind ungenügend verpackt, wenn sie bei Vollbremsung auf dem Lkw-Transport zu Bruch gehen; Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México 29.4.1996, CISG-online Nr. 350 – Konserven sind ungeeignet, wenn sie Obst nicht bis zum Verbrauch vor Verderb zu schützen). Zur Verpackung ist der Verkäufer auch dann verpflichtet, wenn es sich um Holschulden handelt und der Verkäufer die Ware nur zur Verfügung zu stellen hat (OLG Koblenz IHR 2007, 36 – ungeeignete Verpackung für abzuholende Flaschen; ACHILLES Art. 35 Rn 13; AKIKOL 162; BIANCA/BONELL/ BIANCA Art. 35 Rn 2.7.1; BRUNNER Art. 35 Rn 19; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 35 Anm. 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 42).

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Die Pflicht zur Verpackung schließt die Pflicht ein, die Verpackungskosten zu tragen.

26

Für Mängel der Ware, die auf Verpackungsfehler zurückgehen, hat der Verkäufer einzustehen, auch wenn die Schäden erst nach Gefahrübergang eingetreten sind (Saarländisches OLG IHR 2008, 55; OLG Koblenz IHR 2007, 36; ACHILLES Art. 35 Rn 13; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 32; PILTZ Rn 5 – 37).

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IV. Rechtsfolgen Für Ware, die gemäß Art. 35 Abs. 1 oder 2 vertragswidrig ist, hat der Verkäufer nach den Art. 45 ff. zu haften, soweit nicht der Ausschlusstatbestand des Art. 35 Abs. 3 eingreift (dazu u. Rn 29 ff.). Voraussetzung der Haftung ist ferner eine ordnungsgemäße Rüge der Vertragswidrigkeit (Art. 38, 39), von der nur gemäß Art. 40 oder – mit begrenzten Folgen – gemäß Art. 44 abgesehen werden kann (zu Art. 44 s. Saarländisches OLG IHR 2008, 55).

MAGNUS

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V.

Art. 35

Haftungsausschluss (Abs. 3)

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Der Verkäufer muss nach Art. 35 Abs. 3 für Vertragswidrigkeiten der Ware nicht einstehen, wenn der Käufer sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kennt oder über sie nicht in Unkenntnis sein kann. Erforderlich ist einerseits positive Kenntnis, etwa wenn der Verkäufer den Mangel ausdrücklich offenbart oder der Käufer ihn erkannt hat. Doch genügt auch grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers, die nach überwiegender Ansicht mit der Wendung „nicht in Unkenntnis sein“ bezeichnet wird (vgl. AUE 83 ff.; ACHILLES Art. 35 Rn 16; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 11; BRUNNER Art. 35 Rn 20; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 29; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 10; KAROLLUS 119; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 11; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 143; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 48; s. auch BGH 30.6.2004, IHR 2004, 201 (202 f.) zur gleichen Formulierung in Art. 40; zweifelnd aber EBENROTH JBl 1986, 689; HONSELL SJZ 1992, 351; a.A. HUBER RabelsZ 1979, 479; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 34, die grob-fahrlässige Unkenntnis noch nicht ausreichen lassen, sondern einen höheren Grad von Nachlässigkeit verlangen). Untersucht der Käufer die Ware etwa vor dem Kauf und übersieht oder übergeht er dabei leicht erkennbare, offenbare Mängel, dann muss die Ware als mit ihren Mängeln gekauft gelten. Eine spätere Rüge dieser Mängel scheidet aus (Kantonsgericht Valais 28.10.1997, SZIER 1998, 77 – Kauf und vorheriger Test eines Bulldozers, der Mängel aufwies).

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Die Vorschrift nennt nur Vertragswidrigkeiten i.S. des Art. 35 Abs. 2, gilt aber in eingeschränktem Umfang auch für Abs. 1. Fehlen der Ware vertraglich vereinbarte Eigenschaften, zu deren Behebung sich der Verkäufer auch nicht verpflichtet hat, dann schadet dem Käufer positive Kenntnis, jedoch nicht grob fahrlässige Unkenntnis (Sekretariatsbericht Art. 33 Anm. 14; SCHLECHTRIEM, in Bucher, BTJP 118; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 50; ähnlich ACHILLES Art. 35 Rn 17; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 35). Denn auch der sehr nachlässige Käufer darf auf die Einhaltung der vertraglichen Zusagen des Verkäufers vertrauen. Abweichende Ansichten wollen dagegen Abs. 3 in Fällen des Abs. 1 entweder stets (so ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 35 Anm. 19; HERBER/CZERWENKA Art. 35 Rn 11; NEUMAYER/MING Art. 35 Anm. 14; NIGGEMANN, in Hoyer/ Posch 85; REINHART Art. 35 Rn 10) oder gar nicht anwenden (so BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 35 Anm. 2.9.2; BRUNNER Art. 35 Rn 20; KAROLLUS 119; LOEWE 56; MünchKommHGB/BENICKE Art. 35 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 38).

31

Der Verkäufer, der eine Vertragswidrigkeit arglistig verschweigt, haftet nur bei Kenntnis des Käufers nicht (ACHILLES Art. 35 Rn 16; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 35 Rn 11; BRUNNER Art. 35 Rn 20; KAROLLUS 119; MünchKommHGB/BENICKE Art. 35 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 37; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 52; WELSER, in Doralt 110). Auf nationale Arglistregeln darf nicht zurückgegriffen werden (dafür aber etwa HEILMANN 195; LOEWE a.a.O.; vgl. auch Vorbem. zu Art. 35 – 44 Rn 5). MAGNUS

Art. 35

395

VI. Abweichende Vereinbarungen Die Haftung für Sachmängel kann nur nach Maßgabe des nationalen Gültigkeitsrechts eingeschränkt werden, das sich aber ggfs. am Standard des CISG zu orientieren hat (vgl. näher die Erläuterungen zu Art. 4).

32

VII. Prozessuales Die Beweislast für Vertragswidrigkeiten trifft den Käufer, sobald er die Ware abgenommen hat (vgl. Art. 36 Rn 14). Im Rahmen des Art. 35 Abs. 2 lit. b ist der Käufer dafür beweispflichtig, dass dem Verkäufer ein besonderer Verwendungszweck zur Kenntnis gebracht wurde (FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 33; HONNOLD RN 226; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 50; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 56; wohl auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 35 Rn 13; HYLAND, in Schlechtriem, Fachtagung 322). Schließlich hat der Verkäufer im Rahmen des Abs. 3 die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers zu beweisen (AUDIT 99; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 46; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 52; STAUDINGER/MAGNUS Art. 35 Rn 57; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 35 Rn 15).

MAGNUS

33

396

Art. 36

Art. 36 [Maßgeblicher Zeitpunkt für die Vertragsmäßigkeit] (1) Der Verkäufer haftet nach dem Vertrag und diesem Übereinkommen für eine Vertragswidrigkeit, die im Zeitpunkt des Übergangs der Gefahr auf den Käufer besteht, auch wenn die Vertragswidrigkeit erst nach diesem Zeitpunkt offenbar wird. (2) Der Verkäufer haftet auch für eine Vertragswidrigkeit, die nach dem in Absatz 1 angegebenen Zeitpunkt eintritt und auf die Verletzung einer seiner Pflichten zurückzuführen ist, einschließlich der Verletzung einer Garantie dafür, daß die Ware für eine bestimmte Zeit für den üblichen Zweck oder für einen bestimmten Zweck geeignet bleiben oder besondere Eigenschaften oder Merkmale behalten wird. Art. 36 (1) The seller is liable in accordance with the contract and this Convention for any lack of conformity which exists at the time when the risk passes to the buyer, even though the lack of conformity becomes apparent only after that time. (2) The seller is also liable for any lack of conformity which occurs after the time indicated in the preceding paragraph and which is due to a breach of any of his obligations, including a breach of any guarantee that for a period of time the goods will remain fit for their ordinary purpose or for some particular purpose or will retain specified qualities or characteristics. Art. 36 1) Le vendeur est responsable, conformément au contrat et à la présente Convention, de tout défaut de conformité qui existe au moment du transfert des risques à l’acheteur, même si ce défaut n’apparaît qu’ultérieurement. 2) Le vendeur est également responsable de tout défaut de conformité qui survient après le moment indiqué au paragraphe précédent et qui est imputable à l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations, y compris à un manquement à une garantie que, pendant une certaine période, les marchandises resteront propres à leur usage normal ou à un usage spécial ou conserveront des qualités ou caractéristiques spécifiées.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 III. Grundsatz: Zeitpunkt des Gefahrübergangs (Abs. 1).................................................... 4 1. Gefahrübergang ....................................................................................................... 5 2. Vertragswidrigkeit................................................................................................... 7 IV. Ausnahme: Haftung nach Gefahrübergang (Abs. 2)..................................................... 8 1. Haftung für Pflichtverletzung .................................................................................. 8 2. Haftung aus Garantie............................................................................................. 11 V. Prozessuales ............................................................................................................... 14

MAGNUS

Art. 36

397

Literatur Vgl. Art. 35.

I.


Art. 36 bestimmt, in welchem Zeitpunkt die Ware die vom Verkäufer zu gewährleistende Vertragsmäßigkeit aufweisen muss. Grundsätzlich ist der Zeitpunkt des Gefahrübergangs maßgebend, zu dem eine Vertragswidrigkeit zumindest angelegt gewesen sein muss, wenn der Verkäufer für sie haften soll (Abs. 1). Doch auch für später eintretende Sachmängel muss der Verkäufer einstehen, wenn sie auf die Verletzung einer seiner Pflichten zurückzuführen sind oder einer übernommenen Garantie widersprechen (Abs. 2).

1

Das EKG (Art. 35) enthielt eine im Kern entsprechende Regel, die allerdings verborgene Vertragswidrigkeiten und Garantien nicht eigens erwähnte. Auf der diplomatischen Konferenz in Wien wurde klargestellt, dass die Vorschrift auch stillschweigende Garantien erfassen soll (vgl. O.R. 312 f.). Abgelehnt wurde dagegen eine Formulierung, die eine grundsätzliche Garantiefrist von angemessener Dauer festgeschrieben hätte (vgl. O.R. 105, 312 f.).

2

II.

Anwendungsbereich

Die Vorschrift setzt eine Vertragswidrigkeit voraus, deren Vorliegen nach Art. 35 zu beurteilen ist, also Qualitäts-, Quantitäts- und Verpackungsmängel sowie fehlende vereinbarte Eigenschaften und Falschlieferungen erfasst. Dabei ist auch ein eventueller Haftungsausschluss nach Art. 35 Abs. 3 zu beachten. Für Rechtsmängel gilt Art. 36 nicht.

III.

3

Grundsatz: Zeitpunkt des Gefahrübergangs (Abs. 1)

Art. 36 Abs. 1 fixiert den Gefahrübergang als denjenigen Zeitpunkt, in dem die Ware vertragsgemäß sein muss.

4

1. Gefahrübergang Wann die Gefahr übergeht, bestimmen in erster Linie die Parteien, etwa durch die Vereinbarung eines der INCOTERMS, die den Gefahrübergang präzise definieren. Fehlen besondere Abreden, internationale Gebräuche oder Parteigepflogenheiten zum Gefahrübergang, dann gelten die hierfür maßgebenden Bestimmungen des CISG (Art. 66 – 70). Insoweit sind die Art. 67 – 69 heranzuziehen, da die Art. 66 und 70 nicht unmittelbar den Zeitpunkt des Gefahrübergangs betreffen. Das CISG differenziert für den Gefahrübergang nach der Art des jeweiligen Vertrages: Beim MAGNUS

5

398

Art. 36

Versendungskauf geht die Gefahr mit Übergabe an den ersten Beförderer über (Art. 67 Abs. 1); beim Verkauf von Ware auf dem Transport mit Vertragsschluss (Art. 68); in allen übrigen Fällen mit tatsächlicher oder fälliger Abnahme der Ware (Art. 69 Abs. 1). 6

Ob der Käufer die Möglichkeit hatte, die Ware vor Gefahrübergang auf Fehler zu untersuchen, spielt für Art. 36 keine Rolle (Sekretariatsbericht Art. 34 Anm. 3). 2. Vertragswidrigkeit

7

Art. 36 Abs. 1 verlangt eine Vertragswidrigkeit, die bei Gefahrübergang schon vorhanden, aber nicht unbedingt offenbar sein muss. Es genügt, wenn eine vor Gefahrübergang angelegte Ursache sich erst später auswirkt und erkennbar wird. Das ist sowohl anzunehmen, wenn der ursprüngliche Mangel erst später – etwa bei Gebrauch – auftritt (Farbe bei Wäsche „ausblutet“, Stoff einläuft etc.), als auch dann, wenn der Mangel nur im Keim vorhanden war und sich erst nach Gefahrübergang vollständig entwickelt (z.B. OLG Innsbruck 1.7.1994, CLOUT Nr. 107 – Blumen blühen wesentlich kürzer als vertraglich vereinbart; vgl. auch AUDIT 100; PILTZ Rn 5 – 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 36 Rn 4).

IV. Ausnahme: Haftung nach Gefahrübergang (Abs. 2) 1. Haftung für Pflichtverletzung 8

Nach Art. 36 Abs. 2 haftet der Verkäufer auch für nach Gefahrübergang eintretende Warenmängel, wenn sie auf seine Pflichtwidrigkeit zurückzuführen sind (vgl. auch Sekretariatsbericht Art. 34 Anm. 5). Als Verkäuferpflichten kommen hier insbesondere ausdrücklich übernommene Zusatzpflichten wie die Pflicht zur ordnungsgemäßen Montage bzw. Wartung oder zur Auswahl eines geeigneten Transporteurs oder Versicherers in Betracht (vgl. Denkschrift 49; ACHILLES Art. 36 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 36 Rn 4; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 36 Anm. 2.3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 36 Anm. 5; HERBER/ CZERWENKA Art. 36 Rn 3; HONNOLD RN 243; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 36 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Anm. 11). Auch stillschweigende Begleitpflichten z.B. auf angemessene Gebrauchsanleitung etc. können zu berücksichtigen sein (HERBER/CZERWENKA Art. 36 Rn 3; SOERGEL/ LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 36 Rn 4; wohl enger KAROLLUS 120). Verletzt der Verkäufer dagegen unmittelbare Lieferpflichten – z.B. die Pflicht zur angemessenen Verpackung –, dann wird in der Regel eine vor Gefahrübergang bestehende Vertragswidrigkeit vorliegen (Saarländisches OLG IHR 2008, 55 – Marmorplatten sind für Lkw-Transport ungenügend verpackt; OLG Koblenz IHR 2007, 36 – ungeeignete Verpackung für abzuholende Flaschen; Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México 29.4.1996, CISG-online Nr. 350 – MAGNUS

Art. 36

399

Konserven sind ungeeignet, Obst bis zum Verbrauch vor Verderb zu schützen; ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 4). Es spielt keine Rolle, ob der Verkäufer seine Pflicht vor oder nach Gefahrübergang verletzt hat (ACHILLES Art. 36 Rn 4; FERRARI u.a./FERRARI Art. 36 Rn 5; MünchKommBGB/GRUBER Art. 36 Rn 9 ff.; PILTZ Rn 5 – 25; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER Art. 36 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 11; a.A. aber HERBER/CZERWENKA Art. 36 Rn 3). Nach abgeschlossener Erfüllung aller – u.U. auch nachwirkender – Vertragspflichten kann sich eine Haftung aber nicht mehr über Art. 36, sondern ggf. nach nationalem Deliktsrecht ergeben (ACHILLES Art. 36 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.; wohl a.A. MünchKommBGB/GRUBER Art. 36 Rn 12 [CISG bleibt anwendbar]).

9

Art. 36 Abs. 2 setzt kein Verschulden des Verkäufers voraus. Eine Entlastung ist nur gemäß Art. 79 möglich (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 36 Rn 4; HERBER/ CZERWENKA Art. 36 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 36 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 12). Für die Zurechnung des Verhaltens Dritter gelten die zu Art. 79 entwickelten Grundsätze (KAROLLUS 120; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 36 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 13).

10

2. Haftung aus Garantie Der Verkäufer haftet ferner für nach Gefahrübergang eintretende Vertragswidrigkeiten, wenn er insoweit eine Tauglichkeitsgarantie übernommen hat. Eine Garantie setzt einen entsprechenden Einstandswillen voraus, den der Verkäufer ausdrücklich oder stillschweigend, einseitig oder durch Vereinbarung zum Ausdruck bringen kann (vgl. AUE 117 ff.; HERBER/CZERWENKA Art. 36 Rn 4; KAROLLUS 121; MünchKommBGB/GRUBER Art. 36 Rn 20; PILTZ Rn 5 – 26; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 16, 19; z.T. a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 36 Anm. 6; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 36 Rn 6).

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Die Formulierung „für eine bestimmte Zeit“ könnte die Auslegung nahelegen, dass sich Art. 36 Abs. 2 nur auf solche Garantien bezieht, die die Garantiefrist präzise festlegen, so dass damit stillschweigende Garantien nicht unter die Vorschrift fallen. Doch stellt der deutsche Text nur eine ungenaue Übersetzung dar (vgl. näher SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 9; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 36 Rn 17). Die englische und französische Originalfassung verlangen keine bestimmte, sondern nur eine gewisse Garantiefrist (ausführlich dazu auf der Wiener Konferenz GHESTIN O.R. 315; s. auch SCHLECHTRIEM, Int. UNKaufrecht, Rn 147), so dass auch stillschweigend etwa die Haltbarkeit für die Dauer eines bestimmten Verwendungszwecks garantiert werden kann. Haben die Parteien

12

MAGNUS

400

Art. 36

die Garantiedauer nicht näher festgelegt, gilt eine nach den Fallumständen angemessene Garantiefrist, die sich an der üblichen Haltbarkeitsdauer gleicher Ware orientiert (vgl. ACHILLES Art. 36 Rn 5; FERRARI u.a./FERRARI Art. 36 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER Art. 36 Rn 25; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 17). 13

Wieweit die jeweilige Garantie reicht, ist durch ihre Auslegung zu ermitteln. In der Regel wird sich die Garantie nur auf solche Mängel beziehen, die der Ware selbst anhaften und nicht auf anderen, von außen kommenden Ursachen beruhen (AUDIT 103; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 36 Anm. 2.4; HONNOLD RN 243; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 7). Garantien bedeuten deshalb im Zweifel keine Haftungsübernahme für Mängel, die durch falschen Gebrauch, höhere Gewalt oder Akte Dritter eingetreten sind (BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 36 Rn 5; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 146).

14

Garantien können auch noch nach Gefahrübergang erklärt werden (PILTZ Rn 5 – 26; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 20).

V. 15

Prozessuales

Die Beweislastverteilung hat für Art. 36, aber auch für Art. 35 erhebliche praktische Bedeutung. Sie ist nicht nach dem anwendbaren nationalen Recht oder der lex fori zu beurteilen, sondern folgt den immanenten Beweislastregeln des CISG (BGH IHR 2002, 16 (19); Cour de Cassation CISG-online Nr. 791; OLG Innsbruck 1.7.1994, CLOUT Nr. 107; Trib. Vigevano, IHR 2001, 72 (77); ACHILLES Art. 36 Rn 6; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 36 Anm. 3.2; HERBER/CZERWENKA Art. 36 Rn 5; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 44 und Art. 36 Rn 26 ff.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 36 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 49; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 22; a.A. aber etwa Bezirksgericht Saane SZIER 1999, 195; HEUZÉ 223 f.; ICC-Schiedsspruch Nr. 6653/1993 J.D.I. 1993, 1044; wohl auch REINHART Art. 36 Rn 2). Im Rahmen des CISG – regelmäßig zu Art. 35 – folgt die Rechtsprechung inzwischen überwiegend dem Grundsatz, dass der Käufer die Beweislast dafür trägt, dass die Ware schon bei Gefahrübergang mangelhaft war, wenn der Käufer sie rügelos angenommen hat (s. etwa BGH 129, 75 (81); BGH NJW 1997, 3311 (3312 f.); BGH IHR 2002, 16 (19); BG 13.11.2003, BGE 130 III 258, 265; OLG Karlsruhe 8.2.2004, IHR 2006, 106; OLG Luzern 12.5.2003, CISG-online Nr. 846; Schiedsspruch des Netherlands Arbitration Institute 15.10. 2002, IHR 2003, 283; Handelsgericht Zürich 16.12.1998, SZIER 1999, 1847 f.; Rechtbank van Koophandel Kortrijk, 6.10.1997, CISG-online Nr. 532; OLG Frankfurt NJW 1991, 3102). Hat der Käufer die Ware dagegen bei Abnahme gerügt, dann muss er nur die Vertragswidrigkeit und der Verkäufer ihr Fehlen bei Gefahrübergang nachweisen (s. insbes. BGH IHR 2002, 16 (19); BG 13.11.2003, BGE 130 III 258, 265; wohl a.A. Cour de Cassation

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Art. 36

401

CISG-online Nr. 791 – Käufer muss Existenz der Vertragswidrigkeit bei Gefahrübergang beweisen). Der Unterschied zwischen den beiden Zeitpunkten – Gefahrübergang und Warenabnahme – kann häufiger bedeutsam sein, da die Gefahr im Fall des Versendungskaufs, dem Hauptfall des CISG, mit der Übergabe der Ware an den ersten Beförderer auf den Käufer übergeht (Art. 67 CISG). Auch im Schrifttum ist umstritten, wer die Vertragswidrigkeit bzw. Fehlerfreiheit zu welchem Zeitpunkt nachzuweisen hat. Zum Teil – vor allem im älteren CISGSchrifttum – wird dem Käufer die volle Beweislast für die Vertragswidrigkeit und ihre Existenz bei Gefahrübergang auferlegt (BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 36 Anm. 3.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 36 Anm. 2; WELSER, in Doralt 110; ebenso schon zum EKG LG Stuttgart in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 35 Rn 1; wohl auch PILTZ Rn 5 – 24). Die überwiegende Ansicht im Schrifttum folgt jedoch der herrschenden Rechtsprechung und belastet den Käufer nur mit dem Nachweis der Vertragswidrigkeit, wenn er sie bei Abnahme rügt, bei rügeloser Annahme jedoch auch mit dem Nachweis, dass die Ware bereits bei Gefahrübergang vertragswidrig war (ACHILLES Art. 36 Rn 6; BRUNNER Art. 35 Rn 25; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 36 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER Art. 35 Rn 44 und Art. 36 Rn 26; MünchKommHGB/BENICKE Art. 36 Rn 10; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 49; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 25; anders FERRARI u.a./FERRARI Art. 36 Rn 9 – Verkäufer muss Fehlerfreiheit bei Gefahrübergang nachweisen, wenn Käufer ordnungsgemäß nach Art. 39 rügt). Hat der Käufer die Vertragswidrigkeit nachgewiesen oder ist sie unstreitig, dann können aber die Art des Mangels oder die Umstände des Falles den Anschein ergeben, dass die Vertragswidrigkeit schon bei Gefahrübergang bestand. Hier hat dann der Verkäufer den Gegenbeweis zu führen (ACHILLES a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.). Auch im Rahmen des Art. 36 Abs. 2 ist der Käufer zunächst für die Vertragswidrigkeit der Ware beweispflichtig. Ferner muss er nachweisen, dass der Verkäufer eine Vertragspflicht verletzt oder eine Garantie nicht eingehalten hat; es ist dann Sache des Verkäufers, zu beweisen, dass die Vertragswidrigkeit weder auf einem Pflichtverstoß des Verkäufers beruht noch unter die Garantie fällt (ACHILLES Art. 36 Rn 6; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 36 Anm. 2.4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Anm. 27; ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER Art. 36 Rn 13).

MAGNUS

16

402

Art. 37

Art. 37 [Nacherfüllung bei vorzeitiger Lieferung] Bei vorzeitiger Lieferung der Ware behält der Verkäufer bis zu dem für die Lieferung festgesetzten Zeitpunkt das Recht, fehlende Teile nachzuliefern, eine fehlende Menge auszugleichen, für nicht vertragsgemäße Ware Ersatz zu liefern oder die Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware zu beheben, wenn die Ausübung dieses Rechts dem Käufer nicht unzumutbare Unannehmlichkeiten oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Der Käufer behält jedoch das Recht, Schadenersatz nach diesem Übereinkommen zu verlangen. Art. 37 If the seller has delivered goods before the date for delivery, he may, up to that date, deliver any missing part or make up any deficiency in the quantity of the goods delivered, or deliver goods in replacement of any non-conforming goods delivered or remedy any lack of conformity in the goods delivered, provided that the exercise of this right does not cause the buyer unreasonable inconvenience or unreasonable expense. However, the buyer retains any right to claim damages as provided for in this Convention. Art. 37 En cas de livraison anticipée, le vendeur a le droit, jusqu’à la date prévue pour la livraison, soit de livrer une partie ou une quantité manquante, ou des marchandises nouvelles en remplacement des marchandises non conformes au contrat, soit de réparer tout défaut de conformité des marchandises, à condition que l’exercice de ce droit ne cause à l’acheteur ni inconvénients ni frais déraisonnables. Toutefois, l’acheteur conserve le droit de demander des dommages-intérêts conformément à la présente Convention.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ................................................................. 1 – 2 II. Anwendungsbereich ................................................................................................ 3 – 5 III. Voraussetzungen ................................................................................................... 6 – 12 1. Vorzeitige Lieferung .......................................................................................... 6 – 9 2. Rechtzeitige Nacherfüllung ................................................................................... 10 3. Zumutbarkeit .................................................................................................. 11 – 12 IV. Rechtsfolgen........................................................................................................ 13 – 16 1. Allgemeine Ansprüche ................................................................................... 13 – 15 2. Schadenersatz (Satz 2)........................................................................................... 16 V. Prozessuales ............................................................................................................... 17

Literatur Vgl. Art. 35; ferner GONZALEZ, Remedies Under the UN Convention for the International Sale of Goods, Int. Tax. Bus. Law. 2 (1984) 89 ff.; GUTKNECHT, Das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers bei Kauf und Werklieferungsverträgen. Rechtsvergleichende Untersuchung zum CISG, zum US-amerikanischen Uniform Commercial Code, zum deutschen Recht und zu dem Vorschlag der Kommission zur Überarbeitung des deutschen Schuldrechts (1997);

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Art. 37

403

KIM, Zweite Andienung im Rahmen der kaufrechtlichen Behelfe für Sachmängel im BGB, HGB und UN-Kaufrecht (1997); LEHMKUHL, Das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers im UN-Kaufrecht (2001); PETRIKIC, Das Nacherfüllungsrecht im UN-Kaufrecht (1999); SCHNEIDER, The Seller’s Right to Cure under the Uniform Commercial Code and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Ariz.J.Int.Comp.L. 7 (1989) 69 ff.

I.


Art. 37 räumt dem Verkäufer, der vorzeitig geliefert hat, das Recht ein, eine Vertragswidrigkeit der Ware noch bis zum Liefertermin zu beheben (Recht der zweiten Andienung). Die Vorschrift bildet mit Art. 34 (Nachbesserung von Dokumenten) und Art. 48 (Nacherfüllung nach Ablauf des Liefertermins) einen einheitlichen Normenkomplex, der für praktisch alle Liefersituationen ein Nacherfüllungsrecht des Verkäufers vorsieht. Der Gedanke eines gesetzlichen Nacherfüllungsrechts (right to cure, Recht der zweiten Andienung) des Verkäufers stammt aus dem anglo-amerikanischen Recht (etwa sec. 2 – 508 UCC). Das Rechtsinstitut dient dazu, die insbesondere bei internationalen Kaufverträgen aufwendige Rückabwicklung nach Möglichkeit einzuschränken, da sie in der Regel zusätzliche Kosten und Risiken (etwa des Rücktransports) verursacht (vgl. HONNOLD RN 245.1; s. auch Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires (Sala A), 31.5.2007 http://cisgw3.law.pace.edu/cases/070531a1.html: Art. 37 und weitere Vorschriften des CISG dienten dem „favor executionis“).

1

Das EKG (Art. 37) enthielt eine mit dem jetzigen Art. 37 Satz 1 fast wortgleiche Vorschrift. Satz 2 wurde auf Anregung der damaligen UdSSR schon in den ersten Vorentwurf zum CISG (Art. 21 Genfer Entwurf von 1976) aufgenommen (vgl. YB III 1972, 63, 87). Auf der Wiener Konferenz von 1980 war die Vorschrift nicht umstritten.

2

II.

Anwendungsbereich

Die Vorschrift räumt nach ihrem Wortlaut ein Nacherfüllungsrecht nur für Fälle ein, die als Vertragswidrigkeit im engen Sinn des Art. 35 anzusehen sind. Hier erfasst sie alle, nicht nur die in Art. 35 aufgezählten Varianten vertragswidriger Sachbeschaffenheit (vgl. Sekretariatsbericht Art. 35 Anm. 1).

3

Ferner kommt es nicht darauf an, ob die Vertragswidrigkeit wesentlich oder unwesentlich ist (ebenso PILTZ Rn 5 – 27; auch FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 6; wohl a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 37 Rn 5). Der Verkäufer darf – unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 37 – auch solche Mängel noch korrigieren, die als wesentliche Vertragsverletzung einzuordnen wären. Das Recht zur vorzeitigen Vertragsaufhebung, das das Recht des Verkäufers zur zweiten

4

MAGNUS

404

Art. 37

Andienung entfallen ließe, wenn der Käufer es ausübt, steht diesem aber nur zu, wenn die Voraussetzungen des Art. 72 erfüllt sind (so auch ACHILLES Art. 37 Rn 1; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 13). Ein solcher Fall kann vorliegen, wenn ein Nachbesserungsversuch des Verkäufers bereits fehlgeschlagen war oder von vornherein untauglich ist (näher dazu ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 37 Anm. 2; HONNOLD RN 246; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 14, 20 f.). In diesem Punkt unterscheidet sich Art. 37 von Art. 48. Art. 48 räumt einem Aufhebungsrecht des Käufers gemäß Art. 49 grundsätzlich den Vorrang vor dem Nacherfüllungsrecht des Verkäufers ein (vgl. näher die Erläuterungen zu Art. 48). 5

Obwohl der Wortlaut des Art. 37 einer Erstreckung des Anwendungsbereichs auch auf Rechtsmängel eher entgegensteht, wird die Vorschrift – als Ausdruck eines allgemeinen ‘right to cure’ iSd Art. 7 Abs. 2 – auch auf sie angewendet (FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 7; HERBER/CZERWENKA Art. 37 Rn 6; HONNOLD RN 245.1; MünchKommHGB/BENICKE Art. 37 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 37 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 13).

III.

Voraussetzungen

1. Vorzeitige Lieferung 6

Nach Art. 37 ist der Verkäufer zur Nacherfüllung nur berechtigt, wenn er vorzeitig geliefert hat. Sein Nacherfüllungsrecht nach dem Liefertermin richtet sich allein nach Art. 48.

7

Vorzeitig ist jede Lieferung, die vor dem aus Vertrag oder CISG folgenden Liefertermin erfolgt. Allerdings kann der Käufer eine vorzeitige Lieferung ohne weiteres ablehnen (Art. 52 Abs. 1).

8

Bei einem präzise bestimmten Lieferzeitpunkt ist diese Regel unproblematisch. Haben die Parteien einen Lieferzeitraum (z.B. „bis zur 18. Woche“) festgelegt, dann ist auch noch die Lieferung innerhalb des Erfüllungszeitraums vorzeitig, sofern sie nicht erst an dessen Ende erfolgt (so die ganz überwiegende Auffassung: ACHILLES Art. 37 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 37 Rn 2; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 37 Anm. 2.3; BRUNNER Art. 37 Rn 4; HONNOLD RN 245; KAROLLUS 122; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 37 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 9). Nach a.A. ist dagegen nur eine Lieferung vor dem Beginn des Zeitraums vorzeitig (HERBER/CZERWENKA Art. 37 Rn 3; wohl auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 37 Anm. 1). Doch hilft eine solche Regel nicht, wenn die Parteien den Beginn der Lieferfrist nicht festgelegt haben, sondern nur sein Ende. Ferner würde dem Sinn einer Lieferfrist nicht Rechnung getragen, die dem Verkäufer die Möglichkeit ordnungsgemäßer Erfüllung bis zum Fristende erhalten soll.

MAGNUS

Art. 37

405

Wie im Fall eines Lieferzeitraums ist zu entscheiden, wenn die Parteien den Liefertermin nicht bestimmt haben. Dann gilt gemäß Art. 33 lit. c eine angemessene Lieferzeit. Eine Lieferung vor ihrem Ablauf ist noch vorzeitig. Mängel der Ware können noch unter den Voraussetzungen des Art. 37 behoben werden.

9

2. Rechtzeitige Nacherfüllung Der Verkäufer ist gemäß Art. 37 zur Nacherfüllung nur bis zum Liefertermin, ggf. also bis zum letzten Tag eines Erfüllungszeitraums berechtigt. Überschreitet er diese Frist, dann beurteilt sich sein Nacherfüllungsrecht nach Art. 48 (BIANCA/ BONELL/BIANCA Art. 37 Anm. 2.2; HONNOLD RN 245; MünchKommBGB/GRUBER Art. 37 Rn 6; SCHNEIDER Ariz.J.Int.Comp. L. 7 [1989] 75, 78). Als Nacherfüllungsmaßnahmen nennt Art. 37 Nachlieferung fehlender Teile oder Mengen, Ersatzlieferung oder Nachbesserung. Doch ist diese Aufzählung nicht abschließend. Der Verkäufer kann nach eigenem Ermessen jede Maßnahme ergreifen, die zur Behebung der Vertragswidrigkeit objektiv geeignet erscheint (ebenso ACHILLES Art. 37 Rn 3; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 37 Anm. 2.6; FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 7).

10

3. Zumutbarkeit Der Verkäufer ist ferner nur zu solchen Nacherfüllungsmaßnahmen berechtigt, die für den Käufer im Hinblick auf Kosten und sonstige Unannehmlichkeiten zumutbar sind. Doch begründet Art. 37 nicht etwa eine Pflicht des Käufers, die Kosten der Nacherfülllung zu tragen. Für sie hat der Verkäufer aufzukommen (BIANCA/ BONELL/BIANCA Art. 37 Anm. 2.5; HERBER/CZERWENKA Art. 37 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 17). Der Käufer kann die Nacherfüllung aber ablehnen, wenn er dafür zunächst selbst nicht unerhebliche Kosten – z.B. für Umbau etc. – vorstrecken müsste (ACHILLES Art. 37 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 37 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 37 Anm. 6; HERBER/CZERWENKA a.a.O.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 37 Rn 15). Unzumutbar kann es auch sein, wenn der Käufer Ware, die er schon bezahlt hat, ohne Sicherheit zur Reparatur zurückgeben müsste (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 37 Rn 4; BIANCA/BONELL/ BIANCA Art. 37 Anm. 3.1; HERBER/CZERWENKA Art. 37 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER Art. 37 Rn 15; MünchKommHGB/BENICKE Art. 37 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 17).

11

Auch unangemessene Unannehmlichkeiten – z.B. erhebliche Umräum- oder Umbauarbeiten, Freistellung von Mitarbeitern, ins Gewicht fallende Störungen des Geschäftsbetriebs etc. – muss der Käufer nicht dulden (MünchKommBGB/GRUBER Art. 37 Rn 14; GONZALEZ Int.Tax.Bus.Law. 2 [1984] 89 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 37 Rn 8). Weitere Nacherfüllungsversuche, nachdem ein erster Versuch fehlgeschlagen ist, dürften zwar nicht automatisch, aber doch häufig unzumutbar sein (STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 21;

12

MAGNUS

406

Art. 37

ähnlich ACHILLES Art. 37 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 37 Rn 11, 13; zu Ausnahmen HONNOLD RN 247; großzügiger – grundsätzlich mehrere Nacherfüllungsversuche zulässig – BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 37 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER Art. 37 Rn 12). Teillieferungen, zu denen der Verkäufer ohne Vereinbarung nicht berechtigt ist, werden dagegen wohl nur ausnahmsweise unzumutbar sein (dazu ACHILLES Art. 37 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 37 Rn 2).

IV. Rechtsfolgen 1. Allgemeine Ansprüche 13

Soweit der Verkäufer rechtzeitig und ordnungsgemäß nacherfüllt, entfallen – bis auf Schadenersatzansprüche (dazu u. Rn 16) – alle Mängelansprüche wegen der ursprünglichen Vertragswidrigkeit der Ware. Solange der Verkäufer zur Mängelbeseitigung nach Art. 37 berechtigt und willens ist, stehen dem Käufer die Rechte aus den Art. 45 ff., insbes. die Vertragsaufhebung noch nicht zu (ACHILLES Art. 37 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 37 Anm. 2; FERRARI u.a./FERRARI Art. 37 Rn 13; HERBER/CZERWENKA Art. 37 Rn 4; KAROLLUS 122; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 37 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 19; a.A. GONZALEZ Int.Tax.Bus.Law. 2 [1984] 89). Insoweit ist die Lage hier anders als nach Art. 48, der dem Aufhebungsrecht des Käufers Vorrang einräumt.

14

Nur wenn vor dem Erfüllungszeitpunkt offensichtlich ist, dass der Verkäufer durch die Lieferung vertragswidriger Ware eine wesentliche Vertragsverletzung begehen wird und wenn er zur Nacherfüllung weder willens noch in der Lage ist, kann der Käufer den Vertrag gemäß Art. 72 vorzeitig aufheben.

15

Der Käufer verliert seine Mängelrechte auch, sofern er dem Verkäufer eine berechtigte Nacherfüllung nicht gestattet (ACHILLES Art. 37 Rn 5; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 37 Anm. 3.2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 37 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 37 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER Art. 37 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 37 Rn 17; SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 37 Rn 3). Das folgt aus dem Grundsatz des Art. 80, dass eine Partei selbstverursachte Konsequenzen nicht der anderen anlasten kann. 2. Schadenersatz (Satz 2)

16

Der Käufer kann nach Satz 2 stets denjenigen Schaden ersetzt verlangen, den die ursprüngliche Vertragswidrigkeit der Ware verursacht hat und der ihm trotz korrekter Nacherfüllung verblieben ist. Hierher gehören insbesondere Folgeschäden, aber auch Zusatzkosten oder Mehraufwendungen, die der ursprüngliche Mangel ausgelöst hat (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 37 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 37 Rn 10; KAROLLUS 122; MünchKommBGB/GRUBER Art. 37 Rn 19; MAGNUS

Art. 37

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SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 37 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 25). Personenschäden sind jedoch gemäß Art. 5 CISG ausgeschlossen. Hier ist auf das insoweit geltende nationale Recht zurückzugreifen.

V.

Prozessuales

Der Verkäufer hat die Tatsachen zu beweisen, die sein Nacherfüllungsrecht begründen. Die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung muss aber der Käufer beweisen (FERRARI u.a./FERRARI Art. 37 Rn 16; MünchKommBGB/GRUBER Art. 37 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 37 Rn 26). Er hat auch einen Schaden im Sinn des Satz 2 nachzuweisen.

MAGNUS

17

408

Art. 38

Art. 38 [Untersuchung der Ware] (1) Der Käufer hat die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben. (2) Erfordert der Vertrag eine Beförderung der Ware, so kann die Untersuchung bis nach dem Eintreffen der Ware am Bestimmungsort aufgeschoben werden. (3) Wird die Ware vom Käufer umgeleitet oder von ihm weiterversandt, ohne daß er ausreichend Gelegenheit hatte, sie zu untersuchen, und kannte der Verkäufer bei Vertragsabschluß die Möglichkeit einer solchen Umleitung oder Weiterversendung oder mußte er sie kennen, so kann die Untersuchung bis nach dem Eintreffen der Ware an ihrem neuen Bestimmungsort aufgeschoben werden. Art. 38 (1) The buyer must examine the goods, or cause them to be examined, within as short a period as is practicable in the circumstances. (2) If the contract involves carriage of the goods, examination may be deferred until after the goods have arrived at their destination. (3) If the goods are redirected in transit or redispatched by the buyer without a reasonable opportunity for examination by him and at the time of the conclusion of the contract the seller knew or ought to have known of the possibility of such redirection or redispatch, examination may be deferred until after the goods have arrived at the new destination. Art. 38 1) L’acheteur doit examiner les marchandises ou les faire examiner dans un délai aussi bref que possible eu égard aux circonstances. 2) Si le contrat implique un transport des marchandises, l’examen peut être différé jusqu’à leur arrivée à destination. 3) Si les marchandises sont déroutées ou réexpédiées par l’acheteur sans que celui-ci ait eu raisonnablement la possibilité de les examiner et si, au moment de la conclusion du contrat, le vendeur connaissait ou aurait dû connaître la possibilité de ce déroutage ou de cette réexpédition, l’examen peut être différé jusqu’à l’arrivée des marchandises à leur nouvelle destination.

Übersicht I. II. III. IV.

Rn Normzweck ............................................................................................................. 1 – 5 Entstehungsgeschichte.................................................................................................. 6 Anwendungsbereich .............................................................................................. 7 – 13 Untersuchung (Abs. 1)......................................................................................... 14 – 24 1. Modalitäten der Untersuchung ....................................................................... 14 – 18 2. Ort der Untersuchung ............................................................................................ 19 3. Frist für die Untersuchung.............................................................................. 20 – 24 MAGNUS

Art. 38

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V. Untersuchung im Fall des Versendungskaufes (Abs. 2) ...................................... 25 – 28 VI. Untersuchung im Fall der Umleitung oder Weiterversendung (Abs. 3) .............. 29 – 33 1. Umleitung oder Weiterversendung................................................................. 29 – 30 2. Ausreichende Untersuchungsmöglichkeit ............................................................. 31 3. Kenntnis des Verkäufers................................................................................. 32 – 33 VII. Rechtsfolgen........................................................................................................ 34 – 37 VIII. Prozessuales ........................................................................................................ 38 – 39

Literatur Vgl. Art. 35; ferner ASAM, Rechtsfragen der Verjährung kaufrechtlicher Ansprüche in deutsch-italienischem Rechtsverkehr, Jb.It.R. V 1992, 59 ff.; BENICKE, Rügeobliegenheit und Beweislast für Vertragswidrigkeit im UN-Kaufrecht, in FS des Fachbereichs Rechtswissenschaft zum 400jährigen Gründungsjubiläum der Justus-Liebig-Universität Gießen (2007) 373 ff.; DATE-BAH, Problems of the Unification of Sales Law from the Standpoint of Developing Countries, in I.A.L.S. (Hrsg.), Problems of Unification of International Sales Law (1980) 26 ff.; EÖRSI, A Propos the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Am.J.Comp.L. 33 (1983) 336 ff.; FLECHTNER, Buyer’s obligation to give notice of lack of conformity (Articles 38, 39, 40 and 44), in FERRARI/BRAND/FLECHTNER, The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the U.N. Sales Convention (2004) 377 ff.; FOGT, Rechtzeitige Rüge und Vertragsaufhebung bei Waren mit raschem Wertverlust nach UN-Kaufrecht – Entscheidung des dänischen Vestre Landsret vom 10.11.1999, ZEuP 2002, 580; GERNY, Untersuchungs- und Rügepflichten beim Kauf nach schweizerischem, französischem und US-amerikanischem Recht sowie nach CISG (1999); JANSSEN, Die Untersuchungs- und Rügepflichten im deutschen, niederländischen und internationalen Kaufrecht. Eine rechtsvergleichende Darstellung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede (2001); KLAEDTKE, Die Mängelrügefrist im UNKaufrecht (2000); KRAMER, Rechtzeitige Untersuchung und Mängelanzeige nach Art. 38 und 39 UN-Kaufrecht – eine Zwischenbilanz, in FS Koppensteiner (2001) 617 ff.; MAGNUS, Zum räumlich-internationalen Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts und zur Mängelrüge, IPRax 1993, 390 f.; ders., Die Rügeobliegenheit des Käufers im UN-Kaufrecht, TranspR-IHR 1999, 29 ff.; OSTENDORF/KLUTH, Probleme der Rügeobliegenheit bei vertragswidriger Ware im internationalen Streckengeschäft, IHR 2007, 104 ff.; OTTE, UNKaufrecht und Käuferrechte bei Weiterverarbeitung der Kaufsache bzw. unterlassener Untersuchung und Mängelanzeige, IPRax 1999, 352 ff.; PILTZ, Praktische Erfahrungen in Deutschland mit der Anwendung der Haager Einheitlichen Kaufgesetze, in Schlechtriem, Fachtagung 37 ff.; ders., Zur Mängelanzeige nach dem Einheitlichen Kaufgesetz, IPRax 1981, 198 f.; RESCH, Zur Rüge bei Sachmängeln nach UN-Kaufrecht, ÖJZ 1992, 470; SCHWENZER, The Noble Month (Articles 38, 39 CISG) – The Story Behind the Scenery, Eu.J.L. Ref. 2006, 353 ff.; TANNÒ, Die Berechnung der Rügefrist im schweizerischen, deutschen und UN-Kaufrecht (1993); TASCHNER, Die Darlegung von Mängeln und der richtige Mängeladressat, IHR 2001, 61 ff.; VOGEL, Die Untersuchungs- und Rügepflicht im UN-Kaufrecht (2000); WALTER, Revisiting the north-south debate in light of the Draft Digest, in FERRARI/BRAND/FLECHTNER, The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the U.N. Sales Convention (2004) 408 ff.; VON WESTPHALEN, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Einheitliches Kaufgesetz (EKG), in Schlechtriem, Fachtagung 49 ff.

MAGNUS

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I.

Art. 38

Normzweck

1

Art. 38 bestimmt zum einen, dass der Käufer die gelieferte Ware auf ihre Vertragsmäßigkeit untersuchen muss, zum andern binnen welcher Frist das zu geschehen hat. Damit wird ein wichtiger Teilaspekt der Rügeobliegenheit geregelt, deren Einhaltung die grundsätzliche Voraussetzung dafür ist, dass der Käufer aus Mängeln der Ware Rechte herleiten darf. Denn gemäß Art. 39 muss er solche Mängel, die bei einer Untersuchung festgestellt werden können, in angemessener Frist nach dem Termin rügen, der sich aus Art. 38 ergibt. Andernfalls verliert er alle Mängelrechte, sofern nicht ausnahmsweise die Art. 40 und 44 eingreifen.

2

Allerdings schafft Art. 38 keine Pflicht zur Untersuchung, sondern nur eine Obliegenheit, deren Nichterfüllung für den Käufer Rechtsnachteile, jedoch keine gegen ihn gerichteten Ansprüche auslösen kann (BGH NJW 1997, 3311; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 1; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 38 Anm. 2.1; BRUNNER Art. 38 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 2; KAROLLUS 124; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 3; PILTZ Rn 5 – 57; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 149; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 38 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 12).

3

Für die Untersuchung der Ware hat der Käufer eine den Umständen entsprechende, kurze Frist zur Verfügung, deren Beginn nach der Art des jeweiligen Kaufes variiert.

4

Die Vorschrift dient wie Art. 39 dem Ziel – und insoweit vorrangig dem Interesse des Verkäufers –, schnell Klarheit darüber zu schaffen, ob ordnungsgemäß erfüllt wurde. Ansprüche und Streitigkeiten aufgrund späterer Mängel, die ja auch auf unsachgemäßen Gebrauch oder Versäumnisse des Käufers zurückzuführen sein können, sollen nach Möglichkeit ausgeschlossen werden. Das gilt freilich nur für solche Mängel, die sich durch eine angemessene Untersuchung entdecken lassen. Auf diese Weise nicht erkennbare Mängel kann der Käufer dagegen noch nach ihrem Auftreten rügen, sofern nicht die zweijährige Ausschlussfrist des Art. 39 Abs. 2 oder eine abweichende Garantiefrist abgelaufen ist.

5

Bei der Anwendung des Art. 38 dürfen jedoch auch keine überzogenen Anforderungen an die Untersuchung aufgestellt werden (PILTZ Rn 5 – 57; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 38 Rn 4 und Art. 39 Rn 4 f.; s. auch FLECHTNER, in FERRARI/ BRAND/FLECHTNER 390 f.; ebenso schon zu Art. 38, 39 EKG: BGH NJW 1982, 2730). Andernfalls würde ohne rechtfertigenden Grund dem Käufer das Risiko von Warenmängeln zugeschoben (so zu Recht BGH a.a.O.).

MAGNUS

Art. 38

II.

411

Entstehungsgeschichte

Im EKG (Art. 38) war bereits eine im wesentlichen entsprechende Regelung enthalten. Abweichend von der Haager Vorschrift nahmen schon die Vorentwürfe zum CISG aber zusätzlich den Fall der Weiterversendung mit Umladung in den jetzigen Abs. 3 auf, da zumal im Containerverkehr häufig eine Umladung erfolgt, ohne dass die Ware dabei untersucht werden könnte (YB III 1972, 87). Art. 38 Abs. 4 EKG, der für die Form der Untersuchung das Recht und die Gebräuche des Untersuchungsortes für maßgebend erklärt hatte, wurde dagegen ganz gestrichen, um die danach zweifelhafte Zulässigkeit nur lokaler Bräuche auszuschließen (YB IV 1973, 66). Auf der Wiener Konferenz von 1980 wurde ein Antrag Kanadas (A/CONF. 97/C.1/L.118, O.R. 106), statt der kurzen Frist eine angemessene Frist vorzusehen, von der Mehrheit abgelehnt (O.R. 310 ff.).

III.

6

Anwendungsbereich

Die Vorschrift gilt für Vertragswidrigkeiten im Sinn des Art. 35, dagegen nicht für Rechtsmängel, für die Art. 43 zwar eine Rüge-, aber keine Untersuchungsobliegenheit vorsieht (vgl. Art. 43 Rn 1, 8). Die Untersuchungsobliegenheit erstreckt sich auf alle in Art. 35 genannten Vertragswidrigkeiten, also auch auf Falschlieferungen (OGH IHR 2001, 40), auf mengenmäßige Abweichungen (BG 7.7.2004, IHR 2004, 252; OLG Rostock IHR 2003, 19) oder Verpackungsfehler (Saarländisches OLG 17.1.2007, IHR 2008, 55; OLG Koblenz 10.10.2006, IHR 2007, 36). Sie gilt selbst bei krassen aliud-Lieferungen, soweit sich bei ihnen nicht eine Rüge und damit auch die Untersuchung nach Art. 40 erübrigt. Auch wenn der Verkäufer Ersatzware nachliefert oder die gelieferte Ware nachbessert, setzt die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit erneut ein und bezieht sich auf alle erwähnten Vertragswidrigkeiten (LG Oldenburg NJW-RR 1995, 438; ACHILLES Art. 38 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 9).

7

Ferner ist Art. 38 beim Dokumentenkauf entsprechend anzuwenden (BRUNNER Art. 38 Rn 4; FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 34 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 9; einschränkend ACHILLES Art. 38 Rn 2; ablehnend MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 13, der aber ein entsprechendes Ergebnis aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten will). Hier hat der Käufer die die Ware vertretenden Dokumente daraufhin zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Sachqualität der Ware vertragskonform sind oder Angaben über Sachmängel enthalten (nicht ‚rein’ sind) oder sonst Abweichungen der Ware von der geschuldeten Sachbeschaffenheit erkennen lassen. Geht es um reine Begleitdokumente wie etwa Ursprungszeugnisse, Sicherheits- oder Zusammensetzungszertifikate etc., die nicht

8

MAGNUS

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Art. 38

korrekt sind oder fehlen, dann hat sie der Käufer ebenfalls zu untersuchen und Mängel rechtzeitig zu rügen, wenn er Mängelrechte auf sie stützen will. 9

Die Untersuchungsobliegenheit trifft auch Nichtkaufleute, soweit deren Käufe ausnahmsweise vom CISG erfasst werden (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 11). Ebenso muss der Zwischenhändler die Ware in aller Regel selbst untersuchen. Er kann sich nicht auf die spätere Untersuchung oder Reklamation durch seine Kunden berufen, sofern er selbst die Mängel durch eine angemessene Untersuchung feststellen konnte (LG Berlin 13.9.2006, IHR 2008, 168 – gefälschtes Zulassungsdatum eines Kfz wird erst durch weiteren Abnehmer entdeckt, Verkäufer haftet; Obergericht Luzern 7.1.1997, SZIER 1997, 132 f. – Unsterilität von Blutleitungen wird erst vom Abnehmer festgestellt, obwohl der Käufer sie bei Stichproben hätte entdecken können; Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna SZIER 1993, 665 f.).

10

Bei Sukzessiv- oder Teillieferverträgen hat der Käufer jede Teillieferung für sich zu untersuchen (s. etwa OLG Köln 12.1.2007, IHR 2007, 200 (205); FERRARI u.a./FERRARI Art. 35 Rn 5). Allenfalls bei Teillieferungen einer einheitlichen Gesamtsache, z.B. einer Anlage, kann die Überprüfung erst nach der letzten Lieferung in Betracht kommen (OLG Köln 21.8.1997, VersR 1998, 1513 (1515); JANSSEN 127).

11

Wie stets haben besondere vertragliche Festlegungen, internationale Gebräuche oder bestehende Gepflogenheiten der Parteien Vorrang vor der gesetzlichen Regelung in Art. 38 (vgl. etwa OGH 21.3.2000, IHR 2001, 40 – Geltung der Tegernseer Gebräuche im Holzhandel für Untersuchung und Rüge). So kann insbesondere auch der Untersuchungsort abweichend von Abs. 2 und 3 festgelegt werden (vgl. OLG Düsseldorf IPRax 1993, 412 mit Anm. MAGNUS 390; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 31).

12

Die Untersuchung ist schließlich keine förmliche Voraussetzung der Anzeige nach Art. 39, wenn diese auch faktisch in aller Regel erst nach einer Untersuchung der Ware erfolgen wird. Eine insgesamt rechtzeitige Mängelanzeige wahrt jedoch auch dann die Rechte des Käufers, wenn dieser die Ware nicht rechtzeitig oder nicht angemessen untersucht hat (HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 2; PILTZ Rn 5 – 76; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 13).

13

Die Untersuchungsfrist ist damit im Ergebnis nicht eine vom Käufer präzise einzuhaltende Frist, sondern gewöhnlich eine Rechengröße innerhalb der Gesamtfrist, die für die Mängelanzeige zur Verfügung steht und sich aus Untersuchungsund Anzeigefrist zusammensetzt (MünchKommHGB/BENICKE Vor Art. 38,39 Rn 2).

MAGNUS

Art. 38

413

IV. Untersuchung (Abs. 1) 1. Modalitäten der Untersuchung In welcher Weise die Untersuchung im Einzelnen durchzuführen ist, richtet sich nach den jeweiligen Fallumständen, insbesondere nach der Art der Ware. Gelegentlich wird sich die Form der Untersuchung aus internationalen Gebräuchen oder auch Gepflogenheiten der Parteien ergeben. Lokale Untersuchungsbräuche sind jedoch nicht maßgebend (Sekretariatsbericht Art. 36 Anm. 3; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 38 Anm. 2.3; FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 9; HERBER/ CZERWENKA Art. 38 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 38 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER) Art. 38 Rn 12 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 19; für Geltung der Übungen am Untersuchungsort aber offenbar ACHILLES Art. 38 Rn 3).

14

In jedem Fall hat eine angemessene handelsübliche Untersuchung stattzufinden, die gründlich und fachmännisch sein muss (Sekretariatsbericht Art. 36 Anm. 3; BRUNNER Art. 38 Rn 12; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 38 Anm. 1; FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 28; OGH 27.8.1999, CISG Austria-online; LG Stuttgart RIW 1989, 984 f.). Ziel der Untersuchung muss es sein, rasch ein klares Bild über den Zustand der Ware zu erhalten. So hat der Käufer die Ware in einer Weise zu untersuchen, die der Eigenart der Ware entspricht und geeignet ist, etwaige Mängel aufzudecken (vgl. OLG Oldenburg 5.12.2000, IHR 2001, 112; FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 10; PILTZ Rn 5 – 82; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 13). Bei Textilien – Stoffen oder Kleidung – verlangt die Rechtsprechung deshalb etwa Bügel- oder Waschproben, soweit es um Farbechtheit oder Einlaufen geht (LG Berlin IHR 2003, 228; Kantonsgericht Schaffhausen 24.1.2004, CISG-online Nr. 960; AG Kehl RIW 1996, 957). Das wird bei Kleidung aber nur bei größeren Stückzahlen und nicht bei Einzelstücken zu gelten haben. Bei Schuhen und Kleidung wird eine Anprobe für notwendig gehalten (LG Stuttgart RIW 1989, 984). Bei Maschinen ist etwa ein Probelauf angemessen (OLG Oldenburg IHR 2001, 112; vgl. zu weiteren Fällen mit Nachweisen auch BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 4; FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 10 f., 13; PILTZ Rn 5 – 83; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 29, 32).

15

Allerdings ist der Käufer bei Massenwaren nur zur Untersuchung einer angemessenen Zahl von Stichproben verpflichtet (s. etwa OLG Köln 12.1.2007, IHR 2007, 200 (205); OLG Köln 31.8.2006, IHR 2007, 71; LG Aschaffenburg 20.4.2006, IHR 2007, 109; RB Roermond NIPR 1992 Nr. 394; ACHILLES Art. 38 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 4; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 38 Anm. 2.3; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 5; PILTZ § 5 Rn 56; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 30).

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MAGNUS

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Art. 38

Gleiches gilt, wenn die Untersuchung zur Beschädigung und/oder Unverkäuflichkeit der Ware führt (OLG Köln 12.1.2007, IHR 2007, 200 (205)). Auch dann muss der Käufer Stichproben nehmen und dafür gegebenenfalls die Ware oder ihre Verpackung auch zerstören (OLG Köln 12.1.2007, IHR 2007, 200 (205): vereinbarte DIN-Qualität von Kartonnagen muss durch Materialprüfung einiger Exemplare untersucht werden; RB Roermond a.a.O.: Eine Stichprobe gefrorenen Mozzarellakäses muss aufgetaut und überprüft werden; Chicago Prime Packers, Inc. v. Northam Food Trading Co., (US Dist. Ct., N. Dist. Ill.) 24.5.2004, IHR 2004, 156 – Verpackung gefrorenen Fleischs muss stichprobenweise geöffnet werden; Obergericht Luzern 7.1.1997, SZIER 1998, 515 – Stichproben auf Sterilität bei Blutleitungen, auch wenn die untersuchten Leitungen dadurch unbrauchbar werden; bei Obst müssen etwa einzelne Stücke aufgeschnitten und ggf. gekostet werden, vgl. MünchKommHGB/BENICKE Art. 38 Rn 4). Ergeben sich bei angemessenen Stichproben keine Mängel, dann verliert der Käufer seine Mängelrechte nicht, auch wenn sich später zeigt, dass die Gesamtlieferung Mängel hat, die bei eingehenderer Untersuchung erkennbar gewesen wären (ebenso FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 12; zu Unrecht a.A. LG Stuttgart RIW 1989, 984). Umgekehrt kann sich der Käufer, der die Untersuchung von Stichproben unterlassen hat, aber nicht darauf berufen, dass die Stichproben nicht zur Entdeckung des Mangels geführt hätten (LG Aschaffenburg 20.4.2006, IHR 2007, 109 (112 f.)). 17

Auch wenn es auf schwer überprüfbare Eigenschaften der Ware – z.B. Reinheit, Zusammensetzung, technisch kompliziertes Funktionieren etc. – ankommt, muss die Untersuchung angemessen sorgfältig sein und der Käufer ggf. Sachverständige einschalten (ACHILLES Art. 38 Rn 3; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 31). Andererseits sind nicht etwa unzumutbar kostspielige oder aufwändige Untersuchungen durchzuführen. Der Käufer ist nur zu Untersuchungen im Rahmen des Zumutbaren und Üblichen verpflichtet (vgl. BGH 30.6.2004, IHR 2004, 201 – Paprikapulver braucht nicht aufwändig auf Strahlenbelastung untersucht zu werden). Der Käufer braucht auch keine Prüfverfahren einzusetzen, über die er in seinem Land nicht verfügt, selbst wenn sie in anderen Ländern bereits üblich sind (STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 32). Ebenso wenig muss der Käufer die Ware auf verbotene Zusätze, Substanzen oder Manipulationen überprüfen; er darf darauf vertrauen, dass der Verkäufer nicht bewusst gesetzeswidrig handelt (LG Trier 12.10.1995, NJW-RR 1996, 564 – Wein muss nicht auf strafbaren Wasserzusatz untersucht werden; s. auch ACHILLES Art. 38 Rn 6; MAGNUS Transp-IHR 1999, 30).

18

Waren schon frühere Lieferungen mangelhaft oder bestanden sonstige Verdachtsmomente (mehrere Stichproben mangelhaft), dann verlangt die Rechtsprechung erhöhte Aufmerksamkeit und eingehendere Untersuchung vom Käufer, der vorgewarnt sei (LG Stuttgart RIW 1989, 984; ebenso schon zum EKG: OLG Hamburg RIW 1982, 435; LG Siegen in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 39 Rn 50; zustimmend etwa SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 13). Diese MAGNUS

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Auffassung ist abzulehnen. Dem Käufer dürfen nicht deshalb schärfere Pflichten auferlegt werden, weil der Verkäufer vorher Pflichtverletzungen begangen hat (vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 33). Der Käufer hat die Ware vielmehr nur in der üblichen Weise zu untersuchen. 2. Ort der Untersuchung Vorbehaltlich des Art. 38 Abs. 2 und 3 ist die Untersuchung am Lieferort vorzunehmen, obwohl Art. 38 das nicht explizit ausspricht (ACHILLES Art. 38 Rn 7; BRUNNER Art. 38 Rn 14; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 38 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 34). Der Lieferort richtet sich nach den Parteivereinbarungen und hilfsweise nach Art. 31. Für den häufigsten Fall internationaler Kaufverträge, denjenigen des Versendungskaufes, ist Lieferort dann der Ort, an dem die Ware dem ersten Beförderer übergeben wird (Art. 31 lit. a). Gerade für diesen Fall schafft Art. 38 Abs. 2 aber eine dem Käufer günstige Ausnahme (dazu u. Rn 25 ff.).

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3. Frist für die Untersuchung Die Frist für die Untersuchung ist so kurz wie es die Umstände erlauben. Der Käufer muss also zügig handeln. Dass hier ein strenger Maßstab angelegt werden müsse (so die deutsche Rspr. OLG Düsseldorf DB 1994, 2492, 2494; ähnlich noch zum EKG: BGH NJW 1982, 2730, 2732), ergibt aber weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte des Art. 38 (vgl. auch FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 16; MünchKommHGB/BENICKE Art. 38 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 38 Rn 2 Fn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 35). Vielmehr ist Zurückhaltung geboten, den Käufer mit Strenge zu behandeln, wenn es um eine – mögliche – Vertragsverletzung des Verkäufers geht.

20

Die Untersuchungsfrist beginnt in dem Zeitpunkt, in dem die Ware dem Käufer am – richtigen – Lieferort zur Verfügung steht (BRUNNER Art. 38 Rn 8; HERBER/ CZERWENKA Art. 38 Rn 8; PILTZ Rn 5 – 78; TANNÒ 267; mit Einschränkungen SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 19). Liefert der Verkäufer vorzeitig und nimmt der Käufer die Ware ab, dann läuft die Untersuchungsfrist dennoch erst mit dem Liefertermin oder dem Beginn des Lieferzeitraums an (BRUNNER Art. 38 Rn 8; HERBER/CZERWENKA a.a.O.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 55; PILTZ Rn 5 – 78; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER) Art. 38 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 37; a.A. – Frist beginnt mit Abnahme – ACHILLES Art. 38 Rn 8; FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 19; MünchKommHGB/BENICKE Art. 38 Rn 9). Denn der Käufer braucht auf eine vorzeitige Untersuchung nicht eingestellt zu sein und soll auch keinen Nachteil aus der Vertragsverletzung der vorzeitigen Lieferung erleiden (s. auch MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 55). Muss die Ware installiert werden, beginnt die Untersuchungsfrist,

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sobald die Installation abgeschlossen ist oder hätte abgeschlossen sein sollen (Obergericht des Kantons Zug 19.12.2006, IHR 2007, 129 – Kauf eines zu installierenden Rohrofens). 22

Die Fristdauer hängt von den objektiven Umständen des Einzelfalles, vor allem von der Art der Ware und des Mangels sowie den Notwendigkeiten der Untersuchung ab (Sekretariatsbericht Art. 36 Anm. 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 5; BIANCA/BONELL Art. 38 Anm. 2.5; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 7; JANSSEN 108 ff.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 57; PILTZ Rn 5 – 82 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 40). Bei verderblichen Waren, insbesondere Lebensmitteln, Blumen etc. ist rasche, u.U. sofortige Untersuchung geboten (OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 780 – Untersuchung und Rüge von Blumen nur am Tag der Lieferung fristgemäß; ebenso noch zum EKG: OLG Hamburg RIW 1982, 435; OLG Schleswig IHR 2003, 20 und LG Flensburg IHR 2001, 67 – Schlachtschafe müssen spätestens am Tag nach der Lieferung untersucht werden). Bei unempfindlichen langlebigen Gütern besteht dagegen nicht die gleiche Notwendigkeit zu schneller Reaktion. Allerdings erlaubt Art. 38 auch bei ihnen keinen längeren Aufschub. Die Frist richtet sich ferner nach dem für die Untersuchung erforderlichen Zeitaufwand, etwa für technische Prüfverfahren, Probeläufe etc. Am Sitz des Käufers arbeitsfreie Tage verlängern die Frist entsprechend (Appellationshof des Kantons Bern 11.2.2004, IHR 2006, 149 (153); OLG Köln CISG-online Nr. 127; ACHILLES Art. 38 Rn 11; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 64; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 46; anders [noch zum EKG]: OLG Köln RIW 1985, 404). Gleiches gilt im Fall von Streiks (HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 7). Die Untersuchungsfrist kann zudem bei Kleinbetrieben und ausnahmsweise erfassten Verbrauchern großzügiger als bei Großbetrieben und erfahrenen Kaufleuten bemessen werden.

23

Persönliche Hinderungsgründe wie Krankheit, betriebliche Organisationsschwierigkeiten etc. beeinflussen die Frist dagegen nicht (ebenso ACHILLES Art. 38 Rn 11; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 38 Anm. 2.5; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 18). Sie können aber als Entschuldigungsgründe im Rahmen des Art. 44 in Betracht kommen (vgl. Art. 44 Rn 8).

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Eine allgemein gültige Fristdauer kann es angesichts der Unterschiedlichkeit der Fallgestaltungen nicht geben. Ein grober Orientierungswert, der einerseits Anhalt für simple Regelfälle gibt und andererseits fallangemessene Abweichungen nach oben und nach unten zulässt, dient aber durchaus dem Ziel größerer Einheitlichkeit und Voraussehbarkeit der internationalen Rechtsprechung (s. auch BENICKE, in FS Universität Gießen 382). Dabei ist erkennbar, dass sich die zunächst sehr strenge Rechtsprechung der deutschsprachigen Länder, aus denen die Figur der formalisierten Mängelrüge stammt, im Rahmen des CISG allmählich zu etwas großzügigeren Fristen versteht, auch um der Tradition längerer oder gar unbegrenzMAGNUS

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ter Fristen in den romanischen Rechten (insbes. des „bref delai“ des Art. 1648 Code civil) und im Common Law Rechnung zu tragen (vgl. auch BGH 8.3.1995, BGHZ 129, 75 (85)). Soweit sich bei nicht verderblicher Ware eine Vertragswidrigkeit einfach – etwa durch Augenschein, Anprobe, Probelauf etc. – feststellen lässt, gewährt die Rechtsprechung, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, freilich selten mehr als ein bis zwei Wochen für die Untersuchung (vgl. BGH 3.11.1999, TranspR-IHR 2000, 1 – zwei Wochen für die gutachterliche Untersuchung eines Mahlwerks für eine Papiermaschine und eine weitere Woche für die Beauftragung des Gutachters; OGH 27.8.1999, IHR 2001, 81 – zwei Wochen Gesamtfrist für Untersuchung und Rüge; Handelsgericht Zürich CISG-online Nr. 415 – „regelmäßig nicht länger als eine Woche“; LG Darmstadt IHR 2001, 160 – zehn Tage Untersuchungsfrist bei zerlegten Holzmöbeln noch rechtzeitig; OLG Oldenburg 2.12.2000, IHR 2001, 112 – Prüfung einer Maschine [Tiefenlockerer] erst bei erstem Einsatz zwei Monate nach Lieferung = verspätet; Appellationshof des Kantons Bern 11.2.2004, IHR 2006, 149 (153): zwei bis drei Wochen). Das – vor allem deutschsprachige – Schrifttum tendiert eher zu einem groben Orientierungswert von einer Woche oder fünf Arbeitstagen (ACHILLES Art. 38 Rn 10; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 5; BRUNNER Art. 38 Rn 7: zwei Wochen, mindestens aber eine Woche oder fünf Arbeitstage; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 7; PILTZ Rn 5 – 77: etwa 5 Arbeitstage; SCHWIMANN/POSCH Art. 38 Rn 5 und 6 (eine Woche, ausnahmsweise 14 Tage); STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 50; VOGEL 75: 2 – 3 Wochen; differenzierend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 17: bei leicht feststellbaren Mängeln sofortige Untersuchung, bei komplizierten Mängeln „u.U. Wochen oder im Einzelfall selbst Monate“). Teilweise wird freilich auch jede Daumenregel abgelehnt (s. etwa FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 17). Im Ergebnis sollte dem professionellen Kaufmann bei unverderblicher Ware eine Untersuchungsfrist von ein bis zwei Wochen zustehen, sofern die ordnungsgemäße Untersuchung keinen größeren Aufwand verlangt.

V.

Untersuchung im Fall des Versendungskaufes (Abs. 2)

Für den sehr häufigen Fall des Versendungskaufes verändert Art. 38 Abs. 2 gegenüber der Grundregel des Abs. 1 sowohl den Untersuchungsort als auch den Beginn der Untersuchungsfrist: Der Käufer darf hier mit der Untersuchung zuwarten, bis die Ware an ihrem Bestimmungsort eingetroffen ist. Denn häufig wird es ihm nicht möglich oder zumutbar sein, die Ware schon bei Übergabe an den ersten Beförderer zu überprüfen, wozu er sonst gemäß Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 31 lit. a verpflichtet wäre (vgl. Sekretariatsbericht Art. 36 Anm. 5; HEUZÉ RN 306; PILTZ Rn 5 – 79; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 21; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 38 Rn 51).

25

Art. 38 Abs. 2 setzt voraus, dass der Vertrag eine Beförderung der Ware erfordert. Wann das der Fall ist, richtet sich nach Art. 31 lit. a (vgl. näher die Erläute-

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rungen dort). Entscheidend ist, dass es sich weder um eine Holschuld noch um eine Bringschuld handelt und ein selbständiger Dritter die Ware befördert. Welche der Kaufvertragsparteien den Beförderungsvertrag abzuschließen hat, ist dagegen gleichgültig (BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 38 Anm. 2.6; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 41; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 52). 27

Der Bestimmungsort ist, vorbehaltlich anderweitiger vertraglicher Festlegung (dazu OLG Düsseldorf IPRax 1993, 412 mit Anm. MAGNUS 390), derjenige Ort, an den die Ware nach dem Frachtvertrag gelangen soll (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 22; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 38 Rn 3). Er kann etwa auch am Niederlassungsort eines direkt belieferten Abnehmers des Käufers liegen (vgl. zum EKG: LG Köln in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 39 Rn 8).

28

Ist die Ware in Fällen des Art. 38 Abs. 2 am Bestimmungsort eingetroffen, dann beginnt in diesem Zeitpunkt die Untersuchungsfrist zu laufen, für deren Dauer dann die oben (Rn 22 – 24) genannten Grundsätze gelten. Hat der Käufer schon zuvor das Transportdokument mit einem einschränkenden Vermerk (etwa im Bill of Lading) erhalten, dann beginnt die Untersuchungsfrist in der Regel noch nicht mit dem Erhalt des Dokuments zu laufen, da ihm der spezifische Mangel meist nicht zu entnehmen ist (s. BRUNNER Art. 38 Rn 9; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 54; a.A. FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 21).

VI. Untersuchung im Fall der Umleitung oder Weiterversendung (Abs. 3) 1. Umleitung oder Weiterversendung 29

Art. 38 Abs. 3 erlaubt dem Käufer in besonderen Fällen ein weiteres Aufschieben der Untersuchung über den aus Abs. 1 oder 2 folgenden Zeitpunkt hinaus. Fehlt bei einer nachträglichen Umleitung oder Weiterversendung der Ware eine ausreichende Untersuchungsmöglichkeit am zunächst vorgesehenen Bestimmungsort, dann braucht die Ware erst am neuen Bestimmungsort untersucht zu werden, wenn der Käufer bei Vertragsschluss die Möglichkeit der Umleitung oder Weiterversendung kannte oder kennen musste.

30

Unter Umleitung versteht Art. 38 Abs. 3 das Umdirigieren der bereits auf dem Transport befindlichen Ware an einen neuen Bestimmungsort, bevor sie den zunächst vorgesehenen Bestimmungsort erreicht hat (ACHILLES Art. 38 Rn 14; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 45; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS

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Art. 38 Rn 57). Dagegen handelt es sich um eine Weiterversendung, wenn die Ware ihren ursprünglichen Bestimmungsort erreicht hat, von dort aber – unmittelbar oder nach Umladung – weiterverschickt wird (Sekretariatsbericht Art. 36 Anm. 6; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 38 Anm. 2.7; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 46; MünchKommHGB/BENICKE Art. 38 Rn 11; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 58; s. aus der Rechtsprechung LG Frankfurt 11.4.2005, IHR 2005, 163). Eine vorübergehende Zwischenlagerung der Ware lässt Art. 38 Abs. 3 nicht entfallen, sofern sich bei ihr keine Möglichkeit zur Untersuchung der Ware bietet (LG Frankfurt a.a.O.; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 58). 2. Ausreichende Untersuchungsmöglichkeit Abs. 3 greift nur ein, wenn der Käufer keine ausreichende Möglichkeit hatte, die Ware vor ihrer Ankunft am endgültigen Ziel ordnungsgemäß zu untersuchen. Bei der Umleitung von Ware, die auf dem Transport ist, wird meist keine Untersuchungsmöglichkeit bestehen. Bei alsbaldiger Weiterversendung kann der Zeitraum für eine Untersuchung zu knapp sein; ferner kann die Gelegenheit zur Untersuchung fehlen, wenn für diese die Verpackung zerstört werden müsste, die für den Gesamttransport notwendig ist, oder wenn etwa der Inhalt von Containern erst kostspielig umgepackt werden müsste (Sekretariatsbericht Art. 36 Anm. 6; ACHILLES Art. 38 Rn 14; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 38 Anm. 2.8; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 25; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 60). Lagert der Käufer die Ware aber zwischen oder lädt er sie um, so wird doch häufig Gelegenheit zumindest zu Stichproben bestehen (ebenso HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 13). Für hierbei erkennbare Mängel beginnt dann die Untersuchungsfrist in diesem Zeitpunkt und nicht erst bei Ankunft der Ware am endgültigen Bestimmungsort. Müsste der Käufer am Ort der kurzfristigen Zwischenlagerung für eine Untersuchung aber die Zollsiegel aufbrechen und erneut Zoll zahlen, wird ihm die Untersuchung nicht zuzumuten sein (a.A. LG Frankfurt 11.4.2005, IHR 2005, 163). Nimmt der Käufer die Ware aber auf Lager und verkauft sie allmählich unter Weiterversendung ab, dann hat er Gelegenheit zur Untersuchung und muss die Ware – ggf. stichprobenweise unter Öffnung oder Zerstörung der Verpackung – prüfen.

31

3. Kenntnis des Verkäufers Art. 38 Abs. 3 setzt weiter voraus, dass der Verkäufer bereits bei Vertragsschluss die Möglichkeit der schließlich vorgenommenen Umleitung oder Weiterversendung kannte oder kennen musste und sich deshalb auf spätere Reklamationen einstellen musste. Es genügt positive Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Möglichkeit, dass sich der Bestimmungsort ändert. Allerdings ist nicht auf die abstrakte Möglichkeit abzustellen. Notwendig sind konkrete Anhaltspunkte, denen MAGNUS

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ein durchschnittlicher Verkäufer bei Vertragsschluss die vorgenommene Änderung entnehmen konnte. Als hinreichend wird es betrachtet, dass der Verkäufer weiß, dass der Käufer ein Handelsunternehmen ist (so BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 10; BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 38 Anm. 2.9.2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 38 Anm. 6; HERBER/CZERWENKA Art. 38 Rn 14; REINHART Art. 38 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 24; a.A. aber PILTZ Rn 5 – 81). Auch aus besonderen Verpackungshinweisen – z.B. seefeste Verpackung – kann sich eine Weiterversendungsabsicht des Käufers ergeben, etwa wenn der Käufer die Ware auf dem Landweg erhält (HERBER/CZERWENKA a.a.O.). Dagegen hat es die Rechtsprechung nicht genügen lassen, dass der Verkäufer wusste, dass der Sitz des Käufers in einem anderen Land lag als der bei Vertragsschluss angegebene Lieferort (LG Frankfurt 11.4.2005, IHR 2005, 163). Auch eine Mitteilung der Weiterversendungsabsicht nach Vertragsschluss erlaubt nach der Rechtsprechung nicht, die Untersuchung aufzuschieben (LG Frankfurt a.a.O.). Allerdings kann hier der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 2) ins Spiel kommen, wenn sich der Verkäufer dann bei eindeutigen und gravierenden Mängeln der Ware darauf beruft, dass der Käufer die Untersuchungs- und Anzeigefrist geringfügig überschritten habe. 33

Auf eine Zustimmung des Verkäufers zur Umleitung oder Weiterversendung kommt es nicht an. Ein Widerspruch gegen sie ist ohne Wirkung (ACHILLES Art. 38 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 63).

VII. Rechtsfolgen 34

Führt der Käufer keine rechtzeitige und ordnungsgemäße Untersuchung der Ware durch, dann hat diese Obliegenheitsverletzung zunächst keine unmittelbare Rechtsfolge. Doch verliert er in der Regel seine Rechte hinsichtlich solcher Mängel, die bei einer Untersuchung entdeckt worden wären, weil die Anzeige nach Art. 39 dann regelmäßig nicht mehr rechtzeitig möglich sein wird. Ausnahmen von dieser Regel ergeben sich nur in dem seltenen Fall, dass die Mängelanzeige trotz verspäteter oder ungenauer Untersuchung dennoch rechtzeitig und korrekt erfolgt, sowie dann, wenn Art. 40 oder Art. 44 eingreift.

35

Stellt der Käufer bei seiner Untersuchung Warenmängel fest, dann hat er sie dem Verkäufer gemäß Art. 39 anzuzeigen, um sich seine Rechte zu erhalten.

36

Mängel, die bei ordnungsgemäßer Untersuchung nicht zu erkennen sind, kann der Käufer jedoch noch binnen angemessener Frist nach ihrer Feststellung, aber nicht später als zwei Jahre nach Übergabe oder Ablauf einer abweichenden Garantiefrist anzeigen (Art. 39 Abs. 2) und dann Mängelrechte geltend machen.

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Die Kosten der Untersuchung muss zunächst der Käufer tragen, sofern aus Vereinbarung, Gepflogenheit oder Handelsbrauch nichts anderes folgt (ACHILLES MAGNUS

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Art. 38 Rn 16; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 38 Rn 12; MünchKommBGB/ GRUBER Art. 38 Rn 66; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 27; STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 27). Er kann sie aber als Schaden gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b iVm Art. 74 ff. vom Verkäufer ersetzt verlangen, soweit sie bei mangelfreier Lieferung nicht entstanden wären (ähnlich die in der vorigen N. Zitierten).

VIII. Prozessuales Aus Art. 38 werden unmittelbare Beweislastprobleme nur selten folgen. Der Käufer ist beweispflichtig, wenn er sich darauf beruft, dass eine längere als die übliche Untersuchungsfrist erforderlich war. Er ist bei verborgenen Mängeln auch für den Zeitpunkt ihrer Entdeckung beweispflichtig. Ob die Mängel bei einer ordnungsgemäßen Untersuchung zu entdecken waren, hat dagegen der Verkäufer zu beweisen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 38 Rn 65; wohl a.A. Tribunale Vigevano 12.7.2000, IHR 2001, 72 (77); ebenso zum EKG: OLG Koblenz RIW 1992, 59, 61; ACHILLES Art. 38 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE Art. 38 Rn 17).

38

Die tatsächlichen Voraussetzungen für Art. 38 Abs. 2 und 3, insbesondere die in Abs. 3 vorausgesetzte Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis des Verkäufers hat der Käufer zu beweisen (ebenso FERRARI u.a./FERRARI Art. 38 Rn 26; MünchKommBGB/GRUBER Art. 38 Rn 72).

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Art. 39 [Rüge der Vertragswidrigkeit] (1) Der Käufer verliert das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet. (2) Der Käufer verliert in jedem Fall das Recht, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie nicht spätestens innerhalb von zwei Jahren, nachdem ihm die Ware tatsächlich übergeben worden ist, dem Verkäufer anzeigt, es sei denn, daß diese Frist mit einer vertraglichen Garantiefrist unvereinbar ist. Art. 39 (1) The buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give notice to the seller specifying the nature of the lack of conformity within a reasonable time after he has discovered it or ought to have discovered it. (2) In any event, the buyer loses the right to rely on a lack of conformity of the goods if he does not give the seller notice thereof at the latest within a period of two years from the date on which the goods were actually handed over to the buyer, unless this timelimit is inconsistent with a contractual period of guarantee. Art. 39 1) L’acheteur est déchu du droit de se prévaloir d’un défaut de conformité s’il ne le dénonce pas au vendeur, en précisant la nature de ce défaut, dans un délai raisonnable à partir du moment où il l’a constaté ou aurait dû le constater. 2) Dans tous les cas, l’acheteur est déchu du droit de se prévaloir d’un défaut de conformité, s’il ne le dénonce pas au plus tard dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle les marchandises lui ont été effectivement remises, à moins que ce délai ne soit incompatible avec la durée d’une garantie contractuelle.

Übersicht Rn Normzweck ............................................................................................................. 1 – 2 Entstehungsgeschichte............................................................................................. 3 – 4 Anwendungsbereich ................................................................................................ 5 – 8 Anforderungen an die Mängelanzeige................................................................... 9 – 26 1. Inhalt ................................................................................................................ 9 – 14 2. Frist ................................................................................................................ 15 – 23 a) Beginn ....................................................................................................... 15 – 18 b) Dauer ......................................................................................................... 19 – 22 c) Fristwahrung.......................................................................................................... 23 3. Form ............................................................................................................... 24 – 25 4. Adressat................................................................................................................. 26 V. Rechtsfolgen bei Rügefehlern ............................................................................. 27 – 28 VI. Ausschlussfrist (Abs. 2)....................................................................................... 29 – 32 I. II. III. IV.

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VII. Abweichende Vereinbarungen; Garantien; Rügeverzicht.................................... 33 – 35 VIII. Verjährung.................................................................................................................. 36 IX. Prozessuales ............................................................................................................... 37

Literatur Vgl. Art. 35, 38; ferner AICHER, Leistungsstörungen aus der Verkäufersphäre – Ein Beitrag zur wesentlichen Vertragsverletzung und zur aliud-Lieferung im UN-Kaufrechtsübereinkommen, in Hoyer/Posch 111 ff.; ASAM, UN-Kaufrechtsübereinkommen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, RIW 1989, 942; BAASCH-ANDERSEN, The Uniformity of the CISG and its Jurisconsultorium: An Analysis of the Terms and a Closer Look at Examination and Notification (PhD Aarhus, 2006); ESCHER, UN-Kaufrecht – Stillschweigender Verzicht auf Einwand einer verspäteten Mängelrüge, RIW 1999, 495 ff.; FERRARI, Die Rügeobliegenheit bei Vertragswidrigkeit nach Art. 39 CISG, ZSR 2006, 533 ff.; ders., Divergences in the application of the CISG’s rules on conformity of goods, RabelsZ 68 (2004) 473 ff.; FREIBURG, Die Rügeobliegenheit des Käufers bei grenzüberschreitendem Warenverkehr, IHR 2005, 56; GIRSBERGER, The Time Limits of Article 39 CISG, J.L. & Com. 25 (2006) 241 ff.; GÜNTHER, Rügeerfordernisse im internationalen Handelsverkehr gemäß Artikel 39 CISG, in Liber amicorum Buxbaum (2000) 235 ff.; JANSSEN, Das Verhältnis nationaler Verjährungsvorschriften zur Ausschlussfrist des Art. 39 Abs. 2 CISG in der Schweiz, IPRax 2003, 369; LEISINGER, Some thoughts about Art. 39(2) CISG, IHR 2006, 76 ff.; MAGNUS, Erfahrungen mit dem Haager Waren-Kaufrecht, Erwartungen von der UNCITRALKonvention, in Hoyer/Posch 5 ff.; NICHOLAS, The Vienna Convention on International Sales Law, L.Qu.Rev. 105 [1989] 201 ff.; REITZ, A History of Cutoff Rules as a Form of Caveat Emptor: Part I – The 1980 U.N. Convention on the International Sale of Goods, Am.J.Comp.L. 36 (1988) 437 ff.; WILL, „Meine Großmutter in der Schweiz …“ Zum Konflikt von Verjährung und Rügefrist nach UN-Kaufrecht, in FS Lorenz (2001) 623 ff.

I.

Normzweck

Die praktisch außerordentlich wichtige Vorschrift erlegt dem Käufer auf, dem Verkäufer Mängel der Ware ordnungsgemäß anzuzeigen, wenn er Rechte aus ihnen herleiten will. Ohne eine form- und fristgerechte Anzeige verliert er alle Mängelrechte, sofern nicht ausnahmsweise Art. 40 oder 44 eingreift. Die aus Art. 38 und 39 folgende Rügeobliegenheit soll für eine rasche Klärung der Frage sorgen, ob die Lieferung in sachlicher Hinsicht ordnungsgemäß war. Sie dient damit vorrangig dem Interesse des Verkäufers an schneller Abwicklung seiner Kaufgeschäfte und Klarheit darüber, ob er noch mit Mängelansprüchen rechnen muss (vgl. dazu Sekretariatsbericht Art. 37 Anm. 5; ACHILLES Art. 39 Rn 1; BIANCA/BONELL/SONO Art. 39 Anm. 1.3 ff.; BRUNNER Art. 39 Rn 1; PILTZ Rn 5 – 57; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 3). Die Rügeobliegenheit beugt auch Beweisschwierigkeiten vor. Denn je eher nach Lieferung der Käufer Mängel zu rügen gezwungen ist, desto eher lässt sich noch verlässlich klären, ob eine vom Verkäufer zu tragende Vertragswidrigkeit vorlag. Desto größer ist auch die im Interesse des Käufers liegende Wahrscheinlichkeit, dass eine festgestellte Vertrags-

MAGNUS

1

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Art. 39

widrigkeit schon bei Lieferung bestand. Die Rügeobliegenheit stellt insoweit eine leicht einzuhaltende und leicht zu überprüfende Förmlichkeit dar. Dies erklärt auch, weshalb unter dem CISG und dem EKG Rechtstreitigkeiten um Sachmängel vorwiegend um die Einhaltung dieser Förmlichkeit kreisen, dass dagegen die Frage, ob Mängel vorlagen, eher selten den Kern der Entscheidung bilden (von den 2173 Entscheidungen der CISG database der Pace University [September 2008] betrafen 452 Art. 39; vgl. näher zur Rspr. u. Rn 10 ff.). 2

Wie bei Art. 38 dürfen die Anforderungen, die der Käufer bei der Mängelrüge zu beachten hat, aber nicht überspannt werden. Es ist zu berücksichtigen, dass mit einer vertragswidrigen Lieferung der Verkäufer und nicht der Käufer seine Pflichten verletzt hat. Die Rügeobliegenheit darf nicht dazu dienen, diese Lage faktisch umzukehren und dem Käufer berechtigte Ansprüche aufgrund übertriebener förmlicher Anforderungen nach kurzer Zeit abzuschneiden (vgl. BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 39 Rn 3; FLECHTNER, in Ferrari/Brand/Flechtner 385, 390 f. (Rüge kein Selbstzweck); HEILMANN 306; MAGNUS IPRax 1993, 392; PILTZ Rn 5 – 57; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 4; ebenso schon zum EKG: BGH NJW 1982, 2730).

II.


3

Die Rügeobliegenheit des Käufers ist dem deutschen Rechtskreis entlehnt und bereits von Ernst Rabel in den ersten Kaufrechtsvorentwurf von 1935 aufgenommen worden. Das Haager Recht (Art. 39 EKG) enthielt eine inhaltlich weitgehend übereinstimmende Regelung, sah allerdings eine kurze Anzeigefrist vor und verlangte, dass der Käufer den Verkäufer mit der Mängelanzeige aufforderte, die Ware seinerseits zu untersuchen.

4

Auf der diplomatischen Konferenz von 1980 war heftig umstritten, ob die Rügeobliegenheit als Rechtsinstitut in das CISG übernommen werden sollte (vgl. etwa O.R. 320 ff.). Vor allem die Vertreter der Entwicklungsländer bekämpften die Regelung wegen der Folge des Rechtsverlustes bei Rügefehlern als „too draconian“ (so der Vertreter Ghanas DATE-BAH, O.R. 320). Im Weg eines mühsamen Gesamtkompromisses wurden die Art. 38 und 39 in der jetzigen Form erst akzeptiert, nachdem auch die Entschuldigungsmöglichkeit des Art. 44 in das CISG aufgenommen wurde (vgl. O.R. 107 f., 320 ff., 345 ff.; ferner eingehend BIANCA/ BONELL/SONO Art. 39 Anm. 1.3 ff.; HONNOLD RN 261; REITZ Am.J.Comp.L. 36 [1988] 457 ff.; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 60 f. sowie u. Art. 44 Rn 2). Gegenüber der Haager Fassung („kurze Frist“) wurde die Anzeigefrist als „angemessene“ Frist ausgestaltet und das Erfordernis, den Verkäufer zur Untersuchung aufzufordern, als überflüssig gestrichen. Im Übrigen blieb es bei der um Art. 44 ergänzten Haager Regelung.

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III.

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Anwendungsbereich

Art. 39 schafft – ebenso wie Art. 38 – eine Obliegenheit des Käufers. Dieser ist zur Mängelanzeige nicht verpflichtet, erleidet aber Rechtsverluste, wenn er sie unterlässt (a.A. aber RESCH ÖJZ 1992, 479; vgl. ferner zum selben Problem bei Art. 38 Rn 2).

5

Art. 39 gilt für alle erheblichen wie unerheblichen Vertragswidrigkeiten, die Art. 35 erfasst und die der Käufer nicht hinnehmen will. Dieser muss also Quantitäts-, Qualitäts- und Verpackungsmängel sowie das Fehlen sonstiger vereinbarter Sacheigenschaften ebenso wie Falschlieferungen rügen, und zwar sowohl bei der ursprünglichen Lieferung als auch bei den Formen der Sekundärerfüllung im Weg der Nachlieferung oder Nachbesserung (vgl. BG 7.7.2004, IHR 2004, 252 und LG Tübingen IHR 2003, 236 – jeweils Zuweniglieferung; OLG Rostock IHR 2003, 19 – Zuviellieferung; Handelsgericht des Kantons Zürich, SZIER 1999, 185 – Falschlieferung; ferner ACHILLES Art. 39 Rn 2; BIANCA/BONELL/ WILL Art. 46 Anm. 2.1.1.1; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 4; HONSELL SJZ 1992, 353; KAROLLUS 105 f.; KRAMER, in FS Honsell 251 f.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 4; PILTZ Rn 5 – 56; RESCH ÖJZ 1992, 472; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 153; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 10 f.). Auch krasse aliud-Lieferungen sind – im Gegensatz zum früheren § 378 des deutschen und österreichischen HGB – zu rügen (eingehend AICHER in Hoyer/Posch 120 ff. sowie die in der vorigen Anm Zitierten; a.A. aber etwa BYDLINSKI, in Doralt 137; LOEWE 59; NEUMAYER, in Doralt 136). Wie Mängel der Ware selbst müssen ferner etwaige Mängel der die Ware repräsentierenden Dokumente angezeigt werden (ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 39 Anm. 2.; FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 34 Rn 7; HONNOLD RN 256; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 10; etwas abweichend ACHILLES Art. 39 Rn 2). Für Rechtsmängel ist die Rügeobliegenheit dagegen eigenständig in Art. 43 geregelt. Hat der Käufer die Ware jedoch vor dem Kauf untersucht und dabei erkennbare Mängel übersehen, scheidet deren spätere Rüge aus; die Ware ist dann gekauft wie besichtigt (Kantonsgericht Valais 28.10.1997, SZIER 1998, 77).

6

Vertragsverletzungen anderer Art, die mit der Sachbeschaffenheit der Ware nichts zu tun haben, braucht der Käufer nicht zu rügen (ACHILLES Art. 39 Rn 2; MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 6). Das gilt auch für die Verletzung – Schlecht- oder Nichterfüllung – vertraglicher Zusatzpflichten wie z.B. von Wartungs-, Einarbeitungs- oder ähnlichen Pflichten (wohl a.A. HONSELL SJZ 1992, 353).

7

Zur Rüge ist nach dem CISG auch der Private verpflichtet, soweit sein Kaufgeschäft trotz Art. 2 lit. a der Konvention unterfällt (HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 2; KAROLLUS 124; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 13).

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426

Art. 39

IV. Anforderungen an die Mängelanzeige 1. Inhalt 9

Die Mängelanzeige muss die Vertragswidrigkeit zunächst überhaupt beanstanden. Bloße Unmuts- oder Unzufriedenheitsäußerungen oder nur undeutliche Hinweise genügen dafür noch nicht (OLG Karlsruhe 8.2.2006, IHR 2006, 106; Handelsgericht Zürich 30.11.1998, SZIER 1999, 185 ff. – Rüge, dass „die Ware Probleme verursacht hat“, genügt nicht; ACHILLES Art. 39 Rn 3; BRUNNER Art. 39 Rn 6). Die Mängelanzeige muss ferner die Vertragswidrigkeit hinreichend genau bezeichnen, um den Verkäufer in die Lage zu versetzen, angemessen auf sie reagieren zu können. Bei Auslegung der Mängelanzeige aus der Sicht eines objektiven Dritten in der Lage des Verkäufers (Art. 8 Abs. 2) muss erkennbar sein, um welche Ware und welche Art Mangel es geht, auch um auszuschließen, dass später andere und zunächst nicht gerügte Mängel nachgeschoben werden. Dabei genügt es, dass der Käufer die Symptome der Vertragswidrigkeit mitteilt; er muss nicht die Ursache angeben und braucht sie zuvor deshalb auch nicht aufzuklären. Andererseits dürfen gerade die Anforderungen an die inhaltliche Genauigkeit auch nicht überspannt werden (vgl. BG IHR 2003, 72 (74); OGH 14.1.2002, IHR 2002, 76 (79); BRUNNER Art. 39 Rn 3; FLECHTNER, in Ferrari/Brand/Flechtner 380; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 6; PILTZ IPRax 1981, 198; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 24; ebenso [noch zum EKG] BGH NJW 1982, 2730). Es muss genügen, wenn dem Verkäufer das wesentliche Ergebnis einer ordnungsgemäßen Untersuchung mitgeteilt wird, so dass er sich ein Bild von dem Mangel machen und seine angemessene Reaktion überlegen kann (BGH 3.11.1999, TranspR-IHR 2000, 1; BG a.a.O.; OGH 14.1.2002, IHR 2002, 76; ACHILLES Art. 39 Rn 3; BRUNNER Art. 39 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 39 Anm. 5; FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 11; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 6). In diesem Sinn spricht auch die besonders wichtige englische Originalfassung lediglich von „specifying the nature of the lack of conformity“.

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Die bisherige, vor allem deutsche Rechtsprechung hat an die Substantiierung des Mangels recht strenge Maßstäbe angelegt. Keinesfalls genügen pauschale Angaben wie „verschiedene Qualitätsmängel“ (LG Erfurt IHR 2001, 200) oder „nicht oder schwer verwertbar“ und „zweite Wahl“ (OLG Oldenburg IHR 2001, 159). Aber auch etwas genauere Rügen wie „schlechte Verarbeitung und Passform“ (LG München IPRax 1990, 316) oder „Das Blatt ist oftmals zu lang. Die Schuhwaren sind teilweise sehr unsauber vernäht“ (LG Stuttgart IPRax 1990, 317) oder „Schuhe sind in sämtlichen Ausführungen mangelhaft … mal gesteppt, mal umgeschlagen“ (OLG Frankfurt RIW 1994, 240) oder „Miserabilität“ und „uneinheitliche Sortierung“ von Blumenpflanzen (OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 780) wurden noch als zu unsubstantiiert angesehen. Die Anzeige müsse die Vertragswidrigkeit genauer angeben, etwa dass es sich um Risse im Oberleder von Schuhen handelte MAGNUS

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(OLG Frankfurt a.a.O.) oder dass Schuhe vertragswidrig Nieten trugen (LG Aachen RIW 1990, 491). Es soll auch nicht ausreichen, wenn der Käufer „gewaltige Übermengenlieferungen im Wert von rund 90.000 €“ bei der Lieferung unterschiedlicher Handy-Hüllen beanstandet (LG Köln 5.12.2006, IHR 2007, 162). Damit hat die Rechtsprechung die Anforderungen an die Genauigkeit der Rüge aber zum Teil überzogen. Es muss ausreichen, wenn die Mängelanzeige dem Verkäufer den Mangel im Wesentlichen verdeutlicht, so dass ein späteres Nachschieben anderer Gründe ausscheidet. Der BGH hat es deshalb etwa als genügend angesehen, wenn der Käufer bei Walzdraht mitteilt, „das Material ist gespalten und hat Splitter“ (BGH NJW 1997, 3311 (3312)). Ähnlich kann es genügen, wenn der Käufer anzeigt, dass die gekaufte Maschine nicht funktioniere, bei Einschalten etwa nicht laufe; die Ursachen der Funktionsstörung braucht der Käufer für eine wirksame Rüge weder aufzuklären noch mitzuteilen (vgl. BG 13.11.2003, BGE 130 III 258 – im konkreten Fall aber wirksame Rüge verneint; krit. dazu BRUNNER Art. 39 Fn 930). Es stellt auch eine hinreichende Rüge eines Verpackungsfehlers bei – leeren und auf dem Transport z.T. zerbrochenen – Weinflaschen dar, wenn der Käufer mitteilt, dass „die Paletten falsch geladen worden und die Folien ‚auseinander’ gewesen sind“ (OLG Koblenz 14.12.2006, IHR 2007, 36). Die Rechtsprechung verlangt ferner, dass die Rüge in der Regel den ungefähren quantitativen Umfang der Vertragswidrigkeit erkennen lassen muss (LG Köln IHR 2001, 69 m. krit. Anm TASCHNER; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 7; PILTZ Rn 5 – 95; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 21, 25; ebenso [noch zum EKG]: OLG Koblenz RIW 1991, 592; OLG Celle IPRax 1987, 313). Zu näheren Angaben ist der Käufer – selbst bei Mengenabweichungen – jedoch nur insoweit verpflichtet, als er das Ausmaß der Vertragswidrigkeit, sei es auch nur ungefähr, mit zumutbarem Aufwand innerhalb der Rügefrist feststellen kann (ebenso ACHILLES Art. 39 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 9; strenger aber – genauer Umfang der Abweichung – etwa FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 15 sowie die Rspr., vgl. vorige Anm). Bei Stichproben dürfte anzugeben sein, wie viele der gezogenen Proben mangelhaft waren. In jedem Fall muss die Mängelanzeige es dem Verkäufer aber ermöglichen, die Rüge einer bestimmten Lieferung zuzuordnen, sofern mehrere Lieferungen in Betracht kommen (LG München I 20.3.1995, IPRax 1996, 31; LG Marburg 12.12.1995, RIW 1996, 328 – hier aber überzogen, weil im Jahr der Rüge überhaupt nur eine Lieferung stattfand).

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Jeder Mangel ist für sich zu substantiieren. Die Anzeige eines Mangels wahrt nicht die Rügeobliegenheit hinsichtlich weiterer, ebenfalls vorliegender oder später auftretender Mängel. Sie sind ggf. erneut zu rügen (OLG Celle 10.3.2004, IHR 2004, 106; LG München RIW 1996, 688; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 39 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 8; KAROLLUS 126; PILTZ § 5 Rn 67; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 22 f.). Unklarheiten gehen zu Lasten des Rügenden (BGH NJW-RR 1996, 690 – Rüge fehlender Dokumentation für Drucker kann nicht als Rüge feh-

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lender Dokumentation für eine Gesamtanlage aus mehreren Komponenten einschließlich Drucker ausgelegt werden). Haben bei einer Lieferung zahlreicher gleichartiger Waren alle denselben Fehler, so genügt es, wenn der Käufer diesen Mangel nennt; er muss seinen genauen Umfang nicht für jedes Einzelstück aufführen (LG Bamberg 23.10.2006, IHR 2007, 113 – Lieferung mehrerer hundert Baum- und Strauchpflanzen in verschiedenen Sorten; Mangel nur für jede Sorte angegeben = hinreichend substantiierte Rüge). 13

Bei Teillieferungen, die stets denselben Mangel aufweisen, immer wieder eine erneute Rüge zu verlangen (so HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 8; zum EKG: OLG Karlsruhe EWiR 1986, 1199 mit Anm. HERBER), erscheint allerdings als übertriebener Formalismus (ähnlich ACHILLES Art. 39 Rn 5); hier wird auch oft Art. 40 eingreifen.

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In seiner Mängelanzeige braucht der Käufer noch nicht mitzuteilen, welche Mängelrechte er geltend machen will (s. etwa Vestre Landsret 10.11.1999, ZEuP 2002, 580 m. Aufsatz FOGT). Sowohl für Erfüllungsansprüche (vgl. Art. 46 Abs. 2 und 3) als auch für die Vertragsaufhebung (Art. 49) hat er hierfür eine weitere angemessene Frist zur Verfügung (vgl. näher die Erläuterungen zu diesen Vorschriften). Minderung und Schadenersatz kann er – nur durch Art. 39 Abs. 2, Verjährungsvorschriften und eventuelle Verwirkung beschränkt – unbefristet geltend machen (näher u. Rn 29 ff.). Die Mängelanzeige braucht auch nicht erkennen zu lassen, ob der Käufer in der mangelhaften Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung sieht. 2. Frist a) Beginn

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Die Frist für die Anzeige nach Art. 39 beginnt, wenn der Käufer Mängel tatsächlich feststellt oder sie hätte feststellen müssen. Für den Fristbeginn ist daher zwischen offenen Mängeln, die bei einer ordnungsgemäßen Untersuchung erkennbar sind, und verborgenen Mängeln zu differenzieren, die auch eine Untersuchung nicht aufgedeckt hätte.

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Bei offenen Mängeln beginnt die Anzeigefrist entweder, sobald der Käufer den Mangel auf Grund einer ordnungsgemäßen, insbesondere zeitgerechten Untersuchung entdeckt hat, sonst in dem Zeitpunkt, zu dem eine solche Untersuchung den Mangel offenbart hätte (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 39 Rn 9; PILTZ Rn 5 – 68; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 30). Das gilt auch dann, wenn Mängel ohne weiteres offensichtlich sind (a.A. aber ACHILLES Art. 39 Rn 8; PILTZ Rn 5 – 71). Es ist für den Beginn der Anzeigefrist also gleichgültig, ob der Käufer eine ordnungsgemäße Untersuchung tatsächlich durchgeführt hat oder nicht.

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Bei nicht erkennbaren Mängeln beginnt die Anzeigefrist in jedem Fall erst zu laufen, sobald der Käufer einen derartigen Mangel tatsächlich feststellt. Ergeben sich ernsthafte Anhaltspunkte für Fehler, dann muss der Käufer ihnen nachgehen. Lässt er sie auf sich beruhen, dann beginnt auch hier die Anzeigefrist in dem Zeitpunkt, in dem der Mangel entdeckt werden konnte (Sekretariatsbericht Art. 37 Anm. 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 39 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 28; MünchKommHGB/BENICKE Art. 39 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 32). Eine Obliegenheit des Käufers, die Ware fortlaufend zu überprüfen, besteht aber nicht (MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 31; REINHART Art. 39 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.). Die Rechtsprechung lässt die Anzeigefrist ferner etwas später beginnen und verlängert damit die Untersuchungsfrist, wenn zunächst andere, naheliegende Ursachen der Vertragswidrigkeit – z.B. Bedienungsfehler – ausgeschlossen werden müssen (BGH 3.11.1999, TranspR-IHR 2000, 1).

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Vor Fälligkeit gelieferte Ware muss der Käufer erst ab Fälligkeit rügen (ebenso MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 32; PILTZ Rn 5 – 70; SCHLECHTRIEM, UNKaufrecht 59; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 21; TANNÒ 277; WELSER, in Doralt 112; a.A. aber etwa FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 22; KRITZER 297; REINHART Art. 39 Rn 3; RESCH ÖJZ 1992, 477). Ebenso muss der Käufer Mängel, die er vor dem Erfüllungstermin feststellt – etwa im Lager des Verkäufers oder während der Montage –, erst ab Erfüllung rügen, da erst ab diesem Termin die endgültige Leistung feststeht (dazu STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 34; a.A. [noch zum EKG]: BGH RIW 1992, 584 mit dem Argument, dass der Käufer kein schutzwürdiges Interesse daran habe, die Anzeige vorzeitig entdeckter Mängel zurückzuhalten).

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b) Dauer Anders als noch nach Art. 39 EKG mit seiner kurzen Frist gilt für die Anzeige unter dem CISG eine angemessene Frist. Mit der Textänderung sollte die Rügeobliegenheit bewusst gemildert werden (vgl. o. Rn 4). Die frühere, für den Käufer sehr strenge, deutsche Rechtsprechung zu Art. 39 EKG darf deshalb nicht mehr ohne weiteres für die Fristbemessung verwertet werden (FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 24; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 9; MAGNUS IPRax 1993, 392; SCHLECHTRIEM RdW 1989, 50; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 15; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 39 Rn 2; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 39 Rn 35; für unveränderte Übernahme aber etwa REINHART Art. 39 Rn 5; zum Ganzen eingehend mit umfangreichen Rechtsprechungsnachweisen PILTZ Rn 5 – 60 ff.). Vielmehr ist die Anzeigefrist großzügiger als unter dem Haager Recht zu bemessen. Erst recht dürfen nicht die scharfen Maßstäbe des § 377 des deutschen oder österreichischen HGB oder des Art. 201 des schweizerischen OR angelegt werden (BGH 8.3.1995, BGHZ 129, 75 (85); ACHILLES Art. 39 Rn 9; HONSELL SJZ 1992, 353; KAROLLUS 126; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER

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a.a.O.; SCHWIMANN/POSCH Art. 39 Rn 4; anders aber etwa LG Stuttgart IPRax 1990, 317). Doch räumt auch das CISG keine lange Anzeigefrist ein (ACHILLES Art. 39 Rn 9; BRUNNER Art. 39 Rn 13; FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 25). Der Käufer hat in der Regel mit im kaufmännischen Verkehr angemessener Schnelligkeit zu reagieren. Dabei ist auch zu beachten, dass es in erster Linie die Untersuchungsfrist ist, die die vor allem variable Komponente bei der Berechnung der Gesamtrügefrist darstellt, da die Untersuchungsdauer ganz von der Art des Mangels und der Schwierigkeit seiner Feststellung abhängt. Steht das Ergebnis der Untersuchung aber fest, dann kann und sollte der Käufer es dem Verkäufer auch angemessen rasch mitteilen (vgl. auch KRAMER, in FS Koppensteiner 628; SCHWIMANN/POSCH Art. 39 Rn 4). 20

Im Einzelnen ist die Angemessenheit der Anzeigefrist nach den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu beurteilen. So hat bei verderblicher Ware nicht nur die Untersuchung, sondern auch die Rüge rasch zu erfolgen (OLG Düsseldorf IPRax 1993, 412 mit Anm. MAGNUS 390: Rüge mangelhafter frischer Gurken sieben Tage nach Untersuchung verspätet; OLG Schleswig-Holstein IHR 2003, 20 – Mängelrüge bei Schlachtschafen, die binnen drei Tagen geschlachtet werden sollten, vier Tage nach Lieferung verspätet; OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 780 – Untersuchung und Mängelanzeige bei Schnittblumen am Tag der Lieferung erforderlich; s. aber auch BG 28.10.1998, SZIER 1999, 179 – Mängelrüge binnen 7 – 17 Tagen bei tiefgefrorenem Fleisch = rechtzeitig). Ganz Ähnliches gilt für Saisonoder Terminware, und zwar umso mehr, je näher die Saison oder gar ihr Ende bevorsteht oder der Termin heranrückt (vgl. etwa Vestre Landsret 10.11.1999, ZEuP 2002, 580 m. Aufsatz FOGT – zu dünne und kleine Weihnachtsbäume: Lieferung und Untersuchung am 2.12., Rüge am 4.12 = rechtzeitig). Schließlich muss die Rüge auch bei Waren mit stark schwankendem Preis rasch erfolgen, je nach der Volatilität des Marktes u.U. binnen Stunden. Ferner können die betrieblichen Umstände eine Rolle spielen. Dem Kleinbetrieb ist eine etwas großzügigere Frist als dem Großbetrieb einzuräumen (Hof Arnhem 18.7.2006, CISG-online Nr. 1266; LG Salzburg 2.2.2005, CISG-online Nr. 1189; FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 28; MAGNUS, in Hoyer/Posch 26; anders [zum EKG]: LG Kiel in SCHLECHTRIEM/ MAGNUS Art. 38 Nr. 11). Ebenso hat der Nichtkaufmann eine etwas längere Frist für die Anzeige als der Kaufmann zur Verfügung (Sekretariatsbericht Art. 1 Anm. 14; FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 28). Feiertage oder beim Käufer arbeitsfreie Tage verlängern die Frist (FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 30; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 46; anders [zum EKG]: LG Aachen in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 39 Nr. 41; OLG Köln in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 11 Nr. 9).

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Als groben durchschnittlichen Orientierungswert für die Gesamtdauer der Untersuchungs- und Anzeigefrist setzt die Rechtsprechung in Fällen unproblematisch erkennbarer Mängel bei unverderblichen Waren eine Frist von etwa zwei Wochen bis zu einem Monat an (BGH 8.3.1995, BGHZ 129, 75 (85) – „sehr großMAGNUS

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zügig“: ein Monat; vgl. aber auch BGH 3.11.1999, TranspR-IHR 2000, 1 mit Anm. TASCHNER – Anzeigefrist allein ein Monat; andererseits BGH 30.6.2004, IHR 2004, 201 – Anzeige zwei Monate nach Entdeckung verborgener Mängel = verfristet; OGH 15.10.1998, JBl 1999, 318 (320) m. zust. Anm. KAROLLUS; OGH 27.8.1999, IHR 2001, 81: vierzehn Tage; OLG Hamburg 25.1.2008, IHR 2008, 98 (99): „als grobe Daumenregel eine Frist von etwa vierzehn Tagen bis zu längstens einem Monat nach Erhalt der Ware …“; OLG München 11.3.1998, TranspR-IHR 1999, 20 (22): „Rügefrist … unter Einschluss der Untersuchungsfrist – nach spätestens einem Monat abgelaufen“; Cour d’appel de Grenoble 13.9.1995, CLOUT Nr. 202 – Rüge binnen eines Monats nach Lieferung rechtzeitig; s. aber auch Obergericht des Kantons Zug 19.12.2006, IHR 2007, 129: vierzehn Tage Untersuchungsfrist, anschließend einen Monat Anzeigefrist). Diese Frist ist je nach den Umständen angemessen zu verlängern oder zu verkürzen (Cour de Cassation 26.5.1999, IHR 2001, 130 – Rüge vertragswidrigen Blechs viereinhalb Wochen nach erster und fünfzehn Tage nach letzter Lieferung noch rechtzeitig; OLG Köln RIW 1994, 972: acht Tage bei Holzlieferung in jedem Fall rechtzeitig). Im Schrifttum variieren die Vorschläge für eine Daumenregel zwischen Gesamtfristen von ca. zwei Wochen (s. etwa HERBER/CERWENKA Art. 39 Rn 9; PILTZ Rn 5 – 67 – in einfach gelagerten Fällen; in komplexeren dagegen bis zu einem Monat; SCHWIMANN/POSCH Art. 39 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 49), Gesamtfristen von etwa einem Monat (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 39 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 17) und Gesamtfristen von sechs Wochen (BRUNNER Art. 39 Rn 13) über reine Anzeigefristen von einem Monat, zu der die jeweilige Untersuchungsfrist dann noch hinzuzurechnen sei (ACHILLES Art. 39 Rn 11; MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 34; MünchKommHGB/BENICKE Art. 39 Rn 9) bis hin zur Ablehnung jeder Daumenregel, da es doch ganz auf den Einzelfall ankomme (FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 25; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 154; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 39 Rn 3; ebenso auch Advisory Council CISG, Opinion Nr. 2, IHR 2004, 164). Eine ungefähre Gesamtfrist für die Untersuchung und Mängelanzeige in unproblematischen Standardfällen kann freilich – auch im Interesse größerer Einheitlichkeit und Rechtssicherheit – einen nützlichen Anhalt geben. Dabei hängt die Dauer der Gesamtfrist freilich zunächst immer von den stärker variierenden Notwendigkeiten der Untersuchung und ihrer Dauer ab, die bei einfach festzustellenden Mängeln ohne sonstige Besonderheiten ein bis zwei Wochen beträgt (s. Art. 38 Rn 24). Die dazuzurechnende Anzeigefrist hängt zwar auch, jedoch in geringerem Maß von den Umständen des Einzelfalles ab. Bei ihr ist ein grober Mittelwert mit ebenfalls ein bis zwei Wochen noch eher gerechtfertigt. Binnen dieser Frist kann von einem international tätigen Kaufmann gerade im Zeitalter vereinfachter elektronischer Kommunikation im Normalfall die Weiterleitung des Untersuchungsergebnisses erwartet werden. Damit ergibt sich als ein grober Anhaltswert für die gesamte Untersuchungsund Anzeigefrist eine Dauer von etwa 14 Tagen bis zu einem Monat (vgl. auch MAGNUS

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Art. 38 Rn 24). Dieser Wert ist dann nach den Gegebenheiten des konkreten Falles zu justieren. Käufern ist stets zu raten, Warenmängel rasch zu rügen, um die Gefahr des Rechtsverlusts zu vermeiden. c) Fristwahrung 23

Zur Fristwahrung muss der Käufer innerhalb der angemessenen Frist reagieren, also etwa eine schriftliche Anzeige innerhalb dieser Frist auf geeignetem Weg absenden (Art. 27). Die Absendung am letzten Tag der Frist genügt (a.A. PILTZ Rn 5 – 91); andernfalls würde die angemessene Frist zusätzlich verkürzt. Die Anzeige ist nicht empfangsbedürftig (OGH JBl 1999, 252; MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 50; TANNÒ 280). Das Risiko korrekter Übermittlung trägt der Verkäufer, soweit der Käufer einen geeigneten Übermittlungsweg gewählt hat. 3. Form

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Die Rüge kann grundsätzlich in jeder Form, auch telefonisch, erfolgen (OLG Koblenz 14.12.2006, IHR 2007, 36; LG Stuttgart RIW 1989, 984; LG Frankfurt NJW-RR 1994, 1264; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 12; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 11). Allerdings muss sie dem Empfänger sprachlich verständlich sein (ACHILLES Art. 39 Rn 6; PILTZ Rn 5 – 89; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 51). Zumal bei telefonischen Rügen, die der Käufer zu beweisen hat (LG Frankfurt a.a.O.; HERBER/CZERWENKA a.a.O.), können sich jedoch Kommunikations- oder Nachweisschwierigkeiten ergeben, so dass sich eine rechtzeitige schriftliche Rüge in der Vertragssprache unbedingt empfiehlt.

25

Bei der Formfreiheit der Mängelrüge bleibt es selbst dann, wenn der Formvorbehalt des Art. 96 i.V.m. Art. 12 eingreift (vgl. FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 9 sowie näher die Erläuterungen zu Art. 12 und 96). Denn der Vorbehalt bezieht sich nur auf die Form der Erklärungen zum Vertragsschluss, seiner Änderung und sonstiger Willenserklärungen nach Teil II der Konvention (anders noch die Voraufl.). Er berührt daher nicht die Form der Erklärungen, die – wie die Mängelrüge – in Teil III des CISG geregelt sind. Allerdings steht es den Parteien jederzeit frei, eine bestimmte Form für die Mängelanzeige zu vereinbaren. 4. Adressat

26

Die Anzeige ist an den Verkäufer oder eine für ihn empfangszuständige Person zu richten (AG Alsfeld NJW-RR 1996, 120; LG Kassel NJW-RR 1996, 1146; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 39 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 13; MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 19; PILTZ Rn 5 – 88; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 53). Soweit die Empfangszuständigkeit aus übertragener Vertretungsmacht folgen soll,

MAGNUS

Art. 39

433

ist letztere nach dem vom IPR berufenen Recht zu bestimmen (aber generell für Einschaltung des IPR der Vollmacht, um die Empfangszuständigkeit zu bestimmen: MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 19; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 14). Auch im Hinblick auf den Adressaten muss sich der Käufer eines geeigneten Übermittlungsweges bedienen (Art. 27). Das ist nicht der Fall, wenn er die Rüge etwa einem Monteur des Verkäufers oder dem Fahrer des Transportunternehmens mitteilt oder mitgibt. Erfährt der Verkäufer dann überhaupt nicht oder verspätet von der Rüge, so ist sie ohne Wirkung (so [noch zum EKG]: BGH RIW 1992, 584 f.; OLG Bamberg RIW 1979, 566; LG Braunschweig RIW 1983, 371).

V.

Rechtsfolgen bei Rügefehlern

Der Käufer, der Mängel nicht ordnungsgemäß gerügt hat, verliert in der Regel alle Rechte hinsichtlich dieser Mängel, die ihm aus Art. 45 ff. zustehen würden (OGH 19.12.2007, IHR 2008, 106 (108); Sekretariatsbericht Art. 37 Anm. 2; ACHILLES Art. 39 Rn 12; FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 31; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 14; HONNOLD RN 259; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 30). Der Käufer muss seinerseits alle Vertragspflichten erfüllen, die Ware also mit ihren Mängeln abnehmen und sie bezahlen (Art. 53). Bei ungerügter Zuweniglieferung hat der Käufer deshalb den Preis für die vollständige Lieferung zu zahlen (OLG Düsseldorf 21.4.2004, CISG-online Nr. 914; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 60). Bei Mehrlieferung hat er ohne wirksame Rüge den entsprechenden Mehrpreis zu zahlen (Art. 52 Abs. 2 Satz 2; vgl. OLG Rostock 25.9.2002, IHR 2003, 19). Liefert der Verkäufer Ware, die höherwertig als vereinbart ist, dann muss der Käufer auch hier den höheren Wert bezahlen, wenn er die Rüge versäumt und der höhere Wert nicht mehr vom Vertrag gedeckt ist (FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 33; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 15; RESCH ÖJZ 1992, 474; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER a.a.O.; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 39 Rn 59; a.A. aber PILTZ Rn 5 – 97; wohl auch KAROLLUS 78).

27

Ausnahmen von der Wirkung des Art. 39 sehen die Art. 40 und 44 vor (vgl. die Erläuterungen dort). Rügefehler beschneiden auch nicht Deliktsansprüche, die sonst nach nationalem Recht bestehen (s. FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 31; a.A. aber etwa Thüringisches OLG 26.5.1998, TranspR-IHR 2000, 25; zum Teil auch MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 52 ff.).

28

VI. Ausschlussfrist (Abs. 2) Art. 39 Abs. 2 setzt Mängelansprüchen des Käufers eine absolute Zeitgrenze: Mängel, die nicht spätestens zwei Jahre nach Übergabe oder binnen einer abweichend vereinbarten, längeren oder kürzeren Garantiefrist (dazu u. Rn 33 ff.) angeMAGNUS

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Art. 39

zeigt sind, können nicht mehr geltend gemacht werden. Die Frist ist eine Ausschlussfrist, deren Ablauf weder gehemmt noch unterbrochen werden kann, auch nicht durch ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren oder Nachbesserungsversuche des Verkäufers (OGH 19.12.2007, IHR 2008, 106 (108); BRUNNER Art. 39 Rn 16; FREIBURG 228; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 10; MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 40; MünchKommHGB/BENICKE Art. 39 Rn 15; PILTZ Rn 5 – 86; REINHART Art. 39 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 62). Nur die ordnungsgemäße Rüge, soweit sie rechtzeitig vor Ablauf der Frist erfolgt, vermeidet die Ausschlusswirkung und setzt die entsprechende Verjährungsfrist in Lauf (dazu u. Rn 36). Die Vorschrift schützt den Käufer damit im Ergebnis für zwei Jahre vor verborgenen Sachmängeln. 30

Die Ausschlussfrist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die Ware dem Käufer oder einem von ihm benannten Dritten am Bestimmungsort tatsächlich übergeben oder – bei Abnahmeverweigerung – zur Verfügung gestellt wird (BIANCA/BONELL/SONO Art. 39 Anm. 2.7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 39 Anm. 7; FERRARI u.a./ FERRARI Art. 39 Rn 35; HONNOLD RN 258; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 24; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 63). Die Zeitdauer, während der sich die Ware auf dem Transport zum Käufer befindet, zählt für die Zweijahresfrist oder die abweichende Garantiefrist nicht (HONNOLD a.a.O.).

31

Art. 39 Abs. 2 gilt auch gegenüber Art. 44. Die dort vorgesehene Entschuldigungsmöglichkeit entfällt ebenfalls, wenn die Frist des Art. 39 Abs. 2 abgelaufen ist (ACHILLES Art. 39 Rn 14; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 10; NICHOLAS L.Q.Rev. 105 [1989] 222; PILTZ Rn 5 – 106; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 22; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 64; vgl. auch u. Art. 44 Rn 19). Dagegen gilt die Ausschlussfrist nicht, soweit Art. 40 eingreift (ACHILLES a.a.O.; BIANCA/BONELL/SONO Art. 40 Anm. 2.2; HERBER/CZERWENKA Art. 40 Rn 6; NICHOLAS L.Q.Rev. 105 [1989] 223; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER, STAUDINGER/MAGNUS jeweils a.a.O. sowie u. Art. 40 Rn 11).

32

Art. 39 Abs. 2 ist von Amts wegen zu berücksichtigen (ASAM Jb.It.R. V [1992] 61; FERRARI u.a./FERRARI Art. 39 Rn 35; LEISINGER IHR 2006, 80 f.).

VII. Abweichende Vereinbarungen; Garantien; Rügeverzicht 33

Wie grundsätzlich im CISG (Art. 6) haben auch gegenüber Art. 39 abweichende Parteivereinbarungen Vorrang. Art. 39 Abs. 2 betont dies für vertraglich vereinbarte Garantiefristen, mit denen die Parteien die gesetzliche Zweijahresfrist – auch konkludent – verkürzen oder verlängern können (vgl. etwa LG München I, 27.2.2002, IHR 2003, 233 – bei hochwertigen, repräsentativen Ausstellungsstücken kann eine mehrjährige störungsfreie Betriebsdauer als stillschweigend vereinbart angesehen werden). Die inhaltliche Zulässigkeit solcher Vereinbarungen richtet MAGNUS

Art. 39

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sich allerdings nach dem insoweit maßgebenden nationalen Gültigkeitsrecht (Art. 4), das ggf. wieder die Vorschriften des CISG als Orientierungsrahmen zu berücksichtigen hat. Ob und inwieweit eine vertragliche Garantie die Ausschlussfrist des Art. 39 Abs. 2 abändern soll, ist stets zunächst durch Auslegung zu klären (vgl. m. Bsp. Sekretariatsbericht Art. 37 Anm. 4; ACHILLES Art. 39 Rn 16; BIANCA/BONELL/SONO Art. 39 Anm. 3.4; HONNOLD RN 258). Die bloße Verlängerung oder Verkürzung der Ausschlussfrist lässt ebenso wie die Zusicherung bestimmter Eigenschaften die Anforderungen an die Rüge grundsätzlich unberührt (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 39 Anm. 8; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 19; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 39 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 69. Doch kann auch die Rügeobliegenheit näher geregelt oder – etwa bei Just-inTime-Geschäften – ganz abbedungen werden (dazu PILTZ Rn 5 – 58 f.).

34

Die Rechtsfolgen des Art. 39 treten ferner nicht ein, wenn der Verkäufer auf die Einhaltung der Rügeförmlichkeiten verzichtet hat oder die Berufung hierauf Treu und Glauben widerspräche. Ein Rügeverzicht kann etwa darin liegen, dass sich der Verkäufer auf eine verspätete oder unsubstantiierte Rüge einlässt und Abhilfe anbietet (BGH 25.11.1998, TranspR-IHR 1999, 18; HEILMANN 330; PILTZ Rn 5 – 98 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 39 Rn 33; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 18).

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VIII. Verjährung Hat sich der Käufer durch rechtzeitige Anzeige das Recht erhalten, Mängelansprüche geltend zu machen, dann verjähren diese Ansprüche nach dem anwendbaren Verjährungsrecht. Bei Geltung deutschen Rechts bestimmt sich die Frist grundsätzlich nach Art. 3 VertragsG iVm § 438 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 BGB (zwei Jahre ab Ablieferung der Ware). Ebenfalls eine grundsätzliche Zweijahresfrist gilt nach österreichischem Recht (§ 933 ABGB; s. auch SCHWIMANN/POSCH Art. 39 Rn 12), während das Schweizer Recht als Regel eine Einjahresfrist vorsieht (Art. 210 OR). Allerdings werden für die Schweiz verschiedene Wege zur Harmonisierung dieser Frist mit der Ausschlussfrist nach Art. 39 CISG vorgeschlagen (eingehend dazu BRUNNER Art. 4 Rn 19 ff.; JANSSEN IPRax 2003, 369 ff.; WILL, in FS Lorenz 623 ff.; aus der Rechtsprechung s. etwa Kantonsgericht Nidwalden 23.5.2005, IHR 2005, 253). Alle drei Rechtsordnungen verlängern die Verjährungsfrist jedoch bei arglistiger bzw. absichtlicher Täuschung durch den Verkäufer (Deutschland: 3 Jahre ab Kenntnis/grob fahrlässiger Unkenntnis der Täuschung, längstens 30 Jahre [§ 438 Abs. 3 iVm §§ 195, 199 BGB]; Österreich: bis zu 30 Jahren; Schweiz: 10 Jahre; zu Verjährungsfristen in weiteren Ländern: PILTZ Rn 5 – 113; zum Vergleich mit dem EKG: HEILMANN 372).

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36

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Art. 39

IX. Prozessuales 37

Die ordnungsgemäße Rüge, insbes. ihre rechtzeitige Absendung, hat der Käufer darzulegen und nachzuweisen (vgl. etwa OGH 21.3.2000, IHR 2001, 40 (41); OGH 24.5.2005, IHR 2005, 249; OLG Linz 23.1.2006, CISG-online Nr. 1377; LG Stuttgart RIW 1989, 984; LG Frankfurt 13.7.1994, NJW-RR 1994, 1264; ACHILLES Art. 39 Rn 19; HERBER/CZERWENKA Art. 39 Rn 20; MünchKommBGB/GRUBER Art. 39 Rn 55; MünchKommHGB/BENICKE Art. 39 Rn 19; PILTZ Rn 5 – 55; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER Art. 39 Rn 37; STAUDINGER/MAGNUS Art. 39 Rn 71). Bei telefonischen Rügen muss er auch deren Datum sowie den Namen des Gesprächspartners und den Inhalt des Gesprächs beweisen (LG Frankfurt, LG Stuttgart a.a.O.).

MAGNUS

Art. 40

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Art. 40 [Bösgläubigkeit des Verkäufers] Der Verkäufer kann sich auf die Artikel 38 und 39 nicht berufen, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die er kannte oder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Käufer nicht offenbart hat. Art. 40 The seller is not entitled to rely on the provisions of articles 38 and 39 if the lack of conformity relates to facts of which he knew or could not have been unaware and which he did not disclose to the buyer. Art. 40 Le vendeur ne peut pas se prévaloir des dispositions des articles 38 et 39 lorsque le défaut de conformité porte sur des faits qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer et qu’il n’a pas révélés à l’acheteur.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ..................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 4 1. Bösgläubigkeit......................................................................................................... 4 2. Zeitpunkt ................................................................................................................. 5 3. Kenntnis Dritter....................................................................................................... 7 4. Offenbarungsmöglichkeit ........................................................................................ 8 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 11 V. Prozessuales ............................................................................................................... 13

Literatur Vgl. Art. 35, 38, 39; ferner: ANDERSEN, Exceptions to the Notification Rule – Are They Uniformly Interpreted?, Vindobona J. 9 (2005) 17 ff.; GARRO, The Buyer’s „Safety Valve“ Under Article 40: What is the Seller Supposed to Know and When?, J.L. & Com. 25 (2005/06) 253 ff.; MÜLLER, Die Beweislastverteilung für die Bösgläubigkeit des Verkäufers im Rahmen des Art. 40 CISG, IHR 2005, 16 ff.

I.


Die Vorschrift entlastet den Käufer von seiner Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach Art. 38 und 39, wenn der Verkäufer den Warenmangel kannte oder kennen musste und ihn trotzdem nicht offenbart hat. Es wäre unbillig und überflüssiger Formalismus, vom Käufer zu verlangen, den Verkäufer über solche Mängel zu unterrichten, die diesem schon bekannt sind oder sein müssen.

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1

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2

Die Vorschrift war nahezu wortgleich im Haager Recht (Art. 40 EKG) enthalten. Ihre Aufnahme in das CISG war unumstritten (vgl. BIANCA/BONELL/SONO Art. 40 Anm. 1.1).

II. 3

Art. 40

Anwendungsbereich

Art. 40 gilt nur für Fälle, in denen es sich um Vertragswidrigkeiten gem. Art. 35 handelt und eine Rügeobliegenheit nach Art. 38, 39 besteht. Ob es dabei um Qualitäts-, Quantitäts- oder Verpackungsmängel oder um Falschlieferungen geht, ist gleichgültig. Für Rechtsmängel greift dagegen Art. 43 Abs. 2 ein, der jedoch im Gegensatz zu Art. 40 positive Kenntnis des Verkäufers vom Rechtsmangel voraussetzt.

III.

Voraussetzungen

1. Bösgläubigkeit 4

Für Art. 40 ist erforderlich, dass der Verkäufer den Mangel, aus dem der Käufer Rechte herleiten will, gekannt oder grob fahrlässig nicht gekannt hat. Die Formulierung „nicht in Unkenntnis sein konnte“ verwendet das CISG durchgehend zur Bezeichnung grober Fahrlässigkeit – etwa in Art. 35 Abs. 3 und Art. 42 –, die damit auch für Art. 40 vorliegen muss (ebenso BGH 30.6.2004, IHR 2004, 201 (201 f.); Botschaft 793; BRUNNER Art. 40 Rn 2; FERRARI u.a./FERRARI Art. 40 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 40 Rn 2; KAROLLUS 128; LOEWE 61; MünchKommHGB/BENICKE Art. 40 Rn 2; REINHART Art. 40 Rn 1; SCHWIMANN/POSCH Art. 40 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 40 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 40 Rn 5; ebenso [noch zum EKG]: BGH NJW 1989, 3097; a.A. (mehr als grobe Fahrlässigkeit) SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 40 Rn 4). Arglistig – wie in § 377 Abs. 5 deutsches und österreichisches HGB oder Art. 203 OR – muss der Verkäufer dagegen nicht gehandelt haben. Es ist notwendig, genügt aber auch, wenn er erhebliche und offensichtliche Mängel nicht entdeckt hat, die auch bei oberflächlicher Sorgfalt auffallen mussten. Das ist zum CISG etwa angenommen worden, wenn der Verkäufer eine Maschine liefert, die nicht das vereinbarte Steuerungsfabrikat, sondern einen Eigenbau des Verkäufers enthält (OGH 30.11.2006, IHR 2007, 74), oder wenn der Verkäufer tiefgefrorenen Mozzarellakäse mit Maden liefert (RB Roermond NIPR 1992 Nr. 394); sowie zum EKG, wenn der Verkäufer Elektrogeräte liefert, in die er ständig falsche Motoren (ungeeignete „Europaversion“ für US-Geräte) eingebaut hat (BGH NJW 1989, 3097); wenn er übersieht, dass Schuhe so kleine Einschlupflöcher haben, dass niemand sie anziehen kann (OLG Hamm in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 40 Rn 3) oder dass Damenpullover einen auffällig engen Taillenbund haben (OLG Hamm in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 40 Rn 4). Auch ein Zwischenhändler von Paprikapulver, das entgegen der Vereinbarung bestrahlt ist, kann grob fahrlässig handeln, MAGNUS

Art. 40

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wenn er nicht hinreichend, z.B. durch vertragliche Absprachen mit seinen Lieferanten, sichert, dass das Pulver nicht bestrahlt ist (BGH 30.6.2004, IHR 2004, 201). Hat ein Zwischenhändler originalverpackte Ware, die erhebliche Mängel enthält, weiterverkauft und gab es keinen äußerlichen Anlass für einen Mangelverdacht, dann begründet der ungeprüfte Weiterverkauf in der Regel noch keine grobe Fahrlässigkeit (OLG Oldenburg 28.4.2000, IHR 2001, 159 (160); ebenso MünchKommBGB/GRUBER Art. 40 Rn 6). Ferner wird bei krassen Falschlieferungen häufig grobe Fahrlässigkeit anzunehmen sein (FERRARI u.a./FERRARI Art. 40 Rn 4; PILTZ Rn 5 – 102; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 35 Rn 5 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 40 Rn 6). Ist Ware wegen ihrer modischen Gestaltung am Sitz des Käufers unverkäuflich, so begründet das jedoch nicht den Vorwurf grober Fahrlässigkeit (LG Heidelberg in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 39 Rn 21: italienische Brillen hatten keine Nasenstege und waren deshalb in Deutschland nicht abzusetzen). Grobe Fahrlässigkeit ist dagegen gegeben, wenn der Verkäufer weiß, dass seine Ware eklatant einem internationalen Handelsbrauch widerspricht (OGH 27.2.2003, IHR 2004, 25 – Lieferung von Fisch aus vorjähriger Fangquote, obwohl Handelsbrauch [der noch nachgewiesen werden musste] Lieferung aus laufendem Fang verlangt). Andererseits ist Art. 40 bei der Lieferung halber Schuhpaare verneint worden, da es nicht unüblich sei, ausländischen Vertretern zunächst halbe Paare zu liefern (LG München II, 20.2.2002, IHR 2003, 24 (25), sehr problematisch, da es um die endgültige Lieferung ging). Schließlich hat der OGH Art. 40 in einem Fall verneint, in dem der Hersteller/Verkäufer von Verbundglas den Käufer nicht gewarnt hatte, dass eine Veränderung des Produktionsganges für die zu verbindenden Scheiben zu späteren Problemen („Wurmgängen“ im Glas) führen könne (OGH 19.12.2007, IHR 2008, 106 – problematisch, da der Verkäufer sehenden Auges mögliche Mängel in Kauf nahm). 2. Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt, zu dem die Bösgläubigkeit des Verkäufers vorliegen muss, ist nach wohl noch überwiegender Ansicht der Zeitpunkt, zu dem die Ware dem Käufer zur Verfügung steht – in der Regel mit Übergabe – und die Untersuchungsfrist des Art. 38 beginnt (OGH 30.11.2006, IHR 2007, 74; Botschaft 793 f.; ACHILLES Art. 40 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 40 Anm. 2; FERRARI u.a./FERRARI Art. 40 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 40 Rn 4; JANSSEN 191 f.; KAROLLUS 128; LOEWE 61; REINHART Art. 40 Rn 2; SCHWIMANN/POSCH Art. 40 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 40 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 40 Rn 5). Nach vordringender a.A. genügt es dagegen auch noch, wenn der Verkäufer später – jedenfalls bis zum Ablauf der Rügefrist – Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, da er auch dann bereits über die Vertragswidrigkeit informiert ist oder es hätte sein müssen und eine weitere Rüge als unnötig erscheint (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 20 Rn 2; BRUNNER Art. 40 Rn 2; GARRO J.L. & Com. 25 (2005/06) 256; MünchKommBGB/GRUBER Art. 40 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 40 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 40 Anm. 3; PILTZ MAGNUS

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Art. 40

Rn 5 – 101; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 40 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 40 Fn 1; ebenso zum EKG: MERTENS/REHBINDER Art. 40 Rn 3). An dieser Auffassung ist allerdings problematisch, dass sie in gewissem Widerspruch zu der in Art. 40 angesprochenen Offenbarungsmöglichkeit des Verkäufers (s. u. Rn 8) steht. Erlangt der Verkäufer während des Laufs der Rügefrist Kenntnis von Mängeln seiner Ware und offenbart er sie nunmehr dem Käufer, so kann und sollte das nicht die Wirkung des Art. 40 entkräften. Frühere Rügefehler des Käufers müssen unbeachtlich bleiben. 6

Auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs kommt es in keinem Fall an (ebenso PILTZ Rn 5 – 101). 3. Kenntnis Dritter

7

Das Wissen oder grob fahrlässige Nichtwissen Dritter steht jenem des Verkäufers gleich, wenn dieser den Dritten zur Vertragserfüllung eingesetzt hat (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 20 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 40 Rn 5; LOEWE 61; REINHART Art. 40 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 40 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 40 Rn 3; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 40 Rn 9; ebenso zum EKG OLG Hamm in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 40 Rn 7; OLG Koblenz in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 40 Rn 9). Für die Wissenszurechnung gilt Art. 79 Abs. 2 analog (KAROLLUS 128; LOEWE a.a.O.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 40 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.; für Zwischenschaltung des IPR dagegen OLG Hamm in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 40 Rn 7). Vorlieferanten gehören aber nicht zu den Personen, deren Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis sich der Verkäufer ohne weiteres zurechnen lassen muss (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 20 Rn 3; so auch im Ergebnis, jedoch ohne nähere Erörterung der Frage: BGH 30.6.2004, IHR 2004, 2001). 4. Offenbarungsmöglichkeit

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Art. 40 befreit den Käufer dann nicht mehr von seiner Rügeobliegenheit, wenn der Verkäufer ihm die Mängel rechtzeitig – vor oder bei Übergabe der Ware – offenbart hat (vgl. OLG Rostock 25.9.2002, IHR 2003, 19 – Zuviellieferung in Dokumenten offenbart; HERBER/CZERWENKA Art. 40 Rn 3; KAROLLUS 128 Fn 91; STAUDINGER/MAGNUS Art. 40 Rn 10). Bei Offenbarung vor Vertragsschluss entfällt gemäß Art. 35 Abs. 3 ohnehin jede Haftung des Verkäufers. In einer widerspruchslosen Annahme von Ware, deren Fehler der Verkäufer nach Vertragsschluss, aber bis zur Übergabe aufgedeckt hat, wird häufig, jedoch nicht zwingend ein Verzicht auf Rechte hinsichtlich dieser Mängel liegen (ähnlich KAROLLUS 128; s. auch MünchKommBGB/GRUBER Art. 40 Rn 9). Aus den Umständen mag sich etwa ergeben, dass der Käufer die Ware nur abgenommen hat, um ihre Tauglichkeit für seine Zwecke trotz der offenbarten Mängel zu erproben. Eine Rüge – sofern frist- und formgerecht – bleibt dann noch möglich und wahrt seine Rechte. MAGNUS

Art. 40

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Aus der Schlusswendung des Art. 40 („die er dem Käufer nicht offenbart hat“) folgt keine eigenständige Pflicht des Verkäufers, Mängel offenzulegen (so aber ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 40 Anm. 1; HEILMANN 340; REINHART Art. 40 Rn 2; zum EKG OLG Hamm in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 40 Rn 6; zu Recht dagegen BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art: 40 Rn 4; HERBER/CZERWENKA a.a.O.; KAROLLUS a.a.O.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 40 Rn 7). Vielmehr bleibt bei offenbarten Mängeln lediglich die Rügeobliegenheit des Käufers in vollem Umfang bestehen (teilweise anders SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER a.a.O.). Eine eigenständige Offenbarungspflicht kann sich jedoch ausnahmsweise etwa dann ergeben, wenn der Verkäufer bei einer weiteren Lieferung oder bei einer Nachlieferung Änderungen an der Ware vorgenommen hat oder davon weiß, die für die Verwendung der Ware beim Käufer erhebliche Bedeutung haben (Schiedsgericht der Handelskammer Stockholm 5.6.1998, CLOUT Nr. 237; ähnlich OGH 19.12.2007, IHR 2008, 106 (107) – vertragliche Nebenpflicht, vor möglichen Problemen wegen geänderten Herstellungsprozesses zu warnen).

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Hatte der Verkäufer Mängel schon vor dem Vertragsschluss offenbart, so kommt es wegen Art. 35 Abs. 3 weder auf Rügemodalitäten noch auf eine Befreiung von ihnen an, da der Verkäufer für die offenbarten Mängel nicht haftet.

10

IV. Rechtsfolgen Liegen die Voraussetzungen des Art. 40 vor, dann ist der Käufer von den Anforderungen der Art. 38, 39 befreit. Er behält seine Mängelrechte trotz versäumter oder unterlassener Rüge. Auch die Ausschlussfrist des Art. 39 Abs. 2 gilt nicht (OGH 19.12.2007, IHR 2008, 106 (107); ACHILLES Art. 40 Rn 3; BIANCA/BONELL/ SONO Art. 40 Anm. 2.2; HERBER/CZERWENKA Art. 40 Rn 6; MünchKommBGB/ GRUBER Art. 40 Rn 11; PILTZ Rn 5 – 109; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 40 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 40 Rn 11). Die Verjährung der Mängelrechte richtet sich dann nach dem anwendbaren Verjährungsrecht, bei Geltung deutschen Rechts damit nach § 195 BGB, da gem. Art. 3 VertragsG § 438 Abs. 3 BGB mit der Maßgabe gilt, dass § 195 BGB nicht nur bei Arglist, sondern schon anzuwenden ist, wenn der Verkäufer die Vertragswidrigkeit kennt oder über sie nicht in Unkenntnis sein kann (vgl. näher MAGNUS RIW 2002, 577 ff.).

11

Art. 40 gilt auch, wenn die Parteien eine nähere Regelung der Rügefrist oder -form vereinbart haben (BIANCA/BONELL/SONO Art. 40 Anm. 2.2; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 40 Rn 12).

12

V.

Prozessuales

Der Käufer trägt grundsätzlich zunächst die Last, die Voraussetzungen des Art. 40 darzulegen und zu beweisen (BGH 30.6.2004, IHR 2004, 201 (202); OLG Stuttgart MAGNUS

13

442

Art. 40

31.3.2008, IHR 2008, 102 (106); OLG Karlsruhe RIW 1998, 235 (237); BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 40 Rn 6; MÜLLER IHR 2005, 16 (20); MünchKommBGB/GRUBER Art. 40 Rn 12; MünchKommHGB/BENICKE Art. 40 Rn 9; PILTZ Rn 5 – 104; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 40 Rn 12; SCHWIMANN/ POSCH Art. 40 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 40 Rn 13). Das gilt uneingeschränkt für den Nachweis einer unübersehbaren Vertragswidrigkeit (BGH a.a.O.; RB Roermond NIPR 1992 Nr. 394). Dem weiteren Nachweis der Bösgläubigkeit des Verkäufers, die ja aus dessen Bereich stammt, können dann allerdings für den Käufer unzumutbare Beweisschwierigkeiten entgegenstehen. Ist ein grober Sachmangel erwiesen, so kehrt sich die Beweislast deshalb um. Den Verkäufer trifft dann die Beweislast für seine Gutgläubigkeit; er muss nachweisen, dass er die Umstände, die die Vertragswidrigkeit begründen, weder kannte noch grob fahrlässig nicht kannte (BGH a.a.O.; HERBER/CZERWENKA Art. 40 Rn 7; PILTZ Rn 5 – 104; STAUDINGER/MAGNUS Art. 40 Rn 13; ebenso [noch zum EKG] BGH NJW 1989, 3097, 3098). 14

Dagegen ist der Verkäufer dafür beweispflichtig, dass er die Vertragswidrigkeit offenbart hat (LG Landshut 5.4.1995, CISG-online Nr. 193; FERRARI u.a./FERRARI Art. 40 Rn 9; GARRO J.L. & Com. 25 (2005/06) 255; MünchKommHGB/BENICKE Art. 40 Rn 9; PILTZ Rn 5 – 104).

MAGNUS

Art. 41

443

Art. 41 [Rechtsmängel] Der Verkäufer hat Ware zu liefern, die frei von Rechten oder Ansprüchen Dritter ist, es sei denn, daß der Käufer eingewilligt hat, die mit einem solchen Recht oder Anspruch behaftete Ware zu nehmen1. Beruhen jedoch solche Rechte oder Ansprüche auf gewerblichem oder anderem geistigen Eigentum, so regelt Artikel 42 die Verpflichtung des Verkäufers. Art. 41 The seller must deliver goods which are free from any right or claim of a third party, unless the buyer agreed to take the goods subject to that right or claim. However, if such right or claim is based on industrial property or other intellectual property, the seller’s obligation is governed by article 42. Art. 41 Le vendeur doit livrer les marchandises libres de tout droit ou prétention d’un tiers, à moins que l’acheteur n’accepte de prendre les marchandises dans ces conditions. Toutefois, si ce droit ou cette prétention est fondé sur la propriété industrielle ou autre propriété intellectuelle, l’obligation du vendeur est régie par l’article 42.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 III. Voraussetzungen (Satz 1) ............................................................................................. 6 1. Rechte Dritter .......................................................................................................... 6 2. Ansprüche Dritter .................................................................................................. 10 3. Zeitpunkt der Mangelfreiheit................................................................................. 11 IV. Gewerbliche Schutzrechte (Satz 2)............................................................................. 13 V. Ausschluss der Rechtsmängelhaftung ....................................................................... 14 1. Abbedingung ......................................................................................................... 14 2. Einwilligung des Käufers ...................................................................................... 15 VI. Rechtsfolgen............................................................................................................... 16 VII. Prozessuales ............................................................................................................... 23

Literatur Vgl. Art. 35; ferner KIENE, Rechtsmängel im UN-Kaufrecht und das Verhältnis von Art. 30 CISG zu Art. 41, 42 CISG, IHR 2006, 93 ff.; PRAGER, Verkäuferhaftung und ausländische gewerbliche Schutzrechte – Haftung des Verkäufers beweglicher Sachen für deren Freiheit von gewerblichen Schutzrechten oder Urheberrechten nach dem UN-Kaufrechtsübereinkommen vom 11.4.1980 (1987); SU, Die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers nach UNKaufrecht und im chinesischen Recht, IPRax 1997, 284 ff.; dies., Die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers nach UN-Kaufrecht im Vergleich mit dem chinesischen Vertragsgesetz, 1

A, CH: belastete Ware anzunehmen. MAGNUS

444

Art. 41

ZVglRWiss 102 (2003) 101 ff.; WOLFF, Die Rechtsmängelhaftung nach dem Uniform Commercial Code und dem UN-Kaufrecht (Diss. Bonn 1990); Zhang, Die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers nach UN-Kaufrecht. Im Vergleich mit deutschem, englischem, USamerikanischem und Haager Einheitlichem Kaufrecht (1994).

I.


1

Art. 41 leitet die Vorschriften des CISG ein, die die Voraussetzungen der Rechtsmängelhaftung regeln (Art. 41 – 43). Grundsätzlich ist der Verkäufer verpflichtet, Ware ohne Rechtsmängel zu liefern. Davon ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Käufer mit dem Rechtsmangel einverstanden ist. Ferner gilt für Drittrechte, die auf Immaterialgüterrechten beruhen, die speziellere und für den Verkäufer günstigere Vorschrift des Art. 42.

2

Das EKG (Art. 52) enthielt eine im Kern ähnliche Regelung, die aber nicht zwischen Rechtsmängeln und immaterialgüterrechtlichen Belastungen unterschied und auch die Rechtsfolgen mitregelte. Bei den UNCITRAL-Vorarbeiten und auch noch in Wien war umstritten, ob zwischen Rechtsmängeln und Drittrechten aufgrund geistigen Eigentums zu unterscheiden sei (vgl. O.R. 324), doch setzte sich die dies bejahende Auffassung schließlich durch (O.R. a.a.O.).

II.

Anwendungsbereich

3

Art. 41 konkretisiert die aus Art. 30 folgende Pflicht des Verkäufers, dem Käufer die Ware zu liefern und das Eigentum an ihr zu verschaffen. Die Ware muss frei von Rechten und Ansprüchen Dritter sein. Tatsächlich bestehende Rechte stellt Art. 41 dabei nur behaupteten Ansprüchen, die in Wirklichkeit nicht bestehen, gleich (vgl. BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (83); Sekretariatsbericht Art. 39 Anm. 3; ACHILLES Art. 41 Rn 3; HONNOLD RN 266; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 6; PILTZ Rn 5 – 121; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 15). Der Verkäufer schuldet damit neben der Übereignung auch den störungsfreien Besitz der Ware (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 41 Rn 5; KAROLLUS 123; LOEWE 61; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 9). Die Übereignung selbst richtet sich allerdings nach dem insoweit anwendbaren nationalen Sachenrecht (vgl. Art. 4 und die Erläuterungen dort).

4

Beruht der Rechtsmangel auf eigenem Verhalten des Käufers, der etwa Dritten schon vor Lieferung Sicherungsrechte an der Ware bestellt hat, dann greift Art. 41, wie nahezu selbstverständlich ist, nicht ein (FERRARI u.a./FERRARI Art. 41 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 13 unter Verweis auf Art. 80).

5

Für eigene Rechte oder Ansprüche des Verkäufers im Hinblick auf die Ware gilt Art. 41 zwar nicht dem Wortlaut, doch der Sache nach (OGH ZfRV 1996, 248;

MAGNUS

Art. 41

445

BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 6; HEILMANN 660; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 10 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 14; a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 41 Rn 5). Der Verkäufer, der sich Rechte – etwa das Eigentum – ohne vertragliche Vereinbarung vorbehält, verletzt seine Lieferpflicht. Auch zur Zurückhaltung der Ware ist er mangels anderer Abrede nur unter den Voraussetzungen des Art. 71 CISG berechtigt.

III.

Voraussetzungen (Satz 1)

1. Rechte Dritter Unter Art. 41 Satz 1 fallen – vorbehaltlich des Art. 42 – alle Rechtspositionen, die einem Dritten an der Ware mit Wirkung gegen den Käufer tatsächlich zustehen (ACHILLES Art. 41 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 41 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 41 Rn 3; HONSELL SJZ 1992, 351; LOEWE 62; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 4; PILTZ Rn 5 – 120; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 41 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 10). Hierfür kommt es nicht auf eine Qualifikation als dinglich oder obligatorisch an. Unter Art. 41 Satz 1 fallen deshalb nicht nur alle Rechte aus Eigentum (vgl. BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 – Kauf eines angeblich gestohlenen Kfz; LG Freiburg IHR 2003, 22 – Kauf eines gestohlenen Pkw), auch Sicherungs- oder Vorbehaltseigentum, ferner beschränkte dingliche Rechte wie Nießbrauch, Pfand-, Zurückbehaltungs-, Lösungs- oder Verfolgungsrechte („right to trace“). Die Vorschrift erfasst aber auch gleichwertige obligatorische Rechte, soweit sie Wirkung gegen Dritte haben (vgl. die in der vorvorigen Rn zitierten; a.A. aber BUCHER, in Bucher BTJP 30). Hierher gehören etwa Pfand-, Zurückbehaltungs- oder sonstige Sicherungsrechte aus Kommissions-, Lager-, Speditions- oder Frachtgeschäften ebenso wie aus Werk-, Miet-, Pacht-, Leasing- oder entsprechenden Verträgen (PILTZ Rn 5 – 120; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 11). Nicht um einen Rechtsmangel, sondern um einen Sachmangel handelt es sich aber, wenn der Verkäufer statt eines originalverpackten Markenprodukts gefälschte Ware liefert (so zum EKG: BGH NJW 1982, 2730).

6

Ferner werden Anfechtungsrechte im Konkurs oder nach Sondergesetzen (AnfechtungsG) sowie Haftungserstreckungen – etwa aufgrund einer Vermögensübernahme (§ 1365 BGB, § 1409 ABGB) – als Rechte Dritter angesehen (KAROLLUS 123; PILTZ Rn 5 – 120; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 12).

7

Keine Pflichtverletzung begeht der Verkäufer aber, wenn er die Ware abredegemäß an einen Abnehmer des Käufers liefert und direkt übereignet, in dessen Konkurs die Ware dann von Dritten beansprucht wird und in dem der Käufer seinerseits mit seinem Zahlungsanspruch gegen den Abnehmer ausfällt (OLG München RIW 1994, 595).

8

MAGNUS

446

9

Art. 41

Keine Drittrechte iSd Art. 41, sondern allenfalls Vertragswidrigkeiten iSd Art. 35 stellen öffentlich-rechtliche Verfügungs- oder Nutzungseinschränkungen, Beschlagnahmen etc. der Ware dar, die öffentlich-rechtliche, überindividuelle Zwecke verwirklichen wollen (Sekretariatsbericht Art. 39 Anm. 5; ACHILLES Art. 41 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 4; HEILMANN 659; HERBER/CZERWENKA Art. 41 Rn 4; KIENE IHR 2006, 94; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 12 ff.; PILTZ Rn 5 – 119; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 167; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 13; offengelassen von OLG Frankfurt RIW 1994, 593). Denn Art. 41 behandelt nur Rechte privater Dritter („right of a third party“). Erfolgt eine staatliche Beschlagnahme aber auf Grund und zur Durchsetzung des Rechts eines Dritten, dann greift Art. 41 ein (BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82; s. dazu KIENE IHR 2006, 93 ff., der wohl zu Recht darauf hinweist, dass der Käufer eines als gestohlen beschlagnahmten Pkw nicht statt auf Art. 41 auf Art. 30 ausweichen kann). Nach a.A. können dagegen alle genannten Beschränkungen Rechtsmängel darstellen (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 41 Anm. 2; HUBER RabelsZ 1979, 501; WELSER, in Doralt 114; für Beschlagnahmen, Steuerund Zollasten ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 6 f.; ähnlich HONSELL SJZ 1992, 352). Für staatliche Eingriffe nach Lieferung haftet der Verkäufer grundsätzlich nicht, es sei denn, das Fehlen der Vertragsmäßigkeit, die der Verkäufer nach Art. 35 schuldet, ist gerade der Anlass des Eingriffs. Auch die Belastung mit Zöllen und Abgaben ist kein Rechtsmangel. Die Parteivereinbarung, Parteigepflogenheiten oder der Handelsbrauch entscheiden ggf., welche Partei sie zu tragen hat. Im Übrigen fallen dem Verkäufer die Kosten bis zum Lieferort, dem Käufer die Kosten von dort an zur Last (vgl. MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 30). 2. Ansprüche Dritter

10

Mit „Ansprüchen Dritter“ erfasst die Konvention auch lediglich behauptete Rechtspositionen, die in Wirklichkeit nicht bestehen (Sekretariatsbericht Art. 39 Anm. 3 f.; BIANCA/BONELL/DATE-BAH Art. 41 Anm. 2.1; BRUNNER Art. 41 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 41 Anm. 4; HERBER/CZERWENKA Art. 41 Rn 5; KAROLLUS 123; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE Art. 41 Rn 6; PILTZ Rn 5 – 121; REINHART Art. 41 Rn 2). Der Käufer soll sich nicht mit Dritten um die Ware streiten müssen (HONNOLD RN 266). Vielmehr ist der Verkäufer verpflichtet, den Käufer auch von – unberechtigten – Ansprüchen freizustellen. Das gilt selbst für leichtfertig erhobene Ansprüche, die ersichtlich unbegründet sind (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 5; HONNOLD RN 266; LANGENECKER 68 f.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 17; a.A. aber Sekretariatsbericht Art. 39 Anm. 4; ACHILLES Art. 41 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 41 Rn 6; PRAGER 72). Wenn der Käufer etwa gutgläubig Eigentum erworben hat, der ursprüngliche Eigentümer aber gleichwohl Herausgabe verlangt, liegt nach Art. 41 ein Rechtsmangel vor (ACHILLES Art. 41 Rn 3; PILTZ MAGNUS

Art. 41

447

Rn 5 – 121). Es ist Sache des Verkäufers, den Anspruch abzuwehren. Der Käufer mag allenfalls aufgrund seiner Erhaltungspflicht (Art. 86) und aus Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) verpflichtet sein, z.B. Eilmaßnahmen einzuleiten, um den Verkäufer vor Rechtsverlust zu bewahren (STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 18). Aufwendungen für angemessene Maßnahmen hat freilich der Verkäufer zu ersetzen. 3. Zeitpunkt der Mangelfreiheit Nach nahezu einhelliger Ansicht darf die Ware im Grundsatz im Zeitpunkt der Lieferung nicht mit Rechten Dritter belastet sein (ACHILLES Art. 41 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 41 Anm. 5; HERBER/CZERWENKA Art. 41 Rn 8; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 16; PILTZ Rn 5 – 122; REINHART Art. 41 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 41 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 19; a.A. – Zeitpunkt des Vertragsschlusses – aber Botschaft 794). Art. 41 gilt aber auch, wenn ein Dritter noch nach diesem Zeitpunkt Rechte geltend macht, die aus der Zeit vor der Lieferung resultieren (ACHILLES, MünchKommBGB/GRUBER, PILTZ, SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER, STAUDINGER/MAGNUS, jeweils a.a.O.).

11

Hat der Verkäufer nach dem Vertrag für den Transport der Ware oder ihre Einlagerung zu sorgen, so begründen auch daraus folgende Drittrechte – insbes. Pfandoder Sicherungsrechte des Frachtführers oder Lagerhalters – die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers (ebenso ACHILLES Art. 41 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 15).

12

IV. Gewerbliche Schutzrechte (Satz 2) In Satz 2 stellt Art. 41 ausdrücklich klar, dass Berechtigungen, die auf geistigem Eigentum beruhen, ausschließlich der Sondervorschrift des Art. 42 unterfallen.

V.

13

Ausschluss der Rechtsmängelhaftung

1. Abbedingung Die Parteien können die Einstandspflicht des Verkäufers für Rechtsmängel ganz oder teilweise abbedingen (Art. 6). Allerdings entscheidet das anwendbare nationale Vertragsrecht über die Gültigkeit eines solchen Ausschlusses (Art. 4 lit. a).

14

2. Einwilligung des Käufers Die Haftung entfällt ferner hinsichtlich solcher Rechtsmängel, in die der Käufer eingewilligt hat. Die Einwilligung setzt eine rechtsgeschäftlich bindende Erklärung voraus, die auch stillschweigend sowie nachträglich erfolgen kann (SekretaMAGNUS

15

448

Art. 41

riatsbericht Art. 39 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 41 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 19; MünchKommHGB/BENICKE Art. 41 Rn 12; PILTZ Rn 5 – 123; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 17 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 22; WELSER, in Doralt 114). Im Gegensatz zur Sachmängelhaftung (Art. 35 Abs. 3) nimmt Kenntnis des Mangels oder grob fahrlässige Unkenntnis allein dem Käufer noch nicht seine Rechte (vgl. vorige Anm.; ferner KAROLLUS 123; REINHART Art. 41 Rn 5). Die vorbehaltlose Annahme der Ware in Kenntnis ihres Mangels ist deshalb für sich allein noch keine Einwilligung (ACHILLES Art. 41 Rn 6; BRUNNER Art. 41 Rn 5; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER) Art. 41 Rn 18; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 41 Rn 22; a.A. aber ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 41 Anm. 3; LÜDERITZ, in Schlechtriem, Fachtagung 187; NEUMAYER/MING Art. 41 Anm. 7; REINHART Art. 41 Rn 6). Treten jedoch weitere Umstände hinzu, denen eine Billigung entnommen werden kann – z.B. ein Angebot des Verkäufers, den Rechtsmangel zu beseitigen –, dann entfällt die Haftung des Verkäufers (ACHILLES Art. 41 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 10; PILTZ Rn 5 – 123). Soweit der Formvorbehalt nach Art. 96 eingreift, kann die Einwilligungserklärung einem Formzwang unterliegen (PILTZ a.a.O.).

VI. Rechtsfolgen 16

Hat die Ware einen Rechtsmangel, in den der Käufer nicht eingewilligt hat, dann kann der Käufer bei rechtzeitiger oder aus entschuldbaren Gründen versäumter Rüge (Art. 43, 44) die Rechtsbehelfe der Art. 45 ff. geltend machen. Ein Rückgriff auf den primären Erfüllungsanspruch aus Art. 30 und ein Absehen von der Rügeobliegenheit ist dagegen nach einer Lieferung rechtsmangelhafter – ebenso wie nach einer Lieferung sachmangelhafter – Ware ausgeschlossen (inzident BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82; s. auch KIENE IHR 2006, 96). Auch wenn der Verkäufer bei Rechtsmängeln iSd Art. 41 einer Garantiehaftung unterliegt, scheidet die Möglichkeit einer Entlastung nach Art. 79 aber nicht von vornherein aus (LG Freiburg 22.8.2002, IHR 2003, 22; AUDIT RN 114; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 22, SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 41 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 25; a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 41 Rn 9). Hierfür genügt es aber noch nicht, dass der Verkäufer den Rechtsmangel nicht kennt (a.A. offenbar LG Freiburg a.a.O., das den Verkäufer wohl als nach Art. 79 CISG entlastet ansieht, wenn er den Rechtsmangel – fehlendes Eigentum – schuldlos nicht kennt).

17

Für den Erfüllungsanspruch gilt nach vorzugswürdiger Ansicht nur Art. 46 Abs. 1, so dass der Käufer ohne die zusätzlichen Voraussetzungen in Art. 46 Abs. 2 und 3 entweder die Befreiung von dem Drittrecht oder Lieferung einer rechtsmangelfreien Sache verlangen kann (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 14; HONNOLD RN 280; KAROLLUS 136; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 21; PILTZ Rn 5 – MAGNUS

Art. 41

449

182; SCHLECHTRIEM, in Bucher BTJP 133; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 46 Rn 22, SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 46 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 15 ff.; a.A. aber ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 6; VON HOFFMANN, in Schlechtriem, Fachtagung 294; REINHART Art. 46 Rn 3; wohl auch BIANCA/ BONELL/WILL Art. 46 Anm. 3.1; vgl. näher auch die Erläuterungen zu Art. 46). Soweit die Behebung des Rechtsmangels möglich ist, kann der Verkäufer zwischen Ablösung oder Ersatzlieferung wählen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 37). Zur Vertragsaufhebung ist der Käufer berechtigt, wenn der Rechtsmangel eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (Art. 49 Abs. 1 lit. a). Sie ist etwa anzunehmen, wenn der Dritte die unmittelbare Herausgabe erzwingen oder die Nutzung der Ware, insbes. ihre Weiterveräußerung unterbinden kann und will (LG Freiburg 22.8.2002, IHR 2003, 22 – verkauftes, gestohlenes Auto wird beim Käufer beschlagnahmt; inzident auch BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (83); ACHILLES Art. 41 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 41 Rn 13; FERRARI u.a./FERRARI Art. 41 Rn 12; MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHLECHTRIEM/SCHLECHTRIEM Art. 25 Rn 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 24; strenger HERBER/CZERWENKA Art. 25 Rn 7: Rechtsmängel im allgemeinen wesentliche Vertragsverletzung). Eine Ablösung des Drittrechts zunächst mit eigenen Mitteln wird dem Käufer nur ausnahmsweise zuzumuten sein.

18

In jedem Fall steht dem Käufer bei rechtsmangelhafter Lieferung ein Schadenersatzanspruch zu (Art. 45 Abs. 1 lit. b). Er kann Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, soweit er das Drittrecht selbst abgelöst hat (AUDIT 112; vgl. auch vorige Rn), ferner die Kosten angemessener Verteidigung des eigenen Rechts (MünchKommBGB/GRUBER Art. 41 Rn 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 21) sowie weitere, gemäß Art. 74 voraussehbare Schäden wie Umsatzeinbußen, angemessene Aufwendungen etc. (LG Freiburg 22.8.2002, IHR 2003, 22 – Ersatz der Transport-, Instandsetzungs- und Zulassungskosten für Pkw).

19

Wegen des Rechtsmangels kommt auch eine Minderung in Betracht (HERBER/ CZERWENKA Art. 41 Rn 10; REINHART Art. 50 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 26; a.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 50 Rn 2; MünchKommBGB/ GRUBER Art. 41 Rn 23; PILTZ Rn 5 – 345; vgl. auch die Erläuterungen zu Art. 50).

20

Die Behelfe der Konvention regeln die faktischen Situationen, die sie erfassen, abschließend. Ein Rückgriff auf konkurrierende Behelfe (z.B. Anfechtung etc.) des nationalen Rechts scheidet insoweit aus (ACHILLES Art. 41 Rn 8; BRUNNER Art. 41 Rn 8; SCHLECHTRIEM Cornell Int.L.J. 21 [1988] 474; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 22; s. ferner oben Vor Art. 35 – 44 Rn 5). Soweit Regeln des nationalen Rechts Folgen nicht an die rechtsmangelhafte Lieferung, sondern an deliktisches Verhalten (Täuschung, Betrug etc.) knüpfen, bleiben

21

MAGNUS

450

Art. 41

daraus folgende Ansprüche jedoch neben der Konvention bestehen (ACHILLES Art. 41 Rn 8; AUDIT 121; HEILMANN 157; KAROLLUS 41; MünchKommBGB/ GRUBER Art. 41 Rn 25; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 24). 22

Rechtsmängelansprüche verjähren in der Frist, die das anwendbare Verjährungsrecht vorschreibt (s. dazu Art. 43 Rn 12). Eine Ausschlussfrist wie für Sachmängel (Art. 39 Abs. 2) gilt für Rechtsmängel nicht.


Der Käufer trägt die Beweislast dafür, dass ihm ein Dritter die Ware streitig macht. Der Verkäufer hat dagegen zu beweisen, dass der Käufer in den Rechtsmangel eingewilligt hat (ACHILLES Art. 41 Rn 9; FERRARI u.a./FERRARI Art. 41 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 25; STAUDINGER/MAGNUS Art. 41 Rn 29).

MAGNUS

Art. 42

451

Art. 42 [Belastung mit Schutzrechten Dritter] (1) Der Verkäufer hat Ware zu liefern, die frei von Rechten oder Ansprüchen Dritter ist, die auf gewerblichem oder anderem geistigen Eigentum beruhen und die der Verkäufer bei Vertragsabschluß kannte oder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte, vorausgesetzt, das Recht oder der Anspruch beruht auf gewerblichem oder anderem geistigen Eigentum a) nach dem Recht des Staates, in dem die Ware weiterverkauft oder in dem sie in anderer Weise verwendet wird1, wenn die Parteien bei Vertragsabschluß in Betracht gezogen haben, daß die Ware dort weiterverkauft oder verwendet werden wird, oder b) in jedem anderen Falle nach dem Recht des Staates, in dem der Käufer seine Niederlassung hat. (2) Die Verpflichtung des Verkäufers nach Absatz 1 erstreckt sich nicht auf Fälle, a) in denen der Käufer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses das Recht oder den Anspruch kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte, oder b) in denen das Recht oder der Anspruch sich daraus ergibt, daß der Verkäufer sich nach technischen Zeichnungen, Entwürfen, Formeln oder sonstigen Angaben gerichtet hat, die der Käufer zur Verfügung gestellt hat. Art. 42 (1) The seller must deliver goods which are free from any right or claim of a third party based on industrial property or other intellectual property, of which at the time of the conclusion of the contract the seller knew or could not have been unaware, provided that the right or claim is based on industrial property or other intellectual property: (a) under the law of the State where the goods will be resold or otherwise used, if it was contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract that the goods would be resold or otherwise used in that State; or (b) in any other case, under the law of the State where the buyer has his place of business. (2) The obligation of the seller under the preceding paragraph does not extend to cases where: (a) at the time of the conclusion of the contract the buyer knew or could not have been unaware of the right or claim; or (b) the right or claim results from the seller’s compliance with technical drawings, designs, formulae or other such specifications furnished by the buyer.

1

CH: oder verwendet werden soll. MAGNUS

452

Art. 42

Art. 42 1) Le vendeur doit livrer les marchandises libres de tout droit ou prétention d’un tiers fondé sur la propriété industrielle ou autre propriété intellectuelle, qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer au moment de la conclusion du contrat, à condition que ce droit ou cette prétention soit fondé sur la propriété industrielle ou autre propriété intellectuelle: a) en vertu de la loi de l’Etat où les marchandises doivent être revendues ou utilisées, si les parties ont envisagé au moment de la conclusion du contrat que les marchandises seraient revendues ou utilisées dans cet Etat, ou b) dans tous les autres cas, en vertu de la loi de l’Etat où l’acheteur a son établissement. 2) Dans les cas suivants, le vendeur n’est pas tenu de l’obligation prévue au paragraphe précédent: a) au moment de la conclusion du contrat, l’acheteur connaissait ou ne pouvait ignorer l’existence du droit ou de prétention, ou b) le droit ou la prétention résulte de ce que le vendeur s’est conformé aux plans techniques, dessins, formules ou autres spécifications analogues fournis par l’acheteur.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 III. Voraussetzungen (Abs. 1)............................................................................................. 5 1. Schutzrechte Dritter................................................................................................. 5 2. Ansprüche Dritter .................................................................................................... 7 3. Begrenzung des Schutzgebietes (Abs. 1 lit. a und b)............................................... 8 a) Staat, in dem die Ware verwendet wird (lit. a) ................................................. 10 b) Niederlassungsstaat des Käufers (lit. b)............................................................ 11 4. Mangelkenntnis oder Kennenmüssen auf Seiten des Verkäufers .......................... 12 IV. Ausschluss der Haftung (Abs. 2) ................................................................................ 14 1. Kenntnis oder Kennenmüssen auf seiten des Käufers (Abs. 2 lit. a) ..................... 15 2. Vorgaben des Käufers (Abs. 2 lit. b) ..................................................................... 18 V. Rechtsfolgen............................................................................................................... 19 VI. Prozessuales ............................................................................................................... 20

Literatur Vgl. Art. 41; ferner: JANAL, The Seller’s Responsibility for Third Party Intellectual Property Rights under the Vienna Sales Convention, in: FS Kritzer (2008) 203 ff.; LANGENECKER, UN-Einheitskaufrecht und Immaterialgüterrechte – Die Rechtsmängelhaftung bei internationalen Kaufverträgen nach dem UN-Kaufrechtsübereinkommen unter besonderer Berücksichtigung von Immaterialgüterrechten (1993); RAUDA/ETIER, Garantie en cas d’éviction et propriété intellectuelle dans la vente internationale – Encore du fil à retordre dans la vente internationale, ZEuP 2001, 66; SHINN, Liabilities under Article 42 of the U.N. Convention on the International Sale of Goods, Minn.J.Global Trade 2 (1993) 115 ff.; VAN DUZER, A Seller’s Responsibility for Third Party Intellectual Property Claims: Are the UN Sales Convention Rules Better?, Canadian Int. Lawyer 4 (2001) 187 ff.; VIDA, Garantie du vendeur et propriété industrielle: Les „vices juridiques“ dans la vente internationale de marchandises (convention de Vienne), Rev.trim.com. 47 (1994) 21 ff. MAGNUS

Art. 42

I.

453


Art. 42 regelt den Fall, dass die Ware mit Rechten oder Ansprüchen belastet ist, die Dritte aus gewerblichen Schutzrechten herleiten. Die Haftung des Verkäufers wird für diesen Fall gegenüber der allgemeinen Rechtsmängelgewährleistung deutlich abgeschwächt. Der Verkäufer hat einerseits nur für Schutzrechtsfreiheit im voraussichtlichen Verwendungsland der Ware einzustehen und haftet andererseits überhaupt nur bei Bösgläubigkeit. Selbst dann entfällt seine Haftung, wenn der Käufer das Schutzrecht kannte oder grob fahrlässig nicht kannte (Abs. 2 lit. a). Der Grund für die gemilderte Einstandspflicht liegt darin, dass gewerbliche Schutzrechte regelmäßig nur einen räumlich begrenzten Geltungsbereich haben und sich nur bei öffentlicher Registrierung leicht feststellen lassen. Der Verkäufer kann ihre Existenz im Verwendungsland der Ware damit in aller Regel weit schlechter feststellen als der Käufer.

1

Das EKG hatte noch keine Art. 42 CISG entsprechende Sonderregel enthalten. Vielmehr wurde in seinem Rahmen die Verletzung bestehender Schutzrechte als Rechtsmangel behandelt (OLG Düsseldorf in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 52 Rn 1 für Geschmacksmusterrecht; MERTENS/REHBINDER Art. 52 Rn 5). Die Vorarbeiten zum CISG zeigen einen wechselhaften Verlauf. Der Genfer Entwurf (Art. 7 Abs. 2) von 1976 schloss Fragen gewerblicher Schutzrechte vollständig aus dem Anwendungsbereich der Konvention aus. Die erhebliche Kritik hieran bewirkte dann, dass der Wiener Entwurf (Art. 26) von 1977 im Kern die jetzige Regel einführte, die jedoch auch noch auf der diplomatischen Konferenz von 1980 umstritten war (vgl. O.R. 109, 324).

2

II.

Anwendungsbereich

Art. 42 gilt ausschließlich für Fälle, in denen Dritte geltend machen, dass die Ware ihre gewerblichen Schutzrechte verletzt. Ebenso wie Art. 41 regelt Art. 42 jedoch nur, wie sich bestehende oder behauptete Schutzrechte auf die Rechte des Käufers auswirken. Über die Frage, ob immaterialgüterrechtliche Positionen Dritten zustehen, entscheidet dagegen das insoweit anwendbare Recht.

3

Hinsichtlich eigener Schutzrechte des Verkäufers gilt gleiches wie für Art. 41 (vgl. dort Rn 5): Der Verkäufer hat Ware zu liefern, die von derartigen Rechten oder Ansprüchen im Bestimmungsland frei ist (MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 7). Die eigenen Schutzrechte muss der Verkäufer aber stets kennen.

4

MAGNUS

454

III.

Art. 42

Voraussetzungen (Abs. 1)

1. Schutzrechte Dritter 5

Art. 42 setzt Rechte Dritter voraus, die auf „gewerblichem oder anderem geistigen Eigentum beruhen“. Der Begriff des geistigen Eigentums ist unabhängig von nationalen Festlegungen autonom zu verstehen. Er erfasst „alle Rechte, die sich aus der geistigen Tätigkeit auf gewerblichem, wissenschaftlichem, literarischem oder künstlerischem Gebiet ergeben“, wie Art. 2 VIII des Übereinkommens vom 14.7.1967 zur Errichtung der Weltorganisation für geistiges Eigentum (dt. BGBl. 1970 II 293) bestimmt, der als Auslegungshilfe herangezogen werden kann (vgl. auch Sekretariatsbericht Art. 40 Rn 1; JANAL, in FS KRITZER 207 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 4; zurückhaltender HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 2; PRAGER 146 f.).

6

Zu den Schutzrechten gehören etwa Patente jedweder Art, Urheberrechte, Lizenzrechte, Gebrauchs- und Geschmacksmusterrechte, Marken-, Warenzeichen- oder sonstige Kennzeichenrechte, geschützte Herkunfts- oder Ursprungsangaben (ACHILLES Art. 42 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 42 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 42 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 2; LANGENECKER 72 ff.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 5 f.; PILTZ Rn 5 – 125; PRAGER 146 f.; REINHART Art. 42 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 4 f.). Der Patentschutz schließt auch Verfahrenspatente sowie die Gegenstände ein, die unter Verletzung eines Verfahrenspatents hergestellt werden (OGH 12.9.2006, IHR 2007, 39 (42) – nach geschützten Verfahren ohne Lizenz hergestellte CD-Rohlinge). Soweit Persönlichkeits- oder Namensrechte der Verwendung der Ware entgegenstehen, fallen auch sie unter Art. 42 (HONSELL SJZ 1992, 352; LANGENECKER 83 f.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 42 Rn 3; SCHWIMANN/POSCH Art. 42 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 12; im Ergebnis ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 42 Rn 5). Nicht unter Art. 42, sondern unter Art. 41 fallen dagegen Ausschließlichkeitsrechte, Vertriebsbindungen oder sonstige Absatzschranken, soweit sie ausnahmsweise einmal Drittwirkung haben. 2. Ansprüche Dritter

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Ebenso wie Art. 41 unterscheidet Art. 42 zwischen Rechten und Ansprüchen Dritter. Damit soll auch hier klargestellt werden, dass es für die Verkäuferhaftung nicht darauf ankommt, ob das behauptete Recht dem Dritten tatsächlich zusteht. Der Verkäufer haftet schon, sofern dem Käufer die uneingeschränkte Nutzung der Ware streitig gemacht wird (OGH 12.9.2006, IHR 2007, 39 (42); ACHILLES Art. 42 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 42 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 42 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 2; LANGENECKER 67 ff.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 8; PILTZ Rn 5 – 127; PRAGER 226 ff.; a.A. aber BUCHER, in Bucher BTJP 30 f.).

MAGNUS

Art. 42

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3. Begrenzung des Schutzgebietes (Abs. 1 lit. a und b) Für weltweite Schutzrechtsfreiheit kann und braucht der Verkäufer nicht einzustehen (OGH 12.9.2006, IHR 2007, 39 (42)). Er haftet nur dafür, dass in dem Gebiet keine Schutzrechte die Verwendbarkeit der Ware einschränken, in dem das für den Käufer absehbar von Interesse ist. Wo diese territorial begrenzte Schutzrechtsfreiheit bestehen muss, legen zunächst die Parteien, im Übrigen lit. a und lit. b fest. Zwischen lit. a und lit. b besteht ein gestuftes Rangverhältnis. Vorrang hat stets lit. a, soweit die dort genannten Voraussetzungen vorliegen (MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 10; PILTZ Rn 5 – 128; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER) Art. 42 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 20). Der Verkäufer muss dann nur die Schutzrechtsfreiheit in dem oder den Staaten gewährleisten, die sich aus lit. a ergeben. Ob lit. a und lit. b das Sach- oder das Kollisionsrecht des jeweiligen Staats berufen, ist streitig. Wegen des weltweit vorherrschenden Territorialitätsprinzips im internationalen Immaterialgüterrecht, nach dem Schutzrechte gewöhnlich nur territorial begrenzt im Land ihrer Registrierung oder sonstigen Anerkennung gelten, hat die Frage wenig praktische Bedeutung. Wohl überwiegend wird die Verweisung der lit. a und b als Sachnormverweisung verstanden (LOEWE, Kaufrecht 63 f.; NEUMAYER/MING Art. 42 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 15; aber a.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 42 Rn 7a; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 12; PILTZ Rn 5 – 129). Entscheidend sollte sein, ob im jeweiligen Staat Schutzrechte der Verwendung der Ware – sei es auf materiellrechtlichem, sei es auf kollisionsrechtlichem Weg – real entgegengesetzt werden können (MünchKommBGB/GRUBER a.a.O.).

8

Die Schutzrechtsfreiheit muss im geschuldeten Gebiet zum Zeitpunkt der Lieferung der Ware bestehen, mögen die Schutzrechte auch erst nach Lieferung geltend gemacht werden (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 42 Rn 10; HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 4; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 17; PILTZ Rn 5 – 126; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 25; wohl a.A. SHINN Minn.J.Global Trade 2 (1993) 127).

9

a) Staat, in dem die Ware verwendet wird (lit. a) Nach lit. a hat der Verkäufer die Freiheit von Schutzrechten in besonderen Fällen in einem anderen Staat als dem Niederlassungsstaat des Käufers zu gewährleisten. Die Schutzrechtsfreiheit muss dann nur in diesem Staat und nicht auch noch im Käuferstaat bestehen (FERRARI u.a./FERRARI Art. 42 Rn 10). Voraussetzung ist, dass die Parteien bei Vertragsschluss in Betracht zogen, die Ware in einem oder mehreren bestimmten (anderen) Staaten weiterzuverkaufen oder dort zu verwenden. Maßgebend ist dann der Staat, in dem (nicht: in den) der Weiterverkauf vorgesehen ist, wohin immer die Ware anschließend noch gelangen mag, oder in dem die sonstige Verwendung stattfindet (OGH 12.9.2006, IHR 2007, 39 (42)). Haben die Parteien für den Weiterverkauf mehrere Staaten oder den Weiterverkauf sowie die anschließende Verwendung in verschiedenen Staaten vorgesehen, MAGNUS

10

456

Art. 42

dann hat der Verkäufer für die Schutzrechtsfreiheit in allen diesen Staaten einzustehen (ACHILLES Art. 42 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 42 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 3; LANGENECKER 154; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 14 ff.; PILTZ Rn 5 – 129 f.; PRAGER 157; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 42 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 19; VIDA Rev. trim.com 1994, 27; a.A. wohl ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 42 Anm. 6). Für den Verkäufer muss sich bei Vertragsschluss aber stets ein hinreichender Anhalt ergeben, dass die Ware nicht im Niederlassungsstaat des Käufers, sondern in einem oder mehreren anderen Staaten frei von Schutzrechten zu sein hat. Der Käufer sollte seine Verwendungsabsichten zweckmäßigerweise ausdrücklich in den Vertrag aufnehmen, um späteren Beweisschwierigkeiten aus dem Weg zu gehen. b) Niederlassungsstaat des Käufers (lit. b) 11

Haben die Parteien bei Vertragsschluss keinen bestimmten Verwendungsstaat in Betracht gezogen, dann ist der Verkäufer nach lit. b verpflichtet, die Schutzrechtsfreiheit der Ware jedenfalls in dem Staat zu gewährleisten, in dem der Käufer seine Niederlassung hat. Doch greift lit. b nur ein, wenn keine Verpflichtung nach lit. a besteht (vgl. auch o. Rn 8 und 10). Bei mehrfacher oder fehlender Niederlassung ist Art. 10 CISG heranzuziehen. Maßgebend ist die bei Vertragsschluss bestehende Niederlassung. 4. Mangelkenntnis oder Kennenmüssen auf seiten des Verkäufers

12

Im Gegensatz zu allen übrigen Vertragspflichten im CISG schafft Art. 42 Abs. 1 keine objektive Einstandspflicht, von der nur eine Entlastung nach Art. 79 möglich ist. Vielmehr greift Art. 42 Abs. 1 nur ein, wenn der Verkäufer die Rechte oder Ansprüche Dritter im zu beachtenden Schutzgebiet kennt oder über sie nicht in Unkenntnis sein konnte. Seine Unkenntnis ist dem Verkäufer nur bei grober Fahrlässigkeit vorzuwerfen (Denkschrift 50; Botschaft 795; ACHILLES Art. 42 Rn 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 42 Rn 11; HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 5; LOEWE 64; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 42 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 22; a.A. – Arglist erforderlich – HUBER RabelsZ 1979, 503). Grob fahrlässig handelt der Verkäufer insbesondere, wenn er in Registern eingetragene Schutzrechte übersehen hat (eingehend ACHILLES Art. 42 Rn 9 [auch zu weiteren Fällen]; ferner ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 42 Anm. 2; FERRARI u.a./FERRARI Art. 42 Rn 15; HERBER/CZERWENKA a.a.O.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 19; PILTZ Rn 5 – 132; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.; VIDA RTDcom 1994, 28 f.; vorsichtig SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 14; a.A. aber LANGENECKER 194 f.; PRAGER 162 ff.; WOLFF 75; abweichend auch MünchKommHGB/BENICKE Art. 42 Rn 15 ff.; einschränkend Janal, in FS KRITZER 215 ff.). Zur Nachforschung in zugänglichen Registern im relevanten Schutzgebiet ist der Verkäufer damit mittelbar verpflichtet.

MAGNUS

Art. 42

457

Entscheidender Zeitpunkt für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis ist der Vertragsschluss (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 42 Rn 12; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 42 Anm. 5; FERRARI u.a./FERRARI Art. 42 Rn 14; HERBER/ CZERWENKA Art. 42 Rn 5; PRAGER 172 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 15; VIDA Rev.trim.com 1994, 29 f.).

13

IV. Ausschluss der Haftung (Abs. 2) Wie bei Sachmängeln (Art. 35 Abs. 3) entfällt die Verkäuferhaftung, wenn der Käufer die Schutzrechte Dritter kennt oder grob fahrlässig nicht kennt, ferner auch wenn Schutzrechtsverletzungen darauf beruhen, dass der Verkäufer besondere Vorgaben des Käufers befolgt hat.

14

1. Kenntnis oder Kennenmüssen auf seiten des Käufers (Abs. 2 lit. a) Positive Kenntnis der Schutzrechte lässt Ansprüche des Käufers stets entfallen.

15

Kennenmüssen bedeutet auch hier nicht jede, sondern nur grobe Fahrlässigkeit (BRUNNER Art. 42 Rn 6; FERRARI u.a./FERRARI Art. 42 Rn 17; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 22; REINHART Art. 42 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 26). Allerdings ist der Käufer regelmäßig nicht verpflichtet, eigene Schutzrechtsrecherchen anzustellen (ACHILLES Art. 42 Rn 11; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 42 Anm. 9; HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 22; PILTZ Rn 5 – 134; PRAGER 174; VIDA Rev. trim.com 1994, 30 f., teilweise a.A. LANGENECKER 196 ff.; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 17). Der professionelle Käufer muss aber z.B. erkennen, dass Schuhe mit bestimmten Streifen ein bekanntes Markenrecht eines Dritten verletzen (Cour de cassation 19.3.2002, CLOUT Nr. 479; ähnlich streng Cour d’appel de Colmar 13.11.2002, CLOUT Nr. 491).

16

Maßgebender Kenntniszeitpunkt ist wie in Abs. 1 der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 27; VIDA Rev.trim.com 1994, 31).

17

2. Vorgaben des Käufers (Abs. 2 lit. b) Eine Haftung des Verkäufers entfällt auch, wenn spezielle Vorgaben des Käufers dazu führen, dass die Ware Schutzrechte Dritter verletzt. Dabei muss es sich um technische Vorgaben für die Fertigung oder Gestaltung der Ware wie Zeichnungen, Entwürfe, Formeln oder ähnliche Spezifizierungen handeln, die der Verkäufer ohne weitere eigene Prüfung einhalten soll (ACHILLES Art. 42 Rn 12; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 42 Anm. 10; HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 7; LANGENECKER 235; PRAGER 177; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42

MAGNUS

18

458

Art. 42

Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 29 f.). Doch wird eine Informationspflicht desjenigen Verkäufers angenommen, der erkennt, dass die Käufervorgaben zu Schutzrechtsverletzungen führen würden (Sekretariatsbericht Art. 40 Anm. 10; näher MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 42 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 31).

V. 19

Rechtsfolgen

Verletzt der Verkäufer seine Pflicht, schutzrechtsfreie Ware zu liefern, dann stehen dem Käufer wie bei Art. 41 die Rechtsbehelfe der Art. 45 ff. zu (vgl. näher Art. 41 Rn 16 ff.).

VI. Prozessuales 20

Den Käufer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Schutzrechte oder -ansprüche Dritter geltend gemacht werden (OGH 12.9.2006, IHR 2007, 39 (42)) und der Verkäufer sie entweder kannte oder grob fahrlässig nicht kannte (Gerechtshof Arnhem 21.5.1996, CISG-online Nr. 1290; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 28; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 29; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 33; VIDA Rev.trim.com 1994, 35). Doch kann sich die Beweislast für die Gutgläubigkeit umkehren (s. zum parallelen Problem Art. 40 Rn 13). Der Käufer hat auch zu beweisen, dass nach lit. a ein bestimmtes Verwendungsland in Betracht gezogen wurde (OGH a.a.O.; VIDA a.a.O.; a.A. aber HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 3).

21

Dagegen trifft den Verkäufer die Beweislast, soweit es nach Abs. 2 darum geht, dass der Käufer das Schutzrecht kannte oder grob fahrlässig nicht kannte oder einzuhaltende technische Vorgaben gemacht hat (HERBER/CZERWENKA Art. 42 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER Art. 42 Rn 28; MünchKommHGB/BENICKE Art. 42 Rn 25; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 42 Rn 29; STAUDINGER/MAGNUS Art. 42 Rn 34; VIDA a.a.O.; z.T. anders PRAGER 179).

MAGNUS

Art. 43

459

Art. 43 [Rüge von Rechtsmängeln] (1) Der Käufer kann sich auf Artikel 41 oder 42 nicht berufen, wenn er dem Verkäufer das Recht oder den Anspruch des Dritten nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er davon Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen1, anzeigt und dabei genau bezeichnet, welcher Art das Recht oder der Anspruch des Dritten ist. (2) Der Verkäufer kann sich nicht auf Absatz 1 berufen, wenn er das Recht oder den Anspruch des Dritten und seine Art kannte. Art. 43 (1) The buyer loses the right to rely on the provisions of article 41 or article 42 if he does not give notice to the seller specifying the nature of the right or claim of the third party within a reasonable time after he has become aware or ought to have become aware of the right or claim. (2) The seller is not entitled to rely on the provisions of the preceding paragraph if he knew of the right or claim of the third party and the nature of it. Art. 43 1) L’acheteur perd le droit de se prévaloir des dispositions des articles 41 et 42 s’il ne dénonce pas au vendeur le droit ou la prétention du tiers, en précisant la nature de ce droit ou de cette prétention, dans un délai raisonnable à partir du moment où il en a eu connaissance ou aurait dû en avoir connaissance. 2) Le vendeur ne peut pas se prévaloir des dispositions du paragraphe précédent s’il connaissait le droit ou prétention du tiers et sa nature.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ................................................................. 1 – 2 II. Anwendungsbereich ................................................................................................ 3 – 4 III. Mängelanzeige (Abs. 1)......................................................................................... 5 – 16 1. Inhalt ....................................................................................................................... 5 2. Anzeigefrist ...................................................................................................... 6 – 12 3. Form und Adressat der Rüge .......................................................................... 13 – 14 4. Rechtsfolgen................................................................................................... 15 – 16 IV. Mangelkenntnis des Verkäufers (Abs. 2) ............................................................ 17 – 19 V. Prozessuales ........................................................................................................ 20 – 21

Literatur Vgl. Art. 35, 38, 39, 41, 42.

1

CH: von dem an er davon Kenntnis hatte oder haben mußte. MAGNUS

460

I.

Art. 43


1

Wenn der Käufer aus Rechtsmängeln der Ware Rechte herleiten will, muss er die Rechtsmängel – ebenso wie Sachmängel – grundsätzlich rechtzeitig rügen. Art. 43 schreibt in Abs. 1 diese Rüge vor und bestimmt in Abs. 2, wann sie sich erübrigt. Dabei folgt die Vorschrift weitgehend, aber doch nicht völlig der für Sachmängel geltenden Regelung in Art. 39 und 40. Für die Geltendmachung von Rechtsmängeln gilt einerseits keine Ausschlussfrist wie in Art. 39 Abs. 2. Andererseits entfällt die Rügeobliegenheit nicht schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis – wie in Art. 40 –, sondern nur bei positiver Kenntnis des Rechtsmangels. Schließlich besteht keine Untersuchungsobliegenheit des Käufers, wie sie Art. 38 für Sachmängel vorsieht (vgl. u. Rn 8). Die Unterschiede, die hinsichtlich der Rüge zwischen Sach- und Rechtsmängeln bestehen, lassen sich damit rechtfertigen, dass Rechtsmängel der Ware gewöhnlich bei einer Untersuchung nicht anzusehen sind und sich nicht selten erst längere Zeit nach der Lieferung herausstellen.

2

Das EKG enthielt in Art. 52 eine im Kern übereinstimmende Lösung, entzog dem Käufer bei Rügefehlern aber nur das Aufhebungsrecht. Nach wechselnden Entwürfen erhielt Art. 43 CISG erst auf der Wiener Konferenz von 1980 seine jetzige Fassung. Der bis dahin nicht vorgesehene Abs. 2 wurde auf Antrag der Bundesrepublik Deutschland aufgenommen (A/CONF. 97/C. 1/L. 134, O.R. 110). Ein Antrag der DDR, auch für Rechtsmängel eine zweijährige Ausschlussfrist entspr. Art. 39 Abs. 2 vorzusehen (A/CONF. 97/C.1/L. 134, O.R. 110), fand keine Mehrheit (O.R. 327).

II.

Anwendungsbereich

3

Die Vorschrift gilt für alle Rechtsmängel, die nach Art. 41 und 42 als Vertragswidrigkeit anzusehen sind und an sich Rechte des Käufers auslösen. Bestehen an der Ware Drittrechte, die nicht unter Art. 42 fallen (z.B. in anderen Staaten als dem Verwendungsland bestehen), dann bedarf es keiner Rüge (a.A. BIANCA/BONELL/SONO Art. 43 Anm. 2.2). Denn derartige Rechtsmängel begründen (zunächst) keine Ansprüche des Käufers. Werden aus ihnen später dennoch Drittrechte im Sinn des Art. 41 oder 42 hergeleitet, bleibt eine dann erfolgende Rüge zulässig und erforderlich.

4

Im Rahmen des Abs. 1 wie des Abs. 2 müssen sich der Käufer und der Verkäufer das Wissen – für Abs. 1 auch das Kennenmüssen – ihrer Leute oder Erfüllungsgehilfen entsprechend Art. 79 Abs. 2 zurechnen lassen (FERRARI u.a./FERRARI Art. 43 Rn 13; KAROLLUS 128; STAUDINGER/MAGNUS Art. 43 Rn 19, 33). Ein Rückgriff auf das anwendbare nationale Recht scheidet insoweit aus.

MAGNUS

Art. 43

III.

461

Mängelanzeige (Abs. 1)

1. Inhalt Der Käufer hat den Rechtsmangel anzuzeigen und dabei hinreichend genau zu bezeichnen. Die Anzeige soll den Verkäufer in die Lage versetzen, den Rechtsmangel aufklären oder beseitigen zu können (BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (83); ACHILLES Art. 43 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 43 Rn 2; PILTZ Rn 5 – 151; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 43 Rn 2; WOLFF 114). Sie muss deshalb die dem Käufer bekannten Einzelheiten – Name, Anschrift, behauptetes Recht oder rechtliche Schritte des Dritten, evtl. Aktenzeichen, Register- oder Buchnummer eingetragener Rechte etc. – angeben (BGH a.a.O. (84) – die bloße Mitteilung, dass die Polizei den gekauften Pkw wegen Diebstahlsverdachts beschlagnahmt hat, genügt nicht, wenn inzwischen die Versicherung die Herausgabe verlangt hat; LG Köln 5.12.2006, IHR 2007, 162 – Käufer hätte dem Verkäufer anzeigen müssen, dass Nokia Schutzrechte an verkauften Handy-Hüllen geltend machte; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 43 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 43 Anm. 4; KAROLLUS 127; LANGENECKER 244; PILTZ Rn 5 – 151 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 43 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 43 Rn 12; WOLFF 114). Doch sind die Anforderungen an die Substantiierung auch hier nicht zu überspannen (vgl. auch Art. 39 Rn 9). So schadet es dem Käufer nicht, wenn er das Drittrecht etwa nicht juristisch korrekt bezeichnet (FERRARI u.a./FERRARI Art. 43 Rn 5; PILTZ, STAUDINGER/MAGNUS jeweils a.a.O.).

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2. Anzeigefrist Rechtsmängel sind binnen angemessener Frist nach dem Zeitpunkt anzuzeigen, in dem der Käufer von dem Mangel Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen.

6

Die Frist beginnt zum einen, sobald der Käufer von dem Recht oder Anspruch des Dritten positiv weiß, etwa weil dieser die Herausgabe der Ware verlangt. Ob das Recht oder der Anspruch dem Dritten auch tatsächlich zusteht, ist dabei unerheblich (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 43 Rn 5; FERRARI u.a./FERRARI Art. 43 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 43 Rn 3; PILTZ Rn 5 – 144; STAUDINGER/MAGNUS Art. 43 Rn 15). Der Käufer darf mit der Rüge nicht etwa bis zur Klärung der tatsächlichen Berechtigung zuwarten (HERBER/CZERWENKA a.a.O; ähnlich ACHILLES Art. 43 Rn 5; für Fristbeginn erst nach sachverständiger Prüfung der Berechtigung aber ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 43 Anm. 2; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 43 Rn 2).

7

Die Frist beginnt ferner bereits vor einer tatsächlichen Kenntniserlangung, wenn der Käufer den Rechtsmangel vorher hätte erkennen müssen. Insoweit genügt einfache Fahrlässigkeit. Anhaltspunkten, aus denen ein durchschnittlich sorgfältiger Käufer auf Drittrechte geschlossen hätte (z.B. fremde Namen, Marken oder Waren-

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MAGNUS

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Art. 43

zeichen auf der Ware), muss der Käufer nachgehen (vgl. KAROLLUS 126 f.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 43 Rn 9; PILTZ Rn 5 – 145). Im Übrigen besteht jedoch keine Pflicht des Käufers, ohne Anlass Auskünfte über mögliche Drittrechte einzuholen (ACHILLES Art. 43 Rn 4; BRUNNER Art. 43 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 43 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 43 Rn 3; KAROLLUS 126 f.; LANGENECKER 246 ff.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 43 Rn 9; PILTZ Rn 5 – 145; PRAGER 180). Eine Art. 38 entsprechende Untersuchungspflicht ist für Rechtsmängel gerade nicht vorgesehen. 9

Auch für Rechtsmängel beginnt die Rügefrist frühestens mit dem Liefertermin (MünchKommBGB/GRUBER Art. 43 Rn 10; PILTZ Rn 5 – 143; STAUDINGER/MAGNUS Art. 43 Rn 15; vgl. ferner Art. 39 Rn 18). Allenfalls in Ausnahmefällen mag nach Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) eine vorzeitige Rüge geboten sein, wenn andernfalls dem Verkäufer der Verlust seiner Rechte an der Ware droht.

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Die Dauer der angemessenen Frist hängt von den Gegebenheiten des einzelnen Falles ab (BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (3)). Dabei kann die Rügefrist für Rechtsmängel länger sein als jene für Sachmängel (ebenso PILTZ Rn 5 – 139; REINHART Art. 43 Rn 2; vgl. auch VIDA Rev.trim.com 1994, 32). Denn dem Käufer muss eine ausreichende, wenn auch nicht lange Frist gewährt werden, um zumindest provisorisch zu klären, welcher Dritte welche Rechtsposition ernsthaft für sich reklamiert (ACHILLES Art. 43 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 43 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 43 Rn 20; WOLFF 113). Auch sprachliche oder juristische Schwierigkeiten können zu einer etwas längeren Anzeigefrist führen (s. BGH a.a.O.). Bestehen solche Schwierigkeiten aber nicht, dann ist eine Frist von zwei Monaten nicht mehr angemessen (BGH a.a.O. 83; mittelbar billigt der BGH in dieser Entscheidung als Daumenregel wiederum eine Monatsfrist zu, indem er die Vorentscheidung bestätigt, die eine solche Frist angenommen hatte). Dagegen hat der Käufer etwa rasch, unter Umständen auch sofort zu rügen, wenn der Verkäufer andernfalls seine Rechte an der Ware zu verlieren droht (vgl. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 43 Rn 5; FERRARI u.a./ FERRARI Art. 43 Rn 11; MünchKommBGB/GRUBER Art. 43 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER Art. 43 Rn 3; generell für Rüge so rasch wie möglich zu Unrecht LANGENECKER 250).

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Die Rügefrist ist gewahrt, wenn der Käufer die Anzeige rechtzeitig auf einem angemessenen Übermittlungsweg abgesandt hat. Das Übermittlungsrisiko trägt der Verkäufer (Art. 27).

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Eine Ausschlussfrist – wie in Art. 39 Abs. 2 – gilt für Rechtsmängel nicht (vgl. auch o. Rn 1). Es greift lediglich das vom IPR berufene Verjährungsrecht ein. Bei Geltung deutschen Rechts verjähren Rechtsmängelansprüche, sofern die Kaufsache auf Grund eines dinglichen Rechts einem Dritten herauszugeben ist, in 30 Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 1 lit. a BGB), die sonstigen Rechtsmängelansprüche innerMAGNUS

Art. 43

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halb von zwei, drei oder fünf Jahren (§§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 b, 479 BGB; s. näher MAGNUS RIW 2002, 577 ff.; PILTZ Rn 5 – 163; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 170; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 43 Rn 7). Nach österreichischem Recht verjähren Rechtsmängelansprüche zwei Jahre, nachdem der Mangel dem Käufer bekannt wird (§ 933 Abs. 1 ABGB), ohne diese Kenntnis binnen 30 Jahren (§ 1478 ABGB). Nach Schweizer Recht gilt für Rechtsmängel eine 10jährige Verjährungsfrist (Art. 127 OR, da die Einjahresfrist des Art. 210 OR nur auf Sachmängel angewendet wird; vgl. BRUNNER Art. 41 Rn 9). 3. Form und Adressat der Rüge Soweit nicht aus der Vereinbarung der Parteien, den Parteigepflogenheiten oder aus internationalem Handelsbrauch etwas Anderes folgt, ist die Anzeige an keine Form gebunden. Insbesondere kann sie mündlich erfolgen. Aus Beweisgründen ist jedoch stets Schriftform zu empfehlen.

13

Wie bei Art. 39 wahrt die Anzeige nur dann die Mängelrechte des Käufers, wenn sie an den richtigen Adressaten – den Verkäufer oder eine empfangsberechtigte Person – gerichtet wird (vgl. Art. 39 Rn 26).

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4. Rechtsfolgen Der Käufer, der Rechtsmängel nicht ordnungsgemäß rügt, verliert hinsichtlich dieser Mängel grundsätzlich alle Rechte. Eine Ausnahme folgt nur aus Art. 43 Abs. 2 und aus Art. 44. Zur eigenen Leistung bleibt der Käufer, der seine Mängelrechte nach Art. 43 Abs. 1 verloren hat, in vollem Umfang verpflichtet.

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Aus Art. 43 Abs. 1 folgt keine Pflicht des Käufers, selbst Drittrechte abzuwehren. Das ist vielmehr Sache des Verkäufers (HERBER/CZERWENKA Art. 43 Rn 3; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 63; inzident auch BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (83)). Lediglich in Ausnahmefällen – z.B. zur Abwehr von Eilmaßnahmen etc. – kann der Käufer hierzu aus Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) und seiner allgemeinen Schadenminderungspflicht (Art. 77) im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet sein (STAUDINGER/MAGNUS Art. 43 Rn 29).

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IV. Mangelkenntnis des Verkäufers (Abs. 2) Wenn der Verkäufer den Rechtsmangel bereits kennt, braucht der Käufer ihn gem. Abs. 2 nicht mehr zu rügen, da der Zweck der Mängelanzeige dann erreicht ist.

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Anders als bei Sachmängeln (Art. 40) genügt für Art. 43 Abs. 2 aber nicht schon vorwerfbare Unkenntnis des Verkäufers, sei sie selbst grob fahrlässig (ACHILLES Art. 43 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 43 Rn 8; HERBER/CZERWENKA

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MAGNUS

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Art. 43

Art. 43 Rn 4; KAROLLUS 127; MünchKommBGB/GRUBER Art. 43 Rn 17; PILTZ Rn 5 – 156; REINHART Art. 43 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 43 Rn 9). Vielmehr ist positive Kenntnis erforderlich. Sie liegt vor, wenn der Verkäufer über die Person und die behauptete Berechtigung („Art“) des Dritten in einer Weise unterrichtet ist, dass ein verständiger Dritter daraus den Rechtsmangel entnehmen würde. Dagegen ist es nicht erforderlich, dass der Verkäufer auch über eingeleitete Schritte des Dritten gegen den Käufer informiert ist (vgl. FERRARI u.a./ FERRARI Art. 43 Rn 14; MünchKommHGB/BENICKE Art. 43 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 43 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 43 Rn 31). 19

Maßgebender Zeitpunkt, zu dem die Kenntnis des Verkäufers spätestens vorliegen muss, ist – anders als bei Sachmängeln – der Zeitpunkt, in dem die angemessene Rügefrist endet (ACHILLES Art. 43 Rn 7; MünchKommBGB/GRUBER Art. 43 Rn 19; PILTZ Rn 5 – 156; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER Art. 43 Rn 11; vorsichtig KAROLLUS 128; a.A. etwa WITZ/SALGER/LORENZ/SALGER Art. 43 Rn 9). Da der Käufer Rechtsmängel in der Regel nicht durch eine Untersuchung der Ware feststellen kann, wäre es unbillig, dem Verkäufer, der noch vor Ablauf der Rügefrist von Rechtsmängeln erfährt, dennoch die Berufung auf Rügefehler zu gestatten.

V.

Prozessuales

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Der Käufer ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass er die nach Abs. 1 erforderliche Rüge ordnungsgemäß abgeschickt hat (OGH 24.5.2005, IHR 2005, 249 [zur Sachmängelrüge]; ACHILLES Art. 43 Rn 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 43 Rn 9; MünchKommBGB/GRUBER Art. 43 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER Art. 43 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 43 Rn 35). Er muss auch die Tatsachen (insbes. Kenntniserlangung) darlegen und beweisen, aus denen sich ergibt, dass die Rüge in angemessener Frist erfolgte. Dagegen trifft den Verkäufer die Beweislast, wenn er sich auf frühere Kenntnis oder früheres Kennenmüssen des Käufers beruft (a.A. WOLFF 113: Verkäufer hat generell Kenntnis zu beweisen).

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Auch für Abs. 2 gilt, dass der Käufer beweisen muss, dass der Verkäufer den Rechtsmangel bereits kannte (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 43 Rn 9; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 43 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER Art. 43 Rn 16; PILTZ Rn 5 – 157; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 43 Rn 12; anders noch die Voraufl.). Da die Frage der Kenntnis aber dem Bereich des Verkäufers angehört, können Gründe der Beweisnähe und der Risikosphären zu Beweiserleichterungen bis zur Beweislastumkehr führen (vgl. BGH 30.6.2004, IHR 2004, 201 (202) [allerdings zu Art. 40]; OGH 12.9.2006, IHR 2007, 39 (41)).

MAGNUS

Art. 44

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Art. 44 [Entschuldigung für unterlassene Anzeige] Ungeachtet des Artikels 39 Absatz 1 und des Artikels 43 Absatz 1 kann der Käufer den Preis nach Artikel 50 herabsetzen oder Schadenersatz, außer für entgangenen Gewinn, verlangen, wenn er eine vernünftige Entschuldigung dafür hat, daß er die erforderliche Anzeige unterlassen hat. Art. 44 Notwithstanding the provisions of paragraph (1) of article 39 and paragraph (1) of article 43, the buyer may reduce the price in accordance with article 50 or claim damages, except for loss of profit, if he has a reasonable excuse for his failure to give the required notice. Art. 44 Nonobstant les dispositions du paragraphe 1 de l’article 39 et du paragraphe 1 de l’article 43, l’acheteur peut réduire le prix conformément à l’article 50 ou demander des dommagesintérêts, sauf pour le gain manqué, s’il a une excuse raisonnable pour n’avoir pas procédé à la dénonciation requise.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ...................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 5 1. Vernünftige Entschuldigung.................................................................................... 5 2. Beispiele .................................................................................................................. 8 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 12 1. Verbleibende Ansprüche ....................................................................................... 12 2. Ausgeschlossene Ansprüche.................................................................................. 13 3. Mitverschulden...................................................................................................... 15 4. Verjährung............................................................................................................. 19 V. Prozessuales ............................................................................................................... 20

Literatur Vgl. Art. 35, 38, 39; ferner: BIRCH, Article 44 of the U.N. Sales Convention (CISG): A possible divergence in interpretation by courts from the original intent of the framers of the compromise, Regent J. Int. L. 4 (2006) 1 ff.; MARTINEZ CANELLAS, The Scope of Article 44 CISG, J.L. & Com. 25 (2005/06) 261 ff.

I.


Die Vorschrift mildert die scharfen Folgen, die eine Verletzung der Rügeobliegenheit für den Käufer hat. Denn grundsätzlich verliert der Käufer, der Sachoder Rechtsmängel nicht ordnungsgemäß angezeigt hat, alle Mängelrechte (Art. 39 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1). Sofern er für Rügefehler aber eine „vernünftige EntMAGNUS

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Art. 44

schuldigung“ hat, belässt ihm Art. 44 das Recht, entweder zu mindern oder Schadenersatz – außer für entgangenen Gewinn – zu verlangen. Je großzügiger allerdings die Rügefristen für Sach- und Rechtsmängel bemessen werden, desto geringer ist der Bedarf für die Ausnahmeregelung des Art. 44 und umgekehrt steigt er, wenn diese Fristen sehr eng angesetzt werden. 2

Die Vorschrift wurde erst auf der Wiener Konferenz von 1980 auf Betreiben der Entwicklungsländer aufgenommen und war dort heftig umstritten. Vor allem die Entwicklungsländer empfanden den Anspruchsverlust bei Rügefehlern als „too draconian“ (O.R. 320), während die Industriestaaten für die Beibehaltung der scharfen Rügeobliegenheit eintraten, die schon im Haager Kaufrecht vorgesehen war. Art. 44 und die „angemessene“ statt „kurze“ Rügefrist in Art. 39 Abs. 1 stellen den Kompromiss zwischen beiden Auffassungen dar, der schließlich mit Mühe erreicht wurde (vgl. O.R. 107 f., 321 ff., 345 ff.; ferner eingehend BIANCA/BONELL/ SONO Art. 44 Anm. 1.2; MARTINEZ CANELLAS J.L. & Com. 25 (2005/06) 261 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 2; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 60 f.).

II.

Anwendungsbereich

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Art. 44 gilt sowohl bei Sachmängeln i.S. des Art. 35 als auch bei Rechtsmängeln nach Art. 41, 42, wie der ausdrückliche Hinweis auf Art. 39 und Art. 43 zeigt. Ferner greift Art. 44 bei jeder Form von Rügefehlern ein. Zwar spricht der Text nur vom Unterlassen der erforderlichen Anzeige. Doch ist Art. 44 ebenso anzuwenden, wenn der Käufer zu spät, zu unspezifisch, auf falschem Weg oder sonst nicht ordnungsgemäß gerügt hat (O.R. 347; ACHILLES Art. 44 Rn 2; FERRARI u.a./ FERRARI Art. 44 Rn 3 f.; HERBER/CZERWENKA Art. 44 Rn 2; HONNOLD RN 261; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 44 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 6).

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Die Vorschrift gilt ferner auch, wenn der Käufer aus entschuldbaren Gründen die rechtzeitige Untersuchung nach Art. 38 unterlassen und deshalb zu spät gerügt hat (ACHILLES Art. 44 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 44 Rn 3; FERRARI u.a./FERRARI Art. 44 Rn 4; HONNOLD a.a.O.; MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 3; PILTZ Rn 5 – 106; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 61; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 5a; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 5).

III.

Voraussetzungen

1. Vernünftige Entschuldigung 5

Die Vorschrift setzt voraus, dass der Käufer für seinen Rügefehler eine „vernünftige Entschuldigung“ („reasonable excuse“, „excuse raisonnable“) hat. Das ist der MAGNUS

Art. 44

467

Fall, wenn die Mängelanzeige aus solchen Gründen nicht ordnungsgemäß war, die einem durchschnittlichen Käufer im redlichen Geschäftsverkehr nachgesehen werden können (BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (83); Saarländisches OLG IHR 2008, 55 (59); PILTZ Rn 5 – 107; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 10; ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 5). Maßgebend ist dabei der Zweck der Vorschrift, dass dem Käufer Restbehelfe verbleiben sollen, weil ein Abschneiden aller Ansprüche im Hinblick auf die Entschuldbarkeit der Obliegenheitsverletzung nicht angemessen wäre (BGH und Saarländisches OLG a.a.O.; ACHILLES Art. 44 Rn 3; KAROLLUS 128; PILTZ a.a.O.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 5). Allerdings muss für den Rügefehler stets ein anzuerkennender Grund gegeben sein, wenn Art. 44 eingreifen soll. Die bloße – auch geringfügige – Vernachlässigung der Rügeanforderungen als solche genügt noch nicht, die Vorschrift ins Spiel zu bringen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 6; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 44 Rn 11; a.A. offenbar SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 44 Rn 2).

6

Ob ein Umstand als Entschuldigungsgrund anzuerkennen ist, hängt vom Ausmaß der Obliegenheitsverletzung, von der Bedeutung eines Anspruchsverlustes für den Käufer und vom Interesse des Verkäufers an schneller und genauer Unterrichtung ab (s. Saarländisches OLG IHR 2008, 55 (59 f.); ACHILLES Art. 44 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 44 Rn 2; BRUNNER Art. 44 Rn 3; FERRARI u.a./FERRARI Art. 44 Rn 6; PILTZ § 5 Rn 79; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 11; anders MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 5 ff. – vor allem Verschulden zählt; in der Begründung, nicht im Ergebnis anders auch – reine Billigkeitsentscheidung – MünchKommHGB/BENICKE Art. 44 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 4 ff.; dagegen SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 158). Dem Käufer sind objektive Rügefehler ferner nur nachzusehen, wenn er die ihm subjektiv nach den Umständen zuzumutende Sorgfalt eingehalten hat (HERBER/CZERWENKA Art. 44 Rn 2; schärfer ENDERLEIN/MASKOW/STARGARDT Art. 44 Anm. 1; gegen eine Reduzierung auf bloßes Verschulden zu Recht aber SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 4). Als Ausnahmevorschrift ist Art. 44 allerdings grundsätzlich eng auszulegen und nur zurückhaltend anzuwenden (BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (83); OGH 15.10.1998, JBl 1999, 318 m. Anm. KAROLLUS; OGH 17.4.2002, CISG-online Nr. 1020; Saarländisches OLG IHR 2008, 55 (59)). Die Rechtsprechung hat eine Entschuldigung bisher nur ganz ausnahmsweise angenommen (s. Saarländisches OLG IHR 2008, 55 (59 f.); Schiedsspruch v. 24.1.2000 des International Court of Commercial Arbitration der Industrie- und Handelskammer der Russischen Föderation, CLOUT Nr. 474 und Schiedsspruch Nr. 9187 des Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer vom Juni 1999, UNILEX). Sonst wurde eine Entschuldigung jedenfalls im Ergebnis stets verneint (s. die Darstellung der Fälle bei MARTINEZ CANELLAS, J.L. & Com. 25 (2005/06) 267 ff.).

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MAGNUS

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Art. 44

2. Beispiele 8

Als Entschuldigungsgründe: für Fehler bei der erforderlichen Anzeige oder Untersuchung kommen zunächst Gründe in Betracht, die auch im Rahmen des Art. 79 zu einer Entlastung führen würden: so etwa von außen verursachte Organisationsschwierigkeiten im Betrieb (Streik, Krieg, Brand etc) oder Naturkatastrophen; denn Art. 79 ist auf Obliegenheitsverletzungen analog anwendbar (s. u. Art. 79 Rn 5). Art. 44 würde, wörtlich genommen, an sich eine wesentlich weiterreichende Befreiung als Art. 79 erlauben, ist aber so nicht zu verstehen, sondern als Ausnahmevorschrift eng zu interpretieren: Entschuldigungen im Sinn des Art. 44 können z.B. besondere sprachliche oder juristische Schwierigkeiten des Falles sein (BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (83) – im konkreten Fall aber verneint, da der Käufer diese Entschuldigung erst in der Revisionsinstanz vorgebracht hatte; problematisch, s. dazu u. Rn 21 ). Ebenso kann Krankheit des Einzelhändlers oder von Personal insbesondere im Kleinbetrieb die – zumal kurzfristige – Überziehung der Rügefrist entschuldigen. Gleiches gilt etwa bei der Übermittlung der Rüge an den unerkannt falschen (bisherigen) Vertreter des Verkäufers (BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 44 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 44 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 13). Auch Unerfahrenheit, fehlende Sachkunde oder fehlende technische Prüfmöglichkeiten, die zum Übersehen, Unterschätzen oder zu ungenauer Bezeichnung des Mangels führen, können den Käufer entschuldigen (AUDIT 107 f.; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 44 Rn 2; HONNOLD RN 261; HUTTER 92; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 9). Für die Anwendung des Art. 44 kann auch sprechen, dass der Käufer die Rügeanforderungen, insbesondere im Hinblick auf die Substantiierung des Mangels, nur geringfügig verfehlt hat, der Verkäufer aber seinerseits den Sachmangel fahrlässig oder den Rechtsmangel grob fahrlässig übersehen hat. Dass der Käufer allerdings zunächst rechtzeitig eine Falschlieferung und nach Ablauf der Rügefrist dann die eigentlichen Mängel rügt, vermag ihn allein nicht zu entschuldigen (OLG Celle 10.3.2004, IHR 2004, 106 (107) – polnischer Käufer kauft Lkw von deutschem Verkäufer). Denn dann wäre grundsätzlich immer ein Nachschieben von Mängeln möglich. Es entschuldigt den Käufer auch nicht, wenn er Reklamationen seiner Kunden nicht fristgerecht weiterleitet, sondern erst selbst den Warenmangel untersuchen will (Hoge Raad 20.2.1998, NedJur 1998 Nr. 480) oder dass er eine gebotene und einfache Untersuchung – Klebetest bei Klebefolie – ohne weiteren Grund unterlassen hat (OLG Karlsruhe 25.6.1997, BB 1998, 393). Als Entschuldigungsgrund wurde es aber etwa angesehen, dass der Käufer Schäden an gelieferten Marmorplatten nur deshalb verspätet gerügt hatte, weil erst dann ein Gutachten geklärt hatte, dass die Schäden auf eine unzureichende Verpackung zurückzuführen waren (Saarländisches OLG IHR 2008, 55 (59 f.)).

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Rechtsunkenntnis kann entschuldigen, wenn etwa der bisher international unerfahrene Käufer aus seinem eigenen Rechtssystem keine Rügeobliegenheit kennt MAGNUS

Art. 44

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(BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 44 Rn 2; HEILMANN 335 f.; HERBER/CZERWENKA Art. 44 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 44 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 14). Soweit der Entschuldigungsgrund vorübergehender Natur ist (z.B. Krankheit), ist der Käufer nur für diese Zeitdauer entschuldigt und muss danach binnen angemessener Frist die ordnungsgemäße Rüge nachholen, um die Wirkungen der Art. 39 und 43 zu vermeiden (HERBER/CZERWENKA Art. 44 Rn 3; MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 12; PILTZ Rn 5 – 108).

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Eine bestimmte Form oder Frist ist für die Entschuldigung nach Art. 44 nicht einzuhalten (MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 16).

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IV. Rechtsfolgen 1. Verbleibende Ansprüche Art. 44 mildert die schroffen Wirkungen der Art. 39 Abs. 1 und 43 Abs. 1 erheblich ab. Dem Käufer, dessen Rügefehler entschuldigt sind, verbleibt das Recht auf Minderung oder auf – begrenzten – Schadenersatz. Der Käufer kann deshalb bei Sach- und Rechtsmängeln in dem Umfang mindern, der aus Art. 50 folgt (HERBER/CZERWENKA Art. 44 Rn 4; WOLFF 166; ein Minderungsrecht bei Rechtsmängeln verneinen dagegen trotz des Wortlauts des Art. 44, der Art. 50 ausdrücklich auf Art. 43 und damit auf die Rechtsmängelhaftung bezieht: FERRARI u.a./FERRARI Art. 44 Rn 12; MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 14; MünchKommHGB/BENICKE Art. 44 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 14). Statt der Minderung kann der Käufer auch Schadenersatz – mit Ausnahme seines entgangenen Gewinns – verlangen. Der Umfang dieses beschränkten Schadenersatzanspruchs richtet sich nach Art. 74 und erfasst vor allem etwaige Mangelfolgeschäden (vgl. ACHILLES Art. 44 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 44 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 44 Rn 3). Im Ergebnis schützt Art. 44 damit das Integritäts- und das Äquivalenzinteresse des Käufers, der den Minderwert der Ware und durch ihn verursachte Zusatzkosten erstattet erhält.

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2. Ausgeschlossene Ansprüche Das volle Erfüllungsinteresse, insbes. das Gewinnerwartungsinteresse (expectation interest) wird durch Art. 44 nicht geschützt. Alle Ansprüche des Käufers auf Erfüllung (Art. 46), der Anspruch auf Vertragsaufhebung (Art. 49) und auf entgangenen Gewinn (Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 74) bleiben deshalb aufgrund des Rügefehlers ausgeschlossen.

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Art. 44

Das Recht des Verkäufers, gemäß Art. 48 nachzuerfüllen, lässt Art. 44 dagegen unberührt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 15). 3. Mitverschulden

15

Umstritten ist, in welchem Umfang ein Mitverschulden (Art. 77) des Käufers in Fällen des Art. 44 zu berücksichtigen ist. Hierzu gilt: Das entschuldigte Verhalten darf nicht als Mitverschulden betrachtet werden (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 44 Rn 5; MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 20; PILTZ Rn 5 – 109; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 19 f.; a.A. aber ACHILLES Art. 44 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 44 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 44 Rn 8; wohl auch BIANCA/BONELL/ SONO Art. 44 Anm. 3.1). Ein dies ermöglichender Zusatz in Art. 39 war auf der Wiener Konferenz gerade gestrichen worden (vgl. O.R. 347) und sollte nicht nachträglich in Art. 44 hineininterpretiert werden. Zudem schließt Art. 44 einen Schadenersatzanspruch aus, der auf der Grundlage entgangenen Gewinns – etwa wegen ungünstigerer Weiterverkäufe – berechnet wird. Damit ist ein wesentlicher Fall mitverschuldeter Schadensvergrößerung gesetzlich berücksichtigt.

16

Generell scheidet der Mitverschuldenseinwand auch gegenüber dem Minderungsverlangen aus (ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 14; a.A. aber BIANCA/BONELL/SONO Art. 44 Anm. 2.5; LOEWE 65). Der Minderwert der Ware im Zeitpunkt der Lieferung (Art. 50) wird nicht vom späteren Verhalten des Käufers beeinflusst.

17

Es verbleiben Fälle, in denen der Käufer seinen Schaden durch ein eigenes Verhalten vergrößert hat, das jedoch mit der Entschuldigung nach Art. 44 nichts zu tun hat: So etwa, wenn er die Ware in Kenntnis ihrer Mangelhaftigkeit verwendet und dadurch höhere Aufwendungen für ihre Reparatur verursacht hat. Hier ist sein Verhalten als Mitverschulden zu berücksichtigen (ebenso BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 44 Rn 5; BIANCA/BONELL/SONO Art. 44 Anm. 2.5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 44 Anm. 2; MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 13; zurückhaltend REINHART Art. 44 Rn 5).

18

Eine vom Mitverschulden zu trennende Frage ist es, ob der Verkäufer dem Minderungs- oder Schadenersatzanspruch des Käufers eigene Nachteile (z.B. Verlust von Regressansprüchen gegen eigene Lieferanten) entgegensetzen kann. Soweit die versäumte Rüge zu diesen Nachteilen geführt hat, ist eine solche Aufrechnung ausgeschlossen. Andernfalls bliebe Art. 44 weitgehend bedeutungslos. Eine (entschuldigte) unterlassene Rüge stellt zudem keine Vertragsverletzung des Käufers dar, aus der der Verkäufer Rechte herleiten könnte (ebenso BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 44 Rn 6; MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 44 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 MAGNUS

Art. 44

471

Rn 21; zweifelnd SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 61). Auch Art. 80 gewährt keine Grundlage für eigene Gegenansprüche des Verkäufers. Wenn der Käufer allerdings eine selbständige Vertragsverletzung begeht, z.B. die Ware entgegen einer vertraglichen Wettbewerbsabrede verwendet, dann hat der Verkäufer alle aus dieser Verletzung resultierenden Ansprüche. Sie kann er dem Minderungs- oder Schadenersatzverlangen des Käufers entgegenhalten. 4. Verjährung Die Ansprüche, die Art. 44 dem Käufer belässt, verjähren nach dem allgemein anwendbaren vereinheitlichten oder unvereinheitlichten Verjährungsrecht. Allerdings berührt Art. 44 nicht die Ausschlussfrist des Art. 39 Abs. 2. Sachmängel kann der Käufer damit in jedem Fall nur binnen zwei Jahren nach Übergabe der Ware oder innerhalb einer abweichenden vertraglichen Garantiefrist geltend machen, auch wenn er für die Versäumung dieser Frist eine vernünftige Entschuldigung hat (OLG Linz 24.9.2007, IHR 2008, 28(30); BIANCA/BONELL/SONO Art. 44 Anm. 3.3; HERBER/CZERWENKA Art. 44 Rn 1; HONNOLD RN 261; KAROLLUS 129; LOEWE 65; MünchKommHGB/BENICKE Art. 44 Rn 3; REINHART Art. 44 Rn 6; SCHWIMANN/POSCH Art. 44 Rn 8; a.A. aber Botschaft 795). Für Rechtsmängel gilt die Schranke des Art. 39 Abs. 2 dagegen nicht.

V.

19

Prozessuales

Die Beweislast für die Umstände, die eine vernünftige Entschuldigung begründen, trifft den Käufer (vgl. OLG Koblenz 11.9.1998, OLGR 1999, 49 (50); ACHILLES Art. 44 Rn 8; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 44 Rn 2; FERRARI u.a./FERRARI Art. 44 Rn 16; MünchKommBGB/GRUBER Art. 44 Rn 26; STAUDINGER/MAGNUS Art. 44 Rn 27).

20

Ähnlich wie das Mitverschulden (s. Art. 77 Rn 15) sollte die Entschuldigung nach Art. 44 von Amts wegen beachtet werden, wenn die vorgetragenen Umstände ihre Berechtigung ergeben. Eine ausdrückliche Berufung auf Art. 44 i.S. einer Einrede zu verlangen, wäre mit dem Billigkeitsgedanken der Vorschrift nicht vereinbar. Entsprechend ist Art. 44 auch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen, wenn die begründenden Tatsachen in den Tatsacheninstanzen vorgetragen wurden oder ohne weiteres erkennbar waren (anders aber BGH 11.1.2006, IHR 2006, 82 (83) – auf der Hand liegende sprachliche und juristische Schwierigkeiten des Falles [Niederländer kauft von Deutschem Pkw, der in Paris gestohlen worden war und nun von der französischen Versicherung herausverlangt wird] seien in den unteren Instanzen nicht vorgetragen worden und deshalb nicht zu berücksichtigen).

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MAGNUS

Abschnitt III. Rechtsbehelfe1 des Käufers wegen Vertragsverletzung durch den Verkäufer* Art. 45 [Rechtsbehelfe des Käufers] (1) Erfüllt der Verkäufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen nicht, so kann der Käufer a) die in Artikel 46 bis 52 vorgesehenen Rechte ausüben; b) Schadenersatz nach Artikel 74 bis 77 verlangen. (2) Der Käufer verliert das Recht, Schadenersatz zu verlangen, nicht dadurch, dass er andere Rechtsbehelfe2 ausübt. (3) Übt der Käufer einen Rechtsbehelf3 wegen Vertragsverletzung aus, so darf ein Gericht oder Schiedsgericht dem Verkäufer keine zusätzliche Frist gewähren. Section III. Remedies for breach of contract by the seller Art. 45 (1) If the seller fails to perform any of his obligations under the contract or this Convention, the buyer may: (a) exercise the rights provided in articles 46 to 52; (b) claim damages as provided in articles 74 to 77. (2) The buyer is not deprived of any right he may have to claim damages by exercising his right to other remedies. (3) No period of grace may be granted to the seller by a court or arbitral tribunal when the buyer resorts to a remedy for breach of contract. Section III. Moyens dont dispose l’acheteur en cas de contravention au contrat par le vendeur Art. 45 1) Si le vendeur n’a pas exécuté l’une quelconque des obligations résultant pour lui du contrat de vente ou de la présente Convention, l’acheteur est fondé à: a) exercer les droits prévus aux articles 46 à 52; b) demander les dommages-intérêts prévus aux articles 74 à 77. 1 *

2 3

CH: Rechte. Herrn Assistenten Rechtsanwalt MLaw Christian Heierli danken die Autoren sehr herzlich für die umfassende und kompetente Unterstützung bei der Abfassung des Manuskripts zu diesem Abschnitt. CH: Rechte. CH: ein Recht. SCHNYDER/STRAUB

Art. 45

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2) L’acheteur ne perd pas le droit de demander des dommages-intérêts lorsqu’il exerce son droit de recourir à un autre moyen. 3) Aucun délai de grâce ne peut être accordé au vendeur par un juge ou par un arbitre lorsque l’acheteur se prévaut d’un des moyens dont il dispose en cas de contravention au contrat.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift ............................................................................................ 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 6 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 9 III. Systematik der Rechtsbehelfe des Käufers (Abs. 1) .................................................. 10 1. Allgemeines .......................................................................................................... 10 2. Pflichtverletzung .................................................................................................. 14 a) Einheitliche Voraussetzung ............................................................................. 15 b) Pflichten des Verkäufers .................................................................................. 16 c) Nichterfüllung ................................................................................................. 19 d) Haftung ............................................................................................................ 23 e) Behebung des Erfüllungsmangels .................................................................... 26 3. System der Sanktionen ......................................................................................... 29 a) Konzeption ....................................................................................................... 29 b) Konzept der Vertragsabwicklung ..................................................................... 30 c) Arten der Rechtsinstitute ................................................................................. 34 d) Anknüpfungspunkte ........................................................................................ 35 e) Ausgestaltung der Rechtsinstitute .................................................................... 39 f) Rechtsbehelfe des Käufers ............................................................................... 49 g) Problem: Ansprüche bei Rechtsmängeln ......................................................... 52 h) Problem: Allgemeines Leistungsverweigerungsrecht....................................... 55 i) Verhältnis der Rechtsbehelfe............................................................................ 59 j) Abbedingung der Rechtsbehelfe ...................................................................... 63 4. Verjährung ............................................................................................................ 66 5. Beweislast ............................................................................................................. 68 IV. Anspruch auf Schadenersatz (Abs. 1 lit. b, Abs. 2) .................................................... 69 1. Konstitutive Grundlage ......................................................................................... 69 2. Inhalt und Umfang ................................................................................................ 74 3. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen .................................................................. 78 4. Beweislast ............................................................................................................. 86 5. Abweichende Vereinbarungen .............................................................................. 88 V. Verbot der Fristgewährung (Abs. 3) .......................................................................... 90 I.

I.

Grundzüge der Vorschrift

1. Gegenstand Art. 45 enthält eine zusammenfassende Regelung der wesentlichen Rechtsbehelfe, die dem Käufer bei einer Pflichtverletzung des Verkäufers zustehen. SCHNYDER/STRAUB

1

474

Art. 45

2. Ratio legis 2

Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, im Rahmen eines möglichst einheitlichen Rechtsbehelfssystems für Vertragsverletzungen des Verkäufers als Grundlage der Art. 46 – 52, 71 – 73 und 86 – 88 zu dienen. 3. Ausgestaltung

3

Abs. 1 fasst die wesentlichen Rechtsbehelfe zusammen. Lit. a enthält einen klarstellenden Hinweis auf die einzelnen, in den Art. 46 – 52 geregelten Rechtsbehelfe. Lit. b enthält die konstitutive Grundlage für den Anspruch auf Schadenersatz (Sekretariatsbericht O.R. 37 Art. 41 [45] Nr. 1: „… the source for the buyer’s right to claim damages“).

4

Abs. 2 stellt ausdrücklich klar, dass der Anspruch auf Schadenersatz grundsätzlich neben den Rechten aus Art. 46 – 52 bestehen kann und nicht durch diese ausgeschlossen wird.

5

Abs. 3 enthält das Verbot, dem Verkäufer zur Erfüllung der verletzten Pflicht eine zusätzliche Frist einzuräumen. 4. Bedeutung

6

Allgemein bildet Art. 45 den Ausgangspunkt für das im CISG aufgestellte System der Rechtsbehelfe des Käufers, wobei es sich überwiegend um eine deklaratorische und weniger um eine umfassende konstitutive Grundlage handelt. Die Verweisung auf die Art. 46 – 52 hat mehr Hinweischarakter, da sich die tatbestandlichen Voraussetzungen der einzelnen Rechtsbehelfe aus den dortigen Vorschriften ergeben.

7

Die Verweisung ist unvollständig, da dem Käufer neben den in Art. 46 – 52 enthaltenen Rechten auch noch weitere Ansprüche zustehen, die in den Art. 71 – 73, 78 und 86 – 88 niedergelegt sind.

8

Darüber hinaus kommt Art. 45 konstitutive Wirkung hinsichtlich des Verbotes der Fristgewährung und des Anspruchs auf Schadenersatz zu, wobei letzterer seine Ausgestaltung in den Art. 74 ff. findet.

II. 9


Die Vorschrift war in ihrer jetzigen Form bereits im Genfer Entwurf von 1976 als Art. 26 enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurde sie ohne Erörterung in das Übereinkommen aufgenommen.

SCHNYDER/STRAUB

Art. 45

III.

475

Systematik der Rechtsbehelfe des Käufers (Abs. 1)

1. Allgemeines Im CISG baut das gesamte System der Rechtsbehelfe, die dem Käufer zur Verfügung stehen, formal auf einer einheitlichen Voraussetzung auf, nämlich der in Art. 45 verankerten Nichterfüllung einer dem Verkäufer obliegenden Pflicht nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen. Die Nichterfüllung einer solchen Pflicht begründet eine Haftung des Verkäufers für die sich daraus ergebenden Folgen auf Seiten des Käufers. Diese Haftung ist in jedem Fall unabhängig von den Ursachen der Nichterfüllung; sie ist damit insbesondere auch nicht an ein Verschulden des Verkäufers gebunden.

10

Auf der Grundlage dieser allgemein statuierten Haftung des Verkäufers ergeben sich die einzelnen, konkretisierten Rechtsbehelfe des Käufers. Diese knüpfen an unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen hinsichtlich der Form und des Maßes einer Nichterfüllung an. Dabei wird die kumulative Anwendung der Rechtsbehelfe aufgrund ausdrücklich statuierter Vorrangverhältnisse oder Kollisionsregeln, die sich aus den jeweiligen Anspruchsinhalten ableiten lassen, eingeschränkt.

11

Auch im Rahmen des CISG stehen dem Käufer im Falle einer Pflichtverletzung des Verkäufers daher nicht sämtliche existierenden Rechtsbehelfe bei freier Auswahl zur Verfügung. Vielmehr ergibt sich in Verbindung mit Form und Maß der Nichterfüllung eine differenzierte, vom Rechtsanwender zu beachtende Systematik.

12

Weiterhin ist zu beachten, dass neben den im CISG verankerten Ansprüchen immer noch nationale Rechtsbehelfe gemäß Art. 4, 7 Abs. 2 zur Anwendung gelangen können (vgl. Art. 4). Dies gilt insbesondere für Ansprüche aus Delikt oder aufgrund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers sowie bei denjenigen Rechtsordnungen, in denen der Eigentumsübergang bereits durch Abschluss des (kausalen) Schuldvertrages erfolgt, für Ansprüche auf Herausgabe des Eigentums.

13

2. Pflichtverletzung Das Abkommen verwendet sowohl den Begriff der „(Nicht-)Erfüllung von Pflichten“, wie in den Art. 45 Abs. 1, 46 oder 47, als auch den Begriff der „Vertragsverletzung“, wie in Art. 25 oder in der Überschrift zu den Art. 45 ff. Wie sich deutlich aus Art. 49 Abs. 1 lit. a ergibt, in dessen Wortlaut beide Begriffe mit der gleichen Zielrichtung enthalten sind, erfolgt die Verwendung dieser Begriffe synonym.

14

a) Einheitliche Voraussetzung Art. 45 legt als einzige einheitliche Voraussetzung für die dem Käufer zustehenden Rechtsbehelfe fest, dass der Verkäufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag SCHNYDER/STRAUB

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476

Art. 45

oder dem Übereinkommen nicht erfüllt hat. Das gilt nicht nur für die Ansprüche aus Art. 46 – 52, auf die in Abs. 1 lit. a ausdrücklich verwiesen wird, und den Schadenersatzanspruch aus Abs. 1 lit. b, sondern auch für die Rechte aus den Art. 71 – 73, 78 und 86 – 88. Diese setzen nämlich ebenfalls ausdrücklich oder stillschweigend eine Vertragsverletzung voraus. So können der Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß Art. 86 Abs. 1, das Recht zur Einlagerung der Ware gemäß Art. 87 und das Recht zum Selbsthilfeverkauf gemäß Art. 88 nur dann ausgeübt werden, wenn der Käufer aufgrund einer Pflichtverletzung des Verkäufers ein Zurückweisungsrecht ausüben kann (vgl. Art. 86 – 88). Im Rahmen der Art. 71 – 73 muss die Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, aber doch immerhin mit jeweils unterschiedlicher Sicherheit in naher Zukunft zu erwarten sein (vgl. Art. 71 – 73). Die Pflicht zur Verzinsung für einen vom Verkäufer zu zahlenden Geldbetrag kann sich nur ab Fälligkeit und damit ab Nichterfüllung dieser Zahlungspflicht ergeben (vgl. Art. 78). b) Pflichten des Verkäufers 16

Als „Pflichten“ des Verkäufers im Sinne der Vorschrift sind alle Verpflichtungen zu verstehen, die den Verkäufer aufgrund des konkreten Rechtsgeschäftes treffen. Sie können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens sowie aus den maßgeblichen Handelsbräuchen oder den Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben („any of his obligations“; „l’une quelconque des obligations“).

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Eine generelle inhaltliche Differenzierung zwischen verschiedenen Arten der Verkäuferpflichten – in Haupt-, Neben-, Mitwirkungs- oder sonstige Pflichten – erfolgt dabei nicht. Vielmehr stehen grundsätzlich alle konkret sich ergebenden Pflichten des Verkäufers gleichrangig nebeneinander. Rein formal lässt sich allerdings eine Differenzierung durchführen. Zum einen lassen sich die im Übereinkommen ausdrücklich statuierten „Grundpflichten“ von den nur im Einzelfall vertraglich vereinbarten „Zusatzpflichten“ abgrenzen, und zum anderen ergibt sich innerhalb der in den Art. 30 – 44 verankerten Grundpflichten eine Unterscheidung aufgrund der formalen Anordnung und Bezeichnung der rechtlichen Bestimmungen.

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Als Grundpflichten ergeben sich aus dem Übereinkommen insbesondere die Pflichten zur Lieferung der Ware (Art. 30), zur Übergabe der Dokumente (Art. 30, 34), zur Übertragung des Eigentums (Art. 30), zur Beachtung von Lieferart, -zeit und -ort (Art. 31 – 33), zur Einhaltung der sachlichen Anforderungen an die Ware (Art. 35) sowie zur Freihaltung der Ware von rechtlichen Belastungen (Art. 41 und 42). Darüber hinaus kommt eine Vielzahl von Zusatzpflichten in Betracht. Beispiele hierfür sind Unterlassungspflichten – wie Ausschließlichkeitsbindungen und Wettbewerbsverbote –, Leistungspflichten – wie Versicherung der Ware, Stellung einer Bankgarantie, Aufbau oder Montage der Ware am Bestimmungsort –, Schutzpflichten – wie Vermeidung von Gefährdungen sowie Beschädigungen SCHNYDER/STRAUB

Art. 45

477

bei Anlieferung oder Aufbau der Ware – sowie Aufklärungs- und Warnpflichten – wie Verwendungs- und Anwendungshinweise bezüglich der Ware. c) Nichterfüllung Eine Nichterfüllung liegt immer dann vor, wenn es an einer vertragsgemäßen Erfüllung mangelt, mithin ein Erfüllungsmangel gegeben ist.

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Dabei nimmt das CISG keine inhaltliche Unterteilung der Erfüllungsmängel in Nichterfüllung, Verzug, Unmöglichkeit und Schlechterfüllung entsprechend der kontinentaleuropäischen Tradition vor. Vielmehr ist der Begriff der „Nichterfüllung“ („fails to perform“, „n’a pas exécuté“) in einem denkbar umfassendsten Sinn zu verstehen. Aus der zu erfüllenden Pflicht selbst ergibt sich unmittelbar, unter welchen Umständen der Verkäufer die erforderlichen Leistungen, Handlungen oder Unterlassungen in vollem Umfang erbracht hat, um dieser Verpflichtung gerecht zu werden. Ist nur eine dieser spezifischen Voraussetzungen nicht vollständig gegeben, liegt eine Nichterfüllung vor. Dabei ist es für das Entstehen der grundsätzlichen Haftung des Verkäufers unerheblich, worin dieser Mangel der Erfüllung im Einzelfall konkret besteht.

20

Allerdings lässt sich auch hier eine formale Unterscheidung hinsichtlich einzelner Arten der Nichterfüllung mit Bezug auf einzelne vom Verkäufer zu erfüllende Pflichten treffen. So stellt die „Nichtlieferung“ eine vollständig ausbleibende Warenlieferung und damit eine Verletzung der Pflicht aus Art. 30 dar. Die „vorzeitige Lieferung“ oder die „verspätete Lieferung“ sind Verletzungen der Verpflichtung zur Einhaltung der Lieferzeit gemäß Art. 33. Ein „Sachmangel“ liegt bei Abweichungen hinsichtlich der sachlichen Anforderungen an die Ware gemäß Art. 35 vor, ein „Rechtsmangel“ bei Verletzung der Pflicht zur Freihaltung der Ware von rechtlichen Belastungen gemäß den Art. 41 oder 42.

21

Die Tatbestandsvoraussetzungen einzelner Rechtsbehelfe knüpfen aber durchaus an eine bestimmte Art von Erfüllungsmangel an (vgl. Rn 35 ff.). So ist eine Minderung des Kaufpreises nur bei Vorliegen eines Sachmangels möglich, nicht aber zum Beispiel bei Verletzung der Pflicht zur Einhaltung des Lieferortes oder einer Zusatzpflicht wie das Aufstellen der Ware. Dies hat zur Folge, dass der Käufer trotz der generellen Gleichbehandlung aller Erfüllungsmängel nicht jeden Rechtsbehelf auch bei jeder Pflichtverletzung geltend machen kann.

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d) Haftung Die Haftung des Verkäufers knüpft allein an den Umstand des Eintrittes einer Pflichtverletzung an, unabhängig von deren Ursache, und begründet damit eine generelle Einstandspflicht des Verkäufers. Ob den Verkäufer ein Verschulden trifft, ist unerheblich. Er hat auch bei fehlender eigener Verursachung, einschließlich des Eintrittes der Nichterfüllung infolge höherer Gewalt, für einen Erfüllungsmangel einzustehen. SCHNYDER/STRAUB

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Art. 45

24

In Art. 80 statuiert das Übereinkommen allerdings eine Beschränkung der Inanspruchnahme des Verkäufers aus dieser generellen Haftung. Die Geltendmachung eines Rechtsbehelfs ist dann ausgeschlossen, wenn der Eintritt der Pflichtverletzung durch eine Handlung oder Unterlassung des Käufers selbst verursacht wurde (vgl. Art. 80).

25

In Bezug auf den Schadenersatzanspruch des Käufers statuiert Art. 79 eine Befreiung des Verkäufers von dieser Haftung, soweit die Ursache für den Eintritt der Pflichtverletzung auf einem außerhalb des Einflussbereichs des Verkäufers liegenden Hinderungsgrund beruht. Dadurch wird die Geltendmachung der anderen Rechtsbehelfe nicht ausgeschlossen, wie Art. 79 Abs. 5 ausdrücklich festhält (vgl. Art. 79). e) Behebung des Erfüllungsmangels

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Das CISG sieht in Art. 48 ausdrücklich vor, dass ein eingetretener Erfüllungsmangel unter den dort genannten Rahmenbedingungen vom Verkäufer auf dem Wege einer nachträglichen Maßnahme behoben werden kann. Die Geltendmachung der Rechtsbehelfe durch den Käufer steht somit unter dem grundsätzlichen Vorbehalt der Ausübung des Nacherfüllungsrechts aus Art. 48 durch den Verkäufer.

27

Hinsichtlich dieses Vorbehaltes bestehen in Form der ausdrücklich in Art. 48 Abs. 1 verankerten Normenvorbehalte zwei Ausnahmen. Durch den ersten dieser Vorbehalte wird klargestellt, dass das Recht des Käufers zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 einem Nacherfüllungsrecht des Verkäufers in jedem Fall vorgeht (vgl. dazu Art. 48 Rn 29 ff.). Durch den zweiten Vorbehalt wird verdeutlicht, dass der Käufer einen Schadenersatzanspruch, der einen Schaden betrifft, welcher auch durch eine Nacherfüllung nicht beseitigt werden kann, in jedem Fall geltend machen kann (vgl. Art. 48 Rn 63).

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Darüber hinaus steht dem Verkäufer gemäß Art. 37 das Recht zur Nacherfüllung bei einer vorzeitigen Lieferung zu, soweit der Käufer diese nicht von vornherein zurückgewiesen hat. Dem Verkäufer wird dadurch ermöglicht, einen Sachmangel bis zum maßgeblichen Liefertermin zu beseitigen, soweit eine solche Beseitigung für den Käufer zumutbar ist. Nach einer erfolgreich durchgeführten Beseitigung des Erfüllungsmangels stehen dem Käufer grundsätzlich keine Rechtsbehelfe mehr zu. Eine Ausnahme hiervon ergibt sich aufgrund der Vorbehaltsklausel des Art. 37 für einen Ersatzanspruch gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b hinsichtlich sonstiger Schäden, die auch durch die Nacherfüllung nicht beseitigt werden konnten oder erst im Rahmen der Beseitigung eingetreten sind. 3. System der Sanktionen a) Konzeption

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Das System der Sanktionen für eine Pflichtverletzung des Verkäufers umfasst eine Palette von unterschiedlichen Rechtsinstituten. Diese Rechtsinstitute werden alSCHNYDER/STRAUB

Art. 45

479

lerdings nicht umfassend und ohne weiteres bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach freier Wahl des Käufers gewährleistet. Vielmehr wird jedes Rechtsinstitut durch unterschiedliche Tatbestandsmerkmale zu einem spezifischen Rechtsbehelf ausgestaltet. Anknüpfungspunkte sind dabei die Form und das Maß der Pflichtverletzung. Aufgrund dieser Ausgestaltung entsteht ein differenziertes System von Rechtsbehelfen für den Käufer. Dadurch bestehen im Rahmen einer Geltendmachung von Ansprüchen sowohl Vorteile für den Käufer, wie die verschuldensunabhängige Ausgestaltung des Anspruchs auf Schadenersatz, als auch Beschränkungen, wie die fehlende Möglichkeit der Vertragsaufhebung bei unwesentlichen Erfüllungsmängeln. Daraus wird ersichtlich, dass das CISG neben dem Ziel der Absicherung des Käufers für den Fall einer nicht vertragskonformen Erfüllung des Verkäufers unter Einbeziehung von dessen berechtigten Interessen ein grundsätzliches, über den Einzelfall hinausgehendes Konzept für die Abwicklung von gestörten internationalen Kaufverträgen verfolgt. b) Konzept der Vertragsabwicklung Tragender Gedanke des Sanktionensystems im CISG ist die Vorstellung, dass trotz einer möglichen Leistungsstörung im Verhältnis der gegenseitigen Austauschleistungen die Erhaltung des Vertrages in einem größtmöglichen Umfang anzustreben ist.

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Eine Aufhebung des Vertrages und die damit verbundene Rückabwicklung führen im Gegensatz zu Austauschgeschäften auf regionaler oder nationaler Ebene im Rahmen eines internationalen Kaufvertrages zumeist zu erheblich größeren Problemen. Zunächst stellt sich für den Verkäufer auf diese Distanz schon das Problem der Überprüfung des geltend gemachten Erfüllungsmangels. In vielen Fällen würde der Rücktransport der Kaufsache hohe Kosten verursachen, die für den Verkäufer im Einzelfall eine größere Belastung darstellen können als seine Pflichtverletzung für den Käufer. So kann zum Beispiel die interkontinentale Rücksendung einzelner, nicht einwandfrei beschaffener Massenartikel ihren Wert bei weitem übersteigen. Bei hochtechnischen Anlagen kann der Transportkostenanteil einen wesentlichen Preisfaktor darstellen, sodass ein Rücktransport bei ausbesserungsfähigen Schwachstellen vollkommen unwirtschaftlich wäre. Zudem wird der Verkäufer in derartigen Fällen vielfach vor Probleme gestellt, wenn er eine Verwertung der Ware am Belegenheitsort durchführen müsste, um einen kostspieligen Rücktransport zu vermeiden. Letztlich könnte dies für ihn ebenfalls erhebliche wirtschaftliche Einbußen zur Folge haben.

31

Unter Berücksichtigung dieser Konstellation ist die Aufrechterhaltung des Vertrages das Primärziel des CISG (vgl. HGer des Kantons Aargau, Urteil vom 5.11.2002, OR.2001.00029, CISG-online Nr. 715, Ew. 4/b/aa). Die Auflösung des Vertrages ist nur als ultima ratio bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen möglich (OLG Hamburg, Urteil vom 25.1.2008, 12 U 39/00, CISG-online Nr. 1681, Ew. II/1/d/bb; OLG Köln, Urteil vom 14.10.2002, 16 U 77/01, CISG-online

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Nr. 709; BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290, CISG-online Nr. 135, Ew. II/2/c/dd). Der Begriff der wesentlichen Pflichtverletzung in Art. 25 ist deshalb restriktiv auszulegen. Im Zweifel ist die Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung zu verneinen (BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISG-online Nr. 770, Ew. 2/c/aa). Bei Vorliegen nicht schwerwiegender Erfüllungsmängel wird die Geltendmachung der Rechtsbehelfe durch den Käufer auf vertragserhaltende Ansprüche beschränkt. Zum Ausgleich für die Beschränkung stehen ihm diese vertragserhaltenden Rechtsbehelfe aufgrund einer generellen Einstandsverpflichtung in jedem Fall auch ohne Verschulden des Verkäufers allein infolge des Eintrittes der Pflichtverletzung zu (vgl. Rn 23 f.). 33

Das Sekundärziel des CISG besteht darin, sowohl hinsichtlich der Auflösung des Vertrages als auch hinsichtlich der Geltendmachung von Rechtsbehelfen, welche die tatsächliche Beseitigung von Sachmängeln zum Ziel haben, innerhalb kurzer, sachlich vertretbarer Fristen eine Entscheidung des Käufers herbeizuführen. Daher ist die Ausübung der entsprechenden Rechtsbehelfe jeweils befristet. Dadurch wird sichergestellt, dass der Verkäufer relativ zügig Klarheit über das weitere Schicksal des Kaufgegenstandes in Bezug auf einen Rücktransport, eine Verwertung oder eine Ausbesserung erhält. Im Gegensatz dazu unterliegt die Geltendmachung der allein auf Geldersatz ausgerichteten Rechtsbehelfe des Käufers keiner ausdrücklichen Befristung durch das CISG. c) Arten der Rechtsinstitute

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Das CISG hält die folgenden grundsätzlichen Rechtsinstitute für den Käufer bereit: x Aussetzen der eigenen Erfüllungspflicht; x Zurückweisung der Ware; x Erfüllung, einschließlich Nachbesserung und Ersatzlieferung; x Setzen einer Nachfrist; x Minderung; x Auflösung des Vertrages; x Schadenersatz; x Aufwendungsersatz; x Verzinsung eines vom Verkäufer zu zahlenden Geldbetrages; x Einlagerung und Selbsthilfeverkauf der Ware. d) Anknüpfungspunkte

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Die Ausgestaltung der Rechtsinstitute zu spezifischen Rechtsbehelfen erfolgt durch die jeweilige Anknüpfung an bestimmte Tatbestandsmerkmale. Derartige

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Anknüpfungspunkte sind insbesondere die Form und das Maß der Pflichtverletzung. Darüber hinaus bestehen teilweise noch andere Anknüpfungspunkte, die nicht unmittelbar an der Pflichtverletzung selbst, sondern an daraus resultierenden unterschiedlichen Rechtsfolgen ansetzen. Im Rahmen der Ausgestaltung der Rechtsinstitute können auch mehrere Anknüpfungspunkte als Tatbestandsmerkmale eines Rechtsbehelfs verwendet werden. Hinsichtlich des Maßes der Pflichtverletzung unterscheidet das CISG zumeist zwischen „wesentlichen“ und „unwesentlichen“ Vertragsverletzungen. Art. 25 enthält eine Legaldefinition des Begriffs der wesentlichen Vertragsverletzung, um eine einheitliche Auslegung dieses Begriffes innerhalb der unterschiedlichen Vorschriften zu gewährleisten. Als wesentlich wird dabei ein besonders schwerwiegender Verstoß des Verkäufers gegen eine ihm obliegende Verpflichtung angesehen, wodurch dem Käufer ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei wird für einzelne Rechtsbehelfe weiterhin danach unterschieden, ob die wesentliche Vertragsverletzung bereits eingetreten ist oder, mit einem unterschiedlichen Grad der Wahrscheinlichkeit, erst für die Zukunft zu erwarten ist. Alle anderen Erfüllungsmängel sind grundsätzlich als unwesentliche Vertragsverletzungen zu qualifizieren. Daneben wird im Rahmen des Aussetzungsrechts auch auf die „Verletzung eines wesentlichen Teils der Pflichten“ abgestellt. Hierbei handelt es sich um eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die den Grad einer wesentlichen Vertragsverletzung nicht zu erreichen braucht.

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Hinsichtlich der Form der Pflichtverletzung wird eine Abgrenzung insbesondere zwischen Sachmängeln und allen anderen Erfüllungsmängeln getroffen. Als Sachmängel sind alle Abweichungen von den sachlichen Anforderungen an Menge, Qualität und Art der Kaufsache sowie an ihre Verpackung oder ein entsprechendes Behältnis gemäß Art. 35 zu verstehen (vgl. Art. 35). Eine Falschlieferung, d.h. die Lieferung von Ware einer anderen Art als vertraglich vereinbart, ist im Rahmen des CISG aufgrund des eindeutigen Wortlautes des Art. 35 Abs. 1 als Sachmangel und nicht etwa als Nichtlieferung zu qualifizieren (OLG Stuttgart, Urteil vom 12.3.2001, 5 U 216/99, CISG-online Nr. 841, Ew. III/1; BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290, 296/297, CISG-online Nr. 135, Ew. II/2/b; a.A. OLG Düsseldorf, RIW 1994, 1050 f.). Als Sachmangel gelten auch Mehrlieferungen und qualitative Minderlieferungen. Hingegen werden rein quantitative Minderlieferungen in Form von teilweise fehlender Ware aufgrund der Sonderregelung in Art. 51 nicht als Sachmangel, sondern als eigenständige Nichtlieferung qualifiziert. Ebenfalls keinen Sachmangel, sondern einen eigenständigen Rechtsmangel stellt die Belastung mit Rechten Dritter gemäß den Art. 41 und 42 dar (vgl. Rn 52 ff.). Vereinzelt ist auch nur ein spezifizierter Sachmangel in Form der Mehrlieferung Anknüpfungspunkt für einen Rechtsbehelf des Käufers. Daneben wird in einigen Bestimmungen auch auf sonstige spezifizierte Erfüllungsmängel in Form der Nichtlieferung und der vorzeitigen Lieferung sowie der fehlenden Erfüllungsfähigkeit bzw. Erfüllungsabsicht abgestellt.

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Andere Anknüpfungspunkte für einzelne Rechtsbehelfe sind die Zahlungspflicht für einen Geldbetrag, die Pflicht zur Vorstreckung von Aufwendungen sowie die Aufbewahrungspflicht im Rahmen der Erhaltung der Kaufsache zur Geltendmachung eines Zurückweisungsrechts und eines damit verbundenen Anspruchs auf Aufwendungsersatz. e) Ausgestaltung der Rechtsinstitute

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Das Aussetzen der eigenen Erfüllungspflicht wird in Art. 71 durch eine Kombination von mehreren Tatbestandsvoraussetzungen statuiert. Der Käufer kann danach die Erfüllung seiner eigenen Leistung aussetzen, wenn aufgrund fehlender Erfüllungsfähigkeit oder -absicht eine Gefährdung der vertragsgerechten Erfüllung durch den Verkäufer hinsichtlich eines wesentlichen Teils der Pflichten zu erwarten ist.

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Das Rechtsinstitut der Zurückweisung wird in Art. 52 für die Fälle einer vorzeitigen Lieferung und einer Mehrlieferung des Verkäufers vorgesehen. Dabei wird die Möglichkeit der Zurückweisung auf die Zeit bis zur Abnahme der Ware beschränkt. Im Rahmen einer Ersatzlieferung und der Vertragsaufhebung ergibt sich faktisch ein Zurückweisungsrecht, wenn der Käufer von diesen Ansprüchen bereits vor Abnahme der Ware Gebrauch macht.

41

Das Rechtsinstitut der Erfüllung erfährt in Art. 46 eine Differenzierung hinsichtlich Sachmängeln und sonstigen Erfüllungsmängeln. Für alle sonstigen Erfüllungsmängel wird ein Anspruch auf Pflichterfüllung in Art. 46 Abs. 1 statuiert, der allein an den Tatbestand der Pflichtverletzung anknüpft und unbefristet besteht. Hinsichtlich der Sachmängel wird zwischen den Arten einer Beseitigung durch Ersatzlieferung und durch Nachbesserung unterschieden. Der Anspruch auf Nachbesserung der Ware gemäß Art. 46 Abs. 3 ist grundsätzlich gegeben, es sei denn, eine solche Ausbesserung wäre aufgrund der Umstände nicht vertretbar, mit der Folge, dass sich der Käufer allein mit Geldersatz zu begnügen hätte. Der Anspruch auf Ersatzlieferung, der eine Rücknahme der Erstlieferung und die Vornahme einer neuerlichen Warenlieferung voraussetzt, wird in Art. 46 Abs. 2 vom Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung abhängig gemacht. Beiden Ansprüchen werden darüber hinaus noch zwei weitere Tatbestandsmerkmale beigefügt. Zunächst muss die Ware auf Sachmängel untersucht werden (vgl. Art. 38). Ein dadurch feststellbarer Sachmangel muss daraufhin innerhalb eines vertretbaren Zeitraumes dem Verkäufer angezeigt (vgl. Art. 39) und das Verlangen auf Ersatzlieferung bzw. Nachbesserung ebenfalls innerhalb eines vertretbaren Zeitraumes danach erhoben werden (vgl. Art. 46 Abs. 2, Abs. 3). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, so ist dem Käufer die Geltendmachung der Rechtsbehelfe von Art. 45, insbesondere auch die Geltendmachung von Schadenersatz, verwehrt. Die Rüge- und Erklärungsfristen dienen dazu, sowohl dem Verkäufer aufgrund der jeweiligen Mitteilungen eine kurzfristige Durchführung der Nacherfüllung zu ermöglichen als auch die Unsicherheit über das Schicksal der Kaufsache zu beseitigen. SCHNYDER/STRAUB

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Das Setzen einer Nachfrist wird durch Art. 47 in der Form konkretisiert, dass der Käufer einerseits in Abs. 1 zur Einräumung einer angemessenen Nachfrist verpflichtet und andererseits in Abs. 2 bis zum Ablauf der gesetzten Frist an diese Erklärung gebunden wird. Eine solche Nachfrist bildet die Voraussetzung für eine Aufhebung des Vertrages bei einer Nichtlieferung der Ware, sofern die Nichtlieferung im konkreten Fall keine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (vgl. Art. 49 Rn 26 ff.).

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Die Minderung findet gemäß Art. 50 nur bei Vorliegen eines Sachmangels Anwendung. Als Berechnungsart für die Minderungssumme wurde die „Verhältnismethode“ gewählt.

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Die Auflösung des Vertrages wird in den Art. 49, 72 und 73 unterschiedlich ausgestaltet. Durch Art. 49 wird ein allgemeines Recht zur Aufhebung des Vertrages begründet. Dabei wird in Abs. 1 lit. a der Anspruch des Käufers vom Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung abhängig gemacht. Durch Abs. 1 lit. b wird die Möglichkeit der Vertragsaufhebung bei Vorliegen einer Nichtlieferung in Verbindung mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Käufer gesetzten Nachfrist eröffnet. Beide Varianten entsprechen dem konzeptionellen Primärziel des CISG. Die Ausübung dieser Rechte wird einem differenzierten System von Erklärungsfristen in Abs. 2 unterworfen. Sonderformen des allgemeinen Aufhebungsrechts werden in den Art. 72 und 73 begründet. Gemäß Art. 72 ist der Käufer bereits dann zur Aufhebung des Vertrages berechtigt, wenn der Eintritt einer wesentlichen Vertragsverletzung schon vor dem maßgebenden Erfüllungszeitpunkt offensichtlich wird. Art. 73 statuiert Sonderregelungen für die Aufhebung einzelner oder aller Teillieferungen im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages. Dabei wird ebenfalls auf das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung abgestellt. Weitere Rechtsbehelfe, die dem Käufer ein Recht zur Auflösung des Vertrages bieten würden, sind von der Systematik des CISG nicht vorgesehen. So besteht weder ein Rücktrittsrecht bei Vorliegen eines von einer Vertragsverletzung unabhängigen wichtigen Grundes, noch wird die Möglichkeit zur Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts ausdrücklich verankert. Letzteres ergibt sich allerdings aufgrund des zulässigen Abschlusses individueller Parteivereinbarungen gemäß Art. 6. Für die Rückabwicklung eines aufgelösten Vertrages werden in den Art. 81 – 84 Regelungen aufgestellt, die dem Käufer einen Anspruch auf Rückgewähr der erbrachten Leistungen und auf Verzinsung eines zurückzuzahlenden Kaufpreises durch den Verkäufer sichern.

44

Das Rechtsinstitut des Schadenersatzes wird in Art. 45 Abs. 1 lit. b verankert und erfährt seine Ausgestaltung in den Art. 74 ff. Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen der Pflichtverletzung und dem Eintritt des Schadens ein kausaler Zusammenhang besteht. Angesichts der Beschränkungen, die der Käufer im Hinblick auf vertragsauflösende Rechtsbehelfe hinnehmen muss, hat der Schadenersatzanspruch darüber hinaus keinerlei weitere tatbestandliche Voraussetzungen. Hin-

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sichtlich eines Sachmangels ist auch hier die Rügepflicht des Art. 39 zu beachten. Nach einer Auflösung des Vertrages (vgl. Rn 44) kann der Käufer den bezahlten Kaufpreis nicht als Schadensposition geltend machen; der Schadenersatzanspruch umfasst in diesem Fall den nach der Rückabwicklung noch verbleibenden Schaden. 46

Das Rechtsinstitut des Aufwendungsersatzes wird ausdrücklich in Art. 86 Abs. 1 für den Fall begründet, dass der Käufer trotz Ausübung eines Zurückweisungsrechts zur Entgegennahme der Ware zwecks ihrer Erhaltung verpflichtet war und ihm im Rahmen dieser Aufbewahrung Kosten entstanden sind. Der Käufer ist berechtigt, bis zur Erstattung dieser Kosten die Ware zurückzuhalten. Indirekt wird ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen im Rahmen des Nacherfüllungsrechts des Verkäufers gemäß Art. 48 statuiert. Aus dem Umstand, dass der Verkäufer eine Sicherheit für die voraussichtlich entstehenden Aufwendungen des Käufers leisten muss, ergibt sich implizit, dass er diese Kosten auch zu tragen hat. Entsprechendes gilt für den Anspruch auf Erfüllung aus Art. 46.

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Die Verzinsung wird in Art. 78 ganz generell an jegliche Verpflichtung des Verkäufers zur Zahlung eines Geldbetrages angeknüpft und ausdrücklich von einem Schadenersatzanspruch abgegrenzt.

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Ist der Käufer zur Erhaltung der Ware gemäß Art. 86 verpflichtet, kann er die Einlagerung der Ware gemäß Art. 87 bei einem Dritten vornehmen. Die Möglichkeit eines Selbsthilfeverkaufs wird durch Art. 88 bei einer ungebührlichen Verzögerung der Warenrücknahme oder der Zahlung der Erhaltungskosten durch den Verkäufer begründet. f) Rechtsbehelfe des Käufers

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Für den Käufer ergeben sich somit aus der Ausgestaltung der Rechtsinstitute die nachfolgenden, handlungsorientiert dargestellten Rechtsbehelfe (für eine nach Art der Leistungsstörungen geordnete Darstellung der Rechtsbehelfe siehe BRUNNER Art. 45 Rn 7 – 12): x Anspruch auf Aussetzen der eigenen Erfüllung wegen voraussehbarer Nichterfüllung eines wesentlichen Teils der Verkäuferpflichten (Art. 71); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages bei einer drohenden wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 72); x Anspruch auf Zurückweisung der Ware bei vorzeitiger Lieferung und Mehrlieferung (Art. 52) sowie faktisch bei Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatzlieferung oder Aufhebung des Vertrages vor Abnahme der Ware; x Anspruch auf Pflichterfüllung hinsichtlich anderer Erfüllungsmängel als Sachmängel (Art. 46 Abs. 1); SCHNYDER/STRAUB

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x Anspruch auf Nachbesserung bei Sachmängeln (Art. 46 Abs. 3); x Anspruch auf Ersatzlieferung bei wesentlichen Sachmängeln (Art. 46 Abs. 2); x Recht zum Setzen einer Nachfrist bei allen Erfüllungsmängeln (Art. 47); x Anspruch auf Ersatz der im Rahmen einer nachträglichen Erfüllung angefallenen Kosten (Art. 48 Abs. 1, 46); x Anspruch auf Minderung des Kaufpreises bei Sachmängeln (Art. 50); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages bei eingetretenen wesentlichen Erfüllungsmängeln (Art. 49 Abs. 1 lit. a); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages bei Nichtlieferung und Ablauf einer gemäß Art. 47 gesetzten Nachfrist (Art. 49 Abs. 1 lit. b); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages hinsichtlich einer erfolgten Teillieferung im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages bei einer die Teillieferung betreffenden wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 73 Abs. 1); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages für die Zukunft im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung hinsichtlich einer künftigen Teillieferung (Art. 73 Abs. 2); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages hinsichtlich sonstiger Teillieferungen im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages (Art. 73 Abs. 3); x Anspruch auf Rückgewähr der an den Verkäufer erbrachten Leistungen bei einer Aufhebung des Vertrages (Art. 81 Abs. 2); x Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises bei dessen Rückerstattung infolge einer Aufhebung des Vertrages (Art. 84 Abs. 1); x Anspruch auf Schadenersatz bei allen Erfüllungsmängeln (Art. 45 Abs. 1 lit. b); x Anspruch auf Verzinsung eines fälligen Geldbetrages (Art. 78); x Anspruch auf Ersatz für die im Rahmen der Erhaltung der Ware getätigten Aufwendungen (Art. 86 Abs. 1 S. 1); x Recht zur Zurückbehaltung der Ware bis zum Ersatz der im Rahmen von deren Erhaltung getätigten Aufwendungen (Art. 86 Abs. 1 S. 2); x Anspruch auf Einlagerung der Ware im Rahmen ihrer Erhaltung (Art. 87); x Anspruch auf Selbsthilfeverkauf von zur Erhaltung aufbewahrter Ware (Art. 88). Darüber hinaus sieht das CISG bei einer Pflichtverletzung des Verkäufers keine weiteren Rechtsbehelfe für den Käufer vor. Insbesondere steht dem Käufer kein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht zu (str.; vgl. Rn 55 ff.). Dies entspricht SCHNYDER/STRAUB

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dem konzeptionellen Primärziel des CISG mit der Folge, dass der Käufer im Falle der Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware die Abnahme der Ware nur bei Bestehen eines Zurückweisungsrechts verweigern kann. Ansonsten ist er grundsätzlich zur Abnahme der Ware verpflichtet und auf die Geltendmachung der anderen Rechtsbehelfe angewiesen. Ausnahmen hiervon können sich nur aufgrund außergewöhnlicher Umstände im Einzelfall aus Treu und Glauben gemäß Art. 7 ergeben. 51

Besondere Leistungsverweigerungsrechte bezüglich der Zahlung des Kaufpreises ergeben sich für den Käufer aus den Bestimmungen der Art. 58 Abs. 1 S. 1 und Art. 58 Abs. 3. Im Gegensatz zu den angeführten Rechtsbehelfen setzen diese Rechte allerdings nicht eine Pflichtverletzung des Verkäufers voraus. Vielmehr stellt Art. 58 Abs. 1 S. 1 eine ergänzende Regelung für den Fall dar, dass eine vertragliche Bestimmung hinsichtlich der Fälligkeit der Kaufpreiszahlung fehlt (vgl. Art. 58). Art. 58 Abs. 3 sieht vor, dass der Käufer bei Fehlen einer gegenteiligen Vereinbarung nur nach Begutachtung der Ware zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet ist. g) Problem: Ansprüche bei Rechtsmängeln

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In der Literatur ist umstritten, ob die im Rahmen des Abschnittes über die Pflichten des Verkäufers in den Art. 35 – 44 getroffene Unterscheidung zwischen Sachund Rechtsmängeln auch in den Bereich der Rechtsbehelfe zu übernehmen ist. Eine entsprechende Unterscheidung hat Bedeutung sowohl in Bezug auf die Geltendmachung einer Minderung als auch hinsichtlich der Anforderungen, die an die Ausübung eines Erfüllungsverlangens nach Art. 46 zu stellen sind.

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Nach der erweiternden Auffassung soll der Begriff der „vertragsgemäßen Ware“ in den Art. 46 Abs. 2, Abs. 3 und Art. 50 nicht in dem Sinne zu verstehen sein, dass darunter nur Sachmängel gemäß Art. 35 fallen. Vielmehr seien diese Bestimmungen ihrem Sinn und Zweck nach ebenfalls auf Rechtsmängel gemäß den Art. 41 und 42 anzuwenden (in diesem Sinne offenbar OLG Innsbruck, Urteil vom 21.6.2005, GZ 1 R 89/05f – 76, zitiert vom OGH, Urteil vom 12.9.2006, 10 Ob 122/05x, CISG-online Nr. 1364; der OGH äußerte sich als Revisionsinstanz nicht zu dieser Problematik). Dies ergebe sich auch daraus, dass Art. 44 keine Unterscheidung zwischen beiden Arten von Erfüllungsmängeln vornehme (BIANCA/BONELL/WILL Art. 46 Anm. 3.1, Art. 50 Anm. 3.4; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 6, Art. 50 Rn 3; NEUMAYER/MING Art. 46 Anm. 8, Art. 50 Anm. 2; REINHART Art. 46 Rn 3, Art. 50 Rn 2; WELSER, in Doralt 122 f.). Die differenzierende Auffassung geht davon aus, dass für Rechtsmängel zwar einerseits nicht die Erfüllungsansprüche für Sachmängel gemäß Art. 46 Abs. 2 und Abs. 3, sondern der Anspruch auf Pflichterfüllung gemäß Art. 46 Abs. 1, andererseits aber auch der Anspruch auf Minderung gemäß Art. 50 zur Anwendung gelangen sollen (Botschaft 801; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 17, Art. 50 Rn 10). Die gegenteilige beschränkende Auffassung stützt sich auf den Wortlaut der Vorschriften, ihre EntstehungsgeSCHNYDER/STRAUB

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schichte sowie die innerhalb der Pflichten des Verkäufers vorgenommene Differenzierung und kommt dadurch zum Ergebnis, dass eine Gleichsetzung von Rechtsund Sachmängeln im Rahmen des CISG abzulehnen sei (KAROLLUS 136, 158; PILTZ § 5 Rn 19, 161, 332; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 46 Rn 13, Art. 50 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 22, Art. 50 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 41 Rn 20, Art. 42 Rn 25 f.; im Hinblick auf die Erfüllungsansprüche des Art. 46 auch ACHILLES Art. 46 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 5; BRUNNER Art. 46 Rn 2; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 27; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 17; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 6; im Hinblick auf die Minderung FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 2; HONNOLD Art. 50 Rn 313.1; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 2; Sekretariatsbericht O.R. 42 Art. 46 [50] Nr. 2). Eine Gleichsetzung von Sach- und Rechtsmangel ist abzulehnen. Auch wenn dies bei der Ausgestaltung einer Kaufrechtsordnung nicht zwingend erforderlich wäre, so enthält das CISG dennoch eine deutliche Unterscheidung dieser beiden Mangelarten. So bestehen bereits erhebliche systematische Unterschiede hinsichtlich der Rügefristen und eines Haftungsausschlusses zugunsten des Verkäufers. Für einen Rechtsmangel besteht keine absolute Rügefrist entsprechend Art. 39 Abs. 2. Ein Haftungsausschluss setzt gemäß Art. 41 Abs. 1 S. 1 bei einem Rechtsmangel Kenntnis, bei einem Sachmangel gemäß Art. 35 Abs. 3 dagegen nur grobfahrlässige Unkenntnis voraus. Bereits der Sekretariatsbericht geht daher davon aus, dass die Verpflichtung des Verkäufers zur Lieferung vertragsgemäßer Ware unabhängig von der Verpflichtung zur Lieferung rechtsmangelfreier Ware besteht (O.R. 32 Art; 33 [35] Nr. 3). Im Rahmen der Diplomatischen Konferenz wurden zwei in diesem Zusammenhang zu beachtende Anträge zu Art. 41 (A/CONF.97/C.1/L.77; O.R. 109 Art. 39 [41] Nr. 3 lit. v) und Art. 50 (A/CONF.97/C.1/L.167; O.R. 118 Art. 46 [50] Nr. 3 a.E.) eingereicht. Inhalt beider Anträge war die Gleichstellung von Rechtsmangel und Sachmangel. Beide Anträge wurden mangels mehrheitlicher Unterstützung zurückgezogen (O.R. 327 Art. 39 [41] Nr. 72; 361 Art. 46 [50] Nr. 76). Dies lässt nur den Schluss zu, dass eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Art. 46 Abs. 2, Abs. 3, Art. 50 abzulehnen ist. Auch der Wortlaut des Art. 44 spricht nicht zwingend für eine Anwendung der Minderung auf Rechtsmängel. Außerdem zeigt dessen Entstehungsgeschichte eindeutig auf, dass seine Zielrichtung nicht in der Gleichstellung von Sach- und Rechtsmangel, sondern allein in einem Ausgleich der unterschiedlichen Auffassungen über eine erforderliche Beschränkung der Rügefristen bestand (vgl. O.R. 320 f. Art. 37 [39] Nr. 32 –72; 323 f. Art. 37 [39] Nr. 1 – 19; 345 f. Art. 37 [39] Nr. 1 – 72). Eine Differenzierung zwischen den Ansprüchen auf Erfüllung und Minderung ist aufgrund der einheitlichen Begriffsverwendung in jedem Fall abzulehnen.

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h) Problem: Allgemeines Leistungsverweigerungsrecht 55

Das CISG enthält keine Vorschrift, in der ausdrücklich ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht bei einer Vertragsverletzung der Gegenpartei zugunsten der vertragstreuen Partei verankert wird. Das in Art. 71 statuierte Aussetzungsrecht kann nur im Vorfeld des maßgeblichen Termins für die Erfüllung einer Verpflichtung der Gegenpartei geltend gemacht werden und entfällt, wenn diese eine Erfüllungshandlung vorgenommen hat (vgl. Art. 71). Das in den Art. 85 S. 2, Art. 86 Abs. 1 S. 2 verankerte Zurückbehaltungsrecht findet nur bei einer Inverwahrungnahme der Ware zu ihrer Erhaltung bis zur Erstattung der dadurch bedingten Aufwendungen Anwendung. Die Regelungen in Art. 58 begründen für die Parteien unter bestimmten Umständen besondere Zurückbehaltungsrechte hinsichtlich der Liefer- und der Zahlungsverpflichtung, die zu einer Zug-um-ZugAbwicklung des Vertrages führen. In derartigen Fällen liegt aber keine Vertragsverletzung seitens einer Partei vor.

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Die ganz herrschende Auffassung leitet aus verschiedenen Aspekten die Existenz eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts ab. Demzufolge sei einer Partei ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen, wenn die Gegenpartei Pflichten mit einigem Gewicht verletzt hat, zumindest wenn es sich um nicht unwesentliche Zusatzpflichten handelt (OGH, Urteil vom 11.8.2005, 4 Ob 179/05k, CISG-online Nr. 1156, Ew. 2, mit eingehender Begründung; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 58 Rn 6; BRUNNER Art. 58 Rn 9; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 27; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 24; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 75; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 58 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 23; nach BIANCA/ BONELL/MASKOW Art. 58 Anm. 3.3 soll ein solches Recht nicht als generelle Regel, sondern nur in Ausnahmefällen gegeben sein; zum Teil wird dieses Recht explizit nur dem Verkäufer gegenüber Pflichtverletzungen des Käufers zugestanden: HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 7; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 75).

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Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen damit, dass zunächst aus verschiedenen Vorschriften des CISG, insbesondere aus Art. 58 Abs. 1 S. 2 und 3, der allgemeine Grundsatz im Sinne von Art. 7 Abs. 2 entnommen werden könne, der Leistungsaustausch zwischen den Parteien beruhe auf dem Zug-um-Zug-Prinzip. Dieses Prinzip ermögliche es dem Schuldner, die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages zu erheben und seine Leistung so lange zurück zu halten, bis der Vertragspartner zur (gleichzeitigen) Erbringung der Gegenleistung bereit sei. Als Ausfluss dieses Prinzips sei der Käufer gemäß Art. 58 Abs. 3 gerade nicht verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen, bevor er Gelegenheit hatte, die Ware zu begutachten. Danach wäre es sinnlos, wenn der Käufer auch dann zur sofortigen Zahlung des Kaufpreises verpflichtet wäre, wenn er anlässlich der Begutachtung eine Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware feststellen konnte und Ersatzlieferung oder Nachbesserung begehrt. Weiterhin wird ein Analogieschluss zu Art. 71 angeSCHNYDER/STRAUB

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führt. Wenn Art. 71 der vertragstreuen Partei ein Aussetzungsrecht bereits zu einem Zeitpunkt gewährt, in dem nur eine Gefährdung der Erfüllung vorliegt, dann müsse ihr in jedem Fall ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die eigene Leistung zustehen, wenn sich diese Gefährdung in einer Vertragsverletzung konkretisiert habe. Allerdings wird auch von der herrschenden Auffassung festgehalten, dass die Voraussetzungen und die Schranken eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechts auch weiterhin noch nicht abschließend geklärt seien (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 13). Nach der hier vertretenen Auffassung bestehen Bedenken gegen die Anerkennung eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrecht zugunsten einer Partei (vgl. auch ausführlich Art. 58 Rn 66 f.). Dagegen spricht die im CISG zur Anwendung gelangende Systematik der Rechtsbehelfe, welche ein differenziertes und an den Interessen der Parteien ausgerichtetes Anspruchssystem bereithält. Es würde diesem System widersprechen, wenn die vertragstreue Partei ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht geltend machen und dadurch die Voraussetzungen der ihr im Einzelfall zustehenden Rechtsbehelfe umgehen könnte. Das Abkommen sieht vor, dass unwesentliche Vertragsverletzungen nicht zu einer Aufhebung des Vertrags und der dadurch bedingten Rückabwicklung führen. Demzufolge muss der Käufer solche nicht schwerwiegenden Beeinträchtigungen hinnehmen und sich Kompensation durch seine Ansprüche auf Minderung oder Schadenersatz verschaffen. Daraus ergibt sich, dass er die angebotene Leistung, die mit einer nicht schwerwiegenden Beeinträchtigung einhergeht, abzunehmen hat. Soweit hingegen eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt, bieten ihm die sich aus Art. 58 ergebenden faktischen Zurückweisungsrechte eine ausreichende Möglichkeit zur Leistungsverweigerung.

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Nach anderer Ansicht soll ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht zugunsten des Käufers nur nach Maßgabe eines ihm endgültig zustehenden Rechtsbehelfs anzuerkennen sein (KAROLLUS 84). Aus dem Grundsatz des „dolo facit qui petit quod redditurus est“ ergebe sich, dass es Treu und Glauben widerspreche, wenn eine Partei eine Leistung erbringen müsste, die sie mit einem ihr zustehenden Rechtsbehelf wieder zurückfordern könnte. Einerseits soll dieses Zurückbehaltungsrecht entfallen, wenn der Rechtsbehelf nicht mehr ausgeübt werden kann; andererseits soll es als Druckmittel grundsätzlich solange Bestand haben, wie der Käufer eine Vertragsaufhebung begehren kann.

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i) Verhältnis der Rechtsbehelfe aa) Kumulative Anwendung Im Rahmen einer kumulativen Anwendung der einzelnen Rechtsbehelfe stellt sich die Frage nach ihrem Konkurrenzverhältnis.

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Eine generelle Regelung besteht diesbezüglich nicht. Einzelfallregelungen sind in den Art. 45 Abs. 2, 46, 47, 48 und 50 enthalten. Daraus lässt sich gemäß Art. 7 Abs. 2 der allgemeine Grundsatz ableiten, dass die Geltendmachung unterschiedlicher Rechtsbehelfe für die selbe Pflichtverletzung ausgeschlossen ist, soweit die jeweiligen Anspruchsinhalte vollständig übereinstimmen, wie z.B. die Ansprüche auf Erfüllung und Ersatz des „Nichterfüllungsschadens“, welcher unmittelbar auf dem Ausbleiben der geschuldeten Leistung beruht. Ansonsten ist eine kumulative Anwendung möglich. Deshalb können bspw. Begleit- und Folgeschäden aufgrund des Schadenersatzanspruchs neben einem Nachbesserungsanspruch geltend gemacht werden. Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann aber auch der Rechtsbehelf der Vertragsaufhebung trotz unterschiedlicher Anspruchsinhalte nicht neben den Ansprüchen auf Erfüllung und Minderung geltend gemacht werden. bb) Aufeinanderfolgende Anwendung

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Soll ein bestimmter Rechtsbehelf erst nach Ausübung eines anderen Anspruchs geltend gemacht werden, so stellt sich die Frage, in welchem Umfang durch das CISG ein ius variandi gegeben ist.

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Eine generelle Regelung besteht auch diesbezüglich nicht. Die Art. 46 sowie 49 Abs. 1, 81 Abs. 1 sehen jeweils eine Einzelfallregelung für die Ansprüche auf Erfüllung sowie Vertragsaufhebung vor. Allerdings lassen sich daraus nur gegensätzliche Schlussfolgerungen ableiten. Nach Art. 46 ist das Verlangen auf Erfüllung dann ausgeschlossen, wenn der Käufer bereits einen mit diesem Verlangen unvereinbaren Rechtsbehelf ausgeübt hat (vgl. Art. 46 Rn 23 ff.). Daraus ergäbe sich durch einen Umkehrschluss eigentlich, dass das CISG im Grundsatz davon ausgeht, dass der Käufer von der Ausübung eines Rechts auf die Geltendmachung eines anderen Rechtsbehelfs übergehen kann. Dem widerspricht jedoch die Regelung der Art. 49 Abs. 1, 81 Abs. 1, nach welcher der Käufer im Anschluss an die Abgabe einer Aufhebungserklärung keine anderen Rechtsbehelfe mehr geltend machen kann, weil beide Parteien dadurch von ihren jeweiligen Verpflichtungen unmittelbar befreit wurden. Folglich ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der geltend gemachte Anspruchsinhalt eines Rechts die nachfolgende Ausübung eines anderen Rechtsbehelfs von vornherein ausschließt. j) Abbedingung der Rechtsbehelfe

63

Gemäß Art. 6 können die Parteien von den Bestimmungen des CISG abweichen oder deren Wirkungen abändern. Die dem Käufer zustehenden Rechtsbehelfe sind demzufolge grundsätzlich disponibel und die Parteien können ihren Inhalt abändern oder einzelne Rechtsbehelfe vollständig ausschließen. Für eine wirksame Vereinbarung über eine Abänderung oder einen Ausschluss gelten die üblichen Grundsätze des CISG zum Vertragsabschlussverfahren.

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Vereinbarungen über die Abänderung oder den Ausschluss einzelner Rechtsbehelfe unterliegen gemäß Art. 4 lit. a einer Gültigkeitskontrolle anhand der nach den SCHNYDER/STRAUB

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Regeln des internationalen Privatrechts jeweils anwendbaren nationalen Vorschriften (vgl. betreffend eine Garantieklausel Turku Court of Appeal, Urteil vom 12.4.2002, CISG-online Nr. 660, Ziff. C/2/c) Zum Prüfungsumfang gehört dabei insbesondere auch die Frage, inwieweit die abgeschlossene Vereinbarung aufgrund der maßgeblichen Vorschriften über allgemeine Geschäftsbedingungen zulässig ist. Die nationalen Vorschriften stellen für die Feststellung der Gültigkeit einer Vereinbarung oftmals darauf ab, ob die jeweils vereinbarte Abweichung von den vorgesehenen Rechtsbehelfen die Grundwertungen des CISG hinsichtlich des Interessenausgleichs zwischen den Parteien beeinträchtigt. Abweichungen von diesen Grundwertungen sind als unzulässig anzusehen (HERBER/CZERWENKA Art. 6 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 24 f.). Mithin ist festzustellen, welche unabdingbaren Grundwertungen das CISG aufweist. Hierüber besteht noch keine Einigkeit, und die Gerichte hatten noch nicht oft Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Nach der hier vertretenen Auffassung ergeben sich aus den Bestimmungen des CISG insbesondere die folgenden Grundwertungen als Ausgangspunkt für die Beurteilung eines sachgerechten Interessenausgleichs zwischen den Parteien (vgl. hierzu auch MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 88 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 49 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 45 Rn 45 f.; jeweils mit Hinweisen zu Gestaltungsvarianten, die strenger als die hier vorgeschlagenen weiteren Varianten sind).

65

Aus Art. 79 ergibt sich, dass die Parteien Regelungen im Sinne von ForceMajeure-Klauseln treffen können, wonach unter besonderen Umständen die vertraglichen Leistungspflichten einer Partei entfallen, soweit die Umstände nicht in deren Verantwortungsbereich fallen. Dabei muss gesichert sein, dass in derartigen Fällen die Leistungspflicht der Gegenpartei ebenfalls entfällt und sie ihre Leistung zurückhalten bzw. die Rückgabe von bereits erbrachten Leistungen bzw. deren Entschädigung verlangen kann.

65a

Aus den verschiedenen Bestimmungen des CISG wird deutlich, dass das Kennen bzw. das Kennenmüssen eine Grenze für den Zurechnungszusammenhang bildet. Daher ist davon auszugehen, dass die Haftung für durch Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit herbeigeführte Vertragsverletzungen nicht ausgeschlossen werden kann (ACHILLES Art. 45 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 45 Rn 46).

65b

Bei der Eigentumsverschaffungspflicht des Verkäufers nach Art. 30 handelt es sich um eine Hauptpflicht des Vertrages, die nicht ausgeschlossen werden kann, wenn der Vertrag abgewickelt werden soll. Ein Ausschluss ist daher nur für den Fall einer Leistungsstörung zulässig, die auf besonderen Umständen beruht, die nicht in den Verantwortungsbereich einer Partei fallen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 21.3.2007, 9 U 1218/06, CISG-online Nr. 1626, Ew. II/1/c, im Hinblick darauf, dass ein Gewährleistungsausschluss die Eigentumsverschaffungspflicht nicht erfasst).

65c

SCHNYDER/STRAUB

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Art. 45

65d

Das vom Vertrag im Einzelfall vorgesehene Gesamtsystem an Rechtsbehelfen muss Folgendes sicherstellen, wie sich aus Art. 79 Abs. 5 ergibt. Einer Partei muss im Falle einer gestörten Vertragsabwicklung, die nicht von ihr verursacht wurde, zumindest ein wirksamer Kernrechtsbehelf verbleiben, durch dessen Inanspruchnahme sie mindestens so gestellt wird, dass sämtliche (Vermögens-) Beeinträchtigungen, die sie aufgrund der Nichterfüllung von Vertragspflichten der Gegenpartei erlitten hat, ausgeglichen werden, so sie nicht völlig unerheblich sind. Wie diese Grenze der Absicherung sichergestellt wird, bleibt den Parteien überlassen. Letztlich stehen ihnen hierfür je nach Art und Inhalt des Geschäftes verschiedenste Varianten zur Verfügung.

65e

Für untergeordnete Verpflichtungen können die Parteien vereinbaren, dass eine Partei von der Haftung für deren Erfüllung befreit wird. Gleiches gilt für die Haftung für spezifische Beeinträchtigungen, die sich aufgrund von Pflichtverletzungen ergeben. Ein solcher Haftungsausschluss darf aber nicht dazu führen, dass der Kernrechtsbehelf ausgehöhlt wird.

65f

Pauschalisierungen sind zulässig, soweit sie nicht dazu führen, dass der zur Absicherung der von der Pauschalisierung betroffenen Partei notwendige Kernrechtsbehelf ausgehöhlt wird.

65g

Grundsätzlich ist das vom CISG als ultima-ratio-Rechtsbehelf vorgesehene Recht zur Aufhebung des Vertrages der Anspruch, der einer Partei erhalten bleiben muss, damit sie die vertraglichen Verpflichtungen vollständig aufheben kann und allfällig erbrachte Leistungen rückabgewickelt werden (OGH, Urteil vom 9.3.2000, 8 Ob 22/00v, CISG-online Nr. 642; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 88; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 49; STAUDINGER/MAGNUS Art. 45 Rn 46).

65h

Soweit eine Rückabwicklung in jedem Falle vermieden werden soll und deshalb das Aufhebungsrecht ausgeschlossen wird, muss einer Partei ein Schadenersatzanspruch zukommen, der die Funktion des Kernrechtsbehelfs erfüllt (OGH, Urteil vom 9.3.2000, 8 Ob 22/00v, CISG-online Nr. 642; a.A. FERRARI/MANKOWSKI Art. 61 Rn 16; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 88; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 49; STAUDINGER/MAGNUS Art. 45 Rn 45 f.). In diesem Falle kann auch auf eine tatsächliche Rückabwicklung verzichtet werden, weil diese zumindest wertmäßig durchgeführt wird.

65i

Inwieweit das Recht auf Minderung als Kernrechtsbehelf fungieren kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Grundsätzlich wird es bei Ausschluss des Minderungsrechts zumindest einzelner zusätzlicher Ansprüche bedürfen, um den Käufer ausreichend abzusichern.

65j

Innerhalb der vorstehend aufgezeigten Grenzen sind die Parteien grundsätzlich frei, die vertraglichen Beziehungen nach ihren Vorstellungen auszugestalten. Sonstige SCHNYDER/STRAUB

Art. 45

493

Einschränkungen können sich allerdings immer noch aus den konkreten Umständen ergeben, wenn die Gestaltung des Rechtsverhältnisses zu einem Missverhältnis beim Interessenausgleich zwischen den Parteien führt und dieses Missverhältnis angesichts der Vertragskonstellation (Abschluss des Vertrages, Verhandlungsmacht der Parteien etc.) als unangemessen zu beurteilen ist. 4. Verjährung Die Verjährung ist im CISG nicht geregelt und kann auch nicht über eine Lückenfüllung anhand von allgemeinen Grundsätzen des Übereinkommens gemäß Art. 7 Abs. 2 inhaltlich erschlossen werden. Maßgebend ist daher das nach den Bestimmungen des internationalen Privatrechts anzuwendende nationale Recht (vgl. etwa OLG Zweibrücken, Urteil vom 26.7.2002, 2 U 27/01, CISG-online Nr. 688, Ew. 3; siehe im Übrigen Art. 4).

66

Die Parteien können gemäß Art. 6 aber auch durch vertragliche Vereinbarung das UN-Verjährungsabkommen von 1974 (Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Verjährung beim internationalen Warenkauf vom 14.6.1974, in der Fassung des Protokolls vom 11.4.1980) oder eine andere Vorschrift zum Gegenstand der Verjährungsregelung machen.

67

5. Beweislast Die Frage der Beweislast wird im Gegensatz zum Problem des Beweismaßes vom Anwendungsbereich des CISG zwar erfasst (vgl. ausführlich BAUMGÄRTEL, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 2, hrsg. v. LAUMEN, Artt. 1 – 101 CISG, erläutert v. HEPTING; 2. Aufl. 1999; ANTWEILER 44 f., 74; REIMERS-ZOCHER 79 f., 128; sowie HENNINGER, Die Frage der Beweislast im Rahmen des UN-Kaufrechts [1995], 181 f.), erfährt aber keine ausdrückliche Regelung. Somit liegt eine Lücke innerhalb des Regelungsbereichs gemäß Art. 7 Abs. 2 vor, weil materiell-rechtliche Regelungen notwendigerweise einer Beweislastregelung bedürfen. Diese Lücke kann durch einen Rückgriff auf allgemeine Beweislastregeln, die sich aus allgemeinen Grundsätzen des Übereinkommens ergeben, geschlossen werden (ANTWEILER 76; HENNINGER 199; HERBER/CZERWENKA Art. 7 Rn 15 a.E.; MAGNUS, Allgemeine Grundsätze im UN-Kaufrecht, RabelsZ 1995, 469 ff., 489; REIMERSZOCHER 132; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 45 Rn 9). Der Rückgriff auf nationales Beweislastrecht scheidet dagegen in jedem Fall aus (a.A. BIANCA/BONELL/KHOO Art. 2 Anm. 3.2; BIANCA/BONELL/FARNSWORTH Art. 24 Anm. 3.2). Dies würde dazu führen, dass Beweislastregelungen, die für ganz andere nationale Tatbestände entwickelt wurden, auf Regelungen des Einheitsrechts angewendet werden müssten. Ein solches Verfahren ist schon deshalb abzulehnen, weil für diejenigen Fälle, in denen das nationale Recht einen dem Anspruch des CISG entsprechenden Rechtsbehelf nicht bereithält, gar keine Regelung vorhanden wäre. SCHNYDER/STRAUB

68

494

Art. 45

68a

Grundlage dieser allgemeinen Beweislastregeln ist die Ausgestaltung der unmittelbaren Anspruchsnormen des CISG, welche jeweils eine strukturelle Differenzierung zwischen Grund- und Gegentatbestand aufweisen, sowie die spezifische Beweislastverteilung in Art. 79. Daraus lässt sich ableiten, dass dem Anspruchsteller die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Grundtatbestandsmerkmale obliegt, der Anspruchsgegner dagegen Beweis für die tatsächlichen Voraussetzungen der Gegentatbestandsmerkmale zu erbringen hat; wobei im Einzelfall jede Partei für diejenigen Tatsachen beweisverpflichtet ist, welche aus ihrem alleinigen Herrschaftsbereich hervorgehen (BIANCA/BONELL/BIANCA Art. 36 Anm. 3.1; HERBER/CZERWENKA Art. 4 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 50; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 45 Rn 9; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 51; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 66 f.; zurückhaltender NEUMAYER/MING Art. 4 Anm. 13; vgl. zur Umkehr der Beweislast aus Billigkeitsgründen [u.a.] bei größerer Beweisnähe OGH, Urteil vom 12.9.2006, 10 Ob 122/05x, CISG-online Nr. 1364; BGer, Urteil vom 13.11.2003, BGE 130 III 258, CISG-online Nr. 840, Ew. 5.3). Im Hinblick auf den Übergang der Ware ergibt sich folgender Grundsatz: Bei einer Mängelrüge oder einer Zurückweisung der Ware vor Abnahme der Ware durch den Käufer hat der Verkäufer den Nachweis zu erbringen, dass die Ware bei Gefahrübergang vertragsgemäß war. Nach einer rügelosen Abnahme trägt der Käufer die Beweislast für die Vertragswidrigkeit der Ware bei Gefahrübergang (MünchKommBGB/HUBER Art. 45 Rn 86; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 45 Rn 10).

68b

Ungeachtet der Übereinstimmung in Bezug auf die grundsätzliche Ausgestaltung der Beweislast bestehen bei einzelnen Bestimmungen unterschiedliche Auffassungen zu Detailaspekten der Darlegungs- und Beweislast.

IV. Anspruch auf Schadenersatz (Abs. 1 lit. b, Abs. 2) 1. Konstitutive Grundlage 69

Art. 45 Abs. 1 lit. b enthält die konstitutive Grundlage für den Anspruch des Käufers auf Schadenersatz im Falle einer Pflichtverletzung durch den Verkäufer.

70

Dabei handelt es sich um einen grundsätzlich vom Verschulden des Verkäufers unabhängigen Anspruch. Auch Zusagen oder Garantien des Verkäufers bilden keine Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs („generelle Garantiehaftung“; OLG München, Urteil vom 5.3.2008, 7 U 4969/06, CISG-online Nr. 1686, Ziff. II/2/a/cc). Den Verkäufer trifft auch diesbezüglich allein bei Vorliegen der Pflichtverletzung die generelle Einstandspflicht (vgl. Rn 23 f.). Eine Befreiung von dieser Haftung erfolgt gemäß Art. 79 nur dann, wenn der Grund für den Eintritt der Pflichtverletzung auf einer außerhalb des Einflussbereichs des Verkäufers liegenden Ursache beruht (vgl. Art. 79).

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Art. 45

495

Zu Inhalt und Umfang einer Pflichtverletzung gelten die Ausführungen unter Rn 15 ff. entsprechend.

71

Eine weitere grundsätzliche Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs ist das Vorliegen eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden. Diese Voraussetzung ergibt sich aus Art. 74 („infolge der Vertragsverletzung“, „suffered as a consequence“, „gain manqué par suite de la contravention“; vgl. Art. 74).

72

Hinsichtlich eines Sachmangels setzt ein Schadenersatzanspruch voraus, dass der Käufer einen Erfüllungsmangel in ordnungsgemäßer Form und innerhalb der bestehenden Fristen gemäß Art. 39 gerügt hat (OGH, Urteil vom 19.12.2007, 9Ob75/07f, CISG-online Nr. 1628; LG Salzburg, Urteil vom 23.2.2007, 9 Cg 217/05 w, CISGonline Nr. 1631; LG Bayreuth, Urteil vom 10.12.2004, 32 O 508/04, CISG-online Nr. 1131, Ew. II/2/a). Eine Ausnahme hiervon besteht gemäß Art. 44 nur dann, wenn der Käufer eine vernünftige Entschuldigung dafür vorbringen kann, dass er die erforderliche Anzeige unterlassen hat (für die Einzelheiten vgl. Art. 39, 44).

73

2. Inhalt und Umfang Inhalt und Umfang des Schadenersatzanspruchs werden durch die Art. 74 – 77 bestimmt (vgl. Art. 74 – 77).

74

Aus Art. 74 ergibt sich, dass ein Verlangen auf Naturalherstellung ausgeschlossen ist und nur ein Anspruch auf Geldersatz besteht. Im Rahmen des Geldersatzes sind allerdings grundsätzlich alle Vermögenseinbußen auszugleichen. Obergrenze des Ausgleichsanspruchs ist der Verlust, den die vertragsbrüchige Partei als Folge ihrer Pflichtverletzung hätte voraussehen können.

75

Die Art. 75 und 76 enthalten Regelungen für die Berechnung des Ersatzanspruchs bei einer Vertragsaufhebung. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist dabei die (Nicht-) Vornahme eines Deckungsgeschäftes.

76

Art. 77 statuiert ausdrücklich den Grundsatz der Schadenminderungspflicht des Ersatzberechtigten.

77

3. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen Art. 45 Abs. 2 stellt ausdrücklich klar, dass der Käufer den Anspruch auf Schadenersatz neben der Ausübung anderer Rechtsbehelfe geltend machen kann (vgl. Cour de Justice de Genève, Urteil vom 15.11.2002, C/12709/2001, CISG-online Nr. 853, Ew. 4).

78

Trotz dieser grundsätzlichen Anspruchskumulation ist die gleichzeitige Geltendmachung ausgeschlossen, soweit die Anspruchsinhalte der jeweiligen Rechts-

79

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496

Art. 45

behelfe übereinstimmen. Andernfalls könnte zugunsten des Käufers eine unerwünschte Überentschädigung eintreten (Verbot einer ungerechtfertigten Bereicherung). Gemäß Art. 74 hat der Schadenersatz nur den durch die Pflichtverletzung eingetretenen Verlust auszugleichen. Erhält der Käufer einen Teil der eingetretenen Nachteile bereits durch die Ausübung anderer Rechtsbehelfe ausgeglichen, verringert sich dadurch auch sein endgültiger Verlust. Der Schadenersatzanspruch ist daher von vornherein nur auf den verbleibenden Betrag ausgerichtet (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 45 Anm. 6; HERBER/CZERWENKA Art. 45 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 45 Rn 25; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 45 Rn 21; WELSER, in Doralt 116). 80

Die Ansprüche auf Erfüllung und Schadenersatz schließen sich insoweit aus, als der Schadenersatzanspruch auf das unmittelbare Erfüllungsinteresse gerichtet ist. Ersatzansprüche für Schäden, die auch durch eine nachträgliche Erfüllung nicht mehr beseitigt werden können – wie Verzögerungsschäden, Begleit- und Folgeschäden – können in jedem Fall unabhängig von einem Erfüllungsanspruch aus Art. 46 geltend gemacht werden.

81

Die Ansprüche auf Minderung und Schadenersatz schließen sich ebenfalls insoweit aus, als der Ersatzanspruch auf das unmittelbare Erfüllungsinteresse gerichtet ist. Dieses wird bereits durch den Minderungsbetrag ausgeglichen (AG LuzernLand, Urteil vom 21.9.2004, 11 04 4 / ZU 016, CISG-online Nr. 963). Ansonsten wird der Ersatzanspruch für weitere Schäden durch das Recht auf Minderung nicht berührt.

82

Gleiches gilt für die Ansprüche auf Aufwendungsersatz.

83

Die Rechte auf Vertragsaufhebung und Schadenersatz stehen in keinem Kollisionsverhältnis. Bei einer Vertragsaufhebung steht dem Käufer ein Ersatzanspruch hinsichtlich aller eingetretenen Vermögenseinbußen zu. Der Anspruch auf Schadenersatz wird allerdings durch die erfolgreiche Geltendmachung des Anspruchs auf Rückgewähr der erbrachten Leistungen (Art. 81 Abs. 2) und auf eine Verzinsung des zurückerstatteten Kaufpreises (Art. 84 Abs. 1) im Umfang der erhaltenen Werte ausgeschlossen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISG-online Nr. 1658, Ziff. II Rn 27).

84

Gleiches gilt hinsichtlich der dem Käufer zustehenden Zurückweisungsrechte. Der Käufer kann Ersatz aller durch die Zurückweisung eingetretenen Schäden beanspruchen.

85

Der Anspruch auf Verzinsung besteht aufgrund der ausdrücklichen Klausel in Art. 78 unabhängig von einem Schadenersatzanspruch (vgl. ausführlich Art. 78). Die Geltendmachung eines Zinsbetrages gemäß Art. 78 schließt allerdings einen

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Art. 45

497

Schadenersatzanspruch in Höhe dieses Betrages aus. Daher stellt die Verzinsungspflicht auch keine Vertragsstrafe dar. 4. Beweislast Dem Käufer obliegt der Nachweis für das Vorliegen der Pflichtverletzung und der Kausalität des Schadeneintrittes sowie für den Umfang des Schadens (KGer Wallis, Urteil vom 21.2.2005, C1 04 162, CISG-online Nr. 1193, Ew. 4/d; AG Luzern-Land, Urteil vom 21.9.2004, 11 04 4 / ZU 016, CISG-online Nr. 963; OLG Rostock, Urteil vom 15.9.2003, 3 U 19/03, CISG-online Nr. 920, Ew. II/1; vgl. auch Cour de Justice de Genève, Urteil vom 15.11.2002, C/12709/2001, CISGonline Nr. 853, Ew. 4, wo die Beweislastverteilung jedoch entgegen der hier vertretenen Ansicht [vgl. Art. 4 Rn 10] nach der lex fori vorgenommen wurde).

86

Den Verkäufer trifft die Beweislast hinsichtlich einer Haftungsbefreiung gemäß Art. 79 oder der Voraussetzungen des Art. 80.

87

5. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 unter Beachtung der Grenzen der Abdingbarkeit (vgl. Rn 63 ff.) sowohl hinsichtlich der teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 45 Abs. 1 lit. b zulässig.

88

Die Parteien können insbesondere den Schadenersatzanspruch von einem Verschulden des Verkäufers abhängig machen. Auch über Inhalt und Umfang eines zu ersetzenden Schadens können bereits im Voraus bestimmte Vereinbarungen getroffen werden. Solche Vereinbarungen sind oft in Garantiebestimmungen enthalten (vgl. Turku Court of Appeal, Urteil vom 12.4.2002, CISG-online Nr. 660, Ziff. C/2/c).

89

V.

Verbot der Fristgewährung (Abs. 3)

Abs. 3 stellt klar, dass dem Käufer bei einer Pflichtverletzung des Verkäufers die Ausübung seiner Rechte nicht dadurch eingeschränkt werden darf, dass eine zur Entscheidung in der Angelegenheit zuständige Instanz dem Verkäufer einen zusätzlichen Zeitraum für die Erfüllung seiner Pflicht einräumt. Aufgrund der ausdrücklichen Anordnung findet die Vorschrift auch Anwendung auf Schiedsgerichte.

90

Durch das in Abs. 3 statuierte Verbot wird sichergestellt, dass die Vorschriften über die Rechtsbehelfe durch eine anders lautende Entscheidung nicht einfach umgangen werden können.

91

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Art. 45

92

Die Bestimmung ist erforderlich, da einige nationale Rechtsordnungen, insbesondere diejenige Frankreichs in den Art. 1184 Abs. 3 und 1244 CC fr., entsprechende Regelungen kennen. Deren Anwendung auf dem CISG unterstehende internationale Kaufverträge ist allerdings ohnehin nicht angebracht.

93

Art. 45 Abs. 3 ist keine zwingende Vorschrift. Die Parteien können gemäß Art. 6 von ihr abweichen und eine gegenteilige Regelung in den Vertrag aufnehmen.

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Art. 46

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Art. 46 [Anspruch auf Erfüllung] (1) Der Käufer kann vom Verkäufer Erfüllung seiner Pflichten verlangen, es sei denn, dass der Käufer einen Rechtsbehelf1 ausgeübt hat, der mit diesem Verlangen unvereinbar ist. (2) Ist die Ware nicht vertragsgemäß, so kann der Käufer Ersatzlieferung nur verlangen, wenn die Vertragswidrigkeit eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt und die Ersatzlieferung entweder zusammen mit einer Anzeige nach Artikel 39 oder innerhalb einer angemessenen Frist danach verlangt wird. (3) Ist die Ware nicht vertragsgemäß, so kann der Käufer den Verkäufer auffordern, die Vertragswidrigkeit durch Nachbesserung2 zu beheben, es sei denn, dass dies unter Berücksichtigung aller Umstände unzumutbar ist. Nachbesserung3 muss entweder zusammen mit einer Anzeige nach Artikel 39 oder innerhalb einer angemessenen Frist danach verlangt werden. Art. 46 (1) The buyer may require performance by the seller of his obligations unless the buyer has resorted to a remedy which is inconsistent with this requirement. (2) If the goods do not conform with the contract, the buyer may require delivery of substitute goods only if the lack of conformity constitutes a fundamental breach of contract and a request for substitute goods is made either in conjunction with notice given under article 39 or within a reasonable time thereafter. (3) If the goods do not conform with the contract, the buyer may require the seller to remedy the lack of conformity by repair, unless this is unreasonable having regard to all the circumstances. A request for repair must be made either in conjunction with notice given under article 39 or within a reasonable time thereafter. Art. 46 1) L’acheteur peut exiger du vendeur l’exécution de ses obligations, à moins qu’il ne se soit prévalu d’un moyen incompatible avec cette exigence. 2) Si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, l’acheteur ne peut exiger du vendeur la livraison de marchandises de remplacement que si le défaut de conformité constitue une contravention essentielle au contrat et si cette livraison est demandée au moment de la dénonciation du défaut de conformité faite conformément à l’article 39 ou dans un délai raisonnable à compter de cette dénonciation. 3) Si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, l’acheteur peut exiger du vendeur qu’il répare le défaut de conformité, à moins que cela ne soit déraisonnable compte tenu de toutes les circonstances. La réparation doit être demandée au moment de la dénonciation du défaut de conformité faite conformément à l’article 39 ou dans un délai raisonnable à compter de cette dénonciation. 1 2 3

CH: ein Recht. A: Verbesserung. A: Verbesserung. SCHNYDER/STRAUB

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Art. 46

Übersicht Rn Grundzüge des Anspruchs auf Erfüllung...................................................................... 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung .......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 7 II. Entstehungsgeschichte.................................................................................................. 9 III. Anspruch auf Pflichterfüllung (Abs. 1) ...................................................................... 11 1. Gegenstand ........................................................................................................... 11 2. Anwendungsvoraussetzungen ............................................................................... 13 a) Pflichten des Verkäufers................................................................................... 14 b) Erfüllungsmangel ............................................................................................ 15 c) Beschränkungen des Anspruchs ...................................................................... 22 d) Mängelrüge ...................................................................................................... 32 e) Ordnungsgemäßes Verlangen auf Pflichterfüllung........................................... 33 f) Mahnung, Nachfrist, Androhung der Ablehnung ............................................. 36 3. Rechtsfolgen.......................................................................................................... 38 a) Anspruch auf Erfüllung .................................................................................... 38 b) Kosten .............................................................................................................. 41 c) Verzögerungs- und Begleitschäden .................................................................. 43 4. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen ............................................................... 44 5. Beweislast ............................................................................................................. 49 6. Abweichende Vereinbarungen .............................................................................. 51 IV. Anspruch auf Ersatzlieferung (Abs. 2) ....................................................................... 53 1. Gegenstand ............................................................................................................ 53 2. Anwendungsvoraussetzungen ............................................................................... 54 a) Lieferung .......................................................................................................... 54 b) Fehlende Vertragsmäßigkeit der Ware ............................................................. 55 c) Wesentliche Vertragsverletzung....................................................................... 57 d) Beschränkungen des Anspruchs ....................................................................... 60 e) Rückgabemöglichkeit der Kaufsache ............................................................... 61 f) Ordnungsgemäße Mängelrüge.......................................................................... 63 g) Ordnungsgemäßes Verlangen auf Ersatzlieferung............................................ 64 3. Inhalt und Umfang der Ersatzlieferung ................................................................. 68 a) Abgrenzung zur Nachbesserung ....................................................................... 68 b) Umfang der Ersatzlieferung.............................................................................. 70 c) Ort der Ersatzlieferung .................................................................................... 71 d) Frist für die Ersatzlieferung ............................................................................. 72 4. Rechtsfolgen ......................................................................................................... 73 a) Verlangen auf Ersatzlieferung .......................................................................... 73 b) Nachbesserung statt Ersatzlieferung................................................................. 75 c) Faktisches Zurückweisungsrecht ...................................................................... 76 d) Kosten, Verzögerungs- und Begleitschäden ..................................................... 77 5. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen ................................................................ 78 6. Beweislast.............................................................................................................. 82 7. Abweichende Vereinbarungen............................................................................... 84 V. Anspruch auf Nachbesserung (Abs. 3) ...................................................................... 87 I.

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Art. 46

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1. Gegenstand ............................................................................................................ 87 2. Anwendungsvoraussetzungen ............................................................................... 88 a) Lieferung .......................................................................................................... 88 b) Fehlende Vertragsmäßigkeit der Ware ............................................................. 89 c) Maß der Vertragsverletzung ............................................................................. 91 d) Beschränkungen des Anspruchs ...................................................................... 92 e) Zumutbarkeit ................................................................................................... 93 f) Ordnungsgemäße Mängelrüge ......................................................................... 99 g) Ordnungsgemäßes Verlangen auf Nachbesserung ......................................... 100 3. Inhalt und Umfang der Nachbesserung ............................................................... 101 a) Abgrenzung zur Ersatzlieferung ..................................................................... 101 b) Umfang der Nachbesserung............................................................................ 103 c) Ort der Nachbesserung ................................................................................... 104 d) Frist für die Nachbesserung ............................................................................ 105 4. Rechtsfolgen........................................................................................................ 106 a) Verlangen auf Nachbesserung ........................................................................ 106 b) Ersatzlieferung statt Nachbesserung............................................................... 108 c) Ersatzvornahme .............................................................................................. 109 d) Kosten, Verzögerungs- und Begleitschäden ................................................... 110 5. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen .............................................................. 111 6. Beweislast............................................................................................................ 114 7. Abweichende Vereinbarungen............................................................................. 116

I.

Grundzüge des Anspruchs auf Erfüllung

1. Gegenstand Art. 46 verankert den Grundsatz, dass dem Käufer als primärer Anspruch aus dem Kaufvertrag ein Recht auf Erfüllung der geschuldeten Leistung in natura zusteht.

1

2. Ratio legis Die ratio legis besteht darin, trotz eines eingetretenen Erfüllungsmangels in der Vertragsabwicklung die vertraglich geschuldeten Leistungen möglichst mit ihrem ursprünglichen Inhalt und Umfang zu erhalten und damit die Geltendmachung sonstiger Rechtsbehelfe auf das notwendige Maß zu beschränken. Dem Käufer wird daher die Möglichkeit gegeben, grundsätzlich auf einer Erfüllung der ursprünglich vorgesehenen Leistung zu bestehen und erst nach einem erfolglosen Verlangen auf die Geltendmachung von sonstigen Ansprüchen überzugehen, die dem Ausgleich einer ausgebliebenen ordnungsgemäßen Erfüllung dienen – wie Minderung, Vertragsaufhebung und Schadenersatz. Mit dieser ratio legis korrespondiert das Recht des Verkäufers auf Nacherfüllung gemäß den Art. 37 und 48.

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2

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Art. 46

3. Ausgestaltung 3

Der in Art. 46 enthaltene Anspruch auf Erfüllung in natura ist kein einheitlicher und umfassender Anspruch, der für alle Sachverhaltsvarianten in gleicher Art und Weise zur Anwendung gelangt. Vielmehr gliedert sich der Erfüllungsanspruch auf in den allgemeinen Anspruch auf Pflichterfüllung in Abs. 1, welcher bei Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware durch den Anspruch auf Ersatzlieferung in Abs. 2 und den Anspruch auf Nachbesserung in Abs. 3 konkretisiert und modifiziert wird. Die drei Ansprüche unterliegen je unterschiedlichen Anwendungsvoraussetzungen.

4

Grundsätzlich ist der Anspruch auf Pflichterfüllung gemäß Art. 46 Abs. 1 für alle Fälle einer Verletzung von vertraglichen Pflichten des Verkäufers anwendbar, soweit die konkrete Pflichtverletzung nicht den Sondervorschriften der Abs. 2 oder 3 unterliegt. Art. 46 Abs. 1 bildet daher die Grundregel und die generelle Anspruchsgrundlage für den Erfüllungsanspruch.

5

Die Ansprüche auf Ersatzlieferung und Nachbesserung gemäß Art. 46 Abs. 2 und 3 sind Sondervorschriften für den Fall, dass die Pflichtverletzung des Verkäufers in der Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware (Art. 35 Abs. 1) besteht. Für beide Ansprüche müssen die Voraussetzungen des allgemeinen Erfüllungsanspruchs gegeben sein. Darüber hinaus unterliegen beide Ansprüche bestimmten Fristen. Der Anspruch auf Ersatzlieferung gemäß Art. 46 Abs. 2 setzt zudem das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung voraus. Der Anspruch auf Nachbesserung gemäß Art. 46 Abs. 3 sieht vor, dass eine Nachbesserung in allen Fällen einer nicht vertragsgemäßen Ware durchzuführen ist, es sei denn, dass entsprechende Maßnahmen für den Verkäufer unzumutbar sind.

6

Nach der Systematik des CISG stellen die Ansprüche auf Pflichterfüllung, Ersatzlieferung und Nachbesserung jeweils einen ausdrücklich verankerten, dem Käufer zustehenden Rechtsbehelf gegenüber dem Verkäufer dar. Die Erfüllungsansprüche stehen dem Käufer gleichrangig neben seinen sonstigen Ansprüchen wegen einer Vertragsverletzung zu. Aufgrund der Ausgestaltung der gesamten Rechtsbehelfe des Käufers wird ersichtlich, dass das Übereinkommen die Durchführung des Vertrages als primäres Ziel qualifiziert, dem bei der Anwendung der einzelnen Rechtsbehelfe Rechnung zu tragen ist. 4. Bedeutung

7

Die Bedeutung der Vorschrift besteht allgemein in einer Klarstellung für diejenigen nationalen Rechtsordnungen, in denen ein Erfüllungsanspruch in natura als Recht des Käufers gänzlich unbekannt ist oder nur in eingeschränktem Ausmaß zugebilligt wird. Insbesondere im Rechtskreis des Common Law wird die Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs („specific performance“) nur dann zuge-

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Art. 46

503

lassen, wenn der Anspruch auf Schadenersatz der geschädigten Partei keinen ausreichenden Schutz bietet. Die Bedeutung der expliziten Ausgestaltung der Ansprüche auf Ersatzlieferung und Nachbesserung liegt nicht in einer Verankerung von zusätzlichen Käuferrechten, sondern vielmehr in einer Beschränkung derselben. Die Ansprüche auf Lieferung von Ersatzware oder auf Ausbesserung der Kaufsache bei Vorliegen eines Sachmangels hätten ohne weiteres aus dem allgemeinen Anspruch auf Pflichterfüllung abgeleitet werden können. Dadurch, dass die Abs. 2 und 3 im Rahmen ihrer Konkretisierung weitergehende Voraussetzungen aufstellen, wird der Anwendungsbereich dieser Rechtsbehelfe gegenüber dem Anspruch auf Pflichterfüllung eingeschränkt.

8

Die Durchführung einer Ersatzlieferung führt namentlich im internationalen Verkehr zu einer beachtlichen Belastung des Verkäufers, die in gewisser Weise schwerwiegender ist als diejenige bei einer Vertragsaufhebung. Denn bei der Ersatzlieferung muss nicht nur die vertragswidrige Ware zurück, sondern auch die Ersatzware hin zum Käufer transportiert werden. Daher ist verständlich, dass die Ersatzlieferung auf wesentliche Sachmängel beschränkt wird. Der Vorteil der Nachbesserung gegenüber der Ersatzlieferung besteht denn auch grundsätzlich darin, dass der Aufwand für den Transport der Neuware und den Rücktransport der ursprünglich gelieferten Ware sowie allenfalls noch deren Lagerung nicht anfällt.

8a

II.


Die Abs. 1 und 2 wurden erstmals an der New Yorker Konferenz 1978 in ihrer jetzigen Fassung in den Abkommensentwurf eingearbeitet. Abs. 3 wurde an der Diplomatischen Konferenz aufgrund eines gemeinsamen Antrags von Finnland, Norwegen, Schweden und der BRD (A/CONF.97/C.1/L.199; O.R. 112 Art. 42 [46] Nr. 3 lit. viii) ohne Gegenstimme in das Übereinkommen aufgenommen (O.R. 336 Art. 42 [46] Nr. 38).

9

Ein Antrag der USA (A/CONF.97/C.1/L180; O.R. 111 Art. 42 [46] Nr. 3 lit. ii) auf Aufnahme eines zusätzlichen Absatzes mit dem Inhalt, den Anspruch auf Ersatzlieferung auszuschließen, wenn der Käufer ohne bedeutsame zusätzliche Kosten und Unannehmlichkeiten einen Deckungskauf vornehmen könne, wurde aufgrund mangelnder Unterstützung zurückgewiesen (O.R. 332 Art. 42 [46] Nr. 71). Ein Antrag der BRD (A/CONF.97/C.1/L.135; O.R. 112 Art. 42 [46] Nr. 3 lit. iv) mit dem Inhalt, den Anspruch auf Ersatzlieferung nicht von einer wesentlichen Vertragsverletzung, sondern davon abhängig zu machen, dass dem Verkäufer die Lieferung von Ersatzware vernünftigerweise zugemutet werden könne, wurde bei zu erwartender Stimmengleichheit zurückgezogen (vgl. O.R. 337 Art. 42 [46] Nr. 54).

10

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III.

Art. 46

Anspruch auf Pflichterfüllung (Abs. 1)

1. Gegenstand 11

Der Anspruch auf Pflichterfüllung ist sowohl auf die Erlangung der durch den Verkäufer zu erbringenden Leistungen als auch auf die Durchführung der von ihm geschuldeten sonstigen Handlungen gerichtet.

12

Eine vom Verkäufer zu erbringende Leistung ist zum Beispiel die termingerechte Lieferung der Ware. Eine vom Verkäufer vorzunehmende Handlung stellt etwa die Verpflichtung zur Mitteilung von Betriebsvorschriften und die Aufklärung über Betriebsgefahren beim Verkauf einer Spezialmaschine dar.

12a

Grundsätzlich besteht auch in Bezug auf vertragliche Unterlassungs- oder Schutzpflichten ein Anspruch auf Pflichterfüllung. So ist der Pflichterfüllungsanspruch des Käufers bspw. bei Vorliegen vertraglich vereinbarter Ausschließlichkeitsbindungen auch auf die Unterlassung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgerichtet. Bei einem Verstoß gegen solche Unterlassungs- oder Schutzpflichten kann der Käufer mit dem Pflichterfüllungsanspruch nur deren Einhaltung für die Zukunft verlangen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 13; nach BRUNNER Art. 46 Rn 1 soll durch Auslegung zu prüfen sein, ob derartige Pflichten erzwingbar sein sollen). 2. Anwendungsvoraussetzungen

13

Voraussetzungen für das wirksame Bestehen eines Anspruchs auf Pflichterfüllung sind das Vorhandensein einer entsprechenden Verpflichtung des Verkäufers (vgl. lit. a) und deren Nichterfüllung (vgl. lit. a), das Fehlen eines Beschränkungsgrundes hinsichtlich der Geltendmachung (vgl. lit. c), die Erhebung einer ordnungsgemäßen Mängelrüge bei bestimmten Erfüllungsmängeln (vgl. lit. d) sowie die Erhebung eines ordnungsgemäßen Verlangens auf Pflichterfüllung (vgl. lit. e). Nicht erforderlich für die ordnungsgemäße Geltendmachung des Pflichterfüllungsanspruchs ist das Setzen einer Nachfrist für die nachträgliche Erbringung der geschuldeten Leistung durch den Verkäufer (vgl. lit. f). Die Gründe für die Pflichtverletzung sind im Hinblick auf das Entstehen und die Geltendmachung des Pflichterfüllungsanspruchs unbeachtlich. Insbesondere spielt es keine Rolle, ob den Verkäufer ein Verschulden an der Pflichtverletzung trifft oder nicht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 9). a) Pflichten des Verkäufers

14

In den Anwendungsbereich des Pflichterfüllungsanspruchs fallen alle Pflichten, die den Verkäufer aus dem konkreten Rechtsgeschäft treffen, unabhängig davon, ob es sich hierbei um Grundpflichten oder Zusatzpflichten handelt (siehe Art. 45 Rn 16 f.; vgl. BRUNNER Art. 46 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

505

Art. 46 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 10 f.). Derartige Verpflichtungen können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens oder aus maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben. Im Vordergrund stehen hierbei die Verpflichtungen zur Lieferung der Ware (Art. 31) zur richtigen Zeit (Art. 33) am richtigen Ort (Art. 31), zur Übertragung von deren Eigentum sowie die Verpflichtung zur Übergabe von Dokumenten (Art. 34). Der allgemeine Pflichterfüllungsanspruch findet aber auch Anwendung bspw. auf Montage- und Instruktionspflichten, Pflichten zur Durchführung von Werbemaßnahmen oder die Pflicht zur Einhaltung von Ausschließlichkeitsbindungen. Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich besteht allein hinsichtlich der Verpflichtung zur Lieferung vertragsgemäßer Ware gemäß Art. 35 Art. 1. Eine Verletzung dieser Pflicht muss im Rahmen der in Art. 46 Abs. 2 und 3 konkretisierten Erfüllungsansprüche auf Ersatzlieferung und Nachbesserung geltend gemacht werden.

14a

b) Erfüllungsmangel Der Käufer kann die Erfüllung der erwähnten Pflichten dann verlangen, wenn ein Erfüllungsmangel vorliegt. Unerheblich ist, ob der Erfüllungsmangel in einer vollständig fehlenden oder einer nicht ordnungsgemäßen Erbringung der geschuldeten Leistung zum maßgeblichen Erfüllungstermin besteht.

15

Der Erfüllungstermin für die vom Verkäufer zu erbringende Leistung ist aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, ergibt sich der Erfüllungstermin für die Pflicht zur Lieferung der Ware aus Art. 33 lit. c. Fehlt eine vertragliche Bestimmung für sonstige Verpflichtungen, so ist zu unterscheiden. Besteht zwischen der sonstigen Verpflichtung und der Lieferung der Ware ein untrennbarer sachlicher Zusammenhang, ist der Erfüllungstermin für die Lieferung auch der maßgebende Zeitpunkt für diese sonstige Pflicht. In allen anderen Fällen findet Art. 33 lit. c analoge Anwendung mit der Folge, dass die sonstige Verpflichtung innerhalb angemessener Frist nach Vertragsschluss zu erfüllen ist.

16

Mit dem Anspruch auf Pflichterfüllung kann somit insbesondere die Beseitigung einer vollständigen Nichtlieferung der Ware sowie die ganz oder teilweise fehlende Erbringung einer sonstigen Verpflichtung geltend gemacht werden.

17

Da die Verpflichtung zur Lieferung vertragsgemäßer Ware gemäß Art. 35 nicht in den Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 fällt, kann die Beseitigung eines Sachmangels mit dem Anspruch auf Pflichterfüllung nicht geltend gemacht werden. Als Sachmangel im Sinne von Art. 35 sind Mengenabweichungen, Qualitätsabweichungen, Abweichungen in der Art sowie Verpackungsfehler zu qualifizieren. Daher fällt insbesondere die Falschlieferung, d.h. die Lieferung von Ware

18

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Art. 46

einer anderen Art als vertraglich vereinbart, ausschließlich in den Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 2 und 3, weil sie im Rahmen des CISG nicht als Nichterfüllung, sondern als Schlechterfüllung qualifiziert wird (ganz h.M., BRUNNER Art. 46 Rn 2; BIANCA/BONELL/WILL Art. 46 Anm. 2.1.1.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 2; KAROLLUS 134; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 7; PILTZ § 5 Rn 30; REINHART Art. 46 Rn 3; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 54; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 46 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 14). 18a

Umstritten ist, ob ein Rechtsmangel in den Anwendungsbereich von Art. 46 Abs. 1 fällt (so die h.M.; vgl. ACHILLES Art. 46 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 5; BRUNNER Art. 46 Rn 2; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 27; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 22; SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 46 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 17; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 5) oder den konkretisierten Erfüllungsansprüchen auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung untersteht (so BIANCA/BONELL/ WILL Art. 46 Anm. 3.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 6; REINHART Art. 46 Rn 3). Das Übereinkommen unterscheidet sowohl formal als auch durch die Ausgestaltung entsprechender Vorschriften zwischen der Vertragsmäßigkeit der Ware und allfälligen Rechtsmängeln, d.h. der Lieferung von Ware, die nicht frei von Rechten und Ansprüchen Dritter gemäß Art. 41 f. ist (vgl. ausführlich Art. 45 Rn 52 f.). Aus sachlichen Gründen ist es auch gerechtfertigt, eine Differenzierung zwischen Sach- und Rechtsmängeln vorzunehmen und letztere dem Anwendungsbereich des allgemeinen Pflichterfüllungsanspruchs zu unterstellen. Im Gegensatz zu nicht vertragsgemäßer Ware kann der Käufer rechtsmängelbehaftete Ware in zumutbarer Weise von vornherein weder absetzen noch verarbeiten. Eine Untersuchung der Ware auf Rechtsmängel kann in praxi nicht vollzogen werden, weshalb auch eine Untersuchungs- und Rügepflicht des Käufers sachlich unangemessen wäre. Der Anspruch auf Erfüllung sollte demzufolge nicht von der Einhaltung zusätzlicher formaler und inhaltlicher Voraussetzungen abhängig gemacht werden, wie das bei einer Nachbesserung (Art. 46 Abs. 3) oder einer Ersatzlieferung (Art. 46 Abs. 2) der Fall ist. Daher ist die Beseitigung von Rechtsmängeln mit dem allgemeinen Pflichterfüllungsanspruch nach Art. 46 Abs. 1 geltend zu machen.

19

Art. 51 enthält eine Sondervorschrift für die Fälle einer teilweise fehlenden Vertragsmäßigkeit der Ware, unabhängig davon, ob diese in einer fehlenden (Minderlieferung) oder fehlerhaften Lieferung besteht (vgl. Art. 51 Rn 26 f.). Danach finden auf den nicht vertragsgemäßen Teil der Warenlieferung die Art. 46 – 50 Anwendung. Diese Verweisung führt für eine teilweise fehlende Lieferung zu einer Veränderung der rechtlichen Qualifizierung. Die teilweise fehlende Lieferung ist im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsbehelfe in den Art. 46 – 50 nicht mehr als Sachmangel, sondern als Nichtlieferung zu qualifizieren (vgl. Art. 51 Rn 30 f.). SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

507

Daher findet auf die teilweise fehlende Lieferung der Pflichterfüllungsanspruch aus Art. 46 Abs. 1 Anwendung (ganz h.M.; vgl. bspw. ACHILLES Art. 46 Rn 2; BRUNNER Art. 46 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 2; BIANCA/ BONELL/WILL Art. 46 Anm. 2.1.1.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 1; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 2; KAROLLUS 136; REINHART Art. 46 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 10). Eine vorzeitige Lieferung oder eine Mehrlieferung des Verkäufers erfährt durch Art. 52 eine ergänzende Regelung. Danach hat der Käufer neben seinen sonstigen Rechten jeweils das weitere Recht, die Abnahme der Ware zu verweigern oder die Ware abzunehmen. Während die Mehrlieferung als Mengenabweichung einen Sachmangel im Sinne von Art. 35 darstellt und damit dem Anwendungsbereich der konkretisierten Erfüllungsansprüche auf Nachbesserung und Ersatzlieferung gemäß Art. 46 Abs. 2 und 3 unterfällt, untersteht die Verpflichtung zur Lieferung zum maßgeblichen Termin dem Anwendungsbereich des allgemeinen Pflichterfüllungsanspruchs gemäß Art. 46 Abs. 1.

20

Treffen mehrere unterschiedliche Arten von Erfüllungsmängeln zusammen, ist für die Geltendmachung der unterschiedlichen Erfüllungsansprüche maßgebend, ob die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen.

21

c) Beschränkungen des Anspruchs aa) Art. 28 Eine formellrechtliche Schranke des Anspruchs auf Pflichterfüllung ergibt sich aus Art. 28. Gewährt das angerufene Gericht nach nationalem Recht bei gleichartigen Kaufverträgen keine Erfüllung in natura, ist der Anspruch auf Pflichterfüllung verfahrensrechtlich nicht durchsetzbar. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anspruch materiellrechtlich nach dem CISG gegeben ist (vgl. für die Einzelheiten Art. 28).

22

bb) Ausübung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift ist die Geltendmachung des Anspruchs auf Pflichterfüllung ausgeschlossen, wenn „der Käufer einen Rechtsbehelf ausgeübt hat, der mit dem Erfüllungsverlangen unvereinbar ist“. Maßgebend für die Vereinbarkeit verschiedener Rechtsbehelfe sind die jeweiligen Anspruchsinhalte und damit die Interessen des Käufers, welche durch die geltend gemachten Ansprüche gewahrt werden sollen (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 13).

23

Der Anspruch auf Pflichterfüllung ist auf die vollständige, ursprüngliche Herstellung des durch den Vertrag begründeten Verhältnisses der Austauschleistungen

24

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Art. 46

gerichtet. Mit diesem Anspruchsinhalt sind die Rechtsbehelfe auf Vertragsaufhebung, für den sich dies auch unmittelbar aus Art. 81 Abs. 1 S. 1 ergibt, auf Minderung und auf Ersatz des unmittelbar entstandenen Schadens aufgrund der ausgebliebenen Leistung („Nichterfüllungsschaden“) nicht vereinbar, weil diese den Fortbestand eines Anspruchs ausschließen, der auf Leistungserbringung in natura ausgerichtet ist (ACHILLES Art. 46 Rn 3; BRUNNER Art. 46 Rn 5; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 3; KAROLLUS 135; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 14; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 4; PILTZ § 5 Rn 170 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 19; a.A. im Hinblick auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 5; REINHART Art. 46 Rn 2). Der Nichterfüllungsschaden in diesem Sinne erfasst auch den Ausgleich des Minderwertes oder den Ersatz der Reparaturkosten, weshalb diese Positionen nicht mit dem Pflichterfüllungsanspruch verbunden werden können (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 13). 25

Voraussetzung für eine unvereinbare Ausübung ist das wirksame Bestehen des unvereinbaren Rechtsbehelfs.

25a

Ist der geltend gemachte unvereinbare Anspruch hingegen unwirksam, so ist im Hinblick auf die Auswirkungen zu unterscheiden. Entspricht der Verkäufer dem geltend gemachten unvereinbaren Rechtsbehelf, so nehmen die Parteien eine einvernehmliche Abänderung des Vertragsverhältnisses vor; ein Pflichterfüllungsanspruch des Käufers besteht dann nicht mehr (ACHILLES Art. 46 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 21). Widerspricht der Verkäufer dem unberechtigten Verlangen des Käufers, sind beide Parteien zur unveränderten Durchführung des Vertrages verpflichtet; der Pflichterfüllungsanspruch bleibt bestehen (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 22). Unberechtigte Minderungs- oder Schadenersatzbegehren sind wirkungslos. Soweit der Käufer eine unberechtigte Vertragsaufhebung weiterverfolgt und dadurch selbst eine wesentliche Vertragsverletzung begeht, lässt sich der Pflichterfüllungsanspruch aufgrund der Regelung von Art. 80 nicht mehr durchsetzen.

26

Maßgebend für den Ausschluss des Anspruchs auf Pflichterfüllung ist die Ausübung des unvereinbaren Rechtsbehelfs durch den Käufer. Unter dem Begriff „ausgeübt hat“ ist die einseitige Erklärung des Käufers zu verstehen, die das verbindliche Verlangen an den Verkäufer richtet, dem geltend gemachten Anspruch auf Vertragsaufhebung, Minderung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung nachzukommen (FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 7; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 46 Rn 19). Nicht erforderlich ist, dass der Verkäufer hiermit sein Einverständnis erklärt. Dies gilt unabhängig davon, ob Minderung und SchadenerSCHNYDER/STRAUB

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satzanspruch als Gestaltungsrecht zu qualifizieren sind oder ein ius variandi zulassen, da Art. 46 Abs. 1 diesbezüglich eine eindeutige Vorrangregelung getroffen hat. Eine Ausübung des unvereinbaren Rechtsbehelfs im Sinne der Vorschrift liegt allerdings noch nicht vor bei einer alternativen Verknüpfung von Pflichterfüllungsanspruch und unvereinbarem Rechtsbehelf, nach der zunächst der Anspruch auf Pflichterfüllung geltend gemacht wird, hilfs- bzw. stufenweise aber auch schon Minderung, Vertragsaufhebung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung für den Fall, dass die geschuldete Leistung vom Verkäufer nicht ordnungsgemäß erbracht wird (BRUNNER Art. 46 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 19).

26a

cc) Befreiung gemäß Art. 79 Art. 79 enthält eine Regelung über die Befreiung des Schuldners von seiner Erfüllungsverpflichtung, soweit die Nichterfüllung auf einem außerhalb seines Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und weitere bestimmte Voraussetzungen gegeben sind. Aufgrund des ausdrücklichen Vorbehaltes in Art. 79 Abs. 5 entfaltet diese Befreiung ihre Wirkung allerdings nur gegenüber einem Schadenersatzanspruch des Käufers.

27

In der Literatur ist umstritten, ob Art. 79 im Rahmen des Erfüllungsanspruchs für den Sachverhalt einer objektiven oder subjektiven Unmöglichkeit ebenfalls in Betracht zu ziehen ist (ablehnend im Wesentlichen unter Hinweis auf Wortlaut und Systematik HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 23; KAROLLUS 141; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 8; NEUMAYER/MING Art. 79 Anm. 13; REINHART Art. 79 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 52; bejahend unter Hinweis auf den Widerspruch, dem Käufer einen Anspruch auf Erfüllung einer Pflicht zuzubilligen, für den ein Schadenersatzanspruch gerade ausgeschlossen wird, SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 9 f.; SOERGEL/ LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 46 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 25; ebenso im Ergebnis BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 3; FERRARI/ SAENGER Art. 46 Rn 3; ebenso mit abweichender Begründung BRUNNER Art. 46 Rn 6 f., der auf Art. 7.2.2 UNIDROIT-Principles als auf Art. 7 Abs. 2 beruhender Weiterentwicklung von Art. 28 abstellt). Aufgrund des eindeutigen Wortlautes ist eine analoge Anwendung von Art. 79 Abs. 5 abzulehnen. Die Problematik der Beurteilung von Hinderungsgründen spielt nicht nur im Hinblick auf den Pflichterfüllungsanspruch eine Rolle. Daher ist die Lösung allgemein über den Aspekt der Erfüllungsfähigkeit (Rn 29 ff.) zu lösen (im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 17).

28

dd) Erfüllungsfähigkeit Ungeschriebene, aber dennoch selbstverständliche Voraussetzung eines Erfüllungsanspruchs ist die Erfüllungsfähigkeit; mithin der Umstand, dass die verlangte Erfüllung überhaupt möglich ist. Das Übereinkommen enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen für den Fall, dass dem Verkäufer die Erfüllung seiner Pflicht SCHNYDER/STRAUB

29

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Art. 46

objektiv oder subjektiv unmöglich wird. Ungeachtet dessen lassen sich aus den Vorschriften über die Wahrung des guten Glaubens in Art. 7 Abs. 1, das Recht zur Nachfristsetzung in Art. 47, das Recht zur Nacherfüllung in den Art. 37 und 48 sowie den Regelungen zur Gefahrtragung in den Art. 66 f. und zum Wegfall einer Haftung der Parteien in den Art. 79 und 80 für derartige Fälle Regelungen als allgemeine Grundsätze i.S.d. Art. 7 Abs. 2 ableiten. Auch wenn für die Beurteilung der objektiven und subjektiven Unmöglichkeit andere Ansätze herangezogen werden, besteht im grundsätzlichen Ergebnis Übereinstimmung im Schrifttum. 30

Bei Vorliegen einer objektiven Unmöglichkeit der Erfüllung erlischt der Erfüllungsanspruch des Käufers, unabhängig davon, ob die objektive Unmöglichkeit bereits anfänglich vorhanden war oder erst nachträglich eingetreten ist. Ein Beharren auf einem Verlangen, welches von niemandem mehr erbracht werden kann, müsste als sinnlos und rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden (h.M.; vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 4; KAROLLUS 141; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 26). Entsprechendes gilt für die Fälle der praktischen Unmöglichkeit, in denen zwar theoretisch eine Erfüllung noch möglich ist, diese aber praktisch mit großer Wahrscheinlichkeit von niemandem mehr durchgeführt werden kann. Bei Vorliegen einer vorübergehenden objektiven Unmöglichkeit hat der Interessenausgleich zwischen den Parteien allein in zeitlicher Hinsicht zu erfolgen. Dem dienen die Vorschriften der Art. 47 und 48 Abs. 2 über das Ansetzen einer Nach- und Nacherfüllungsfrist. In die Bestimmung der Angemessenheit der Frist sind dabei sowohl die Umstände, welche zu der vorübergehenden Unmöglichkeit geführt haben – insbesondere ein Verschulden des Verkäufers – als auch die Interessen des Käufers am Erreichen des durch den abgeschlossenen Vertrag intendierten Erfolges zu berücksichtigen. Nach Ablauf der so bestimmten Nachfrist besteht für den Verkäufer kein schützenswertes Interesse mehr an der Aufrechterhaltung des Vertrages.

31

Bei Vorliegen einer subjektiven Unmöglichkeit ist zu unterscheiden. Hatte der Vertrag eine ausschließlich persönliche Leistungserbringung durch den Verkäufer zum Gegenstand, kann diese auch nicht ersatzweise durch einen Dritten erbracht werden. In diesem Fall geht der Erfüllungsanspruch unter, da ein Beharren auf einem entsprechenden Erfüllungsverlangen ebenfalls sinnlos und rechtsmissbräuchlich wäre. In allen anderen Fällen bleibt der Verkäufer für sein Leistungsversprechen verantwortlich. Er hat daher für eine Erbringung der Leistung durch einen Dritten zu sorgen (im Ergebnis ebenso FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 3; KAROLLUS 141; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 27). Eine Ausnahme hiervon kann sich aufgrund von Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 ergeben, wenn einerseits der Verkäufer die geschuldete Erfüllung gar nicht oder nur unter völlig unzumutbaren Bedingungen herbeiführen, andererseits der Käufer aber ohne größere Schwierigkeiten zu SCHNYDER/STRAUB

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einer vertragsgerechten Erfüllung auf anderem Wege gelangen könnte (MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 27). Das Übereinkommen enthält auch keine Regelung betreffend die Behandlung der Gegenleistung im Falle einer objektiven oder subjektiven Unmöglichkeit. Dieser Aspekt lässt sich aber über die Anwendung der allgemeinen Rechtsbehelfe aus Art. 45 f. lösen. Soweit es sich bei der unmöglichen Leistung um eine wesentliche Vertragspflicht des Verkäufers handelt, steht dem Käufer das Recht zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a zu. Handelt es sich um eine weniger relevante Vertragspflicht, bleibt der Käufer auf die Geltendmachung von Minderung oder Schadenersatz beschränkt. Dies entspricht der Rechtslage in Fällen, in denen die entsprechende Pflicht vom Verkäufer schuldhaft nicht erbracht wird. Die Anwendung der allgemeinen Rechtsbehelfe auf Sachverhalte der Unmöglichkeit führt demnach zu sachgerechten Ergebnissen (vgl. hierzu auch MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 19a m.w.Nw., STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 13 f.). In der Literatur wird darüber hinaus zu Recht unter Rückgriff auf einen in Art. 84 Abs. 2 lit. b zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken gemäß Art. 7 Abs. 2 ein Anspruch des Käufers auf das stellvertretende commodum hergeleitet (vgl. bspw. MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 54 m.w.Nw.; im Ergebnis ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 44). Der Käufer kann demnach Abtretung bzw. Auskehr eines Ersatzanspruchs verlangen, der an die Stelle einer untergegangenen Ware getreten ist, insbesondere eines Versicherungs- oder Schadenersatzanspruchs.

31a

d) Mängelrüge Im Rahmen des Anspruchs auf Pflichterfüllung besteht grundsätzlich keine Verpflichtung zur vorherigen oder gleichzeitigen Anzeige des Erfüllungsmangels an den Verkäufer. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht im Falle eines Rechtsmangels, weil der Käufer dann gemäß Art. 43 zu einer solchen Anzeige verpflichtet ist.

32

e) Ordnungsgemäßes Verlangen auf Pflichterfüllung Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs auf Pflichterfüllung ist eine entsprechende Erklärung des Käufers.

33

Aus dem Inhalt der Erklärung muss sich eindeutig ergeben, dass der Käufer die Erfüllung der Verpflichtung des Verkäufers in der vertraglich geschuldeten Form erwartet (FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 2). Eine besondere Formulierung ist hierfür nicht erforderlich.

34

Die Abgabe der Erklärung ist an keine besondere Form gebunden.

34a

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34b

Das Übereinkommen sieht auch keine Erklärungsfrist für die Ausübung des Rechts vor (STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 28). Ein Antrag der USA, die Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs nur innerhalb einer angemessenen Frist nach Ablauf des Erfüllungstermins zuzulassen, wurde an der Diplomatischen Konferenz ausdrücklich abgelehnt (vgl. O.R. 335 Art. 42 [46] Nr. 9). Zu beachten sind aber die jeweiligen nationalen Verjährungsregelungen (vgl. Art. 45 Rn 66; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 28). Darüber hinaus kann sich eine Beschränkung aus dem Rechtsinstitut der Verwirkung ergeben (BRUNNER Art. 46 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 28a). Eine Verwirkung liegt vor, wenn der Käufer nach Ablauf des Erfüllungstermins längere Zeit verstreichen lässt, ohne gegenüber dem Verkäufer eine Erfüllung der ausgebliebenen Leistung zu verlangen, und der Verkäufer aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls darauf vertrauen durfte, dass der Käufer die Erfüllung nicht mehr geltend machen werde. Eine solche Situation wird für die Grundpflichten wohl kaum eintreten, ist für untergeordnete Zusatzpflichten allerdings durchaus denkbar.

35

Für die Übermittlung und die Wirksamkeit der Erklärung gelten die allgemeinen Regeln des Art. 27. Der Pflichterfüllungsanspruch wird demnach mit ordnungsgemäßer Absendung durch den Käufer und nicht erst bei Zugang der Erklärung beim Verkäufer wirksam. f) Mahnung, Nachfrist, Androhung der Ablehnung

36

Für die Geltendmachung des Erfüllungsanpruchs ist keine vorhergehende Mahnung – weder mit noch ohne Ablehnungsandrohung – erforderlich.

37

Der Käufer ist gemäß Art. 47 berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, dem Verkäufer eine Nachfrist für die Erfüllung zu setzen (vgl. Art. 47 Rn 4). Die Parteien können auch eine Abrede über die zeitliche Durchführung der Nachbesserung treffen. 3. Rechtsfolgen a) Anspruch auf Erfüllung

38

Liegen die Voraussetzungen vor, steht dem Käufer ein Anspruch zu, dass der Verkäufer die Verpflichtung in der vertraglich geschuldeten Form ordnungsgemäß erbringt (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 21). Bei einer vollständigen Nichtlieferung der Ware hat der Käufer einen Anspruch auf Lieferung der Ware in der Form, wie sie sich aus den besonderen Bestimmungen des Vertrages ergibt. Gleiches gilt bei einer vollständigen oder teilweisen Nichtvornahme einer Handlung. Liegt ein Rechtsmangel vor, so richtet sich der Anspruch des Käufers auf die Beseitigung der entgegenstehenden Rechte und Ansprüche Dritter. Bei Ware, deren Art nur nach Gattungsmerkmalen bestimmt ist, umfasst der Anspruch auch das Recht des Käufers, vom Verkäufer Ersatzlieferung von rechtsmangelfreier SCHNYDER/STRAUB

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Ware aus der Gattung, soweit noch vorhanden, zu verlangen. Da der Anspruch auf Ersatzlieferung in diesem Falle auf dem Pflichterfüllungsanspruch aus Art. 46 Abs. 1 beruht, ist es nicht erforderlich, dass der Rechtsmangel eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Dem Verkäufer steht das Recht zur Wahl der Mittel zu, mit denen er den geschuldeten Erfolg herbeiführen will (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 22). Der Käufer kann die Art der Mittel oder der durchzuführenden Maßnahmen nicht vorschreiben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Verkäufer das Risiko des Misslingens trägt und daher eigenverantwortlich über die von ihm einzusetzenden Mittel entscheiden können muss. Die Grenzen dieses Wahlrechts ergeben sich aus dem in Art. 48 enthaltenen Rechtsgedanken. Die vom Verkäufer gewählte Variante der nachträglichen Erfüllung darf für den Käufer keine unzumutbaren Verzögerungen oder unzumutbaren Unannehmlichkeiten mit sich bringen (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 22).

39

Der Käufer kann diesen Anspruch mit einer Erfüllungsklage gegenüber dem Verkäufer geltend machen (zu deren Durchsetzbarkeit vgl. Rn 22).

40

b) Kosten Unter dem Begriff der Kosten sind alle Aufwendungen zu verstehen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der nachträglichen Erfüllung der spezifischen Vertragspflicht stehen. Eine ausdrückliche Regelung, wer diese Aufwendungen zu tragen hat, besteht nicht.

41

Gestützt auf einen Umkehrschluss aus Art. 48 Abs. 1 ergibt sich, dass der Verkäufer zur Übernahme der Kosten verpflichtet ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 9.6.1995, CISG-online Nr. 146, Ew. II/2/b; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 21). Hat dieser bereits bei freiwilliger Nacherfüllung die Kosten zu übernehmen (vgl. Art. 48 Rn 16 f.), muss dies umso mehr gelten, wenn er die nachträgliche Erfüllung erst auf eine Aufforderung des Käufers hin durchführt. Ansonsten wäre der Anspruch auf Pflichterfüllung durch die eigene Kostentragungspflicht vollständig entwertet. Ein Rückgriff auf einen Schadenersatzanspruch gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b ist somit nicht erforderlich.

42

c) Verzögerungs- und Begleitschäden Unter Verzögerungs- und Begleitschäden sind Vermögenseinbußen aufgrund der verspäteten Leistungserbringung durch den Verkäufer oder Aufwendungen für die Beseitigung von Schäden an anderen Gegenständen des Käufers infolge der nachträglichen Erfüllung zu verstehen. Der Verkäufer ist zum Ersatz dieser Schäden gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b bei Vorliegen der dort statuierten Voraussetzungen verpflichtet (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 23). SCHNYDER/STRAUB

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Art. 46

4. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen 44

Liegen die Voraussetzungen der konkretisierten Erfüllungsansprüche auf Ersatzlieferung und Nachbesserung vor, schließt dies das Bestehen eines Anspruchs auf Pflichterfüllung von vornherein aus.

45

Die gleichzeitige oder nachträgliche Geltendmachung des Anspruchs auf Pflichterfüllung in Kombination mit einem unvereinbaren Rechtsbehelf auf Vertragsaufhebung, Minderung oder Schadenersatz wegen Nichterfüllung ist ausgeschlossen. Umgekehrt kann der Käufer aber nach einer Erhebung des Pflichterfüllungsanspruchs auch diese Rechtsbehelfe bei Vorliegen von deren Voraussetzungen geltend machen. Einschränkungen eines Übergangs vom Pflichterfüllungsanspruch auf einen unvereinbaren Rechtsbehelf ergeben sich nach der Ansetzung einer Nachfrist gemäß Art. 47 für die Dauer der Nachfrist und der ausdrücklichen oder konkludenten Annahme eines Nacherfüllungsangebots gemäß Art. 48 Abs. 2 während der Nacherfüllungsfrist (MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 5). Ausnahmsweise ist der Übergang auch ausgeschlossen, wenn der Verkäufer nach der Geltendmachung des Pflichterfüllungsanspruchs durch den Käufer bereits Aufwendungen getätigt hat (BRUNNER Art. 46 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 30).

46

Ein sonstiger Ersatzanspruch wegen eines anderen als des unmittelbaren Nichterfüllungsschadens gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b besteht unabhängig vom Pflichterfüllungsanspruch (ganz h.M.).

47

Bei Vorliegen einer vorzeitigen Lieferung wird der Anspruch auf Pflichterfüllung durch das Zurückweisungsrecht des Art. 52 Abs. 1 bis zum Ablauf des vertraglich vereinbarten Erfüllungstermins ergänzt (vgl. Art. 52 Rn 29).

48

Das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers gemäß Art. 48 genießt grundsätzlich Vorrang vor dem Pflichterfüllungsanspruch des Käufers (vgl. ausführlich Art. 48 Rn 57 f.). 5. Beweislast

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Der Käufer hat zu beweisen, dass der Verkäufer zur Erfüllung der geltend gemachten Leistung vertraglich verpflichtet und dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Sodann ist er beweispflichtig für die Kosten und Schäden, für die er Ersatzansprüche geltend macht.

50

Der Verkäufer trägt demgegenüber die Beweislast für die Unmöglichkeit der Erfüllung sowie für die Geltendmachung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs durch den Käufer.

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6. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich der teilweisen Abänderung als auch in Form einer vollständigen Aufhebung des Art. 46 Abs. 1 zulässig.

51

Die Parteien können die Geltendmachung des Anspruchs daher auch vom vorherigen Ansetzen einer Nachfrist oder der Durchführung einer erfolglosen Nachbesserung abhängig machen. In vielen Fällen wird der Erfüllungsanspruch für die Fälle von höherer Gewalt und ähnliche Konstellationen ausgeschlossen.

52

IV. Anspruch auf Ersatzlieferung (Abs. 2) 1. Gegenstand Der Anspruch auf Ersatzlieferung ist auf die Lieferung anderer, sachmängelfreier Ware entsprechend der vertraglichen Spezifikation sowie auf die Rücknahme der vertragswidrigen Ware gerichtet.

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2. Anwendungsvoraussetzungen a) Lieferung Eine Ersatzlieferung kann nur dann erfolgen, wenn bereits einmal eine Warenlieferung durch den Verkäufer vorgenommen wurde. Voraussetzung einer Ersatzlieferung ist somit eine „Erstlieferung“. Eine solche Erstlieferung ist wiederum nur dann gegeben, wenn eine Abnahme i.S.d. Art. 60 lit. b durch den Käufer stattgefunden hat (FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 4). Keine Abnahme liegt vor bei einer Inverwahrungnahme im Rahmen der Verpflichtung zur Erhaltung der Ware gemäß Art. 86 sowie bei einer Rückweisung der Ware aufgrund von Art. 52 (vgl. ausführlich Art. 52 Rn 14, 47 f.) oder aufgrund eines faktischen Zurückweisungsrechts infolge einer wesentlichen Vertragsverletzung (vgl. Art. 60 Rn 35).

54

Verschiedentlich wird die Ansicht vertreten, dass der Anspruch auf Pflichterfüllung gemäß Art. 46 Abs. 1 und nicht der Ersatzlieferungsanspruch gemäß Art. 46 Abs. 2 zur Anwendung gelange, wenn der Verkäufer zwar die Lieferung im Sinne von Art. 31 vorgenommen habe, die Ware sich aber noch an ihrem ursprünglichen Ort befinde und ein Transport noch nicht stattgefunden habe. Denn in diesen Fällen sei die Ware noch nicht bewegt worden und dem Verkäufer seien noch keine Transportkosten entstanden. Daher bestehe kein Grund, den Anspruch des Käufers auf Lieferung vertragsgemäßer Ware den einschränkenden Voraussetzungen des Art. 46 Abs. 2 zu unterwerfen (MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 43 m.w.Nw.). Diese Ansicht ist abzulehnen (so bereits MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 28). Weder Wortlaut noch Entstehungsgeschichte der Vorschrift sprechen für solch eine Aus-

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nahme vom Anwendungsbereich der Vorschrift, noch ergibt sich ein Bedürfnis hierfür aus sachlichen Gründen. Insbesondere in den Fällen, in denen aufgrund des konkreten Erfüllungsmangels eine Ersatzlieferung erforderlich und nicht nur eine Nachbesserung durch den Verkäufer vorzunehmen ist, um die vertragsgemäße Lieferung sicherzustellen, bietet der Anspruch auf Pflichterfüllung keine ausreichende Handhabe für den Käufer, die unverzügliche Lieferung von anderen Waren sicherzustellen. 54b

Je nach Charakter des Geschäftes besteht die Lieferverpflichtung des Verkäufers bei einem Spezieskauf in der Lieferung einer Stückschuld und bei einem Gattungskauf in der Lieferung von Gattungsware. In der Literatur bestehen unterschiedliche Auffassungen, in welchen Fällen ein Ersatzlieferungsanspruch geltend gemacht werden kann.

54c

Bei einem Gattungskauf ist die Geltendmachung eines Ersatzlieferungsanspruchs grundsätzlich wirksam (BRUNNER Art. 46 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 38; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 33; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 10). Hier kann der Verkäufer die gelieferte Ware durch eine andere Sache aus der Gattung ersetzen. Bei gewissen Sachverhaltskonstellationen ergeben sich aber auch in Bezug auf den Gattungskauf Grenzen. Handelt es sich um eine beschränkte Gattungsschuld, so besteht der Ersatzlieferungsanspruch nur insoweit, als es noch möglich ist, den Sachmangel durch Lieferung anderer Gegenstände aus der geschuldeten Gattung zu beheben (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 38). Geht die gesamte Gattung unter, so ist der Verkäufer von seiner Leistungspflicht befreit; dies gilt selbst dann, wenn eine andere Gattung für den vertraglichen Zweck geeignet wäre (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 18).

54d

Bei einem Spezieskauf ist die Geltendmachung eines Ersatzlieferungsanspruchs grundsätzlich ausgeschlossen (BRUNNER Art. 46 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 38; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 33; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 10). In diesem Fall kann keine andere Sache für die individualisierte Stückschuld geliefert werden. Der Verkäufer schuldet von vornherein nur das von den Parteien konkret individualisierte Stück. Mit einer anderen Sache muss er nicht erfüllen. Eine Ausnahme besteht nach übereinstimmender Ansicht nur dann, wenn bei einer Falschlieferung ein aliud geliefert wurde, weil hier das aliud durch die verkaufte Speziessache ersetzt werden kann (BRUNNER Art. 46 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 38; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 46 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 34). Teilweise wird angenommen, dass auch beim Spezieskauf eine Ersatzlieferung mit anderer Ware geltend gemacht werden kann, sofern es sich um eine Sache handelt, die einer vertretbaren Sache wirtschaftlich entspricht und das Leistungsinteresse des Käufers SCHNYDER/STRAUB

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befriedigt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 18). Dies wird abgelehnt mit der Begründung, der Verkäufer verfolge mit dem Abschluss eines Spezieskaufs die für den Käufer erkennbare Absicht, keine Beschaffungsschuld zu übernehmen. Diese inhaltliche Beschränkung der vertraglichen Abrede könne der Käufer nicht durch die Geltendmachung einer Ersatzlieferung umgehen (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 38; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 13). Möglich ist allerdings ohne weiteres, dass die Parteien eine entsprechende Abrede über die Lieferung derartiger Waren treffen (MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 13). b) Fehlende Vertragsmäßigkeit der Ware Im Rahmen der Erstlieferung muss der Käufer nicht vertragsgemäße Ware erhalten haben. Die Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit der Ware ergeben sich aus Art. 35. Danach muss die Ware sowohl hinsichtlich ihrer Menge, ihrer Qualität, ihrer Art als auch nach Verpackung und Behältnis den konkreten Anforderungen des Vertrages entsprechen (vgl. dazu ausführlich Art. 35). Fehlende Vertragsmäßigkeit in Form eines Sachmangels liegt demnach vor bei Mehrlieferungen, Qualitätsabweichungen, Verpackungsfehlern und bei Lieferung völlig anderer als der vereinbarten Ware (vgl. Rn 18). Im Hinblick auf die Regelung in Art. 51, nach der auf den fehlenden Teil einer Lieferung die Regelungen der Art. 46 – 50 anzuwenden sind, qualifiziert die ganz herrschende Auffassung eine Minderlieferung als Nichtlieferung und schließt eine Anwendung von Art. 46 Abs. 2 auf eine Minderlieferung aus (vgl. Rn 19). Keine fehlende Vertragskonformität i.S.d. Art. 46 Abs. 2 liegt zudem bei einer vollständigen Nichtlieferung oder im Falle eines Rechtsmangels vor; auf diese Erfüllungsmängel findet der allgemeine Anspruch auf Pflichterfüllung (Art. 46 Abs. 1) Anwendung (vgl. Rn 17; ebenso FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 5).

55

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der fehlenden Vertragsmäßigkeit ist gemäß Art. 36 der Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf den Käufer (vgl. Art. 36).

56

c) Wesentliche Vertragsverletzung Die fehlende Vertragsmäßigkeit stellt nur dann einen ausreichenden Grund für das Verlangen auf Ersatzlieferung dar, wenn sie als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist. Dieser Aspekt bildet das zentrale Tatbestandsmerkmal für das Bestehen eines Ersatzlieferungsanspruchs.

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Sowohl das Recht auf Ersatzlieferung gemäß Art. 46 Abs. 2 als auch das Recht zur Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a gründen sich auf das gleiche zentrale Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Vertragsverletzung und stehen damit in einem unauflösbaren sachlichen Zusammenhang. Liegt das Tatbestandsmerkmal vor, hat der Käufer bei fehlender Vertragsmäßigkeit der Ware die Auswahl, ob er eine Ersatzlieferung beansprucht oder die Vertragsaufhebung

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erklärt (FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 6). Bei dieser Ausgangslage ist ersichtlich, dass der wesentlichen Vertragsverletzung bei beiden Vorschriften ein übereinstimmender rechtlicher Inhalt zukommen muss, um eine kohärente Anwendung von Ersatzlieferung und Vertragsaufhebung zu gewährleisten. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Anwendungsbereich des Aufhebungsrechts alle Erfüllungsmängel erfasst, während die Ersatzlieferung nur bei fehlender Vertragsmäßigkeit der Ware gemäß Art. 35 zur Anwendung gelangt. Die Festlegung des grundsätzlichen rechtlichen Inhalts der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung hat sich daher vorrangig an der Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a auszurichten. Die Anwendung des Tatbestandsmerkmals auf Fälle einer Ersatzlieferung hat sich an diesen grundlegenden Strukturen zu orientieren. 58

Der in Art. 46 Abs. 2 verwendete Begriff der „wesentlichen Vertragsverletzung“ wird in Art. 25 definiert. Danach ist eine Vertragsverletzung wesentlich, „wenn sie für die andere Partei [einen] solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen hätte“ (für die Einzelheiten vgl. Art. 25). Voraussetzung ist somit eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der Erfüllungsverpflichtung durch den Verkäufer, die zum Wegfall des Erfüllungsinteresses auf Seiten des Käufers führt.

59

Das zentrale Problem im Rahmen der inhaltlichen Bestimmung des Begriffs der „wesentlichen Vertragsverletzung“ besteht in der Festlegung, ob die Beurteilung der Wesentlichkeit von der Möglichkeit einer bestehenden Nacherfüllung abhängig zu machen ist oder nicht, und falls eine solche Abhängigkeit bejaht wird, auf welche Art und Weise sich diese auswirkt. In der Literatur finden sich zu diesem Problem verschiedene grundlegende Auffassungen (vgl. die Übersicht in Art. 49 Rn 19 f.). Vor diesem Hintergrund hat auch die Rechtsprechung noch keinen einheitlichen Ansatz für die Behandlung dieser Frage entwickelt (vgl. dazu Art. 48 Rn 31). Überwiegend wird in der Literatur und in zunehmendem Maße auch in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Möglichkeit einer Behebung des Erfüllungsmangels bei der Feststellung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung zu berücksichtigen ist.

59a

Nach der hier vertretenen Ermittlungstheorie erfolgt die Feststellung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung aufgrund einer Abwägung zwischen ihrer Erheblichkeit und den Modalitäten ihrer Behebbarkeit im Rahmen einer hypothetischen Gesamtschau aller objektiven Umstände des Einzelfalls (vgl. ausführlich Art. 49 Rn 18 f., 25 f.). Das Vorliegen eines wirksamen Nacherfüllungsrechts, d.h. die tatsächliche Möglichkeit einer nachträglichen Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Ware zu zumutbaren Bedingungen für den Käufer, erlangt dabei für die Frage der Behebbarkeit maßgebliche, wenn auch nicht alleinige Bedeutung. SCHNYDER/STRAUB

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Denn für die Beurteilung der tatsächlichen Behebungsmöglichkeit ist auch zu berücksichtigen, ob für den Käufer eine zumutbare anderweitige Verwendungsmöglichkeit für die Ware besteht oder nicht. Unter Berücksichtigung der zu Art. 49 Abs. 1 lit. a entwickelten Struktur ergibt sich folgender Ansatz für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung hinsichtlich einer Ersatzlieferung gemäß Art. 46 Abs. 2. Erste Voraussetzung einer wesentlichen Vertragsverletzung ist die Erheblichkeit des Erfüllungsmangels und damit eine mehr als nur geringfügige Beeinträchtigung der Interessen des Käufers infolge der nicht ordnungsgemäßen Pflichterfüllung durch den Verkäufer (im Ergebnis ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 46 Rn 30 Fn 67). Für geringfügige Vertragsverletzungen ist die Anwendung von Art. 46 Abs. 2 von vornherein ausgeschlossen, weil die kostenintensive Rücknahme der vertragswidrigen und die Neulieferung von vertragsgemäßer Ware im internationalen Verhältnis nur wegen objektiv schwerwiegender Sachmängel durchgeführt werden soll.

59b

Grundsätzlich liegt keine wesentliche Vertragsverletzung vor, wenn dem Käufer eine anderweitige Verwendung der Ware zumutbar ist oder die fehlende Vertragsmäßigkeit der Ware behoben werden kann. Anderweitige Verwendbarkeit ist immer dann gegeben, wenn dem Käufer eine adäquate anderweitige Verarbeitungsmöglichkeit offen steht und/oder ein Absatz der Ware trotz des Sachmangels im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich und zumutbar ist – auch wenn die Ware dabei mit einem Preisabschlag abgesetzt werden muss (im Ergebnis ebenso FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 6; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 26; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 40). Auch die Behebbarkeit des Sachmangels steht der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung grundsätzlich entgegen. Behebbarkeit ist im Hinblick auf den Anspruch auf Ersatzlieferung dann gegeben, wenn der Sachmangel unter angemessenen Umständen in nützlicher Frist mittels Nachbesserung beseitigt werden kann und der Verkäufer hierzu bereit und in der Lage ist, ohne dass dem Käufer durch die Beseitigung unzumutbare Verzögerungen oder Belastungen entstehen (im Ergebnis ebenso FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 33).

59c

Dabei ist davon auszugehen, dass bei einer zumutbaren Behebbarkeit auch die Zumutbarkeitskriterien des Nacherfüllungsrechts des Verkäufers gemäß Art. 48 Abs. 1 gewahrt werden. Ist dieses Nacherfüllungsrecht allerdings nicht (mehr) gegeben, weil die Zumutbarkeitsgrenzen im Rahmen der intendierten Nacherfüllung überschritten würden (oder werden), scheidet eine (weitere) Nacherfüllung auf der Grundlage der Nachbesserung aus. Gleiches gilt im Ergebnis auch, wenn der Verkäufer die Beseitigung der Vertragswidrigkeit verweigert. In diesem Fall ist die Wesentlichkeit gegeben und der Käufer kann Ersatzlieferung verlangen, oder alternativ dazu den Vertrag direkt aufheben (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 32).

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Auch im Hinblick auf die Ersatzlieferung ist die Behebbarkeit nicht das absolute Kriterium für die Feststellung der Wesentlichkeit eines Sachmangels. Liegen sowohl ein objektiv schwerwiegender Sachmangel als auch besondere Interessen des Käufers vor, so überwiegt die Erheblichkeit der Vertragsverletzung und verdrängt die Behebbarkeit (im Ergebnis ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 30). In diesen Fällen ist der Sachmangel trotz der Möglichkeit zur Behebung als wesentlich zu qualifizieren; der Käufer hat dementsprechend einen Anspruch auf Ersatzlieferung (a.A. BRUNNER Art. 46 Rn 13; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 28; nach Ansicht dieser Autoren lässt ein Nacherfüllungsangebot die Wesentlichkeit des Sachmangels entfallen, wenn die Nachbesserung möglich und dem Käufer zumutbar ist).

59f

Besondere Interessen des Käufers, welche den Vorrang der Erheblichkeit vor der Behebbarkeit begründen, ergeben sich aus der Einschätzung, dass eine theoretisch mögliche Beseitigung des Sachmangels aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands führen kann (vgl. hierzu ausführlich Art. 48 Rn 32c). Im Gegensatz zum Aufhebungsrecht bestehen jedoch Einschränkungen im Hinblick auf den Umfang der maßgeblichen Interessen. Bei einem Geschäft mit Fixcharakter ist grundsätzlich nicht ersichtlich, dass der Käufer eine Ersatzlieferung verlangen kann, weil die zeitliche Verzögerung eine Form der Nichterfüllung darstellt, nicht aber eine Schlechterfüllung (anders wohl SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 30). Gleiches gilt auch für den Verlust der Vertrauensgrundlage in Bezug auf die Geschäftswürdigkeit des Verkäufers, bspw. wegen betrügerischen Verhaltens hinsichtlich der Vertragsmäßigkeit der Ware, wie etwa der Lieferung billiger Imitationen. Der Vertrauensverlust des Käufers kann durch eine Ersatzlieferung nicht wettgemacht werden; vielmehr dürfte das Interesse des Käufers an einer weiteren Geschäftsbeziehung aufgrund des Geschehenen entfallen sein (anders wohl SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 30). Die Sachlage dürfte bei einem Vertrauensverlust wegen der fehlenden Abwicklungskompetenz des Verkäufers wohl gleich zu beurteilen sein. Damit verbleiben für den Ersatzlieferungsanspruch nur die Varianten der Nichterfüllung einer fundamentalen Verpflichtung, deren Einhaltung von den Parteien bei Vertragsabschluss als unbedingt erforderlich angesehen wurde, und der übermäßigen Zweckbelastung, wonach trotz formaler Behebbarkeit des Sachmangels eine nicht mehr zumutbare Erschwerung für den Käufer resultiert. In diesen beiden Fällen kann von einem besonderen Interesse des Käufers an einer Ersatzlieferung ausgegangen werden (vgl. Art. 48 Rn 32c).

59g

Wie beim Recht auf Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 stellt sich auch im Hinblick auf den Ersatzlieferungsanspruch die Frage, wie eine nachträgliche Erfüllungsverweigerung durch den Verkäufer und ein Fehlschlagen der Nacherfüllung zu beurteilen sind, wenn ursprünglich keine Wesentlichkeit der Vertragsverletzung bestand, weil der Sachmangel als behebbar zu qualifizieren war. SCHNYDER/STRAUB

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Entsprechend der Sachlage bei Art. 49 ist davon auszugehen, dass eine vollständige nachträgliche Erfüllungsverweigerung als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist und dem Käufer dadurch das Recht zur Vertragsaufhebung und auf Ersatzlieferung zusteht (vgl. Art. 48 Rn 32e). Da der Anspruch auf Ersatzlieferung in dieser Situation faktisch bedeutungslos ist, wird der Käufer regelmäßig eine Aufhebung des Vertrages vollziehen.

59h

Wird im Rahmen der nachträglichen Erfüllung festgestellt, dass der Sachmangel schwerwiegender ist als ursprünglich angenommen und er deswegen vom Verkäufer nicht oder nicht adäquat beseitigt werden kann, erstarkt der Erfüllungsmangel zur wesentlichen Vertragsverletzung. Denn maßgebend für die Beurteilung einer Vertragsverletzung des Verkäufers ist immer der Zeitpunkt, in dem der Käufer über gesichertes Wissen hinsichtlich des Umfangs der verletzten Pflicht sowie ihrer Auswirkungen verfügt. Nun kann der Käufer eine Ersatzlieferung geltend machen oder den Vertrag unter Beachtung der notwendigen Erklärungsfristen ganz aufheben (vgl. Art. 48 Rn 32 f.).

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In allen anderen Fällen einer fehlgeschlagenen Nachlieferung kann der Käufer weder eine Ersatzlieferung geltend machen noch den Vertrag aufheben (a.A. BRUNNER Art. 46 Rn 21). Vielmehr bleibt er auf die Geltendmachung der übrigen Rechtsbehelfe beschränkt (vgl. Art. 48 Rn 32g).

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Aufgrund des vorstehenden Ansatzes ergibt sich nach der hier vertretenen Ansicht auch nicht von vornherein ein Zirkelschluss in der Argumentation, wie dies teilweise gegenüber einer gleichartigen Beurteilung der wesentlichen Vertragsverletzung im Rahmen des Aufhebungsrechts und des Anspruchs auf Ersatzlieferung angeführt wird. Danach soll sich ein Widerspruch ergeben, weil der Anspruch auf Ersatzlieferung eine wesentliche Vertragsverletzung voraussetze, die Wesentlichkeit aber erst gegeben sei, wenn der Mangel vom Verkäufer nicht gemäß Art. 48 durch Ersatzlieferung behoben werde (KAROLLUS, ZIP 1993, 490, 493; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 10). Hierbei ist zu beachten, dass die Gegenüberstellung von Erheblichkeit und Behebbarkeit zur Prüfung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung letztlich eine Verhältnismäßigkeitsprüfung darstellt, mit der indirekt jeweils eine Abwägung zwischen einem (geltend zu machenden) strengeren Verletzungsanspruch und einer milderen (zu erbringenden) Nacherfüllungsmaßnahme vorgenommen wird. Greift die mildere Nacherfüllungsmaßnahme gegenüber der Schwere der Vertragsverletzung durch, ist die Behebbarkeit gegeben und der strengere Verletzungsanspruch kann nicht geltend gemacht werden. Greift die Nacherfüllungsmaßnahme gegenüber der Vertragsverletzung hingegen nicht durch, dann kommt dem Verletzungsanspruch Vorrang vor der Nacherfüllungsmaßnahme zu. Bei diesem Verfahren können Verletzungsanspruch und Nacherfüllungsmaßnahme von vornherein nicht identisch sein. Mit Blick auf diese Verhältnismäßigkeitsprüfung vor dem Instrumentarium der bestehenden Rechtsbehelfe im Übereinkommen wird deutlich, dass der Verkäufer dem Aufhebungs-

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anspruch mit den verhältnismäßig milderen Maßnahmen Ersatzlieferung und Nachbesserung begegnen kann, während er dem Ersatzlieferungsanspruch letztlich nur noch mit der verhältnismäßig milderen Maßnahme Nachbesserung entgegentreten kann. Eines Rückgriffs auf sprachliche Anpassungen (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 32: „wenn die Vertragswidrigkeit ohne die Ersatzlieferung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt“) oder der Unterstellung von Nacherfüllungsaufforderungen bei der Mängelrüge (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 29) bedarf es daher nicht. 59l

Als Beispiele für die Beurteilung einer wesentlichen Vertragsverletzung unter Abwägung von Erheblichkeit und Behebbarkeit können folgende Entscheide dienen. Die Verkäuferin hatte eine Maschine mit einer je um ca. 10 cm zu kurzen und zu niedrigen Produktionsplattform geliefert. Den Folgen der Mängel der Plattform (Unannehmlichkeiten für die Arbeiter, Beeinträchtigung der Sauberkeit des Arbeitsbereichs) wurden einerseits der Aufwand und die Kosten für eine von der Käuferin geforderten Ersatzlieferung gegenübergestellt. Zudem wurde festgestellt, dass die Mangelfolgen behebbar waren. Der Käuferin wurde deshalb kein Ersatzlieferungsrecht zugestanden, sondern bloß eine Kaufpreisminderung gewährt (CIETAC, Entscheid vom 11.11.2002, CISG-online Nr. 1571). Im Hinblick auf eine zu erwartende Dauer von bis zu einem Jahr für die Fertigstellung der vertraglich geschuldeten Installation einer Maschine, die gemäß Vertrag bereits seit mindestens einem Jahr vor dem Entscheid hätte betriebsbereit sein sollen, wurde der Nacherfüllungsanspruch des Verkäufers hingegen von vornherein ausgeschlossen und dem Käufer ein Recht zur Vertragsaufhebung zugestanden (ICAC, Entscheid vom 25.1.2004, CISG-online Nr. 1437). d) Beschränkungen des Anspruchs

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Für den Anspruch auf Ersatzlieferung gelten die unter den Rn 22 – 31a für den Anspruch auf Pflichterfüllung dargestellten Anwendungsbeschränkungen infolge von Art. 28, der Geltendmachung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs und der Erfüllungsfähigkeit entsprechend. e) Rückgabemöglichkeit der Kaufsache

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Art. 82 Abs. 1 enthält den Grundsatz, wonach der Anspruch auf Ersatzlieferung ausgeschlossen ist, wenn der Käufer die ursprünglich gelieferte vertragswidrige Ware nicht oder nicht in dem Zustand zurückgeben kann, in dem er sie erhalten hat. Art. 82 Abs. 2 statuiert Ausnahmen von diesem Prinzip (für die Einzelheiten vgl. Art. 82).

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Dem Käufer steht kein Recht zu, die Rückgabe der Vertragsware von der Zug-umZug-Lieferung der Ersatzware abhängig zu machen (BRUNNER Art. 46 Rn 16; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 8; LESER, in Schlechtriem, Fachtagung 242 Fn 81; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 43; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 SCHNYDER/STRAUB

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Rn 18; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 102; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 46 Rn 34; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 49; VISCHER, in Lausanner Kolloquium 182; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 7; KAROLLUS 138; jeweils mit Hinweis auf die Zweckmäßigkeit). Ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht ist einerseits in Art. 82 nicht vorgesehen; andererseits findet Art. 81, der ein solches Recht verankert, auf die Ersatzlieferung keine Anwendung. Zudem wurde während der Diplomatischen Konferenz ein Antrag der norwegischen Delegation (A/CONF.97/C.1/L.192, O.R. 136 Art. 66 [81] Nr. 3 lit. ii) mit dem Inhalt, auch für die Ersatzlieferung ein Zurückbehaltungsrecht zu statuieren, ausdrücklich abgelehnt (O.R. 388 Art. 66 [81] Nr. 74). f) Ordnungsgemäße Mängelrüge Der Anspruch auf Ersatzlieferung setzt infolge des Hinweises auf Art. 39 voraus, dass der Käufer die fehlende Vertragsmäßigkeit der Ware rechtzeitig und formgerecht gerügt hat. Die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Mängelrüge ergeben sich aus den Art. 38 und 39 (vgl. dazu Art. 39). Von Bedeutung ist insbesondere die Einhaltung einer angemessenen Frist für die Mängelanzeige nach dem Zeitpunkt, in dem der Käufer die fehlende Vertragsmäßigkeit aufgrund der erforderlichen Untersuchung der Ware festgestellt hat oder hätte feststellen müssen. Der Hinweis auf Art. 39 schließt allerdings nicht aus, dass eine Mängelrüge gemäß Art. 40 – oder weil der Verkäufer auf sie verzichtet hat – nicht erforderlich ist.

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g) Ordnungsgemäßes Verlangen auf Ersatzlieferung Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzlieferung ist eine entsprechende Erklärung des Käufers.

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Aus dem Inhalt der Erklärung muss sich das eindeutige Begehren auf eine erneute, ordnungsgemäße Lieferung der vertraglich vereinbarten Ware ergeben. Sowohl gegenüber einem Nachbesserungsverlangen als auch einer Aufhebungserklärung ist eine eindeutige Abgrenzung erforderlich (vgl. Art. 49 Rn 34). Wenn der Käufer in einer Erklärung sowohl eine Ersatzlieferung verlangt als auch die Aufhebung des Vertrages erklärt, bleibt zu prüfen, ob der Erklärungsinhalt nicht als Verlangen auf Ersatzlieferung mit der Aufforderung zur Rücknahme der vertragswidrigen Ware zu qualifizieren ist (FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 4), soweit nicht einer der beiden Aspekte in der Erklärung eindeutig überwiegt. In jedem Fall muss die Erklärung weder die Setzung einer Nachfrist noch eine Ablehnungsandrohung enthalten (vgl. Rn 36).

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Die Erklärung ist dabei an keine Form gebunden.

65a

Der Anspruch auf Ersatzlieferung ist dagegen fristgebunden. Der Käufer muss seine Erklärung unmittelbar mit der Mängelanzeige oder innerhalb angemessener Frist danach abgegeben haben. Maßgebend für die Angemessenheit der Frist sind die gesamten Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer objektiven Beurteilung

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Art. 46

(SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 33; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 43). 66a

Bislang besteht in Literatur und Rechtsprechung noch keine Klarheit hinsichtlich der Frage, nach welchen Kriterien diese Frist zu bemessen ist. Da dem Käufer sowohl eine Phase der Abklärung der für ihn bestehenden Handlungsmöglichkeiten als auch eine Phase der Entscheidung zugebilligt werden muss, kann die Frist weder mit einer „unverzüglichen Geltendmachung“ noch generell mit einer „kurzen Frist“ gleichgesetzt werden (so aber ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 46 Anm. 6; a.A. BRUNNER Art. 46 Rn 14, rund 2 Wochen; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 11, rund 2 bis 4 Wochen). Dies wäre insbesondere in Fällen verfehlt, in denen sich die Parteien noch in Verhandlungen über den Umgang mit dem gerügten Mangel befinden und der Käufer deshalb mit der Ansetzung einer Frist zuwarten darf (vgl. KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/f betreffend Fristansetzung zur Nachbesserung). Teilweise wird daher zur Bestimmung der Angemessenheit der Frist auf die Rügefrist in Art. 39 abgestellt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 33, mit der Aufforderung, nicht allzu kleinliche Anforderungen zu stellen). Wie schon im Rahmen von Art. 49 dargelegt – und dort von der überwiegenden Ansicht auch so anerkannt – ist die Frist für die Abgabe einer Aufhebungserklärung und damit auch für das Ersatzlieferungsverlangen grundsätzlich länger als die Rügefrist des Art. 39 (vgl. Art. 49 Rn 77). Denn der Zweck der Rügefrist besteht lediglich darin, dem Käufer sämtliche Reaktionsmöglichkeiten auf die Vertragsverletzung zu erhalten. Sie umfasst lediglich eine Unterrichtungsphase, nicht aber auch eine Abklärungs- und Entscheidungsphase. Zu beachten ist, dass bei Bestehen eines Ersatzlieferungsanspruchs aufgrund der wesentlichen Vertragsverletzung auch eine Vertragsaufhebung im Raum steht. Man wird die Frist für die Abgabe des Ersatzlieferungsverlangens nicht wesentlich kürzer ausgestalten können als die Frist für die Erklärung der Vertragsaufhebung. Letztlich sind beide Entscheidungen unauflösbar miteinander verbunden. Die Entscheidung für eine Vertragsaufhebung schließt die Geltendmachung einer Ersatzlieferung aus und umgekehrt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Frist zur Abgabe des Ersatzlieferungsverlangens entsprechend den Kriterien zur Festlegung der Fristen aus Art. 49 Abs. 2 lit. a Ziff. i und, soweit eine Nachfrist oder eine Nacherfüllungsfrist wirksam werden, der Ziff. ii und iii zu bestimmen ist (im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 34). Für die maßgeblichen Aspekte zur Bestimmung der entsprechenden Erklärungsfristen vgl. die detaillierten Ausführungen zu Art. 49 (Art. 49 Rn 46 f.).

66b

Der Lauf der Frist beginnt mit Abgabe der wirksamen Mängelrüge. Dies gilt auch dann, wenn eine Verspätung der Mängelrüge durch vernünftige Gründe gemäß Art. 44 entschuldigt ist, weil der eindeutige Wortlaut dieser Vorschrift keine Ausnahme für den Anspruch auf Ersatzlieferung vorsieht. Wenn eine Mängelrüge aufgrund von Art. 40 oder wegen einer Vereinbarung zwischen den Parteien nicht SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

525

erforderlich ist, beginnt die Erklärungsfrist erst mit der Entdeckung des Mangels durch den Käufer zu laufen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 45; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 8, nach denen auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem die Mängelrüge hätte erhoben werden müssen). Die zeitliche Begrenzung von zwei Jahren für die Abgabe der Mängelrüge in Art. 39 Abs. 2 findet auf die Abgabe des Ersatzlieferungsverlangens keine Anwendung. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Art. 39 und 46 Abs. 2 (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 43; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 46; a.A. BIANCA/BONELL/WILL Art. 46 Anm. 2.2.1.1). Es bestehen auch keine sachlich gerechtfertigten Gründe, diese Frist analog anzuwenden. Wenn der Käufer erst kurz vor Ablauf der Frist den Sachmangel entdeckt, so kann er das Ersatzlieferungsverlangen auch noch danach erheben, soweit dies innerhalb angemessener Frist erfolgt. Der Verkäufer wird vor Verzögerungen des Käufers hinreichend geschützt durch die Klausel „hätte feststellen müssen“ in Art. 39.

66c

Für die Übermittlung und die Wirksamkeit der Erklärung gelten die allgemeinen Regeln des Art. 27 (vgl. Art. 27). Die Frist für die Abgabe der Erklärung ist deshalb bei rechtzeitiger Absendung mit geeigneten Mitteln gewahrt, und der Ersatzlieferungsanspruch wird bereits zu diesem Zeitpunkt und nicht erst bei Zugang der Erklärung beim Verkäufer wirksam.

67

3. Inhalt und Umfang der Ersatzlieferung a) Abgrenzung zur Nachbesserung Von der Nachbesserung unterscheidet sich die Ersatzlieferung dadurch, dass die nicht vertragsgemäße Ware hier durch eine zweite Lieferung im Regelfall vollständig ausgetauscht wird. Bei einem Austausch von Teilen liegt eine Ersatzlieferung allerdings bereits dann vor, wenn alle wesentlichen Teile ausgetauscht werden müssen und nur wenige geringfügige Teile weiter Verwendung finden (MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 20; ähnlich FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 13 a.E.).

68

Diese Abgrenzung führt zu keinen Problemen, wenn die gesamte Lieferung nicht vertragsgemäß i.S.d. Art. 35 ist. Schwieriger ist die Abgrenzung in Fällen mit bloß teilweise fehlender Vertragsmäßigkeit, in denen eine Ausbesserung nur hinsichtlich der fehlerhaften Teillieferung vorgenommen werden soll. Auch für diese Abgrenzung ist auf den Begriff der teilbaren Lieferung i.S.d. Art. 51 Abs. 1 zurückzugreifen (vgl. Art. 51 Rn 8 f.). Soweit eine Einzelsache oder eine Sachgesamtheit ausgebessert oder ein Einzelteil einer Sachgesamtheit ausgetauscht wird, liegt eine Nachbesserung vor. Der Austausch von selbständigen Gegenständen einer Sachmehrheit erfolgt dagegen in Form einer Ersatzlieferung. Werden aus einem Sachenverband oder aus einer gleichförmigen Mengenware selbstständige Gegenstände bzw. Teilmengen vollständig ausgewechselt, liegt ebenfalls eine

69

SCHNYDER/STRAUB

526

Art. 46

Ersatzlieferung vor. Entsprechendes gilt für eine Warensendung (vgl. Art. 51 Rn 8 – 21). b) Umfang der Ersatzlieferung 70

Durch die Ersatzlieferung muss sichergestellt sein, dass der Käufer nunmehr Ware erhält, die den Anforderungen des Vertrages gemäß Art. 35 in vollem Umfang entspricht. Die gelieferte Ware darf daher kein Merkmal aufweisen, das als nachteilige Abweichung gegenüber denjenigen Kriterien, welche sich aus der vertraglichen Vereinbarung ergeben, zu qualifizieren ist. c) Ort der Ersatzlieferung

71

Art. 46 Abs. 2 enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, an welchem Ort die Ersatzlieferung durchzuführen ist. In der Literatur werden hierzu verschiedene Ansichten vertreten. Abgestellt wird auf den Lieferort gemäß Art. 31 (Court d’Appel de Paris, Urteil vom 4.3.1998, 97/24418, CISG-online Nr. 535, MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 41, unter Hinweis auf die Rechtssicherheit; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 10; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 11), den Kenntnisort, an dem der Mangel entdeckt wurde (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 46 Rn 33), den Bestimmungsort, an den die Ware aufgrund der ersten Lieferung abtransportiert oder versendet wurde (so als grundsätzlichen Anknüpfungspunkt die Vorauflage), oder auf den Belegenheitsort oder Nutzungsort, an den die Ware für ihre bestimmungsgemäße Nutzung verbracht wurde (unter Hinweis auf die „Kostenneutralität“ für den Käufer; so wohl BRUNNER Art. 46 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 50: Ort, an dem sich die Ware bestimmungsgemäß befindet; siehe auch MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 12).

71a

Soweit die Parteien eine ausdrückliche oder stillschweigende vertragliche Regelung über die örtliche Durchführung der Ersatzlieferung getroffen haben, ist diese maßgebend. Allenfalls kann sich auch aus den Gepflogenheiten zwischen den Parteien oder einschlägigen Handelsbräuchen ein bestimmter Ersatzlieferungsort ergeben. Ist dies nicht der Fall, so ist der Ort maßgeblich, der sich aufgrund einer Ableitung aus dem Übereinkommen ergibt.

71b

Für eine Beurteilung ist zunächst zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Kostentragungspflicht für die durch die Ersatzlieferung entstehenden Aufwendungen im Ergebnis überwiegend Einigkeit besteht. Entsprechend zur Sachlage bei der Nachbesserung (vgl. Rn 104b) ergibt sich die Verpflichtung des Verkäufers zur Tragung sämtlicher Kosten, die in Zusammenhang mit der Ersatzlieferung stehen. Für die Festlegung des maßgeblichen Ortes bedarf es unter dem Gesichtspunkt der Kostentragung letztlich auch keiner Differenzierung, weil der Verkäufer sämtliche Kosten zu tragen hat, unabhängig davon, ob diese nur aus Transportkosten an den Belegenheitsort bestehen oder sich aus Transport- und allfälligen Lagerkosten für die Überstellung der Ware an einen anderen Ort und deren Weiterleitung an den SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

527

Belegenheitsort zusammensetzen. Unter finanziellen Aspekten liegt es somit grundsätzlich im Interesse des Verkäufers, die Ersatzlieferung direkt an den Belegenheitsort zu senden. Ein Abstellen auf einen anderen Ort ist auch bei der Ersatzlieferung aus sachlichen Gründen nicht erforderlich (vgl. hierzu entsprechend die Ausführungen zur Nachbesserung unter Rn 104c).

71c

Soweit der Sachmangel vor dem Eintreffen der Ware am Ort der bestimmungsgemäßen Nutzung (Nutzungsort) festgestellt wird, bspw. bei einer Untersuchung am Bestimmungsort, ist die Frage, ob der Käufer verpflichtet sein kann, einen Abbruch des vorgesehenen Weitertransports zu veranlassen und die Ware an Ort und Stelle einzulagern oder unmittelbar an den Verkäufer zurück zu schicken (so STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 50), aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Ausschlaggebend ist bei dieser Konstellation, ob die Kosten für eine allfällige Einlagerung und den Rücktransport vom Kenntnisort höher sind als die Kosten des Weitertransports und des Rücktransports vom Nutzungsort. Liegt solch eine Konstellation vor, kann sich für den Käufer aufgrund von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) oder aus einschlägigen Handelsbräuchen zumindest die Verpflichtung ergeben, den Verkäufer unverzüglich zu informieren und die sachdienlichen Maßnahmen in Absprache mit dem Verkäufer zu treffen.

71d

Durch den vorstehenden Ansatz wird der Verkäufer nicht benachteiligt. Soweit er im Einzelfall davon ausgehen muss, dass eine Ersatzlieferung am Belegenheitsort zu für ihn vermeidbaren Mehrkosten führt, kann er dem Käufer ohne weiteres eine Nacherfüllung gemäß Art. 48 Abs. 1 an einem anderen Ort anbieten. Soweit eine solche Ortsveränderung im Vergleich zur Nacherfüllung die in Art. 48 Abs. 1 verankerten Zumutbarkeitsgrenzen zu Lasten des Käufers nicht überschreitet, genießt der Nacherfüllungsanspruch des Verkäufers Vorrang vor dem Ersatzlieferungsanspruch des Käufers.

71e

d) Frist für die Ersatzlieferung Der Käufer ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, dem Verkäufer gemäß Art. 47 eine Nachfrist für die Durchführung der Ersatzlieferung zu setzen (vgl. Art. 47 Rn 4). Die Parteien können auch eine Abrede über die zeitliche Durchführung der Nachbesserung treffen.

72

4. Rechtsfolgen a) Verlangen auf Ersatzlieferung Liegen die Voraussetzungen des Art. 46 Abs. 2 vor, so ist der Anspruch des Käufers auf den vollständigen Austausch der nicht vertragsgemäßen gegen ordnungsgemäße Ware gerichtet. SCHNYDER/STRAUB

73

528

74

Art. 46

Der Käufer kann diesen Anspruch mit einer Ersatzlieferungsklage gegenüber dem Verkäufer geltend machen (zu deren Durchsetzbarkeit vgl. Rn 22). b) Nachbesserung statt Ersatzlieferung

75

Dem Verkäufer steht grundsätzlich das Recht zu, die Vertragsmäßigkeit der Ware durch Nachbesserung herzustellen, auch wenn der Käufer Ersatzlieferung verlangt (a.A. FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 9, unter Hinweis darauf, dass bei Vorliegen einer Behebungsmöglichkeit die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung nicht gegeben sei). Dies ergibt sich aus dem prinzipiellen Recht des Verkäufers zur Wahl der Mittel (vgl. Rn 39) sowie aus dem grundsätzlichen Vorrang des Nacherfüllungsrechts (vgl. Art. 48 Rn 57 f.).

75a

Eine Ausnahme von diesem Recht des Verkäufers zur Wahl der Mittel besteht bei einem Ausschluss der Nachbesserung. Die Durchführung einer Nachbesserung ist für den Verkäufer ausgeschlossen, wenn sie für den Käufer gemäß Art. 48 Abs. 1 nicht zumutbar ist, weil die dort verankerten Zumutbarkeitsgrenzen nicht eingehalten werden können (vgl. Rn 59e). Ein Ausschluss ist auch gegeben bei Vorliegen einer spezifischen Sachverhaltskonstellation, in welcher dem Käufer ein anerkennenswertes besonderes Interesse an einer Ersatzlieferung zukommt, welches die Durchführung einer Nachbesserung trotz deren Vollzugsmöglichkeit ausschließt (vgl. Rn 59e-f).

75b

Auch dem Käufer steht es frei, statt einer Ersatzlieferung eine Nachbesserung zu verlangen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Sachmangel eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, obschon eine Möglichkeit zur Behebung des Mangels gegeben ist. Dies ist nur bei den spezifischen Sachverhaltskonstellationen der Fall, in denen dem Käufer ein anerkennenswertes besonderes Interesse an einer Ersatzlieferung zukommt, welches die Durchführung einer Nachbesserung trotz deren Vollzugsmöglichkeit ausschließt (vgl. Rn 59e-f). In diesen Fällen geht das Verlangen auf Ersatzlieferung dem Nacherfüllungsanspruch des Verkäufers vor. Würde man auch hier den Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs des Verkäufers anerkennen (so MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 62), führte dies dazu, dass gerade in den Fällen, in denen dem Käufer anerkanntermaßen das größte Bedürfnis nach einer Ersatzlieferung zuzusprechen ist, diese faktisch nicht durchsetzbar wäre. c) Faktisches Zurückweisungsrecht

76

Stellt der Käufer die Wesentlichkeit der fehlenden Vertragsmäßigkeit bereits vor Abnahme der Ware fest, kann er deren Entgegennahme ohne weiteres verweigern und gleichzeitig vom Verkäufer die Lieferung von mangelfreier Ware fordern (STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 52). Dem Käufer steht in derartigen Fällen somit ein faktisches Zurückweisungsrecht zu.

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Art. 46

529

d) Kosten, Verzögerungs- und Begleitschäden Hinsichtlich der im Rahmen einer Ersatzlieferung entstehenden Kosten, Verzögerungs- und Begleitschäden gelten die Ausführungen zum Anspruch auf Pflichterfüllung entsprechend (vgl. Rn 41 ff.).

77

5. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen Im Verhältnis zwischen den einzelnen Erfüllungsansprüchen geht der Anspruch auf Ersatzlieferung demjenigen auf Pflichterfüllung vor (vgl. Rn 44), während er gegenüber dem Nachbesserungsanspruch gleichrangig ist. Sind sowohl die Voraussetzungen des Ersatzlieferungs- als auch des Nachbesserungsanspruchs gegeben, steht es dem Käufer frei, welches Recht er geltend macht. Die gleichzeitige Geltendmachung dieser Ansprüche ist allerdings nur in Form einer Potestativbedingung zulässig, bei welcher der Verkäufer die Art der Erfüllung seiner Verpflichtung selbst bestimmt. Nach Ablauf der angemessenen Erklärungsfrist für das Ersatzlieferungsverlangen oder das Nachbesserungsbegehren ist ein Übergang von der Geltendmachung des einen auf den anderen Anspruch möglich, solange eine Frist noch nicht endgültig abgelaufen und auch nicht eine Nachfrist mit Bindungswirkung durch den Käufer angesetzt wurde. Denn eine dem Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii bzw. iii entsprechende Vorschrift, welche eine abschließende Frist für die Geltendmachung eines Anspruchs vorsehen würde, nachdem dem Verkäufer ein Nacherfüllungsversuch eingeräumt wurde, fehlt im Rahmen der Erfüllungsansprüche. Nach überwiegender Ansicht soll ein Übergang auf die Geltendmachung des Ersatzlieferungsanspruchs nach erfolglosem Nachbesserungsverlangen zulässig sein (vgl. bspw. BRUNNER Art. 46 Rn 21; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 10, nach dem jeweils eine neue Frist nach einem Nachbesserungs- oder Ersatzlieferungsversuch zu laufen beginnt; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 46 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 67). Im Hinblick auf die wesentliche Vertragsverletzung, die auch dem Aufhebungsanspruch zu Grunde liegt, ist allerdings zu beachten, dass dieser Anspruch ungeachtet der Zulässigkeit eines Wechsels faktisch nicht in beliebiger Weise ausgeübt werden kann. Die Erklärungsfrist für die Aufhebung des Vertrages wird durch einen Wechsel zwischen den Erfüllungsansprüchen nicht erstreckt; die Erklärungsfristen für die Vertragsaufhebung sind auf eine möglichst rasche Klärung der Frage ausgerichtet, ob der Vertrag aufgehoben wird oder nicht. Damit ist ein Wechsel der Erfüllungsansprüche im Vorfeld nicht vereinbar.

78

Die Ausübung der unvereinbaren Rechtsbehelfe Vertragsaufhebung, Minderung und Schadenersatz wegen Nichterfüllung schließen die Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzlieferung aus. Umgekehrt kann der Käufer diese Rechtsbehelfe nach einem erfolglos gebliebenen Verlangen auf Ersatzlieferung gegenüber dem Verkäufer geltend machen, soweit deren Voraussetzungen gegeben sind. Im Rahmen der Vertragsaufhebung sind insbesondere die Erklärungsfristen des Art. 49 Abs. 2 einzuhalten.

79

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Art. 46

80

Ein sonstiger Ersatzanspruch wegen eines anderen als des unmittelbaren Nichterfüllungsschadens gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b besteht unabhängig vom Anspruch auf Ersatzlieferung.

81

Das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers gemäß Art. 48 genießt grundsätzlich Vorrang vor dem Erfüllungsanspruch des Käufers (vgl. Art. 48 Rn 57 f.). 6. Beweislast

82

Den Käufer trifft die Beweislast hinsichtlich des Vorliegens einer wesentlichen Vertragsverletzung, für die Einhaltung von Mängelrüge- und Erklärungsfrist sowie für die Entstehung von Kosten und Schäden, für die er Ersatzansprüche geltend macht.

83

Der Verkäufer trägt demgegenüber die Beweislast für die Unmöglichkeit der Erfüllung sowie für die Geltendmachung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs durch den Käufer. 7. Abweichende Vereinbarungen

84

Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 unter Beachtung der Grenzen der Abdingbarkeit (vgl. Art. 45 Rn 63 f.) sowohl hinsichtlich der teilweisen Abänderung als auch in Form einer vollständigen Aufhebung des Art. 46 Abs. 2 zulässig.

85

Der Käufer sollte zur Vermeidung des Bewertungsrisikos hinsichtlich der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung zumindest für essentielle Verpflichtungen des Verkäufers im Vertrag ausdrücklich klarstellen, dass deren Nichterfüllung als wesentlich zu qualifizieren ist.

86

Im Übrigen können die Parteien die Geltendmachung des Anspruchs auch vom vorherigen Ansetzen einer Nachfrist oder von der Durchführung einer erfolglosen Nachbesserung abhängig machen.

V.

Anspruch auf Nachbesserung (Abs. 3)

1. Gegenstand 87

Der Anspruch auf Nachbesserung richtet sich darauf, dass der Verkäufer, der nicht vertragsgemäße Ware geliefert hat, den vertragsgemäßen Zustand nachträglich durch eine Ausbesserung der Ware herbeiführt.

87a

Bei diesen nachträglichen Maßnahmen handelt es sich im Wesentlichen um Reparaturen (bspw. Veränderungen an Aufbau oder Ausgestaltung unter Verwendung SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

531

neuer Kleinteile), Einstellungskorrekturen (bspw. Justierung von Maschinen) sowie den Austausch von Einzelteilen (bspw. Ersetzen einzelner Komponenten einer Maschine). Je nach Art der Ware und des Sachmangels sind auch andere Maßnahmen zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands möglich. 2. Anwendungsvoraussetzungen a) Lieferung Wie bei der Ersatzlieferung (vgl. Rn 54) ist auch im Falle der Nachbesserung Voraussetzung, dass bereits eine tatsächliche Warenlieferung erfolgt ist und damit eine Abnahme i.S.d. Art. 60 stattgefunden hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 58).

88

Unerheblich für den Nachbesserungsanspruch ist der Charakter des Geschäftes; eine Nachbesserung kann sowohl beim Gattungskauf als auch beim Stückkauf durchgeführt werden (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 52; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 39; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 58).

88a

b) Fehlende Vertragsmäßigkeit der Ware Im Rahmen der Lieferung muss der Käufer nicht vertragsgemäße Ware gemäß Art. 35 erhalten haben; mithin muss ein Sachmangel vorliegen (vgl. ausführlich Rn 18 und 55). Rechtsmängel und echte Quantitätsabweichungen fallen nicht in den Anwendungsbereich des Nachbesserungs-, sondern in denjenigen des allgemeinen Pflichterfüllungsanspruchs gemäß Art. 46 Abs. 1 (vgl. Rn 18a, 19).

89

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen des Sachmangels ist gemäß Art. 36 der Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf den Käufer (vgl. Art. 36).

90

c) Maß der Vertragsverletzung Für den Anspruch auf Nachbesserung ist unerheblich, ob es sich beim Mangel um eine einfache oder um eine wesentliche Vertragsverletzung handelt (h.M.; vgl. bspw. FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 61; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 39; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 57).

91

d) Beschränkungen des Anspruchs Für den Nachbesserungsanspruch gelten die für den Anspruch auf Pflichterfüllung dargestellten Anwendungsbeschränkungen infolge von Art. 28, der Geltendmachung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs und der Erfüllungsfähigkeit entsprechend (vgl. Rn 22 – 31a).

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92

532

Art. 46

e) Zumutbarkeit 93

Der Nachbesserungsanspruch ist dann nicht gegeben, wenn das entsprechende Verlangen des Käufers „unter Berücksichtigung aller Umstände unzumutbar ist“.

94

Die Unzumutbarkeit betrifft im vorliegenden Fall den Verkäufer. Dem Käufer bleibt es unbenommen, eine für ihn selbst unzumutbare Nachbesserung dennoch zu verlangen bzw. zu akzeptieren. Umgekehrt muss auch er sich eine für ihn unzumutbare Nachbesserung durch den Verkäufer nicht aufdrängen lassen. Dies ergibt sich aus Art. 48 Abs. 1 (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 54). Maßgebend für die Beurteilung der Zumutbarkeit für den Verkäufer sind alle Umstände des Einzelfalls. Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Die subjektive Sicht des Verkäufers ist unerheblich (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 8; VON HOFFMANN, in Schlechtriem, Fachtagung 297; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 54; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 21; REINHART Art. 46 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 60; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 8).

95

Hinsichtlich der Formulierung der Vorschrift ist zu beachten, dass sowohl der englische als auch der französische Originaltext im Gegensatz zur deutschen Übersetzung den auch in anderen Vorschriften verwendeten Begriff der „Unangemessenheit“ („unreasonable“, „déraisonnable“) und nicht jenen der „Unzumutbarkeit“ verwenden. Daraus lässt sich einerseits ableiten, dass eine Nachbesserung nicht erst bei einem völlig unerträglichen, sondern bereits bei einem gravierenden Missverhältnis zwischen Erfüllungsmangel und Nachbesserungsaufwand ausscheidet (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 55). Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass der Verkäufer zur nachträglichen Herstellung seines von ihm eingegangenen Leistungsversprechens verpflichtet wird. Ein gravierendes Missverhältnis liegt daher grundsätzlich nicht bereits dann vor, wenn der Aufwand die üblichen Nachbesserungskosten oder den aus dem Geschäft erzielten Gewinn übersteigt; vielmehr ist der Verkäufer im Rahmen der Erfüllung seiner Verpflichtung auch zu überobligationsmäßigen Aufwendungen oder Anstrengungen verpflichtet.

96

Unzumutbarkeit ist somit immer dann gegeben, wenn der durch den Verkäufer aufzubringende erforderliche Aufwand für die Nachbesserung in einem – gemessen am berechtigten Interesse an einer vertragsgemäßen Erfüllung – sachlich nicht mehr zu rechtfertigenden Verhältnis zu dem daraus resultierenden Vorteil des Käufers steht (im Ergebnis h.A.; vgl. bspw. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 46 Rn 40; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 61). Die Art der Unzumutbarkeit ist unerheblich; sie kann auf wirtschaftlichen oder tatsächlichen Gründen beruhen.

97

Im Rahmen der Wirtschaftlichkeit sind folgende Punkte zu beachten. Grundsätzlich ist der Verkäufer auch zu erheblichen Aufwendungen verpflichtet, soweit diese zur Erreichung eines vertragsgerechten Zustandes erforderlich sind. Das SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

533

Verhältnis zum Kaufpreis spielt keine Rolle (BRUNNER Art. 46 Rn 19; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 55; PILTZ § 5 Rn 188; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 40; a.A. VON HOFFMANN, in Schlechtriem, Fachtagung 297). Die Grenze zur Unzumutbarkeit wird erst überschritten, wenn die Kosten der Nachbesserung ein solches Ausmaß annehmen, dass sie die Verwendungseinschränkung infolge des Sachmangels deutlich übertreffen, sodass bei vernünftiger Beurteilung der Beeinträchtigung des Käufers auf eine Ausbesserung von vornherein verzichtet werden muss (KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/f; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 12; BIANCA/BONELL/WILL Art. 46 Anm. 2.2.2.2; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 10; PILTZ a.a.O.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 61). Hinsichtlich der tatsächlichen Gründe für das Vorliegen von Unzumutbarkeit ist im Weiteren Folgendes zu beachten. Grundsätzlich hat der Verkäufer die Nachbesserung auch am Belegenheitsort der Ware zu organisieren und selbst oder unter Zuhilfenahme von Dritten (str.; so MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 20; a.A. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 8, nach denen für einen Händler die Nachbesserung regelmäßig unzumutbar sei; ähnlich FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 40 weist darauf hin, dass auch Händler mit Sachmängeln konfrontiert werden und daher über ein Handlungsdispositiv verfügen müssen) durchzuführen. Dabei ist der Verkäufer zu größeren Anstrengungen verpflichtet, soweit diese zur Erreichung des vertragsgerechten Zustandes erforderlich sind. Ausnahmen von diesem Grundsatz können jedoch dann bestehen, wenn aufgrund besonderer Umstände einerseits der Käufer Maßnahmen für eine Ausbesserung wesentlich einfacher einleiten kann, unter Umständen sogar im eigenen Betrieb, und andererseits der Verkäufer mit außergewöhnlichen Schwierigkeiten konfrontiert ist (ähnlich ACHILLES Art. 46 Rn 7; BIANCA/BONELL/WILL Art. 46 Anm. 2.2.2.2; BRUNNER Art. 46 Rn 19; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 10; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 55; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 40; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 62, 63). Dem Käufer steht die Möglichkeit offen, die notwendigen Nachbesserungsarbeiten selbst zu organisieren und die dadurch entstehenden Kosten als Schadenersatz geltend zu machen (vgl. Rn 110).

98

Im Zusammenhang mit der Abklärung der Zumutbarkeit sind weiter folgende Aspekte zu berücksichtigen. Gegen die Anerkennung der Unzumutbarkeit spricht ein besonderes Interesse des Käufers an der persönlichen Durchführung der Nachbesserungsarbeiten durch den Verkäufer, bspw. aufgrund von dessen spezifischer Sachkunde (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 12a; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 55; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 40). Für Unzumutbarkeit spricht dagegen, wenn der Aufwand für die Nachbesserung die Kosten für eine Ersatzbeschaffung deutlich übersteigt (MünchKommBGB/ HUBER Art. 46 Rn 55; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 8; SCHLECHTRIEM/

98a

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534

Art. 46

SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 40 verweist auf eine im deutschen Recht zur Anwendung gelangende Obergrenze von 20 % im Regelfall und 30 % bei Vorhandensein eines besonderen Affektionsinteresses; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 22 bezeichnet einen Bereich von 10 % – 20 % als Obergrenze; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 61, der bereits das Übersteigen ausreichen lassen will; ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 12; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 42). Zu beachten ist diesbezüglich allerdings, dass der Verkäufer auch eine Ersatzlieferung als Nacherfüllung anbieten und bei Einhaltung der Zumutbarkeitsgrenzen des Art. 48 Abs. 1 auch durchführen kann (MünchKommBGB/ HUBER Art. 46 Rn 56). f) Ordnungsgemäße Mängelrüge 99

Hierzu gelten die Ausführungen zur Ersatzlieferung entsprechend (vgl. Rn 63). Nach überwiegender Ansicht sollen bei einer weiteren Geltendmachung des Nachbesserungsanspruchs aufgrund des Fehlschlagens der vorgängigen Nachbesserung die Rügeformalitäten nochmals einzuhalten sein (BRUNNER Art. 46 Rn 21; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 15; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 46 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 56). Mit der Rüge kann das Verlangen auf Nachbesserung unmittelbar verbunden werden. g) Ordnungsgemäßes Verlangen auf Nachbesserung

100

Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs auf Nachbesserung ist eine entsprechende Erklärung des Käufers. Für die Anforderungen an Inhalt, Form, Übermittlung und Wirksamkeit gelten die Ausführungen zur Ersatzlieferung entsprechend (vgl. Rn 65 f.).

100a

Für die Ausübung des Nachbesserungsanspruchs besteht die gleiche Erklärungsfrist wie beim Anspruch auf Ersatzlieferung (vgl. Rn 66). Danach hat der Käufer die Nachbesserung des Sachmangels innerhalb angemessener Frist nach der Mängelrüge zu verlangen. Die Frist wird grundsätzlich allerdings etwas kürzer zu bemessen sein als bei der Ersatzlieferung, weil die Abklärungs- und Entscheidungsphasen angesichts der Bedeutung des Mangels nicht gleichermaßen umfangreich zu sein brauchen. 3. Inhalt und Umfang der Nachbesserung a) Abgrenzung zur Ersatzlieferung

101

Von der Ersatzlieferung unterscheidet sich die Nachbesserung dadurch, dass die nicht vertragsgemäße Ware nicht vollständig ausgetauscht wird, sondern beim Käufer verbleibt und durch nachträgliche Maßnahmen in einen vertragsgemäßen Zustand gebracht wird. Bei einem Austausch von Teilen liegt eine Ersatzlieferung erst dann vor, wenn alle wesentlichen Teile ausgetauscht werden müssen und nur wenige nebensächliche Teile weiter Verwendung finden (MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 20; ähnlich FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 13 a.E.). SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

535

Für die Abgrenzung im Rahmen einer teilweise fehlerhaften Vertragsmäßigkeit gelten die Ausführungen zur Ersatzlieferung entsprechend (siehe Rn 69).

102

b) Umfang der Nachbesserung Durch die Nachbesserung muss sichergestellt sein, dass die Ware nach Ausbesserung den Anforderungen des Vertrages gemäß Art. 35 in vollem Umfang entspricht. Die ausgebesserte Ware darf daher kein Merkmal aufweisen, das als nachteilige Abweichung gegenüber denjenigen Kriterien, welche sich aus der vertraglichen Vereinbarung ergeben, zu qualifizieren ist.

103

c) Ort der Nachbesserung Art. 46 Abs. 3 enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, an welchem Ort die Nachbesserung durchzuführen ist. In der Literatur werden hierzu verschiedene Ansichten vertreten. Abgestellt wird auf den Lieferort gemäß Art. 31 (Court d’Appel de Paris, Urteil vom 4.3.1998, 97/24418, CISG-online Nr. 535; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 46 Rn 11), den Bestimmungsort, an den die Ware aufgrund der ersten Lieferung abtransportiert oder versendet wurde (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 14; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 33; so auch als grundsätzlichen Anknüpfungspunkt die Vorauflage), oder den Belegenheitsort oder Nutzungsart, an den die Ware für ihre bestimmungsgemäße Nutzung verbracht wurde (unter Hinweis auf die „Kostenneutralität“ für den Käufer; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 59; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 25; wohl ebenso ACHILLES Art. 46 Rn 8; BRUNNER Art. 46 Rn 21; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 66: Ort, an dem sich die Ware bestimmungsgemäß befindet).

104

Soweit die Parteien eine ausdrückliche oder stillschweigende vertragliche Regelung über die örtliche Durchführung der Nachbesserung getroffen haben, ist diese maßgebend. Allenfalls kann sich auch aus den Gepflogenheiten der Parteien oder einschlägigen Handelsbräuchen ein bestimmter Nachbesserungsort ergeben. Ist dies nicht der Fall, ist der Ort maßgeblich, der sich aufgrund einer Ableitung aus dem Übereinkommen ergibt.

104a

Für eine Beurteilung ist zunächst zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Kostentragungspflicht für die durch die Nachbesserung entstehenden Aufwendungen im Ergebnis darüber Einigkeit besteht, dass der Verkäufer sämtliche Kosten, die sich aus der Nachbesserung ergeben, zu tragen hat. Für die Festlegung des maßgeblichen Ortes bedarf es unter dem Gesichtspunkt der Kostentragung daher keiner Differenzierung, unabhängig davon, ob diese Kosten nur aus Reisekosten an den Belegenheitsort bestehen oder sich aus Reisekosten sowie Transport- und Lagerkosten für die Reise des Verkäufers und die Überstellung der Ware an einen anderen Ort zusammensetzen. Unter finanziellen Aspekten liegt es somit grundsätzlich im Interesse des Verkäufers, die Nachbesserung direkt am Belegenheitsort durchzuführen.

104b

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536

Art. 46

104c

Ein Abstellen auf einen anderen Ort ist aus sachlichen Gründen nicht erforderlich. Hinsichtlich des Lieferorts ist bereits beim Platzkauf ersichtlich, dass für eine Nachbesserung an diesem Ort zwingend ein gesonderter Rücktransport anfallen würde. Gleiches gilt auch für den Verkauf von eingelagerter Ware. Beim Versendungskauf von individuell angefertigten Waren und beim Verkauf entsprechender reisender Ware wird der Bestimmungsort überwiegend mit dem Ort übereinstimmen, an dem die Ware endgültig verbleibt. Beim Verkauf von Massengütern ist hingegen auch für den Verkäufer vorhersehbar, dass der Bestimmungsort der Lieferung an den Käufer nicht der endgültige Belegenheitsort sein wird. Daher ergeben sich auch in diesen Fällen beachtliche Abweichungen.

104d

Wird der Sachmangel vor dem Eintreffen der Ware am Ort ihrer bestimmungsgemäßen Nutzung (Nutzungsort) festgestellt, bspw. bei einer Untersuchung am Bestimmungsort, ergibt sich die Frage, ob der Käufer verpflichtet sein kann, einen Abbruch des vorgesehenen Weitertransports zu veranlassen und die Ware an Ort und Stelle einzulagern, damit die Nachbesserung vom Verkäufer dort durchgeführt werden kann, oder ob die Nachbesserung erst nach Beendigung des Transports durchgeführt wird. Die Frage lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern nur aufgrund einer Beurteilung im Einzelfall. Ausschlaggebend ist dabei, ob die Kosten der Einlagerung und des nicht genutzten Transports zuzüglich der allenfalls geringeren Nachbesserungskosten am Ort, wo sich die Ware bei Feststellung des Mangels befindet, insgesamt tiefer sind als die Nachbesserungskosten am Nutzungsort. Zusätzlich ist bspw. auch zu berücksichtigen, ob sich der Sachmangel aufgrund eines Weitertransports verschlimmert oder nicht. Ergibt sich eine solche Konstellation, kann sich für den Käufer aufgrund von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) oder einschlägigen Handelsbräuchen zumindest die Verpflichtung ergeben, den Verkäufer unverzüglich zu informieren und die sachdienlichen Maßnahmen in Absprache mit dem Verkäufer zu treffen.

104e

Durch den vorstehenden Ansatz wird der Verkäufer nicht benachteiligt. Soweit der Verkäufer im Einzelfall davon ausgehen muss, dass eine Nachbesserung am Belegenheitsort zu für ihn vermeidbaren Mehrkosten führt, kann er dem Käufer ohne weiteres eine Nacherfüllung gemäß Art. 48 Abs. 1 an einem anderen Ort anbieten. Soweit eine solche Ortsveränderung im Vergleich zur Nacherfüllung die in Art. 48 Abs. 1 verankerten Zumutbarkeitsgrenzen zu Lasten des Käufers nicht überschreitet, genießt der Nacherfüllungsanspruch des Verkäufers auch Vorrang vor dem Nachbesserungsanspruch des Käufers. Soweit die Nachbesserung am Belegenheitsort aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu einer nicht zumutbaren Belastung des Verkäufers führt, entfällt eine Nachbesserung aufgrund des in Art. 46 Abs. 3 enthaltenen Zumutbarkeitsvorbehalts. d) Frist für die Nachbesserung

105

Der Käufer ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, dem Verkäufer gemäß Art. 47 eine Nachfrist für die Durchführung der Nachbesserung zu setzen (vgl. Art. 47 SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

537

Rn 4). Die Parteien können auch eine Abrede über die zeitliche Durchführung der Nachbesserung treffen. Ist keine Nachfrist gesetzt oder vereinbart, hat der Verkäufer die Nachbesserung innerhalb einer angemessenen Frist vorzunehmen. Dies lässt sich aus einem allgemeinen Grundsatz des Übereinkommens entnehmen, der seinen Niederschlag in Art. 33 lit. c und Art. 48 Abs. 1 gefunden hat (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 60; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 66).

105a

4. Rechtsfolgen a) Verlangen auf Nachbesserung Liegen die Voraussetzungen des Art. 46 Abs. 3 vor, so ist der Anspruch des Käufers auf die Herstellung der vollständigen Vertragsmäßigkeit der Ware gerichtet.

106

Der Käufer kann diesen Anspruch mit einer Nachbesserungsklage gegenüber dem Verkäufer geltend machen (zu deren Durchsetzbarkeit vgl. Rn 22).

107

b) Ersatzlieferung statt Nachbesserung Dem Verkäufer steht das Recht zu, die Vertragskonformität der Ware durch eine Ersatzlieferung herzustellen, auch wenn der Käufer eine Nachbesserung verlangt hat (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 14; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 15; MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 23). Dies ergibt sich aus dem prinzipiellen Recht des Verkäufers zur Wahl der Mittel (vgl. Rn 39) sowie aus dem prinzipiellen Vorrang des Nacherfüllungsrechts gegenüber einem Erfüllungsanspruch (vgl. Art. 48 Rn 57 f.). Je nach Sachlage kann sich dies auch aufgrund einer vorliegenden Unzumutbarkeit der Nachbesserung ergeben. Die Möglichkeit zur Ersatzlieferung auf Seiten des Verkäufers gilt unabhängig davon, ob der Sachmangel als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist oder nicht.

108

Auch dem Käufer steht das Recht zu, statt einer Nachbesserung eine Ersatzlieferung zu verlangen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Sachmangel als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist, obschon eine Möglichkeit zu seiner Behebung gegeben ist. Dies ist nur in den spezifischen Sachverhaltskonstellationen gegeben, in denen dem Käufer ein anerkennenswertes besonderes Interesse an einer Ersatzlieferung zukommt, welches die Durchführung einer Nachbesserung trotz deren Vollzugsmöglichkeit ausschließt (vgl. Rn 59e-f). In diesen Fällen geht aufgrund dieser Konstellation das Verlangen auf Ersatzlieferung dem Nacherfüllungsanspruch des Verkäufers vor (vgl. Rn 75b).

108a

c) Ersatzvornahme Bleibt das Nachbesserungsverlangen erfolglos – unabhängig davon, ob ein Nachbesserungsversuch erst gar nicht durchgeführt wurde oder fehlgeschlagen ist – kann der Käufer nach Ablauf einer gemäß Art. 47 angesetzten Nachfrist, einer SCHNYDER/STRAUB

109

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Art. 46

vom Verkäufer gemäß Art. 48 Abs. 1 angebotenen Nacherfüllungsfrist, die für den Käufer mangels Ablehnungsrecht bindend wurde, einer von den Parteien festgelegten Frist oder bei Fehlen einer solchen Frist nach Ablauf einer angemessenen Nachbesserungsfrist (vgl. Rn 105 f.) die Beseitigung des Mangels selbst oder durch Dritte herbeiführen und dem Käufer die Kosten als Schadenersatz gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 74 ff. in Rechnung stellen (im Ergebnis so auch BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 46 Rn 14; BRUNNER Art. 46 Rn 22; FERRARI/ SAENGER Art. 46 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 64; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 46; STAUDINGER/MAGNUS Art. 46 Rn 67). 109a

Der Erstattungsanspruch für die Kosten einer Ersatzvornahme ergibt sich bereits aufgrund der allgemeinen Systematik des Übereinkommens (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 64). Eine Verletzung der Verpflichtung zur rechtzeitigen und/oder ordnungsgemäßen Lieferung vertragsgemäßer Ware löst bereits bei Überschreiten des maßgeblichen Liefertermins grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch aus (BRUNNER Art. 46 Rn 22). Eine unmittelbare Ersatzvornahme und die sich daraus ergebende Geltendmachung der Schadenersatzforderung ist dem Käufer nur deshalb nicht anzuraten, weil dem Verkäufer gemäß Art. 48 Abs. 1 das Recht zusteht, den Sachmangel innerhalb eines angemessenen Zeitraums durch eine Nacherfüllung zu beseitigen.

109b

Eine Einschränkung des Erstattungsanspruchs für eine Ersatzvornahme kann sich aus der Schadenminderungspflicht des Art. 77 ergeben. Wenn die Kosten der Ersatzvornahme so hoch sind, dass die Beseitigung des Sachmangels die Zumutbarkeitsschwelle des Art. 46 Abs. 3 zu Lasten des Verkäufers überschreitet, wird in der Regel eine Kürzung des Erstattungsanspruchs notwendig sein (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 64; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 46).

109c

Als (den Verkäufer warnendes) Beispiel für eine Ersatzvornahme kann folgender Sachverhalt dienen (CIETAC, Entscheid vom 21.10.2002, CISG-online Nr. 1557; insbesondere S. 9 f.). Der chinesische Käufer einer Gravurmaschine schritt 19 Tage nach Anzeige von mechanischen Problemen an den Verkäufer zur vorgängig angedrohten Ersatzvornahme, indem er einen Ingenieur mit der Behebung der Mängel beauftragte. Der schweizerische Verkäufer hatte ihm zuvor mitgeteilt, dass er die Mängel im Rahmen seiner vertraglich vereinbarten Gewährleistungspflicht erst werde beheben können, wenn der Hersteller Spezialwerkzeuge zur Verfügung stelle. Das urteilende Schiedsgericht hieß das Vorgehen des Käufers gut und schützte die Schadenersatzklage hinsichtlich der Kosten für die Ersatzvornahme sowie in Bezug auf den entgangenen Gewinn infolge eines Produktionsunterbruchs. d) Kosten, Verzögerungs- und Begleitschäden

110

Hinsichtlich der im Rahmen einer Nachbesserung entstehenden Kosten, Verzögerungs- und Begleitschäden, gelten die Ausführungen zum Anspruch auf Pflichterfüllung entsprechend (vgl. Rn 41 ff.). SCHNYDER/STRAUB

Art. 46

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5. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen Zum Verhältnis zwischen den Erfüllungsansprüchen gelten die Ausführungen zum Pflichterfüllungsanspruch und Ersatzlieferungsanspruch in gleicher Weise (vgl. Rn 44 und 78).

111

Die Ausübung der unvereinbaren Rechtsbehelfe Vertragsaufhebung, Minderung und Schadenersatz wegen Nichterfüllung schließt die Geltendmachung des Anspruchs auf Nachbesserung aus (vgl. Rn 23 f.). Eine fakultative Verknüpfung (vgl. Rn 26a) stellt keine Ausübung im Sinne der Vorschrift dar. Umgekehrt kann der Käufer diese Rechtsbehelfe nach einem erfolglos gebliebenen Nachbesserungsverlangen gegenüber dem Verkäufer geltend machen, soweit deren Voraussetzungen gegeben sind.

112

Für einen Übergang vom Nachbesserungsanspruch zur Vertragsaufhebung stellt sich die Frage, welche zeitlichen und inhaltlichen Voraussetzungen hierfür gegeben sein müssen. Die maßgeblichen Aspekte werden zum Aufhebungsrecht und beim Nacherfüllungsrecht detailliert ausgeführt, weshalb hier nur eine kurze Erläuterung erfolgt. Voraussetzung für einen Übergang ist zum einen, dass gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt. Zum anderen muss die Aufhebungserklärung innerhalb der in Art. 49 Abs. 2 lit. b aufgeführten Fristen abgegeben werden.

112a

Nach überwiegender Auffassung führt das Fehlschlagen der Nachbesserung bzw. der Nacherfüllung im Ergebnis zu einer wesentlichen Vertragsverletzung, die den Käufer zu einer Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a berechtigen soll (vgl. bspw. BRUNNER Art. 46 Rn 21; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 66 m.w.Nw.; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 46 Rn 8). Grundlage hierfür bildet die Qualifizierung des Fehlschlagens als Verletzung der Nachbesserungspflicht und damit als Vertragsverletzung. Darauf aufbauend wird angenommen, dass entweder das Fehlschlagen verstärkt durch die ursprüngliche Pflichtverletzung oder umgekehrt die ursprüngliche Pflichtverletzung verstärkt um das Fehlschlagen die Wesentlichkeitsschwelle übersteigt und zur wesentlichen Vertragsverletzung anwächst. Diese Ansichten sind abzulehnen. Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift von Art. 49 ergibt sich die ausdrückliche Ablehnung des Normgebers, im Übereinkommen ein Recht zur Aufhebung des Vertrages nach Fehlschlagen einer Nacherfüllung bzw. fruchtlosem Ablauf einer Nachfrist für einfache Erfüllungsmängel zu verankern (vgl. Art. 49 Rn 10). Grundlage dieser Ablehnung bildete die Überzeugung, dass bei internationalen Kaufverträgen eine Rückabwicklung des Vertrages bei einfachen Mängeln nicht sachgerecht sei und der Käufer in diesen Fällen – neben den Ansprüchen auf Erfüllung – auf die Geltendmachung der Rechtsbehelfe Minderung und Schadenersatz beschränkt sei. Diese strukturelle Wertung des Übereinkommens lässt sich nicht einfach dadurch umgehen, dass das Fehlschlagen einer nachträglichen Erfüllungsmaßnahme mit oder ohne Bezug auf die ursprüngliche Pflichtverletzung als wesentliche Ver-

112b

SCHNYDER/STRAUB

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Art. 46

tragsverletzung qualifiziert wird. Ansonsten hätte man das gleiche Ergebnis erzielt wie durch die ausdrückliche Anerkennung der Möglichkeit einer Vertragsaufhebung nach fruchtlosem Ablauf einer Nachbesserungsfrist. Daher ist der Übergang vom Nachbesserungsrecht zur Vertragsaufhebung im Regelfall ausgeschlossen (vgl. Art. 48 Rn 32g). Eine Ausnahme kann nur für besondere Sachverhaltskonstellationen anerkannt werden, bei denen sich die Wesentlichkeit des Sachmangels entgegen der ursprünglichen Annahme erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund der fehlenden Beseitigung im Rahmen der Nacherfüllung ergibt, und bei denen die nachträgliche Vertragswidrigkeit einer anfänglichen wesentlichen Vertragswidrigkeit nach Gehalt und Auswirkungen entspricht (vgl. hierzu Art. 48 Rn 32d f.). 112c

Nach überwiegender Auffassung sollen die Erklärungsfristen des Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. i nicht an den Zeitpunkt anknüpfen, zu dem der Nachbesserungsanspruch gemäß Art. 46 Abs. 3 verfristet gewesen wäre. Vielmehr soll dem Käufer eine großzügig bemessene Frist ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme vom Fehlschlagen der Nachbesserung eingeräumt werden (BRUNNER Art. 46 Rn 21; MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 66; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 33). Soweit ein Recht zur Vertragsaufhebung (in Ausnahmefällen) besteht, ist es zutreffend, die Erklärungsfrist an die Kenntnisnahme vom Fehlschlagen der Nacherfüllung anzuknüpfen. Bei Ablauf einer angesetzten Nachbesserungsfrist oder angebotenen Nacherfüllungsfrist ergibt sich die Erklärungsfrist ohne weiteres aus Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii. Wurde keine Frist gesetzt und hat der Verkäufer dennoch einen Nachbesserungs- bzw. Nacherfüllungsversuch unternommen, so sind diese Fälle entsprechend zu behandeln. Der Käufer darf nicht schlechter gestellt werden, wenn der Verkäufer seiner Pflicht ohne ausdrückliche Fristbestimmung nachkommt (vgl. Art. 49 Rn 56, 71 f.).

112d

Um vom Nachbesserungsrecht auf eine Vertragsaufhebung zu wechseln, ist keine erneute Rüge gemäß Art. 39 erforderlich (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 66). Das Fehlschlagen der Nachbesserung stellt keine neue Vertragsverletzung, sondern es liegt dann nach wie vor die ursprünglich bestehende Vertragsverletzung vor, und für diese wurde im Rahmen der Nachbesserung bereits eine Mängelrüge an den Verkäufer übermittelt – ansonsten wäre das Recht auf Nachbesserung bereits untergegangen und ein Übergang zur Vertragsaufhebung wäre gar nicht mehr möglich.

113

Ein Ersatzanspruch wegen eines anderen als des Nichterfüllungsschadens, insbesondere für Folge- und Begleitschäden, besteht neben dem Nachbesserungsanspruch (h.A., vgl. Rn 46).

113a

Das Nacherfüllungsrecht gemäß Art. 48 Abs. 1 geht dem Nachbesserungsrecht des Art. 46 Abs. 3 grundsätzlich vor, soweit die Zumutbarkeitsgrenzen eingehalten werden. Daher steht dem Verkäufer die Möglichkeit offen, die Umsetzung und die Modalitäten der Nachbesserung selbst zu bestimmen. So kann er bspw. verlangen,

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Art. 46

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dass die Ware vom Käufer zwecks Nachbesserung an seine Niederlassung versendet wird. Auch wenn der Verkäufer die Modalitäten der Nachbesserung gegen den Willen des Käufers eigenständig bestimmen kann, so hat er dennoch die Kosten für sämtliche von ihm vorgesehenen und durchgeführten Maßnahmen zu tragen (MünchKommHGB/BENICKE Art. 46 Rn 26). Zu den Ausnahmen eines Vorrangs des Nacherfüllungsrechts siehe die Ausführungen über den Wechsel von Nachbesserungsrecht zum Ersatzlieferungsrecht (vgl. Rn 108 f.). 6. Beweislast Dem Käufer obliegt die Beweislast für das Bestehen der vertraglichen Verpflichtung, das Vorliegen eines Sachmangels nach rügeloser Abnahme der Ware, für die Einhaltung von Mängelrüge- und Erklärungsfrist sowie für die Entstehung von Kosten und Schäden, für die er Ersatzansprüche geltend macht.

114

Der Verkäufer trägt demgegenüber die Beweislast für die Unzumutbarkeit und die Unmöglichkeit der Erfüllung sowie die Geltendmachung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs durch den Käufer.

115

7. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich der teilweisen Abänderung als auch in Form einer vollständigen Aufhebung des Art. 46 Abs. 3 zulässig.

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Art. 47

Art. 47 [Nachfrist] (1) Der Käufer kann dem Verkäufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Pflichten setzen. (2) Der Käufer kann vor Ablauf dieser Frist keinen Rechtsbehelf1 wegen Vertragsverletzung ausüben, außer wenn er vom Verkäufer die Anzeige erhalten hat, dass dieser seine Pflichten nicht innerhalb der so gesetzten Frist erfüllen wird. Der Käufer behält jedoch das Recht, Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu verlangen. Art. 47 (1) The buyer may fix an additional period of time of reasonable length for performance by the seller of his obligations. (2) Unless the buyer has received notice from the seller that he will not perform within the period so fixed, the buyer may not, during that period, resort to any remedy for breach of contract. However, the buyer is not deprived thereby of any right he may have to claim damages for delay in performance. Art. 47 1) L’acheteur peut impartir au vendeur un délai supplémentaire de durée raisonnable pour l’exécution de ses obligations. 2) A moins qu’il n’ait reçu du vendeur une notification l’informant que celui-ci n’exécuterait pas ses obligations dans le délai ainsi imparti, l’acheteur ne peut, avant l’expiration de ce délai, se prévaloir d’aucun des moyens dont il dispose en cas de contravention au contrat. Toutefois, l’acheteur ne perd pas, de ce fait, le droit de demander des dommages-intérêts pour retard dans l’exécution.

Übersicht Rn Grundzüge des Rechts zur Nachfristsetzung ................................................................ 1 1. Gegenstand .............................................................................................................. 1 2. Ratio legis................................................................................................................ 2 3. Ausgestaltung .......................................................................................................... 3 4. Bedeutung................................................................................................................ 5 II. Entstehungsgeschichte.................................................................................................. 6 III. Voraussetzungen einer Nachfristsetzung (Abs. 1)........................................................ 7 1. Pflichten des Verkäufers.......................................................................................... 7 2. Mangelnde Erfüllung............................................................................................... 9 3. Bestehen eines Erfüllungsanspruchs...................................................................... 12 4. Fristsetzung ........................................................................................................... 13 a) Formalien ......................................................................................................... 13 b) Inhalt der Erklärung.......................................................................................... 18 5. Angemessene Nachfrist ......................................................................................... 22 I.

1

CH: kein Recht. SCHNYDER/STRAUB

Art. 47

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IV. Rechtsfolgen einer Nachfristsetzung (Abs. 2) ............................................................ 27 1. Wirksame Nachfrist............................................................................................... 27 a) Bindungswirkung ............................................................................................. 27 b) Ausnahmen....................................................................................................... 30 2. Behebung des Erfüllungsmangels innerhalb der Nachfrist .................................... 33 3. Erfolgloser Ablauf der Nachfrist ........................................................................... 34 4. Unwirksame Nachfrist........................................................................................... 36 V. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen........................................................................ 38 VI. Beweislast................................................................................................................... 39 VII. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 41

I.

Grundzüge des Rechts zur Nachfristsetzung

1. Gegenstand Art. 47 statuiert das Recht des Käufers, dem Verkäufer eine nachträgliche Frist zu setzen, um diesem damit die Möglichkeit zu geben, eine ordnungsgemäße Erbringung seiner vertraglich geschuldeten Leistung doch noch herbeizuführen und einen bestehenden Erfüllungsmangel zu beseitigen.

1

2. Ratio legis Allgemein besteht die ratio legis für eine Nachfrist darin, dem Verkäufer die Möglichkeit zu vertragskonformem Verhalten zu geben, ohne dass der Käufer entweder diese Erfüllung sofort auf dem Rechtswege durchsetzen oder andere Rechtsbehelfe geltend machen muss, die in jedem Fall zu einer Abänderung der ursprünglich vorgesehenen vertraglichen Austauschleistungen führen würden. Besteht der Erfüllungsmangel in einer Nichtlieferung, bildet die Setzung einer Nachfrist die notwendige Voraussetzung dafür, um unabhängig vom Maß der Vertragsverletzung das Recht des Käufers zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b zu begründen.

2

3. Ausgestaltung Abs. 1 enthält den Grundsatz der Angemessenheit einer zu setzenden Nachfrist Abs. 2 verankert die Bindung des Käufers an seine Erklärung bis zum Ablauf der Nachfrist, es sei denn, der Verkäufer erklärt seinerseits vorzeitig die Verweigerung der Erfüllung. Damit wird der allgemeine Grundsatz der Unzulässigkeit eines widersprüchlichen Verhaltens, der auf dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) beruht, ausdrücklich verankert. Des Weiteren stellt Abs. 2 klar, dass die Nachfristsetzung auf einen Ersatzanspruch des Käufers wegen eines Verspätungsschadens keinen Einfluss hat.

3

Art. 47 statuiert allein ein Recht, nicht aber umgekehrt auch eine Verpflichtung des Käufers zum Ansetzen einer Nachfrist, bevor er einen Erfüllungsanspruch

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Art. 47

gemäß Art. 46 geltend macht. Insbesondere bildet die Ansetzung einer Nachfrist auch nicht die Voraussetzung einer Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a, wenn eine Nichtlieferung bereits bei Ablauf des vertraglich vorgesehenen Erfüllungstermins als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist (in diesem Punkt unrichtig OLG Köln, Urteil vom 25.3.2003, 3 O 196/01, CISG-online Nr. 1090; OLG München, Urteil vom 1.7.2002, CISG-online Nr. 656; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.2.1994, 6 U 119/93, CISG-online Nr. 115; AG Oldenburg, Urteil vom 24.4.1990, 5 C 73/89, CISG-online Nr. 20, die ohne Feststellung des Fehlens einer wesentlichen Vertragsverletzung das Bestehen eines Aufhebungsrechts mangels Ansetzung einer Nachfrist durch den Käufer verneinen). Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch aus ihrem Verhältnis zum Nacherfüllungsrecht des Verkäufers gemäß Art. 48 (im Ergebnis ebenso ACHILLES Art. 47 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 47 Rn 7; ENDERLEIN IPRax 1991, 313 f., 314; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 2; MünchKommBGB/ HUBER Art. 47 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 14 Fn 35; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 13; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 47 Rn 2). 4. Bedeutung 5

Der Vorschrift kommt im Hinblick auf den Umfang ihres Anwendungsbereichs nur eine beschränkte rechtliche Bedeutung zu. Ihre wesentliche Aufgabe ergibt sich in Zusammenhang mit Art. 49, bei dessen Anwendung sie eine zentrale Funktion innehat. Stellt die Nichtlieferung zum vorgesehenen Liefertermin keine wesentliche Vertragsverletzung dar, statuiert Art. 49 Abs. 1 lit. b als Voraussetzung für eine Aufhebung des Vertrages durch den Käufer, dass eine dem Verkäufer nach Art. 47 gesetzte Nachfrist für die Erfüllung seiner Lieferpflicht erfolglos abgelaufen sein muss. Bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a ermöglicht die Ansetzung einer Nachfrist gemäß Art. 47 dem Käufer grundsätzlich, sein Recht zur Aufhebung des Vertrages bis zur Durchführung eines Nacherfüllungsversuches durch den Verkäufer aufrecht zu erhalten (vgl. für die Einzelheiten Art. 49). Für die Geltendmachung eines sonstigen Rechtsbehelfs ist das Ansetzen einer Nachfrist dagegen nicht erforderlich und daher bedeutungslos. In tatsächlicher Hinsicht kann die Nachfristsetzung der Annahme vorbeugen, der Käufer habe einer Abänderung des Vertrages zugestimmt oder auf die Geltendmachung eines bestimmten Rechtsbehelfs verzichtet.

II. 6


Im Rahmen der Vorarbeiten wurde Abs. 1 zunächst in Zusammenhang mit dem Recht des Käufers zur Aufhebung des Vertrages eingeführt. Seine jetzige, selbstund vollständige Fassung erhielt die Vorschrift durch den Wiener Entwurf von 1977 (YB VIII (1977), S. 44 Art. 29 [47] Nr. 268 f.). An der Diplomatischen KonSCHNYDER/STRAUB

Art. 47

545

ferenz war die Frage stark umstritten, ob die Mitteilung des Käufers über das Setzen der Nachfrist bereits mit Abgabe oder erst mit Zugang beim Verkäufer wirksam werden sollte. Ein Änderungsantrag, der das Zugangsprinzip verankern sollte, wurde ausdrücklich abgelehnt (vgl. Rn 17).

III.

Voraussetzungen einer Nachfristsetzung (Abs. 1)

1. Pflichten des Verkäufers Abs. 1 stellt klar, dass der Käufer dem Verkäufer eine Nachfrist für die „Erfüllung seiner Pflichten“ setzen kann. Darunter fallen alle Verpflichtungen, die den Verkäufer aufgrund des konkreten Rechtsgeschäftes treffen. Sie können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens oder aus maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben (vgl. Art. 45 Rn 16 f.).

7

Die Möglichkeit einer Nachfristsetzung ist hinsichtlich aller Verpflichtungen des Verkäufers gegeben, unabhängig davon, ob es sich um eine Grundpflicht oder um eine Zusatzpflicht handelt; insbesondere findet Art. 47 nicht nur für die Lieferpflicht Anwendung (a.A. BIANCA/BONELL/WILL Art. 47 Anm. 1.2; HONNOLD Art. 47 Rn 288). Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut der Art. 47 und 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii. Letztere Bestimmung setzt gerade voraus, dass der Käufer für eine andere Vertragsverletzung als eine Nichtlieferung die Nachfrist gesetzt hat (im Ergebnis ebenso ACHILLES Art. 47 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 47 Rn 4; BRUNNER Art. 47 Rn 1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 47 Anm. 3; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 2; KAROLLUS 139; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 1; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 47 Rn 8).

8

Die Ansetzung einer Nachfrist gemäß Art. 47 ist jedoch ausgeschlossen für Schadenersatzansprüche und sonstige Sekundäransprüche, die dem Käufer erst als Sanktion auf eine Pflichtverletzung des Verkäufers erwachsen (ACHILLES Art. 47 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 12; offen gelassen von MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 5; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 9). Setzt der Verkäufer eine Nachfrist zur Erfüllung derartiger Ansprüche, wird sich eine allfällige Selbstbindung bis zum Ablauf der Frist aber zumeist aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) ergeben. Der Ablauf einer solchen Frist führt jedoch in keinem Fall zur Möglichkeit einer Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b.

8a

2. Mangelnde Erfüllung Art. 47 setzt weiterhin voraus, dass der Verkäufer seine Verpflichtung zum vorgesehenen Erfüllungstermin nicht erfüllt hat. SCHNYDER/STRAUB

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546

Art. 47

10

Unerheblich sind die Art und der Umfang des Erfüllungsmangels. Die Nachfristsetzung kann sowohl für die Erfüllung einer Grundpflicht als auch einer Zusatzpflicht erfolgen sowie unabhängig davon, ob eine einfache oder eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt (ACHILLES Art. 47 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 10).

11

Der Erfüllungstermin für die vom Verkäufer zu erbringende Leistung ist aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, ergibt sich dieser Zeitpunkt ergänzend aus den Bestimmungen des CISG (vgl. Art. 46 Rn 16). 3. Bestehen eines Erfüllungsanspruchs

12

Weitere Voraussetzung ist das wirksame Bestehen eines Erfüllungsanspruchs gemäß Art. 46, unabhängig davon, um welchen der Erfüllungsansprüche es sich konkret handelt. Maßgebend hierfür ist das Vorliegen der jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen gemäß Art. 46 (STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 9; im Ergebnis wohl auch MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 7). Dabei ist die Einschränkung der Durchsetzbarkeit eines Erfüllungsanspruchs durch Art. 28 für die Nachfristsetzung ohne Bedeutung. Art. 28 richtet sich an die zur Entscheidung berufenen Gerichte und nicht an eine der Parteien im vorgerichtlichen Stadium (so im Ergebnis auch ACHILLES Art. 47 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 47 Rn 2; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 47 Rn 11). Ansonsten wäre es dem Käufer zum Beispiel bei einer Nichtlieferung nicht möglich, gegenüber einem Verkäufer aus einem Land, in dem ein Urteil auf Erfüllung in Natur nicht ausgesprochen werden kann, die Voraussetzung für eine Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b herbeizuführen. 4. Fristsetzung a) Formalien

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Der Käufer muss seinen Willen, den Zeitpunkt für die Erbringung der vertraglichen Verpflichtungen des Verkäufers um einen vertretbaren Zeitraum zu verlängern, in Form einer bestimmten Willenserklärung kundtun. Dies ergibt sich aus der Fassung des Art. 47, insbesondere dem Begriff „setzen“ („fix“, „impartir“), sowie aus dem Erfordernis einer genau bestimmten Frist (im Ergebnis so auch BIANCA/BONELL/WILL Art. 47 Anm. 2.1.3.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 47 Anm. 4; HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 15).

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Der Käufer ist erst nach Ablauf des maßgeblichen Erfüllungstermins berechtigt, dem Verkäufer eine Nachfrist für die Erfüllung seiner Pflicht zu setzen (KGer Appenzell Außerrhoden, Urteil vom 10.3.2003, 433/02, CISG-online Nr. 852, Ew. 2/c; ACHILLES Art. 47 Rn 3; BRUNNER Art. 47 Rn 3; FERRARI/SAENGER SCHNYDER/STRAUB

Art. 47

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Art. 47 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 11). Maßgebend hierfür sind der Wortlaut des Art. 45, der auf den Eintritt einer Vertragsverletzung vor Geltendmachung eines Rechtbehelfs nach den Art. 46 bis 52 abstellt („Erfüllt […] nicht“, „fails to perform“, „n’a pas exécuté“), sowie das Verhältnis des Art. 47 zu den Art. 37, 71 und 72. Eine verfrühte Nachfristansetzung ist unwirksam und setzt weder eine angemessene noch die tatsächlich angesetzte Frist ab dem Zeitpunkt der Nichterfüllung in Gang (a.A. PILTZ § 5 Rn 266; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 18, nach denen die Erklärung noch vor dem Erfüllungstermin abgegeben werden kann, die Frist aber erst mit dem Erfüllungstermin zu laufen beginnt; nach MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 5 ist es ausreichend, wenn die bereits früher angesetzte Nachfrist zumindest zu einer angemessenen Frist nach Ablauf des Erfüllungstermins führt). Aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) kann sich allerdings eine Bindungswirkung zu Lasten des Käufers bis zum Ablauf der tatsächlich angesetzten Frist ergeben (ACHILLES Art. 47 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 11; vgl. auch MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 28, mit Hinweis auf die Bedeutung einer Einzelfallbetrachtung). Die Parteien können vorsehen, dass der maßgebliche Erfüllungstermin für eine Verpflichtung nicht bereits mit Abschluss des Vertrages festgelegt wird, sondern von einer späteren Erklärung des Käufers abhängt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Lieferverpflichtung auf Abruf des Käufers fällig werden soll. In derartigen Fällen ist davon auszugehen, dass die Erklärung über die Ansetzung einer Nachfrist bereits mit der entsprechenden Erklärung, mit der die Fälligkeit erst herbeigeführt wird, verbunden werden kann. Denn es wäre bloßer Formalismus, würde man dem Käufer einerseits auferlegen, Fälligstellung und Nachfristsetzung durch zwei unterschiedliche Schreiben zu übermitteln, die andererseits unmittelbar hintereinander dem Verkäufer zugehen könnten (vgl. OLG München, Urteil vom 19.10.2006, 23 U 2421/05, CISG-online Nr. 1394, S. 10, für die Parallelvorschrift des Art. 63 im Hinblick auf die Ansetzung einer Nachfrist zur Kaufpreiszahlung; ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 6). Dies gilt jedoch nur dann, wenn der vertraglichen Vereinbarung nicht auch ein bestimmter Zeitraum zu entnehmen ist, innerhalb dessen die Erfüllung durch den Verkäufer nach erfolgtem Abruf vorgenommen werden kann.

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Die Erklärung ist an keine besondere Form gebunden. Sie kann daher sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen (ACHILLES Art. 47 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 15). Infolge der ausdrücklichen und genauen Fristbestimmung in Verbindung mit der Aufforderung zur Leistungserbringung dürfte die Möglichkeit einer konkludenten Erklärung aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen sein (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 47 Rn 4).

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Art. 47

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Für die Übermittlung der Erklärung gelten die allgemeinen Regeln gemäß Art. 27. Danach hat der Käufer die Erklärung ordnungsgemäß mit geeigneten Mitteln auf den Weg zum Verkäufer zu bringen (vgl. für die Einzelheiten Art. 27).

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Die Wirksamkeit der Erklärung tritt entsprechend Art. 27 bereits mit ihrer Abgabe durch den Käufer ein; nicht maßgebend ist dagegen der Zugang beim Verkäufer (ACHILLES Art. 47 Rn 5; BRUNNER Art. 47 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 15; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 47 Rn 4; unklar FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 4). Die Frage war an der Diplomatischen Konferenz äußerst umstritten (vgl. O.R. 337 f. Art. 43 [47] Nr. 61 – 74, 339 f. Art. 43 [47] Nr. 1 – 35). Letztendlich erfolgte eine Abstimmung über einen mündlichen Antrag Norwegens mit dem Inhalt, einen ausdrücklichen Zusatz in die Vorschrift aufzunehmen, dass die Nachfristsetzung erst mit Zugang beim Verkäufer wirksam werde. Der Vorschlag wurde mit 27 zu 10 Stimmen abgelehnt (O.R. 340 Art. 43 [47] Nr. 18). b) Inhalt der Erklärung

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Die Erklärung muss eine Aufforderung zur Leistung und eine ausdrückliche Fristbestimmung enthalten.

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Aus der Aufforderung zur Leistung muss für den Verkäufer eindeutig hervorgehen, dass der Käufer mit Nachdruck auf der Beseitigung eines Erfüllungsmangels innerhalb des angegebenen Zeitraumes oder bis zum angegebenen Termin besteht (bspw. die Behebung eines Sachmangels durch Nachbesserung, vgl. KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/f; ACHILLES Art. 47 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 47 Rn 4; MünchKommBGB/ HUBER Art. 47 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 18). Zur Vermeidung von späteren Interpretationsschwierigkeiten sollte auf allzu höfliche Umschreibungen verzichtet werden, wie bspw. „wir ersuchen sie um Erledigung bis zum 25.02.“ (zunächst nicht als ausreichend qualifiziert durch LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 26.7.1994, 5 HKO 10824/93, CISGonline Nr. 266; anders aber Rechtsmittelinstanz OLG Nürnberg, Urteil vom 20.9.1995, 12 U 2919/94, CISG-online Nr. 267, „wenn auch höfliche so doch bestimmte und unbedingte Aufforderung zur Mängelbeseitigung“). Das Wort „Nachfrist“ sollte aus praktischen Gründen, muss aber nicht aus rechtlichen Gründen vom Käufer verwendet werden. Eine Ablehnungsandrohung, dass nach erfolglosem Ablauf der Frist eine weitere Annahme der Erfüllung abgelehnt werde, oder ein Hinweis auf sonstige Konsequenzen muss die Aufforderung nicht enthalten (so auch ACHILLES Art. 47 Rn 3; BRUNNER Art. 47 Rn 4; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 3; HONSELL SJZ 1992, 345 ff., 353; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 4; PILTZ § 5 Rn 265; REINHART Art. 47 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENSCHNYDER/STRAUB

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ZER/MÜLLER-CHEN

Art. 47 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 18; WITZ/SALArt. 47 Rn 4; a.A. im Hinblick auf Art. 49 Abs. 1 lit. b dagegen BIANCA/BONELL/WILL Art. 47 Anm. 2.1.3.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 47 Anm. 4; HONNOLD Art. 47 Rn 289). Eine solche Anforderung ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Art. 47, noch ist sie mit der Tatsache vereinbar, dass der Käufer auch nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist berechtigt ist, weiterhin Erfüllung zu verlangen und diesen Anspruch grundsätzlich mit einer Erfüllungsklage durchzusetzen. GER/LORENZ

Weiterhin muss die Erklärung nach übereinstimmender Auffassung in der Literatur eine Fristbestimmung in Form einer eindeutigen und zweifelsfreien zeitlichen Spezifizierung enthalten, bis zu welchem Zeitpunkt die Behebung des Erfüllungsmangels zu erfolgen hat (vgl. auch Sekretariatsbericht O.R. 39 Art. 43 [47] Nr. 7; nicht überzeugend daher ICAC, Entscheid vom 25.6.2003, CISG-online Nr. 978, Ziff. 3.4, der aus der Missachtung eines ohne Fristbestimmung gestellten Nacherfüllungsbegehrens ohne weitere Abklärung, ob eine Wesentlichkeit der Vertragsverletzung gegeben war, ein Recht des Käufers zur Vertragsaufhebung herleitete). Die Frist kann sich sowohl aus der Angabe eines kalendermäßig bestimmten Datums – wie „bis zum 31.08.“ – als auch eines eindeutig bestimmbaren Zeitraumes – wie „innerhalb von 3 Wochen seit dem Datum dieses Schreibens“, „bis zum Ende dieses Monats“ – ergeben. Eine Aufforderung ohne exakte zeitliche Angabe, wie „unverzüglich“, „prompt“, „sofort“, so schnell wie möglich“ oder „alsbald“, ist dagegen nicht ausreichend (BRUNNER Art. 47 Rn 5; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 9 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 17; im Ergebnis wohl auch ACHILLES Art. 47 Rn 3). Teilweise wird angenommen, dass die Angabe eines Zeitraums ohne konkretes Anfangs- und Enddatum, wie bspw. „innerhalb der nächsten drei Wochen“, als hinreichende Fristbestimmung zu qualifizieren sei, weil aufgrund des Rechtsgedankens des Art. 27 auf das Datum der Abgabe der Nachfristsetzung abzustellen sei (MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 5, allerdings ohne Festlegung, wann der Lauf der Frist beginnen soll; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 47 Rn 4).

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Mit der Nachfristsetzung kann bereits die Erklärung der Vertragsaufhebung verbunden werden für den Fall, dass innerhalb der Nachfrist nicht erfüllt wird (antizipierte Aufhebungserklärung; vgl. Art. 49 Rn 37; KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/f). Die antizipierte Aufhebungserklärung muss die gleichen inhaltlichen Anforderungen erfüllen wie alle Aufhebungserklärungen (siehe dazu Art. 49 Rn 34). Deshalb stellt die bloße Ankündigung, man werde „gerichtliche Maßnahmen“ einleiten, wenn die Verkäuferin den gesetzten Termin verstreichen lasse, keine antizipierte Aufhebungserklärung dar, weil der Wille zur vollständigen Beendigung des Vertrages nicht deutlich gemacht wird (LG Hamburg, Urteil vom 21.12.2001, 419 O 48/01, CISG-online Nr. 1092, Ew. 2/a).

20a

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Art. 47

Ausreichend für eine ordnungsgemäße Nachfristsetzung sind nach dem Gesagten Erklärungen wie: „Für die Ausbesserung setzen wir Ihnen eine Frist bis zum 19.02.“; „Wir fordern Sie auf, die Lieferung innerhalb von 4 Wochen seit heute durchzuführen“; „Wir erwarten, dass die Montage der Ware spätestens bis zum 15. des nächsten Monats vollständig durchgeführt wird“. Als hinreichend wurde auch eine Formulierung angesehen, mit der dem Verkäufer eine „letzten Verladungsfrist bis zum Ende des Monats“ vom Käufer gesetzt wurde unter Hinweis auf die „Wichtigkeit des Termins“ angesichts der „bestehenden Weiterverkaufsverpflichtungen“ (OLG Hamburg, Urteil vom 28.2.1997, 1 U 167/95 CISG-online Nr. 261). Insbesondere im Hinblick auf das Aufhebungsrecht aus Art. 49 Abs. 1 lit. b nicht genügend sind dagegen allgemein gehaltene und sprachlich zu höfliche Äußerungen wie: „Wir hoffen darauf, dass Sie die fehlenden Teile bis zum 27.12. nachliefern werden“; „Wir möchten Sie bitten, die bestellte Ware wie vorgesehen bei uns anzuliefern“; „Wir rechnen damit, dass die Waren innerhalb von 2 Wochen bei uns eintreffen“; „Wir fordern Sie zum unverzüglichen Austausch der defekten Teile auf“. Der Käufer kann dem Verkäufer bei Ansetzung der Nachfrist zur Lieferung der Ware als Alternative die Rückerstattung des bereits bezahlten Kaufpreises vorschlagen. Darin ist eine Offerte zur einvernehmlichen Aufhebung und Rückabwicklung des Vertrages zu sehen, die untergeht, wenn der Verkäufer sie nicht innerhalb kurzer Frist annimmt (vgl. auch ICAC, Entscheid vom 28.5.2004, CISG-online Nr. 1513, Ziff. 3.4.2). 5. Angemessene Nachfrist

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Der Begriff der „Nachfrist“ („additional period of time“, „délai supplémentaire“) macht klar, dass sich der durch den Käufer gewährte, zusätzliche Erfüllungstermin an den ursprünglich bestimmten Erfüllungszeitpunkt nur zeitlich anschließen, nicht aber mit diesem überschneiden kann. Die nach den vertraglichen Vereinbarungen dem Verkäufer für die Erfüllung der Leistung zur Verfügung stehende Zeit muss also verstrichen sein, ehe der Lauf der Nachfrist beginnen kann (vgl. auch Rn 14).

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Die Dauer der vom Käufer angesetzten Nachfrist muss angemessen sein. Die Angemessenheit der Nachfrist ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Maßgebend für die Wertung dieser Umstände ist die objektive Interessenlage der Vertragsparteien. Ausgangspunkt einer Beurteilung, ob die vom Käufer angesetzte Frist angemessen ist, bildet der Umstand, dass eine Vertragsverletzung von Seiten des Verkäufers vorliegt. Die Nachfrist muss daher nicht zwingend von solcher Dauer sein, dass ein Verkäufer, der noch keinerlei Vorbereitungen getroffen hat, in jedem Fall innerhalb der Nachfrist die Lieferung nachholen kann (HONSELL SJZ 1992, 345 ff., 353; ACHILLES Art. 47 Rn 4; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 5 a.E.; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 12; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 47 Rn 6; nach BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 47 Rn 5 werden Vorbereitungshandlungen nicht erfasst). Demzufolge ist die Nachfrist nicht bereits dann unangemessen, SCHNYDER/STRAUB

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wenn zu Gunsten des Verkäufers nicht der maximal denkbare Zeitraum für die Erbringung der geschuldeten Leistung herangezogen wird. Vielmehr ist die Unangemessenheit erst dann gegeben, wenn der Zeitraum für die Leistungserbringung zweifelsfrei sachlich nicht ausreichend und auch aufgrund der dem Käufer bekannten und erkennbaren Umstände nicht vertretbar ist. Im Zweifelsfall kommt den Interessen des Käufers Vorrang zu (ACHILLES Art. 47 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 4, „Vorstellungen des Verkäufers von nachgeordnetem Gewicht“; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 19). Zu berücksichtigende Umstände (vgl. auch BRUNNER Art. 47 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 19) sind insbesondere die Dauer der ursprünglich vereinbarten Erfüllungsfrist, das erkennbare Interesse des Käufers an einer schnellen nachträglichen Erbringung der Leistung (nach MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 6 soll nur das bereits bei Vertragsschluss auf Seiten des Käufers bestehende Interesse an einer raschen Erfüllung Berücksichtigung finden; dabei wird jedoch außer Acht gelassen, dass sich die Dringlichkeit der Leistungserbringung auch nach Ablauf des vertraglichen Erfüllungstermins für den Verkäufer erkennbar verändern kann; wie hier ACHILLES Art. 47 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 47 Rn 5), Umfang und Eigenart der zu erbringenden Leistung, insbesondere die Art der geschuldeten Ware, Verfügbarkeit von Transportmitteln und allfällige Transportzeiten, der Umfang einer bereits erbrachten Teilleistung, die Natur des Erfüllungshindernisses, Erklärungen des Verkäufers über die Dauer von Nacherfüllungsmaßnahmen (bspw. in Bezug auf die Nachbesserung von Sachmängeln, vgl. KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/f) sowie die Folgen einer Verzögerung. In jedem Fall ist auch die Übermittlungsdauer für die Erklärung der Nachfristsetzung zu berücksichtigen (KAROLLUS 139; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 19; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 47 Rn 6).

23a

Das Setzen einer unangemessen kurzen Frist soll nach herrschender Auffassung eine angemessene Nachfrist in Gang setzen. Dies hätte bei einer Nichtlieferung zur Folge, dass der Käufer in jedem Fall nach Ablauf der angemessenen Frist die Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b erklären könnte (ganz h.M.; OLG Naumburg, Urteil vom 27.4.1999, 9 U 146/98, CISG-online Nr. 512; LG Ellwangen, Urteil vom 21.8.1995, 1 KfH O 32/95, CISG-online Nr. 279; OLG Celle, Urteil vom 24.5.1995, 20 U 76/94, CISG-online Nr. 152; ACHILLES Art. 47 Rn 4; BRUNNER Art. 47 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 47 Anm. 2; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 4; KAROLLUS 139; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 13; PILTZ § 5 Rn 266; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 47 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 8 f.; STAUDINGER/

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MAGNUS Art. 47 Rn 20; unklar BIANCA/BONELL/WILL Art. 47 Anm. 2.1.3.2). Teilweise wird ergänzend die Ansicht vertreten, dass die Bindungswirkung des Art. 47 bereits mit dem Ablauf der tatsächlich gesetzten, zu kurzen Frist endet, weil der Verkäufer insoweit nicht auf einen längeren Zeitraum vertraut habe (MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 9; a.A. FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 7, wonach eine Bindung nur für die ggf. absichtlich zu kurz bemessene Frist den auf die Erfüllung hinwirkenden Verkäufer der Willkür des Käufers aussetzen und ihn deshalb unangemessen benachteiligen könne; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 47 Rn 7). 24a

Nach der hier vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass die Ansetzung einer unangemessenen Frist durch den Käufer keine angemessene Frist in Gang setzen kann (vgl. auch zur Parallelbestimmung Art. 63 Rn 20d). Der Verkäufer muss aufgrund der bestimmten Fristsetzung wissen, woran er ist und worauf er sich einzustellen hat. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Aufhebungsrecht gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b, bei dessen Anwendung eine Nachfrist gemäß Art. 47 die größte Bedeutung erlangt. Daher sind die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit einer Fristsetzung zur Aufhebung des Vertrages infolge eines fruchtlosen Fristablaufs an der dabei maßgeblichen Interessenlage der Parteien auszurichten. Diese spricht gegen die Ausdehnung einer zu kurzen Frist (vgl. Art. 49 Rn 102a). Letztlich ergibt sich im Rahmen der herrschenden Ansicht auch ein beachtlicher Wertungswiderspruch. Es besteht Einigkeit darüber, dass die Erklärung des Verkäufers eine ausdrückliche Spezifizierung des Fristablaufs mit einem zumindest rechnerisch bestimmbaren Datum für den Ablauf der Frist aufweisen muss, während eine zeitlich unbestimmte Aufforderung nicht ausreichend ist (vgl. Rn 20). Es ist nicht ersichtlich, warum einer Aufforderung zur „prompten“, „unverzüglichen“ oder „sofortigen“ Leistungserbringung nicht der Inhalt zu entnehmen ist, dass der Verkäufer der jeweiligen Verpflichtung innerhalb einer angemessenen Frist nachzukommen hat, wenn sogar eine vom Käufer ausdrücklich angesetzte, aber zu kurz bemessene Frist auf eine angemessene Frist ausgedehnt wird. Die Umsetzung der herrschenden Ansicht hat demnach zur Folge, dass der Käufer sich besser stellt mit der Angabe irgendeiner beliebig kurzen, sachlich offensichtlich nicht gerechtfertigten Frist statt der allgemeinen Aufforderung, ohne weitere Verzögerung die ausstehende Pflicht zu erfüllen.

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Auch eine unangemessen lange Frist führt aus den gleichen Gründen nicht zu einer wirksamen Nachfristsetzung. Andernfalls könnte der Käufer die Entscheidung über die Geltendmachung eines Aufhebungsrechts gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b oder Art. 49 Abs. 1 lit. a, Abs. 2 lit. b Ziff. ii ungebührlich hinauszögern, was durch die besonders ausgestalteten Regelungen des Art. 49 Abs. 2 gerade verhindert werden soll (vgl. Art. 49 Rn 38). Nach anderer Auffassung soll in diesem Fall keine angemessene Frist in Gang gesetzt werden; vielmehr sei der Käufer gemäß Art. 47 Abs. 2 an die von ihm gesetzte lange Frist gebunden (FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 14; MünchKommHGB/ SCHNYDER/STRAUB

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BENICKE Art. 47 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 20). Auch ohne wirksame Nachfristsetzung kann sich eine Bindungswirkung des Käufers an die Fristsetzung aus Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 ergeben (vgl. Rn 37).

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IV. Rechtsfolgen einer Nachfristsetzung (Abs. 2) 1. Wirksame Nachfrist a) Bindungswirkung Die ordnungsgemäße Nachfristsetzung führt gemäß Abs. 2 zu einer Bindung des Käufers an seine Erklärung. Der Verkäufer soll sich darauf verlassen können, dass er die mit Kosten verbundene nachträgliche Erfüllungshandlung innerhalb der gesetzten Frist zu Ende führen kann (Sekretariatsbericht O.R. 39 Art. 43 [47] Nr. 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 21). Der Käufer darf daher vor Ablauf dieser Nachfrist grundsätzlich keine Rechtsbehelfe wegen Vertragsverletzung gegenüber dem Verkäufer geltend machen. Umstritten ist dabei, ob eine gegen diesen Grundsatz verstoßende Klage als „zurzeit unbegründet“ abzuweisen (so SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 14) oder wegen fehlendem Rechtsschutzinteresse zurückzuweisen (so STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 24) ist.

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Die Bindungswirkung besteht sowohl hinsichtlich aller Erfüllungsansprüche aus Art. 46, des Minderungsanspruchs aus Art. 50, des Aufhebungsanspruchs aus Art. 49 Abs. 1 lit. a (U.S. Court of Appeals, Urteil vom 19.7.2007 i.S. Valero Marketing & Supply Co. v. Greeni, CISG-online Nr. 1510) als auch hinsichtlich des Schadenersatzanspruchs wegen des unmittelbaren Erfüllungsmangels aus Art. 45 Abs. 1 lit. b (ACHILLES Art. 47 Rn 6; BRUNNER Art. 47 Rn 6; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 17; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 47 Rn 8).

28

Durch Abs. 2 S. 2 wird der Verspätungsschaden gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b ausdrücklich von der Bindungswirkung ausgenommen (vgl. U.S. District Court of New Jersey, Urteil vom 4.4.2006 i.S. Valero Marketing & Supply Company v. Green Oy & Greeni Trading Oy, CISG-online Nr. 1216: falls durch die Verspätung jedoch kein relevanter Schaden entsteht, hat der Käufer kein Recht, eine Preisreduktion zu verlangen). Dadurch wird auch klargestellt, dass die Nachfristsetzung grundsätzlich kein Stundungsangebot enthält (FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 22; a.A. offenbar Cour d’appel de Lyon, Urteil vom 18.12.2003 i.S. Société P. Service et Société L. de transport en com-

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mun contre Société F. en automatique et Société G. et Société N., CISG-online Nr. 871, Ew. VII/3/b, demzufolge während der Nachfrist die Verjährung stillsteht und Verzug erst nach Ablauf der Nachfrist einsetzt). Der Vorbehalt von S. 2 ist entsprechend anzuwenden auf alle weiteren Ansprüche aus Vertragsstrafeklauseln oder hinsichtlich sonstiger Schäden, die infolge des Erfüllungsmangels bereits endgültig eingetreten sind und auch durch eine nachträgliche Erfüllung nicht mehr beseitigt werden können, wie etwa Aufwendungen in Zusammenhang mit dem Erhalt der Ware bis zur Mängelbeseitigung (im Ergebnis so auch ACHILLES Art. 47 Rn 6; BRUNNER Art. 47 Rn 7; HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 24 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 19 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 23; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 47 Rn 5). b) Ausnahmen 30

Die Bindungswirkung wird dann aufgehoben, wenn innerhalb der Nachfrist eine Erfüllungsverweigerung durch den Verkäufer erklärt wird oder eine weitere Vertragsverletzung eintritt.

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Eine Verweigerung der Erfüllung liegt dann vor, wenn der Verkäufer eindeutig und zweifelsfrei gegenüber dem Käufer erklärt, dass er die Beseitigung des Erfüllungsmangels nicht innerhalb der vom Käufer gesetzten Frist vollziehen werde. Umstritten ist, ob die Erklärung des Verkäufers „zur Zeit nicht liefern zu können“, eine endgültige Erfüllungsverweigerung darstellt oder nicht (verneinend OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.2.1994, 6 U 119/93, CISG-online Nr. 115; ACHILLES Art. 47 Rn 7; bejahend MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 17). Eine Erfüllungsverweigerung liegt auch vor, wenn der Verkäufer die Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung vom Eintritt oder der Erfüllung einer Bedingung abhängig macht (vgl. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Schiedsspruch vom 21.3.1996, CISG-online Nr. 187; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 25; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 47 Rn 8). Maßgebend für die Wirksamkeit der Erklärung ist aufgrund des Wortlautes „erhalten hat“ („received“, „ait reçu“) – abweichend von Art. 27 – der Zugang beim Käufer (MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 22; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 17; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 47 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 25; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 47 Rn 8). Für die Aufhebung der Nachfrist ist es unerheblich, ob der Verkäufer die nachträgliche Erfüllung grundlos oder mit Hinweis auf einen tatsächlich bestehenden Hinderungsgrund ablehnt; letzterer ist allenfalls für das weitere Bestehen eines Erfüllungsanspruchs gemäß Art. 46 von Bedeutung. Enthält die ablehnende Erklärung ihrerseits eine bestimmte Frist, innerhalb welcher der Verkäufer die Beseitigung des Erfüllungsmangels anbietet, liegt ein Angebot zur Nacherfüllung gemäß Art. 48 Abs. 2, 3 vor (vgl. Rn 38; MünchKommBGB/HUBER

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Art. 47

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Art. 47 Rn 22; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 13; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 17). Wird innerhalb der Nachfrist eine erneute Vertragsverletzung erkennbar, stehen dem Käufer hinsichtlich dieses neuen Erfüllungsmangels wiederum alle Rechtsbehelfe offen (ACHILLES Art. 47 Rn 7; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 7 a.E.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 47 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 20), unabhängig davon, ob die erneute Vertragsverletzung bereits bei Ansetzen der Nachfrist für die Beseitigung der ersten Pflichtverletzung bestand oder durch den Verkäufer im Rahmen der Maßnahmen zur Beseitigung des ersten Erfüllungsmangels verursacht wurde.

32

2. Behebung des Erfüllungsmangels innerhalb der Nachfrist Wird der Erfüllungsmangel innerhalb der Nachfrist durch den Verkäufer ordnungsgemäß behoben, steht dem Käufer die Geltendmachung der aufgrund von Abs. 2 S. 2 vorbehaltenen Rechte zu, insbesondere des Anspruchs auf den Verzögerungsschaden (vgl. Rn 29). Alle anderen Rechtsbehelfe verlieren aufgrund des fehlenden Fortbestandes der Vertragsverletzung ihre Anwendungsvoraussetzung (FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 26).

33

3. Erfolgloser Ablauf der Nachfrist Nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist besteht für den Käufer keine Beschränkung mehr hinsichtlich der Geltendmachung der ihm zustehenden Rechtsbehelfe (ACHILLES Art. 47 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 27; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 21; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 47 Rn 9; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 47 Rn 8). Der Ablauf der Nachfrist erfolgt am letzten Tag des Zeitraumes, der sich aus der Erklärung ergibt. Die Nachfrist ist erfolglos, wenn der Verkäufer den Erfüllungsmangel bis zu diesem Tag nicht vollständig beseitigt hat. Ist die Nachfrist nicht nur auf einen Tag, sondern auch auf eine bestimmte Uhrzeit fixiert, wie bspw. „bis zum 02.11., 12.00 Uhr mittags“, so läuft die Nachfrist zu diesem Zeitpunkt ab.

34

Besteht der Erfüllungsmangel in einer Nichtlieferung, so entsteht mit Ablauf der Nachfrist zugunsten des Käufers nunmehr auch das Recht zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b.

35

4. Unwirksame Nachfrist Ist die Nachfrist von vornherein unwirksam, weil z.B. ihre Angemessenheit nicht gegeben ist oder kein bestimmter Termin angegeben wurde, kann einerseits zu Lasten des Verkäufers eine Bindung des Käufers gemäß Abs. 2 nicht eintreten. Andererseits hat dies für den Käufer zur Folge, dass bei Nichtlieferung auch die SCHNYDER/STRAUB

36

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Art. 47

Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 1 lit. b für eine Aufhebung des Vertrages nicht erfüllt sind. Mithin muss der Käufer in diesen Fällen zuerst eine wirksame Nachfrist setzen, um ein Aufhebungsrecht zu erlangen (MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 27). Ein Ablauf der Erklärungsfrist kann dabei grundsätzlich nicht eintreten, weil das Aufhebungsrecht bei einer Nichtlieferung gemäß Art. 49 Abs. 2 nicht innerhalb einer bestimmten Frist geltend gemacht werden muss (vgl. Art. 49 Rn 109). 37

Ungeachtet dessen, dass eine wirksame Nachfristansetzung gemäß Art. 47 nicht zustande gekommen ist, kann sich eine Bindung des Käufers an seine Erklärung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1, aufgrund der maßgeblichen Handelsbräuche sowie aus den Gepflogenheiten zwischen den Parteien gemäß Art. 9 ergeben (nach MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 28 jedoch nur in engen Grenzen). Inhalt und Ausmaß einer derartigen Bindung aktualisieren sich aber nicht zwingend, sondern allein aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls. In diesem konkreten Rahmen ist die Geltendmachung anderer Rechtsbehelfe aufgrund des Verbotes eines widersprüchlichen Verhaltens unzulässig.

V. 38

Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen

Die Angabe einer zumutbaren Nacherfüllungsfrist gemäß Art. 48 Abs. 2 genießt Vorrang vor einer durch den Käufer angesetzten Nachfrist. Dagegen kann sich der Verkäufer ohne die Angabe einer wirksamen Nacherfüllungsfrist gegenüber einer Nachfrist nicht auf den grundsätzlichen Vorrang des Nacherfüllungsrechts gegenüber einem Erfüllungsrecht des Käufers berufen (vgl. Art. 48 Rn 57 f.).

VI. Beweislast 39

Der Käufer hat im Hinblick auf sein Aufhebungsrecht gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b nachzuweisen, dass die Absendung einer ordnungsgemäßen Erklärung über eine Nachfrist mit geeigneten Mitteln entsprechend Art. 27 erfolgte (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 29; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 29). Zudem hat der die Angemessenheit der Nachfrist zu beweisen (MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 29). Macht er eine Erfüllungsverweigerung geltend, so hat er auch diese nachzuweisen (FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 30).

40

Der Verkäufer muss im Hinblick auf die Bindungswirkung des Käufers gemäß Art. 47 Abs. 2 sowohl den Zugang einer entsprechenden Erklärung über das Setzen einer Nachfrist als auch die Vorzeitigkeit der Geltendmachung eines anderen Rechtsbehelfs durch den Käufer nachweisen (FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 13; MünchKommBGB/ HUBER Art. 47 Rn 30). SCHNYDER/STRAUB

Art. 47

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VII. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 47 zulässig.

41

Dem Verkäufer ist im Hinblick auf Art. 49 Abs. 1 lit. b zu empfehlen, mittels einer ausdrücklichen Vereinbarung die Wirksamkeit einer Nachfristsetzung vom Zugang der entsprechenden Erklärung abhängig zu machen.

42

Die Nachfristsetzung kann sowohl ganz abbedungen als auch mit weiteren Bedingungen oder Rechten versehen werden. So wäre eine Vereinbarung zulässig, nach der bereits mit der Nachfristsetzung eine Vertragsstrafe fällig würde.

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Art. 48

Art. 48 [Nacherfüllung] (1) Vorbehaltlich des Artikels 49 kann der Verkäufer einen Mangel in der Erfüllung seiner Pflichten auch nach dem Liefertermin auf eigene Kosten beheben, wenn dies keine unzumutbare Verzögerung nach sich zieht und dem Käufer weder unzumutbare Unannehmlichkeiten noch Ungewissheit über die Erstattung seiner Auslagen durch den Verkäufer verursacht. Der Käufer behält jedoch das Recht, Schadenersatz nach diesem Übereinkommen zu verlangen. (2) Fordert der Verkäufer den Käufer auf, ihm mitzuteilen, ob er die Erfüllung annehmen will, und entspricht der Käufer der Aufforderung nicht innerhalb einer angemessenen Frist, so kann der Verkäufer innerhalb der in seiner Aufforderung angegebenen Frist erfüllen. Der Käufer kann vor Ablauf dieser Frist keinen Rechtsbehelf1 ausüben, der mit der Erfüllung durch den Verkäufer unvereinbar ist. (3) Zeigt der Verkäufer dem Käufer an, dass er innerhalb einer bestimmten Frist erfüllen wird, so wird vermutet, dass die Anzeige eine Aufforderung an den Käufer nach Absatz 2 enthält, seine Entscheidung mitzuteilen. (4) Eine Aufforderung oder Anzeige des Verkäufers nach Absatz 2 oder 3 ist nur wirksam, wenn der Käufer sie erhalten hat. Art. 48 (1) Subject to article 49, the seller may, even after the date for delivery, remedy at his own expense any failure to perform his obligations, if he can do so without unreasonable delay and without causing the buyer unreasonable inconvenience or uncertainty of reimbursement by the seller of expenses advanced by the buyer. However, the buyer retains any right to claim damages as provided for in this Convention. (2) If the seller requests the buyer to make known whether he will accept performance and the buyer does not comply with the request within a reasonable time, the seller may perform within the time indicated in his request. The buyer may not, during that period of time, resort to any remedy which is inconsistent with performance by the seller. (3) A notice by the seller that he will perform within a specified period of time is assumed to include a request, under the preceding paragraph, that the buyer make known his decision. (4) A request or notice by the seller under paragraph (2) or (3) of this article is not effective unless received by the buyer. Art. 48 1) Sous réserve de l’article 49, le vendeur peut, même après la date de la livraison, réparer à ses frais tout manquement à ses obligations, à condition que cela n’entraîne pas un retard déraisonnable et ne cause à l’acheteur ni inconvénients déraisonnables ni incertitude quant 1


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au remboursement par le vendeur des frais faits par l’acheteur. Toutefois, l’acheteur conserve le droit de demander des dommages-intérêts conformément à la présente Convention. 2) Si le vendeur demande à l’acheteur de lui faire savoir s’il accepte l’exécution et si l’acheteur ne lui répond pas dans un délai raisonnable, le vendeur peut exécuter ses obligations dans le délai qu’il a indiqué dans sa demande. L’acheteur ne peut, avant l’expiration de ce délai, se prévaloir d’un moyen incompatible avec l’exécution par le vendeur de ses obligations. 3) Lorsque le vendeur notifie à l’acheteur son intention d’exécuter ses obligations dans un délai déterminé, il est présumé demander à l’acheteur de lui faire connaître sa décision conformément au paragraphe précédent. 4) Une demande ou une notification faite par le vendeur en vertu des paragraphes 2 ou 3 du présent article n’a d’effet que si elle est reçue par l’acheteur.

Übersicht Rn Grundzüge des Nacherfüllungsrechts ........................................................................... 1 1. Gegenstand .............................................................................................................. 1 2. Ratio legis................................................................................................................ 2 3. Ausgestaltung .......................................................................................................... 3 4. Bedeutung................................................................................................................ 4 II. Entstehungsgeschichte.................................................................................................. 5 III. Voraussetzungen des Anspruchs auf Nacherfüllung (Abs. 1)....................................... 6 1. Erfüllungsmangel .................................................................................................... 6 2. Behebung des Mangels............................................................................................ 8 3. Zeitpunkt der Nacherfüllung ................................................................................. 13 4. Kosten ................................................................................................................... 16 5. Zumutbarkeit ......................................................................................................... 19 a) Maßstab ............................................................................................................ 20 b) Kriterien ........................................................................................................... 22 6. Mitwirkungspflicht des Käufers ............................................................................ 28 7. Fehlende Aufhebungserklärung des Käufers ......................................................... 29 a) Allgemeines...................................................................................................... 29 b) Feststellung der „wesentlichen Vertragsverletzung“ ........................................ 32 c) Untergang bei Aufhebungslage oder Aufhebungserklärung? ........................... 34 d) Folgen einer wirksamen Aufhebungserklärung ................................................ 36 IV. Durchführung der Nacherfüllung ............................................................................... 37 1. Charakter der Abs. 2 – 3 ......................................................................................... 38 2. Erfüllungsmitteilung (Abs. 2)................................................................................ 41 3. Anzeige der Erfüllungsbereitschaft (Abs. 3) ......................................................... 44 4. Zugangserfordernis (Abs. 4).................................................................................. 45 5. Obliegenheit des Käufers (Abs. 2)......................................................................... 46 V. Rechtsfolgen............................................................................................................... 50 1. Unwirksames Nacherfüllungsrecht........................................................................ 50 2. Wirksames Nacherfüllungsrecht............................................................................ 52 3. Untergegangenes Nacherfüllungsrecht .................................................................. 54 4. Unwirksame Ablehnungserklärung des Käufers.................................................... 56 VI. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen ..................................................................... 57 I.

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Art. 48

1. Erfüllungsrechte des Käufers................................................................................. 57 2. Andere Rechte des Käufers ................................................................................... 62 VII. Beweislast................................................................................................................... 64 VIII. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 66

I.

Grundzüge des Nacherfüllungsrechts

1. Gegenstand 1

Art. 48 verankert das Recht des Verkäufers, mittels sachlich und zeitlich vertretbarer Maßnahmen eine durch ihn hervorgerufene Vertragsverletzung zu beheben und damit zumindest nachträglich eine ordnungsgemäße Erfüllung herbeizuführen. 2. Ratio legis

2

Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, dem Verkäufer die Vertragsdurchführung trotz anfänglicher Erfüllungsschwierigkeiten zu ermöglichen. Dadurch werden die ursprünglich vorgesehenen vertraglichen Austauschleistungen beibehalten, ohne dass der Käufer Ansprüche auf Erfüllungsersatz geltend zu machen braucht. 3. Ausgestaltung

3

Das Nacherfüllungsrecht wird in Abs. 1 vom Vorliegen einer Reihe von Voraussetzungen abhängig gemacht. Dadurch wird sichergestellt, dass der Käufer, der infolge des Erfüllungsmangels bereits eine Vertragsverletzung hinnehmen musste, infolge der Nacherfüllung nicht über das in der konkreten Situation vertretbare Maß hinaus weitere Belastungen auf sich nehmen muss. Im Übrigen wird ihm der Schadenersatzanspruch für Beeinträchtigungen seiner Rechtssphäre, die durch die Nacherfüllung nicht ausgeglichen werden, ausdrücklich vorbehalten. Im Verhältnis zum Recht des Käufers auf Vertragsaufhebung wird ausdrücklich klargestellt, dass dieses dem Nacherfüllungsrecht des Verkäufers vorgeht. In den Abs. 2 – 4 wird ein Verfahren statuiert, das dem Verkäufer ermöglicht, größere Rechtssicherheit hinsichtlich der Durchführung seiner Nacherfüllung zu erlangen. 4. Bedeutung

4

Die Bedeutung des Nacherfüllungsrechts besteht zum einen darin, den Anspruch des Käufers auf Minderung oder Schadenersatz wegen eines unmittelbaren Erfüllungsmangels einzuschränken und dem Verkäufer eine zweite Möglichkeit zu bieten, die Erfüllung der vertraglich vorgesehenen Leistung herbeizuführen („Recht zur zweiten Andienung“). Bei einer nicht wesentlichen Vertragsverletzung, bei der mit Ausnahme der vollständigen Nichtlieferung ein vollständiger Wegfall der Leistungspflicht aufgrund einer Vertragsaufhebung nicht stattfinden kann, hat der SCHNYDER/STRAUB

Art. 48

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Verkäufer die Möglichkeit, eine Ersatzvornahme durch den Käufer zu vermeiden. Der Käufer kann daher nach seiner Mängelrüge den Erfüllungsmangel nicht sogleich selber beheben und die Kosten in Form einer Minderung oder einer Schadenersatzforderung auf den Verkäufer überbinden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.2.2001, 6 U 86/00, CISG-online Nr. 658, Rn 36; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 21). Zum anderen bietet Art. 48 dem Verkäufer ein Verfahren, um bei Vorliegen eines Aufhebungsrechts zu Gunsten des Käufers nutzlose Nacherfüllungshandlungen zu vermeiden.

II.


Die Vorschrift erlebte im Laufe der Beratungen mehrfach eine Veränderung. In den ersten Entwürfen wurde neben dem Vorrang des Aufhebungsrechts auch derjenige des Minderungsrechts gegenüber dem Nacherfüllungsrecht festgelegt. Der Genfer Entwurf von 1976 enthielt dann bereits in ähnlicher Form die Regelungen der Abs. 2 und 3. Der Wiener Entwurf von 1977 beseitigte den Vorrang des Minderungsrechts und nahm erstmals die Regelung des Abs. 4 auf. An der Diplomatischen Konferenz von 1980 war das Verhältnis von Nacherfüllungs- und Aufhebungsrecht nochmals stark umstritten. Trotz unterschiedlicher Änderungsanträge wurde der Vorrang des Aufhebungsrechts in seiner jetzigen Form beibehalten (vgl. Rn 30).

III.

5

Voraussetzungen des Anspruchs auf Nacherfüllung (Abs. 1)

1. Erfüllungsmangel Der Anspruch des Verkäufers auf Nacherfüllung setzt zunächst voraus, dass ein „Mangel in der Erfüllung seiner Pflichten“ vorliegt. Ein solcher Mangel in der Erfüllung ist immer dann gegeben, wenn der Verkäufer einer ihm aufgrund des konkreten Rechtsgeschäftes obliegenden Verpflichtung nicht nachkommt. Solche Verpflichtungen können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens oder aus maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben und können sowohl Grundpflichten als auch Zusatzpflichten sein (vgl. Art. 45 Rn 16 f.). Das Nacherfüllungsrecht ist insbesondere nicht auf die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Lieferung der Ware beschränkt, sondern besteht auch für alle sonstigen Pflichten des Verkäufers, wie jene zur Montage der Ware, zur Stellung einer Bankgarantie, zur Durchführung von Werbemaßnahmen oder zur Einhaltung von Wettbewerbsabreden (BRUNNER Art. 48 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 3; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 48 Rn 8).

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Art. 48

Unerheblich sind die Art und der Umfang des Erfüllungsmangels, hinsichtlich dessen das Nacherfüllungsrecht in Anspruch genommen wird. Die Nacherfüllung kann sowohl bei einer Nichterfüllung als auch bei einer Schlechterfüllung erfolgen sowie unabhängig davon, ob eine einfache oder eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 3). 2. Behebung des Mangels

8

Die Behebung des Mangels muss tatsächlich möglich sein (BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 48 Rn 3; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 6). Liegt eine objektive oder subjektive Unmöglichkeit der Beseitigung vor, kann ein wirksames Nacherfüllungsrecht von vornherein nicht bestehen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 10).

9

Die Art und Weise der Behebung des Mangels richtet sich nach der Art der Pflichtverletzung. Die Behebung muss in jedem Fall zu einer vollständigen und ordnungsgemäßen Erbringung der vertraglichen Verpflichtung führen (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 6).

10

Soweit mehrere geeignete Möglichkeiten zur vollständigen Behebung des Mangels zur Verfügung stehen, hat der Verkäufer das Recht zur Auswahl der zum Zuge kommenden Maßnahme (vgl. ACHILLES Art. 48 Rn 2; BRUNNER Art. 48 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 48 Rn 3; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 2; PILTZ § 5 Rn 186; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 11). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Verkäufer grundsätzlich das verhältnismäßig „mildeste“ Mittel für den Käufer auswählt, solange die von ihm gewählte Maßnahme noch die Anforderungen der Zumutbarkeit erfüllt (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 4). Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung bei mehreren zulässigen Maßnahmen kann aus dem Wortlaut der Vorschrift nicht abgeleitet werden. Ausnahmen können sich allenfalls aus dem Verbot des Rechtsmissbrauchs ergeben.

10a

Da Art. 48 Abs. 1 den Vorrang des Rechts zur Vertragsaufhebung gemäß Art. 49, nicht aber auch einen Vorrang des Rechts auf Ersatzlieferung gemäß Art. 46 Abs. 2 statuiert, ergibt sich im Hinblick auf eine Nacherfüllung kein Rangverhältnis zwischen Ersatzlieferung und Nacherfüllung (ACHILLES Art. 48 Rn 2; BRUNNER Art. 48 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 32; a.A. SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 48 Rn 6; wonach aus dem Vorbehalt zu Gunsten des Art. 49 abgeleitet werden könne, dass das Nacherfüllungsrecht bei wesentlichen Vertragsverletzungen nicht vorgehe; ansonsten SCHNYDER/STRAUB

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ergebe sich die merkwürdige Konsequenz, dass der Käufer zwar den Vertrag aufheben, nicht aber eine Ersatzlieferung verlangen könne). Ein solches Rangverhältnis ist auch nicht aus sachlichen Gründen erforderlich. Der Verkäufer kann bei nicht vertragsgemäßer Ware den entsprechenden Mangel im Wege der Nachbesserung beseitigen, auch wenn der Käufer eine Ersatzlieferung verlangt hat. Gleiches gilt umgekehrt auch bei einem Verlangen auf Nachbesserung durch den Käufer; hier kann der Mangel vom Verkäufer durch eine Ersatzlieferung beseitigt werden. Vorausgesetzt ist in beiden Fällen, dass die in Art. 48 Abs. 1 festgelegten Grenzen der Zumutbarkeit nicht überschritten werden, insbesondere dass durch eine Ersatzlieferung keine unzumutbare Verzögerung eintritt bzw. die Nachbesserung zu einem uneingeschränkt vertragsmäßigen Zustand führt. Eine Beschränkung des Auswahlrechts ergibt sich aufgrund einer Erfüllungsmitteilung gemäß Abs. 2, soweit darin eine bestimmte Art der Nacherfüllung vom Verkäufer bezeichnet wird (ähnlich HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 32, allerdings ohne Einschränkung auf mitgeteilte Maßnahmen; a.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 13). Denn aufgrund dieser Erklärung hat der Käufer eine Entscheidung über die (Nicht-) Ausübung eines bestehenden Aufhebungsrechts zu treffen. Im Rahmen dieser Entscheidung ist es von Bedeutung, welche Maßnahmen der Nacherfüllung vom Verkäufer angeboten werden. So wird der Käufer im Einzelfall bei einer Ersatzlieferung ggf. eher auf die Aufhebung des Vertrages verzichten als bei Durchführung einer „bloßen“ Nachbesserung, bei der Zweifel an einer restlosen Beseitigung von schwerwiegenden Mängeln bestehen können. Der Verkäufer muss sich daher an die von ihm selbst vorgeschlagene Nacherfüllungsmaßnahme halten.

10b

Der Ort der Nacherfüllung ist von der Art des Erfüllungsmangels abhängig. Grundsätzlich ist der Ort, an dem die Verpflichtung ursprünglich zu erbringen gewesen wäre, auch für die Nacherfüllung maßgebend (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 7). Im Rahmen einer Ausbesserung der Ware ist die Nacherfüllung dagegen an dem Ort durchzuführen, an dem sich die Ware gemäß dem Vertrag befindet (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 7). Will der Verkäufer die Ausbesserung bei sich selbst oder an einem dritten Ort durchführen lassen, ist er verpflichtet, auf eigene Kosten die Ware beim Käufer abzuholen und wieder zu diesem zurückzubringen. Insofern kann bei einer Nacherfüllung nichts anderes gelten als bei einer Nachbesserung gemäß Art. 46 Abs. 3 (so auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 7).

11

Grundsätzlich kann der Verkäufer mehrere Behebungsversuche hinsichtlich des bestehenden und bekannten Erfüllungsmangels vornehmen, soweit dadurch die Grenzen der Zumutbarkeit für den Käufer nicht überschritten werden (ACHILLES Art. 48 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 6).

12

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Art. 48

3. Zeitpunkt der Nacherfüllung 13

Das Nacherfüllungsrecht besteht nach dem Wortlaut von Abs. 1 nur „nach dem Liefertermin“. Diese Formulierung bezieht sich auf die Pflicht zur Lieferung von ordnungsgemäßer, d.h. vertragsgemäßer und rechtsmängelfreier Ware und allfälliger Dokumente, die sich auf die Ware beziehen, und nimmt eine Abgrenzung vor gegenüber den Rechten des Verkäufers gemäß Art. 37 bzw. Art. 34 S. 2, bei einer vorzeitigen Lieferung allfällige Mängel der Ware bzw. der Dokumente bis zum Liefertermin bzw. dem Termin zur Übergabe der Dokumente zu beheben. Bei einer Verletzung von sonstigen Pflichten ist das Abstellen auf den Liefertermin hingegen nicht sinnvoll, weil diese Pflichten vom Verkäufer allenfalls schon vor dem Liefertermin zu erfüllen sind. Vielmehr ist in diesen Fällen an die zeitlichen Erfüllungsmodalitäten der jeweils verletzten Pflicht anzuknüpfen.

14

In Bezug auf die Verpflichtung zur Lieferung ordnungsgemäßer Ware ist maßgebend, ob und wann die Maßnahme zur Beseitigung des Erfüllungsmangels nach dem ursprünglich vorgesehenen Liefertermin durchgeführt wird (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 4). Dieser Referenzzeitpunkt ergibt sich aus einer vertraglichen Vereinbarung oder ergänzend aus Art. 33. Unerheblich ist dagegen, wann der Verkäufer die Ware tatsächlich geliefert hat (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 14).

15

Bei allen sonstigen Verpflichtungen als der Pflicht zur Lieferung der Ware ist der Referenzzeitpunkt nicht derjenige der Warenlieferung, sondern derjenige der Erfüllung der sonstigen Pflicht. Auch hierbei ist nicht auf den Zeitpunkt, zu dem die Leistung durch den Verkäufer tatsächlich erbracht wird, sondern auf den Erfüllungstermin abzustellen, zu dem die Erbringung der Leistung aufgrund des Vertrages oder den ergänzenden Regelungen des Übereinkommens hätte erfolgen müssen (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 4). 4. Kosten

16

Der Verkäufer muss die Nacherfüllung „auf eigene Kosten“ („at his own expense“, „à ses frais“) durchführen. Unter dem Begriff der Kosten sind alle Aufwendungen zu verstehen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der nachträglichen Erfüllung der spezifischen Vertragspflicht stehen. Die Kostentragungspflicht weist zwei Ausprägungen auf.

17

Der Käufer hat alle zusätzlichen eigenen Aufwendungen im Rahmen der Nacherfüllung selbst zu tragen. Er kann diese Kosten weder dem Käufer in Rechnung stellen noch eine Kostenübernahme durch den Käufer verlangen (vgl. ICAC, Entscheid vom 23.3.2005, CISG-online Nr. 1481, Ew. 3.4, betreffend Zollabgaben für die Nachlieferung). Versucht der Verkäufer anfallende oder angefallene Kosten auf den Käufer zu überwälzen, lässt dies die Zumutbarkeit der Nacherfüllung SCHNYDER/STRAUB

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entfallen, weil es sich bei einer Kostenüberwälzung um eine unzumutbare Unannehmlichkeit handelt (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 16, entsprechende Qualifizierung als bloße Möglichkeit). Zudem muss der Verkäufer dem Käufer sämtliche Auslagen erstatten, welche diesem infolge der Behebung des Erfüllungsmangels entstehen (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 16; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 8). Die Auslagen des Käufers umfassen sämtliche entsprechenden Kosten und Aufwendungen, bspw. für eine Rücksendung der nicht vertragsgemäßen Ware oder für die Abholung der Ersatzware am Lieferort, für die notwendige Bereitstellung von eigenem Personal sowie für einen Betriebsstillstand bzw. kurzfristige Betriebsunterbrechungen.

17a

Die Pflicht zur Kostentragung besteht aufgrund der ausdrücklichen Vorbehaltsklausel in Art. 48 Abs. 1 unabhängig davon, ob dem Käufer diesbezüglich ein Schadenersatzanspruch gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b zusteht (MünchKommBGB/ HUBER Art. 48 Rn 16; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 5; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 8). Eine Entlastungsmöglichkeit gemäß Art. 79 besteht für den Käufer nicht, da Art. 79 Abs. 5 die Erstattungspflicht aus anderen Rechtsgründen ausdrücklich ausklammert (vgl. Art. 79).

18

5. Zumutbarkeit Das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers ist nur dann gegeben, wenn die nachträgliche Behebung des Erfüllungsmangels für den Käufer zumutbar ist.

19

a) Maßstab Maßgebend für die Feststellung der Zumutbarkeit sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Abzustellen ist im Wesentlichen auf die Interessenlage des Käufers aufgrund objektiver Gesichtspunkte. Unerheblich sind dagegen die Einschätzung oder Versprechungen des Verkäufers (HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 9).

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Da sowohl der englische als auch der französische Originaltext im Gegensatz zur deutschen Übersetzung den auch in anderen Vorschriften verwendeten Begriff der „Unangemessenheit“ („unreasonable“, „déraisonnable“) und nicht den der „Unzumutbarkeit“ vorsehen, wird das Nacherfüllungsrecht nicht erst bei völlig unerträglichen, sondern bereits bei gravierenden und nicht bloß geringfügigen Beeinträchtigungen des Käufers durch die Nacherfüllung ausgeschlossen (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 9; so auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 15 für unzumutbare Unannehmlichkeiten).

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b) Kriterien 22

Durch die Nacherfüllung dürfen für den Käufer keine „unzumutbare Verzögerung“, keine „unzumutbaren Unannehmlichkeiten“ und keine „unzumutbare Ungewissheit über die Auslagenerstattung“ eintreten. Die Behebung des Erfüllungsmangels muss daher durch den Verkäufer so durchgeführt werden können, dass für den Käufer die Annahme der nachträglichen Erfüllung infolge der zeitlichen Verzögerung, der Modalitäten der Durchführung oder einer (fehlenden) Sicherheit für die entstehenden Auslagen vertretbar ist. Dabei ist es für das Vorliegen der Unzumutbarkeit ausreichend, wenn eines der erwähnten Unzumutbarkeitskriterien erfüllt ist (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 48 Rn 4).

23

Eine unzumutbare Verzögerung wird in der Regel gegeben sein, wenn die Überschreitung des Erfüllungstermins als solches bereits eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.d. Art. 49 Abs. 1 lit. a darstellt – weil die Erfüllungsverzögerung grundsätzlich nur bei einem Fixgeschäft die Wesentlichkeit begründet und eine Nacherfüllung in diesem Falle nutzlos wäre (vgl. Art. 49 Rn 26c f.) –, oder wenn bei einer einfachen Erfüllungsverzögerung der Zeitverzug zu einer wesentlichen Vertragsverletzung führen würde (HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 10.2.1999, HG 970238.1, CISG-online Nr. 488, Ew. 3.1/c; Sekretariatsbericht O.R. 40 Art. 44 [481] Nr. 6; vgl. auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 48 Anm. 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLERLANGEHEINE Art. 48 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 7). Dagegen begründet eine einfache verspätete Leistungserbringung nicht von vornherein die Unzumutbarkeit der Verzögerung, schließt sie aber umgekehrt ebenso wenig aus. Letzteres ergibt sich daraus, dass im New Yorker Vorentwurf des Übereinkommens das Erfordernis der wesentlichen Vertragsverletzung gestrichen worden war (vgl. MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 14).

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Für die Bemessung der Nacherfüllungsfrist wird man sich an den Grundsätzen für die Festlegung der Nachfrist gemäß Art. 47 orientieren können (BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 48 Rn 6; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 10). Sowohl bei der zumutbaren Frist für die Nacherfüllung als auch bei der angemessenen Frist des Art. 47 handelt es sich um einen aufgrund der Umstände objektiv vertretbaren Zeitraum (im englischen Text werden „reasonable lenght“ und „unreasonable delay“, im französischen Text, „raisonnable“ und „déraisonnable“ als korrespondierende Begriffe verwendet). Dennoch stimmen beide Zeiträume in der Praxis nicht absolut überein (vgl. Rn 57 f.). Beispiele für die Unzumutbarkeit bilden ein Anfang April angebotener, eine unbestimmte Zeit in Anspruch nehmender Versuch zur Behebung gravierender Mängel an hochpreisiger Modebekleidung der Sommersaison, für die bereits im Mai der Ausverkauf beginnt (OLG Köln, Urteil vom 14.10.2002, 16 U 77/01, CISG-online Nr. 709), sowie die drohende Schadenersatzpflicht des Käufers gegenüber seinen Kunden, die sich aufgrund der Lieferverzögerung und SCHNYDER/STRAUB

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der vom Verkäufer für eine Nacherfüllung benötigten Zeit ergeben hätten (OLG München, Urteil vom 23.6.1995, 271 C 18968/94, CISG-online Nr. 368). Beispiele für unzumutbare Unannehmlichkeiten sind gravierende Unterbrechungen oder Behinderungen im Betriebsablauf des Käufers, Mitarbeiterfreistellungen, umfangreiche Umbau- oder Aufräumarbeiten sowie Auswirkungen auf Verpflichtungen gegenüber den Abnehmern des Käufers als Folge der nachträglichen Erfüllung (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 15). Mehrere Versuche, den Erfüllungsmangel zu beheben, können im Einzelfall unter Umständen als nicht zumutbare Unannehmlichkeiten betrachtet werden (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 48 Rn 6; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 6), wobei die Unzumutbarkeit insbesondere zu bejahen sein wird, wenn die Mehrzahl von Versuchen durch ein unfachmännisches Vorgehen des Verkäufers verursacht wird (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 11); hingegen wird Unzumutbarkeit zu verneinen sein, wenn nach dem ersten Nacherfüllungsversuch nur noch unerhebliche Restarbeiten zu erledigen sind (STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 15). Die Forderung zur Übernahme größerer Auslagen durch den Käufer kann unabhängig von der Gewissheit ihrer Erstattung bereits eine unzumutbare Unannehmlichkeit darstellen (so ausdrücklich Sekretariatsbericht O.R. 40 Art. 44 [48] Nr. 11). Dagegen begründet ein bloß subjektiver Vertrauensverlust des Käufers in die Fähigkeit des Verkäufers, die angebotene Nacherfüllung ordnungsgemäß durchzuführen, keine unzumutbare Unannehmlichkeit, soweit sich daraus keine nachweisbaren, konkreten und objektiven Auswirkungen ergeben, welche für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Bedeutung sind (zustimmend BRUNNER Art. 48 Rn 5; im Ergebnis ebenso MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 6; unklar MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 7, nach dem die subjektive Beeinträchtigung aber zu einem Aufhebungsrecht gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a führen soll).

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Zur Abwendung einer unzumutbaren Ungewissheit über die Auslagenerstattung durch den Verkäufer kann der Käufer die Stellung von Sicherheiten für die ihm voraussichtlich entstehenden Aufwendungen verlangen, soweit diese nicht unerheblich sind (HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 3; LOEWE 70; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 16). Eine unzumutbare Ungewissheit liegt vor, wenn begründete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Verkäufer die notwendige Erstattung nicht vornehmen kann oder nicht vornehmen will (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 8). Dadurch wird klargestellt, dass der Käufer eine Nacherfüllung nicht anzunehmen braucht, wenn der Verkäufer die Kosten hierfür nicht übernehmen will oder übernehmen kann.

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Der Begriff der „Auslagen“ („expenses advanced by the buyer“, „frais faits par l’acheteur“) umfasst sämtliche Aufwendungen des Käufers, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nacherfüllung anfallen werden, wie zum Beispiel Kosten

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für die Rücksendung der Ware, Aufwand für die Mitwirkung bei der Mängelbeseitigung oder auch die Kosten einer Betriebsunterbrechung (HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 12). Dies entspricht dem Sinn und Zweck des Art. 48. Wenn der Käufer schon die Nacherfüllung durch den Verkäufer hinnehmen muss, soll er nicht auch noch das Erstattungsrisiko für die zu erwartenden Aufwendungen tragen müssen. Dieses Erstattungsrisiko ist aber unabhängig davon gegeben, ob der Käufer einzelne Beträge in Geld vorstreckt oder Sachaufwand in Kauf nehmen muss, der erst nach dessen Anfall geltend gemacht werden kann (a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 16, der unter Verweis auf den englischen Text darunter nur Beträge versteht, die vom Käufer vorgestreckt werden müssten). 6. Mitwirkungspflicht des Käufers 28

Besteht ein Nacherfüllungsrecht des Verkäufers, so ist der Käufer verpflichtet, diejenigen Handlungen vorzunehmen, die für die Behebung des Erfüllungsmangels im Rahmen der vom Verkäufer gewählten Maßnahme erforderlich sind. Eine solche Mitwirkungspflicht ergibt sich aufgrund des in Art. 7 Abs. 1 verankerten Prinzips von Treu und Glauben. Ist dem Käufer die Hinnahme der Nacherfüllung zuzumuten oder hat er sie nicht abgelehnt, kann er deren Durchführung nicht durch die Verweigerung der Kooperation hintertreiben (BIANCA/BONELL/WILL Art. 48 Anm. 2.1; nach HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 3 ergibt sich dies aus der Schadenminderungspflicht gemäß Art. 77; ähnlich MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 24 weist auf die Kommunikationspflicht hin). 7. Fehlende Aufhebungserklärung des Käufers a) Allgemeines

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Dem Verkäufer steht das Recht zur Nacherfüllung nur „vorbehaltlich des Art. 49“ zu. Die Vorschrift statuiert damit ausdrücklich ein Rangverhältnis, wonach dem Recht zur Vertragsaufhebung Vorrang vor dem Nacherfüllungsrecht zukommt.

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Die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Nacherfüllungsrecht und Aufhebungsrecht war eines der Themen, die an der Diplomatischen Konferenz kontrovers und am ausgiebigsten erörtert wurden (vgl. O.R. 341 ff. Art. 44 [48] Nr. 37 – 77, 351 f. Art. 44 [48] Nr. 5 – 30). Mehrere Anträge, die darauf abzielten, die Vorbehaltsklausel zu entfernen und damit den Vorrang des Aufhebungsrechts abzuschaffen, scheiterten. Während den Erörterungen wurde eine ausdrückliche Abstimmung darüber durchgeführt, welchem Recht der Vorrang einzuräumen sei. Die Versammlung entschied sich mit 18 gegen 14 Stimmen für den Vorrang des Aufhebungsrechts (O.R. 343 Art. 44 [48] Nr. 66). Die jetzige Fassung der Vorschrift geht auf einen Gemeinschaftsantrag zurück, der alternativ zwei Fassungen

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zur Abstimmung vorschlug (A/CONF.97/C.1/L.213, O.R. 115 Art. 44 [48] Nr. 6). Dabei wurde diejenige Fassung gewählt, die einen Vorbehalt zugunsten des Art. 49 aufwies (O.R. 352 Art. 44 [48] Nr. 21). Ungeachtet dieser Entscheidung zur Ausgestaltung des Übereinkommens wurde die Kontroverse um das Vorrangverhältnis auf die Auslegung des Begriffs der „wesentlichen Vertragsverletzung“ in Art. 49 Abs. 1 lit. a verlagert. Hierbei stellen sich die Fragen, ob zum einen die Möglichkeit einer Nacherfüllung und damit die Behebbarkeit des Erfüllungsmangels die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung ausschließt oder nicht, und zum anderen, ob das Aufhebungsrecht bis zum Fehlschlagen einer möglichen Nacherfüllung suspendiert wird. Je nach Standpunkt wird bei der Beantwortung dieser Fragen der Möglichkeit zur Nacherfüllung unterschiedliches Gewicht beigemessen (vgl. hierzu Art. 49 Rn 19 f.).

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Diese Ausgangslage hat dazu geführt, dass sich auch in der Praxis noch keine einheitliche dogmatische Beurteilung der Problematik ergeben hat. Vielmehr wird von den Gerichten zur Beurteilung der Einzelfälle auf unterschiedliche Ansätze zurückgegriffen. Den Ausgangspunkt bildet dabei die allgemein anerkannte Feststellung, dass auch ein unbehebbarer Mangel nicht zwingend als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist (vgl. BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290, CISG-online Nr. 135, Ziff. II/2/c/dd). Dies schon deshalb, weil nicht jedem Erfüllungsmangel ungeachtet seiner Behebbarkeit solch eine Bedeutung zukommt, dass er als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren wäre. Hinsichtlich eines objektiv schwerwiegenden Erfüllungsmangels, für den eine Behebungsmöglichkeit gegeben ist, besteht hingegen schon keine einheitliche Qualifizierung mehr. Teilweise wurde die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung bejaht (vgl. bspw. Cour de Cassation, Urteil vom 23.1.1996, CISG-online Nr. 159, OLG Frankfurt, Urteil vom 18.1.1994, 5 U 15/93, CISG-online Nr. 123; OLG Innsbruck, Urteil vom 1.7.1994, 4 R 161/94, CISG-online Nr. 107), teilweise wurde dagegen auf die Behebbarkeit als maßgeblichen Aspekt abgestellt (vgl. bspw. OLG Köln, Urteil vom 14.10.2002, 16 U 77/01, CISG-online Nr. 709; OLG Koblenz, Urteil vom 31.1.1997, 2 U 31/96, CISG-online Nr. 256; HGer Zürich, Urteil vom 26.4.1995, HG 920670, CISG-online Nr. 248). Darüber hinaus wurde in einzelnen Entscheidungen angenommen, dass eine Vertragsaufhebung auch bei Vorliegen eines objektiv schwerwiegenden Mangels so lange und insoweit ausgeschlossen sei, als der Verkäufer zur Nacherfüllung bereit ist und eine solche möglich wäre (vgl. bspw. HGer des Kantons Aargau, Urteil vom 5.11.2002, OR.2001.00029, CISGonline Nr. 715, Ew. 4/b/aa), oder sogar, dass der Käufer sein Aufhebungsrecht nur ausüben könne, wenn er dem Verkäufer zuvor die Möglichkeit zur Erfüllung des Vertrages eingeräumt habe (LG Regensburg, Urteil vom 17.12.1998, 6 O 107/98, CISG-online Nr. 514). Im Kontrast hierzu wurde umgekehrt die Auffassung vertreten, dass dem Aspekt der Behebbarkeit für die Beurteilung der Vertragswidrigkeit keine Bedeutung zukomme (BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISGonline Nr. 770).

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Weiter ist in diesem Zusammenhang umstritten, ob bereits das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung, mithin eine so genannte „Aufhebungslage“, oder erst eine wirksame Aufhebungserklärung des Käufers das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers untergehen lässt. Hintergrund dieser Unterscheidung bildet die Frage, ob die zeitliche Priorität des Nacherfüllungsangebots gegenüber der Aufhebungserklärung zur Folge hat, dass der Käufer von seinem Recht bis zu einem allfälligen Fehlschlagen der Nacherfüllung keinen Gebrauch mehr machen kann. b) Feststellung der „wesentlichen Vertragsverletzung“

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Die Feststellung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung erfolgt nach der hier vertretenen Auffassung aufgrund einer Abwägung zwischen ihrer Erheblichkeit und den Modalitäten ihrer Behebbarkeit im Rahmen einer hypothetischen Gesamtschau aller objektiven Umstände des Einzelfalls (vgl. dazu ausführlich Art. 49 Rn 23 f.). Das Vorliegen eines wirksamen Nacherfüllungsrechts, d.h. die tatsächliche Möglichkeit einer nachträglichen Herstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung im Rahmen zumutbarer Bedingungen für den Käufer, erlangt dabei für die Frage der Behebbarkeit maßgebliche, wenn auch nicht die alleinige Bedeutung; so ist für die Frage der Behebbarkeit etwa auch die Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung der Ware trotz des bestehenden Erfüllungsmangels zu beachten. Für den Ausgleich zwischen Nacherfüllung und Vertragsaufhebung bei Vorliegen eines erheblichen, d.h. eines im Hinblick auf eine Vertragsaufhebung nicht von vornherein unbeachtlichen Erfüllungsmangels, wird hier folgender Ansatz befürwortet.

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In der Regel wird die Abwägung zwischen Erheblichkeit und Behebbarkeit um so eher für die Behebbarkeit und damit für die Unwesentlichkeit der Vertragsverletzung sprechen, je schneller, einfacher und problemloser eine Nacherfüllung vom Verkäufer durchgeführt werden kann. Grundsätzlich liegt demzufolge bei Behebbarkeit des Erfüllungsmangels keine wesentliche Vertragsverletzung vor (a.A. bspw. SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 48 Rn 3 f., wonach der Aspekt einer möglichen Nacherfüllung nicht Bestandteil der Wesentlichkeitsprüfung sei; bei einer wesentlichen Vertragsverletzung bedürfe die Nachbesserung grundsätzlich des Einverständnisses des Käufers). Die Behebbarkeit ist (im Hinblick auf das Nacherfüllungsrecht) gegeben, wenn ein Erfüllungsmangel unter angemessenen Umständen in nützlicher Frist beseitigt werden kann und der Verkäufer hierzu bereit und in der Lage ist, ohne dass dem Käufer durch die Beseitigung unzumutbare Verzögerungen oder Belastungen entstehen (im Ergebnis ebenso ACHILLES Art. 48 Rn 5; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 5; MünchKommBGB/ HUBER Art. 49 Rn 28; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 30; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 48 Rn 2; auf die tatsächliche Durchführung der Nacherfüllung abstellend BRUNNER Art. 48 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 15). Dabei ist davon auszugehen, dass bei einer zumutbaren Behebbarkeit auch die Zumutbarkeitskriterien des Art. 48 Abs. 1 gewahrt werden. In diesen Fällen steht dem Verkäufer ein unge-

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schmälertes Nacherfüllungsrecht aus Art. 48 Abs. 1 zu. Ein Vorrang von Art. 49 ist nicht gegeben, weil ein Aufhebungsrecht mangels einer wesentlichen Vertragsverletzung gar nicht besteht. Anders liegen die Dinge hingegen, wenn die in Art. 48 Abs. 1 verankerte Zumutbarkeitsgrenze im Rahmen einer Nacherfüllung überschritten würde. In diesem Fall ist die Behebbarkeit des Erfüllungsmangels nicht gegeben. Das bedeutet mit anderen Worten, dass das Überschreiten der Zumutbarkeitsgrenzen für die Nacherfüllung die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung bei einem schwerwiegenden Erfüllungsmangel begründet (im Ergebnis ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 15). Gleiches gilt im Ergebnis auch, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung verweigert. In diesem Falle ist eine Beseitigung des Erfüllungsmangels von vornherein ausgeschlossen (h.A.; vgl. Art. 49 Rn 26a); mithin erwächst aus der schwerwiegenden vertragswidrigen Beeinträchtigung der vertraglichen Leistungspflichten in diesen Fällen eine wesentliche Vertragsverletzung, die den Käufer zur Aufhebung des Vertrages berechtigt. Die Behebbarkeit ist allerdings nicht das absolute Kriterium für die Feststellung der Wesentlichkeit eines Erfüllungsmangels. Liegen sowohl ein objektiv schwerwiegender Erfüllungsmangel als auch besondere Interessen des Käufers vor, überwiegt die Erheblichkeit der Vertragsverletzung und verdrängt die Behebbarkeit. Es wäre mit der Entstehungsgeschichte und den grundsätzlichen Wertungen des Übereinkommens nicht vereinbar, wenn bei derartigen Sachverhalten allein auf die bloße Möglichkeit einer Behebbarkeit abgestellt würde (STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 30; a.A. BRUNNER Art. 48 Rn 8, wonach eine wesentliche Vertragsverletzung nur in Betracht kommt, wenn eine zumutbare Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist nicht durchgeführt werden kann). In diesen Fällen ist die Vertragsverletzung somit trotz der Möglichkeit zur Behebung des Erfüllungsmangels als wesentlich zu qualifizieren, wodurch das Recht des Käufers zur Aufhebung des Vertrages begründet wird (im Ergebnis ebenso FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 29; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 30; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 48 Rn 3). Aufgrund der Vorrangregelung in Art. 48 Abs. 1 kann er den Vertrag ungeachtet einer vom Verkäufer angebotenen zumutbaren Nacherfüllung in jedem Fall aufheben.

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Besondere Interessen des Käufers, welche den Vorrang der Erheblichkeit vor der Behebbarkeit begründen, ergeben sich aus der Einschätzung, dass eine theoretisch mögliche Beseitigung des Erfüllungsmangels aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls nicht zur Herstellung des vertraglich geschuldeten Zustands führen kann. Dies ist zunächst dann der Fall, wenn der Vertrag eine besondere zeitliche Komponente aufweist. Bei einem Geschäft mit Fixcharakter stellt die Nichteinhaltung des Erfüllungstermins eine wesentliche Vertragsverletzung dar, weil eine theoretisch mögliche nachträgliche Erbringung der geschuldeten Leistung durch den Verkäufer die zeitlichen Anforderungen des Vertrages nicht mehr

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herstellen kann (vgl. Art. 49 Rn 26a; im Ergebnis ebenso ACHILLES Art. 48 Rn 5; BRUNNER Art. 48 Rn 8; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 5; MünchKommBGB/ HUBER Art. 48 Rn 28; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 30; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 48 Rn 3; siehe auch bspw. Supreme Court of Justice Ontario, Urteil vom 6.10.2003 i.S. Diversitel Communications Inc. v. Glacier Bay Inc., CISG-online Nr. 1436: Verstoß gegen detaillierten Zeitplan für die Lieferung von Isolierpanelen zur Herstellung von arktischen Energieversorgungsstationen, die nur während eines Zeitraums von vier Wochen im arktischen Sommer errichtet werden konnten, wurde als wesentliche Vertragsverletzung qualifiziert, weil die Einhaltung des Zeitplans erkennbar unerlässlich war). Gleiches gilt für den Fall, dass die vertraglichen Regelungen eine fundamentale Verpflichtung statuieren, deren Einhaltung von den Parteien bei Vertragsabschluss als unbedingt erforderlich angesehen wurde. Zumeist werden derartige fundamentale Pflichten Eigenschaften der Ware betreffen (im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 28; vgl. bspw. AppGer. Basel-Stadt, Urteil vom 22.8.2003, CISGonline Nr. 1187: Wesentlichkeit bejaht bei vegetarischen Schnitzeln, die DNA von gentechnisch veränderter Soja enthielten). Die Beseitigung eines Erfüllungsmangels kann zwar noch im Rahmen der Zumutbarkeitsgrenzen des Art. 48 Abs. 1 liegen, aber dennoch zu einer nicht hinnehmbaren Belastung des Käufers führen, weil ein Missverhältnis zwischen Ursache und Ziel besteht. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn die Sachmängel von völlig unbrauchbarer Ware in einem langwierigen Verfahren beseitigt werden sollen, wobei die einzelnen Nacherfüllungsmaßnahmen den Käufer an sich nicht unzumutbar belasten. Allerdings ergibt sich für den Käufer eine übermäßige Zweckbelastung, weil er auch eigentlich noch zumutbare Beseitigungsmaßnahmen nur hinnehmen muss, soweit diese einem sachgerechten Ziel dienen; dies ist bei einer langwierigen Beseitigung von Sachmängeln bei unbrauchbarer Ware nicht der Fall (im Ergebnis so wohl auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 30). Weiterhin kann sich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein begründeter Vertrauensverlust des Käufers hinsichtlich der Geschäftswürdigkeit oder der Abwicklungskompetenz des Käufers ergeben (im Ergebnis ebenso ACHILLES Art. 48 Rn 5; BRUNNER Art. 48 Rn 8; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 28; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 30). Maßgebend hierfür ist die objektive Beurteilung, ob dem Käufer eine weitere Abwicklung der Geschäftsbeziehung mit dem Verkäufer aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls noch zugemutet werden kann. Dies wird bspw. bei einem betrügerischen oder sonstigen kriminellen Verhalten nicht der Fall sein (vgl. OGH, Urteil vom 5.7.2001, 6 Ob 117/01, CISG-online Nr. 652: Verkauf von gefälschten Computerprozessoren als wesentliche Vertragsverletzung). Gleiches gilt auch dann, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls der objektive Eindruck gegeben ist, dass der Verkäufer nicht die ausreichende Sachkompetenz aufweist, um den Erfüllungsmangel im Rahmen einer angemessenen Nacherfüllungsfrist zu beheben. Trotz Vorliegens SCHNYDER/STRAUB

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dieser besonderen Interessen ist es aufgrund der Struktur der Vorschriften über das Aufhebungsrecht nicht ausgeschlossen, dass der Käufer dem Verkäufer zur Erfüllung seiner Verpflichtungen dennoch eine Nachfrist setzt. Dies schon deshalb, weil dem Käufer gemäß Art. 47 das Recht zur Ansetzung einer Nachfrist auch in diesen Fällen zur Verfügung steht und er somit berechtigt ist, von der Möglichkeit zum Ausschluss des Risikos einer Fehleinschätzung in Bezug auf die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung zumindest bis zum Ablauf einer Nachfrist Gebrauch zu machen. Soweit die Behebbarkeit des Erfüllungsmangels dessen Erheblichkeit mangels besonderer Interessen des Käufers überwiegt und daher ein wesentlicher Mangel vor Durchführung der Nacherfüllung nicht vorliegt, stellt sich die Frage, wie eine nachträgliche Erfüllungsverweigerung durch den Käufer oder ein Fehlschlagen der Nacherfüllung zu beurteilen ist. Da es der Normgeber abgelehnt hat, im Übereinkommen ein Recht zur Aufhebung des Vertrages nach Fehlschlagen einer Nacherfüllung bzw. nach Ablauf einer Nachfrist auch für einfache Erfüllungsmängel zu verankern (vgl. hierzu Art. 49 Rn 10), bedarf es einer sachlichen Differenzierung.

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Die anfängliche Erfüllungsverweigerung stellt eine wesentliche Vertragsverletzung dar, soweit die Erheblichkeit gegeben ist, d.h. mangels Behebbarkeit des Erfüllungsmangels ein objektiv schwerwiegender Mangel vorliegt. Gleiches gilt im Ergebnis bei einer nachträglichen Erfüllungsverweigerung. Aus den Regelungen in Art. 49 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b Ziff. ii ergibt sich, dass eine einmal gesetzte Nachfrist unmittelbar unbeachtlich wird, wenn der Verkäufer erklärt, dass er innerhalb der gesetzten Frist nicht liefern wird. Dies bedeutet, dass die nachträgliche einer anfänglichen Erfüllungsverweigerung gleichgestellt wird und damit bei einer Erfüllungsverweigerung eine wesentliche Vertragsverletzung unabhängig davon gegeben ist, zu welchem Zeitpunkt der Verkäufer die Erfüllung verweigert. Dem Käufer kommt demnach ohne weiteres auch bei einer nachträglichen Erfüllungsverweigerung des Verkäufers das Recht zu, den Vertrag aufzuheben, soweit die Erheblichkeit des Erfüllungsmangels gegeben ist (im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.12.2002, 19 U 8/02, CISG-online Nr. 817: Verweigerung der Nachbesserung, nachdem die mangelhafte Maschine auf dem Rücktransport zum Verkäufer beschädigt worden war).

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Stellt sich im Rahmen der Nacherfüllung heraus, dass der Erfüllungsmangel schwerwiegender ist als zu Beginn angenommen und deshalb vom Verkäufer nicht beseitigt werden kann, bedarf die Beurteilung der Vertragsverletzung einer Ergänzung. Diese Ergänzung ist gerechtfertigt, weil Art. 48 Abs. 2 lit. a Ziff. i die zeitliche Ausübung des Aufhebungsrechts an die Kenntnisnahme von der Vertragsverletzung anknüpft. Danach muss der Käufer über gesichertes Wissen sowohl hinsichtlich des Umfangs der verletzten Pflicht als auch hinsichtlich der Auswirkungen der Pflichtverletzung im Rahmen des Vertragsverhältnisses verfü-

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gen, damit die Frist für die Aufhebungserklärung zu laufen beginnt (vgl. Art. 49 Rn 53). Erfährt der Käufer demzufolge erst im Rahmen einer durchgeführten Nacherfüllung vom tatsächlichen Ausmaß des Erfüllungsmangels, so hat die Ausübung des Aufhebungsrechts an diesen Zeitpunkt anzuknüpfen (im Ergebnis ebenso LG Heilbronn, Urteil vom 15.9.1997, 3 KfH O 653/93, CISG-online Nr. 562: Durchführung von Nachbesserungsarbeiten an einer Maschine über einen Zeitraum von neun Monaten ohne Ergebnis). Eine vorgängig geltend gemachte Erfüllung oder die Ansetzung einer Nachfrist durch den Käufer werden bei einer solchen Anpassung des Anknüpfungszeitpunkts unbeachtlich. 32g

Liegen ansonsten keine Umstände vor, welche im Einzelfall eine besondere Behandlung entsprechend den vorstehenden Konstellationen nahe legen, führt das Fehlschlagen einer Nacherfüllung in sonstigen Fällen hingegen nicht dazu, dass dem Käufer dadurch ein weiteres Aufhebungsrecht infolge eines Erstarkens des Erfüllungsmangels zur wesentlichen Vertragsverletzung oder infolge des Eintritts einer erneuten Vertragsverletzung zukommt, wie dies in unterschiedlichen Ausprägungen überwiegend angenommen wird (vgl. hierzu Art. 49 Rn 85 f.; vgl. zur h.A. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 29, m.w.Nw.: bei Scheitern eines Nacherfüllungsversuchs überschreiten alle Erfüllungsmängel die Wesentlichkeitsschwelle, soweit sie nicht von vornherein als unwesentliche Pflichtverletzungen oder wesentliche Vertragverletzungen zu qualifizieren sind). Vielmehr muss der Käufer in diesen Fällen auf eine Aufhebung des Vertrages und dessen Rückabwicklung verzichten und kann nur – aber immerhin – Ansprüche auf Schadenersatz oder Minderung zum Ausgleich des Erfüllungsmangels geltend machen.

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Das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers und die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung sind demnach nicht „zwei Seiten einer Medaille“, sondern zwei grundsätzlich voneinander zu unterscheidende Sachpunkte (zustimmend STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 29). Es besteht keine kausale Abhängigkeit in die eine oder andere Richtung. Es sind sowohl Fälle denkbar, in denen zwar das Nacherfüllungsrecht, nicht aber das Aufhebungsrecht wirksam ausgeübt werden kann oder umgekehrt, als auch solche, in denen die entsprechenden Voraussetzungen für beide oder auch für keines dieser Rechte gegeben sind. c) Untergang bei Aufhebungslage oder Aufhebungserklärung?

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Nach einer Auffassung im Schrifttum soll der Verkäufer sein Recht zur Nacherfüllung bereits dann verlieren, wenn eine Aufhebungslage vorliegt und der Käufer zur Aufhebung des Vertrages berechtigt ist (BRUNNER Art. 48 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 17). Begründet wird diese Auffassung damit, dass der Verkäufer die Nacherfüllung nicht gegen den Willen des Käufers erzwingen kann.

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Nach der hier vertretenen Ansicht lässt jedoch erst die Ausübung des Aufhebungsrechts in Form einer wirksamen Aufhebungserklärung das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers untergehen (ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 48 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 48 Anm. 4; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 5; HONNOLD Art. 48 Anm. 296; PILTZ § 5 Rn 170; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 48 Rn 2). Da das Aufhebungsrecht entsprechend dem ausdrücklichen Wortlaut in Art. 49 nicht kraft Gesetzes, sondern allein aufgrund einer ausdrücklichen Erklärung des Käufers wirksam wird (vgl. Art. 49 Rn 33), kann es vor diesem Zeitpunkt nicht ein Recht des Verkäufers verdrängen (so auch Sekretariatsbericht O.R. 40 Art. 44 [48] Nr. 3). Würde das Nacherfüllungsrecht bereits bei Vorliegen einer Aufhebungslage untergehen, wären im Übrigen die Regelungen der Abs. 2 – 4 überflüssig, weil der Verkäufer in derartigen Fällen gar keine Berechtigung zur Nacherfüllung besitzen würde. Ein Wegfall des Nacherfüllungsrechts bereits bei Vorliegen einer Aufhebungslage ist auch deshalb nicht notwendig, weil der Verkäufer auch nach der hier vertretenen Ansicht eine Nacherfüllung bei gegebenem Aufhebungsrecht nicht gegen den Willen des Käufers erzwingen kann. Die Aufhebung des Vertrages kann durch den Käufer gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. iii auch noch innerhalb einer angemessenen Frist nach Abgabe der Ablehnungserklärung gemäß Art. 48 Abs. 2 erklärt werden (siehe auch BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 48 Rn 5). Gleiches gilt auch bei einer Überschreitung der vom Verkäufer angesetzten Nacherfüllungsfrist. Soweit also ein Aufhebungsrecht trotz einer für den Käufer zumutbaren Nacherfüllungsmöglichkeit von Seiten des Verkäufers besteht, kann die Aufhebung des Vertrages durch den Käufer selbst noch nach einer Erfüllungsmitteilung des Verkäufers und, wenn sich der Käufer trotz des Aufhebungsrechts zunächst auf die Nacherfüllung eingelassen hatte, nach einer Überschreitung der Nacherfüllungsfrist geltend gemacht werden.

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d) Folgen einer wirksamen Aufhebungserklärung Erklärt der Käufer wirksam die Aufhebung des Vertrages, geht das Recht zur Nacherfüllung durch den Verkäufer in jedem Fall mit Abgabe der Erklärung unter, soweit der Käufer nicht ausnahmsweise auf eine Erfüllungsmitteilung des Verkäufers hin einer Durchführung der Nacherfüllung ausdrücklich oder konkludent zugestimmt hat. Entsprechend dem in Art. 48 Abs. 1 verankerten Grundsatz geht das Aufhebungsrecht des Käufers dem Nacherfüllungsrecht des Verkäufers somit in der Regel vor (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 5).

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IV. Durchführung der Nacherfüllung Aufgrund des Vorrangs von Art. 49 gegenüber Art. 48 besteht für den Verkäufer im Hinblick auf die Durchführung einer Nacherfüllung das Risiko, dass der Käufer vor deren Abschluss die Vertragsaufhebung erklärt, wenn ihm ein solches Recht zusteht. Der Verkäufer hätte dann nicht nur die Ansprüche des Käufers zu befriedigen, sondern zusätzlich auch noch die Kosten der Nacherfüllung umsonst aufgewendet. Um dieses Risiko zu vermeiden, sehen die Regelungen von Art. 48 SCHNYDER/STRAUB

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Art. 48

Abs. 2 – 4 ein Verfahren vor, das es dem Verkäufer ermöglicht, innerhalb kurzer Zeit eine Entscheidung über die Ausübung des Aufhebungsrechts herbeizuführen. 1. Charakter der Abs. 2 – 4 38

Die überwiegende Ansicht im Schrifttum vertritt die Auffassung, dass die Abs. 2 – 4 nicht nur bloße Regelungen für die praktische Durchführung des Rechts auf Nacherfüllung gemäß Art. 48 Abs. 1 enthalten, sondern vielmehr dem Verkäufer ein eigenständiges Nacherfüllungsrecht einräumen, das völlig unabhängig von demjenigen in Art. 48 Abs. 1 bestehe und daher auch nicht die in Abs. 1 statuierten Voraussetzungen erfüllen müsse (ACHILLES Art. 48 Rn 7; BRUNNER Art. 48 Rn 1; BIANCA/BONELL/WILL Art. 48 Anm. 2.2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 48 Anm. 10; HONNOLD Art. 48 Rn 299; KAROLLUS 145; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 27; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 14; PILTZ § 5 Rn 175; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 24, 27; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 48 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 37). Dabei wird überwiegend angenommen, dass die vom Verkäufer anzubietende Frist für die Nacherfüllung nicht angemessen sein muss (a.A. BIANCA/BONELL/WILL a.a.O.). Im Ergebnis wird demzufolge jegliche Form eines Angebotes zur nachträglichen Erfüllung durch den Verkäufer einer Anwendung des in den Art. 48 Abs. 2 bis 4 statuierten Mechanismus unterstellt, unabhängig davon, welchen Inhalt eine solche Erklärung aufweist.

38a

Umgekehrt soll das Verfahren aus Art. 48 Abs. 2 keinerlei Auswirkungen auf das Nacherfüllungsrecht aus Art. 48 Abs. 1 aufweisen. Auch wenn der Käufer rechtzeitig widerspricht, soll lediglich die Wirkung des Art. 48 Abs. 2, d.h. die Bindung des Käufers an die vom Verkäufer vorgesehene Nacherfüllungsfrist, nicht eintreten. Ungeachtet dessen soll der Verkäufer aber auch weiterhin berechtigt sein, bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 48 Abs. 1 die Nacherfüllung durchzuführen (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 45; a.A. allerdings BRUNNER Art. 48 Rn 13, nach dem Abs. 2 auch auf das Nacherfüllungsrecht aus Abs. 1 Anwendung finden soll; implizit ebenso MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 16, nach dem der Käufer einem unzumutbaren Nacherfüllungsangebot gemäß Art. 48 Abs. 1 widersprechen muss, wenn er es ablehnen will). Dies bedeutet mit anderen Worten, dass die Regelungen zur Abwicklung der Nacherfüllung in Art. 48 Abs. 2 f. von vornherein keine Anwendung auf das Nacherfüllungsrecht aus Art. 48 Abs. 1 finden sollen.

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Entgegen der herrschenden Auffassung müssen die Vorschriften von Art. 48 Abs. 2 – 4 nur – aber immerhin – als Regelungen zur Durchführung des Nacherfüllungsrechts aus Art. 48 Abs. 1 angesehen werden (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 48 Rn 6; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 12; im Ergebnis so wohl auch HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 4; REINHART Art. 48 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 48 Rn 5). Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte bieten einen SCHNYDER/STRAUB

Art. 48

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Anhaltspunkt dafür, dass ein zweites selbständiges Nacherfüllungsrecht begründet werden sollte. Es wäre auch nicht sachgerecht, den Käufer zwingend zu verpflichten, eine irgendwie ausgestaltete Aufforderung des Verkäufers mit der Notwendigkeit zur Abschätzung der anwendbaren angemessenen Erklärungsfrist zu beantworten, um die Entstehung eines inhaltlich beliebig ausgestalteten Nacherfüllungsrechts zu vermeiden. Völlig sachwidrig ist die Annahme, dass die Regelungen der Abs. 2 f. nicht auf das Nacherfüllungsrecht aus Abs. 1 Anwendung finden. Damit wird der allgemein anerkannte Zweck der Regelungen ausgehöhlt, dem Verkäufer die Möglichkeit an die Hand zu geben, vor Beginn einer Nacherfüllung abzuklären, ob ein Käufer, der zur Vertragsaufhebung berechtigt ist oder zumindest sein könnte, auf sein Aufhebungsrecht verzichtet. Die überwiegende Ansicht im Schrifttum weist daher einen elementaren Widerspruch auf. Der Verkäufer würde gerade in den Fällen, in denen eine Nacherfüllung am meisten Sinn macht, weil er diese in einer für den Käufer zumutbaren Weise durchführen kann, nicht über ein normiertes Abklärungsverfahren verfügen, während er sich in allen anderen Fällen, in denen die Zumutbarkeit der Nacherfüllung nicht vorliegt, auf ein im Übereinkommen statuiertes Abklärungsverfahren und eine allfällige Bindungswirkung des Käufers bei einer fehlenden Erklärung abstützen könnte. Hinzu kommt, dass bei Zuweisung von zwei unterschiedlichen Nacherfüllungsrechten auf Art. 48 Abs. 1 und 2 der Vorrang des Aufhebungsrechts auch nur für das Nacherfüllungsrecht gemäß Abs. 1 zur Anwendung gelangen könnte, während ein Vorrang des Aufhebungsrechts gegenüber dem Nacherfüllungsverlangen gemäß Abs. 2 überhaupt nicht bestehen würde. Dann wäre nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Käufer überhaupt zu einer Ablehnung der gemäß Abs. 2 angebotenen Nacherfüllung berechtigt sein sollte. Durch die Ablehnung der Existenz eines selbstständigen Nacherfüllungsrechts aus Art. 48 Abs. 2 wird keineswegs ausgeschlossen, dass auch in Fällen der Unzumutbarkeit oder bei einer Aufforderung ohne angemessene respektive konkrete Fristangabe ein vertraglich vereinbartes Nacherfüllungsrecht zustande kommt (so auch der Sekretariatsbericht O.R. 40 Art. 44 [48] Nr. 7). Das Nacherfüllungsrecht entsteht dann nicht ex lege gestützt auf Art. 48 Abs. 2, sondern aufgrund einer Erklärung des Käufers. Diese kann ausdrücklich erfolgen oder sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus den konkreten Umständen des Einzelfalls konkludent ergeben.

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2. Erfüllungsmitteilung (Abs. 2) An die Form der Erfüllungsmitteilung des Verkäufers, mit welcher der Käufer zu einer Erklärung aufgefordert wird, sind keine besonderen Anforderungen zu stellen. Sie kann schriftlich oder mündlich erfolgen (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 15). Aufgrund der Regelung in Art. 48 Abs. 3, wonach eine Erfüllungsanzeige (noch) als Aufforderung zur Stel-

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Art. 48

lungnahme gewertet werden kann, ist davon auszugehen, dass die Erfüllungsmitteilung nicht konkludent abgegeben werden kann (ACHILLES Art. 48 Rn 7). 42

Bezüglich des Inhalts einer Erfüllungsmitteilung des Verkäufers ist zu verlangen, dass die Erklärung ein zweifelsfreies und ernsthaftes Angebot zur Beseitigung des Erfüllungsmangels innerhalb einer bestimmten Nacherfüllungsfrist sowie eine Aufforderung an den Käufer zur Abgabe einer Mitteilung enthält.

42a

Aufgrund des zweifelsfreien und ernsthaften Angebotes dürfen für den Käufer keine Zweifel mehr bestehen, dass der Verkäufer gewillt und in der Lage ist, die vorgeschlagene Nacherfüllung auch tatsächlich durchzuführen. Beispielhafte Formulierungen sind: „Bitte um Mitteilung innerhalb von 5 Werktagen, ob Ersatzlieferung angenommen wird“; „Die Ware wird am 19.02. versandt, wenn uns bis zum 18.02. keine Ablehnung der nachträglichen Übersendung von Ersatzware zugegangen ist“ (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 25). Macht der Verkäufer das Angebot vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig oder sind seinen Aussagen begründete Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Möglichkeit zur Durchführung der Nacherfüllung gar nicht oder nur mit eingeschränkter Wahrscheinlichkeit besteht, liegt kein wirksames Anerbieten einer Nacherfüllung vor.

42b

Ohne die Angabe einer bestimmten Nacherfüllungsfrist kann die Bindungswirkung von Art. 48 Abs. 2 zu Lasten des Käufers nicht eintreten, weil der Käufer genau wissen muss, wann ihm die weitere Geltendmachung seiner Rechte wieder zusteht (Sekretariatsbericht O.R. 41 Art. 44 [48] Nr. 14; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 25; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 39). Die Nacherfüllungsfrist muss dabei entweder aus der Angabe eines kalendermäßig bestimmten Datums oder eines eindeutig bestimmbaren Zeitraums bestehen. Eine Aufforderung ohne exakte zeitliche Angabe ist nicht ausreichend (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit der Frist vgl. Art. 47 Rn 20 f.). Die Dauer der Nacherfüllungsfrist muss angemessen und damit für den Käufer zumutbar sein (vgl. Rn 23), weil ansonsten eine unzumutbare Verzögerung gemäß Abs. 1 eintritt. Die Nacherfüllungsfrist geht einer allfälligen Nachfrist des Käufers vor, weshalb diesen beiden Fristen ein annähernd gleicher Zeitraum zu Grunde gelegt werden muss (a.A. die überwiegende Ansicht, derzufolge die Nacherfüllungsfrist lediglich so bemessen sein muss, dass dem Käufer eine ordnungsgemäße Antwort innerhalb dieses Zeitraumes möglich ist; ein Bezug zur Zumutbarkeit gemäß Abs. 1 sei nicht gegeben und der Käufer sei aufgrund der Möglichkeit zur Ablehnung nicht schutzbedürftig; vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 24; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 25; im Hinblick auf die Dauer der Frist so auch BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 48 Rn 6; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 8; ACHILLES Art. 48 Rn 7).

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Die Aufforderung zur Mitteilung über die Annahme der Nacherfüllung bedarf keiner Fristsetzung. Der entsprechende Zeitlauf für die Beantwortung und die sich daraus ergebende Rechtsfolge folgen unmittelbar aus dem Übereinkommen.

42c

3. Anzeige der Erfüllungsbereitschaft (Abs. 3) Gemäß Abs. 3 ersetzt bereits die Anzeige der Erfüllungsbereitschaft die ausdrückliche Aufforderung. Damit werden die Anforderungen an die Abgabe einer entsprechenden Erklärung des Verkäufers weiter herabgesetzt (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 9). Vorausgesetzt bleibt aber die genaue Angabe einer bestimmten Frist für die angezeigte Erfüllung.

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Bei der Vorschrift des Art. 48 Abs. 3 handelt es sich weder um eine Auslegungsregel (ACHILLES Art. 48 Rn 7) noch um eine Beweislastregelung, sondern vielmehr um eine feststehende gesetzliche Fiktion (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 9; KAROLLUS 144; MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 25; SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 48 Rn 10; ähnlich HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 48 Rn 28: unwiderlegbare Vermutung)

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4. Zugangserfordernis (Abs. 4) Abs. 4 statuiert eine ausdrückliche Ausnahme zu Art. 27 und sieht vor, dass die Erklärung des Verkäufers gemäß Abs. 2 oder 3 erst mit deren Zugang beim Käufer wirksam wird.

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5. Obliegenheit des Käufers (Abs. 2) Der Käufer muss nach Zugang einer wirksamen Erklärung gemäß Art. 48 Abs. 2 oder 3 innerhalb einer angemessenen Frist selbst eine Erklärung über die Ablehnung der Nacherfüllung abgeben, wenn er die Bindungswirkung innerhalb der angemessenen Frist vermeiden will. Ungeachtet der Formulierung der Vorschrift bleibt es dem Käufer selbstverständlich unbenommen, die Nacherfüllung umgekehrt auch mittels einer ausdrücklichen Erklärung anzunehmen. Aus dem Inhalt der Erklärung muss sich jedenfalls eindeutig ergeben, ob der Käufer mit der vom Verkäufer vorgeschlagenen Nacherfüllung einverstanden ist oder nicht. Zweifel über den Erklärungsinhalt gehen zu Lasten des Käufers; soweit bei einer zweideutigen Formulierung ein mögliches Einverständnis des Käufers unterstellt werden kann, besteht das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers. Einer Begründung bedarf die Erklärung des Käufers nicht (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 47).

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Die Angemessenheit der Frist hängt auch in diesem Fall von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine sofortige oder unverzügliche Entscheidung (vgl. SCHLECHT-

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Art. 48

RIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN

Art. 48 Rn 26: „ohne Verzögerung“; ENDERArt. 48 Anm. 11: „sehr kurze Frist“) kann vom Käufer nicht verlangt werden. Auch die prinzipielle Verpflichtung zur Einhaltung einer knappen Frist (so FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 42; BRUNNER Art. 48 Rn 13: „umgehende Reaktion“, für die jedoch länger Zeit bleibt als für die von den vorgenannten Autoren geforderte unverzügliche Handlung) wird den Interessen des Käufers nicht gerecht. Vielmehr ist eine Beurteilung der Angemessenheit im Hinblick auf die verschiedenen Sachverhaltsvarianten erforderlich, welche zum Ergebnis führt, dass dem Käufer grundsätzlich eine Frist von einigen Tagen für die Ablehnungserklärung einzuräumen ist (vgl. auch ACHILLES Art. 48 Rn 9, wonach dem Käufer die Zeit zuzubilligen ist, welche eine zügige Klärung der mit dem Nacherfüllungsangebot aufgeworfenen tatsächlichen und rechtlichen Fragen in Anspruch nimmt; MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 17: der Käufer hat ein berechtigtes Interesse abzuklären, ob die Voraussetzungen des Nachbesserungsrechts vorliegen und welche Vor- und Nachteile ihm die Nachbesserung im Vergleich zu möglichen Rechtsbehelfen bringt). LEIN/MASKOW/STROHBACH

47a

Im Falle einer einfachen Vertragsverletzung kann der Verkäufer in den Grenzen von Art. 48 Abs. 1 eine zumutbare Nacherfüllung durchführen. Dem Käufer steht insoweit kein allgemeines Verweigerungsrecht gegenüber der Durchführung einer Nacherfüllung zu. Gibt der Verkäufer dennoch eine Erfüllungsmitteilung ab, um beispielsweise eine bestimmte Vorgehensweise bei der Nacherfüllung vom Käufer absegnen zu lassen, kann sich die Ablehnung des Verkäufers nur auf Gründe der Unzumutbarkeit gemäß Art. 48 Abs. 1 abstützen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Käufer bei einer unberechtigten Ablehnung ggf. eine Vertragsverletzung begeht und gemäß Art. 80 eine nachträgliche Erfüllung nicht mehr verlangen könnte. Demzufolge muss man ihm eine ausreichende Frist für eine adäquate Abklärung der Sach- und Rechtslage zubilligen. Insbesondere muss er überprüfen können, welche Folgen eine vorgeschlagene Nacherfüllung zeitigt und ob daraus unzumutbare Unannehmlichkeiten entstehen. Dem Käufer steht in solchen Fällen somit regelmäßig eine Frist von einigen Tagen zur Prüfung der Nacherfüllung zu.

47b

Steht hingegen die Geltendmachung eines Aufhebungsrechts im Raum, dem Vorrang vor dem Nacherfüllungsrecht zukäme, sind folgende Aspekte zu beachten. Einerseits ist die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung regelmäßig nicht gegeben, wenn der Verkäufer eine Nacherfüllung innerhalb eines für den Käufer zumutbaren Rahmens anbietet. Andererseits ist das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung bei Vorliegen von besonderen Umständen auch in diesen Fällen nicht ausgeschlossen. Bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung steht dem Käufer regelmäßig eine angemessene Erklärungsfrist für die Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. i zu. Diese kann je nach Einzelfall von wenigen Stunden bzw. Tagen bis hin zu mehreren Wochen reichen (vgl. hierzu ausführlich Art. 49 Rn 44 f.). Auch bei einer Nichtlieferung steht dem Käufer nach Erhalt einer verspäteten Lieferung gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. a das Recht zu, innerSCHNYDER/STRAUB

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halb einer angemessenen Frist die Vertragsaufhebung zu erklären; bis zur Lieferung der Ware besteht keine Frist zur Ausübung der Aufhebungserklärung. Diese Wertungen des Übereinkommens können nicht einfach dadurch ausgehöhlt werden, dass der Käufer durch eine Erklärung des Verkäufers gemäß Art. 48 Abs. 2 oder 3 unter Zugzwang gesetzt wird, unverzüglich oder ohne sachgerechte Abklärung zu handeln. Auch diesbezüglich muss die in Art. 48 Abs. 1 enthaltene Wertung über den Vorrang des Aufhebungsrechts ihren Niederschlag finden. Demzufolge muss dem Käufer auch im Falle einer Erfüllungsmitteilung des Verkäufers die Möglichkeit zur Abklärung der Rechtslage aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zugestanden werden. Soweit dem Käufer eine Nacherfüllung angeboten wird, bezieht sich diese Abklärung im Wesentlichen auf den rechtlichen Aspekt, ob angesichts der konkreten Umstände überhaupt eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt und der Käufer zu einer Aufhebung des Vertrages berechtigt wäre. Hierbei ist die Inanspruchnahme von Rechtsberatung erforderlich. Auch für diese Abklärung wird im Regelfall mindestens ein Zeitraum von einigen Tagen angemessen sein, soweit keine Umstände vorliegen, welche eine Verlängerung oder Verkürzung der Frist rechtfertigen. Für die Übermittlung der Ablehnungserklärung des Käufers findet Art. 27 Anwendung. Die Ablehnungserklärung wird bereits mit ordnungsgemäßer Absendung durch den Käufer und nicht erst mit Zugang beim Verkäufer wirksam (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 29; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 43). Die Erklärung „reist“ somit auf Gefahr des Verkäufers.

48

Lehnt der Käufer die Nacherfüllung berechtigterweise und fristgerecht ab, so geht das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers unter, und der Käufer kann die ihm zustehenden Rechtsbehelfe geltend machen (wohl auch ACHILLES Art. 48 Rn 8, FERRARI/ SAENGER Art. 48 Rn 11; a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 21). Unterlässt der Käufer eine ihm obliegende Erklärung oder stimmt er der Nacherfüllung ausdrücklich zu, hat dies zur Folge, dass dem Verkäufer innerhalb der angegebenen Frist das Recht zur Nacherfüllung zusteht und der Käufer keinen damit unvereinbaren Rechtsbehelf ausüben kann (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 10; a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 21).

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V.

Rechtsfolgen

1. Unwirksames Nacherfüllungsrecht Ein wirksames Nacherfüllungsrecht im Sinne von Art. 48 Abs. 1 besteht nicht, wenn die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1, insbesondere die Anforderungen an die Zumutbarkeit, nicht gegeben sind, oder wenn die Erklärung des Verkäufers gemäß Art. 48 Abs. 2, 3 den formalen Anforderungen nicht entspricht.

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Art. 48

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Der Verkäufer kann in diesem Fall eine nachträgliche Behebung des Erfüllungsmangels nicht verlangen. Der Käufer ist dann nicht an der sofortigen Geltendmachung eines ihm zustehenden Rechtsbehelfs gehindert. Eine Bindung an eine vom Verkäufer vorgegebene Nacherfüllungsfrist gemäß Art. 48 Abs. 2 tritt von vornherein nicht ein, unabhängig davon, ob der Käufer die Erfüllungsmitteilung ablehnt oder nicht (a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 16, wonach bei fehlender Zumutbarkeit der Käufer eine Ablehnungserklärung abgeben muss, um die Bindungswirkung zu vermeiden). Eine allfällig vom Käufer gesetzte Nachfrist bleibt bestehen und ist vom Verkäufer zu beachten.

51a

Ungeachtet dessen, dass bei fehlender Zumutbarkeit kein Nacherfüllungsrecht im Sinne von Art. 48 Abs. 1 vorliegt, kann der Verkäufer dem Käufer auch ein Angebot für eine unzumutbare Nacherfüllung unterbreiten und der Käufer kann ein solches Angebot annehmen (vgl. Rn 40). Die Annahme des Käufers ist in diesem Fall bei Fehlen einer ausdrücklichen Erklärung aber nicht aufgrund der Anordnung von Art. 48 Abs. 2, sondern ausschließlich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls herzuleiten. 2. Wirksames Nacherfüllungsrecht

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Das Nacherfüllungsrecht ist wirksam, wenn die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 vorliegen, d.h. wenn die angebotene nachträgliche Behebung des Erfüllungsmangels sich an den Rahmen der Zumutbarkeit für den Käufer hält und der Verkäufer die dabei entstehenden Kosten übernimmt, was ggf. durch eine entsprechende Sicherheitsleistung dokumentiert wird.

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Maßgebend für die Durchsetzbarkeit des wirksamen Nacherfüllungsrechts ist die Frage des Bestehens eines Aufhebungsrechts des Käufers und dessen Ausübung. Hat der Käufer die Aufhebung des Vertrages wirksam erklärt, so geht das Nacherfüllungsrecht zu diesem Zeitpunkt unter. Bis zur Abgabe einer Aufhebungserklärung besteht das Nacherfüllungsrecht. Der Verkäufer kann sich zur Klärung der Rechtslage des Verfahrens gemäß Art. 48 Abs. 2 f. bedienen und dem Käufer eine Erfüllungsmitteilung zukommen lassen. Bei einer Zustimmung zur Erfüllungsmitteilung oder deren nicht fristgerechter Ablehnung durch den Käufer ist dieser an die vom Verkäufer angegebene Nacherfüllungsfrist gebunden und der Verkäufer kann die Nacherfüllung innerhalb dieser Frist durchführen. Eine allfällig vom Käufer gesetzte Nachfrist tritt hinter die vom Verkäufer wirksam angebotene Nacherfüllungsfrist zurück. Mit erfolgreicher Durchführung der Nacherfüllung gehen alle Ansprüche des Käufers unter. Ausgenommen sind nur Schadenersatzansprüche für Verzögerungs- und Begleitschäden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 23).

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3. Untergegangenes Nacherfüllungsrecht Ein zunächst bestehendes wirksames Nacherfüllungsrecht geht unter, wenn die Anforderungen an die Zumutbarkeit überschritten werden oder die gemäß Abs. 2 angegebene Frist abgelaufen ist (so auch MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 7, 22; betreffend Fristüberschreitung auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 48 Rn 27). Gleiches gilt für den Fall, dass der Verkäufer ohne Erfüllungsmitteilung gemäß Abs. 2 mit der Nacherfüllung beginnt und der Käufer aufgrund der Wesentlichkeit der Vertragsverletzung die Aufhebung des Vertrages erklärt.

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Mit dem Untergang des Nacherfüllungsrechts endet der in Art. 48 Abs. 2 S. 2 festgelegte Suspensiveffekt, und dem Käufer steht die Geltendmachung der ihm zustehenden Rechtsbehelfe wieder offen; insbesondere kann er die Aufhebung des Vertrages erklären, soweit die Voraussetzungen des Art. 49 vorliegen (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 23). Eine allfällig vom Käufer gesetzte Nachfrist wird wieder beachtlich, soweit sie zwischenzeitlich nicht bereits abgelaufen ist.

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4. Unwirksame Ablehnungserklärung des Käufers Das Recht zur Ablehnung der angebotenen Nacherfüllung kann der Käufer von vornherein nur dann geltend machen, wenn ihm entweder ein Aufhebungsrecht zusteht oder das Nacherfüllungsrecht nicht wirksam gegeben ist. Liegt keine dieser Voraussetzungen vor, ist die Ablehnungserklärung unwirksam, auch wenn sie innerhalb angemessener Frist abgegeben wurde.

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VI. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen 1. Erfüllungsrechte des Käufers Das Verhältnis zwischen dem Nacherfüllungsrecht und den Erfüllungsrechten des Käufers einschließlich des Rechts zur Nachfristsetzung ist umstritten. Teilweise wird unter Hinweis auf Art. 48 Abs. 2 S. 2 die Auffassung vertreten, dass bis zum Eintritt der Bindungswirkung einer Aufforderung des Verkäufers der Käufer den Rechtsbehelf seiner Wahl ausüben kann (HERBER/CZERWENKA Art. 48 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 32). Andererseits soll mit Hinweis auf den systematischen Zusammenhang der Art. 46 und 48 das Nacherfüllungsrecht generellen Vorrang genießen. Maßgebend für den Käufer sei die ordnungsgemäße Erfüllung und nicht die Art und Weise ihrer nachträglichen Herstellung (BIANCA/BONELL/WILL Art. 48 Anm. 3.1.2; KAROLLUS 138; NEUMAYER/MING Art. 48 Anm. 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 20).

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Zutreffenderweise ergibt sich aufgrund der nachfolgenden Aspekte ein prinzipieller Vorrang des Nacherfüllungsrechts.

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In sachlicher Hinsicht genießt die Nacherfüllung gegenüber dem Erfüllungsverlangen des Käufers grundsätzlich Vorrang, weil die Durchführung einer nachträglichen Erfüllung dem Verkäufer obliegt. Zudem stellen die Ansprüche in Art. 46 auf die Herstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung und damit auf den Erfolg und nicht auf eine vom Käufer geforderte konkrete Erfüllungsart ab. Dem Nacherfüllungsrecht kommt im Hinblick auf die vom Käufer im Einzelfall geltend gemachten konkreten Ansprüche, insbesondere auch hinsichtlich eines Ersatzlieferungsverlangens, die Funktion zu, dem Verkäufer die Möglichkeit zur eigenverantwortlichen Beseitigung des Erfüllungsmangels mit dem von ihm gewählten Verfahren sicherzustellen.

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Hat der Käufer keine Nachfrist gesetzt, kann der Verkäufer in jedem Fall auch ohne Erfüllungsmitteilung und ausdrücklicher Angabe der zumutbaren Frist von einem bestehenden Nacherfüllungsrecht Gebrauch machen, weil die Erfüllungsansprüche auf eine ordnungsgemäße nachträgliche Erfüllung ausgerichtet sind, ohne dem Verkäufer hierzu eine kürzere als die sich aus Art. 48 ergebende Frist zu setzen.

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Hat der Käufer bereits eine wirksame Nachfrist gesetzt, stellt sich die Frage, ob die Nachfrist oder eine vom Verkäufer durch die Erfüllungsmitteilung angebotene Nacherfüllungsfrist maßgebend ist. Theoretisch stimmen sowohl Nachfrist als auch Nacherfüllungsfrist überein, da es sich jeweils um eine anhand der konkreten Situation zu ermittelnde, objektiv „vertretbare“ Frist handeln muss (vgl. Rn 24). In der Praxis werden diese Fristen allerdings nur in Ausnahmefällen auf den Tag genau zu bestimmen sein und damit auch übereinstimmen. In der Regel wird sich nur ein Zeitraum bestimmen lassen, innerhalb dessen die Durchführung der nachträglichen Maßnahmen vertretbar ist. In diesen Fällen sind die beiden Fristen nicht identisch. Der Käufer hat bereits dann gemäß Art. 47 eine angemessene Nachfrist gesetzt, wenn er den Anfangstermin dieses Zeitraumes als Ablauftermin festgesetzt hat. Im Gegensatz dazu hat der Verkäufer auch dann noch eine zumutbare Frist für eine Nacherfüllung gesetzt, wenn er den Endtermin dieses Zeitraumes als Ablauftermin benannt hat. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit einer Ausgleichsregelung. Diese ist in Art. 48 Abs. 2 zu sehen. Hat der Verkäufer dem Käufer eine zumutbare Nacherfüllungsfrist angegeben, geht diese einer angemessenen, vom Käufer gesetzten Nachfrist vor, weil sie sich auf den Endpunkt des vertretbaren Zeitraumes bezieht (im Ergebnis ebenso MünchKommHGB/BENICKE Art. 48 Rn 20). Dagegen kann sich der Verkäufer ohne die Angabe einer Nacherfüllungsfrist gegenüber einer Nachfrist des Käufers nicht auf den grundsätzlichen Vorrang des Nacherfüllungsrechts berufen. Unterlässt er es, dem Käufer eine konkrete Nacherfüllungsfrist bekannt zu geben, hat er die Nacherfüllung in der vom Käufer gesetzten Nachfrist durchzuführen.

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2. Andere Rechte des Käufers Das Minderungsrecht des Käufers tritt hinter das Nacherfüllungsrecht aufgrund des ausdrücklichen Vorbehaltes in Art. 50 zurück (vgl. Art. 50 Rn 20 f.; ganz h.M.). Eine vor Ablauf der zumutbaren Nacherfüllungsfrist erklärte Minderung steht unter der auflösenden Bedingung einer Nacherfüllung und geht infolge von deren ordnungsgemäßer Durchführung unter.

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Die Schadenersatzansprüche des Käufers bleiben aufgrund des ausdrücklichen Vorbehaltes in Abs. 1 S. 2 bestehen. Verzögerungsschäden und Begleitschäden können vom Käufer daher ohne Einschränkung geltend gemacht werden (BRUNNER Art. 48 Rn 11; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 21). Dabei handelt es sich bspw. um die Kosten der Abnahme oder der Untersuchung mangelhafter Ware oder von deren Demontage zur Rücksendung. Eine Ausnahme hiervon besteht hinsichtlich derjenigen Ansprüche, die auf den Ausgleich des unmittelbaren Erfüllungsschadens gerichtet waren; diese Ansprüche gehen durch die ordnungsgemäße Nacherfüllung unter (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 21).

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VII. Beweislast Der Verkäufer hat die tatsächlichen Voraussetzungen seines Nacherfüllungsrechts nachzuweisen (FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 37; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 46; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 13). Außerdem trifft ihn die Beweislast für das Angebot der Nacherfüllung in Form der Erfüllungsmitteilung sowie für deren Zugang beim Käufer.

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Der Käufer hat diejenigen Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung begründen (HGer Aargau, Urteil vom 5.11.2002, OR.2001.00029, CISG-online Nr. 715; FERRARI/SAENGER Art. 48 Rn 37; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 46). Zudem hat er die Ablehnung der Erfüllung und die rechtzeitige Absendung der Ablehnungserklärung zu beweisen.

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VIII. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 48 zulässig. Inwieweit ein vollständiger Ausschluss auch durch Allgemeine Einkaufsbedingungen statuiert werden kann, ist genauso umstritten wie die Möglichkeit, den Vorrang des Aufhebungsrechts durch Allgemeine Verkaufsbedingungen abzubedingen (ausführlich MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 35; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 48 Rn 31).

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Art. 48

Zur Sicherstellung einer gewissen Rechtssicherheit für beide Parteien wäre es ratsam, die Ausübung des Nacherfüllungsrechts von einer vorhergehenden, befristeten Mitteilung des Verkäufers an den Käufer abhängig zu machen. Zu Gunsten des Verkäufers kann die Wirksamkeit der Ablehnungserklärung des Käufers von deren Zugang abhängig gemacht werden. Um Fragen hinsichtlich der zeitlichen Zumutbarkeit der Nacherfüllung zu umgehen, sollten auch generell oder zumindest für die Behebung bestimmter Kategorien von Mängeln ausdrückliche Fristen vorgesehen werden.

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Art. 49

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Art. 49 [Aufhebung des Vertrages] (1) Der Käufer kann die Aufhebung des Vertrages erklären, a) wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, oder b) wenn im Falle der Nichtlieferung der Verkäufer die Ware nicht innerhalb der vom Käufer nach Artikel 47 Absatz 1 gesetzten Nachfrist liefert oder wenn er erklärt, dass er nicht innerhalb der so gesetzten Frist liefern wird. (2) Hat der Verkäufer die Ware geliefert, so verliert jedoch der Käufer sein Recht, die Aufhebung des Vertrages zu erklären, wenn er a) im Falle der verspäteten Lieferung die Aufhebung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erklärt, nachdem er erfahren hat, dass die Lieferung erfolgt ist, oder b) im Falle einer anderen Vertragsverletzung als verspäteter Lieferung die Aufhebung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erklärt, i) nachdem er die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste, ii) nachdem eine vom Käufer nach Artikel 47 Absatz 1 gesetzte Nachfrist abgelaufen ist oder nachdem der Verkäufer erklärt hat, dass er seine Pflichten nicht innerhalb der Nachfrist erfüllen wird, oder iii) nachdem eine vom Verkäufer nach Artikel 48 Absatz 2 gesetzte Frist abgelaufen ist oder nachdem der Käufer erklärt hat, dass er die Erfüllung nicht annehmen wird. Art. 49 (1) The buyer may declare the contract avoided: (a) if the failure by the seller to perform any of his obligations under the contract or this Convention amounts to a fundamental breach of contract; or (b) in case of non-delivery, if the seller does not deliver the goods within the additional period of time fixed by the buyer in accordance with paragraph (1) of article 47 or declares that he will not deliver within the period so fixed. (2) However, in cases where the seller has delivered the goods, the buyer loses the right to declare the contract avoided unless he does so: (a) in respect of late delivery, within a reasonable time after he has become aware that delivery has been made; (b) in respect of any breach other than late delivery, within a reasonable time: (i) after he knew or ought to have known of the breach; (ii) after the expiration of any additional period of time fixed by the buyer in accordance with paragraph (1) of article 47, or after the seller has declared that he will not perform his obligations within such an additional period; or SCHNYDER/STRAUB

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Art. 49 (iii) after the expiration of any additional period of time indicated by the seller in accordance with paragraph (2) of article 48, or after the buyer has declared that he will not accept performance.

Art. 49 1) L’acheteur peut déclarer le contrat résolu: a) si l’inexécution par le vendeur de l’une quelconque des obligations résultant pour lui du contrat ou de la présente Convention constitue une contravention essentielle au contrat; ou b) en cas de défaut de livraison, si le vendeur ne livre pas les marchandises dans le délai supplémentaire imparti par l’acheteur conformément au paragraphe 1 de l’article 47 ou s’il déclare qu’il ne les livrera pas dans le délai ainsi imparti. 2) Cependant, lorsque le vendeur a livré les marchandises, l’acheteur est déchu du droit de déclarer le contrat résolu s’il ne l’a pas fait: a) en cas de livraison tardive, dans un délai raisonnable à partir du moment où il a su que la livraison avait été effectuée; b) en cas de contravention autre que la livraison tardive, dans un délai raisonnable: i) à partir du moment où il a eu connaissance ou aurait du avoir connaissance de cette contravention; ii) après l’expiration de tout délai supplémentaire imparti par l’acheteur conformément au paragraphe 1 de l’article 47 ou après que le vendeur a déclaré qu’il n’exécuterait pas ses obligations dans ce délai supplémentaire; ou iii) après l’expiration de tout délai supplémentaire indiqué par le vendeur conformément au paragraphe 2 de l’article 48 ou après que l’acheteur a déclaré qu’il n’accepterait pas l’exécution.

Übersicht Rn Grundzüge des Aufhebungsrechts ............................................................................... 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 8 II. Entstehungsgeschichte ............................................................................................... 10 III. Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung (Art. 49 Abs. 1 lit. a).................................................................... 11 1. Nichterfüllung einer Pflicht .................................................................................. 11 2. Wesentlichkeit der Vertragsverletzung ................................................................. 16 a) Allgemeines ..................................................................................................... 17 b) Bedeutung der Möglichkeit einer nachträglichen Erfüllung ............................. 18 c) Beurteilungsproblematik ................................................................................. 25 3. Pflicht zur Rückgabe der Ware (Art. 82) .............................................................. 31 4. Ordnungsgemäße Mängelrüge .............................................................................. 32 5. Ordnungsgemäße Aufhebungserklärung .............................................................. 33 I.

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Art. 49

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6. Frist zur Abgabe der Aufhebungserklärung .......................................................... 38 a) Frist bei fehlender Lieferung der Kaufsache .................................................... 39 b) Frist bei verspäteter Lieferung ......................................................................... 40 c) Frist bei anderen Vertragsverletzungen ........................................................... 44 d) Verhältnis zwischen den einzelnen Fristen ...................................................... 74 e) Fristwahrung .................................................................................................... 88 f) Charakter der Fristen ....................................................................................... 89 7. Sukzessivlieferungsvertrag ................................................................................... 90 8. Teilaufhebung des Vertrages ................................................................................ 92 a) Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware ........................................................... 92 b) Sonstige Vertragsverletzungen ........................................................................ 95 IV. Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsaufhebung wegen Nichtlieferung (Art. 49 Abs. 1 lit. b) .................................................................................................. 96 1. Nichtlieferung ....................................................................................................... 96 2. Nachfrist ............................................................................................................. 101 3. Erfolgloser Fristablauf ........................................................................................ 104 4. Ordnungsgemäße Aufhebungserklärung ............................................................ 108 5. Frist zur Abgabe der Aufhebungserklärung ........................................................ 109 6. Sukzessivlieferungsvertrag.................................................................................. 112 V. Rechtsfolgen einer Vertragsaufhebung..................................................................... 113 1. Wirksame Vertragsaufhebung ............................................................................ 113 2. Unwirksame Vertragsaufhebung ........................................................................ 115 3. Rechtsfolgen einer Teilaufhebung ...................................................................... 118 VI. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen .................................................................. 119 VII. Beweislast ................................................................................................................ 125 VIII. Abweichende Vereinbarungen ................................................................................. 127

I.

Grundzüge des Aufhebungsrechts

1. Gegenstand Art. 49 statuiert das Recht des Käufers, sich von seinen vertraglichen Erklärungen bei bestimmten Vertragsverletzungen des Verkäufers zu lösen, wodurch die ursprünglichen Verpflichtungen der beiden Parteien vollständig beseitigt werden.

1

2. Ratio legis Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, die Aufhebung des Vertrages nur als ultima ratio innerhalb der dem Käufer zustehenden Rechtsbehelfe vorzusehen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290, CISG-online Nr. 135, Ew. II/2/c/dd). Der Ausgleich der beim Käufer eingetretenen Nachteile soll grundsätzlich über die Gewährung von Erfüllungs-, Minderungs- und Schadenersatzansprüchen erfolgen. Die vollständige Aufhebung aller vertraglichen Verpflichtungen ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine besonders schwerwiegende Vertragsverletzung vorliegt, die das Erfüllungsinteresse des Käufers im Wesentlichen entfallen lässt. Die Erklärung der Aufhebung ist daher auch an einen bestimmten Zeitrahmen zu knüpfen, um hinsichtlich des umfassendsten Rechtsbehelfs alsbald Klarheit für beide Parteien zu schaffen. SCHNYDER/STRAUB

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Art. 49

3. Ausgestaltung 3

Das in Art. 49 statuierte Aufhebungsrecht ist kein einheitlicher und umfassender Anspruch, der für alle Sachverhaltsvarianten in gleicher Weise Anwendung findet. Vielmehr gliedert es sich in den Anspruch auf Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung einerseits und den Anspruch auf Vertragsaufhebung wegen nicht wesentlicher Nichtlieferung andererseits.

4

Der Aufhebungsanspruch wegen wesentlicher Vertragsverletzung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a statuiert für den Käufer ein unbedingtes und sofortiges Recht zur Aufhebung des Vertrages (vgl. Rn 11 f.). Allein die Schwere der Vertragsverletzung rechtfertigt hierbei die Aufhebungsmöglichkeit. Die Vorschrift verwirklicht damit den Grundsatz der ratio legis, die Aufhebung nur in besonders schwerwiegenden Fällen zuzulassen.

5

Der Aufhebungsanspruch wegen nicht wesentlicher Nichtlieferung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b statuiert zugunsten des Käufers ein bedingtes Recht zur Aufhebung des Vertrages infolge einer ausnahmslos geltenden rechtlichen Qualifizierung eines bestimmten Erfüllungsmangels (vgl. Rn 96 f.). Eine Vertragsverletzung in Form einer Nichtlieferung, die zum Zeitpunkt des maßgeblichen Liefertermins keine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, erfährt bei Ablauf einer gesetzten Nachfrist oder einer Erfüllungsverweigerung des Verkäufers eine Aufwertung, wodurch der Käufer zur Aufhebung des Vertrages berechtigt wird. Anders als bei sonstigen Vertragsverletzungen bilden die Interessen des Verkäufers dann kein sachgerechtes Gegengewicht mehr zu den berechtigten Interessen des Käufers.

6

Bei Vorliegen einer anderen nicht wesentlichen Vertragsverletzung besteht kein Aufhebungsrecht zugunsten des Käufers, weil er diese weder durch eine Nachfristsetzung noch durch eine sonstige Handlung zu einer wesentlichen Vertragsverletzung aufwerten kann. Die Interessen des Verkäufers genießen hier in jedem Fall Vorrang vor denjenigen des Käufers. Das CISG geht davon aus, dass sich die beim Käufer aufgrund einer solchen Vertragsverletzung eingetretenen nachteiligen Auswirkungen ohne weiteres durch eine Geltendmachung der anderen ihm zustehenden Rechtsbehelfe ausgleichen lassen.

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In Art. 49 Abs. 2 wird ein differenziertes System von Erklärungsfristen für die Vertragsaufhebung etabliert, das auf den Ausgleich der Parteiinteressen in zeitlicher Hinsicht ausgerichtet ist. Diese Fristen knüpfen für unterschiedliche Sachverhaltsvarianten an jeweils unterschiedliche Zeitpunkte an. 4. Bedeutung

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Art. 49 ermöglicht es dem Käufer, sich einerseits der Kaufsache und andererseits der eigenen Leistungsverpflichtung vollständig zu entledigen und den eingetretenen Schaden in vollem Umfang als Geldersatz geltend zu machen. SCHNYDER/STRAUB

Art. 49

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Art. 49 stellt klar, dass die Vertragsaufhebung keinesfalls kraft Gesetzes, sondern ausschließlich durch eine Erklärung des Käufers erfolgt.

II.


Art. 49 wurde in seiner jetzigen Form im Wesentlichen durch den Genfer Entwurf von 1976 festgelegt. Dadurch wurde dem Institut der Vertragsaufhebung kraft Gesetzes sowie dem Prinzip der Vertragsaufhebung durch Nachfristsetzung auch bei geringfügigen Vertragsverletzungen eine Absage erteilt. An der Diplomatischen Konferenz verfielen Anträge, welche zumindest dem Wortlaut nach dennoch letzteres Prinzip verankern wollten, ausdrücklich der Ablehnung (O.R. 356 Art. 45 [49] Nr. 96). Daneben wurde das Verhältnis zwischen dem Aufhebungsrecht und dem Nacherfüllungsrecht des Verkäufers ausgiebig erörtert. Letztendlich wurden mehrere Vorschläge, dem Nacherfüllungsanspruch Vorrang gegenüber dem Aufhebungsrecht zu geben, ebenfalls abgelehnt (O.R. 343 Art. 44 [48] Nr. 66; 352 Art. 44 [48] Nr. 19).

III.

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Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung (Art. 49 Abs. 1 lit. a)

1. Nichterfüllung einer Pflicht Voraussetzung für die Entstehung eines Aufhebungsrechts gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a zugunsten des Käufers ist zunächst die Nichterfüllung einer Verpflichtung durch den Verkäufer.

11

Als Pflichten des Verkäufers gelten alle Verpflichtungen, die ihn aufgrund des konkreten Rechtsgeschäftes treffen. Sie können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens oder aus maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten zwischen den Parteien (Art. 9) ergeben (vgl. Art. 45 Rn 16 f.).

12

Eine Nichterfüllung liegt vor, wenn der Verkäufer eine ihm obliegende Pflicht überhaupt nicht, nicht zu der Zeit, nicht an dem Ort oder nicht in der geforderten Art und Weise erbracht hat. Eine Differenzierung nach der Art der Nichterbringung der vom Verkäufer geschuldeten Leistung ist an dieser Stelle nicht erforderlich; jede Art der Pflichtverletzung kann eine wesentliche Vertragsverletzung begründen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 49 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 8). Insbesondere fallen darunter sowohl eine fehlende Eigentumsübertragung gemäß Art. 30, ein Sachmangel gemäß Art. 35 sowie ein Rechtsmangel gemäß Art. 41, 42 (vgl. dazu LG Freiburg i. Br., Urteil vom 22.8.2002, 8 O 75/02, CISGonline Nr. 711, Ew. II) als auch jede andere Art der Nichterfüllung.

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Art. 49

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Auch eine Nichtlieferung der Ware kann eine Nichterfüllung i.S.d. Abs. 1 lit. a darstellen und unterfällt nicht ausschließlich Abs. 1 lit. b. Dies ergibt sich bereits daraus, dass für den Fall eines Geschäftes mit genau bestimmtem Leistungszeitpunkt, bei dem das Interesse des Käufers mit Ablauf des Erfüllungstermins vollständig entfällt, das Setzen einer Nachfrist vollkommen sinnlos wäre (bestätigt durch HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 25.6.2007, HG050430/U/ei, CISGonline Nr. 1564, Ew. 4/2/c/aa; OLG Hamm, Urteil vom 12.11.2001, 13 U 102/01, CISG-online Nr. 1430, Ew. A/III/1, Rn 60; gl.A. auch BIANCA/BONELL/WILL Art. 49 Anm. 2.1.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 49 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 47; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 8; WELSER, in Doralt 120; a.A. noch, weil auf die Frage einer wesentlichen Vertragsverletzung bei Nichtlieferung überhaupt nicht eingehend und nur auf Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. a abstellend, AG Oldenburg, Urteil vom 24.4.1990, 5 C 73/89, CISG-online Nr. 20; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.2.1994, 6 U 119/93, CISGonline Nr. 115; OLG Köln, Urteil vom 22.2.1994, 22 U 202/93, CISG-online Nr. 127).

15

Völlig unerheblich ist, aus welchem Grund der Verkäufer die ihm obliegende Pflicht nicht erfüllt. Ein Verschulden ist im Rahmen von Art. 49 nicht zu prüfen (ganz h.M.). Die Möglichkeit des Verkäufers, sich gemäß Art. 79 auf Befreiungsgründe zu berufen, entfaltet wegen Art. 79 Abs. 5 keine Wirkung für das Aufhebungsrecht (vgl. Art. 79). 2. Wesentlichkeit der Vertragsverletzung

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Die Vertragsverletzung begründet nur dann ein Recht zur Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a, wenn sie als wesentlich zu qualifizieren ist. Dadurch wird klargestellt, dass nicht jede Verletzung einer beliebigen Verkäuferpflicht den Käufer zur vollständigen Auflösung aller vertraglichen Verpflichtungen berechtigen soll. a) Allgemeines

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Der in Art. 49 enthaltene Begriff der „wesentlichen Vertragsverletzung“ wird in Art. 25 definiert. Danach ist eine Vertragsverletzung wesentlich, „wenn sie für die andere Partei [einen] solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen hätte“ (für die Einzelheiten vgl. Art. 25). Voraussetzung der Wesentlichkeit ist somit eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der Erfüllungsverpflichtung durch den Verkäufer, die zum Wegfall des Erfüllungsinteresses auf Seiten des Käufers führt (ähnlich FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 3; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 49 Rn 9). SCHNYDER/STRAUB

Art. 49

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Die in Art. 25 statuierte Definition bildet den Maßstab für die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung. Hierzu ist weder auf nationales Recht noch auf Leitentscheidungen zum nationalen Recht zurückzugreifen (daher verfehlt der Entscheid des ICAC vom 18.10.2005, 21/2005, CISG-online Nr. 1457, Ziff. 3.4, bei dem Art. 25 unter Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 anhand des anwendbaren russischen Sachrechts statt aufgrund der sich aus dem CISG ergebenden Grundsätze [vgl. Art. 25 Rn 10] konkretisiert wurde; ähnlich auch der Court of Queen’s Bench of Manitoba [Kanada] im Urteil vom 20.9.2002 i.S. Brown & Root Services Corp. v. Aerotech Herman Nelson Inc. [etc.], CISG-online Nr. 1327, wobei das Gericht die Bestimmungen des anwendbaren CISG nur am Rande erwähnte, während es dafür ausführlich eine Auseinandersetzung mit Leading Cases zum Common Law zurück bis zum Jahr 1889 [!] vornahm).

17a

b) Bedeutung der Möglichkeit einer nachträglichen Erfüllung Das zentrale Problem im Rahmen der inhaltlichen Bestimmung des Begriffs der „wesentlichen Vertragsverletzung“ besteht in der Festlegung, ob die Beurteilung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung von der Möglichkeit einer bestehenden Nacherfüllung abhängig ist oder nicht; und falls eine solche Abhängigkeit bejaht wird, auf welche Art und Weise sich diese auswirkt. In der Literatur finden sich zu diesem Problem verschiedene Auffassungen, von denen die wohl wichtigsten im Folgenden der Vollständigkeit halber jeweils kurz darzustellen und zu beurteilen sind. Von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass bei fehlender Nacherfüllungsmöglichkeit stets eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegen würde (BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290; CISG-online Nr. 135, Ew. II/2/c/dd).

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aa) Beschränkende Auffassung Ein Teil der Literatur und Rechtsprechung geht davon aus, dass die Berücksichtigung der Möglichkeit einer Nacherfüllung vollständig zu unterbleiben habe (BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISG-online Nr. 770, Ew. 2/c/aa – das BGer stellt unter Berufung auf NEUMAYER/MING Art. 25 Anm. 3 – 8 alleine darauf ab, ob der Gläubiger in Anbetracht der Vertragsverletzung durch den Schuldner subjektiv noch ein Interesse an der Vertragserfüllung hat oder nicht, wobei die Motivation des Gläubigers für den Schuldner bei Vertragsabschluss habe erkennbar sein müssen). Die Wesentlichkeit sei allein aufgrund des Sachverhaltes zu beurteilen, wie er sich ansonsten im Moment der Feststellung der Vertragsverletzung ergibt (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 48 Anm. 1, 10; HOLTHAUSEN RIW 1990, 101 f., 104; NEUMAYER RIW 1994, 99 f., 106; REINHART Art. 48 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 48 Rn 3, 4; WELSER, in Doralt 125). Die völlige Außerachtlassung einer Behebungsmöglichkeit des Erfüllungsmangels ist indessen sachlich nicht gerechtfertigt (im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 37). Diese Ansicht lässt unberücksichtigt, dass der Verkäufer auch ohne Verschulden haftet und dass der Käufer sogar in den SCHNYDER/STRAUB

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Art. 49

Fällen, in denen eine Nachbesserung mit vertretbaren Kosten und Aufwand von ihm selbst durchführbar wäre, infolge der Vertragsaufhebung dem Verkäufer einen nicht vertretbaren größeren Schaden zufügen könnte. bb) Ausführungs-Theorie 20

Andere Lehrmeinungen gehen davon aus, dass die Feststellung der Wesentlichkeit von zwei Faktoren abhängig sei. Ist zunächst die Erheblichkeit der Vertragsverletzung gegeben, hängt deren Qualifizierung als wesentlich weiterhin davon ab, ob der Verkäufer eine theoretisch mögliche, in angemessener Zeit durchführbare nachträgliche Erfüllung tatsächlich ausgeführt hat oder nicht. Von dieser Grundregel sollen mehrfache Ausnahmen bestehen, unter anderem bei Unmöglichkeit der nachträglichen Erfüllung oder für den Fall eines Fixgeschäfts (vgl. bspw. BRUNNER Art. 48 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 8 f., Art. 46 Rn 26 ff., 30, jeweils m.w.Nw.). Diese Auffassung ist abzulehnen, weil sie mit der Systematik des CISG nicht zu vereinbaren ist (im Ergebnis ebenso FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 24). Zunächst widerspricht eine solche Annahme dem Verhältnis zwischen Art. 46 Abs. 2 und Art. 49. Da eine Ersatzlieferung als mögliche Art der nachträglichen Erfüllung bereits die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung voraussetzt, kann sich diese Wesentlichkeit im Rahmen von Art. 49 nicht erst aufgrund der fehlenden nachträglichen Erfüllung ergeben. Es bestehen auch keine sachlich gerechtfertigten Gründe, zur Vermeidung dieses Widerspruchs die Behebung des Erfüllungsmangels auf eine Nachbesserung zu beschränken, weil gerade die Ersatzlieferung grundsätzlich das geeignetere Mittel darstellt, bei erheblichen Erfüllungsmängeln eine ordnungsgemäße Erfüllung herzustellen. Auch gegenüber den Art. 72 und 73 Abs. 2 ergibt sich ein Widerspruch, weil nach diesen Bestimmungen eine ausgeführte nachträgliche Erfüllung von vornherein gar keine Voraussetzung einer wesentlichen Vertragsverletzung bilden kann (vgl. Art. 72). Sowohl der Vorbehalt in Art. 48 Abs. 1 als auch die Regelungen der Art. 48 Abs. 2 – 4 wären funktionslos, wenn das Merkmal der tatsächlichen Ausführung einer nachträglichen Erfüllung bereits ein Element des Begriffs der wesentlichen Vertragsverletzung darstellen würde. Entsprechendes gilt für Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii. cc) Differenzierungs-Theorie

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Vereinzelt wird in Fortführung der Ausführungstheorie vertreten, dass der Begriff der wesentlichen Vertragsverletzung in Art. 49 anders als in Art. 46 zu bestimmen sei, da ihm jeweils eine völlig andere Funktion zukomme (KAROLLUS ZIP. 1993, 490 f., 496). Auch diese Ansicht widerspricht der Systematik des CISG (im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 31; STAUDINGER/MAGNUS Art. 48 Rn 29). Die Definition des Begriffs der wesentlichen Vertragsverletzung wurde durch Art. 25 in eindeutiger Weise „vor die Klammer“ gezogen und bedarf der einheitlichen Auslegung. Eine formal unterschiedliche Betrachtungsweise im Rahmen von Art. 46 Abs. 2, nach welcher der Wortlaut in der Weise zu SCHNYDER/STRAUB

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verstehen ist, „wenn die Vertragswidrigkeit [vor der Ersatzlieferung] eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt“ (MünchKommBGB/HUBER Art. 48 Rn 32), verdeutlicht die Anwendung der Vorschrift exemplarisch. dd) Suspensiv-Theorie Nach wiederum anderer Auffassung soll davon auszugehen sein, dass die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung durch ein Angebot des Verkäufers zu einer zumutbaren Nacherfüllung für die Dauer von deren Vornahme suspendiert werde (AUDIT 133; BIANCA/BONELL/WILL Art. 48 Anm. 2.1.1.1.1, 3.2; BITTER/BITTER BB 1993, 2315 ff., 2323). Diese Auffassung ist mit dem praktischen Problem behaftet, dass sie zu zufälligen Ergebnissen führt, je nachdem welche Partei zunächst ihre Erklärung abgibt. Zudem widerspricht auch sie der Entstehungsgeschichte (vgl. Rn 10) sowie der Systematik des Art. 48, welcher bei Vorrang des Aufhebungsrechts von Art. 49 (vgl. Art. 48 Abs. 1) gerade die Möglichkeit der Ablehnung einer Nacherfüllung durch den Käufer vorsieht und hierfür sogar ein formelles Verfahren in Art. 48 Abs. 2 – 4 statuiert. Die Auffassung, wonach ein objektiv schwerwiegender Mangel keine wesentliche Vertragsverletzung darstellen könne, wenn der Mangel ohne unzumutbare Verzögerungen oder Belastungen für den Käufer behebbar und der Verkäufer zur Behebung bereit sei, ist darum abzulehnen (gl.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 26; a.A. HGer des Kantons Aargau, Urteil vom 5.11.2002, OR.2001.00029, CISG-online Nr. 715, Ew. 4/b/aa; OLG Köln, Urteil vom 14.10.2002, 16 U 77/01, CISG-online Nr. 709; OLG Koblenz, Urteil vom 31.1.1997, 2 U 31/96, CISG-online Nr. 256).

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ee) Ermittlungs-Theorie Nach der hier vertretenen Auffassung erfolgt die Feststellung der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung aufgrund einer Abwägung zwischen ihrer Erheblichkeit und den Modalitäten ihrer Behebbarkeit im Rahmen einer hypothetischen Gesamtschau aller objektiven Umstände des Einzelfalls (ebenso FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 5, allerdings mit einer stärkeren Betonung des Aspekts, ob die Behebung stattfindet oder nicht). Dabei sind in die Prüfung insbesondere folgende Umstände mit einzubeziehen: x Art der Vertragsverletzung und deren Ausmaß (vgl. MünchKommBGB/ HUBER Art. 49 Rn 37: Grad der Mangelhaftigkeit im Hinblick auf eine Vertragswidrigkeit); x Auswirkungen der Vertragsverletzung auf die vertragstreue Partei; x Art der Kaufsache; x Substituierbarkeit der Kaufsache und deren Kosten; x begleitendes Verhalten des Verkäufers;

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x Möglichkeit einer nachträglichen Leistungserbringung durch den Verkäufer, deren Kosten und die dafür erforderliche Dauer; x Möglichkeit der Substituierbarkeit des Verkäufers; x Möglichkeit, die mangelnde Erfüllung selbst oder durch einen Dritten zu beseitigen, einschließlich der dabei entstehenden Kosten; x Herstellung des durch den Kaufvertrag intendierten Zwecks oder wirtschaftlichen Erfolges für den Käufer („but économique poursuivi par les parties“; BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISG-online Nr. 770, Ew. 2/c/aa; ähnlich OGH, Urteil vom 21.6.2005, 5 Ob 45/05m, CISG-online Nr. 1047, wonach auf die Vertragserwartung der vertragstreuen Partei abgestellt wird, wobei diese für die vertragsbrüchige Partei bei Vertragsschluss voraussehbar gewesen sein muss). 23a

Voraussetzung der Abwägung ist die Erheblichkeit des Erfüllungsmangels und damit eine mehr als nur geringfügige Beeinträchtigung der Interessen des Käufers infolge der nicht ordnungsgemäßen Pflichterfüllung durch den Verkäufer. Ist die Erheblichkeit nicht gegeben, scheidet auch die Annahme der Wesentlichkeit der Vertragsverletzung unabhängig von der Möglichkeit einer Behebung von vornherein aus. Die Behebbarkeit des Erfüllungsmangels umfasst alle Möglichkeiten der Herstellung einer ordnungsgemäßen Erfüllung, unabhängig davon, ob diese durch den Verkäufer, einen Dritten oder den Käufer selbst erfolgt. Überwiegt nun die Möglichkeit der Behebung die Erheblichkeit des Erfüllungsmangels, liegt eine unwesentliche Vertragsverletzung vor. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Erfüllungsmangel trotz seiner Erheblichkeit mit zumutbarem Aufwand in angemessener Zeit beseitigt werden kann, oder wenn für den Käufer eine zumutbare anderweitige Verwendungsmöglichkeit für die Kaufsache gegeben ist. Überwiegt dagegen umgekehrt die Erheblichkeit der Vertragsverletzung eine tatsächliche Behebungsmöglichkeit, liegt eine wesentliche Vertragsverletzung vor. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Erfüllungsmangel schwerwiegend und die sofortige Vertragsaufhebung durch ein besonderes Interesse des Käufers gerechtfertigt ist. Aufgrund des in Art. 48 verankerten Vorranges der Aufhebung gegenüber einer Nacherfüllung muss dies auch für Fälle gelten, in denen sich Erheblichkeit und Behebbarkeit die Waage halten. Unerheblich für die Feststellung der Wesentlichkeit ist grundsätzlich, ob die angemessene Behebung des Erfüllungsmangels auch tatsächlich durchgeführt wurde. Ein als unwesentlich zu qualifizierender erheblicher Erfüllungsmangel wird nicht dadurch zu einer wesentlichen Vertragsverletzung, dass eine mögliche Behebung vom Verkäufer nicht vorgenommen wird. Von diesem Grundsatz sind nur für wenige Sachverhaltskonstellationen Ausnahmen zuzulassen (vgl. hierzu Art. 48 Rn 32d f.). Stellt sich im Rahmen eines Behebungsversuchs heraus, dass die Vertragsverletzung nicht behebbar ist, bspw. weil sie auf bislang nicht bekannten Gründen beruht, dann ist der Charakter der Pflichtverletzung und der Aspekt ihrer Wesentlichkeit aufgrund dieser Kenntnis neu zu beurteilen. In diesem Falle knüpft der Anspruch des Käufers auf Aufhebung des VerSCHNYDER/STRAUB

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trages nicht an die vermeintlich vorliegende, sondern an die nachträglich aufgedeckte, tatsächlich vorliegende Vertragsverletzung an. Denn Voraussetzung für die sachgerechte Beurteilung einer Pflichtverletzung ist die Kenntnis ihres Umfangs und ihrer Auswirkungen. Erst mit Kenntnisnahme beginnt auch die Frist für die Abgabe einer Aufhebungserklärung zu laufen (vgl. Rn 42 f.). Eine Erfüllungsverweigerung des Verkäufers nach Aufnahme von Nacherfüllungshandlungen ist wie eine anfängliche Erfüllungsverweigerung zu qualifizieren und führt bei einem objektiv schwerwiegenden Erfüllungsmangel regelmäßig zu einer wesentlichen Vertragsverletzung (vgl. Art. 48 Rn 32e). In allen anderen Fällen einer fehlgeschlagenen Nacherfüllung wird der Käufer aber auf die Geltendmachung seiner sonstigen Rechtsbehelfe beschränkt bleiben, falls nicht ähnlich gewichtige Gründe für eine Ausnahme sprechen (vgl. Art. 48 Rn 32g). Die tatsächliche Feststellung, auf welche Art und Weise der Erfüllungsmangel behoben werden kann, ergibt sich zumindest in den Fällen eines Sachmangels einerseits durch die Untersuchungspflicht des Käufers entsprechend der Art. 38 f. und andererseits aus dem Untersuchungsrecht hinsichtlich allfälliger Behebungsmöglichkeiten, welches der angemessenen Erklärungsfrist des Art. 49 Abs. 2 entspringt. Im Rahmen dieser Feststellungen hat der Käufer erforderlichenfalls auch vom Verkäufer entsprechende Auskünfte über dessen Möglichkeiten und Absichten einer Nacherfüllung einzuholen.

24

c) Beurteilungsproblematik Die Entscheidung, ob die mangelnde Pflichterfüllung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt oder nicht, ist letztlich eine Wertungsfrage, für die der Käufer ein erhebliches Bewertungsrisiko trägt. In der Gerichtspraxis haben sich aufgrund der Anzahl an Entscheidungen mittlerweile bestimmte grundlegende Kriterien für eine Beurteilung der verschiedenen Sachverhaltskonstellationen herausgebildet. Diese Kriterien werden nachfolgend übersichtsartig dargestellt. Sie bedürfen jedoch einer Überprüfung im Einzelfall anhand der konkreten Umstände (STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 9). Für die Qualifizierung einer Pflichtverletzung ist in allgemeiner Hinsicht zu berücksichtigen, dass die Nichterfüllung einer vertraglichen Pflicht keine wesentliche Vertragsverletzung darstellen kann, wenn ein Recht auf Erfüllungsverweigerung gemäß Art. 71 Abs. 1 lit. b gegeben ist (BGH, Urteil vom 27.11.2007, X ZR 111/04, CISG-online Nr. 1617, Ziff. III/3/d Rn 32).

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(aa) Nichterfüllung Bei einer Nichterfüllung sind die Unmöglichkeit und die Erfüllungsverweigerung durch den Verkäufer zu unterscheiden.

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Eine unberechtigte Erfüllungsverweigerung des Verkäufers (ICAC, Entscheid vom 27.5.2005, CISG-online Nr. 1456: „de-facto unilateral refusal to fullfill the

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contract“) stellt regelmäßig eine wesentliche Vertragsverletzung dar (vgl. OLG Celle, Urteil vom 24.5.1995, 20 U 76/94, CISG-online Nr. 152; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 35; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 13). Sie besteht in einer ernsthaften und endgültigen Erklärung des Verkäufers, die von ihm zu erbringende Leistung nicht mehr auszuführen. Die Erfüllungsverweigerung kann auch darin bestehen, dass der Verkäufer seine eigene Leistungserbringung von Gegenleistungen des Käufers abhängig macht, auf die er keinen Anspruch hat (Schiedsgericht Hamburger Freundliche Arbitrage, Entscheidung vom 29.12.1998, CISG-online Nr. 638, Ziff. 6); so beispielsweise, wenn der Verkäufer eine ungerechtfertigte Preiserhöhung durchzusetzen versucht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 6). 26b

Eine Unmöglichkeit der Erfüllung einer Verpflichtung stellt regelmäßig eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a dar, unabhängig davon, ob es sich um eine objektive, subjektive, anfängliche oder nachträgliche Unmöglichkeit handelt (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 6; a.A. [nur objektive Unmöglichkeit] FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 4, MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 35; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 13). bb) Lieferverzögerung

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Eine Lieferverzögerung ist dann als wesentlich zu qualifizieren, wenn der Liefertermin für das Geschäft eine offensichtlich zentrale Bedeutung hat und eine nachträgliche Lieferung die Interessen des Käufers gar nicht oder nur sehr eingeschränkt befriedigen könnte (ähnlich das BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISG-online Nr. 770, Ew. 2/c/aa; a.A. offenbar das Tribunal of International Commercial Arbitration at the Ukraine Chamber of Commerce and Trade, welches im Entscheid vom 18.11.2004, CISG-online Nr. 1371, Ziff. 5, von der Dauer der Lieferverzögerung direkt auf eine wesentliche Vertragsverletzung schloss). Der Fixcharakter des Geschäftes muss zur Bejahung einer wesentlichen Vertragsverletzung für den Verkäufer bei Vertragsabschluss erkennbar gewesen sein (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.4.2004, I – 15 U 88/03, CISG-online Nr. 915, Ew. II/1/b/aa; OLG Hamm, Urteil vom 12.11.2001, 13 U 102/01, CISG-online Nr. 1430, Ew. A/III/1/b, Rn 88). Die Erkennbarkeit kann sich insbesondere aus den Umständen des Geschäftes ergeben, wie beim Verkauf von Saisonware (LG Oldenburg, Urteil vom 27.3.1997, 12 O 2541/91; CISG-online Nr. 188), schnell verderblicher Waren oder im Falle eines bereits bekannt gegeben Weiterverkaufs der Ware (International Court of Arbitration, Entscheidung vom 1.1.1995, 8128/1995, CISG-online Nr. 526). Eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung ist nicht nötig, um den Fixcharakter zu begründen (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 34; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 11). Hat der Käufer den Verkäufer bei Vertragsabschluss auf die Bedeutung der Einhaltung des Liefertermins mit Blick auf seine eigenen Lieferverpflichtungen hingewiesen, muss er nach ungenutztem Verstreichen des Liefertermins nicht abwarten, „how close it can get to the guillotine“, sondern darf den Vertrag auflösen, bevor er in einer SCHNYDER/STRAUB

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„treadmill to disaster“ gefangen ist (vgl. Supreme Court of Justice, Ontario, Urteil vom 6.10.2003 i.S. Diversitel Communications Inc. v. Glacier Bay Inc., CISGonline Nr. 1436, Rn 27 ff.; in diesem Urteil wurde festgehalten, dass die Anforderungen an einen „fundamental breach of contract“ bei Anwendung des CISG nicht geringer sind als nach Common Law, wobei die Anforderungen an eine solche wesentliche Vertragsverletzung trotz Anwendbarkeit des CISG dann allerdings in erster Linie aufgrund der Rechtsprechung zum Common Law bestimmt wurden). In allen anderen Fällen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine einfache Lieferverzögerung keine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 34; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 12). Würde bereits jede Verzögerung der Lieferung die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung auslösen, wäre kein ausreichender Grund für die Statuierung des Aufhebungsrechts nach Ansetzung einer Nachfrist gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b gegeben (im Ergebnis ebenso LG München, Urteil vom 20.2.2002, 10 O 5423/01, CISGonline Nr. 712, Ew. I/3; vgl. dazu auch den Entscheid der American Arbitration Association vom 23.10.2007, CISG-online Nr. 1645, Ziff. II/A: „While there is no „bright-line” rule for what constitutes a reasonable delay, if the delay was within the parties’ and/or industry’s definition of „reasonable“ it would not be sufficient to find a fundamental breach under Article 49“). Dass Preisschwankungen alleine die Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung nicht begründen können, ergibt sich daraus, dass der in Folge einer verspäteten Lieferung entstehende Schaden problemlos über Schadenersatz nach Art. 74 ausgeglichen werden kann (OLG Hamm, Urteil vom 12.11.2001, 13 U 102/01, CISG-online Nr. 1430, Ew. A/III/1/b, Rn 90; zustimmend MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 34; vgl. auch U.S. District Court of New Jersey, Urteil vom 4.4.2006 i.S. Valero Marketing & Supply Company v. Green Oy & Greeni Trading Oy, CISG-online Nr. 1216: die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung bei einer für sich genommen folgenlosen Verspätung einer Rohbenzinlieferung um zwei Tage wurde trotz der Preisvolatilität von Erölprodukten verneint; a.A. BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISG-online Nr. 770, Ew. 2/c/aa; wohl auch FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 10).

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Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird bei einer lang andauernden Lieferverzögerung angenommen. Diese soll nach gewisser Zeit in eine wesentliche Vertragsverletzung umschlagen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.4.2004, I 15 U 88/03, CISG-online Nr. 915, Ziff. II/1/b/aa; zustimmend FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 11). Da Art. 49 Abs. 1 lit. b gerade die Möglichkeit bietet, bei einer einfachen Lieferverzögerung über die Ansetzung einer Nachfrist zu einem Aufhebungsrecht zu gelangen, das vor einer tatsächlichen Lieferung noch nicht einmal verfristet, ist nicht ersichtlich, warum der Käufer allein durch Zeitablauf in den Vorteil einer wesentlichen Vertragsverletzung kommen soll

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(skeptisch ebenso bereits MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 34 a.E.). Daher müssen schon weitere Umstände hinzutreten, welche die Wesentlichkeit begründen, wie bspw. mehrfache Terminzusagen des Verkäufers, die Lieferung vorzunehmen, um damit den Käufer hinzuhalten (OLG Hamburg, Urteil vom 28.2.1997, 1 U 167/95, CISG-online Nr. 261). cc) Übergabe von Dokumenten 27

Bei einer Verpflichtung zur Übergabe von Dokumenten ist ebenfalls zu unterscheiden. Für Dokumente, die dem Käufer das Recht oder die tatsächliche Möglichkeit zur Verfügung über die Ware einräumen, gelten die Grundsätze für eine Überschreitung des Liefertermins entsprechend (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 42; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 11; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 49 Rn 17). Hierbei gilt ebenfalls, dass die Lieferung fehlerbehafteter Dokumente keine Nichtlieferung darstellt (BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290, CISG-online Nr. 135, Ew. II/2/d/aa). Kann sich der Käufer die jeweiligen Dokumente ohne Schwierigkeiten selbst besorgen, liegt allerdings keine wesentliche Vertragsverletzung vor (BGH, a.a.O.). Für alle anderen Dokumente sind die Grundsätze über die Nichterfüllung sonstiger Pflichten anzuwenden.

27a

Als Beispiel für eine wesentliche Vertragsverletzung im Zusammenhang mit Dokumenten kann folgender Fall angeführt werden: Der Verkäufer lieferte die Dokumente nicht, welche der Käufer zur Entgegennahme der Ware im Hafen benötigte; der Versicherungsschutz lief infolge der daraus folgenden Verzögerung ab und die Waren, welche trotz fehlender Möglichkeit zur Entgegennahme in die Risikosphäre des Käufers übergegangen waren, wurden beschädigt und deshalb unbrauchbar (Tribunal of International Commercial Arbitration at the Ukraine Chamber of Commerce and Trade, Entscheid vom 5.7.2005, CISG-online Nr. 1373). dd) Lieferung vertragswidriger Ware

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Die Lieferung von vertragswidriger Ware i.S.v. Art. 35 stellt grundsätzlich dann eine wesentliche Vertragsverletzung dar, wenn es sich um einen gravierenden Mangel handelt, dessen Behebung mit zumutbarem Aufwand in angemessener Zeit nicht möglich ist und keine sonstige sachlich angemessene Verwendbarkeit der Ware auf Seiten des Käufers gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290, 298, CISG-online Nr. 135, Ew. II/2/c/aa; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.3.2001, 5 U 216/99, CISG-online Nr. 841, Ew. III/1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 14, mit umfangreicher Detailübersicht zu einzelnen Vertragsverletzungen; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 6 f.; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 36).

28a

Grundlage einer wesentlichen Vertragswidrigkeit bildet ein gravierender Sachmangel. Daher scheiden solche Beeinträchtigungen der Ware aus, die nur geringfügige Auswirkungen auf deren Verwendungszweck aufweisen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Käufer die Ware, wenn auch nur unter Einschränkungen, nutzen kann (BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290, 298, CISG-online SCHNYDER/STRAUB

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Nr. 135, Ew. II/2/c/aa). Diese Regel findet auch Anwendung, wenn die Ware wegen der Verletzung vertraglicher Zusatzpflichten, wie etwa der Pflicht zur betriebsbereiten Aufstellung, nicht voll genutzt werden kann (OLG Hamburg, Urteil vom 25.1.2008, 12 U 39/00, CISG-online Nr. 1681, Ziff. II/1/b/dd). Als unwesentliche Vertragsverletzungen wurden bspw. folgende Sachmängel qualifiziert: Kleiderstoff überschreitet ganz geringfügig den Grenzwert für das Maß des Einlaufens; Fehlen eines Ursprungserzeugnisses, ohne dass der Käufer eine relevante Beeinträchtigung aufzeigen kann; der Drehmechanismus von besonderen Videogeräten funktioniert wegen zu schwacher Motoren nicht. Ein gravierender Sachmangel stellt grundsätzlich keine wesentliche Vertragsverletzung dar, wenn eine Behebung problemlos erfolgen kann. Dies ist der Fall, wenn der Sachmangel beseitigt werden kann, ohne dass dem Käufer dadurch unzumutbare Verzögerungen oder Belastungen entstehen. So liegt keine wesentliche Vertragsverletzung vor, wenn der Verkäufer umgehend ein seriöses Angebot zur Durchführung einer kurzfristigen Ersatzlieferung anbietet, die für den Käufer zumutbar ist (vgl. LG München, Urteil vom 27.7.2002, CISG-online Nr. 654). Hingegen ist die Gewährung einer weiteren Nachbesserungsgelegenheit nach zwei fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen dem Käufer nicht mehr zumutbar, weshalb eine wesentliche Vertragsverletzung anzunehmen ist (AG Landsberg am Lech, Urteil vom 21.6.2006, 1 C 1025/06, CISG-online Nr. 1460)

28b

Die Behebbarkeit eines Sachmangels ist auch dann gegeben, wenn dem Käufer eine anderweitige Verwertung der Ware offen steht. Dies ist dann der Fall, wenn die Verarbeitung oder der Absatz im gewöhnlichen Geschäftsverkehr ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich und zumutbar ist. Der Käufer muss in diesen Fällen grundsätzlich in Kauf nehmen, dass die Ware nur zu einem reduzierten Preis abgesetzt werden kann, und sich mit seinen Rechtsbehelfen auf Minderung und Schadenersatz begnügen. Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen, wenn der Käufer im Rahmen der Herstellung seiner Produkte keine Waren mit geringer(er) Qualität verarbeiten kann und ihm auch nicht zuzumuten ist, Ware von niedrigerer Qualität herzustellen (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 40). Gleiches gilt bspw. auch für den Betrieb gehobener Verkaufsläden, bei denen der Absatz von Waren mit geringerer Qualität nicht zumutbar ist (MünchKommBGB/ HUBER Art. 49 Rn 40). Beispiele für eine zumutbare Verwertbarkeit der Ware sind: Lieferung von Stoffen in anderen Farben als vereinbart, wenn diese Stoffe ohne Einschränkung verarbeitet und abgesetzt werden konnten; Handelsware mit kleinen, nicht behebbaren Lackfehlern. Abgelehnt wurde die anderweitige Verwertbarkeit beim Kauf von Holz mit spezifischen Eigenschaften (Shanghai Yangpu District People’s Court, Urteil vom 1.1.2002 i.S. China Xhanghai Dongda Import & Export Corp. v. Germany Laubholz-Meyer Corp., CISG-online Nr. 1382).

28c

Selbst wenn die relativ problemlose Behebbarkeit eines Sachmangels gegeben ist, können besondere Aspekte, die auf einem beachtenswerten Interesse des Käufers

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beruhen, den Ausschlag für die Erheblichkeit der Vertragsverletzung geben, sofern der Sachmangel gravierend ist. Die Wesentlichkeit gründet sich dann vielfach auf dem Umstand, dass dem Käufer angesichts der Vertragsverletzung und des damit verbundenen Vertrauensverlustes eine weitere Geschäftstätigkeit mit dem Verkäufer nicht mehr zuzumuten ist. Die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung ist auch zu bejahen, wenn die Ware aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit für den Käufer weitgehend ohne Interesse ist (OLG Köln, Urteil vom 14.10.2002, 16 U 77/01, CISG-online Nr. 709) oder wenn Ware einer vollständig anderen Art als der Kaufsache geliefert wird. Gleiches hat auch dann zu gelten, wenn der Verkäufer die Behebung des Sachmangels verweigert, und der Käufer die Behebung gar nicht oder nicht ohne unzumutbaren Aufwand durch einen Dritten vornehmen lassen kann. Beispiele für die Erheblichkeit des Sachmangels sind: Verstoß gegen zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften, wie Lieferung von verbotswidrig gezuckerten Weinen oder von mit krebserregendem Zusatzstoff verschnittenes Mehl (Hof’s-Gravenhage, Urteil vom 23.4.2003, 99/474, CISG-online Nr. 903, Ew. 3/a); betrügerisches Verhalten des Verkäufers; klare Fälle von Aliud-Lieferungen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 15; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 8); Lieferung einer neuwertigen Maschine, die trotz der Zahlung von Lagerhallengebühren durch den Käufer für längere Zeit im Freien gelagert worden und deshalb völlig verrostet und funktionsuntüchtig war (KGer Wallis, Urteil vom 21.2.2005, C1 04 162, CISG-online Nr. 1193, Ew. 3, 4/a/bb); Lieferung von Modell-Lokomotiven, die „von A bis Z ein Pfusch“ waren (KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/d, e); Ware entspricht entgegen der Garantie des Verkäufers nicht den vereinbarten internationalen oder sonstigen anerkannten Standards (FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 8). Fragwürdig ist hingegen – auch mit Blick auf Art. 82 – die Anerkennung eines Aufhebungsrechts für eine Maschine, die über mehrere Jahre hinweg immer wieder auf einen Konstruktionsfehler zurückzuführende Defekte an einem Bestandteil erlitt, vier Jahre nach ihrer Inbetriebnahme und nach einer Einbringung als Sachanlage in eine Aktiengesellschaft, einer Weiterverleasung über zwei Stationen sowie vier Reparaturen (Entscheid des ICAC vom 18.10.2005, 21/2005, CISG-online Nr. 1457, Ziff. 3.5, 3.6). ee) Lieferung von mit Rechtsmängeln behafteter Ware 29

Ist die Ware mit Rechtsmängeln gemäß den Art. 41 f. behaftet, gelten die Ausführungen zum Sachmangel entsprechend (FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 8). Eine wesentliche Vertragsverletzung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn sich der Rechtsmangel nicht beheben lässt und den Käufer an der Verwendung der Ware hindert (STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 16). Die Behebbarkeit hängt dabei im Wesentlichen davon ab, ob eine Ablösung des einem Dritten zustehenden Rechts möglich und zumutbar ist. Eine wesentliche Vertragsverletzung liegt bspw. beim Kauf eines gestohlenen Fahrzeuges vor (LG Freiburg, Urteil vom 22.8.2002, 8 O 75/02 , CISG-online Nr. 711).

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ff) Verletzung sonstiger Pflichten Bei der Nichterfüllung sonstiger Verpflichtungen ist die Qualifizierung als wesentlich davon abhängig, ob deren ordnungsgemäße Erbringung grundlegende Bedeutung für den Vertragszweck hat und ob die Auswirkungen der Pflichtverletzung behebbar sind (FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 45; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 18). Eine solch grundlegende Bedeutung ist umso sicherer anzunehmen, je eher die Erfüllung der Zusatzverpflichtung für die uneingeschränkte und ordnungsgemäße Nutzung der Kaufsache erforderlich ist. Weiterhin von Bedeutung ist auch hier die Behebbarkeit. Beispiele für die Qualifizierung als wesentliche Vertragsverletzung von sonstigen Pflichten sind: Pflicht zur Einräumung einer Bankgarantie; Montagepflicht; Verstoß gegen eine Ausschließlichkeitsbindung durch Lieferung der gleichen Ware an örtliche Konkurrenten des Käufers zu einem um 30 % reduzierten Preis (LG Frankurft a.M., Urteil vom 16.9.1991, 3/11 O 3/91, CISG-online Nr. 26); das Lieferangebot über Markenware durch den Verkäufer an Dritte, wenn der Verkäufer diese Markenware ausschließlich für den Käufer und Inhaber des Markenrechts herstellt (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 17.9.1991, 5 U 164/90, CISG-online Nr. 28).

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3. Pflicht zur Rückgabe der Ware (Art. 82) Hat der Käufer die Ware bereits abgenommen, statuiert Art. 82 Abs. 1 für eine Ausübung des Aufhebungsrechts den Grundsatz, dass der Käufer zur Rückgabe der Ware in dem Zustand, in dem er sie erhalten hat, verpflichtet ist. Ausnahmen von dieser Verpflichtung werden in Art. 82 Abs. 2 aufgeführt (vgl. Art. 82 für die Einzelheiten). Keine Möglichkeit zur Vertragsaufhebung besteht aufgrund von Art. 82 bspw. nach Vermischung und Weiterverarbeitung des gelieferten, vertragswidrigen Apfelsaftkonzentrates, wenn der Käufer die Vertragswidrigkeit bereits vorher hätte entdecken müssen (OLG Stuttgart, Urteil vom 12.3.2001, 5 U 216/99, CISG-online Nr. 841, Ew. III/3).

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4. Ordnungsgemäße Mängelrüge Besteht der Erfüllungsmangel in einem Sach- oder Rechtsmangel, setzt eine Geltendmachung des Aufhebungsrechts voraus, dass der Käufer dem Verkäufer den jeweiligen Mangel ordnungsgemäß und innerhalb der Fristen der Art. 39 Abs. 1, Abs. 2, 43 Abs. 1 angezeigt hat (OLG Hamburg, Urteil vom 25.1.2008, 12 U 39/00, CISG-online Nr. 1681, Ew. II/1/d/aa; OGer des Kantons Zug, Urteil vom 19.12.2006, OG 2006/19, CISG-online Nr. 1565, Ew. 3; BGH, Urteil vom 11.1.2006, VIII ZR 268/04, CISG-online Nr. 1200, Rn 9; KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/b). Dies ergibt sich infolge eines Umkehrschlusses aus Art. 44, welcher die Heilung einer unwirksamen Mängelrüge nur hinsichtlich der Ansprüche auf Minderung und SchadenerSCHNYDER/STRAUB

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satz vorsieht (vgl. Art. 44). Die Unterrichtungsphase für die Bewirkung der Mitteilung an den Verkäufer ist bei der angemessenen Frist des Art. 49 Abs. 2 lit. b für die Abgabe der Aufhebungserklärung zu berücksichtigen (vgl. Rn 47a). 5. Ordnungsgemäße Aufhebungserklärung 33

Sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch aus Art. 26 ergibt sich, dass der Eintritt einer wesentlichen Vertragsverletzung allein nicht zur Aufhebung des Vertrages kraft Gesetzes führt, sondern dass vielmehr eine Erklärung des Käufers erforderlich ist. Dies gilt selbst in Fällen, in welchen eine wesentliche Vertragsverletzung eindeutig gegeben ist, z.B. weil der Erfüllungstermin für ein Fixgeschäft abgelaufen oder die Erbringung der Leistung objektiv unmöglich geworden ist (FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 23). Dem Käufer ist daher anzuraten, in jedem Fall fristgerecht eine Aufhebungserklärung abzugeben. Ansonsten besteht für ihn die Gefahr, nach Ablauf der Erklärungsfristen für die Aufhebung des Vertrages zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet zu werden (vgl. bspw. BGH, Urteil vom 15.2.1995, VIII ZR 18/94, CISG-online Nr. 149: Der Käufer einer Maschine wurde grundsätzlich zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, obschon ihm vom Hersteller der Maschine mitgeteilt worden war, dass er die Maschine aufgrund der Aufhebung seiner Vertriebsbeziehung mit dem Verkäufer nicht über diesen, sondern gegen Zahlung des Kaufpreises direkt an ihn ausliefern werde).

33a

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass in Ausnahmefällen bei Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Verkäufers eine Aufhebungserklärung aufgrund des Gebots der „Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel“ (Art. 7 Abs. 1 CISG) überhaupt entbehrlich sei, wenn die Vertragsaufhebung grundsätzlich möglich sei und bei Vornahme des Deckungsgeschäftes feststeht, dass der Schuldner keinesfalls erfüllen wird (OLG Hamburg, Urteil vom 28.2.1997, 1 U 167/95, CISG-online Nr. 261, Ziff. I/2/b; LG Hamburg, Urteil vom 21.12.2001, 419 O 48/01, CISG-online Nr. 1092, Ziff. 2/a; zustimmend MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 10; nach STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 24 muss die Vertragsbeendigung zwischen den Parteien aber bereits eindeutig geklärt sein). Da die Vertragsaufhebung nicht kraft Gesetzes erfolgt, kann auf eine entsprechende, zumindest konkludente Manifestation des rechtsgeschäftlichen Willens nicht verzichtet werden, um zu einer Auflösung des Vertrages zu kommen. Unter Rückgriff auf das Gebot von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) erscheint es nach der hier vertretenen Auffassung sachgerechter, nach einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Verkäufers diesem die spätere Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Vertrag unter Hinweis auf sein widersprüchliches Verhalten zu verwehren.

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Aus dem Inhalt der Erklärung muss sich eindeutig und zweifelsfrei der erforderliche Aufhebungsgehalt ergeben, dass der Käufer ab diesem Zeitpunkt weder zur Erbringung seiner eigenen Leistungen noch zur Abnahme derjenigen des Verkäufers bereit ist und dass er bereits erbrachte Leistungen wieder zurückfordert respektive zurückgibt (vgl. ICAC, Entscheid vom 25.6.2003, CISG-online Nr. 978, Ziff. 3.4; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.12.2002, 19 U 8/02, CISG-online Nr. 817, Ziff. 2.1; OLG Köln, Urteil vom 14.10.2002, 16 U 77/01, CISG-online Nr. 709: „sich zweifelsfrei ergibt, dass der Käufer nicht mehr an dem Vertrag festhalten will“; vgl. aber auch Rn 34b). Angesichts der Vielzahl an Varianten, die Aufhebung des Vertrages zum Ausdruck zu bringen, wird die Abgrenzung, wann eine inhaltlich korrekte Aufhebungserklärung vorliegt, nicht immer kohärent vorgenommen. Dem Käufer ist daher anzuraten, möglichst eine inhaltlich vollständige und eindeutige Erklärung abzugeben, um allfällige Schwierigkeiten zu vermeiden. Im Einzelnen ergeben sich folgende Grundsätze.

34

An die Formulierung einer Aufhebungserklärung sind keine überhöhten Anforderungen zu stellen, soweit ihr erforderlicher Aufhebungsgehalt nur hinreichend eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck kommt. Der Käufer kann Begriffe wie „Aufhebung“, „Rücktritt“, „Annullierung“, „Wandelung“ oder „Stornierung“ gleichbedeutend verwenden. Ausreichend ist aber auch bereits, wenn sich aus der gewählten Formulierung der erforderliche Aufhebungsgehalt ergibt, ohne dass es der Verwendung eines spezifischen Begriffs bedarf. So stellt die Rückforderung bereits erbrachter Zahlungen bei gleichzeitiger Verweigerung einer Annahme der vom Verkäufer zu erbringenden Leistungen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.12.2002, 19 U 8/02, CISG-online Nr. 817) ebenso wie eine Aufforderung zur Rückzahlung von Kaufpreis und Transportkosten und zur Abholung der Kaufsache (Rechtbank van Koophandel Kortrijk, Urteil vom 4.6.2004, AR 2136/2003, CISG-online Nr. 945) eine hinreichende Aufhebungserklärung dar. Gleiches gilt auch für die Formulierung, der Käufer stelle die Sendung sofort und total dem Verkäufer zur Verfügung, erwarte Rücküberweisung der Anzahlung und werde keine weitere Ware mehr annehmen (OLG Köln, Urteil vom 14.10.2001, 16 U 77/01, CISG-online Nr. 709).

34a

Nimmt der Inhalt der Erklärung ausdrücklich nur auf die Leistung einer Partei Bezug, liegt eine wirksame Aufhebungserklärung nur dann vor, wenn sich dadurch auch das Schicksal der Gegenleistung im üblichen Geschäftsverkehr zweifelsfrei bestimmen lässt. Daher ist die Aufforderung zur Rückzahlung des Kaufpreises regelmäßig als Vertragsaufhebung zu verstehen, auch wenn kein Hinweis auf die Rückabwicklung der Warenlieferung erfolgt (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 24). Allerdings muss eine eindeutige Abgrenzung gegenüber sonstigen Rechtsbehelfen des Käufers, insbesondere einem Verlangen auf Ersatzlieferung, für den Verkäufer gegeben sein. Dies ist nicht ohne weiteres der Fall bei Erklärungen wie „Aufforderung zur Abholung der Kaufsache“; „Ware steht wieder zur Verfügung des

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Käufers“; „Aufforderung zur Rücknahme der Kaufsache“. Eine Aufhebungserklärung liegt demzufolge nur dann vor, wenn eine Ersatzlieferung aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ausgeschlossen ist (vgl. LG München, Urteil vom 20.3.1995, 10 HKO 23750/94, CISG-online Nr. 164; MünchKommBGB/ HUBER Art. 49 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 24). Teilweise wird mit dieser Einschätzung großzügig umgegangen; so wurde die bereits im Rahmen der Mängelrüge verwendeten Formulierung, der Käufer könne die [Anm.: aufgrund der Sachmängel zu qualifizierende Waren als] Ausschussmengen nicht verwenden und stelle sie dem Verkäufer wieder zur Verfügung, als hinreichende Aufhebungserklärung qualifiziert (BGH, Urteil vom 25.6.1997, VIII ZR 300/96, CISG-online Nr. 277, Ziff. II/1/c). Auch das Verlangen „to stop shipment of the goods until questions settled“ stellt keine ausreichende Aufhebungserklärung dar (STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 25). Das hat auch für den bloßen Vermerk zu gelten, die weitere Erfüllung werde verweigert. 34c

Eine alternative Geltendmachung von Ansprüchen wird zumeist kein eindeutiges Verlangen zur Aufhebung des Vertrages zum Ausdruck bringen; dennoch bedarf es auch in diesen Fällen einer Einzelfallbetrachtung. So enthält die Formulierung „die Ware zurückzunehmen oder 50 % Preisnachlass zu gewähren“ (AG Zweibrücken, Urteil vom 14.10.1992, 1 C 216/92, CISG-online Nr. 46) kein eindeutiges Begehren auf Vertragsaufhebung. Eine andere Einschätzung ist im Falle einer verspäteten Lieferung geboten, wenn Vertragsaufhebung und Kaufpreisreduzierung vorgeschlagen werden. Da eine Minderung für eine verspätete Lieferung nicht geltend gemacht werden kann, ist die entsprechende Erklärung als Aufhebung des bestehenden Vertrages mit dem Angebot zum Abschluss eines neuen Vertrages mit einem geringeren Kaufpreis zu verstehen (MünchKommBGB/ HUBER Art. 49 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 24; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 25).

34d

Grundsätzlich ist auch eine konkludente Aufhebungserklärung denkbar, soweit der sich aus dem Verhalten ergebende Eindruck den erforderlichen Aufhebungsgehalt vermittelt (grundsätzlich ebenso OGH, Urteil vom 5.7.2001, 6 Ob II7/01a, CISG-online Nr. 652; LG Hamburg, Urteil vom 21.12.2001, 419 O 48/01, CISGonline Nr. 1092; BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISG-online Nr. 770, Ew. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.2.1997, 1 U 167/95, CISG-online Nr. 916; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 24; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 24; offen gelassen noch in OGH, Urteil vom 6.2.1996, 10 Ob 518/95, CISG-online Nr. 224; LG Frankfurt a.M., Urteil vom 16.9.1991, 3/11 O 3/91, CISG-online Nr. 26; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 1.2; HERBER/CZERWENKA Art. 26 Rn 3). Wenn der Käufer den Kaufpreis noch nicht bezahlt hat und der Verkäufer die Vertragserfüllung explizit verweigert, stellt die Anmeldung einer Schadenersatzforderung in Höhe der Differenz zwischen dem Kaufpreis und den Kosten für einen Deckungskauf durch den Käufer eine konkluSCHNYDER/STRAUB

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dente Aufhebungserklärung dar, weil dann keinerlei Zweifel mehr darüber bestehen, dass der Käufer vom Verkäufer keine Lieferung mehr erwartet und den Kaufpreis nicht mehr bezahlen wird (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 26.11.2003, 411 O 99/02, CISG-online Nr. 875, S. 5, 9 f.). Hingegen ist eine kommentarlose Rücksendung der Ware nicht eindeutig, weil aus ihr eine eindeutige Geltendmachung von konkreten Rechten nicht zu entnehmen ist (AG Oldenburg, Urteil vom 24.4.1990, 5 C 73/89, CISG-online Nr. 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 49 Rn 24; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 25). Ist die fehlende Pflichterfüllung als wesentliche Vertragsverletzung anzusehen, kann der Käufer die Erklärung über die Aufhebung des Vertrages sofort abgeben. Eine vorhergehende Mahnung ist weder mit noch ohne Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung erforderlich. Da eine Nachfristansetzung bei einer Vertragsaufhebung gestützt auf Art. 49 Abs. 1 lit. a nicht erforderlich ist, spielt es auch keine Rolle, ob im Moment der Erklärung der Vertragsaufhebung durch den Käufer eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung verstrichen ist oder nicht. Umgekehrt steht dem Käufer aber gemäß Art. 47 das Recht zu, dem Verkäufer eine Nachfrist zur Erfüllung seiner Verpflichtungen zu setzen. Darin ist weder ein Verzicht noch eine Verwirkung hinsichtlich des Aufhebungsrechts zu sehen. Dies ergibt sich bereits aus Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii.

35

Zu den Anforderungen an Form, Übermittlung, Wirksamkeit und Bindungswirkung einer Aufhebungserklärung finden die Regeln der Art. 26 f. Anwendung.

36

Die Aufhebungserklärung ist an keine bestimmte Form gebunden (KGer Wallis, Urteil vom 21.2.2005, C1 04 162, CISG-online Nr. 1193, Ew. 4/a/aa; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 24). Sie kann sowohl schriftlich als auch mündlich abgegeben werden, bei hinreichendem Aufhebungsgehalt sogar durch konkludentes Verhalten (vgl. Rn 34c). Allerdings hat sie in einer den Parteien verständlichen Sprache zu erfolgen. Soweit ein schriftlicher Vertrag vorliegt, kann die Aufhebungserklärung jedenfalls in der Vertragssprache abgegeben werden.

36a

Adressat der Aufhebungserklärung ist der Verkäufer. Ausschließlich nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht bestimmt sich die Abgrenzung, welche Personen zur Entgegennahme der Erklärung mit Wirkung für den Verkäufer berechtig sind (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 24 m.w.Nw.).

36b

Die Wirksamkeit der Aufhebungserklärung ergibt sich aufgrund der allgemeinen Regelungen der Art. 26 f. Danach wird die Aufhebungserklärung bereits mit ordnungsgemäßer Absendung an den Verkäufer wirksam; nicht maßgeblich ist hingegen der Zugang beim Verkäufer (OLG München, Urteil vom 17.11.2006, 24 U 501/06, CISG-online Nr. 1395, Ew. 2; ACHILLES Art. 49 Rn 7; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 16; HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 62; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49

36c

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Rn 28, 30; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 31). Der Verkäufer trägt somit die Übermittlungsgefahr und damit das Risiko der Verspätung oder des Untergangs der Aufhebungserklärung während des Transports (AG Landsberg am Lech, Urteil vom 21.6.2006, 1 C 1025/06, CISG-online Nr. 1460, betreffend Verspätung wegen nicht angezeigter Änderung des Firmensitzes; OLG Naumburg, Urteil vom 27.4.1999, 9 U 146/98, 9 U 146/98, CISG-online Nr. 512). 37

Da die Aufhebungserklärung als Gestaltungserklärung den Vertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis gemäß Art. 81 umgestaltet (KGer Wallis, Urteil vom 21.2.2005, C1 04 162, CISG-online Nr. 1193, Ew. 4/b: „Rückgewährschuldverhältnis“), ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich. Zulässig sind allerdings Potestativbedingungen, deren Eintritt allein vom Willen des Verkäufers abhängig ist. Der Käufer kann daher die Ansetzung einer Nachfrist bereits mit einer bedingten Aufhebungserklärung für den Fall des erfolglosen Ablaufs der Nachfrist versehen (KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online 960, S. 29; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 49 Rn 22; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 26; vgl. hierzu auch Art. 64 Rn 78a m.w.Nw.). 6. Frist zur Abgabe der Aufhebungserklärung

38

Ist ein Aufhebungsrecht zu Gunsten des Käufers entstanden, besteht für beide Parteien ein berechtigtes Interesse an einer möglichst raschen Klärung der Frage, ob der bestehende Vertrag weitergeführt wird und weitere Leistungen zu erbringen sind bzw. eine Nacherfüllung durchzuführen ist, oder ob eine Rückabwicklung der bereits erbrachten Leistungen notwendig wird. Zudem erscheint es sachgerecht, dem Käufer unter gewissen Umständen einen bestimmten Zeitraum für die Ausübung des Aufhebungsrechts vorzugeben, damit dieser hinsichtlich der Geltendmachung von Schadenersatz nicht auf für ihn günstige Marktentwicklungen spekulieren kann. Zur Sicherstellung dieser Interessen statuiert Art. 49 Abs. 2 ein differenziertes System von Regelungsvarianten, die festlegen, innerhalb welcher Zeiträume der Käufer seine Aufhebungserklärung abzugeben hat. Abs. 2 unterscheidet dabei sowohl hinsichtlich der zeitlichen Abwicklung eines Kaufes als auch hinsichtlich der Art der Vertragsverletzung. Durch die Kombination dieser Aspekte ergeben sich unterschiedliche Fristen, die jeweils an verschiedene Anknüpfungspunkte gekoppelt sind. Dabei wird von der Vorschrift eine wesentliche Zäsur vorgegeben, indem die Einhaltung von bestimmten Fristen durch den Käufer von der tatsächlichen Lieferung der Ware durch den Verkäufer abhängig gemacht wird.

38a

Die Verpflichtung zur Einhaltung einer Erklärungsfrist wird nicht dadurch aufgehoben, dass der Verkäufer die Vertragswidrigkeit der Kaufsache kennt. Eine analoge Anwendung der Art. 40, 43 Abs. 2 ist nicht sachgerecht (a.A. BIANCA/BONELL/WILL Art. 49 Anm. 2.22.2 für Rechtsmängel), weil diese Vorschriften die SCHNYDER/STRAUB

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Information des Verkäufers über den Mangel, nicht aber die Information des Verkäufers über die Ausübung eines Rechtsbehelfs betreffen, und demzufolge unterschiedliche Regelungsansätze bestehen (ACHILLES Art. 49 Rn 10; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 71; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 24; SOERGEL/ LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 49 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 39). Versäumt der Käufer die Einhaltung der jeweils anwendbaren Frist, verliert er das Recht zur Vertragsaufhebung. Die Rechte auf Minderung und Schadenersatz bleiben ihm jedoch erhalten (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 81; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 33; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 44). Die Rechte auf Ersatzlieferung und Nachbesserung werden aufgrund des Gleichlaufs der jeweiligen Ausübungsfristen von Aufhebung, Ersatzlieferung und Nachbesserung (vgl. Rn 81 f.) jedoch ebenfalls untergegangen sein.

38b

a) Frist bei fehlender Lieferung der Kaufsache Art. 49 Abs. 2 findet aufgrund seines Wortlautes nur dann Anwendung, wenn „der Verkäufer die Ware geliefert hat“. Ein Umkehrschluss ergibt, dass der Käufer sein Recht zur Vertragsaufhebung nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausüben muss, wenn die Ware vom Verkäufer zu keiner Zeit, das heißt weder zur vertraglich vereinbarten Zeit noch während oder nach einer gesetzten Nachfrist, an ihn geliefert wurde (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 12; BRUNNER Art. 49 Rn 9; HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 14; KAPPUS RIW 1992, 528 ff., 532; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 15; KAROLLUS 146; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 58; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 17; NEUMAYER/MING Art. 49 Anm. 7; PILTZ § 5 Rn 312; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 27, 30; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 49 Rn 14; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 49 Rn 30; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 49 Rn 5; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 Rn 16 m.w.Nw., die entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift aus Gründen der Rechtsklarheit eine angemessene Frist voraussetzen und dies im Wesentlichen auf einen allgemeinen Grundsatz gemäß Art. 7 Abs. 2 abstützen, der sich aufgrund der Parallele zu anderen Mitteilungs- und Anzeigefristen ergeben soll).

39

Vor Lieferung der Ware kann der Käufer demzufolge den Zeitpunkt des Aufhebungsrechts frei bestimmen. Die zeitliche Grenze einer Ausübung des Aufhebungsrechts bilden nur die anwendbaren Verjährungsfristen (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 58). Will der Verkäufer Klarheit schaffen, besteht für ihn die Möglichkeit, eine Nacherfüllung gemäß Art. 48 anzubieten oder die Lieferung der Ware auszuführen und den Käufer entsprechend zu informieren.

39a

Der Käufer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Vertragsaufhebung zu erklären und ein Deckungsgeschäft abzuschließen (MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 58; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 17). Der Verkäufer soll sich auch

39b

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Art. 49

nicht in allen Fällen einfach dadurch vom Vertrag lösen können, indem er die Lieferung der Ware verweigert. Umgekehrt ist ersichtlich, dass der Käufer die Möglichkeit zu einer unbefristeten Ausübung des Aufhebungsrechts auch nicht dazu benutzen können soll, den Schaden zu Lasten des Verkäufers willkürlich zu vergrößern. Nach überwiegender Auffassung ergibt sich daher aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) eine Beschränkung der Rechtsausübung durch den Käufer in bestimmten Ausnahmefällen. Dies gilt bspw. dann, wenn eine objektive Unmöglichkeit der Lieferung vorliegt, oder wenn ein Versorgungsbedürfnis des Käufers bei leicht erhältlicher Ersatzware besteht und für ein Zuwarten des Käufers kein anderer sachlicher Grund als die Intention zur Erhöhung des Schadens ersichtlich ist. Für solche Konstellationen wird teilweise angenommen, dass der Käufer zur Aufhebung des Vertrages und zur Vornahme eines Deckungsgeschäftes verpflichtet sei (MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 18). Dies würde konsequenterweise bedeuten, dass der Käufer das Aufhebungsrechts nach Ablauf eines gerechtfertigten Zeitraums für dessen Ausübung verliert und als Grundlage für einen Deckungskauf gemäß Art. 75 nicht mehr geltend machen kann. Diese Folge scheint selbst unter Berücksichtigung des treuwidrigen Verhaltens des Käufers angesichts der bestehenden Nichtlieferung des Verkäufers nicht gerechtfertigt zu sein. Daher bleibt das Recht zur Vertragsaufhebung unberührt (vgl. hierzu auch Art. 64 Rn 92). Hingegen ist der Schadenersatzanspruch des Käufers unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht in Art. 77 zu beschränken (OLG München, Urteil vom 8.2.1995, 7 U 1720/94, CISG-online Nr. 94, Ziff. III/2/c/cc; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 27; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 36; ohne abschließende Stellungnahme MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 58). b) Frist bei verspäteter Lieferung 40

Art. 49 Abs. 2 lit. a regelt die Fälle, in denen die Vertragsverletzung allein in einer verspäteten Lieferung besteht. Danach kann der Käufer im Falle einer verspäteten Lieferung den Vertrag innerhalb einer angemessenen Frist aufheben, nachdem er von der erfolgten Lieferung erfahren hat. Die Regelungen finden grundsätzlich sowohl auf eine wesentliche Vertragsverletzung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a als auch auf den erfolglosen Ablauf einer Nachfrist im Falle einer Nichtlieferung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b Anwendung (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 57; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 27; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 34; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 49 Rn 15).

41

Die Vorschrift setzt voraus, dass „die Lieferung erfolgt ist“. Dies bedeutet, dass der Verkäufer die Ware vollständig und tatsächlich ausgeliefert hat.

41a

Unter Lieferung ist die vertraglich geschuldete oder die sich ergänzend aus Art. 31 ergebende Lieferhandlung des Verkäufers zu verstehen. Eine Lieferung in diesem Sinne ist auch dann anzunehmen, wenn ein Dritter die LieferungsSCHNYDER/STRAUB

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handlungen erkennbar auf Rechnung des Verkäufers durchführt, wie beispielsweise bei der Durchlieferung im Streckengeschäft (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 60; so auch BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 12; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 27). Problematisch kann die Zuordnung der Lieferung werden, wenn aufgrund von Streitigkeiten zwischen dem Verkäufer und dessen Lieferant die Ware vom Lieferanten eigenmächtig direkt an den Käufer ausgeliefert wird (BGH, Urteil vom 15.2.1995, VIII ZR 18/94, CISG-online Nr. 149; der BGH qualifizierte trotz Aufhebung des Vertriebsverhältnisses zwischen Verkäufer und Hersteller sowie der anschließenden Abwicklung des Vertrages zwischen Hersteller und Käufer dessen Aufhebungserklärung gegenüber der später geltend gemachten Kaufpreisforderung des Verkäufers gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. b als verfristet – ohne diesen Aspekt jedoch zu thematisieren; das Urteil hat diesbezüglich in der Literatur zu Recht überwiegend Ablehnung erfahren, weil die Lieferung durch den Hersteller dem Verkäufer nicht zuzurechnen war und daher eine Nichtlieferung vorlag, für die gemäß Art. 49 Abs. 2 keine Erklärungsfrist zu berücksichtigen gewesen wäre). Vollständigkeit der Lieferung ist erforderlich (vgl. auch Sekretariatsbericht O.R. 41 Art. 45 [49] Nr. 9, „until all the goods have been delivered“), weil die verspätete Lieferung aufgrund der Struktur des Übereinkommens eine Form der Nichtlieferung darstellt. Soweit die Ware aus einer nicht teilbaren Sachgesamtheit (vgl. Rn 92 f.) besteht, ist die Lieferung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 lit. a daher erst dann gegeben, wenn sämtliche zusammengehörende Einzelteile dieser Sachgesamtheit angeliefert worden sind. Besteht die Ware hingegen aus einer teilbaren Sachmehrheit von selbständigen Gegenständen (vgl. Art. 92 f.), sieht Art. 51 vor, dass sich allfällige Rechtsbehelfe wegen einer Pflichtverletzung hinsichtlich einzelner Gegenstände grundsätzlich auf diese beschränken, und nur ausnahmsweise eine Aufhebung des gesamten Vertrages geltend gemacht werden kann, wenn die vorliegende Pflichtverletzung als wesentliche Verletzung des gesamten Vertrages zu qualifizieren ist. Im Falle der verspäteten und unvollständigen Lieferung einer Sachmehrheit ist demzufolge eine Differenzierung vorzunehmen: Art. 49 Abs. 2 lit. a findet unmittelbar Anwendung auf die bereits angelieferten selbständigen Gegenstände einer Sachmehrheit mit der Folge, dass der Käufer innerhalb angemessener Frist die Aufhebungserklärung hinsichtlich der bereits gelieferten Ware abzugeben hat. Für die weiterhin fehlenden selbständigen Gegenstände der Sachmehrheit finden hingegen für die Geltendmachung eines Aufhebungsrechts die Fristen von Art. 49 Abs. 2 keine Anwendung, weil die Pflichtverletzung in Form der teilweise fehlenden Lieferung gemäß Art. 51 Abs. 1 nach ganz herrschender Meinung als Nichterfüllung und nicht als Sachmangel im Sinne von Art. 35 zu qualifizieren ist (vgl. hierzu Art. 51 Rn 36 f.). Wenn die Tatsache, dass noch nicht alle Gegenstände geliefert worden sind, eine wesentliche Vertragsverletzung hinsichtlich des gesamten Vertrages darstellt, kann die Aufhebung des ganzen Vertrages deshalb nach Art. 49 Abs. 1 lit. a ohne Beschränkung durch eine Frist erklärt werden, solange die Lieferung der ausstehenden Ware nicht nachgeholt worden ist. SCHNYDER/STRAUB

41b

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Art. 49

41c

Die vollständige Lieferung muss tatsächlich ausgeführt worden sein, um als Grundlage für den Fristbeginn dienen zu können. Dies erlangt Bedeutung für den Fall, dass dem Käufer die Lieferung der Ware vorab mitgeteilt wird. Eine bloße Mitteilung des Verkäufers ohne sachliche Grundlage kann den Lauf der Frist nicht auslösen.

41d

Auch im Falle der Überschreitung eines vertraglich vereinbarten Fixtermins liegt im Falle einer nachträglichen, vollständigen Übersendung der Ware keine Nichtlieferung, sondern eine Lieferung im Sinne des Art. 49 Abs. 2 lit. a vor, weshalb der Käufer innerhalb einer angemessenen Frist die Aufhebung des Vertrages zu erklären hat.

42

Der Lauf der Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Käufer von der erfolgten Lieferung „erfahren hat“. Eine entsprechende Zurechnung erfolgt nicht schon bei fahrlässiger Unkenntnis des Käufers. Vielmehr ist es erforderlich, dass dem Käufer konkrete Umstände bekannt bzw. zur Kenntnis gebracht werden, wonach mit der Auslieferung der Ware begonnen worden ist. Ausreichend ist bspw. der Eingang von Transportdokumenten sowie die Mitteilung des Verkäufers oder eines für diesen handelnden Dritten, dass die Ware auf den Weg zum Käufer gebracht worden sei. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Käufer gesicherte Kenntnis über die tatsächlich abgeschlossene Lieferung durch Erhalt der Ware besitzt (im Ergebnis wohl ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 12; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 61; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 49 Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 35). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, der von der üblichen Formulierung der Kenntnisnahme im CISG abweicht (vgl. auch Art. 64 Rn 35).

43

Die Angemessenheit der Frist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Allgemein sind im Interesse des Käufers und des Verkäufers ganz unterschiedliche Aspekte zu berücksichtigen. Auf Seiten des Käufers ist die Notwendigkeit einer sachgerechten Entscheidfindung zu berücksichtigen, welche die Abklärung der Sach- und Rechtslage und der bestehenden Alternativen sowie die Evaluation der Ergebnisse dieser Abklärungen im Hinblick auf eine Entscheidung umfasst. Aus Sicht des Verkäufers fällt die weitere Verwertungsmöglichkeit der Ware ins Gewicht; diese hängt von der Art, der Saisongebundenheit und der Verderblichkeit der Ware und ihrer Beeinträchtigung aufgrund des Zeitablaufs ab (vgl. hierzu Rn 46 f.). Im Zusammenhang mit Art. 49 Abs. 2 lit. a ist besonders zu berücksichtigen, dass die Vertragsverletzung dem Käufer bereits mit Verstreichen des Erfüllungstermins bekannt geworden ist. Demzufolge konnte bzw. musste er sich mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen bereits vor Eintreffen der verspäteten Lieferung befassen. Man wird ihm aber auch in einer derartigen Situation grundsätzlich zugestehen müssen, dass er vor Abgabe einer Aufhebungserklärung überprüft, welche Ersatzmaßnahmen möglich und unter Umständen SCHNYDER/STRAUB

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bereits eingeleitet worden sind bzw. ob doch noch eine Verwendungsmöglichkeit für die verspätet angelieferte Ware besteht. Dem Käufer ist im Regelfall eine Frist von zwei bis drei Tagen zur Abgabe der Erklärung einzuräumen. Dass dem Käufer nur ein sehr beschränkter Zeitraum für die Abgabe der Erklärung zuzugestehen ist, entspricht der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 62: „selten länger als wenige Tage“; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 21: „höchstens eine Woche“; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 29: „eher knapp zu bemessen“; SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 49 Rn 15: „eher kurz“; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 36: „relativ knapp“, wobei 2 – 3 Tage als „sehr knapp“ qualifiziert werden). Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Käufer die Erklärung regelmäßig unverzüglich und damit praktisch ohne Verzögerung durch einfaches Abwägen abgibt (a.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 13; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 49 Anm. 7: „mehr oder weniger identisch mit unverzüglich“; FERRARI/ SAENGER Art. 49 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 49 Rn 6). Für den Regelfall nicht mehr sachgerecht ist andererseits die Einräumung einer Frist von ein bis zwei Wochen (BRUNNER Art. 49 Rn 11 Fn 1136; für einen längeren Zeitraum auch ACHILLES Art. 49 Rn 8). Zweifellos verfehlt ist die Auffassung, dem Käufer stünde in jedem Fall eine ein- bis zweimonatige Frist zur Verfügung (KAPPUS RIW 1992, 528 ff., 532), weil dies den berechtigten Interessen des Verkäufers eindeutig zuwiderläuft. c) Frist bei anderen Vertragsverletzungen Art. 49 Abs. 2 lit. b findet Anwendung auf alle Fälle, in denen der Erfüllungsmangel nicht in einer verspäteten Lieferung, sondern aus einer anderen Vertragsverletzung besteht. Daher ist die Vorschrift nicht auf ein Recht zur Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b anzuwenden, weil die Vertragsverletzung dort in der verspäteten Erfüllung besteht, für die Art. 49 Abs. 2 lit. a einschlägig ist (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 69). Gleiches gilt auch dann, wenn die verspätete Erfüllung als wesentliche Vertragsverletzung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a zu qualifizieren ist. Erfasst werden von Art. 49 Abs. 2 lit. b insbesondere die Lieferung vertragswidriger Ware und die fehlende Verschaffung des Eigentums sowie die Verletzung von im Einzelfall vereinbarten Zusatzpflichten. Die Vorschrift unterscheidet zwischen drei verschiedenen Regelungsvarianten. Allen drei gemein sind die Voraussetzungen der Lieferung und der Einhaltung einer angemessenen Frist.

44

aa) Lieferung Auch Art. 49 Abs. 2 lit. b setzt voraus, dass der Verkäufer die Ware geliefert hat. Unter Lieferung ist die vertraglich geschuldete oder die sich aus Art. 31 ergebende ergänzende Lieferhandlung des Verkäufers zu verstehen, mit welcher der Verkäufer die Ware vollständig und tatsächlich ausgeliefert hat (vgl. Rn 41 f.). Handelt es sich bei der Vertragsverletzung um eine Verpflichtung, die vom Verkäufer SCHNYDER/STRAUB

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im Vorfeld der Warenlieferung zu erbringen gewesen wäre, steht dem Käufer ein unbefristetes Aufhebungsrecht bis zum Abschluss der geschuldeten Lieferhandlung des Verkäufers zu. bb) Angemessene Frist 46

Auch wenn der Begriff der „angemessenen Frist“ im Text des Übereinkommens den einzelnen Ziffern vorangestellt wurde, ist die Bestimmung der Frist im Einzelfall einerseits am Zweck der jeweiligen Regelungsvariante und andererseits an den konkreten Umständen auszurichten.

47

Maßgebend ist im Einzelfall eine Abwägung zwischen dem Interesse des Käufers an einer überlegten und abgesicherten Entscheidung, wie er auf die Vertragsverletzung reagieren will, sowie andererseits dem Interesse des Verkäufers an einer schnellen Entscheidung im Hinblick auf den Rücktransport und eine anderweitige Verwertung der Kaufsache (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISG-online Nr. 1658, Ziff. II/2 Rn 41). Endziel der Abwägung ist die Verhinderung einer sachlich nicht gerechtfertigten Verzögerung der Entscheidung durch den Käufer. Im Hinblick auf die Interessen von Käufer und Verkäufer einerseits und auf die verschiedenen Regelungsvarianten andererseits sind dabei die nachfolgenden prinzipiellen Aspekte zu berücksichtigen.

47a

Die Bemessung der Erklärungsfrist wird im Interesse des Käufers zunächst durch folgende Kriterien vorgegeben. Zunächst kann der Käufer im Rahmen der Abklärungsphase die Sach- und Rechtslage sowie allfällig bestehende Alternativen zu einer Vertragsfortführung prüfen. Die Dauer dieses Zeitraums wird insbesondere beeinflusst von der Art der Vertragsverletzung, der Art der Ware und dem Grad ihrer Individualisierung und Herstellungszeit, der Ausgestaltung des jeweiligen Marktes für eine Ersatzbeschaffung, den Möglichkeiten eines alternativen Gebrauchs einer mangelhafte Sache, den Gegebenheiten am Ort der Warenlieferung sowie dem Aufwand für die Erlangung geeigneter Rechtsauskünfte. Die Bemessung der Frist für die Abklärungen des Käufers hängt stark von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Je komplizierter die Tatsachen- und/oder Rechtslage ist, umso mehr ist die Abklärungsfrist auszudehnen (Hof’s-Gravenhage, Urteil vom 23.4.2003, 99/474, CISG-online Nr. 903). Umgekehrt ist dem Käufer keine längere Frist einzuräumen, wenn die wesentliche Vertragsverletzung in der nicht zeitgerechten Erfüllung eines Fixgeschäftes besteht (FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 19) oder aufgrund der Art des Schadens eine Behebung des Mangels gar nicht vorgenommen werden kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISG-online Nr. 1658, Rn 46: eine vom Verkäufer verschwiegene Nachlackierung eines Fahrzeugs kann nicht nachgebessert werden, der Mangel ist unbehebbar). An die Abklärungsphase schließt sich eine kürzere Entscheidungsphase an, in welcher der Käufer eine endgültige Entscheidung über das weitere Vorgehen vor dem Hintergrund der getroffenen Abklärungen vorzunehmen hat. Wenn die Vertragsverletzung in einem Sach- oder einem Rechtsmangel besteht, ist zusätzlich auch SCHNYDER/STRAUB

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eine Unterrichtungsphase zu berücksichtigen, innerhalb derer zunächst die Mitteilung an den Käufer über die Mangelhaftigkeit der Kaufsache zu erfolgen hat (Mängelrüge; vgl. Rn 32). Die Erklärungsfrist ist zu verkürzen, wenn dies durch berechtigte Interessen des Verkäufers geboten ist. Für eine notwendige Beschränkung sprechen insbesondere folgende Kriterien. Je nach Art der Ware und des Marktes ist eine schnellere Entscheidung über das weitere Schicksal der Ware erforderlich, z.B. bei Verderblichkeit der Ware oder einer spezifischen Saisongebundenheit mit raschem Wertzerfall (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 65). Wird durch ein Zuwarten ein Schaden an der Ware unweigerlich größer, bspw. bei Eintritt von Standschäden an Fahrzeugen (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISG-online Nr. 1658, Rn 43), oder treten neue Schäden hinzu, wie bspw. Kosten der Tiefkühllagerung von Fleisch (OLG München, Urteil vom 20.3.1995, 10 HKO 23750/94, CISG-online Nr. 164, Ziff. 1), ist eine raschere Entscheidung geboten. Unterliegt die Ware starken Preisschwankungen, sind grundsätzlich ebenfalls kürzere Entscheidungsfristen maßgebend (vgl. BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISG-online Nr. 770, Ew. 2/c/aa).

47b

Im Fall der Ziff. i hat der Käufer bis zur Entdeckung der Vertragsverletzung keine Veranlassung, sich mit der Möglichkeit einer mangelnden Vertragserfüllung durch den Verkäufer zu beschäftigen. Dem Käufer muss daher ein ausreichender Zeitraum als Abklärungsphase zugebilligt werden, innerhalb der er sowohl Rechtsauskünfte und Erkundigungen über anderweitige Möglichkeiten zum Bezug von Ersatzware einholen als auch die endgültige Entscheidung treffen kann (FERRARI/ SAENGER Art. 49 Rn 19). Die bisherigen Entscheidungen in der Praxis zeigen auf, dass sich keine eindeutige Eingrenzung einer für alle Sachverhalte angemessenen Frist vornehmen lässt. Dazu liegen die sachgerechten Fristen für die unterschiedlichen Sachverhalte viel zu weit auseinander. Soweit keine besonderen Umstände vorliegen, die für eine besonders kurze oder lange Frist sprechen, ergibt sich folgende grobe Faustregel: Ein Zeitraum von bis zu 4 Wochen wird in jedem Fall als angemessen, ein solcher von über zwei Monaten als unangemessen zu qualifizieren sein (vgl. Turku Court of Appeal, Urteil vom 12.4.2002, CISG-online Nr. 660, Ziff. C/2/i: die angemessene Frist wird nur bei Vorliegen besonderer Umstände mehr als einige Monate betragen). Der Käufer sollte seine Aufhebungserklärung demnach möglichst innerhalb von 4 bis 6 Wochen abgegeben haben.

48

In der Rechtsprechung wurden folgende Zeiträume noch als angemessene Frist gemäß Ziff. i qualifiziert: 22 Tage bei Kauf von Kleidungsstücken (OLG Hamburg, Urteil vom 26.11.1999, 1 U 31/99, CISG-online Nr. 515, Ziff. I); rund ein Monat mit Bezug auf eine funktionsuntüchtige Maschine (KGer Wallis, Urteil vom 21.2.2005, C1 04 162, CISG-online Nr. 1193, Ew. 4/a/bb), ca. 5 Wochen bei Qualitätsmängeln einer Sitzgarnitur unter Berücksichtigung der Weihnachtsfeiertage (OLG Oldenburg, Urteil vom 1.2.1995, 11 U 64/94, CISG-online Nr. 508,

48a

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Ziff. 3a); ca. 7 Wochen nach Kenntnisnahme von der ungesetzlichen Hinzufügung von krebserregendem Brotverbesserer zum gelieferten Mehl angesichts der komplizierten Sach- und Rechtslage sowie der zwischenzeitlichen Weihnachtstage (Hof’s-Gravenhage, Urteil vom 23.4.2003, 99/474, CISG-online Nr. 903, Ziff. 4); drei Monate nach Beschlagnahme eines an den Käufer verkauften gestohlenen Fahrzeugs, wenn zunächst die der Beschlagnahme zugrunde liegenden Tatsachen abzuklären sind (LG Freiburg i. Br., Urteil vom 22.8.2002, 8 O 75/02, CISG-online Nr. 711, Ziff. IV); über acht Monate, bis ein Experte die gelieferte Maschine untersucht und einen Konstruktionsfehler festgestellt hatte (ICAC, Entscheid vom 18.10.2005, 21/2005, CISG-online Nr. 1457, Ziff. 3.6; die Entscheidung ist nicht verallgemeinerungsfähig). 48b

Nicht mehr als angemesse Frist gemäß Ziff. i beurteilt wurden hingegen folgende Zeiträume: sieben Tage nach Lieferung von Weihnachtsbäumen im Dezember (Vetre Landsret, Urteil vom 10.11.1999, B – 29 – 1998, CISG-online Nr. 704); 24 Tage nach Entdeckung der Leckage eines Badebeckens, weil die Gefahr eines weiteren Wasserschadens eine schnellere Reaktion erfordert hätte, wobei die Rügefrist gemäß Art. 39 ebenfalls versäumt worden war (HGer Zürich, Urteil vom 26.4.1995, HG 920670, CISG-online Nr. 248, Ew. 3/c); ca. 55 Tage bei Verstoß gegen ein Alleinvertriebsrecht (OLG Koblenz, Urteil vom 31.1.1997, 2 U31/96, CISG-online Nr. 256), 2 Monate und 18 Tage, weil der Mangel eines Fahrzeuges in Gestalt einer verschwiegenen Nachlackierung nicht behebbar war (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISG-online Nr. 1658, Rn 40); vier Monate für Beanstandung von Qualitätsmängeln bei einer Lieferung von Koks (OLG München, Urteil vom 2.3.1994, 7 U 4419/93, CISG-online Nr. 108, Ziff. 3/a); vier Monate für die Beanstandung von Schweinespeck bzw. überhaupt im Lebensmittelbereich (OLG München, Urteil vom 20.3.1995, 10 HKO 23750/94, CISG-online Nr. 164, Ziff. 1); fünf Monate nach einer Mitteilung durch den Hersteller einer Maschine, dass diese nicht mehr an den Verkäufer geliefert werde (BGH, Urteil vom 15.2.1995, VIII ZR 18/94, CISG-online Nr. 149, Ziff. 3/b; str., vgl. Rn 41a); acht Monate bis zum Eintreffen einer Expertise über die Mängel der Kaufsache, weil diese offensichtlich waren (Cour d’appel de Paris, Urteil vom 14.6.2001, 2000/13970, CISG-online Nr. 693); über drei Jahre nach Geltendmachung der mangelnden Vertragsmäßigkeit (Turku Court of Appeal, Urteil vom 12.4.2002, CISG-online Nr. 660, Ziff. C/2/c).

49

Entsprechendes gilt auch im Fall der Ziff. iii für die Annahme eines Nacherfüllungsangebotes. Das Vertrauen des Käufers in die Erklärung des Verkäufers kann nicht durch Verkürzung seiner Erklärungsfrist bestraft werden (zustimmend MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 29; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 49 Rn 9 a.E.). Etwas anders stellt sich die Situation dagegen dann dar, wenn der Käufer die Nacherfüllung durch den Verkäufer gemäß Art. 48 Abs. 2 abgelehnt hat. Im Rahmen dieser Frist wird dem Käufer bereits zugebilligt, dass er erst aufgrund einer gewissen Informations- und Abwägungsphase eine Entscheidung im Hinblick auf SCHNYDER/STRAUB

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die angebotene Nacherfüllung trifft (vgl. Art. 48 Rn 47). Die eigentlich angemessene Frist wird sich daher um diesen Zeitraum verkürzen. Nicht erforderlich ist, dass der Käufer unverzüglich nach seiner Annahmeverweigerung die Vertragsaufhebung erklärt; denn mit der Entscheidung über die Ablehnung der angebotenen Nacherfüllung ist nicht auch automatisch schon jede weitere Entscheidung des Käufers vorgespurt. Lehnt er bspw. wegen Unzumutbarkeit des Nacherfüllungsangebots ab, so hat dies für eine Entscheidung im Hinblick auf die Aufhebung des Vertrages nur geringe Bedeutung (a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 30: „innerhalb einer sehr kurz zu bemessenden Frist“; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 49 Rn 9: „von eher kürzerer Dauer“). Die Annahmeverweigerung wird im Einzelfall nur dann eine konkludent erklärte Aufhebungserklärung enthalten können, wenn für den Käufer aufgrund der Vertragsverletzung ein anderer Rechtsbehelf als die Vertragsaufhebung keinen Sinn macht; soweit auch eine Ersatzlieferung und Minderung denkbar sind, ist dies hingegen ausgeschlossen (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 80; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 49 Rn 18; nach BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 21 soll in der Annahmeverweigerung regelmäßig bereits die Aufhebungserklärung zu sehen sein). Im Rahmen der Ziff. ii bei vorausgegangenem Ansetzen einer Nachfrist muss der Käufer nicht bereits sämtliche Handlungsalternativen im Rahmen der Nachfrist vollständig abklären, weil er, wenn auch in eingeschränktem Ausmaß, auf die nachträgliche Erfüllung durch den Verkäufer vertrauen darf. Dennoch ist die Frist je nach den Umständen des Einzelfalls gegenüber dem Zeitraum gemäß Ziff. i zu verkürzen, weil dem Käufer zugemutet werden kann, gewisse Handlungen, wie die Rechtsberatung, während des Laufs der Nachfrist vorzunehmen (zustimmend MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 26).

50

Führen die Parteien Verhandlungen über die gütliche Erledigung der Streitigkeit, wird die angemessene Frist um die Dauer dieser Verhandlungen ausgedehnt (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISG-online Nr. 1658, Rn 46, m.w.Nw.; KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISGonline Nr. 960, S. 26 f.). Dies gilt für alle drei Erklärungsfristen gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. b. Es würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) widersprechen, wenn der Käufer während dieser Zeit die Aufhebung des Vertrages erklären müsste, weil unter diesen Voraussetzungen keine gedeihlichen Verhandlungen geführt werden können. Die Möglichkeit zur Durchführung von sachlich nicht eingeschränkten Verhandlungen ist auch im Interesse des Verkäufers. Dadurch wird der Käufer in die Lage versetzt, nach Kenntnisnahme von der Vertragsverletzung zuerst mit dem Verkäufer wegen einer gütlichen Einigung auch über den Zeitraum der sich zunächst aus Art. 49 Abs. 1 lit. b Ziff. i ergebenden Erklärungsfrist hinaus zu verhandeln, und, wenn die Verhandlungen zu keinem konkreten Ergebnis führen, dem Verkäufer erst anschließend eine Nachfrist gemäß Art. 47 Abs. 1 anzusetzen (KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, S. 27).

51

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Art. 49

51a

Voraussetzung für eine Ausdehnung ist, dass die Verhandlungen von beiden Parteien ernsthaft geführt werden. Dies bedeutet, dass Verkäufer und Käufer grundsätzlich bereit sein müssen, zu einer gemeinsamen und durch beide Parteien getragenen Lösung zu gelangen, und sie diese Bereitschaft im Rahmen der Verhandlungen entsprechend signalisieren. Andernfalls, bspw. wenn der Verkäufer das Vorliegen eines Mangels überhaupt bestreitet oder er eine Mangelbeseitigung bzw. einen sonstigen Ausgleich von vornherein verweigert, kann der Käufer die Frist nicht dadurch ausdehnen, dass er seine Forderungen auf Erfüllung laufend wiederholt.

51b

Ab dem Zeitpunkt, in dem die Verhandlungen endgültig als gescheitert zu betrachten sind, ist die Restlaufzeit der angemessenen Frist, in deren Lauf die Verhandlungen begonnen haben, gemäß Abs. 2 Ziffern i bis iii zu bestimmen. Verhandlungen haben dann als gescheitert zu gelten, wenn eine der Parteien deutlich zum Ausdruck bringt, zu weiteren Verhandlungen nicht mehr bereit zu sein. Werden die Verhandlungen einfach nicht mehr fortgeführt, ist der Zeitpunkt des Scheiterns nach Ablauf eines Zeitraums, der den bisherigen Verhandlungsrhythmus deutlich durchbricht, anzusetzen (wohl etwas anders MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 28: „nicht unerhebliche Zeit seit den letzten Verhandlungen verstrichen“). Die sachlich gerechtfertigte Restlaufzeit für die Abgabe einer Aufhebungserklärung besteht auch in diesen Fällen nicht aus einem einheitlichen Zeitraum. Werden die Verhandlungen unmittelbar nach Kenntnis der Vertragsverletzung aufgenommen und bereits nach zwei bis drei Tagen eingestellt, wird die ursprünglich angemessene Frist nur um den Zeitraum der Verhandlungen zu kürzen sein. Ansonsten könnte der Verkäufer durch eine kurzzeitige Verhandlungsbereitschaft die regelmäßig zu Gunsten des Käufers zur Anwendung gelangende Erklärungsfrist von mehreren Wochen wesentlich abkürzen. Haben die Verhandlungen hingegen nach Ansetzung einer Nachfrist begonnen und über Wochen angedauert, wobei ggf. sogar alle Möglichkeiten einer Ersatzbeschaffung durch den Käufer in die Überlegungen mit einbezogen worden sind, so bedarf es nach dem Scheitern der Verhandlungen nur noch einer Rechtsberatung im Hinblick auf ein formal richtiges Vorgehen des Käufers bei der Vertragsaufhebung, wofür ein kurzer Zeitraum von maximal zwei Wochen ausreichend sein dürfte (das OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISG-online Nr. 1658, Rn 46, qualifizierte eine Frist von 2 Wochen nach Ablauf einer Nachfrist bei Vorliegen eines unbehebbaren Mangels noch als angemessen).

51c

Unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs von individuellen Vereinbarungen (Art. 6 Abs. 1) hat das zur angemessenen Aufhebungsfrist nach Ablauf einer Nachfrist Gesagte auch dann zu gelten, wenn die Parteien eine ausdrückliche Vereinbarung über eine spezifische Frist zur Beseitigung der Vertragsverletzung treffen. An den Abschluss bzw. den Nachweis einer solchen Vereinbarung sind keine hohen Anforderungen zu stellen.

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Art. 49

619

Auch aus sonstigen Umständen ergeben sich Auswirkungen auf die Bemessung der Frist. Eine Häufung von Feiertagen (Hof’s-Gravenhage, Urteil vom 23.4.2003, 99/474, CISG-online Nr. 903; OLG Oldenburg, Urteil vom 1.2.1995, 11 U 64/94, CISG-online Nr. 508, Ziff. 3a) oder in besonderen Fällen – etwa wenn am Ort des Käufers die Übung allgemeiner Betriebsferien im Hochsommer besteht – auch Urlaubszeit (OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISG-online Nr. 1658, Rn 45) sind im Rahmen der Bemessung der angemessenen Frist zu berücksichtigen.

51d

cc) Kenntnisnahme von der Vertragsverletzung (lit. b Ziff. i): Die Ziff. i statuiert den Grundsatz, dass der Käufer die Aufhebungserklärung innerhalb einer angemessenen Frist nach tatsächlicher (Rn 53) oder zurechenbarer (Rn 54) Kenntnis von der Vertragsverletzung gegenüber dem Verkäufer abgeben muss, damit sie wirksam ist.

52

Kenntnis verlangt vom Käufer gesichertes Wissen über das Vorliegen einer Vertragsverletzung. Dazu sind bloße Vermutungen nicht ausreichend (vgl. ICAC, Entscheid vom 18.10.2005, 21/2005, CISG-online Nr. 1457, Ziff. 3.6). Die Kenntnis erstreckt sich sowohl auf den Umstand der Verletzung einer vertraglichen Pflicht als auch auf ihren Umfang und ihre Auswirkungen im Rahmen des Vertragsverhältnisses (ACHILLES Art. 49 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 34). Erst aufgrund dieser Kenntnis kann der Käufer beurteilen, ob eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt.

53

Der Kenntnis wird das Kennenmüssen gleichgestellt. Darunter ist die hypothetische Annahme zu verstehen, wonach der Käufer zur Erlangung eines entsprechenden gesicherten Wissens über das Vorliegen einer Vertragsverletzung ohne weiteres hätte gelangen können, und dass er diese Kenntnisnahme in vorwerfbarer Weise unterlassen hat (zustimmend BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 15; im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 68, wenn sich der Käufer in sorgloser Weise über konkrete Anhaltspunkte hinwegsetzt, die auf die Vertragsverletzung hindeuten; ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 34; ähnlich MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 23). Besteht die Vertragsverletzung in einem Sachmangel, entspricht der Maßstab demjenigen des Begriffs „feststellen müssen“ in Art. 39 Abs. 1 (Sekretariatsbericht O.R. 42 Art. 45 [49] Nr. 11 Fn 2; zustimmend BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 15; BRUNNER Art. 49 Rn 12; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 18; ebenso MünchKommBGB/ HUBER Art. 49 Rn 68; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 34; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLERLANGEHEINE Art. 49 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 37; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 49 Rn 7). Kennt der Verkäufer allerdings den Mangel, findet Art. 40 für die Zurechnung der Kenntnis des Käufers entsprechende Anwendung. Maßge-

54

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Art. 49

bend ist dann erst der Zeitpunkt, in dem der Käufer tatsächlich Kenntnis vom Mangel erlangt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 34 Fn 119). Bei versteckten Mängeln, die im Rahmen einer Untersuchung der Ware nicht offenbar werden, beginnt die Frist im Zeitpunkt der Entdeckung vor Ablauf der Verwirkungsfrist gemäß Art. 39 Abs. 2 (BRUNNER Art. 49 Rn 12; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 49 Rn 37). 55

Der Fristbeginn fällt mit dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung respektive der erstmaligen Zurechnung der Kenntnis zusammen. Ist zur Feststellung der fehlenden Vertragsmäßigkeit eine Untersuchung der Vertragsware erforderlich, beginnt der Lauf der Frist erst mit dem Abschluss der tatsächlich durchgeführten respektive der zugerechneten Untersuchung, nicht bereits mit dem Bestehen einer Vermutung hinsichtlich eines Mangels (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 34). Keine Rolle für den Fristbeginn spielt bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung, ob ein der Vertragsaufhebung vorangehendes Nacherfüllungsverlangen mit Fristansetzung möglich gewesen wäre oder der Mangel unbehebbar ist (a.A. OLG Stuttgart, Urteil vom 31.3.2008, 6 U 220/07, CISGonline Nr. 1658, Ew. II/2, Rn 40) – wobei bei Behebbarkeit des Mangels die Vertragsverletzung oft nicht als wesentlich zu qualifizieren ist (siehe zu dieser Problematik Rn 18 ff.).

56

Ziff. i findet auch Anwendung auf Post-Nacherfüllungs-Fälle, in denen eine vom Verkäufer durchgeführte nachträgliche Erfüllung fristgerecht vorgenommen worden ist, danach aber deren Fehlschlagen oder eine weitere, bis zu diesem Zeitpunkt nicht feststellbare Vertragsverletzung erkennbar wird. Der Käufer darf auf das Gelingen einer vom Verkäufer durchgeführten nachträglichen Erfüllung vertrauen, weshalb die neuerliche Feststellung der fehlenden ordnungsgemäßen Erfüllung einer Kenntnisnahme gemäß Ziff. i gleichsteht (in diesem Sinne ICAC, Entscheid vom 18.10.2005, 21/2005, CISG-online Nr. 1457, Ziff. 3.6). dd)

Ablauf der Nachfrist gemäß Art. 47 Abs. 1 bzw. Erfüllungsverweigerung des Verkäufers (lit. b Ziff. ii)

57

Ziff. ii bestimmt, dass der Käufer eine wirksame Aufhebungserklärung auch noch innerhalb einer angemessenen Frist nach Ablauf einer von ihm gemäß Art. 47 gesetzten Nachfrist oder einer Erfüllungsverweigerung durch den Verkäufer abgeben kann.

58

Die Vorschrift verankert den Grundsatz, dass dem Käufer das Recht zur Aufhebung nicht dadurch verloren geht, dass er dem Verkäufer eine zusätzliche Möglichkeit der Vertragserfüllung einräumt. Der Käufer wird daher der Notwendigkeit enthoben, unabhängig vom Stand einer durchgeführten nachträglichen Erfüllung in jedem Fall vor Ablauf der angemessenen Frist nach Kenntnis von der Vertragsverletzung die Aufhebung des Vertrages zu erklären, um eine Verwirkung dieses SCHNYDER/STRAUB

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Rechts zu vermeiden. Ein solches Ergebnis wäre allerdings bereits durch eine sachgerechte Auslegung des Begriffs der angemessenen Frist in Verbindung mit Art. 47 zu erzielen. Die Vorschrift hat daher neben dem Grundsatz aus Ziff. i eine ausdrücklich klarstellende Funktion (ähnlich auch BIANCA/BONELL/WILL Art. 49 Anm. 2.2.1.2, der die Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii und iii für „redundant“ erklärt). Voraussetzungen dafür, dass das Aufhebungsrecht des Käufers zeitlich erstreckt wird, sind einerseits das Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs gemäß Art. 46 und andererseits das ordnungsgemäße Setzen einer Nachfrist gemäß Art. 47 (KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/f). Dies ergibt sich aus der vorbehaltlosen Verweisung auf Art. 47.

59

Die Erstreckung der Erklärungsfrist für die Vertragsaufhebung wird wiederum durch eine Erfüllungsverweigerung des Verkäufers auf den Zeitpunkt dieser Erklärung beschränkt (zu deren Voraussetzungen vgl. Art. 47 Rn 31).

60

Setzt der Verkäufer in der Erklärung über die Erfüllungsverweigerung innerhalb der Nachfrist gleichzeitig seinerseits eine Nacherfüllungsfrist, innerhalb derer er die nachträgliche Erfüllung zusagt, findet aufgrund des prinzipiellen Vorranges der Nacherfüllungsfrist gegenüber der Nachfrist (vgl. Art. 48 Rn 57 f.) Ziff. iii Anwendung.

61

Der Beginn der Erklärungsfrist entspricht dem Ablauf des tatsächlich gesetzten Endtermins einer Nachfrist. Bei einer Erfüllungsverweigerung wäre nach der allgemeinen Regel des Art. 27 die Absendung der Erklärung durch den Verkäufer maßgebend. Dadurch würde dem Käufer aber das Übermittlungsrisiko und somit auch das Risiko einer Einhaltung der Erklärungsfrist aufgebürdet. Hierfür bestehen keine sachlich gerechtfertigten Gründe, weil der Verkäufer die Vertragsverletzung zu vertreten hat. Daher ist für den Fristbeginn der Zugang der Erklärung der Erfüllungsverweigerung beim Käufer maßgebend (ACHILLES Art. 49 Rn 12; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 20; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 26; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 39; a.A. wohl SOERGEL/ LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 49 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 40).

62

Von der Problematik des Beginns der Erklärungsfrist streng zu trennen ist die Frage nach dem erforderlichen Zeitpunkt der Nachfristsetzung. Der Käufer muss die Erklärung über die Nachfristsetzung unter Berücksichtigung der Dauer der Übermittlung noch vor Ablauf der angemessenen Frist nach Kenntnis von der Vertragsverletzung gemäß Ziff. i abgegeben haben (vgl. Rn 84 f.).

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ee)

Art. 49

Ablauf der Nacherfüllungsfrist gemäß Art. 48 Abs. 2 bzw. Annahmeverweigerung des Käufers (lit. b Ziff. iii)

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Ziff. iii bestimmt, dass der Käufer eine wirksame Aufhebungserklärung auch noch innerhalb einer angemessenen Frist nach Ablauf einer gemäß Art. 48 Abs. 2 vereinbarten Nacherfüllungsfrist oder nach Verweigerung einer solchen Nacherfüllung gegenüber dem Verkäufer abgeben kann.

65

Wie Ziff. ii hat auch diese Regelungsvariante eine ausdrücklich klarstellende Funktion (vgl. Rn 58).

66

Voraussetzung dafür, dass das Aufhebungsrecht des Käufers erstreckt wird, ist das wirksame Bestehen einer Nacherfüllungsfrist gemäß Art. 48 Abs. 2. Dies ergibt sich aus der vorbehaltlosen Verweisung auf diese Vorschrift.

67

Die grundsätzliche Erstreckung der Erklärungsfrist für die Vertragsaufhebung wird durch eine wirksame Annahmeverweigerung des Käufers auf den Zeitpunkt beschränkt, in dem diese abgegeben wird (vgl. für deren Voraussetzungen Art. 48 Rn 46 f.).

68

Der Beginn der Erklärungsfrist für die Aufhebung des Vertrages fällt mit dem Ablauf der vom Verkäufer gesetzten Nacherfüllungsfrist zusammen. Bei einer Annahmeverweigerung durch den Käufer beginnt die Frist gemäß Art. 27 mit Absendung der Erklärung zu laufen.

69

Von der Problematik des Beginns der Erklärungsfrist streng zu trennen ist die Frage nach dem zulässigen Zeitpunkt der Fristsetzung für die Nacherfüllung. Die Nacherfüllungsfrist muss noch vor Ablauf der angemessenen Frist nach Ziff. i vom Verkäufer gemäß Art. 48 Abs. 2 wirksam angeboten worden und dem Käufer zugegangen sein (vgl. Rn 84 f.).

70

In einer späteren Erklärung des Verkäufers kann neben dem Angebot auf Nacherfüllung auch ein Angebot für die Vereinbarung eines neuerlichen Rechts zur Vertragsaufhebung zugunsten des Käufers enthalten sein. Wird eine derartige Erklärung vom Käufer angenommen, steht ihm nach erfolglosem Ablauf der Nacherfüllungsfrist wiederum ein Recht zur Vertragsaufhebung zu. Grundlage dieses Anspruchs ist dann aber ein vertraglich vereinbartes Aufhebungsrecht und nicht der in Art. 49 Abs. 1 verankerte Rechtsbehelf. ff)

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Nacherfüllungsversuch des Verkäufers

Trotz der vielfältigen Differenzierungen sieht die Vorschrift keine ausdrückliche Regelung für Sachverhalte vor, in denen der Verkäufer eine nachträgliche Erfüllung ohne eine bestehende Nach- oder Nacherfüllungsfrist durchführt oder in denen die tatsächliche Durchführung der nachträglichen Erfüllung über eine solche Frist hinausgeht. SCHNYDER/STRAUB

Art. 49

623

In den Fällen, in denen zwar eine ausdrückliche Frist besteht, der Erfüllungsversuch aber diesen Termin mit zumindest stillschweigender Duldung des Käufers überschreitet und erst danach für gescheitert erklärt wird, ist jeweils unmittelbar Ziff. ii oder iii anwendbar. Der Ablauf der Frist wird infolge der anzunehmenden stillschweigenden Parteivereinbarung verschoben und der Lauf der Erklärungsfrist beginnt ab diesem neuen Zeitpunkt (vgl. auch Rn 51c).

72

In den Fällen, in denen der Verkäufer eine nachträgliche Erfüllung ohne eine ausdrücklich gesetzte Frist tatsächlich durchführt, kann aus Sinn und Zweck der Regelungsvarianten abgeleitet werden, dass der Käufer in diesen Fällen nicht schlechter gestellt werden sollte als ein Käufer, dessen Vertragspartner von vornherein eine Nach- oder Nacherfüllungsfrist ungenutzt verstreichen lässt. Der Käufer ist in derartigen Fällen daher entsprechend der Ziff. iii zu behandeln mit der Folge, dass der Fristenlauf erst zu dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Verkäufer die nachträgliche Erfüllung für gescheitert erklärt oder der Käufer eine weitere Durchführung ablehnt (vgl. auch Rn 51 f. zu Verhandlungen über eine einvernehmliche Erledigung).

73

d) Verhältnis zwischen den einzelnen Fristen Aufgrund der Vielzahl von bestehenden Fristen stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die einzelnen Fristen zueinander stehen. Dies betrifft vor allem das Verhältnis der Erklärungsfristen des Abs. 2 lit. b Ziff. i–iii sowie derjenigen der lit. a und b untereinander, aber auch das Verhältnis zwischen den Fristen zur Geltendmachung eines Aufhebungsverlangens, eines Erfüllungsanspruchs gemäß Art. 46 sowie einer Mängelrüge gemäß Art. 39 oder 43. aa)

74

Verhältnis der Fristen für Mängelrüge und Aufhebungserklärung

Der Wortlaut der jeweiligen Vorschriften sieht sowohl für die Erhebung der Mängelrüge als auch für die Abgabe der Aufhebungserklärung eine angemessene Frist vor.

75

Der Anknüpfungspunkt für den Beginn der Frist ist für beide Erklärungen identisch. Es ist der Zeitpunkt, in dem der Käufer die fehlende ordnungsgemäße Vertragserfüllung wahrnimmt, und welcher in der Regel mit dem Abschluss der sich aus Art. 38, 43 ergebenden Untersuchung zusammenfällt (MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 23 a.E.).

76

Die Dauer des Erklärungszeitraumes ist für eine Aufhebungserklärung grundsätzlich länger als für eine Mängelrüge. Anders als die Aufhebungserklärung ist die Mängelrüge nicht auf die endgültige Herstellung eines bestimmten Rechtszustandes gerichtet. Vielmehr besteht ihr Zweck lediglich darin, dem Käufer sämtliche Reaktionsmöglichkeiten auf die Vertragsverletzung zu erhalten. Die Frist für die Abgabe der Mängelrüge umfasst deshalb lediglich eine Unterrichtungsphase,

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Art. 49

nicht aber auch eine Abklärungs- und Entscheidungsphase. Da der Käufer die Beweislast für das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung trägt, muss ihm hingegen vor der Abgabe einer Aufhebungserklärung insbesondere eine ausreichende Abklärungsphase zur Ermittlung von Erheblichkeit und Behebbarkeit des Erfüllungsmangels zustehen (vgl. Rn 23, 47 f.). 77a

Der Käufer ist berechtigt, nicht aber verpflichtet, die Aufhebungserklärung bereits mit der Mängelrüge abzugeben (im Ergebnis ebenso Tribunale di Busto Arsizio, Urteil vom 13.12.2001, CISG-online Nr. 1323; ACHILLES Art. 49 Rn 11; BRUNNER Art. 49 Rn 12; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 20; MünchKommBGB/ HUBER Art. 49 Rn 64; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 24; PILTZ § 5 Rn 92, 312; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 32; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 49 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 38; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 49 Rn 7; insoweit unzutreffend HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 26.4.1995, HG 920670, SZIER 1/1996, S. 51 f.: „Der Käufer muss somit die Auflösung gleichzeitig mit der Mängelrüge erklären.“; LG Oldenburg NJW-RR 1995, 438: „in derselben Frist zu erklären“; OLG Köln RIW 1994, 972 f., 973, unter Berufung auf SCHLECHTRIEM/HUBER [1.A.] Art. 49 Rn 44).

78

Die absolute Rügefrist des Art. 39 Abs. 2 bezieht sich allein auf die Erhebung der Mängelrüge, nicht aber auf eine darauf folgende Aufhebungserklärung. Letztere kann daher im Anschluss an eine ordnungsgemäße Mängelrüge auch noch nach Ablauf der Zweijahresfrist abgegeben werden, soweit dies nur innerhalb angemessener Frist gemäß Art. 49 Abs. 2 erfolgt. bb)

Verhältnis der Fristen für Erfüllungsansprüche und Aufhebungserklärung

79

Der Anspruch auf Pflichterfüllung sieht keine Befristung für seine Geltendmachung vor, während die Ansprüche auf Ersatzlieferung und Nachbesserung innerhalb angemessener Frist seit ordnungsgemäßer Erhebung der Mängelrüge geltend gemacht werden müssen.

80

Die Ansprüche auf Pflichterfüllung und Vertragsaufhebung stehen in keinem kausalen Abhängigkeitsverhältnis. Der Anspruch auf Pflichterfüllung bleibt daher auch nach Ablauf einer Frist gemäß Art. 49 Abs. 2 bestehen. Er kann allerdings nur im Falle einer Nichtlieferung oder der sonstigen Nichterfüllung von Zusatzpflichten weiterhin wirksam geltend gemacht werden. Bei Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware kann der Käufer nach Ablauf des Aufhebungsrechts auch keine Nachbesserung und keine Ersatzlieferung mehr verlangen, weil die Frist für die Ausübung dieser Rechte mit derjenigen für das Aufhebungsrecht im Gleichlauf stehen (vgl. Rn 81). Da der Verkäufer dann nicht mehr zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung verpflichtet ist, kann der Erfüllungsanspruch angesichts der erfolgten Lieferung nicht mehr wirksam geltend gemacht werden kann.

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Art. 49

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Die Frist für die Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzlieferung wird in der Regel derjenigen für die Abgabe der Aufhebungserklärung entsprechen. Die Frist für die Aufhebungserklärung umfasst zwar neben der Abklärungs- und Entscheidungsphase im Gegensatz zur Frist für das Verlangen auf Ersatzlieferung auch eine Unterrichtungsphase. Letztere entspricht aber der Frist für die Erhebung der Mängelrüge, welche bei einem Sach- oder Rechtsmangel die Voraussetzung sowohl für einen Anspruch auf Ersatzlieferung als auch für einen Aufhebungsanspruch bildet (vgl. Rn 32; zustimmend BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 17; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 49 Rn 37).

81

Gleiches gilt für die Frist zur Geltendmachung des Nachbesserungsanspruchs. Liegt eine wesentliche Vertragsverletzung vor, muss der Käufer auch bei Geltendmachung eines „bloßen“ Nachbesserungsanspruchs die Abklärungs- und Entscheidungsphase wie bei Geltendmachung einer Ersatzlieferung oder Vertragsaufhebung in Anspruch nehmen können, weil er auch dann die jeweiligen Erfolgsaussichten und Alternativmöglichkeiten der entsprechenden Rechtsbehelfe feststellen und gegeneinander abwägen muss.

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cc)

Verhältnis der Erklärungsfristen von Art. 49 Abs. 2 lit. a und b

Zwischen den Erklärungsfristen von Art. 49 Abs. 2 lit. a und b besteht kein sachlicher Zusammenhang. Die Einhaltung der Fristen ist daher jeweils völlig unabhängig voneinander zu überprüfen. Dem Käufer dürfen bei einer Hinnahme der verspäteten Erfüllung seine Rechte wegen völlig anderer Vertragsverletzungen, die er unter Umständen vor der Lieferung überhaupt nicht feststellen konnte, nicht entzogen werden. Demzufolge kann der Käufer von seinem Recht zur Aufhebung des Vertrages bei Vorliegen einer anderen Vertragsverletzung als verspäteter Lieferung innerhalb der Fristen von Art. 49 Abs. 2 lit. b auch dann Gebrauch machen, wenn er den Vertrag nach einer verspäteten Anlieferung der Ware nicht innerhalb der Frist von Art. 49 Abs. 2 lit. a aufgehoben hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 29; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 36). dd)

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Verhältnis der Erklärungsfristen von Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. i–iii

Für das Verhältnis zwischen den verschiedenen Erklärungsfristen des Art. 49 Abs. 2 lit. b ist die Frage von wesentlicher Bedeutung, ob zwischen den einzelnen Regelungsvarianten ein zeitlicher Zusammenhang gegeben sein muss oder ob diese völlig unabhängig voneinander zur Anwendung gelangen können.

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Nach der hier vertretenen Auffassung muss zwischen den einzelnen Regelungsvarianten ein zeitlicher Zusammenhang bestehen, der sich darin äußert, dass das Ansetzen einer Nachfrist i.S.d. Ziff. ii oder einer Nacherfüllungsfrist i.S.d. Ziff. iii noch vor Ablauf der angemessenen Frist nach Kenntnisnahme von der Vertragsverletzung gemäß Ziff. i erfolgt sein muss, um das Aufhebungsrecht des Käufers zu erstrecken. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, welcher be-

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Art. 49

stimmt, dass der Käufer sein Recht zur Aufhebung des Vertrages „verliert“ („loses the right“, „est déchu du droit“), wenn er dieses nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung ausübt. Sinn und Zweck der Vorschrift, eine zügige Entscheidung des Käufers betreffend einer Rückabwicklung des Vertrages zu gewährleisten, gestatten nur, diese Frist durch das Setzen einer Nachfrist oder Nacherfüllungsfrist zu erstrecken, nicht aber, nach einem Untergang des Aufhebungsrechts dieses durch eine entsprechende Fristsetzung wieder aufleben zu lassen (zustimmend nunmehr ACHILLES Art. 49 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 42; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 27). Dem Käufer wird dadurch auch nicht faktisch verwehrt, seine Rechte auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung gemäß Art. 46 Abs. 2, 3 geltend zu machen (so aber BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 19; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 22; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 35). Denn bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung ist es unter Berücksichtigung der Zwecksetzung von Art. 49 Abs. 2 lit. b sachlich durchaus gerechtfertigt, dass der Käufer bei einem einseitigen Vorgehen die Ausübung dieser Rechte grundsätzlich gemäß Art. 47 mit der gleichzeitigen Ansetzung einer angemessenen Nachfrist verbinden muss, um ein späteres Aufhebungsrecht zu erhalten. Führen die Parteien hingegen ernsthafte Verhandlungen über eine gütliche Erledigung der Angelegenheit, wird die jeweilige Erklärungsfrist aufgrund des Prinzips von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) ausgedehnt, weshalb dem Käufer die Geltendmachung des Aufhebungsrechts auch nach einem Scheitern der Verhandlungen weiterhin zukommt (vgl. hierzu Rn 51 f.). 85a

Teilweise wird mit anderer Begründung angenommen, dass zumindest im Hinblick auf die Lieferung vertragswidriger Ware ein faktischer Zusammenhang zwischen Ziff. i und Ziff. ii besteht (nunmehr MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 76). Da der Weg über Art. 2 lit. b Ziff. ii nur dann zur Verfügung stehe, wenn der Käufer noch einen Anspruch auf Erfüllung habe, und die Frist gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii mit derjenigen in Art. 46 Abs. 2, 3 übereinstimme, habe der Käufer nach Ablauf der für Art. 46 Abs. 2, 3 und Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. i geltenden Frist keinen Erfüllungsanspruch mehr und könne deshalb nicht mehr nach Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii vorgehen (so jetzt auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 37 für den Fall, dass der Käufer passiv geblieben ist und weder Erfüllung noch Vertragsaufhebung verlangt hat; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 49 Rn 8).

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Nach anderer Auffassung in der Literatur soll indessen eine zeitliche Unabhängigkeit zwischen den einzelnen Regelungsvarianten bestehen, weil die Fristversäumung das Aufhebungsrecht nur suspendiere. Dies soll zur Folge haben, dass der Käufer das nicht untergegangene, sondern nur temporär ausgesetzte Aufhebungsrecht jederzeit durch das Setzen einer Nachfrist zurückgewinnen könne, unabhängig davon, infolge welcher Fristversäumung das Aufhebungsrecht zuvor nicht mehr ausgeübt werden konnte (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 19; SCHNYDER/STRAUB

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BIANCA/BONELL/WILL Art. 49 Anm. 2.2.1.2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 49 Anm. 10; PILTZ § 5 Rn 316; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 49 Rn 19). Teilweise wird dies dahingehend eingeschränkt, dass der Käufer den Verkäufer vorgängig zumindest innerhalb der erstmalig angemessenen Frist zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung aufgefordert haben müsse. Liege solch eine Aufforderung vor, könne der Käufer im Rahmen der für den Vertrag geltenden Verjährungsregeln später, wann er wolle, eine Nachfrist setzen und mit deren Ablauf das zuvor infolge Ablaufs der Aufhebungsfrist suspendierte Aufhebungsrecht zurückgewinnen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 38; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 49 Rn 8 ). Diese Auffassungen sind abzulehnen. Andernfalls würde es im Belieben des Käufers stehen, die zeitlichen Voraussetzungen für das Aufhebungsrecht jederzeit selbst zu schaffen. Genau dies soll ganz offensichtlich durch die Regelung des Art. 49 Abs. 2 vermieden werden. Darüber hinaus enthält das Übereinkommen keine Hinweise darauf, dass ein „Suspendieren“ oder ein „Zurückgewinnen“ des Aufhebungsrechts möglich sein soll. Aus den gleichen Gründen kann der Käufer die Erklärungsfrist auch nicht durch einseitiges Ansetzen mehrerer aufeinanderfolgender Nachfristen zeitlich erstrecken (gl.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 49 Rn 19; FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 22). Dies ergibt sich schon daraus, dass andernfalls der Regelung des Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii überhaupt keine praktische Bedeutung zukommen würde, weil deren vorgesehene Ausschlusswirkung zu Gunsten des Verkäufers durch das Ansetzung einer neuerlichen Nachfrist von Seiten des Käufers einfach umgangen werden könnte. Der wesentliche Regelungszweck der Norm, eine Spekulation des Käufers durch das Hinauszögern der Vertragsaufhebung zu verhindern, könnte dadurch zweifelsohne nicht sichergestellt werden. Ein spekulationswilliger Käufer wird sich nicht dadurch von einer Verzögerung abhalten lassen, dass er aus formalen Gründen nochmals eine oder mehrere Nachfristen setzen muss. Dennoch wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass der Käufer sein Aufhebungsrecht durch das Ansetzen weiterer Nachfristen erhalten könne, soweit das Ansetzen einer neuen Frist noch vor Ablauf der vorhergehenden Nachfrist erfolge (MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 28; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 40; auch BRUNNER Art. 49 Rn 14, allerdings mit der Einschränkung, dass im Falle einer Weigerung des Verkäufers zur nachträglichen Erfüllung eine erneute Nachfristsetzung ausgeschlossen sein soll).

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Teilweise wird sogar angenommen, dass die Ansetzung einer neuen Nachfrist auch noch nach Ablauf der vorhergehenden Nachfrist möglich sein soll. Dies wird damit begründet, dass der Ablauf einer Nachfrist ohne Erfüllung durch den Verkäufer eine neue Vertragsverletzung darstelle, die ihrerseits zur Vertragsaufhebung berechtige (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 78). Diese Begründung ist verfehlt. Der fruchtlose Ablauf einer Nachfrist, die bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung zu deren Beseitigung gesetzt wurde, bedeutet keine neue Vertragsverletzung. Andernfalls wäre Art. 49 Abs. 2 lit. b Ziff. ii komplett ausge-

87a

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hebelt: Gleichzeitig mit dem Ablauf einer Nachfrist, der erst die Voraussetzung für eine zeitliche Beschränkung der Aufhebungserklärung bildet, würde sofort wieder ein neues Aufhebungsrecht zu Gunsten des Käufers entstehen. Eine solche Folge wäre mit dem Regelungszweck der Vorschrift nicht vereinbar. e) Fristwahrung 88

Die Fristen des Art. 49 Abs. 2 sind gewahrt, wenn die Aufhebungserklärung vor Ablauf der jeweiligen Frist vom Verkäufer ordnungsgemäß an den Käufer abgesendet worden ist (vgl. Rn 36 f.). Auf den Zugang der Erklärung beim Käufer kommt es nicht an. f) Charakter der Fristen

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Die in Abs. 2 enthaltenen Fristen sind ausnahmslos Ausschlussfristen (Terminologie im schweizerischen Recht: Verwirkungsfristen). Die jeweilige Frist unterliegt daher weder einer Hemmung noch einer Unterbrechung. Wenn die Voraussetzungen für die Anwendung einer bestimmten Frist gegeben sind, muss diese durch das nationale Gericht von Amtes wegen auch ohne Einrede des Verkäufers angewendet werden (ACHILLES Art. 49 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 82; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 42). 7. Sukzessivlieferungsvertrag

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Art. 73 enthält ergänzende Sonderregelungen für die Aufhebung des Vertrages hinsichtlich einzelner bestimmter Teillieferungen im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages. Diese Regelungen erweitern die in den Art. 49, 51 enthaltenen Möglichkeiten für die teilweise oder vollständige Aufhebung eines Sukzessivlieferungsvertrages. Soweit sich die Anwendungsbereiche der Art. 73 und 49, 51 überschneiden, genießen die Regelungen des Art. 73 Vorrang (vgl. Art. 73).

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Ein Sukzessivlieferungsvertrag liegt gemäß Art. 73 Abs. 1 immer dann vor, wenn ein Vertrag die „aufeinander folgende Lieferung von Ware“ vorsieht. Voraussetzung eines Sukzessivlieferungsvertrages in Abgrenzung zur teilweisen Erfüllung des Vertrages ist daher eine Parteivereinbarung, nach welcher der Verkäufer seine Pflicht zur Lieferung der Ware gemäß Art. 30 nicht durch eine einzige Lieferung, sondern durch mehrere Teillieferungen zu erfüllen hat. 8. Teilaufhebung des Vertrages a) Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware

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Für die Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware, zu der auch eine Minderlieferung zählt (vgl. Art. 51 Rn 30 f.), besteht eine Sonderregelung in Art. 51. Art. 51

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Abs. 1 sieht vor, dass bei einer teilweisen Erfüllung Art. 49 nur auf den Teil anzuwenden ist, der nicht vertragsgemäß ist. Art. 51 Abs. 2 statuiert daneben ausdrücklich, dass die Aufhebung des gesamten Vertrages nur dann zulässig ist, wenn die teilweise Nichterfüllung eine wesentliche Vertragsverletzung hinsichtlich des gesamten Vertrages darstellt. Art. 51 setzt voraus, dass die verkaufte Ware aus einer Mehrheit von Sachen besteht (vgl. Art. 51 Rn 8 f.). Bei einer Sachmehrheit kann die Aufhebung ohne weiteres auch nur für die mit dem Sachmangel behafteten selbständigen Gegenstände erklärt werden. Ist Kaufgegenstand dagegen eine Sachgesamtheit, die aus mehreren Einzelteilen besteht, kann der Käufer die Aufhebung nicht hinsichtlich der mangelhaften Einzelteile, sondern nur für die Sachgesamtheit als Ganzes erklären.

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Dem Käufer steht umgekehrt auch das Recht zur Teilaufhebung bei zulässiger Gesamtaufhebung zu; d.h. er ist berechtigt, nur bezüglich eines Teils der Kaufsache die Aufhebung zu erklären, auch wenn ihm das Recht zur Aufhebung des gesamten Vertrages zustehen würde. Dies ergibt sich aus der ratio legis des Art. 49, welche die vollständige Aufhebung der vertraglichen Leistungen nur als letztes Mittel zur Interessenwahrung vorsieht. Voraussetzung ist dabei jedoch ebenfalls, dass die Lieferung teilbar ist (vgl. Art. 51 Rn 8 f.). Grenzen einer solchen Teilaufhebung ergeben sich aus dem Verbot des Rechtsmissbrauchs gemäß Art. 7 Abs. 1 (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 26).

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b) Sonstige Vertragsverletzungen Für die Teilaufhebung des Vertrages bei sonstigen Vertragsverletzungen besteht keine ausdrückliche Regelung entsprechend dem Art. 51 (vgl. Art. 51 Rn 29). Aus Sinn und Zweck des Art. 49 ergibt sich allerdings, dass auch in derartigen Fällen eine Teilaufhebung einer Aufhebung des gesamten Vertrages vorzuziehen ist. Eine Teilaufhebung setzt hierbei allerdings voraus, dass der nicht erbrachte Teil einer Verpflichtung als Anteil am Kaufpreis quantifizierbar ist.

95

IV. Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsaufhebung wegen Nichtlieferung (Art. 49 Abs. 1 lit. b) 1. Nichtlieferung Die allein maßgebliche Pflichtverletzung des Verkäufers für das Entstehen eines Aufhebungsrechts des Käufers gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b ist die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Lieferung der Kaufsache gemäß Art. 30. Anderen Vertragsverletzungen, denen aufgrund der konkreten Umstände keine Wesentlichkeit im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a zukommt, kann hingegen auch nicht über die Ansetzung einer Nachfrist und deren fruchtlosen Ablauf eine Bedeutung zugewiesen werden, die eine Aufhebung des Vertrages als ultima ratio rechtfertigen würde SCHNYDER/STRAUB

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(ganz h.M.; vgl. die Entstehungsgeschichte unter Rn 10). Umgekehrt kann eine Nichtlieferung im Einzelfall bereits mit Ablauf des Erfüllungstermins eine wesentliche Vertragsverletzung darstellen, weshalb der Käufer in diesem Fall auch ohne Ansetzung einer Nachfrist den Vertrag gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a aufheben kann (vgl. Rn 14). 97

Unter Nichtlieferung i.S.d. Art. 49 Abs. 1 lit. b ist nur eine vollständig fehlende Lieferung zum maßgeblichen Liefertermin zu verstehen (zum Begriff der Vollständigkeit vgl. Rn 41b). Maßgebend für die Beurteilung, ob die Ware im Sinne der Vorschrift geliefert wurde oder nicht, ist ausschließlich der tatsächliche Aspekt, ob ein örtlich und zeitlich bestimmbarer Übergang der Ware auf den Käufer gemäß den vertraglichen Lieferbedingungen stattgefunden hat.

97a

Unerheblich für die Beurteilung ist der Aspekt, um welche Gegenstände es sich bei der Ware zum Zeitpunkt des tatsächlichen Übergangs handelt. Daher ist auch eine Falschlieferung eine Lieferung im Sinne der Vorschrift, weshalb die Anwendung von Art. 49 Abs. 1 lit. b bei einer aliud-Lieferung ausscheidet (OLG Stuttgart, Urteil vom 12.3.2001, 5 U 216/99, CISG-online Nr. 841, Ew. III/1; BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290, 296/297, CISG-online Nr. 135, Ew. II/2/b bzw. mit Bezug auf Dokumente Ew. II/2/c/dd; FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 48; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 7; a.A. BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 35 Anm. 2.4; NEUMEYER/MING Art. 35 Anm. 3 m.w.Nw.).

97b

Ebenfalls unerheblich ist, in welchem Zustand sich die Ware zum Zeitpunkt des tatsächlichen Übergangs befunden hat. Daher ist auch der Besitzübergang von offensichtlich nicht oder nur teilweise funktionsfähiger und damit nicht vertragsgemäßer Ware als Lieferung im Sinne von Art. 49 Abs. 2 zu qualifizieren, soweit sie immerhin vollständig ist (vgl. Rn 41b). Dies hat zur Folge, dass für den Käufer auch im Falle einer offensichtlich fehlenden Vertragsmäßigkeit der Ware die Erklärungsfristen des Art. 49 Abs. 2 lit. b für eine Aufhebung des Vertrages zu laufen beginnen.

97c

Die Minderlieferung als teilweise fehlende Lieferung gemäß Art. 51 ist nach ganz herrschender Ansicht nicht als Sachmangel, sondern als Nichtlieferung zu qualifizieren (vgl. ausführlich Art. 51 Rn 36 f.). Eine Minderlieferung berechtigt den Käufer daher zur Vertragsaufhebung, wenn entweder die fehlende Menge als wesentliche Vertragsverletzung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a zu qualifizieren ist oder gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b eine nach Art. 47 gesetzte Nachfrist erfolglos abgelaufen ist (ganz h.M.; vgl. BIANCA/BONELL/WILL Art. 51 Anm. 2.1.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 51 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 8; HONNOLD Art. 51 Rn 316; KAROLLUS 159; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 8, 11; PILTZ § 5 Rn 264; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 22; nach OLG Düsseldorf RIW 1994,

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1050 f., 1051, soll sogar die teilweise aliud-Lieferung zur teilweisen Nichterfüllung führen und damit zur Anwendung des Art. 49 Abs. 1 lit. b). Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass ausnahmsweise auch die Lieferung von mangelhafter Ware als Nichtlieferung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. b zu behandeln sei, wenn der Mangel im Falle des Versendungskaufs oder einer Holschuld bereits vor Abtransport der Ware entdeckt werde und der Käufer deshalb die Ware zurückweise. Da dem Verkäufer in diesen Fällen durch die Vertragsaufhebung keine zusätzlichen Kosten entstünden und ihm die Verwertung der Ware leicht möglich sei, bestehe kein Grund, die Vertragsaufhebung vom Erfordernis der Wesentlichkeit abhängig zu machen. Der Käufer könne daher für die Lieferung vertragsgemäßer Ware auf der Grundlage des allgemeinen Pflichterfüllungsanspruchs aus Art. 46 Abs. 1 eine Nachfrist setzen und nach Ablauf der Nachfrist die Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b erklären (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 66; zustimmend MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 7). Eine solche Erstreckung des Anwendungsbereichs der Vorschrift entgegen ihrem eindeutigen Wortlaut und der Grundstruktur des Übereinkommens ist abzulehnen (im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 51). Zunächst ist bereits die Ausgangsprämisse, dass dem Verkäufer in diesen Fällen keine zusätzlichen Kosten entstünden und eine Verwertung der Ware leicht möglich sei, nicht bei allen Sachverhalten gegeben. Weiterhin liegt bis zum Zeitpunkt, in dem der Verkäufer seine vertraglich geschuldeten Lieferhandlungen vorzunehmen hat, noch keine Vertragsverletzung in Form der Nichterfüllung vor, weshalb eine Vertragsaufhebung nur gemäß Art. 72 zulässig ist, der die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung voraussetzt. Mit Vornahme der geschuldeten Lieferhandlungen zum vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt durch den Verkäufer konkretisiert sich der Erfüllungsanspruch des Käufers im Falle von nicht vertragsgemäßer Ware auf die Geltendmachung einer Nachbesserung oder einer Ersatzlieferung unter den in Art. 46 Abs. 1 und 2 festgelegten Voraussetzungen. Für die Anwendung des allgemeinen Pflichterfüllungsanspruchs aus Art. 46 Abs. 1 in Verbindung mit dem Aufhebungsrecht in Art. 49 Abs. 1 lit. b bleibt daher kein Raum. Ein Zurückweisungsrecht kann der Käufer auch nur dann geltend machen, wenn ihm ein Anspruch auf Ersatzlieferung oder Vertragsaufhebung zusteht; in allen anderen Fällen ist er auf die Geltendmachung der im Übereinkommen vorgesehenen Rechtsbehelfe Nachbesserung, Minderung, Schadenersatz beschränkt (vgl. ausführlich Art. 60 Rn 35 f.).

97d

Insbesondere Verträge über die Herstellung und Montage von spezifisch entwickelten oder angepassten Maschinen und Anlagen enthalten vielfach eine Klausel, nach der die Ware erst dann als abgenommen gilt, wenn der Käufer eine Prüfung der Ware durchgeführt und/oder eine besondere Abnahmeerklärung zur Anerkennung der Vertragsmäßigkeit der Ware abgegeben hat. Hierbei stellt sich die Frage, ob die Parteien aufgrund einer individuellen Vereinbarung (Art. 6) mit dieser Klausel die im Übereinkommen vorgesehene Qualifizierung der Nichtliefe-

98

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Art. 49

rung dahingehend abändern wollten, dass bis zu einer entsprechenden Erklärung des Käufers eine Nichtlieferung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. b vorliegen soll, oder ob mit Ausführung der vertraglich vorgesehenen Lieferhandlung durch den Verkäufer die Lieferung gegeben ist und nur eine besondere Regelung über die Prüfung der Vertragsmäßigkeit der Ware statuiert werden sollte. Im ersten Fall hätte dies weit reichende Konsequenzen zur Folge, weil bis zur Abnahmeerklärung des Käufers gemäß Art. 49 Abs. 2 keine Frist für die Ausübung eines allfälligen Aufhebungsrechts wegen Mängeln der Ware bestehen würde. Damit wäre auch die Möglichkeit zur Nutzung der Ware in einem nicht genau abgegrenzten Zeitraum zu Gunsten des Käufers eröffnet, wodurch die Anwendung von Art. 82, nach dem die Ware in unversehrtem Zustand zurückzugeben ist, weitere Sachfragen aufwerfen würde. Grundsätzlich ist daher nicht davon auszugehen, dass der Verkäufer mit der entsprechenden Klausel eine derart weit reichende Abweichung von der Grundkonstruktion des Übereinkommens verbindet. Soweit die Parteien im Vertrag keine detaillierten Regelungen im Hinblick auf den sachlichen Umfang sowie den Zeitraum für eine Prüfung der Ware und damit zumindest implizit auch einen Zeitpunkt für die Abgabe der Abnahmeerklärung festgelegt haben, ist im Zweifel davon auszugehen, dass mit der entsprechenden Vertragsklausel nur eine besondere Regelung über die Prüfung der Vertragsmäßigkeit der Ware vereinbart worden ist. 99

Der maßgebliche Termin der Lieferung ergibt sich aus einer vertraglichen Vereinbarung oder ergänzend aus Art. 33. Zu diesem Zeitpunkt ist die Lieferpflicht in vollem Umfang hinsichtlich Inhalt und Ort der Warenzuführung zu erfüllen. Der Umfang der Zuführungsverpflichtung ergibt sich aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen oder ergänzend aus Art. 31.

100

Eine Nichtlieferung im Sinne der Vorschrift liegt auch vor, wenn dem Käufer die zur Verfügung über die Ware am Übergabeort erforderlichen Dokumente nicht termingerecht ausgehändigt werden. In derartigen Fällen wird das eigentliche Ziel der Lieferpflicht, die Übertragung des Besitzes an der Ware, in gleichem Maß vereitelt wie bei einer fehlenden Absendung der Ware (gl.A. FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 10; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 52; PILTZ § 5 Rn 262; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 18 f., wonach dies unabhängig davon gelten soll, ob der Käufer das Dokument benötigt, um die Ware in Empfang nehmen zu können; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 22; einschränkend HERBER/CZERWENKA Art. 49 Rn 9: nur wenn der Verkauf allein durch die Übergabe von Dokumenten erfolgt). 2. Nachfrist

101

Weitere Voraussetzung für das Entstehen des Aufhebungsrechts ist das wirksame Ansetzen einer angemessenen Nachfrist gemäß Art. 47 (vgl. dazu ausführlich Art. 47 Rn 22 f.). Ausnahmsweise kann eine Nachfristansetzung entbehrlich sein, SCHNYDER/STRAUB

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wenn der Verkäufer aufgrund der konkreten Umstände um die Bedeutung einer rechtzeitigen Lieferung für den Käufer weiß, eine Überschreitung des maßgeblichen Liefertermins von sich aus einräumt und im Rahmen dieser Selbstmahnung dem Käufer die Lieferung innerhalb einer bestimmten Frist zusagt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.4.2004, I – 15 U 88/03, CISG-online Nr. 915, Ew. II/1/b/aa a.E.). Die vom Verkäufer selbst gesetzte Frist für die Nacherfüllung kann in diesen Fällen ohne weiteres einer vom Käufer gesetzten Nachfrist gleichgestellt werden. Setzt der Käufer eine unangemessen kurze Frist, so ist diese nach herrschender Ansicht auf eine angemessene Frist zu erstrecken (vgl. Art. 47 Rn 24; BIANCA/BONELL/WILL Art. 47 Anm. 2.1.3.2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 47 Anm. 2; FERRARI/SAENGER Art. 47 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 47 Rn 4; KAROLLUS 139; PILTZ § 5 Rn 266; MünchKommBGB/HUBER Art. 47 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 47 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 47 Rn 20).

102

Dies widerspricht nach der hier vertretenen Auffassung dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Art. 49 Abs. 1 lit. b, 47 (vgl. dazu auch Art. 47 Rn 24a). Nach dem Wortlaut des Art. 47 ist die Angemessenheit der Nachfrist die einzige notwendige Voraussetzung ihrer Ansetzung durch den Käufer. Demzufolge muss ihr auch eine Bedeutung zukommen, weil andernfalls die Statuierung einer solchen Bestimmung von vornherein nicht erforderlich gewesen wäre. Art. 49 Abs. 1 lit. b begünstigt als Sonderregel zu Art. 49 Abs. 1 lit. a den Käufer, überträgt diesem aber die Durchführung des Verfahrens zur Schaffung der Voraussetzungen eines Aufhebungsrechts. Entsprechend der Risikoverteilung in Art. 49 Abs. 1 lit. a hinsichtlich des Vorliegens einer wesentlichen Vertragsverletzung hat der Käufer daher auch das Risiko der ordnungsgemäßen Fristsetzung im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 lit. b zu tragen. Andernfalls bräuchte der Käufer keinerlei Sorgfalt auf die Bestimmung der Angemessenheit der Zeitdauer zu legen. Dies hätte möglicherweise zur Folge, dass der Verkäufer aufgrund der unzureichenden Frist seinerseits eine nachträgliche Erfüllung nicht vornimmt oder sogar ausdrücklich ablehnt. Daher ist es nicht sachgerecht, dem Käufer das Risiko der Ansetzung einer sachgerechten Nacherfüllungsfrist abzunehmen. Dies gilt umso mehr, als über den Ablauf der Nachfrist keine Unklarheit bestehen sollte, weswegen sich dieser Zeitpunkt unzweifelhaft aus der Nachfristsetzung selbst ergeben muss. Zudem stellt der Wortlaut der Vorschrift auf die vom Käufer gesetzte und nicht auf eine angemessene Nachfrist ab. Hätte der Normgeber in jedem Fall eine sich aus den Umständen ergebende angemessene Frist ohne Rücksicht auf die vom Käufer tatsächlich erklärte Nachfrist für anwendbar gehalten, wäre die ausdrückliche Verweisung auf eine Nachfrist gemäß Art. 47 nicht erforderlich gewesen. Schließlich leuchtet beim von der h.A. vertretenen Ansatz auch nicht ein, warum eine Aufforderung ohne eine spezifische ausdrückliche Fristbestimmung keine angemessene Frist in Gang

102a

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setzen (vgl. Art. 47 Rn 20), eine Aufforderung mit einer unangemessenen Fristbestimmung dagegen aber gerade eine solche angemessene Frist bewirken soll. 102b

Aus den gleichen Gründen liegt bei vollständigem Fehlen einer Fristbestimmung keine ordnungsgemäße Nachfrist vor (so auch die h.A.; vgl. Rn 102a).

103

Im Gegensatz zu Art. 49 Abs. 1 lit. a ist das Setzen mehrerer Nachfristen im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 lit. b grundsätzlich möglich. Solange die Lieferung durch den Verkäufer nicht erfolgt ist, kann das einmal entstandene Aufhebungsrecht gemäß Art. 49 Abs. 2 nicht infolge Fristablaufs untergehen (vgl. Rn 109). Die Suspensivwirkung einer weiteren wirksamen Nachfrist umfasst allerdings auch das vorhergehende Lieferungsverlangen, sodass der Käufer vor Ablauf der letzten wirksamen Nachfrist keine Rechte geltend machen kann (PILTZ § 5 Rn 239, 267). 3. Erfolgloser Fristablauf

104

Das Aufhebungsrecht des Käufers entsteht dann, wenn eine Fristversäumnis oder eine Erfüllungsverweigerung seitens des Verkäufers vorliegt und dieser auch keine Gegenfrist für die Nacherfüllung gemäß Art. 48 Abs. 2 gesetzt hat.

105

Fristversäumnis liegt dann vor, wenn der Verkäufer die gemäß den Art. 31 f. oder abweichenden vertraglichen Vereinbarungen vertragsgemäße Lieferung nicht bis zum Ablauf der Nachfrist vorgenommen hat (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 53; MünchKommHGB/BENICKE Art. 49 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 20). Im Fall des Art. 31 lit. a ist daher die Übergabe der Ware an den ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer am letzten Tag der Nachfrist noch ausreichend.

106

Zu den Voraussetzungen einer Erfüllungsverweigerung gelten die Ausführungen zu Art. 47 (vgl. dort Rn 31) entsprechend. Eine Erfüllungsverweigerung liegt auch vor, wenn der Verkäufer zwar eine fristgerechte Lieferung anbietet, diese aber von Gegenleistungen abhängig macht, auf die er keinen Anspruch hat (BGer, Urteil vom 20.12.2006, 4C.314/2006, CISG-online Nr. 1426, Ew. 2.1; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 55; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 20). Eine solche unberechtigte Forderung liegt bspw. vor, wenn der Verkäufer zwar nicht mehr als den vertraglichen Kaufpreis verlangt, ein Teil der Kaufpreisforderung jedoch bereits durch Verrechnung untergegangen ist (BGer, a.a.O., Ew. 2.2). Lehnt der Verkäufer hingegen die Erfüllung innerhalb einer vom Käufer zu kurz angesetzten, unangemessenen Frist ab, ist darin keine Erfüllungsverweigerung zu sehen (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 55; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 49 Rn 21).

107

Eine Nacherfüllungsfrist gemäß Art. 48 Abs. 2 genießt Vorrang gegenüber einer vom Käufer gesetzten Nachfrist gemäß Art. 47 (vgl. Art. 48 Rn 57 f.). Hat der SCHNYDER/STRAUB

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Verkäufer daher seinerseits eine wirksame Nacherfüllungsfrist gesetzt, entsteht das Aufhebungsrecht erst mit erfolglosem Ablauf dieser Frist (FERRARI/SAENGER Art. 49 Rn 12). 4. Ordnungsgemäße Aufhebungserklärung Für die Abgabe einer ordnungsgemäßen Aufhebungserklärung gelten die Ausführungen zu Art. 49 Abs. 1 lit. a entsprechend (siehe Rn 33 f.; vgl. auch KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISG-online Nr. 960, Ew. 3/f). Für die Wirksamkeit der Aufhebungserklärung ist auch im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 lit. b ihre Absendung durch den Käufer und nicht ihr Zugang beim Verkäufer maßgebend (HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 25.6.2007, HG050430/U/ei, CISG-online Nr. 1564, Ew. 4/2/c/bb; vgl. Rn 36c).

108

5. Frist zur Abgabe der Aufhebungserklärung Infolge eines Umkehrschlusses aus Art. 49 Abs. 2 ergibt sich, dass bis zum Zeitpunkt der Lieferung der Kaufsache keine Erklärungsfrist für das Aufhebungsrecht besteht (vgl. Rn 39).

109

Erfolgt die Lieferung zwar nach Ablauf der gesetzten Nachfrist, aber noch vor Abgabe der Aufhebungserklärung, hat der Käufer die Erklärungsfrist des Art. 49 Abs. 2 lit. a einzuhalten. Die Aufhebungserklärung ist dann innerhalb einer angemessenen Frist abzugeben, nachdem der Käufer von der Lieferung erfahren hat (vgl. Rn 42). Zur Fristwahrung und zum Charakter der Frist gelten die Ausführungen unter Rn 88 f. entsprechend.

110

Erfolgt die Lieferung nach Wirksamkeit der Aufhebungserklärung, so stellt dies allenfalls ein Angebot zum Abschluss eines neuen Vertrages dar.

111

6. Sukzessivlieferungsvertrag Im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages setzt eine Nichtlieferung die vollständig fehlende Lieferung hinsichtlich aller Teillieferungen voraus. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Einheit des Vertrages (vgl. Art. 73 Rn 15). Art. 49 Abs. 1 lit. b und die ergänzenden Sonderregelungen des Art. 73 (vgl. Rn 90) weisen daher keine kollidierenden Anwendungsbereiche auf, weil die Regelungen des Art. 73 zumindest die Durchführung einer Teillieferung voraussetzen.

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112

636

V.

Art. 49

Rechtsfolgen einer Vertragsaufhebung

1. Wirksame Vertragsaufhebung 113

Liegen die jeweiligen Voraussetzungen für eine Aufhebungserklärung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a oder b vor, wird der Vertrag zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Erklärung aufgehoben (BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISGonline Nr. 770, Ew. 2/c; ACHILLES Art. 49 Rn 14; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 83; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 43). Unter Vertragsaufhebung i.S.d. CISG ist gemäß Art. 81 Abs. 1 zu verstehen, dass beide Parteien grundsätzlich von der Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen befreit werden. An deren Stelle tritt ein Rückabwicklungs(schuld)verhältnis gemäß Art. 81 ff. (KGer Wallis, Urteil vom 21.2.2005, C1 04 162, CISG-online Nr. 1193, Ew. 4/b: „Rückgewährschuldverhältnis“; ACHILLES Art. 49 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 1). Dieses soll die Rückgewähr der bereits vor Vertragsaufhebung empfangenen Leistungen einschließlich der daraus gezogenen Vorteile sicherstellen (für die Einzelheiten vgl. Art. 81 ff.). Deshalb kann bspw. einem Rechtsbegehren des Käufers auf Verschrottung der als neuwertig gelieferten, jedoch infolge kompletter Verrostung gebrauchsuntauglichen Maschine nicht stattgegeben werden (siehe KGer Wallis, a.a.O.).

114

Darüber hinaus kann der Käufer in bestimmten Fällen ein „faktisches Zurückweisungsrecht“ geltend machen. Ist die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung bereits bei Erbringung der Leistung erkennbar oder erfolgt die Warenlieferung erst nach Ablauf der Nachfrist, kann der Käufer die Abnahme der Ware von vornherein verweigern. In diesen Fällen hat er jedoch innerhalb der jeweiligen Fristen des Art. 49 Abs. 2 die Aufhebung des Vertrages wirksam zu erklären. 2. Unwirksame Vertragsaufhebung

115

Eine Vertragsaufhebung ist dann unwirksam, wenn die Vertragsverletzung nicht als wesentlich zu qualifizieren ist, keine ordnungsgemäße Nachfrist gesetzt worden ist oder wenn die für die Abgabe der Erklärung erforderlichen Formalien nicht eingehalten worden sind. Eine Aufhebung des Vertrages ist gemäß Art. 80 auch ausgeschlossen, wenn der Käufer selbst die Vertragsverletzung herbeigeführt hat (vgl. Art. 80), sowie nach Art. 82, wenn er die Ware nicht unversehrt zurückgeben kann, soweit keine der ausdrücklich festgelegten Ausnahmen vorliegt (vgl. Art. 82).

116

Die Parteien werden aufgrund einer unwirksamen Aufhebung weder von ihren vertraglichen Verpflichtungen befreit, noch entsteht ein Abwicklungsverhältnis gemäß Art. 81 ff. Der Käufer wird daher nicht zur Rückforderung der von ihm erbrachten Leistungen berechtigt bzw. bleibt zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. Eine unberechtigte Vertragsaufhebung von Seiten des Käufers stellt zumeist wiederum eine wesentliche Vertragsverletzung in Form einer ErfüllungsSCHNYDER/STRAUB

Art. 49

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verweigerung dar, die den Verkäufer seinerseits zur Vertragsaufhebung und zur Geltendmachung von Schadenersatz berechtigt (ACHILLES Art. 49 Rn 14; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 84; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 46; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 28). Dies wird insbesondere der Fall sein, wenn mit der unwirksamen Aufhebung des Vertrages die Verweigerung der Erbringung von noch nicht erbrachten Leistungen, die Rückforderung des bislang Geleisteten oder die Geltendmachung von Schadenersatz durch den Käufer einhergeht. Scheitert die Vertragsaufhebung bei Vorliegen eines Aufhebungsgrundes an der Möglichkeit zur unversehrten Rückgabe der Kaufsache gemäß Art. 82, so stehen dem Käufer gemäß Art. 83 weiterhin alle anderen Rechtsbehelfe zu. Die Aufhebungserklärung kann dann im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände hilfsweise als Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gemäß Art. 45 oder als Erklärung einer Minderung gemäß Art. 50 ausgelegt werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 12.3.2001, 5 U 216/99, CISG-online Nr. 841, Ziff. IV; im konkreten Fall wurde gleichzeitig eine Aufrechnung mit Forderungen aus unterschiedlichen Verträgen vorgenommen). Der Verkäufer kann im Falle einer unwirksamen Aufhebungserklärung weiterhin am bestehenden Vertrag festhalten und seinerseits Erfüllung verlangen. Er ist weder zur Rückgabe der empfangenen Leistungen noch zur Rücknahme der selbst erbrachten Leistungen verpflichtet. Eine ihn treffende Vorleistungspflicht wird aufgrund von Art. 80 unbeachtlich. Er kann die Übergabe der Ware daher gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 von der Zahlung des Kaufpreises abhängig machen (im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 85; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 48). Bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen der Art. 64, 72 kann er auch seinerseits die Aufhebung des Vertrages erklären.

117

Ungeachtet der fehlenden Wirksamkeit der vom Käufer erklärten Vertragsaufhebung kann der Verkäufer ausdrücklich oder konkludent seine Zustimmung zu einer Vertragsaufhebung erteilen. In diesem Fall ist der Vertrag aufgehoben und die Parteien haben die Rückabwicklung gemäß Art. 81 durchzuführen (HGer des Kantons Aargau, Urteil vom 5.11.2002, OR.2001.00029, CISG-online Nr. 715, Ew. 5/a; MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 84; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 49 Rn 45; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 28). Will der Verkäufer sicherstellen, dass sein Verhalten nicht als Zustimmung zu einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung qualifiziert wird, hat er demzufolge einer unwirksamen Vertragsaufhebung des Käufers alsbald zu widersprechen (vgl. BGer, Urteil vom 15.9.2000, 4C.105/2000, CISG-online Nr. 770, Ew. 3: nach der verspäteten Ankunft der verkauften Baumwolle im Zielhafen blieben beide Parteien über längere Zeit passiv, was als konkludentes Einverständnis des Verkäufers mit der Auflösung des Vertrages qualifiziert wurde).

117a

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Art. 49

3. Rechtsfolgen einer Teilaufhebung 118

Bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung ist der Käufer grundsätzlich zur Teilaufhebung befugt (vgl. Rn 94). Auch im Rahmen einer Nichtlieferung ist der Käufer grundsätzlich berechtigt, den Vertrag nur hinsichtlich eines Teils der Kaufsache aufzuheben. Für eine Teilaufhebung gelten die Grundsätze von Ziff. V. 1 und 2 entsprechend. Bei wirksamer Vertragsaufhebung treten die Rechtsfolgen der Pflichtenbeseitigung und des Abwicklungsverhältnisses nur hinsichtlich dieses Teils der Kaufsache ein.

VI. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen 119

Im Verhältnis zu den Erfüllungsansprüchen des Art. 46 stellt der Anspruch auf Vertragsaufhebung einen „unvereinbaren Rechtsbehelf“ i.S.d. Art. 46 Abs. 1 dar. Aufgrund dieses ausdrücklichen Vorbehaltes genießt das Aufhebungsrecht Vorrang vor den Erfüllungsansprüchen. Vor Abgabe einer Aufhebungserklärung besteht zwischen den Ansprüchen allerdings keine kausale Abhängigkeit.

120

Die Geltendmachung einer Minderung ist neben der Vertragsaufhebung ausgeschlossen, weil sie das uneingeschränkte Fortbestehen der ursprünglichen Leistungsverpflichtungen voraussetzt. Umgekehrt schließt auch eine Minderungserklärung eine nachträgliche Aufhebungserklärung aus (vgl. Art. 50 Rn 30 f.).

121

Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist neben einer Vertragsaufhebung uneingeschränkt zulässig. Dies erlangt insbesondere für den Fall Bedeutung, dass der Käufer von seinem Aufhebungsrecht nicht fristgerecht Gebrauch macht.

122

Die Art. 71 f. statuieren Rechtsbehelfe zugunsten einer Partei im Vorfeld des vertraglichen Erfüllungstermins der jeweiligen Verpflichtungen. Eine Konkurrenz zwischen Art. 49 und diesen Vorschriften liegt nicht vor.

123

Art. 73 enthält ergänzende Sonderregelungen für die Aufhebung des Vertrages hinsichtlich einzelner Teillieferungen im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages (vgl. Rn 90, 112).

124

Zum Verhältnis zwischen Aufhebungsrecht und Nacherfüllungsrecht des Verkäufers vgl. die Ausführungen zu Art. 48 (Art. 48 Rn 29 f.).

VII. Beweislast 125

Der Käufer trägt die Beweislast für das Bestehen der verletzten Pflicht und für ihre Wesentlichkeit im Falle des Art. 49 Abs. 1 lit. a. Nach einer rügelosen Abnahme der Ware hat er deren Vertragswidrigkeit nachzuweisen (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Entscheid vom 5.4.2007, CISGSCHNYDER/STRAUB

Art. 49

639

online Nr. 1521; KGer Wallis, Urteil vom 21.2.2005, C1 04 162, CISG-online Nr. 1193, Ew. 4/a/aa; vgl. auch Cour d’appel de Paris, Urteil vom 14.6.2001, 2000/13970, CISG-online Nr. 693: wesentliche Vertragsverletzung nicht bewiesen, wenn die Schäden an der gelieferten Ware ebenso gut auf i.c. in der Risikosphäre des Käufers liegende Transportschäden zurückzuführen sein können; BGH, Urteil vom 3.4.1996, BGHZ 132, 290; CISG-online Nr. 135, Ew. II/2/c/dd; vgl. MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 86 m.w.Nw.). Nur bei Zurückweisung der Lieferung durch den Käufer tritt eine Beweislastumkehr ein (siehe Rn 126). Ebenfalls beim Käufer liegt im Falle des Art. 49 Abs. 1 lit. b die Beweislast für die Nichtlieferung zum vertraglich vereinbarten Liefertermin, die Angemessenheit und den erfolglosen Ablauf einer Nachfrist bzw. für die Erfüllungsverweigerung des Verkäufers. Zudem hat der Käufer eine ordnungsgemäße Nachfristsetzung (bestätigt vom OLG Hamm, Urteil vom 12.11.2001, 13 U 102/01, CISG-online Nr. 1430, Ew. A/III/2/b, Rn 108) und die Ordnungsmäßigkeit der Aufhebungserklärung sowie die Einhaltung der jeweiligen Erklärungsfrist nachzuweisen. Den Verkäufer trifft die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung einer ihm zukommenden Pflicht; im Hinblick auf die Vertragsmäßigkeit der Ware gilt dies allerdings nur bei einer Zurückweisung der Ware durch den Käufer (vgl. BGer, Urteil vom 13.11.2007, 4A 362/2007, CISG-online Nr. 1618, Ew. 3, 5; begründet wird das Abstellen auf den fehlenden Übergang der Ware in den Herrschaftsbereich des Käufers zutreffend mit dem Argument der größeren Beweisnähe). Der Verkäufer hat weiterhin Beweis für den jeweiligen Beginn der Erklärungsfristen in Art. 49 Abs. 2 lit. b zu erbringen, wenn er sich auf eine Verfristung der Aufhebungserklärung beruft (MünchKommBGB/HUBER Art. 49 Rn 87; STAUDINGER/MAGNUS Art. 49 Rn 45).

126

VIII. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 unter Beachtung der Grenzen der Abdingbarkeit (vgl. Art. 45 Rn 63 f.) sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 49 zulässig. Der Ausschluss des Rechts zur Vertragsaufhebung ist jedoch nur bei hinreichender Bestimmtheit der entsprechenden Vertragsklausel anzunehmen und nicht etwa bereits deshalb, weil Garantiebestimmungen bestehen, welche die Haftung des Verkäufers für Sachmängel beschränken. Solche Garantieklauseln können jedoch bewirken, dass die Grenze der Zumutbarkeit von Nachbesserungsversuchen seitens des Verkäufers (siehe dazu Art. 48 Rn 4, 19 ff.) zu dessen Gunsten verschoben wird, so dass der Käufer i.d.R. erst nach Scheitern oder Verweigerung der Nachbesserung zur Vertragsaufhebung berechtigt ist (vgl. Turku Court of Appeal, Urteil vom 12.4.2002, CISG-online Nr. 660, Ziff. C/2/c).

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127

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Art. 49

128

Der Käufer sollte zur Vermeidung des Bewertungsrisikos hinsichtlich der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung das in Abs. 1 lit. b vorgesehene Verfahren der Nachfristsetzung für alle Arten von Vertragsverletzungen vertraglich statuieren oder zumindest hinsichtlich bestimmter Pflichten im Vertrag ausdrücklich klarstellen, dass deren Nichterfüllung als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist. Denkbar wäre auch, für bestimmte Pflichtverletzungen besondere Kriterien zu vereinbaren, wann die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung gegeben ist bzw. noch nicht vorliegt. Hierfür bieten sich konkrete Werte an, bspw. „ab einer Abweichung von 10 Prozent“.

129

Die Parteien können auch die Modalitäten einer Nachfristsetzung einschließlich deren Dauer dem konkreten Geschäft anpassen.

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Art. 50

641

Art. 50 [Minderung] Ist die Ware nicht vertragsgemäß, so kann der Käufer unabhängig davon, ob der Kaufpreis bereits gezahlt worden ist oder nicht, den Preis in dem Verhältnis herabsetzen, in dem der Wert, den die tatsächlich gelieferte Ware im Zeitpunkt der Lieferung hatte, zu dem Wert steht, den vertragsgemäße Ware zu diesem Zeitpunkt gehabt hätte. Behebt jedoch der Verkäufer nach Artikel 37 oder 48 einen Mangel in der Erfüllung seiner Pflichten oder weigert sich der Käufer, Erfüllung durch den Verkäufer nach den genannten Artikeln anzunehmen, so kann der Käufer den Preis nicht herabsetzen. Art. 50 If the goods do not conform with the contract and whether or not the price has already been paid, the buyer may reduce the price in the same proportion as the value that the goods actually delivered had at the time of the delivery bears to the value that conforming goods would have had at that time. However, if the seller remedies any failure to perform his obligations in accordance with article 37 or article 48 or if the buyer refuses to accept performance by the seller in accordance with those articles, the buyer may not reduce the price. Art. 50 En cas de défaut de conformité des marchandises au contrat, que le prix ait été ou non déjà payé, l’acheteur peut réduire le prix proportionnellement à la différence entre la valeur que les marchandises effectivement livrées avaient au moment de la livraison et la valeur que des marchandises conformes auraient eue à ce moment. Cependant, si le vendeur répare tout manquement à ses obligations conformément à l’article 37 ou à l’article 48 ou si l’acheteur refuse d’accepter exécution par le vendeur conformément à ces articles, l’acheteur ne peut réduire le prix.

Übersicht Rn Grundzüge des Minderungsrechts ................................................................................ 1 1. Gegenstand .............................................................................................................. 1 2. Ratio legis................................................................................................................ 2 3. Ausgestaltung .......................................................................................................... 3 4. Bedeutung................................................................................................................ 5 II. Entstehungsgeschichte.................................................................................................. 6 III. Voraussetzungen des Anspruchs auf Minderung.......................................................... 7 1. Nicht vertragsgemäße Ware .................................................................................... 7 a) Fehlende Vertragsmäßigkeit............................................................................... 8 b) Maß der Vertragsverletzung ............................................................................. 13 c) Maßgeblicher Zeitpunkt ................................................................................... 16 d) Unerheblichkeit des Verschuldens ................................................................... 17 2. Ordnungsgemäße Mängelrüge............................................................................... 18 3. Unerheblichkeit der Kaufpreiszahlung .................................................................. 19 4. Kein Ausschluss des Minderungsrechts ................................................................ 20 a) Nachträgliche Erfüllung ................................................................................... 21 b) Annahmeverweigerung..................................................................................... 24

I.

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Art. 50

5. Ordnungsgemäße Minderungserklärung................................................................ 25 IV. Berechnung der Minderung ........................................................................................ 32 1. Art der Berechnung ............................................................................................... 33 2. Maßgeblicher Zeitpunkt ........................................................................................ 37 3. Maßgeblicher Berechnungsort............................................................................... 40 4. Dualität der Berechnung........................................................................................ 44 5. Völlige Wertlosigkeit der Ware............................................................................. 45 V. Rechtsfolgen der Minderung ...................................................................................... 47 1. Wirksame Minderungserklärung ........................................................................... 47 a) Bei fehlender Zahlung ...................................................................................... 48 b) Bei erfolgter Zahlung ....................................................................................... 50 2. Unwirksame Minderungserklärung ....................................................................... 53 VI. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen ..................................................................... 54 VII. Beweislast................................................................................................................... 58 VIII. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 60

I.

Grundzüge des Minderungsrechts

1. Gegenstand 1

Art. 50 verankert das Recht des Käufers, bei fehlender Vertragsmäßigkeit einen pauschalen Ausgleich für den Minderwert der mangelhaften Ware zu beanspruchen. 2. Ratio legis

2

Die ratio legis des Minderungsrechts besteht darin, dem Käufer einen Anspruch auf Anpassung des Vertrages entsprechend dem Umfang zu gewähren, in welchem der Verkäufer seine Verpflichtung zur Lieferung vertragsgemäßer Ware nicht erfüllt hat, ohne dadurch die vorgesehenen gegenseitigen Verpflichtungen strukturell zu verändern. 3. Ausgestaltung

3

Die Vorschrift statuiert eine Berechnungsformel, mit welcher der tatsächliche Wert der jeweils fehlenden Vertragsmäßigkeit festzustellen ist. Das Übereinkommen verwendet die sog. relative Methode (s. Rn 33 u. 34). Das Minderungsrecht beruht auf einer rein hypothetischen Berechnung und führt lediglich zu einer Anpassung des Kaufpreises, ohne dass darüber hinaus die sonstigen gegenseitigen Verpflichtungen der Parteien berührt werden.

4

Für die Geltendmachung dieses Rechts bestehen grundsätzlich keine besonderen Voraussetzungen und Einschränkungen. Die Vorschrift enthält aber einen Vorbehalt zugunsten der Nacherfüllungsrechte des Verkäufers.

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Art. 50

643

4. Bedeutung Da die Schadenersatzhaftung im CISG verschuldensunabhängig ausgestaltet ist, erlangt die Minderung nur in drei Fällen eine selbstständige Bedeutung. Erstens, wenn sich der Verkäufer hinsichtlich der fehlenden Vertragsmäßigkeit gemäß Art. 79 entlasten kann und dadurch der Schadenersatzanspruch des Käufers entfällt. Zweitens ist die Minderung für den Käufer der günstigere Rechtsbehelf, wenn der Marktpreis der verkauften Ware zwischen Vertragsabschluss und tatsächlicher Lieferung gefallen ist, weil der Minderungsbetrag in derartigen Fällen den Schadenersatzbetrag übersteigt (ACHILLES Art. 50 Rn 1; BRUNNER Art. 50 Rn 2 Fn 1150; HONNOLD Art. 50 Rn 312 Ex. 50C; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 18; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 50 Rn 21). Dagegen führt die Minderung im umgekehrten Fall bei Ansteigen des Marktpreises der verkauften Ware zwischen Vertragsabschluss und tatsächlicher Lieferung zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung des Käufers. Der Minderungsbetrag ist in derartigen Fällen geringer als der Betrag, der über den Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden kann. Anders aber im Fall, dass der Marktpreis zwar nicht gestiegen ist, der Käufer die mangelhafte Ware aber dennoch mit Gewinn weiterverkaufen kann: Dann hat er keinen Schaden erlitten und deshalb keinen Schadenersatzanspruch; er kann gegenüber dem Verkäufer aber trotzdem Minderung geltend machen (BRUNNER Art. 50 Rn 2, 9 f.; vgl. auch FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 50 Rn 14; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 12; vgl. aber U.S. District Court Southern District New York, Urteil vom 22.5.1990 i.S. Interag Co. Ltd. v. Staffford Phase Corp., CISG-online Nr. 18, bei dem der Wiederverkaufspreis zur Bestimmung des Werts der mangelbehafteten Ware herangezogen wurde, weshalb der Vorteil der Minderung verloren ging).

II.

5


Die Vorschrift war in ähnlicher Form bereits im Wiener Entwurf von 1977 enthalten (YB VIII (1977), S. 47 Art. 32 [50] Nr. 303). An der Diplomatischen Konferenz wurde der für die Berechnung des Minderwertes maßgebliche Zeitpunkt auf parallele Anträge Finnlands und Norwegens hin vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in denjenigen der tatsächlichen Lieferung der Ware umgeändert (O.R. 358 Nr. 46 [50] Nr. 40). Daneben wurde der Vorbehalt zugunsten der Rechte auf nachträgliche Erfüllung gemäß den Art. 37 und 48 auf Antrag der BRD ohne Gegenstimme aufgenommen (O.R. 360 Nr. 46 [50] Nr. 64).

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6

644

III.

Art. 50

Voraussetzungen des Anspruchs auf Minderung

1. Nicht vertragsgemäße Ware 7

Primäre Voraussetzung für das Minderungsrecht des Käufers ist die Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware durch den Verkäufer. a) Fehlende Vertragsmäßigkeit

8

Die Ware ist „nicht vertragsgemäß“ im Sinne der Vorschrift, wenn die Ware gemäß Art. 35 nicht den Anforderungen des Vertrages hinsichtlich Menge, Qualität, Art, Verpackung oder Behältnis entspricht (LG Stuttgart, Urteil vom 4.6.2002, 15 O 179/01, CISG-online Nr. 909, Ew. II/1/a; diese Definition der fehlenden Vertragsmäßigkeit offenbar voraussetzend BGH, Urteil vom 2.3.2005, VIII ZR 67/04, CISG-online Nr. 999, Ew. II/3/a, b; vgl. auch den anschaulichen Kart-Entscheid des LG Köln, Urteil vom 25.3.2003, 3 O 196/01, CISG-online Nr. 1090, S. 6 f.; zur Beurteilung der Vertragsmäßigkeit unzulässigerweise auf russisches Zivilrecht statt auf Art. 35 zurückgegriffen hat der ICAC im Entscheid vom 23.12.2004, CISG-online Nr. 1188, Ziff. 3.5.1; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 8). Für die Geltendmachung einer Minderung ist daher das Vorliegen eines Erfüllungsmangels in Form des Sachmangels (Art. 35) notwendige Voraussetzung (vgl. zu den Voraussetzungen eines Sachmangels Art. 35).

9

Bei einer Mehrlieferung steht es dem Käufer gemäß Art. 52 Abs. 2 frei, ob er die Ware abnimmt. Tut er dies, so muss er auch für die Übermenge den vertraglich vereinbarten Preis bezahlen. Art. 52 Abs. 2 ist lex specialis gegenüber Art. 50.

10

Bei einer teilweisen Erfüllung der Verpflichtung zur Lieferung vertragsgemäßer Ware verweist Art. 51 als lex specialis wiederum auf die Anwendung des Art. 50. Soweit der Verkäufer daher lediglich teilweise ordnungsgemäße Ware liefert, findet ebenfalls Art. 50 Anwendung. Obschon eine Minderlieferung in Gestalt der teilweise fehlenden Lieferung nach Art. 51 Abs. 1 für die Geltendmachung von Rechtsbehelfen gemäß Art. 46 – 50 entgegen der grundsätzlichen Qualifizierung in Art. 35 nicht als Sachmangel, sondern als Nichtlieferung zu qualifizieren ist (vgl. Art. 51 Rn 27), soll Art. 50 nach überwiegender Auffassung dennoch auch in diesem Fall Anwendung finden (BGer, Urteil vom 7.7.2004, 4C.144/2004, CISGonline Nr. 848, Ew. 2.1, 3.4; BIANCA/BONELL/WILL Art. 51 Anm. 2.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 51 Anm. 3; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 2; HONNOLD Art. 51 Rn 316; KAROLLUS 159; NEUMAYER/MING Art. 51 Anm. 1; PILTZ § 5 Rn 345; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 8). Diese Auffassung ist abzulehnen. Nachdem der Rechtscharakter der Minderlieferung durch Art. 51 angepasst wurde, ist es ausgeschlossen, dass Vorschriften, deren Anwendungsbereich nur Sachmängel umfasst, zur Anwendung gelangen (ebenso bereits MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 7, Art. 51 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 SCHNYDER/STRAUB

Art. 50

645

Rn 2: „Der Fall des Quantitätsmangels ist in Artt. 51 I, 52 besonders geregelt; diese Regelungen haben vor Art. 50 Vorrang“; vgl. hierzu Art. 51 Rn 39). Ein Rechtsmangel fällt nicht unter den Begriff der „vertragsgemäßen Ware“ (vgl. ausführlich Art. 45 Rn 52 f.). Entgegen einer Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (OLG Innsbruck, Urteil vom 21.6.2005, GZ 1 R 89/05f – 76, ohne Stellungnahme zitiert vom OGH, Urteil vom 12.9.2006, 10 Ob 122/05x, CISG-online Nr. 1364; ACHILLES Art. 50 Rn 2; BRUNNER Art. 50 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 3; LOEWE 72; NEUMAYER/MING Art. 50 Anm. 2; NIGGEMANN, in Hoyer/ Posch 106; REINHART Art. 50 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 9 f.; WELSER, in Doralt 122 f.) ist Art. 50 weder durch eine extensive Auslegung noch durch eine Analogie auf Rechtsmängel anzuwenden. Vielmehr sprechen Wortlaut, Systematik sowie Entstehungsgeschichte gegen eine derartige Annahme (ebenso HONNOLD Art. 50 Rn 313.1; KAROLLUS 158; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 2; PILTZ § 5 Rn 345; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 2; Sekretariatsbericht O.R. 42 Art. 46 [50] Nr. 2; im Ergebnis auch FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 2). Der Käufer kann bei Rechtsmängeln aber regelmäßig einen Schadenersatzanspruch geltend machen (ACHILLES a.a.O.; HONNOLD a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 9; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 50 Rn 2 Fn 2), zumal eine Befreiung nach Art. 79 bei Rechtsmängeln je nach Ansicht selten (BRUNNER Art. 50 Rn 3 Fn 1151; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 2) oder nie (MünchKommHGB/BENICKE Art. 41 Rn 9) in Frage kommt.

11

Der Wortlaut der Vorschrift schließt eine Anwendung der Minderung auf Sachverhalte aus, in denen sich die Vertragsverletzung aus einem sonstigen Erfüllungsmangel ergibt. Hat der Verkäufer seine Verpflichtungen zur Übergabe der Dokumente, zur Lieferung am vereinbarten Ort oder zur vereinbarten Zeit, zur Verschaffung des Eigentums oder einer anderen, vertraglich besonders vereinbarten Verpflichtung nicht erfüllt, ist eine Anwendung des Art. 50 daher ausgeschlossen (vgl. nur BRUNNER Art. 50 Rn 3 f.; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 7; betreffend verspätete Lieferung LG Düsseldorf, Urteil vom 5.3.1996, 36 O 178/95; CISG-online Nr. 181, Ew. 2). Eine abweichende Auffassung will den Anwendungsbereich der Minderung auf fehlerhafte Dokumente ausdehnen, weil sich Art. 48, auf den Art. 50 S. 2 verweise, auch auf die Nacherfüllung bei fehlerhaften Dokumenten beziehe (STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 8). Diese Ansicht ist abzulehnen, weil sich Art. 50 in erster Linie auf Art. 35 bezieht, der fehlerhafte Dokumente nicht umfasst (vgl. Art. 35). Zudem bezieht sich der Verweis auf Art. 48 auf die Nacherfüllung sämtlicher Pflichten, mithin auch auf sonstige Vertragspflichten (vgl. Art. 48 Rn 7), welche der Minderung nach allgemeiner Auffassung nicht zugänglich sind (vgl. STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.).

12

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646

Art. 50

b) Maß der Vertragsverletzung 13

Die Vorschrift stellt keine Anforderungen an das Maß des Sachmangels.

14

Einerseits ist es daher weder erforderlich noch ausgeschlossen, dass eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt.

15

Andererseits enthält Art. 50 auch keine Minderwertigkeitsklausel. Somit existieren auch hinsichtlich der Geringfügigkeit der Vertragsverletzung grundsätzlich keine rechtlichen Grenzen. Bei geringfügigen Beeinträchtigungen der Vertragsmäßigkeit bildet jedoch die Möglichkeit der Feststellung und des Beweises des Minderwertes eine tatsächliche Beschränkung der Durchsetzbarkeit des Anspruchs. c) Maßgeblicher Zeitpunkt

16

Der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der fehlenden Vertragsmäßigkeit ist nach einhelliger Auffassung grundsätzlich der Übergang der Gefahr für die Ware gemäß Art. 36 (vgl. BGH, Urteil vom 2.3.2005, VIII ZR 67/04, CISG-online Nr. 999, Ew. II/3/a; LG Köln, Urteil vom 25.3.2003, 3 O 196/01, CISG-online Nr. 1090, S. 6; verkannt vom ICAC, Entscheid vom 23.12.2004, CISG-online Nr. 1188, Ziff. 3.5.1, wobei unter Außerachtlachung von Art. 36 nicht untersucht wurde, wann die Gefahr auf den Käufer übergegangen war; vielmehr wurde aus der vom Verkäufer verursachten Verzögerung der Möglichkeit zur Übernahme der Ware im Zielhafen durch den Käufer auf ein Minderungsrecht des Käufers geschlossen, weil durch die Verzögerung das Ablaufdatum der verderblichen Ware näher gerückt war; hingegen unterblieb eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob der entstandene Minderwert nicht vielmehr als Schadenersatzforderung geltend zu machen gewesen wäre). Steht bereits vor der Lieferung fest, dass die Ware mit einem Mangel behaftet ist, der bis zum Gefahrenübergang nicht mehr behoben werden kann, ist der Käufer berechtigt, den Kaufpreis bereits zu diesem Zeitpunkt zu mindern (MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 12). d) Unerheblichkeit des Verschuldens

17

Das Recht auf Minderung besteht unabhängig von einem Verschulden des Verkäufers für den Eintritt des Sachmangels. Allein das objektive Vorliegen der Vertragsverletzung ist ausreichend. Unerheblich ist auch, ob sich der Verkäufer hinsichtlich des Eintrittes der Vertragswidrigkeit gemäß Art. 79 entlasten kann. Diese Vorschrift entfaltet ihre Entlastungswirkung nur im Rahmen des Anspruchs auf Schadenersatz, nicht aber bei sonstigen Rechtsbehelfen, wie dies in Art. 79 Abs. 5 ausdrücklich statuiert wird (vgl. Art. 79). SCHNYDER/STRAUB

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2. Ordnungsgemäße Mängelrüge Das Minderungsrecht setzt nach allgemeiner Auffassung weiter voraus, dass der Käufer den Sachmangel in ordnungsgemäßer Form und innerhalb der bestehenden Fristen entsprechend Art. 39 gerügt hat (für die Einzelheiten vgl. die Art. 39, 44; OLG Hamburg, Urteil vom 25.1.2008, 12 U 39/00, CISG-online Nr. 1681, Ew. II/1/d/aa; LG Coburg, Urteil vom 12.12.2006, 22 O 38/06, CISG-online Nr. 1447, Ziff. II/2/b; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.2.2006, 7 U 1001/04, CISGonline Nr. 1328, Ew. II/1/d; OGer des Kantons Luzern, Urteil vom 12.5.2003, 11 01 73, CISG-online Nr. 846; LG Darmstadt, Urteil vom 29.5.2001, 4 O 101/00, CISG-online Nr. 686; BRUNNER Art. 50 Rn 3; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 11). Dabei sind wegen der Bedeutung für die Berechnung des Minderungsbetrages (vgl. Rn 33) mindestens die Natur bzw. die Wesensart der Vertragswidrigkeit genau (BGer, Urteil vom 13.11.2003, C.198/2003, CISG-online Nr. 840, Ew. 4.3), besser aber lückenlos und detailliert die einzelnen Mängel zu bezeichnen.

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Ausnahmen von der Rügepflicht bestehen dann, wenn die Rüge aufgrund der Kenntnis des Verkäufers vom Mangel gemäß Art. 40 entbehrlich war, wenn der Käufer eine vernünftige Entschuldigung dafür hat, dass er die erforderliche Anzeige unterlassen hat (Art. 44), oder wenn der Verkäufer die Mangelhaftigkeit der gelieferten Ware anerkannt hat (BGer, Urteil vom 20.12.2006, 4C.314/2006, CISG-online Nr. 1426, Ew. 2.2.3;).

18a

3. Unerheblichkeit der Kaufpreiszahlung Wie Art. 50 ausdrücklich festhält, ist es unerheblich, ob der Käufer das Recht zur Kaufpreisminderung vor oder nach vollständiger Bezahlung des Kaufpreises geltend macht. Der Käufer hat daher sowohl die Möglichkeit, die vollständige Bezahlung abzulehnen und einen Teil des Kaufpreises einzubehalten, als auch das Recht, vom Verkäufer die Rückerstattung eines Teils des bereits bezahlten Kaufpreises zu verlangen (Cour de Justice de Genève, Urteil vom 15.11.2002, C/12709/2001, CISG-online Nr. 853, Ew. 3). In der Zahlung des Kaufpreises kann daher grundsätzlich kein Verzicht auf die Geltendmachung des Minderungsrechts gesehen werden (BRUNNER Art. 50 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 14, 18). Ausnahmen hiervon können im Einzelfall nur aufgrund besonderer Umstände bestehen (MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 7).

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Art. 50

4. Kein Ausschluss des Minderungsrechts 20

Die Geltendmachung des Minderungsrechts ist gemäß Art. 50 S. 2 ausgeschlossen, wenn der Verkäufer den „Mangel in der Erfüllung seiner Pflichten“ gemäß den Art. 37 oder 48 behoben oder der Käufer die Annahme einer entsprechenden Erfüllung durch den Verkäufer verweigert hat. a) Nachträgliche Erfüllung

21

Voraussetzung eines Ausschlusses durch eine nachträgliche Erfüllung ist die vollständige, ordnungsgemäße Herstellung der vertragsgemäßen Leistung. Art. 37 umfasst jede nachträgliche Erfüllungshandlung, die noch vor Ablauf des für die Lieferung vertraglich festgesetzten Termins erfolgt; unter Art. 48 fallen alle Erfüllungshandlungen, die nach Ablauf des vertraglich festgesetzten Erfüllungstermins erfolgen.

22

Folge einer ordnungsgemäßen Nacherfüllung ist der Untergang des Minderungsrechts (vgl. ICAC, Entscheid vom 23.3.2005, CISG-online Nr. 1481, Ew. 3.4). Der ausdrücklich verankerte Vorrang des Nacherfüllungsrechts kann nicht durch eine zeitlich vorhergehende Minderungserklärung umgangen werden. Erklärt der Käufer die Minderung bereits mit der Mängelrüge, zumindest aber noch vor Ablauf des zumutbaren Zeitraumes für eine Nacherfüllung gemäß Art. 48, so steht die Minderungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer Nacherfüllung des Verkäufers (FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 7; ähnlich ACHILLES Art. 50 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 50 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 9; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 50 Rn 5). Dem Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift ist zu entnehmen, dass erst eine ordnungsgemäß durchgeführte Nacherfüllung und nicht bereits eine „Nacherfüllungslage“, d.h. ein bestehendes Recht des Verkäufers zur Nacherfüllung, die Minderung durch den Käufer ausschließt. Das Minderungsrecht besteht deshalb grundsätzlich trotz Nacherfüllungslage und geht erst mit Abschluss der endgültigen Nacherfüllung unter (SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 27; a.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 11, 13).

23

Der Vorrang des Nacherfüllungsrechts kann nur solange bestehen, als auch dessen Voraussetzungen gegeben sind. Werden daher z.B. die Grenzen der Zumutbarkeit (vgl. Art. 48 Rn 19 ff.) überschritten, steht dem Käufer das Recht zur Minderung wieder uneingeschränkt zu. b) Annahmeverweigerung

24

Eine Annahmeverweigerung liegt dann vor, wenn der Käufer gegenüber dem Verkäufer durch eine Erklärung zweifelsfrei und ernsthaft zum Ausdruck bringt, dass er eine Nacherfüllung nicht mehr annehmen werde (HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 10.2.1999, HG 970238.1, CISG-online Nr. 488, Ew. 3.1/c). Für SCHNYDER/STRAUB

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die Wirksamkeit der Erklärung gelten die allgemeinen Grundsätze aus Art. 27. Die Verweigerung eines nach Art. 37 oder Art. 48 zulässigen Nacherfüllungsbegehrens führt zum Verlust des Minderungsrechts (AG Cloppenburg, Urteil vom 14.4.1993, CISG-online Nr. 85; ACHILLES Art. 50 Rn 3; BRUNNER Art. 50 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 28) und aufgrund von Art. 80 auch zum Verlust von Schadenersatzansprüchen (OLG Koblenz, Urteil vom 31.1.1997, 2 U 31/96, CISG-online Nr. 256; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 50 Rn 5). 5. Ordnungsgemäße Minderungserklärung Voraussetzung für die Geltendmachung des Minderungsrechts ist eine entsprechende Erklärung des Käufers (allgemeine Ansicht; vgl. OGH, Urteil vom 23.5.2005, 3 Ob 193/04k, CISG-online Nr. 1041; Cour de Justice de Genève, Urteil vom 15.11.2002, C/12709/2001, CISG-online Nr. 853, Ew. 3; OLG München, Urteil vom 2.3.1994, 7 U 4419/93; CISG-online Nr. 108, Ew. 4; BRUNNER Art. 50 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 50 Anm. 2; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 4; KAROLLUS 158; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 14; PILTZ § 5 Rn 350; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 15). Die Minderung des Kaufpreises tritt nicht bereits kraft Gesetzes ein, sondern als Wirkung einer entsprechenden ausdrücklichen Willenserklärung des Käufers.

25

Bezüglich des Inhalts der Erklärung ist erforderlich, dass der Käufer aufgrund der fehlenden Vertragsmäßigkeit der Ware ernsthaft und eindeutig eine Anpassung des Kaufpreises verlangt. Einen bezifferten Minderungsbetrag soll die Erklärung nach überwiegender Auffassung nicht aufweisen müssen (ACHILLES Art. 50 Rn 5; BRUNNER Art. 50 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 4; PILTZ § 5 Rn 351; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 50 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 16). Dies ist insofern richtig, als der Käufer zunächst nur das Verlangen auf Minderung zum Ausdruck bringen muss. Ohne eine entsprechende nachträgliche Bezifferung kann der Käufer aber wirksam einen Teil des Kaufpreises weder einbehalten noch zurückfordern (Cour de Justice de Genève, Urteil vom 15.11.2002, C/12709/2001, CISG-online Nr. 853, Ew. 3; HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 21.9.1998, HG 960527, CISG-online Nr. 416, Ew. 4.2.b). Der Käufer ist daher auch verpflichtet, die Bestimmung des Minderungsbetrages zumindest auf eine Aufforderung des Verkäufers hin vorzunehmen. Der Minderungsbetrag kann sich im Einzelfall auch konkludent durch Einbehalt eines Teils des Kaufpreises ergeben.

26

Die Minderungserklärung ist an keine Form gebunden und kann daher schriftlich, mündlich oder auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Keine eindeutige

27

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Art. 50

Minderungserklärung und damit kein endgültiger Entscheid für die Minderung liegt aber vor, wenn der Käufer einen Mangel rügt und einen reduzierten Kaufpreis überweist, denn dieses Verhalten kann auch als bloß vorübergehendes Zurückhalten des restlichen Kaufpreises interpretiert werden (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 4). 28

Für die Abgabe der Minderungserklärung besteht keine Frist im Rahmen des Übereinkommens (Cour de Justice de Genève, Urteil vom 15.11.2002, C/12709/ 2001, CISG-online Nr. 853, Ew. 3; ACHILLES Art. 50 Rn 5; BRUNNER Art. 50 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 17; HONNOLD Art. 50 Rn 313.2 weist darauf hin, dass eine vorgängige Minderungserklärung entbehrlich ist, wenn die Minderung im Rahmen einer Kaufpreis-Rückforderungsklage bzw. einredeweise gegen eine Kaufpreisklage geltend gemacht wird). Zu beachten sind aber die jeweiligen nationalen Verjährungsregelungen (vgl. Art. 4, 45 Rn 66; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 7), die freilich einer einredeweisen Geltendmachung der Minderung nicht entgegenstehen (Cour de Justice de Genève, a.a.O.).

29

Bei der Minderungserklärung handelt es sich um eine einseitige Willenserklärung. Eine Zustimmung des Verkäufers ist nicht erforderlich. Die Erklärung entfaltet daher ihre volle Wirksamkeit entsprechend der allgemeinen Regel des Art. 27 bereits mit ihrer Abgabe; ein Zugang beim Verkäufer ist nicht erforderlich (ACHILLES Art. 50 Rn 5; BRUNNER Art. 50 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 50 Anm. 2; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 4; PILTZ § 5 Rn 352, 273 f.; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 15; a.A. KAROLLUS 158, „Gestaltungswirkung tritt erst mit Zugang ein“; ACHILLES Art. 50 Rn 5: mit Zugang oder im Zeitpunkt, zu dem der Zugang bei ordnungsgemäßem Sendungsverlauf hätte erfolgen müssen).

30

In der Literatur ist umstritten, ob dem Käufer ein ius variandi hinsichtlich der Minderung zusteht (vgl. allgemein Art. 45 Rn 61 f.). Da der Übergang zur Geltendmachung von Erfüllungsansprüchen bereits aufgrund der Vorbehaltsklausel in Art. 46 Abs. 1 ausgeschlossen ist (vgl. Art. 46 Rn 23 f.), stellt sich diese Frage nur im Verhältnis zum Aufhebungsrecht und zum Anspruch auf Schadenersatz. Teilweise wird vertreten, dass eine Bindung erst dann eintreten soll, „wenn der Verkäufer vernünftigerweise auf die Unwiderruflichkeit der Erklärung vertrauen konnte und sich auf sie eingestellt hat“ (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 5, Art. 45 Rn 18) bzw. erst wenn der Verkäufer sich mit der Minderung einverstanden erklärt hat (MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 14). Nach überwiegender Auffassung soll es sich bei der Minderung aber um ein Gestaltungsrecht handeln, welches der Käufer mit seiner Erklärung ausübt. Dadurch würde der Käufer auf diesen Rechtsbehelf festgelegt (OLG München, Urteil vom 2.3.1994, SCHNYDER/STRAUB

Art. 50

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7 U 4419/93; CISG-online Nr. 108, Ew. 4 [obiter dictum]; ACHILLES Art. 50 Rn 5; ACHILLES Art. 50 Rn 8; BRUNNER Art. 50 Rn 6, 12; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 3; KAROLLUS 158; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 14, 29; NEUMAYER/ MING Art. 50 Anm. 1; PILTZ § 5 Rn 352, 359; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 15, 31; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 50 Rn 1; im Ergebnis so auch HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 9). Der überwiegenden Ansicht ist im Ergebnis zuzustimmen – allerdings unabhängig davon, ob es sich beim Minderungsrecht tatsächlich um ein Gestaltungsrecht handelt. Die Wahl des Rechtsbehelfs bedingt die Wahl der Ermittlungsmethode für die Feststellung der jeweiligen finanziellen Auswirkungen des Rechtsgeschäfts für den Käufer. Hierbei ergeben sich insbesondere bei schwankenden Preisen nach Vertragsabschluss unterschiedliche Ergebnisse je nachdem, ob der Käufer Minderung, Vertragsaufhebung oder Schadenersatz geltend macht. Nach der Ausübung eines Rechtsbehelfs durch den Käufer ist dem Verkäufer das Risiko von nachträglichen Preisschwankungen nicht mehr aufzuerlegen; grundsätzlich besteht nach Erklärung der Minderung daher kein ius variandi des Käufers mehr.

31

IV. Berechnung der Minderung Grundlage für eine ordnungsgemäße Berechnung des Minderungsbetrages ist die jeweilige Art der Berechnung. Daneben spielen die Faktoren Zeit und Ort eine entscheidende Rolle. Der Wert von Handelsgütern differiert grundsätzlich zwischen verschiedenen Orten und passt sich konjunkturellen Schwankungen an. Daher kann eine sinnvolle Berechnung nur dann durchgeführt werden, wenn klar ist, auf welchen Zeitpunkt und auf welchen Ort die Berechnung abzustellen hat.

32

1. Art der Berechnung Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Kaufpreis „in dem Verhältnis herabzusetzen, in dem der Wert, den die tatsächlich gelieferte Ware im Zeitpunkt der Lieferung hatte, zu dem Wert steht, den vertragsgemäße Ware zu diesem Zeitpunkt gehabt hätte“. Danach ergibt sich folgende Formel: herabgesetzter Kaufpreis _______________________________________________________________________________________________________________

Kaufpreis

=

Wert der gelieferten Ware _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Wert der mangelfreien Ware

und damit herabgesetzter Kaufpreis

=

Wert der gelieferten Ware u Kaufpreis _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Wert der mangelfreien Ware

SCHNYDER/STRAUB

33

652

Art. 50

Ist z.B. der Kaufpreis 80, der Wert der mangelfreien Ware 100 und jener der mangelhaften 60, so ergibt sich: herabgesetzter Kaufpreis

=

80 × 60 __________________________________________________

100

= 48

33a

Zur Bestimmung des Werts der gelieferten Ware sind nur die ordnungsgemäß gerügten Mängel zu berücksichtigen, während hinsichtlich der nicht gerügten Mängel die Sollbeschaffenheit zu unterstellen ist (BRUNNER Art. 50 Rn 8; vgl. allgemein BGer, Urteil vom 13.11.2003, C.198/2003, CISG-online Nr. 840, Ew. 6.2: keine Geltendmachung von Rechten hinsichtlich des nicht gerügten Mangels).

34

Maßgebend für die Art der Berechnung ist somit eine Verhältnisrechnung (h.A.; vgl. HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 10.2.1999, HG 970238.1, CISG-online Nr. 488, Ew. 3.1.c; HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 21.9.1998, HG 960527, CISG-online Nr. 416, Ew. 4.2.a; BRUNNER Art. 50 Rn 7; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 5; HONNOLD Art. 50 Rn 312; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 16; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 19; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 50 Rn 3; a.A. Botschaft 801, nach der sich die Minderung nur nach der Differenz der Werte richten soll, was mit dem eindeutigen Wortlaut des Art. 50 nicht vereinbar ist; kritisch zur Verhältnisrechnung HONSELL SJZ 1992, 345 ff., 353, der dieses Verfahren als unnötig kompliziert ansieht). Diese Methode hat die Funktion, das ursprünglich bestehende wirtschaftliche Verhältnis der vereinbarten gegenseitigen Leistungen auch im Falle einer Anpassung des Kaufpreises zu erhalten.

35

Andere Berechnungsweisen sind grundsätzlich ausgeschlossen. Der Käufer kann den Minderwert z.B. nicht dadurch bestimmen, dass er als Minderungsbetrag den durch den Mangel verursachten (absoluten) Minderwert oder die Kosten für den erforderlichen Ausbesserungsaufwand einsetzt (Cour de Justice de Genève, Urteil vom 15.11.2002, C/12709/2001, CISG-online Nr. 853, Ew. 3; HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 10.2.1999, HG 970238.1, CISG-online Nr. 488, Ew. 3.1/c). Will er dies tun, muss er statt einer Minderung Schadenersatz geltend machen (BRUNNER Art. 50 Rn 1; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 54). Der Minderungsbetrag ist auch unabhängig von tatsächlich bestehenden oder hypothetischen Schadenspositionen. Völlig außer Betracht zu bleiben hat grundsätzlich auch die Frage nach der Angemessenheit des vereinbarten Kaufpreises und damit eine Bezugnahme auf einen objektiven Marktwert. Durch diese Vernachlässigung objektiver Kriterien soll gerade das vertraglich vereinbarte wirtschaftliche Leistungsverhältnis aufrechterhalten werden. Ausnahmen zu diesen Grundsätzen sind denkbar, wenn der Kaufpreis und der Wert der Ware einander entsprechen und sich der Wert der Ware zwischen Abschluss des Kaufvertrages und der Lieferung nicht verändert

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Art. 50

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hat (MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 16). In diesem Fall führt die einfachere Differenzrechnung zum gleichen Ergebnis. Dennoch ist es unter Umständen nötig, die relevanten Werte durch eine Schätzung zu bestimmen (vgl. etwa LG München, Urteil vom 27.2.2002, 5HK O 3936/00, CISG-online Nr. 654). Dies gilt sowohl für den Wert mangelfreier Ware als auch für den Wert der tatsächlich gelieferten, nicht vertragsgemäßen Ware. Eine solche Schätzung kann erforderlich werden, weil zum Beispiel ein bekannter und ohne Schwierigkeiten feststellbarer Markt für die minderwertige Ware nicht besteht. Im Rahmen einer solchen Schätzung kann es dann mangels anderer geeigneter Anhaltspunkte auch erforderlich werden, für die Berechnung des Minderwerts der Ware (zu unterscheiden vom Minderungsbetrag, der sich erst aus der oben dargelegten Verhältnisrechnung ergibt) auf die Ausbesserungskosten oder angemessene, d.h. aufgrund objektiver Kriterien ermittelte Werte abzustellen (vgl. MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 9).

36

2. Maßgeblicher Zeitpunkt Die Vorschrift sieht ausdrücklich vor, dass der Wert der „tatsächlich gelieferten Ware im Zeitpunkt der Lieferung“ zu bestimmen ist (vgl. OGH, Urteil vom 23.5.2005, 3 Ob 193/04k, CISG-online Nr. 1041).

37

Dabei ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die Lieferung tatsächlich erfolgt ist und nicht auf den vertraglich vereinbarten Liefertermin (OLG Graz, Urteil vom 9.11.1995, 6 R 194/95, CISG-online Nr. 308; Pretore della giurisdizione di LocarnoCampagna, Urteil vom 27.4.1992, SZIER 5/1993, S. 665 f. = CISG-online Nr. 68; BRUNNER Art. 50 Rn 8; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/ SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 50 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 21; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 50 Rn 3; so wohl auch HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 7). Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut („the goods actually delivered had at the time of delivery“) als auch aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Regelung. An der Diplomatischen Konferenz wurde der Zeitpunkt der tatsächlichen Lieferung als entscheidend für eine angemessene Wertermittlung angesehen (O.R, 357 f. Art. 46 [50] Nr. 23 – 40). Dabei wurde unter anderem betont, dass der maßgebliche Zeitpunkt möglichst demjenigen des Gefahrübergangs entsprechen sollte (O.R. 358 Art. 46 [50] Nr. 35). Daher ist ein Abstellen auf den vertraglich vereinbarten oder ergänzend durch Art. 33 bestimmten Liefertermin ausgeschlossen (so aber ACHILLES Art. 50 Rn 7).

38

Die Lieferung ist dann tatsächlich vollzogen, wenn die zu ihrer Erbringung erforderlichen Handlungen vorgenommen worden sind. Welche Handlungen erforderlich sind, damit der Verkäufer seiner Lieferverpflichtung nachgekommen ist, ergibt sich aus den vertraglichen Bestimmungen und bei Fehlen entsprechender Regelungen grundsätzlich ergänzend aus Art. 31. In der Literatur wer-

39

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Art. 50

den jedoch für mehrere Arten des Kaufs Ausnahmen postuliert, auf die im Folgenden einzugehen ist. 39a

Die ersten beiden möglichen Ausnahmen betreffen den Versendungskauf und den Verkauf reisender Ware. Da sich der Wert solcher Ware von vornherein danach bemesse, was die Ware nach ihrem Eintreffen am Bestimmungsort wert sei, verlangt eine Lehrmeinung, dass in diesen Fällen auf den Zeitpunkt abzustellen sei, zu dem die Ware am Bestimmungsort eintrifft (PILTZ § 5 Rn 355; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 9 ff.; VON HOFFMANN, in Schlechtriem, Fachtagung 301). Diese Auffassung ist abzulehnen, denn der Gefahrübergang erfolgt hier bereits bei Übergabe der Ware an den ersten Beförderer (Art. 67) bzw. bei Vertragsabschluss (Art. 68), so dass für Verschlechterungen auf dem Transport nach diesem Zeitpunkt Gegenausnahmen konstruiert werden müssten (vgl. betreffend Gegenausnahmen SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 10). Es hat hier deshalb dabei zu bleiben, dass für die Berechnung des Minderungsbetrages auf den Zeitpunkt der Lieferung i.S.v. Art. 31 abzustellen ist (gl.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 21 ff., mit dem zutreffenden zusätzlichen Argument, das Risiko für abweichende Wertmaßstäbe im Bestimmungsland habe nicht der Verkäufer zu tragen, da maßgeblicher Fixpunkt für die Vertragsmäßigkeit der Ware hier der Zeitpunkt der Lieferung sei; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 21).

39b

Für den Platzkauf wird von einer Lehrmeinung darauf hingewiesen, dass ein Mangel auch zwischen Zurverfügungstellung der Ware beim Verkäufer (Lieferung i.S.v. Art. 31) und tatsächlicher Übernahme der Ware durch den Käufer (Gefahrübergang nach Art. 69) eintreten kann – was bei einer Berechnung anhand des Lieferzeitpunkts zu einem Minderungsbetrag von Null führen würde (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 10). Dieses Ergebnis wäre tatsächlich stoßend und würde dem vom Übereinkommen statuierten System der Gefahrtragung nicht gerecht. In Übereinstimmung mit der Entstehungsgeschichte der Vorschrift (vgl. Rn 38) ist deshalb beim Platzkauf für die Berechnung des Minderungsbetrages entgegen dem Wortlaut von Art. 50 nicht auf den Lieferzeitpunkt abzustellen, sondern auf den Moment des Gefahrüberganges nach Art. 69 (siehe dort).

39c

Angesichts der diversen postulierten Ausnahmen vom Lieferzeitpunkt nach Art. 31 wird vorgeschlagen, für Art. 50 einen von Art. 31 abweichenden Lieferbegriff zu verwenden, der nicht nur auf die Handlungen des Verkäufers (Angebot bzw. Übergabe der Ware), sondern auch auf das Verhalten des Käufers (Übernahme der Ware) abstellt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 11). Diese Auffassung ist abzulehnen. Zunächst ist festzuhalten, dass der in Art. 31 definierte Lieferbegriff im Interesse klarer Begrifflichkeiten im ganzen Übereinkommen einheitlich verwendet werden sollte. Vor allem aber ist darauf hinzuweisen, dass das Abstellen auf das Verhalten des Käufers wiederum in vielen Fällen zum – auch nach Ansicht von SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN (Art. 50 Rn 10) – unerwünschten Ergebnis führen würde, dass der Zeitpunkt für die BeSCHNYDER/STRAUB

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rechnung des Minderungsbetrages und jener des Gefahrüberganges auseinander fallen würden; so etwa beim Versendungskauf und beim Verkauf reisender Ware sowie beim Platzkauf, wenn der Käufer die Ware nicht rechtzeitig annimmt. 3. Maßgeblicher Berechnungsort Die Vorschrift sieht für die Feststellung des maßgeblichen Berechnungsortes keine ausdrückliche Regelung vor. An der Diplomatischen Konferenz konnte hierüber trotz einer kontroversen Diskussion keine Einigung erzielt werden (vgl. O.R. 358 f. Art. 46 [50] Nr. 42 – 55). Im Rahmen der Erörterungen wurde die eindeutige Tendenz ersichtlich, auf einen Berechnungsort in der Einflusssphäre des Käufers und nicht auf einen solchen in derjenigen des Verkäufers abzustellen. Zwei Anträge hierzu, die einerseits den „Ort der Lieferung“ i.S.d. Art. 31 (mündlicher Antrag Norwegens, O.R. 359 Art. 46 [50] Nr. 53) und andererseits den „Ort der Niederlassung oder des gewöhnlichen Wohnsitzes des Käufers“ (Gemeinschaftsantrag von Argentinien, Spanien, Portugal, A/CONF.97/C.1/L.168, O.R. 118 Art. 46 [50] Nr. 3 lit. iii) als maßgeblich verankern wollten, wurden jedoch jeweils mit deutlicher Mehrheit abgelehnt (23:11 und 22:12 Stimmen, O.R. 359 Art. 46 [50] Nr. 54 f.).

40

Da die Frage von grundsätzlicher Bedeutung ist und keine bloße Ermessensentscheidung darstellt, kann sie nicht der Rechtsanwendung im Einzelfall überlassen werden. Daher ist aus Systematik sowie Sinn und Zweck der Vorschrift ein genereller Berechnungsort abzuleiten. Die Minderung billigt dem Käufer das Recht zu, einen Ausgleich für eine durch den Verkäufer zu vertretende Vertragsverletzung zu verlangen. Für diesen Ausgleich ist auf den Ort abzustellen, an den die Ware transportiert wurde, weil der Käufer den Sachmangel auch an diesem Ort durch einen geringeren Wiederverkaufspreis oder die Kosten einer Ausbesserung ausgleichen muss. Maßgebend ist daher in jedem Fall der Ort, an den die Ware zum Zweck ihrer Nutzung bestimmungsgemäß verbracht wurde, unabhängig davon, ob dies durch Anlieferung oder Versendung des Verkäufers, Abholung des Käufers oder im Rahmen eines Verkaufs reisender Ware erfolgte (so der Court of Arbitration attached to the Hungarian Chamber of Commerce and Industry, Entscheid vom 5.12.1995, CISG-online Nr. 163, für den Fall, dass der Bestimmungsort dem Verkäufer bekannt ist; grundsätzlich gl.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 12; AUDIT Art. 50 Anm. 139 Fn 1). Dieser Transportendpunkt fällt nicht notwendigerweise mit dem Ort der Lieferung i.S.d. Art. 31 oder mit dem Ort der Niederlassung respektive dem Wohnsitz des Käufers zusammen. Von daher unterfällt er nicht den ablehnenden Entscheidungen, die auf der Diplomatischen Konferenz getroffen wurden.

41

Die überwiegende Ansicht stellt trotz der eindeutigen Ablehnung durch die Diplomatische Konferenz dennoch grundsätzlich auf den Lieferort ab, der sich aus Art. 31 ergibt (vgl. MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 21 ff., 23; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 50 Rn 3). Eine Ausnahme hiervon soll für den Versendungskauf und den Kauf reisender Ware gelten, bei denen auf den Bestimmungsort abzustellen

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sei. Begründet wird diese Ausnahme damit, dass sich der Wert solcher Waren von vornherein danach bemesse, was die Ware nach ihrem Eintreffen am Bestimmungsort wert sei, da sie dort vom Käufer genutzt wird (OLG Graz, Urteil vom 9.11.1995, 6 R 194/95, CISG-online Nr. 308; ACHILLES Art. 50 Rn 7; BRUNNER Art. 50 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 50 Anm. 4; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 7; KAROLLUS 157; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 22; im Ergebnis auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 12, der aber generell auf einen von Art. 31 abweichenden Lieferbegriff abstellt, vgl. oben Rn 39c). Diese Auffassung ist aufgrund der Entstehungsgeschichte abzulehnen. Zudem ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum die Ware für den Käufer bei Versendung den Wert des Bestimmungsortes, bei Abholung dagegen denjenigen des Lieferortes haben soll. Da der Käufer sie in beiden Fällen am Transportendpunkt nutzen will, ist auch in beiden Fällen der Wert dort entscheidend. 43

Teilweise wird auf den Ort der Niederlassung des Käufers mit der Ausnahme des Bestimmungsortes beim Versendungskauf (REINHART Art. 50 Rn 4) oder auf den Verkehrswert im Käuferland (VON HOFFMANN, in SCHLECHTRIEM, Fachtagung 301) abgestellt. Die erste Ansicht widerspricht ebenfalls der Entstehungsgeschichte, und die zweite Ansicht übersieht, dass die Ware gar nicht notwendigerweise ins Käuferland geliefert werden muss. Daneben wird noch ein dreistufiges Bestimmungssystem vorgeschlagen (BIANCA/BONELL/WILL Art. 50 Anm. 3.3). Danach soll zunächst das erste Transportziel, dann der Lieferort und schließlich die Niederlassung oder der Wohnsitz von Verkäufer oder Käufer nach Wahl des Käufers maßgebend sein. Soweit am jeweiligen Ort keine Feststellungen getroffen werden können, seien diese am nächsten Ort zu treffen. Hinsichtlich der beiden letzten Orte gilt wiederum, dass diese durch die Konferenz als Berechnungsort ausdrücklich abgelehnt wurden, weshalb auch dieser Ansatz abzulehnen ist. 4. Dualität der Berechnung

44

Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, müssen sowohl der Preis für die mangelfreie Ware als auch der Preis für die mangelhafte tatsächlich gelieferte Ware für denselben Zeitpunkt und für denselben Ort festgestellt werden. 5. Völlige Wertlosigkeit der Ware

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Das Recht zur Minderung des Kaufpreises steht dem Käufer nach einhelliger Ansicht in Lehre und Rechtsprechung auch im Falle der völligen Wertlosigkeit der Ware zu. Der Käufer kann in einem derartigen Fall den Kaufpreis vollständig einbehalten bzw. zurückfordern (OGH, Urteil vom 23.5.2005, 3 Ob 193/04k, CISG-online Nr. 1041; BGH, Urteil vom 2.3.2005, VIII ZR 67/04, CISG-online Nr. 999, Ew. II/3/a, mit Bezug auf völlig wertlose Teillieferungen; Supreme Court of Western Australia, Urteil vom 17.1.2003 i.S. Ginza v Vista bzw. Kontack v Ginza, CISG-online Nr. 807, Rn 197, 200; ACHILLES Art. 50 Rn 7; BRUNNER Art. 50 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 24; MünchKommHGB/BENICKE SCHNYDER/STRAUB

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Art. 50 Rn 15; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 23). Diese Möglichkeit erlangt für den Käufer vor allem dann Bedeutung, wenn er eine Frist für die Aufhebungserklärung gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. b versäumt hat sowie dann, wenn er die Ware nicht gemäß Art. 82 zurückgeben kann (MünchKommHGB/BENICKE a.a.O.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN a.a.O.). In der Vorauflage (Art. 50 Rn 46) wurde die Ansicht vertreten, dass dem Käufer bei völliger Wertlosigkeit der Ware aus systematischen Gründen nur der Rechtsbehelf der Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 zur Verfügung stehe, weil mit einer Minderung des gesamten Kaufpreises ein Ergebnis erzielt werde, welches demjenigen einer Vertragsaufhebung entspreche, ohne dass der Käufer an die Einhaltung der für die Vertragsaufhebung als ultima ratio geltenden strengen Voraussetzungen, insbesondere der Erklärungsfristen, gebunden wäre. Angesichts der Rechtsentwicklung wird an dieser Auffassung nicht festgehalten.

V.

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Rechtsfolgen der Minderung

1. Wirksame Minderungserklärung Die Rechtsfolgen einer ausgesprochenen wirksamen Minderungserklärung sind davon abhängig, ob der Käufer den Kaufpreis zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung bereits bezahlt hat oder nicht.

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a) Bei fehlender Zahlung Soweit der Käufer noch keine Zahlung geleistet hat, kann er den Kaufpreis in Höhe des Minderungsbetrages kürzen und das Geld einbehalten. Eine Aufrechnung (schweizerische Terminologie: Verrechnung) ist hierfür nicht erforderlich (MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 25; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 24). Der Verkäufer kann den vollständigen Kaufpreis nicht mehr verlangen. Gegenüber einer entsprechenden Zahlungsklage des Verkäufers steht dem Käufer die Einrede der Minderung zu (ACHILLES Art. 50 Rn 8; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 25; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 16; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 50 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.).

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Das Gleiche gilt entsprechend, wenn der Käufer nur eine Teilsumme in solch einer Höhe bezahlt hat, dass der Restkaufpreis den Minderungsbetrag übersteigt.

49

b) Bei erfolgter Zahlung Soweit der Käufer den Kaufpreis bereits bezahlt hat, kann er den geleisteten Betrag vom Verkäufer zurückfordern (vgl. etwa ICAC, Entscheid vom 27.4.2005, CISG-online Nr. 1500). Grundlage des Rückforderungsanspruchs ist Art. 50. SCHNYDER/STRAUB

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Art. 50

Dies wird durch den Zusatz „unabhängig davon, ob der Preis bereits bezahlt worden ist oder nicht“ ausdrücklich klargestellt (Sekretariatsbericht O.R. 42 Art. 46 [50] Nr. 5; ACHILLES Art. 50 Rn 8; BRUNNER Art. 50 Rn 4; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 13; PILTZ § 5 Rn 359; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 25). Nach anderer Ansicht soll sich der Rückforderungsanspruch aus einer analogen Anwendung des Art. 81 Abs. 2 ergeben (HERBER/CZERWENKA Art. 50 Rn 8; KAROLLUS 157). Ein Rückgriff auf nationales (Bereicherungs-) Recht scheidet grundsätzlich aus (MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 13; vgl. BGer, Urteil vom 7.7.2004, 4C.144/2004, CISG-online Nr. 848, Ew. 4.3, zur Anwendung nationalen Rechts auf die Rückforderung des überschießenden Teils des nach erfolgter Minderungserklärung irrtümlich überwiesenen gesamten Kaufpreises; dazu auch BRUNNER Art. 50 Rn 11;). 51

Das Gleiche gilt entsprechend, wenn der Käufer eine Teilsumme in solch einer Höhe bezahlt hat, dass der Minderungsbetrag den Restkaufpreis übersteigt.

52

Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Rückforderung steht dem Käufer ein Anspruch auf Verzinsung des Rückforderungsbetrages zu. Die Fälligkeit der Rückforderung entsteht mit Abgabe einer bezifferten Minderungserklärung. Nach anderer Ansicht soll die Fälligkeit bereits mit Zahlung (BRUNNER Art. 50 Rn 11; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 26) bzw. mit Empfang (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 16) des zuviel bezahlten Kaufpreises durch den Verkäufer entstehen, weil dieser von vornherein zur Rückzahlung verpflichtet gewesen sei. Da sich die Kürzung des Kaufpreises durch das Minderungsrecht und damit die Entstehung des Rückforderungsanspruchs nicht kraft Gesetzes, sondern erst durch Erklärung des Käufers vollzieht, widerspricht diese Ansicht jedoch dem Grundsatz, dass die jeweiligen Ansprüche bereits – aber auch erst – unmittelbar mit ihrer Entstehung fällig werden (vgl. Art. 78; vgl. PILTZ § 5 Rn 359, nach dem die Zinspflicht aber bereits mit dem ersten Minderungsverlangen zu laufen beginnt, auch wenn dieses noch nicht beziffert und die Rückzahlung deshalb noch nicht fällig ist). Verschiedene Literaturmeinungen sehen die Grundlage des Zinsanspruchs in einer analogen Anwendung des Art. 84 Abs. 1 (ACHILLES Art. 50 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 78 Anm. 4.3; KAROLLUS 157; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 13). Da das CISG in Art. 78 eine ausdrückliche Regelung für die Zahlung von Zinsen vorsieht, besteht allerdings keine Lücke, die durch eine analoge Anwendung geschlossen werden müsste (gl.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 28).

52a

Der Erfüllungsort für die Pflicht des Verkäufers zur Rückzahlung des Kaufpreises liegt am Ort der Niederlassung des Käufers (str.; siehe dazu ausführlich Art. 57 Rn 29 ff., 32).

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2. Unwirksame Minderungserklärung Liegt keine wirksame Minderungserklärung vor, ist das Zahlungsverlangen des Verkäufers in vollem Umfang berechtigt. Verweigert der Käufer in diesem Fall die vollständige Zahlung, begeht er seinerseits eine Vertragsverletzung gemäß Art. 53. Das Verlangen auf Rückzahlung des geltend gemachten Betrages durch den Käufer ist dann ebenfalls nicht berechtigt. Zu beachten ist allerdings, dass der Käufer bis zum Ablauf der jeweiligen nationalen Verjährungsfrist die Minderung jederzeit noch wirksam erklären bzw. in der Regel auch danach noch einredeweise geltend machen kann.

53

VI. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen Aufgrund der ausdrücklichen Klausel in Art. 46 Abs. 1 genießt das Minderungsrecht Vorrang vor den Erfüllungsrechten des Käufers aus Art. 46 (vgl. Art. 46 Rn 23 f.).

54

Die Nachfristsetzung gemäß Art. 47 suspendiert auch die Möglichkeit zur Geltendmachung der Minderung.

55

Die Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 hebt den Vertrag vollständig auf, so dass für eine Minderung kein Raum mehr bleibt. Umgekehrt schließt die Geltendmachung der Minderung eine daran anschließende Vertragsaufhebung aus (vgl. Rn 30 f.).

56

Schadenersatzansprüche des Käufers hinsichtlich des unmittelbaren Sachmangels gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b werden durch eine Minderung ausgeschlossen – und umgekehrt (Verbot der Überkompensation; BGer, Urteil vom 28.10.1998, 4C.179/1998, CISG-online Nr. 413, Ew. 3.b; ACHILLES Art. 50 Rn 9; BRUNNER Art. 50 Rn 12; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 1; HONNOLD Art. 50 Rn 312; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 30; MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 30). Der Käufer hat die Wahl, ob er bezüglich eines Sachmangels den Weg der Minderung beschreiten oder eine Schadenersatzforderung geltend machen will (vgl. LG Köln, Urteil vom 25.3.2003, 3 O 196/01, CISG-online Nr. 1090, S. 6 f.; BRUNNER Art. 50 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER Art. 50 Rn 30; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.). Schadenersatzansprüche, die auf den Ausgleich sonstiger Schäden gerichtet sind (z.B. Ansprüche wegen entgangenem Gewinn), bestehen unabhängig neben dem Recht auf Minderung (vgl. U.S. Bankruptcy Court, District of Oregon, Urteil vom 29.3.2004 i.S. Siskiyou Evergreen, Inc. Debtor, CISG-online Nr. 1174, Ziff. II/6; Supreme Court of Western Australia, Urteil vom 17.1.2003 i.S. Ginza v Vista bzw. Kontack v Ginza, CISG-online Nr. 807, Rn 202; LG Stuttgart, Urteil vom 4.6.2002, 15 O 179/01, CISG-online Nr. 909, Ew. II, III; HONNOLD Art. 50 Rn 312; MünchKommBGB/HUBER Art. 50

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Rn 32; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 18; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 50 Rn a.a.O.; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 50 Rn 4).

VII. Beweislast 58

Den Käufer trifft die Beweislast insbesondere hinsichtlich des Sachmangels (so mindestens für die Situation nach rügeloser Abnahme der Ware; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.2.2006, 7 U 1001/04, CISG-online Nr. 1328, Ew. II/1/a; BGer, Urteil vom 13.11.2003, C.198/2003, CISG-online Nr. 840, Ew. 5.3; BGH, Urteil vom 8.3.1995, BGHZ 129, 75 ff., 81, CISG-online Nr. 144, Ew. 1/b/aa), der ordnungsgemäßen Mängelrüge (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 29.5.2001, 4 O 101/00, CISG-online Nr. 686: kein Minderungsrecht, weil Zugang der Mängelrüge per Faxschreiben nicht bewiesen) sowie des maßgeblichen Wertes von mangelfreier und der tatsächlich gelieferten Ware. Bezüglich des Werts der mangelfreien Ware spricht eine natürliche Vermutung für eine Übereinstimmung mit dem Kaufpreis (vgl. LG München, Urteil vom 27.2.2002, 5HK O 3936/00, IHR 2003, 233, CISG-online Nr. 654; Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna, Urteil vom 27.4.1992, SZIER 5/1993, S. 665 f., CISG-online Nr. 68; ACHILLES Art. 50 Rn 10; BRUNNER Art. 50 Rn 10; FERRARI/SAENGER Art. 50 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLERLANGEHEINE Art. 50 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 20, 34).

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Der Verkäufer hat zu beweisen, dass er den Sachmangel durch Nacherfüllung ordnungsgemäß beseitigt hat oder dass eine diesbezügliche Verweigerung des Käufers vorgelegen hat. Wenn der Wert der mangelfreien Ware tiefer liegt als der Kaufpreis, so ist es Sache des Käufers, durch Gegenbeweis die natürliche Vermutung umzustoßen, dass der Wert der mangelfreien Ware dem Kaufpreis entspricht (vgl. Rn 58; a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 50 Rn 10, demzufolge in diesem Fall die Beweislast beim Verkäufer liege, der dann den Beweis des Gegenteils anzutreten hätte).

VIII. Abweichende Vereinbarungen 60

Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 unter Beachtung der Grenzen der Abdingbarkeit (vgl. Art. 45 Rn 63 f.) sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 50 zulässig, wobei das Minderungsrecht komplett abbedungen werden kann, solange der Käufer durch das Recht zur Vertragsaufhebung und zur Geltendmachung von Schadenersatz ausreichend geschützt bleibt. Zu beachten sind auch Handelsbräuche (Art. 9), etwa betreffend die Berechnung des Minderungsbetrages (vgl. ICAC, Entscheid vom 23.12.2004, CISG-online Nr. 1188, Ziff. 3.5.3).

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Die Parteien können insbesondere bestimmte Modalitäten festlegen, nach denen ein allfälliger Minderungsbetrag zu berechnen ist. Möglich wäre auch, eine Frist für die Ausübung des Minderungsrechts vertraglich zu vereinbaren.

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Art. 51 [Teilweise fehlende Vertragsmäßigkeit] (1) Liefert der Verkäufer nur einen Teil der Ware oder ist nur ein Teil der gelieferten Ware vertragsgemäß, so gelten für den Teil, der fehlt oder der nicht vertragsgemäß ist, die Artikel 46 – 50. (2) Der Käufer kann nur dann die Aufhebung des gesamten Vertrages erklären, wenn die unvollständige oder nicht vertragsgemäße Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Art. 51 (1) If the seller delivers only a part of the goods or if only a part of the goods delivered is in conformity with the contract, articles 46 to 50 apply in respect of the part which is missing or which does not conform. (2) The buyer may declare the contract avoided in its entirety only if the failure to make delivery completely or in conformity with the contract amounts to a fundamental breach of the contract. Art. 51 1) Si le vendeur ne livre qu’une partie des marchandises ou si une partie seulement des marchandises livrées est conforme au contrat, les articles 46 à 50 s’appliquent en ce qui concerne la partie manquante ou non conforme. 2) L’acheteur ne peut déclarer le contrat résolu dans sa totalité que si l’inexécution partielle ou le défaut de conformité constitue une contravention essentielle au contrat.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift ............................................................................................ 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 5 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 7 III. Anwendungsvoraussetzungen ..................................................................................... 8 1. Teilbarkeit der Lieferung ........................................................................................ 8 a) Grundsatz .......................................................................................................... 8 b) Mangel der Rechnungsgröße ........................................................................... 11 c) Ungenaue Rechnungsgröße ............................................................................. 17 d) Sukzessivlieferungsvertrag .............................................................................. 20 2. Art des Erfüllungsmangels ................................................................................... 21 3. Rechtscharakter der Verweisung .......................................................................... 25 4. Anwendungsgrundlage der Rechtsbehelfe ............................................................ 28 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 30 1. Abnahmepflicht einer teilweise vertragsgemäßen Lieferung ................................ 30 2. Rechtsbehelfe hinsichtlich des nicht vertragsgemäßen Teils der Lieferung ......... 35 a) Teilweise fehlende Lieferung (Teillieferung) ................................................... 36 b) Teilweise fehlerhafte Lieferung (teilweise vertragswidrige Lieferung) ........... 43 I.

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3. Anspruch auf Aufhebung des gesamten Vertrages ............................................... 49 4. Anspruch auf Ersatzlieferung der gesamten Vertragsware ................................... 51 V. Beweislast................................................................................................................... 53 VI. Abweichende Vereinbarungen ................................................................................... 55

I.


1. Gegenstand Art. 51 statuiert Regelungen für den Fall einer nur teilweisen Erfüllung der Verpflichtung zur Lieferung vertragsgemäßer Ware durch den Verkäufer, aus denen hervorgeht, unter welchen Umständen der Käufer die Rechtsbehelfe gemäß Art. 46 – 50 jeweils hinsichtlich des nicht vertragsgemäßen Teils oder der gesamten Warenlieferung geltend machen kann.

1

2. Ratio legis Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, in Bezug auf Sachmängel gemäß Art. 35 eine Veränderung oder Aufhebung der vertraglichen Verpflichtungen auf das erforderliche Maß zu beschränken. Bei nur teilweise vertragsgemäßer Beschaffenheit der Ware soll der Käufer grundsätzlich auch nur wegen dieses nicht ordnungsgemäß erfüllten Teils Rechtsbehelfe geltend machen können. Er soll in der Regel weder die Möglichkeit haben noch dazu gezwungen sein, umfassende Rechtsbehelfe geltend zu machen und dadurch den gesamten Vertrag in Frage zu stellen.

2

3. Ausgestaltung Abs. 1 enthält die Grundregel, dass die Rechtsbehelfe der Art. 46 – 50 auf den nicht vertragsgemäßen Teil der Warenlieferung anzuwenden sind.

3

Abs. 2 enthält eine Sonderbestimmung für die Aufhebung des gesamten Vertrages, wodurch das Verhältnis zwischen Teil- und Gesamtaufhebung des Vertrages ausdrücklich klargestellt wird.

4

4. Bedeutung Da in einigen Rechtsordnungen die Aufhebung eines Teils des Vertrages in Fällen der teilweise nicht vertragsgemäßen Beschaffenheit der Ware ausgeschlossen ist (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 44 Art. 47 [51] Nr. 2), wurde es erforderlich, im Rahmen des Übereinkommens eine entsprechende ausdrückliche Vorschrift zu verankern. Die Hauptbedeutung der Vorschrift besteht daher in der Klarstellung, dass dem Käufer die Möglichkeit offen steht, eine teilweise Aufhebung des Vertrages zu erklären. Für die anderen Rechtsbehelfe wie Nachbesserung, Minderung oder Schadenersatz stellt die Regelung eine Selbstverständlichkeit dar (so auch ENDERSCHNYDER/STRAUB

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Art. 51 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 51 Rn 2; ähnlich MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 1; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 1; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 2, „ohne [die Vorschrift] wäre unklar, ob und wann […] die allgemeinen Rechtsbehelfe für den vertragswidrigen Teil oder für den Vertrag im Ganzen gelten“). 6

Darüber hinaus lassen sich aus Art. 51 weitere Prinzipien dem Grundsatz nach ableiten: der Verkäufer ist nicht zu Teillieferungen berechtigt; der Käufer darf die Abnahme von Teillieferungen grundsätzlich nicht verweigern, und dem Käufer stehen Schadenersatzansprüche für jeden durch die teilweise Nichterfüllung veranlassten Schaden zu.

II. 7


Die Vorschrift war bereits im Wiener Entwurf von 1977 inhaltsgleich enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurde sie ohne Erörterung in das Abkommen übernommen. Ein Antrag Singapurs (A/CONF.97/C.1/L.171; O.R. 119 Art. 47 [51] Nr. 3 lit. i) mit dem Inhalt, Abs. 2 zu streichen, wurde mangels Unterstützung zurückgewiesen (O.R. 361 Art. 47 [51] Nr. 81).

III.

Anwendungsvoraussetzungen

1. Teilbarkeit der Lieferung a) Grundsatz 8

Die Vorschrift findet ihrem Wortlaut nach dann Anwendung, wenn „nur ein Teil der Ware geliefert“ wird oder „nur ein Teil der gelieferten Ware vertragsgemäß“ ist. Es muss somit eine teilbare Lieferung vorliegen. Teilbarkeit der Lieferung setzt voraus, dass sich die Ware mit vertretbarem Aufwand in einen vertragsgemäßen und einen nicht vertragsgemäßen Teil aufspalten lässt (ACHILLES Art. 51 Rn 1; BIANCA/BONELL/WILL Art. 51 Anm. 2.1.1; HERBER/CZERWENKA Art. 51 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 12; PILTZ § 5 Rn 271; REINHART Art. 51 Rn 2). Teilbarkeit ist hierbei so zu verstehen, dass nicht nur eine rein physische Trennung, sondern auch eine funktionale Aufteilung in einen vertragsgemäßen und einen nicht vertragsgemäßen Teil möglich sein muss (Cour d’appel de Paris, Urteil vom 4.6.2004, 2002/18702, CISG-online Nr. 872: Der Käufer wurde wegen eines unverhältnismäßigen Trennungsaufwands zur Aufhebung des gesamten Kaufvertrages über eine Sachmehrheit [vgl. Rn 9] von mehreren Tausend Schnellkochtöpfen berechtigt, weil rund ein Drittel der gelieferten Töpfe aufgrund einer abweichenden Konstruktion Sicherheitsmängel aufwies und die richtig konstruierten Töpfe von den fehlerhaften Exemplaren äußerlich kaum zu unterscheiden waren).

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Teilbarkeit der Lieferung ist in der Regel dann gegeben, wenn die Ware aus einer „Sachmehrheit“ besteht. Diese setzt sich wiederum aus mehreren selbständigen Gegenständen zusammen, wobei jeder dieser Gegenstände für den Käufer eine eigenständige wirtschaftliche Einheit bildet (OGH, Urteil vom 21.6.2005, 5 Ob 45/05m, CISG-online Nr. 1047; BRUNNER Art. 51 Rn 3; FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 4). Unerheblich ist, ob es sich um gleichartige oder ungleichartige Gegenstände handelt. Eine teilbare Lieferung liegt zum Beispiel beim Kauf einer bestimmten Menge Walzdraht in Einzelmengen vor (BGH, Urteil vom 25.6.1997, VIII ZR 300/96, CISG-online Nr. 277, Ew. 1/c). Als weitere Beispiele können Kaufverträge über Hard- und zugehörige Softwarekomponenten, 100 Ballen Baumwolle, 300 Paar Schuhe oder 20 Paar Anzüge, aber auch der Kauf eines Mischpults, eines Aufnahmegeräts und einer entsprechenden Konsole für ein Tonstudio genannt werden (für weitere Beispiele und Nw. siehe STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 4).

9

Teilbarkeit der Lieferung ist dann nicht gegeben, wenn die Ware aus einer „Einzelsache“ oder aus einer „Sachgesamtheit“ besteht (ähnlich BRUNNER Art. 51 Rn 3; FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 2; PILTZ § 5 Rn 271; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 4). Eine Einzelsache besteht nur aus einem selbstständigen Gegenstand. Eine Sachgesamtheit setzt sich aus mehreren Gegenständen zusammen, die für den Käufer je für sich genommen keine eigenständigen wirtschaftlichen Einheiten darstellen und daher als Teile des Ganzen anzusehen sind. Eine Sachgesamtheit ist zum Beispiel anzunehmen beim Kauf eines Fahrzeugs, einer Maschine oder einer Buchgesamtausgabe mit mehreren Einzelbänden. Fehlt ein Einzelteil ganz oder ist es fehlerhaft, liegt ein Erfüllungsmangel hinsichtlich der Sachgesamtheit und nicht bezüglich des Einzelteils vor. Die Art. 46 – 50 sind dann unmittelbar auf die Sachgesamtheit als Ganzes anzuwenden; Art. 51 findet keine Anwendung. Keine Sachgesamtheit liegt hingegen vor und Art. 51 ist anwendbar, wenn eine Produktionsanlage verkauft wird, deren einzelne Bestandteile selbstständig nutzbare Maschinen sind, welche im Kaufvertrag mit separatem Preis ausgewiesen sind und die unabhängig voneinander ersetzt werden können, und zwar auch durch eine Maschine eines anderen Herstellers (International Court of Arbitration, Entscheid vom 23.8.1994, 7660/JK, CISG-online Nr. 129; BRUNNER Art. 51 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 51 Rn 2).

10

b) Mangel der Rechnungsgröße Unter dem Begriff „Mangel der Rechnungsgröße“ sind alle Sachverhalte zu verstehen, bei denen ein spezifiziertes Maß (z.B. Stückzahl, Gewicht, Rauminhalt) der tatsächlich gelieferten Ware nicht demjenigen der vertraglich vereinbarten Kaufsache entspricht. Hierbei sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden.

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Bei einer Quantitätsabweichung der Sache als solcher, d.h. wenn die verkaufte Einzelsache oder alle Stücke einer Lieferung in Menge oder Gewicht hinter dem vertraglich vereinbarten Standard zurückbleiben, liegt keine teilbare Lieferung vor. Solche Fälle unterstehen nicht dem Anwendungsbereich des Art. 51, sondern es handelt sich um gewöhnliche Sachmängel i.S.v. Art. 35 Abs. 1, die sich auf die Sache im Ganzen beziehen (einheitlicher Sachmangel; vgl. BRUNNER Art. 51 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 3 f.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 51 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 5). Als Beispiel hierfür ist die Lieferung von 500 Schwarzwälder Schinken mit einem vorgesehenen Gewicht von 1000g pro Stück und einem tatsächlichen Gewicht von 750g pro Stück zu nennen.

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Erfolgt der Kauf einer Einzelsache oder Sachgesamtheit unter der Voraussetzung einer besonderen Rechnungsgröße, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit von Art. 51, wenn diese Größe nicht erreicht oder überschritten wird, zum Beispiel bei Lieferung eines Auslegerkrans mit einer tatsächlichen Höhe von 38 m statt der vertraglich vereinbarten 45 m. Eine Einzelsache oder eine Sachgesamtheit, bei der ein Mangel der Rechnungsgröße vorliegt, stellt keine teilbare Lieferung dar, weil die Ware nicht in einen vertragsgemäßen und einen nicht vertragsgemäßen Teil aufgespaltet werden kann. Im Beispielsfall stellen weder die fehlenden 7 m noch die 38 m Kran eine vertragsgemäße Erfüllung dar. Zutreffenderweise liegt keine Quantitätsabweichung, sondern eine Qualitätsabweichung einer nicht teilbaren Lieferung vor. Art. 51 findet daher keine Anwendung.

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Ein „Sachenverband“ besteht aus einer bestimmten Anzahl an selbständigen Gegenständen, deren Ausführung vertraglich abstrakt definiert ist, wobei für die jeweiligen Gegenstände ebenfalls wiederum festgelegte Rechnungsgrößen bestehen können. Beispiele für einen Sachenverband sind der Verkauf von 300 Melonen à 1 kg oder von 90 Paar Damenschuhen einer bestimmten Ausführung. Ein Sachenverband stellt eine Sachmehrheit dar, weil im Falle eines Sachmangels, der nur bei einem Teil der Gegenstände besteht, die Lieferung in einen vertragsgemäßen und einen nicht vertragsgemäßen Teil aufgeteilt werden kann. Dies gilt unabhängig davon, ob einzelne Gegenstände vollständig fehlen oder fehlerhaft sind.

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Die „gleichförmige Mengenware“ besteht aus einem abstrakt definierten Stoff, dessen Rechnungsgröße für die Liefermenge vertraglich festgelegt ist, der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aber weder durch den Verkäufer noch durch den Käufer bereits gegenständlich ausgesucht oder aus einem entsprechenden Stoffvorrat entnommen worden ist und daher noch keine spezifizierte Einheit bildet. Beispiele für gleichförmige Mengenware sind 600 kg einer bestimmten Chemikalie oder 3 t Sommerweizen einer festgelegten Güteklasse. Die gleichförmige Mengenware setzt sich nach allgemeiner Anschauung nicht aus selbstständigen Gegenständen zusammen, sondern bildet eine Einheit. Im Hinblick auf die in SCHNYDER/STRAUB

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Art. 51 enthaltene rechtliche Unterscheidung zwischen einer teilbaren und einer nicht teilbaren Lieferung ist dennoch eine Differenzierung vorzunehmen. Bei Minderlieferungen ist die Teilbarkeit der Lieferung gegeben, weil die nicht gelieferte Menge ohne weiteres als nicht vertragsgemäßer Teil der Lieferung qualifiziert werden kann. Gleiches gilt für Mehrlieferungen, sofern die Übermenge von der vertraglich vereinbarten Menge abgetrennt werden kann – was zumeist der Fall sein dürfte. Bei Qualitätsabweichungen, die nur für einen Teil der Ware vorliegen, ist die Teilbarkeit der Lieferung dann gegeben, wenn der ordnungsgemäß beschaffene vom fehlerhaften Stoff abgetrennt werden kann; andernfalls liegt keine teilbare Lieferung vor (Cour d’appel de Paris, Urteil vom 4.6.2004, 2002/18702, CISGonline Nr. 872). Gleiches gilt auch für eine teilweise Aliud-Lieferung. Die „Warensendung“ besteht aus einem Sachenverband oder aus gleichförmiger Mengenware, welche bereits vor Vertragsabschluss von Gegenständen oder Stoff der gleichen Art oder Konsistenz gegenständlich abgetrennt oder ausgesondert worden ist und daher bereits eine spezifizierte Einheit bildet. Beispiele für eine Warensendung sind eine bestimmte Schiffsladung mit 30 t Kohle oder eine bestimmte Partie eingelagerter Gemüsekonserven von 1000 Stück. Bei einer Warensendung lässt sich entsprechend den Ausführungen zum Sachenverband und zur gleichförmigen Mengenware eine Aufteilung in einen vertragsgemäßen und einen nicht vertragsgemäßen Teil der Ware vornehmen. Aus dem Umstand, dass der Verkäufer aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse oder wegen der vertraglichen Vereinbarungen im Einzelfall nicht in der Lage ist, den nicht vertragsgemäßen Teil gleichwertig zu ersetzen bzw. die fehlende Menge nachzuliefern, ergibt sich keine andere Einschätzung der entsprechenden Qualifizierung (a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 7, weil die Warenmenge in diesem Fall bei Vertragsschluss bereits konkretisiert sei).

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c) Ungenaue Rechnungsgröße Insbesondere bei Massenware erfolgt die Bestimmung der Rechnungsgrößen oft nicht in eindeutiger Art und Weise, sondern aufgrund einer ungefähren Festlegung. Dies kann durch eine Rahmenklausel, wie „eine Schiffsladung Kohle von 38 – 40 t“, oder durch Vereinbarung einer Circa-Klausel, wie „ca. 1000 Konserven à 500 g“, geschehen. Im letzteren Falle ergibt sich aus den anwendbaren Handelsbräuchen und den Gepflogenheiten zwischen den Parteien gemäß Art. 9, wie groß die entsprechenden Toleranzen der tatsächlichen Lieferung sein dürfen.

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Der Verkäufer ist in derartigen Fällen berechtigt, entsprechende Ware innerhalb der Rahmenwerte oder der zulässigen Toleranzen zu liefern. Die Regelungen des Art. 51 finden diesbezüglich keine Anwendung. Der Käufer ist zur Abnahme und zur Bezahlung der tatsächlich gelieferten Ware verpflichtet (ganz h.A.; vgl. FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE, Art. 51 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 51 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 12).

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Überschreitet die Lieferung des Verkäufers dagegen die Werte der Rahmenklausel oder der zulässigen Toleranzen, findet Art. 51 auf die Minder- oder Mehrlieferung Anwendung. d) Sukzessivlieferungsvertrag

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Ein Sukzessivlieferungsvertrag liegt vor, wenn der Verkäufer aufgrund vertraglicher Vereinbarungen die Erfüllung seiner Verpflichtung zur Lieferung ordnungsgemäßer Ware durch mehrere Teillieferungen erbringen kann (vgl. Art. 73). Die Frage nach der Teilbarkeit der Lieferung ist im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages daher grundsätzlich nicht auf die Zulässigkeit zeitlich unterschiedlicher Warenlieferungen ausgerichtet. Art. 51 findet dennoch Anwendung, wenn entweder einzelne Waren einer Teillieferung oder Waren unterschiedlicher Teillieferungen einen Sachmangel aufweisen. Art. 73 enthält ergänzende Sonderregelungen für die Aufhebung des Vertrages hinsichtlich einzelner bestimmter Teillieferungen. Soweit sich der Anwendungsbereich von Art. 51 und 73 überschneiden, genießen die Regelungen des Art. 73 Vorrang (ganz h.A.; vgl. ACHILLES Art. 51 Rn 1; BRUNNER Art. 51 Rn 2; FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 51 Rn 6). 2. Art des Erfüllungsmangels

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Nach dem Wortlaut umfasst die Vorschrift Erfüllungsmängel einerseits in Form der teilweise fehlenden Lieferung und andererseits in Form der teilweise nicht vertragsgemäßen Lieferung (zur Unterscheidung wird letztere im Folgenden als „fehlerhafte Lieferung“ bezeichnet).

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Die Formulierung von Art. 51 enthält nach der Systematik des Übereinkommens einen gewissen Widerspruch, weil die teilweise fehlende Lieferung eine Abweichung zu den vertraglichen Anforderungen an die Warenmenge darstellt und somit ebenfalls von vornherein eine nicht vertragsgemäße Lieferung gemäß Art. 35 Abs. 1 darstellt (MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 4). Weder aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift noch aus dem Verhältnis einer Minderlieferung zu den anderen Arten eines Sachmangels lässt sich aber entnehmen, dass Art. 51 die in den Art. 30 – 44 enthaltene Strukturierung der Vertragsverletzungen verändern will.

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Dies bedeutet, dass Art. 51 allein auf Sachmängel gemäß Art. 35 Abs. 1 Anwendung findet. Sämtliche sonstigen Erfüllungsmängel, welche die Kaufsache nur teilweise betreffen – wie ein partieller Rechtsmangel – oder eine nur teilweise erfüllte sonstige Verpflichtung zum Gegenstand haben, sind unabhängig von Art. 51 zu beurteilen (MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 8, 15, 17; SOERGEL/ LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 51 Rn 5; a.A. OLG Hamburg, Urteil vom 25.1.2008, 12 U 39/00, CISG-online Nr. 1681, Ew. II/1/d/bb, welches Art. 51 SCHNYDER/STRAUB

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Abs. 2 auch auf die Verletzung vertraglicher Zusatzpflichten anwendete; für eine Anwendung von Art. 51 auf partielle Rechtsmängel ACHILLES Art. 51 Rn 3 und STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 4). Ungeachtet dessen lassen sich der Vorschrift des Art. 51 gewisse Grundsätze entnehmen, die als allgemeine Rechtsgrundsätze im Sinne von Art. 7 Abs. 2 qualifiziert werden und somit auch in anderen Bereichen zur Anwendung gelangen können: Rechtsbehelfe sollen allgemein nur hinsichtlich jenes Teils einer Leistung geltend gemacht werden, der nicht ordnungsgemäß erfüllt wurde; eine Vertragsaufhebung ist auch beschränkt auf eine einzelne Verpflichtung zulässig; die Gesamtaufhebung ist nur dann möglich, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung hinsichtlich des gesamten Vertrages besteht (im Ergebnis so STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 20; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 21 f., Anwendung eines aus Art. 51 gemäß Art. 7 Abs. 2 abgeleiteten Rechtsgrundsatzes auf ähnliche Sachverhalte, insbesondere partielle Rechtsmängel; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 10, analoge Anwendung von Art. 51 auf partielle Rechtsmängel; kein Bedürfnis für eine Anwendung von Art. 51 auf die Verletzung anderer Vertragspflichten sehen dagegen SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 1 Fn 1; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 51 Rn 5).

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3. Rechtscharakter der Verweisung Der Rechtscharakter der Verweisung in Art. 51 Abs. 1 erlangt Bedeutung für die Frage, welche Rechtsbehelfe bei welcher Form des Sachmangels Anwendung finden. Insbesondere stellt sich das Problem, ob die Differenzierung im Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 zwischen fehlender und fehlerhafter Ware auch zu Auswirkungen hinsichtlich einer unterschiedlichen Anwendbarkeit bestimmter Rechtsbehelfe des Käufers im Falle einer Minderlieferung führen soll (vgl. MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 8).

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Einerseits könnte mit der Verweisung intendiert sein, dass Art. 51 mit Ausnahme des Kriteriums der teilbaren Lieferung keinerlei weiteren Voraussetzungen aufstellt. Dies würde im Ergebnis bedeuten, dass die Aufspaltung keine Änderung des Leistungscharakters für die einzelnen Leistungen vornimmt mit der Folge, dass im Rahmen der Art. 46 – 50 sowohl ein fehlender als auch ein fehlerhafter Teil der Ware als Sachmangel i.S.d. Art. 35 Abs. 1 anzusehen und demnach auch gleich zu behandeln wäre (diese Variante wurde in der Vorauflage noch vorgezogen; angesichts der zwischenzeitlichen Entwicklung des Meinungsstands wird diese Ansicht aufgegeben). Andererseits könnte die Verweisung auch bedeuten, dass aus Art. 51 selbst die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Qualifizierung als nicht gelieferter oder nicht vertragsgemäßer Teil abzuleiten wären. Dies würde im Ergebnis bedeuten, dass die Aufspaltung eine Änderung des Leistungscharakters für die einzelnen Leistungen vornimmt mit der Folge, dass im Rahmen der Art. 46 – 50

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ein fehlender Teil der Ware als Nichtlieferung, ein fehlerhafter Teil dagegen als Sachmangel zu behandeln wäre. 27

Hinsichtlich der rechtlichen Konstruktion soll nach heute ganz überwiegender Auffassung im Schrifttum die Verweisung den Inhalt aufweisen, dass die Voraussetzungen der jeweiligen Rechtsbehelfe in den Art. 46 – 50 auch in Bezug auf den nicht vertragsgemäßen Teil der Lieferung vorliegen müssen, unerheblich welcher Art die Vertragswidrigkeit ist. Daher ist der fehlende Teil der Lieferung mit Bezug auf die Rechtsfolgen der Art. 46 – 50 als Nichtlieferung zu qualifizieren, während die teilweise fehlerhafte Lieferung auch weiterhin als Sachmangel zu behandeln ist (BIANCA/BONELL/WILL Art. 46 Anm. 2.1.1.1; BRUNNER Art. 51 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 1; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 2; KAROLLUS 159; PILTZ § 5 Rn 264; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 5; REINHART Art. 46 Rn 2, SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 12). 4. Anwendungsgrundlage der Rechtsbehelfe

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Aufgrund der in Art. 51 vorgesehenen Aufspaltung sind die Voraussetzungen der einzelnen Rechtsbehelfe für die jeweilige Teillieferung direkt zu prüfen. Dabei sind insbesondere die Untersuchungs- und Rügepflichten gemäß Art. 38 f. (LG Tübingen, Urteil vom 16.6.2003, 21 O 11/03, CISG-online Nr. 784, Ew. 1.1./b; BRUNNER Art. 51 Rn 5; FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 2 a.E.; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 4, 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 7, 12; ohne Hinweis auf ein Rügeerfordernis dagegen BIANCA/BONELL/WILL Art. 46 Anm. 2.1.1.1, Art. 51 Anm. 2.1.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 46 Anm. 1; KAROLLUS 159; REINHART Art. 46 Rn 2; ACHILLES Art. 51 Rn 2; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 51 Rn 4), die Einhaltung der entsprechenden Erklärungsfristen für den jeweiligen Rechtsbehelf sowie die Möglichkeit zur Rückgabe der Kaufsache im Falle der Geltendmachung einer Ersatzlieferung oder einer Vertragsaufhebung gemäß Art. 82 zu beachten (vgl. HERBER/CZERWENKA Art. 51 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 7). Die Beachtung der Rügepflichten aus Art. 38 ff. wird ausdrücklich auch für die teilweise fehlende Lieferung gefordert, weil die Verweisung in Art. 51 daran keine Änderung vorgenommen habe (MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 8).

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Die Verletzung der für die anwendbaren Rechtsbehelfe bestehenden Rügeobliegenheit führt bei einer verdeckten Minderlieferung (d.h. Lieferschein und Rechnung weisen die vertraglich geschuldete Menge aus) insbesondere dazu, dass unter Vorbehalt von Art. 40 der ganze Kaufpreis geschuldet ist. Wenn der Verkäufer hingegen offen zu wenig Ware liefert, d.h. im Lieferschein und/oder in der RechSCHNYDER/STRAUB

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nung eine der tatsächlichen Lieferung entsprechende geringere als die vertraglich geschuldete Menge ausweist, so ist zwar ebenfalls eine Rüge erforderlich (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 25.9.2002, 6 U 126/00, CISG-online Nr. 672, betreffend Zuviellieferungen), der Kaufpreis ist aber trotz Verletzung der Rügeobliegenheit nur für die ausgewiesene Menge geschuldet (zum Ganzen MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 14 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 8).

IV. Rechtsfolgen 1. Abnahmepflicht einer teilweise vertragsgemäßen Lieferung Aus Art. 51 Abs. 2 ergibt sich der Grundsatz, dass der Käufer zur Zurückweisung einer teilweise nicht vertragsgemäßen Lieferung nicht berechtigt ist, da sich seine Rechtsbehelfe nur auf den nicht vertragsgemäßen Teil beschränken (ACHILLES Art. 51 Rn 2; BRUNNER Art. 51 Rn 7; FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 3, 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 14; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 16; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 51 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 11). Entsprechend ist für den vertragsgemäßen bzw. den bereits gelieferten Teil der Ware der Kaufpreis zu bezahlen (OGH, Urteil vom 21.6.2005, 5 Ob 45/05m, CISG-online Nr. 1047; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 4). Verweigert der Käufer die Annahme einer solchen Lieferung, verletzt er seine Abnahmepflicht gemäß Art. 53, 60 (zu den Ausnahmen siehe Rn 39). Das Fehlen eines Zurückweisungsrechts ändert nichts daran, dass eine teilweise nicht vertragsgemäße Lieferung eine Vertragsverletzung darstellt (SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 51 Rn 1), welche den Käufer zu Schadenersatz für dadurch entstandene Mehrkosten berechtigt (BRUNNER a.a.O.; MünchKommBGB/HUBER a.a.O.; MünchKommHGB/BENICKE a.a.O.; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 10 f.).

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Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen insbesondere in den nachfolgenden Fällen.

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Sind bei einer Mehrlieferung die vertraglich vereinbarte Warenmenge und die Übermenge dergestalt miteinander verbunden, dass eine Trennung durch den Käufer vor der Abnahme im Rahmen der Anlieferung nicht erfolgen kann und daher entweder eine gesamthafte Zurückweisung oder eine gesamthafte Abnahme erfolgen müsste, steht dem Käufer das Recht zur Zurückweisung der Gesamtlieferung zu (vgl. ausführlich Art. 52 Rn 54 f.).

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Steht dem Käufer ein faktisches Zurückweisungsrecht zu, weil bereits vor Abnahme der Ware die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung aufgrund der fehlenden Vertragsmäßigkeit erkennbar ist, kann er im Rahmen der Geltendmachung seines Anspruchs auf Ersatzlieferung (vgl. Art. 46 Rn 76) oder auf Vertragsaufhe-

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bung (vgl. Art. 49 Rn 114) auch eine teilweise vertragsgemäße Lieferung von vornherein zurückweisen (Art. 51 Abs. 2; vgl. auch OGH, Urteil vom 21.6.2005, 5 Ob 45/05m, CISG-online Nr. 1047: in einem solchen Fall liegt „im Sinne des Art. 51 Abs. 2 keine teilbare Leistung [vor], weil die nicht vertragsgemäße Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt“). 34

In Ausnahmefällen kann sich bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände im Einzelfall schließlich auch ein Recht zur Verweigerung der Abnahme aus Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 ergeben (MünchKommBGB/HUBER Art. 46 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 46 Rn 4;). 2. Rechtsbehelfe hinsichtlich des nicht vertragsgemäßen Teils der Lieferung

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Im Hinblick auf die Geltendmachung von einzelnen Rechtsbehelfen ist zwischen einer teilweise fehlenden Lieferung und einer teilweise fehlerhaften Lieferung zu unterscheiden. a) Teilweise fehlende Lieferung (Teillieferung)

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Für die teilweise fehlende Lieferung ergibt sich eine wesentliche Veränderung ihrer rechtlichen Qualifizierung. Aufgrund der Aufteilung in eine teilweise vertragsgemäße und eine teilweise nicht vertragsgemäße Lieferung und die Konzentration der Betrachtung auf die teilweise fehlende Lieferung verändert diese ihren Charakter vom Sachmangel zu einer vollständigen Nichtlieferung.

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Für die teilweise fehlende Lieferung, die nunmehr als vollständige Nichtlieferung zu qualifizieren ist, ergibt sich der Erfüllungsanspruch aus Art. 46 Abs. 1 (vgl. bspw. FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 12).

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Die teilweise fehlende Lieferung ist Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs gemäß Art. 48 Abs. 1 (vgl. bspw. FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 8). Dies bedeutet, dass der Verkäufer jederzeit eine nachträgliche Erfüllung vornehmen kann, soweit die Zumutbarkeitsgrenzen der Vorschrift eingehalten werden.

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Umstritten ist, ob der Käufer hinsichtlich der teilweise fehlenden Lieferung auch eine Minderung gemäß Art. 50 vornehmen kann. Die Minderung findet grundsätzlich nur auf nicht vertragsgemäße Ware, nicht aber auf eine Nichtlieferung Anwendung. Überwiegend wird die Geltendmachung einer Minderung dennoch für zulässig erachtet (vgl. bspw. BIANCA/BONELL/WILL Art. 51 Anm. 2.1; BRUNNER SCHNYDER/STRAUB

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Art. 51 Rn 3: „[Dies] zeigt, dass die unvollständige Lieferung primär als Mangel und nicht als Nichtlieferung, wo eine Minderung ausgeschlossen ist, zu behandeln ist“; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 51 Anm. 3; FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 3; KAROLLUS 159; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 6; NEUMAYER/MING Art. 51 Anm. 1; PILTZ § 5 Rn 345; STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 14; wohl auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 6). Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass der Verweis in Art. 51 die Vorschrift über die Minderung ausdrücklich bezeichne und deshalb davon auszugehen sei, dass auch die Minderung auf die Teilleistung Anwendung finde. Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen. Es ist sachlich nicht gerechtfertigt, die teilweise fehlende Lieferung im einen Fall als Nichtlieferung, im anderen als Sachmangel zu behandeln. Wird die Betrachtung auf die teilweise fehlende Lieferung verengt, müssen konsequenterweise auch die entsprechenden Vorschriften über die Nichtlieferung zur Anwendung gelangen. Eine Minderung ist daher für die teilweise fehlende Lieferung nicht möglich (ebenso MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 12). Der Käufer kann eine Aufhebung des Vertrages hinsichtlich der teilweise fehlenden Lieferung sowohl über Art. 49 Abs. 1 lit. a als auch Art. 49 Abs. 1 lit. b herbeiführen (vgl. bspw. FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 3, ohne Hinweis auf Art. 49 Abs. 1 lit. a; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 5, ohne Hinweis auf Art. 49 Abs. 1 lit. a; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 13). Stellt die teilweise fehlende Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung dar, bspw. weil das gesamte Geschäft Fixcharakter hatte und der Käufer gar kein Interesse mehr an einer Nachlieferung der teilweise fehlenden Lieferung hat, kann die Aufhebung ohne Ansetzung einer Nachfrist erklärt werden. Bis zu einer allfälligen Nacherfüllung durch den Verkäufer wäre gemäß Art. 49 Abs. 2 lit. a keine Erklärungsfrist für die Aufhebung des Vertrages zu beachten. Stellt die teilweise fehlende Lieferung dagegen keine wesentliche Vertragsverletzung dar, so hat der Käufer eine angemessene Nachfrist gemäß Art. 47 Abs. 1 zu setzen. Nach deren fruchtlosem Ablauf kann er den Vertrag dann gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b hinsichtlich der teilweise fehlenden Lieferung aufheben, wobei angesichts der Qualifizierung als Nichtlieferung keine Erklärungsfrist gemäß Art. 49 Abs. 2 zu beachten ist.

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Vereinzelt wird sogar die unzutreffende Ansicht vertreten, auch eine teilweise fehlerhafte Lieferung führe zu einer teilweisen Nichterfüllung und damit zur Anwendung des Art. 49 Abs. 1 lit. b (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.2.1994, 6 U 119/93, CISG-online Nr. 115; ACHILLES Art. 51 Rn 3; anders aber OLG Stuttgart, Urteil vom 12.3.2001, 5 U 216/99, CISG-online Nr. 841, Ew. III/1: eine aliud-Lieferung sei keine Nichtlieferung i.S.v. Art. 49 Abs. 1 lit. b).

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Die Verweisung in Art. 51 nimmt nur auf die in Art. 46 – 50 statuierten Rechtsbehelfe Bezug. Das bedeutet, dass Schadenersatzansprüche von Art. 51 nicht erfasst werden (vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 7; STAUDINGER/

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MAGNUS Art. 51 Rn 9). Der Käufer kann daher bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen Schadenersatz hinsichtlich aller Vermögenseinbußen, die als Folge der teilweise fehlenden Lieferung bei ihm eingetretenen sind, geltend machen, ohne durch Art. 51 eingeschränkt zu werden. Dies gilt auch dann, wenn wegen Fristablaufs kein Recht zur teilweisen Aufhebung des Vertrages mehr besteht (ICAC, Entscheid vom 23.11.1994, CISG-online Nr. 445; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.2.1994, 6 U 119/93, CISG-online Nr. 115; BRUNNER Art. 51 Rn 4). b) Teilweise fehlerhafte Lieferung (teilweise vertragswidrige Lieferung) 43

Für die teilweise fehlerhafte Lieferung ergibt sich keine Veränderung ihrer rechtlichen Qualifizierung als Sachmangel aufgrund der Aufteilung in eine teilweise vertragsgemäße und eine teilweise nicht vertragsgemäße Lieferung.

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Für die teilweise fehlerhafte Lieferung finden die Erfüllungsansprüche aus Art. 46 Abs. 2 und 3 Anwendung (vgl. bspw. FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 15). Der Käufer kann demzufolge Nachbesserung und, wenn eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt, auch eine Ersatzlieferung für die teilweise fehlerhafte Lieferung geltend machen.

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Die teilweise fehlerhafte Lieferung ist Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs gemäß Art. 48 Abs. 1 (vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 9). Dies bedeutet, dass der Verkäufer jederzeit eine nachträgliche Erfüllung vornehmen kann, soweit die Zumutbarkeitsgrenzen der Vorschrift eingehalten werden.

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Die Minderung gemäß Art. 50 kann ohne weiteres für eine teilweise fehlerhafte Lieferung geltend gemacht werden, weil es sich um eine nicht vertragsgemäße Leistung hinsichtlich der Kaufsache handelt (vgl. bspw. FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 16; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 15).

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Der Käufer kann eine Aufhebung des Vertrages hinsichtlich der teilweise fehlenden Lieferung nur über Art. 49 Abs. 1 lit. a herbeiführen (vgl. bspw. FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 15). Die teilweise fehlende Lieferung muss demnach eine wesentliche Vertragsverletzung darstellen. Über die Ansetzung einer Nachfrist kann kein Aufhebungsrecht gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b herbeigeführt werden, weil diese Vorgehensweise nur bei einer Nichtlieferung zulässig ist.

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Die Verweisung in Art. 51 nimmt nur auf die in den Art. 46 – 50 statuierten Rechtsbehelfe Bezug. Das bedeutet, dass Schadenersatzansprüche von Art. 51 nicht erfasst werden (vgl. bspw. FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 9). Der Käufer kann daher bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen Schadenersatz hinsichtlich aller Vermögenseinbußen, die als Folge der teilweise fehlerhaften Lieferung bei ihm eingetretenen sind, geltend machen, ohne durch Art. 51 eingeschränkt zu werden. Dies gilt auch dann, wenn wegen Fristablaufs kein Recht zur teilweisen Aufhebung des Vertrages mehr besteht (ICAC, Entscheid vom 23.11.1994, CISG-online Nr. 445; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.2.1994, 6 U 119/93, CISG-online Nr. 115; BRUNNER Art. 51 Rn 4).

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3. Anspruch auf Aufhebung des gesamten Vertrages Art. 51 Abs. 2 statuiert ausdrücklich, dass der Käufer den gesamten Vertrag nur dann aufheben kann, wenn die teilweise nicht vertragsgemäße Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung des gesamten Vertrages darstellt, also insbesondere nicht schon bei einer bloß teilweisen Nichtlieferung trotz Nachfristsetzung (LG Heidelberg, Urteil vom 3.7.1992, O 42/92, CISG-online Nr. 38, Ew. 1 Abs. 3; FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 6; HONNOLD Art. 51 Rn 317; MünchKommBGB/ HUBER Art. 51 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 51 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 18 f.; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 51 Rn 5; im Ergebnis so auch BRUNNER Art. 51 Rn 9). Die Lieferung von teilweise nicht vertragsgemäßer Ware muss daher so schwerwiegend sein, dass dem Käufer auch hinsichtlich des vertragsgemäß gelieferten Teils das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann (vgl. für Beispiele ACHILLES Art. 51 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 19; MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 11).

49

Diese Regelung ergibt sich bereits implizit aus Art. 49 Abs. 1 lit. a und dient daher allein der Klarstellung (Sekretariatsbericht O.R. 44 Art. 47 [51] Nr. 3).

50

4. Anspruch auf Ersatzlieferung der gesamten Vertragsware Nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage, ob der Käufer auch eine Ersatzlieferung der gesamten Vertragsware verlangen kann. Ein solcher Anspruch erlangt dann Bedeutung, wenn der vertragsgemäße Teil der Ware ohne den nicht vertragsgemäßen Teil kein Interesse für den Käufer aufweist, dieser aber am Vertrag festhalten und daher den Rechtsbehelf der Aufhebung nicht ergreifen möchte.

51

Die Frage ist anhand der allgemeinen Grundsätze des Abkommens (vgl. Art. 45 Rn 30 f.) und von Art. 46 Abs. 2 zu lösen. Liegt eine wesentliche Vertragsverletzung nur hinsichtlich des nicht vertragsgemäßen Teils vor, kann der Käufer nicht Ersatzlieferung aller Waren verlangen. Dies entspricht der Wertung des Übereinkommens, die Rechtsbehelfe auf das zur Herstellung einer ordnungsgemäßen

52

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676

Art. 51

Lieferung erforderliche Maß zu beschränken. Erfasst die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung aufgrund der teilweise nicht vertragsgemäßen Lieferung allerdings die gesamte Ware, ist auch das Verlangen des Käufers auf eine erneute Gesamtlieferung berechtigt (MünchKommHGB/BENICKE Art. 51 Rn 12; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 51 Rn 18). Die Geltendmachung einer Ersatzlieferung der gesamten Ware entspricht dem konzeptionellen Primärziel des Übereinkommens immer noch eher als eine Aufhebung des gesamten Vertrages.

V.

Beweislast

53

Der Käufer trägt die Beweislast für die teilweise fehlende Vertragsmäßigkeit. Im Übrigen ergibt sich die Beweislast aus den Grundsätzen der jeweils geltend gemachten Rechtsbehelfe.

54

Die Beweislast für die Teilbarkeit der Lieferung trägt derjenige, der sich darauf beruft, dass der geltend gemachte Rechtsbehelf nur auf einen Teil der Lieferung Anwendung findet (MünchKommBGB/HUBER Art. 51 Rn 23). Dies wird in der Regel der Verkäufer sein (FERRARI/SAENGER Art. 51 Rn 7; a.A. ACHILLES Art. 51 Rn 5: Käufer hat Unteilbarkeit zu beweisen).


Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 51 zulässig.

56

Die Parteien können daher für bestimmte einzelne oder auch alle Arten von Sachmängeln vereinbaren, dass der Käufer bei Vorliegen eines solchen Erfüllungsmangels hinsichtlich der Aufhebung des Vertrages nicht an diesen Teil gebunden ist. Für eine teilweise fehlerhafte Lieferung kann ausdrücklich auch die Möglichkeit der Vertragsaufhebung durch Ansetzen einer Nachfrist gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b vereinbart werden (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 51 Rn 7).

57

Daneben können die Parteien auch vereinbaren, dass bei Vorliegen von Rechtsoder sonstigen Erfüllungsmängeln die Rechtsbehelfe des Käufers in jedem Fall nur auf die nicht ordnungsgemäß erfüllte Verpflichtung beschränkt sind.

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Art. 52

677

Art. 52 [Vorzeitige Lieferung, Mehrlieferung] (1) Liefert der Verkäufer die Ware vor dem festgesetzten Zeitpunkt, so steht es dem Käufer frei, sie abzunehmen1 oder die Abnahme2 zu verweigern. (2) Liefert der Verkäufer eine größere als die vereinbarte Menge, so kann der Käufer die zuviel gelieferte Menge abnehmen3 oder ihre Abnahme4 verweigern. Nimmt der Käufer die zuviel gelieferte Menge ganz oder teilweise ab5, so hat er sie entsprechend dem vertraglichen Preis zu bezahlen. Art. 52 (1) If the seller delivers the goods before the date fixed, the buyer may take delivery or refuse to take delivery. (2) If the seller delivers a quantity of goods greater than that provided for in the contract, the buyer may take delivery or refuse to take delivery of the excess quantity. If the buyer takes delivery of all or part of the excess quantity, he must pay for it at the contract rate. Art. 52 1) Si le vendeur livre les marchandises avant la date fixée, l’acheteur a la faculté d’en prendre livraison ou de refuser d’en prendre livraison. 2) Si le vendeur livre une quantité supérieure à celle prévue au contrat, l’acheteur peut accepter ou refuser de prendre livraison de la quantité excédentaire. Si l’acheteur accepte d’en prendre livraison en tout ou en partie, il doit la payer au tarif du contrat.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift............................................................................................. 1 1. Gegenstand .............................................................................................................. 1 2. Ratio legis................................................................................................................ 2 3. Ausgestaltung .......................................................................................................... 4 4. Bedeutung ............................................................................................................... 5 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 6 III. Zurückweisungsrecht bei vorzeitiger Lieferung (Art. 52 Abs. 1) ................................ 7 1. Voraussetzung des Zurückweisungsrechts ............................................................. 7 2. Rechtsfolgen einer vorzeitigen Lieferung ............................................................. 12 a) Verweigerung der Abnahme ............................................................................ 13 b) Abnahme der Lieferung ................................................................................... 18 c) Änderungsvereinbarung ................................................................................... 25 3. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen ............................................................... 28 I.

1 2 3 4 5

A, CH: anzunehmen. A, CH: anzunehmen. A, CH: annehmen. A, CH: Annahme. A, CH: an. SCHNYDER/STRAUB

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Art. 52

4. Beweislast ............................................................................................................. 35 5. Abweichende Vereinbarungen .............................................................................. 37 IV. Zurückweisungsrecht bei Mehrlieferung (Art. 52 Abs. 2) ......................................... 40 1. Voraussetzung des Zurückweisungsrechts ........................................................... 40 2. Rechtsfolgen einer Mehrlieferung ........................................................................ 44 a) Bedeutung von Abnahme und Preisklausel in S. 2 ........................................... 45 b) Verweigerung der Abnahme ............................................................................ 50 c) Zurückweisung der Gesamtlieferung ............................................................... 54 d) Abnahme der Mehrlieferung ............................................................................ 57 e) Änderungsvereinbarung ................................................................................... 62 3. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen ............................................................... 63 4. Beweislast ............................................................................................................. 69 5. Abweichende Vereinbarungen .............................................................................. 71

I.


1. Gegenstand 1

Art. 52 statuiert bei Lieferung einer größeren Warenmenge als vereinbart oder bei Lieferung vor dem vereinbarten Liefertermin das Recht des Käufers zur Verweigerung der Abnahme und damit auf Zurückweisung der Ware. 2. Ratio legis

2

Die ratio legis des Art. 52 Abs. 1 besteht darin, den Käufer weder mit den Kosten noch mit den Umständen einer vorzeitigen Lieferung zu belasten. Weiter soll der Verkäufer in den Fällen, in denen der Kaufpreis aufgrund einer Parteivereinbarung zum Zeitpunkt der zeitlich ebenfalls fixierten Lieferung zu zahlen ist, den Käufer nicht zur vorzeitigen Zahlung des Kaufpreises zwingen können (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 44 Art. 48 [52] Nr. 2).

3

Die ratio legis des Art. 52 Abs. 2 besteht darin, den Käufer weder mit den Kosten und den Umständen einer übermäßigen Lieferung noch mit einer Erhöhung des Kaufpreises durch die Übermenge zu belasten. 3. Ausgestaltung

4

Art. 52 statuiert für den Käufer jeweils ein zusätzliches Recht, das neben den allgemeinen Rechtsbehelfen der Art. 45 – 51 zur Anwendung gelangt. 4. Bedeutung

5

Die Vorschrift stellt klar, dass sowohl die vorzeitige Lieferung als auch die Mehrlieferung eine Vertragsverletzung darstellen. Daneben verankert sie ausdrückliche Ausnahmen von der grundsätzlichen Verpflichtung des Käufers, die Ware auch bei Vorliegen eines Erfüllungsmangels abzunehmen (vgl. Art. 51 Rn 30). SCHNYDER/STRAUB

Art. 52

II.

679


Die Vorschrift war inhaltsgleich bereits in Art. 33 des Genfer Entwurfs von 1977 enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurden zwei redaktionelle Änderungsanträge gestellt, die jedoch nicht angenommen wurden.

III.

6

Zurückweisungsrecht bei vorzeitiger Lieferung (Art. 52 Abs. 1)

1. Voraussetzung des Zurückweisungsrechts Das Zurückweisungsrecht setzt allein voraus, dass eine vorzeitige Lieferung durch den Verkäufer erfolgt. Eine vorzeitige Lieferung liegt dann vor, wenn der Verkäufer seine für die Erfüllung der Lieferverpflichtung erforderliche Handlung vor dem zwischen den Parteien festgesetzten Termin erbringt. Diese Handlung kann auch in der Aushändigung von Dokumenten bestehen (FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 2; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 30, der Art. 52 auf Dokumentengeschäfte nur analog anwenden will).

7

Der zwischen den Parteien festgesetzte Termin kann sich aus einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung, einer Auslegung des Vertrages, maßgeblichen Handelsbräuchen, den Gepflogenheiten zwischen den Parteien gemäß Art. 9 sowie ergänzend aus Art. 33 lit. c ergeben.

8

Findet Art. 33 lit. c ergänzend Anwendung, so hat der Verkäufer die Ware innerhalb angemessener Frist nach Vertragsabschluss zu liefern. Diese Bestimmung umfasst auch das Recht zur sofortigen Lieferung. Eine vorzeitige Lieferung des Verkäufers ist in solchen Fällen daher ausgeschlossen (ACHILLES Art. 52 Rn 2; BRUNNER Art. 52 Rn 1; FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 7). Gleiches gilt für die Bestimmung des maßgeblichen Lieferzeitraumes durch die Vertragsparteien allein durch einen Endtermin, wie „spätestens bis zum 31.08.“ oder „spätestens Ende August“. Dasselbe Prinzip findet schließlich auch Anwendung, wenn der Verkäufer bei Vereinbarung einer L/C-Klausel erst liefern muss, nachdem der Käufer das Akkreditiv eröffnet hat. Daraus folgt jedoch umgekehrt nicht, dass der Verkäufer noch nicht liefern darf, wenn zwar die im Vertrag vorgesehene Lieferzeit erreicht ist, der Käufer das Akkreditiv jedoch noch nicht eröffnet hat (CIETAC, Entscheid vom 25.5.2005, CISG-online Nr. 1685, Ew. 5).

9

Ansonsten kann die Bestimmung des maßgeblichen Termins in unterschiedlicher Form erfolgen: Durch einen Zeitraum, wie „zwischen Januar und März“ oder

10

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680

Art. 52

„zwischen dem 20. und 22.05.“, einen Zeitpunkt, wie „am 31.08“, oder auch eine allgemeine Handlung, wie „auf Abruf des Käufers“. 11

Liegt ein Sukzessivlieferungsvertrag vor, bei dem die Lieferung der Ware in Etappen erfolgt, kann auch eine Gesamtlieferung zum Termin einer Teillieferung eine vorzeitige Lieferung darstellen (ähnlich MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 8). 2. Rechtsfolgen einer vorzeitigen Lieferung

12

Die Rechtsfolgen einer vorzeitigen Lieferung sind davon abhängig, ob der Käufer die Abnahme der Ware verweigert, er die Ware abnimmt oder die Parteien eine Änderungsvereinbarung treffen. a) Verweigerung der Abnahme

13

Der Käufer kann die Abnahme der vorzeitigen Lieferung grundsätzlich ohne Angabe von Gründen verweigern. Eine Verweigerung der Abnahme setzt entweder eine Rückweisung oder eine Inverwahrungnahme der Ware voraus.

14

Die Abnahme besteht gemäß Art. 60 aus der Übernahme der Kaufsache sowie der Vornahme der hierfür erforderlichen Mitwirkungshandlungen durch den Käufer (vgl. Art. 60). Die Übernahme ist ein rein tatsächlicher Akt in Form der körperlichen Entgegennahme zwecks Inbesitznahme der Ware, ohne dass damit ein besonderer, über die Inbesitznahme hinausgehender Erklärungswille verbunden wäre (vgl. Rn 26; a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 6 f., 9, der die Abnahme in Art. 52 abweichend von Art. 60 als Einverständniserklärung mit der vorzeitigen Lieferung definiert und eine Verweigerung der Abnahme noch unbefristet nach der körperlichen Entgegennahme der Lieferung zulassen will). Eine Rückweisung der Ware i.S.d. Art. 52 ist daher nur dann gegeben, wenn eine körperliche Entgegennahme durch den Käufer erst gar nicht stattgefunden hat.

15

Unter den Voraussetzungen des Art. 86 ist der Käufer in jedem Fall verpflichtet, auf Kosten des Verkäufers für die Erhaltung der Ware zu sorgen (vgl. Art. 86; Sekretariatsbericht O.R. 44 Art. 48 [52] Nr. 4; BRUNNER Art. 52 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 12). Trotz Entgegennahme der Ware liegt keine Abnahme i.S.d. Art. 52 Abs. 1 vor, wenn der Käufer damit lediglich dieser Erhaltungspflicht gegenüber der Ware nachkommt und mithin eine Inverwahrungnahme vorliegt. Aus dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 ergibt sich indessen, dass eine Entgegennahme der Ware durch den Käufer ohne Geltendmachung eines Zurückweisungsrechts eine Abnahme i.S.d. Art. 60 darstellt. Nimmt der Käufer die Ware daher ausschließlich im Rahmen seiner Erhaltungspflicht gemäß Art. 86 in Verwahrung, hat er dies dem Verkäufer unverzüglich mitzuteilen (BIANCA/BONELL/WILL Art. 52 Anm. 2.1.4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH SCHNYDER/STRAUB

Art. 52

681

Art. 52 Anm. 2). Trotz einer solchen Mitteilung liegt eine Abnahme und keine Inverwahrungnahme vor, wenn sich der Käufer durch sein Handeln in Widerspruch zu seiner Erklärung stellt, indem er etwa durch Weiterlieferung, Verarbeitung oder Verbrauch über die Ware verfügt (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 4). Eine Beschränkung findet das Recht zur Zurückweisung der Ware im Grundsatz von Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 (ACHILLES Art. 52 Rn 2; BIANCA/BONELL/WILL Art. 52 Anm. 2.1.3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 52 Anm. 2; FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 3; KAROLLUS 173; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 3; a.A. REINHART Art. 52 Rn 2). Allerdings setzt die Beschränkung nicht bereits dann ein, wenn dem Käufer ein „vernünftiges wirtschaftliches Interesse“ an der Zurückweisung fehlt (so aber Sekretariatsbericht O.R. 44 Art. 48 [52] Nr. 3 Fn 1; BRUNNER Art. 52 Rn 2; wie hier dagegen MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 8). Dies ergibt sich schon daraus, dass während der Vorarbeiten ein Antrag Norwegens, das Zurückweisungsrecht von der Bedingung unzumutbarer Kosten oder Unannehmlichkeiten abhängig zu machen, abgelehnt worden war (YB VI (1975), S. 102 Art. 47 [52] Nr. 139). Vielmehr muss das Verhalten des Käufers die Grenze zum Rechtsmissbrauch überschreiten.

16

Ein Rechtsmissbrauch ist dann gegeben, wenn aufgrund der Umstände des Einzelfalls angenommen werden muss, dass die Zurückweisung allein auf Schikane oder Schädigung des Verkäufers ausgerichtet ist (ähnlich FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 8). Nicht ausreichend hierfür ist allein der Umstand, dass eine Zurückweisung der Ware dem Verkäufer größere Kosten und Unannehmlichkeiten verursacht als eine vorzeitige Annahme der Kaufsache dem Käufer (gl.A. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 3; für äußerste Zurückhaltung bei der Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben durch die Zurückweisung auch MünchKommBGB/HUBER a.a.O.; a.A. ACHILLES Art. 52 Rn 2: „ersichtlich unverhältnismäßig“; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 11, „unverhältnismäßig höher“). Die in der Literatur verschiedentlich vorgeschlagene Beschränkung infolge von Handelsbräuchen und Gepflogenheiten zwischen den Parteien (vgl. ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 52 Anm. 2; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.) dürfte für die meisten Fälle bereits ausreichend Berücksichtigung in der Bestimmung des maßgeblichen Liefertermins finden (vgl. Rn 8).

16a

Hat der Käufer die Abnahme der Ware berechtigterweise verweigert, muss der Verkäufer die Lieferung zum festgesetzten Zeitpunkt in ordnungsgemäßem Umfang wiederholen (ACHILLES Art. 52 Rn 2; BRUNNER Art. 52 Rn 2; FERRARI/ SAENGER Art. 52 Rn 3; HONNOLD Art. 52 Rn 319; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWEN-

17

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Art. 52

ZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 GER/LORENZ Art. 52 Rn 4). Der Käufer ist zur Annahme dieser

Rn 10; WITZ/SALzweiten Lieferung verpflichtet, zumal die vorzeitige Lieferung keine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, welche zur Vertragsaufhebung berechtigen würde (CIETAC, Entscheid vom 25.5.2005, CISG-online Nr. 1685, Ew. 5).

17a

Ist das Zurückweisungsrecht dagegen nicht wirksam gegeben, so liegt eine Vertragsverletzung von Seiten des Käufers vor. b) Abnahme der Lieferung

18

Dem Käufer steht es frei, die Lieferung trotz Vorzeitigkeit abzunehmen. Unter Abnahme ist gemäß Art. 60 die körperliche Entgegennahme der Ware durch den Käufer zu verstehen, ohne dass eine bloße Inverwahrungnahme zur Erfüllung der Verpflichtung zur Erhaltung gemäß Art. 86 vorliegt (vgl. Rn 15 f.).

19

Durch die Abnahme verliert der Käufer sein Recht auf Zurückweisung.

20

In der Literatur ist umstritten, welche Folgen die Abnahme einer vorzeitigen Lieferung für die Verpflichtungen des Käufers zur Untersuchung der Ware, zur Mängelrüge und zur Zahlung des Kaufpreises sowie für den Gefahrübergang hat. Nach einer Ansicht sollen die erwähnten Verpflichtungen bzw. Folgen sofort (FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 4; REINHART Art. 52 Rn 2; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 3; ebenso BRUNNER Art. 52 Rn 4; PILTZ § 4 Rn 169, hinsichtlich der Zahlung; ebenso MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 12; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 3, hinsichtlich Untersuchung und Mängelrüge), nach anderer Ansicht keinesfalls vor dem Zeitpunkt des vereinbarten Liefertermins zu erfüllen sein bzw. eintreten (ACHILLES Art. 52 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 4; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 52 Rn 14, auch hinsichtlich Gefahrübergang; ebenso BRUNNER Art. 52 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 3, hinsichtlich Untersuchung und Mängelrüge; ebenso PILTZ § 5 Rn 68; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 71; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 38 Rn 20, hinsichtlich Untersuchung; ebenso MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 11 f., hinsichtlich der Zahlungspflicht, außer wenn „Kasse gegen Dokumente“ vereinbart worden ist, sowie hinsichtlich des Gefahrübergangs), und nach dritter Auffassung soll für die Beantwortung dieser Frage maßgebend sein, ob eine Vertragsänderung vorliegt (HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 4).

21

Nach der hier vertretenen Auffassung ist hinsichtlich dieser Fragen zu differenzieren.

22

Für die Geltendmachung von anderen Ansprüchen aus Art. 45 – 51 wegen einer vorzeitigen Lieferung besteht keine Untersuchungs- oder Rügepflicht, da es sich bei dieser Vertragsverletzung weder um einen Sach- noch um einen Rechtsmangel handelt. SCHNYDER/STRAUB

Art. 52

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Im Hinblick auf die Feststellung von Sach- oder Rechtsmängeln der vorzeitig gelieferten Ware beginnt die jeweilige Frist für Untersuchung und Rüge gemäß den Art. 38, 39, 43 bereits mit dem Zeitpunkt der vorzeitigen Lieferung zu laufen. Untersuchungs- und Rügepflicht sind allein an die Ausübung der Sachherrschaft durch den Käufer gebunden, welche auch bei einer vorzeitigen Lieferung gegeben ist. Der Käufer kann vor überraschenden Lieferungen des Verkäufers ausreichend durch Berücksichtigung der Vorzeitigkeit als „Umstand“ i.S.d. Art. 38 geschützt werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn der Käufer bei der Abnahme deutlich gemacht hat, dass diese nur unter Vorbehalt hinsichtlich der Untersuchungs- und Rügepflicht erfolgt.

23

Entsprechendes gilt für den Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf den Käufer. Aufgrund der klaren Regelung in den Art. 66 ff., insbesondere Art. 69 Abs. 1, geht die Gefahr für den Untergang oder die Beschädigung der Ware spätestens zum Zeitpunkt der Übernahme der Ware durch den Käufer auf diesen über. Nichts anderes kann gelten, wenn der Käufer sich aus freien Stücken für die Abnahme einer vorzeitigen Lieferung entscheidet; auf den ursprünglich vereinbarten Lieferzeitpunkt kommt es dann für die Gefahrtragung nicht mehr an (vgl. Art. 69).

23a

Die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises wird durch eine vorzeitige Lieferung grundsätzlich ebenso wenig berührt wie durch eine andere Vertragsverletzung. Ein vertraglich vereinbarter Zahlungstermin bleibt daher wirksam. Ist der Käufer aufgrund einer fehlenden ausdrücklichen Bestimmung gemäß Art. 58 Abs. 1 zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet, nachdem der Verkäufer die Ware zur Verfügung gestellt hat, so behält diese Regelung auch bei einer vorzeitigen Lieferung grundsätzlich ihre Gültigkeit (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 44 Art. 48 [52] Nr. 2). Auch die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung ist in diesen Fällen allein an die Sachherrschaft gebunden. Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen wiederum nur dann, wenn der Käufer bei der Abnahme deutlich gemacht hat, dass diese nur unter Vorbehalt der Kaufpreiszahlung zum ursprünglich vorgesehenen Liefertermin erfolgt.

24

c) Änderungsvereinbarung Die Parteien können eine ursprünglich getroffene Bestimmung über den maßgeblichen Lieferzeitpunkt gemäß Art. 29 Abs. 1 nachträglich abändern.

25

Die Feststellung, dass in der vorbehaltlosen Entgegennahme der vorzeitigen Lieferung durch den Käufer eine Abänderungserklärung zu sehen ist, kann nicht generell, sondern nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls getroffen werden (ACHILLES Art. 52 Rn 3; BIANCA/BONELL/WILL Art. 52 Anm. 2.1.5; BRUNNER Art. 52 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 52 Anm. 2; FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 4; KAROLLUS 173; PILTZ § 4 Rn 170; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 10; MünchKommHGB/ BENICKE Art. 52 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 5;

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Art. 52

STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 9: „entscheidend ist der reale Parteiwille“; a.A. Botschaft 802; NEUMAYER/MING Art. 52 Anm. 1; REINHART Art. 52 Rn 2). Art. 52 sieht keine Pflicht des Käufers zur Abgabe einer entsprechenden Vorbehaltserklärung vor (vgl. YB IV (1973), S. 43 Art. 27 [52] Nr. 56), und aus Art. 18 Abs. 2 müsste abgeleitet werden, dass Schweigen auf eine Angebotserklärung keine Annahme darstellt. 27

Liegt eine solche nachträgliche Abänderung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Lieferung vor, ist eine vorzeitige Lieferung und damit auch eine Vertragsverletzung nicht mehr gegeben. Inwieweit der Käufer wegen der vorzeitigen Lieferung dennoch gewisse Ansprüche stellen kann, hängt davon ab, ob er sich im Rahmen der Änderungsvereinbarung ausdrücklich oder konkludent die Geltendmachung bestimmter Rechte vorbehalten hat. 3. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen

28

Da die vorzeitige Lieferung eine Vertragsverletzung darstellt (MünchKommBGB/ HUBER Art. 52 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 3; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 10), stehen dem Käufer grundsätzlich Schadenersatzansprüche hinsichtlich aller bei ihm infolge der verfrühten Erfüllung eingetretenen Schäden zu, unabhängig davon, ob er die Ware zurückweist oder abnimmt. Die Erklärung eines ausdrücklichen Vorbehaltes bei Abnahme der Ware ist hierfür nicht erforderlich (ACHILLES Art. 52 Rn 3; BIANCA/BONELL/WILL Art. 52 Anm. 2.1.5; BRUNNER Art. 52 Rn 3; FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 4; SOERGEL/ LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 15 f.; a.A. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 3: Abnahme schließe Schadenersatzansprüche aus; vgl. auch Rn 26). Eine Ausnahme hiervon besteht nur bei Vorliegen einer Änderungsvereinbarung, aus der hervorgeht, dass die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgeschlossen ist (vgl. Rn 25 ff.).

29

Der Anspruch auf Pflichterfüllung gemäß Art. 46 Abs. 1 wird bis zum Ablauf des ursprünglich vereinbarten Liefertermins nicht verdrängt, sondern lediglich ergänzt. Die Geltendmachung des Zurückweisungsanspruchs umfasst nicht zwingend auch das Verlangen auf termingerechte Erfüllung gemäß Art. 46 Abs. 1.

30

Stellt die vorzeitige Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung dar, so ist der Käufer auch zu einer sofortigen Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a berechtigt. Nach Teilen der Lehre soll das Recht zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a durch Art. 52 Abs. 1 ausgeschlossen sein (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 13, jeweils mit dem Hinweis, dass allenfalls aus Art. 72 Abs. 1 ein Recht zur Vertragsaufhebung bei vorzeitiger Lieferung abgeleitet werden könne; unklar HONNOLD Art. 52 Rn 319). Diese Auffassung ist abzulehnen (gl.A. MünchKommSCHNYDER/STRAUB

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HGB/BENICKE Art. 52 Rn 5; ähnlich MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 4 hält es jedoch für undenkbar, dass eine vorzeitige Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellen könnte). Zurückweisung und Vertragsaufhebung sind völlig unterschiedliche Rechtsinstitute. Während die Vertragsaufhebung sämtliche Verpflichtungen der Parteien beseitigt, führt die Zurückweisung allein zu einer Wiederholung der Lieferung und verändert die Abnahmepflicht des Käufers in keiner Weise. Im Übrigen liegt zum Beispiel bei einem „just-in-time-Geschäft“ eine wesentliche Vertragsverletzung dann vor, wenn die Einhaltung des Liefertermins von solch erheblicher Bedeutung ist, dass sowohl eine vorzeitige als auch eine nachträgliche Lieferung als besonders schwerwiegender Pflichtverstoß anzusehen wäre. Ist aus den Umständen ersichtlich, dass der Verkäufer aufgrund der Zurückweisung eine erneute Lieferung zum festgesetzten Zeitpunkt nicht mehr vornehmen wird, stehen dem Käufer bereits vor Ablauf dieses Termins die Rechte aus Art. 71 und 72 zur Verfügung (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 13).

31

Da die vorzeitige Lieferung keinen Sachmangel i.S.v. Art. 35 Abs. 1 darstellt, ist die Geltendmachung einer Minderung gemäß Art. 50 ausgeschlossen.

32

Bei einem Aufeinandertreffen von vorzeitiger Lieferung und teilweise fehlender Vertragsmäßigkeit der gelieferten Ware geht das Zurückweisungsrecht des Käufers bei vorzeitiger Lieferung der Verpflichtung zur Annahme aufgrund der teilweise fehlenden Vertragsmäßigkeit gemäß Art. 51 vor.

33

Bis zum festgesetzten Liefertermin steht dem Verkäufer grundsätzlich das Nacherfüllungsrecht aus Art. 37 zu.

34

4. Beweislast Dem Käufer obliegt die Beweislast für die Vorzeitigkeit der Lieferung (STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 31; a.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 12: der Käufer habe im Rahmen seiner Schadenersatzklage nur den vertraglichen Lieferzeitpunkt zu beweisen, während der tatsächliche Lieferzeitpunkt vom Verkäufer zu beweisen sei; bei einem Rechtsbehelf des Verkäufers habe dagegen dieser zu beweisen, dass die Voraussetzungen eines Zurückweisungsrechts nicht vorlagen; ACHILLES Art. 52 Rn 9: Beweislast für die Vorzeitigkeit liegt beim Verkäufer). Ebenfalls vom Käufer zu beweisen ist ein von ihm ausgesprochener Vorbehalt hinsichtlich der Verpflichtungen zu Untersuchung, Mängelrüge und Kaufpreiszahlung. Daneben muss er bei einer Entgegennahme der Ware und einem entsprechenden Anscheinsbeweis des Verkäufers nachweisen, dass damit keine Abnahme verbunden war.

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Art. 52

Der Verkäufer muss beweisen, dass in der vorzeitigen Entgegennahme der Ware eine Änderungsvereinbarung, zumindest aber eine Abnahme zu sehen ist. Ebenso hat der Verkäufer den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber einer Zurückweisung der Lieferung durch den Käufer nachzuweisen (MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 12). 5. Abweichende Vereinbarungen

37

Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch in Form einer vollständigen Aufhebung des Art. 52 zulässig.

38

Die Parteien können daher zum Beispiel vereinbaren, dass dem Käufer zwar kein Zurückweisungsrecht zusteht, dass er dafür aber bei vorzeitiger Lieferung eine Konventionalstrafe geltend machen kann.

39

Zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten sollte eine ausdrückliche Klausel in den Vertrag aufgenommen werden, die bei stillschweigender Entgegennahme der Ware eine Regel für die Behandlung von Abnahme, Kaufpreiszahlung, Gefahrtragung, Untersuchungspflicht und Mängelrüge vorsieht.

IV. Zurückweisungsrecht bei Mehrlieferung (Art. 52 Abs. 2) 1. Voraussetzung des Zurückweisungsrechts 40

Einzige Voraussetzung für das Zurückweisungsrecht aufgrund einer Mehrlieferung ist das Vorhandensein einer Übermenge („excess quantity“, „quantité excédentaire“). Da es sich bei der Mehrlieferung um eine Quantitätsabweichung und damit um einen Sachmangel gemäß Art. 35 Abs. 1 handelt (ACHILLES Art. 52 Rn 4), besteht zwar eine Rügeobliegenheit (BRUNNER Art. 52 Rn 6; FERRARI/ SAENGER Art. 52 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 6 f.; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 6), doch ergibt sich die Rüge nach der hier vertretenen Ansicht bereits aus der Zurückweisung der zuviel gelieferten Ware.

40a

Bei einer Übermenge ist die gelieferte Menge hinsichtlich Stückzahl oder Gewicht größer als die vertraglich bestimmte Menge. Das Zurückweisungsrecht nach Art. 52 Abs. 2 setzt voraus, dass der überschießende Teil von der vertraglich geschuldeten Menge abgetrennt werden kann, so dass ein ordnungsgemäßer und ein nicht ordnungsgemäßer Teil der Warenlieferung vorliegt. Dies deshalb, weil der Käufer im Rahmen von Art. 52 Abs. 2 nur zur Verweigerung der Abnahme der Übermenge, nicht aber der Vertragsmenge berechtigt ist (siehe Rn 53). Voraussetzung ist somit auch im Rahmen von Art. 52 Abs. 2 die Teilbarkeit der Lieferung (vgl. Art. 51 Rn 8 f.). Sind die vertraglich vereinbarte Warenmenge und die Übermenge dergestalt miteinander verbunden, dass eine Trennung durch den Käufer SCHNYDER/STRAUB

Art. 52

687

vor der Abnahme im Rahmen der Anlieferung nicht erfolgen kann, so steht ihm das Recht zur Zurückweisung der Gesamtlieferung zu (vgl. Art. 51 Rn 32 und Art. 52 Rn 54 f.). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 52 Abs. 2 von vornherein nicht anwendbar sein kann, wenn gar keine Bestellung erfolgt ist (anders aber OLG Saarbrücken, Urteil vom 13.1.1993, CISG-online Nr. 83, Ew. II). Bei rügeloser Abnahme einer nicht bestellten Lieferung ist vielmehr anhand der Bestimmungen über den Vertragsschluss (Art. 14 ff., insbesondere Art. 18 Abs. 1) zu untersuchen, ob und mit welchem Inhalt ein Vertrag zustande gekommen ist.

40b

Keine Übermenge liegt vor, wenn bei einer Einzelsache oder einer Sachgesamtheit ein Mangel der Rechnungsgröße vorliegt, weil es sich dabei um eine Qualitätsabweichung und nicht um eine Quantitätsabweichung handelt (vgl. Art. 51 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 14; im Ergebnis auch MünchKommHGB/ BENICKE Art. 52 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 6 Fn 24; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 17, nach dem größere oder schwerere Einzelstücke als vereinbart eine Übermenge darstellen sollen).

41

Auch bei Lieferung höherwertiger Ware als vertraglich vereinbart liegt keine Übermenge vor, da es sich dabei ausschließlich um eine Abweichung der vertraglichen Anforderungen an die Art der Ware gemäß Art. 35 Abs. 1 handelt. Art. 52 Abs. 2 ist auf solche Sachverhalte weder direkt noch analog anwendbar (ACHILLES Art. 52 Rn 8; FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 26; ausführlich zu den Rechtsfolgen einer Lieferung höherwertiger Ware MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 20 ff.; a.A. BRUNNER Art. 52 Rn 9 und SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 11, analoge Anwendung; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 29, mit Differenzierungen für die Bestimmung des Preises; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 9, analoge Anwendung, wenn sich der Preis aufgrund fester Handelsklassen ohne weiteres bestimmen lässt).

42

Ebenfalls keine Übermenge stellen nicht vertragsgemäße Beimengungen zur Kaufsache dar (FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 18).

42a

Hinsichtlich ungenauer Rechnungsgrößen (vgl. Art. 51 Rn 17 f.) ist zu unterscheiden. Keine Übermenge liegt vor, wenn die Lieferung innerhalb der Rahmenoder Toleranzwerte liegt, die von den Parteien ausdrücklich vereinbart worden sind (z.B. ein Toleranzwert von 10 %, Ontario Superior Court of Justice, Urteil vom 31.8.1999, La San Giuseppe v. Forti Moulding Ltd., CLOUT Nr. 341, Rn 5, 44) oder die sich aufgrund der maßgeblichen Handelsbräuche sowie der Gepflogenheiten zwischen den Parteien ergeben. Werden diese Grenzen nach oben überschritten, liegt dagegen eine Mehrlieferung vor.

43

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688

Art. 52

2. Rechtsfolgen einer Mehrlieferung 44

Die Rechtsfolgen einer Mehrlieferung richten sich danach, ob der Käufer die Übermenge zurückweist oder abnimmt, ob er zur Zurückweisung der Gesamtlieferung berechtigt ist und ob eine Änderungsvereinbarung der Parteien vorliegt. a) Bedeutung von Abnahme und Preisklausel in S. 2

45

Die sprachliche Verbindung von Abnahme und Preisklausel in S. 2 führt zu verschiedenen Interpretationsmöglichkeiten, die von einer Heilung der Vertragsverletzung bis zur bloßen Preisbestimmungsklausel reichen.

46

Wäre Art. 52 Abs. 2 in dem Sinne zu verstehen, dass allein die körperliche Entgegennahme zu einer Heilung der Vertragsverletzung führen soll, würden dem Käufer bei Abnahme der Ware einschließlich nicht als solche erkennbarer Mehrlieferungen keinerlei Rechtsbehelfe mehr hinsichtlich einer Übermenge zustehen. Die Intention des Normgebers war sicherlich nicht auf eine solche Konsequenz ausgerichtet.

47

Die ganz herrschende Ansicht löst dieses Problem, indem die „Abnahme“ erst nach Ablauf der Rügefristen des Art. 39 erfolgen soll, falls die Mehrlieferung durch den Käufer bis zu diesem Zeitpunkt nicht gerügt worden ist (vgl. LG Köln, Urteil vom 5.12.2006, CISG-online Nr. 1440, S. 4; OLG Rostock, Urteil vom 25.9.2002, 6 U 126/00, CISG-online Nr. 672; ACHILLES Art. 52 Rn 5: „drückt die rechtzeitige Rüge vielfach zugleich eine Abnahmeverweigerung aus“; BIANCA/BONELL/WILL Art. 52 Anm. 2.2.2; BRUNNER Art. 52 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 52 Anm. 4; FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 5; KAROLLUS 77; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 17, 24; NEUMAYER/MING Art. 52 Anm. 2; PILTZ § 5 Rn 33; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 7: „enthält eine rechtzeitige Rüge stets eine ‚Verweigerung der Abnahme’ i.S.d. Art. 52 II 1“; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 6). Nach leicht abweichender Auffassung soll die Abnahme sogar erst nach Ablauf einer angemessenen Frist nach Absendung der Mängelanzeige erfolgen (MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 21; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 7). Konsequenz dieser Auffassungen ist, dass der Käufer die Ware noch bis zum Ablauf der Rügefrist oder sogar noch innerhalb einer angemessenen Frist danach zurückweisen können soll.

47a

Liegt eine Abnahme im Sinne der herrschenden Auffassung vor, soll die Mehrlieferung zum Vertragsgegenstand werden und damit eine Vertragsverletzung nicht mehr gegeben sein (so im Ergebnis Ontario Superior Court of Justice, Urteil vom 31.8.1999, La San Giuseppe v. Forti Moulding Ltd., CLOUT Nr. 341, Rn 43; ACHILLES Art. 52 Rn 7; BRUNNER Art. 52 Rn 7; FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 19; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 18, 23, 25; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 SCHNYDER/STRAUB

Art. 52

689

Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 20, 25 f.; a.A. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 8). Eine solche Vertragsänderung soll nach einer Ansicht u.U. bereits eintreten, wenn der Käufer die Lieferung trotz Kenntnis der Übermenge vorbehaltlos körperlich entgegennimmt (MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 16). Die dargelegte h.A. schützt zwar die Interessen des Käufers, lässt aber verschiedene Aspekte außer Betracht. Zunächst widerspricht sie dem in Art. 60 ausdrücklich geregelten Begriff der „Abnahme“. Die Abnahme setzt sich danach vor allem aus der Übernahme als körperlicher Inbesitznahme sowie einer Vornahme der hierzu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zusammen. Die Übernahme ist als rein tatsächlicher Akt ausgestaltet, dem kein über das Bewusstsein der körperlichen Entgegennahme hinausgehender Erklärungswille des Käufers innewohnt. Einer Abnahme als tatsächlicher Entgegennahme kann somit nachträglich durch eine Mängelrüge nicht mehr widersprochen werden. Unbefriedigend ist auch die Konsequenz aus der h.A., dass das Zurückweisungsrecht zeitlich unbegrenzt wäre, wenn aufgrund von Art. 40 gar keine Rügeobliegenheit besteht (so explizit MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 17; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 52 Rn 6). Durch die Konstruktion einer Heilung der Vertragsverletzung infolge Ablaufs der Mängelrügefrist werden zudem die Interessen des Verkäufers von der herrschenden Auffassung außer Acht gelassen. Diesem kann im Rahmen einer Mehrlieferung keineswegs ein generelles Angebot zur Abänderung des Vertrages unterstellt werden, weil ihm dadurch die Möglichkeit der Nacherfüllung gemäß Art. 48 entzogen würde. Beruht die Mehrlieferung auf einem Irrtum des Verkäufers, ist dieser bei steigendem Warenpreis zwischen Vertragsabschluss und Lieferung an einer „stillschweigenden“ Vertragsänderung nicht in jedem Fall interessiert.

48

Nach der hier vertretenen Auffassung wäre daher eine andere Lösung vorzuziehen. Unter dem Begriff der Abnahme in Art. 52 Abs. 2 sollte entsprechend allen anderen Vorschriften – einschließlich Art. 52 Abs. 1 – allein die rein körperliche Entgegennahme der Ware zu verstehen sein. Damit bliebe die inhaltliche Einheitlichkeit der im Übereinkommen verwendeten Begriffe gewahrt. In Abs. 2 S. 2 ist keine Regelung zur Heilung des Vertrages oder zur fiktiven Zustimmung des Käufers zu etwaigen Übermengen, die von ihm in irgendeiner Weise entgegen genommen werden, zu sehen. Die Vorschrift hat keine physische Komponente und sagt nichts aus über das Ob und Wie einer allfälligen Entgegennahme einer Übermenge. Vielmehr ist sie allein eine Regel zur Preisbestimmung für die Zahlung der Übermenge, soweit der Käufer diese abnimmt. Abs. 2 S. 1 statuiert ein zusätzliches Recht des Käufers, die Mehrlieferung zurückzuweisen, wenn er diese noch vor der Abnahme – im Rahmen der Begutachtung (vgl. Art. 60 Rn 8 f.) – entdeckt hat. Denn eine von der Vorschrift vorgesehene Zurückweisung vor Abnahme ist nur möglich bei einer Entdeckung der Übermenge vor Abnahme der Ware. Alle anderen Rechtsbehelfe des Käufers bleiben davon grundsätzlich unberührt und können von ihm in Zusammenhang mit einer Mehrlieferung angewendet werden (vgl. dazu nachfolgend Rn 63 f.). Mit diesem Ansatz könnte auf die von der h.A.

49

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Art. 52

aufgestellten Konstruktionen verzichtet werden, um dem Käufer einen angemessenen Schutz vor verdeckten Mehrlieferungen zu bieten. Gleichzeitig wäre auch der Verkäufer in den Fällen unbeabsichtigter Mehrlieferungen besser geschützt. b) Verweigerung der Abnahme 50

Der Käufer kann die Abnahme der Übermenge grundsätzlich ohne Angabe von Gründen verweigern. Eine Verweigerung der Abnahme setzt entweder eine Rückweisung oder eine Inverwahrungnahme der Ware voraus.

51

Für die Rückweisung und die Inverwahrungnahme der Ware gelten die Ausführungen zu Art. 52 Abs. 1 entsprechend (vgl. Rn 14 und 15).

52

Eine grundsätzliche Abnahmeverpflichtung aus Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 in Fällen einer geringfügigen Mehrlieferung ist abzulehnen (ACHILLES Art. 52 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 7; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 52 Anm. 3; HONNOLD Art. 52 Rn 320). Ausnahmsweise kann für den Käufer aber eine Pflicht zur Abnahme einer geringfügigen Übermenge ohne Zahlungspflicht entstehen, wenn deren Umfang so gering ist, dass die Kosten einer Zurückweisung für den Verkäufer im Verhältnis zum Wert der Übermenge unverhältnismäßig hoch wären (ähnlich BRUNNER Art. 52 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 5, 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 23).

53

Auch wenn der Käufer eine Übermenge zurückweisen kann, ist er grundsätzlich (vgl. aber Rn 54 ff.) zur Abnahme der Vertragsmenge verpflichtet (einhellige Ansicht; vgl. ACHILLES Art. 52 Rn 6; BRUNNER Art. 52 Rn 6; FERRARI/SAENGER Art. 52 Rn 7; HONNOLD Art. 52 Rn 320; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 20; MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLERCHEN Art. 52 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 22). c) Zurückweisung der Gesamtlieferung

54

Eine Zurückweisung der Gesamtlieferung ist ausnahmsweise dann in Betracht zu ziehen, wenn die vertraglich vereinbarte Warenmenge und die Übermenge dergestalt miteinander verknüpft sind, dass eine Trennung durch den Käufer vor der Abnahme im Rahmen der Anlieferung nicht erfolgen könnte und daher entweder eine gesamthafte Zurückweisung oder eine gesamthafte Abnahme erfolgen müsste. Eine solche Verknüpfung kann in tatsächlicher Hinsicht in Form einer gegenständlichen Vermischung bestehen oder infolge einer fehlenden Befugnis des Käufers oder des Transporteurs zur Trennung von rechtlicher Art sein. Letzteres ergibt sich zum Beispiel bei einem Dokumentengeschäft mit einem Konnossement, bei welchem eine ausgewiesene Mehrlieferung nur als Ganzes abgenommen oder zurückgewiesen werden kann.

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Art. 52

691

In der Literatur bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, ob die Zurückweisung der Gesamtlieferung in den Fällen einer fehlenden Trennbarkeit zulässig ist. Eine Ansicht geht davon aus, dass die Zurückweisung nur dann statthaft sei, wenn die Übermenge eine wesentliche Vertragsverletzung in Bezug auf die Gesamtlieferung darstelle (Sekretariatsbericht O.R. 44 Art. 48 [52] Nr. 9; BIANCA/ BONELL/WILL Art. 52 Rn 2.2.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 52 Anm. 4; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 71; wohl auch HONNOLD Art. 52 Rn 320; BRUNNER Art. 52 Rn 6, will eine Zurückweisung der Gesamtlieferung sogar nur bei Vertragsaufhebung zulassen). Eine zweite Ansicht ist ebenfalls der Ansicht, dass grundsätzlich nur die Mehrmenge zurückgewiesen werden könne, lässt Ausnahmen jedoch nicht nur im Falle einer wesentlichen Vertragsverletzung zu, sondern noch in weiteren Konstellationen (PILTZ § 5 Rn 270). Nach einer dritten, herrschenden Ansicht soll die Zurückweisung generell zulässig (ACHILLES Art. 52 Rn 6; FERRARI/ SAENGER Art. 52 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLERLANGEHEINE Art. 52 Rn 5), aber im Einzelfall aufgrund von Treu und Glauben eingeschränkt sein (KAROLLUS 174; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 20 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 22 f., befürwortet in diesen Einzelfällen eine Abnahmepflicht ohne Zahlungsverpflichtung).

55

Nach der hier vertretenen Auffassung steht dem Käufer auch in derartigen Fällen unabhängig vom Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung das Recht auf Zurückweisung der Übermenge zu, das allenfalls in den bereits genannten Fällen aus Treu und Glauben eingeschränkt wird (vgl. Rn 52). Dass der Käufer mit der Zurückweisung der Übermenge gleichzeitig auch die vertraglich vereinbarte Warenmenge zurückweisen kann, ist eine unmittelbare Folge der „Trennungsverpflichtung“, die nicht ihn, sondern den Verkäufer trifft. Auch wenn der Käufer die Ware abnehmen würde, könnte er sofort den Anspruch auf Nachbesserung gegenüber dem Verkäufer geltend machen. Dieser Anspruch ist in solchen Fällen auf Trennung von Vertragsmenge und Übermenge gerichtet. Der Verkäufer hat die Trennung tatsächlich herbeizuführen und die diesbezüglichen Kosten zu tragen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, warum diese Verpflichtung vor der Abnahme dem Käufer obliegen sollte. Die Frage der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung hat ausschließlich Bedeutung für den Anspruch auf Ersatzlieferung und für das Aufhebungsrecht, nicht aber für das einem anderen Interesse dienende Zurückweisungsrecht einer Gesamtlieferung.

56

d) Abnahme der Mehrlieferung Dem Käufer steht es frei, die Lieferung trotz Übermenge als Ganzes abzunehmen. Unter Abnahme ist gemäß Art. 60 die körperliche Entgegennahme der Ware durch den Käufer zu verstehen, ohne dass eine bloße Inverwahrungnahme zur Erfüllung der Verpflichtung ihrer Erhaltung gemäß Art. 86 vorliegt (vgl. zu Art. 86 die Ausführungen in Rn 15, welche für Art. 52 Abs. 2 entsprechend gelten).

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Art. 52

58

Durch die Abnahme i.S. einer körperlichen Entgegennahme der Ware verliert der Käufer sein Recht zur Zurückweisung gemäß Art. 52 Abs. 2 als zusätzlichen Rechtsbehelf. (a.A. die ganz h.M., vgl. Rn 47). Der Anspruch auf Rücknahme der Übermenge bzw. der Gesamtlieferung aufgrund der Rechtsbehelfe Nachbesserung, Ersatzlieferung oder Vertragsaufhebung bleibt davon unberührt.

59

Hinsichtlich der Untersuchungs- und Rügepflicht bestehen keine Besonderheiten. Will der Käufer Ansprüche aus den Art. 46 – 51 geltend machen, muss er die Sache innerhalb einer den Umständen entsprechend kurzen Frist untersuchen und danach innerhalb angemessener Frist die Übermenge rügen (vgl. Art. 38 f.). Unterlässt er die Rüge oder läuft die Rügefrist mangels Kenntnis von der Mehrlieferung gemäß Art. 39 Abs. 2 ab, ist der Käufer unter Vorbehalt von Art. 44 nicht mehr zur Geltendmachung eines Rechtsbehelfs berechtigt (so auch die ganz h.M., vgl. Rn 47).

60

Hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises gilt Folgendes. Bleibt der Käufer aufgrund eines ordnungsgemäß geltend gemachten Rechtsbehelfs nicht im Besitz der Ware – wie bei Vertragsaufhebung, Nachbesserung oder Ersatzlieferung – hat er den Kaufpreis für die Übermenge nicht zu bezahlen. Bleibt der Käufer im Besitz der Ware, weil er sich mit einem besitzerhaltenden Rechtsbehelf begnügt – wie Minderung (die im Hinblick auf die Mehrlieferung keine Bedeutung erlangen dürfte) oder Schadenersatz –, hat er für die Übermenge den vertraglich bestimmten Kaufpreis zu bezahlen. Hier entfaltet die Preisklausel des S. 2 ihre Wirkung, weil bei Preisschwankungen zwischen Vertragsabschluss und tatsächlicher Lieferung weder der Käufer noch der Verkäufer einen anderen als den vertraglich vereinbarten Preis für die Übermenge zugrunde legen kann (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 25.9.2002, 6 U 126/00, CISG-online Nr. 672; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 25; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 25).

61

Die Verpflichtung zur Zahlung der Übermenge entfällt, wenn der Verkäufer von seinem Nacherfüllungsrecht gemäß Art. 48 innerhalb zumutbarer Frist Gebrauch macht, indem er die zuviel gelieferte Ware zurücknimmt. e) Änderungsvereinbarung

62

Für die Möglichkeit des Bestehens einer Änderungsvereinbarung gelten die Ausführungen zu Art. 52 Abs. 1 entsprechend (vgl. Rn 25 f.). 3. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen

63

Bei einer Zurückweisung der Ware oder im Fall von ordnungsgemäßer Mängelrüge und fehlender Nacherfüllung durch den Verkäufer ergibt sich für den Käufer die Möglichkeit zur Geltendmachung der nachfolgenden Rechtsbehelfe. SCHNYDER/STRAUB

Art. 52

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Dem Käufer stehen Schadenersatzansprüche hinsichtlich aller bei ihm infolge der Mehrlieferung eingetretenen Schäden zu. Eine Ausnahme hiervon besteht nur bei Vorliegen einer Änderungsvereinbarung, aus der hervorgeht, dass die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgeschlossen ist (siehe dazu Rn 47a ff., 62).

64

Der Nachbesserungsanspruch des Käufers gemäß Art. 46 Abs. 3 ist auf Beseitigung der Übermenge gerichtet. Der Anspruch auf Ersatzlieferung gemäß Art. 46 Abs. 2 ist auf eine erneute Gesamtlieferung gerichtet, soweit das Vorhandensein einer Übermenge eine wesentliche Vertragsverletzung hinsichtlich des gesamten Vertrages darstellt. Beide Ansprüche werden durch das Zurückweisungsrecht gemäß Art. 52 Abs. 2 nicht ausgeschlossen, da sie nicht der Befriedigung der gleichen Käuferinteressen dienen.

65

Der Käufer kann die Aufhebung des Vertrages unter Beachtung von Art. 51 Abs. 2 für den gesamten Vertrag erklären, wenn die Lieferung der Übermenge hinsichtlich des gesamten Vertrages eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 44 Art. 48 [52] Nr. 9; BIANCA/BONELL/WILL Art. 52 Anm. 2.1.1; HERBER/CZERWENKA Art. 52 Rn 7; HONNOLD Art. 52 Rn 320; MünchKommBGB/HUBER Art. 52 Rn 20, 22; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 22; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 52 Anm. 4; nach MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 18 und SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 52 Rn 9 besteht ein Recht zur Vertragsaufhebung nur bei berechtigter Zurückweisung der Gesamtlieferung und wesentlicher Vertragsverletzung durch die dadurch entstehende Verzögerung). Eine berechtigte Zurückweisung der Gesamtlieferung (Rn 54 ff.) ist nicht ohne weiteres zugleich als Erklärung der Vertragsaufhebung zu interpretieren; dafür ist vielmehr erforderlich, dass der Käufer seinen Aufhebungswillen deutlich erkennen lässt (ACHILLES Art. 52 Rn 6; MünchKommBGB/ HUBER Art. 52 Rn 20; SOERGEL/LÜDERITZ/SCHÜßLER-LANGEHEINE Art. 52 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 22; a.A. offenbar MünchKommHGB/BENICKE Art. 52 Rn 17 für den Fall, dass die sich aus der berechtigten Rückweisung ergebende Lieferverzögerung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt). Hat der Käufer die Ware zurückgewiesen und ist eine dem Verkäufer gemäß Art. 47 gesetzte Nachfrist zur erneuten Lieferung erfolglos abgelaufen, so kann der Käufer die Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b wegen der Nichtlieferung erklären.

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Eine Minderung des Kaufpreises dürfte aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen sein, weil durch die Übermenge kaum ein Minderwert der Gesamtlieferung entstehen kann.

67

Das Verhältnis zwischen den Rechtsbehelfen des Käufers und dem Nacherfüllungsrecht des Verkäufers gemäß Art. 48 entspricht den allgemeinen Regeln (vgl. Art. 48 Rn 57 f.).

68

SCHNYDER/STRAUB

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Art. 52

4. Beweislast 69

Dem Käufer obliegt für den Nachweis einer berechtigten Zurückweisung die Beweislast für die Übermenge und bei Entgegennahme der Ware und einem entsprechenden Anscheinsbeweis des Verkäufers der Gegenbeweis, dass keine Abnahme i.S.d. Art. 60 erfolgt ist (FERRARI/SAENGER Art. 46 Rn 9).

70

Der Verkäufer muss für einen Zahlungsanspruch nachweisen, dass eine Mehrlieferung vorliegt und eine Änderungsvereinbarung geschlossen worden, zumindest aber eine Abnahme erfolgt ist (und nicht bloß eine Inverwahrungnahme; ACHILLES Art. 52 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 52 Rn 31). 5. Abweichende Vereinbarungen

71

Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch in Form einer vollständigen Aufhebung des Art. 52 Abs. 2 zulässig.

72

Die Parteien können daher die Vorschrift in der Weise abändern, dass der Käufer nicht den Preis der Ware zum Vertragsabschluss, sondern einen dem Wert der Ware im Zeitpunkt der Lieferung entsprechenden Preis zu bezahlen hat.

73

Zur Herstellung von Rechtssicherheit sollte die Frage, unter welchen Umständen der Käufer eine Übermenge abzunehmen hat und welche Ansprüche er daneben geltend machen kann, im Vertrag ausdrücklich geregelt werden.

SCHNYDER/STRAUB

Kapitel III. Pflichten des Käufers* Art. 53 [Grundpflichten des Käufers] Der Käufer ist nach Maßgabe des Vertrages und dieses Übereinkommens verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen und die Ware abzunehmen1. Chapter III. Obligations of the buyer Art. 53 The buyer must pay the price for the goods and take delivery of them as required by the contract and this Convention. Chapitre III. Obligations de l’acheteur Art. 53 L’acheteur s’oblige, dans les conditions prévues au contrat et par la présente Convention, à payer le prix et à prendre livraison des marchandises.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift ............................................................................................ 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 5 III. Pflichten des Käufers ................................................................................................... 6 1. Grundpflichten ........................................................................................................ 8 2. Zusatzpflichten ..................................................................................................... 13 3. Obliegenheiten ...................................................................................................... 16 I.

I.


1. Gegenstand Art. 53 normiert die zentralen (Grund-) Pflichten des Käufers auf Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der Ware.

*

1

Herrn Assistenten Rechtsanwalt MLaw Christian Heierli danken die Autoren sehr herzlich für die umfassende und kompetente Unterstützung bei der Abfassung des Manuskripts zu diesem Kapitel. A, CH: anzunehmen. SCHNYDER/STRAUB

1

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Art. 53

2. Ratio legis 2

Ratio legis der Vorschrift ist die Festlegung der charakteristischen Pflichten des Käufers. In Verbindung mit Art. 30, der die charakteristischen Pflichten des Verkäufers festlegt, werden somit die Essentialien des Kaufvertrages vorgegeben. 3. Ausgestaltung

3

Art. 53 stellt klar, dass die zentralen Grundpflichten aufgrund des konkreten Vertrages (Art. 6) und nur ergänzend durch das Übereinkommen zu bestimmen sind.

4

Die Vorschrift macht zudem deutlich, dass die Abnahme eine vertragliche Verpflichtung darstellt, deren Verletzung für den Verkäufer die Geltendmachung der Rechtsbehelfe aus Art. 61 ff. zur Folge hat.

II. 5


Die Vorschrift war in ihrer jetzigen Form bereits in den Vorentwürfen enthalten und wurde an der Diplomatischen Konferenz ohne Änderungsanträge und Erörterungen in das Übereinkommen übernommen.

III.

Pflichten des Käufers

6

Im Rahmen der „Pflichten des Käufers“ lassen sich formal die Grundpflichten, welche ausdrücklich durch das CISG statuiert werden, von den Zusatzpflichten abgrenzen, welche allein aufgrund einer individuellen Vereinbarung zwischen den Parteien bestehen.

7

Aus dieser rein formalen Abgrenzung lässt sich allerdings keine materiellrechtliche Differenzierung bei einer Pflichtverletzung des Käufers ableiten. Die Rechtsbehelfe des Verkäufers basieren gemäß Art. 61 alle auf dem Umstand der Vertragsverletzung, unabhängig davon, ob hierbei eine Grund- oder eine Zusatzpflicht nicht erfüllt wurde. Insbesondere wird nicht zwischen Haupt- und Nebenpflichten unterschieden (h.A., vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 53 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 37). Auch die im CISG vorgenommene Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Vertragsverletzungen ist eine eigenständige Differenzierung, die sich nicht auf die Abgrenzung Grund- und Zusatzpflichten zurückführen lässt. Vielmehr kann im Einzelfall die Verletzung der Zahlungspflicht unwesentlich, die Verletzung einer Zusatzpflicht dagegen wesentlich i.S.d. Art. 25 sein (vgl. Art. 64 Rn 20 ff.; offenbar unmittelbar von der Verletzung einer Grundpflicht auf die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung schließend aber International Court of Arbitration, Entscheid vom 1.1.2003, ICC Arbitration Case No. 11849 of 2003, CISG-online Nr. 1421, Rn 42). SCHNYDER/STRAUB

Art. 53

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1. Grundpflichten Die Zahlung des Kaufpreises und die Abnahme der Ware sind die zentralen Pflichten im Rahmen eines Kaufvertrages. Das CISG statuiert diese Verpflichtungen daher in Art. 53 ausdrücklich als Grundpflichten.

8

Die Konkretisierung der Zahlungspflicht erfolgt durch die Art. 54 – 59. Dabei werden Regelungen hinsichtlich des Gegenstandes der Zahlungspflicht, der Anknüpfungspunkte für eine Bestimmung des Preises, des Zahlungsortes und der Zahlungszeit aufgestellt.

9

Die Konkretisierung der Abnahmepflicht erfolgt in Art. 60. Voraussetzungen für eine vertragsgerechte Erfüllung dieser Pflicht sind danach die Vornahme der erforderlichen und erwartbaren Handlungen sowie die Übernahme der Ware durch den Käufer.

10

Daneben stellen die Verpflichtungen zur Warenspezifikation gemäß Art. 65, zur Information des Verkäufers bei Geltendmachung eines Aussetzungsrechts gemäß Art. 71 Abs. 3, zur Erhaltung der Ware gemäß Art. 86 sowie zur Information über einen Hinderungsgrund gemäß Art. 79 Abs. 4 weitere Grundpflichten des Käufers dar.

11

Diese Regelungen finden allerdings nur ergänzende Anwendung, wenn der Vertrag zu den jeweiligen Sachpunkten keine individuellen Bestimmungen enthält. Eine solche Bestimmung kann sich ausdrücklich oder konkludent (Art. 8) aus dem Vertrag sowie aus den maßgeblichen Handelsbräuchen oder Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben.

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2. Zusatzpflichten Neben den Grundpflichten kann sich eine Vielzahl von weiteren Zusatzpflichten für den Käufer ergeben (vgl. hierzu ausführlich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 11 ff.). Grundlage für derartige Verpflichtungen bilden ausdrückliche oder stillschweigende (Art. 8) vertragliche Vereinbarungen sowie die maßgeblichen Handelsbräuche und Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9).

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Beispiele für Zusatzpflichten sind zum einen typische kaufvertragliche Pflichten, die vereinbart sind oder sich aus Sinn und Zweck des Vertrages ergeben, wie Mitteilungs- und Informationspflichten über die Verwendung der Ware, deren Anlieferung oder die Verpflichtung zum Abruf. Zum anderen werden zwischen den Parteien vielfach auch Pflichten ohne spezifisch kaufvertraglichen Charakter vereinbart, etwa Vertriebsbindungen, Wettbewerbsabreden, Kooperationsabsprachen, Geheimhaltungsvereinbarungen, Bankgarantien etc. Nach überwiegender Ansicht besteht auch eine allgemeine Kooperationspflicht des Käufers (MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 7 Rn 54; STAUDINGER/MAGNUS Art. 7 Rn 54; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 16,

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Art. 53

wonach die Annahme positiver Mitwirkungspflichten zumindest konkreter Anhaltspunkte im Vertrag bedarf). 15

Bei Zusatzpflichten ist allerdings immer zunächst zu prüfen, ob derartige Abreden überhaupt in den Anwendungsbereich des CISG fallen (vgl. Art. 1). Für typische kaufvertragliche Pflichten ist dies zu bejahen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 35). Bei Pflichten ohne spezifisch kaufvertraglichen Charakter bedarf es einer ausdrücklichen Überprüfung im Einzelfall. Ist die Anwendbarkeit des CISG nicht gegeben, beurteilen sich Gültigkeit, Inhalt und Erfüllungsmodalitäten der betreffenden Zusatzpflichten nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht (h.A.; vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 53 Rn 9 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 53 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 36). Ungeachtet dessen stehen dem Verkäufer bei der Verletzung solcher nicht im Anwendungsbereich des CISG liegender Zusatzpflichten, welche wirksamer Bestandteil des Vertrages sind, die Rechtsbehelfe nach Art. 61 ff. zu (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 53 Rn 2; BRUNNER Art. 53 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 53 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 12). Dies gilt jedoch nur soweit, als der einzelne Rechtsbehelf für die in Frage stehende Zusatzpflicht sinnvoll anwendbar ist (FERRARI/MANKOWSKI Art. 53 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 36). 3. Obliegenheiten

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Die Grund- und Zusatzpflichten sind von den Obliegenheiten des Käufers abzugrenzen. Die Verletzung einer Obliegenheit führt lediglich zu Rechtsnachteilen des Käufers, berechtigt den Verkäufer aber nicht zur Geltendmachung eines Rechtsbehelfs.

17

Das CISG statuiert für den Käufer insbesondere folgende Obliegenheiten: x gemäß Art. 38, 39, 43 die Untersuchung und/oder Rüge von Sach- und Rechtsmängeln; x gemäß Art. 46 Abs. 2 die fristgerechte Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatzlieferung; x gemäß Art. 46 Abs. 3 die fristgerechte Geltendmachung eines Anspruchs auf Nachbesserung; x gemäß Art. 48 Abs. 2 die Erklärung über eine Annahme der Nacherfüllung; x gemäß Art. 49 Abs. 2 die fristgerechte Abgabe der Aufhebungserklärung; x gemäß Art. 72 Abs. 2 die Information des Verkäufers über eine bevorstehende Vertragsaufhebung; x gemäß den Art. 71 Abs. 3, 72 Abs. 2 die Stellung ausreichender Sicherheit; x gemäß Art. 77 die Schadenminderung; x gemäß Art. 80 die Vermeidung eines Verhaltens, das dem Verkäufer die Erfüllung nicht ganz oder teilweise unmöglich macht. SCHNYDER/STRAUB

Abschnitt I. Zahlung des Kaufpreises Art. 54 [Zahlung des Kaufpreises] Zur Pflicht des Käufers, den Kaufpreis zu zahlen, gehört es auch, die Maßnahmen zu treffen und die Förmlichkeiten1 zu erfüllen, die der Vertrag oder Rechtsvorschriften2 erfordern, damit Zahlung geleistet werden kann. Section I Payment of the price Art. 54 The buyer’s obligation to pay the price includes taking such steps and complying with such formalities as may be required under the contract or any laws and regulations to enable payment to be made. Section I Paiement du prix Art. 54 L’obligation qu’a l’acheteur de payer le prix comprend celle de prendre les mesures et d’accomplir les formalités destinées à permettre le paiement du prix qui sont prévues par le contrat ou par les lois et les règlements.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift ............................................................................................ 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 3 III. Voraussetzungen einer Kaufpreiszahlung .................................................................... 4 1. Kaufpreis ................................................................................................................ 6 2. Zahlung ................................................................................................................. 12 a) Modalitäten ...................................................................................................... 12 b) Teilzahlung ...................................................................................................... 16 c) Zahlungsklauseln ............................................................................................. 20 d) Währung .......................................................................................................... 23 e) Empfangsberechtigung .................................................................................... 30 3. Zahlungssichernde Maßnahmen und Förmlichkeiten ........................................... 31 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 36 I.

1 2

CH: Formalitäten. CH: die nach dem Vertrag oder Gesetz erforderlich sind. SCHNYDER/STRAUB

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I.

Art. 54


1. Gegenstand 1

Art. 54 stellt ausdrücklich klar, dass zur Verpflichtung des Käufers, den Kaufpreis zu zahlen, auch die Vornahme aller Handlungen gehört, damit eine solche Zahlung vertragsgerecht ausgeführt werden kann. 2. Ratio legis

2

Die ratio legis der Vorschrift besteht in der formellen Sicherstellung der Zahlung. Der Käufer soll sich seiner Zahlungsverpflichtung nicht dadurch entziehen können, dass er zwar die Zahlung veranlasst, nicht aber die für ihre tatsächliche Durchführung erforderlichen Begleitmaßnahmen trifft oder besondere Förmlichkeiten erfüllt.

II. 3


Die Vorschrift war inhaltsgleich bereits in Art. 36 des Wiener Entwurfes von 1977 enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurde ein Gemeinschaftsantrag von Argentinien, Portugal und Spanien (A/CONF.97/C.1/L.201, O.R. 120 Art. 50 [54] Nr. 3) mit dem Inhalt, einen Zusatz anzufügen, dass der Verkäufer vom Käufer Zahlung des Kaufpreises in der Währung des Käuferstaates verlangen könne, wenn Zahlung in der vertraglich vereinbarten Währung nicht möglich ist, mit 22 zu 9 Stimmen abgelehnt (O.R. 363 Art. 50 [54] Nr. 20). Im Übrigen wurde die Vorschrift ohne weitere Erörterung übernommen.

III.

Voraussetzungen einer Kaufpreiszahlung

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Die Ausgestaltung der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises richtet sich in erster Linie nach den ausdrücklichen (Art. 6) oder stillschweigenden (Art. 8) vertraglichen Vereinbarungen sowie den maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9). Erst bei Fehlen einer entsprechenden individuellen Regelung ist ergänzend auf die Bestimmungen des CISG abzustellen. Maßgebend ist somit primär eine vertragliche Bestimmung und erst ergänzend die Bestimmung durch das CISG.

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Das CISG enthält ausdrückliche Vorschriften hinsichtlich Umfang der Zahlung (Art. 54), Zahlungsort (Art. 57), Zeitpunkt der Zahlung (Art. 58), Fälligkeit des Kaufpreises (Art. 59) sowie einer Festlegung des Kaufpreises in speziellen Fällen (Art. 55, 56). Dagegen sieht das CISG keine Bestimmungen vor für die Art einer Zahlung sowie für die maßgebliche Währung, in welcher die Zahlung zu leisten ist. SCHNYDER/STRAUB

Art. 54

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1. Kaufpreis Der Käufer hat den maßgeblichen Preis zu bezahlen. Dieser kann sich aus einer „Preisvereinbarung“ oder ergänzend aufgrund des „allgemeinen Warenpreises“ gemäß Art. 55 ergeben.

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Die Preisvereinbarung kann sowohl aus einem ausdrücklich fixierten Preis, wie „35.000 CHF“, als auch aus einem Berechnungspreis durch die Angabe der entsprechenden Rechnungsgrößen, wie „20 Kisten à 850.- EUR“, bestehen. Die stillschweigende Bezugnahme auf einen speziellen Preis ist aufgrund besonderer Umstände ebenfalls möglich, jedoch nur bei Vorliegen ausreichender Anhaltspunkte für die Ermittlung eines bestimmten Preises (vgl. OGH, Urteil vom 10.11.1994, 2 Ob 547/93, CISG-online Nr. 117; zu weit BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 55 Rn 2 und MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 4, wonach ein Angebot, welches keine Bestimmungen für die Festsetzung des Kaufpreises enthält, im Zweifel so zu verstehen sei, dass stillschweigend auf den Kaufpreis Bezug genommen werde, der allgemein für solche Waren berechnet wird). So wird sich bspw. eine Preisfestlegung vielfach aufgrund eines zumindest stillschweigenden Verweises auf bestimmte Preislisten ergeben, wenn der Verkäufer die Waren aufgrund fester Preislisten verkauft. Ausreichend ist auch ein Preisrahmen, wenn sich die gelieferte Ware aufgrund bestimmter Merkmale zumindest den grundlegenden Bezugsdaten eines Preisrahmens (Untergrenze, Durchschnitt, Obergrenze) zuordnen lässt. Weiter kann der maßgebliche Preis unter Umständen auch anhand der bisherigen Vertragsbeziehungen hergeleitet werden, bspw. wenn bei früheren Geschäften bestimmte Referenzpreise oder Berechnungsmethoden herangezogen wurden. Denkbar ist auch, dass sich der Preis aufgrund eines maßgeblichen Handelsbrauches ergibt. Ein solcher wird sich auf bestimmte Marktpreise oder spezifische Berechnungsmethoden beziehen, die für die jeweiligen Geschäftsbereiche bestehen. Keine wirksame Preisvereinbarung, sondern die Abrede einer aufschiebenden Bedingung liegt allerdings vor, wenn sich die Parteien darauf einigen, den Preis erst zu einem späteren Zeitpunkt festzulegen.

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Ist ein Berechnungspreis anhand des Gewichts der Ware zu ermitteln und fehlt eine vertragliche Festlegung der maßgeblichen Gewichtseinheit, findet Art. 56 ergänzend Anwendung. Danach ist das Netto-Gewicht maßgebend (vgl. Art. 56).

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Fehlt eine Preisvereinbarung, kann der maßgebliche Preis entsprechend der ergänzenden Vorschrift des Art. 55 aufgrund des allgemeinen Warenpreises festgestellt werden. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Vertragsabschluss auf einem Angebot gemäß Art. 14 beruht. In diesen Fällen liegt mangels Bestimmtheit des Angebotes ein wirksamer Kaufvertrag von vornherein nicht vor (vgl. für die Einzelheiten die Ausführungen zu Art. 55).

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Der maßgebliche Preis deckt grundsätzlich sämtliche vertraglich vereinbarten Leistungen des Verkäufers ab. Ohne anders lautende Vereinbarung sind im Kauf-

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Art. 54

preis somit die Kosten für Verpackung, Versicherung, Versendung sowie anfallende Verkehrs- oder Umsatzsteuern enthalten (ACHILLES Art. 53 Rn 1; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 53 Anm. 2.3; PILTZ § 4 Rn 130; FERRARI/MANKOWSKI Art. 53 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 6). Welche vertraglichen Leistungen geschuldet sind, ist im Einzelfall aufgrund der Vertragsbestimmungen, der verwendeten Handelsklauseln und allfälliger einschlägiger Handelsbräuche zu bestimmen. 11

Das CISG sieht keine Bestimmung vor, die den Parteien eine nachträgliche Anpassung oder Nachverhandlung zugestehen würde, soweit nicht eine Vertragsverletzung auf Seiten der anderen Vertragspartei vorliegt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 5). Der Käufer kann daher nach CISG grundsätzlich keine Anpassung des Preises an geänderte Verhältnisse verlangen. Auch der Verkäufer kann regelmäßig weder einen Aufschlag auf den vereinbarten Preis vornehmen, noch kann er mit Hinweis auf die veränderten Umstände die Erbringung eines Teils seiner Leistungen verweigern (a.A. Turku Court of Appeal, Urteil vom 12.4.2002, CISGonline Nr. 660, Ziff. C/2/a, g, wo mangels einer Regelung im CISG offenbar auf allgemeine, das lex fori beherrschende Rechtsgrundsätze zurückgegriffen wurde zur Untersuchung, ob der Vertrag an veränderte Verhältnisse angepasst werden müsse). Die Parteien müssen daher durch die Vereinbarung spezifischer vertraglicher Regelungen besondere Umstände wie bspw. Preisverfall, Währungsschwankungen sowie sonstige Leistungserschwernisse und Risiken absichern. 2. Zahlung a) Modalitäten

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Der Kaufpreis muss in Geld, d.h. mit gültigen, gängigen Zahlungsmitteln bezahlt werden. Werden andere Gegenleistungen vereinbart, ist zu prüfen, ob der Typus Kauf und damit die Anwendbarkeit des Übereinkommens überhaupt noch gegeben ist (vgl. hierzu ausführlich Art. 2, 3). Soweit der Vertrag auch weiterhin von der Geldleistung und nicht von weiteren nicht monetären Verpflichtungen, wie Werbemaßnahmen und Serviceleistungen, geprägt wird, oder dem Käufer bloß eine Ersetzungsbefugnis in Form der Möglichkeit zur Inzahlunggabe von Gütern zusteht, beeinträchtigt die Vereinbarung derartiger Verpflichtungen und Rechte die Anwendung des CISG nicht (FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 34; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 53 Rn 9).

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Für die Art der Zahlung besteht keine ergänzende Regelung im CISG. Aus den Vorschriften über die Kaufpreiszahlung, insbesondere Art. 59, lässt sich aber deren maßgeblicher Zweck ableiten. Danach soll die Kaufpreissumme mit Fälligkeit des Kaufpreises am Zahlungsort zur freien Verfügung des Verkäufers stehen, ohne dass von diesem ein zusätzlicher Aufwand für die Erlangung des Geldbetrages erforderlich ist. Erfolgt die Bezahlung mittels Bargeld, liegen diese Voraussetzungen vor. Da eine Barzahlung im internationalen Verkehr größtenteils mit erhebliSCHNYDER/STRAUB

Art. 54

703

chen Schwierigkeiten verbunden wäre und davon ausgegangen werden kann, dass gewerbliche Parteien über Bankkonten verfügen, steht eine Banküberweisung auf ein angegebenes Konto des Verkäufers der Barzahlung gleich. Soweit keine ausdrückliche anders lautende Bestimmung in den Vertrag aufgenommen wird, kann der Käufer somit durch Barzahlung oder Überweisung leisten (h.A.; vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 57 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 8). Dies gilt ebenfalls für eine kostenfreie telegrafische Anweisung (ebenso FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 12 für elektronische Anweisung und SWIFT-Transfer). Erfolgt die Bezahlung mittels Scheck zum Zeitpunkt der Fälligkeit, liegen die Voraussetzungen dagegen nicht vor, weil die Kaufpreissumme in diesem Moment dem Verkäufer noch nicht zur Verfügung steht. Das CISG bietet auch keine Anhaltspunkte dafür, dass eine grundsätzliche Rückbeziehung des Zahlungseinganges vorgenommen werden könnte. Der Käufer hat in diesem Fall seine Zahlungspflicht verletzt. Dies gilt nach überwiegender Auffassung in der Literatur sogar bei einer frühzeitigen Übermittlung eines Schecks, welche bei umgehender Einlösung durch den Verkäufer den entsprechenden Geldeingang zum Zeitpunkt der Fälligkeit zur Folge hat (ACHILLES Art. 53 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 54 Rn 7; BRUNNER Art. 54 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 57 Anm. 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 13; KAROLLUS 166; MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE Art. 54 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 57 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 8; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 53 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 53 Rn 2, die Überweisung und Scheckzahlung nach Einlösung des Schecks als gleichwertig qualifizieren, unabhängig davon, wann die Übergabe des Schecks erfolgt). Aufgrund des mit der Scheckeinreichung verbundenen Aufwandes und der Möglichkeit von zusätzlichen Kosten – wie besondere Einreichungs- oder Einzugsgebühren – ist auch in diesem Fall von einer Vertragsverletzung seitens des Käufers auszugehen. Die Zahlung durch Übergabe eines Schecks kommt daher nur dann in Frage, wenn sich deren Zulässigkeit aus dem Vertrag oder aus einem Handelsbrauch ergibt. Teilweise wird allerdings angenommen, dass die Zurückweisung eines Schecks im Einzelfall einen Verstoß gegen die allgemeine Kooperationspflicht darstellen könne (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 8). Die gleiche Rechtslage besteht auch für die Zahlung mittels eines Wechsels oder bei Verwendung von anderen Zahlungsinstrumenten, bspw. eines Dokumentenakkreditivs (MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 54 Rn 4). Die wirksame Vereinbarung von sonstigen Zahlungsinstrumenten erfordert, dass sich deren Zulässigkeit eindeutig aus dem Vertrag ergibt, zumal es sich dabei um einen Eingriff in die Vertragsstruktur handelt (vgl. mit ausführlicher Begründung FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 15). Ist der Verkäufer mit der Annahme eines Schecks oder Wechsels im Einzelfall einverstanden bzw. ergibt sich die Zulässigkeit der Scheckzahlung aus dem Vertrag oder aus Handelsbrauch (vgl. Rn 13), so ist davon auszugehen, dass ohne gegenSCHNYDER/STRAUB

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Art. 54

teilige Vereinbarung die Erfüllung erst mit Einlösung des Schecks oder Wechsels eintritt. Für die Einhaltung des Zahlungstermins ist dagegen bereits der Zeitpunkt der Annahme des Wertpapiers maßgebend (h.A.; vgl. bspw. BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 54 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE Art. 54 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 9; nach LG Hamburg EuZW 1991, 188 ff., 191 a.E., soll die Annahme eines Wechsels in der Regel eine Stundung und damit eine Vertragsänderung darstellen). Die Kosten, die im Rahmen der Einlösung eines Schecks oder Wechsels anfallen, sind grundsätzlich vom Käufer zu tragen, soweit keine ausdrückliche anderweitige Vereinbarung besteht (MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 9). 15

Soweit eine vertragliche Ersetzungsbefugnis des Käufers besteht, z.B. Hingabe einer gebrauchten Maschine zur Verrechnung, kann dieser den entsprechenden Wert grundsätzlich mit dem Kaufpreis verrechnen und lediglich den Differenzbetrag überweisen. Voraussetzungen, Vollzug und Wirkungen der Verrechnung bestimmen sich mangels Regelung im CISG nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht (OLG Köln, Urteil vom 19.5.2008, 16 U 62/07, CISG-online Nr. 1700, Ew. II/3/a; BGer, Urteil vom 20.12.2006, 4C.314/2006, CISG-online Nr. 1426, Ew. 2.2.1; HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 22.12.2005 i.S. C. R.S. gegen PP GmbH, Ew. 4/d, zitiert in SZIER 1/2006, S. 202; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.7.2004, I – 6 U 210/03, CISG-online Nr. 916, Ew. 2; siehe zur Verrechnung im Zusammenhang mit dem CISG in Einzelnen Art. 4 Rn 20 f. sowie FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 35 – 38). b) Teilzahlung

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Eine Teilzahlung liegt immer dann vor, wenn der Käufer nur einen Teil des Kaufpreises bezahlt oder einen Abzug vom Kaufpreis, beispielsweise ein Skonto, vornimmt.

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Zum Zeitpunkt der Fälligkeit ist der Kaufpreis vollständig zu bezahlen. Ohne entsprechende Vereinbarung, die sich ausdrücklich oder konkludent aus dem Vertrag sowie auch aus einem Handelsbrauch oder einer Gepflogenheit zwischen den Parteien ergeben kann, steht dem Käufer kein Recht zur Vornahme einer Teilzahlung zu.

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Eine nicht vereinbarte Teilzahlung stellt daher in jedem Fall eine Vertragsverletzung durch den Käufer gemäß Art. 61 dar.

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Ein Recht auf Zurückweisung der Teilzahlung steht dem Verkäufer aber grundsätzlich nicht zu (vgl. ausführlich Art. 61 Rn 52 f.). Die Art. 61 ff. sehen ein solches Recht des Verkäufers nicht vor, und an der Diplomatischen Konferenz wurde ein Antrag auf Aufnahme einer entsprechenden Vorschrift (A/CONF.97/C.1/L.206, O.R. 123 Art. 55 [59] Nr. 3) mangels ausreichender Unterstützung zurückgewiesen SCHNYDER/STRAUB

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(O.R. 370 Art. 55 bis [-] Nr. 55). Die herrschende Auffassung geht allerdings ohne Begründung davon aus, dass der Verkäufer eine Teilzahlung nicht anzunehmen brauche (BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 59 Anm. 2.3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 32; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 29; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 32; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 58 – 59 Rn 16). c) Zahlungsklauseln In der Praxis ist die Verwendung von Zahlungsklauseln üblich. Hierzu existieren im Gegensatz zu Lieferklauseln wie den INCOTERMS vielfach keine völlig übereinstimmenden, anerkannten inhaltlichen Festlegungen. Eine Ausnahme bilden die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive der ICC. Ihre jeweilige Bedeutung ergibt sich für die Zahlungsklauseln daher oft aufgrund internationaler Handelsbräuche, deren Anwendbarkeit für den Einzelfall ausdrücklich festgestellt werden muss. Im Rahmen derartiger Vereinbarungen sind einfache und dokumentäre Zahlungsklauseln zu unterscheiden. Bei Letzteren wird die Zahlungspflicht an den Erhalt der die Ware repräsentierenden Dokumente geknüpft (für detailliertere Ausführungen zu den Zahlungsklauseln siehe BRUNNER Art. 54 Rn 4 – 12.)

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Einfache Zahlungsklauseln sind beispielsweise:

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x CBD – Cash before delivery (Vorauszahlung): Der Käufer ist zur Vorauszahlung, der Verkäufer zur Lieferung erst nach Zahlungseingang verpflichtet. x COD – Cash on delivery (Lieferung gegen Nachnahme): Der Käufer hat bei Ablieferung zu zahlen. Der Frachtführer ist zur Einziehung berechtigt. Die Berechtigung zur Begutachtung gemäß Art. 58 Abs. 3 ist abbedungen. x Netto Kasse nach Erhalt der Ware: Der Käufer hat die Ware innerhalb kurzer, ggf. branchenüblicher Zeit nach Rechnungs- und Wareneingang zu zahlen. Art. 58 Abs. 1 S. 2 ist dadurch abbedungen, und der Verkäufer ist vorleistungspflichtig. Dem Käufer steht das Recht zur Untersuchung der Ware zu, weshalb Art. 58 Abs. 3 nicht ausgeschlossen ist. Dokumentäre Zahlungsklauseln sind beispielsweise: x D/P – Documents against payment (Kasse gegen Dokumente): Der Verkäufer hat die Ware abzusenden und die erforderlichen Dokumente anzudienen. Der Käufer muss daraufhin den Kaufpreis bezahlen, ohne die Ware vorher begutachten zu können. Art. 58 Abs. 3 ist abbedungen; der Käufer ist insoweit vorleistungspflichtig. x CAD – Cash against documents (Barzahlung gegen Dokumente): Der Klausel kommt die gleiche Bedeutung wie der Klausel D/P zu.

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x L/C – Documents against letter of credit (Dokumente gegen Akkreditiv): Entspricht der Klausel D/P; darüber hinaus hat der Käufer eine abstrakte Zahlungsverpflichtung einer Bank in Höhe des Kaufpreises beizubringen. x D/A – Documents against Acceptance (Dokumente gegen Akzept): Entsprechend der Klausel D/P; der Käufer zahlt bei Andienung der Dokumente; allerdings nur mit einem Wechsel, bis zu dessen Fälligkeit die Zahlung gestundet ist. d) Währung 23

Das CISG enthält keine ausdrücklichen Vorschriften über die Festsetzung der Währung, in welcher der Kaufpreis zu bezahlen ist, wenn sich diese weder aus dem Vertrag noch aus den maßgeblichen Handelsbräuchen oder Gepflogenheiten der Parteien ergibt. In Literatur und Rechtsprechung bestehen unterschiedliche Auffassungen darüber, wie die Bestimmung der maßgeblichen Währung zu erfolgen hat.

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Nach der einheitsrechtlichen Auffassung soll die Währung gemäß Art. 7 Abs. 2 aufgrund der allgemeinen Grundsätze des Übereinkommens zu bestimmen sein, weil die Währungsfrage zum Regelungsbereich des Übereinkommens gehöre. Hingegen scheide ein Rückgriff auf nationales Recht aus, weil ansonsten der Zweck der Rechtsvereinheitlichung für eine zentrale Frage der Leistungsverpflichtung verunmöglicht werde. Allerdings besteht unter den Vertretern dieser Ansicht keine einheitliche Auffassung darüber, welche Währung aufgrund der allgemeinen Grundsätze zur Anwendung gelangen soll. Zum Teil wird auf die am Zahlungsort geltende Währung abgestellt (KG Berlin, Urteil vom 21.1.1994, 2 U 7418/92, CISG-online Nr. 130, Ziff. 2/a; ACHILLES Art. 53 Rn 1; AUDIT 150; BRUNNER Art. 54 Rn 13 f.; KAROLLUS 167; MünchKommHGB/BENICKE Art. 54 Rn 7; PILTZ § 4 Rn 126; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 53 Rn 3). Nach anderer Ansicht soll die Währung am Sitz des Verkäufers maßgebend sein. Diese Lösung ergebe sich gemäß Art. 7 Abs. 2 aufgrund einer Anwendung der in den Art. 57 Abs. 1 lit. a und 31 lit. c enthaltenen Grundentscheidung, nach welcher im Zweifel der Sitz des Verkäufers für Leistungsfragen zuständig sei. Überdies sei das der Ort, an dem der Verkäufer die Zahlung in aller Regel verwenden wolle und müsse (MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 19; STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 20; Entscheid zwischen Zahlungsort und Sitz des Verkäufers nach eingehender Diskussion offen gelassen bei FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 17 – 22; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 5 gelangen aufgrund des einheitsrechtlichen Ausgangspunkts zur Anwendung von Art. 55, sofern der Vertrag gemäß Art. 14 überhaupt wirksam sei).

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Nach der kollisionsrechtlichen Lösung soll die maßgebliche Währung aufgrund des nach den Regeln des IPR zur Anwendung gelangenden nationalen Rechts zu bestimmen sein (National Commercial Court of Appeals, Division „A“, Buenos SCHNYDER/STRAUB

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Aires, Urteil vom 31.5.2007, Expte. No. 87484, Registro de Cámera No. 102.876/2002, CISG-online Nr. 1517; KGer Wallis, Urteil vom 23.5.2006, C1 06 28, CISG-online Nr. 1532, Ew. 5.c; AG Luzern-Land, Urteil vom 21.9.2004 i.S. S. Ltd. gegen R.M., S. 3 f., zitiert in SZIER 1/2005, S. 119; offensichtlich verfehlt dagegen das Urteil des HGer des Kantons Aargau vom 25.1.2005, OR.2004.00055, CISG-online Nr. 1091, Ew. 3.2, in welchem zur Beantwortung der Frage, ob eine auf Euro lautende Kaufpreisschuld vom schweizerischen Käufer in Schweizer Franken beglichen werden darf, schweizerisches Recht als lex fori an Stelle des deutschen Rechts als vom Gericht ermitteltes Vertragsstatut angewendet wurde; SZIER 1/2006, S. 201; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 54 Rn 4; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 54 Anm. 3.1; HERBER/CZERWENKA Art. 53 Rn 5; NEUMAYER/MING Art. 54 Anm. 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 54 Rn 9). Eine übereinkommensinterne Lösung scheide aus, weil es sich bei Währungsfragen um einen nicht durch das CISG geregelten Gegenstand handle. Dafür spreche auch die Diskussion an der Diplomatischen Konferenz (vgl. Rn 3). Überdies würden die unterschiedlichen einheitsrechtlichen Auffassungen belegen, dass ein entsprechender allgemeiner Grundsatz aus dem CISG nicht abgeleitet werden könne. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt diese Frage nicht nur ein rein währungsrechtliches, sondern vor allem auch ein Problem der Bestimmtheit des Kaufpreises dar. Lässt sich den Verhandlungen der Parteien keine maßgebliche Währung entnehmen, so verfügt das Angebot auch nicht über die erforderliche ausreichende Bestimmtheit. Ohne Angabe einer Währung stellt der Preis bloß eine abstrakte Zahl ohne maßgebliche Bezugsgröße dar (vgl. Art. 55 Rn 13). Findet auf den Vertragsabschluss Art. 14 Anwendung, liegt daher von vornherein ein unbestimmtes Angebot i.S. jener Vorschrift vor, weswegen ein Kaufvertrag erst gar nicht zustande gekommen ist, auch wenn sich die Parteien über alle anderen Essentialien geeinigt haben (vgl. dazu Art. 55 Rn 14). Findet Art. 14 oder dessen Bestimmtheitserfordernis dagegen keine Anwendung, ist im Rahmen eines wirksam abgeschlossenen Kaufvertrages (vgl. Art. 55 Rn 10 f.) zu prüfen, ob sich die Währung und damit der maßgebliche Kaufpreis anhand des „allgemeinen Warenpreises“ gemäß Art. 55 bestimmen lässt (gl.A. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 5). Dies wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn die Abrechnung in dem entsprechenden Geschäftszweig grundsätzlich in einer bestimmten Währung erfolgt – wie z.B. im Rohölhandel, bei dem auf Dollarbasis abgerechnet wird. Allerdings wird sich in derartigen Fällen die maßgebliche Währung zumeist auch schon konkludent aus den Verhandlungen der Parteien ergeben. Art. 55 steht dieser Lösung nicht entgegen (vgl. Art. 55 Rn 13). Lässt auch das Verfahren nach Art. 55 keine Festlegung der Währung zu, ist auf entsprechende Vorschriften des jeweiligen anwendbaren nationalen Rechts, welches durch die Regeln des IPR zur Anwendung gelangt, zurückzugreifen (vgl. Art. 55 Rn 20 ff.).

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Ein allgemeines Wahlrecht des Verkäufers, die maßgebliche Währung zu bestimmen, lässt sich aus dem CISG mit Blick auf die Entstehungsgeschichte nach

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ganz übereinstimmender Auffassung nicht ableiten. Ungeachtet des Umstandes, dass ein inhaltsgleicher Antrag auf der Diplomatischen Konferenz abgelehnt worden war (vgl. Rn 3), wird heute überwiegend angenommen, dass der Verkäufer allerdings dann Zahlung in einer anderen Währung verlangen dürfe, wenn die Zahlung in der geschuldeten Währung objektiv nicht möglich ist (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 54 Rn 6; BRUNNER Art. 54 Rn 15; MünchKommBGB/ HUBER Art. 53 Rn 21; MünchKommHGB/BENICKE Art. 54 Rn 9; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 54 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 7; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 30, unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte). Dabei kann der Verkäufer die Währung aber nicht frei bestimmen; vielmehr ist auf die am Ort der Niederlassung des Käufers geltende Währung oder, soweit es sich hierbei um die ursprünglich geschuldete Währung handelt, ersatzweise auf eine dem Käufer zumutbare und vorhersehbare Währung abzustellen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 23; MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 21). 28

Soweit eine vertragliche Vereinbarung mit dem Inhalt abgeschlossen wurde, dass eine andere Währung als diejenige am Sitz des Verkäufers maßgeblich sein soll, steht dem Käufer nach überwiegender Auffassung ohne entsprechende vertragliche Regelung (Art. 6) oder anwendbaren Handelsbrauch (Art. 9) keine allgemeine Ersetzungsbefugnis der Art zu, dass er den Kaufpreis in der Währung des Verkäuferstaates bezahlen könnte (OGH, Urteil vom 22.10.2001, 1 Ob 77/01g, CISGonline Nr. 614; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 54 Rn 5; MünchKommBGB/ HUBER Art. 53 Rn 20; MünchKommHGB/BENICKE Art. 54 Rn 8; PILTZ § 4 Rn 125; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 54 Rn 10; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 53 Rn 28; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 6; a.A. SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 53 Rn 3, weil eine echte Valutaschuld in der Regel nicht vorliege). Dem CISG kann kein Anhaltspunkt für eine solche Ersetzungsbefugnis entnommen werden. Nach anderen Auffassungen soll die Möglichkeit einer Ersetzungsbefugnis hingegen nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht (HERBER/CZERWENKA Art. 53 Rn 6) bzw. nach den in Art. 6.1.9 der UNIDROIT Prinzipien niedergelegten Grundsätzen (BRUNNER Art. 54 Rn 15) zu beurteilen sein. Diese Ansichten sind abzulehnen. Auch wenn das CISG keine ausdrückliche währungsrechtliche Regelung enthält, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass diesbezüglich eine Lücke vorliegt. Vielmehr ist aufgrund von Art. 29 Abs. 1 davon auszugehen, dass eine einmal getroffene Währungsvereinbarung ohne Zustimmung des Verkäufers nicht einseitig vom Käufer abgeändert werden kann. Eine Ersetzung der vereinbarten Währung ist nur ausnahmsweise für den Fall zulässig, dass die Zahlung in der geschuldeten Währung nicht möglich ist, bspw. aus devisenrechtlichen Gründen (ACHILLES Art. 53 Rn 1, der dem Käufer in dieser Situation erlauben will, für die Bestimmung der Währung an seinen eigenen Sitz anzuknüpfen; FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 26; MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 54 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 53 Rn 29).

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Devisenrechtliche Regelungen, welche die Gültigkeit des Kaufvertrages oder die Zahlungsvereinbarung betreffen, sind auch im Rahmen des CISG gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. a zu beachten (BRUNNER Art. 54 Rn 17; HERBER/CZERWENKA Art. 53 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER Art. 53 Rn 23; PILTZ § 4 Rn 127; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 53 Rn 31).

29

e) Empfangsberechtigung Die Frage, ob und inwieweit neben dem Verkäufer auch andere Personen zur Entgegennahme der Zahlung berechtigt sind, muss gemäß Art. 7 Abs. 2 nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht entschieden werden (FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 30; HERBER/CZERWENKA Art. 53 Rn 4). Es handelt sich dabei um eine Frage des allgemeinen Vertragsrechts, für welche das CISG keine ausdrückliche Regelung enthält und für die eine Lösung auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen des CISG abgeleitet werden kann.

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3. Zahlungssichernde Maßnahmen und Förmlichkeiten Unter dem Begriff der zahlungssichernden Maßnahmen und Förmlichkeiten sind alle Handlungen zu verstehen, welche für die tatsächliche Durchführung der Zahlung erforderlich sind. Dabei ist unerheblich, ob sich solche Maßnahmen und Förmlichkeiten aus dem konkreten Vertrag oder aus allgemeinen Rechtsvorschriften ergeben. Maßgebend sind alle Rechtsvorschriften, die faktisch beachtet werden müssen, damit die Zahlung erfolgen kann (MünchKommBGB/HUBER Art. 54 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 54 Rn 5), insbesondere devisenrechtliche Transfer- und Clearing-Vorschriften.

31

Zahlungssichernde Maßnahmen bestehen bspw. in der Ausführung der Banküberweisung, der Über- oder Weitergabe eines Schecks, der Bereitstellung ausreichender Geldbeträge in konvertiblen Währungen (vgl. ICAC, Entscheid vom 17.10.1995, 123/1992, CISG-online Nr. 224), der Erfüllung von Informationspflichten, der Beschaffung von Sicherheiten, bspw. in Form von Akkreditiven (vgl. BezG der Saane, Urteil vom 20.2.1997, T 171/95, CISG-online Nr. 426, Ew. 5.2), Garantien, Bürgschaften oder Patronatserklärungen (vgl. FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 16), der Hinterlegung einer Kaution sowie der Einlegung eines berechtigten Rechtsmittels gegen eine versagte Genehmigung. Hingegen werden illegale Maßnahmen, insbesondere in Form von Bestechung, selbst wenn sie im Einzelfall im betreffenden Staat üblich sein mögen, nicht erfasst (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 54 Rn 6; ähnlich FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 7).

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Unter zahlungssichernden Förmlichkeiten ist die Einhaltung aller Arten von öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu verstehen. Diese können außerordentlich vielfältig sein und reichen von der Registrierung des Zahlungsanspruchs über die Hinterlegung des Vertrages bis hin zur Einholung einer devisen- oder außenwirtschaftsrechtlichen Zahlungsgenehmigung sowie zur Einhaltung devisenrechtlicher Bestimmungen.

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Grundsätzlich ist der Käufer auch zur Erfüllung der entsprechenden Förmlichkeiten im Niederlassungsstaat des Verkäufers verpflichtet, doch kann sich für den Verkäufer eine Kooperationspflicht aus Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 ergeben (BRUNNER Art. 54 Rn 17; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 54 Anm. 7; KAROLLUS 171; MünchKommBGB/HUBER Art. 54 Rn 3; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 54 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 54 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 54 Rn 6).

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Die Kosten der zahlungssichernden Maßnahmen und Förmlichkeiten hat der Käufer zu tragen, weil ihm auch die entsprechende Pflicht zur Erbringung dieser Leistungen auferlegt ist.

IV. Rechtsfolgen 36

Dem Verkäufer stehen bei einer nicht ordnungsgemäßen Kaufpreiszahlung die Rechtsbehelfe der Art. 61 ff. zu, insbesondere das Recht auf Ersatz des durch die fehlerhafte Zahlung eingetretenen Schadens, z.B. des Verzögerungsschadens. Dies gilt auch für die nicht ordnungsgemäße Erbringung einer zahlungssichernden Maßnahme oder Förmlichkeit, weil dieser Erfüllungsmangel unmittelbar eine Verletzung der Zahlungspflicht darstellt (h.A.; vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 54 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 54 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 54 Rn 7). Bei Vereinbarung einer L/C-Klausel stellt die nicht rechtzeitige Eröffnung des Akkreditivs eine Verletzung der Pflicht zur Kaufpreiszahlung dar (International Court of Arbitration, Entscheid vom 1.1.2003, ICC Arbitration Case No. 11849 of 2003, CISG-online Nr. 1421, Rn 17; Supreme Court of Queensland, Court of Appeal, Urteil vom 12.10.2001 i.S. Downs Invest P/L v Perwaja Steel SDN BHD, CISGonline Nr. 955, Rn 63; MünchKommHGB/BENICKE Art. 54 Rn 5). Ob eine geleistete Zahlung auf die Kaufpreisschuld oder auf eine andere offene Forderung des Verkäufers gegen den Käufer anzurechnen ist, ergibt sich aus dem gemäß IPR des Gerichtsstaates anwendbaren nationalen Recht (vgl. OLG München, Urteil vom 19.10.2006, 23 U 2421/05, CISG-online Nr. 1394, Ew. I/3/b).

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Umstritten ist, inwieweit eine Entlastung des Käufers bei Verletzung der Zahlungspflicht in Betracht zu ziehen ist.

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Nach der Differenzierungstheorie soll zwischen Maßnahmen auf kommerzieller Ebene und Förmlichkeiten auf administrativer Ebene zu unterscheiden sein. Für Erstere gelte eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung, während der Käufer bei Letzterer nur pflichtgemäße Bemühungen schulde (AUDIT 140; BIANCA/BONELL/ MASKOW Art. 54 Anm. 2.3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 54 Anm. 6.1; NEUMAYER/MING, Art. 54 Rn 3).

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Nach der Einstandstheorie soll der Käufer für seine Zahlungsverpflichtung unabhängig von einem Verschulden einstehen müssen. Eine Entlastung kommt nur unter den Voraussetzungen des Art. 79 in Betracht (vgl. Sekretariatsbericht, O.R. 45 Art. 50 [54] Nr. 3; ACHILLES Art. 54 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 54 Rn 2; BRUNNER Art. 54 Rn 18; MünchKommBGB/HUBER Art. 54 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 54 Rn 6; REINHART Art. 54 Rn 6; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 54 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 54 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 54 Rn 5). Dieser Auffassung ist der Vorzug zu geben. Die verschuldensunabhängige Haftung stellt zum einen ein Grundprinzip des CISG dar. Zum anderen ist eine umfassende Entlastung des Käufers auch nicht sachgerecht. War der Verkäufer vorleistungspflichtig und scheitert die Zahlung des Kaufpreises trotz ordnungsgemäßer Bemühungen des Käufers an administrativen Förmlichkeiten, so ist ein Schadenersatzanspruch des Verkäufers gemäß Art. 79 Abs. 5 auch nach dieser Ansicht nicht gegeben. Dem Verkäufer muss in derartigen Fällen aber insbesondere das Recht zur Aufhebung verbleiben, welches zumindest eine Rückabwicklung des Vertrages ermöglicht.

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Art. 55

Art. 55 [Bestimmung des Kaufpreises] Ist ein Vertrag gültig geschlossen worden, ohne dass er den Kaufpreis ausdrücklich oder stillschweigend festsetzt oder dessen Festsetzung ermöglicht, so wird mangels gegenteiliger Anhaltspunkte vermutet, dass die Parteien sich stillschweigend auf den Kaufpreis bezogen haben, der bei Vertragsabschluss allgemein für derartige Ware berechnet wurde, die in dem betreffenden Geschäftszweig unter vergleichbaren Umständen verkauft wurde. Art. 55 Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provision for determining the price, the parties are considered, in the absence of any indication to the contrary, to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstances in the trade concerned. Art. 55 Si la vente est valablement conclue sans que le prix des marchandises vendues ait été fixé dans le contrat expressément ou implicitement ou par une disposition permettant de le déterminer, les parties sont réputées, sauf indications contraires, s’être tacitement référées au prix habituellement pratiqué au moment de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale considérée, pour les mêmes marchandises vendues dans des circonstances comparables.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift............................................................................................. 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 4 III. Inhalt der Vorschrift .................................................................................................... 6 1. Voraussetzungen .................................................................................................... 6 a) Gültiger Kaufvertrag .......................................................................................... 6 b) Fehlende Bestimmtheit des Kaufpreises .......................................................... 12 2. Zusammenfassung in Bezug auf den Anwendungsbereich.................................... 14 3. Maßgeblicher Kaufpreis ....................................................................................... 15 4. Maßgeblicher Zeitpunkt ....................................................................................... 19 5. Fehlender „allgemeiner Kaufpreis“ ....................................................................... 20 I.

I.


1. Gegenstand 1

Art. 55 verankert eine Regelung zur Bestimmung des Preises für alle Sachverhalte, bei denen zwar ein wirksamer Vertrag geschlossen, ein genauer Kaufpreis aber nicht festgelegt wurde. SCHNYDER/STRAUB

Art. 55

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2. Ratio legis Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, eine sachgerechte Auslegungsregel bei fehlender Preisbestimmung zu bieten – insbesondere, um in Fällen einer erfolgten Warenlieferung eine Rückabwicklung als Folge einer mangelnden Einigung der Parteien allein in diesem Punkt zu vermeiden. Hierfür wird die Vermutung statuiert, die Parteien hätten den für vergleichbare Geschäfte allgemein üblichen Preis vereinbart (BezG St. Gallen, Urteil vom 3.7.1997, 3 PZ 97/18, CISG-online Nr. 336, Ew. 6a; MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 1). Diese Vermutung ist widerlegbar („mangels anderer Anhaltspunkte“), doch wird sich bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte für andere Anknüpfungskriterien vielfach bereits eine stillschweigende Bezugnahme darauf und damit auch eine stillschweigende Preisvereinbarung zwischen den Parteien ergeben.

2

3. Ausgestaltung Die Vorschrift wurde so formuliert, dass der Vorrang der jeweils zur Anwendung gelangenden Vorschriften über den Vertragsabschluss erhalten bleibt (vgl. Rn 5). Damit löst sich der prinzipiell bestehende Widerspruch zu Art. 14 auf, weil Art. 55 nicht mehr neben Art. 14 zur Anwendung gelangen kann, sondern nur bei dessen Ausschluss aufgrund der Art. 6 oder 92.

II.

3


Die Vorschrift war sowohl im Rahmen der Vorarbeiten als auch an der Diplomatischen Konferenz stark umstritten. Ausgangspunkt der Diskussionen waren die in den nationalen Rechtsordnungen bestehenden Unterschiede hinsichtlich der Voraussetzungen für das wirksame Bestehen eines Kaufvertrages. Für einen Teil der Rechtsordnungen ist ein Kaufvertrag nur dann gültig zustande gekommen, wenn der Preis durch die Vertragsparteien eindeutig bestimmt wurde. Demgegenüber kennen andere Rechtsordnungen eine dem Art. 55 entsprechende ergänzende Vorschrift. Diese letztlich nicht überbrückbaren Differenzen fanden ihren Niederschlag einerseits in Art. 14 und andererseits in Art. 55, die beide bereits im New Yorker Entwurf von 1978 in den Art. 12 und 51 enthalten waren. U.a. aufgrund dieser unterschiedlichen Ansichten wurde die Möglichkeit vorgesehen, die Vorschriften über den Vertragsabschluss in Teil II des CISG gemäß Art. 92 von der Ratifizierung vollständig auszunehmen.

4

An der Diplomatischen Konferenz wurde eine Vielzahl von Änderungsanträgen zu Art. 55 gestellt. Die Anträge mit dem Inhalt, Art. 55 vollständig aufzuheben, wurden mit 27 zu 14 Stimmen abgelehnt (O.R. 364 Art. 51 [55] Nr. 42). Alle anderen Anträge wurden zugunsten eines kurzfristig ausgearbeiteten Gemeinschaftsantrages zurückgezogen. Dieser enthielt die jetzige Formulierung des Art. 55. Damit sollte ein Ausgleich zwischen den widerstreitenden Auffassungen herbeige-

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Art. 55

führt werden. Insbesondere das Verhältnis zu Art. 14 sollte dadurch in der Weise geregelt werden, dass die Regelung über die erforderliche Bestimmtheit des Kaufpreises und damit die Wirksamkeit des Vertragsabschlusses von Art. 55 nicht berührt würde („would be left untouched“; vgl. O.R. 392 Art. 51 [55] Nr. 45 f.). Der Gemeinschaftsantrag wurde mit 29 zu 4 Stimmen angenommen (O.R. 393 Art. 51 [55] Nr. 62).

III.

Inhalt der Vorschrift

1. Voraussetzungen a) Gültiger Kaufvertrag 6

Die Vorschrift statuiert als Grundvoraussetzung für ihre Anwendung ausdrücklich das Bestehen eines gültigen Kaufvertrages („has been validly concluded“; „est valablement conclue“).

7

Art. 55 findet daher keine Anwendung in Bezug auf die Frage, ob überhaupt ein wirksamer Vertragsabschluss vorliegt (h.M.; vgl. KGer Freiburg, Urteil vom 11.10.2004, A1 2003 – 70, CISG-online Nr. 964, Ew. 3.b a.E.; OLG München, Urteil vom 19.10.2006, 23 U 2421/05, CISG-online Nr. 1394, Ew. I/3/f; ACHILLES Art. 55 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 55 Rn 2; BRUNNER Art. 55 Rn 1; HERBER/CZERWENKA Art. 55 Rn 4; LÜDERITZ, in Schlechtriem, Fachtagung 188; PILTZ § 3 Rn 26; REHBINDER, in Schlechtriem, Fachtagung 157; REINHART Art. 14 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 4; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 2). Die gegenteiligen Auffassungen, die in der Vorschrift eine lex specialis gegenüber Art. 14 sehen (KAROLLUS 62; KRITZER 154 ff.; LOEWE 76 f.; trotz Bestätigung des Regelungszwecks für einen Vorrang von Art. 55 gegenüber Art. 14 ebenfalls FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 9, Art. 14 Rn 32 – 35), stimmen weder mit dem Wortlaut noch mit der Entstehungsgeschichte der Vorschrift überein (vgl. Rn 4 f. und ausführlich zur Abgrenzung der beiden Vorschriften Art. 14 Rn 23). Art. 55 kann demzufolge nicht herangezogen werden für die Beurteilung, ob und wann ein Vertrag wirksam abgeschlossen wurde, wenn keine Preisbestimmung vorliegt und keine Anhaltspunkte vorliegen, wie der Kaufpreis festgesetzt werden soll (zumindest ungenau insoweit OLG Rostock, Urteil vom 25.9.2002, 6 U 126/00, CISG-online Nr. 671, wonach nur in Bezug auf Art. 55 festgehalten wird, in aller Regel sei von den üblichen Listenpreisen als vereinbartem Kaufpreis auszugehen, ohne dass vorgängig der Vertragsabschluss gemäß Art. 14 dargelegt wird).

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Die Prüfung, ob ein wirksamer Vertrag vorliegt, hat somit allein nach den Art. 14 ff. oder – soweit ein Vertragsstaat Teil II des CISG gemäß Art. 92 nicht ratifiziert hat – nach den entsprechenden Vorschriften über den Vertragsabschluss des jeweils anwendbaren nationalen Rechts zu erfolgen. Sowohl die Art. 14 ff. als auch diese SCHNYDER/STRAUB

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nationalen Vorschriften genießen daher Vorrang gegenüber der Regelung des Art. 55 über die Preisbestimmung. Bei Anwendung der Art. 14 ff. ergibt sich für die Wirksamkeit eines Vertragsabschlusses aus Art. 14 die Voraussetzung, dass der Kaufpreis eindeutig bestimmt bzw. bestimmbar sein muss. Dieses Erfordernis kann sich dabei nur aus einer vertraglichen Preisvereinbarung (vgl. Art. 54 Rn 7) ergeben. Eine Festlegung des Kaufpreises anhand einer ergänzenden gesetzlichen Preisbestimmungsklausel ist dagegen ausgeschlossen. Aufgrund des ausdrücklich statuierten Vorranges gegenüber der Vorschrift über die Preisbestimmung in Art. 55 weist Art. 14 diesbezüglich keine Lücke auf. Damit scheidet sowohl ein Rückgriff auf Art. 55 selbst als auch auf entsprechende nationale Regelungen aus. Findet Art. 14 auf den Vertragsabschluss Anwendung, ist daher ohne vertragliche Preisvereinbarung ein wirksamer Kaufvertrag von vornherein nicht zustande gekommen.

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Eine Ausnahme von dieser Grundregel besteht jedoch bei einem gemäß Art. 6 zulässigen vertraglich vereinbarten Ausschluss des gesamten Art. 14 oder zumindest der Bestimmtheitsklausel hinsichtlich des Preises, sowie wenn sich ein solcher Ausschluss aus einem Handelsbrauch ergibt (Art. 9). Bei Vorliegen aller übrigen Voraussetzungen der Art. 14 ff. ist die Wirksamkeit des Kaufvertrages in derartigen Fällen nicht tangiert.

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Richtet sich die Prüfung eines wirksamen Vertragsabschlusses nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht, ist hinsichtlich der Rechtslage zu differenzieren. Sieht die nationale Rechtsordnung die Möglichkeit einer Preisbestimmung bei gleichzeitiger Gültigkeit des Kaufvertrages vor, ist der Vertrag wirksam und Art. 55 kann greifen (MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 6). Fehlt eine solche Regelung, ist der Vertrag auch nach nationalem Recht unwirksam. Art. 55 findet in derartigen Fällen aufgrund des Vorranges der Vorschriften über den Vertragsabschluss keine Anwendung.

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b) Fehlende Bestimmtheit des Kaufpreises Die Anwendung des Art. 55 setzt weiter das Fehlen einer „Preisvereinbarung“ voraus. Eine Preisvereinbarung fehlt nur dann, wenn alle Möglichkeiten einer Bestimmung des maßgeblichen Preises zu keinem Erfolg führen, d.h. weder aus den Umständen des Einzelfalls noch aus allfällig bestehenden vorherigen Geschäftsbeziehungen der Parteien oder Handelsbräuchen ein Rückschluss auf einen von den Parteien akzeptierten Preis gezogen werden kann (vgl. hierzu Art. 54 Rn 7). Dies wurde bspw. angenommen für das Angebot eines Herstellers von Flugzeugmotoren für mehrere Typen von Motoren, ohne dass für jeden Motorentyp ein zumindest aus den Umständen ermittelbarer Grundpreis ersichtlich war (Ungarischer Oberster Gerichtshof, Urteil vom 25.9.1992, GF.I.31.349/1992/9; CISGonline Nr. 63). Die Anwendung von Art. 55 scheidet aus, wenn sich die Parteien SCHNYDER/STRAUB

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darauf einigen, den Preis erst zu einem späteren Zeitpunkt festzulegen, und diese Preisbestimmung dann nicht erfolgt, weil in diesem Fall die Bedingung nicht eintritt und demzufolge auch kein wirksamer Vertrag vorliegt (ICAC, Entscheid vom 3.3.1995, CISG-online Nr. 139; zustimmend MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 8; a.A. LG Neubrandenburg, Urteil vom 3.8.2005, 10 O 74/04, CISG-online Nr. 1190, Ew. 3, welches die Abrede zur späteren Preisvereinbarung aufgrund der Umstände des konkreten Sachverhalts nicht als Bedingung des Vertrages qualifizierte; zustimmend in allgemeiner Hinsicht SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 7, weil sich andernfalls eine Partei zu leicht von einem später als belastend empfundenen Vertrag lösen könne). Ebenfalls keine Anwendung findet Art. 55, wenn die Parteien eine Preisrevisionsklausel vereinbaren, weil der Preis hier bestimmt ist, auch wenn er sich bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen verändert (Cour de Cassation, Urteil vom 4.1.1995, CISG-online Nr. 138; MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 8). 13

Nach ganz h.M. findet Art. 55 von vornherein keine Anwendung für die Feststellung der maßgeblichen Währung (vgl. bspw. ausdrücklich BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 55 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 1; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 54 Rn 8; implizit ACHILLES Art. 55 Rn 1; MünchKommHGB/BENICKE Art. 54 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 53 Rn 3). Nach der hier vertretenen Auffassung (im Ergebnis wohl ebenso WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 5) kann sich die mangelnde Preisvereinbarung auch aus dem Fehlen einer amtlichen „Währungsart“ ergeben. Der Wortlaut der Vorschrift stellt allein auf die fehlende vertragliche Bestimmung des Kaufpreises ab („dessen Festsetzung ermöglicht“, „does not […] make provision for the determining of the price“; „ou par une disposition permettant de la détermination“), ohne eine Differenzierung in Bezug auf deren Ursache vorzunehmen. Ein Kaufpreis ergibt sich aber zwingend nur aus einer Kombination von abstrakter Zahl und maßgeblicher Bezugsgröße in Form einer amtlichen Währungsart. Bei Fehlen einer maßgeblichen Bezugsgröße lässt sich der genaue Kaufpreis ebenso wenig bestimmen wie bei fehlender Angabe einer Zahl. Ohne amtliche Währungsangabe könnte sich die abstrakte Zahl sogar auf Tauschobjekte beziehen. Dies gilt entsprechend für alle Fälle, in denen ein nicht amtlicher Währungsbegriff, wie „Dollar“, verwendet wurde, ohne dass eine stillschweigende Bezugnahme auf eine bestimmte amtliche Währungsart – wie neuseeländischer, australischer, fidjianischer, kanadischer oder U.S.-amerikanischer Dollar – vorliegt. Die Anwendung von Art. 55 für die Feststellung der maßgeblichen Währung hat zudem den sachlichen Vorteil, dass nicht auf singuläre spezifische Aspekte des konkreten Rechtsverhältnisses, wie den Zahlungs-, Liefer- oder Niederlassungsort, abgestellt werden muss (vgl. hierzu Art. 54 Rn 23 ff.), die mit der Beurteilung des anzuwendenden Preises in keinem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen. Dadurch wird SCHNYDER/STRAUB

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auch eine „Entweder-Oder-Lösung“ zu Lasten einer Partei durch die letztlich willkürliche Zuweisung einer Währungsart vermieden, wie dies nach den verschiedenen Auffassungen der h.M. erforderlich ist. Vielmehr ermöglicht diese Regelung eine Heranziehung von sonstigen Preisen, die auf dem Markt Anwendung finden, auf dem das Geschäft getätigt wurde. Diese Preise werden zumeist nicht nur durch eine der jeweils involvierten Währungen des konkreten Rechtsgeschäftes sondern auch durch weitere Währungen determiniert. Demzufolge besteht eine wesentlich breitere und damit auch gesichertere Erkenntnisbasis für die Festlegung eines Preises im strittigen Einzelfall. Ausgehend von solchen Marktpreisen lässt sich feststellen, bei Anwendung welcher Währungsart die von den Parteien angesetzte Preiszahl zu einer möglichst großen Übereinstimmung mit dem jeweils üblichen Preis führt. Dieses Vorgehen dürfte für die fraglichen Sachverhalte im Interesse beider Parteien am ehesten zu einem angemessenen Ergebnis führen. Lässt sich auch unter Rückgriff auf allgemeine Preise keine eindeutige Festlegung des anwendbaren Preises vornehmen, ist es gerechtfertigt, von einem unwirksamen Vertrag auszugehen. 2. Zusammenfassung in Bezug auf den Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich des Art. 55 lässt sich folgendermaßen zusammenfassen. Da Art. 14 keine zwingende Bestimmung für die Vertragsparteien darstellt, kann im Einzelfall zum einen aufgrund der Parteiautonomie gemäß Art. 6 oder aufgrund von Handelsbräuchen gemäß Art. 9 die Anwendbarkeit des Art. 14 vollständig, zumindest aber das Erfordernis der Bestimmbarkeit des Preises ausgeschlossen sein. Zum anderen kann die Geltung des Teils II des CISG gemäß Art. 92 vom Niederlassungsstaat einer der Parteien im Ganzen ausgeschlossen worden sein, sodass Art. 14 von vornherein keine Anwendung auf den Vertragsabschluss findet. Ein wirksamer Kaufvertrag ist dann auch ohne Festlegung des Kaufpreises zustande gekommen, soweit die maßgeblichen nationalen Regelungen eine entsprechende Vorschrift kennen. In all diesen Fällen richtet sich die Bestimmung des Kaufpreises allein nach Art. 55 (im Ergebnis ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 55 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 55 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 3; REINHART Art. 55 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 6). Nationale Regelungen über die Preisbestimmung finden nur bei einer fehlenden Feststellung des Kaufpreises gemäß Art. 55 Anwendung (vgl. Rn 20 ff.).

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3. Maßgeblicher Kaufpreis Art. 55 stellt für die Bestimmung des Kaufpreises auf den allgemeinen Kaufpreis ab, welcher „bei Vertragsabschluss allgemein für derartige Ware berechnet wurde, die in dem betreffenden Geschäftszweig unter vergleichbaren Umständen verkauft wurde“. SCHNYDER/STRAUB

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Maßgebend sind damit allein objektive Gesichtspunkte (überwiegende Ansicht; vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 9; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 3). Die jeweiligen subjektiven Vorstellungen der Parteien sind für die Ermittlung des Kaufpreises unerheblich. Unbeachtlich ist insbesondere der sonst vom Verkäufer verlangte Preis für die gleiche Ware (FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 12; MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 3).

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Unter dem Begriff „vergleichbare Umstände“ sind Faktoren wie Abnahmemengen, Zahlungsbedingungen, Garantiezusagen, Transport- und Versicherungskosten sowie Nebenabreden – z.B. Wartung für Spezialmaschinen – und Ähnliches zu verstehen (ganz h.M.).

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Im Hinblick auf die Ermittlung des allgemeinen Kaufpreises im Einzelfall bestehen allerdings keine übereinstimmenden Ansichten. Schwierigkeiten ergeben sich sowohl hinsichtlich der Abgrenzung des Geschäftszweiges als auch in Bezug auf die Feststellung des allgemein üblichen Preises. Unter Geschäftszweig ist der einschlägige Markt als Gesamtheit einer Anzahl von gleichartigen Geschäften zu verstehen, auf dem die Transaktion abgewickelt wird. Dieser Referenzmarkt kann der Weltmarkt sein oder ein regionaler grenzüberschreitender Markt, auf dem die beiden Parteien im Rahmen der Vertragsanbahnung agiert haben. Ist es nicht möglich, einen eindeutigen Referenzmarkt zu identifizieren, oder bestehen mehrere unterschiedliche, ist auf den Markt abzustellen, auf dem sich Parteien von der Art des Käufers gewöhnlich eindecken (ähnlich BRUNNER Art. 55 Rn 3; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 55 Anm. 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 9). Nach anderen Ansichten soll unter Verweis auf Art. 76 Abs. 2 der Lieferort maßgebend (ACHILLES Art. 55 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 18; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 8) oder auf den Markt am Ort der Niederlassung des Verkäufers abzustellen sein (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 3). Nach einer differenzierenden Ansicht ist auf den Sitzstaat des Käufers abzustellen, wenn der Verkäufer auf seine eigene Initiative dort eine Absatztätigkeit entfaltet, während der Sitzstaat des Verkäufers maßgebend sein soll, wenn der Käufer von sich aus dort nachgefragt hat (MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 8). Der allgemeine Kaufpreis ist der übliche Preis im betreffenden Geschäftszweig. Maßgebend ist zunächst ein einschlägiger Börsenpreis oder eine sonstige offizielle Preisnotierung, falls eine solche Bezugsgröße besteht (h.M.; vgl. bspw. ACHILLES Art. 55 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 55 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 9). Andernfalls ist entweder der vorherrschende Preis für Ware der gelieferten Art bei einem relativ einheitlichen Preisniveau oder ansonsten der Durchschnittspreis zu verstehen. Ein absolut einheitlicher Preis ist hingegen für die Anwendung von Art. 55 nicht erforderlich (h.A.; vgl. bspw. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 55 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 11; SCHNYDER/STRAUB

Art. 55

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MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 55 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 3; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 8, weil Art. 55 gerade nicht auf einen Durchschnittspreis abstelle). Im Einzelfall ist durch einen Sachverständigen festzustellen, zu welchem Preis Waren der betreffenden Art durchschnittlich gehandelt werden (MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 7). 4. Maßgeblicher Zeitpunkt Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Kaufpreises ist jener des Vertragsabschlusses. Unerheblich sind damit Preiserhöhungen oder -senkungen zwischen Vertragsabschluss und Lieferung (Sekretariatsbericht O.R. 45 Art. 51 [55] Nr. 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 55 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 14; MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 10). Aufgrund des ausdrücklichen Vorbehalts der Vorschrift zu Gunsten gegenteiliger Anhaltspunkte ist die Preisbestimmung auf den Zeitpunkt der Lieferung vorzunehmen, wenn sich aus den Umständen des Vertragsabschlusses ergibt, dass der Kaufpreis bewusst offen gelassen wurde, um die Preisentwicklung bis zur Lieferung abzuwarten (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 4). 5.

19

Fehlender „allgemeiner Kaufpreis“

Art. 55 sieht keine ausdrückliche Regelung für den Fall vor, dass sich ein „allgemeiner Kaufpreis“ nicht ermitteln lässt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn kein Markt für vergleichbare Waren existiert.

20

Aus der Vorschrift lässt sich nicht ableiten, dass der Kaufvertrag aufgrund der fehlenden Ermittlungsmöglichkeit als unwirksam zu betrachten sei (so aber im Ergebnis die h.A.; vgl. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 55 Rn 3; BRUNNER Art. 55 Rn 3 i.V.m. Art. 14 Rn 11; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 55 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 8; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 14 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 11; wohl auch ACHILLES Art. 55 Rn 3 a.E.). Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck ergibt sich eine entsprechende zwingende Lösung. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das CISG diesbezüglich eine Lücke aufweist, die entsprechend Art. 7 Abs. 2 durch die Anwendung eines allgemeinen Grundsatzes des Übereinkommens oder des jeweils einschlägigen nationalen Rechts zu schließen ist (gl.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 12; nach FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 21 ist es zweifelhaft, ob insoweit überhaupt eine Lücke anzunehmen ist). Darüber hinaus wird ohne Rückgriff auf einen allgemeinen Grundsatz des Übereinkommens auch vertreten, bei Verträgen über Einzelstücke sei der Preis

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Art. 55

über eine ergänzende Vertragsauslegung zu bestimmen, wobei auf die Preise ähnlicher Waren, die Herstellungskosten und die sonst vom Verkäufer verlangten Preise abzustellen sei, weil für diese Einzelstücke ein allgemeiner Preis nicht existiert (MünchKommHGB/BENICKE Art. 55 Rn 11; ähnlich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 5 a.E., wonach auf Gestehungskosten und allgemein berechnete Gewinn- bzw. Deckungsbeitragskosten abzustellen sei). Gerade für den Kauf individueller Einzelstücke ist es nur schlecht vorstellbar, dass die Parteien tatsächlich einen wirksamen Vertrag ohne die Festlegung eines Preises oder zumindest von Aspekten für dessen Berechnung abschließen wollten. Würde man eine entsprechende Preisermittlung über die Ermittlung und Anwendung von Produktionsund anderen Kosten bejahen, könnte diese im Übrigen in allen Fällen zur Anwendung gelangen, ohne dass es der vielfältigen Differenzierungen im Hinblick auf die Ermittlung des üblichen Preises bedürfte. 22

Durch einen aus den Art. 31 lit. c und 57 Abs. 1 lit. a abgeleiteten allgemeinen Grundsatz mit dem Inhalt, dass bei offenen Lieferfragen auf den Sitz des Verkäufers abzustellen sei, lässt sich die gemäß den Ausführungen in Rn 21 bestehende Lücke nicht schließen. Da das CISG in Art. 55 für die ergänzende Bestimmung des Kaufpreises gerade nicht auf die Verhältnisse am Sitz des Verkäufers abstellt, entsteht eine Sperrwirkung für eine solche Lösung.

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Daher ist in Fällen, in denen die Anwendung von Art. 55 nicht zur Ermittlung eines allgemeinen Kaufpreises führt, – sofern vorhanden – eine nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht einschlägige Regelung für die Bestimmung des Kaufpreises maßgebend. Fehlt eine solche Regelung oder lässt sich der Kaufpreis auch nicht aufgrund ihres Modus ermitteln, muss der Kaufvertrag als unwirksam betrachtet werden (gl.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 12).

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Art. 56

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Art. 56 [Kaufpreis nach Gewicht] Ist der Kaufpreis nach dem Gewicht der Ware festgesetzt, so bestimmt er sich im Zweifel nach dem Nettogewicht. Art. 56 If the price is fixed according to the weight of the goods, in case of doubt it is to be determined by the net weight. Art. 56 Si le prix est fixé d’après le poids des marchandises, c’est le poids net qui, en cas de doute, détermine ce prix.

Übersicht I. II.

I.

Rn Entstehungsgeschichte.................................................................................................. 1 Inhalt der Vorschrift ..................................................................................................... 2


Die Vorschrift war bereits in den Vorentwürfen in ihrer jetzigen Form enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurden zwei Änderungsanträge des Iran sowie von Argentinien, Portugal und Spanien, die jeweils auf formelle Ergänzungen ausgerichtet waren, abgelehnt.

II.

1


1. Gegenstand Art. 56 legt als maßgebliche Rechnungsgröße für die Bestimmung des Kaufpreises nach Gewicht bei einer fehlenden Vereinbarung das Nettogewicht fest.

2

2. Ratio legis Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, dass bei einer fehlenden vertraglichen Regelung der Käufer nicht für das Gewicht des Verpackungsmaterials bezahlen muss (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 45 Art. 52 [56] Nr. 1).

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3. Ausgestaltung Aus der Formulierung „im Zweifel“ ergibt sich, dass Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschrift das Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen oder stillschweigenden Übereinkunft bzw. das Nichtvorhandensein eines maßgeblichen SCHNYDER/STRAUB

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Art. 56

Handelsbrauchs oder einer Gepflogenheit der Parteien ist. Art. 56 stellt allein für derartige Fälle eine Auslegungsregel dar. 4. Voraussetzungen 5

Für die Anwendbarkeit von Art. 56 ist eine Vereinbarung der Parteien erforderlich, wonach der Kaufpreis nach dem Gewicht der Ware festzusetzen ist (i.d.R. Einzelpreis je Gewichtseinheit mal Anzahl Gewichtseinheiten). Ist eine solche Übereinkunft gegeben, liegt kein „unbestimmter Preis“ i.S.d. Art. 14 oder 55 vor.

6

Der Kaufpreis bestimmt sich auch dann nach Gewicht im Sinne der Vorschrift, wenn für das Gesamtgewicht ein Pauschalpreis vereinbart wurde. Dagegen liegt die Voraussetzung in jedem Fall nicht vor, wenn der Kaufpreis nach anderen Einheiten, wie Stückzahl, zu bestimmen ist, auch wenn diese Wareneinheiten über ein besonderes Gewicht als Qualitätsmerkmal i.S.d. Art. 35 verfügen müssen, wie bspw. „300 Stück je 3 kg“ (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 56 Anm. 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 56 Rn 4 f.; MünchKommBGB/HUBER Art. 56 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 56 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 56 Rn 5).

7

Das Nettogewicht (netto) ergibt sich aus dem Gesamtgewicht (brutto) abzüglich des Gewichts der Verpackung (tara).

8

Umstritten ist in der Literatur, welcher Zeitpunkt für die Berechnung maßgebend ist. Dieser Aspekt ist im Hinblick auf einen allfälligen Transportschwund der Ware, bspw. durch Austrocknung, von Bedeutung, weil je nach Art der Ware der Unterschied von deren Nettogewicht bei Beginn und bei Ende des Transports beachtlich sein kann. Nach einer überwiegenden Auffassung soll der Zeitpunkt des Eintreffens der Ware am Lieferort maßgeblich sein (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 56 Anm. 4; HERBER/CZERWENKA Art. 56 Anm. 2; REINHART Art. 56 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 56 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 56 Rn 2). Nach anderer Ansicht ist das Gewicht zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges maßgebend (ACHILLES Art. 56 Rn 1; FERRARI/MANKOWSKI Art. 56 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 56 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 56 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 56 Rn 2). Letzterer Ansicht ist der Vorzug zu geben. Dieser Zeitpunkt entspricht demjenigen, der gemäß Art. 36 auch für die Sachmängelgewährleistung von Bedeutung ist, wodurch Wertungswidersprüche vermieden werden.

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Art. 57

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Art. 57 [Zahlungsort] (1) Ist der Käufer nicht verpflichtet, den Kaufpreis an einem anderen bestimmten Ort zu zahlen, so hat er ihn dem Verkäufer wie folgt zu zahlen: a) am Ort der Niederlassung des Verkäufers oder, b) wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist, an dem Ort, an dem die Übergabe stattfindet. (2) Der Verkäufer hat alle mit der Zahlung zusammenhängenden Mehrkosten zu tragen, die durch einen Wechsel seiner Niederlassung nach Vertragsabschluss entstehen. Art. 57 (1) If the buyer is not bound to pay the price at any other particular place, he must pay it to the seller: (a) at the seller’s place of business; or (b) if the payment is to be made against the handing over of the goods or of documents, at the place where the handing over takes place. (2) The seller must bear any increase in the expenses incidental to payment which is caused by a change in his place of business subsequent to the conclusion of the contract. Art. 57 1) Si l’acheteur n’est pas tenu de payer le prix en un autre lieu particulier, il doit payer le vendeur: a) à l’établissement de celui-ci; ou b) si le paiement doit être fait contre la remise des marchandises ou des documents, au lieu de cette remise. 2) Le vendeur doit supporter toute augmentation des frais accessoires au paiement qui résultent de son changement d’établissement après la conclusion du contrat.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift............................................................................................. 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 3 III. Maßgebliche Zahlungsorte (Abs. 1) ............................................................................ 4 1. Bestimmter Zahlungsort ......................................................................................... 5 2. Übergabeort ............................................................................................................ 8 3. Niederlassung des Verkäufers .............................................................................. 15 IV. Wechsel der Niederlassung (Abs. 2) .......................................................................... 19 V. Zahlungsort als Gerichtsstand .................................................................................... 25 VI. Entsprechende Anwendung auf andere Zahlungsansprüche ...................................... 29 I.

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I.

Art. 57


1. Gegenstand 1

Art. 57 statuiert eine Regelung, an welchem Ort der Käufer seine Zahlung zu erbringen hat. 2. Ratio legis

2

Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, eine Auslegungsregel hinsichtlich des maßgeblichen Zahlungsortes für den Fall einer fehlenden vertraglichen Vereinbarung zu formulieren. Darüber hinaus kommt der Vorschrift in gewissen Fällen prozessuale Bedeutung für die Bestimmung des maßgeblichen Gerichtsstands zu.

II. 3

Art. 57 geht auf Art. 39 des Wiener Entwurfes von 1977 zurück. An der Diplomatischen Konferenz wurde ein Antrag der BRD (A/CONF.97/C.I/L.182, O.R. 122 Art. 53 [57] Nr. 3) mit dem Inhalt, in einem neu zu schaffenden Abs. 3 klarzustellen, dass die Festlegung des Zahlungsortes keine Rückwirkung auf den Gerichtsstand aufweise, aufgrund mangelnder Unterstützung zurückgewiesen (O.R. 369 Art. 53 [57] Nr. 35). Im Übrigen wurde die Vorschrift ohne weitere Erörterung angenommen.

III. 4


Maßgebliche Zahlungsorte (Abs. 1)

Art. 57 sieht für die Bestimmung des maßgeblichen Zahlungsortes eine dreistufige Prüfung vor. Zunächst ist aufgrund des ausdrücklichen Hinweises in Abs. 1, 1. HS ein „bestimmter Zahlungsort“ maßgebend. Liegt eine solche vertragliche Bestimmung nicht vor, ist auf den „Übergabeort“ gemäß Abs. 1 lit. b abzustellen, wenn zwischen den Parteien ein Zug-um-Zug-Austauschverhältnis besteht (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27.2.2003, 1 HKO 10820/01, CISG-online Nr. 818, Ew. 2/c). Liegt auch keine entsprechende Lieferungsvereinbarung vor, ist der Ort der „Niederlassung des Verkäufers“ gemäß Abs. 1 lit. a maßgebend. Der maßgebliche Erfüllungsort für die Kaufpreiszahlung wird weder durch eine Stundung der Zahlung, noch einen Vergleich über ausstehende Forderungen aus früheren Kaufverträgen noch eine Vereinbarung über die Zahlung mittels Wechselakzepts (FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 5 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 7 f.) oder Bankschecks (OLG München, Urteil vom 9.7.1997, 7 U 2246/97, CISG-online Nr. 281; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 6) verändert.

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Art. 57

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1. Bestimmter Zahlungsort Art. 57 Abs. 1 stellt zunächst klar, dass ein bestimmter Zahlungsort Vorrang vor den ergänzenden Vorschriften der lit. a und b genießt. Ein bestimmter Zahlungsort kann sich sowohl aus einer ausdrücklichen Parteivereinbarung (Art. 6), einer ergänzenden Vertragsauslegung nach Vertrauensprinzip (Art. 8; vgl. dazu das Tribunale d’appello del Ticino, Urteil vom 29.10.2003, 12.2002.181, CISG-online Nr. 912, Ew. 3.2.) sowie den maßgeblichen Handelsbräuchen oder den Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9; vgl. LG Bielefeld, Urteil vom 24.11.1998, 11 O 61/98, CISG-online Nr. 697, wonach bei längeren Geschäftsverbindungen aus dem Umstand, dass der Verkäufer immer die Kosten der Überweisung getragen hat, abgeleitet werden kann, dass Erfüllungsort für die Zahlungspflicht der Sitz des Käufers sein soll) ergeben (vgl. FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 3 f.; MünchKommBGB/ HUBER Art. 57 Rn 3 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 6 f.; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 5 f.). Dabei kann der bestimmte Zahlungsort auch am Ort der Niederlassung des Verkäufers oder demjenigen der Übergabe von Waren respektive Dokumenten bestehen. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift sowie dem Vorrang von Parteivereinbarungen gemäß Art. 6, auch wenn der Wortlaut des Art. 57 von einem „anderen“ Ort spricht.

5

Wird im Rahmen des Vertragsabschlusses vom Verkäufer eine Bankverbindung angegeben, ist umstritten, ob dies grundsätzlich als Abrede über die Festlegung des Zahlungsortes zu qualifizieren ist oder als Vereinbarung einer Zahlstelle, an welche der Käufer mit befreiender Wirkung zahlen kann (Erfüllungsort: WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 6; Zahlstelle: Tribunale d’appello del Ticino, Urteil vom 29.10.2003, 12.2002.181, CISG-online Nr. 912, Ew. 3.1; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/ BUDZIKIEWICZ Art. 57 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 8, nach dem die Angabe einer Bankverbindung nicht zur Festlegung eines Erfüllungsortes führen kann; BRUNNER Art. 57 Rn 5, bei einseitiger Nennung einer Bankverbindung, offen gelassen für eine Aufnahme in den Vertrag). Gegen eine prinzipielle Qualifizierung als Vereinbarung eines Erfüllungsortes spricht der Umstand, dass die Parteien mit der Angabe einer Bankverbindung regelmäßig nicht die weit reichenden Konsequenzen der Festlegung des Erfüllungsortes verbinden. Die Angabe einer Bankverbindung auf der (späteren) Rechnung wurde demgemäß als einseitige Ermächtigung des Gläubigers zu Gunsten des Schuldners qualifiziert, die Leistung mit befreiender Wirkung an einen Dritten an dessen Niederlassungsort zu leisten (Zivilgericht Basel, Urteil vom 3.12.1997, P4 1996/00448, CISG-online Nr. 346). Im Einzelfall kann aufgrund der konkreten Umstände aber eine Intention der Parteien zur Festlegung des Erfüllungsortes abgeleitet werden. So wurde ein zwischen den Parteien vereinbartes Abbuchungsverfahren von einem Konto des Käufers bei einer bestimmten Bank als Festlegung des Erfüllungsorts für die Kaufpreiszahlung am Ort der Niederlassung dieser Bank qualifiziert (LG Trier, Urteil vom 7.12.2000, 7 HKO 157/00, CISG-online Nr. 595).

6

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7

Art. 57

In der Praxis wird sich ein Zahlungsort häufig aus den verwendeten Zahlungsklauseln (vgl. dazu Art. 54 Rn 20 ff.) ergeben. Den oft zur Anwendung kommenden Incoterms sind aber gerade keine Regelungen über den Zahlungsort zu entnehmen, sondern nur die Verpflichtung vertragsgemäß zu zahlen (vgl. Abschnitt B 1: Verpflichtungen des Käufers/Zahlung des Kaufpreises; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 6). Nach allgemeiner Ansicht ergeben sich folgende Inhalte hinsichtlich diverser verbreiteter Klauseln (ausführlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 7 f.). Die Klausel CBD (cash before delivery – Vorkasse) bestimmt den Niederlassungsort des Verkäufers als Zahlungsort, weil in der Regel die Auslegung ergibt, dass eine Vorleistungspflicht und keine Zug-um-Zug-Leistung zwischen den Parteien vereinbart ist (h.M.). Dies ist für andere Klauseln umstritten, wie bei der Klausel COD (cash on delivery – Lieferung gegen Nachnahme; bejahend BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 1; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 7; a.A. BRUNNER Art. 57 Rn 3, Bestimmungs- bzw. Übergabeort der Ware; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 57 Rn 5, Ort der Niederlassung des Käufers), den Klauseln „netto Kasse“, „Kasse gegen Faktura“ und „Vorauszahlung“ (bejahend STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 7; BRUNNER Art. 57 Rn 3; a.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 3, bloße Bestimmung des Zahlungszeitpunkts); während Klauseln wie „Zahlung franco“ bestimmter Ort, „Zahlung frei“ bestimmter Ort, die sich auf die Zahlung beziehen, eine Festlegung des Erfüllungsorts für die Kaufpreiszahlung vornehmen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 7), nicht hingegen Klauseln wie „Lieferung franko“ bestimmter Ort, die sich auf die Warenlieferung beziehen, (FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 7). Die Klausel D/P (documents against payment – Kasse gegen Dokumente) ist entsprechend Art. 57 Abs. 1 lit. b auf Zug-um-Zug-Leistung ausgerichtet und bestimmt als Zahlungsort den Ort der Übergabe der Dokumente (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 1; HERBER/CZERWENKA Art. 57 Rn 8; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 7). Gleiches gilt für die Klausel „Zug um Zug gegen Erhalt der Ware“ (BRUNNER Art. 57 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 5). Bei den Klauseln L/C (documents against letter of credit – Dokumente gegen Akkreditiv) und D/A (documents against acceptance – Dokumente gegen Akzept) ist der Zahlungsort in der Regel der Sitz der eröffnenden oder avisierenden Bank, welche die Dokumente aufnimmt (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 1; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 57 Anm. 2.8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 57 Anm. 8.3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 57 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 8). 2. Übergabeort

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Art. 57 Abs. 1 lit. b findet nur dann Anwendung, wenn für den Erfüllungsort der Zahlungsverpflichtung keine vertragliche Vereinbarung in Form eines bestimmten Zahlungsortes besteht. Diesfalls statuiert die Vorschrift für den Fall eines Zug-umSCHNYDER/STRAUB

Art. 57

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Zug-Austauschverhältnisses als Zahlungsort den Ort, an welchem die Übergabe der Ware oder der Dokumente erfolgt. Damit wird bei Fehlen einer Parteivereinbarung zum Zahlungsort immerhin sichergestellt, dass eine Partei im Rahmen eines Zug-um-Zug-Leistungsaustausches zumindest sofort feststellen kann, ob die Gegenpartei ihre Leistung tatsächlich gleichzeitig erbringt, so dass sie von ihrem Recht Gebrauch machen kann, ihre eigene Leistung bis zur Leistung der Gegenseite zurückzubehalten (Art. 58 Abs. 1; BGer, Urteil vom 18.1.1996, BGE 122 III 43, S. 47, CISG-online Nr. 214, Ew. 3/d; vgl. auch U.S. Bankruptcy Court for Northern District of Ohio, Eastern Division, Urteil vom 10.4.2001 i.S. Victoria Alloys, Inc. v. Fortis Bank, CISG-online Nr. 632, wonach der schweizerische Verkäufer von russischem Roheisen aufgrund einer D/P-Klausel verhindern konnte, dass die Ware vor Bezahlung in die Konkursmasse des bankrotten britischen Käufers fiel). Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 1 lit. b ist, dass „die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder Dokumente zu leisten ist“ (a.A. offenbar der BGH in einem Urteil vom 25.2.2004, VIII ZR 119/03, CISG-online Nr. 1051, Ew. 2/b, in welchem vom Vorliegen einer Bringschuld bezüglich der Kaufsache ohne weiteres auf die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 1 lit. b für die Bestimmung des Erfüllungsortes der Kaufpreiszahlung geschlossen wurde). Mithin muss ein Zug-um-Zug-Austauschverhältnis der Leistungen Zahlung und Lieferung vorliegen (BRUNNER Art. 57 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 19; MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 5); es darf also keine Partei zur Vorleistung verpflichtet sein. Das Zug-um-Zug-Austauschverhältnis muss hinsichtlich des Gesamtumfangs von Zahlung und Lieferung gegeben sein. Wird die Beziehung der Gesamtleistung gelockert, indem bei einer erforderlichen Mehrheit von Erfüllungshandlungen einzelne Teilleistungen ohne unmittelbare Teilgegenleistung zu erbringen sind, ist auch insgesamt von einer Vorleistungspflicht auszugehen. Demzufolge entfällt der Charakter der Zug-um-Zug-Leistung, wenn eine Kreditierung von einzelnen Teilleistungen zugestanden wird (vgl. BGer, Urteil vom 18.1.1996, BGE 122 III 43, S. 46, CISG-online Nr. 214, Ew. 3/c, hinsichtlich Kauf mit Montageverpflichtung, wobei ein Zahlungsplan nach Baufortschritt bestand; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 19). Art. 57 Abs. 1 lit. b verweist somit auf die in Art. 58 Abs. 1 S. 2 enthaltene Regel (BGer, a.a.O.; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH, Art. 57 Rn 12). Ein Zug-um-Zug-Austauschverhältnis ist in zwei Fällen gegeben: einer vereinbarten Zug-um-Zug-Leistung sowie einer faktischen Zug-um-Zug-Leistung (vgl. Art. 58 Rn 55 f.; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 8). Eine „vereinbarte Zug-um-ZugLeistung“ (vgl. Art. 58 Rn 56) beruht auf einer ausdrücklichen oder konkludenten Parteivereinbarung, einem maßgeblichen Handelsbrauch oder den Gepflogenheiten der Parteien. Bei einer „faktischen Zug-um-Zug-Leistung“ (vgl. Art. 58 Rn 58) macht der Verkäufer erst nach Vertragsabschluss die Übergabe der Ware oder der Dokumente von der Zahlung des Kaufpreises gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 abhängig (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 8), wobei der Käufer – außer im Falle einer Vorleistungsvereinbarung zu seinen Lasten – gemäß Art. 58 Abs. 1 SCHNYDER/STRAUB

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Art. 57

S. 1, Abs. 3 in jedem Fall erst nach Zurverfügungstellen der Ware bzw. nach deren Begutachtung zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet ist. Bei Vorliegen einer faktischen Zug-um-Zug-Leistung wird durch die entsprechende Erklärung des Verkäufers gleichzeitig der ursprüngliche Zahlungsort am Ort der Niederlassung des Verkäufers in denjenigen am Übergabeort abgeändert. 10

Unter dem Begriff „Ort der Übergabe“ ist die Örtlichkeit zu verstehen, an welcher die Ware gegen Zahlung des Kaufpreises tatsächlich in die Herrschaftssphäre des Käufers übergeht (MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 7). Dabei ist es unerheblich, ob der Leistungsaustausch unmittelbar zwischen Verkäufer und Käufer erfolgt, oder ob für eine Partei oder beide Parteien Beauftragte auftreten (MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 7). Nicht maßgebend ist damit grundsätzlich der vertraglich vereinbarte oder ergänzend der nach Art. 31 bestimmte Lieferort. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, der gerade nicht auf den Lieferort abstellt. Auch die Art. 58 Abs. 1 S. 2 und 58 Abs. 2 weisen mit einem entsprechenden Wortlaut auf eine Differenzierung zwischen Lieferort und Übergabeort hin. Die Unterscheidung erlangt Bedeutung für den Versendungskauf und den Verkauf reisender Ware, weil in diesen Fällen Liefer- und Übergabeort auseinanderfallen (LÜDERITZ, in Schlechtriem, Fachtagung 189; MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 15; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 57 Anm. 7). Auf den Lieferort kann in derartigen Fällen schon deshalb nicht abgestellt werden, weil der Kaufpreis mit Übergabe an den Beförderer fällig werden könnte, ohne dass der Käufer über den Versandtermin informiert ist. Im Übrigen bildet auch eine Übergabe an den Beförderer keine Übergabe an den Käufer und entspricht damit nicht dem Zug-umZug-Prinzip (vgl. Art. 58 Rn 27; gl.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 12; im Ergebnis ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 15).

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Für die Bestimmung des Übergabeortes im Rahmen eines Zug-um-ZugAustauschverhältnisses ist in erster Linie eine besondere vertragliche Vereinbarung maßgebend, die sich ausdrücklich, konkludent, aus Handelsklauseln sowie aus Handelsbräuchen oder Gepflogenheiten zwischen den Parteien ergeben kann (MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 7). Vielfach wird sich der Übergabeort aus einer verwendeten Handelsklausel ergeben (vgl. hierzu auch Rn 7). Lieferklauseln wie die Incoterms enthalten regelmäßig keine Pflicht zur Zug-um-Zug-Leistung, legen aber den Übergabeort fest, an dem dann bei Fehlen einer anders lautenden Regelung Zahlung zu leisten ist (STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 10).

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Fehlt eine vertragliche Bestimmung, so ist der Übergabeort unter Anknüpfung an die in Art. 31 angeführten Regelfälle des Lieferortes zu bestimmen (MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 22). Der Übergabeort entspricht danach bei einem Platzkauf gemäß Art. 31 lit. b, c dem Ort der Niederlassung des Verkäufers bzw. einem anderen Ort, an dem der Verkäufer die Ware zur VerfüSCHNYDER/STRAUB

Art. 57

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gung zu stellen hat. Bei einem Fernkauf oder Versendungskauf sowie beim Verkauf eingelagerter oder reisender Ware wird grundsätzlich kein Zug-um-ZugAustauschverhältnis statuiert, weil weder die Ablieferung beim Fernkauf und Versendungskauf noch das Abladen der Reiseware noch das Abholen der eingelagerten Ware zwingend gegen Zahlung des Kaufpreises erfolgen muss. Vielmehr bedarf es entweder besonderer Vereinbarungen, nach denen die Ware jeweils nur gegen Zahlung des Kaufpreises vom Transporteur oder dem Lagerhalter an den Käufer übergeben wird, oder zumindest entsprechender Erklärungen der Vertragsparteien gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 2 und Art. 58 Abs. 3 (vgl. zum Ganzen ausführlich MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 10 – 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 13 f.). Liegt aufgrund einer entsprechenden Ausgestaltung im Einzelfall ein Zug-um-Zug-Austauschverhältnis vor, entspricht der Übergabeort bei Fernkauf, Versendungskauf und Verkauf reisender Ware dem Bestimmungsort; beim Verkauf eingelagerter Ware ist Übergabeort der Ort, an dem die Ware eingelagert ist. Art. 57 stellt ausdrücklich klar, dass als Übergabeort auch der Ort anzusehen ist, an dem Dokumente gegen Zahlung zu übergeben sind. Bei der Verwendung von Dokumenten ist in erster Linie der Parteivereinbarung zu entnehmen, wo die Papiere zu übergeben sind (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 22).

13

Entgegen dem Wortlaut ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift und ihrem Verhältnis zu Art. 58, dass darunter nicht jedes beliebige Schriftstück, sondern allein solche Dokumente zu verstehen sind, die zur Verfügung über die Ware berechtigen (ACHILLES Art. 57 Rn 5; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 57 Anm. 2.6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 57 Anm. 8.1; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 20; HERBER/CZERWENKA Art. 57 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 23; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 57 Rn 13; zur Bestimmung derartiger Dokumente vgl. Art. 58 Rn 34 f.). Zu beachten ist allerdings, dass Art. 57 Abs. 1 lit. b in diesen Fällen nur dann zur Anwendung gelangt, wenn die von den Parteien getroffene Vereinbarung über die Zug-um-Zug-Lieferung (Dokumente gegen Zahlung) nicht bereits auch eine Bestimmung des Zahlungsortes enthält, wie dies zum Beispiel für die Klauseln CBD, COD, D/P, L/C und D/A der Fall ist (vgl. Rn 7).

14

3. Niederlassung des Verkäufers Nach Art. 57 Abs. 1 lit. a ist im Sinne einer ergänzenden Auffangregelung der Niederlassungsort des Verkäufers als Zahlungsort maßgebend. In diesem Fall ist die Pflicht zur Kaufpreiszahlung als Bringschuld ausgestaltet (OGH, Urteil vom 26.1.2005, 3 Ob 221/04b, CISG-online Nr. 1045; OGH, Urteil vom 28.11.2003, 4 Ob 191/03x, CISG-online Nr. 825; OGH, Urteil vom 22.10.2001, 1 Ob 77/01g, CISG-online Nr. 614, Ew. 8/b; vgl. nur FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 8). Dies SCHNYDER/STRAUB

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Art. 57

bedeutet, dass der Kaufpreis zum maßgeblichen Zahlungszeitpunkt am Niederlassungsort eingetroffen sein muss. Hingegen ist nicht ausreichend, dass der Käufer die Zahlung dann erst vornimmt. Der Käufer trägt somit das Verlust- und Verzögerungsrisiko (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 2), wobei allerdings die sich aus Art. 79 f. ergebenden Einschränkungen zu beachten sind (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 4). 16

Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 57 Abs. 1 lit. a ist die Vorleistungspflicht einer Partei (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 2, abstellend auf eine Vorleistungspflicht des Käufers; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 57 Rn 3). Eine Vorleistungspflicht ist immer dann gegeben, wenn eine solche Verpflichtung zu Lasten einer Partei vertraglich vereinbart wurde, sowie dann, wenn weder eine vereinbarte noch eine faktische Zug-um-ZugLeistung vorliegt. Eine vertragliche Vereinbarung kann ausdrücklich oder konkludent bestehen oder sich aus Handelsbräuchen und Gepflogenheiten zwischen den Parteien ergeben. Beispiele für eine Vorleistungspflicht sind die Vereinbarung der Klauseln „netto Kasse“ und „Netto Kasse nach Wareneingang und Befund“ sowie eine Versendung der Ware mit offener Rechnung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 3).

17

Nach der Grundkonstellation des CISG ist der Verkäufer vorleistungspflichtig, weil der Käufer zur Zahlung des Kaufpreises gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 1 erst nach Zurverfügungstellen der Ware verpflichtet ist (vgl. Art. 58 Rn 58; a.A. die ganz h.M.). Dies gilt insbesondere auch für einen Versendungskauf sowie für einen Verkauf eingelagerter oder reisender Ware. Der Verkäufer kann seine Vorleistungspflicht gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 2 allerdings durch Erklärung gegenüber dem Käufer abwenden und die Übergabe der Ware von der Zahlung des Kaufpreises abhängig machen.

18

Die Bestimmung der maßgeblichen Niederlassung des Verkäufers richtet sich nach Art. 10. Maßgeblich ist die jeweilige Niederlassung zum Zeitpunkt der Zahlung. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 57 Abs. 2 (MünchKommBGB/ HUBER Art. 57 Rn 17; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 57 Rn 2).

IV. Wechsel der Niederlassung (Abs. 2) 19

Gemäß Abs. 2 hat der Verkäufer alle mit der Zahlung zusammenhängenden Mehrkosten zu tragen, die durch einen Wechsel seiner Niederlassung nach Vertragsabschluss entstehen. Derartige Kosten können insbesondere aus Zinsen durch eine verlängerte Überweisungszeit, höhere Überweisungskosten oder Zusatzkosten für die Einhaltung devisenrechtlicher Bestimmungen bestehen.

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Die Vorschrift findet auf alle Formen der Bestimmung eines Zahlungsortes Anwendung, unabhängig davon, ob sich der Niederlassungsort gemäß Art. 57 Abs. 1 SCHNYDER/STRAUB

Art. 57

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als bestimmter Zahlungsort aufgrund einer ausdrücklichen Parteivereinbarung, als Übergabeort im Rahmen eines Zug-um-Zug-Austauschverhältnisses gemäß Art. 57 Abs. 1 lit. b oder letztlich als Auffangregel gemäß Art. 57 Abs. 1 lit. a ergibt. Art. 57 Abs. 2 statuiert darüber hinaus mittelbar die Verpflichtung des Käufers, die Zahlung am neuen Ort vorzunehmen.

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Diese Verpflichtung kann der Käufer allerdings nur dann wahrnehmen, wenn er auch rechtzeitig über den Wechsel informiert worden ist. Der Verkäufer kann sich gemäß Art. 80 nicht auf Zahlungsverzögerungen berufen, sofern diese auf einer nicht rechtzeitigen Information des Käufers beruhen (gl.A. BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 57 Rn 2; BRUNNER Art. 57 Rn 10). Art. 27 findet für die Anzeige des Niederlassungswechsels keine Anwendung, weil die alleinige Ursache einer Verlegung in der Sphäre des Verkäufers begründet ist (MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 13 Fn 20). Maßgebend für die Rechtzeitigkeit der Anzeige ist somit der Zugang beim Käufer (BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 57 Anm. 2.2; HERBER/CZERWENKA Art. 57 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 21; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 14).

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Das Übermittlungsrisiko der Zahlung trägt grundsätzlich weiterhin in vollem Umfang der Käufer. Aus Art. 57 kann nicht abgeleitet werden, dass eine örtliche Veränderung der Niederlassung auch generell zu einer Veränderung des Übermittlungsrisikos führen soll (KAROLLUS 168; PILTZ § 4 Rn 143; REINHART Art. 57 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 7; a.A. LOEWE 77; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 14). Führt die Veränderung des Zahlungsortes als solche bereits zu einer Erhöhung des Übermittlungsrisikos, z.B. bei Überweisung in ein Kriegsgebiet, kann allerdings Art. 80 Anwendung finden (ACHILLES Art. 57 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 17; ähnlich FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 12; nach a.A. soll Art. 57 Abs. 2 analog anzuwenden sein, HERBER/CZERWENKA Art. 57 Rn 9). In derartigen Fällen wird der Nachweis einer Schadensverursachung infolge des Niederlassungswechsels vom Käufer zwar zumeist schwer zu erbringen sein. Allerdings ist die erschwerte Beweismöglichkeit keine Begründung, das gesamte Risiko von vornherein ausschließlich dem Käufer aufzubürden (so aber BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 2, weil eine Abgrenzung zwischen dem normalen und dem aufgrund des Ortswechsels zusätzlich hinzutretenden Risikos zu praktisch kaum lösbaren Schwierigkeiten führe; MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH a.a.O).

23

Keine Anwendung findet die Vorschrift auf den Fall einer Abtretung des Kaufpreisanspruchs durch den Verkäufer (a.A. ohne Begründung ACHILLES Art. 57 Rn 4). Die Abtretung ist allein nach dem aufgrund der Regeln des IPR jeweils zur Anwendung gelangenden nationalen Recht zu beurteilen (vgl. Art. 4; gl.A.

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Art. 57

BRUNNER Art. 57 Rn 11; FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 31, Art. 57 Rn 13). Nach nationalem Recht richtet sich auch die Frage, ob als Folge dieser Abtretung eine zwingende Änderung des Zahlungsortes eintritt und der Käufer daher die Zahlung am Sitz des Zessionars vorzunehmen hat. Ist dies nicht der Fall, bleibt der gemäß CISG bestimmte Zahlungsort auch weiterhin maßgebend (vgl. MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 13). Kann die Zahlung an diesem Ort aufgrund einer fehlenden „Empfangsstelle“ des Zessionars nicht durchgeführt werden, ist dieser verpflichtet, entweder eine solche Zahlungsmöglichkeit für den Käufer zu schaffen oder unter Übernahme der Kosten vom Käufer Zahlung an seine Niederlassung zu beanspruchen. Bis zur Vornahme einer dieser Maßnahmen besteht für den Käufer ein nicht von ihm zu vertretendes Leistungshindernis i.S.d. Art. 80. Nach gegenteiliger Auffassung soll generell auf den Zahlungsort gemäß CISG abzustellen sein (BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 57 Anm. 3.1; HERBER/CZERWENKA Art. 57 Rn 10; PILTZ § 4 Rn 142). Diese Ansicht wird dem Umstand nicht gerecht, dass die Abtretung einschließlich ihrer Auswirkungen nicht im CISG geregelt ist. Nach einer anderen Ansicht soll generell der Sitz des Zessionars maßgebend sein, weil am Sitz des Zedenten eine Zahlung weder tatsächlich vorgenommen werden noch befreiende Wirkung haben könne (MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 18). Diese Auffassung ist abzulehnen, weil sie dem Käufer eine sachlich nicht zu rechtfertigende Belastung auferlegt (BRUNNER Art. 57 Rn 11 und FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 17 wollen immerhin die eine Zahlungspflicht an den Zessionar begründende Abtretung einer Sitzverlegung des Verkäufers i.S.v. Abs. 2 gleichstellen). Kann der Zessionar durch eine Abtretung nach nationalem Recht zwar die Forderung, nicht aber ein Recht zur Zahlung an einem neuen Zahlungsort erwerben, ist es seine Sache, entsprechende Zahlungsmöglichkeiten für den Käufer zu schaffen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Zessionar bei Anwendung der nationalen Abtretungsregelungen im Hinblick auf den Zahlungsort bevorzugt werden soll, nur weil sich der Schuldner der Forderung aus einem Kaufvertrag nach CISG ergibt. Eine Ausnahme besteht jedoch nach allen Auffassungen dann, wenn eine Zustimmung des Käufers sowohl zu der Abtretung als auch einem veränderten Zahlungsort vorliegt.

V. 25

Zahlungsort als Gerichtsstand

Dem Zahlungsort kommt nach nationalen und internationalen Verfahrensordnungen vielfach die Funktion zu, als Erfüllungsort einen Gerichtsstand zu begründen (z.B. für Art. 5 Nr. 1 LugÜ bestätigt vom OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.7.2007, I – 5 U 2/06, CISG-online Nr. 1531, Rn 83; KGer Nidwalden, Urteil vom 23.5.2005, ZK 04 26, CISG-online Nr. 1086, Ew. 1/b lit. a; anders hingegen jetzt nach Art. 5 Nr. 1 lit. b EuGVVO für Lieferungen in einen EU-Mitgliedstaat bzw. nach Art. 5 Nr. 1 lit. b revLugÜ für Lieferungen in einen durch das LugÜ gebundenen Staat, da hier beim Kauf beweglicher Sachen der übereinkommensautonom bestimmte Gerichtsstand des Lieferortes einheitlich für alle Klagen aus SCHNYDER/STRAUB

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dem Vertrag gilt, so dass für die Kaufpreisforderung – anders als noch unter der Geltung von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ, vgl. EuGH RIW 1994, 676 – kein Gerichtsstand am Erfüllungsort mehr besteht [OGH, Urteil vom 3.4.2008, 1 Ob 205/07i, CISGonline Nr. 1680; Tribunale di Rovereto, Urteil vom 24.8.2006 i.S. Euroflash Impression S.a.s. v. Arconvert S.p.A., CISG-online Nr. 1374, S. 11; OLG Köln, Urteil vom 21.12.2005, 16 U 47/05, CISG-online Nr. 1201, Rn 20 – 22; OLG Hamm, Urteil vom 6.12.2005, 19 U 120/05, CISG-online Nr. 1221, Rn 55 – 60; DASSER/ OBERHAMMER/OBERHAMMER, Art. 5 LugÜ Rn 33; KROPHOLLER, Art. 5 EuGVVO Rn 45; verkannt vom LG Krefeld, Urteil vom 20.9.2006, 11 O 161/05, CISGonline Nr. 1459, Rn 16 ff., welches seine Unzuständigkeit für die Klage der argentinischen Verkäuferin gegen die deutsche Klägerin auf Leistung des Kaufpreises ausschließlich gestützt auf Art. 57 Abs. 1 lit. a verneinte, ohne sich mit Art. 5 Nr. 1 lit. a EuGVVO auseinanderzusetzen; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 28 f.]; zum zeitlichen und räumlichen Geltungsbereich der EuGVVO BRUNNER Art. 57 Rn 12 – 14 und MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 26 – 28). Dies führt unter Umständen dazu – insbesondere durch die Auffangregelung des Abs. 1 lit. a –, dass der Verkäufer am Sitz seiner Niederlassung den Kaufpreis einklagen kann (Klägergerichtsstand; Tribunale di Modena, Urteil vom 9.12.2005, 4143/2001 R.G. A.C., CISG-online Nr. 1398, Ew. 2 a.E.; Handelsgericht des Kantons St. Gallen, Urteil vom 29.4.2004, HG.2002.11-HGK, CISG-online Nr. 962, Ew. 4/a; Corte Suprema di Cassazione, Urteil vom 20.4.2004, 7503, CISG-online Nr. 927, Ew. 5.2 a.E.; OGH, Urteil vom 28.11.2003, 4 Ob 191/03x, CISG-online Nr. 825; BGH, Urteil vom 30.4.2003, III ZR 237/02, CISG-online Nr. 790, Ew. II/3/b/bb/1; BGer, Urteil vom 18.1.1996, BGE 122 III 43, CISG-online Nr. 214, S. 48 Ew. 4). Diese Verknüpfung von Zahlungsort und Gerichtsstand ist vielfach kritisiert worden (vgl. DÖLLE/VON CAEMMERER Art. 59 Rn 20; HUBER RabelsZ 1979, 513 f.; SCHACK IPRax 1987, 215 ff.; SCHWENZER IPRax 1989, 274 ff.; in einem Vorlagebeschluss an den EuGH auch BGH EuZW 1992, 514 mit Anm. GEIMER). An der Diplomatischen Konferenz wurde allerdings ein Antrag der BRD, die Trennung von Zahlungsort und Gerichtsstand zu statuieren, zurückgewiesen (vgl. Rn 3). Bei dessen Erörterung wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Zuständigkeitsfragen außerhalb des Regelungsbereichs des CISG liegen (vgl. BGer, Urteil vom 11.7.2000, 4C.100/2000, CISG-online Nr. 627, Ew. 3 Abs. 2).

26

Der Gerichtsstand bestimmt sich somit nach dem maßgebenden internationalen Zivilprozessrecht des Forumsstaates (BGer, Urteil vom 11.7.2000, 4C.100/2000, CISG-online Nr. 627, Ew. 3 Abs. 2, wo ungenau der Begriff „Kollisionsrecht“ verwendet wird). Eine Entkopplung von Zahlungsort und Gerichtsstand ist nur aufgrund der jeweiligen Verfahrensordnung erzielbar (HERBER/CZERWENKA Art. 57 Rn 13; KAROLLUS 168; PILTZ § 4 Rn 144; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 21).

27

Um die Begründung eines Gerichtsstandes durch den maßgeblichen Zahlungsort zu vermeiden, muss der Käufer daher auf den Abschluss einer abweichenden Gerichtsstandsvereinbarung hinwirken.

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Art. 57

VI. Anwendung auf andere Zahlungsansprüche 29

Art. 57 findet seinem Wortlaut nach nur auf die Zahlung des Kaufpreises Anwendung. In diesem Zusammenhang umfasst der Kaufpreis auch die Frachtkosten, wenn diese vom Käufer zu tragen sind, unabhängig davon, ob diese Kosten gesondert ausgewiesen werden oder nicht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.12.2003, 7 U 40/02, CISG-online Nr. 911, Ew. 4). Für andere Geldschulden, wie die Rückzahlung des Kaufpreises, die Zahlung eines Minderungsbetrages sowie die Zahlung von Schadenersatz, Zins, Aufwendungsersatz oder Vertragsstrafen, besteht dagegen keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich des Ortes, an dem diese zu erbringen sind. In Rechtsprechung und Literatur bestehen keine übereinstimmenden Auffassungen, auf welcher rechtlichen Grundlage welcher Erfüllungsort für welche Ansprüche maßgeblich sein soll. Trotz des unterschiedlichen Ansatzes ergeben sich für die einzelnen Zahlungsansprüche aber nur wenige Differenzen. Eines Rückgriffs auf nationales Recht bedarf es für die Feststellung des jeweiligen Erfüllungsortes der einzelnen Zahlungsansprüche allerdings nicht (OGH, Urteil vom 29.3.2004, 5Ob313/03w, CISG-online Nr. 926; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 24; a.A. Cour d’Appel Paris, Urteil vom 14.1.1998, CISG-online Nr. 347).

30

Nach einer Ansicht wird angenommen, dass der maßgebliche Zahlungsort ohne Rückgriff auf eine analoge Anwendung von Art. 57 oder einen gemäß Art. 7 Abs. 2 hergeleiteten allgemeinen Grundsatz direkt aus der jeweils verletzten Verpflichtung respektive der die Zahlung anordnenden Bestimmung abzuleiten ist (vgl. OLG Wien, Urteil vom 1.6.2004, 3R68/04y, CISG-online Nr. 954; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 22 f.; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 57 Rn 8).

31

Nach überwiegender Ansicht soll Art. 57 auf derartige Zahlungen Anwendung finden. Dabei wird zum einen ohne nähere Begründung eine analoge Anwendung des Art. 57 befürwortet (vgl. bspw. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 57 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 57 Rn 14; MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 10). Zum anderen wird aufgrund des Bestehens einer Lücke des Übereinkommens gemäß Art. 7 Abs. 2 das Vorhandensein eines allgemeinen Grundsatzes aus Art. 57 Abs. 1 lit. a abgeleitet. Danach seien Geldschulden im Zweifel Bringschulden, weshalb der Erfüllungsort für die Zahlungsverpflichtung grundsätzlich am Ort der Niederlassung des jeweiligen Gläubigers anzusiedeln sei (OGH, Urteil vom 18.12.2002, 3 Nd 509/02, CISG-online Nr. 1279; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 6; OGH, Urteil vom 29.3.2004, 5 Ob 313/03w, CISG-online Nr. 926; MünchKommBGB/HUBER Art. 57 Rn 32, mit dem Vorbehalt, dass aufgrund des in Art. 57 verankerten Grundsatzes eines Vorrangs der Parteivereinbarung jeweils sorgfältig zu prüfen sei, inwieweit eine Vereinbarung über den ursprünglichen Erfüllungsort ggf. auch für die Sekundäransprüche gelten sollte; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 57 Rn 8, allerdings mit Verweis auf Ausnahmen; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 4).

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Art. 57

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Betrachtet man die einzelnen Ansprüche, so ergeben sich für die verschiedenen Zahlungsansprüche im Wesentlichen die folgenden Qualifizierungen, soweit von den Parteien nicht ausdrücklich eine vertragliche Vereinbarung getroffen wurde. Die Rückerstattung des Kaufpreises hat an der Niederlassung des Käufers als Gläubiger des Anspruchs zu erfolgen (LG Gießen, Urteil vom 17.12.2002, 6 O 23/02, CISG-online Nr. 766, S. 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 6; FERRARI/ MANKOWSKI Art. 57 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 25; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 23; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 4). Der Grundsatz der Bringschuld wird hierbei teilweise auf sämtliche Fälle einer Rückerstattung von Zahlungsansprüchen ausgeweitet (BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 57 Rn 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 24; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 25; STAUDINGER/MAGNUS Art. 55 Rn 23). Nach anderer Ansicht soll maßgebend sein, wer für die Vertragsaufhebung verantwortlich ist (BRUNNER Art. 57 Rn 2). Schadenersatzansprüche wegen Vertragsverletzung sind an der Niederlassung des Gläubigers zu bezahlen (OLG Braunschweig, Urteil vom 28.10.1999, 2 U 27/99, CISG-online Nr. 510; LG Hamburg, Urteil vom 10.9.2003, 411 O 183/02, CISG-online Nr. 874, Ew. 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 57 Rn 6; BRUNNER Art. 57 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 57 Rn 25; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 4), nach anderer Ansicht am Erfüllungsort der verletzten Verpflichtung (SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 57 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 22). Erfüllungsort für Vertragsstrafen ist der Ort der Niederlassung des Gläubigers (BRUNNER Art. 57 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 25; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 24). Zinsansprüche sind am Erfüllungsort der zu verzinsenden Forderung zu erfüllen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 25, unter Hinweis auf ihren Charakter als Nebenanspruch; MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 57 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 24). Aufwendungsersatzansprüche sind am Ort der Niederlassung des Gläubigers zu erfüllen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 57 Rn 25; STAUDINGER/MAGNUS Art. 57 Rn 24).

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Art. 58

Art. 58 [Zahlungszeit, Modus des Leistungsaustausches, Begutachtungsrecht] (1) Ist der Käufer nicht verpflichtet, den Kaufpreis zu einer bestimmten Zeit zu zahlen, so hat er den Preis zu zahlen, sobald ihm der Verkäufer entweder die Ware oder die Dokumente, die zur Verfügung darüber berechtigen, nach dem Vertrag und diesem Übereinkommen zur Verfügung gestellt hat. Der Verkäufer kann die Übergabe der Ware oder der Dokumente von der Zahlung abhängig machen. (2) Erfordert der Vertrag eine Beförderung der Ware, so kann der Verkäufer sie mit der Maßgabe versenden, dass die Ware oder die Dokumente, die zur Verfügung darüber berechtigen, dem Käufer nur gegen Zahlung des Kaufpreises zu übergeben sind. (3) Der Käufer ist nicht verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen, bevor er Gelegenheit gehabt hat, die Ware zu untersuchen, es sei denn, die von den Parteien vereinbarten Lieferungs- oder Zahlungsmodalitäten bieten hierzu keine Gelegenheit. Art. 58 (1) If the buyer is not bound to pay the price at any other specific time, he must pay it when the seller places either the goods or documents controlling their disposition at the buyer’s disposal in accordance with the contract and this Convention. The seller may make such payment a condition for handing over the goods or documents. (2) If the contract involves carriage of the goods, the seller may dispatch the goods on terms whereby the goods, or documents controlling their disposition, will not be handed over to the buyer except against payment of the price. (3) The buyer is not bound to pay the price until he has had an opportunity to examine the goods, unless the procedures for delivery or payment agreed upon by the parties are inconsistent with his having such an opportunity. Art. 58 1) Si l’acheteur n’est pas tenu de payer le prix à un autre moment déterminé, il doit le payer lorsque, conformément au contrat et à la présente Convention, le vendeur met à sa disposition soit les marchandises soit des documents représentatifs des marchandises. Le vendeur peut faire du paiement une condition de la remise des marchandises ou des documents. 2) Si le contrat implique un transport des marchandises, le vendeur peut en faire l’expédition sous condition que celles-ci ou les documents représentatifs ne seront remis à l’acheteur que contre paiement du prix. 3) L’acheteur n’est pas tenu de payer le prix avant d’avoir eu la possibilité d’examiner les marchandises, à moins que les modalités de livraison ou de paiement dont sont convenues les parties ne lui en laissent pas la possibilité.

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Art. 58

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Übersicht I.

II. III.

IV.

V.

VI. VII.

I.

Rn Grundzüge der Vorschrift ............................................................................................ 1 1. Gegenstand .............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ................................................................................................................ 2 3. Ausgestaltung .......................................................................................................... 3 Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 6 Erfüllungstermin der Kaufpreiszahlung (Abs. 1 S. 1, 3) .............................................. 7 1. Allgemeines ............................................................................................................ 7 2. Bestimmung des maßgeblichen Erfüllungstermins ............................................... 14 3. Maßgeblicher Zahlungszeitpunkt ......................................................................... 17 a) Besonderer Zahlungszeitpunkt ........................................................................ 17 b) Zeitpunkt des Zurverfügungstellens der Ware ................................................. 19 4. Maßgeblicher Fälligkeitszeitpunkt ....................................................................... 38 a) Fälligkeitsvereinbarung ................................................................................... 39 b) Fälligkeitsfrist .................................................................................................. 47 c) Austauschfrist .................................................................................................. 51 Modus des Leistungsaustausches (Abs. 1 S. 2, Abs. 2, Abs. 3)................................... 55 1. Arten des vereinbarten Leistungsaustausches ....................................................... 56 2. Arten des Leistungsaustausches gemäß Art. 58 .................................................... 58 a) Austauschmodus Kaufpreiszahlung ................................................................. 59 b) Austauschmodus Warenlieferung .................................................................... 61 3. Analoge Anwendung ............................................................................................ 64 a) Meinungsstand der herrschenden Auffassung ................................................. 65 b) Verletzung der Grundpflichten Lieferung und Zahlung ................................... 66 c) Sonstige Pflichten einer Partei ......................................................................... 67 Recht zur Begutachtung der Ware (Abs. 3) ............................................................... 69 1. Abgrenzung von Begutachtung und Untersuchung .............................................. 70 2. Inhalt der Begutachtung ........................................................................................ 72 3. Umfang der Begutachtung .................................................................................... 73 4. Kosten der Begutachtung ...................................................................................... 77 5. Wegfall des Begutachtungsrechts ......................................................................... 78 Vorzeitige und frühe Zahlung .................................................................................... 82 1. Vorzeitige Zahlung ............................................................................................... 83 2. Frühe Zahlung ...................................................................................................... 87 Beweislast .................................................................................................................. 90


1. Gegenstand Art. 58 enthält ergänzende Regelungen über den Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung und den Modus des Leistungsaustausches, soweit diesbezüglich keine ausreichenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien bestehen.

1

2. Ratio legis Art. 58 verfolgt unterschiedliche Regelungsziele. Im Hinblick auf die ergänzende Ausgestaltung der Pflichten des Käufers besteht die ratio legis der Vorschrift darSCHNYDER/STRAUB

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in, bei Fehlen entsprechender Vereinbarungen den Erfüllungstermin für die Kaufpreiszahlung festzulegen. Gleichzeitig sollen diese Regelungen beiden Parteien für die Grundpflichten Warenlieferung und Kaufpreiszahlung die Möglichkeit bieten, bei Fehlen einer gegenteiligen Vereinbarung über den Modus des Leistungsaustausches die Erfüllung der eigenen Leistungspflicht von der tatsächlichen Erbringung der Gegenleistung abhängig zu machen. 3. Ausgestaltung 3

Anknüpfungspunkt für den Erfüllungstermin der Kaufpreiszahlung bildet nicht erst die Abnahme, sondern bereits das Zurverfügungstellen der Ware durch den Verkäufer. Dadurch wird sichergestellt, dass der Käufer die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises nicht einfach durch eine Verzögerung der Warenabnahme aufschieben kann.

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Hinsichtlich des Modus des Leistungsaustausches statuiert die Vorschrift ein besonderes Recht des Käufers, wodurch dieser die Zahlung des Kaufpreises von der vorherigen Begutachtung der Ware abhängig machen kann. Dem Verkäufer wird das einseitige Recht (im Folgenden Verknüpfungsrecht) eingeräumt, die Übergabe der Ware von der Zahlung des Kaufpreises abhängig zu machen. Durch beide Regelungen wird die Möglichkeit einer Zug-um-Zug-Leistung hinsichtlich der Grundpflichten Warenlieferung und Kaufpreiszahlung sichergestellt, soweit keine anderen Vereinbarungen bestehen.

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Insgesamt muss die Ausgestaltung der Vorschrift allerdings als misslungen eingestuft werden. Durch die diffuse Verbindung unterschiedlicher Regelungsziele ist eine verwirrende und unnötig komplizierte Vorschrift entstanden, welche für die Parteien in der Praxis nur sehr schwer zu erfassen und zu befolgen sein wird. Den Parteien ist daher zu raten, sowohl den Liefer- und Zahlungstermin als auch den Modus des Leistungsaustausches explizit im Vertrag durch eine individuelle Vereinbarung gemäß Art. 6 zu regeln.

II. 6


Die Vorschrift war im Wesentlichen bereits in Art. 39 des Genfer Entwurfes von 1976 enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurde aufgrund eines gemeinsamen Antrages von Argentinien, Portugal und Spanien (A/CONF.97/C.1/L.189, O.R. 122 Art. 54 [58] Nr. 3) einerseits in Abs. 1, 1. HS die Vorrangklausel zugunsten einer Parteivereinbarung aufgenommen, andererseits eine Umformulierung des Abs. 1 S. 2 abgelehnt (O.R. 369 Art. 54 [58] Nr. 48, 50). Ein Antrag der selben Staaten (A/CONF.97/C.1/L.206, O.R. 123 Art. 55 [59] Nr. 3) mit dem Inhalt, ein Recht des Verkäufers zur Annahme oder Zurückweisung einer vorzeitigen Zahlung als eigenständigen Artikel in das Übereinkommen aufzunehmen, wurde mit 21 zu 20 Stimmen abgelehnt (O.R. 371 Art. 55 ter [-] Nr. 64). SCHNYDER/STRAUB

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III.

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Erfüllungstermin der Kaufpreiszahlung (Abs. 1 S. 1, 3)

1. Allgemeines Der Erfüllungstermin zur Zahlung des Kaufpreises wird sich in vielen Fällen nicht einfach bestimmen lassen. Soweit die Parteien eine vertragliche Vereinbarung über den Erfüllungstermin getroffen haben, bestehen selbst bei Verwendung von Handelsklauseln teilweise immer noch Differenzen über deren genauen Inhalt (vgl. Rn 80). Bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung ergibt sich der Erfüllungstermin aus einem Geflecht unterschiedlicher Regelungen, die in Art. 58 statuiert werden.

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Aufgrund dieser verschiedenen Regelungen und der damit einhergehenden Differenzierungen ist es im Rahmen des Art. 58 erforderlich, eine Unterscheidung zwischen einem eigentlichen Zahlungszeitpunkt und einem tatsächlichen Fälligkeitszeitpunkt der Zahlungsverpflichtung vorzunehmen. An dieser Unterscheidung richten sich auch die nachfolgenden Erläuterungen betreffend vertragliche Vereinbarungen des Erfüllungstermins aus. Sowohl Abs. 1 S. 1 als auch Abs. 3 sehen vor, dass der Käufer erst zu den dort genannten Terminen des Zurverfügungstellens der Ware respektive nach ihrer Begutachtung verpflichtet ist, „den Kaufpreis zu zahlen“. Diese Formulierungen können nur bedeuten, dass der Käufer zu diesen Terminen erst die entsprechenden Zahlungshandlungen vorzunehmen hat; keinesfalls aber, dass der Kaufpreis zu diesen Zeitpunkten bereits dem Verkäufer zugegangen sein und zur freien Verfügung stehen muss. Andernfalls müsste der Käufer den Kaufpreis entweder in bar bezahlen, was je nach Lieferart im Einzelfall gar nicht möglich wäre, oder gerade entgegen diesen Regelungen bereits vor den genannten Terminen durch eine Banküberweisung an den Verkäufer beglichen haben. Im Übrigen wäre auch das Verknüpfungsrecht aus Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 überflüssig, wenn sich der Kaufpreis bereits zum Zeitpunkt des Zurverfügungstellens und nicht erst zum Zeitpunkt der tatsächlichen Übergabe der Ware im Besitz des Verkäufers befinden müsste. Grundsätzlich ergibt sich der Fälligkeitszeitpunkt gemäß Art. 58 also aus der Formel „Zurverfügungstellen plus Untersuchungsfrist gemäß Abs. 3 plus Zahlungsdauer“ (so auch MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 13; vgl. auch die im Einzelfall anzusetzenden Zahlungsfristen, Rn 47 ff.).

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Unter Zahlungszeitpunkt i.S.d. CISG ist nach dem Gesagten derjenige Zeitpunkt zu verstehen, in dem der Käufer die erforderlichen Handlungen für die Erfüllung seiner Zahlungspflicht vorzunehmen hat.

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Unter Fälligkeitszeitpunkt i.S.d. CISG ist dagegen derjenige Zeitpunkt zu verstehen, in dem der Kaufpreis beim Verkäufer eingegangen und zu dessen freier Verfügung stehen muss (vgl. Art. 54 Rn 13).

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Soweit eine vertragliche Vereinbarung über den Erfüllungszeitpunkt zwischen den Parteien besteht, werden Zahlungszeitpunkt und Fälligkeitszeitpunkt ganz überwiegend zusammenfallen, weshalb eine Differenzierung in diesen Fällen nicht notwendig ist (vgl. Rn 17 f. zum besonderen Zahlungszeitpunkt und Rn 39 ff. zur Fälligkeitsvereinbarung). Als Beispiel für ein mögliches Auseinanderfallen der beiden Zeitpunkte bei einer vertraglichen Vereinbarung ist die Klausel „Kasse nach Erhalt der Ware“, sofern die Bezahlung durch Überweisung des Käufers erfolgen soll. Der Käufer hat die Zahlung hierbei unverzüglich nach Erhalt der Zahlung vorzunehmen. Der Zahlungszeitpunkt ergibt sich aus der Übernahme der Ware, während der Fälligkeitszeitpunkt aufgrund einer angemessenen Frist für die übliche Abwicklung der Zahlung zu bestimmen ist. Hingegen werden Zahlungsund Fälligkeitszeitpunkt bei einer Anwendung von Art. 58 vielfach auseinanderfallen und nur bei einigen wenigen Sachverhaltskonstellationen übereinstimmen.

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Die ganz herrschende Auffassung nimmt dagegen keine grundsätzliche Unterscheidung zwischen Zahlungs- und Fälligkeitszeitpunkt vor. Vielmehr soll der Kaufpreis bereits zum Zahlungszeitpunkt auch fällig werden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.5.2004, I – 17 U 20/02, CISG-online Nr. 850, Rn 136; HGer des Kantons Aargau, Urteil vom 5.11.2002, OR.2001.00029, CISG-online Nr. 715, Ew. 6/a: „Die Fälligkeit der Kaufpreisforderung wäre daher im vorliegenden Fall am 26.5.2000 eingetreten, als die drei Bogen geliefert wurden und vom Beklagten begutachtet werden konnten“; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 58 Anm. 2.4; BRUNNER Art. 58 Rn 1, 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 58 Anm. 1.1; FERRARI/ MANKOWSKI Art. 59 Rn 7; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 3; KAROLLUS 168; PILTZ § 4 Rn 147; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 11; MünchKommHGB/ BENICKE Art. 58 Rn 2; REINHART Art. 58 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 9). Deshalb müsse zu diesem Zeitpunkt der Zahlungserfolg eingetreten sein, während allein die rechtzeitige Vornahme der für die Zahlung erforderlichen Handlungen nicht genüge. Ganz überwiegend werden allerdings für eine Vielzahl von Fallgestaltungen Ausnahmen anerkannt und Korrekturen des eigentlichen Grundsatzes vorgenommen (vgl. ACHILLES Art. 58 Rn 3; BRUNNER Art. 58 Rn 1 – 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 3, 6, 15 Fn 28; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 3 – 10; WITZ/SALGER/ LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 10). Eine solche Ausnahme vom erwähnten Grundsatz wird insbesondere dann angenommen, wenn das Zurverfügungstellen ohne ausreichende Ankündigung gegenüber dem Käufer erfolgte oder die Ware vom Verkäufer ohne Geltendmachung eines Verknüpfungsrechts gemäß Abs. 1 S. 2 oder Abs. 2 übergeben wurde. Weiterhin führt das Begutachtungsrecht des Käufers gemäß Abs. 3, soweit es im Einzelfall besteht, zu einem Hinausschieben des Fälligkeitszeitpunkts um die für die Begutachtung erforderliche Frist, weshalb konsequenterweise dem Käufer der nötige Zeitraum für einen zügig und ordnungsgemäß eingeleiteten Zahlungsvorgang eingeräumt werden muss, um den Eintritt des Zahlungserfolgs sicherstellen zu können (MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 13).

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Einige Ansichten begründen diese Ausnahmen damit, dass dem Käufer aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben oder aufgrund der maßgeblichen Handelsbräuche sowie der Gepflogenheiten der Parteien eine kurze Zahlungsfrist einzuräumen sei. Dabei sollen der Zeitpunkt der Fälligkeit und derjenige des Eintrittes der Verzugsfolgen auseinanderfallen (BIANCA/BONELL/MASKOW a.a.O.; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 58 Anm. 5.2; KAROLLUS 171; PILTZ § 4 Rn 153; WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 10). Nach anderen Ansichten tritt bereits die Fälligkeit ebenfalls erst nach Ablauf einer angemessenen Frist für die Vornahme der Zahlung durch den Käufer ein (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 57 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 11). Dies hat zur Folge, dass auch im Hinblick auf die gemäß Art. 59 eintretende Pflichtverletzung bei Überschreiten des Erfüllungstermins für die Kaufpreiszahlung Ausnahmen vorgesehen werden müssen (vgl. hierzu Art. 59 Rn 8 ff.). Letztlich anerkennen die Ansichten der herrschenden Meinung damit im Ergebnis ein Auseinanderfallen von Zahlungszeitpunkt als Termin zur Vornahme der Zahlungshandlung durch den Käufer und Fälligkeitszeitpunkt als Termin des Eintreffens der Zahlung beim Verkäufer. Allerdings besteht einerseits keine Einigkeit, welche Sachverhaltsvarianten als Ausnahmen zu behandeln sind. Andererseits werden auch nicht alle Fälle eines Auseinanderfallens von Zahlungs- und Fälligkeitszeitpunkt berücksichtigt. So muss dem Käufer zum Beispiel auch bei ausreichender Ankündigung der Lieferung und Geltendmachung eines Verknüpfungsrechts eine Zahlungsfrist zustehen, wenn der Verkäufer die entsprechende Erklärung erst im Moment der Übergabe abgibt. Selbst wenn man von einer Verpflichtung des Käufers zur Barzahlung ausgeht (so z.B. BIANCA/BONELL/MASKOW a.a.O.; vgl. auch Art. 54 Rn 13), bedeutet dies nicht, dass dadurch ausnahmslos eine Zahlung zum Zeitpunkt des Zurverfügungstellens gewährleistet ist. Denn in allen Fällen, in denen ein Transporteur nicht zur Einziehung des Kaufpreises berechtigt ist, scheitert eine Barzahlung zu diesem Zeitpunkt. Aus systematischen Gründen erscheint es daher sachgerechter, das Regel-Ausnahme-Verhältnis umzukehren. Ausgehend von Art. 58 fallen Zahlungszeitpunkt und Fälligkeitszeitpunkt grundsätzlich auseinander. Nur dann, wenn eine eindeutige vertragliche Vereinbarung zum Erfüllungstermin der Kaufpreiszahlung vorliegt, hat der Käufer den Kaufpreis so zu bezahlen, dass er bereits zu diesem vereinbarten Termin dem Verkäufer zur freien Verfügung steht. Zum Teil wird ein Auseinanderfallen von Zahlungs- und Fälligkeitszeitpunkt vollständig abgelehnt. Allerdings soll der Käufer bei einer nicht rechtzeitigen Leistungsanzeige des Verkäufers gemäß Art. 79 entlastet werden (LÜDERITZ, in Schlechtriem, Fachtagung 190; REINHART Art. 58 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/ BUDZIKIEWICZ Art. 58 Rn 8). Diese Ansicht ist abzulehnen, weil Art. 79 gemäß dessen Abs. 5 nur für Schadenersatzansprüche und nicht für andere Rechtsbehelfe des Verkäufers gilt (vgl. Art. 79). Es würde aufgrund der Fälligkeit daher immer noch eine Vertragsverletzung des Käufers vorliegen, die zum Beispiel zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b führen könnte. SCHNYDER/STRAUB

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2. Bestimmung des maßgeblichen Erfüllungstermins 14

Bei der Bestimmung des maßgeblichen Erfüllungstermins für die Zahlungsverpflichtung des Käufers ist zunächst der maßgebliche Zahlungszeitpunkt zu ermitteln. Durch diesen spezifischen Termin lässt sich dann aufgrund der bestehenden Vereinbarungen und anwendbaren Vorschriften der jeweilige Fälligkeitszeitpunkt bestimmen.

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Der maßgebliche Zahlungszeitpunkt kann aus einem besonderen Zahlungszeitpunkt oder bei Fehlen einer entsprechenden vertraglichen Regelung aus dem Zeitpunkt des Zurverfügungstellens der Ware gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 1 bestehen (KGer Wallis, Urteil vom 23.5.2006, C1 06 28, CISG-online Nr. 1532, Ew. 5/a/bb). Der hier als Zahlungszeitpunkt bezeichnete Moment entspricht regelmäßig dem grundsätzlichen Fälligkeitszeitpunkt der herrschenden Meinung.

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Ausgehend vom maßgeblichen Zahlungszeitpunkt richtet sich der Fälligkeitszeitpunkt der Kaufpreiszahlung danach, ob zwischen den Parteien eine bestimmte Fälligkeitsvereinbarung besteht, oder ob der Käufer zur Begutachtung der Ware berechtigt ist und damit eine Fälligkeitsfrist in Gang gesetzt wird. Soweit eine Fälligkeitsvereinbarung vorliegt, wird die Kaufpreiszahlung zu diesem Termin fällig. Dabei kann die Vereinbarung durchaus auch vorsehen, dass Zahlungszeitpunkt und Fälligkeitszeitpunkt identisch sind und der Käufer daher die Zahlung so frühzeitig durchführen muss, dass der Verkäufer zum Termin des maßgeblichen Zahlungszeitpunktes bereits die Verfügung über den Kaufpreis erlangt hat. Liegt dagegen keine Fälligkeitsvereinbarung vor, wird die Kaufpreiszahlung erst nach Ablauf einer Fälligkeitsfrist tatsächlich fällig. Der Beginn der Fälligkeitsfrist fällt dabei mit der Beendigung der Begutachtung der Ware gemäß Abs. 3 zusammen. Ein Sonderfall ist bei Vorliegen einer faktischen Zug-um-Zug-Leistung (vgl. Rn 58) gegeben. In diesen Fällen wird der Kaufpreis erst mit Ablauf einer Austauschfrist bei Abnahme der Ware fällig. Der hier als Fälligkeitszeitpunkt bezeichnete Moment entspricht regelmäßig dem Zeitpunkt, an dem die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung nach der herrschenden Meinung ausnahmsweise eintritt. 3. Maßgeblicher Zahlungszeitpunkt a) Besonderer Zahlungszeitpunkt

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Ein besonderer Zahlungszeitpunkt kann sich sowohl aus einer ausdrücklichen Parteivereinbarung (Art. 6), einer ergänzenden Vertragsauslegung (Art. 8) als auch aus den maßgeblichen Handelsbräuchen oder den Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben. Lässt sich ein solcher besonderer Zahlungszeitpunkt bestimmen, geht dieser der Regelung in Art. 58 Abs. 1 S. 1 vor, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Ware zur Verfügung gestellt wird (ganz h.M.; vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 2, 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 2). SCHNYDER/STRAUB

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Beispiele für ausdrückliche und konkludente Vereinbarungen eines besonderen Zahlungszeitpunkts sind insbesondere individuelle Klauseln, die eine Zahlung nach Lieferung vorsehen, wie „5 Tage nach Lieferung“ (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.5.2004, I – 17 U 20/02, CISG-online Nr. 850, wonach die tatsächliche Lieferung maßgebend ist), Zahlungspläne für die Herstellung, Montage und Wartung von Maschinen (BGer, Urteil vom 18.1.1996, BGE 122 III 43 f., 47, CISGonline Nr. 214, wonach ein Kauf mit mehrstufigen Montage- und Zahlungspflichten als Abbedingung des Zug-um-Zug-Prinzips zu qualifizieren ist, weil in keiner Phase der Leistungsabwicklung die Teilleistungen einer Partei gleichzeitig mit jener der anderen Partei erfolgen sollen) sowie Stundungsabreden (OLG München, Urteil vom 21.1.1998, 7 U 3506/97, CISG-online Nr. 536, wonach die Gewährung eines zinslosen, unkündbaren Warenkredits als Stundung des Kaufpreisanspruchs auf unbestimmte Zeit zu qualifizieren ist). Weiterhin enthalten normierte Handelsklauseln wie bspw. „cash on delivery“, „Kasse nach Erhalt der Rechnung“ (vgl. KGer Zug, Urteil vom 2.12.2004, A3 2004 30, CISG-online Nr. 1194, Ew. 5), Abreden über den Zeitpunkt der Zahlung durch den Käufer (vgl. hierzu Rn 80). Ein Beispiel für einen Zahlungszeitpunkt, der sich aus Handelsbräuchen bzw. Gepflogenheiten der Parteien ergibt, ist der Umstand, dass die Zahlung erst nach Erhalt der Rechnung fällig ist (MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 4). So sehen die Incoterms 2000 bei allen Klauseln in Ziff. A1 die Verpflichtung des Verkäufers vor, die Handelsrechnung zu erbringen, weshalb davon auszugehen ist, dass die Zahlung ohne gegenteilige Vereinbarung erst nach Erhalt der Rechung vorzunehmen ist (OLG München, Urteil vom 9.7.1997, CISG-online Nr. 282, Ew. 2/d; FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 2 a.E.).

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b) Zeitpunkt des Zurverfügungstellens der Ware Soweit ein besonderer Zahlungszeitpunkt nicht besteht, erklärt Abs. 1 S. 1 denjenigen Termin, in dem der Verkäufer die Ware oder die Dokumente, welche zur Verfügung über die Ware berechtigen, dem Käufer nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen „zur Verfügung gestellt hat“, zum maßgeblichen Zahlungszeitpunkt.

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aa) Begriff „Zurverfügungstellen“ Art. 58 enthält keine ausdrückliche Definition für den Begriff „Zurverfügungstellen“, aus der sich dessen Inhalt, insbesondere auch die Voraussetzungen für eine entsprechende Handlung des Verkäufers, ergeben würde.

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Aus Sinn und Zweck der Regelung kommt dem Begriff die Bedeutung zu, dass dem Käufer durch die Handlung des Verkäufers die unmittelbare Möglichkeit des tatsächlichen Zugriffs auf die Ware ermöglicht werden muss. Dies lässt sich zum einen aus dem Wort „Verfügung“ ableiten, das eine entsprechende Herr-

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schaftsmöglichkeit voraussetzt. Zum anderen ergibt sich dies auch aus Abs. 3, welcher für das Entstehen der Zahlungspflicht grundsätzlich eine Begutachtungsmöglichkeit und damit implizit einen tatsächlichen Zugriff des Käufers auf die Ware voraussetzt. In Abgrenzung zum Begriff der „Übergabe“ i.S.d. Art. 58 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 umfasst das Zurverfügungstellen allerdings noch nicht die physische Aushändigung der Ware an den Käufer. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der Käufer Zugang zur Ware erlangt, um das Begutachtungsrecht tatsächlich wahrnehmen zu können. Dieser Zeitpunkt liegt zeitlich notwendigerweise vor der eigentlichen Übergabe der Ware (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 8; MünchKommBGB/ HUBER Art. 58 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 9). 22

Nach dem Gesagten entspricht das Merkmal des Zurverfügungstellens der Ware nicht notwendigerweise dem Merkmal der „Erfüllung der Lieferverpflichtung“ durch den Verkäufer, unabhängig davon, ob sich die Modalitäten der Lieferverpflichtung aufgrund vertraglicher Vereinbarungen oder ergänzend aus den Regelungen des Art. 31 ergeben. Grundsätzlich spielt es deshalb für die Bestimmung des Zahlungszeitpunkts auch keine Rolle, ob die zur Verfügung gestellte Ware vertragsgemäß ist oder nicht (vgl. ACHILLES Art. 58 Rn 4), außer der Mangel ist wesentlich, sodass dem Käufer ein Zurückweisungsrecht zusteht (vgl. Rn 69; a.A. WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 10, denen zu Folge die Fälligkeit des Kaufpreises die Andienung vertragsgemäßer Ware oder Dokumente voraussetzt). bb) Arten des Zurverfügungstellens

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Unter welchen Umständen der Verkäufer dem Käufer die Ware zur Verfügung zu stellen hat, hängt von der jeweiligen Art des Kaufes ab. Damit der Käufer von seinem Begutachtungsrecht Gebrauch machen kann, hat der Verkäufer alle notwendigen Handlungen vorzunehmen, um die Ware am richtigen Ort zur richtigen Zeit bereithalten zu können, oder er hat sie zu diesem Zweck durch einen Dritten bereithalten zu lassen (grundsätzlich h.M., vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 10; teilweise wird nicht auf die Begutachtung, sondern auf die Übernahme der Ware durch den Käufer abgestellt, ohne dass sich daraus eine ersichtliche inhaltliche Abweichung ergibt).

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Liegt ein Platzkauf vor, hat der Verkäufer die Ware an seiner Niederlassung oder an einem anderen bestimmten Ort dem Käufer zur Verfügung zu stellen. Das Zurverfügungstellen umfasst in diesem Fall die Aussortierung der Ware und deren Bereitstellen zum Abholen, einschließlich aller hierzu erforderlichen Maßnahmen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 10; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 12).

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Liegt ein Verkauf eingelagerter Ware vor, hat der Verkäufer die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit der Käufer gegenüber dem Lagerhalter als neuer Besitzer auftreten kann. Das Zurverfügungstellen der Ware besteht hier entweder in einer Legitimationsanzeige gegenüber dem Lagerhalter oder in der Aushändigung der Lagerpapiere an den Käufer. Erforderlich ist dabei, dass der Lagerhalter das neue Besitzrecht auch anerkennt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 58 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 58 Rn 3; a.A. KAROLLUS 169; SCHLECHTRIEM/WIDMER Art. 31 Rn 58; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 12), wobei es aber einer ausdrücklichen Erklärung des Lagerhalters nicht bedarf (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 19; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 4). Ermöglicht der Lagerhalter dem Käufer den Zugang zur Ware, so ist davon auszugehen, dass er damit dem Käufer zumindest zu Zwecken der Begutachtung den Besitz vermitteln will. Verweigert der Lagerhalter hingegen den Zugang zur Ware, so fehlt die für die Zurverfügungstellung erforderliche tatsächliche Zugriffsmöglichkeit. Der Verkauf lagernder Ware wird in der Regel auf Dokumentenbasis abgewickelt, weshalb auf die Zurverfügungstellung der Dokumente und nicht der Waren abzustellen ist.

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Bei einem Fernkauf hat der Verkäufer die Ware zu befördern und am vereinbarten Bestimmungsort dem Käufer anzudienen. Das Zurverfügungstellen der Ware liegt hier im tatsächlichen Anbieten der Ware am Bestimmungsort (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.5.2004, I – 17 U 20/02, Rn 137; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 17; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 58 Rn 3).

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Bei einem Versendungskauf hat der Verkäufer die Ware nur dem (ersten) Beförderer auf den Transportweg hin zum Bestimmungsort zu übergeben. Der Käufer hat zu diesem Zeitpunkt noch keinen unmittelbaren Zugriff auf die Ware. Daher liegt ein Zurverfügungstellen erst dann vor, wenn der (letzte) Transporteur die Ware am Bestimmungsort dem Käufer tatsächlich anbietet (BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 58 Rn 4; BRUNNER Art. 58 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 13; KAROLLUS 169; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 5; NEUMAYER/MING Art. 58 Anm. 3 b; PILTZ § 4 Rn 155; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 58 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 15).

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Für einen Verkauf reisender Ware gelten die Ausführungen zum Versendungskauf entsprechend (vgl. FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 18; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 8). Auch der Verkauf reisender Ware wird in der Regel auf Dokumentenbasis abgewickelt, weshalb auf die Zurverfügungstellung der Dokumente und nicht der Waren abzustellen ist.

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Bestehen aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen andere besondere Liefermodalitäten, so liegt ein Zurverfügungstellen der Ware i.S.d. Art. 58 nur dann vor, wenn für den Käufer auch die Möglichkeit des tatsächlichen Zugriffs besteht. cc) Kenntnisnahme vom Zurverfügungstellen

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Ein Zurverfügungstellen i.S.d. Abs. 1 setzt voraus, dass der Käufer Kenntnis hiervon erhält.

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Die Erlangung der Kenntnis kann durch eine Mitteilung des Verkäufers über die erfolgte Bereitstellung oder den Umstand einer konkreten Andienung der Ware erfolgen. Unter dem Begriff Kenntnis ist allein die Wahrnehmung einer entsprechenden konkreten Mitteilung des Verkäufers oder der entsprechenden Andienungshandlung zu verstehen. Ein Kennenmüssen steht dieser tatsächlichen Wahrnehmung nur dann gleich, wenn der Käufer eine in seinen Geschäftsbereich gelangte Mitteilung oder eine darin vorgenommene Andienungshandlung unbeachtet lässt. Das theoretische Wissen um einen hypothetischen Termin des Zurverfügungstellens, welches allein auf einer vorhergehenden Vereinbarung über die Lieferung der Ware basiert, ist für eine Kenntniserlangung nicht ausreichend. Dies ergibt sich aus Abs. 3, weil ein Begutachtungsrecht die konkrete Kenntnis des tatsächlichen Zurverfügungstellens der Ware voraussetzt.

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Auch die herrschende Meinung statuiert als Voraussetzung für die Aktualisierung der Pflicht des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises dessen hinreichende Kenntnis vom tatsächlichen Zurverfügungstellen der Ware (vgl. bspw. ACHILLES, Art. 58 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 3; BRUNNER Art. 58 Rn 3 f.; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 13: „Wenn der Käufer weder wusste noch wissen musste, wann ihm die Ware bzw. die Dokumente zur Verfügung stehen würden, tritt an die Stelle des Zurverfügungstellens der Zeitpunkt, in dem ihm darüber Mitteilung gemacht wird“; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 3 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 4 f.; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 58 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 11). Denn ansonsten würde der Käufer zahlungspflichtig, ohne dies im Einzelfall zu wissen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 10). Soweit kein besonderer Zahlungszeitpunkt besteht, weil kein bestimmter Termin als vereinbart gilt, ist es daher bei den verschiedenen Varianten des Zurverfügungstellens sachgerecht, die Frist für die Begutachtung der Ware erst mit der Information des Käufers über den Eintritt des Zurverfügungstellens beginnen zu lassen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 10 f.). Keine Mitteilung ist hingegen erforderlich, wenn die Parteien einen Abholtermin vereinbart haben (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 12). Für die Beurteilung der Mitteilung ist dabei nicht Art. 27 maßgebend, weil sie beim Empfänger die Fälligkeit von Pflichten bewirkt. Die Mitteilung ist deshalb zugangsbedürftig und reist auf Gefahr des Verkäufers (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 4).

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dd) Verwendung von Dokumenten Der Wortlaut der Vorschrift stellt ausdrücklich klar, dass der Zeitpunkt der Zahlung nicht nur durch das tatsächliche Zurverfügungstellen der Ware, sondern auch durch das Zurverfügungstellen von Dokumenten, welche zur Verfügung über die Ware berechtigen, ausgelöst wird.

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Das CISG enthält keine Vorschrift, die ausführt, welches Dokument „zur Verfügung über die Ware berechtigt“. Aus Sinn und Zweck des Art. 58 ergibt sich, dass darunter nur diejenigen Dokumente zu verstehen sind, welche die Ware selbst repräsentieren und ihrem Inhaber die Möglichkeit geben, unter Ausschluss anderer Personen die rechtliche Herrschaftsmacht über die Ware auszuüben („controlling their disposition“). Dabei kann es sich sowohl um sachenrechtliche Verfügungsrechte als auch um bloße schuldrechtliche Weisungsrechte handeln, soweit nur die Einflussnahme Dritter ausgeschlossen ist. Die Feststellung, ob ein entsprechendes Dokument über eine solche Ausschließlichkeitswirkung verfügt, hat aufgrund des nach den Bestimmungen des IPR maßgeblichen nationalen Rechts zu erfolgen, soweit die Parteien, einschließlich des Transporteurs, nicht besondere Vereinbarungen getroffen haben.

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In jedem Fall stellen echte Traditionspapiere entsprechende Dokumente i.S.d. Art. 58 dar. Echte Traditionspapiere sind zumeist Konnossement (bill of lading), Lagerschein (warehouse receipt) und der Ladeschein (ganz h.M., vgl. Hinweise in Rn 36).

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Auch so genannte Sperrpapiere, d.h. Frachtpapiere, die es dem Inhaber ermöglichen, nachträglich während des Transportes Weisungen über eine Zurückhaltung oder Umleitung der Waren zu erteilen, gelten als Dokumente i.S.d. Art. 58 (BGH, Urteil vom 3.4.1996, VIII 91/95, BGHZ 132, 290, 304 f., CISG-online Nr. 135; ACHILLES Art. 58 Rn 2; BRUNNER Art. 58 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 25; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 58 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 58 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 20; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 58 Rn 6). Zu derartigen Sperrpapieren gehören das Frachtbriefdoppel bei der Eisenbahnbeförderung (vgl. Art. 30 § 2 II COTIF/CIM), der CMR-Frachtbrief bei der internationalen Straßenbeförderung (vgl. Art. 12 Abs. 5 lit. a CMR) und der Luftfrachtbriefdritt (vgl. Art. 12 Abs. 2 Warschauer Abkommen).

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Bloße Beweisdokumente, die lediglich die Übernahme der Ware nachweisen – wie z.B. Lieferschein, Kai- oder Bordempfangsschein – oder sonstige Urkunden – wie Handelsrechnungen, Ursprungserzeugnisse, Qualitätszertifikate oder sogar Versicherungspolicen – sind dagegen keine Dokumente i.S.v. Art. 58 Abs. 1 (ACHILLES Art. 58 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 5; BRUNNER Art. 58 Rn 5, anders für Versicherungspolicen; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 22 f., mit anschaulicher Erläuterung; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 9; KAROL-

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Art. 58

LUS 170; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 21; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 57 Rn 9, Artt. 58 – 59 Rn 6; a.A. Sekretariatsbericht O.R. 46 Art. 53 [57] Nr. 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 57 Anm. 8.1; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 10; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 74 Fn 327; z.T. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 10; ähnlich weit BIANCA/BONELL/ MASKOW Art. 58 Anm. 3.1). Der Hinweis der gegenteiligen Auffassung auf Art. 34 ist nicht überzeugend, weil Art. 58 den Kreis der zur Übergabe bestimmten Dokumente auf diejenigen beschränkt, welche zur Verfügung über die Ware berechtigen, während Art. 34 alle Dokumente umfasst, die sich auf die Ware „beziehen“, also auch solche, die nicht zur Verfügung über die Ware berechtigen.

4. Maßgeblicher Fälligkeitszeitpunkt 38

Aus Abs. 1 S. 1, Abs. 3 ergibt sich, dass der Kaufpreis zum maßgeblichen Zahlungszeitpunkt grundsätzlich noch nicht fällig sein kann (vgl. Rn 8). Der Zeitpunkt der Fälligkeit ergibt sich entweder aus einer Fälligkeitsvereinbarung oder dem Vorhandensein einer Fälligkeitsfrist respektive einer Austauschfrist. Die herrschende Meinung geht bei Fehlen einer Fälligkeitsvereinbarung zwar von der Fälligkeit zum Zeitpunkt der Zurverfügungstellung der Ware bzw. der Dokumente gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 1 aus, nimmt dann aber vielfältige Korrekturen vor, welche die Fälligkeit auf einen Zeitpunkt nach der Zurverfügungstellung hinausschieben. a) Fälligkeitsvereinbarung

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Inhalt einer Fälligkeitsvereinbarung ist die Festlegung eines bestimmten Termins, zu dem der Verkäufer die Verfügung über den Kaufpreis erhalten muss. Für eine solche Abrede der Parteien ist i.d.R. (vgl. aber Rn 45) der ausdrückliche oder konkludente Ausschluss der Begutachtungsklausel aus Abs. 3 erforderlich.

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Die Grundlage einer Fälligkeitsvereinbarung kann sowohl in einer ausdrücklichen Parteivereinbarung (Art. 6), einer ergänzenden Vertragsauslegung (Art. 8) als auch einem maßgeblichen Handelsbrauch oder einer Gepflogenheit der Parteien (Art. 9) bestehen.

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In der Praxis wird sich aus den vereinbarten Lieferungs- und Zahlungsmodalitäten zumeist auch eine Fälligkeitsvereinbarung ergeben. Insbesondere die Verwendung bestimmter Handelsklauseln dürfte in vielen Fällen auch die Abbedingung des Begutachtungsrechts und die Bestimmung eines Fälligkeitszeitpunktes beinhalten (vgl. hierzu ausführlich Rn 80).

42

Bei einer „vereinbarten Zug-um-Zug-Leistung“ liegt eine ausdrückliche Fälligkeitsvereinbarung vor, weil der Käufer im Gegenzug zur Lieferung der Ware seine Pflicht zur Kaufpreiszahlung erfüllen muss. Der Fälligkeitszeitpunkt stimmt mit dem Termin des Leistungsaustausches überein. Ist der Termin des LeistungsSCHNYDER/STRAUB

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austausches durch die Parteien nicht bestimmt worden, hat der Verkäufer seine Lieferverpflichtung gemäß Art. 33 lit. c innerhalb einer angemessenen Zeit nach Vertragsabschluss zu erfüllen. Der Käufer ist in derartigen Fällen verpflichtet, seine Leistung ebenfalls innerhalb dieser angemessenen Frist für den Austausch gegen die Warenlieferung bereitzuhalten. Erfordert die Begutachtung wegen der Art des Gegenstandes einen besonderen Aufwand, so kann allein daraus nicht hergeleitet werden, dass das Begutachtungsrecht des Käufers von den Parteien ausgeschlossen wurde und eine Fälligkeitsvereinbarung vorliegt (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 34; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 30). Gleiches gilt im Ergebnis für den Fall einer faktischen Zug-umZug-Leistung, bei welcher der Verkäufer nach Vertragsabschluss von seinem Verknüpfungsrecht gemäß Abs. 1 S. 2 oder Abs. 2 Gebrauch macht, so dass die Aushändigung der Ware nur gegen Zahlung des Kaufpreises erfolgt. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, dem Käufer dann automatisch die Berufung auf die Begutachtungsklausel zu verweigern (vgl. auch Sekretariatsbericht O.R. 47 Art. 54 [58] Nr. 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 25; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 29). Die Zahlung wird daher nicht bereits mit Zurverfügungstellen der Ware, sondern erst nach Begutachtung fällig.

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Bei Vorliegen einer Fälligkeitsvereinbarung tritt die Fälligkeit des Kaufpreises mit Ablauf des sich aus dieser Vereinbarung ergebenden Termins ein.

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Zu beachten ist, dass mit einer Fälligkeitsvereinbarung nicht auch notwendigerweise eine Begutachtung der Ware vor Zahlung von vornherein ausgeschlossen wird. Die Parteien können zum Beispiel im Rahmen einer Zug-um-Zug-Leistung auch eine vorherige Begutachtung der Ware vorsehen. Dies ergibt sich aus dem Vorrang von Individualvereinbarungen (Art. 6).

45

Aus der Vorbehaltsklausel in Abs. 3 hinsichtlich der bestehenden Lieferungs- und Zahlungsmodalitäten ergibt sich, dass eine Fälligkeitsvereinbarung in jedem Fall Vorrang vor einer Fälligkeitsfrist genießt.

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b) Fälligkeitsfrist Liegt eine Fälligkeitsvereinbarung zwischen den Parteien nicht vor, findet Abs. 3 Anwendung mit der Folge, dass der Käufer die Zahlung des Kaufpreises erst nach Begutachtung der Ware vorzunehmen hat. Dabei ist unter Zahlung im Sinne dieser Vorschrift nur die Vornahme der erforderlichen Zahlungshandlungen zu verstehen (vgl. Rn 8). Die Fälligkeit des Kaufpreises ergibt sich folglich erst nach Ablauf einer besonderen Fälligkeitsfrist. Diese Fälligkeitsfrist entspricht grundsätzlich der von der h.M. angesetzten angemessenen Zahlungsfrist (vgl. hierzu bspw. WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 10), die in unterschiedlichen Ausprägungen für alle Varianten des Zurverfügungstellens der Ware vorgesehen SCHNYDER/STRAUB

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ist. So wird zumindest von verschiedenen Ansichten sowohl für den Platzkauf (BRUNNER Art. 58 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 16; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 4, Frist zur Abholung und Bezahlung; a.A. ACHILLES Art. 58 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 12), den Verkauf eingelagerter Ware (BRUNNER Art. 58 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 19; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. Rn 6; a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 12), den Fernkauf (ACHILLES Art. 58 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 17; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 58 Rn 5), den Versendungskauf (ACHILLES Art. 58 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 7) als auch für den Verkauf reisender Ware (ACHILLES Art. 58 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 8) dem Käufer ein besonderer „Zahlungszeitraum“ bzw. ein Zeitraum zur „Abwicklung der Zahlung“ bzw. „Zahlungsbewirkung“ oder die „übliche Überweisungszeit“ eingeräumt, damit dieser die Zahlung auch tatsächlich noch ordnungsgemäß durchführen kann. Hierbei wird vereinzelt argumentiert, dass die Kaufpreiszahlungspflicht nach Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) auf ein für den Käufer zumutbares Maß zurückgeführt werden müsse, weil es ihm nicht zuzumuten sei, die zur Erfüllung der Zahlungsverpflichtung erforderlichen Zahlungsmittel zur sofortigen Abrufbarkeit bereitzuhalten. Deshalb sei ihm eine angemessene Zahlungsfrist einzuräumen (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 55 Rn 10). 48

Der Beginn der Fälligkeitsfrist fällt mit dem Abschluss der Begutachtung durch den Käufer zusammen (zu Umfang und Dauer der Begutachtung vgl. Rn 72 ff.).

49

Die Dauer der Fälligkeitsfrist umfasst zunächst die Zeit, die der Käufer nach dem gewöhnlichen Geschäftsgang benötigt, um die Zahlung – insbesondere eine Überweisung – auszuführen. Dabei handelt es sich grundsätzlich um eine kurz bemessene Zeitdauer. Der Käufer hat die Überweisung unverzüglich, d.h. je nach Zeitpunkt des Abschlusses der Begutachtung, spätestens aber am nächsten Werktag, durchzuführen. Der Käufer muss dabei die vereinbarte Zahlungsweise einhalten. Bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung hat er die nach den Umständen des Einzelfalls angemessene Zahlungsweise zu wählen. Dies dürfte in der Regel eine Banküberweisung sein. Ohne entsprechende Vereinbarung ist der Käufer nicht gehalten, diese Überweisung mit besonderer Dringlichkeit durchführen zu lassen. Allerdings kann sich aus Handelsbräuchen oder Gepflogenheiten der Parteien ergeben, dass die Zahlung per Expressüberweisung, telegrafischer Zahlungsanweisung oder in sonstiger Weise beschleunigt durchzuführen ist. Weiterhin umfasst die Frist jene Zeit, welche aufgrund der ordnungsgemäßen Zahlungsart verstreicht, bis die Zahlung beim Verkäufer eingegangen ist.

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Die Fälligkeit des Kaufpreises tritt mit Ablauf der Fälligkeitsfrist ein. SCHNYDER/STRAUB

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c) Austauschfrist Ein Sonderfall der Fälligkeitsfrist ist bei Vorliegen einer faktischen Zug-umZug-Leistung (vgl. Rn 58) gegeben. In diesen Fällen macht der Verkäufer nach Abschluss des Vertrages die Übergabe der Ware von der gleichzeitigen Zahlung des Kaufpreises abhängig.

51

Im Gegensatz zur vertraglichen Zug-um-Zug-Lieferung muss der Käufer bei diesen Sachverhalten aufgrund der Vorleistungspflicht des Verkäufers (vgl. Rn 58) nicht von vornherein damit rechnen, bei Lieferung der Ware den Kaufpreis Zug um Zug gegen Übergabe bezahlen zu müssen. Maßgebend für den tatsächlichen Fälligkeitszeitpunkt ist in diesen Fällen, wann der Verkäufer seine Verknüpfungserklärung gemäß Abs. 1 S. 2 oder Abs. 2 abgibt.

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Geht die entsprechende Erklärung des Verkäufers dem Käufer in ausreichendem zeitlichem Abstand vor der Lieferung zu, kann und muss sich der Käufer auf die Zug-um-Zug-Lieferung einstellen. Allerdings muss der Verkäufer zum einen durch Ermächtigung des Transporteurs zur Einziehung des Kaufpreises die Möglichkeit schaffen, dass der Käufer die Zahlung unmittelbar gegen Übernahme der Ware vornehmen kann. Zum anderen muss der Transporteur vom Verkäufer angewiesen werden, dem Käufer vor Zahlung und Übernahme die Begutachtung der Ware zu ermöglichen. Beide Aspekte verlangen nach besonderen Maßnahmen und sind in der Praxis wenig üblich (MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 13 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 7; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 58 Rn 15 – 17; WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 13). Liegen die Voraussetzungen aber vor, so stimmt der Fälligkeitszeitpunkt grundsätzlich mit dem Termin des Leistungsaustausches am Austauschort (Art. 57 Abs. 1 lit. b) überein. Wenn der Verkäufer zwar den Käufer über die Verknüpfung von Warenübergabe und Kaufpreiszahlung informiert, den Transporteur aber nicht zur Einziehung des Zahlungsbetrages ermächtigt oder nicht dafür sorgt, dass der Transporteur dem Käufer eine vorherige Begutachtungsmöglichkeit einräumt, tritt die Fälligkeit des Kaufpreises nicht mit der Übergabe ein. Vielmehr ist dem Käufer dann wiederum eine angemessene Frist zuzubilligen, um die ordnungsgemäße Zahlung zu organisieren (MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 15 – 17). Bei dieser Austauschfrist handelt es sich grundsätzlich um eine kurz bemessene Zeitdauer. Der Käufer hat die Zahlung des Kaufpreises gegen Abnahme der Ware unverzüglich vorzunehmen. Die Dauer der Frist ist maßgeblich davon abhängig, an welchem Ort die Ware zur Verfügung gestellt wurde und auf welche Art die Kaufpreiszahlung zu erfolgen hat. Die Fälligkeit des Kaufpreises tritt in diesen Fällen erst mit Ablauf der Austauschfrist ein.

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Gleiches gilt auch dann, wenn der Käufer erst beim Zurverfügungstellen der Ware erfährt, dass die Übergabe nur gegen Bezahlung des Kaufpreises erfolgt. Auch in diesen Fällen bedarf der Käufer einer angemessenen Frist, um die ordnungs-

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Art. 58

gemäße Zahlung zu organisieren. Für diese Austauschfrist gelten die vorstehend genannten Bemessungsgrundsätze.

IV. Modus des Leistungsaustausches (Abs. 1 S. 2, Abs. 2, Abs. 3) 55

Auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt ergibt sich aus Art. 6 der Vorrang eines zwischen den Parteien vereinbarten spezifischen Modus des Leistungsaustausches vor den durch Art. 58 ergänzend aufgestellten Regelungen (ganz h.M.; vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 2, 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 2). 1. Arten des vereinbarten Leistungsaustausches

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Die Parteien können sowohl die Vorleistungspflicht einer Partei als auch eine Zug-um-Zug-Leistung vereinbaren (vgl. zu einer vereinbarten Vorleistungspflicht des Käufers OLG München, Urteil vom 19.10.2006, 23 U 2421/05, CISG-online Nr. 1394, Ew. I/3/a).

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Die Vereinbarung kann sich sowohl ausdrücklich (Art. 6) als auch konkludent (Art. 8) aus dem Vertrag, einem maßgeblichen Handelsbrauch oder aus den Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben. 2. Arten des Leistungsaustausches gemäß Art. 58

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Nach der hier vertretenen Ansicht sieht Art. 58 zweierlei Formen des Leistungsaustausches für den Fall vor, dass keine vertragliche Regelung besteht. Grundsätzlich ist von einer Vorleistungspflicht des Verkäufers auszugehen. Der Käufer muss den Kaufpreis gemäß Abs. 3 erst nach Begutachtung der Ware bezahlen. Der Verkäufer kann sich dieser Vorleistungspflicht allerdings entledigen, indem er bis zur Übergabe der Ware eine Verknüpfungserklärung gemäß Abs. 1 S. 2 oder Abs. 2 abgibt und damit die Übergabe von der Zahlung des Kaufpreises abhängig macht. Aufgrund dieser Regelungen kann sich somit eine faktische Zug-um-ZugLeistung ergeben (ebenso PILTZ § 4 Rn 156; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 27.2.2003, 1 HKO 10820/01, CISG-online Nr. 818, Ew. 2/c). Nach ganz herrschender Meinung ergibt sich bereits unmittelbar aus Art. 58 Abs. 1 S. 1 als ergänzender Grundregel, dass Lieferpflicht und Kaufpreiszahlungspflicht Zug um Zug zu erfüllen sind (vgl. Botschaft 806; BGer, Urteil vom 20.12.2006, 4C.314/2006, CISGonline Nr. 1426, Ew. 2.1; Tribunale di Padova, Urteil vom 25.2.2004, Nr. 40552, CISG-online Nr. 819; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 3; BRUNNER Art. 57 Rn 7, Art. 58 Rn 1; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 58 Anm. 2.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 58 Anm. 1; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 2; HONNOLD Art. 58 Rn 335; KAROLLUS 83, 168; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 SCHNYDER/STRAUB

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Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 1; REINHART Art. 58 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 3; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 58 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 9). Diese Annahme vermag angesichts des Wortlauts von Art. 58 nicht zu überzeugen. Der Verkäufer ist gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 1 berechtigt („kann“, „may make“, „peut faire“), eine Verknüpfung von Übergabe und Zahlung herbeizuführen; ohne eine entsprechende Erklärung ergibt sich das Erfordernis des Zug-um-Zug-Leistungsaustausches gerade nicht aus Art. 58 Abs. 1 S. 1. Die Statuierung eines Verknüpfungsrechts zugunsten des Verkäufers wäre überflüssig, wenn die Grundregel der Vorschrift bereits eine Zug-um-Zug-Abwicklung vorsehen würde. Die herrschende Meinung versucht, diesen Widerspruch argumentativ dadurch aufzulösen, dass die Verknüpfungsrechte des Verkäufers entsprechend dem Wortlaut von Art. 58 Abs. 1 S. 1 in Beziehung zur eigentlichen Übergabe der Waren gesetzt werden, während sich Begutachtungsrecht und Zahlungspflicht des Käufers auf den in Art. 58 Abs. 1 S. 1 bezeichneten Zeitpunkt der Zurverfügungstellung der Ware bzw. Dokumente, welcher der Übergabe vorgelagert ist, beziehen soll (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 9). Da der Verkäufer gemäß Art. 58 Abs. 1 S. 1 allerdings auch hinsichtlich des Zurverfügungstellens der Ware vorleistungspflichtig ist, überzeugt diese Differenzierung nicht. a) Austauschmodus Kaufpreiszahlung Abs. 3 statuiert, dass der Käufer erst nach Begutachtung der Ware zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet ist. Dies bedeutet, dass dem Käufer die Möglichkeit zur Untersuchung durch den Verkäufer eingeräumt werden muss, ansonsten die Zahlungsverpflichtung nicht fällig werden kann (STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 9). Da eine Begutachtung der Ware erst vorgenommen werden kann, wenn diese auch tatsächlich angeliefert oder bereitgestellt wurde, enthält die Vorschrift implizit ein fakultatives Zurückbehaltungsrecht des Käufers, die Kaufpreiszahlung bis zur Erfüllung der Verpflichtung des Verkäufers, die Ware ordnungsgemäß zur Verfügung zu stellen, zurückzuhalten (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 13).

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Die Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht steht dem Käufer grundsätzlich immer zu, es sei denn, die im Einzelfall vereinbarten Zahlungs- oder Lieferungsmodalitäten schlössen die Möglichkeit einer Begutachtung der Ware aus (vgl. hierzu Rn 78 ff.). Eine andere Art der Abwicklung, insbesondere eine Vorleistungspflicht des Käufers, bedarf als Sonderfall der vertraglichen Vereinbarung. Eine ausdrücklich vereinbarte Vorleistungspflicht des Verkäufers kann aufgrund der vereinbarten Lieferungsmodalitäten das Begutachtungsrecht des Käufers ausschließen, berührt aber nicht das Recht des Käufers, die Ware erst nach deren Erhalt zu bezahlen.

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b) Austauschmodus Warenlieferung 61

Abs. 1 S. 2 statuiert für den Verkäufer das Recht, die Übergabe der Ware bzw. der diese vertretenden Dokumente von der Zahlung abhängig zu machen. Abs. 2 stellt ausdrücklich klar, dass ein solches Recht auch für den Fall eines Versendungskaufes besteht. Daraus ergibt sich, dass der Verkäufer nur die Übergabe an den Käufer, nicht aber bereits die Aufgabe an den ersten Beförderer von der Zahlung des Kaufpreises abhängig machen kann (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 58 Rn 7). Nach allgemeiner Ansicht soll Abs. 2 auf den Verkauf eingelagerter Ware analoge Anwendung finden (MünchKommBGB/HUBER Art. 28 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 13). Der Verkäufer hat dann das Recht, den Lagerhalter anzuweisen, die Ware nur gegen Zahlung des Kaufpreises herauszugeben. Durch dieses fakultative Zurückbehaltungsrecht wird für den Verkäufer die Möglichkeit eines Zug-um-Zug-Leistungsaustausches sichergestellt. Allerdings ergeben sich in der Praxis verschiedene Abwicklungsprobleme (vgl. Rn 53), weshalb die Verwendung dieser Variante nicht üblich ist und Verkäufer eher zur Vereinbarung bestimmter Handelsklauseln tendieren, insbesondere dokumentärer Zahlungsklauseln (vgl. Rn 80).

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Aus dem Wortlaut der Vorschriften ergibt sich, dass das Zurückbehaltungsrecht des Verkäufers nicht grundsätzlich für jede Lieferung besteht, sondern nur dann, wenn Lieferung und Zahlung als Bedingung ausdrücklich miteinander verknüpft sind. Andernfalls ist grundsätzlich von der Vorleistungspflicht des Verkäufers auszugehen; diese ist der Regelfall. Eine Verknüpfung der Austauschleistungen ist der Sonderfall, welcher eine entsprechende ausdrückliche Erklärung des Verkäufers voraussetzt (vgl. Rn 8).

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Besondere Voraussetzungen sind an diese Erklärung des Verkäufers nicht geknüpft. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen, wie zum Beispiel eine Veränderung des Zahlungsortes gemäß Art. 57, muss die Erklärung aber ein eindeutiges Verlangen enthalten. Im Übrigen entscheidet der Verkäufer allein über die Zug-um-ZugLeistung; ein Einverständnis des Käufers ist nicht erforderlich. Keine Zug-umZug-Leistung verlangen kann der Verkäufer freilich, wenn seine Vorleistungspflicht explizit vertraglich vereinbart worden ist. Die gegenteilige Auffassung würde bedeuten, dem Verkäufer ein Art. 29 Abs. 1 widersprechendes Recht zur einseitigen Abänderung des Vertrages zuzugestehen (vgl. Tribunale di Padova, Urteil vom 31.3.2004, Nr. 40466, CISG-online Nr. 823, S. 4 Abs. 2). 3. Analoge Anwendung

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Art. 58 statuiert nach seinem Wortlaut das Recht zur Zug-um-Zug-Leistung einerseits ohne Hinweis auf das Erfordernis einer Vertragsverletzung und andererseits nur für die Grundpflichten Lieferung der Ware und Zahlung des Kaufpreises. Damit stellt sich für zwei unterschiedliche Sachverhalte jeweils die Frage, ob Art. 58 analoge Anwendung finden kann, nämlich: SCHNYDER/STRAUB

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x für sonstige Verpflichtungen der Parteien, soweit für diese kein besonderer Erfüllungstermin besteht; und x bei Verletzung der entsprechenden Grundpflicht durch die Gegenpartei. a) Meinungsstand der herrschenden Auffassung Nach herrschender Auffassung soll der sich aus Abs. 1 S. 2, 3 ergebende Austauschmodus der Zug-um-Zug-Leistung auch auf andere Verpflichtungen von Käufer und Verkäufer entsprechende Anwendung finden, zumindest wenn es sich um nicht unwesentliche Zusatzpflichten handelt (OGH, Urteil vom 11.8.2005, 4 Ob 179/05k, CISG-online Nr. 1156, Ew. 2, mit eingehender Begründung; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 6; BRUNNER Art. 58 Rn 9; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 27; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 24; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 75; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 23; nach BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 58 Anm. 3.3 soll ein solches Recht nicht als generelle Regel, sondern nur in Ausnahmefällen gegeben sein). Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass zunächst aus verschiedenen Vorschriften des CISG der allgemeine Grundsatz im Sinne von Art. 7 Abs. 2 entnommen werden könne, der Leistungsaustausch beruhe auf dem Zug-um-Zug-Prinzip. Dieses Prinzip ermögliche es dem Schuldner, die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages zu erheben und seine Leistung so lange zurückzuhalten, bis der Vertragspartner zur (gleichzeitigen) Erbringung der Gegenleistung bereit ist. Als Ausfluss dieses Prinzips sei der Käufer gemäß Art. 58 Abs. 3 gerade nicht verpflichtet, den Kaufpreis zu zahlen, bevor er Gelegenheit hatte, die Ware zu begutachten. Danach wäre es sinnlos, wenn der Käufer auch dann zur sofortigen Zahlung des Kaufpreises verpflichtet wäre, wenn er anlässlich der Begutachtung eine Vertragswidrigkeit der gelieferten Ware feststellen konnte und Ersatzlieferung oder Nachbesserung begehrt. Aus dem allgemeinen Charakter der Begründung wäre eigentlich abzuleiten, dass diese Auffassungen für beide Varianten eine analoge Anwendung befürworten (vgl. auch Art. 45 Rn 55 ff.). Allerdings wird auch von der herrschenden Auffassung festgehalten, dass die Voraussetzungen und die Schranken eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechts auch weiterhin noch nicht abschließend geklärt seien (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 13).

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b) Verletzung der Grundpflichten Lieferung und Zahlung Im Hinblick auf Herleitung und Anwendung eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts in Bezug auf die Grundpflichten Lieferung und Zahlung bestehen nach der hier vertretenen Auffassung weiterhin Bedenken (vgl. hierzu auch Art. 45 Rn 57).

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Zum einen gründen diese in systematischen Überlegungen. Die im CISG verankerte Systematik der Rechtsbehelfe sieht eine besondere Ordnung von Rechtsbe-

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helfen mit einer spezifischen Ausgestaltung vor. Dabei wird detailliert vorgegeben, unter welchen Umständen die Parteien welche Ansprüche geltend machen können. Diese Ordnung zielt im Wesentlichen darauf ab, ein zusätzliches Handling der Ware im internationalen Rahmen zu vermeiden und allfällige Nachteile der beeinträchtigten Partei durch Geldersatz zu regeln, um im Einzelfall möglichst rasch zu einer Beendigung des Rechtsstreits zu gelangen. Es spricht gegen die Anerkennung eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts, dass ein solch prinzipieller Anspruch nicht in dem Abschnitt über die Rechtsbehelfe des Käufers in den Art. 45 f. verankert wurde. 66b

Die Zulassung eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts würde die Ordnung der Rechtsbehelfe verändern. Aufgrund der Allgemeingültigkeit des geforderten Leistungsverweigerungsrechtes bedürfte es für das gesamte Spektrum der möglichen Sachverhalte einer Untersuchung, ob diese Veränderung zu sachgerechten Ergebnissen führt. Soll bspw. dem Käufer durch die Anerkennung eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts tatsächlich ermöglicht werden, über die Zurückhaltung des Kaufpreises faktisch die gleiche Rechtslage herzustellen wie im Falle des Anspruchs auf Ersatzlieferung oder auf Vertragsaufhebung, ohne dass er die strengen formalen Voraussetzungen in Bezug auf die Geltendmachung dieser Rechtsbehelfe einhalten müsste? Kann er also bspw. den Kaufpreis auch nach Ablauf der Frist für die Aufhebung des Vertrages zurückhalten und damit die andere Vertragspartei faktisch zur Vertragsaufhebung zwingen? Unseres Erachtens sind diese Fragen zu verneinen.

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Ebenso wenig verfängt das höchstrichterliche Argument gegen die hier vertretene Auffassung (OGH, Urteil vom 11.8.2005, 4 Ob 179/05k, CISG-online Nr. 1156, Ew. 2), wonach das Recht des Käufers gemäß Art. 58 Abs. 3, den Kaufpreis erst nach Ermöglichung der Begutachtung der Ware bezahlen zu müssen, „sinnlos“ wäre, würde ein bei der Begutachtung festgestellter Mangel nicht zu einem Leistungsverweigerungsrecht führen. Der Sinn des Begutachtungsrechts liegt darin sicherzustellen, dass der Käufer bei leicht erkennbaren Mängeln der Ware (z.B. grobe Mängel, Falschlieferungen), die eine wesentliche Vertragsverletzung darstellen, seine Rechte auf Ersatzlieferung oder Vertragsaufhebung wahrnehmen kann (vgl. Rn 69). Gestützt auf diese Rechte – und damit im Einklang mit dem System der Rechtsbehelfe im CISG – steht dem Käufer diesfalls – also nur bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung – ein sofortiges Zurückweisungsrecht zu, dessen Geltendmachung ihn dann tatsächlich von der Zahlungspflicht dispensiert (vgl. Art. 60 Rn 8, 33 – 36; BRUNNER Art. 58 Rn 10). Weniger gravierende Mängel hingegen können im Rahmen der oberflächlichen Begutachtung nach Art. 58 Abs. 3 – im Unterschied zur späteren Untersuchung nach Art. 38 (vgl. zur Abgrenzung von Begutachtung und Untersuchung Rn 70 ff.) – oft ohnehin nicht festgestellt werden. Art. 58 Abs. 3 würde nach dem Gesagten durch

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die Ablehnung eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts mitnichten seines Sinnes beraubt. Taugt somit bereits der Zweck des Art. 58 Abs. 3 nicht zur Begründung eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts, so stützt sein Wortlaut eine solche Deutung noch weniger. Aus dem Umstand, dass der Käufer die Ware vor Zahlung des Kaufpreises begutachten kann, lässt sich sprachlich nicht herleiten, dass er in jedem Fall zur Verweigerung der Zahlung dieses Kaufpreises berechtigt sein soll.

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Schließlich ist auch zu beachten, dass im Rahmen eines internationalen Abkommens ohne oberste Interpretationsinstanz eine extensive Lückenfüllung abzulehnen ist – auch wenn aus Sicht einzelner nationaler Rechtsverständnisse ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht keine Probleme bereiten würde. Wird entgegen der hier vertretenen Auffassung ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht anerkannt, so ist dieses deshalb immerhin bezüglich seines Anwendungsbereichs deutlich zu beschränken, um die im CISG vorgesehene Ordnung der Rechtsbehelfe des Käufers nicht vollends auf den Kopf zu stellen.

66e

c) Sonstige Pflichten einer Partei Auch im Hinblick auf die Anerkennung eines allgemeinen Leistungsverweigerungsrechts hinsichtlich anderer Pflichten der Parteien als den Grundpflichten Lieferung und Zahlung bestehen nach der hier vertretenen Auffassung Bedenken. Art. 58 beschränkt die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts bis zur Zugum-Zug-Leistung auf die Grundpflichten Lieferung und Zahlung. Entsprechend der Konzeption des CISG im Rahmen der Rechtsbehelfe, welche eine (beschleunigte) Abwicklung der gegenseitigen Verpflichtungen auch bei Vorliegen einer Leistungsstörung vorsieht (vgl. Art. 45 Rn 30 ff.), kann dieser Vorschrift damit entnommen werden, dass das Verlangen auf Zug-um-Zug-Leistung und damit eine Zurückhaltung der eigenen Leistung auch nur für diese bedeutenden Grundpflichten zulässig sein soll. Wenn eine vertragstreue Partei bei Vorliegen eines Erfüllungsmangels die eigene Leistung nicht zurückhalten darf und auf die Geltendmachung der ihr zustehenden Rechtsbehelfe verwiesen wird, kann sie in entsprechender Weise die Abwicklung des Kaufvertrages auch dann nicht blockieren, wenn für eine weniger bedeutsame Grund- oder Zusatzpflicht der maßgebliche Erfüllungstermin nicht bestimmt wurde.

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Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann anzuerkennen, wenn die sonstige Pflicht der Gegenpartei von solch erheblicher Bedeutung ist, dass sie zu den Grundpflichten Lieferung oder Zahlung in einem untrennbaren Zusammenhang steht, welcher zur Folge hat, dass die fehlende gleichzeitige Erbringung der sonstigen Pflicht einer nicht ordnungsgemäßen Erfüllung dieser Grundpflichten entspricht. In diesem Fall ist eine analoge Anwendung des Art. 58 sachlich gerechtfertigt.

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V. 69

Art. 58

Recht zur Begutachtung der Ware (Abs. 3)

Abs. 3 verankert das Recht des Käufers, eine Begutachtung der Ware vorzunehmen, bevor er seiner Zahlungspflicht Folge zu leisten hat. Eine Ausnahme hiervon besteht nur dann, wenn die vereinbarten Lieferungs- oder Zahlungsmodalitäten die Möglichkeit einer Begutachtung ausschließen. Das Begutachtungsrecht ermöglicht dem Käufer, vor Abnahme der angelieferten Waren eine Überprüfung vorzunehmen, ob sie prinzipiell geeignet oder wegen einer Falschlieferung oder aufgrund von leicht erkennbaren wesentlichen Mängeln vollkommen ungeeignet sind. Ist die Ungeeignetheit als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren, steht ihm angesichts seiner Rechtsbehelfe auf Ersatzlieferung oder Vertragsaufhebung nach h.M. ein sofortiges Zurückweisungsrecht zu, weil er die Waren gar nicht erst zu übernehmen braucht (vgl. hierzu Art. 60 Rn 33 – 36). Die Geltendmachung des Zurückweisungsrecht dispensiert auch seine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises. 1. Abgrenzung von Begutachtung und Untersuchung

70

Das Begutachtungsrecht aus Abs. 3 ist von der Untersuchungspflicht aus Art. 38 abzugrenzen. Obwohl das Übereinkommen in beiden Vorschriften den Begriff „untersuchen“ („examine“, „examiner“) verwendet, ergibt sich aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verwendung, dass darunter nicht ein und dieselbe Handlung zu verstehen ist (ganz h.M.; vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 29; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 26). Gegenstand von Art. 38 ist eine umfassende Prüfung der Ware, welche bei nicht ordnungsgemäßer Durchführung und Vorliegen eines Sachmangels als Rechtsfolge bei Rügeversäumnis die Präklusion des Käufers hinsichtlich seiner Rechte zur Folge hat (Art. 39; vgl. MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 4). Im Gegensatz dazu wird dem Käufer durch die Untersuchung der Ware in Art. 58 Abs. 3 ein Recht eingeräumt, welches die Verzögerung seiner Grundpflicht Kaufpreiszahlung zur Folge hat. Abs. 3 kann allerdings nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der Käufer berechtigt sein soll, die Zahlung des Kaufpreises bis zum Abschluss der Untersuchung gemäß Art. 38 aufschieben zu können. Das Recht zu einer umfassenden Untersuchung lässt sich nicht mit der Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises bei Zurverfügungstellen der Ware gemäß Abs. 1 S. 1 und dem Verknüpfungsrecht des Käufers, die Übergabe der Ware gemäß Abs. 1 S. 2 oder Abs. 2 von der Zahlung abhängig zu machen, vereinbaren. Umgekehrt wird die Möglichkeit des Käufers, die Ware nach Abnahme eingehend gemäß Art. 38 zu untersuchen und etwaige Mängel, die bereits bei der Begutachtung festgestellt wurden oder zumindest hätten festgestellt werden können, gegenüber dem Verkäufer gemäß Art. 39 zu rügen, von Art. 58 Abs. 3 nicht beeinträchtigt. Eine unterlassene Rüge nach Begutachtung führt nicht zur Genehmigung der Ware, weil Art. 58 Abs. 3 im Gegensatz zu Art. 39 keine entsprechenden Sanktionen vorsieht (h.M., vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 29; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 26). SCHNYDER/STRAUB

Art. 58

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Um eine bessere Unterscheidung zwischen diesen Rechtsinstituten zu gewährleisten, ist es angebracht, im Falle von Art. 58 Abs. 3 von Begutachtung zu sprechen (BRUNNER Art. 57 Rn 10 verwendet den Begriff „Inspektion“), während die umfassende Prüfung gemäß Art. 38 entsprechend dessen Wortlaut als Untersuchung zu bezeichnen ist.

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2. Inhalt der Begutachtung Bei der Begutachtung handelt es sich um einen kurzen oberflächlichen Augenschein der äußeren Warenbeschaffenheit ohne größeren technischen Aufwand hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Ware (h.M.; vgl. bspw. BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 7; BRUNNER Art. 58 Rn 10; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 58 Anm. 9.2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 29; HERBER/ CZERWENKA Art. 58 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 4; PILTZ § 4 Rn 157; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 26).

72

3. Umfang der Begutachtung Der Verkäufer hat für eine ausreichende Möglichkeit zur Begutachtung durch den Käufer zu sorgen. Hierzu hat dem Käufer oder einem von diesem Beauftragten den Zugang zur Ware zu gewähren (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 32; MünchKommBGB/HUBER Art. 55 Rn 4). Allein ein größerer Aufwand für die Durchführung der Begutachtung führt nicht zum Verlust des Begutachtungsrechts (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 34; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 30).

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Der Ort, an dem die Begutachtung stattzufinden hat, ist derjenige, an dem die Ware dem Käufer durch den Verkäufer ordnungsgemäß zur Verfügung gestellt worden ist.

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Im Regelfall ergibt sich folgende Durchführung der Begutachtung. Bei einem Platzkauf hat der Verkäufer vor Abholung den Zugang zur Ware zu gewährleisten. Beim Verkauf eingelagerter Ware, einem Fern- oder Versendungskauf sowie dem Verkauf reisender Ware hat er der Transportperson bzw. dem Lagerhalter entsprechende Anweisungen zu erteilen, dass dem Käufer durch diese Personen die Möglichkeit der Begutachtung vor Übernahme der Ware geboten wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Übergabe der Ware nur gegen Bezahlung erfolgen soll.

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Die Begutachtung darf durch den Käufer nicht zur Zahlungsverzögerung genutzt werden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 18). Der Käufer ist daher verpflichtet, eine vom Verkäufer ordnungsgemäß eingeräumte Möglichkeit zur Begutachtung auch wahrzunehmen, wenn er den Kaufpreis erst nach Begutachtung bezahlen will. Zudem hat er die Begutachtung zügig durchzuführen. Angesichts deren Zwecks kommt hierfür nur ein kurzer Zeitraum in Betracht. Ist dem Käufer

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Art. 58

die Begutachtung selbst nicht möglich, hat er einen Dritten, wie z.B. Kontrollunternehmen, zu beauftragen, um eine zeitgerechte Durchführung der Begutachtung sicherzustellen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 33; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 25). 4. Kosten der Begutachtung 77

Allfällige Kosten der Begutachtung hat der Käufer zu tragen (h.M.; vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 34; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 11; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 58 Rn 27). 5. Wegfall des Begutachtungsrechts

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Ausnahmen vom Begutachtungsrecht bestehen, wenn eine Begutachtung der Ware vor der Zahlung aufgrund der von den Parteien vereinbarten Lieferungs- und Zahlungsmodalitäten nicht möglich ist. Hingegen führt die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts aus Art. 58 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 durch den Verkäufer nicht zu einem Ausschluss des Untersuchungsrechts des Käufers (BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 25; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 29). Eine Absicherung des Käufers gegenüber dem Wegfall des Begutachtungsrechts kann mittels vertraglicher Vereinbarung einer Vorlage von Qualitätszeugnissen durch den Verkäufer erzielt werden (BRUNNER Art. 58 Rn 11; MünchKommBGB/ HUBER Art. 58 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 12; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 58 Rn 7).

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Ein Ausschluss des Begutachtungsrechts kann sich zunächst aufgrund einer ausdrücklich so lautenden Vereinbarung ergeben.

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Die Begutachtung kann auch konkludent durch die Vereinbarung bestimmter Handelsklauseln ausgeschlossen sein, weil die Untersuchung faktisch aufgrund der Art der vereinbarten Zahlung nicht vor deren Vornahme durchgeführt werden kann. Dies gilt nach allgemeiner Auffassung insbesondere für alle Arten von Vorauszahlungsvereinbarungen – wie COD „cash on delivery“ (Nachnahme) oder „Kasse gegen Lieferschein“ – sowie von dokumentären Zahlungsklauseln – wie „cash against documents“ („Kasse gegen Dokumente“), L/C „documents against letter of credit“ („Kasse gegen Akkreditiv“), D/A „documents against acept“ („Dokumente gegen Akzept“; Sekretariatsbericht O.R. 46 Art. 54 [58] Nr. 7; ACHILLES Art. 58 Rn 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 7; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 58 Anm. 2.9; BRUNNER Art. 58 Rn 8, 11; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 58 Anm. 10; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 35; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 8, 10; KAROLLUS 170; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 58 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ SCHNYDER/STRAUB

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MAULTZSCH Art. 58 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 28; WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 15). Umstritten ist, ob auch ein Ausschluss des Begutachtungsrechts bei den Klauseln „Kasse gegen Rechnung“ oder „Kasse nach Erhalt der Rechnung“ vorliegt. Dies ist grundsätzlich zu bejahen, da der Zahlungszeitpunkt in diesen Fällen auf den Eingang der Rechnung bezogen ist und nicht auf den Erhalt der Ware, weshalb angesichts des klaren Wortlauts der Zahlungsvereinbarung eine Untersuchung ausscheidet, wenn die Rechnung beim Käufer eingeht, noch bevor ihm die Ware zur Verfügung gestellt wurde (so auch KGer Zug, Urteil vom 2.12.2004, A3 2004 30, CISG-online Nr. 1194, Ew. 5; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 55 Rn 12). Nach anderer Ansicht soll der Käufer in diesen Fällen erst nach Erhalt der Ware zur Zahlung verpflichtet sein, auch wenn die Rechnung vor der Lieferung eingeht (ACHILLES Art. 58 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 58 Anm. 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 28). Dagegen weist nach allgemeiner Ansicht die Zahlungsklausel „netto Kasse nach Erhalt der Ware“ keine Fälligkeitsvereinbarung auf, weil eine Begutachtung in diesem Fall nicht ausgeschlossen ist (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 47 Art. 54 [58] Nr. 8; FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 36; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 29). Gleiches gilt auch für die Klauseln „Kasse gegen Dokumente nach Erhalt der Ware“ und „Kasse gegen Dokumente nach Erhalt der Ware (und Rechnung)“ oder bei einer Lieferung mit einer offenen Rechnung (FERRARI/MANKOWSKI Art. 55 Rn 35; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 8). Im Übrigen kann sich gemäß Art. 9 auch aus den maßgeblichen Handelsbräuchen oder den Gepflogenheiten der Parteien ergeben, dass eine vorherige Begutachtung der Ware ausgeschlossen ist.

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VI. Vorzeitige und frühe Zahlung Der Käufer kann den Kaufpreis in der Weise bezahlen, dass dieser dem Verkäufer bereits vor dem maßgeblichen Zahlungszeitpunkt oder zumindest vor dem Fälligkeitszeitpunkt zur freien Verfügung steht.

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1. Vorzeitige Zahlung Eine vorzeitige Zahlung liegt dann vor, wenn der Kaufpreis dem Verkäufer bereits vor dem maßgeblichen Zahlungszeitpunkt zur Verfügung steht. Dies gilt auch dann, wenn Fälligkeits- und Zahlungszeitpunkt zusammenfallen.

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Unerheblich ist dabei, ob es sich um einen besonderen Zahlungszeitpunkt oder um denjenigen des Zurverfügungstellens der Ware gemäß Art. 58 handelt. Dessen Abs. 1 S. 1 legt fest, dass der Kaufpreis zu zahlen ist, „sobald“ der Verkäufer die Ware zur Verfügung „gestellt hat“. Der Wortlaut der Vorschrift legt als ergänzen-

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Art. 58

de Regelung damit einen einzigen, genau bestimmten Zahlungstermin fest und nicht einen Endtermin, zu dem die Zahlung spätestens erfolgen müsste. Die imperative Festlegung auf einen bestimmten Termin ergibt sich noch augenscheinlicher aus der englischen („must pay it“) und französischen („doit le payer“) Originalfassung. Diese Qualifizierung wird auch dadurch gestützt, dass eine Art. 33 lit. c entsprechende Vorschrift fehlt, nach welcher der Kaufpreis innerhalb einer angemessenen Frist nach Abschluss des Kaufvertrages zu zahlen wäre. 85

Eine vorzeitige Zahlung stellt in jedem Fall eine Vertragsverletzung durch den Käufer dar (ganz h.M.; vgl. bspw. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 8; BRUNNER Art. 58 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 31; WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 16). Dem Verkäufer stehen daher bei einer vorzeitigen Zahlung die Rechtsbehelfe der Art. 61 ff. zu, insbesondere das Recht auf Ersatz des durch die vorzeitige Zahlung eingetretenen Schadens, z.B. eines Wechselkursverlustes. Die Geltendmachung von Währungsverlusten soll nach verschiedenen Ansichten allerdings nur dann möglich sein, wenn sich der Verkäufer dies bei Entgegennahme des Kaufpreises ausdrücklich vorbehalten hat (BRUNNER Art. 58 Rn 13; MünchKommBGB/ HUBER Art. 58 Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 31; a.A. BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 8).

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Nach ganz herrschender Auffassung soll dem Verkäufer auch ein Recht zur Zurückweisung der vorzeitigen Zahlung zustehen. Grundlage eines solchen Zurückweisungsrechts würde dabei eine analoge Anwendung des Art. 52 bilden (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 58 Rn 8; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 59 Anm. 2.4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 58 Anm. 1.2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 10; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 12; KAROLLUS 170; LOEWE 79; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 28; PILTZ § 4 Rn 146; REINHART Art. 58 Rn 7; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 75; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 31; WITZ/ SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 16). Diese Ansicht widerspricht jedoch sowohl der Systematik der Rechtsbehelfe im CISG als auch der Entstehungsgeschichte (vgl. Rn 6 und die ausführliche Begründung bei Art. 61 Rn 54 f.). Ein Zurückweisungsrecht des Verkäufers im Falle einer vorzeitigen Zahlung besteht daher nicht. Im Übrigen wäre auch ein sachlicher Grund für die analoge Behandlung von vorzeitiger Warenlieferung und vorzeitiger Kaufpreiszahlung nicht ersichtlich, weil die Entgegennahme der Zahlung nicht mit vergleichbaren Umständen und Kosten verbunden ist wie die Abnahme der Ware. Teilweise wird daher postuliert, das Recht auf Zurückweisung der vorzeitigen Zahlung auf die – seltenen – Fälle zu beschränken, in denen der Käufer ein vernünftiges Interesse an der Rückweisung hat (BRUNNER Art. 58 Rn 13), bzw. dass die Zurückweisung eine Vertragsverletzung darstellt, wenn sie sich im Einzelfall als schikanös erweist (WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 16).

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Art. 58

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2. Frühe Zahlung Eine frühe Zahlung liegt vor, wenn der Kaufpreis dem Verkäufer vor dem tatsächlichen Fälligkeitszeitpunkt zur Verfügung steht, ohne dass Fälligkeits- und Zahlungszeitpunkt zusammenfallen.

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Eine frühe Zahlung stellt keine Vertragsverletzung dar. Nimmt der Käufer die erforderliche Zahlungshandlung zum maßgeblichen Zahlungszeitpunkt vor und wird zum Beispiel die Überweisung schneller abgewickelt, als zu erwarten war, so stellt dies keinen den Käufer belastenden, vertragswidrigen Umstand dar.

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Dem Verkäufer steht daher kein Zurückweisungsrecht und kein anderer Rechtsbehelf gegenüber einer frühen Zahlung zu.

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VII. Beweislast Die Darlegungs- und Beweislast folgt grundsätzlich den allgemeinen Regeln. Der Verkäufer hat den Erfüllungstermin für die Kaufpreiszahlung zu beweisen. Der Käufer muss den Nachweis der tatsächlichen Zahlung und von deren Rechtzeitigkeit erbringen. Soweit er ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, hat er dessen Voraussetzungen nachzuweisen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 58 Rn 37). Macht eine Partei eine Vorleistungspflicht der Gegenpartei geltend, so ist sie dafür beweispflichtig (MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 30).

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Art. 59

Art. 59 [Zahlung ohne Aufforderung] Der Käufer hat den Kaufpreis zu dem Zeitpunkt, der in dem Vertrag festgesetzt oder nach dem Vertrag und diesem Übereinkommen bestimmbar ist, zu zahlen, ohne dass es einer Aufforderung oder der Einhaltung von Förmlichkeiten1 seitens des Verkäufers bedarf. Art. 59 The buyer must pay the price on the date fixed by or determinable from the contract and this Convention without the need for any request or compliance with any formality on the part of the seller. Art. 59 L’acheteur doit payer le prix à la date fixée au contrat ou résultant du contrat et de la présente Convention, sans qu’il soit besoin d’aucune demande ou autre formalité de la part du vendeur.

Übersicht Rn Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 1 Inhalt der Vorschrift ..................................................................................................... 2 1. Gegenstand ............................................................................................................. 2 2. Ratio legis................................................................................................................ 3 3. Grundsatz ................................................................................................................ 4 4. Ausnahmen.............................................................................................................. 7 5. Quittung................................................................................................................. 13 III. Anwendung auf andere Zahlungsansprüche ............................................................... 14 IV. Beweislast................................................................................................................... 16

I. II.

I. 1


Die Vorschrift war bereits als Art. 41 im Wiener Entwurf von 1977 enthalten und wurde an der Diplomatischen Konferenz ohne Änderungsantrag und Erörterung in das Übereinkommen aufgenommen.

II.


1. Gegenstand 2

Art. 59 stellt ausdrücklich klar, dass die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer auch tatsächlich zum maßgeblichen Erfüllungstermin zu erfüllen ist, ohne dass es zusätzlicher Maßnahmen von Seiten des Verkäufers bedarf. 1

CH: Formalitäten. SCHNYDER/STRAUB

Art. 59

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2. Ratio legis Die ratio legis der Vorschrift besteht allein in einer Klarstellung gegenüber denjenigen Rechtsordnungen, in denen die Fälligkeit des Kaufpreises von einer Mahnung oder einer sonstigen Aufforderung des Verkäufers abhängig gemacht wird (Sekretariatsbericht, O.R. 47 Art. 55 [59] Nr. 1).

3

3. Grundsatz Der maßgebliche Erfüllungstermin für die Kaufpreiszahlung ergibt sich entweder aufgrund einer vertraglichen Zahlungsvereinbarung oder bei Fehlen einer solchen ergänzend aufgrund der in Art. 58 enthaltenen Regelungen (vgl. Art. 58 Rn 7 ff.). Die Vorschrift des Art. 59 findet auch dann Anwendung, wenn ein vertraglich vereinbarter Zahlungstermin (vgl. Art. 58 Rn 17) kein kalendermäßig bestimmtes Datum festhält, sondern nur – aber immerhin – aufgrund der Anknüpfung an ein Ereignis bestimmbar ist, wie bspw. die Klauseln „45 Tage nach Rechnungserhalt“ (LG Berlin, Urteil vom 21.3.2003, 103 O 213/02, CISG-online Nr. 785) oder „30 Tage nach Lieferung“ (h.M.; vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 59 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 2).

4

Mit Überschreiten des maßgeblichen Erfüllungstermins liegt ohne weiteres eine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 61 vor. Dem Verkäufer stehen die für die Verletzung der Zahlungspflicht vorgesehenen Ansprüche zu, soweit deren Voraussetzungen gegeben sind (h.M.; vgl. bspw. Tribunal de Apelación de Baja California, Urteil vom 24.3.2006, 1824/2005, CISG-online Nr. 1392, Ew. IV; MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 7; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 59 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 2). Insbesondere kann der Verkäufer ab diesem Zeitpunkt Zinsen gemäß Art. 78 geltend machen (KGer Wallis, Urteil vom 23.5.2006, C1 06 28, CISGonline Nr. 1532, Ew. 8/a; KGer Appenzell Außerrhoden, Urteil vom 9.3.2006, CISG-online Nr. 1375, Ew. 2; HGer des Kantons Aargau, Urteil vom 25.1.2005, OR.2004.00055, CISG-online Nr. 1091, Ew. 4.1; Tribunale di Padova, Entscheid vom 31.3.2004, 40466, CISG-online Nr. 823).

5

Der Eintritt der Fälligkeit setzt kein spezifisches Verhalten des Verkäufers voraus. Insbesondere ist weder eine Mahnung oder eine sonstige Zahlungsaufforderung noch die Einhaltung einer anderen Förmlichkeit erforderlich (Cour de Justice de Genève, Urteil vom 19.9.2003, C/26629/2000, CISG-online Nr. 854, Ew. 4/c).

6

4. Ausnahmen Nach der hier vertretenen Auffassung, nach der zwischen dem Zahlungszeitpunkt und dem Fälligkeitszeitpunkt zu unterscheiden ist und die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung erst nach dem Zahlungszeitpunkt eintritt, sind keine Ausnahmen von der in Art. 59 statuierten Regelung erforderlich. SCHNYDER/STRAUB

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Art. 59

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Nach der herrschenden Auffassung in Schrifttum und Rechtsprechung, nach welcher die Fälligkeit des Kaufpreises bereits zum Zahlungszeitpunkt eintreten soll (vgl. Art. 58 Rn 12), müssen hingegen zugunsten des Käufers Ausnahmen postuliert werden, um unbillige Härten zu vermeiden.

9

So soll bei einer vorzeitigen Lieferung, die vom Käufer abgenommen und nicht zurückgewiesen wurde, dem Käufer eine angemessene Zeit zur Durchführung der für die Zahlung erforderlichen Handlungen zustehen (BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 58 Anm. 2.4; BRUNNER Art. 59 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 58 Anm. 5.2; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 4; KAROLLUS 171; STAUDINGER/MAGNUS Art. 59 Rn 6).

10

Ist die Höhe des Kaufpreises zum Zeitpunkt der vertraglich vorgesehenen Fälligkeit insbesondere aufgrund des Fehlens einer Rechnung nicht bestimmt, soll sich der Eintritt der Fälligkeit bis zum Ablauf einer angemessenen Frist verschieben, innerhalb welcher der Kaufpreis eindeutig festgestellt werden kann und die erforderlichen Zahlungshandlungen anschließend getätigt werden können (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 59 Rn 2; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 59 Anm. 3.1; BRUNNER Art. 59 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 59 Anm. 4.1; HERBER/CZERWENKA Art. 59 Rn 3; KAROLLUS 170; MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE Art. 59 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 59 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 2). Dabei soll es neben der zusätzlichen Fristeinräumung auch einer Handlung des Verkäufers bedürfen, damit der Kaufpreisanspruch tatsächlich fällig werden könne. Der Verkäufer habe den Käufer über die genaue Höhe durch Übersendung einer Rechnung oder einer sonstigen Mitteilung zu informieren (FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 59 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 2).

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War der genaue Zeitpunkt einer Lieferung für den Käufer nicht vorhersehbar, soll die Fälligkeit erst mit Ablauf derjenigen Frist eintreten, die für die Durchführung der Zahlung und für den Geldtransfer zum Verkäufer angemessen ist (FERRARI/ MANKOWSKI Art. 59 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 3; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 59 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 2). Dies gelte insbesondere für Fälle einer Zug-um-Zug-Abwicklung, wenn nicht eindeutig festgelegt worden ist, wann die Ware bzw. die Dokumente dem Käufer zur Verfügung stehen werden.

12

Macht der Käufer von seinem Begutachtungsrecht gemäß Art. 59 Abs. 3 Gebrauch, soll ihm nach Durchführung der Begutachtung außerdem eine angemessene Frist zur Vornahme der notwendigen Zahlungshandlungen und für den Geldtransfer eingeräumt werden (FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 3; MünchKommBGB/ HUBER Art. 59 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 59 Rn 4; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 2).

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5. Quittung Ob der Käufer eine Quittung verlangen kann, ist im Übereinkommen nicht geregelt. In der Literatur wird teilweise auf die Parteivereinbarung oder auf Handelsbräuche bzw. Gepflogenheiten zwischen den Parteien abgestellt (FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 59 Rn 8). Ein anderer Ansatz leitet einen Anspruch auf Ausstellung einer Quittung aus der Pflicht zur Kooperation gemäß Art. 7 Abs. 1 ab (MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 3).

III.

13

Anwendung auf andere Zahlungsansprüche

In der Literatur wird vertreten, dass es sich bei der Regelung des Art. 59 um den Ausdruck eines im CISG enthaltenen allgemeinen Grundsatzes (Art. 7 Abs. 2) handle. Dieser Grundsatz könne auf alle Zahlungsansprüche aus dem CISG angewendet werden (BRUNNER Art. 59 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 59 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 59 Rn 10), insbesondere auf Schadenersatz- und Aufwendungsersatzansprüche, Rückzahlungsansprüche (wegen Minderung, Rückabwicklung oder überzahlter Summen) sowie auf den Zinsanspruch aus Art. 78.

14

Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Zu beachten ist allerdings, dass dieser Grundsatz auch im Hinblick auf sonstige Zahlungsansprüche nicht den Eintritt von deren Fälligkeit bestimmt, sondern nur festlegt, dass sie bei Eintritt der Fälligkeit vom jeweiligen Schuldner zu begleichen sind. Wann die Fälligkeit eintritt, ergibt sich aus den jeweils einschlägigen Vorschriften, die den Anspruch begründen. Vorbehaltlich einer anderen ausdrücklichen Regel ist Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit stets, dass der Schuldner Kenntnis vom jeweiligen Anspruch und von dessen Höhe hat. Schadenersatzansprüche werden daher nicht bereits mit ihrer Entstehung bei Eintritt des Schadens, sondern erst mit der erstmaligen Kenntnisnahme durch den Schuldner fällig (vgl. auch FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 59 Rn 10). Die Anzeige des Schadens an den Schuldner reist somit insofern entgegen der allgemeinen Regel des Art. 27 auf Risiko des Absenders.

15

IV. Beweislast Die Beweislast für die Zahlung trifft denjenigen, der sich auf eine erfolgte Zahlung beruft, weshalb in der Regel der Käufer den entsprechenden Nachweis zu führen hat. Die Beweispflicht des Käufers umfasst auch den richtigen Ort und die richtigen Modalitäten der Zahlung (FERRARI/MANKOWSKI Art. 59 Rn 11).

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Abschnitt II. Abnahme1 Art. 60 [Abnahme der Ware] Die Pflicht des Käufers zur Abnahme besteht darin, a) alle Handlungen vorzunehmen, die vernünftigerweise von ihm erwartet werden können, damit dem Verkäufer die Lieferung ermöglicht wird, und b) die Ware zu übernehmen. Section II Taking delivery Art. 60 The buyer’s obligation to take delivery consists: (a) in doing all the acts which could reasonably be expected of him in order to enable the seller to make delivery; and (b) in taking over the goods. Section II Prise de livraison Art. 60 L’obligation de l’acheteur de prendre livraison consiste: a) à accomplir tout acte qu’on peut raisonnablement attendre de lui pour permettre au vendeur d’effectuer la livraison; et b) à retirer les marchandises.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift ............................................................................................ 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 5 III. Übernahme der Ware (lit. b) ........................................................................................ 6 1. Inhalt ...................................................................................................................... 6 2. Abgrenzung ............................................................................................................ 7 3. Übernahmewille ................................................................................................... 13 4. Ort und Umfang .................................................................................................... 16 5. Übernahmezeitpunkt und Übernahmefrist............................................................. 20 6. Kosten .................................................................................................................. 25 I.

1

A, CH: Annahme. SCHNYDER/STRAUB

Art. 60 IV. V. VI. VII.

I.

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Mitwirkung (lit. a) ..................................................................................................... 26 Ausnahmen von der Abnahmepflicht ........................................................................ 33 Rechtsfolgen .............................................................................................................. 37 Beweislast................................................................................................................... 38


1. Gegenstand Art. 60 statuiert als Voraussetzungen für eine vertragsgerechte Erfüllung der Verpflichtung des Käufers zur Abnahme der Ware sowohl deren Übernahme (lit. b) als auch die dazu erforderliche und zumutbare Mitwirkung des Käufers (lit. a).

1

2. Ratio legis Ratio legis der Vorschrift ist die Klarstellung, dass den Käufer im Rahmen seiner Verpflichtung zur Abnahme nicht nur eine passive Annahmepflicht, sondern darüber hinaus auch eine aktive Mitwirkungspflicht trifft. Zudem macht die Regelung in Verbindung mit Art. 53 deutlich, dass die Abnahme eine eigenständige vertragliche Verpflichtung darstellt (vgl. Art. 53 Rn 4).

2

3. Ausgestaltung Das CISG sieht für die Abnahme nur die zwei Tatbestandselemente Übernahme der Kaufsache und tatsächliche Mitwirkung im Rahmen dieser Übernahme vor. Für die Vornahme dieser Handlungen ist auf Seiten des Käufers ein bloßer Übernahmerespektive Mitwirkungswille erforderlich. Die Vorschrift statuiert dagegen keine Billigung der Ware als Voraussetzung einer Abnahme (vgl. Rn 15). Art. 64 Abs. 1 lit. a knüpft an eine Verletzung dieser Tatbestandsmerkmale ein besonderes Recht des Verkäufers zur Aufhebung des Vertrages, soweit eine vom Verkäufer gesetzte angemessene Nachfrist zur Erfüllung der Abnahmeverpflichtung erfolglos abgelaufen ist.

3

Da der Abnahme kein Billigungselement innewohnt, ist es zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht erforderlich, dass der Zeitpunkt der Übernahme der Ware mit dem Zeitpunkt des Gefahrüberganges zusammenfällt. Weiterhin erfordert die Abnahme gemäß Art. 60 auch nicht, dass das Eigentum an der Ware zu diesem Zeitpunkt übergeht oder übergehen muss, weil Art. 4 S. 2 lit. b den Eigentumsübergang ausdrücklich vom Anwendungsbereich des CISG ausnimmt.

4

II.


Die Vorschrift war bereits wortgleich in Art. 42 des Wiener Entwurfes von 1977 enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurde sie ohne Änderungsanträge und Erörterung in das Übereinkommen aufgenommen. SCHNYDER/STRAUB

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III.

Art. 60

Übernahme der Ware (lit. b)

1. Inhalt 6

Die Übernahme der Ware im Sinne der Vorschrift besteht aus der „körperlichen Entgegennahme zur Inbesitznahme“ der Kaufsache am maßgeblichen Ort zum maßgeblichen Zeitpunkt (ganz h.A.; vgl. Sekretariatsbericht O.R. 47 Art. 56 [60] Nr. 4: „the buyer must physically remove the goods“; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.2.2006, 7 U 1001/04, CISG-online Nr. 1328, Ew. II/1/a: „die Abnahme der Ware als körperliche Übernahme“; BGer, Urteil vom 13.11.2003, BGE 130 III 258 S. 265, CISG-online Nr. 840, Ew. 5.3; BGH, Urteil vom 8.3.1995, BGHZ 129, 81, CISGonline Nr. 144, Ew. II/1/b/aa a.E.; vgl. bspw. ACHILLES Art. 60 Rn 1; BRUNNER Art. 60 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 60 Rn 2 f.; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2a; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 1). Maßgebend für eine Übernahme ist, dass die rechtliche Zuordnung des Besitzes und der sich daraus ergebende Verantwortungsbereich zwischen Verkäufer und Käufer wechselt, d.h. der Käufer muss die Ware in seine Besitzund Gewahrsamssphäre überführen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 60 Rn 2). Dabei ist es ausreichend, dass dieser Wechsel auf der Ebene von Hilfspersonen des Verkäufers oder des Käufers stattfindet. 2. Abgrenzung

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Die Entgegennahme zur Inbesitznahme ist sowohl von einer Empfangnahme zur Begutachtung als auch von einer Entgegennahme zur Inverwahrungnahme der Ware abzugrenzen. Diese Abgrenzung ist erforderlich, weil der Käufer gemäß den Vorschriften des CISG physischen Zugriff auf die Ware erlangen kann oder nehmen muss, ohne dass eine Übernahme im Sinne von Art. 60 lit. b vorliegt.

8

Eine bloße Empfangnahme der Ware ist bei Lieferung der Ware jeweils bis zum Zeitpunkt ihrer tatsächlichen körperlichen Entgegennahme gegeben. Die bloße Empfangnahme dient der Ausübung des Begutachtungsrechts gemäß Art. 58 Abs. 3 und ggf. der Geltendmachung eines Zurückweisungsrechts gemäß Art. 52 oder eines faktischen Zurückweisungsrechts aufgrund der Ansprüche auf Ersatzlieferung oder Vertragsaufhebung (vgl. Rn 33 ff.).

9

Macht der Käufer nicht spätestens nach Begutachtung der Ware von einem Zurückweisungsrecht Gebrauch, liegt eine körperliche Entgegennahme vor. Diese besteht in der endgültigen Aushändigung der Kaufsache durch den Verkäufer respektive durch dessen Besitzmittler an den Käufer oder an eine von diesem beauftragte, empfangsberechtigte Person. Soweit eine Begutachtung durch den Käufer aufgrund der Lieferungs- oder Zahlungsmodalitäten im Einzelfall ausge-

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Art. 60

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schlossen ist (vgl. Art. 58 Rn 78 ff.), liegt schon eine körperliche Entgegennahme vor, wenn der Käufer nicht unmittelbar bei Erhalt der Ware von einem Zurückweisungsrecht Gebrauch macht. Eine körperliche Entgegennahme der Ware kann allerdings auf zwei unterschiedlichen Gründen beruhen. Ist der Käufer zur Geltendmachung eines Zurückweisungsrechts nicht berechtigt, erfolgt die körperliche Entgegennahme zur Inbesitznahme zwecks Erfüllung der Verpflichtung zur Abnahme der Ware, und es liegt eine Übernahme im Sinne des Art. 60 lit. b vor.

10

Ist der Käufer gemäß Art. 86 zur Erhaltung der Ware verpflichtet, obwohl ihm das Recht zur Zurückweisung der Kaufsache zusteht, erfolgt die Entgegennahme hingegen lediglich zur Inverwahrungnahme im Hinblick auf die notwendige Erhaltung der Ware. In diesem Fall ist eine Übernahme i.S.d. Art. 60 lit. b nicht gegeben (vgl. Rn 36).

11

Nimmt der Käufer die Ware ausschließlich im Rahmen seiner Erhaltungspflicht gemäß Art. 86 in Verwahrung, so hat er dies dem Verkäufer unverzüglich mitzuteilen (vgl. Art. 52 Rn 15).

12

3. Übernahmewille Die Übernahme der Ware erfordert einen entsprechenden Übernahmewillen des Käufers (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 2). Der Käufer muss daher den Willen haben, die Ware in Erfüllung seiner bestehenden vertraglichen Verpflichtungen zwecks Inbesitznahme körperlich entgegenzunehmen.

13

Ein solcher Übernahmewille liegt dann nicht vor, wenn die Entgegennahme der Ware ausschließlich zur Inverwahrungnahme im Rahmen ihrer Erhaltung erfolgt oder wenn der Käufer von der Überstellung der Ware in seinen Herrschaftsbereich keine tatsächliche Kenntnis hat. Wird zum Beispiel die Ware vom Transporteur ohne Wissen des Käufers vor dem Betriebsareal von dessen Niederlassung abgestellt, liegt keine Übernahme vor.

14

Eine darüber hinausgehende Willenserklärung kann aus dem Erfordernis eines entsprechenden Übernahmewillens nicht abgeleitet werden. Eine Billigung der Ware als vertragsgemäß und rechtsmangelfrei i.S.d. Art. 35 ff. oder eine Billigung als ordnungsgemäße Lieferung hinsichtlich Zeit und Ort ist keinesfalls mit einer Abnahme i.S.d. CISG verbunden. Dem Käufer steht deshalb auch nach Übernahme der Ware noch das Recht zu, die Vertragswidrigkeit zu rügen oder Rechtsbehelfe wegen verspäteter oder am falschen Ort erfolgter Lieferung geltend zu machen (ganz h.A.; KGer Schaffhausen, Urteil vom 27.1.2004, 11/1999/99, CISGonline Nr. 960, Ew. 3/c; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 2; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 60 Anm. 2.5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 60 Anm. 1.2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 60 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 60

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Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 13; NEUMAYER/MING Art. 60 Anm. 5; PILTZ § 4 Rn 159; REINHART Art. 60 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2a; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 1). 4. Ort und Umfang 16

Ort und Umfang einer Inbesitznahme sind sowohl von der Kaufsache selbst als auch von der im Einzelfall bestehenden Lieferverpflichtung des Verkäufers abhängig. Lieferort und Übernahmeort können, müssen aber nicht identisch sein (vgl. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 7). Diesbezüglich gelten die nachfolgend aufgeführten Grundsätze, soweit keine abweichende Vereinbarung der Parteien vorliegt. Soweit die Abwicklung des Kaufvertrages unter Einsatz von Traditionsdokumenten erfolgt, ersetzt die Übernahme des Dokuments die Übernahme der Ware (vgl. Rn 31 f.).

17

Bei einem Fernkauf erfolgt die Inbesitznahme durch einfache Entgegennahme der Ware bei ihrer Anlieferung am Bestimmungsort (h.A.; vgl. bspw. BRUNNER Art. 60 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2a; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 7).

17a

Auch bei einem Versendungskauf und beim Verkauf reisender Ware erfolgt die Inbesitznahme grundsätzlich durch einfache Entgegennahme am Bestimmungsort (im Ergebnis so auch BRUNNER Art. 60 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 60 Anm. 7.1; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 2; MünchKommHGB/ BENICKE Art. 60 Rn 8; PILTZ § 4 Rn 166; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 60 Rn 2a; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 7); denn die körperliche Entgegennahme der Kaufsache kann grundsätzlich erst nach dem Zurverfügungstellen der Ware durch den Verkäufer erfolgen. Dieses Zurverfügungstellen liegt bei einem Versendungskauf und beim Verkauf reisender Ware nach ganz überwiegender Auffassung aber erst dann vor, wenn der (letzte) Transporteur die Ware am Bestimmungsort dem Käufer tatsächlich zur Entgegennahme anbietet (MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 2; vgl. Art. 58 Rn 27 f.). Nach anderer Ansicht soll für den Ort der Übergabe dagegen der Lieferort gemäß Art. 31 maßgebend sein, weshalb der Käufer die Ware an dem Ort, an dem sie zu liefern ist, auch körperlich abzunehmen hätte (LG Aachen RIW 1993, 760 f.; HERBER/CZERWENKA Art; 60 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 5). Diese Ansicht ist abzulehnen. Auch wenn die Gefahr bereits mit Übergabe an den Beförderer bzw. mit Vertragsabschluss gemäß Art. 67 f. auf den Käufer übergeht, muss für den Käufer vor einer Abnahme die Möglichkeit zur Geltendmachung eines (faktischen) Zurückweisungsrechts gemäß Art. 52, 46 Abs. 2 sowie 49 Abs. 1 lit. a gegeben sein (vgl. Rn 33 ff.), denn die Vorschriften SCHNYDER/STRAUB

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über Lieferort, Gefahrtragung, Abnahme und Zurückweisung regeln jeweils unterschiedliche Sachfragen. Im Fall eines Platzkaufes erfordert die Inbesitznahme eine Abholung der Ware durch den Käufer am Ort der Niederlassung des Verkäufers oder an einem anderen Ort, an dem die Ware vom Verkäufer vereinbarungsgemäß zur Verfügung zu stellen ist (h.A.; vgl. bspw. BRUNNER Art. 60 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2a; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 3).

18

Ein Sonderfall der Inbesitznahme liegt regelmäßig beim Verkauf eingelagerter Ware vor. Der Käufer gelangt hier allein durch die Aushändigung der entsprechenden Lagerdokumente oder eine Anweisung des Verkäufers an den Lagerhalter in den Besitz der Kaufsache, ohne dass diese eine Ortsveränderung erfährt. Soweit der Verkauf eingelagerter Ware durch die Übergabe von Dokumenten erfolgt, wird die Übernahme der Ware bereits durch die Übergabe der Dokumente ersetzt (vgl. Rn 31a; vgl. bspw. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 60 Rn 8; PILTZ § 4 Rn 166; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 60 Rn 2a; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 5).

19

Soweit der Besitzübergang vom Verkäufer auf den Käufer allein auf einer Anweisung des Verkäufers an den Lagerhalter beruht, bedarf es zur Abwicklung der Übernahme – ungeachtet der Umstände und des Zeitpunktes des Eigentumsübergangs – einer Manifestation, die sich nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht vollzieht. Eine solche Übernahme-Manifestation kann einerseits in einer Handlung des Lagerhalters bestehen, indem dieser dem Käufer gegenüber bestätigt, nun für ihn zu besitzen. Andererseits ist auch eine Lagerauflösung durch den Käufer durch Abholen oder Weiterversenden der Ware gleichzeitig als Übernahme anzusehen (gl.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 9). Nimmt der Käufer dagegen eine Zwischenlagerung der Kaufsache vor, so kann die Übernahme im Rechtssinne nicht auf die tatsächliche Lagerauflösung verschoben werden (a.A. MünchKommHGB/BENICKE a.a.O.). In diesem Fall ist die Übernahme mittels einer Fiktion zu ermitteln. Danach gilt die Ware mit Ablauf einer angemessenen Frist nach Besitzübergang als übernommen. Angemessen ist dabei der Zeitraum, den der Käufer im ordnungsgemäßen Geschäftsgang zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen für ein Abholen oder Weiterversenden der Ware benötigen würde.

19a

5. Zeitpunkt der Übernahme und Übernahmefrist Der Zeitpunkt der Übernahme ergibt sich aus dem vereinbarten Lieferzeitpunkt oder ergänzend aus demjenigen Lieferzeitpunkt, welcher dem Übereinkommen zu entnehmen ist. SCHNYDER/STRAUB

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21

Grundsätzlich steht dem Käufer eine Frist für die Übernahme der Ware nicht zu, soweit die Ware zum vereinbarten Lieferzeitpunkt ordnungsgemäß angeliefert oder zur Verfügung gestellt wird. Unerheblich ist dabei, ob der Lieferzeitpunkt ausdrücklich bestimmt oder aufgrund bestimmter Zeitangaben eindeutig bestimmbar ist. In diesen Fällen ist dem Käufer die sofortige Übernahme zuzumuten (ACHILLES Art. 60 Rn 1; BRUNNER Art. 60 Rn 2; KAROLLUS 172 a.E.; MünchKommBGB/ HUBER Art. 60 Rn 2; PILTZ § 4 Rn 167; REINHART Art. 60 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2a; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 7; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 60 Anm. 7.1, nach denen für die Abholung eine angemessene Frist maßgebend sein soll; im Ergebnis ähnlich HERBER/CZERWENKA Art. 33 Rn 8, soweit der Käufer bei der Abnahme noch mitzuwirken hat). Auch wenn der Lieferzeitpunkt nicht bestimmt oder bestimmbar ist, dem Käufer aber ein Abrufrecht für die Lieferung der Ware oder ein Wahlrecht hinsichtlich des Lieferzeitpunktes zukommt, kann er für die Übernahme der Ware keine besondere Frist beanspruchen.

22

In allen anderen Fällen, in denen kein Lieferzeitpunkt vereinbart ist, ist zunächst zu beachten, dass sich aus den Modalitäten der Lieferung, aus einschlägigen Handelsbräuchen oder aufgrund von Gepflogenheiten zwischen den Parteien konkludent die Verpflichtung des Verkäufers zu einer Bereitstellungs- oder Auslieferungsankündigung ergeben kann (ACHILLES Art. 60 Rn 1). Danach hat der Verkäufer den Käufer über die Lieferung der Ware so rechtzeitig zu informieren, damit dieser die Übernahme der Ware ausreichend vorbereiten kann. Wird diese Informationspflicht verletzt, sind etwaige Verzögerungen bei der Übernahme der Ware dem Verkäufer zuzurechnen und stellen keine Vertragsverletzung des Käufers dar. Zur Vermeidung von Streitfällen ist dem Käufer zu empfehlen, eine entsprechende Informationspflicht ausdrücklich im Vertrag zu verankern.

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Abgesehen davon wird dem Käufer in den Fällen, in denen kein Lieferzeitpunkt vereinbart ist, ausnahmsweise eine angemessene Frist für die Übernahme der Ware zugestanden. Solche Ausnahmen von der Pflicht zur sofortigen Abnahme gründen darauf, dass dem Käufer angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls oder aufgrund der Verkehrsübung nicht zugemutet werden kann, sich ständig übernahmebereit zu halten. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn für die Übernahme Vorkehrungen zu treffen sind (bspw. Bereitstellung von Gerätschaften zum Abladen der Ware und/oder von Lagerkapazitäten) oder wenn bestimmte Übernahmehandlungen (bspw. Beauftragung eines Transporteurs zur Abholung der Ware) notwendig sind (ACHILLES Art. 60 Rn 1; BRUNNER Art. 60 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 8). Inwieweit vom Käufer verlangt werden kann, sich während der Lieferzeit gemäß Art. 33 lit. c während einer angemessenen Frist nach Vertragsabschluss übernahmebereit zu halten, hängt demnach von den Umständen des Einzelfalls ab. SCHNYDER/STRAUB

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Ungeachtet dessen, ob ein bestimmter Liefertermin vereinbart worden ist oder nicht, sind in allen Fällen solche Beschränkungen in Bezug auf die Andienung und Übernahme der Ware zu beachten, die sich aus Handelsbräuchen oder Gepflogenheiten zwischen den Parteien ergeben. Zum Beispiel dürfte der Handelsbrauch weit verbreitet sein, wonach eine Anlieferung der Ware in der Betriebsstätte des Käufers nur zu den üblichen Öffnungszeiten am jeweiligen Ort für die entsprechende Branche erfolgen darf.

24

6. Kosten Da dem Käufer die Pflicht zur Übernahme der Ware auferlegt ist, hat er auch die Kosten für die hierzu erforderlichen Maßnahmen zu tragen, sofern einerseits keine gegenteilige Vereinbarung vorliegt und andererseits von Seiten des Verkäufers die Anlieferung oder Bereitstellung der Ware vertragsgemäß durchgeführt wird (ACHILLES Art. 60 Rn 1; FERRARI/MANKOWSKI Art. 60 Rn 7; MünchKommBGB/ HUBER Art. 60 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 5).

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IV. Mitwirkung (lit. a) Art. 60 lit. a begründet ausdrücklich eine Pflicht des Käufers zur Mitwirkung bei der Lieferung der Ware. Diese Kooperationspflicht ist eine besondere Ausprägung von Treu und Glauben. Ohne entsprechende Statuierung hätte sie für jeden Einzelfall aus Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 abgeleitet werden müssen.

26

Unter dem Begriff der (Mitwirkungs-) Handlungen, die dem Verkäufer die Lieferung ermöglichen, sind alle aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls notwendigen Maßnahmen zu verstehen, welche die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Lieferung durch den Verkäufer bilden. Die Mitwirkungshandlungen des Käufers bilden das Gegenstück zu den vom Verkäufer vorzunehmenden Lieferhandlungen, damit die Lieferung der Ware vertragsgemäß abgewickelt werden kann.

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Allerdings ist der Käufer nicht zur Vornahme jeglicher Maßnahmen schlechthin verpflichtet, sondern nur zu denjenigen, die „vernünftigerweise von ihm erwartet werden können“. Ob eine Maßnahme erwartbar ist, entscheidet sich anhand objektiver Kriterien aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls einschließlich Bestimmungen und Zweck des konkreten Vertrages. Entscheidende Bedeutung kommt dabei den Aspekten der Vorhersehbarkeit des fraglichen Handlungsbedarfs für den Käufer, der Sachnähe sowie der Zumutbarkeit zu (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 3). Dabei können sich auch dann einzelne Mitwirkungspflichten zu Lasten des Käufers ergeben, wenn dem Verkäufer die Erfüllung der eigentlichen Verpflichtung zukommt. So hat der Käufer den Verkäufer bspw. bei Beantragung

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einer Importgenehmigung zu unterstützen, wenn diese nur auf Antrag des Käufers erteilt wird. Auch ist der Käufer gegenüber Nachfragen des Verkäufers zu korrekten Antworten verpflichtet (MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 4). Keine zumutbare Mitwirkungshandlung stellt hingegen das nach Abschluss des Vertrages gestellte Verlangen des Verkäufers dar, wonach der Käufer die Verpflichtung übernehmen müsse, dass die Ware aus dem Staat der Niederlassung des Käufers nicht weiter exportiert werde, weil dies von zwingenden gesetzlichen Vorschriften im Staat der Niederlassung des Verkäufers verlangt werde (vgl. OGH, Urteil vom 6.2.1996, 10 Ob 518/95, CISG-online Nr. 224; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 60 Rn 2; a.A. FERRARI/MANKOWSKI Art. 60 Rn 12). Für die Feststellung der Erwartbarkeit bzw. Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen ist auf die vertraglichen Vereinbarungen, die einschlägigen Handelsbräuche oder die bestehenden Gepflogenheiten zwischen den Parteien sowie auf die allenfalls ergänzend zur Anwendung gelangenden Regelungen des CISG abzustellen. Vielfach werden sich die vom Käufer vorzunehmenden Mitwirkungshandlungen aus den ausdrücklich vereinbarten sowie den konkludent oder aufgrund von Handelsbräuchen zur Anwendung gelangenden Lieferklauseln ergeben. Soweit hierbei die Incoterms Anwendung finden, hält der Abschnitt B („Verpflichtungen des Käufers“) für jede Klausel eine besondere Spezifizierung der den Käufer treffenden Mitwirkungshandlungen bereit. Verschiedene Auffassungen in der Literatur befürworten eine analoge Anwendung dieser in den Incoterms enthaltenen Modalitäten auf die jeweils entsprechenden individuellen Lieferklauseln (ACHILLES Art. 60 Rn 2; BRUNNER Art. 60 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 10). 29

Ausprägungen der Mitwirkungspflicht sind insbesondere die Organisation der Beförderung, die Erledigung von Aus- und Einfuhrmodalitäten, die Bereitstellung der notwendigen Infrastruktur zur Übernahme der Ware sowie die Erteilung von Instruktionen und Informationen. Beispiele für entsprechende Handlungen, zu denen der Käufer im Einzelfall verpflichtet sein kann, sind: Erteilung von Hinweisen an den Verkäufer auf besondere Umstände im Niederlassungsstaat des Käufers, die bei der Lieferung zu beachten sind; Erteilung von Anweisungen an den Verkäufer oder den Transporteur für die Durchführung einer ordnungsgemäßen Anlieferung, wie Bezeichnung von Schiff, Ladeplatz und Lieferzeit bei FOB- oder FAS-Klauseln sowie Benennung von Frachtführer, Übernahmezeitpunkt und Übernahmestelle bei Frei Frachtführer-Klauseln (illustrativ der Entscheid der CIETAC vom 22.3.2001, CISG-online Nr. 1442, Ew. II/2, wonach unter Geltung der FOB-Klausel die schweizerische Käuferin verpflichtet war, ein Schiff anzumieten, den Laderaum zu reservieren sowie der chinesischen Verkäuferin den Namen des Schiffes, die Ladestelle und die gewünschte Zeit für die Übernahme der Ware mitzuteilen; vgl. auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 4); die Beschaffung einer Einfuhrgenehmigung; die Erledigung von Zollformalitäten für die Verzollung der Ware; die Sicherstellung des ausreichenden Zugangs eines Transporteurs zum Betriebsgelände des Käufers; die Vorbereitung des Aufstellungsortes der Ware bzw. die Bereitstellung von ausreichenden Lagerkapazitäten; die BereitSCHNYDER/STRAUB

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stellung von erforderlichen Gerätschaften zur Entgegennahme der Ware, insbesondere für das Abladen der Ware vom Transportmittel, sowie für eine allfällige Montage der Ware; die Erteilung einer Empfangsbestätigung, soweit dies für den Verkäufer zur Abwicklung des Geschäftes erforderlich ist. Da dem Verkäufer gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b das Recht zur Aufhebung des Vertrages bei einer Verletzung der Verpflichtung zur Abnahme der Ware zusteht, kann eine Vertragsaufhebung nicht nur bei einer Verletzung der Verpflichtung zur Übernahme, sondern auch (bereits) bei der Verletzung der Verpflichtung zur Vornahme einer erforderlichen Mitwirkungshandlung erklärt werden, unabhängig davon, welche Bedeutung dieser Mitwirkungshandlung für die Abnahme tatsächlich zukommt (vgl. auch Art. 64 Rn 68 f., 71). Daher ist es von besonderer Relevanz, die Mitwirkungshandlungen von den sonstigen Verpflichtungen des Käufers abzugrenzen.

30

In der Literatur besteht die Tendenz zu einer extensiven Auslegung des Begriffs der Mitwirkungshandlungen, wobei jedoch keine einheitliche Beurteilung hinsichtlich der verschiedenen Maßnahmen des Käufers vorgenommen wird.

30a

Demgegenüber ist nach der hier vertretenen Auffassung angesichts der Auswirkungen auf das Aufhebungsrecht des Verkäufers einer einschränkenden Interpretation der Vorzug zu geben, weil die Regelung des Art. 64 Abs. 1 lit. b bereits vom Grundsatz abweicht, dass eine Aufhebung des Vertrages nur als ultima ratio vorzusehen ist. Als Mitwirkungshandlungen sind daher allein solche Handlungen zu qualifizieren, welche die unmittelbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Durchführung der vom Verkäufer geschuldeten Lieferhandlung bilden und der Überführung der Ware vom Herrschaftsbereich des Verkäufers in denjenigen des Käufers dienen (ähnlich MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 6). Soweit eine Verpflichtung demgegenüber lediglich mittelbar der Abwicklung des Kaufvertrages dient und als deren Folge im Ergebnis eine Entgegennahme der Ware durch den Käufer ermöglicht, kann sie nicht Bestandteil der Abnahmeverpflichtung des Käufers gemäß Art. 60 sein. Ansonsten könnten nahezu alle Verpflichtungen des Käufers als Mitwirkungshandlung für die Abnahme der Ware qualifiziert werden.

30b

Die Verpflichtung des Käufers zur Überlassung von Plänen, Daten oder Unterlagen für die Herstellung der Kaufsache steht in keinem unmittelbaren Verhältnis zur Abnahme der Kaufsache und stellt somit keine Mitwirkungshandlung im Sinne von Art. 60 lit. a dar (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 60 Anm. 6.2; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 3; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 13).

30c

Gleiches gilt auch für sonstige Zusatzpflichten wie Vertriebsbindungen, Bezugspflichten oder Preisbindungen (überwiegende Meinung; vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 9; SOERGEL/

30d

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Art. 60

LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 64 Rn 8; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 4). 30e

Für die Verpflichtung zur Spezifikation der Kaufsache könnte das Vorliegen eines unmittelbaren Verhältnisses zwischen Maßnahme und Abnahme durchaus begründet werden. Diesbezüglich ist allerdings zu beachten, dass die Verletzung der Spezifikationspflicht durch den Käufer nicht automatisch zu einem Aufhebungsrecht des Verkäufers gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b führen soll (vgl. die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, Art. 65 Rn 6). Daher kann die Pflicht zur Spezifikation nicht als Mitwirkungshandlung im Sinne von Art. 60 lit. b qualifiziert werden (im Ergebnis ebenso ACHILLES Art. 60 Rn 2 a.E.; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 65 Anm. 2.6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 5; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 7; a.A. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2; Sekretariatsbericht O.R. 51 Art. 61 [65] Nr. 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 3; BRUNNER Art. 60 Rn 3; KAROLLUS 182; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 7; REINHART Art. 60 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 19; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 4). Gegen die Qualifizierung der Spezifizierung als Mitwirkungshandlung spricht zudem der Umstand, dass Art. 65 zu Gunsten des Verkäufers das Recht zur Selbstspezifizierung vorsieht. Wenn der Verkäufer berechtigt ist, die Spezifizierung nach erfolgloser Vornahme durch den Käufer selbst vorzunehmen, dann kann die vom Käufer ursprünglich durchzuführende Spezifizierung nicht erforderlich für die Abnahme der Ware im Sinne von Art. 60 lit. b sein.

30f

Hinsichtlich einer Verpflichtung des Käufers zum Abruf der Kaufsache liegt die Annahme nahe, dass zwischen Abruf der Kaufsache und Abnahme ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Indes entspricht die Verpflichtung zum Abruf der Kaufsache in gewissem Sinne der Verpflichtung zur Spezifikation der Kaufsache. Daher wäre es naheliegend, die Abrufpflicht der Spezifikationspflicht gleichzusetzen. Zu beachten ist aber, dass die Verpflichtung zum Abruf der Kaufsache nicht Gegenstand einer ausdrücklichen Qualifizierung im Rahmen der Diplomatischen Konferenz war. Zudem existiert auch keine Regelung entsprechend Art. 65, dass der Verkäufer bei einem Ausbleiben des Abrufs durch den Käufer den Abruf der Kaufsache selbst herbeiführen oder fingieren kann (anders WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 12, wonach aus Art. 65 das Recht des Verkäufers zu einer Ersatzandienung mit vorheriger Fristbestimmung abgeleitet werden könne). Aus diesen Gründen sind die beiden Verpflichtungen unterschiedlich zu behandeln. Die Verpflichtung zum Abruf der Kaufsache ist als Mitwirkungshandlung im Sinne von Art. 60 lit. b zu qualifizieren (im Ergebnis ebenso ACHILLES Art. 60 Rn 2 a.E.; BRUNNER Art. 60 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 19; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 12). Eine Ausnahme hiervon besteht nur SCHNYDER/STRAUB

Art. 60

779

dann, wenn dem Verkäufer im Einzelfall ein Recht zusteht, bei Ausbleiben des Abrufs durch den Käufer die Ware von sich aus anzudienen (so schon MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 8). Ist eine Übersendung oder Aushändigung von Dokumenten durch den Verkäufer neben der Lieferung der Ware erforderlich, so umfasst die Mitwirkungspflicht des Käufers auch die Entgegennahme dieser Dokumente, soweit sie vertragskonform ausgestellt sind (ganz h.M.; vgl. die nachfolgenden Nachweise). Die Verweigerung der Entgegennahme ordnungsgemäßer Dokumente stellt demzufolge eine Vertragsverletzung des Käufers dar. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den Dokumenten um echte Traditionspapiere, Sperrpapiere oder bloße Beweisurkunden handelt (vgl. Art. 58 Rn 35 ff.).

31

Soweit die Abwicklung des Kaufvertrages unter Einsatz von Dokumenten erfolgt, welche die Verfügung über die Ware sicherstellen, ersetzt die Übernahme dieser Dokumente unmittelbar die Übernahme der Ware gemäß Art. 60 lit. b; denn mit Übergang der warenvertretenden Dokumente geht die Herrschaftsgewalt über die Ware vom Verkäufer auf den Käufer über (ACHILLES Art. 60 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 3; BRUNNER Art. 60 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 60 Anm. 7.1; FERRARI/MANKOWSKI Art. 60 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 3; PILTZ § 4 Rn 166; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2b; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 1).

31a

Der Käufer hat die von ihm geschuldeten Handlungen so rechtzeitig vorzunehmen, dass dem Verkäufer eine vertragsgerechte Lieferung zum vereinbarten Lieferzeitpunkt ermöglicht wird (BRUNNER Art. 20 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 60 Anm. 6.1; MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 11; PILTZ § 4 Rn 167; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 15). Ist der Lieferzeitpunkt nicht vereinbart (vgl. Rn 24), so ist dem Käufer ab Mitteilung der Lieferbereitschaft oder der tatsächlichen Absendung der Ware sowie der Information oder Nachfrage des Verkäufers in Bezug auf einen anderen Lieferaspekt eine angemessene Frist für die Durchführung der erforderlichen Maßnahmen einzuräumen (MünchKommHGB/BENICKE a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.).

32

V.

Ausnahmen von der Abnahmepflicht

Der Käufer ist immer dann berechtigt, die Abnahme der Ware und die Bezahlung des Kaufpreises zu verweigern, wenn ihm ein Zurückweisungsrecht zusteht.

33

Gemäß Art. 52 steht dem Käufer ein ausdrückliches Recht auf Zurückweisung der Ware bei einer vorzeitigen Lieferung oder einer Mehrlieferung zu. Ausnahmen hiervon bestehen nur dann, wenn sich die Zurückweisung der Ware im Einzelfall als Schikane des Käufers darstellt (vgl. hierzu Art. 52).

34

SCHNYDER/STRAUB

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Art. 60

35

Bei sonstigen Vertragsverletzungen ist das Vorhandensein eines Zurückweisungsrechts von der Art der Vertragsverletzung abhängig. Liegt eine wesentliche Vertragsverletzung vor, kann der Käufer gemäß Art. 46 Abs. 2 eine Ersatzlieferung verlangen oder gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a die Aufhebung des Vertrages erklären. Macht der Käufer von diesen Rechten Gebrauch, so ist er zur Rückgabe der Ware verpflichtet, weshalb regelmäßig ein Rücktransport der Ware unumgänglich sein wird. Daher besteht kein sachlich gerechtfertigter Grund, warum der Käufer zunächst seine Verpflichtung zur Abnahme der Ware erfüllen müsste, um seine Rechte auf Ersatzlieferung oder Vertragsaufhebung geltend machen zu können. Ist eine wesentliche Vertragsverletzung bereits bei Anlieferung oder Bereitstellung der Ware vor deren Entgegennahme erkennbar, ist der Käufer deshalb nicht verpflichtet, die Ware zu übernehmen. Vielmehr kann er diese unmittelbar zurückweisen, auch ohne zu diesem Zeitpunkt bereits eine Entscheidung zu treffen, ob er eine Ersatzlieferung beanspruchen oder den Vertrag aufheben will (ganz h.M.; ACHILLES Art. 60 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 4; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 53 Anm. 3.2.1 ff.; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 60 Anm. 2.1; HERBER/CZERWENKA Art. 53 Rn 11; KAROLLUS 174 f.; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 14; PILTZ § 4 Rn 172; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 3; SOERGEL/ LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 20; einschränkend BRUNNER Art. 60 Rn 4; REINHART Art. 60 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 10, wonach die Zurückweisung nur bei Aufhebung des Vertrages vor Eintreffen der Ware zulässig sein soll).

35a

Bei Vorliegen einer nicht wesentlichen Vertragsverletzung besteht aufgrund des abschließenden Charakters des Rechtsbehelfssystems im CISG kein Zurückweisungsrecht zu Gunsten des Käufers. Dieser bleibt zur Abnahme der Ware verpflichtet; wegen der Vertragsverletzung stehen ihm nur – aber immerhin – Nachbesserungs- (Art. 46 Abs. 3) oder Minderungsrechte (Art. 50) und evtl. auch Schadenersatzansprüche nach Art. 45 Abs. 1 lit. b, Art. 74 ff. zu (im Ergebnis so auch ACHILLES Art. 60 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 4; BRUNNER Art. 60 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 20; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 10).

35b

Die Differenzierung zwischen wesentlicher und unwesentlicher Vertragsverletzung gilt auch für eine verspätete Lieferung. Ein Zurückweisungsrecht besteht nur dann, wenn die verspätete Lieferung bereits als solche zum Zeitpunkt des Zurverfügungstellens der Ware einen wesentlichen Mangel darstellt (h.M.; vgl. vorstehend).

35c

Als Ausnahme vom dargelegten Grundsatz soll dem Käufer nach verschiedenen Auffassungen in der Literatur ein Zurückweisungsrecht auch in besonderen Fällen einer nicht wesentlichen Vertragsverletzung aus dem Grundsatz von Treu und SCHNYDER/STRAUB

Art. 60

781

Glauben (Art. 7 Abs. 1) zugestanden werden. Wird die Ware am Sitz des Verkäufers oder an einem vereinbarten anderen Ort zur Verfügung gestellt, wo sie vom Käufer abzuholen ist, sei der Käufer auch im Falle einer nicht wesentlichen Vertragsverletzung berechtigt, die Ware zurückzuweisen, während der Verkäufer keine Abnahme verlangen könne, um den Käufer ggf. auf die Rechtsbehelfe der Nachbesserung, Minderung und des Schadenersatzes zu verweisen (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 20 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 3; NEUMAYER/MING Art. 60 Anm. 5; zustimmend MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 9, allerdings nur in engen Grenzen; ebenso WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 10, soweit die Ware zur Durchführung der Nachbesserung vom Verkäufer wieder zurückgeholt werden müsste). Diesen Ansichten ist aus verschiedenen Gründen nicht zuzustimmen. Zunächst ist bereits nicht ersichtlich, warum dem Käufer entgegen der Systematik der ihm zustehenden Rechtsbehelfe ein Zurückweisungsrecht zugestanden werden sollte. Bei dieser Sachverhaltskonstellation muss allenfalls der Verkäufer – nicht aber der Käufer – vor einem unnötigen Rücktransport der Ware zu Zwecken der Nachbesserung geschützt werden (MünchKommHGB/BENICKE Art. 60 Rn 15 nimmt an, dass der Käufer aufgrund der Schadenminderungspflicht gemäß Art. 77 gehalten sein könne, die Ware zur Nachbesserung am Lageort zu belassen). Soweit der Käufer die Ware zurückweisen könnte, würden in jedem Fall die Kosten für die Bereitstellung einer weiteren Transportmöglichkeit als Schaden anfallen, welche die Kosten des Verkäufers für eine Nachbesserung der Ware am Niederlassungsort des Käufers deutlich übersteigen könnten. Daher ist ein Interesse des Verkäufers an einer Nachbesserung am eigenen Niederlassungsort nicht zwingend gegeben. Auch wäre die Geltendmachung eines Zurückweisungsrechts durch den Käufer von vornherein nicht sachgerecht, wenn ihm im Einzelfall aufgrund von Art und Inhalt der Vertragsverletzung lediglich ein Anspruch auf Minderung oder Schadenersatz zustehen würde. Nach anderer Ansicht ergibt sich ein Zurückweisungsrecht in jedem Fall bei einer Anlieferung am falschen Ort, insbesondere an einer falschen Käuferniederlassung oder an einem falschen Bestimmungshafen (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 10). Auch diese Fälle stellen eine Vertragsverletzung des Verkäufers dar. Die Berechtigung zu einer Zurückweisung der Ware ergibt sich auch hier nach den allgemeinen Regeln und kann nur dann zu einem Zurückweisungsrecht führen, wenn die falsche Anlieferung als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist. Dies wird bspw. bei Anlieferung an einem falschen Bestimmungshafen grundsätzlich zu bejahen sein, weshalb der Käufer eine Eratzlieferung an den richtigen Bestimmungshafen verlangen kann. Hingegen wird eine Anlieferung an einer falschen Käuferniederlassung vielfach nur einen Weitertransport erfordern, der vom Käufer ohne Schwierigkeiten organisiert werden kann, was nicht als wesentliche Beeinträchtigung zu qualifizieren ist.

35d

Besteht ein wirksames Zurückweisungsrecht, von dem der Käufer Gebrauch machen will, kann er aufgrund von Art. 86 unter bestimmten Voraussetzungen den-

36

SCHNYDER/STRAUB

782

Art. 60

noch zur Entgegennahme der Ware verpflichtet sein, um deren Erhaltung sicherzustellen (BRUNNER Art. 60 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 9; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 8). Diese Entgegennahme zur Inverwahrungnahme stellt keine Übernahme i.S.d. Art. 60 lit. b dar (vgl. Rn 10; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 9; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 8). Um sich sein Zurückweisungsrecht aus Art. 52 zu erhalten, muss der Käufer dem Verkäufer unverzüglich die Zurückweisung erklären oder zumindest die Mitteilung zukommen lassen, dass die Ware lediglich im Rahmen der Erhaltungspflicht entgegengenommen werde.

VI. Rechtsfolgen 37

Erbringt der Käufer eine ihm zumutbare Mitwirkungshandlung nicht oder übernimmt er die Ware nicht zum maßgeblichen Zeitpunkt, verletzt er seine Verpflichtung zur Abnahme der Ware. Dem Verkäufer stehen dann die Rechtsbehelfe der Art. 61 ff. offen (ganz h.M.; vgl. bspw. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 60 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 60 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 17; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 60 Rn 11).

VII. Beweislast 38

Die Beweislast für den Bestand und den konkreten Inhalt der Abnahmepflicht trägt der Verkäufer. Den Nachweis für die ordnungsgemäße Erfüllung der Abnahmepflicht hat der Käufer zu erbringen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 60 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 60 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 60 Rn 22).

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Abschnitt III. Rechtsbehelfe1 des Verkäufers wegen Vertragsverletzung durch den Käufer Art. 61 [Rechtsbehelfe des Verkäufers] (1) Erfüllt der Käufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen nicht, so kann der Verkäufer a) die in Artikel 62 bis 65 vorgesehenen Rechte ausüben; b) Schadenersatz nach Artikel 74 bis 77 verlangen. (2) Der Verkäufer verliert das Recht, Schadenersatz zu verlangen, nicht dadurch, dass er andere Rechtsbehelfe2 ausübt. (3) Übt der Verkäufer einen Rechtsbehelf 3 wegen Vertragsverletzung aus, so darf ein Gericht oder Schiedsgericht dem Käufer keine zusätzliche Frist gewähren. Section III. Remedies for breach of contract by the buyer Art. 61 (1) If the buyer fails to perform any of his obligations under the contract or this Convention, the seller may: (a) exercise the rights provided in articles 62 to 65; (b) claim damages as provided in articles 74 to 77. (2) The seller is not deprived of any right he may have to claim damages by exercising his right to other remedies. (3) No period of grace may be granted to the buyer by a court or arbitral tribunal when the seller resorts to a remedy for breach of contract. Section III. Moyens dont dispose le vendeur en cas de contravention au contrat par l’acheteur Art. 61 1) Si l’acheteur n’a pas exécuté l’une quelconque des obligations résultant pour lui du contrat de vente ou de la présente Convention, le vendeur est fondé à; a) exercer les droits prévus aux articles 62 à 65; b) demander les dommages-intérêts prévus aux articles 74 à 77.

1 2 3

CH: Rechte. CH: Rechte. CH: ein Recht. SCHNYDER/STRAUB

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Art. 61

2) Le vendeur ne perd pas le droit de demander des dommages-intérêts lorsqu’il exerce son droit de recourir à un autre moyen. 3) Aucun délai de grâce ne peut être accordé à l’acheteur par un juge ou par un arbitre lorsque le vendeur se prévaut d’un des moyens dont il dispose en cas de contravention au contrat.

Übersicht Rn Grundzüge der Vorschrift ............................................................................................ 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 7 II. Entstehungsgeschichte ............................................................................................... 10 III. Systematik der Rechtsbehelfe des Verkäufers (Abs. 1) ............................................. 11 1. Allgemeines .......................................................................................................... 11 2. Pflichtverletzung .................................................................................................. 15 a) Einheitliche Voraussetzung ............................................................................. 16 b) Pflichten des Käufers ....................................................................................... 17 c) Nichterfüllung .................................................................................................. 20 d) Haftung ............................................................................................................ 24 e) Behebung des Erfüllungsmangels .................................................................... 27 3. System der Sanktionen ......................................................................................... 30 a) Konzept der Vertragsabwicklung .................................................................... 31 b) Arten der Rechtsinstitute ................................................................................. 34 c) Anknüpfungspunkte ........................................................................................ 35 d) Ausgestaltung der Rechtsinstitute .................................................................... 39 e) Rechtsbehelfe des Verkäufers .......................................................................... 48 f) Problem: Zurückweisungsrecht bei Teilzahlung .............................................. 52 g) Problem: Zurückweisungsrecht bei vorzeitiger Zahlung .................................. 54 h) Verhältnis der Rechtsbehelfe ........................................................................... 56 i) Abbedingung der Rechtsbehelfe ...................................................................... 57 4. Verjährung ............................................................................................................ 58 5. Beweislast ............................................................................................................. 60 IV. Anspruch auf Schadenersatz (Abs. 1 lit. b, Abs. 2) .................................................... 61 1. Konstitutive Grundlage ......................................................................................... 61 2. Inhalt und Umfang ................................................................................................ 65 3. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen ............................................................... 69 4. Beweislast ............................................................................................................. 75 5. Abweichende Vereinbarungen .............................................................................. 77 V. Verbot der Fristgewährung (Abs. 3) .......................................................................... 79 I.

I.


1. Gegenstand 1

Art. 61 enthält eine zusammenfassende Regelung der wesentlichen Rechtsbehelfe, die dem Verkäufer bei einer Pflichtverletzung des Käufers zustehen. SCHNYDER/STRAUB

Art. 61

785

2. Ratio legis Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, im Rahmen eines möglichst einheitlichen Rechtsbehelfssystems für Vertragsverletzungen des Käufers als Grundlage der Art. 62 – 65, 71 – 73, 85 – 88 zu dienen.

2

3. Ausgestaltung Die Vorschrift ist als Parallelbestimmung zu Art. 45 ausgestaltet.

3

Abs. 1 fasst die wesentlichen Rechtsbehelfe zusammen. Lit. a enthält dabei einen klarstellenden Hinweis auf die einzelnen, in den Art. 62 – 65 geregelten Rechtsbehelfe. Lit. b dagegen stellt die Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Schadenersatz dar (Sekretariatsbericht O.R. 48 Art. 57 [61] Nr. 1: „the source for the seller’s right to claim damages“), während die Art. 74 – 77 bloß Regeln für Art und Umfang des Schadenersatzes enthalten (ACHILLES Art. 61 Rn 4; BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 61 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 61 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER Art. 61 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 61 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 61 Rn 7).

4

Abs. 2 stellt ausdrücklich klar, dass der Anspruch auf Schadenersatz grundsätzlich neben den Rechten aus Art. 62 – 65 bestehen kann und nicht durch diese ausgeschlossen wird.

5

Abs. 3 enthält das Verbot, dem Käufer zur Erfüllung der verletzten Pflicht eine zusätzliche Frist einzuräumen.

6

4. Bedeutung Allgemein bildet Art. 61 den Ausgangspunkt für das im CISG aufgestellte System der Rechtsbehelfe des Verkäufers, wobei es sich überwiegend um eine deklaratorische und weniger um eine umfassende, konstitutive Grundlage handelt. Die Verweisung auf die Art. 62 – 65 hat Hinweischarakter; die tatbestandlichen Voraussetzungen der einzelnen Rechtsbehelfe ergeben sich aus den dortigen Vorschriften.

7

Die Verweisung ist unvollständig, weil dem Verkäufer neben den in den Art. 62 – 65 enthaltenen Rechten noch weitere Ansprüche zustehen, die in den Art. 71 – 73,78, 85 – 88 niedergelegt sind.

8

Darüber hinaus kommt Art. 61 konstitutive Wirkung hinsichtlich des Verbotes der Fristgewährung und des Anspruchs auf Schadenersatz zu, wobei Letzterer seine Ausgestaltung in den Art. 74 ff. findet.

9

SCHNYDER/STRAUB

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II. 10

Art. 61


Die Vorschrift war in ihrer jetzigen Form bereits im Genfer Entwurf von 1976 als Art. 42 enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurde sie ohne Erörterung in das Übereinkommen aufgenommen.

III.

Systematik der Rechtsbehelfe des Verkäufers (Abs. 1)

1. Allgemeines 11

Im CISG baut das gesamte System der Rechtsbehelfe, die dem Verkäufer zur Verfügung stehen, formal auf einer einheitlichen Voraussetzung auf, nämlich der in Art. 61 verankerten Nichterfüllung einer dem Käufer obliegenden Pflicht nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen. Die Nichterfüllung einer solchen Pflicht begründet eine Haftung des Käufers für die sich daraus ergebenden Folgen auf Seiten des Verkäufers. Die Haftung ist in jedem Fall unabhängig von den Ursachen der Nichterfüllung gegeben und ist insbesondere nicht an ein Verschulden des Käufers gebunden.

12

Aus der Grundlage dieser allgemein statuierten Haftung des Käufers ergeben sich die einzelnen, konkretisierten Rechtsbehelfe des Verkäufers. Diese knüpfen an unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen hinsichtlich der Form und des Maßes einer Nichterfüllung an. Die kumulative Anwendung der Rechtsbehelfe wird eingeschränkt aufgrund ausdrücklich statuierter Vorrangverhältnisse oder Kollisionsregeln, die sich aus den jeweiligen Anspruchsinhalten ableiten.

13

Auch im Rahmen des CISG stehen dem Verkäufer im Falle einer Pflichtverletzung durch den Käufer daher nicht sämtliche existierenden Rechtsbehelfe bei freier Auswahl zur Verfügung. Vielmehr ergibt sich in Verbindung mit Form und Maß der Nichterfüllung eine differenzierte, vom Rechtsanwender zu beachtende Systematik.

14

Weiter ist zu beachten, dass neben den im CISG verankerten Ansprüchen, die an sich ein abgeschlossenes System von Rechtsbehelfen bilden (vgl. BRUNNER Art. 61 Rn 17; MünchKommBGB/HUBER Art. 61 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 61 Rn 3), immer noch nationale Rechtsbehelfe gemäß Art. 4, 7 Abs. 2 zur Anwendung gelangen können (vgl. Art. 4). Dies gilt insbesondere für Ansprüche aus Delikt oder aufgrund einer arglistigen Täuschung des Käufers sowie bei denjenigen Rechtsordnungen, in denen der Eigentumsübergang bereits durch Abschluss des (kausalen) Schuldvertrages erfolgt, für Ansprüche auf Herausgabe des Eigentums.

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Art. 61

787

2. Pflichtverletzung Das Übereinkommen verwendet sowohl den Begriff der „(Nicht-) Erfüllung von Pflichten“, wie in den Art. 61 Abs. 1, 62 oder 63, als auch den Begriff der „Vertragsverletzung“, wie in Art. 25 oder der Überschrift zu den Art. 61 ff. Wie sich deutlich aus Art. 64 Abs. 1 lit. a ergibt, in dessen Wortlaut beide Formulierungen mit der gleichen Zielrichtung enthalten sind, erfolgt die Verwendung dieser Begriffe synonym.

15

a) Einheitliche Voraussetzung Art. 61 legt als einzige einheitliche Voraussetzung für die dem Verkäufer zustehenden Rechtsbehelfe fest, dass der Käufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder aus diesem Übereinkommen nicht erfüllt hat. Das gilt nicht nur für die Ansprüche aus Art. 62 – 65, auf die in Abs. 1 lit. a ausdrücklich verwiesen wird, und den Schadenersatzanspruch aus Abs. 1 lit. b, sondern auch für die Rechte aus den Art. 71 – 73, 78, 85 – 88. Diese setzen ebenfalls ausdrücklich oder stillschweigend eine Vertragsverletzung voraus. So können der Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß Art. 85, das Recht zur Einlagerung der Ware gemäß Art. 87 und das Recht zum Selbsthilfeverkauf gemäß Art. 88 nur dann ausgeübt werden, wenn der Verkäufer aufgrund einer Pflichtverletzung des Käufers zur Erhaltung der Ware verpflichtet ist (vgl. Art. 85, 87, 88). Im Rahmen der Art. 71 – 73 muss diese Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, aber doch immerhin mit jeweils unterschiedlicher Sicherheit in naher Zukunft zu erwarten sein (vgl. Art. 71 – 73). Die Pflicht zur Verzinsung für einen vom Käufer zu zahlenden Geldbetrag kann sich nur ab Fälligkeit und damit ab Nichterfüllung der entsprechenden Zahlungspflicht ergeben (vgl. Art. 78).

16

b) Pflichten des Käufers Als „Pflichten“ des Käufers im Sinne der Vorschrift sind alle Verpflichtungen zu verstehen, die den Käufer aufgrund des konkreten Rechtsgeschäftes treffen. Sie können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens sowie aus den maßgeblichen Handelsbräuchen oder den Gepflogenheiten zwischen den Parteien (Art. 9) ergeben („any of his obligations“, „l’une quelconque des obligations“).

17

Eine generelle inhaltliche Differenzierung zwischen verschiedenen Arten der Käuferpflichten – in Haupt-, Neben-, Mitwirkungs- oder sonstige Pflichten – gibt es im CISG nicht. Vielmehr stehen grundsätzlich alle konkret sich ergebenden Pflichten des Käufers gleichrangig nebeneinander. Rein formal lässt sich allerdings eine Differenzierung durchführen; so lassen sich die im Übereinkommen ausdrücklich verankerten „Grundpflichten“ von den nur im Einzelfall vertraglich vereinbarten „Zusatzpflichten“ abgrenzen (vgl. Art. 53 Rn 6).

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Als Grundpflichten ergeben sich aus dem Übereinkommen insbesondere die Pflichten zur Zahlung des Kaufpreises (Art. 53), zur Abnahme der Ware (Art. 53, 60), zur Beachtung von Art, Zeit sowie Ort einer Zahlung und zur Abnahme (Art. 54 ff.). Darüber hinaus kommt eine Vielzahl von Zusatzpflichten in Betracht. Beispiele hierfür sind Unterlassungspflichten – wie Ausschließlichkeitsbindungen und Wettbewerbsverbote –, Leistungspflichten – wie Spezifizierung (vgl. Art. 65) oder Versicherung der Ware, Stellung einer Bankgarantie, Montage der Ware –, Schutzpflichten – wie Vermeidung von Gefährdungen und Beschädigungen der Ware bei deren Anlieferung oder Aufbau –, Informationspflichten – wie Übermittlung von Kundendaten oder Informationen über besondere technische Aspekte beim Einbau der Ware –, sowie Aufklärungs- und Warnpflichten – wie Transport- und Einfuhrhinweise bezüglich der Ware. c) Nichterfüllung

20

Eine Nichterfüllung liegt immer dann vor, wenn es an einer vertragsgemäßen Erfüllung mangelt, mithin ein Erfüllungsmangel vorliegt.

21

Das CISG nimmt keine inhaltliche Unterteilung der Erfüllungsmängel in Nichterfüllung, Verzug, Unmöglichkeit und Schlechterfüllung vor, wie es der kontinentaleuropäischen Tradition entsprechen würde. Vielmehr ist der Begriff der „Nichterfüllung“ („fails to perform“, „n’a pas exécuté“) in einem denkbar umfassendsten Sinn zu verstehen. Aus der zu erfüllenden Pflicht selbst ergibt sich unmittelbar, unter welchen Umständen der Käufer die erforderlichen Leistungen, Handlungen oder Unterlassungen in vollem Umfang erbracht hat, um dieser Verpflichtung gerecht zu werden. Ist nur eine dieser spezifischen Voraussetzungen nicht vollständig gegeben, liegt eine Nichterfüllung vor. Dabei ist es für das Entstehen der grundsätzlichen Haftung des Käufers unerheblich, worin dieser Mangel der Erfüllung im Einzelfall konkret besteht.

22

Allerdings lässt sich auch hier eine formale Unterscheidung hinsichtlich einzelner Arten der Nichterfüllung mit Bezug auf einzelne vom Käufer zu erfüllende Pflichten treffen. Bei einem „Zahlungsmangel“ oder einem „Abnahmemangel“ liegt eine Missachtung der Anforderungen vor, auf welche Art und Weise die Zahlung oder die Abnahme vom Käufer vorzunehmen ist, und damit eine Verletzung der Pflichten aus Art. 53. Eine „Nichtzahlung“ und eine „Nichtabnahme“ bilden als vollständig ausbleibende Begleichung des Kaufpreises respektive Entgegennahme der Ware Sonderformen eines Zahlungs- oder Abnahmemangels. Eine „verspätete Zahlung“ und eine „verspätete Abnahme“ stellen Verletzungen der Verpflichtung zur Einhaltung der Zahlungs- und Übernahmezeit dar, welche sich aus Art. 58 und 60 ergeben.

23

Die Tatbestandsvoraussetzungen einzelner Rechtsbehelfe knüpfen aber durchaus an eine bestimmte Art von Erfüllungsmangel an (vgl. Rn 35 ff.). So ist die Aufhebung des Vertrages nach Ablauf einer gesetzten Nachfrist nur bei Vorliegen SCHNYDER/STRAUB

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eines Zahlungs- oder Abnahmemangels zulässig. Dies hat zur Folge, dass der Verkäufer trotz der generellen Gleichbehandlung aller Erfüllungsmängel nicht jeden Rechtsbehelf auch bei jeder Pflichtverletzung geltend machen kann. d) Haftung Die Haftung des Käufers knüpft allein an den Umstand des Eintrittes einer Pflichtverletzung an, unabhängig von deren Ursache, und begründet damit eine generelle Einstandspflicht des Käufers. Ein Verschulden des Käufers ist daher unerheblich. Der Käufer hat auch bei fehlender eigener Verursachung, einschließlich des Eintrittes der Nichterfüllung infolge höherer Gewalt, für einen Erfüllungsmangel einzustehen.

24

In Art. 80 statuiert das Übereinkommen allerdings eine Beschränkung der Inanspruchnahme des Käufers aus dieser generellen Haftung. Die Geltendmachung eines Rechtsbehelfs ist dann ausgeschlossen, wenn der Eintritt der Pflichtverletzung durch eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers selbst verursacht wurde (vgl. Art. 80).

25

In Bezug auf den Schadenersatzanspruch des Verkäufers statuiert Art. 79 eine Befreiung des Käufers von dieser Haftung, soweit die Ursache für den Eintritt der Pflichtverletzung auf einem außerhalb des Einflussbereichs des Käufers liegenden Hinderungsgrund beruht. Dadurch wird die Geltendmachung der anderen Rechtsbehelfe nicht ausgeschlossen (so ausdrücklich Art. 79 Abs. 5; vgl. Art. 79).

26

e) Behebung des Erfüllungsmangels Im Unterschied zur Berechtigung des Verkäufers steht dem Käufer kein durch das CISG ausdrücklich statuiertes Nacherfüllungsrecht zu.

27

Aus der Regelung des Art. 64 Abs. 2 lit. a ergibt sich allerdings bei Nichtzahlung, Nichtabnahme oder vollständiger Nichterfüllung einer sonstigen Verpflichtung ein „faktisches Nacherfüllungsrecht“. Trotz Wesentlichkeit eines derartigen Erfüllungsmangels oder erfolglosem Ablauf einer durch den Verkäufer gesetzten Nachfrist entfällt das Recht zur Aufhebung des Vertrages in dem Moment, in dem der Verkäufer von der nachträglich durchgeführten Erfüllungshandlung des Käufers erfährt, soweit der Verkäufer die Aufhebung des Vertrages nicht bereits vor diesem Zeitpunkt erklärt hat. Da dem Verkäufer nach diesem Zeitpunkt keine angemessene Frist zur Ausübung des Aufhebungsrechts mehr zusteht, verfügt der Käufer faktisch über ein Nacherfüllungsrecht bis zur zulässigen Aufhebungserklärung des Verkäufers.

28

Darüber hinaus kann sich ein Recht zur Nacherfüllung nur aus einer Parteivereinbarung sowie aus den maßgeblichen Handelsbräuchen oder den Gepflogenheiten zwischen den Parteien ergeben.

29

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3. System der Sanktionen 30

Das System der Sanktionen für eine Pflichtverletzung des Käufers umfasst eine Palette von unterschiedlichen Rechtsinstituten. Diese werden nicht umfassend und ohne weiteres bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach freier Wahl des Verkäufers gewährleistet. Vielmehr wird jedes Rechtsinstitut durch unterschiedliche Tatbestandsmerkmale zu einem spezifischen Rechtsbehelf ausgestaltet. Anknüpfungspunkte sind insbesondere die Form und das Maß der Pflichtverletzung. Aufgrund dieser Ausgestaltung entsteht ein differenziertes System von Rechtsbehelfen für den Verkäufer. Dadurch bestehen im Rahmen einer Geltendmachung von Ansprüchen sowohl Vorteile für den Verkäufer, wie die verschuldensunabhängige Ausgestaltung des Anspruchs auf Schadenersatz, als auch Beschränkungen, wie die grundsätzlich fehlende Möglichkeit der Vertragsaufhebung bei unwesentlichen Erfüllungsmängeln. Daraus wird ersichtlich, dass das CISG neben der Absicherung des Verkäufers für den Fall einer nicht vertragskonformen Erfüllung des Käufers unter Einbeziehung von dessen berechtigten Interessen ein grundsätzliches, über den Einzelfall hinausgehendes Konzept für die Abwicklung von gestörten internationalen Kaufverträgen verfolgt. a) Konzept der Vertragsabwicklung

31

Tragender Gedanke des Sanktionensystems im CISG ist die Vorstellung, dass trotz einer möglichen oder eingetretenen Leistungsstörung im Verhältnis der gegenseitigen Austauschleistungen die Erhaltung des Vertrages in einem größtmöglichen Umfang anzustreben ist (vgl. ausführlich Art. 45 Rn 30 ff.).

32

Primärziel des CISG ist daher die Aufrechterhaltung des Vertrages.

33

Das Sekundärziel des CISG besteht darin, innerhalb kurzer, sachlich vertretbarer Fristen eine Entscheidung des Verkäufers über die Geltendmachung bestimmter Rechtsbehelfe herbeizuführen. Daher ist die Ausübung des Aufhebungsrechts in bestimmten Fällen nur befristet möglich. b) Arten der Rechtsinstitute

34

Das CISG hält grundsätzlich folgende Rechtsinstitute für den Verkäufer bereit: x Aussetzen der eigenen Erfüllungspflicht; x Erfüllung; x Setzen einer Nachfrist; x Selbstspezifizierung der Ware; x Auflösung des Vertrages; x Schadenersatz;

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x Aufwendungsersatz; x Verzinsung eines vom Käufer zu zahlenden Geldbetrages; x Einlagerung und Selbsthilfeverkauf der Ware. c) Anknüpfungspunkte Die Ausgestaltung der Rechtsinstitute zu spezifischen Rechtsbehelfen erfolgt durch die jeweilige Anknüpfung an bestimmte Tatbestandsmerkmale. Derartige Anknüpfungspunkte sind insbesondere die Form und das Maß der Pflichtverletzung. Darüber hinaus bestehen teilweise auch noch andere Anknüpfungspunkte, die nicht unmittelbar an die Pflichtverletzung selbst, sondern an daraus resultierende unterschiedliche Rechtsfolgen ansetzen. Im Rahmen der Ausgestaltung der Rechtsinstitute können auch mehrere Anknüpfungspunkte als Tatbestandsmerkmale eines Rechtsbehelfs verwendet werden.

35

Hinsichtlich des Maßes der Pflichtverletzung unterscheidet das CISG zumeist zwischen „wesentlichen“ und „unwesentlichen“ Vertragsverletzungen (vgl. Art. 45 Rn 36). Daneben wird im Rahmen des Aussetzungsrechts auch auf die Verletzung eines „wesentlichen Teils der Pflichten“ abgestellt. Hierbei handelt es sich um eine schwerwiegende Pflichtverletzung, die den Grad einer wesentlichen Vertragsverletzung allerdings nicht zu erreichen braucht.

36

Hinsichtlich der Form der Pflichtverletzung wird eine Unterscheidung in der Weise vorgenommen, dass neben die „allgemeine Pflichtverletzung“ insonderheit ein „Mangel der Kaufpreiszahlung“, ein „Mangel bei Abnahme der Ware“ sowie die „fehlende Spezifizierung der Ware“ als Anknüpfungspunkte treten.

37

Andere Anknüpfungspunkte für einzelne Rechtsbehelfe sind die Zahlungspflicht für einen Geldbetrag sowie die Pflicht zur Vorstreckung von Aufwendungen und die Aufbewahrungspflicht im Rahmen einer Erhaltung der Kaufsache.

38

d) Ausgestaltung der Rechtsinstitute Das Aussetzen der eigenen Erfüllungspflicht wird in Art. 71 durch eine Kombination mehrerer Tatbestandsvoraussetzungen verankert. Der Verkäufer kann danach die Erfüllung seiner eigenen Leistung aussetzen, wenn aufgrund einer fehlenden Erfüllungsfähigkeit oder Erfüllungsabsicht eine Gefährdung der vertragsgerechten Erfüllung durch den Käufer hinsichtlich eines wesentlichen Teils der Pflichten zu erwarten ist. Art. 71 geht im nationalen Recht normierten Leistungsverweigerungsrechten vor (OLG Köln, Urteil vom 19.5.2008, 16 U 62/07, CISGonline Nr. 1700, Ew. II/3/a).

39

Das Rechtsinstitut der Erfüllung statuiert in Art. 62 bei allen Arten von Erfüllungsmängeln einen Anspruch auf Erfüllung, der allein an den Tatbestand der Pflichtverletzung anknüpft und unbefristet gewährleistet wird.

40

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Art. 61

41

Das Setzen einer Nachfrist wird durch Art. 63 in der Form konkretisiert, dass der Verkäufer einerseits in Abs. 1 zur angemessenen Bemessung der Nachfrist verpflichtet und andererseits in Abs. 2 bis zum Ablauf der Frist an diese Erklärung gebunden wird. Das Ansetzen einer Nachfrist ist Voraussetzung für eine Vertragsaufhebung bei einem nicht wesentlichen Zahlungs- oder Abnahmemangel.

42

Die Selbstspezifizierung statuiert in Art. 65 die Möglichkeit zur Selbstbestimmung der im Einzelfall maßgebenden Merkmale der Ware durch den Verkäufer, soweit der Käufer einer entsprechenden Verpflichtung nicht nachkommt.

43

Die Auflösung des Vertrages wird in den Art. 64, 72 und 73 unterschiedlich ausgestaltet. Durch Art. 64 wird ein allgemeines Recht zur Aufhebung des Vertrages begründet. Dabei wird in Abs. 1 lit. a der Anspruch des Verkäufers vom Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung abhängig gemacht. Durch Abs. 1 lit. b wird die Möglichkeit der Vertragsaufhebung bei Vorliegen eines nicht wesentlichen Zahlungs- oder Abnahmemangels in Verbindung mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Verkäufer gesetzten Nachfrist eröffnet. Während die erste Variante dem konzeptionellen Primärziel des CISG entspricht (vgl. Rn 31 f.), durchbricht die zweite Variante dieses Konzept und ermöglicht dem Verkäufer auch eine Auflösung und Rückabwicklung des Vertrages bei weniger bedeutsamen Vertragsverletzungen des Käufers (vgl. Art. 64 Rn 6). Die Ausübung dieser Ansprüche wird durch Abs. 2 einem differenzierten System von Erklärungsfristen unterworfen. Sonderformen des allgemeinen Aufhebungsrechts werden in den Art. 72 und 73 begründet. Gemäß Art. 72 ist der Verkäufer bereits dann zur Aufhebung des Vertrages berechtigt, wenn der Eintritt einer wesentlichen Vertragsverletzung schon vor dem maßgebenden Erfüllungszeitpunkt offensichtlich wird. Art. 73 statuiert Sonderregelungen für die Aufhebung eines Sukzessivlieferungsvertrages hinsichtlich einzelner oder aller Teillieferungen; dabei wird ebenfalls auf das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung abgestellt. Weitere Behelfe, die dem Verkäufer ein Recht zur Auflösung des Vertrages bieten würden, sind von der Systematik des CISG nicht vorgesehen. So besteht weder ein Rücktrittsrecht bei Vorliegen eines, von einer Vertragsverletzung unabhängigen, wichtigen Grundes, noch wird die Möglichkeit zur Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts ausdrücklich verankert. Letzteres ergibt sich allerdings aufgrund des zulässigen Abschlusses individueller Parteivereinbarungen gemäß Art. 6. Für die Rückabwicklung eines aufgelösten Vertrages werden in den Art. 81 – 84 Regelungen aufgestellt, die dem Verkäufer einen Anspruch auf Rückgewähr der erbrachten Leistungen und den Gegenwert der gezogenen Vorteile durch den Käufer sichern. Liegt ein Recht zur Aufhebung des Vertrages wegen einer anderen Vertragsverletzung als verspäteter Erfüllung vor, kann der Verkäufer die Annahme der vom Käufer geschuldeten Leistung auch zurückweisen. Aus dem Recht zur Vertragsaufhebung ergibt sich somit in diesen Fällen auch ein faktisches Zurückweisungsrecht.

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Das Rechtsinstitut des Schadenersatzes wird in Art. 61 Abs. 1 lit. b verankert und erfährt seine Ausgestaltung in den Art. 74 ff. Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen der Pflichtverletzung und dem Eintritt des Schadens ein kausaler Zusammenhang besteht. Zum Ausgleich der Beschränkungen, die der Verkäufer im Hinblick auf vertragsauflösende Rechtsbehelfe hinnehmen muss, erfährt der Schadenersatzanspruch darüber hinaus keinerlei weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen.

44

Das Rechtsinstitut des Aufwendungsersatzes wird ausdrücklich in Art. 85 für den Fall begründet, dass der Verkäufer zur Erhaltung der Ware verpflichtet war und ihm im Rahmen dieser Aufbewahrung Kosten entstanden sind. Dem Verkäufer wird ein Zurückbehaltungsrecht an der Ware bis zur Erstattung dieser Aufwendungen zugestanden. Indirekt wird ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen im Rahmen des Erfüllungsanspruchs des Verkäufers gemäß Art. 62 statuiert.

45

Die Verzinsung wird in Art. 78 ganz generell an jegliche Verpflichtung des Käufers zur Zahlung eines Geldbetrages angeknüpft und ausdrücklich von einem Schadenersatzanspruch abgegrenzt.

46

Ist der Verkäufer zur Erhaltung der Ware gemäß Art. 85 verpflichtet, kann er eine Einlagerung der Ware gemäß Art. 87 bei einem Dritten vornehmen. Die Möglichkeit eines Selbsthilfeverkaufs wird durch Art. 88 bei einer ungebührlichen Verzögerung der Inbesitznahme der Ware oder der Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer begründet.

47

e) Rechtsbehelfe des Verkäufers Für den Verkäufer ergeben sich aus der Ausgestaltung der Rechtsinstitute die nachfolgenden, handlungsorientiert dargestellten Rechtsbehelfe (für eine nach Art der Leistungsstörung geordnete Darstellung der Rechtsbehelfe siehe BRUNNER Art. 61 Rn 7 – 12): x Anspruch auf Aussetzen der eigenen Erfüllung wegen voraussehbarer Nichterfüllung eines wesentlichen Teils der Käuferpflichten (Art. 71); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages bei einer drohenden wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 72); x faktischer Anspruch auf Zurückweisung der Erfüllung bei Aufhebung des Vertrages aufgrund einer anderen Vertragsverletzung als „verspätete Erfüllung“ vor Entgegennahme der Leistung (Art. 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. b); x Anspruch auf Pflichterfüllung (Art. 62); x Recht zum Setzen einer Nachfrist (Art. 63); x Recht zur Selbstspezifikation (Art. 65);

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x Anspruch auf Ersatz der im Rahmen einer nachträglichen Erfüllung angefallenen Kosten (Art. 62); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages bei Vorliegen eines wesentlichen Erfüllungsmangels (Art. 64 Abs. 1 lit. a); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages bei Vorliegen eines Zahlungs- oder Abnahmemangels nach Ablauf einer gemäß Art. 63 gesetzten Nachfrist (Art. 64 Abs. 1 lit. b); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages hinsichtlich einer erfolgten Teillieferung im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages bei einer die Teillieferung betreffenden wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 73 Abs. 1); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages für die Zukunft im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung hinsichtlich einer künftigen Teillieferung (Art. 73 Abs. 2); x Anspruch auf Aufhebung des Vertrages hinsichtlich sonstiger Teillieferungen im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages (Art. 73 Abs. 3); x Anspruch auf Rückgewähr der an den Käufer erbrachten Leistungen bei Aufhebung des Vertrages (Art. 81 Abs. 2); x Anspruch auf Erstattung des Geldwertes der vom Käufer gezogenen Vorteile bei Aufhebung des Vertrages (Art. 84 Abs. 2); x Anspruch auf Schadenersatz bei allen Erfüllungsmängeln (Art. 64 Abs. 1 lit. b); x Anspruch auf Verzinsung eines fälligen Geldbetrages (Art. 78); x Anspruch auf Ersatz für die im Rahmen der Erhaltung der Ware getätigten Aufwendungen (Art. 85 S. 1); x Recht zur Zurückbehaltung der Ware bis zum Ersatz der im Rahmen einer Erhaltung der Ware getätigten Aufwendungen (Art. 85 S. 2); x Anspruch auf Einlagerung der Ware im Rahmen ihrer Erhaltung (Art. 87); x Anspruch auf Selbsthilfeverkauf von zur Erhaltung aufbewahrter Ware (Art. 88). 49

Darüber hinaus sieht das CISG bei einer Pflichtverletzung des Käufers keine weiteren Rechtsbehelfe für den Verkäufer vor. Insbesondere steht dem Verkäufer weder ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht (vgl. Rn 50) noch ein Zurückweisungsrecht bei Teilzahlung (vgl. Rn 52 f.) oder vorzeitiger Zahlung (vgl. Rn 54 f.) durch den Käufer zu.

50

Eine Vorschrift, die ein allgemeines Leistungsverweigerungsrecht ausdrücklich verankern würde, besteht nicht. Die im CISG zur Anwendung gelangende Systematik der Rechtsbehelfe schließt aber entgegen der herrschenden Auffassung auch SCHNYDER/STRAUB

Art. 61

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die analoge Herleitung eines solchen Rechts aus (vgl. Rn 39 und ausführlich Art. 45 Rn 55 f.; Art. 58 Rn 64 f.; a.A. OGH, Urteil vom 8.11.2005, 4 Ob 179/05k, CISG-online Nr. 1156, Ew. 2, der aus dem im CISG als elementarer Grundsatz verankerten Zug-um-Zug-Prinzip – allerdings unter Hinweis auf Literatur zum ABGB – allgemein das Recht des Schuldners ableitet, die Einrede des nicht [gehörig] erfüllten Vertrages zu erheben und seine Leistung so lange zurückzubehalten, bis der Vertragspartner zur [gleichzeitigen und gehörigen] Erbringung der Gegenleistung bereit ist; so bspw. auch BRUNNER Art. 61 Rn 4; MünchKommBGB/ HUBER Art. 61 Rn 5). Besondere Leistungsverweigerungsrechte bezüglich der Zahlung des Kaufpreises ergeben sich für den Verkäufer aus den Bestimmungen der Art. 58 Abs. 1 S. 2 und 58 Abs. 2. Im Gegensatz zu den angeführten Rechtsbehelfen setzen diese Rechte keine Pflichtverletzung des Käufers voraus. Vielmehr stellen beide Vorschriften ergänzende Regelungen für den Fall dar, dass eine vertragliche Bestimmung hinsichtlich der Fälligkeit der Kaufpreiszahlung fehlt (vgl. Art. 58). Dem Verkäufer wird dadurch ermöglicht, bei Fehlen einer gegenteiligen Vereinbarung die Ware nur gegen Zahlung des Kaufpreises zu übergeben und sich damit seiner generellen Vorleistungspflicht zu entledigen.

51

f) Problem: Zurückweisungsrecht bei Teilzahlung Die herrschende Auffassung in der Literatur geht ohne Begründung davon aus, dass dem Verkäufer ein Zurückweisungsrecht bei einer Teilzahlung zustehe (BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 59 Anm. 2.3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 54 Rn 32; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 29; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 32; WITZ/SALGER/LORENZ Artt. 58 – 59 Rn 16).

52

Diese Auffassung ist abzulehnen, weil ein Zurückweisungsrecht bei Teilzahlungen weder ausdrücklich im CISG statuiert ist noch durch eine Analogie hergeleitet werden kann. Die in den Art. 61 ff. verankerten Rechtsbehelfe stellen grundsätzlich ein abgeschlossenes Anspruchssystem dar. Im Gegensatz zu dem in Art. 52 statuierten Zurückweisungsrecht des Käufers – das im Übrigen auch nur für zwei Arten von Erfüllungsmängeln besteht, zu denen eine „Minderleistung“ gerade nicht zählt – weist das Anspruchssystem des Verkäufers überhaupt keine Vorschrift mit einem Zurückweisungsrecht auf. Sogar die Geltendmachung eines faktischen Zurückweisungsrechts bei Aufhebung des Vertrages ist nicht uneingeschränkt möglich (vgl. Art. 64 Rn 86). Eine analoge Anwendung des Art. 52 oder die Ableitung aus anderen Vorschriften ist ebenfalls ausgeschlossen, weil keine Lücke im Anspruchssystem besteht. An der Diplomatischen Konferenz wurde ein Gemeinschaftsantrag von Argentinien, Portugal und Spanien (A/CONF.911C.1/ L.206, O.R. 123 Art. 55 [59] Nr. 3) mit dem Inhalt, ein Zurückweisungsrecht des Verkäufers bei Teilzahlungen als eigenständige Vorschrift im CISG zu verankern, nach kurzer Erörterung mangels ausreichender Unterstützung zurückgewiesen

53

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Art. 61

(O.R. 370 Art. 55 bis [–] Nr. 55). Dabei war von den Antragstellern gerade darauf hingewiesen worden, dass es wünschenswert sei, traditionelle Regelungen auch für den Verkäufer entsprechend den Rechtsbehelfen des Käufers aufzunehmen (O.R. 379 Art. 55 bis [–] Nr. 51). Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, warum eine Teilzahlung zurückgewiesen werden können soll, nicht aber auch andere vertragswidrige Zahlungen, wie die Zahlung in einer anderen Währung. Da eine Annahme der Zahlung keine bedeutenden Probleme schafft oder Aufwendungen erfordert, entspricht dies auch dem konzeptionellen Primärziel des CISG, den vertraglichen Leistungsaustausch in einem größtmöglichen Umfang zu erhalten. Der Verkäufer muss daher eine Teilzahlung des Käufers annehmen (gl.A. wenigstens für den Fall, dass die Teilzahlungen für den Verkäufer keine nennenswerte Belastung darstellen, MünchKommHGB/BENICKE Art. 59 Rn 4). Ungeachtet des Fehlens eines Zurückweisungsrechts bei Teilzahlung steht dem Verkäufer gemäß Art. 61 Abs. 1 lit. b ein Anspruch auf Erstattung allfälliger Schäden zu, die infolge der Teilzahlung eintreten. g) Problem: Zurückweisungsrecht bei vorzeitiger Zahlung 54

Die herrschende Auffassung in der Literatur geht sodann davon aus, dass dem Verkäufer ein Zurückweisungsrecht bei einer vorzeitigen Zahlung zusteht. Begründet wird dies mit einer analogen Anwendung des Art. 52 (BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 58 Rn 8; BIANCA/BONELL/MASKOW Art. 59 Anm. 2.4; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 58 Anm. 1.2; HERBER/CZERWENKA Art. 58 Rn 12; LOEWE 79; MünchKommBGB/HUBER Art. 58 Rn 28; REINHART Art. 58 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 59 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 31).

55

Auch diese Auffassung ist mit dem Hinweis auf die in Art. 61 ff. statuierte Systematik der Rechtsbehelfe im CISG abzulehnen (vgl. Rn 53). Im Übrigen wurde an der Diplomatischen Konferenz auch ein Antrag von Argentinien, Portugal und Spanien (A/CONF.97/C.1/L.206, O.R. 123 Art. 55 [59] Nr. 3) mit dem Inhalt, eine entsprechende Vorschrift in das CISG aufzunehmen, mit 21 zu 20 Stimmen abgelehnt (O.R. 371 Art. 55 ter [–] Nr. 64). Dabei veranlassten die Antragsteller die Aufnahme des Antrages in den offiziellen Report, um ausdrücklich klarzustellen, dass die Frage nicht übersehen worden war (O.R. 370 Art. 55 ter [–] Nr. 57). Gleichzeitig wurde auch zum Ausdruck gebracht, dass der entsprechende Antrag nicht aus Gründen der Symmetrie zu Art. 52 eingebracht worden war, sondern zur Schaffung eines möglichst umfassenden Systems von Rechtsbehelfen („the purpose was to present as complete as possible a set of regulations on contracts of sales“). Darüber hinaus kann eine vorzeitige Zahlung des Kaufpreises hinsichtlich der auftretenden Schwierigkeiten mit einer vorzeitigen Warenlieferung auch nicht grundsätzlich gleichgestellt werden. Die Wahrscheinlichkeit der Entstehung eines besonderen Aufwandes oder Schadens für den Verkäufer ist ungleich geringer. Die Zurückweisung einer vorzeitigen Zahlung würde daher ebenfalls dem konzep-

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Art. 61

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tionellen Primärziel des CISG zuwiderlaufen. Der Verkäufer muss daher auch eine vorzeitige Zahlung des Käufers annehmen. Ungeachtet des Fehlens eines Zurückweisungsrechts bei vorzeitiger Zahlung steht dem Verkäufer gemäß Art. 61 Abs. 1 lit. b ein Anspruch auf Erstattung allfälliger Schäden zu, die infolge der vorzeitigen Zahlung eintreten, bspw. durch Wechselkursschwankungen. h) Verhältnis der Rechtsbehelfe Sowohl für die kumulative als auch für eine aufeinanderfolgende Geltendmachung der Rechtsbehelfe gelten die Ausführungen zu Art. 45 entsprechend (vgl. Art. 45 Rn 59 ff.; siehe auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 61 Rn 4).

56

i) Abbedingung der Rechtsbehelfe Hinsichtlich einer Abbedingung der Rechtsbehelfe gelten die allgemeinen Überlegungen zu Art. 45 entsprechend (vgl. Art. 45 Rn 63 ff.). Danach ergeben sich folgende grundsätzlichen Leitlinien für die Abdingbarkeit der Rechtsbehelfe, wobei diesbezüglich noch keine abschließende Klarheit besteht (vgl. MünchKommBGB/HUBER Art. 61 Rn 11). Das Recht zur Aufhebung des Vertrages muss dem Verkäufer als ultima ratio grundsätzlich verbleiben, um sich bei einem Ausbleiben der vertraglich vereinbarten Leistung vollständig vom Vertrag lösen zu können. Angesichts des Umstandes, dass Art. 64 Abs. 1 lit. b die Vertragsaufhebung auch für nicht wesentliche Pflichtverletzungen vorsieht, wird davon auszugehen sein, dass das Aufhebungsrecht für solche (Neben-) Pflichten abbedungen werden kann, welche im Ergebnis die Zahlung oder Abnahme nicht beeinträchtigen, sondern nur ergänzen bzw. unterstützen. Eine vollständige Abbedingung des Aufhebungsrechts für den Fall einer endgültigen Nichterfüllung der Abnahmepflicht kann im Einzelfall zulässig sein, wenn gleichzeitig sichergestellt ist, dass dem Verkäufer für diesen Fall ein ungeschmälerter Schadenersatzanspruch zusteht. Nach anderer Ansicht soll ein vollständiger Ausschluss des Aufhebungsrechts nicht möglich sein (vgl. FERRARI/MANKOWSKI Art. 61 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 61 Rn 41). Umgekehrt ist es möglich, dass zu Gunsten des Verkäufers auch ein Aufhebungsrecht für die Nicht- oder Schlechterfüllung von anderen, nicht wesentlichen Pflichten des Käufers statuiert wird (MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 11; a.A. FERRARI/MANKOWSKI Art. 61 Rn 17; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 61 Rn 9). Dem Verkäufer muss grundsätzlich ein Schadenersatzanspruch verbleiben, um einen angemessenen Ausgleich für eingetretene Vertragsverletzungen zu erlangen. Ein Ausschluss des Schadenersatzanspruchs kann angesichts der Wertung in Art. 79 Abs. 5 durchaus vorgenommen werden, wird aber durch allgemeine Prinzipien begrenzt, die ebenfalls im Übereinkommen verankert sind. Danach ist ein Haftungsausschluss für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit abzulehnen, weil das Übereinkommen in einer Vielzahl von Regelungen bei Kenntnis oder Kennenmüssen einer Partei deren Rechtsausübung Grenzen setzt (FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 40).

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4. Verjährung 58

Die Verjährung ist im CISG nicht geregelt und kann auch nicht über eine Lückenfüllung anhand von allgemeinen Grundsätzen des Übereinkommens gemäß Art. 7 Abs. 2 inhaltlich erschlossen werden. Maßgebend ist daher das nach den Bestimmungen des IPR anzuwendende nationale Recht (vgl. Art. 4; Kantonsgericht Nidwalden, Urteil vom 23.5.2005, ZK 04 26, CISG-online Nr. 1086, Ew. 5.1; LG Bamberg, Urteil vom 13.4.2005, 2 O 340/00, CISG-online Nr. 1402, Ew. II/4/a; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.12.2003, 7 U 40/02, CISG-online Nr. 911, Ew. 6; Kantonsgericht Schaffhausen, Urteil vom 20.10.2003 i.S. F.F. GmbH gegen P.I. AG, Ew. 6, zitiert in SZIER 1/2005, S. 121).

59

Die Parteien können gemäß Art. 6 aber auch durch vertragliche Vereinbarung das UN-Verjährungsübereinkommen von 1974 oder eine andere Vorschrift zum Gegenstand der Verjährungsregelung machen. 5. Beweislast

60

Für die Frage der grundsätzlichen Beweislastverteilung hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsmerkmale gelten die Ausführungen zu Art. 45 entsprechend (Art. 45 Rn 68). Einzelne Aspekte der Beweislast finden sich jeweils bei der Darstellung der spezifischen Vorschriften.

IV. Anspruch auf Schadenersatz (Abs. 1 lit. b, Abs. 2) 1. Konstitutive Grundlage 61

Art. 61 Abs. 1 lit. b enthält die konstitutive Grundlage für den Anspruch des Verkäufers auf Schadenersatz im Falle einer Pflichtverletzung durch den Käufer.

62

Dabei handelt es sich um einen grundsätzlich vom Verschulden des Käufers unabhängigen Anspruch. Auch Zusagen oder Garantien des Käufers bilden keine Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs. Den Käufer trifft auch diesbezüglich allein bei Vorliegen einer Pflichtverletzung eine generelle Einstandspflicht (vgl. Rn 24 f.). Eine Befreiung von dieser Haftung erfolgt gemäß Art. 79 nur dann, wenn der Grund für den Eintritt der Pflichtverletzung auf einer außerhalb des Einflussbereichs des Käufers liegenden Ursache beruht (vgl. Art. 79).

63

Zu Inhalt und Umfang einer Pflichtverletzung gelten die Ausführungen zu Rn 15 ff. entsprechend.

64

Eine weitere grundsätzliche Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs bildet das Vorliegen eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden. Diese Voraussetzung ergibt sich aus Art. 74 („infolge der Vertragsverletzung“; „suffered […] as a consequence“; „gain manqué […] par suite de la contravention“, vgl. Art. 74). SCHNYDER/STRAUB

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799

2. Inhalt und Umfang Inhalt und Umfang des Schadenersatzanspruchs werden durch die Art. 74 – 77 bestimmt (vgl. Art. 74 – 77).

65

Aus Art. 74 ergibt sich, dass ein Verlangen auf Naturalherstellung ausgeschlossen ist und nur ein Anspruch auf Geldersatz besteht. Im Rahmen des Geldersatzes sind allerdings grundsätzlich alle Vermögenseinbußen auszugleichen. Obergrenze des Ausgleichsanspruchs ist der Verlust, den die vertragsbrüchige Partei als Folge ihrer Pflichtverletzung hätte voraussehen können.

66

Die Art. 75 und 76 enthalten Regelungen für die Berechnung des Ersatzanspruchs bei einer Vertragsaufhebung. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist dabei die (Nicht-) Vornahme eines Deckungsgeschäftes.

67

Art. 77 statuiert ausdrücklich den Grundsatz der Schadenminderungspflicht des Ersatzberechtigten.

68

3. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen Art. 61 Abs. 2 stellt ausdrücklich klar, dass der Verkäufer den Anspruch auf Schadenersatz neben der Ausübung anderer Rechtsbehelfe geltend machen kann.

69

Trotz dieser grundsätzlichen Anspruchskumulation ist die gleichzeitige Geltendmachung ausgeschlossen, soweit die Anspruchsinhalte der jeweiligen Rechtsbehelfe übereinstimmen. Der Schadenersatzanspruch ist dann von vornherein nur auf den verbleibenden Betrag ausgerichtet, weil andernfalls eine Überentschädigung des Verkäufers eintreten würde (Verbot der ungerechtfertigten Bereicherung – vgl. Art. 45 Rn 79).

70

Die Ansprüche auf Erfüllung und Schadenersatz schließen sich insoweit aus, als der Schadenersatzanspruch auf das unmittelbare Erfüllungsinteresse gerichtet ist. Ersatzansprüche für Schäden, die auch durch eine nachträgliche Erfüllung nicht mehr beseitigt werden können – wie Verzögerungsschäden, Begleit- und Folgeschäden – können in jedem Fall unabhängig von der Erhebung eines Erfüllungsanspruchs aus Art. 62 geltend gemacht werden.

71

Die Ansprüche auf Schaden- und Aufwendungsersatz schließen sich insoweit aus, als sie auf das gleiche Erfüllungsinteresse gerichtet sind.

72

Die Rechte auf Vertragsaufhebung und Schadenersatz stehen in keinem Kollisionsverhältnis. Bei einer Vertragsaufhebung steht dem Verkäufer grundsätzlich ein Ersatzanspruch hinsichtlich aller eingetretenen Vermögenseinbußen zu. Der Anspruch auf Schadenersatz wird allerdings durch die erfolgreiche Geltendmachung des Anspruchs auf Rückgewähr der erbrachten Leistungen (Art. 81 Abs. 2) und

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auf den Gegenwert der gezogenen Vorteile (Art. 84 Abs. 2) im Umfang der erhaltenen Werte ausgeschlossen. 74

Der Anspruch auf Verzinsung besteht aufgrund der ausdrücklichen Klausel in Art. 78 unabhängig von einem Schadenersatzanspruch (vgl. ausführlich Art. 78). Die Geltendmachung eines Zinsbetrages gemäß Art. 78 schließt allerdings einen Schadenersatzanspruch in Höhe dieses Betrages aus. Daher stellt die Verzinsungspflicht auch keine Vertragsstrafe dar. 4. Beweislast

75

Dem Verkäufer obliegt der Nachweis für das Vorliegen der Pflichtverletzung und der Kausalität des Schadenseintrittes sowie für den Umfang des Schadens.

76

Den Käufer trifft die Beweislast für eine Haftungsbefreiung gemäß Art. 79 oder die Voraussetzungen des Art. 80. 5. Abweichende Vereinbarungen

77

Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 unter Beachtung der Grenzen der Abdingbarkeit (vgl. Art. 45 Rn 63 ff.) sowohl hinsichtlich der teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 61 Abs. 1 lit. b zulässig.

78

Die Parteien können daher den Schadenersatzanspruch von einem Verschulden des Käufers abhängig machen. Auch über Inhalt und Umfang eines zu ersetzenden Schadens können bereits im Voraus bestimmte Vereinbarungen getroffen werden.

V.

Verbot der Fristgewährung (Abs. 3)

79

Abs. 3 stellt klar, dass dem Verkäufer bei einer Pflichtverletzung des Käufers die Ausübung seiner Rechte nicht dadurch eingeschränkt werden darf, dass eine zur Entscheidung in der Angelegenheit zuständige Instanz dem Käufer einen zusätzlichen Zeitraum für die Erfüllung seiner Pflicht einräumt.

80

Durch das in Abs. 3 statuierte Verbot wird sichergestellt, dass die Vorschriften über die Rechtsbehelfe durch eine behördliche Entscheidung nicht einfach umgangen werden können.

81

Art. 61 Abs. 3 ist aber ebenfalls keine zwingende Vorschrift. Die Parteien können gemäß Art. 6 von ihr abweichen und eine gegenteilige Regelung in den Vertrag aufnehmen. Zu beachten ist auch, dass Abs. 3 die Anwendung nationaler Verfahrens-, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzvorschriften, die dem Schuldner zusätzliche Zahlungsfristen einräumen, nicht ausschließt (BRUNNER Art. 61 SCHNYDER/STRAUB

Art. 61

801

Rn 14; FERRARI/MANKOWSKI Art. 61 Rn 14; MünchKommBGB/HUBER Art. 61 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 61 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 61 Rn 35; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 61 Rn 8).

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Art. 62

Art. 62 [Anspruch auf Erfüllung] Der Verkäufer kann vom Käufer verlangen, dass er den Kaufpreis zahlt, die Ware abnimmt1 sowie seine sonstigen Pflichten erfüllt, es sei denn, dass der Verkäufer einen Rechtsbehelf2 ausgeübt hat, der mit diesem Verlangen unvereinbar ist. Art. 62 The seller may require the buyer to pay the price, take delivery or perform his other obligations, unless the seller has resorted to a remedy which is inconsistent with this requirement. Art. 62 Le vendeur peut exiger de l’acheteur le paiement du prix, la prise de livraison des marchandises ou l’exécution des autres obligations de l’acheteur, à moins qu’il ne se soit prévalu d’un moyen incompatible avec ces exigences.

Übersicht I.

II. III.

IV.

V. VI. VII.

1 2

Rn Grundzüge des Anspruchs auf Erfüllung ..................................................................... 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 6 Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 7 Anwendungsvoraussetzungen ..................................................................................... 8 1. Pflichten des Käufers .............................................................................................. 9 2. Erfüllungsmangel ................................................................................................. 10 3. Beschränkungen des Anspruchs ........................................................................... 12 a) Art. 28 .............................................................................................................. 12 b) Ausübung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs ................................................. 15 c) Befreiung gemäß Art. 79 / Schadenminderungspflicht gemäß Art. 77 ............. 19 d) Erfüllungsfähigkeit .......................................................................................... 20 4. Mängelrüge ........................................................................................................... 23 5. Ordnungsgemäßes Verlangen auf Erfüllung ......................................................... 24 Rechtsfolgen .............................................................................................................. 27 1. Anspruch auf Erfüllung ........................................................................................ 27 2. Kosten .................................................................................................................. 30 3. Verzögerungs- und Begleitschäden ....................................................................... 32 Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen ..................................................................... 33 Beweislast................................................................................................................... 37 Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 39

A, CH: annimmt. CH: ein Recht. SCHNYDER/STRAUB

Art. 62

I.

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Grundzüge des Anspruchs auf Erfüllung

1. Gegenstand Art. 62 verankert den Grundsatz, dass dem Verkäufer als primärer Anspruch aus dem Kaufvertrag ein Recht auf Erfüllung der geschuldeten Leistung durch den Käufer in natura zusteht.

1

2. Ratio legis Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, trotz eines aufgetretenen Erfüllungsmangels in der Vertragsabwicklung die vertraglich geschuldeten Leistungen möglichst mit ihrem ursprünglichen Inhalt und Umfang zu erhalten und damit die Geltendmachung sonstiger Rechtsbehelfe auf das notwendige Maß zu beschränken. Dem Verkäufer wird daher die Möglichkeit gegeben, grundsätzlich auf der Erfüllung der ursprünglich vorgesehenen Leistung des Käufers zu bestehen und erst nach einem entsprechend erfolglosen Verlangen zur Geltendmachung von Ansprüchen auf Vertragsaufhebung und Schadenersatz überzugehen, welche dem Ausgleich einer ausgebliebenen ordnungsgemäßen Erfüllung dienen.

2

3. Ausgestaltung Die Vorschrift wurde als Parallelbestimmung zu Art. 46 Abs. 1 ausgestaltet.

3

Der Anspruch auf Erfüllung ist sowohl auf die Erlangung der durch den Käufer zu erbringenden Leistungen im engeren Sinne als auch auf die Durchführung der von ihm geschuldeten sonstigen Handlungen gerichtet. Eine vom Käufer zu erbringende Leistung stellt zum Beispiel die ordnungsgemäße Zahlung des Kaufpreises dar, eine von ihm vorzunehmende Handlung zum Beispiel die termingerechte Abnahme der Ware.

4

Nach der Systematik des CISG stellt der Anspruch auf Erfüllung einen ausdrücklich verankerten, dem Verkäufer zustehenden Rechtsbehelf gegenüber dem Käufer dar.

5

4. Bedeutung Die Bedeutung der Vorschrift besteht allgemein in einer Klarstellung für diejenigen nationalen Rechtsordnungen, in denen ein Erfüllungsanspruch in natura als Recht des Verkäufers gänzlich unbekannt ist oder nur in eingeschränktem Ausmaß zugebilligt wird. Insbesondere im Rechtskreis des Common Law wird die Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs („specific performance“) nur dann zugelassen, wenn der Anspruch auf Schadenersatz der geschädigten Partei keinen ausreichenden Schutz bietet. Zu beachten bleibt stets Art. 28 (siehe Rn 12 ff.).

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6

804

II. 7


Die Vorschrift war in ihrer jetzigen Fassung bereits in Art. 43 des Genfer Entwurfes von 1976 enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurde die Regelung ohne Änderungsantrag und Erörterung in das Übereinkommen aufgenommen.

III. 8

Art. 62

Anwendungsvoraussetzungen

Voraussetzungen für die wirksame Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs sind das Bestehen einer entsprechenden Verpflichtung des Käufers und deren Nichterfüllung, das Fehlen eines Beschränkungsgrundes sowie ein ordnungsgemäßes Verlangen auf Pflichterfüllung. Nicht erforderlich ist das Setzen einer Nachfrist. 1. Pflichten des Käufers

9

Wie der Wortlaut des Art. 62 ausdrücklich normiert, sind alle Pflichten umfasst, die den Käufer aus dem konkreten Rechtsgeschäft treffen. Derartige Verpflichtungen können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens oder aus maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben (vgl. Art. 53 Rn 6 ff.). 2. Erfüllungsmangel

10

Der Verkäufer kann die Erfüllung einer solchen Pflicht dann verlangen, wenn ein Erfüllungsmangel vorliegt; unabhängig davon, ob dieser in einer vollständig fehlenden oder einer nicht ordnungsgemäßen Erbringung der geschuldeten Leistung besteht. Unerheblich ist dabei auch, ob es sich um eine einfache oder wesentliche Vertragsverletzung handelt.

11

Der Erfüllungstermin für die vom Käufer zu erfüllenden Pflichten ist aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, ergibt sich der Erfüllungstermin für die Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises aus Art. 58. Der Erfüllungstermin für die Abnahme richtet sich nach dem maßgeblichen Liefertermin (vgl. Art. 60 Rn 20 ff.). Fehlt eine vertragliche Bestimmung für sonstige Verpflichtungen, so ist zu unterscheiden. Besteht zwischen der sonstigen Verpflichtung und der Zahlungs- oder Abnahmepflicht ein untrennbarer sachlicher Zusammenhang, ist der Erfüllungstermin für die Zahlung bzw. Abnahme auch der maßgebende Zeitpunkt für diese sonstige Pflicht. In allen anderen Fällen findet gemäß Art. 7 Abs. 2 Art. 33 lit. c analoge Anwendung mit der Folge, dass die sonstige Verpflichtung innerhalb angemessener Frist nach Vertragsabschluss zu erfüllen ist, soweit sich aus den Umständen des Einzelfalls nicht eine bestimmte Leistungszeit ergibt.

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Art. 62

805

3. Beschränkungen des Anspruchs a) Art. 28 Eine formellrechtliche Schranke des Anspruchs auf Pflichterfüllung ergibt sich aus Art. 28. Gewährt das angerufene Gericht nach nationalem Recht bei gleichartigen Kaufverträgen keine Erfüllung in natura, ist der Anspruch auf Erfüllung nicht durchsetzbar. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anspruch materiellrechtlich nach dem CISG gegeben ist (für die Einzelheiten vgl. Art. 28).

12

Art. 28 findet ohne weiteres Anwendung auf die Pflicht zur Abnahme der Ware sowie auf sonstige Zusatzpflichten des Käufers (h.M.; vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 62 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 12).

13

In der Literatur ist allerdings umstritten, ob Art. 28 ebenfalls auf den Zahlungsanspruch des Verkäufers Anwendung findet (für eine Anwendung Sekretariatsbericht O.R. 48 Art. 58 [62] Nr. 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 62 Rn 6; BRUNNER Art. 62 Rn 3 Fn 1329; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 62 Anm. 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 11; HONNOLD Art. 62 Rn 345; MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 62 Rn 3; PILTZ § 5 Rn 398 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 62 Rn 12, mit ausführlicher Darstellung; STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 12; a.A. HERBER/ CZERWENKA Art. 62 Rn 7; REINHART Art. 62 Rn 2; Botschaft 808; kritisch gegenüber einer Anwendung von Art. 28 auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 62 Rn 3). Da Art. 28 ausdrücklich auf beide Parteien Bezug nimmt, keine Einschränkung vorsieht und dem CISG auch sonst keine Hinweise zu entnehmen sind, wonach hinsichtlich der Kaufpreiszahlung der formellrechtliche Vorrang des jeweiligen nationalen Rechts negiert würde, bestehen keine Gründe, die eine Nichtanwendung des Art. 28 rechtfertigen würden. Ungeachtet dessen kann auch bei einer Anwendung von Art. 28 vom Käufer die Zahlung eines dem Kaufpreis entsprechenden Geldbetrages verlangt werden. Die Geltendmachung dieser Forderung ist dann allerdings als Schadenersatzanspruch zu formulieren und unterliegt den entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen der Art. 61 Abs. 1 lit. b, 74 ff.

14

b) Ausübung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift ist die Geltendmachung des Anspruchs auf Erfüllung ausgeschlossen, wenn der Verkäufer einen Rechtsbehelf ausgeübt hat, der mit dem Erfüllungsverlangen unvereinbar ist. Maßgebend für die Vereinbarkeit verschiedener Rechtsbehelfe sind die jeweiligen Anspruchsinhalte und damit die Interessen des Verkäufers, welche durch die geltend gemachten Ansprüche gewahrt werden sollen.

15

Der Anspruch auf Erfüllung ist auf die vollständige, ursprüngliche Herstellung des durch den Vertrag begründeten Verhältnisses der Austauschleistungen gerichtet.

16

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Art. 62

Mit diesem Anspruchsinhalt ist der Rechtsbehelf auf Vertragsaufhebung nicht vereinbar, weil dieser den Fortbestand eines Anspruchs ausschließt, der auf Leistungserbringung in natura ausgerichtet ist (Sekretariatsbericht O.R. 49 Art. 58 [62] Nr. 10; ACHILLES Art. 62 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 62 Rn 5; BIANCA/ BONELL/KNAPP Art. 62 Anm. 3.5.; BRUNNER Art. 62 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 62 Anm. 3.1; FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 12; HERBER/ CZERWENKA Art. 62 Rn 8; KAROLLUS 177; MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 62 Rn 4; REINHART Art. 62 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 62 Rn 5; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 62 Rn 13; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 62 Rn 2). Dies gilt auch für den Anspruch auf Ersatz des unmittelbar entstandenen Schadens aufgrund der ausgebliebenen Leistung (Nichterfüllungsschaden; ACHILLES Art. 62 Rn 3; BRUNNER Art. 62 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 14; MünchKommHGB/BENICKE Art. 62 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 13; wohl auch MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 4; a.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 62 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 62 Rn 5). Für eine Nichtabnahme oder einen Abnahmemangel sowie die Verletzung einer Zusatzpflicht ergibt sich das ohne weiteres. Aber auch hinsichtlich der Zahlungspflicht ist ein Schadenersatzanspruch unvereinbar, weil dieser sämtliche Schäden umfasst, welche infolge der Nichterfüllung eingetreten sind, und er damit über das reine Erfüllungsinteresse in Form der Kaufpreissumme hinausgehen kann (z.B. bei Währungsschwankungen). Soweit der Verkäufer eine Nachfrist zur Erfüllung einer Pflicht gemäß Art. 63 Abs. 1 setzt, ist aufgrund der ausdrücklichen Regelung in Art. 63 Abs. 2 die Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs bis zum Ablauf der Nachfrist ausgeschlossen. Die Verpflichtung zur Spezifikation entfällt mit der Selbstvornahme durch den Verkäufer. Ein Selbsthilfeverkauf durch den Verkäufer gemäß Art. 88 im Rahmen einer Erhaltung der Ware schließt nicht den Zahlungsanspruch, dagegen aber den Anspruch auf Abnahme der Ware aus (KAROLLUS 177; MünchKommHGB/BENICKE Art. 62 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 62 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 15). 17

Voraussetzung für eine unvereinbare Ausübung ist das wirksame Bestehen eines entsprechenden sonstigen Rechtsbehelfs.

18

Maßgebend für den Ausschluss des Anspruchs auf Erfüllung ist die „Ausübung“ des unvereinbaren Rechtsbehelfs durch den Verkäufer. Unter dem Begriff „ausgeübt hat“ ist die einseitige Erklärung des Verkäufers zu verstehen, die das verbindliche Verlangen an den Käufer richtet, dem geltend gemachten Anspruch nachzukommen. Diese Erklärung kann sich auch konkludent ergeben. Nicht erforderlich ist, dass der Käufer hiermit sein Einverständnis erklärt hat. c) Befreiung gemäß Art. 79 / Schadenminderungspflicht gemäß Art. 77

19

Art. 79 enthält eine Regelung über die Befreiung des Schuldners von seiner Erfüllungsverpflichtung, soweit die Nichterfüllung auf einem außerhalb seines EinSCHNYDER/STRAUB

Art. 62

807

flussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und weitere bestimmte Voraussetzungen gegeben sind. Aufgrund des ausdrücklichen Vorbehaltes in Art. 79 Abs. 5 entfaltet diese Befreiung ihre Wirkung nur gegenüber einem Schadenersatzanspruch, nicht aber gegenüber einem Erfüllungsanspruch des Verkäufers (vgl. Art. 46 Rn 27 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 62 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 62 Rn 5; implizit FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 17; gegen eine direkte Anwendung von Art. 79 auf den Erfüllungsanspruch auch MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 7; a.A. BRUNNER Art. 62 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 16). Den Verkäufer trifft prinzipiell keine Schadenminderungspflicht gemäß Art. 77 im Hinblick auf die Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs, weshalb er nicht verpflichtet ist, an dessen Stelle einen Deckungsverkauf vorzunehmen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 62 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 19). Ausnahmen können sich aufgrund des Gebots von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) ergeben, wenn die Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs einen Missbrauch darstellen und gegen die Prinzipien eines redlichen Geschäftsverkehrs verstoßen würde (FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 19; MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 9).

19a

d) Erfüllungsfähigkeit Ungeschriebene, aber dennoch selbstverständliche Voraussetzung eines Erfüllungsanspruchs ist die Erfüllungsfähigkeit, mithin der Umstand, dass die verlangte Erfüllung überhaupt noch möglich ist. Das CISG enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen für den Fall, dass dem Käufer die Erfüllung seiner Pflicht objektiv oder subjektiv unmöglich wird. Ungeachtet dessen lassen sich für derartige Fälle Regelungen als allgemeine Grundsätze i.S.d. Art. 7 Abs. 2 aus den Vorschriften des CISG ableiten (vgl. MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 7; ausführlich Art. 46 Rn 29 ff.).

20

Bei Vorliegen einer objektiven Unmöglichkeit ist hinsichtlich der Art der Pflicht zu unterscheiden. Die Erfüllung der Grundpflichten Zahlung des Kaufpreises und Abnahme der Ware kann in keinem Fall – normativ betrachtet – objektiv unmöglich werden, weil sowohl Zahlung als auch Abnahme immer für beliebig viele Dritte möglich sind (STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 18). Werden andere Pflichten objektiv unmöglich, so gelten die Ausführungen zu Art. 46 entsprechend (vgl. Art. 46 Rn 30). Grundsätzlich erlischt dabei eine Verpflichtung, die von niemandem mehr erbracht werden kann (gl.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 62 Rn 7).

21

Bei Vorliegen einer subjektiven Unmöglichkeit ist ebenfalls zwischen den einzelnen Arten von Pflichten des Käufers zu unterscheiden. Für die Erfüllung der Grundpflicht Zahlung des Kaufpreises bleibt der Käufer in jedem Fall an sein Leistungsversprechen gebunden. Er hat daher nötigenfalls für die Erbringung der Zahlung durch einen Dritten zu sorgen. Bezüglich anderer Pflichten ist zu unter-

22

SCHNYDER/STRAUB

808

Art. 62

scheiden, ob eine persönliche Leistungserbringung Inhalt des konkreten Leistungsversprechens war. Ist dies der Fall, erlischt die Verpflichtung, weil sie bereits vereinbarungsgemäß von keinem Dritten erbracht werden kann. Liegt keine solche persönliche Leistungsverpflichtung vor, hat der Käufer für die Erbringung der entsprechenden Leistung durch einen Dritten zu sorgen. Ausnahmen hiervon können sich aufgrund von Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 ergeben, wenn einerseits der Käufer die geschuldete Erfüllung gar nicht oder nur unter völlig unzumutbaren Bedingungen herbeiführen, andererseits der Verkäufer aber ohne größere Schwierigkeiten auf anderem Wege zu einem Ergebnis gelangen könnte, welches einer vertragsgerechten Erfüllung entsprechen würde. Im Rahmen der entsprechenden Abwägung ist allerdings zu Lasten des Käufers zu berücksichtigen, dass der Anspruch auf Erfüllung keine Zumutbarkeitsklausel enthält. 4. Mängelrüge 23

Im Rahmen des Anspruchs auf Erfüllung gemäß Art. 62 besteht grundsätzlich keine Verpflichtung zur vorherigen oder gleichzeitigen Anzeige des Erfüllungsmangels gegenüber dem Käufer. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur dann, wenn sich eine solche Verpflichtung zur Anzeige ausdrücklich oder konkludent aus dem Vertrag ergibt. 5. Ordnungsgemäßes Verlangen auf Erfüllung

24

Voraussetzung für die wirksame Ausübung des Anspruchs auf Erfüllung in Abgrenzung zur Geltendmachung anderer Rechtsbehelfe ist eine entsprechende Erklärung des Verkäufers, mit der das Erfüllungsverlangen hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 10).

25

Hinsichtlich der Anforderungen an Inhalt, Form, Frist, Übermittlung und Wirksamkeit dieser Erklärung gelten die Ausführungen zu Art. 46 Abs. 1 entsprechend (vgl. Art. 46 Rn 33 ff.). Besondere Anforderungen ergeben sich daraus nicht.

26

Für die Geltendmachung des Erfüllungsanpruchs ist weder eine vorhergehende Mahnung noch das Setzen einer Nachfrist erforderlich (vgl. Art. 46 Rn 36 f.). Dies wird für den Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises durch Art. 59 ausdrücklich statuiert.

IV. Rechtsfolgen 1. Anspruch auf Erfüllung 27

Liegen die Voraussetzungen vor, steht dem Verkäufer ein Anspruch zu, dass der Käufer die Verpflichtung in der vertraglich geschuldeten Form ordnungsgemäß erbringt. Bei einer Nichtzahlung oder einem Zahlungsmangel hat der Verkäufer SCHNYDER/STRAUB

Art. 62

809

einen Anspruch auf Zahlung in der Form, wie sie sich aus den Bestimmungen des Vertrages ergibt. Gleiches gilt bei einer vollständigen oder teilweisen Nichtvornahme einer Handlung, insbesondere der Abnahme der Ware. Dabei steht aber dem Käufer das Recht zur Wahl der Mittel zu, mit denen er den geschuldeten Erfolg herbeiführen will. Der Verkäufer kann die Art der Mittel oder der durchzuführenden Maßnahmen nicht vorschreiben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Käufer das Risiko des Misslingens trägt und daher eigenverantwortlich über die von ihm einzusetzenden Mittel entscheiden können muss.

28

Der Verkäufer kann diesen Anspruch auch mit einer Erfüllungsklage gegenüber dem Käufer geltend machen (zu deren Durchsetzbarkeit vgl. Rn 12 ff.; ausführlich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 62 Rn 2 m.w.Nw.).

29

2. Kosten Unter dem Begriff der Kosten sind alle Aufwendungen zu verstehen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der nachträglichen Erfüllung der spezifischen Vertragspflicht stehen. Eine ausdrückliche Regelung, wer diese Aufwendungen zu tragen hat, besteht nicht.

30

Der Käufer ist zur Tragung dieser Kosten verpflichtet. Auch wenn sich ein derartiges Ergebnis nicht bereits aus einem Nacherfüllungsrecht des Käufers entsprechend Art. 46, 48 herleiten lässt, würde der Erfüllungsanspruch ohne eine entsprechende Auslegung durch eine Kostentragungspflicht des Verkäufers vollständig entwertet (vgl. Art. 46 Rn 41 f.). Der Rückgriff auf einen Schadenersatzanspruch gemäß Art. 61 Abs. 1 lit. b wäre für den Ersatz dieser unmittelbaren Nacherfüllungsaufwendungen aufgrund der Exkulpationsmöglichkeit gemäß Art. 79 nicht in allen Fällen ausreichend.

31

3. Verzögerungs- und Begleitschäden Unter Verzögerungs- und Begleitschäden sind Vermögenseinbußen aufgrund der verspäteten Leistungserbringung durch den Käufer oder Aufwendungen für die Beseitigung von Schäden an anderen Gegenständen des Verkäufers infolge der nachträglichen Erfüllung zu verstehen. Der Käufer ist zum Ersatz dieser Schäden gemäß Art. 61 Abs. 1 lit. b verpflichtet (MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 10).

V.

32

Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen

Die gleichzeitige oder nachträgliche Geltendmachung des Anspruchs auf Erfüllung mit einem unvereinbaren Rechtsbehelf auf Vertragsaufhebung, Schadenersatz wegen Nichterfüllung, auf Selbstspezifikation oder auf einen Selbsthilfeverkauf ist ausgeschlossen (vgl. Rn 15 ff.). Umgekehrt kann der Verkäufer aber nach SCHNYDER/STRAUB

33

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Art. 62

Erheben des Erfüllungsanspruchs auch diese Rechtsbehelfe bei Vorliegen von deren Voraussetzungen geltend machen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 21; MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 21). 34

Ein sonstiger Ersatzanspruch wegen eines anderen Schadens als Nichterfüllung gemäß Art. 61 Abs. 1 lit. b besteht völlig unabhängig vom Anspruch auf Erfüllung (FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 16; MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 62 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 22).

35

Der Zinsanspruch aus Art. 78 steht dem Verkäufer neben dem Anspruch auf Erfüllung zu (STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 22).

36

Das Recht zum Selbsthilfeverkauf gemäß Art. 88 steht dem Verkäufer ebenfalls unabhängig von einem Erfüllungsanspruch zu. Hat der Verkäufer einen Selbsthilfeverkauf tatsächlich durchgeführt, entfällt der Erfüllungsanspruch allerdings hinsichtlich einer Abnahme der Ware. Da der Erlös des Selbsthilfeverkaufs gemäß Art. 88 Abs. 3 an den Käufer herauszugeben ist, bleibt der Erfüllungsanspruch hinsichtlich der Kaufpreiszahlung aber unberührt. Im Ergebnis steht dem Verkäufer die Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Erlös aus dem Selbsthilfeverkauf zu (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 62 Rn 5; BRUNNER Art. 62 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 62 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 62 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 62 Rn 15).

VI. Beweislast 37

Der Verkäufer hat zu beweisen, dass der Käufer zur Erfüllung der geltend gemachten Leistung vertraglich verpflichtet und dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Sodann ist er beweispflichtig für das Bestehen eines ordnungsgemäßen Erfüllungsverlangens sowie die Kosten und Schäden, hinsichtlich deren er Erfüllungs- und Ersatzansprüche geltend macht.

38

Der Käufer trägt demgegenüber die Beweislast für eine etwaige Unmöglichkeit der Erfüllung sowie die Geltendmachung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs durch den Verkäufer.

VII. Abweichende Vereinbarungen 39

Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich der teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 62 zulässig.

40

Die Parteien können die Geltendmachung des Anspruchs daher auch vom vorherigen Setzen einer Nachfrist oder der Durchführung einer erfolglosen Nacherfüllung abhängig machen. SCHNYDER/STRAUB

Art. 63

811

Art. 63 [Nachfrist] (1) Der Verkäufer kann dem Käufer eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Pflichten setzen. (2) Der Verkäufer kann vor Ablauf dieser Frist keinen Rechtsbehelf1 wegen Vertragsverletzung ausüben, außer wenn er vom Käufer die Anzeige erhalten hat, dass dieser seine Pflichten nicht innerhalb der so gesetzten Frist erfüllen wird. Der Verkäufer verliert dadurch jedoch nicht das Recht, Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu verlangen. Art. 63 (1) The seller may fix an additional period of time of reasonable length for performance by the buyer of his obligations. (2) Unless the seller has received notice from the buyer that he will not perform within the period so fixed, the seller may not, during that period, resort to any remedy for breach of contract. However, the seller is not deprived thereby of any right he may have to claim damages for delay in performance. Art. 63 1) Le vendeur peut impartir à l’acheteur un délai supplémentaire de durée raisonnable pour l’exécution de ses obligations. 2) À moins qu’il n’ait reçu de l’acheteur une notification l’informant que celui-ci n’exécuterait pas ses obligations dans le délai ainsi imparti, le vendeur ne peut, avant l’expiration de ce délai, se prévaloir d’aucun des moyens dont il dispose en cas de contravention au contrat. Toutefois, le vendeur ne perd pas, de ce fait, le droit de demander des dommages-intérêts pour retard dans l’exécution.

Übersicht Rn Grundzüge des Rechts zur Nachfristsetzung ............................................................... 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 6 II. Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 7 III. Voraussetzungen einer Nachfristsetzung (Abs. 1) ....................................................... 8 1. Pflichten des Käufers .............................................................................................. 8 2. Mangelnde Erfüllung ............................................................................................ 10 3. Bestehen eines Erfüllungsanspruchs ..................................................................... 13 4. Fristsetzung .......................................................................................................... 14 a) Formalien ........................................................................................................ 14 b) Inhalt der Erklärung ......................................................................................... 18 5. Angemessene Nachfrist ........................................................................................ 19 I.

1


812

Art. 63

IV. Rechtsfolgen einer Nachfristsetzung (Abs. 2) ........................................................... 22 1. Wirksame Nachfrist .............................................................................................. 22 a) Bindungswirkung ............................................................................................ 22 b) Ausnahmen ...................................................................................................... 25 2. Behebung des Erfüllungsmangels innerhalb der Nachfrist ................................... 28 3. Erfolgloser Ablauf der Nachfrist .......................................................................... 29 4. Unwirksame Nachfrist .......................................................................................... 31 V. Beweislast................................................................................................................... 33 VI. Abweichende Vereinbarungen ................................................................................... 35

I.

Grundzüge des Rechts zur Nachfristsetzung

1. Gegenstand 1

Art. 63 statuiert das Recht des Verkäufers, dem Käufer eine nachträgliche Frist zu setzen, um diesem damit die Möglichkeit zu geben, eine ordnungsgemäße Erbringung seiner vertraglich geschuldeten Leistung doch noch herbeizuführen und einen bestehenden Erfüllungsmangel zu beseitigen. 2. Ratio legis

2

Allgemein besteht die ratio legis für eine Nachfrist darin, dem Käufer die Möglichkeit zu vertragskonformem Verhalten zu geben, ohne dass der Verkäufer entweder die Erfüllung sofort auf dem Rechtswege durchsetzen oder andere Rechtsbehelfe geltend machen muss, welche in jedem Fall zu einer Abänderung der ursprünglich vorgesehenen vertraglichen Austauschleistungen führen würden. Besteht der Erfüllungsmangel in einem Zahlungs- oder Abnahmemangel, bildet das Setzen einer Nachfrist die notwendige Voraussetzung dafür, um unabhängig vom Maß der Vertragsverletzung das Recht des Verkäufers zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b zu begründen. 3. Ausgestaltung

3

Die Vorschrift wurde als Parallelbestimmung zu Art. 47 ausgestaltet.

4

Abs. 1 enthält den Grundsatz der Angemessenheit einer zu setzenden Nachfrist. Abs. 2 verankert die Bindung des Verkäufers an seine Erklärung bis zum Ablauf der Nachfrist, es sei denn, der Käufer erklärt seinerseits vorzeitig die Verweigerung der Erfüllung. Damit wird der allgemeine Grundsatz der Unzulässigkeit eines widersprüchlichen Verhaltens ausdrücklich verankert. Des Weiteren stellt Abs. 2 klar, dass die Nachfristsetzung auf einen Ersatzanspruch des Verkäufers wegen eines Verspätungsschadens keinen Einfluss hat.

5

Art. 63 statuiert allein ein Recht, nicht aber umgekehrt auch eine Verpflichtung des Verkäufers zum Setzen einer Nachfrist, bevor er einen Erfüllungsanspruch SCHNYDER/STRAUB

Art. 63

813

gemäß Art. 62 geltend macht (Tribunale di Padova, Urteil vom 31.3.2004, Nr. 40466, CISG-online Nr. 823; FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE Art. 63 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 8; a.A. offenbar LG Göttingen, Urteil vom 20.9.2002, 7 O 43/01, CISG-online Nr. 655, Ziff. III; vgl. auch Art. 47 Rn 4). Auch eine Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a setzt eine vorgängige Nachfristsetzung nicht voraus (FERRARI/MANKOWSKI Art. 63 Rn 2; MünchKommBGB/ HUBER Art. 63 Rn 2). Es sind aber besondere Konstellationen denkbar, in welchen es gegen Treu und Glauben verstößt, wenn sich der Verkäufer nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist zur Geltendmachung seines Erfüllungsanspruchs sogleich an das Gericht wendet, ohne vorher den Käufer nach den Gründen für das Ausbleiben der Zahlung gefragt oder eine Nachfrist zur Erfüllung angesetzt zu haben (Tribunale di Padova, Urteil vom 25.2.2004, 40552, CISG-online Nr. 819; MünchKommHGB/BENICKE Art. 63 Rn 2). 4. Bedeutung Der Vorschrift kommt nur eine beschränkte rechtliche Bedeutung zu. Ihre wesentliche Aufgabe ergibt sich im Zusammenhang mit Art. 64. Stellt ein Zahlungsoder Abnahmemangel zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht bereits eine wesentliche Vertragsverletzung dar, statuiert Art. 64 Abs. 1 lit. b als Voraussetzung für eine Aufhebung des Vertrages durch den Verkäufer, dass eine dem Käufer nach Art. 63 gesetzte Nachfrist für die Erfüllung seiner Verpflichtung erfolglos abgelaufen sein muss. Für die Geltendmachung eines sonstigen Rechtsbehelfs ist das Setzen einer Nachfrist dagegen nicht erforderlich und daher bedeutungslos. Wird dessen ungeachtet eine Nachfrist angesetzt, tritt trotzdem die Bindungswirkung gemäß Abs. 2 ein (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 63 Rn 2). In tatsächlicher Hinsicht kann die Nachfristsetzung der Annahme vorbeugen, der Verkäufer habe einer Abänderung des Vertrages zugestimmt oder auf die Geltendmachung eines bestimmten Rechtsbehelfs verzichtet.

II.


Die Vorschrift war in ihrer jetzigen Fassung bereits in Art. 45 des Wiener Entwurfes von 1977 enthalten. An der Diplomatischen Konferenz wurde sie ohne Änderungsantrag und Erörterung in das Übereinkommen aufgenommen.

III.

6

7

Voraussetzungen einer Nachfristsetzung (Abs. 1)

1. Pflichten des Käufers Abs. 1 stellt klar, dass der Verkäufer dem Käufer eine Nachfrist für die „Erfüllung seiner Pflichten“ setzen kann. Darunter fallen alle Verpflichtungen, die den Käufer SCHNYDER/STRAUB

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Art. 63

aufgrund des konkreten Rechtsgeschäftes treffen. Diese können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens oder aus maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten der Parteien (Art. 9) ergeben (vgl. Art. 53 Rn 6 ff.). Umfasst sind sowohl Grund- als auch Zusatzpflichten; die Möglichkeit zum Ansetzen einer Nachfrist ist also nicht auf die Zahlungs- und Abnahmepflicht beschränkt (h.M.; vgl. ACHILLES Art. 63 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 63 Rn 3; BIANCA/ BONELL/KNAPP Art. 63 Anm. 3.1; BRUNNER Art. 63 Rn 1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 63 Anm. 2.1; HERBER/CZERWENKA Art. 63 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 63 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 63 Rn 2; PILTZ § 5 Rn 339 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 5, 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 63 Rn 2; a.A. Sekretariatsbericht O.R. Art. 59 [63] Nr. 6). 9

Hingegen ist das Setzen eine Nachfrist gemäß Art. 63 ausgeschlossen für Schadenersatzansprüche und sonstige Sekundäransprüche, die dem Verkäufer erst als Sanktion auf eine Pflichtverletzung des Käufers erwachsen (ACHILLES Art. 63 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 63 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 63 Rn 7 f.; MünchKommBGB/HUBER Art. 63 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 9). Setzt der Verkäufer eine Nachfrist zur Erfüllung derartiger Ansprüche, ergibt sich eine allfällige Selbstbindung bis zum Ablauf der Frist gegebenenfalls aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1). Der Ablauf einer solchen Nachfrist führt in keinem Fall zur Möglichkeit einer Vertragsaufhebung gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b. 2. Mangelnde Erfüllung

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Art. 63 setzt weiterhin voraus, dass der Käufer seine Verpflichtung zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht erfüllt hat. Diese Nichterfüllung muss außerdem eine Vertragsverletzung darstellen. Keine nach Art. 63, 64 Abs. 1 lit. b wirksame Nachfrist kann deshalb angesetzt werden, wenn der Verkäufer dem Käufer die zur Erfüllung von dessen Pflichten notwendigen Informationen vorenthält; eine trotzdem angesetzte Nachfrist beginnt in diesem Falle nicht zu laufen (International Court of Arbitration, Entscheid vom 1.1.2003, No. 11849 of 2003, CISG-online Nr. 1421, Rn 71, der dabei nicht auf Art. 80, sondern auf ein allgemeines Prinzip abstellt).

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Unerheblich sind die Art und der Umfang des Erfüllungsmangels. Die Nachfristsetzung kann sowohl im Falle einer Schlechterfüllung als auch bei kompletter Nichterfüllung erfolgen sowie unabhängig davon, ob eine einfache oder eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt (FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 6).

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Der Erfüllungstermin für die vom Käufer zu erbringende Leistung ist aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen. Fehlt eine entsprechende Vereinbarung, ergibt sich dieser Zeitpunkt ergänzend aus den Bestimmungen des CISG (vgl. Art. 62 Rn 11). SCHNYDER/STRAUB

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3. Bestehen eines Erfüllungsanspruchs Weitere Voraussetzung ist das wirksame Bestehen eines Erfüllungsanspruchs gemäß Art. 62. Insbesondere darf der Verkäufer noch keinen mit dem Verlangen auf Erfüllung unvereinbaren Rechtsbehelf ausgeübt haben. Art. 28 steht dem Setzen einer Nachfrist dagegen nicht entgegen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 63 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 6; vgl. auch Art. 47 Rn 12).

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4. Fristsetzung a) Formalien Der Verkäufer muss seinen Willen, den Zeitpunkt für die Erbringung der vertraglichen Verpflichtungen des Käufers um einen bestimmten Zeitraum zu verlängern, in Form einer eindeutigen Willenserklärung kundtun. Dies ergibt sich aus der Fassung des Art. 63, insbesondere dem Begriff „setzen“ („fix“, „impartir“), sowie aus dem Erfordernis einer genau bestimmten Frist (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 63 Anm. 2.9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 12).

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Der Verkäufer ist erst nach Ablauf des maßgeblichen Erfüllungstermins berechtigt, dem Käufer eine Nachfrist für die Erfüllung seiner Pflicht zu setzen (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 63 Rn 4; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 63 Anm. 2.4; BRUNNER Art. 63 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 63 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 63 Rn 3a; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 10; grundsätzlich auch FERRARI/MANKOWSKI Art. 63 Rn 5; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 63 Anm. 2.3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 63 Rn 8). Eine verfrühte Nachfristansetzung ist – abgesehen von allfälligen Selbstbindungswirkungen nach Treu und Glauben – unwirksam (ACHILLES Art. 63 Rn 3). Maßgebend hierfür ist der Wortlaut des Art. 61. Dieser stellt darauf ab, dass der Verkäufer erst nach dem Eintritt einer Vertragsverletzung zur Geltendmachung der ihm zustehenden Rechtsbehelfe berechtigt ist („Erfüllt […] nicht“; „fails to perform“; „n’a pas exécuté“). Im Gegensatz zu den Art. 71 – 73 statuiert Art. 47 von diesem Grundsatz keine Ausnahme. Allerdings kann die Fälligkeit der Kaufpreiszahlung gleichzeitig mit der Nachfristsetzung für deren Erfüllung in einem Schreiben herbeigeführt werden, wenn zum einen der Verkäufer die Fälligkeit durch die Übermittlung von Informationen als Grundlage für die Kaufpreiszahlung nach dem Vertrag selbst herbeiführen kann und zum anderen dem Käufer ein ausreichender Zeitraum für die Vornahme der Zahlung verbleibt. Denn es wäre bloßer Formalismus, wenn der Verkäufer gesonderte Schreiben anfertigen müsste, um mit dem einen die Fälligkeit herbeizuführen und erst mit dem nächsten, das in unmittelbarer zeitlicher Folge beim Schuldner eingehen könnte, die Nachfrist anzusetzen (OLG München, Urteil vom 19.10.2006, 23 U 2421/05, CISG-online Nr. 1394, S. 10; FERRARI/MANKOWSKI Art. 63 Rn 5). In diesem Fall muss die Bemessung der Frist aber dem Umstand Rechnung tragen, dass vor Ansetzung der

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Nachfrist durch den Verkäufer noch keine verspätete Erfüllung von Seiten des Käufers vorlag. 16

Hinsichtlich der Form und Übermittlung der Erklärung gelten die Anforderungen von Art. 47 entsprechend (vgl. Art. 47 Rn 15 f.).

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Die Wirksamkeit der Erklärung ergibt sich gemäß Art. 27 bereits mit ihrer Abgabe; nicht maßgebend ist der Zugang beim Käufer (ACHILLES Art. 63 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 63 Anm. 2.2; MünchKommBGB/HUBER Art. 63 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 63 Rn 3; SOERGEL/ LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 63 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 63 Rn 9; a.A. Botschaft 809; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 63 Anm. 2.8; FERRARI/MANKOWSKI Art. 63 Rn 11). Die gegenteilige Auffassung widerspricht der inhaltsgleichen Entscheidung zu Art. 47 an der Diplomatischen Konferenz (vgl. Art. 47 Rn 17). Die Wirksamkeit der Nachfristansetzung wird durch die Wahl einer nicht den vertraglichen Vorgaben entsprechenden Sprache nicht gehindert, wenn ein Vertreter der Käuferin selber die Sprache spricht, in welcher die Erklärung abgefasst ist (International Court of Arbitration, Entscheid vom 01.01. 2003, No. 11849 of 2003, CISG-online Nr. 1421, Rn 52 – 57). b) Inhalt der Erklärung

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Die Erklärung muss eine Aufforderung zur Leistung und eine ausdrückliche Fristbestimmung enthalten (OLG München, Urteil vom 19.10.2006, 23 U 2421/05, CISG-online Nr. 1394, Ew. II/3/a). Hierzu gelten die Anforderungen zu Art. 47 entsprechend (vgl. Art. 47 Rn 19 ff.). 5. Angemessene Nachfrist

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Der Begriff der „Nachfrist“ („additional period of time“, „délai supplémentaire“) macht klar, dass sich der durch den Verkäufer gewährte, zusätzliche Erfüllungszeitraum an den ursprünglich bestimmten Erfüllungstermin nur zeitlich anschließen, nicht aber mit diesem überschneiden kann. Die nach den vertraglichen Vereinbarungen dem Käufer für die Erfüllung der Leistung zur Verfügung stehende Zeit muss also verstrichen sein, ehe der Lauf der Nachfrist beginnen kann (vgl. auch Rn 15).

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Hinsichtlich der Angemessenheit der Frist gelten die Anforderungen von Art. 47 entsprechend (vgl. Art. 47 Rn 23 f.). Ausgangspunkt einer Beurteilung, ob die vom Verkäufer angesetzte Nachfrist angemessen ist, bildet daher auch im Rahmen von Art. 63 der Umstand, dass eine Vertragsverletzung von Seiten des Käufers vorliegt. Die angesetzte Frist ist nur dann unangemessen im Sinne der Vorschrift, wenn der Zeitraum für die Erbringung der vom Verkäufer geforderten Leistung zweifelsfrei sachlich nicht ausreichend und auch aufgrund der dem Verkäufer bekannten und erkennbaren Umstände nicht vertretbar ist; hingegen nicht schon SCHNYDER/STRAUB

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dann, wenn für die Frist nicht der zu Gunsten des Käufers maximal denkbare Zeitraum herangezogen wird. Ergänzend ist hierbei Folgendes zu berücksichtigen. Im Gegensatz zu den Art. 45 f. kennen die Art. 61 f. kein Recht des Käufers, das dem in Art. 48 statuierten Nacherfüllungsrecht des Verkäufers entspricht. Daher fehlt eine spezifische Regelung zum Ausgleich der Interessenlage der Parteien im Hinblick auf die Angemessenheit der Frist. Soweit die vom Verkäufer angesetzte Frist zwar den vorstehend genannten Voraussetzungen entspricht, aber besondere Umstände beim Käufer nicht berücksichtigt, welche diesen an einer Erfüllung innerhalb der angesetzten Frist berechtigterweise hindern, hat der Käufer dies dem Verkäufer unverzüglich mitzuteilen und die Erklärung abzugeben, innerhalb welcher Frist die ausstehende Verpflichtung erfüllt wird, wenn er den Lauf der vom Käufer gesetzten Frist vermeiden will. Gemäß dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 2) hat der Verkäufer die Nachfrist entsprechend diesen Umständen ausreichend zu erstrecken. Die Erstreckung geht allerdings nur so weit, dass die Frist noch als angemessen im Sinne der Vorschrift qualifiziert werden kann. Bei Ansetzung einer Nachfrist durch den Verkäufer treten als zusätzlich zu berücksichtigende Faktoren die Verderblichkeit der Ware, hohe Lager- oder Vorhaltekosten sowie ein allfälliger Preisverfall hinzu. Im Hinblick auf die Zahlungspflicht ist zudem zu berücksichtigen, dass Zahlungsmittel leichter zu beschaffen sind als Sachleistungen, weshalb eine Nachfrist zur Zahlung prinzipiell kürzer ausfallen kann (MünchKommHGB/BENICKE Art. 63 Rn 3).

20a

Folgende Beispiele für die Beurteilung der Angemessenheit in der Gerichtspraxis können angeführt werden: Eine Frist von zwanzig Tagen zur Eröffnung eines Dokumentenakkreditivs wurde als angemessene Nachfrist qualifiziert (International Court of Arbitration, Entscheid vom 1.1.2003, No. 11849 of 2003, CISG-online Nr. 1421, Rn 59); ebenso die Ansetzung eines Zeitraums von 9 Tagen zur Zahlung des Kaufpreises, dessen Fälligkeit sogar erst aufgrund der mit der Nachfristsetzung verbundenen Erklärung eintrat (OLG München, Urteil vom 19.10.2006, 23 U 2421/05, CISG-online Nr. 1394, Ew. II/3/a ). Ebenfalls als angemessen beurteilt wurde die Ansetzung einer – allerdings vertraglich vorgesehenen – Nachfrist von sieben Tagen zur Überweisung von Millionenbeträgen in USD, welche die ukrainische Verkäuferin der schweizerischen Käuferin von Eisenerz angesetzt hatte (Tribunal of International Commercial Arbitration at the Ukraine Chamber of Commerce and Trade, Entscheid vom 19.9.2005, CISG-online Nr. 1287, Ziff. 6). Hingegen wurde nach einer (zumindest temporären) Verweigerung des Käufers zur Zahlung des erheblichen Restkaufpreises die Ansetzung einer Nachfrist von sieben Tagen durch den Verkäufer als zu kurz und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände eine Frist von 2 Wochen als angemessen betrachtet (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.2.2008, 9 U 46/07, CISG-online Nr. 1649, Ew. II/2). Ebenfalls als unangemessen bezeichnet wurde eine vom Verkäufer nach Vertragsschluss einseitig angesetzte Frist von einem Monat und die spätere Nachfrist von sieben Tagen für die Aussonderung von 1’600 Tonnen (110 Lastwagen-

20b

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ladungen) ausgedienter Bildröhren und deren Transport aus dem Elsass nach Hamburg zu Recycling-Zwecken (Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, Urteil vom 22.12.2006 i.S. Stephen S. sous enseigne C. v. S.A.R.L. D., CISGonline Nr. 1629). 20c

Auch im Rahmen von Art. 63 nimmt die herrschende Auffassung an, dass das Setzen einer unangemessenen Frist eine angemessene Frist in Gang setzt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.2.2008, 9 U 46/07, CISG-online Nr. 1649, Ew. II/2, allerdings ohne Begründung und ohne Berücksichtigung des Umstandes, dass angesichts des Fehlens der vollständigen Kaufpreiszahlung gemäß Art. 64 Abs. 2 überhaupt keine Frist für die Abgabe der Aufhebungserklärung bestand; angetönt auch vom Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, Urteil vom 22.12.2006 i.S. Stephen S. sous enseigne C. v. S.A.R.L. D., CISG-online Nr. 1629; BAMBERGER/ ROTH/SAENGER Art. 63 Rn 4; BRUNNER Art. 63 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 63 Rn 17; MünchKommBGB/HUBER Art. 63 Rn 10, 17, differenzierend hinsichtlich der Bindungswirkung zu Lasten des Verkäufers zwischen Vertragsaufhebung und sonstigen Rechtsbehelfen; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 63 Rn 3a; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 63 Rn 5).

20d

Nach der hier vertretenen Auffassung ist hingegen auch im Rahmen von Art. 63 davon auszugehen, dass die Ansetzung einer unangemessenen Frist durch den Verkäufer keine angemessene Frist in Gang setzen kann (gl.A. AUDIT 148; vgl. auch Art. 47 Rn 24). Der Käufer muss aufgrund der bestimmten Fristsetzung wissen, woran er ist und worauf er sich einzustellen hat – ein Aspekt, der auch von der herrschenden Meinung betont wird (FERRARI/MANKOWSKI Art. 63 Rn 12). Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Aufhebungsrecht gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b, bei dessen Anwendung eine Nachfrist gemäß Art. 63 die größte Bedeutung erlangt. Daher sind die Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit einer Fristsetzung zur Aufhebung des Vertrages infolge eines fruchtlosen Fristablaufs auf die dabei maßgebliche Interessenlage auszurichten. Diese spricht gegen eine Ausdehnung einer zu kurzen Frist (vgl. hierzu Art. 64 Rn 73 ff.). Letztlich ergibt sich im Rahmen der h.A. auch ein beachtlicher Wertungswiderspruch. Es besteht Einigkeit darüber, dass die Erklärung des Verkäufers eine ausdrückliche Festlegung des Fristablaufs mit einem zumindest rechnerisch genau bestimmbaren Datum aufweisen muss, während eine zeitlich unbestimmte Aufforderung nicht ausreichend ist. Dabei stellen Aufforderungen mit der zeitlichen Umschreibung „unverzüglich“, „sofort“, „prompt“ (bspw. den Kaufpreis sofort zu bezahlen, die Ware unverzüglich abzunehmen, Werbemaßnahmen „prompt“ mitzuteilen) keine ausreichende Fristbestimmung dar (vgl. Rn 18, Art. 47 Rn 20 ff.). Es wäre nicht ersichtlich, warum derartigen Aufforderungen des Verkäufers nicht der Inhalt zu entnehmen sein soll, dass der jeweiligen Verpflichtung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen Frist durch den Käufer nachzukommen ist, wenn sogar eine vom Verkäufer ausdrücklich angesetzte, aber zu kurz bemessene Frist auf eine angemessene Frist SCHNYDER/STRAUB

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ausgedehnt wird. Die Umsetzung der herrschenden Ansicht hätte zur Folge, dass sich der Verkäufer besser stellen würde mit der Angabe irgendeiner beliebig kurzen, sachlich offensichtlich nicht gerechtfertigten Frist statt der allgemeinen Aufforderung, ohne weitere Verzögerung die ausstehende Pflicht zu erfüllen. Auch ohne wirksame Nachfristsetzung kann sich eine Bindungswirkung des Verkäufers an die von ihm erklärte Fristsetzung aus Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 ergeben (vgl. Rn 32).

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IV. Rechtsfolgen einer Nachfristsetzung (Abs. 2) 1. Wirksame Nachfrist a) Bindungswirkung Die ordnungsgemäße Nachfristsetzung führt gemäß Abs. 2 zu einer Bindung des Verkäufers an diese Erklärung. Der Verkäufer darf vor Ablauf dieser Nachfrist grundsätzlich keine Rechtsbehelfe wegen Vertragsverletzung gegenüber dem Käufer geltend machen. Der Käufer soll sich darauf verlassen können, dass er die mit Kosten verbundene nachträgliche Erfüllungshandlung innerhalb der gesetzten Frist zu Ende führen kann (Sekretariatsbericht O.R. 49 Art. 59 [63] Nr. 9).

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Die Bindungswirkung besteht hinsichtlich des Erfüllungsanspruchs aus Art. 62, des Aufhebungsanspruchs aus Art. 64 Abs. 1 lit. a, des Schadenersatzanspruchs wegen des unmittelbaren Erfüllungsmangels aus Art. 61 Abs. 1 lit. b, einer Selbstspezifizierung gemäß Art. 65 und des Rechts zum Selbsthilfeverkauf gemäß Art. 81 Abs. 1. Zulässig bleibt hingegen das Recht zum Nothilfeverkauf gemäß Art. 81 Abs. 2 (BRUNNER Art. 63 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 63 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 17).

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Durch Art. 63 Abs. 2 S. 2 wird der Verspätungsschaden gemäß Art. 61 Abs. 1 lit. b ausdrücklich von der Bindungswirkung ausgenommen. Dadurch wird auch klargestellt, dass die Nachfristsetzung grundsätzlich kein Stundungsangebot enthält. Der Vorbehalt von S. 2 ist auf alle weiteren Ansprüche aus Vertragsstrafeklauseln oder hinsichtlich sonstiger Schäden und Aufwendungen, die infolge des Erfüllungsmangels bereits endgültig eingetreten sind und auch durch eine nachträgliche Erfüllung nicht mehr beseitigt werden können, entsprechend anzuwenden und gilt auch für den Zinsanspruch nach Art. 78 (ACHILLES Art. 63 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 63 Rn 6; BRUNNER Art. 63 Rn 5; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 63 Anm. 5; FERRARI/MANKOWSKI Art. 63 Rn 23 f.; HERBER/CZERWENKA Art. 63 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 63 Rn 13, 16; MünchKommHGB/BENICKE Art. 63 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 63 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 23; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 63 Rn 11).

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Art. 63

b) Ausnahmen 25

Die Bindungswirkung wird dann aufgehoben, wenn innerhalb der Nachfrist eine Erfüllungsverweigerung durch den Käufer erklärt wird oder eine weitere Vertragsverletzung eintritt.

26

Zu den Voraussetzungen einer Erfüllungsverweigerung gelten die Ausführungen zu Art. 47 entsprechend (vgl. Art. 47 Rn 31). Für die Erklärung der Ablehnung einer rechtzeitigen Erfüllung durch den Käufer gilt Art. 27 aufgrund des Wortlauts („erhalten hat“) nicht; es kommt also auf den Empfang der Ablehnungserklärung durch den Verkäufer an (ACHILLES Art. 63 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 63 Rn 12).

27

Wird innerhalb der Nachfrist eine erneute Vertragsverletzung erkennbar, stehen dem Verkäufer hinsichtlich dieses neuen Erfüllungsmangels wiederum alle Rechtsbehelfe offen, unabhängig davon, ob die Vertragsverletzung bereits bei Setzen der Nachfrist bestand oder durch den Käufer im Rahmen der Maßnahmen zur Beseitigung des Erfüllungsmangels verursacht wurde. 2. Behebung des Erfüllungsmangels innerhalb der Nachfrist

28

Wird der Erfüllungsmangel innerhalb der Nachfrist durch den Käufer ordnungsgemäß behoben, steht dem Verkäufer die Geltendmachung der aufgrund von Art. 64 Abs. 2 S. 2 vorbehaltenen Rechte zu (vgl. Rn 24). Alle anderen Rechtsbehelfe verlieren aufgrund des fehlenden Fortbestandes der Vertragsverletzung ihre Anwendungsvoraussetzung (STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 21). 3. Erfolgloser Ablauf der Nachfrist

29

Nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist besteht für den Verkäufer keine Beschränkung mehr hinsichtlich der Geltendmachung eines ihm zustehenden Rechtsbehelfs. Der Ablauf der Nachfrist erfolgt am letzten Tag des Zeitraumes, der sich aus der Erklärung ergibt. Die Nachfrist ist erfolglos, wenn der Käufer den Erfüllungsmangel bis zu diesem Tag nicht vollständig beseitigt hat.

30

Besteht der Erfüllungsmangel in einem Zahlungs- oder Abnahmemangel, so entsteht mit Ablauf der Nachfrist zugunsten des Verkäufers nunmehr auch das Recht zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b. 4. Unwirksame Nachfrist

31

Ist die Nachfrist von vornherein unwirksam, weil z.B. ihre Angemessenheit nicht gegeben ist oder kein bestimmter Termin angegeben wurde, kann einerseits zu Lasten des Käufers eine Bindungswirkung des Verkäufers gemäß Abs. 2 nicht eintreten. Andererseits hat dies für den Verkäufer zur Folge, dass bei einem ZahSCHNYDER/STRAUB

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lungs- oder Abnahmemangel auch die Voraussetzungen des Art. 64 Abs. 1 lit. b für eine Aufhebung des Vertrages nicht erfüllt sind. Mithin muss der Verkäufer in diesen Fällen zuerst eine wirksame Nachfrist setzen, um ein Aufhebungsrecht zu erlangen. Soweit eine Nichtzahlung vorliegt, kann dabei ein Ablauf der Erklärungsfrist für die Aufhebung grundsätzlich nicht eintreten, weil das Aufhebungsrecht bei einer vollständig fehlenden Begleichung des Kaufpreises nicht innerhalb einer bestimmten Frist geltend gemacht werden muss (vgl. Art. 64 Rn 26). Ungeachtet dessen, dass eine wirksame Nachfrist gemäß Art. 63 nicht gesetzt wurde, kann sich eine Bindung des Verkäufers an seine Erklärung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 sowie den maßgeblichen Handelsbräuchen oder den Gepflogenheiten zwischen den Parteien gemäß Art. 9 ergeben. Inhalt und Ausmaß einer derartigen Bindung aktualisieren sich allerdings nicht zwingend, sondern allein aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls. In diesem konkreten Rahmen ist die Geltendmachung anderer Rechtsbehelfe aufgrund des Verbotes eines widersprüchlichen Verhaltens unzulässig.

V.

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Beweislast

Der Verkäufer hat im Hinblick auf sein Aufhebungsrecht gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b nachzuweisen, dass die Absendung einer ordnungsgemäßen Erklärung über das Ansetzen einer Nachfrist einschließlich deren Angemessenheit mit geeigneten Mitteln gemäß Art. 27 erfolgte.

33

Der Käufer muss im Hinblick auf die Bindungswirkung des Verkäufers gemäß Art. 63 Abs. 2 sowohl die Abgabe einer entsprechenden Erklärung durch den Verkäufer als auch die vorzeitige Geltendmachung eines anderen Rechtsbehelfs durch den Verkäufer nachweisen.

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VI. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 63 zulässig.

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Dem Käufer ist im Hinblick auf Art. 64 Abs. 1 lit. b zu empfehlen, mittels einer ausdrücklichen Vereinbarung die Wirksamkeit einer Nachfristsetzung vom Zugang der entsprechenden Erklärung abhängig zu machen.

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Die Nachfristsetzung kann auch mit weiteren Bedingungen oder Rechten versehen werden. So wäre eine Vereinbarung zulässig, nach der bereits mit der Nachfristsetzung eine Vertragsstrafe fällig würde.

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Art. 64

Art. 64 [Aufhebung des Vertrages] (1) Der Verkäufer kann die Aufhebung des Vertrages erklären, a) wenn die Nichterfüllung einer dem Käufer nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt oder b) wenn der Käufer nicht innerhalb der vom Verkäufer nach Artikel 63 Absatz 1 gesetzten Nachfrist seine Pflicht zur Zahlung des Kaufpreises oder zur Abnahme1 der Ware erfüllt oder wenn er erklärt, dass er dies nicht innerhalb der so gesetzten Frist tun wird. (2) Hat der Käufer den Kaufpreis gezahlt, so verliert jedoch der Verkäufer sein Recht, die Aufhebung des Vertrages zu erklären, wenn er a) im Falle verspäteter Erfüllung durch den Käufer die Aufbebung nicht erklärt, bevor er erfahren hat, dass erfüllt worden ist, oder b) im Falle einer anderen Vertragsverletzung als verspäteter Erfüllung durch den Käufer die Aufhebung nicht innerhalb einer angemessenen Zeit erklärt, i) nachdem der Verkäufer die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste oder ii) nachdem eine vom Verkäufer nach Artikel 63 Absatz 1 gesetzte Nachfrist abgelaufen ist oder nachdem der Käufer erklärt hat, dass er seine Pflichten nicht innerhalb der Nachfrist erfüllen wird. Art. 64 (1) The seller may declare the contract avoided: (a) if the failure by the buyer to perform any of his obligations under the contract or this Convention amounts to a fundamental breach of contract; or (b) if the buyer does not, within the additional period of time fixed by the seller in accordance with paragraph (I) of article 63, perform his obligation to pay the price or take delivery of the goods, or if he declares that he will not do so within the period so fixed. (2) However, in cases where the buyer has paid the price, the seller loses the right to declare the contract avoided unless he does so: (a) in respect of late performance by the buyer, before the seller has become aware that performance has been rendered; or (b) in respect of any breach other than late performance by the buyer, within a reasonable time: (i) after the seller knew or ought to have known of the breach; or (ii) after the expiration of any additional period of time fixed by the seller in accordance with paragraph (1) of article 63, or after the buyer has declared that he will not perform his obligations within such an additional period. 1

A, CH: Annahme. SCHNYDER/STRAUB

Art. 64

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Art. 64 1) Le vendeur peut déclarer le contrat résolu: a) si l’inexécution par l’acheteur de l’une quelconque des obligations résultant pour lui du contrat ou de la présente Convention constitue une contravention essentielle au contrat; ou b) si l’acheteur n’exécute pas son obligation de payer le prix ou ne prend pas livraison des marchandises dans le délai supplémentaire imparti par le vendeur conformément au paragraphe 1 de l’article 63 ou s’il déclare qu’il ne le fera pas dans le délai ainsi imparti. 2) Cependant, lorsque l’acheteur a paye le prix, le vendeur est déchu du droit de déclarer le contrat résolu s’il ne l’a pas fait: a) en cas d’exécution tardive par l’acheteur, avant d’avoir su qu’il y avait eu exécution; ou b) en cas de contravention par l’acheteur autre que l’exécution tardive, dans un délai raisonnable: i) à partir du moment où le vendeur a eu connaissance ou aurait du avoir connaissance de cette contravention; ou ii) après l’expiration de tout délai supplémentaire imparti par le vendeur conformément au paragraphe 1 de l’article 63 ou après que l’acheteur a déclare qu’il n’exécuterait pas ses obligations dans ce délai supplémentaire

Übersicht Rn Grundzüge des Aufhebungsrechts ............................................................................... 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 9 II. Entstehungsgeschichte ............................................................................................... 10 III. Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung (Art. 64 Abs. 1 lit. a) ................................................................... 11 1. Nichterfüllung einer Pflicht .................................................................................. 11 2. Wesentlichkeit der Vertragsverletzung ................................................................. 15 a) Allgemeines ..................................................................................................... 16 b) Beurteilungsproblematik ................................................................................. 19 3. Ordnungsgemäße Aufhebungserklärung .............................................................. 23 4. Frist zur Abgabe der Aufhebungserklärung .......................................................... 25 a) Frist bei fehlender Zahlung des Kaufpreises .................................................... 26 b) Frist bei verspäteter Pflichterfüllung ............................................................... 27 c) Frist bei anderen Vertragsverletzungen ........................................................... 36 d) Verhältnis zwischen den einzelnen Fristen ...................................................... 55 e) Fristwahrung .................................................................................................... 61 f) Charakter der Fristen ....................................................................................... 62 5. Sukzessivlieferungsvertrag ................................................................................... 63 6. Teilaufhebung des Vertrages ................................................................................ 65 I.

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Art. 64

IV. Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsaufhebung wegen eines Zahlungsoder Abnahmemangels (Art. 64 Abs. 1 lit. b) ............................................................ 66 1. Maßgebliche Pflichtverletzungen ......................................................................... 66 2. Nachfrist ................................................................................................................ 72 3. Erfolgloser Fristablauf .......................................................................................... 75 4. Ordnungsgemäße Aufhebungserklärung .............................................................. 78 5. Frist zur Abgabe der Aufhebungserklärung .......................................................... 79 6. Sukzessivlieferungsvertrag.................................................................................... 83 7. Teilaufhebung des Vertrages ................................................................................ 84 V. Rechtsfolgen einer Vertragsaufhebung ...................................................................... 85 1. Wirksame Vertragsaufhebung .............................................................................. 85 2. Unwirksame Vertragsaufhebung .......................................................................... 87 3. Rechtsfolgen einer Teilaufhebung ........................................................................ 90 VI. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen .................................................................... 91 VII. Beweislast .................................................................................................................. 95 VIII. Abweichende Vereinbarungen ................................................................................... 97

I.

Grundzüge des Aufhebungsrechts

1. Gegenstand 1

Art. 64 statuiert das Recht des Verkäufers, sich von seinen vertraglichen Erklärungen bei bestimmten Vertragsverletzungen des Käufers zu lösen, wodurch die ursprünglichen Verpflichtungen der beiden Parteien vollständig beseitigt werden. 2. Ratio legis

2

Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, die Aufhebung des Vertrages nur als ultima ratio innerhalb der dem Verkäufer zustehenden Rechtsbehelfe vorzusehen. Der Ausgleich der beim Verkäufer eingetretenen Nachteile soll grundsätzlich über die Gewährung von Erfüllungs- und Schadenersatzansprüchen erfolgen. Die vollständige Aufhebung aller vertraglichen Verpflichtungen ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine besonders schwerwiegende Vertragsverletzung vorliegt. Die Aufhebungserklärung ist daher auch an einen bestimmten Zeitrahmen geknüpft, um hinsichtlich des umfassendsten Rechtsbehelfs alsbald Klarheit für beide Parteien zu schaffen und die Möglichkeit des Verkäufers zu beschränken, auf Kosten des Käufers durch eine Verzögerung der Vertragsaufhebung auf bestimmte Preisentwicklungen zu spekulieren. 3. Ausgestaltung

3

Die Vorschrift wurde in weiten Teilen als Parallelbestimmung zu Art. 49 ausgestaltet.

4

Auch das in Art. 64 statuierte Aufhebungsrecht ist kein einheitlicher und umfassender Anspruch, der für alle Sachverhaltsvarianten in gleicher Weise AnwenSCHNYDER/STRAUB

Art. 64

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dung findet. Vielmehr gliedert es sich in den Anspruch auf Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung einerseits und den Anspruch auf Vertragsaufhebung wegen eines (nicht wesentlichen) Zahlungs- oder Abnahmemangels andererseits. Der Aufhebungsanspruch wegen wesentlicher Vertragsverletzung gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a statuiert für den Verkäufer ein unbedingtes und sofortiges Recht zur Aufhebung des Vertrages. Allein die Schwere der Vertragsverletzung rechtfertigt hierbei die Aufhebungsmöglichkeit. Die Vorschrift verwirklicht damit den Grundsatz der ratio legis, die Aufhebung nur in besonders schwerwiegenden Fällen zuzulassen.

5

Der Aufhebungsanspruch wegen eines (nicht wesentlichen) Zahlungs- oder Abnahmemangels gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b statuiert zugunsten des Verkäufers ein bedingtes Recht zur Aufhebung des Vertrages infolge einer ausnahmslos geltenden rechtlichen Qualifizierung zweier bestimmter Erfüllungsmängel. Eine Vertragsverletzung in Form eines Zahlungs- oder eines Abnahmemangels, die zum Zeitpunkt des maßgeblichen Erfüllungstermins keine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, erfährt bei Ablauf einer gesetzten Nachfrist oder bei einer Erfüllungsverweigerung des Käufers eine Aufwertung, die den Verkäufer zur Aufhebung des Vertrages berechtigt. Anders als bei sonstigen Vertragsverletzungen bilden die Interessen des Käufers dann kein sachgerechtes Gegengewicht mehr zu den berechtigten Interessen des Verkäufers.

6

Bei Vorliegen einer anderen Vertragsverletzung besteht kein Aufhebungsrecht zugunsten des Verkäufers, weil er diese weder durch eine Nachfristsetzung noch durch eine sonstige Handlung zu einer besonders schwerwiegenden Vertragsverletzung aufwerten kann. Die Interessen des Käufers genießen hier in jedem Fall Vorrang vor denjenigen des Verkäufers. Das CISG geht davon aus, dass sich die beim Verkäufer aufgrund einer solchen Vertragsverletzung eingetretenen nachteiligen Auswirkungen ohne weiteres durch eine Geltendmachung der anderen ihm zustehenden Rechtsbehelfe ausgleichen lassen.

7

In Art. 64 Abs. 2 wird ein differenziertes System von Erklärungsfristen etabliert, das auf den Ausgleich der Parteiinteressen in zeitlicher Hinsicht ausgerichtet ist. Diese Fristen knüpfen für unterschiedliche Sachverhaltsvarianten auch jeweils an unterschiedliche Zeitpunkte an.

8

4. Bedeutung Art. 64 ermöglicht es dem Verkäufer, sich einerseits der eigenen Leistungsverpflichtung vollständig zu entledigen und andererseits den eingetretenen Schaden in vollem Umfang als Geldersatz geltend zu machen. Darüber hinaus stellt Art. 64 klar, dass die Vertragsaufhebung keinesfalls kraft Gesetzes, sondern ausschließlich durch eine Erklärung des Verkäufers erfolgt. SCHNYDER/STRAUB

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II. 10

Art. 64


Art. 64 wurde in seiner jetzigen Form im Wesentlichen durch den Genfer Entwurf von 1976 festgelegt. Dadurch wurde wie bei Art. 49 dem Institut der Vertragsaufhebung kraft Gesetzes eine Absage erteilt. An der Diplomatischen Konferenz wurden mehrere Anträge gestellt mit dem Inhalt, eine Präzisierung des Abs. 2 hinsichtlich der jeweiligen Art des Erfüllungsmangels vorzunehmen, welche schließlich in einen Gemeinschaftsantrag mündeten (A/CONF.97/C.1/L.221, O.R. 125 Art. 60 [64] Nr. 7). Der Gemeinschaftsantrag wurde jedoch mit 21:20 Stimmen abgelehnt (O.R. 413 Art. 60 [64] Nr. 50).

III.

Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung (Art. 64 Abs. 1 lit. a)

1. Nichterfüllung einer Pflicht 11

Voraussetzung für die Entstehung eines Aufhebungsrechts zugunsten des Verkäufers ist die Nichterfüllung einer Verpflichtung durch den Käufer.

12

Als Pflichten des Käufers gelten alle Verpflichtungen, die ihn aufgrund des konkreten Rechtsgeschäftes treffen. Diese können sich ausdrücklich oder durch Auslegung (Art. 8) aus dem Vertrag, aus den ergänzenden Bestimmungen des Übereinkommens oder aus maßgeblichen Handelsbräuchen und Gepflogenheiten zwischen den Parteien (Art. 9) ergeben (vgl. Art. 53 Rn 6 ff.). Auch ein Zahlungsoder Abnahmemangel kann eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.d. Art. 64 Abs. 1 lit. a darstellen.

13

Eine Nichterfüllung liegt vor, wenn der Käufer die ihm obliegende Pflicht überhaupt nicht, nicht zu der Zeit, nicht an dem Ort oder nicht in der geforderten Art und Weise erbracht hat. Eine Differenzierung nach der Art der Nichterbringung der vom Käufer geschuldeten Leistung ist an dieser Stelle nicht erforderlich (MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 4).

14

Völlig unerheblich ist, aus welchem Grund der Käufer die ihm obliegende Pflicht nicht erfüllt. Ein Verschulden ist im Rahmen von Art. 64 nicht zu prüfen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 8). Die Möglichkeit des Käufers, sich gemäß Art. 79 auf Befreiungsgründe zu berufen, entfaltet gemäß Art. 79 Abs. 5 keine Wirkung für das Aufhebungsrecht (vgl. auch Art. 79). 2. Wesentlichkeit der Vertragsverletzung

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Die Vertragsverletzung begründet allerdings nur dann ein Recht zur Vertragsaufhebung, wenn die Wesentlichkeit der mangelnden Pflichterfüllung gegeben ist. Dadurch wird klargestellt, dass nicht jede Verletzung einer beliebigen KäuferSCHNYDER/STRAUB

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pflicht den Verkäufer zur vollständigen Auflösung aller vertraglichen Verpflichtungen berechtigen soll. a) Allgemeines Der in Art. 49 enthaltene Begriff der „wesentlichen Vertragsverletzung“ wird in Art. 25 definiert. Danach ist eine Vertragsverletzung wesentlich, „wenn sie für die andere Partei [einen] solchen Nachteil zur Folge hat, dass ihr im wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernünftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umständen auch nicht vorausgesehen hätte“ (für die Einzelheiten vgl. Art. 25). Voraussetzung ist somit eine besonders schwerwiegende Beeinträchtigung der Erfüllungsverpflichtung durch den Käufer.

16

Im Gegensatz zum Aufhebungsrecht des Käufers wird hier die Problematik, in welcher Form die Möglichkeit einer nachträglichen Erfüllung bei der Feststellung der Wesentlichkeit des Erfüllungsmangels zu berücksichtigen ist, kaum erörtert (vgl. Art. 49 Rn 18 ff.). Vielmehr wird zumeist direkt eine Beurteilung der einzelnen Arten von Erfüllungsmängeln vorgenommen (vgl. Rn 19 ff.). Auch wenn diese Frage im Rahmen der Pflichten des Käufers – anders als bei denjenigen des Verkäufers – nicht die gleiche Bedeutung erlangt, so hat sich die Feststellung der Wesentlichkeit im Einzelfall dennoch an den gleichen Grundprinzipien auszurichten.

17

Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung nach der Ermittlungstheorie aufgrund einer Abwägung zwischen der Erheblichkeit und den Modalitäten ihrer Behebbarkeit im Rahmen einer hypothetischen Gesamtschau aller objektiven Umstände des Einzelfalls festzustellen. Für die Einzelheiten gelten die Ausführungen zu Art. 49 entsprechend (vgl. Art. 49 Rn 23 ff.).

18

b) Beurteilungsproblematik Die Entscheidung, ob die mangelnde Pflichterfüllung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt oder nicht, ist letztlich eine Wertungsfrage, für die der Verkäufer ein erhebliches Bewertungsrisiko trägt. Daraus ergibt sich die Gefahr, dass der Verkäufer selbst eine wesentliche Vertragsverletzung begeht, wenn er den Vertrag wegen einer Pflichtverletzung aufhebt, die nachträglich nur als unwesentlich qualifiziert wird. Im Rahmen einer Beurteilung ergeben sich für die einzelnen Arten einer Vertragsverletzung die nachfolgenden Anhaltspunkte, die jedoch eine Überprüfung im Einzelfall anhand der konkreten Umstände erfordern.

19

Bei einer Überschreitung des Erfüllungstermins für die Kaufpreiszahlung oder die Abnahme ist zwischen verschiedenen Varianten zu unterscheiden (ohne Unterscheidung hingegen der U.S. District Court, Western District of Michigan, Southern

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Division, Urteil vom 17.12.2001 i.S. Shuttle Packaging Systems, L.L.C. v. Jacob Tsonakis, INA S.A und INA Plastics Corporation, CISG-online Nr. 773, der eine Nichtbezahlung des Kaufpreises generell als wesentliche Vertragsverletzung [„fundamental breach of contract“] qualifizierte; kritisch zu dieser Entscheidung auch MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 6). 20a

Ist eine nachträgliche Zahlung oder Abnahme aufgrund einer unberechtigten, endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung des Käufers (KGer Zug, Urteil vom 12.12.2002, A3 2001 34, CISG-online Nr. 720; OLG Braunschweig, Urteil vom 20.10.1999, 2 U 27/99, CISG-online Nr. 510; vgl. bspw. FERRARI/ MANKOWSKI Art. 64 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 13) oder einer Unmöglichkeit (vgl. Art. 62 Rn 21 f.) ausgeschlossen, kann ohne weiteres von der Wesentlichkeit der Vertragsverletzung ausgegangen werden. Die Erfüllungsverweigerung kann auch darin liegen, dass der Käufer seine Leistungserbringung von Gegenleistungen des Verkäufers abhängig macht, die er nach dem Vertrag nicht verlangen kann (Schiedsgericht Hamburger freundliche Arbitrage, Entscheidung vom 29.12.1998, CISG-online Nr. 638 Ziff. 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 13). Soweit nur die Abnahme eines Teils der Ware verweigert wird oder unmöglich ist, kann die Aufhebung hinsichtlich der verbleibenden und nicht abgenommenen Ware erklärt werden (OLG Hamm, Urteil vom 22.9.1992, 10 U 97/91, CISG-online Nr. 57, qualifizierte die fehlende Abnahme von 4 von 10 Teillieferungen mit einem Gesamtumfang von 60 % der Gesamtmenge und damit von mehr als der Hälfte der vertraglich vereinbarten Warenmenge als wesentliche Vertragsverletzung).

20b

Eine bloße Zahlungs- oder Abnahmeverzögerung ist dann als wesentlich zu qualifizieren, wenn der Erfüllungstermin der jeweiligen Pflicht für das Geschäft eine offensichtlich zentrale Bedeutung hat und eine nachträgliche Erfüllung die Interessen des Verkäufers gar nicht oder nur sehr eingeschränkt befriedigen könnte (im Ergebnis ebenso bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 12; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 10). So wurde trotz Ansetzung einer Nachfrist eine wesentliche Vertragsverletzung vom Supreme Court of Queensland (Australien; Court of Appeal, Urteil vom 12.10.2001 i.S. Downs Invest P/L v Perwaja Steel SDN BHD, CISG-online Nr. 955, Rn 62, 67, 75, 81) in einem Fall bejaht, in welchem der Käufer seiner vertraglichen Verpflichtung zur rechtzeitigen Eröffnung eines Dokumentenakkreditivs vor Verschiffung der Ware durch den Verkäufer nicht nachkam und dem Verkäufer nicht zuzumuten war, die Ware weiterhin bereit zu halten. In Bezug auf die Abnahme der Ware kann ein strikt einzuhaltender Abnahmetermin gegeben sein, wie bspw. bei just-in-time-Geschäften, geringer Haltbarkeit der Ware sowie beschränkten Transport- oder Lagerkapazitäten. Die Dringlichkeit von Zahlung bzw. Abnahme zu einem bestimmten Zeitpunkt kann sich im Einzelfall aus einer entsprechenden Abrede, wie bspw. „fixer Zahlungstermin“ (MünchKommBGB/HUBER Art. 64

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Rn 7), deutlichen Erklärungen des Verkäufers gegenüber dem Käufer, einem Handelsbrauch oder einer Gepflogenheit der Parteien ergeben. In allen anderen Fällen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine entsprechende Verzögerung keine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Würde bereits jede Verzögerung von Kaufpreiszahlung oder Warenabnahme die Wesentlichkeit der Pflichtverletzung auslösen, wäre es nicht nötig gewesen, in Art. 61 Abs. 1 lit. b ein Aufhebungsrecht nach Ansetzung einer Nachfrist zu statuieren (im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.7.2004, I – 6 U 210/03, CISGonline Nr. 916, Ew. 4, demzufolge bei einem gewöhnlichen Kaufvertrag über nicht verderbliche Ware und ohne Besonderheiten der Lagerung oder Beförderung weder eine Verletzung der Abnahmepflicht noch eine solche der Pflicht zur Kaufpreiszahlung eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt; allein der Umstand, dass es sich bei der Ware im vom OLG zu beurteilenden Fall um modische Kinderschuhe gehandelt habe, bewirke keine Eilbedürftigkeit, welche eine Nachfristansetzung vor Aufhebung des Vertrages als unzumutbar erscheinen lasse; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 6, 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 5 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 10, 17; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 9). Ausnahmen hiervon können sich nur im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ergeben, wenn die verzögerte Zahlung oder Abnahme zu einer Beeinträchtigung für den Verkäufer führt, die zum einen nicht oder nur mit erheblichem Aufwand und beträchtlichen Zusatzkosten innerhalb einer angemessenen Nachfrist beseitigt werden kann, und die zum anderen nicht in das allgemeine Geschäftsrisiko des Verkäufers fällt, welches vom Käufer nur bei einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung zu tragen ist (zu weiteren einzelnen Fallkonstellationen, bei denen sich teilweise auch unterschiedliche Bewertungen in der Literatur ergeben vgl. bspw. MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 7 – 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 12 f.; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 9).

20c

Bei einer Verpflichtung zur Abnahme von Dokumenten ist ebenfalls zu unterscheiden. Für Dokumente, die dem Käufer das Recht oder die tatsächliche Möglichkeit zur Verfügung über die Ware einräumen, gelten die Grundsätze für eine Überschreitung des Abnahmetermins entsprechend (STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 18). Für alle anderen Dokumente sind die Grundsätze über die Nichterfüllung sonstiger Pflichten anzuwenden.

21

Bei der Nichterfüllung sonstiger Verpflichtungen ist die Qualifizierung als wesentliche Vertragsverletzung davon abhängig, ob ihre ordnungsgemäße Erbringung grundlegende Bedeutung für den Vertragszweck hat. Eine solch grundlegende Bedeutung ist umso eher anzunehmen, als die Erfüllung der Verpflichtung für die ordnungsgemäße Erfüllung der Lieferverpflichtung des Verkäufers oder für die vertragsgemäße Zahlung des Kaufpreises und die Abnahme der Ware erforderlich ist. Dies ist bspw. für solche Handlungen anzunehmen, die für die Abwicklung des Vertrages vorgenommen werden müssen, die aber keine Mitwirkungshandlung

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hinsichtlich der Zahlung oder Abnahme der Ware darstellen, wie die Pflicht des Käufers zur Vorlage von Unterlagen für die Herstellung der Ware oder deren Spezifizierung (vgl. ausführlich zur Qualifizierung solcher Pflichten Rn 69 sowie Art. 60 Rn 30 ff.). Abreden zur Vermarktung oder zum Vertrieb der Ware, wie spezifische Bezugs- oder Absatzpflichten, können im Einzelfall solche Bedeutung aufweisen, dass ihre mangelhafte oder fehlende Erfüllung als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist (vgl. Cour d’Appel Grenoble, Urteil vom 22.2.1995, 93/3275, CISG-online Nr. 151: Qualifizierung des Verstoßes eines USamerikanischen Käufers gegen ein vertragliches Verbot des Re-Imports von frz. Marken-Jeans in die EU und der Verweigerung der Auskunftserteilung über den endgültigen Bestimmungsort als wesentliche Vertragsverletzung). 3. Ordnungsgemäße Aufhebungserklärung 23

Sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch aus Art. 26 ergibt sich, dass der Eintritt einer wesentlichen Vertragsverletzung allein nicht zur Aufhebung des Vertrages kraft Gesetzes führt, sondern dass hierfür eine Erklärung des Käufers erforderlich ist.

24

Die Anforderungen an Inhalt, Form, Übermittlung, Wirksamkeit und Bindungswirkung sowie Bedingungsfeindlichkeit der Aufhebungserklärung entsprechen denjenigen an die Aufhebungserklärung gemäß Art. 49 (vgl. Art. 49 Rn 34 f.). Auch für eine Aufhebungserklärung gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a wird ganz überwiegend angenommen, dass die Aufhebungserklärung gemäß Art. 27 bereits mit Absendung durch den Verkäufer wirksam, ein Zugang beim Käufer also nicht erforderlich ist (HGer des Kantons Zürich, Urteil vom 25.6.2007, HG050430/U/ei, CISG-online Nr. 1564, Ew. 4/2/c/bb [zu Art. 49]; ACHILLES Art. 64 Rn 5; BRUNNER Art. 64 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 28; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 5; a.A. FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 31). 4. Frist zur Abgabe der Aufhebungserklärung

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Ist ein Aufhebungsrecht zu Gunsten des Verkäufers entstanden, besteht bei beiden Parteien ein berechtigtes Interesse an einer möglichst raschen Klärung der Frage, ob der bestehende Vertrag fortgeführt wird und weitere Leistungen zu erbringen sind, oder ob eine Rückabwicklung der bereits erbrachten Leistungen notwendig wird. Zudem erscheint es sachgerecht, dem Verkäufer unter gewissen Umständen einen bestimmten Zeitrahmen für die Ausübung des Aufhebungsrechts vorzugeben, damit er nicht den Schadenersatzanspruch, der einer Vertragsaufhebung folgt, an für ihn günstige Marktentwicklungen zu Lasten des Käufers anknüpfen kann. Art. 64 Abs. 2 enthält deshalb ein System von Regelungsvarianten, die festlegen, innerhalb welcher Zeiträume der Verkäufer seine Aufhebungserklärung abzugeben hat. Art. 64 Abs. 2 unterscheidet dabei sowohl hinsichtlich der zeitliSCHNYDER/STRAUB

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chen Abwicklung eines Kaufes als auch hinsichtlich der Art der Vertragsverletzung. Durch die Kombination dieser Aspekte ergeben sich unterschiedliche Fristen, die jeweils an verschiedene Anknüpfungspunkte gekoppelt sind. Die Ausgestaltung der Vorschrift kann nicht überzeugen (ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 36; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 18; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 64 Rn 15), weil sich unterschiedliche Interpretationsvarianten anbieten, mittels derer aber keine überzeugende Abgrenzung vorgenommen werden kann, die allen Regelungsvarianten ohne sachliche Vorbehalte einen angemessenen Anwendungsbereich zuweist. Immerhin wird mit der in Art. 64 Abs. 2 statuierten Abgrenzung zwischen erfolgter und fehlender Zahlung des Kaufpreises eine wesentliche Zäsur im Hinblick auf den Anwendungsbereich der übrigen Regelungsvarianten vorgenommen. Denn nach einer einmal erfolgten Zahlung des vollständigen Kaufpreises wird nur bei wenigen Sachverhaltskonstellationen von Seiten des Verkäufers noch das Bedürfnis bestehen, den Vertrag aufzuheben. Ein solches Bedürfnis könnte gegeben sein bei besonderen Zusatzpflichten wie bspw. der Einhaltung von besonderen Vertriebsabreden in Bezug auf den Absatz der Ware, der Übermittlung von Kundendaten oder der Information über spezifische technische Aspekte im Rahmen der konkreten Einrichtung einer Maschine beim Kunden. In der Praxis hat die Vorschrift dementsprechend bislang wenig Bedeutung erlangt (FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 37). a) Frist bei fehlender Zahlung des Kaufpreises Art. 64 Abs. 2 findet aufgrund seines Wortlautes nur dann Anwendung, wenn „der Käufer den Kaufpreis gezahlt“ hat. Ein Umkehrschluss ergibt somit, dass der Verkäufer sein Recht zur Vertragsaufhebung nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausüben muss, wenn der Kaufpreis vom Käufer zu keiner Zeit, das heißt weder zur vertraglich vereinbarten Zeit noch während oder nach einer gesetzten Nachfrist, vollständig und – abgesehen von einer allfälligen Verspätung – vertragsgemäß gezahlt wurde (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 50 Art. 60 [64] Nr. 8; ACHILLES Art. 64 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 5; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 65 Anm. 3.7; BRUNNER Art. 64 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 64 Anm. 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 38 f.; KAROLLUS 180; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 19; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 15; NEUMAYER/MING Art. 64 Anm. 6; PILTZ § 5 Rn 462; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 11; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 64 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 36; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 15; a.A. SCHLECHTRIEM/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 Rn 16 m.w.Nw., die entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift aus Gründen der Rechtsklarheit eine angemessene Frist voraussetzen, und dies im Wesentlichen auf einen allgemeinen Grundsatz gemäß Art. 7 Abs. 2 abstützen, der sich aufgrund der Parallele zu anderen Mitteilungs- und Anzeigefristen ergebe). Für die meisten Sachverhalte wird demzufolge keine zeitliche Begrenzung für die Ausübung des Aufhebungsrechts durch den Verkäufer bestehen. SCHNYDER/STRAUB

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b) Frist bei verspäteter Pflichterfüllung 27

Art. 64 Abs. 2 lit. a regelt die Fälle, in denen die Vertragsverletzung allein in einer verspäteten Pflichterfüllung besteht. Demnach verliert der Verkäufer sein Recht zur Vertragsaufhebung, wenn er die Aufhebung nicht erklärt, bevor er erfahren hat, dass erfüllt worden ist.

28

Die Vorschrift setzt voraus, dass der Käufer den Kaufpreis vollständig bezahlt hat. Unter Zahlung ist die vertraglich geschuldete oder die sich ergänzend aus den Art. 54 f. ergebende Art der Begleichung der Geldforderung durch den Käufer zu verstehen. Vollständigkeit ist erforderlich, weil allein die umfassende Begleichung der Forderung den Wegfall des Aufhebungsrechts rechtfertigt – diese Voraussetzung ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut von Abs. 2, 1. HS als auch implizit durch lit. a (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 50 Art. 60 [64] Nr. 8, „until the total price has been paid“; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 64 Anm. 3.7; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 64 Anm. 6; KAROLLUS 180; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 19; NEUMAYER/MING Art. 64 Anm. 6; PILTZ § 5 Rn 433; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 39).

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In der Literatur ist umstritten, was unter „verspäteter Erfüllung“ („late performance“, „exécution tardive“) i.S.d. Abs. 2 lit. a zu verstehen ist. Strittig ist dabei einerseits, welche Pflichten Gegenstand dieser verspäteten Erfüllung sein können (Rn 30), und andererseits, ob die Erfüllung der betreffenden Pflicht für die Anwendbarkeit von Abs. 2 lit. a nachträglich tatsächlich erfolgt sein muss (Rn 31 ff.).

30

Nach einer Ansicht sollen Gegenstand der verspäteten Erfüllung i.S.v. Abs. 2 lit. a nur die Grundpflichten Zahlung und Abnahme sein können (FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 42 – 44, 46; KAROLLUS 180; ähnlich POSCH, in Doralt 162 f.). Diese Ansicht widerspricht jedoch dem Wortlaut der Vorschrift, der zwar eine Differenzierung hinsichtlich der Art des Erfüllungsmangels, nicht aber eine Unterscheidung hinsichtlich der Art der Pflichten vornimmt. In den Anwendungsbereich von Abs. 2 lit. a fallen deshalb alle Pflichten des Käufers, deren fortdauernde Nichterfüllung den Verkäufer zur Vertragsaufhebung berechtigt hätte (h.M.; vgl. ACHILLES Art. 64 Rn 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 6; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 64 Anm. 3.12 ff.; BRUNNER Art. 64 Rn 10; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 64 Anm. 7, 10; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 23, 25; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 17; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 64 Rn 41).

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Nach heute überwiegender Auffassung soll eine verspätete Erfüllung i.S.v. Abs. 2 lit. a dann vorliegen, wenn die betreffende Verpflichtung nach Verstreichen des ursprünglichen Erfüllungstermins durch den Verkäufer zu einem späteren Zeitpunkt nachträglich tatsächlich noch erfüllt wird. Art. 64 Abs. 2 lit. a soll dagegen keine Anwendung finden, soweit die Erfüllung der fraglichen Pflicht noch SCHNYDER/STRAUB

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aussteht, weil in diesen Fällen eine Nichterfüllung und damit eine andere Vertragsverletzung i.S.d. Abs. 2 lit. b und gerade keine verspätete Erfüllung gegeben sei (ACHILLES Art. 64 Rn 9; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 6; BRUNNER Art. 64 Rn 10 f.; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 46; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 21 f.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 17; PILTZ § 5 Rn 410; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 14, 17, 19; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 64 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 37, 41; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 17). Danach finden bei einem Überschreiten des maßgeblichen Erfüllungstermins auf ein dadurch entstandenes Aufhebungsrecht zunächst die Regelungen von Art. 64 Abs. 2 lit. b Anwendung mit der Folge, dass der Verkäufer an bestimmte Fristen für die Ausübung des Aufhebungsrechts gebunden wird, soweit der Käufer den Kaufpreis vollständig bezahlt hat. Diese Rechtslage bleibt maßgebend bis zum Eintritt in ein Rückabwicklungsverhältnis aufgrund einer wirksamen, insbesondere fristgerecht abgegebenen Aufhebungserklärung des Verkäufers – oder im Gegensatz dazu bis zum Untergang des Aufhebungsrechts infolge einer Fristüberschreitung, oder bis zu einer nachträglichen Erfüllung durch den Käufer. In letzterem Falle findet ab diesem Zeitpunkt Art. 64 Abs. 2 lit. a Anwendung mit der Folge, dass das Aufhebungsrecht mit Erfüllung untergegangen ist, soweit der Verkäufer nicht noch vor Kenntniserlangung von der Erfüllung des Käufers die Aufhebungserklärung abgegeben hat. Demzufolge kann der Käufer die Erfüllung so lange nachholen, bis der Verkäufer die Vertragsaufhebung tatsächlich erklärt hat. Die Einwände gegen diese Ansicht gründen im Umstand, dass Art. 64 Abs. 2 lit. a – wenn überhaupt – lediglich ein marginaler Anwendungsbereich zugewiesen wird. Eine Aufhebungserklärung gemäß Abs. 2 lit. a ist nur noch im Zeitraum zwischen der nachträglichen Erfüllung und dem Zeitpunkt, in welchem der Verkäufer von dieser erfährt, möglich: Bis zum Zeitpunkt der Erfüllung liegt keine verspätete Erfüllung, sondern eine Nichterfüllung vor, und mit Kenntnisnahme des Verkäufers von der nachträglichen Erfüllung geht das Aufhebungsrecht unter (so explizit MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 21 f.). Da bereits die Mitteilung des Verkäufers über die Vornahme der Erfüllungshandlung das Aufhebungsrecht gemäß Art. 64 Abs. 2 lit. a untergehen lässt (vgl. Rn 35), kommt der Möglichkeit zur Vertragsaufhebung nur noch theoretische Bedeutung zu. Das Aufhebungsrecht geht in Fällen, in denen die Kenntniserlangung zeitlich vor der Erfüllung liegt, sogar schon unter, bevor es aufgrund des Eintritts der ordnungsgemäßen Erfüllung überhaupt entstehen konnte. Es dürfte zweifelhaft sein, ob der Normgeber der Vorschrift einen derart beschränkten Anwendungsbereich zuweisen wollte. Der unzweifelhafte Vorteil dieser Variante besteht allerdings darin, dass aufgrund der vorrangigen Anwendung von Art. 64 Abs. 2 lit. b dem Verkäufer zunächst eine Frist für die Ausübung des Aufhebungsrechts auferlegt wird. Die Ausübung des Aufhebungsrechts unterliegt damit zu Gunsten des Käufers gewissen zeitlichen Grenzen, welche die Möglichkeit des Verkäufers zur Spekulation mit dem Zeitpunkt der Aufhebungserklärung erheblich einschränken. Diese Abgrenzung und SCHNYDER/STRAUB

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Anwendung der beiden Regelungsvarianten in Art. 64 Abs. 2 entspricht damit der ratio legis des Art. 64 am besten, auch wenn sie den Intentionen des Normgebers im Rahmen der Entstehungsgeschichte und dem ursprünglichen Zweck des Art. 64 Abs. 2 lit. a wohl nicht gerecht wird. 32

Nach anderer Ansicht liegt eine verspätete Erfüllung im Sinne der Vorschrift dann vor, wenn die Erfüllung der entsprechenden Verpflichtung zum maßgeblichen Erfüllungstermin, der sich aus dem Vertrag oder ergänzend aus dem CISG ergibt, noch nicht erbracht wurde und damit „verspätet“ sei. Unerheblich sei dagegen, ob die Erfüllung nach Abgabe der Aufhebungserklärung noch erbracht wird oder nicht (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 64 Anm. 7, 10; HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 9; im Ergebnis so noch die Vorauflage). Während diese Ansicht dem Art. 64 Abs. 2 lit. a einen sachlich gewichtigen Anwendungsbereich zuweist, wird demgegenüber der Anwendungsbereich von Art. 64 Abs. 2 lit. b Ziff. ii marginalisiert. Denn die Ansetzung einer Nachfrist gemäß Art. 63 setzt ein Verstreichen des maßgeblichen Erfüllungstermins voraus, wobei dieser Fall gerade Art. 64 Abs. 2 lit. a unterfallen soll. Der wesentliche Nachteil dieser Abgrenzungsvariante besteht darin, dass dem Verkäufer für die Ausübung des Aufhebungsrechts in einer Vielzahl von Sachverhalten keine Frist zugewiesen wird, weil die Ausübung des Aufhebungsrechts gemäß Art. 64 Abs. 2 lit. a bis zu einer allfälligen Erfüllung durch den Käufer möglich bleibt, unabhängig davon, wie lange der Erfüllungstermin schon verstrichen ist. Dieser Ansatz dürfte daher der ratio legis des Art. 64 Abs. 2 insgesamt weniger entsprechen als derjenige der überwiegenden Auffassung (vgl. auch MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 13 f., jeweils noch mit weiteren Aspekten).

33

Der verspäteten Erfüllung steht eine Erfüllung nach Ablauf einer gesetzten Nachfrist gleich (gl.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 45; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 25; ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 15). Die gegenteilige Auffassung, nach der bei Ablauf der Nachfrist lit. b Ziff. ii zur Anwendung gelangen soll (Sekretariatsbericht O.R. 50 Art. 60 [64] Nr. 11; BIANCA/BONELL/ KNAPP Art. 64 Anm. 3.11, 3.16), lässt sich mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbaren. Die Art des Erfüllungsmangels erfährt durch das Setzen und den Ablauf einer Nachfrist keinerlei Veränderung. Art. 64 Abs. 2 lit. b erfasst daher nur die Vertragsverletzungen, welche nicht in einer zeitlich verzögerten Erbringung der geschuldeten Leistung bestehen (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 64 Anm. 10; HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 10; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 27; REINHART Art. 64 Rn 6).

34

Die „Erfüllung“ erfordert eine tatsächliche und vollständige Erbringung der geschuldeten Leistung, für die ein Aufhebungsrecht besteht. Teilleistungen sind nicht ausreichend, um den Untergang des Aufhebungsrechts herbeizuführen. Bestehen mehrere Pflichtverletzungen, die jeweils alleine einen schwerwiegenden SCHNYDER/STRAUB

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Aufhebungsgrund im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b bilden, und erfüllt der Käufer lediglich eine dieser Pflichten, steht dem Verkäufer das Aufhebungsrecht aufgrund der übrigen schwerwiegenden Erfüllungsmängel auch weiterhin zu. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut der Vorschrift, weil einerseits nur bei einer Beseitigung sämtlicher schwerwiegender Erfüllungsmängel kein Aufhebungsgrund mehr vorhanden ist und andererseits beim Fehlen einer Beseitigung von nur nicht schwerwiegenden Erfüllungsmängeln kein weiterer Aufhebungsgrund mehr besteht (im Ergebnis ebenso BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 64 Anm. 3.15.; HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 25; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 18; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 64 Rn 37, 41). Wurde die nachträgliche Erbringung vom Käufer zwar angekündigt, aber nicht auch tatsächlich ausgeführt, liegt ebenfalls keine Erfüllung vor. Das Recht zur Vertragsaufhebung erlischt in dem Moment, in dem der Verkäufer von der Erfüllung erfahren hat („become aware“, „avoir su“). Das CISG weicht damit in der Formulierung des Wissens entsprechend Art. 49 Abs. 2 lit. a auch hier vom Begriff der Kenntnis oder des Kennenmüssens in Abs. 2 lit. b Ziff. i ab („knew or ought to have known“; „a eu connaissance ou aurait du avoir connaissance“). Dabei handelt es sich nicht nur um eine rein sprachliche, sondern auch um eine inhaltliche Differenzierung (gl.A. MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 20; a.A. BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 64 Anm. 3.17, „this expression does not mean anything else than knew or ought to have known“). Denn es besteht ein Unterschied, ob der Verkäufer von der Erfüllungshandlung durch eigene Feststellungen Kenntnis und damit gesichertes Wissen erlangt respektive erlangen könnte oder auf eine Erklärung des Käufers vertrauen muss und damit ohne Gewissheit von einem rechtlich relevanten Sachverhalt auszugehen hat. Im Rahmen der verzögerten Pflichterfüllung ist es nicht erforderlich, dass der Verkäufer über gesichertes Wissen hinsichtlich der Erfüllungshandlung verfügt. Vielmehr ist bereits die Mitteilung des Käufers, er habe eine nachträgliche Erfüllungshandlung vorgenommen – soweit dies den Tatsachen entspricht –, für den Wegfall des Aufhebungsrechts ausreichend (im Ergebnis ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 47; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 26; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 44; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 17; wohl auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 17; allein auf positive Kenntnis abstellend ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 64 Anm. 9; HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 9).

35

c) Frist bei anderen Vertragsverletzungen Art. 64 Abs. 2 lit. b regelt alle Fälle, in denen der Erfüllungsmangel nicht in einer verspäteten Erfüllung, sondern einer anderen Vertragsverletzung besteht. Diese kann nicht in einer Verletzung der Zahlungspflicht bestehen, weil die Erfüllung der Zahlungspflicht eine Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 64 Abs. 1

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lit. b darstellt. Die Vorschrift ist demzufolge auf die Verletzung der Abnahmepflicht oder sonstiger Zusatzpflichten wie Service- und Montagepflichten, Informationspflichten und Vertriebsabreden ausgerichtet (FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 48, 53; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 27; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 46). Dabei wird eine Differenzierung vorgenommen zwischen dem Fall der Ansetzung einer Nachfrist gemäß Art. 63 in Abs. 2 lit. b Ziff. ii einerseits und sonstigen Sachverhalten in Abs. 2 lit. b Ziff. i andererseits. 37

Auch Art. 64 Abs. 2 lit. b setzt voraus, dass der Käufer den Kaufpreis tatsächlich und vollständig bezahlt hat (vgl. Rn 28). Handelt es sich bei der Vertragsverletzung um eine Verpflichtung, die vom Käufer im Vorfeld der geschuldeten Zahlungshandlung zu erbringen gewesen wäre, steht dem Verkäufer demzufolge ein unbefristetes Aufhebungsrecht zu, bis er von der Durchführung der Zahlung erfahren hat. aa) Angemessene Frist

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Die Bestimmung der Frist ist im Einzelfall einerseits am Zweck der jeweiligen Regelungsvariante und andererseits an den konkreten Umständen auszurichten, auch wenn der Begriff der „angemessenen Frist“ im Text des Übereinkommens den einzelnen Ziffern vorangestellt wurde.

39

Maßgebend ist dabei eine Abwägung zwischen dem Interesse des Verkäufers an einer überlegten und abgesicherten Entscheidung, wie er auf die Vertragsverletzung reagieren kann, sowie dem Interesse des Käufers an einer schnellen Entscheidung im Hinblick auf das Weiterbestehen seiner Verpflichtungen. Endziel der Abwägung ist die Verhinderung einer sachlich nicht gerechtfertigten Verzögerung der Entscheidung durch den Verkäufer. Aus diesem Grunde ist davon auszugehen, dass die Frist grundsätzlich knapp, aber ausreichend für einen sachgerechten Entscheidungsprozess zu bemessen ist (überwiegend wird in der Literatur wohl auf einen eng begrenzten Zeitrahmen für die Entscheidfindung abgestellt, vgl. bspw. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 64 Anm. 11; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 51, in Bezug auf Ziff. i; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 64 Rn 17, in der Regel eine kurze Frist; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 49; anders WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 21, wonach nicht die Zeitspanne der Entscheidfindung maßgebend sein soll, sondern wann ein vergleichbarer Dritter wie der Käufer unter den gleichen Umständen aus der Nichtausübung des Vertragsaufhebungsrechts den Schluss ableiten kann, dass der Verkäufer am Vertrag festhalten will).

40

Im Fall der Ziff. i hat der Verkäufer bis zur Entdeckung der Vertragsverletzung keine Veranlassung, sich mit der Möglichkeit einer mangelnden Vertragserfüllung durch den Käufer zu beschäftigen. Dem Verkäufer muss daher ein Zeitraum zugebilligt werden, innerhalb dessen er sowohl Rechtsauskünfte und Erkundigungen über anderweitige Möglichkeiten des Absatzes seiner Ware einholen als auch die SCHNYDER/STRAUB

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endgültige Entscheidung über das weitere Vorgehen treffen kann (vgl. Art. 49 Rn 48 ff.). Auch im Rahmen der Ziff. ii bei Setzen einer Nachfrist muss der Verkäufer nicht sämtliche Handlungsalternativen im Rahmen der Nachfrist vollständig abklären, weil er, wenn auch in eingeschränktem Ausmaß, auf die nachträgliche Erfüllung durch den Käufer vertrauen darf. Die Frist ist aber je nach den Umständen des Einzelfalls zu verkürzen, wenn dem Verkäufer zugemutet werden kann, gewisse Handlungen, wie die Rechtsberatung, bereits in dieser Zeit vorzunehmen.

41

bb) Kenntnisnahme von der Vertragsverletzung (lit. b Ziff. i) Die Ziff. i normiert den Grundsatz, dass der Verkäufer die Aufhebungserklärung innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntnis der Vertragsverletzung gegenüber dem Käufer abgeben muss, damit sie wirksam ist. Sie findet nur Anwendung auf eine Aufhebungserklärung aufgrund einer wesentlichen Vertragsverletzung gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a, weil die Entstehung des Aufhebungsrechts gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b die Ansetzung einer Nachfrist voraussetzt und in einem derartigen Fall Ziff. ii zur Anwendung gelangt (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 64 Anm. 22 FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 48; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 20).

42

Voraussetzung ist die Kenntnis des Verkäufers von der Vertragsverletzung. Kenntnis bedeutet gesichertes Wissen über das Vorliegen einer Vertragsverletzung. Dazu sind bloße Vermutungen nicht ausreichend. Die Kenntnis erstreckt sich sowohl auf den Umstand der Nichterfüllung als auch auf deren Umfang und Auswirkungen im Rahmen des Vertragsverhältnisses.

43

Der Kenntnis wird das Kennenmüssen gleichgestellt. Unter dem Begriff Kennenmüssen ist die Annahme zu verstehen, wonach der Verkäufer zu einem entsprechenden gesicherten Wissen über das Vorliegen einer Vertragsverletzung aufgrund der konkreten Umstände ohne weiteres hätte gelangen können und dass er diese für die Kenntnisnahme erforderlichen Schritte trotz der ihm bekannten Anhaltspunkte in vorwerfbarer Weise unterlassen hat (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 22: Kenntnis hätte bei gebotener Sorgfalt erlangt werden können, wobei sich der Verkäufer bei Zweifeln ggf. darüber zu vergewissern hat; im Ergebnis wohl ebenso BRUNNER Art. 64 Rn 11, fahrlässige Unkenntnis; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 28, Fahrlässigkeit; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 64 Rn 20, konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Vertragsverletzung beim Verkäufer; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 47, konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Vertragsverletzung).

44

Der Fristbeginn fällt mit dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung respektive der erstmaligen Zurechnung der Kenntnis zusammen (MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 28).

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Ziff. i findet auch Anwendung auf Post-Nacherfüllungs-Fälle, in denen eine vom Käufer durchgeführte nachträgliche Erfüllung fristgerecht durchgeführt wurde, danach aber deren Fehlschlagen oder eine weitere, bis zu diesem Zeitpunkt nicht feststellbare Vertragsverletzung erkennbar wird. Der Verkäufer darf auf das Gelingen einer nachträglichen Erfüllung vertrauen, weshalb die neuerliche Feststellung der fehlenden ordnungsgemäßen Erfüllung der Kenntnisnahme gemäß Ziff. i gleichsteht. cc)

Ablauf der Nachfrist gemäß Art. 63 Abs. 1 bzw. Erfüllungsverweigerung des Käufers (lit. b Ziff. ii)

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Ziff. ii bestimmt, dass der Verkäufer eine wirksame Aufhebungserklärung auch noch innerhalb einer angemessenen Frist nach Ablauf einer gemäß Art. 63 gesetzten Nachfrist oder nach einer auf die Ansetzung der Nachfrist folgenden Erfüllungsverweigerung durch den Käufer abgeben kann. Die Regelung setzt voraus, dass der Verkäufer eine Nachfrist angesetzt hat, wobei unerheblich ist, ob die Nachfrist zur Beseitigung einer wesentlichen Vertragsverletzung in Bezug auf eine beliebige Pflicht (mit Ausnahme einer Zahlungspflichtverletzung) gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a oder zur Beseitigung eines Abnahmemangels im Rahmen von Art. 64 Abs. 1 lit. b angesetzt wurde (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 64 Rn 20; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 22).

48

Die Vorschrift verankert den Grundsatz, dass dem Verkäufer das Recht zur Aufhebung nicht dadurch verloren geht, dass er dem Käufer eine zusätzliche Möglichkeit zur Vertragserfüllung einräumt. Der Verkäufer wird daher der Notwendigkeit enthoben, unabhängig vom Stand einer durchgeführten nachträglichen Erfüllung in jedem Fall vor Ablauf der angemessenen Frist nach Kenntnis der Vertragsverletzung gemäß Ziff. i die Aufhebung des Vertrages zu erklären, um eine Verwirkung dieses Rechts zu vermeiden (vgl. Rn 42 ff.).

49

Voraussetzung dafür, dass das Aufhebungsrecht des Verkäufers zeitlich erstreckt wird, sind einerseits das Bestehen eines Nacherfüllungsanspruchs gemäß Art. 62 und andererseits das ordnungsgemäße Setzen einer Nachfrist gemäß Art. 63. Dies ergibt sich aus der vorbehaltlosen Verweisung auf Art. 63.

50

Die Erstreckung der Erklärungsfrist für die Vertragsaufhebung wird wiederum durch eine Erfüllungsverweigerung des Käufers auf den Zeitpunkt dieser Erklärung beschränkt. Für eine Erfüllungsverweigerung bedarf es einer ernsthaften und endgültigen Erklärung des Käufers, wonach die Erfüllung der jeweiligen Pflicht innerhalb der angesetzten Frist abgelehnt wird (vgl. hierzu Art. 63 Rn 26, Art. 47 Rn 31).

51

Der Beginn der Erklärungsfrist entspricht dem Ablauf des tatsächlich gesetzten Endtermins einer Nachfrist. Bei einer Erfüllungsverweigerung wäre nach der SCHNYDER/STRAUB

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allgemeinen Regel des Art. 27 die Absendung der Erklärung durch den Käufer maßgebend. Dadurch würde aber im Gegensatz zu Sinn und Zweck des Art. 27 dem Verkäufer das Übermittlungsrisiko und somit auch das Risiko einer Einhaltung der Erklärungsfrist aufgebürdet. Hierfür bestehen keine sachlich gerechtfertigten Gründe, weil der Käufer die Vertragsverletzung zu vertreten hat. Daher ist für den Fristbeginn gemäß Art. 63 Abs. 2 („die Anzeige erhalten hat“) der Zugang der Erfüllungsverweigerung beim Verkäufer maßgebend (FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 21; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 26; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 47). Von der Problematik des Beginns der Erklärungsfrist streng zu trennen ist die Frage nach dem erforderlichen Zeitpunkt der Nachfristsetzung. Der Verkäufer muss die Erklärung über die Nachfristsetzung unter Berücksichtigung der Dauer der Übermittlung noch vor Ablauf der angemessenen Frist nach Kenntnis der Vertragsverletzung gemäß Ziff. i abgegeben haben (vgl. zum Verhältnis zwischen Ziff. i und Ziff. ii Rn 58 f.).

52

In den Fällen, in denen der Erfüllungsversuch die Nachfrist mit Zustimmung des Verkäufers überschreitet und erst danach für gescheitert erklärt wird, ist ebenfalls unmittelbar Ziff. ii anwendbar. Der Ablauf der Nachfrist wird infolge der anzunehmenden Parteivereinbarung verschoben, und der Lauf der Erklärungsfrist beginnt ab diesem neuen Zeitpunkt.

53

In den Fällen, in denen der Käufer mit der Durchführung nachträglicher Erfüllungshandlungen beginnt, ohne dass der Verkäufer noch eine ausdrückliche Nachfrist setzt, kann aus Sinn und Zweck der Regelungsvarianten abgeleitet werden, dass der Verkäufer in diesen Fällen nicht schlechter gestellt werden sollte als ein Verkäufer, dessen Vertragspartner von vornherein eine Nachfrist ungenutzt verstreichen lässt. Der Verkäufer ist in derartigen Fällen daher entsprechend der Ziff. ii zu behandeln mit der Folge, dass der Fristenlauf erst zu dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Käufer die Nacherfüllung für gescheitert erklärt oder der Verkäufer eine weitere Durchführung nach Ablauf einer angemessenen Frist abgelehnt hat.

54

d) Verhältnis zwischen den einzelnen Fristen Aufgrund der Vielzahl an bestehenden Fristen stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis die einzelnen Fristen des Abs. 2 lit. b Ziff. i und ii sowie des Abs. 2 lit. a und b zueinander stehen.

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aa) Verhältnis der Erklärungsfristen von Art. 64 Abs. 2 lit. a und b Zwischen den Erklärungsfristen von Art. 64 Abs. 2 lit. a und lit. b bestehen keine Verbindungen. Dem Verkäufer dürfen bei einer Hinnahme der verspäteten Erfüllung seine Rechte wegen anderer Vertragsverletzungen, die er unter Umständen SCHNYDER/STRAUB

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vor dieser Erfüllung überhaupt nicht feststellen konnte, nicht entzogen werden. Die Einhaltung dieser Fristen ist daher jeweils völlig unabhängig voneinander zu überprüfen. bb) Verhältnis der Erklärungsfristen von Art. 64 Abs. 2 lit. b 57

Für das Verhältnis zwischen den Erklärungsfristen des Art. 64 Abs. 2 lit. b ist die Frage von wesentlicher Bedeutung, ob zwischen den einzelnen Regelungsvarianten ein zeitlicher Zusammenhang gegeben sein muss oder ob diese völlig unabhängig voneinander zur Anwendung gelangen können.

58

Nach der hier vertretenen Auffassung muss zwischen den einzelnen Regelungsvarianten ein zeitlicher Zusammenhang bestehen, der sich darin äußert, dass das Setzen einer Nachfrist i.S.d. Ziff. ii noch vor Ablauf der angemessenen Frist nach Kenntnisnahme der Vertragsverletzung gemäß Ziff. i erfolgt sein muss, um das Aufhebungsrecht des Verkäufers zu erstrecken. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, welcher bestimmt, dass der Verkäufer sein Recht zur Aufhebung des Vertrages „verliert“ ( „loses the right“, „est déchu du droit“), wenn er dies nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung von dem relevanten Erfüllungsmangel geltend macht. Sinn und Zweck der Vorschrift, eine zügige Entscheidung des Verkäufers hinsichtlich einer Rückabwicklung zu gewährleisten, gestatten nun, diese Frist durch das Setzen einer Nachfrist zu erstrecken, nicht aber, nach einem Untergang des Aufhebungsrechts dieses durch eine entsprechende Fristsetzung wieder aufleben zu lassen (so auch ACHILLES Art. 64 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 24; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 50; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 45).

59

Nach gegenteiliger Auffassung in der Literatur soll indessen eine zeitliche Unabhängigkeit zwischen den einzelnen Regelungsvarianten bestehen, wobei hierfür unterschiedliche Begründungen angeführt werden. Nach einer Ansicht suspendiert die Fristversäumung das Aufhebungsrecht bloss. Dies soll zur Folge haben, dass der Verkäufer das nicht verlorene, sondern nur temporär ausgesetzte Aufhebungsrecht jederzeit durch das Setzen einer Nachfrist wieder aufleben lassen könne (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 10; KAROLLUS 181; PILTZ § 5 Rn 466). Nach anderer Ansicht kann der Käufer auch nach Verlust des Aufhebungsrechts gemäß Ziff. i bei andauernder Vertragsverletzung eine Nachfrist setzen und so ein neues, zweites Aufhebungsrecht zurückgewinnen, das von vornherein nur über Ziff. ii verfristet (FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 55; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 29). Diese Auffassungen sind abzulehnen, weil es damit im Belieben des Verkäufers stehen würde, die zeitlichen Voraussetzungen für das Aufhebungsrecht jederzeit selbst zu schaffen. Dies widerspräche nicht nur dem Regelungszweck des Art. 64 Abs. 2, sondern vor allem auch der daraus – auch von der überwiegenden Auffassung in der Literatur – abgeleiteten Intention, die vom Übereinkommen vorgegebenen Fristen für die Ausübung des Aufhebungsrechts in einem engen zeitlichen Umfang zu halten (vgl. Rn 38 f.). Darüber hinaus enthält SCHNYDER/STRAUB

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das Übereinkommen keine Hinweise darauf, dass ein „Suspendieren“ des Aufhebungsrechts möglich sein soll (im Ergebnis gl.A. ACHILLES Art. 64 Rn 11). Dem Übereinkommen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für eine Vertragsverletzung zwei Aufhebungsrechte bestehen sollen. Allein das Andauern einer Vertragsverletzung führt daher nicht dazu, dass nach Wegfall des Aufhebungsrechts ein weiteres solches Recht entsteht. Denn das „Andauern“ ist grundsätzlich allen Vertragsverletzungen immanent, für die die Fristen aus Art. 64 Abs. 2 Anwendung finden. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn eine neue Vertragsverletzung vorliegt, die allerdings auch auf neuen Umständen beruhen muss, die zum bisherigen Sachverhalt hinzutreten. Aus den gleichen Gründen kann der Verkäufer die Erklärungsfrist auch nicht durch das einseitige Setzen mehrerer aufeinanderfolgender Nachfristen zeitlich erstrecken. Eine solche Möglichkeit würde in völligem Widerspruch mit dem Regelungszweck des Art. 64 Abs. 2 stehen, dem Verkäufer einen beschränkten Zeitrahmen für die Ausübung des Aufhebungsrechts zuzuweisen.

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e) Fristwahrung Eine Frist des Art. 64 Abs. 2 ist gewahrt, wenn die Aufhebungserklärung vor Ablauf der jeweiligen Frist vom Verkäufer ordnungsgemäß an den Käufer abgesendet wurde (vgl. Rn 24; Art. 49 Rn 34 ff.). Nicht maßgebend ist hingegen der Zugang der Erklärung beim Käufer.

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f) Charakter der Fristen Die in Abs. 2 enthaltenen Fristen sind ausnahmslos Ausschlussfristen („Verwirkungsfristen“ für den schweizerischen Rechtsbereich, vgl. BRUNNER Art. 64 Rn 12; ACHILLES Art. 64 Rn 13; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 57; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 50). Die jeweilige Frist unterliegt daher weder einer Hemmung noch einer Unterbrechung. Ihr Ablauf führt unweigerlich zum Verlust des jeweiligen Aufhebungsrechts. Wenn die Voraussetzungen für die Anwendung einer bestimmten Frist gegeben sind, muss diese durch das nationale Gericht von Amtes wegen auch ohne Einrede des Verkäufers angewendet werden.

62

5. Sukzessivlieferungsvertrag Art. 73 enthält ergänzende Sonderregelungen für die Aufhebung des Vertrages hinsichtlich einzelner bestimmter Teillieferungen im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages. Diese Regelungen erweitern die in Art. 64 enthaltenen Möglichkeiten für die teilweise oder vollständige Aufhebung eines Sukzessivlieferungsvertrages. Soweit sich die Anwendungsbereiche der Art. 73 und 64 überschneiden, genießen die Regelungen des Art. 73 Vorrang (vgl. Art. 73).

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Ein Sukzessivlieferungsvertrag liegt gemäß Art. 73 Abs. 1 immer dann vor, wenn ein Vertrag die „aufeinander folgende Lieferung von Ware“ vorsieht. Vorausset-

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zung eines Sukzessivlieferungsvertrages in Abgrenzung zur teilweisen Erfüllung des Vertrages ist daher eine Parteivereinbarung, nach welcher der Verkäufer seine Pflicht zur Lieferung der Ware gemäß Art. 30 nicht durch eine einzige Lieferung, sondern durch mehrere Teillieferungen erfüllen soll. Allein die Vereinbarung von Ratenzahlungen durch den Käufer begründet keinen Sukzessivlieferungsvertrag. 6. Teilaufhebung des Vertrages 65

Für die Teilaufhebung des Vertrages besteht keine ausdrückliche Regelung im Rahmen der Rechtsbehelfe des Verkäufers. Aus der ratio legis des Art. 64 ergibt sich allerdings, dass eine Teilaufhebung einer Aufhebung des gesamten Vertrages vorzuziehen ist, weil sie die vertraglichen Verpflichtungen nur zu einem geringeren Teil beseitigt. Daher ist der Verkäufer grundsätzlich zu einer nur teilweisen Aufhebung des Vertrages berechtigt (im Ergebnis ebenso ACHILLES Art. 64 Rn 6 a.E.; BRUNNER Art. 64 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 27; HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 31; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 32; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 8 leiten aus einer analogen Anwendung von Art. 51 eine Beschränkung des Vertragsaufhebungsrechts auf eine Teilaufhebung bezüglich Teillieferungen her, wenn keine wesentliche Vertragsverletzung hinsichtlich des Gesamtvertrages vorliegt). Dieser Grundsatz wurde auch durch die Aufnahme des Art. 73 Abs. 1 in das Übereinkommen anerkannt. Voraussetzung einer Teilaufhebung ist allerdings, dass die Leistung des Verkäufers im Verhältnis von aufzuhebendem zu weiter bestehendem Vertragsteil teilbar (zur Teilbarkeit vgl. Art. 51 Rn 8 ff.) und der aufzuhebende Teil im Kaufpreis auch quantifizierbar ist. Ist das nicht der Fall, kann der Verkäufer den Vertrag nur gesamthaft aufheben.

IV. Voraussetzungen des Anspruchs auf Vertragsaufhebung wegen eines Zahlungs- oder Abnahmemangels (Art. 64 Abs. 1 lit. b) 1. Maßgebliche Pflichtverletzungen 66

Die allein maßgeblichen Pflichtverletzungen des Käufers für das Entstehen eines Aufhebungsrechts des Verkäufers gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b sind eine Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises oder zur Abnahme der Kaufsache gemäß Art. 53. Für alle anderen nicht wesentlichen Pflichtverletzungen ist zwar das Setzen einer Nachfrist gemäß Art. 63 zulässig, deren Ablauf führt aber nicht zu einem Aufhebungsrecht (h.A.; vgl. bspw. vgl. ACHILLES Art. 64 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 4; BRUNNER Art. 64 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 18; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 64 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 22; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 11; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 4). SCHNYDER/STRAUB

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Ein Zahlungsmangel – als nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises – umfasst aufgrund des Wortlautes der Vorschrift jeglichen Erfüllungsmangel im Zusammenhang mit der Begleichung des Kaufpreises durch den Käufer. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Zahlung ergeben sich aus den vertraglichen Vereinbarungen oder ergänzend aus den Art. 53 ff. Somit führt nicht nur eine fehlende, sondern auch eine nicht ordnungsgemäße Zahlung – wie die Zahlung in der falschen Währung oder die Überweisung auf ein anderes Konto des Verkäufers als vertraglich vereinbart – über das Setzen einer Nachfrist zum Aufhebungsrecht des Verkäufers. Da gemäß Art. 54 auch zahlungssichernde Maßnahmen und Förmlichkeiten zur Zahlungspflicht zu zählen sind, kann der Verkäufer bei Verletzung derartiger Pflichten ebenfalls ein Aufhebungsrecht gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b erlangen (h.M.; vgl. Sekretariatsbericht O.R. 50 Art. 60 [64] Nr. 7; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 64 Anm. 3.5; BRUNNER Art. 64 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 4; HONNOLD Art. 64 Rn 354; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 12; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 23; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 64 Anm. 4.2, welche dies entgegen dem Wortlaut der Vorschrift für solche Pflichten verneinen, die nicht unmittelbar gegenüber dem Verkäufer erfüllt werden, wie die Beschaffung von Devisen oder die Registrierung von Verträgen).

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Auch ein Abnahmemangel, als nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Verpflichtung zur Inbesitznahme der Kaufsache, umfasst nach dem Wortlaut der Vorschrift jeglichen Erfüllungsmangel in Zusammenhang mit der Entgegennahme der Ware durch den Käufer. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abnahme ergeben sich aus den vertraglichen Vereinbarungen oder ergänzend aus Art. 60. Mithin führt auch hier nicht nur eine fehlende, sondern auch eine nicht ordnungsgemäße Abnahme – wie die fehlende Entgegennahme von die Ware begleitenden Dokumenten – über das Setzen einer Nachfrist zum Aufhebungsrecht des Verkäufers.

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In der Literatur wird versucht, den Anwendungsbereich des Aufhebungsrechts aus Art. 64 Abs. 1 lit. b zu erweitern, indem der Begriff der vom Käufer erwarteten Mitwirkungshandlungen gemäß Art. 60 lit. a extensiv ausgelegt wird, wobei jedoch keine einheitliche Qualifizierung hinsichtlich der einzelnen Handlungen vorgenommen wird (vgl. hierzu ausführlich Art. 60 Rn 30 ff.). Dies betrifft zunächst besondere, vertraglich vereinbarte Zusatzpflichten, wie die Verpflichtung des Käufers zur Überlassung von Plänen, Daten oder Unterlagen für die Herstellung der Kaufsache (Mitwirkungspflicht bejahend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 60 Rn 2; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 53 Rn 13; ablehnend ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 64 Anm. 6.2; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/ BUDZIKIEWICZ Art. 64 Rn 3), sowie Vertriebsbindungen, Bezugspflichten und Preisbindungen (Mitwirkungspflicht bejahend HERBER/CZERWENKA Art. 64 Rn 4;

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ablehnend die überwiegende Meinung, vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 11). Als Mitwirkungspflicht im Rahmen der Abnahme werden auch eine Spezifizierung gemäß Art. 65 (bejahend Sekretariatsbericht O.R. 51 Art. 61 [65] Nr. 6; ACHILLES Art. 64 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 64 Rn 4; BRUNNER Art. 64 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 17; KAROLLUS 182; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 12; REINHART Art. 60 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 6; ablehnend BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 65 Anm. 2.6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 5; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 7) sowie ein Abruf der Ware (Mitwirkungspflicht bejahend die ganz h.M.) qualifiziert. Mit Ausnahme eines Abrufs der Ware ist eine Qualifizierung der übrigen Maßnahmen als Mitwirkungspflichten abzulehnen, weil sie dem Sinn und Zweck der Vorschriften widersprechen. Das Recht zur Aufhebung des Vertrages stellt nach dem CISG die ultima ratio der Rechtsbehelfe dar, wobei Art. 64 Abs. 1 lit. b eine besondere Ausnahme von diesem in Art. 64 Abs. 1 lit. a, 49 Abs. 1 lit. a statuierten Grundsatz darstellt. Aufgrund der gewählten Ausgestaltung des Art. 64 Abs. 1 lit. b wurde dieses Prinzip anders als bei der Parallelvorschrift des Art. 49 Abs. 1 lit. b nicht nur für die vollständige Nichterfüllung einer Grundpflicht, sondern sogar für jede einfache Beeinträchtigung der zentralen Grundpflichten des Käufers durchbrochen (vgl. Rn 71). Mithin ist es nicht sachgerecht, die Ausnahmeregelung noch durch eine extensive Interpretation anderer Vorschriften zu erweitern. 70

Der maßgebliche Zeitpunkt für die Zahlung oder die Abnahme ergibt sich aus einer vertraglichen Vereinbarung sowie ergänzend aus den Art. 58 und 60.

71

Entgegen der Konzeption des Systems von Rechtsbehelfen im CISG, bei nicht wesentlichen Vertragsverletzungen auch nach Ablauf einer gesetzten Nachfrist kein Recht zur Vertragsaufhebung zu gewähren, wird durch die konkrete Ausgestaltung der Regelung in Art. 64 Abs. 1 lit. b ermöglicht, selbst bei geringfügigen Erfüllungsmängeln den Vertrag vollständig aufzuheben – soweit diese nur die Erfüllung der Verpflichtungen zur Zahlung oder Abnahme beeinträchtigen (vgl. Tribunale di Padova, Urteil vom 25.2.2004, Nr. 40552, CISG-online Nr. 819). Der Verkäufer ist dadurch in der Lage, das Beurteilungsrisiko hinsichtlich der Qualifizierung einer Pflichtverletzung als wesentliche Vertragsverletzung durch die Ansetzung einer Nachfrist zumindest für die Grundpflichten Zahlung und Abnahme zu eliminieren. Hierdurch entstehen ein deutliches Ungleichgewicht zum Vertragsaufhebungsrecht des Käufers, dem diese Risikominimierung nicht zukommt, sowie eine unnötige Spekulationsmöglichkeit für den Verkäufer. Einem Missbrauch durch den Verkäufer kann nur durch eine entsprechende Festlegung der Angemessenheit der Nachfrist und in gravierenden Fällen durch die Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbotes gemäß Art. 7 Abs. 1 begegnet werden. SCHNYDER/STRAUB

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2. Nachfrist Voraussetzung für das Entstehen des Aufhebungsrechts ist das wirksame Setzen einer angemessenen Nachfrist gemäß Art. 63 (vgl. dazu ausführlich Art. 63).

72

Das Setzen einer unangemessen kurzen Frist soll nach herrschender Auffassung eine angemessene Nachfrist in Gang setzen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.2.2008, 9 U 46/07, CISG-online Nr. 1649, Ew. II/2, allerdings ohne Begründung und Berücksichtigung, dass angesichts des Fehlens der vollständigen Kaufpreiszahlung gemäß Art. 64 Abs. 2 überhaupt keine Frist für die Abgabe der Aufhebungserklärung bestand; angetönt auch vom Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, Urteil vom 22.12.2006 i.S. Stephen S. sous enseigne C. v. S.A.R.L. D., CISG-online Nr. 1629; BRUNNER Art. 64 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 63 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 63 Rn 16).

73

Dies widerspricht nach der hier vertretenen Ansicht dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Art. 73, 64 Abs. 1 lit. b (vgl. dazu ausführlich Art. 63 Rn 20c f.). Nach dem Wortlaut des Art. 63 ist die Angemessenheit der Nachfrist die einzige notwendige Voraussetzung ihrer Ansetzung durch den Verkäufer. Demzufolge muss ihr auch eine Bedeutung zukommen, weil andernfalls die Statuierung einer solchen Bestimmung von vornherein nicht erforderlich gewesen wäre. Art. 64 Abs. 1 lit. b begünstigt als Sonderregel zu Art. 64 Abs. 1 lit. a den Verkäufer, überträgt diesem aber die Durchführung des Verfahrens zur Schaffung der Voraussetzungen eines Aufhebungsrechts. Entsprechend der Risikoverteilung in Art. 64 Abs. 1 lit. a hinsichtlich des Vorliegens einer wesentlichen Vertragsverletzung hat der Verkäufer daher im Rahmen von Art. 64 Abs. 1 lit. b zumindest das Risiko der ordnungsgemäßen Fristsetzung zu tragen, wenn er schon von einer Qualifizierung der Vertragsverletzung entbunden wird. Andernfalls bräuchte der Verkäufer keinerlei Sorgfalt auf die Bestimmung der Angemessenheit der von ihm gewährten Zeitdauer zu legen. Dies hätte möglicherweise zur Folge, dass der Käufer (nur) aufgrund der unzureichenden Frist seinerseits eine nachträgliche Erfüllung nicht vornimmt oder sogar ausdrücklich ablehnt. Zu beachten ist auch, dass Art. 63 Abs. 1 lit. b im Gegensatz zur Parallelvorschrift des Art. 49 Abs. 1 lit. b nicht nur auf die vollständige Nichterfüllung einer Grundpflicht ausgerichtet ist, sondern sogar einfache Pflichtverletzungen umfasst. Vor diesem Hintergrund ist es nicht sachgerecht, dem Verkäufer sogar noch das Risiko der Ansetzung einer sachgerechten Nacherfüllungsfrist abzunehmen. Dies umso mehr, als über den Ablauf der Nachfrist keine Unklarheit bestehen sollte, weswegen sich dieser Zeitpunkt unzweifelhaft aus der Nachfristsetzung selbst ergeben muss. Zudem stellt der Wortlaut der Vorschrift auf die vom Verkäufer gesetzte und nicht auf eine angemessene Nachfrist ab. Hätte der Normgeber in jedem Fall eine sich aus den Umständen ergebende angemessene Frist ohne Rücksicht auf die vom Verkäufer tatsächlich erklärte Nachfrist für anwendbar gehalten, wäre die ausdrückliche Verweisung auf eine Nachfrist gemäß Art. 63 als Voraussetzung einer Ausübung

73a

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846

Art. 64

des Aufhebungsrechts nicht erforderlich gewesen. Letztlich vermag die gegenteilige Auffassung auch deshalb nicht zu überzeugen, weil nach ihr einerseits eine Aufforderung ohne ausdrückliche Fristbestimmung keine angemessene Frist in Gang setzen (vgl. Art. 63 Rn 18), dagegen aber eine Aufforderung mit einer unangemessenen gerade eine solche angemessene Frist bewirken soll. 73b

Bei Fehlen einer Fristbestimmung liegt aus den gleichen Gründen ebenfalls keine ordnungsgemäße Nachfrist vor (ganz h.M.).

74

Im Gegensatz zu Art. 64 Abs. 1 lit. a ist das Setzen mehrerer Nachfristen im Rahmen von Art. 64 Abs. 1 lit. b grundsätzlich möglich, solange die Zahlung durch den Käufer noch nicht erfolgt ist. Gemäß Abs. 2 geht in diesem Fall das einmal entstandene Aufhebungsrecht nicht infolge Fristablauf unter (vgl. Rn 79). Die Suspensivwirkung einer weiteren wirksamen Nachfrist umfasst allerdings auch das vorhergehende Verlangen auf Pflichterfüllung, so dass der Verkäufer vor Ablauf der letzten wirksamen Nachfrist keine Rechte geltend machen kann. 3. Erfolgloser Fristablauf

75

Das Aufhebungsrecht des Verkäufers entsteht dann, wenn ein Fristversäumnis oder eine Erfüllungsverweigerung seitens des Käufers vorliegt.

76

Fristversäumnis liegt dann vor, wenn der Käufer die gemäß den Art. 53 f., 60 oder abweichenden vertraglichen Vereinbarungen vertragsgemäße, vollständige Zahlung oder Abnahme nicht bis zum Ablauf der Nachfrist herbeigeführt hat (FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 19 f.). Der Ablauf der Nachfrist hängt von der konkreten Formulierung der Frist ab. Die Nachfrist kann auch auf eine bestimmten Tageszeit (bspw. „12.00 Uhr Mittag“) ausgerichtet sein und stimmt nur bei einer fehlenden Tageszeitangabe mit dem Ablauf des maßgeblichen Tages überein, der sich aus der Fristbestimmung ergibt (MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 13).

77

Zu den Voraussetzungen einer Erfüllungsverweigerung gelten die Anforderungen gemäß Art. 63 entsprechend (vgl. Rn 50, Art. 63 Rn 26, Art. 47 Rn 31). 4. Ordnungsgemäße Aufhebungserklärung

78

Für die Abgabe einer ordnungsgemäßen Aufhebungserklärung gelten die Anforderungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a entsprechend (vgl. Rn 23 f., Art. 49 Rn 34 f.).

78a

Ungeachtet der Bedingungsfeindlichkeit der Aufhebungserklärung als Gestaltungsrecht besteht für den Verkäufer die Möglichkeit, die Aufhebungserklärung bereits mit der Erklärung über die Ansetzung der Nachfrist zu verbinden, weil es sich hierbei um eine Potestativbedingung handelt (gl.A. ACHILLES Art. 64 Rn 5; BRUNNER Art. 64 Rn 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 30; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 31; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 64 Rn 5). So ist die in einem SCHNYDER/STRAUB

Art. 64

847

Schreiben des Verkäufers enthaltene Formulierung, dass er im Falle der Nichtzahlung des Kaufpreises innerhalb der zuletzt gesetzten Frist die Erfüllung des Vertrages ablehne und Schadenersatz wegen Nichterfüllung fordere, als wirksame Erklärung der Vertragsaufhebung für den Fall des unbenutzten Ablaufs der gesetzten Frist zu verstehen (OLG Graz, Urteil vom 24.1.2002, 4 R 219/01k, CISGonline Nr. 801, S. 10; die Zulässigkeit einer vorweggenommenen Aufhebungserklärung für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist bejahend auch OLG Graz, Urteil vom 29.7.2004, 5 R 93/04t, CISG-online Nr. 1627, Ew. 2.). Das Ansetzen einer Nachfrist unter bloßer Androhung einer Aufhebung des Vertrages im Falle eines unbenutzten Fristablaufs bewirkt hingegen alleine noch nicht die Aufhebung des Vertrages nach Verstreichenlassen der Frist (International Court of Arbitration, Entscheid vom 1.1.2003, No. 11849 of 2003, CISG-online Nr. 1421, Rn 60 – 63; so auch OLG Graz, Urteil vom 29.7.2004, a.a.O., hinsichtlich der Formulierung: „Sollten Sie die vorgenannten Geräte nicht bis zum 10.7.2002 bezahlt und abgeholt haben, werden wir Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten“). 5. Frist zur Abgabe der Aufhebungserklärung Infolge eines Umkehrschlusses aus Art. 64 Abs. 2 ergibt sich, dass bis zum Zeitpunkt der vollständigen Zahlung des Kaufpreises keine Erklärungsfrist für das Aufhebungsrecht besteht (vgl. ausführlich Rn 26; Urteil des OLG Graz vom 31.5.2002, 3 R 68/02y, CISG-online Nr. 1197, S. 18).

79

Besteht die Pflichtverletzung des Käufers in einer verspäteten Erfüllung, findet Art. 64 Abs. 2 lit. a Anwendung mit der Folge, dass der Verkäufer die Aufhebungserklärung wirksam abgegeben haben muss, bevor er von der nachträglichen Erfüllung durch den Käufer erfährt; in diesem Zeitpunkt geht das Aufhebungsrecht unter (vgl. Rn 27 f.; International Court of Arbitration, Entscheid vom 1.1.2003, No. 11849 of 2003, CISG-online Nr. 1421, Rn 64 – 75).

80

Besteht der Zahlungs- oder Abnahmemangel dagegen in einer anderen Vertragsverletzung, hat der Verkäufer die Fristen des Art. 64 Abs. 2 lit. b zu beachten (vgl. Rn 47 ff.).

81

Erfolgt die Zahlung oder Abnahme nach Wirksamkeit der Aufhebungserklärung, stellt dies nur ein Angebot zum Abschluss eines neuen Vertrages dar.

82

6. Sukzessivlieferungsvertrag Im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrages finden auch für einen Zahlungsund Abnahmemangel die ergänzenden Sonderregelungen des Art. 73 Anwendung (vgl. Rn 63 f.).

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83

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Art. 64

7. Teilaufhebung des Vertrages 84

Für eine Teilaufhebung des Vertrages gelten die Ausführungen zu Art. 64 Abs. 1 lit. a entsprechend (vgl. Rn 65).

V.

Rechtsfolgen einer Vertragsaufhebung

1. Wirksame Vertragsaufhebung 85

Liegen die jeweiligen Voraussetzungen für eine Aufhebungserklärung gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a oder lit. b vor, wird der Vertrag zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Erklärung aufgehoben. Unter Vertragsaufhebung i.S.d. CISG ist gemäß Art. 81 Abs. 1 zu verstehen, dass beide Parteien grundsätzlich von der Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen befreit werden. An deren Stelle tritt ein Rückabwicklungsverhältnis gemäß Art. 81 ff. (h.A.; vgl. nur OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.2.2008, 9 U 46/07, CISG-online Nr. 1649, Ew. II.3; BRUNNER Art. 64 Rn 13; FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 58; MünchKommHGB/BENICKE Art. 64 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 31), welches die Rückgewähr der bereits vor Vertragsaufhebung empfangenen Leistungen einschließlich der daraus gezogenen Vorteile sicherstellen soll (für die Einzelheiten vgl. Art. 81 ff.).

86

Im Hinblick auf ein „faktisches Zurückweisungsrecht“ des Verkäufers ist zu unterscheiden (vgl. hierzu auch allgemein Art. 60 Rn 33 ff.). Besteht der Erfüllungsmangel in einer verspäteten Erfüllung der maßgeblichen Verpflichtung, kann der Verkäufer ein solches Zurückweisungsrecht nicht geltend machen. Aus Art. 64 Abs. 2 lit. a ergibt sich, dass in dem Moment, in dem der Verkäufer von der Erfüllungshandlung des Käufers erfährt, sein Aufhebungsrecht untergeht. Die Zurückweisung der Erfüllungshandlung ist daher nicht mehr möglich. Mithin genießt die nachträgliche Erfüllung in diesen Fällen Vorrang vor dem Aufhebungsrecht. Besteht der Erfüllungsmangel allerdings in einer „anderen Vertragsverletzung als einer verspäteten Erfüllung“, gewährt Abs. 2 lit. b dem Verkäufer die Möglichkeit, die Vertragsaufhebung auch noch nachträglich innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären. Stellt der Verkäufer daher entweder bereits bei Entgegennahme der vom Käufer geschuldeten Leistung einen wesentlichen Erfüllungsmangel oder bei Erfüllung nach Ablauf der Nachfrist einen nicht wesentlichen Abnahmemangel fest, kann er die Annahme der Leistung unmittelbar zurückweisen. In diesen Fällen besteht auch für den Verkäufer ein faktisches Zurückweisungsrecht. 2. Unwirksame Vertragsaufhebung

87

Eine Vertragsaufhebung ist dann unwirksam, wenn die Vertragsverletzung nicht als wesentlich zu qualifizieren ist, keine ordnungsgemäße Nachfrist gesetzt wurde SCHNYDER/STRAUB

Art. 64

849

oder die für die Abgabe der Erklärung erforderlichen Formalien nicht eingehalten wurden. Eine Vertragsaufhebung ist gemäß Art. 80 auch ausgeschlossen, wenn der Verkäufer selbst die Vertragsverletzung des Käufers herbeigeführt hat (FERRARI/ MANKOWSKI Art. 64 Rn 22; STAUDINGER/MAGNUS Art. 64 Rn 22). Die Parteien werden aufgrund einer unwirksamen Aufhebung weder von ihren vertraglichen Verpflichtungen befreit, noch entsteht ein Abwicklungsverhältnis gemäß Art. 81 ff. Der Verkäufer wird daher nicht zur Rückforderung der von ihm erbrachten Leistungen berechtigt. Die unwirksame Aufhebungserklärung stellt wiederum selbst ggf. eine wesentliche Vertragsverletzung des Verkäufers dar (Cour d’Appel de Grenoble, Urteil vom 4.2.1999, CISG-online Nr. 443; ACHILLES Art. 64 Rn 12, BRUNNER Art. 64 Rn 13); dies wird insbesondere der Fall sein, wenn mit der Aufhebung des Vertrages die Verweigerung der Erbringung von noch nicht erbrachten Leistungen, die Rückforderung des bislang Geleisteten oder die Geltendmachung von Schadenersatz durch den Verkäufer einher geht.

88

Der Käufer kann weiterhin am bestehenden Vertrag festhalten und Erfüllung verlangen. Er ist daher weder zur Rückgabe der empfangenen noch zur Rücknahme der selbst erbrachten Leistungen verpflichtet. Eine ihn treffende Vorleistungspflicht kann er aufgrund von Art. 80 vernachlässigen. Er kann die Zahlung des Kaufpreises daher gemäß dem in Art. 58 Abs. 3 enthaltenen Grundsatz von der vorherigen Begutachtung der Ware abhängig machen. Bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen der Art. 49, 72 kann er auch seinerseits die Aufhebung des Vertrages erklären.

89

3. Rechtsfolgen einer Teilaufhebung Wird die Aufhebung des Vertrages nur für einen Teil der Pflichten des Käufers erklärt, gelten die Grundsätze von Ziff. 1 und 2 entsprechend. Bei wirksamer Vertragsaufhebung treten die Rechtsfolgen des Pflichtenwegfalls und des Abwicklungsverhältnisses nur hinsichtlich dieses Teils der Pflichten des Käufers ein.

90

VI. Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen Im Verhältnis zum Erfüllungsanspruch des Art. 62 stellt der Anspruch auf Vertragsaufhebung einen „unvereinbaren Rechtsbehelf“ dar (vgl. Art. 62 Rn 15 f.). Aufgrund dieses ausdrücklichen Vorbehaltes genießt das Aufhebungsrecht Vorrang vor dem Erfüllungsanspruch. Umgekehrt schließt das Verlangen auf Erfüllung eine spätere Aufhebungserklärung aber nicht aus. Vor Abgabe einer Aufhebungserklärung besteht zwischen beiden Ansprüchen keine kausale Abhängigkeit; der Verkäufer kann den Rechtsbehelf seiner Wahl geltend machen.

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92

Aufgrund der einseitigen Regelung von Art. 76 Abs. 1 S. 2, die zwar den Käufer, nicht aber den Verkäufer bei der Berechnung des Schadens an einen früheren Zeitpunkt als den der Vertragsaufhebung bindet, besteht für den Verkäufer bei stark schwankenden Preisen die Möglichkeit, durch die vorherige Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs über die Terminierung der Vertragsaufhebung einen für die Schadensberechnung günstigeren Zeitpunkt zu wählen oder einem ungünstigen Zeitpunkt auszuweichen. Diese Möglichkeit muss im Rahmen des CISG aufgrund der bestehenden Regelungen grundsätzlich hingenommen werden (FERRARI/MANKOWSKI Art. 64 Rn 24; MünchKommBGB/HUBER Art. 64 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 64 Rn 24 f.; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 64 Rn 35). Eine Ausnahme ist in Einzelfällen nur dann anzunehmen, wenn eine Aufhebung zu dem verzögerten Zeitpunkt als rechtsmissbräuchlich und damit als Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 zu qualifizieren wäre. Die Vertragsaufhebung wird auch durch die Schadenminderungspflicht gemäß Art. 77 nicht ausgeschlossen; denn die Ausübung eines zulässigen Rechtsbehelfs kann grundsätzlich nicht als Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht qualifiziert werden. Im Übrigen wurde ein Antrag der Vereinigten Staaten (A/CONF.97/C.1/L.228, O.R. 133 Art. 73 [77] Nr. 3) mit dem Inhalt, die Regelung des Art. 77 auch auf die sonstigen Rechtsbehelfe einer Partei zu erstrecken, an der Diplomatischen Konferenz ausdrücklich mit 24 zu 8 Stimmen abgelehnt (O.R. 398 Art. 73 [77] Nr. 78).

93

Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist neben einer Vertragsaufhebung gemäß Art. 61 Abs. 2 uneingeschränkt zulässig.

94

Die Art. 71, 72 statuieren Rechtsbehelfe zugunsten einer Partei im Vorfeld des vertraglichen Erfüllungstermins der jeweiligen Verpflichtungen. Eine Konkurrenz zwischen Art. 64 und diesen Vorschriften liegt daher nicht vor.

VII. Beweislast 95

Der Verkäufer trägt die Beweislast insbesondere für das Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung, einen Zahlungs- oder Abnahmemangel zum vertraglich vereinbarten Erfüllungstermin, das ordnungsgemäße Setzen und den erfolglosen Ablauf einer Nachfrist sowie deren Angemessenheit, eine ordnungsgemäße Aufhebungserklärung, die Einhaltung der jeweiligen Erklärungsfrist sowie eine Erfüllungsverweigerung des Verkäufers.

96

Den Käufer trifft die Darlegungs- und Beweislast insbesondere für den Beginn und den Ablauf der jeweiligen Erklärungsfrist, das Erfahrenhaben sowie die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Verkäufers bezüglich der Vertragsverletzung, die Nacherfüllung innerhalb der Nachfrist und eine Annahmeverweigerung des Verkäufers. SCHNYDER/STRAUB

Art. 64

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VIII. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 unter Beachtung der Grenzen der Abdingbarkeit (vgl. Art. 45 Rn 63 ff.) sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 64 zulässig. Bei einer bloß implizit Art. 64 derogierenden Vertragsbestimmung müssen allerdings ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Ausschluss der Aufhebungsmöglichkeiten von Art. 64 tatsächlich dem Willen der Parteien entspricht und nicht bloß zusätzliche Rechtsbehelfe geschaffen werden sollten (International Court of Arbitration, Entscheid vom 01.01.03, No. 11849 of 2003, CISG-online Nr. 1421, Rn 21 – 27).

97

Der Verkäufer sollte zur Vermeidung des Bewertungsrisikos hinsichtlich der Wesentlichkeit einer Vertragsverletzung das in Abs. 1 lit. b vorgesehene Verfahren der Nachfristsetzung für alle Arten einer Vertragsverletzung stipulieren oder zumindest hinsichtlich bestimmter Pflichten im Vertrag ausdrücklich klarstellen, dass deren Nichterfüllung als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren sei.

98

Die Parteien können auch die Modalitäten einer Nachfristsetzung einschließlich deren Dauer dem konkreten Geschäft anpassen.

99

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Art. 65

Art. 65 [Selbstspezifizierung] (1) Hat der Käufer nach dem Vertrag die Form, die Maße oder andere Merkmale der Ware näher zu bestimmen1 und nimmt er diese Spezifizierung nicht zu dem vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb einer angemessenen Frist nach Eingang einer Aufforderung durch den Verkäufer vor, so kann der Verkäufer unbeschadet aller ihm zustehenden sonstigen Rechte die Spezifizierung nach den Bedürfnissen des Käufers, soweit ihm diese bekannt sind, selbst vornehmen. (2) Nimmt der Verkäufer die Spezifizierung selbst vor, so hat er dem Käufer deren Einzelheiten mitzuteilen und ihm eine angemessene Frist zu setzen, innerhalb deren der Käufer eine abweichende Spezifizierung vornehmen kann. Macht der Käufer nach Eingang einer solchen Mitteilung von dieser Möglichkeit innerhalb der so gesetzten Frist keinen Gebrauch, so ist die vom Verkäufer vorgenommene Spezifizierung verbindlich. Art. 65 (1) If under the contract the buyer is to specify the form, measurement or other features of the goods and he fails to make such specification either on the date agreed upon or within a reasonable time after receipt of a request from the seller, the seller may, without prejudice to any other rights he may have, make the specification himself in accordance with the requirements of the buyer that may be known to him. (2) If the seller makes the specification himself, he must inform the buyer of the details thereof and must fix a reasonable time within which the buyer may make a different specification. If, after receipt of such a communication, the buyer fails to do so within the time so fixed, the specification made by the seller is binding. Art. 65 1) Si le contrat prévoit que l’acheteur doit spécifier la forme, la mesure ou d’autres caractéristiques des marchandises et si l’acheteur n’effectue pas cette spécification à la date convenue ou dans un délai raisonnable à compter de la réception d’une demande du vendeur, celui-ci peut, sans préjudice de tous autres droits qu’il peut avoir, effectuer lui-même cette spécification d’après les besoins de l’acheteur dont il peut avoir connaissance. 2) Si le vendeur effectue lui-même la spécification, il doit en faire connaître les modalités à l’acheteur et lui impartir un délai raisonnable pour une spécification différente. Si, après réception de la communication du vendeur, l’acheteur n’utilise pas cette possibilité dans le délai ainsi imparti, la spécification effectuée par le vendeur est définitive.

1

CH: spezifizieren. SCHNYDER/STRAUB

Art. 65

853

Übersicht I.

II. III.

IV.

V.

VI. VII.

I.

Rn Grundzüge der Vorschrift ............................................................................................ 1 1. Gegenstand ............................................................................................................. 1 2. Ratio legis ............................................................................................................... 2 3. Ausgestaltung ......................................................................................................... 3 4. Bedeutung ............................................................................................................... 4 Entstehungsgeschichte ................................................................................................. 5 Voraussetzungen des Anspruchs auf Selbstspezifizierung .......................................... 7 1. Spezifizierungskauf ................................................................................................ 7 a) Spezifizierung des Käufers............................................................................... 7a b) Wirksamer Kaufvertrag ..................................................................................... 8 c) Verpflichtung zur Spezifizierung ..................................................................... 11 d) Merkmale der Ware ......................................................................................... 14 2. Erfolgloser Ablauf des Spezifizierungstermins .................................................... 16 a) Besonderer Spezifizierungstermin ................................................................... 17 b) Spezifizierungsfrist .......................................................................................... 19 3. Ordnungsgemäße Selbstspezifizierung ................................................................. 25 4. Spezifizierungsmitteilung ..................................................................................... 28 5. Änderungshinweis ................................................................................................ 30 Wirkungen einer Selbst- und Änderungsspezifizierung ............................................ 34 1. Wirksame Selbstspezifizierung ............................................................................ 34 2. Änderungsspezifizierung ...................................................................................... 37 3. Unwirksame Selbstspezifizierung ........................................................................ 42 Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen .................................................................... 46 1. Während der Dauer des Spezifizierungsverfahrens .............................................. 47 2. Vorliegen einer Spezifizierung ............................................................................. 50 3. Unterlassene Selbstspezifizierung ........................................................................ 53 4. Unwirksame Selbstspezifizierung ........................................................................ 57 Beweislast .................................................................................................................. 59 Abweichende Vereinbarungen ................................................................................... 61


1. Gegenstand Art. 65 verankert ein Selbsthilferecht des Verkäufers, im Rahmen eines Spezifizierungskaufes die erforderliche Festlegung der Beschaffenheit oder Ausgestaltung der Ware selbst vorzunehmen, wenn der Käufer die ihm obliegende Spezifizierung unterlässt.

1

2. Ratio legis Die ratio legis der Vorschrift besteht darin, für die im Rahmen eines wirksamen Kaufvertrages offen gebliebene Bestimmung hinsichtlich der besonderen Beschaffenheit oder der Ausgestaltung der Ware eine Regelung zu treffen, welche deren Festlegung ermöglicht, um die Durchführung des Vertrages zu gewährleisten. SCHNYDER/STRAUB

2

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Art. 65

Mittelbar bringt die Regelung zum Ausdruck, dass ein Vertrag bei Einräumung eines Spezifizierungsrechts zu Gunsten des Käufers wirksam ist, obwohl die Kaufsache noch nicht genau bestimmt ist. 3. Ausgestaltung 3

Art. 65 sieht für die Spezifizierung durch den Verkäufer ein mehrstufiges Verfahren vor. Voraussetzung ist zunächst der Ablauf des für den Käufer maßgeblichen Spezifizierungstermins (Abs. 1 HS 1). Der Verkäufer kann daraufhin die Spezifizierung selbst vornehmen (Abs. 1 HS 2). Diese Selbstspezifizierung hat der Verkäufer dem Käufer mitzuteilen (Abs. 2 S. 1). Nimmt der Käufer innerhalb einer angemessenen Frist seinerseits keine abweichende eigene Änderungsspezifizierung vor, ist die vom Verkäufer vorgenommene Selbstspezifizierung verbindlich (Abs. 2 S. 2). 4. Bedeutung

4

Die Bedeutung der Vorschrift besteht zunächst darin, dass der Verkäufer die Voraussetzungen für eine Abwicklung des Vertrages selbst schaffen kann, ohne den Käufer auf Erfüllung in natura verklagen zu müssen – was wegen Art. 28 unter Umständen zu keinem Ergebnis führen würde. Weiterhin wird vielfach erst durch eine Spezifizierung die genaue Berechnung eines eingetretenen Schadens ermöglicht, was insbesondere im Hinblick auf die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nach Aufhebung des Vertrages von Bedeutung ist; mittels Selbstspezifizierung kann der Verkäufer somit Probleme bei der Schadensberechnung vermeiden. Aufgrund des ausdrücklich verankerten Anspruchsvorbehalts in Art. 65 Abs. 1 („unbeschadet aller ihm zustehenden sonstigen Rechte“) tritt das Recht zur Selbstspezifizierung ergänzend zu den allgemeinen Rechtsbehelfen des Verkäufers hinzu.

II.


5

Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen Art. 46 des Genfer Entwurfes von 1976. An der Diplomatischen Konferenz wurden mehrere Änderungsanträge eingebracht, die zu geringfügigen Abweichungen und dem jetzigen Wortlaut geführt haben.

6

Ein Antrag Pakistans (A/CONF.97/C.1/L.197, O.R. 125 Art. 61 [651] Nr. 3 lit. ii) mit dem Inhalt, die Vorschrift völlig zu streichen, weil das Recht zur Selbstspezifizierung ein sachlich nicht berechtigtes Privileg des Käufers darstelle, wurde dagegen nach eingehender Diskussion mit 22:9 Stimmen zurückgewiesen (O.R. 373 Art. 61 [65] Nr. 17). Ein Antrag des Irak (A/CONF.97/C.1/L.110, O.R. 125 Art. 61 [65] Nr. 3 lit. i) mit dem Inhalt, ausdrücklich das Recht des Verkäufers zur Aufhebung des Vertrages bei einer fehlenden Spezifizierung durch den

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Art. 65

855

Käufer im Wortlaut der Vorschrift zu verankern, wurde nach fast ausschließlich ablehnenden Wortmeldungen vom Antragsteller zurückgezogen (O.R. 373 Art. 61 [65] Nr. 26). Im Rahmen dieser Wortmeldungen ist darauf aufmerksam gemacht worden, dass eine Kausalität zwischen fehlender Spezifizierung und Aufhebungsrecht abzulehnen sei. Dabei wurde ausdrücklich festgestellt, dass einerseits die Nachfristregelung des Art. 64 Abs. 1 lit. b eine Spezifizierung nicht umfasst (vgl. O.R. 373 Art. 61 [65] Nr. 20) und eine fehlende Spezifizierung nicht notwendigerweise auch eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (O.R. 373 Art. 61 [65] Nr. 20, 21, 25). Darüber hinaus sollte auch vermieden werden, dass zu Lasten des Käufers die fehlende Spezifizierung automatisch zur Vertragsaufhebung führt (O.R. 373 Art. 61 [65] Nr. 21 – 24).

III.

Voraussetzungen des Anspruchs auf Selbstspezifizierung

1. Spezifizierungskauf Primäre Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vorschrift ist das Vorliegen eines Spezifizierungskaufs i.S.d. CISG. Ein solcher liegt gemäß Art. 65 Abs. 1 immer dann vor, wenn dem Käufer im Rahmen eines wirksam abgeschlossenen Kaufvertrages die Spezifizierung bestimmter Merkmale der Ware obliegt und der Verkäufer ohne diese Spezifizierung seine Lieferpflicht nicht erfüllen kann. Art. 65 weist hingegen keine Regelung auf, ob im Zweifelsfall eine Spezifizierung vorzunehmen und damit von einem Spezifizierungskauf auszugehen ist oder nicht.

7

a) Spezifizierung des Käufers Die Spezifizierung erfolgt durch eine Erklärung des Käufers. Art, Inhalt, Termin und sonstige Modalitäten der Erklärung ergeben sich primär aus den Regelungen des jeweiligen Vertrages. Liegt keine anders lautende vertragliche Regelung vor, findet auf die Spezifizierungserklärung des Käufers die allgemeine Vorschrift des Art. 27 Anwendung. Ausreichend ist daher, dass der Käufer die Erklärung fristgerecht auf den Weg zum Verkäufer gebracht hat. Eine Abänderung einer einmal abgegebenen Spezifizierung durch den Käufer ist möglich, solange der Verkäufer noch keine entsprechenden Maßnahmen zu deren Umsetzung vorgenommen hat, bspw. durch Umstellungen im Produktionsverfahren (MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 5). Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Verkäufer noch keine vertrauenswürdige Position erlangt, weshalb ihm unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 7 Abs. 1) eine Anpassung an das veränderte Verlangen des Käufers zugemutet werden kann.

7a

b) Wirksamer Kaufvertrag Der Spezifizierungskauf setzt zunächst voraus, dass die Parteien einen wirksamen Kaufvertrag abgeschlossen haben. Dies ergibt sich aus der Umschreibung „nach SCHNYDER/STRAUB

8

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Art. 65

dem Vertrag“, „If under the contract“, „Si le contrat prévoit“ (ganz h.M., vgl. bspw. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 60 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 2; SOERGEL/ LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 5; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 5). Die Wirksamkeit eines Vertragsabschlusses ist grundsätzlich anhand der Art. 14 ff. festzustellen oder, soweit der Niederlassungsstaat einer der Parteien die Anwendbarkeit des Teils II des CISG gemäß Art. 92 ausdrücklich ausgenommen hat, nach dem aufgrund der Regeln des IPR jeweils anwendbaren nationalen Recht (vgl. Art. 14). 9

Finden die Art. 14 ff. Anwendung, setzt die Wirksamkeit des Vertragsabschlusses eine Bezeichnung der Ware sowie die Festsetzung des Preises und der Menge der Ware voraus (vgl. Art. 14). Die Bezeichnung der Ware umfasst nicht notwendigerweise die ausdrückliche Festlegung aller Eigenschaften ihrer Beschaffenheit (vgl. Art. 35 Abs. 2); vielmehr können auch allgemeine Angaben für die Bestimmung der Lieferverpflichtung gemäß Art. 14 ausreichend sein, so dass die Vornahme einer Spezifizierung der darüber hinausgehenden Merkmale auch einer der Vertragsparteien zugewiesen werden kann. Fällt dem Käufer diese Aufgabe zu, bedarf es des in Art. 65 verankerten Verfahrens zur Sicherstellung einer tatsächlichen Vertragsabwicklung, wenn er die Spezifizierung nicht vertragsgemäß vornimmt. Ist eine allgemeine Umschreibung im Einzelfall nicht ausreichend, kann die fehlende Bezeichnung i.S.d. Art. 14 auch durch eine Spezifizierungsvereinbarung der Parteien gemäß Art. 6 ersetzt werden.

10

Art. 65 enthält Regelungen zur inhaltlichen Ergänzung eines bereits abgeschlossenen Vertrages, nicht aber Vorschriften für das wirksame Zustandekommen eines solchen. Ist daher eine Kaufoption (STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 6; BRUNNER Art. 65 Rn 2), ein bedingtes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages oder Ähnliches gleichzeitig mit einer Vereinbarung über die endgültige Festlegung bestimmter Merkmale durch den Käufer verbunden worden, kann der Bestimmungsmechanismus des Art. 65 keine Anwendung finden, bevor der Käufer von seinem Recht auf Vertragsabschluss Gebrauch gemacht hat. Gleiches gilt auch dann, wenn dem Käufer das Wahlrecht eingeräumt wurde, die noch zu spezifizierende Ware überhaupt abzunehmen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 9; KAROLLUS, S. 182; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 2). Der Verkäufer kann in diesem Fall allein durch eine Selbstspezifizierung und eine fehlende abweichende Mitteilung des Käufers keinen wirksamen Vertragsabschluss herbeiführen. c) Verpflichtung zur Spezifizierung

11

Ein Spezifizierungskauf i.S.d. Art. 65 liegt nur dann vor, wenn dem Käufer nicht nur das Recht zu einer Spezifizierung zusteht, sondern ihm auch eine entsprechende Verpflichtung obliegt (umstritten hinsichtlich der Frage, ob auch die Statuierung eines bloßen Rechts zur Anwendbarkeit des Art. 65 führt; wie hier Sekretariatsbericht O.R. 51 Art. 61 [65] Nr. 5; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 8; HERBER/ SCHNYDER/STRAUB

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CZERWENKA Art. 65 Rn 3; REINHART Art. 65 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 2; im Ergebnis wohl ähnlich KAROLLUS 182; nach ACHILLES Art. 65 Rn 2, BRUNNER Art. 65 Rn 2, MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 2, STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 6 und WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 5 liegt im Recht zur Spezifizierung in der Regel zugleich auch die entsprechende Verpflichtung; a.A. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 2; MünchKommBGB/ HUBER Art. 65 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 4a, nach denen die Statuierung eines Rechts ausreichend sein soll; nach BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 65 Anm. 3.2 f. soll Art. 65 zumindest analoge Anwendung finden, wenn dem Käufer nur ein Recht zur Spezifizierung zusteht; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 2, nach denen – im Ergebnis allerdings widersprüchlich, vgl. Rn 12 – eine Unterscheidung nicht sinnvoll sein soll). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift („hat der Käufer zu bestimmen und nimmt er nicht vor“; „fails to make such specification“), insbesondere der französischen Originalfassung („doit spécifier“). Maßgebend ist dabei nicht die sprachliche Ausgestaltung im Kaufvertrag als Recht oder Verpflichtung des Käufers, sondern allein die Notwendigkeit der Ausübung einer Spezifizierung zur vertragsgemäßen Abwicklung des Kaufvertrages. Ist eine Spezifizierung erforderlich, weil ansonsten die Vertragsmäßigkeit der zu liefernden Ware für den Verkäufer nicht eindeutig festgelegt ist, so umfasst die dem Käufer vertraglich als „Recht“ übertragene Möglichkeit der Spezifizierung gleichzeitig auch die entsprechende Verpflichtung; denn ohne Spezifizierung ergibt sich kein ausreichend bestimmter Vertragsinhalt, weswegen der Vertrag unwirksam wäre. Ist hingegen die Vertragsmäßigkeit der Ware bereits abschließend festgelegt, so ist eine Spezifizierung zur Abwicklung des Vertrages nicht erforderlich; vielmehr berechtigt eine vertraglich eingeräumte Spezifizierungsmöglichkeit den Käufer dann zur nachträglichen einseitigen Abänderung der im Vertrag festgelegten Spezifizierung einzelner Merkmale der Ware. In diesem Fall bedarf es von vornherein keines Verfahrens der Selbstspezifizierung zu Gunsten des Verkäufers, weil seine Leistungsverpflichtung eindeutig umschrieben ist und der Vertrag auf dieser Grundlage abgewickelt werden kann. Eine Differenzierung zwischen einem bloßen Spezifizierungsrecht ohne Spezifizierungspflicht gemäß Art. 65 einerseits und einem einseitigen nachträglichen Abänderungsrecht andererseits ist kaum möglich (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 8; so aber bspw. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 4a). Soweit der Vertrag eine ausreichende Festlegung der Merkmale der Ware bereits enthält und dem Käufer nur ein einseitiges Recht zur Abänderung dieser Merkmale zusteht, findet nach dem Gesagten die Regelung des Art. 65 keine Anwendung. In diesem Falle sind die Merkmale eindeutig festgelegt und der Verkäufer hat entsprechende Ware zu liefern, wenn der Käufer von seinem Abänderungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat (im Ergebnis ebenso BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 2; FERRARI/ MANKOWSKI Art. 65 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 3; MünchKommSCHNYDER/STRAUB

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HGB/BENICKE Art. 65 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 4a). Soweit der Käufer nach dem Vertrag berechtigt ist, Merkmale der Ware von untergeordneter Bedeutung zu bestimmen oder Sonderwünsche anzubringen, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob hierdurch ein Recht des Käufers zur originären Bestimmung des jeweiligen Merkmals oder nur ein einseitiges Änderungsrecht gegenüber der vom Verkäufer üblicherweise gewählten Ausführungsart begründet wird. Bei Massenprodukten ist im Zweifelsfall von einem einseitigen Änderungsrecht auszugehen (vgl. hierzu auch MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 2). 13

Enthält der Vertrag eine Vereinbarung, nach welcher der Käufer aus mehreren Sorten von Waren mit jeweils unterschiedlichen Merkmalen eine Auswahl zu treffen hat, findet Art. 65 ebenfalls Anwendung (gl.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 2; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 3). Nach dem Wortlaut der Vorschrift setzt eine Spezifizierungsvereinbarung nicht voraus, dass hinsichtlich der zu liefernden Ware noch gar keine Festlegung von deren Merkmalen vorgenommen wurde, sondern nur, dass der Käufer eine solche Bestimmung vornehmen muss, um die Abwicklung des Vertrags zu ermöglichen. Ausreichend ist daher auch die Entscheidung zwischen verschiedenen, von den Parteien in Betracht gezogenen Varianten der Warenlieferung, bei denen die unterschiedlichen Merkmale der einzelnen, zur Auswahl stehenden Waren hinreichend bestimmt sind (im Ergebnis ebenso KAROLLUS 182). Dabei ist es unerheblich, ob die zur Auswahl stehenden Waren derselben oder verschiedenen Warengattungen zuzuordnen sind, weil dies auf die Interessenlagen von Verkäufer und Käufer keinen Einfluss hat. Ganz abgesehen davon, dass eine Zuordnung zu einzelnen Warengattungen zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen kann, die das Übereinkommen gerade zu vermeiden versucht (MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 2). d) Merkmale der Ware

14

Unter dem Begriff „Merkmale der Ware“ sind die Eigenschaften der Ware sowie ihre Beschaffenheit zu verstehen – wie Form, Größe, Volumen, Zusammensetzung, Gestalt, Farbe oder bestimmte Materialien.

15

Nicht unter den Begriff Merkmal fallen sowohl der Preis als auch die (Gesamt-) Menge der Ware, weil es sich dabei weder um deren Eigenschaften noch um ihre Beschaffenheit handelt. Beide Variabeln sind zudem gemäß Art. 14 notwendige Grundlage eines wirksamen Vertragsabschlusses und damit der Spezifizierungsregelung des Art. 65 grundsätzlich entzogen (h.A.; vgl. bspw. ACHILLES Art. 65 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 6 f.; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 2, in Bezug auf den Preis; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 7).

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Nach verschiedenen Auffassungen wird eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Sachverhalte befürwortet, bei denen sich ein vertragliches Bestimmungsrecht des Käufers nicht auf die Ware, sondern auf sonstige Leistungsmodalitäten bezieht, wie bspw. die genaue Aufteilung einer Gesamtmenge auf einzelne Teilleistungen (vgl. hierzu bspw. ACHILLES Art. 65 Rn 2; BRUNNER Art. 65 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 7), die Festlegung der Lieferzeit oder die Bestimmung des Transportmittels (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 7b m.w.Nw.). Für eine solche analoge Anwendung vermögen im Einzelfall die Umstände des Einzelfalls in Gestalt eines konkludenten Verhaltens, Handelsbräuchen oder der zwischen den Parteien bestehenden Gepflogenheiten sprechen, welche dem Schweigen des Käufers eine Zustimmung zu einer inhaltlich klarstellenden Aufforderung des Verkäufers beimessen. Angesichts des Umstandes, dass das in Art. 65 vorgesehene Verfahren dem Schweigen auf eine Aufforderung der anderen Vertragspartei eine rechtsverbindliche Wirkung zuspricht, ist eine generelle analoge Anwendung auf andere Leistungsmodalitäten aber abzulehnen (vgl. dazu nachfolgend Rn 15b; im Ergebnis so auch MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 31, Befürwortung eines Ansatzes über Schadensminderungspflicht; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 2, einschränkende analoge Anwendung bei Bedürfnis; offen gelassen bei ACHILLES Art. 65 Rn 2). In jedem Fall ausgeschlossen ist die analoge Anwendung auf solche Sachverhalte, bei denen dem Käufer nur ein Recht auf nachträgliche Änderung einzelner Leistungsaspekte zukommt, eine Bestimmung dieser Leistungsaspekte aber zur Abwicklung des Vertrages nicht zwingend erforderlich ist (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 31).

15a

Darüber hinaus wird aus Art. 65 sogar ein allgemeiner Grundsatz (Art. 7 Abs. 2) abgeleitet, welcher eine analoge Anwendung des Ersatzvornahmerechts auf solche Pflichten der vertragsbrüchigen Partei rechtfertige, die wie die Spezifizierung von der anderen Partei gleichermaßen vorgenommen werden können, wenn ein maßgebliches Interesse der vertragsbrüchigen Partei an der Selbstvornahme nicht erkennbar ist. Dies sei namentlich hinsichtlich von Organisationspflichten zur Vorbereitung der Lieferung oder der Abnahme der Fall (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 3). Es ist fraglich, ob aus der spezifischen Regelung des Art. 65, der eine gewisse Sonderstellung im Rahmen des für Verkäufer und Käufer zur Anwendung gelangenden Systems der Rechtsbehelfe zukommt, ein solcher allgemeiner Grundsatz abgeleitet werden kann. Zu berücksichtigen ist, dass mit dem in Art. 65 vorgesehenen Verfahren dem Schweigen auf eine Aufforderung der anderen Vertragspartei eine rechtsverbindliche Wirkung zugesprochen wird. Ganz überwiegend wird im internationalen Handel (allein) dem Schweigen auf eine Aufforderung der Gegenseite jedoch gerade keine rechtsverbindliche Wirkung beigemessen. Dieses Grundprinzip findet auch für das in den Art. 14 ff. vorgesehene Vertragsabschlussverfahren des Übereinkommens Anwendung. Daher steht der Ableitung eines solchen Grundsatzes ein elementares Prinzip des Übereinkommens entgegen. Soweit im Einzelfall einem Schweigen eine rechtsverbindli-

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che Bedeutung beigemessen wird, beruht das immer auf zusätzlichen Umständen, welche dies unter Berücksichtigung der konkreten Interessenlage der involvierten Parteien rechtfertigen. Diese Betrachtungsweise sollte auch für die Frage der Selbstvornahme entscheidend sein. Eine Selbstvornahme ist demnach nur dann zu befürworten, wenn aus den konkreten Umständen des Einzelfalls auf eine zumindest stillschweigende Zustimmung des Käufers geschlossen oder Rückgriff auf einen entsprechenden Handelsbrauch genommen werden kann. 2. Erfolgloser Ablauf des Spezifizierungstermins 16

Eine Selbstspezifizierung durch den Verkäufer setzt gemäß Art. 65 Abs. 1 im Weiteren voraus, dass der Termin für die Spezifizierung durch den Käufer abgelaufen ist, ohne dass dieser die erforderliche Spezifizierung vorgenommen hat. Der maßgebliche Termin bestimmt sich anhand eines besonderen Spezifizierungstermins oder aufgrund einer Spezifizierungsfrist. a) Besonderer Spezifizierungstermin

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Ein besonderer Spezifizierungstermin ist immer dann gegeben, wenn der Käufer die Spezifizierung bis zu einem durch den Vertrag ausdrücklich oder konkludent bestimmten Zeitpunkt vorzunehmen hat. Die Bestimmung dieses Zeitpunkts kann sowohl durch die Angabe eines genauen Datums erfolgen – wie „bis zum 31.08.“ – als auch durch die Angabe eines bestimmten Zeitraumes – wie „innerhalb von 6 Wochen nach Abschluss des Vertrages“; „innerhalb von 3 Wochen nach einer entsprechenden Aufforderung des Verkäufers“. Ausnahmsweise kann sich ein entsprechendes Datum oder ein bestimmter Zeitraum auch aus entsprechenden Handelsbräuchen (Art. 9) oder aufgrund der Gepflogenheiten zwischen den Parteien (Art. 9) ergeben.

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Die Spezifizierung durch den Käufer ist rechtzeitig vorgenommen, wenn er die entsprechende Erklärung vor Ablauf des genauen Datums oder des bestimmten Zeitraumes auf den Weg in Richtung Verkäufer gebracht hat; der Zugang beim Verkäufer ist nicht entscheidend (STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 10). Eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des Art. 27 ist nicht erforderlich, weil bei einem Untergang der Erklärung des Käufers auch aus der Sicht des Verkäufers das Spezifizierungsverfahren nicht endgültig abgeschlossen ist (vgl. Abs. 2; dazu Rn 25 ff.). b) Spezifizierungsfrist

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Wurde im Vertrag kein besonderer Spezifizierungstermin vereinbart, hat der Käufer die Erklärung innerhalb einer Spezifizierungsfrist gegenüber dem Verkäufer abzugeben. Diese Spezifizierungsfrist besteht aus einer angemessenen Frist im Anschluss an eine Aufforderung zur Spezifizierung von Seiten des Verkäufers.

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Die Spezifizierungsaufforderung des Verkäufers muss die eindeutige Erklärung enthalten, dass der Käufer nunmehr die Festlegung der Merkmale vorzunehmen habe (ähnlich FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 12; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 5). Sie bedarf hingegen keines Hinweises darauf, dass der Verkäufer eine Selbstspezifizierung vornehmen wird, wenn die Spezifizierung durch den Käufer ausbleibt. Die Spezifizierungsaufforderung kann vom Verkäufer grundsätzlich zu einem beliebigen Zeitpunkt nach Vertragsabschluss gestellt werden. Eine Fälligkeit der Spezifizierungserklärung des Käufers ist abgesehen von Fällen, in denen ein besonderer Spezifizierungstermin vereinbart ist, nicht erforderlich (SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 3; a.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 4). Da die Angemessenheit der Spezifizierungsfrist unter Berücksichtigung von Herstellungszeit und Liefertermin zu bestimmen ist, fällt die Frist umso länger aus, je größer der zeitliche Abstand zwischen Spezifizierungsaufforderung und Liefertermin ist.

20

Die Spezifierungsaufforderung muss keine Fristsetzung für die Abgabe der Spezifizierungserklärung durch den Käufer enthalten (vgl. Sekretariatsbericht O.R. 51 Art. 61 [65] Nr. 7 Fn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 3; BRUNNER Art. 65 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 6). Die gegenteilige Ansicht, welche das Ansetzen einer angemessenen Frist voraussetzt (HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 4; REINHART Art. 65 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 9; wobei nach HERBER/CZERWENKA und STAUDINGER/MAGNUS eine fehlende oder unangemessene Frist einen angemessenen Zeitraum bewirken soll), widerspricht dem Wortlaut der Vorschrift. Dieser normiert im Gegensatz zu den Art. 65 Abs. 2, 63 gerade nicht das „Setzen einer angemessenen Frist“. Vielmehr ergibt sich das Erfordernis einer angemessenen Frist unmittelbar aus Abs. 1. Eine Fristsetzung ist auch entbehrlich, weil weder durch die Aufforderung noch durch den Ablauf der Spezifizierungsfrist eine endgültige Rechtslage in Bezug auf die Spezifizierung geschaffen wird. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Verkäufer unabhängig vom Verfahren gemäß Art. 65 dem Käufer gemäß Art. 63 eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Spezifizierungspflicht setzen kann.

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Aufgrund des Wortlautes der Vorschrift („nach Eingang“; „after receipt“; „à compter de la réception“) beginnt der Lauf der Frist erst mit Zugang der Aufforderung beim Käufer. Die Regelung stellt damit eine ausdrückliche Ausnahme von der Vorschrift des Art. 27 dar (ACHILLES Art. 65 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 65 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 11; MünchKommBGB/ HUBER Art. 65 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 5; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 6).

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Die Angemessenheit der Frist ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Maßgebend für die Wertung dieser Umstände ist die objektive Interessenlage der Parteien (im Ergebnis wohl h.M.; vgl. bspw. die Darstellungen bei FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 14; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 9). Dabei sind aus Sicht des Verkäufers in jedem Fall die übliche Übermittlungszeit für eine Spezifizierungserklärung des Käufers, der Zeitraum für eine eventuelle Herstellung der Ware und die Dauer des Transportes vor dem Hintergrund des sich aus dem Vertrag ergebenden Liefertermins zu berücksichtigen. Aus Sicht des Käufers ist der zeitliche Aufwand zu berücksichtigen, der unter Berücksichtigung der vorhandenen Gestaltungsmöglichkeiten notwendig ist, um eine sachgerechte Entscheidung treffen zu können. Soweit die Spezifizierung der Ware bei Vertragsabschluss unterblieben ist, weil sie vom späteren Eintritt bestimmter Umstände abhängig gemacht werden sollte, hat die Bemessung der Frist auch den Zeitpunkt der tatsächlichen Verwirklichung der relevanten Entwicklungen zu berücksichtigen. Bei der Bestimmung der Frist verdient der Käufer keine allzu große Rücksicht, weil er den Spezifizierungstermin bereits ungenutzt hat verstreichen lassen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 14; mit abweichender Begründung WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 7, wonach die ggf. nachfolgende Änderungsfrist für ausreichenden Schutz des Käufers sorge). Grundsätzlich wird eine kurze Frist angemessen sein. Dies gilt umso mehr in Fällen, in denen der Verkäufer die Ware erst noch herzustellen hat und in denen der vorgesehene Liefertermin schon näher gerückt ist.

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Die Spezifizierung wird durch den Käufer rechtzeitig vorgenommen, wenn er die entsprechende Erklärung vor Ablauf der angemessenen Frist auf den Weg in Richtung Verkäufer gebracht hat (vgl. Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 10). 3. Ordnungsgemäße Selbstspezifizierung

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Mit fruchtlosem Ablauf des Spezifizierungstermins entsteht ohne weiteres der Anspruch des Verkäufers auf eine Selbstspezifizierung (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 5 a.E.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 10). Die Selbstspezifizierung steht allerdings nicht im Belieben des Verkäufers. Vielmehr hat er verschiedene inhaltliche und formale Voraussetzungen zu beachten. Gemäß Art. 65 Abs. 2 hat der Verkäufer im Hinblick auf den sachlichen Gehalt der Spezifizierung die „Bedürfnisse des Käufers, soweit ihm diese bekannt sind“, zu berücksichtigen.

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Unter dem Begriff „Bedürfnisse“ („requirements“; „besoins“) sind alle Faktoren zu verstehen, welche für die Ausstattung oder Beschaffenheit der Ware im Hinblick auf die konkreten Gebrauchs- und Verwertungsabsichten des Käufers von Bedeutung sind. Unerheblich sind dagegen die eigenen Vorstellungen des VerkäuSCHNYDER/STRAUB

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fers – wie Vereinfachung von Beschaffung oder Produktion, Erhöhung der Gewinnmarge durch Verzicht auf Details oder Qualität, Abstoß von Ladenhütern (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 16). Entgegen der deutschen Fassung hat der Verkäufer bei der Selbstspezifizierung nicht nur die Faktoren zu berücksichtigen, welche ihm bekannt sind und über die er gesichertes Wissen verfügt, sondern auch diejenigen, die er aufgrund der konkreten Umstände bei entsprechender Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Dies ergibt sich aus den Formulierungen der englischen und insbesondere der französischen Originalfassung des CISG „may be known to him“ bzw. „peut avoir connaissance“ (im Ergebnis wohl ganz h.A., auch wenn unterschiedliche Umschreibungen verwendet werden; vgl. ACHILLES Art. 65 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 4; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 65 Anm. 2.9; BRUNNER Art. 65 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 7.1; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 5, „grob fahrlässige Unkenntnis“; KAROLLUS 183; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 7; NEUMAYER/MING Art. 65 Anm. 4, „toutes les circonstances du cas d’espèce“; REINHART Art. 65 Rn 3, „mutmaßliche Bedürfnisse“; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 7).

27

Vom Verkäufer zu berücksichtigen sind daher nicht nur diejenigen Umstände, die vom Käufer im Rahmen der Vertragsverhandlungen und allfälligen bisherigen Geschäftsbeziehungen vorgetragen worden sind. Darüber hinaus hat er zum einen auch solche Aspekte in seine Entscheidung einfließen zu lassen, die angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls auf der Hand liegen, unter vergleichbaren Umständen branchenüblich sind oder bekannten Branchenentwicklungen Rechnung tragen. Eigene Nachforschungen zur Ermittlung einzelner Aspekte sind vom Verkäufer jedoch nicht anzustellen (ACHILLES Art. 65 Rn 4; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 7).

27a

Angesichts des Umstandes, dass dem Käufer noch die Möglichkeit offen steht, die Selbstspezifizierung des Verkäufers aufzuheben, sind die Anforderungen an eine gewissenhafte Durchführung der Spezifizierung nicht allzu hoch anzusetzen. Eine unzureichende Berücksichtigung des Käuferinteresses liegt demzufolge nicht schon dann vor, wenn eine andere Spezifizierung zu besseren Ergebnissen geführt hätte, sondern nur dann, wenn die Auswahlentscheidung des Verkäufers unter Berücksichtigung der vorstehend genannten, im Einzelfall zu beachtenden Kriterien sachlich nicht mehr vertretbar erscheint (ACHILLES Art. 65 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 7). Als Beispiele für eine solche Fehlspezifizierung werden etwa folgende Sachverhalte angeführt (vgl. bspw. STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 13; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 17; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 7): Ein Einzelhändler von Textilien und Schuhen hat erkennbar ein

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Interesse daran, nicht nur ein Modell oder eine Größe angeliefert zu erhalten, sondern ein differenziertes Sortiment; die Lieferung von Textilien, die der aktuellen Mode nicht entsprechen, ist ausgeschlossen; soweit für die Herstellung einzelner Produkte eine bestimmte Qualität der Ausgangsmaterialien erforderlich ist, muss auch diese Qualität geliefert werden. 4. Spezifizierungsmitteilung 28

Gemäß Abs. 2 muss der Verkäufer dem Käufer seine Selbstspezifizierung mitteilen. Diese Mitteilung erfordert eine eindeutige, detaillierte Angabe der Waren und ihrer Ausgestaltung, wie sie durch die Spezifizierung zur Lieferung vorgesehen werden („deren Einzelheiten“; „the details“; „les modalités“). Eine pauschale Mitteilung über die Durchführung der Spezifizierung ist dagegen nicht ausreichend (ACHILLES Art. 65 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 21; KAROLLUS 183; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 14). Der Käufer muss über ausreichende Informationen verfügen, damit er sachgerecht abschätzen kann, ob er eine Änderungsspezifizierung vornehmen soll oder ob die Selbstspezifizierung des Verkäufers seinen Interessen entspricht. Die Spezifizierungsmitteilung muss sich darüber hinaus selbstverständlich im Rahmen der kaufvertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich der Ware halten; ansonsten ist sie unwirksam.

29

Auch diese Spezifizierungsmitteilung entfaltet ihre Wirksamkeit erst mit Zugang beim Käufer. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Abs. 2 „nach Eingang“ beim Käufer („after receipt“, „après réception“). Die Spezifizierungsmitteilung reist daher entgegen der Regel des Art. 27 auf Gefahr des Verkäufers (ACHILLES Art. 65 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 21; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 10; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 8). 5. Änderungshinweis

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Die Mitteilung über die Spezifizierung muss weiter einen Änderungshinweis enthalten, bestehend aus einem Hinweis auf das Nachholen der Spezifizierung sowie aus dem Setzen einer Änderungsfrist.

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Aus dem Hinweis zum Nachholen muss für den Käufer eindeutig hervorgehen, dass der Verkäufer entsprechend der mitgeteilten Selbstspezifizierung liefern wird und eine Änderungsspezifizierung erwartet, soweit der Käufer mit dieser Festlegung nicht einverstanden ist. Dies ergibt sich aus dem Erfordernis der Fristsetzung. Eine ausdrückliche Aufforderung zur Änderungsspezifizierung oder eine SCHNYDER/STRAUB

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Ablehnungsandrohung muss der Änderungshinweis dagegen nicht enthalten, weil der Verkäufer keineswegs davon ausgehen muss, dass seine – ordnungsgemäße – Selbstspezifizierung der Abänderung bedarf (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 23; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 15; wohl ähnlich MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 8, nach dem jedoch deutlich zu machen ist, dass vom Käufer eine Stellungnahme zur Selbstspezifizierung erwartet wird; a.A. mit unterschiedlichen Ausprägungen ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 9, die das Aufzeigen einer Frist für ausreichend erachten; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 8, die offenbar einen Änderungshinweis nicht für erforderlich halten). Weitere Voraussetzung für die Wirksamkeit des Änderungshinweises ist das Setzen einer angemessenen Änderungsfrist. Dies gilt auch dann, wenn vorgängig eine Spezifizierungsaufforderung mit einer Spezifizierungsfrist vom Verkäufer an den Käufer gerichtet wurde (MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 8). Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei gelten die gleichen Grundsätze wie im Rahmen der Spezifizierungsaufforderung (vgl. Rn 23). Die Übermittlungsdauer einer Änderungsspezifizierung des Käufers ist mit zu berücksichtigen, weil diese erst mit Zugang wirksam wird (vgl. Rn 39). Bei technischen Produkten ist darüber hinaus von besonderer Bedeutung, welche Zeit der Käufer benötigt, um die vom Verkäufer durchgeführte Spezifizierung auf ihre Eignung hin zu überprüfen. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist allerdings zu beachten, dass die Änderungsfrist nunmehr den dritten Zeitraum bildet, der dem Käufer zur Erbringung einer ihm bekannten Verpflichtung zur Verfügung gestellt wird. Dementsprechend besteht kein Anlass, die Frist mehr als notwendig zu Gunsten des Käufers auszudehnen.

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Nach der herrschenden Auffassung soll eine angemessene Frist in Gang gesetzt werden, wenn der Verkäufer eine unangemessene Frist gesetzt hat (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 4; BRUNNER Art. 65 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 8.1 f.; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 24; KAROLLUS 183; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 8; REINHART Art. 65 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 65 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 15). Dies soll nach vereinzelter Ansicht sogar dann gelten, wenn der Verkäufer gar keine Frist gesetzt hat (ACHILLES Art. 65 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS a.a.O.; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 65 Rn 9; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 6). Beide Ansichten sind abzulehnen, weil sie sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck des Art. 65 Abs. 2 eindeutig widersprechen (so auch BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 65 Anm. 2.12, in Bezug auf den Wortlaut). Ein systematischer Vergleich der Formulierungen in Abs. 1 und 2 verdeutlicht, dass sich das Erfordernis der Angemessenheit der gesetzten Frist in Abs. 2 gerade nicht wie in Abs. 1 unmittelbar aus der Vorschrift selbst ergibt. Vielmehr muss die berechtigte Zeitdauer vom Verkäufer in seiner Erklärung berücksichtigt werden („innerhalb der

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so gesetzten Frist“, „within the time so fixed“, „dans le délai ainsi imparti“). Damit bildet die Angemessenheit der Frist eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Änderungshinweises. Zudem bestehen keine sachlichen Gründe, warum dem Käufer das Risiko der richtigen Beurteilung hinsichtlich der Angemessenheit der Änderungsfrist dadurch auferlegt werden sollte, dass ein vom Verkäufer nicht vorgegebener oder unangemessener Zeitraum ausnahmslos in eine angemessene Frist im Sinne der Vorschrift umgewandelt würde. Wenn der Käufer dieses Risiko nach dem Zweck der Vorschrift tragen sollte, dann hätte dies so formuliert werden müssen, dass der Verkäufer überhaupt keine Frist anzugeben bräuchte, während dem Käufer die Verantwortung zugewiesen wird, seine Änderungsspezifizierung innerhalb einer angemessenen Frist dem Verkäufer zukommen zu lassen.

IV. Wirkungen einer Selbst- und Änderungsspezifizierung 1. Wirksame Selbstspezifizierung 34

Eine wirksame Selbstspezifizierung durch den Verkäufer liegt immer dann vor, wenn die unter Ziff. III (Rn 7 ff.) aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind und der Käufer nicht innerhalb der Änderungsfrist eine abweichende Änderungsspezifizierung (vgl. Rn 37 f.) vorgenommen hat.

35

Die wirksame Selbstspezifizierung wird mit Ablauf der Änderungsfrist gegenüber beiden Parteien gemäß Art. 65 Abs. 2 S. 2 verbindlich (ACHILLES Art. 65 Rn 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 28; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 11, nach dem der Verkäufer aufgrund von Treu und Glauben allerdings zur Berücksichtigung einer verspätet eingegangenen Spezifizierung des Käufers verpflichtet sein soll, wenn er mit der Durchführung des Vertrages gemäß der Selbstspezifizierung noch nicht begonnen hat; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 7; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 65 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 11). Die Vertragsmäßigkeit der Ware wird somit durch die Selbstspezifierung vorgegeben. Auch der Verkäufer kann dann keine nachträgliche Änderung der von ihm vorgenommenen Spezifizierung mehr vornehmen.

36

Der Verkäufer kann seine Lieferverpflichtung anhand der getroffenen Selbstspezifizierung erfüllen. Der Käufer ist zur Abnahme der in dieser Art und Weise festgelegten Ware verpflichtet. 2. Änderungsspezifizierung

37

Eine Änderungsspezifizierung liegt vor, wenn der Käufer innerhalb der Änderungsfrist eine wirksame abweichende Spezifizierung vorgenommen und dem Verkäufer übermittelt hat. Als wirksame Änderungsspezifizierung hat auch eine verspätete Spezifizierungserklärung des Käufers zu gelten, die dem Verkäufer erst SCHNYDER/STRAUB

Art. 65

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nach Ablauf des Spezifierungstermins zugeht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 65 Rn 5 a.E.). Die Wirksamkeit der Änderungsspezifizierung setzt ebenfalls eine eindeutige, detaillierte Angabe der Ausgestaltung der zu liefernden Ware voraus. Eine allgemein gehaltene Erklärung oder die bloße Zurückweisung der Selbstspezifizierung des Verkäufers ist nicht ausreichend (h.M., vgl. bspw. FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 25; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 9; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 10). Soweit eine Erklärung des Käufers zumindest hinsichtlich einzelner Merkmale der Ware eine Bestimmung aufweist, liegt immerhin eine teilweise Änderungsspezifizierung vor, die vom Verkäufer bei einer Warenlieferung zu berücksichtigen ist (MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 9). Die Änderungsspezifizierung muss sich darüber hinaus selbstverständlich im Rahmen der kaufvertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich der Ware halten; ansonsten ist sie unwirksam.

38

Die Änderungsspezifizierung entfaltet ihre Wirksamkeit nicht bereits mit Absendung, sondern erst mit ihrem Zugang beim Verkäufer (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 26; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 10; NOUSSIAS 129; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 17; SOERGEL/ LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 10). Andernfalls wäre für den Verkäufer nicht ersichtlich, ob seine Selbstspezifizierung oder eine Änderungsspezifizierung mit Ablauf der Änderungsfrist Geltung erlangt. Zudem wird dem Käufer durch die Abgabe einer Änderungsspezifizierung die Möglichkeit eingeräumt, vor Abschluss des Spezifizierungsverfahrens doch noch seine Vorstellungen einzubringen; daher fällt es in seinen Verantwortungsbereich, für den Zugang und damit sichere Kenntnis des Verkäufers zu sorgen. Diese Abweichung von der allgemeinen Regel des Art. 27 wird durch den Sinn und Zweck der Vorschrift gerechtfertigt, wonach der Empfänger einer Erklärung nicht deren Übermittlungsrisiko tragen soll, wenn der Absender eine Pflichtverletzung zu vertreten hat (vgl. Art. 27). Die gegenteilige Ansicht (ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 65 Anm. 10; KAROLLUS 183; LOEWE 84; REINHART Art. 65 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 7) übersieht, dass im Rahmen der Rechtsbehelfe des Käufers bei Erklärungen des Verkäufers ebenfalls entsprechende Ausnahmen vom Wortlaut des Art. 27 nach herrschender Auffassung anerkannt und mit der gleichen Argumentation begründet werden. Es scheint nicht sachgerecht, demgegenüber bei Rechtsbehelfen des Verkäufers allein auf den Wortlaut des Art. 27 abzustellen.

39

Die Änderungsspezifizierung wird mit Zugang beim Verkäufer für beide Parteien verbindlich (MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 7). Auch der Käufer kann dann keine nachträgliche Änderung mehr vornehmen.

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Der Verkäufer hat Ware entsprechend der Spezifizierung des Käufers zu liefern, und der Käufer hat diese Ware abzunehmen. 3. Unwirksame Selbstspezifizierung

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Eine unwirksame Selbstspezifizierung liegt vor, wenn eine der Voraussetzungen der Ziff. III (Rn 7 ff.) nicht gegeben ist (vgl. hierzu bspw. BRUNNER Art. 65 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 65 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 7; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 7 ,9). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Selbstspezifizierung durch den Verkäufer vor Ablauf des Spezifizierungstermins vorgenommen wird, die Spezifizierungsmitteilung nicht ausreichend detailliert ist, die Änderungsfrist nicht angemessen ist oder die Selbstspezifizierung die Bedürfnisse des Käufers nicht ausreichend berücksichtigt.

43

Die unwirksame Selbstspezifizierung des Verkäufers erlangt auch dann keine verbindliche Wirkung, wenn der Käufer eine Änderungsspezifizierung unterlässt (ACHILLES Art. 65 Rn 4 a.E.; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 12). Nach anderer Ansicht trifft den Käufer die Obliegenheit, einer Selbstspezifizierung des Verkäufers zu widersprechen, wenn sie seinen Bedürfnissen zuwiderläuft. Daraus wird (wohl) abgeleitet, dass sich der Käufer nicht nachträglich auf Mängel der Selbstspezifizierung des Verkäufers berufen kann, wenn er dieser Obliegenheit nicht nachgekommen ist, weshalb die Selbstspezifizierung des Verkäufers dann trotz ihrer Mängel Rechtswirksamkeit erlangen würde (vgl. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 4; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 6; nach BRUNNER Art. 65 Rn 6, wird die Selbstspezifizierung bei fehlendem Widerspruch des Käufers aufgrund von Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 allerdings nur dann verbindlich, wenn sie lediglich unwesentliche Abweichungen gegenüber den Bedürfnissen des Käufers aufweist; a.A. mit ausdrücklicher Ablehnung einer Widerspruchsobliegenheit SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 7 Rn 12). Diese Ansicht ist aus verschiedenen Gründen abzulehnen. Der Wortlaut von Art. 65 Abs. 2 weist nicht auf eine solche Interpretation hin. Auch wenn die Selbstspezifizierung des Verkäufers durch eine vorgängige Pflichtverletzung des Käufers ausgelöst wird, rechtfertigt dies eine unzureichende Umsetzung der Selbstspezifizierung keineswegs. Die Missachtung eines Spezifizierungstermins, die fehlende Detaillierung der Spezifizierungsmitteilung, die Ansetzung einer unzureichenden Änderungsfrist sowie die Missachtung der Bedürfnisse des Käufers (vgl. Rn 42, 27b) sind für den Verkäufer keine unabwendbaren, sondern schuldhaft herbeigeführte Umstände, die bei der gebotenen Sorgfalt vermieden werden können. Es ist deshalb nicht zwingend, dass der Käufer auf eine unwirksame Selbstspezifizierung des Verkäufers in jedem Fall zu reagieren hat. Aus den gleichen Gründen ist auch die Ansicht abzulehnen, nach der ein Schadenersatzanspruch des Käufers gemäß Art. 77 zu mindern ist, wenn dieser einer unwirksamen Selbstspezifizierung des Verkäufers nicht widersproSCHNYDER/STRAUB

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chen hat (a.A. FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 19; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 12). Im Falle einer unwirksamen Selbstspezifizierung liegt keine vertragsgemäße Konkretisierung der zu liefernden Ware vor. Der Verkäufer kann seine Lieferverpflichtung daher nicht mit der Lieferung von Ware entsprechend der von ihm vorgenommenen Spezifizierung erfüllen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 19; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 7 a.E.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 12; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 7). Der Käufer ist demzufolge auch nicht zur Abnahme dieser Ware verpflichtet (vgl. ausführlich Rn 58a). Wenn der Käufer die vom Verkäufer angebotene Ware jedoch vorbehaltlos annimmt, kann darin die konkludente Annahme eines Angebotes zum Abschluss eines Änderungsvertrages liegen (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 19).

44

Ungeachtet der Unwirksamkeit einer durchgeführten Selbstspezifizierung liegt bei einer fehlenden Spezifizierung immer noch eine Vertragsverletzung des Käufers vor, weil dieser seiner vertraglichen Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Dem Verkäufer stehen daher auch weiterhin die Rechtsbehelfe der Art. 61 ff. zu, einschließlich des Rechts zur Vornahme einer wirksamen Selbstspezifizierung (FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 20).

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V.

Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen

Der Anspruchsvorbehalt in Art. 65 Abs. 1 stellt ausdrücklich klar, dass der Verkäufer die Selbstspezifizierung „unbeschadet aller ihm zustehenden sonstigen Rechte“ vornehmen kann. Dem Verkäufer steht es daher frei, ob er eine Selbstspezifizierung vornehmen oder ob er ein ihm sonst zustehendes Recht ausüben will. Für die Geltendmachung eines Rechtsbehelfs ist aber zu unterscheiden, ob der Verkäufer die Selbstspezifizierung tatsächlich vorgenommen hat oder nicht.

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1. Während der Dauer des Spezifizierungsverfahrens Hat der Verkäufer eine Erklärung zur Vornahme der Spezifizierung an den Käufer gerichtet, ist er für die Zeitdauer, innerhalb welcher der Käufer die erforderliche Spezifizierung vornehmen kann, daran gehindert, andere Rechtsbehelfe geltend zu machen.

47

Soweit der Verkäufer die Erklärung in Zusammenhang mit dem Setzen einer Nachfrist abgegeben hat (vgl. Rn 21 a.E.), ergibt sich dies unmittelbar aus Art. 63 Abs. 2.

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Hat der Verkäufer eine entsprechende Erklärung im Rahmen der Spezifizierungsaufforderung gemäß Abs. 1 oder des Änderungshinweises gemäß Abs. 2 abgegeben, ergibt sich dies aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Ausprä-

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Art. 65

gung des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1, nach anderer Ansicht aus einer Analogie zu Art. 63 Abs. 2 (ACHILLES Art. 65 Rn 3, 5; FERRARI/MANKOWSKI Art. 65 Rn 29; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 8; offen gelassen von ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 5; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 11; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 15, 18; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 14). 2. Vorliegen einer Spezifizierung 50

Der Anspruch auf Erfüllung der Spezifizierungspflicht durch den Käufer geht in dem Moment unter, in dem die Selbstspezifizierung des Verkäufers oder die Änderungsspezifizierung des Käufers verbindlich wird. Daher entfällt auch das Recht zum Setzen einer Nachfrist.

51

Ein Recht zur Aufhebung des Vertrages, welches allenfalls aufgrund der fehlenden Spezifizierung entstanden ist (dazu Rn 55 ff.), geht unter, weil der Aufhebungsgrund infolge der verbindlichen Spezifizierung nunmehr entfallen ist (ACHILLES Art. 65 Rn 6; BRUNNER Art. 65 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 25 Rn 16, 18; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 17; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 8; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 14).

52

Für einen Schaden, der aufgrund der Überschreitung des Spezifizierungstermins entstanden ist und durch die verbindliche Spezifizierung nicht wieder entfällt – wie ein Verzögerungsschaden wegen eines Materialeinkaufs zu gestiegenen Preisen –, kann der Verkäufer Ersatz verlangen (ACHILLES Art. 65 Rn 6; BRUNNER Art. 65 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 16; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 12). 3. Unterlassene Selbstspezifizierung

53

Hat der Verkäufer eine Selbstspezifizierung nicht vorgenommen, stehen ihm aufgrund des Anspruchsvorbehalts insbesondere die sonstigen Ansprüche aus Art. 61 ff. uneingeschränkt zu, soweit deren jeweiligen Voraussetzungen gegeben sind.

54

Die Geltendmachung des Anspruchs auf Erfüllung der Verpflichtung zur Spezifizierung anstelle einer Selbstspezifizierung ist nicht ausgeschlossen. Allerdings steht die gerichtliche Durchsetzung unter dem Vorbehalt des Art. 28, weil es sich auch bei diesem Anspruch um die Erfüllung einer Verpflichtung in natura handelt (ACHILLES Art. 65 Rn 1 a.E.; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 7; REINHART Art. 65 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS SCHNYDER/STRAUB

Art. 65

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Art. 65 Rn 20; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 12). Ein Teil des Schrifttums geht dagegen davon aus, dass ein Erfüllungsanspruch aufgrund eines generellen Vorranges des Art. 65 ausgeschlossen sei (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 5; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 65 Anm. 2.5; KAROLLUS 184; LOEWE 83; NEUMAYER/MING Art. 65 Anm. 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 8; offen gelassen von FERRARI/MANKOWSKI Art. 62 Rn 7). Diese Auffassung widerspricht der ausdrücklichen Klarstellung im Wortlaut der Vorschrift; zudem wird sie den Interessen des Verkäufers nicht gerecht. Da die Ausübung des Spezifizierungsrechts explizit in das freie Belieben des Verkäufers gestellt wurde und die Durchführung einer Selbstspezifizierung auch mit Risiken im Hinblick auf die richtige Einschätzung der Belange des Käufers oder die Angemessenheit der Fristsetzung verbunden ist, kann dem Verkäufer nicht zwingend zugemutet werden, sich auf eine Selbstspezifizierung einzulassen. Vielmehr hat er ein durch das CISG abgesichertes Rechtsschutzinteresse, die Verpflichtung des Käufers in einem Prozess feststellen zu lassen. Vereinzelt wird die Zulässigkeit einer gerichtlichen Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs mit dem Argument bestritten, dass einer Erfüllungsklage das Rechtsschutzinteresse fehle, weil der Verkäufer über die Selbstspezifizierung vorgehen könne (HERBER/CZERWENKA a.a.O., für das deutsche Recht). Auch diese Auffassung ist aus den vorstehend genannten Gründen abzulehnen. Ob dem Verkäufer neben dem Spezifizierungsrecht auch das Recht zur Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 64 zusteht, ist umstritten. Hierbei ist zu unterscheiden, ob die Vertragsaufhebung gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a auf eine wesentliche Vertragsverletzung abgestützt wird oder gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b auf dem fruchtlosen Ablauf einer vom Verkäufer gesetzten Nachfrist für die Erfüllung der Abnahmeverpflichtung durch den Käufer.

55

Soweit der Verkäufer die von ihm zu erbringende Spezifizierung nicht vornimmt, kann der Vertrag nicht abgewickelt werden. Daher muss dem Verkäufer ein Recht zur Aufhebung des Vertrages für diese Fälle zugestanden werden (im Ergebnis ganz h.M.; vgl. bspw. BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 5; BRUNNER Art. 65 Rn 1; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 13). Dies folgt aus dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 65 zu Gunsten der in den Art. 61 f. statuierten Rechtsbehelfe sowie aus dem Umstand, dass der Verkäufer auch aus sachlichen Gründen nicht ausschließlich auf das Verfahren der Selbstspezifizierung verwiesen werden darf (vgl. Rn 54). Wenn die erforderliche Spezifizierung vom Käufer nicht vorgenommen wird, entsteht dem Verkäufer das Recht zur Aufhebung des Vertrages spätestens zu dem Zeitpunkt, in dem er die Ware zu versenden hätte, um umgekehrt die Qualifizierung einer Nichtlieferung als wesentliche Vertragsverletzung nach Ablauf einer angemessenen Nachfrist, die sich in diesen Fällen auf den vertraglich vereinbarten Lieferzeitpunkt bezieht,

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Art. 65

gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. b zu vermeiden. Denn ab diesem Zeitpunkt kann die bis dahin ausgebliebene Spezifizierung in jedem Fall nicht mehr nachgeholt werden. Ist die Ware nach Spezifizierung ihrer Merkmale erst noch herzustellen, ist der vorstehend bezeichnete Zeitpunkt um den erforderlichen Herstellungszeitraum vorzuziehen. Soweit die ausbleibende Spezifizierung durch den Käufer zum maßgeblichen Spezifizierungstermin eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, steht dem Verkäufer bereits unmittelbar zu diesem Zeitpunkt ein Recht zur Vertragsaufhebung gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a zu. 55b

Ein Recht zur Vertragsaufhebung gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b infolge des Ablaufs einer gesetzten Nachfrist steht dem Verkäufer nicht zu, weil die Möglichkeit der Vertragsaufhebung nur für die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises sowie zur Abnahme der Ware besteht. Die Spezifizierungspflicht ist nicht als Verpflichtung im Rahmen der Abnahme, sondern als sonstige Pflicht des Käufers zu qualifizieren (vgl. hierzu Art. 60 Rn 31 f.; ebenso BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 65 Anm. 2.6 – gegenteilig allerdings in Anm. 3.5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 5; HERBER/CZERWENKA Art. 65 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 13). Nach der gegenteiligen Auffassung (Sekretariatsbericht O.R. 51 Art. 61 [65] Nr. 6; ACHILLES Art. 65 Rn 1 a.E.; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 5; BRUNNER Art. 65 Rn 1; KAROLLUS 184; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 11; NEUMAYER/MING Art. 65 Anm. 2; REINHART Art. 60 Rn 2; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 78; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 65 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 18; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 13) soll die Spezifizierungspflicht indessen ein Teil der Abnahmepflicht darstellen, weswegen Art. 64 Abs. 1 lit. b Anwendung finden könne. Diese Auffassung widerspricht der Entstehungsgeschichte, aus der sich ergibt, dass die fehlende Vornahme einer Spezifizierung durch den Käufer nicht zu einem Aufhebungsrecht des Verkäufers gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b führen soll (vgl. Rn 6). Ein Aufhebungsrecht, das sich lediglich auf den erfolglosen Ablauf einer Nachfrist abstützt, ist auch nicht erforderlich, weil der Verkäufer diese Beeinträchtigung auch über die Ausübung des Rechts auf Selbstspezifizierung beheben kann. Der Charakter des Aufhebungsrechts als ultima ratio würde noch mehr ausgehebelt, als dies mit der Regelung des Art. 64 Abs. 1 lit. b schon der Fall ist (vgl. Art. 64 Rn 69). Unabhängig vom hier postulierten Ausschluss eines Aufhebungsrechts gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. b kann der Verkäufer aber den Vertrag wie erläutert gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a aufheben, sobald die Nichtvornahme der Spezifizierung durch den Käufer als wesentliche Vertragsverletzung zu qualifizieren ist (siehe dazu Rn 55a).

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Schadenersatzansprüche stehen dem Verkäufer aufgrund einer unterlassenen Spezifizierung durch den Käufer uneingeschränkt zu (ACHILLES Art. 65 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 65 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 65 Rn 12; MünchKommHGB/BENICKE Art. 65 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 19; WITZ/ SCHNYDER/STRAUB

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SALGER/LORENZ Art. 65 Rn 2, 12). Die gegenteilige Auffassung geht davon aus, dass ein Ersatzanspruch gemäß Art. 77 herabgesetzt werden müsse, weil eine nicht durchgeführte Selbstspezifizierung einen Verstoß gegen die Schadenminderungsobliegenheit darstelle (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 65 Anm. 6; HERBER/ CZERWENKA Art. 65 Rn 7). Diese Auffassung ist abzulehnen. Die Selbstspezifizierung ist nach dem CISG ein Rechtsbehelf und keine vertragliche oder auf Treu und Glauben basierende Verpflichtung. Außerdem wird ihre Geltendmachung ausdrücklich in das Belieben des Verkäufers gestellt. Zudem ist die Durchführung einer Selbstspezifizierung für den Verkäufer mit erheblichen Risiken verbunden (vgl. Rn 54). Das Unterlassen einer Selbstspezifizierung kann somit keinesfalls als Verstoß gegen die Schadenminderungsobliegenheit angesehen werden. 4. Unwirksame Selbstspezifizierung Liegt eine unwirksame Selbstspezifizierung vor, entspricht die Rechtslage derjenigen, als hätte der Verkäufer keine solche Spezifizierung vorgenommen. Dies bedeutet, dass sowohl der Käufer als auch der Verkäufer eine Spezifizierung der Ware vornehmen können, weil eine Konkretisierung der Vertragsmäßigkeit der Ware noch nicht stattgefunden hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 17).

57

Führt der Verkäufer eine Warenlieferung aufgrund der von ihm vorgenommenen, unwirksamen Spezifizierung durch, liegt keine vertragsgemäße Erfüllung vor. Vielmehr stellt die nicht vertragsgemäße Lieferung eine Vertragsverletzung dar. Inwieweit der Käufer zur Abnahme dieser Warenlieferung verpflichtet ist, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Erfüllung der Abnahmepflicht gemäß Art. 60 (vgl. Art. 60 Rn 33 f.). Danach besteht ein Zurückweisungsrecht zu Gunsten des Käufers in dem hier maßgeblichen Zusammenhang nur bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung (ganz h.M., vgl. Art. 60 Rn 35). Demzufolge ist im Einzelfall folgende Abklärung vorzunehmen: Ist die Abweichung der tatsächlich gelieferten Waren, die auf der unwirksamen Selbstspezifizierung beruhen, von den Waren, die aufgrund einer ordnungsgemäß vorgenommenen Selbstspezifizierung vom Verkäufer zu liefern gewesen wären, wesentlich, so liegt eine entsprechende schwerwiegende Beeinträchtigung vor. Diese muss nach der Regel des Art. 51 grundsätzlich hinsichtlich der gesamten Warenlieferung vorliegen und nicht nur für einzelne Stücke oder Teile. Die Beurteilung des Grads der Abweichung ist anhand des Charakters der verschiedenen Mängel der Selbstspezifizierung (vgl. Rn 42: Missachtung des Spezifizierungstermins, fehlende Detaillierung der Spezifizierungsmitteilung, unzureichende Änderungsfrist, Missachtung der Bedürfnisse des Käufers) vorzunehmen. Da eine unzureichende Berücksichtigung der Interessen des Käufers nur dann angenommen wird, wenn die entsprechenden Entscheidungen des Verkäufers sachlich nicht mehr vertretbar erscheinen, wird bei diesen Sachverhaltsvarianten in der Regel auch eine wesentliche Vertragsverletzung gegeben sein. Beruht der Mangel der Selbstspezifizierung hingegen auf anderen Ursachen und berücksichtigt die Selbstspezifizierung die Interessen des

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Käufers in ausreichendem Maße, liegt grundsätzlich keine wesentliche Vertragsverletzung vor, weil die sonstigen Mängel eher prozeduralen Charakter aufweisen und nicht per se zu einer inhaltlichen Beeinträchtigung der Interessen des Käufers führen. Soweit eine wesentliche Vertragsverletzung bejaht wird, ist der Käufer gemäß Art. 46 Abs. 2 zur Geltendmachung einer Ersatzlieferung oder gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a zur Aufhebung des Vertrages und demzufolge auch zur sofortigen Zurückweisung der Ware berechtigt. Soweit keine wesentliche Vertragsverletzung vorliegt, steht dem Käufer kein Zurückweisungsrecht zu und er hat die vom Verkäufer angelieferten Waren abzunehmen. 58a

Unabhängig davon, ob der Käufer die Ware abnimmt oder zurückweist, stehen ihm die Rechtsbehelfe gemäß Art. 45 f. zu. Danach kann er bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung gemäß Art. 46 Abs. 2 eine Ersatzlieferung verlangen oder gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a den Vertrag aufheben. Eine Ersatzlieferung kann durch den Käufer allerdings nur gleichzeitig mit Abgabe einer Spezifizierungserklärung geltend gemacht werden. Ansonsten würde sich der Käufer widersprüchlich verhalten und damit gegen Treu und Glauben gemäß Art. 7 Abs. 1 verstoßen. Erreicht die Beeinträchtigung für die Gesamtheit der gesamten Warenlieferung nicht das Maß einer wesentlichen Vertragsverletzung, verbleibt dem Käufer die Möglichkeit, wegen einzelner Stücke oder Teile der gesamten Lieferung, die keiner ordnungsgemäßen Spezifizierung entsprechen, Nachbesserung gemäß Art. 46 Abs. 1 oder Minderung gemäß Art. 50 zu verlangen oder – soweit hinsichtlich dieser Stücke bzw. Teile eine wesentliche Vertragsverletzung vorliegen sollte – die teilweise Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a, 51 Abs. 1 zu erklären. Darüber hinaus kann der Käufer in allen Fällen auch Schadenersatz gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b, 74 f. verlangen für allfällige Schäden, die aufgrund der Anlieferung von vertragswidriger Ware eingetreten sind.

58b

Ausgangspunkt für die Durchführung der Selbstspezifizierung ist die Vertragsverletzung des Käufers in Gestalt der fehlenden Spezifizierung, die auch weiter besteht und den Verkäufer zur Geltendmachung der allgemeinen Rechtsbehelfe aus Art. 61 f. berechtigt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 65 Rn 8). Aufgrund des Anspruchsvorbehalts in Art. 65 Abs. 1 lit. a tritt das Recht zur Selbstspezifizierung neben diese allgemeinen Rechtsbehelfe hinzu. Das Recht zur Geltendmachung dieser Rechtsbehelfe geht auch nicht durch die Durchführung der (unwirksamen) Selbstspezifizierung unter. Infolgedessen steht dem Verkäufer die Möglichkeit offen, dem Käufer nach Art. 63 eine angemessene Nachfrist zur Erfüllung seiner Spezifizierungspflicht zu setzen und nach erfolglosem Ablauf dieser Nachfrist auf Erfüllung gemäß Art. 62 zu klagen. Auch kann der Verkäufer bei Vorliegen einer wesentlichen Vertragsverletzung die Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 64 Abs. 1 lit. a erklären. Darüber hinaus steht ihm ein Anspruch auf Schadenersatz gemäß Art. 61 Abs. 1 lit. b, 74 f. zu für den Schaden, der infolge der ausgebliebenen Spezifizierung durch den Käufer entstanden ist (STAUDINGER/MAGNUS Art. 65 Rn 19). Dabei bilden die Kosten für die Abwicklung des SCHNYDER/STRAUB

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Selbstspezifizierungsverfahrens allerdings keine Schadensposition, weil die Geltendmachung des Rechts auf Selbstspezifizierung nicht gleichzeitig als Schaden qualifiziert werden kann. Führt der Verkäufer auf der Grundlage einer unwirksamen Selbstspezifizierung eine Warenlieferung durch, so gehen mit Ausnahme seiner Schadenersatzansprüche die übrigen Ansprüche allerdings unter; denn in der Anlieferung der Ware ist stillschweigend das Angebot zu sehen, bei Einverständnis des Käufers einen entsprechenden Änderungsvertrag abzuschließen, der den Käufer zur Abnahme der Ware ungeachtet von deren konkreter Ausgestaltung verpflichtet.

VI. Beweislast Der Verkäufer trägt die Beweislast für das Vorliegen eines Spezifizierungskaufes, den Ablauf des Spezifizierungstermins, eine eventuelle Spezifizierungsaufforderung, die Spezifizierungsmitteilung, die Angemessenheit der Änderungsfrist sowie das Vorhandensein eines Änderungshinweises.

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Der Käufer hat die Einhaltung der Änderungsfrist durch eine ordnungsgemäße Änderungsspezifizierung oder die fehlende Wahrung seiner Belange durch den Verkäufer zu beweisen.

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VII. Abweichende Vereinbarungen Abweichende Vereinbarungen sind nach der allgemeinen Regel des Art. 6 sowohl hinsichtlich einer teilweisen Abänderung als auch einer vollständigen Aufhebung des Art. 65 zulässig.

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Die Parteien können daher auch ein vollständig anderes Verfahren vereinbaren. Soweit ein Spezifizierungsrecht des Käufers vertraglich verankert wird, sollten jedenfalls der Spezifizierungstermin und die Fristen für das etwaige Einholen einer Änderungsspezifizierung sowie an Letztere anknüpfend die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Vertrages durch den Verkäufer vertraglich festgelegt werden.

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SCHNYDER/STRAUB

Kapitel IV. Übergang der Gefahr Vorbem. 66 – 70* Literatur ANGELICI, La disciplina del passaggio dei rischi, in La vendita internazionale, Atti del Convegno di Studi S. Margherita Ligure (26 – 28 settembre 1980), Quad. giur. comm. 39 (1981) 211 – 240; BREDOW/SEIFFERT, Incoterms 2000, Kommentar und deutsch/englischer Text der ICC-Incoterms (2000); BUCHER E., Überblick über die Neuerungen des Wiener Kaufrechts, dessen Verhältnis zur Kaufrechtstradition und zum nationalen Recht, BTJP 13 – 52; DERAINS, Transfert des risques de livraison, in Derains/Ghestin (Hrsg.), La Convention de Vienne sur la vente internationale et les Incoterms, Actes du Colloque des 1er et 2 décembre 1989, Paris 1990, 127 – 137; FELTHAM, CIF and FOB Contracts and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Journal of Business Law 1991, 413 – 425; HERRMANN, Der Kauf schwimmender Ware (Diss. Hamburg 1966); HONNOLD, Risk of Loss, in Galston/Smit, ch. 8; INTERNATIONALE HANDELSKAMMER, Incoterms 2000, International Commercial Terms, Ausgabe 2000, IHK-Publikation Nr. 560 (2000); TH. KOLLER, Der Übergang der Leistungsgefahr bei internationalen Kaufverträgen unter der CIF- und der FOB-Klausel, Überlegungen zur sachgerechten Risikoverteilung im grenzüberschreitenden Warenverkehr, in: Festschrift für Eugen Bucher zum 80. Geburtstag, Bern 2009, 383 – 405; LE MASSON/STENAY, Les Incoterms, in Derains/Ghestin (Hrsg.), La Convention de Vienne sur la vente internationale et les Incoterms, Actes du Colloque des 1er et 2 décembre 1989, Paris 1990, 35 – 54; LINDACHER, Gefahrtragung und Gefahrübergang, in Hoyer/Posch 165 – 176; MURRAY, Risk of Loss of Goods in Transit, A Comparison of the 1990 Incoterms with the Terms from other Voices, University of Miami InterAmerican Law Review, 23 (1991) 93 – 131; RAMBERG, ICC Guide to Incoterms 2000, ICC Publication Nr. 620, 1999; SCHLECHTRIEM, Die Pflichten des Verkäufers und die Folgen ihrer Verletzung, insbesondere bezüglich der Beschaffenheit der Ware, in Bucher BTJP 103 – 136; DERS., Anmerkung zum BGH-Urteil vom 2.3.2005 (VIII ZR 67/04), JZ 2005, 847 ff.; SCHNEIDER, Incoterms 1990, Auslegungsregeln für den internationalen Handelsverkehr in Neuauflage, RIW 1991, 91 ff.; SCHÖNLE, Réflexions sur le transfert des risques dans la vente internationale, in Mélanges Halûk Tandogan (1990) 259 – 281; SEVÓN, Passing of Risk, in Lausanner Kolloquium 191 – 206; STALDER, Die Beweislast und wichtige Rügemodalitäten bei vertragswidriger Warenlieferung nach UN-Kaufrecht (CISG), AJP 2004, 1472 ff.; TASSEL, Effet relatif et opposabilité des conventions dans les ventes FOB et CIF, Des correlations existant entre le contrat de vente, l’affrètement et le connaissement, Le droit maritime français 1992, 275 – 282; VULLIÉTY, Le transfert des risques dans la vente internationale (Diss. Genève 1998); WELLING, Gefahrtragung im UN-Kaufrecht und deren Beeinflussung durch die INCOTERMS 2000, WBl. 2001, 397 ff.

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Kapitel IV (Artikel 66 – 70) regelt den Übergang der Kaufpreisgefahr auf den Käufer. Art. 66 befasst sich mit dem Begriff und den Folgen des Gefahrübergangs. Die Bestimmung sagt, was unter Gefahrübergang zu verstehen ist und welchen *

Stand der Bearbeitung: November 2008 SCHÖNLE/TH. KOLLER

Vorbem. 66 – 70

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Einfluss der Untergang oder die Beschädigung der Ware vor und nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf den Kaufpreisanspruch des Verkäufers hat. Art. 67, 68 und 69 setzen den Zeitpunkt des Gefahrübergangs fest. Sie umschreiben die Tatbestände, deren Verwirklichung den Übergang der Kaufpreisgefahr auf den Käufer bewirkt. Art. 70 handelt vom Verhältnis zwischen Gefahrübergang auf den Käufer und den Käuferrechten, wenn der Verkäufer eine wesentliche Vertragsverletzung begangen hat. Nach dieser Bestimmung muss der Verkäufer für wesentliche Vertragsverletzungen gemäß Art. 45 ff. auch dann einstehen, wenn die Ware nach dem Zeitpunkt untergeht oder beschädigt wird, in dem die Kaufpreisgefahr gemäß Art. 67, 68 oder 69 auf den Käufer übergegangen ist. Auf den ersten Blick ist Art. 70, der in der Literatur z.T. als „rather elliptical“ bezeichnet wird (BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 70 Rn 2.1), allerdings nicht leicht verständlich (vgl. dazu einlässlich die Kommentierung von Art. 70).

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Die praktische Bedeutung von Gefahrtragungsregeln als solchen im Kaufrecht ist erheblich. Da im internationalen Handel die Ware gegen Untergang und Beschädigung i.d.R. versichert sein wird, haben Preisgefahrregeln in den meisten Fällen allerdings nicht die Funktion, Verlustrisiken unter den Kaufvertragsparteien zuzuweisen. Diese Regeln dienen im Allgemeinen vielmehr der Zuweisung der Auseinandersetzungslast mit dem Versicherer und darüber hinaus oft auch – da im Distanzgeschäft ein Transport der Ware erforderlich ist – der Zuweisung der Auseinandersetzungslast mit einem Frachtführer (WITZ/SALGER/LORENZ vor Artt. 66 – 70 Rn 3 ff.; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 4; BERNSTEIN/LOOKOFSKY, Understanding the CISG in Europe, 105; WELLING WBl. 2001, 397). Je nach den Umständen kann die Auseinandersetzung mit dem Versicherungsträger oder dem Frachtführer mit Schwierigkeiten verbunden sein, so etwa weil der Ansprecher einen allfälligen Prozess in einem andern Land führen muss, weil der Versicherungsvertrag oder der Frachtvertrag einem fremden materiellen Recht untersteht oder weil der Umfang der Versicherungsdeckung strittig ist (vgl. für Letzteres als Bsp. aus dem schweizerischen Recht BGE 82 II 445 [„Staghound-Fall“]). In selteneren Fällen mögen die Regeln der Preisgefahr zu einer definitiven Verlustzuweisung an eine der Kaufvertragsparteien führen, so wenn kein Versicherungsvertrag abgeschlossen wurde, wenn der Versicherer oder der Frachtführer insolvent wird, wenn sich ein allfälliger Prozess gegen die Versicherung oder den Frachtführer aus Kostengründen vernünftig nicht führen lässt (z.B. bei zu geringem Streitwert) oder wenn sich ein Risiko verwirklicht hat, für das eine Versicherungsdeckung nicht erhältlich ist (vgl. dazu Art. 66 Rn 19) bzw. wenn im Frachtvertrag eine Haftungsobergrenze (vgl. dazu als Bsp. Art. 23 Abs. 3 CMR) oder eine vertragliche Freizeichnung (vgl. dazu als Bsp. Art. 447 Abs. 3 OR) zum Tragen kommt.

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Vorbem. 66 – 70

Eine andere Frage ist es, welche Bedeutung gesetzlichen Gefahrtragungsregeln wie den Art. 66 ff. zukommt. In der Praxis werden die Folgen eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Beschädigung der Ware nach Vertragsabschluss im internationalen Handel oft vertraglich geregelt, i.d.R. durch Einbezug einer Incoterm-Klausel. Es versteht sich von selbst, dass eine vertragliche Vereinbarung über die Gefahrtragung Vorrang vor den Regeln von Art. 66 ff. hat (Art. 6; siehe dazu auch etwa STAUDINGER/MAGNUS Vorbem zu Art. 66 ff. Rn 1; BRUNNER Art. 66 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 4). Fehlt aber eine solche Regelung, so finden die hier interessierenden Bestimmungen Anwendung (vgl. dazu insgesamt PILTZ, INCOTERMS und UN-Kaufrecht).

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Art. 66 [Begriff und Folgen des Gefahrübergangs] Untergang oder Beschädigung der Ware nach Übergang der Gefahr auf den Käufer befreit diesen nicht von der Pflicht, den Kaufpreis zu zahlen, es sei denn, dass der Untergang oder die Beschädigung auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen ist. Chapter IV. Passing of risk Art. 66 Loss of or damage to the goods after the risk has passed to the buyer does not discharge him from his obligation to pay the price, unless the loss or damage is due to an act or omission of the seller. Chapitre IV: Transfert des risques Art. 66 La perte ou la détérioration des marchandises survenue après le transfert des risques à l’acheteur ne libère pas celui-ci de son obligation de payer le prix, à moins que ces événements ne soient dus à un fait du vendeur.

Übersicht Rn Normzweck .................................................................................................................. 1 Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 1. Übersicht ................................................................................................................. 3 2. Der Anwendungsbereich des Art. 66 im Verhältnis zu Art. 49, 50, 70 und 79 Abs. 5 bei nicht vom Verkäufer verursachtem Untergang und nicht vom Verkäufer verursachter Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang (der Grundsatz in seiner negativen Formulierung) .................................................. 5 3. Der Anwendungsbereich des Art. 66 im Verhältnis zu Art. 45 ff. und Art. 74 ff. bei nicht vom Verkäufer verursachtem Untergang und nicht vom Verkäufer verursachter Beschädigung vor Gefahrübergang (der Grundsatz gemäß positivem Umkehrschluss) ........................................................................... 8 4. Der Anwendungsbereich des Art. 66 im Verhältnis zu Art. 45 ff. und 74 ff. bei Verursachung des Untergangs oder der Beschädigung der Ware durch den Verkäufer (Ausnahme vom Grundsatz) .......................................................... 10 III. Voraussetzungen 1. Waren .................................................................................................................... 16 2. Untergang .............................................................................................................. 17 3. Beschädigung ........................................................................................................ 22 4. Transportrisiken..................................................................................................... 23 IV. Rechtsfolgen des Kaufpreisgefahrübergangs auf den Käufer ..................................... 25 1. Verlust der Einwendung des Untergangs und der Beschädigung der Ware........... 25 2. Schadenersatzforderung des Käufers..................................................................... 26 3. Nutzen- und Lastenübergang................................................................................. 28 4. Mehrkosten bei Störungen im Transportwesen ..................................................... 29 I. II.

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Art. 66

V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 30 VI. Beweislast................................................................................................................... 34

Literatur Vgl. Vorbem. Art. 66 – 70

I. 1

Normzweck

Wie Art. 67 – 70 befasst sich auch Art. 66 mit dem Übergang der Kaufpreisgefahr auf den Käufer (STAUDINGER/MAGNUS Vorbem. zu Art. 66 Rn 1 und Art. 66 Rn 8; BRUNNER Art. 66 Rn 1; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ Vorbemerkungen zu Artt. 66 bis 70 Rn 1). Art. 66 bezweckt die Regelung der Frage, welchen Einfluss der Untergang und die Beschädigung der Ware vor und nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf Einwendungen hat, die der Käufer wegen dieser Leistungsstörungen gegen den Kaufpreisanspruch des Verkäufers geltend machen will. Dabei sagen die Art. 66 ff. nichts ausdrücklich über die Sachleistungsgefahr, d.h. die „Gefahr“ für den Käufer, den Anspruch auf Erfüllung wegen nach Vertragsschluss eintretender, vom Verkäufer nicht zu vertretender objektiver Unmöglichkeit ersatzlos zu verlieren (STAUDINGER/MAGNUS, Vorbem zu Art. 66 ff. Rn 9; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 15). Das heißt nicht, dass diesbezüglich nach Art. 7 Abs. 2 nationales Recht anwendbar wäre. Auch Art. 28, demzufolge der Richter keine Entscheidung auf Erfüllung in natura („specific performance“) fällen muss, wenn dies das nationale Recht verbietet, ist kein Hinweis dafür (überzeugend MARCHAND, 172 ff.; ähnlich auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 10 und STAUDINGER/MAGNUS Art. 28 Rn 6 ff., m.Nw.; kritisch SCHLECHTRIEM, in Bucher BTJP 105; a.M. NEUMAYER/MING Art. 28 Rn 4). Vielmehr führen Untergang und Beschädigung der Ware zur Nichterfüllung von Pflichten des Verkäufers i.S.d. Art. 45, die dem Käufer grundsätzlich, nämlich vor Übergang der Kaufpreisgefahr, das Recht auf Vertragsaufhebung nach Art. 49 oder auf Kaufpreisherabsetzung nach Art. 50 geben (Rn 8 f.; SEVON, in Lausanner Kolloquium 195). Insofern unterscheidet sich der Inhalt der Sachleistungsgefahr nach einheitlichem Kaufrecht von der Rechtslage nach solchen nationalen Rechten, die (wie z.B. § 275 Abs. 1 BGB oder Art. 119 Abs. l OR) den Schuldner bei nach Vertragsschluss eintretender, von ihm nicht zu vertretender objektiver Unmöglichkeit der gehörigen Erfüllung ipso iure und ipso facto von seiner Leistungspflicht befreien (a.M. wohl die h.L., derzufolge der Erfüllungsanspruch des Käufers bei objektiver Unmöglichkeit unabhängig davon entfällt, ob der Käufer den Vertrag auflöst; vgl. etwa SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 53; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 59; BRUNNER Art. 79 Rn 41 f.; SOERGEL/LÜDERITZ/ BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 1). Die praktische Bedeutung dieser Unterscheidung dürfte allerdings gering sein.

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Art. 66

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Nach h.L. folgt im CISG die Leistungsgefahr der Preisgefahr, d.h. die Leistungsgefahr geht stets zusammen mit der Preisgefahr auf den Käufer über mit der Folge, dass der Verkäufer im gleichen Zeitpunkt von seiner Leistungspflicht befreit wird (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 9; WITZ/SALGER/LORENZ Vorbemerkungen zu Artt. 66 bis 70 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 15; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 10; FERRARI/MANKOWSKI Art. 66 CISG Rn 27; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 271; VULLIÉTY, 181 ff.; a.M. bzgl. Schlechtlieferung KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 193 f.). Vereinzelt wird immerhin die (zutreffende) Auffassung vertreten, dass in seltenen Ausnahmefällen die Leistungspflicht des Verkäufers erlöschen könne, bevor die Preisgefahr auf den Käufer übergegangen ist, so etwa beim Platzkauf, wo der Verkäufer bereits mit dem Zurverfügungstellen der Ware befreit werde, die Preisgefahr aber erst mit der allenfalls späteren rechtzeitigen Übernahme der Ware durch den Käufer oder mit der Verletzung der Annahmepflicht übergeht (BRUNNER Art. 66 Rn 10; ähnlich auch STAUDINGER/MAGNUS Vorbem zu Art. 66 ff. Rn 9; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 193; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 10; vgl. dazu Art. 69 Rn 11), oder beim Kauf ab Lager, wo die Preisgefahr erst mit Kenntnis des Käufers von der Bereitstellung der Ware übergeht (Art. 69 Rn 20).

II.

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Anwendungsbereich

1. Übersicht Aus dem Normzweck des Art. 66 folgt der Anwendungsbereich der Bestimmung. Die Norm deutet an, was unter Kaufpreisgefahrübergang zu verstehen ist. Sie erwähnt diesbezüglich einen Grundsatz und eine Ausnahme. Der Grundsatz befasst sich mit dem Fall, dass der Untergang oder die Beschädigung der Ware nicht „auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen ist“. Er ist negativ formuliert und regelt unmittelbar die Rechtslage, wie sie nach dem Zeitpunkt des Kaufpreisgefahrübergangs herrscht. Dabei schränkt der Grundsatz den Anwendungsbereich von Art. 49 und 50 ein, ohne dass dem die Art. 70 und 79 Abs. 5 entgegenstünden (Rn 5 ff.). Im Umkehrschluss bestimmt Art. 66 mittelbar auch eine positive Rechtsfolge, und zwar hinsichtlich der grundsätzlichen Rechtslage vor Gefahrübergang. Diesbezüglich muss der Anwendungsbereich im Zusammenhang mit Art. 45 ff. und 74 – 77 gesehen werden (Rn 8 f.).

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Die in Art. 66 a.E. erwähnte, positiv formulierte Ausnahme vom Grundsatz behandelt den Fall, dass der Untergang oder die Beschädigung der Ware „auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen ist“. Diese Ausnahme muss nach Art. 7 angesichts der Art. 45 ff. und 74 – 77 einschränkend ausgelegt werden (Rn 10 – 15).

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Art. 66

2. Der Anwendungsbereich des Art. 66 im Verhältnis zu Art. 49, 50, 70 und 79 Abs. 5 bei nicht vom Verkäufer verursachtem Untergang und nicht vom Verkäufer verursachter Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang (der Grundsatz in seiner negativen Formulierung) 5

Der Grundsatz des Art. 66 in negativer Formulierung besagt, dass sich der Käufer nach dem Gefahrübergang dem Kaufpreisanspruch des Verkäufers grundsätzlich nicht mit der Einwendung widersetzen kann, die gekaufte Ware sei untergegangen oder beschädigt worden (BIANCA/BONELL/NICOLAS Art. 66 Rn 2.1). Trotz Untergang oder Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang schuldet der Käufer grundsätzlich den vollen Kaufpreis (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 8; BRUNNER Art. 66 Rn 16; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 1; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 66 Rn 1). Die Auslegung des Art. 66 gemäß Art. 7 Abs. 1 ergibt, dass Art. 49 und 50 trotz Untergang oder Beschädigung der Ware unanwendbar bleiben. Der Käufer kann bei Untergang der Ware nach Gefahrübergang grundsätzlich nicht mehr die Aufhebung des Vertrages gemäß Art. 49 erklären und damit Befreiung von der Kaufpreiszahlungspflicht nach Art. 81 Abs. 1 Satz 1 erreichen. Bei Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang kann er auch grundsätzlich nicht mehr den Kaufpreis gemäß Art. 50 herabsetzen. Schließlich stehen ihm auch nicht mehr die Einreden aus Art. 58 Abs. 3 (Recht auf Zurückweisung offensichtlich grob vertragswidriger Ware [vgl. dazu BRUNNER Art. 58 Rn 10]) und Art. 71 (Recht zur Verweigerung der Gegenleistung wegen vorweggenommener Vertragsverletzung) zu.

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Art. 70 und 79 Abs. 5 stehen dem nicht entgegen. Auch wenn die Nichterfüllung der Verkäuferpflichten wegen Untergang oder Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang gemäß Art. 67, 68 oder 69 an sich eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.d. Art. 25 darstellen würde, kann der Käufer grundsätzlich nicht mehr den Vertrag nach Art. 49 aufheben oder den Kaufpreis nach Art. 50 herabsetzen. Wenn der Untergang oder die Beschädigung nicht i.S.d. Art. 66 a.E. „auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen ist“ (oder auf eine Handlung oder Unterlassung eines Dritten, dessen sich der Verkäufer i.S.d. Art. 79 Abs. 2 „zur völligen oder teilweisen Vertragserfüllung bedient“), hat der Verkäufer nämlich die Vertragsverletzung nicht i.S.d. Art. 70 „begangen“ („committed“, „commis“). Art. 70 bezieht sich nicht auf Vertragsverletzungen, die ihre Ursache in der Nichtlieferung der Ware wegen eines nicht vom Verkäufer verursachten Untergangs oder in einer nicht vom Verkäufer verursachten Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang haben.

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Art. 66 geht denn auch dem Art. 79 Abs. 5 vor. Nach Art. 79 Abs. 5 hätte der Käufer das Vertragsaufhebungs- oder Kaufpreisherabsetzungsrecht gemäß Art. 49 oder 50 an sich selbst dann, wenn der Verkäufer beweist, dass der Untergang oder die Beschädigung i.S.d. Art. 79 Abs. 1 außerhalb seines Einflussbereichs lag. Aber er hat diese Rechte aus Art. 49 und 50 nur, wenn die Kaufpreisgefahr noch nicht i.S.d. Art. 66 auf ihn übergegangen ist (Rn 8 f.). SCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 66

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3. Der Anwendungsbereich des Art. 66 im Verhältnis zu Art. 45 ff. und 74 ff. bei nicht vom Verkäufer verursachtem Untergang und nicht vom Verkäufer verursachter Beschädigung der Ware vor Gefahrübergang (der Grundsatz gemäß positivem Umkehrschluss) Aus Art. 66 ergibt sich die positive Rechtsfolge, dass dem Käufer vor Gefahrübergang gegen die Kaufpreisforderung des Verkäufers die Einwendung des Untergangs und der Beschädigung der Ware zusteht. Dagegen sagt Art. 66 nicht, welche weiteren Rechtsfolgen die Einwendung hat. Art. 66 bestimmt nicht, dass der Käufer im Falle des Untergangs der Ware vor Gefahrübergang von der Pflicht, den Kaufpreis zu bezahlen, ohne weiteres befreit ist und dass ihm im Falle der Beschädigung der Ware vor Gefahrübergang ohne weiteres eine Kaufpreisherabsetzung zusteht. Auch der Verkäufer wird gemäß Art. 79 Abs. 5 i.V.m. Art. 45 ff. bei Untergang oder Beschädigung der Ware nicht ohne weiteres von seiner Leistungspflicht frei, und zwar auch dann nicht, wenn er beweist, dass der Untergang oder die Beschädigung auf einem außerhalb seines Einflussbereichs liegenden Grund beruht und dass von ihm i.S.d. Art. 79 Abs. 1 „vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden“. Dadurch unterscheidet sich auch der Inhalt der Sachleistungsgefahr nach UN-Kaufrecht von der Rechtslage nach solchen nationalen Rechten, die (wie § 275 Abs. 1 BGB oder Art. 119 Abs. 1 OR) den Schuldner bei nach Vertragsschluss eintretender, von ihm nicht zu vertretender objektiver Unmöglichkeit der gehörigen Erfüllung ipso iure und ipso facto von seiner Leistungspflicht befreien (Rn 1; anders wohl die h.L.).

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Im Sinne des Übereinkommens führen Untergang und Beschädigung der Ware vor Gefahrübergang vielmehr zur Nichterfüllung von Pflichten des Verkäufers i.S.d. Art. 45. Die Rechte des Käufers wegen Vertragsverletzung durch den Verkäufer regeln dann die Art. 45 ff. und 74 – 77 unter Vorbehalt von Art. 79. Im Falle des Untergangs der Ware ist der Käufer nicht ohne weiteres, sondern nur wenn er gemäß Art. 49 (ggf. i.V.m. Art. 82 Abs. 2) die Aufhebung des Vertrages erklärt, von der Kaufpreiszahlungspflicht kraft Art. 81 Abs. 1 Satz 1 befreit. Nur unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 50 Satz 1 und 2 kann er auch wegen der Beschädigung der Ware Kaufpreisherabsetzung verlangen. Vor Vertragsaufhebung oder Kaufpreisherabsetzung können dem Käufer jedoch die Einreden aus Art. 58 Abs. 3 (Recht auf Zurückweisung der Ware bei offensichtlicher grober Vertragsverletzung) und Art. 71 (Recht zur Verweigerung der Gegenleistung wegen vorweggenommener Vertragsverletzung) zustehen.

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4. Der Anwendungsbereich des Art. 66 im Verhältnis zu Art. 45 ff. und 74 ff. bei Verursachung des Untergangs oder der Beschädigung der Ware durch den Verkäufer (Ausnahme vom Grundsatz) Die in Art. 66 a.E. (2. HS) bestimmte Ausnahme vom Grundsatz muss einschränkend ausgelegt werden. Nach dem Wortlaut des Art. 66 a.E. würde der Untergang oder die Beschädigung der Ware nach dem Zeitpunkt des GefahrüberSCHÖNLE/TH. KOLLER

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Art. 66

gangs den Käufer ausnahmsweise von der Pflicht, den Kaufpreis zu zahlen, ohne weiteres dann befreien, wenn „der Untergang oder die Beschädigung auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen ist“. Das sei – so wird etwa geltend gemacht – eine „Selbstverständlichkeit“ (LINDACHER, in Hoyer/Posch 174). In Wirklichkeit ist diese Ausnahme vom Grundsatz enger zu verstehen. Gemäß Art. 66 a.E. würde an sich jede beliebige für den Untergang oder die Beschädigung kausale Handlung oder Unterlassung des Verkäufers genügen, um den Käufer von der Kaufpreiszahlungspflicht zu befreien, selbst wenn diese keine Vertragsverletzung darstellen würde. Damit wäre indessen der Risikobereich des Verkäufers nach Gefahrübergang wesentlich größer als vorher (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 15; FERRARI/MANKOWSKI Art. 66 CISG Rn 20), was aber nach zutreffender h.L. nicht der Sinn dieser Bestimmung sein kann. 11

Unbestrittenermaßen fallen unter „Handlungen oder Unterlassungen“ alle Vertragsverletzungen des Verkäufers (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 14; BRUNNER Art. 66 Rn 14; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 66 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 3; GEIST WBl. 1988, 355). Dazu gehören selbstredend auch Vertragswidrigkeiten, die erst nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs als Folge einer (vorgängigen) Vertragsverletzung des Verkäufers zu Tage treten (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 5; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 66 Rn 11; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 3; ähnlich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 66 Rn 8; vgl. als Bsp. etwa BP Oil International Ltd. and BP Exploration & Oil Inc. v. Empresa Estatal Petroleos de Ecuador, U.S. Court of Appeals, Fifth Circuit, 11.6.2003, Erw. III. B., CISG-online Nr. 730 [eventueller verdeckter Mangel bei der Lieferung von unverbleitem Benzin], und OLG Koblenz, 14.12.2006, CISG-online Nr. 1408 [vertragswidrige Verpackung führt nach Gefahrübergang zur Beschädigung der Sache während des Transports]). Haftungsbereich und Gefahrtragungsbereich schließen sich insoweit – wie es HAGER treffend ausdrückt – aneinander an (HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 402). Im Grunde stellt sich diesfalls richtig besehen die Frage der Gefahrtragung gar nicht, da die „Gefahr“ nur das Risiko des zufälligen (also nicht vom Verkäufer oder einer seiner Hilfspersonen durch eine Vertragswidrigkeit verursachten) Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der Ware beschlägt (Art. 70 Rn 7 und Rn 10; ähnlich SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 4; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 3; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 223; NEUMAYER/MING Art. 66 Rn 4; HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 402; BERNSTEIN/LOOKOFSKY, Understanding the CISG in Europe, 106; HEUZÉ, 337 Rn 385; für das schweizerische Kaufrecht BGE 122 III 106 Erw. 5b S. 109).

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Darüber hinaus umfasst Art. 66 a.E. nach überwiegender Ansicht auch weitere Verhaltensweisen des Verkäufers (a.M. HUBER RabelsZ 1979, 457; HERBER/CZERWENKA Art. 66 Rn 6). Dies allerdings nur dann, wenn der Verkäufer gegen objektiv gebotene Sorgfaltspflichten verstößt. Damit sollen Verhaltensweisen erfasst werden, die nach gewissen nationalen Rechten (so z.B. dem deutschen oder dem SCHÖNLE/TH. KOLLER

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schweizerischen) als Verletzung von vertraglichen oder nachvertraglichen Nebenpflichten aufgefasst würden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 7; BRUNNER Art. 66 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 12; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 4; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 187; WELLING WBl. 2001, 406; im Ergebnis wohl gleich, aber mehr mit „vertragsbezogenem Verhalten“ bzw. mit dem „Einflussbereich des Verkäufers“ argumentierend WITZ/SALGER/LORENZ Art. 66 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 3). Da das CISG vertragliche und vor allem nachvertragliche Nebenpflichten nicht ausdrücklich regelt und daher zweifelhaft sein mag, ob entsprechende Verhaltensweisen eine Vertragsverletzung im Sinne des UNKaufrechts darstellen, dient Art. 66 a.E. insoweit der Klarstellung (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 12; ähnlich auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 14). Aus dieser Bestimmung ergibt sich letztlich – wie es MAGNUS treffend ausdrückt – eine nachvertragliche Pflicht des Verkäufers, das Vertragsziel nicht zu gefährden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 15; FERRARI/MANKOWSKI Art. 66 CISG Rn 20; ähnlich MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 12 f.). Als Beispiele für „Handlungen und Unterlassungen des Verkäufers“ werden in der Literatur etwa genannt: falsche Verpackung oder Verladung, unrichtige oder fehlende Transportanweisungen, fehlerhafte Gebrauchsanleitungen, unterlassene Instruktionen für das Auspacken oder Aufstellen der Ware (SOERGEL/LÜDERITZ/ BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 4; ähnlich HERBER/CZERWENKA Art. 66 Rn 7, SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, RN 223; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 3; vgl. auch etwa China International Economic & Trade Administration Commission [CIETAC] 1999, Comment 2, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/wais/ db/cases2/990000c1.html [unzweckmäßige Verladung von Piperonal Aldehyde], sowie Tribunal cantonal du Canton de Vaud, 26.5.2000, in SZIER 2002, 146 f. [keine Vertragsverletzung durch den Verkäufer bei der Auswahl des Frachtführers]; OLG Koblenz, 14.12.2006, CISG-online Nr. 1408 [Verpackung von Weinflaschen in eine ungeeignete und brüchige Verpackungsfolie]), weiterfressende Mängel (SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, RN 223; HERBER/CZERWENKA Art. 66 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 3), Beschädigung der Ware durch den FOB-Verkäufer bei der Ankunft im Bestimmungshafen anlässlich der Rücknahme des Containers (Bsp. aus dem Sekretariatskommentar; vgl. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 66 Rn 8; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 66 Rn 2.2; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 12). Bei einigen dieser Beispiele handelt es sich um Vertragsverletzungen des Verkäufers, so sicher bei falscher Verpackung und weiterfressenden Mängeln (vgl. statt aller SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 223), wohl aber auch bei allen Fehlern, die dem Verkäufer im Zusammenhang mit der Versendung bei der Schickschuld unterlaufen (wie z.B. die falsche Adressierung; vgl. dazu für das schweizerische Kaufrecht eindrücklich BGE 122 III 106; zu SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Recht für Vertragspflichten BRUNNER Art. 66 Rn 14). Fraglich mag dies bei anderen Beispielen sein, so bei fehlender Gebrauchsanleitung und unterlassenen Instruktionen für das Auspacken und Aufstellen der Ware, die nach gewissen nationalen Rechtsordnungen (wie z.B. der deutschen oder der schweizerischen) als Nebenpflichtverletzungen zu qualifizieren wären, und ganz besonders beim Beispiel mit der Beschädigung der Ware anlässlich der Rücknahme des Containers beim FOBGeschäft, das je nach nationalem Recht eventuell nur als Delikt oder (zusätzlich auch) als Verletzung einer nachvertraglichen Pflicht beurteilt wird. Art. 66 a.E. stellt für diese Fälle klar, dass es auf eine Qualifizierung entsprechender „Pflichten“ als Vertragspflichten nicht ankommt. 14

Rechtmäßiges Verhalten des Verkäufers dagegen wird nach h.L. von Art. 66 a.E. nicht erfasst. Kein Recht auf Vertragsaufhebung oder Kaufpreisherabsetzung hat somit der Käufer, wenn die Ware durch Zufall, höhere Gewalt oder Einwirkung von Dritten, für die der Verkäufer (ggf. kraft Art. 79 Abs. 2) nicht haftet, untergeht oder beschädigt wird, nachdem der Verkäufer z.B. sein Anhalterecht gemäß Art. 71 Abs. 2 ausgeübt oder die Umleitung oder Umladung der Ware aus Schadenabwehrgründen veranlasst hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 16; BRUNNER Art. 66 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 6; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 223; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 66 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 3; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 187; LINDACHER, in Hoyer/Posch 174; HUBER, in RabelsZ 1979, 457; GEIST WBl. 1988, 355; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 290; a.M. REINHART Art. 66 Rn 6). Ob als solches rechtmäßiges Verhalten auch die Untersuchung der bereits abgesandten Ware wegen Mangelverdacht gilt, ist umstritten (bejahend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 66 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 13; ablehnend MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 6; NEUMAYER/MING Art. 66 Rn 4; LINDACHER, in Hoyer/Posch, 174 f.; HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 404).

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Ist der Untergang oder die Beschädigung der Ware auf eine (nicht rechtmäßige) Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen, so stehen dem Käufer die Rechte gemäß Art. 45 ff. zu, d.h. er wird nur im Falle einer Vertragsaufhebung ganz oder im Falle einer Minderung teilweise von seiner Zahlungspflicht befreit. Diese Rechte kann der Käufer nicht nur bei einer Vertragsverletzung des Verkäufers i.e.S. ausüben (so aber KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 187 f.), sondern (jedenfalls sinngemäß) auch beim Verstoß gegen weitere Verhaltenspflichten (oben Rn 13; gl.M. STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 17; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 66 Rn 14; wesentlich restriktiver MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 9).

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III.

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Voraussetzungen

1. Waren Voraussetzung für alle Rechtsfolgen des Art. 66 ist Untergang oder Beschädigung der „Ware“. Gegenstand der Gefahrübergangsregelung sind somit Waren („goods“; „marchandises“) i.S.d. Art. 1 Abs. 1. Zwar werden auch in Art. 1 die in Frage kommenden Kaufgegenstände nicht definiert. Wie nach Haager Einheitlichem Kaufrecht handelt es sich jedoch um „bewegliche Sachen“. Bestimmte Kaufgegenstände sind in Art. 2, obwohl sie als Waren im landläufigen Sinn angesehen werden können, vom Anwendungsbereich des Übereinkommens und damit auch vom Anwendungsbereich des Art. 66 ausgeschlossen.

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2. Untergang Untergang der Ware („loss“, „perte“) bedeutet grundsätzlich Verlust durch Zufall, höhere Gewalt oder Einwirkung von Dritten, für die der Verkäufer (ggf. kraft Art. 79 Abs. 2) nicht haftet. Gemeint ist zunächst einmal der physische Substanzverlust durch Eingehen oder Zerstörung der Ware. Nach heute absolut h.L. ist dem physischen Substanzverlust gleichgestellt das Abhandenkommen der Ware durch Diebstahl, Notentladung durch den Transporteur, Auslieferung an eine falsche Person und dergleichen mehr (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 3; BRUNNER Art. 66 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 2; NEUMAYER/ MING Art. 66 Rn 1; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 190; a.M. noch die Vorauflage Rn 18 sowie ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 125).

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Heikler zu beurteilen ist die Frage, ob bzw. inwieweit auch bei Vertragsschluss nicht voraussehbare rechtliche Hinderungsumstände, die eine Verwendung der Ware verunmöglichen, unter den Begriff des „Untergangs“ nach Art. 66 fallen. Als Beispiele kommen hier Beschlagnahmung der Ware, Verwendungsverbote, Importverbote, Exportverbote etc. in Betracht.

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Beschlagnahmungen von Ware aufgrund kriegerischer Ereignisse, politischer Embargos gegen das Lieferland, Enteignung und ähnlicher hoheitlicher Eingriffe gelten nach h.L. als Verlust i.S.v. Art. 66 (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 6; BRUNNER Art. 66 Rn 12; NEUMAYER/MING Art. 66 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 66 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 66 CISG Rn 5; Arbitration Court of Budapest Chamber of Commerce and Industry vom 10.12.1996 CLOUT Nr. 163; vgl. für das schweizerische Kaufrecht bereits BGE 44 II 416; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 4 [mit Ausnahme der Beschlagnahmung

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durch einen feindlichen Staat im Kriegsfall]; SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 223; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 4; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 270). Der Umstand, dass solche Risiken – anders als das Risiko des physischen Untergangs der Sache, des Diebstahls etc. – in aller Regel nicht versicherbar sind, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle (a.M. offenbar SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 4; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 223). Im Einzelfall ist indessen stets sorgfältig zu prüfen, ob der Verkäufer durch geeignete Maßnahmen den hoheitlichen Eingriff hätte verhindern können (indem er z.B. kurz vor einem mit großer Wahrscheinlichkeit bevorstehenden Kriegsausbruch einen Lieferweg auswählt, der nicht durch das Land des künftigen Kriegsgegners führt [vgl. dazu den Sachverhalt in BGE 44 II 416: Am 29.7.1914 – als sich bereits eine sehr hohe Kriegsgefahr abzeichnete – veranlasste eine deutsche Firma eine Lieferung von Blei aus Belgien in die Schweiz mit der Eisenbahn durch Frankreich, wo die Ware nach Ausbruch des Ersten Weltkrieges als Feindvermögen beschlagnahmt wurde]); das Unterlassen solcher Maßnahmen kann gegebenenfalls nach Art. 66 a.E. beurteilt werden. 20

Die h.L. subsumiert grundsätzlich auch Export- und Importverbote unter Art. 66 (vgl. die Nachweise oben in Rn 19). Dies ist indessen nicht sachgerecht. Je nach den Umständen und dem anwendbaren nationalen Recht mag es in solchen Fällen bereits an der Gültigkeit des Vertrages fehlen (Art. 4 lit. a CISG; so hauptsächlich wohl bei bereits vor Vertragsschluss bestehenden Handelsverboten). Liegt ein gültiger Vertrag vor, so richtet sich die Frage, wer das Risiko eines (nachträglichen) Export- oder Importverbots zu tragen hat, primär nach den in Anwendung von Art. 8 und gegebenenfalls auch Art. 9 zu ermittelnden vertraglichen Vereinbarungen, wobei im Zweifel der Verkäufer das Risiko eines Ausfuhr- und der Käufer dasjenige eines Einfuhrverbots zu tragen hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 4; insoweit ebenfalls gl.M. MünchKommHGB/ BENICKE CISG Art. 66 Rn 4; ähnlich auch BRUNNER Art. 66 Rn 12 f.; vgl. für das schweizerische Kaufrecht BGE 111 II 352 [nachträgliches Ausfuhrverbot für eine Nuklearanlage]; ausdrücklich a.M. MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 2; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 66 Rn 4; siehe für das Risiko bei der Beschaffung von Aus- und Einfuhrlizenzen auch Incoterms 2000 IHK Nr. 560 FOB A2 und B2 sowie CIF A2 und B2). Je nach den Umständen kann die Vertragsauslegung ergeben, dass ein bestimmter vom Käufer vorgesehener Verwendungszweck der Ware wie z.B. die Wiederausfuhr in ein bestimmtes Drittland die Grundlage des ganzen Geschäfts war und dass daher der Käufer das Risiko einer nicht vorhersehbaren Zweckstörung (z.B. als Folge eines Exportverbotes, welches die Wiederausfuhr verunmöglicht) nicht oder jedenfalls nicht allein tragen soll (vgl. dazu einlässlich BRUNNER Art. 66 Rn 12 mit dem Hinweis auf die „frustration of purpose“-Doktrin sowie der möglichen Anwendung der „hardship“-Regeln gemäß Art. 6.2.2. f. der UNIDROIT-Principles i.V.m. Art. 7 CISG). SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Entspricht die Ware den öffentlichrechtlichen Beschaffenheitsvorschriften im Käuferland oder in einem Drittbestimmungsland nicht und kann sie daher nicht verwendet werden, so steht kein rechtlicher Hinderungsumstand im hier interessierenden Sinn zur Diskussion. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Ware vertragswidrig ist, weil sie den Beschaffenheitsvorschriften nicht entspricht; diese Frage beurteilt sich nach Art. 35 (vgl. dazu einlässlich KOLLER/STALDER, in Festschrift für Peter Gauch, 477 ff.). Ist die Ware aus diesem Grund nicht vertragskonform, so liegt eine „Beschädigung“ i.S. von Art. 66 vor (dazu unten Rn 22). Dasselbe gilt, wenn die Ware aufgrund eines behördlichen Verbots nicht verwendet werden darf, weil sie gesundheitsschädlich ist, oder wenn das Verwendungsverbot aufgrund eines bloßen (General-)Verdachts erlassen wird, dass die Ware gesundheitsschädlich sein könnte, weil sie zu einer Gattung gehört, bei der „verseuchte“ Ware aufgetaucht ist (BGH Urteil vom 2.3.2005, VIII ZR 67/04, JZ 2005, 844 ff., CISG-online Nr. 999; SCHLECHTRIEM, in JZ 2005, 847, im Zusammenhang mit belgischem Schweinefleisch, bei dem der Verdacht auf Dioxinbelastung bestand).

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3. Beschädigung Beschädigung der Ware ist jede Verursachung von „Mängeln“ nach Vertragsschluss, die dazu führt, dass die Ware nicht mehr „vertragsgemäß“ i.S. von Art. 35 ist. In Frage kommen jede Verschlechterung (Qualitätsminderung), Beeinträchtigung der natürlichen Beschaffenheit, Gewichtsveränderung, Schwund während oder infolge des Transports, späteres Abhandenkommen zugesicherter Eigenschaften, Vandalismus durch Dritte und jede weitere mögliche Vertragswidrigkeit (wie z.B. die fehlende Übereinstimmung mit öffentlichrechtlichen Beschaffenheitsvorschriften [dazu oben Rn 21]).

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4. Transportrisiken Außergewöhnliche (bei Vertragsschluss noch nicht bekannte) Transportkosten durch Störung des Transportwesens (z.B. infolge der Schließung des Suezkanals während der Suezkrise im Herbst 1956) sind Teil des Transportrisikos und daher ab Gefahrübergang ebenfalls vom Käufer zu tragen (LINDACHER, in Hoyer/Posch, 175). Dies gilt selbst dann, wenn der Verkäufer gemäß Vertrag an sich die (gewöhnlichen) Transportkosten zu übernehmen hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 3; BRUNNER Art. 66 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 66 Rn 5; MünchKommHGB/ BENICKE CISG Art. 66 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 6). Für die CIF-Klauseln wird diese – sachgerechte – Auffassung von der ICC offiziell vertreten (Incoterms 2000, IHK Nr. 560, S. 15 Rn 9.3). Steigen die Transportkosten vor Gefahrübergang, so trägt demgegenüber diejenige Partei die Mehrkosten, welche den Transport zu organisieren hat (LINDACHER, in Hoyer/Posch, 175), bei einer FOB-Klausel mithin der Käufer und bei einer CIF-Klausel der SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Verkäufer (offizielle Regeln der ICC, S. 15 Rn 9.3 e contrario; so bereits seinerzeit grundsätzlich im Fall Tsakiroglou & Co. Ltd v. Noblee & Thorl GmbH, All E.R. 1961 Bd II, 179 ff., wo die Verkäuferin die Ware noch nicht zur Versendung aufgegeben hatte, als der Suezkanal gesperrt wurde). Je nach den Umständen mag allerdings bei ganz besonders schwierigen Transportumständen mit entsprechend hohen Kosten ein Fall von „hardship“ vorliegen, der die davon betroffene Partei zu einer Neuverhandlung des Vertrages („renegotiations“) berechtigt (Art. 6.2.2 f. UNIDROIT Principles i.V.m. Art. 7 CISG; vgl. dazu als Bsp. Tsakiroglou & Co. Ltd v. Noblee & Thorl GmbH, All E.R. 1961 Bd II, 179 ff., wo das House of Lords indessen hardship verneinte). 24

Ebenfalls unter Art. 66 fallen sodann als Bestandteil des Transportrisikos sämtliche Fehler des Frachtführers wie Beschädigung der Ware, Fehlleitungen, Auslieferung an den falschen Empfänger etc. (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 66 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 2; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 223; NEUMAYER/MING Art. 66 Rn 1; ähnlich auch BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 66 Rn 2; a.M. noch die Vorauflage Rn 18 und Rn 28 sowie ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 125). Das Gegenteil gilt gemäß Art. 66 a.E., wenn der Verkäufer für solche Fehler die Verantwortung trägt, etwa durch Wahl eines ungeeigneten Transporteurs oder durch falsche Adressierung der Sendung bei der Schickschuld (oben Rn 14; BRUNNER Art. 66 Rn 11, m.Nw.; vgl. zum letzteren Bsp. für das schweizerische Kaufrecht BGE 122 III 106).

IV. Rechtsfolgen des Kaufpreisgefahrübergangs auf den Käufer 1. Verlust der Einwendung des Untergangs und der Beschädigung der Ware 25

Art. 66 bestimmt als Rechtsfolge, dass der Käufer gegen den Kaufpreisanspruch des Verkäufers die Einwendung des Untergangs und der Beschädigung der Ware verliert, wenn diese Leistungsstörungen nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs eintreten. Im Gegenzug behält der Käufer sämtliche Einwendungen gegen den Verkäufer, wenn die Ware vor dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs untergeht oder beschädigt wird, d.h. er kann dann die in Art. 45 ff. vorgesehenen Rechte „wegen Vertragsverletzung durch den Verkäufer“ ausüben, insbesondere nach Art. 49 (ggf. i.V.m. Art. 82 Abs. 2) die Vertragsaufhebung erklären bzw. nach Art. 50 den Kaufpreis herabsetzen (Rn 5 ff.). 2. Schadenersatzforderung des Käufers

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Geht die Ware nach Gefahrübergang unter oder wird sie beschädigt, so steht dem Käufer gegen den Verkäufer grundsätzlich kein Schadenersatzanspruch zu. SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Denn mit der Preisgefahr geht gleichzeitig (so die h.L.; oben Rn 2), sicher aber spätestens (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 66 Rn 1.3; BUCHER, in Bucher BTJP 40; sinngemäß auch SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 1; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 10) die Sachleistungsgefahr auf den Käufer über. Einen Schadenersatzanspruch gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 hat der Käufer aber dann, wenn der Verkäufer seine Pflicht, gemäß Art. 30 „die Ware zu liefern“, und zwar i.S.d. Art. 35 vertragsmäßig zu liefern, nicht erfüllt (SEVON, in Lausanner Kolloquium 195). Dieser Anspruch besteht unabhängig davon, ob die Ware vor oder nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs untergeht oder beschädigt wird, sofern (1) die Ursache für den Untergang oder die Beschädigung vor diesem Zeitpunkt liegt (so etwa bei „verdeckten Mängeln“, die für den Käufer bei Gefahrübergang noch nicht erkennbar waren; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 4; BRUNNER Art. 36 Rn 2; Art. 70 Rn 11; vgl. als Bsp. China International Economic & Trade Arbitration Commission [CIETAC], 7.4.1999, Erw. II. 4., CISG-online Nr. 1244 [falsche Produktbezeichnung auf der Verpackung]) oder wenn (2) die nach Gefahrübergang eintretende Vertragsverletzung vom Verkäufer durch eine Verletzung seiner vertraglichen oder sonstigen Pflichten (i.S.v. Art. 66 a.E.) verursacht wurde oder (3) wenn der Verkäufer eine Garantie für einen üblichen oder bestimmten Gebrauchszweck abgegeben hat. Art. 36 bringt dies klar zum Ausdruck (BRUNNER Art. 66 Rn 14; NEUMAYER/MING Art. 66 Rn 5; sodann statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 9 ff.). In der Praxis besonders bedeutsam ist der letztgenannte Fall der Garantie, die je nach den Umständen eine Haltbarkeitsgarantie, eine Funktionsgarantie etc. sein kann und mit welcher der Verkäufer zusichert, dass der Kaufgegenstand bei sachgemäßer Verwendung durch den Käufer über den Gefahrübergang hinaus während einer bestimmten Dauer haltbar ist bzw. funktionieren wird (womit der Käufer im Ergebnis vom Beweis befreit wird, dass die fehlende Haltbarkeit bzw. Funktionsfähigkeit auf eine bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs latent vorhandene [„verdeckte“] Vertragswidrigkeit zurückzuführen ist [BRUNNER Art. 36 Rn 4, SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 16]). Negative Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch des Käufers wegen Untergang oder Beschädigung der Ware ist jedoch, dass der Verkäufer nicht i.S.d. Art. 79 Abs. 1 beweist, dass die Nichterfüllung auf einem außerhalb seines Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von ihm vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden. Diesen Entlastungsbeweis wird der Verkäufer in der Regel dann nicht führen können, wenn i.S.d. Art. 66 a.E. der Untergang oder die Beschädigung auf seine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist.

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3. Nutzen- und Lastenübergang 28

Das UN-Kaufrecht regelt nicht ausdrücklich, wann der Nutzen- und Lastenübergang stattfindet, sofern die Parteien im Kaufvertrag keine diesbezügliche Regelung getroffen haben. Diese Frage betrifft einen im Übereinkommen geregelten Gegenstand und ist daher übereinkommensautonom und nicht nach dem gemäß den Regeln des internationalen Privatrechts anwendbaren nationalen Recht zu entscheiden (Art. 7 Abs. 2). Sachlich angemessen ist es, den Zeitpunkt von Nutzen- und Lastenübergang subsidiär zu Vertragsvereinbarungen ebenfalls auf den Zeitpunkt des Kaufpreisgefahrübergangs zu verlegen (BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 66 Rn 3.2; LINDACHER, in Hoyer/Posch 176; STAUDINGER/MAGNUS Vorbem. zu Art. 66 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 8). 4. Mehrkostentragung bei Störungen im Transportwesen

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Mehrkosten bei Störungen im Transportwesen, die vor dem Gefahrübergang auftreten, sind von derjenigen Partei zu tragen, die den Transport zu organisieren hat; solche nach Gefahrübergang vom Käufer, und zwar unabhängig davon, welche Vertragspartei gemäß Vertrag die (gewöhnlichen) Transportkosten zu übernehmen hat (dazu einlässlich oben Rn 24).

V.


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Gemäß Art. 6 sind auch die Art. 66 – 70 nachgiebiges Recht. Die Parteien können vereinbaren, dass die Kaufpreisgefahr erst zu einem späteren Zeitpunkt auf den Käufer übergeht, als dies die Art. 67 – 69 vorsehen. Dann kann sich der Käufer erst ab diesem späteren Zeitpunkt dem Kaufpreisanspruch des Verkäufers nicht mehr mit der Einwendung widersetzen, die gekaufte Ware sei untergegangen oder beschädigt worden. Umgekehrt behält dann der Käufer bis zu diesem späteren Zeitpunkt die Einwendung des Untergangs und der Beschädigung der Ware, wenn die Ware vor dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs untergeht oder beschädigt wird. Anstatt den Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf später zu verschieben, kann der Vertrag aber auch eine Vorverlegung vorsehen.

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Grundsätzlich kann eine vertragliche Reglung des Gefahrübergangs auf einer in den Einzelheiten individuell ausgehandelten Vereinbarung der Parteien beruhen, was in der Praxis indessen kaum je geschieht. Eine von Art. 66 ff. abweichende Regelung des Gefahrübergangs kann sich im Einzelfall aber auch aus der (insoweit heiklen) Auslegung bestimmter Vertragsklauseln ergeben. So ist gegebenenfalls zu prüfen, ob z.B. eine sog. Frankoklausel („Lieferung frei Haus“) im konkreten Fall nur die Kostentragung betrifft oder auch die Gefahrtragung regeln soll (dazu einlässlich und differenziert BRUNNER Art. 31 Rn 3, m.Nw; vgl. auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 7; ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 118 f.; OLG Karlsruhe, 20.11.1992, Erw. III., CISG-online Nr. 54 [die Klausel „frei Haus“ wurde in casu auch als Gefahrtragungsregel interpretiert]). SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Von großer Bedeutung im internationalen Handel sind die sog. Incoterms (International Commercial Terms). Bei den Incoterms handelt es sich um von der Internationalen Handelskammer in Paris herausgegebene Standardklauseln, welche bezwecken, im Einzelnen die vom Verkäufer und Käufer hinsichtlich Transport, Versicherung, Zollabfertigung, Lizenzen, Genehmigungen und Formalitäten, Verpackung und Kennzeichnung, Lieferung, Prüfung und Abnahme der Ware, hinsichtlich der Versand- und sonstigen Dokumente, der Kostentragung, Benachrichtigung, ggf. per elektronischer Mitteilung, etc. geschuldeten Leistungen sowie insbesondere auch den Zeitpunkt des Gefahrübergangs festzulegen. Die zurzeit neueste Version sind die Incoterms 2000 (Publikation Nr. 560 der IHK). Für die Parteien wird eine entsprechende Standardklausel verbindlich, wenn sie bei Vertragsschluss in den Vertrag einbezogen wird (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 7; BRUNNER Art. 66 Rn 9). Nehmen die Parteien ohne ausdrückliche Bezugnahme auf die Incoterms der IHK eine Klausel in den Vertrag auf, die in den Incoterms geregelt ist (z.B. fob oder cif), so dürfte das in aller Regel als Verweis auf diese Standardklauseln aufzufassen sein (HERBER/CZERWENKA Art. 9 Rn 16).

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Die Gefahrtragungsregeln der Incoterms stimmen mit den Regeln des UNKaufrechts in den Grundzügen weitgehend überein, sind allerdings viel detaillierter ausgestaltet (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 7; BRUNNER Art. 66 Rn 9; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 186 Anm. 1). Zum Gefahrübergang nach den Incoterms im Einzelnen vgl. die Anm. zu Art. 67 – 70.

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VI. Beweislast Die Frage der Beweislastverteilung ist im UN-Kaufrecht nicht ausdrücklich normiert. Das heißt indessen nicht, dass diese Frage gemäß Art. 7 Abs. 2 a.E. unter Rückgriff auf das nach den internationalprivatrechtlichen Kollisionsregeln maßgebende nationale Recht zu beurteilen ist; vielmehr sind Beweislastfragen grundsätzlich vom CISG (zumindest implizit) mitgeregelt und daher durch Auslegung der betroffenen Bestimmungen übereinkommensautonom zu entscheiden (so die h.L.; vgl. etwa BRUNNER Art. 4 Rn 56; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 63; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 49 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 11, je m.w.Nw.; MALTE MÜLLER, passim; BGE 130 III 258 Erw. 5.3 S. 264 [CISG-online Nr. 840] und dazu STALDER, AJP 2004, 1472 ff.; a.M. etwa BIANCA/BONELL/KHOO Art. 2 Rn 3.2). Als Grundsatz gilt dabei, dass jede Partei für die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Norm beweisbelastet ist, während diejenige Partei, die sich auf eine Ausnahmeregel beruft, deren tatsächliche Voraussetzungen zu beweisen hat; Tatsachen aus einem Bereich schließlich, welcher einer Partei deutlich besser bekannt ist als der anderen, muss nach dem Prinzip der Beweisnähe jene Partei beweisen, die die Herrschaft über diesen Bereich hat (BRUNNER Art. 4 Rn 56; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 67 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 50; MALTE MÜLLER, 35 ff.; BGE 130 III 258 Erw. 5.3 S. 264, CISG-online Nr. 840). SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Was dies konkret für die Beweislastverteilung im Zusammenhang mit dem Gefahrübergang bedeutet, ist in der Lehre umstritten und wird v.a. im Zusammenhang mit Art. 35/36 CISG einlässlich diskutiert (vgl. dazu die Übersicht über den Meinungsstand bei STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 22 ff.). In der Literatur zu Art. 66 ff. CISG dagegen werden dazu nicht immer klare Thesen vertreten (anders aber z.B. IMBERG, passim, der zu klaren Ergebnissen kommt). So wird etwa (relativ unspezifisch) geltend gemacht, wer aus dem Gefahrübergang Rechte herleite, müsse dessen Voraussetzungen darlegen und beweisen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 20; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 66 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 16). Daraus wird z.T. abgeleitet, der Verkäufer, welcher den Kaufpreis verlange, habe zu beweisen, dass die Ware bei Gefahrübergang ordnungsgemäß war, der Untergang oder die Beschädigung also nach Gefahrübergang erfolgt sei (so z.B. OLG Hamm, 23.6.1998, Erw. II. 2, CISGonline Nr. 434), während der Käufer, welcher den bereits bezahlten Kaufpreis ganz oder teilweise zurückverlange, beweisen müsse, dass die Ware vor dem Gefahrübergang untergegangen oder beschädigt gewesen sei (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 16; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 11 f.; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 67 Rn 6; ähnlich auch SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 11 und MALTE MÜLLER, 143; so im Wesentlichen auch die Vorauflage Rn 32 ff.); für die Einwendung, der Verkäufer sei für die Beschädigung oder den Untergang der Sache i.S.v. Art. 66 a.E. verantwortlich, sei der Käufer beweisbelastet (STAUDINGER/MAGNUS Art. 66 Rn 20; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 66 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 66 Rn 16; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 66 Rn 3; IMBERG, 116 ff.; besonders streng Chicaco Prime Packers Inc. v. Northam Food Trading Co., U.S. Court of Appeals, Seventh Circuit, 23.5.2005, Erw. II. A., CISG-online Nr. 1026 [Käufer trägt generell die Beweislast für die Vertragswidrigkeit der Ware im Zeitpunkt des Gefahrübergangs]). Nur vereinzelt wird demgegenüber die (radikale) These vertreten, der Verkäufer trage generell die Beweislast dafür, dass der Untergang oder die Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang erfolgt sei (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 66 Rn 13).

36

Die Verteilung der Beweislast je nach Parteirolle im Prozess ist aus zwei Gründen nicht befriedigend. Zum einen trägt sie den differenzierenden Überlegungen der Lehre zur Beweislastverteilung im Zusammenhang mit Art. 35 f. CISG nicht angemessen Rechnung. Zum andern – und dies fällt noch schwerer ins Gewicht – führt eine solche Beweislastverlegung zu keinem sinnvollen Ergebnis. Zwar kann zunächst als Grundsatz gelten, dass der Verkäufer, der den Kaufpreis verlangt, die vertragskonforme Lieferung zu beweisen hat, ebenso aber auch, dass der Käufer, der aus der Vertragswidrigkeit der Ware Rechte ableitet (z.B. auf Aufhebung des Vertrages oder auf Minderung des Kaufpreises), die Vertragswidrigkeit nachweisen muss. Damit wären indessen – wie es das Schweizerische Bundesgericht zutreffend ausdrückt – in Bezug auf die Vertragskonformität bzw. Vertragswidrigkeit beide Parteien, die aus dem einen oder andern Rechte ableiten, beweisbelastet. SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Das gilt nicht nur für die Frage der Vertragskonformität bzw. Vertragswidrigkeit an sich, sondern auch für die Frage, ob die behauptete Vertragskonformität bzw. Vertragswidrigkeit der Ware im maßgebenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestanden hat. Grundsätzlich beide Parteien als beweisbelastet zu betrachten, führt nun aber offenkundig zu keinem Ergebnis (ähnlich STALDER, AJP 2004, 1474, demzufolge das Regel-Ausnahme-Prinzip in diesem Zusammenhang nicht weiterhilft, sowie BRUNNER Art. 35 Rn 23, der zutreffend von einer Pattsituation spricht). Die Beweislast nach den Parteirollen im Prozess zu verteilen, grenzt ans Zufällige. Daher ist es angebracht, nach einer andern Regel für die Beweislastverlegung zu suchen. Das Schweizerische Bundesgericht hat die Verteilung der Beweislast für die Vertragskonformität bzw. Vertragswidrigkeit der Ware an sich unter Berücksichtigung der Beweisnähe vorgenommen (BGE 130 III 258 Erw. 5.3 S. 265, CISGonline Nr. 840). Dieser Grundsatz selbst – nicht aber dessen konkrete Anwendung durch die Rechtsprechung (vgl. dazu sogleich) – lässt sich sinngemäß auf die Frage übertragen, welche Vertragspartei zu beweisen hat, dass die Ware im maßgebenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs vertragskonform bzw. vertragswidrig war.

37

Gemäß Rechtsprechung und heute wohl h.L. trägt in Anwendung des Prinzips der Beweisnähe der Käufer, der die Ware ohne Vorbehalt bzw. „rügelos“ angenommen hat, die Beweislast dafür, dass überhaupt eine Vertragswidrigkeit vorliegt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 25; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 52; LG Flensburg, 24.3.1999, CISG-online Nr. 719). Der BGH und das Schweizerische Bundesgericht sowie ein Teil der Lehre verstehen dabei unter Annahme die körperliche Entgegennahme der Ware gemäß Art. 60 lit. b (BGHZ 129, 75 ff. spez. 81 Erw. aa [„Muschel-Fall“; CISG-online Nr. 144]; BGE 130 III 258 Erw. 5.3 S. 265 f. [CISG-online Nr. 840], m.w.Nw.; HUBER/CZERWENKA Art. 36 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 52; BRUNNER Art. 35 Rn 24; kritisch dazu STALDER, AJP 2004, 1472 ff.), während ein anderer Teil der Lehre die Beweislast so lange beim Verkäufer belassen will, bis die Frist für die Rüge offener Vertragswidrigkeiten nach Art. 39 abgelaufen ist (STALDER, AJP 2004, 1478 ff.). Ob die erwähnte höchstrichterliche Rechtsprechung sachgerecht ist, soweit zur Debatte steht, ab welchem Zeitpunkt der Käufer zu beweisen hat, dass überhaupt eine Vertragswidrigkeit vorliegt, kann hier offen bleiben. Gegen diese Lösung sprechen verschiedene dogmatische und praktische Bedenken (dazu ausführlich STALDER, AJP 2004, 1475 ff.); für sie kann immerhin ins Feld geführt werden, dass sich die Ware nach rügeloser Übernahme durch den Käufer in seinem alleinigen Herrschaftsbereich befindet und er daher besser in der Lage ist, den Bestand der Vertragswidrigkeit zu beweisen als der Verkäufer dessen Abwesenheit (BGE 130 III 258 Erw. 5.3 S. 266, CISG-online Nr. 840). Auf die Frage, wer die Beweislast für die Vertragskonformität bzw. Vertragswidrigkeit im maßgebenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs zu tragen hat, lässt sich diese Überlegung indessen nicht tel quel übertragen, denn diese Frage wird durch die Sachherrschaft des Käufers nicht berührt (so zutreffend auch STALDER, AJP 2004, 1477).

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Sachgerecht erscheint unter Berücksichtigung des Prinzips der Beweisnähe folgende Lösung: Solange der Verkäufer die Beweislast für die Vertragskonformität der Ware an sich nach der dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu tragen hat, ist er selbstredend auch bzgl. der Frage beweisbelastet, dass die Ware im maßgebenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs vertragskonform war. Trägt der Käufer die Beweislast für die Vertragswidrigkeit der Ware an sich und gelingt ihm dieser Beweis, so ist demgegenüber zu vermuten, dass die Ware bereits bei Gefahrübergang vertragswidrig war (STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 25; ähnlich BRUNNER Art. 35 Rn 26, der allerdings bloß von einer natürlichen Vermutung ausgeht; anders aber DERS. Art. 66 Rn 17, wonach der Käufer nach rügeloser Annahme voll beweisbelastet sein soll; ähnlich wie hier wohl auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 36 Rn 9). Dies gilt auf jeden Fall dann, wenn der Käufer eine offene Vertragswidrigkeit fristgerecht i.S.v. Art. 39 rügt (enger IMBERG, 113 f., der die Beweislast mit Ablauf der kurzen Untersuchungsfrist nach Art. 38 Abs. 1 auf den Käufer übergehen lassen will), sollte aber auch über das Rügefristende hinaus – also beim nachträglichen Entdecken und Rügen verdeckter Vertragswidrigkeiten – maßgebend sein (so STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 25 in fine; anders, d.h. an das Rügefristende anknüpfend, STALDER, AJP 2004, 1478 ff.). Dem Käufer ab rügeloser Annahme der Ware i.S.v. Art. 60 lit. b die Beweislast auch für den Umstand zuzuschieben, dass die Ware bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vertragswidrig war, würde die Vertragsrisiken ganz erheblich zu Gunsten des Verkäufers verschieben (STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 25). Bei Quantitätsabweichungen und Verpackungsfehlern würde eine derartige Beweislastverteilung gar dazu führen, dass der Käufer in aller Regel keine Rechte gegen den Verkäufer geltend machen könnte; denn insbesondere beim Versendungskauf, dem im internationalen Handel die größte Bedeutung zukommt, dürfte es dem Käufer praktisch nie gelingen zu beweisen, dass der Verkäufer dem Frachtführer zu wenig oder schlecht verpackte Ware übergeben hat, während es dem Verkäufer leichter fallen wird (z.B. mit Frachtbriefen etc.) zu beweisen, wie viel Ware und in welcher Verpackung er zur Versendung übergab (STALDER, AJP 2004, 1477). Mutatis mutandis gilt dies aber auch für andere Vertragswidrigkeiten gemäß Art. 35 CISG, d.h. für Schlechtlieferungen und Falschlieferungen.

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Um die Risiken des Verkäufers bei dieser Beweislastverteilung vernünftig einzugrenzen, wird man im Einzelfall allerdings zu seinen Gunsten mit gewissen natürlichen Vermutungen, Anscheinsbeweisen, Beweishilfeobliegenheiten der nicht beweisbelasteten Partei (d.h. des Käufers) etc. arbeiten müssen (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 36 Rn 25; BRUNNER Art. 35 Rn 24 ff. und Art. 66 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 55).

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Die vorstehenden Überlegungen zur Beweislastverteilung bei Vertragswidrigkeiten lassen sich sinngemäß auf den Untergang der Ware übertragen, was insbesondere wiederum beim Versendungskauf von erheblicher praktischer Bedeutung ist. Kommt die Ware beim Käufer nicht an, so hat der Verkäufer (z.B. mit FrachtSCHÖNLE/TH. KOLLER

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dokumenten) zu beweisen, dass sie im maßgebenden Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch existierte. Diesem Beweis steht der Verkäufer offenkundig näher als der Käufer dem Beweis des Gegenteils. Einfacher als die Frage der Beweislastverteilung hinsichtlich des Zeitpunkts der Gefahrverwirklichung ist die Frage der Beweislastverteilung in Bezug auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs zu beantworten. Wer die Vereinbarung einer vertraglichen Gefahrtragungsregel behauptet, hat dies zu beweisen (so implizit auch OLG Hamm, 23.6.1998, Erw. II. 2, CISG-online Nr. 434). Bei Unklarheiten über die maßgebende gesetzliche Gefahrtragungsregel gilt im Zweifel Art. 69 Abs. 1; beruft sich der Käufer auf einen späteren Übergang der Gefahr, so trägt er dafür die Beweislast (IMBERG, 136; Art. 67 Rn 53, Art. 68 Rn 38 und Art. 69 Rn 29).

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Zur Beweislastverteilung bei den einzelnen Gefahrtragungsregeln vgl. Art. 67 Rn 48 ff., Art. 68 Rn 33 ff. und Art. 69 Rn 28 ff.

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Art. 67 [Gefahrübergang bei Vereinbarung einer Beförderung der Ware] (1) Erfordert der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware und ist der Verkäufer nicht verpflichtet, sie an einem bestimmten Ort zu übergeben, so geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald die Ware gemäß dem Kaufvertrag dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer übergeben wird. Hat der Verkäufer dem Beförderer die Ware an einem bestimmten Ort zu übergeben, so geht die Gefahr erst auf den Käufer über, wenn die Ware dem Beförderer an diesem Ort übergeben wird. Ist der Verkäufer befugt, die Dokumente, die zur Verfügung über die Ware berechtigen, zurückzubehalten, so hat dies keinen Einfluss auf den Übergang der Gefahr. (2) Die Gefahr geht jedoch erst auf den Käufer über, wenn die Ware eindeutig dem Vertrag zugeordnet ist, sei es durch an der Ware angebrachte Kennzeichen, durch Beförderungsdokumente, durch eine Anzeige an den Käufer oder auf andere Weise. Art. 67 (1) If the contract of sale involves carriage of the goods and the seller is not bound to hand them over at a particular place, the risk passes to the buyer when the goods are handed over to the first carrier for transmission to the buyer in accordance with the contract of sale. If the seller is bound to hand the goods over to a carrier at a particular place, the risk does not pass to the buyer until the goods are handed over to the carrier at that place. The fact that the seller is authorized to retain documents controlling the disposition of the goods does not affect the passage of the risk. (2) Nevertheless, the risk does not pass to the buyer until the goods are clearly identified to the contract, whether by markings on the goods, by shipping documents, by notice given to the buyer or otherwise. Art. 67 1) Lorsque le contrat de vente implique un transport des marchandises et que le vendeur n’est pas tenu de les remettre en un lieu déterminé, les risques sont transférés à l’acheteur à partir de la remise des marchandises au premier transporteur pour transmission à l’acheteur conformément au contrat de vente. Lorsque le vendeur est tenu de remettre les marchandises à un transporteur en un lieu déterminé, les risques ne sont pas transférés à l’acheteur tant que les marchandises n’ont pas été remises au transporteur en ce lieu. Le fait que le vendeur soit autorisé à conserver les documents représentatifs des marchandises n’affecte pas le transfert des risques. 2) Cependant, les risques ne sont pas transférés à l’acheteur tant que les marchandises n’ont pas été clairement identifiées aux fins du contrat, que ce soit par l’apposition d’un signe distinctif sur les marchandises, par les documents de transport, par un avis donné à l’acheteur ou par tout autre moyen.

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Übersicht Rn Normzweck .................................................................................................................. 1 Anwendungsbereich und Abgrenzung.......................................................................... 3 1. Kaufpreisgefahrübergang nach Abs. 1 Satz 1, ohne Vereinbarung eines bestimmten Übergabeorts ........................................................................................ 3 2. Kaufpreisgefahrübergang nach Abs. 1 Satz 2, im Falle der Vereinbarung eines bestimmten Übergabeorts............................................................................... 8 3. Abgrenzung von Art. 67 Abs. 1 Satz 2 und Art. 69 Abs. 2 ..................................... 11 III. Voraussetzungen ........................................................................................................ 16 1. Versendungskauf ................................................................................................... 16 2. Übergabe an den Beförderer (Abs. 1 Satz 1 und 2) ............................................... 17 3. Übergabe an den „ersten“ Beförderer (Abs. 1 Satz 1) ........................................... 22 4. Übergabe an den Beförderer an einem vertraglich bestimmten Ort (Abs. 1 Satz 2) ....................................................................................................... 24 5. Individualisierung beim Gattungskauf (Abs. 2)..................................................... 27 6. Unmaßgeblichkeit eines Zurückbehaltungsrechts an Warendokumenten (Abs. 1 Satz 3) ....................................................................................................... 33 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 36 V. Abweichende Vereinbarungen (Incoterms) ................................................................ 39 VI. Beweislast................................................................................................................... 48

I. II.


I.

Normzweck

Art. 67 bezweckt die Regelung des Gefahrübergangs beim Versendungskauf (vgl. statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 1; BRUNNER Art. 67 Rn 1). Die Kaufpreisgefahr während des Transports soll grundsätzlich der Käufer tragen. Maßgeblich soll der Augenblick der Übergabe an den Beförderer sein. Wenn der Vertrag nichts anderes bestimmt (unten Ziff. V), soll der Käufer von dem Augenblick an mit der Kaufpreisgefahr belastet sein, in dem die Ware dem Beförderer zur Übermittlung übergeben wird, entweder dem ersten selbständigen Beförderer (Abs. 1 Satz 1) oder im Falle besonderer Abmachung dem Beförderer am vereinbarten Übergabeort (Abs. 1 Satz 2).

1

Vom Grundsatz gibt es Ausnahmen. Verständlicherweise soll trotz Übergabe von Waren der vereinbarten Art an den Beförderer die Gefahr später auf den Käufer übergehen, wenn die für den Käufer bestimmte Ware erst später individualisiert und damit „eindeutig dem Vertrag zugeordnet“ wird (Abs. 2; Rn 27 ff.). Auch soll die Kaufpreisgefahr beim Verkauf von Waren, die sich bereits auf dem Transport befinden, nur ausnahmsweise schon im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer auf den Käufer übergehen (Art. 68 Satz 2). Ein etwaiges Recht des Verkäufers, die Warendokumente zurückzubehalten, beeinträchtigt dagegen den

2

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Art. 67

Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht, wenn die Ware dem Beförderer übergeben ist (Art. 67 Abs. 1 Satz 3).

II.

Anwendungsbereich und Abgrenzung

1. Kaufpreisgefahrübergang nach Abs. 1 Satz 1, ohne Vereinbarung eines bestimmten Übergabeorts 3

Art. 67 unterscheidet zwischen Versendungskauf ohne und mit Vereinbarung einer Verpflichtung des Verkäufers, dem Beförderer die Ware an einem bestimmten Ort zu übergeben (Abs. 1 Satz 1 und 2). Abs. 1 Satz 1 regelt den Versendungskauf i.e.S., bei dem kein bestimmter Übergabeort vereinbart ist, also kein Ort, an dem der Verkäufer die Ware gemäß Vertrag dem Beförderer übergeben muss. Die Lieferverpflichtung des Verkäufers ist als reine Schickschuld vereinbart. Das entspricht der Grundregel, derzufolge mangels abweichender Vereinbarung Erfüllungsort für die Lieferpflicht des Verkäufers gemäß Art. 31 lit. c der Ort der Verkäuferniederlassung bzw. gemäß Art. 31 lit. b der Ort der Lagerung, Herstellung oder Erzeugung der Ware ist. Der Verkäufer muss also beim Versendungskauf grundsätzlich nur dafür sorgen, dass die Ware abgesandt wird, d.h. dass sie zur Beförderung an einen vom Erfüllungsort verschiedenen Bestimmungsort auf den Weg gebracht wird. Der Fall ist von der Vereinbarung einer Bringschuld (Rn 9) oder einer kombinierten Bring- und Schickschuld (Rn 8 – 10) zu unterscheiden.

4

Gleichgültig ist für den Gefahrübergang nach Abs. 1 Satz 1, wer für den Abschluss des Beförderungsvertrags zuständig ist. Es spielt somit keine Rolle, ob nach dem Kaufvertrag der Verkäufer oder der Käufer den Fracht- oder den Speditionsvertrag abschließen muss (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 8 und Rn 9). Nach Art. 32 Abs. 2 ist es grundsätzlich der Verkäufer, ebenso wie nach den Incoterms-“C“-Klauseln (CFR, CIF, CPT, CIP). Die Parteien können aber auch vorsehen, dass der Käufer den Frachtvertrag abschließt, wie im Falle der Incoterms-“F“-Klauseln (FOB, FAS und FCA, ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 76 f.), und dass der Verkäufer nur i.S.d. Art. 31 lit. a zur Übergabe der Ware an den Frachtführer im Hinblick auf deren Übermittlung an den Käufer verpflichtet ist. Anders als Art. 31 lit. a und 67 Abs. 1 Satz 1 sehen die Incoterms-“F“- und „C“-Klauseln jedoch nach wohl h.L. die Kombination einer Bringschuld bis zum Lieferort und einer Schickschuld erst von dort bis zum Bestimmungsort vor (Rn 8 – 10; BGE 122 III 106 Erw. 4 S. 108; differenzierter PILTZ, INCOTERMS und UN-Kaufrecht, 25 f., der nur bei den CKlauseln ab vereinbartem „Übergabeort“ einen Beförderungskauf annimmt, bei FKlauseln aber die Auffassung vertritt, die Ware würde vom Käufer am vereinbarten Ort übernommen; ähnlich auch LINDACHER, in Hoyer/Posch 171; grundlegend a.M. mit guten Gründen BUCHER, in Bucher/Wiegand, Übungen im Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2001, 172, spez. Anm. 18, demzufolge auch mit einer CIF-Klausel ein reiner Versendungskauf vereinbart wird; DERS., Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 1988, 138; TH. KOLLER in Festschrift Bucher, 383 ff.). SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Kaufpreisgefahrübergang bei Übergabe an den ersten Beförderer: Hat der Verkäufer zur Erfüllung der ihm gemäß Art. 30 obliegenden Pflichten dafür zu sorgen, dass die Ware befördert wird, ohne dass dies den Erfüllungsort an seiner Niederlassung oder am Ort der Lagerung, Herstellung oder Erzeugung der Ware ändert, so geht die Kaufpreisgefahr gemäß Art. 67 Abs. 1 Satz 1 auf den Käufer über, sobald die Ware i.S.d. Art. 31 lit. a „dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer“ übergeben wird. Der Beförderer ist in dem von Art. 67 Abs. 1 Satz 1 erfassten Fall nicht ,,Dritter“ i.S.d. Art. 79 Abs. 2, dessen sich der Verkäufer „zur völligen oder teilweisen Vertragserfüllung bedient“. I.S.v. Art. 31 lit. a und 67 Abs. 1 Satz 1 schuldet der Verkäufer nur die „Übergabe zur Übermittlung an den Käufer“, allenfalls noch den Abschluss des Fracht- oder Speditionsvertrags gemäß Art. 32 Abs. 2, nicht aber (wie nach den Incoterms-,,D“-Klauseln, vgl. Rn 47; ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 78) den Transport selbst.

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Das bedeutet, dass der Verkäufer keine Verantwortung für den Untergang oder die Beschädigung der Ware während des Transportes trägt (dazu knapp und treffend WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 1: „Die Ware reist damit auf das Risiko des Käufers.“). Wie nach den Incoterms-“F“- und „C“-Klauseln haftet er für solche Leistungsstörungen auch dann nicht, wenn er nicht gemäß Art. 79 Abs. 2 beweisen könnte, dass der Beförderer für den „Hinderungsgrund“ i.S.d. Art. 79 Abs. 1 gar nicht verantwortlich ist. Nur wenn er das Transportunternehmen nicht sorgfältig auswählt, falls er dafür zuständig ist (wie z.B. nach den IncotermsC-Klauseln; vgl. Rn 4), und wenn dadurch ein Schaden entsteht, oder wenn er andere schuldhafte Pflichtverletzungen vor der Versendung begeht, haftet er dem Käufer nach Art. 45 ff. Das ist z.B. der Fall, (1.) wenn er die Ware unsachgemäß verpackt (OLG Schleswig-Holstein, 22.8.2002, Erw. 4, CISG-online Nr. 710 [betr. Transport von Schafen]; OLG Koblenz, 14.12.2006, CISG-online Nr. 1408 [betr. Verpackung von Weinflaschen in Folien]) oder (2.) dem Transportunternehmen eine fehlerhafte Weisung erteilt (indem er etwa die Sendung falsch adressiert [vgl. dazu als Bsp. BGE 122 III 106 sowie zur Adressierungspflicht allgemein ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 4.1]) oder (3.) wenn er die Ware zu einer Zeit abschickt, in der er damit rechnen muss, dass sie wegen besonderer Umstände ihr Ziel nicht erreichen wird, und wenn diese Gründe den Untergang oder die Beschädigung der Ware verursachen (vgl. Art. 66 Rn 10 ff.; Art. 70 Rn 10 – 15), nicht aber (4.) wenn die Beschädigung auf das unsachgemäße Verstauen zurückzuführen ist und der Verkäufer keine vertragliche Verpflichtung für die korrekte Sicherung der Ware im Schiff übernommen hat (China North Chemical Industries Corp. v. Beston Chemical Corp., U.S. District Court, Southern District of Texas, Houston Division, 7.2.2006, CISG-online Nr. 1177 [betr. „explosive boosters“]).

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Anders ist die Rechtslage im Falle des Eigentransports, auch wenn der Erfüllungsort für die Lieferpflicht des Verkäufers gemäß Art. 31 lit. c der Ort der Verkäuferniederlassung bzw. gemäß Art. 31 lit. b der Ort der Lagerung, Herstellung

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oder Erzeugung der Ware ist. Lässt der Verkäufer die Ware durch eigene Angestellte befördern, so schuldet er in jedem Fall, auch wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist, ein branchenüblich sorgfältiges Verhalten wie bei Bringschulden (Rn 9). Er haftet diesbezüglich im Rahmen des Art. 79 Abs. 1 für eigene Nichterfüllung und für das Verhalten seiner Angestellten. Nur wenn er den Entlastungsbeweis des Art. 79 Abs. 1 führen kann, wird er von der Haftung auf Schadenersatz für seine Hilfspersonen frei. Solange er jedoch die Ware nicht einem selbständigen Transporteur übergeben hat, liegt trotz des Entlastungsbeweises die Kaufpreisgefahr noch bei ihm (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 5; NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 67 Rn 2; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 3.1; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 67 Rn 2.2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 7; vgl. auch Art. 66 Rn 10 ff.; Art. 70 Rn 10 – 15; ferner ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 94 – 97). 2. Kaufpreisgefahrübergang nach Abs. 1 Satz 2, im Falle der Vereinbarung eines bestimmten Übergabeorts 8

Art. 67 Abs. 1 Satz 2 regelt den Versendungskauf i.w.S., bei dem ein bestimmter Übergabeort vereinbart ist, an dem der Verkäufer die Ware nach dem Vertrag dem Beförderer übergeben muss. Vereinbart ist nach wohl h.L. eine kombinierte Bring- und Schickschuld (vgl. dazu oben Rn 4, mit kritischen Hinweisen). Nach den Incoterms 2000 ist das sowohl bei den Klauseln „FOB“, „FAS“ und „FCA“, bei denen der Käufer den Fracht- oder Speditionsvertrag selbst abschließt, wie nach den Klauseln „CFR“, „CIF“, „CPT“ und „CIP“ der Fall, bei denen der Verkäufer für den Abschluss des Beförderungsvertrages zuständig ist (Rn 41 ff.). Der vertraglich bestimmte Übergabeort ist diesfalls weder der Absendeort noch der endgültige Bestimmungsort.

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Bis zum vereinbarten Ort ist die Lieferpflicht des Verkäufers demnach gemäß h.L. eine Bringschuld. Das Transportunternehmen und etwaige eigene Angestellte, die mit der Beförderung betraut werden, sind insofern „Dritte“ i.S.d. Art. 79 Abs. 2, derer sich der Verkäufer „zur völligen oder teilweisen Vertragserfüllung bedient“. Hat der mit der Beförderung bis zum vereinbarten Ort beauftragte Frachtführer den Untergang oder die Beschädigung der Ware zu vertreten, so haftet der Verkäufer dem Käufer dafür ebenso auf Schadenersatz wie im Falle eigener Nichterfüllung vor der Übergabe der Ware an den Transporteur (a.M. wohl aber – mit guten Gründen – BUCHER, in Bucher/Wiegand, Übungen im Obligationenrecht, 3. Aufl. Zürich 2001, 172, spez. Anm. 18; DERS., Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 1988, 138; vgl. dazu oben Rn 4). Kann der Verkäufer dagegen den im Rahmen des Art. 79 Abs. 2 zulässigen doppelten Entlastungsbeweis führen, so SCHÖNLE/TH. KOLLER

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wird er von seiner Haftung auf Schadenersatz für den Untergang oder die Beschädigung der Ware während des Transports zum Erfüllungsort frei. Trotzdem liegt auch dann die Kaufpreisgefahr noch bei ihm, und zwar so lange, bis die Ware einem selbständigen Transporteur übergeben wird. Der Käufer kann dann zwar nicht Schadenersatz, aber die anderen in Art. 45 ff. vorgesehenen Rechte „wegen Vertragsverletzung durch den Verkäufer“ ausüben, insbesondere nach Art. 49 (ggf. i.V.m. Art. 82 Abs. 2) die Vertragsaufhebung erklären bzw. nach Art. 50 den Kaufpreis herabsetzen. Denn nach Art. 79 Abs. 5 i.V.m. Art. 79 Abs. 1 kann er diese Rechte auch dann ausüben, wenn der Verkäufer beweist, dass der Untergang oder die Beschädigung auf einem außerhalb seines Einflussbereichs liegenden Grund beruht und dass von ihm und seiner Hilfsperson i.S.d. Art. 79 Abs. 1 und 2 „vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden“ (Art. 66 Rn 21 f.). Vom vereinbarten Übergabeort an ist dementsprechend die Lieferpflicht des Verkäufers Schickschuld (vgl. aber oben Rn 4 m.Nw. auf differenzierende Meinungen). Der Beförderer ist nicht mehr Hilfsperson des Verkäufers i.S.d. Art. 79 Abs. 2 zur Erfüllung von dessen Pflichten gegenüber dem Käufer. Von der Übergabe an den Beförderer am vereinbarten Übergabeort an ist der Verkäufer deshalb auch nicht mehr für den Untergang oder die Beschädigung der Ware auf dem Transport verantwortlich, und zwar auch dann nicht, wenn er den Entlastungsbeweis i.S.d. Art. 79 Abs. 2 nicht führen könnte (Rn 5).

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3. Abgrenzung von Art. 67 Abs. 1 Satz 2 und Art. 69 Abs. 2 Das Verhältnis zwischen diesen beiden Bestimmungen ist auf den ersten Blick nicht klar. Die Abgrenzung zwischen den beiden Tatbeständen ist deshalb von Bedeutung, weil der Gefahrübergang nach Art. 69 Abs. 2 früher stattfindet als nach Art. 67 Abs. 1 Satz 2. Denn gemäß Art. 69 Abs. 2 geht die Gefahr nicht erst mit Übergabe der Ware an den Beförderer am vereinbarten Übergabeort auf den Käufer über, sondern bereits dann, wenn die Lieferung fällig ist und der Käufer davon Kenntnis hat, dass ihm die zu übernehmende Ware am Übernahmeort zur Verfügung steht.

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Der Ort der Übergabe an den Beförderer nach Art. 67 Abs. 1 Satz 2 ist begrifflich vom Ort der Übernahme durch den Käufer nach Art. 69 Abs. 2 zu unterscheiden. Übergabeort und Übernahmeort können zusammenfallen, müssen aber nicht. Ersteres ist auch dann möglich, wenn die Ware nicht vom Käufer selbst, sondern von einer Hilfsperson für ihn übernommen wird. Als solche kommt grundsätzlich auch ein von ihm beigezogener Beförderer in Betracht (ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 69 Rn 6; a.M. BUCHER, in Bucher BTJP 42, demzufolge Art. 69 Abs. 2 nur Anwendung findet, wenn der Käufer selbst, nicht aber ein Transporteur

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die Ware zu übernehmen hat). Besonders in dieser Fallkonstellation ist die Abgrenzung zwischen Art. 67 Abs. 1 Satz 2 und Art. 69 Abs. 2 schwierig (dazu ausführlich Rn 13 ff.). Fallen Übergabe- und Übernahmeort zusammen, so gilt die Gefahrtragungsregel von Art. 69 Abs. 2, ansonsten Art. 67 Abs. 1 Satz 2 (für Letzteres auch BUCHER, in Bucher BTJP 43). 13

Ob der Übergabe- und der Übernahmeort zusammenfallen oder nicht, ist im Einzelfall anhand der Auslegung des konkreten Kaufvertrages zu entscheiden. Als Leitlinie muss dabei beachtet werden, dass Art. 69 Abs. 2 zum einen die (hier nicht interessierende) Bringschuld des Verkäufers an den Sitz des Käufers (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 6; BRUNNER Art. 69 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 8; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 5; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 9) und zum andern die (hier interessierende) Holschuld des Käufers am Lieferort vor Augen hat (LINDACHER, in Hoyer/Posch 172, der für diesen Fall plastisch von einer gemischten Bring- und Holschuld spricht). Eine solche Holschuld ist ohne ausdrückliche Abrede der Parteien im Kaufvertrag nicht leichthin anzunehmen. Von einer Holschuld des Käufers am von der Niederlassung des Verkäufers verschiedenen Lieferort i.S.v. Art. 69 Abs. 2 ist etwa auszugehen bei der Vereinbarung von Klauseln „ab Lager“, „ab Werk“ „ab Quai“ etc. oder wenn die Parteien übereingekommen sind, dass der Lieferort bei einem selbständigen vom Verkäufer unabhängigen Lagerhalter, bei dem die Ware eingelagert ist, oder bei einem vom Verkäufer verschiedenen Hersteller sein soll (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 6; BRUNNER Art. 69 Rn 5; HUBER/CZERWENKA Art. 69 Rn 7; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 67 Rn 2.5 lit. c [bzgl. der Klausel „ex ship“]). Im Wesentlichen gleich wie Art. 69 Abs. 2 wirkt die Vereinbarung von D-Klauseln der Incoterms, nach denen die Gefahr auf den Käufer übergeht, wenn die Ware am vereinbarten Ort (bei der DES-Klausel z.B. im Bestimmungshafen auf dem Schiff) zur Verfügung des Käufers bereit steht (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 14).

14

Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung solcher Abhol- bzw. Ankunftsklauseln vom Versendungskauf, bei dem der Käufer den Vertrag über die Weiterbeförderung abzuschließen und der Verkäufer die Ware dem Beförderer zu übergeben hat (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 6; ähnlich auch MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 8), wie dies z.B. bei der FOB-Klausel der Incoterms der Fall ist. Ziehen die Parteien die FOB-Klausel in den Vertrag ein, so stellt sich das hier diskutierte Abgrenzungsproblem allerdings nicht, weil die Incoterms den Gefahrübergang bei der FOB-Klausel ausdrücklich regeln, und zwar i.S.v. Art. 67 Abs. 1 Satz 2. Verwenden die Parteien keine Incoterm-Klausel, so ist durch Auslegung der konkreten Liefervereinbarung zu ermitteln, ob der Anschlussbeförderer SCHÖNLE/TH. KOLLER

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noch „Beförderer“ i.S.v. Art. 67 Abs. 1 Satz 2 ist oder bereits im Annahmebereich des Käufers handelt (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 11). Treffen die Parteien im Vertrag eine individuelle Regelung, die der FOB-Klausel ähnlich ist, so ist im Zweifel Art. 67 Abs. 1 Satz 2 und nicht Art. 69 Abs. 2 anwendbar, d.h. in diesem Fall ist der Ort der Übergabe an den Beförderer nicht als Ort der Übernahme durch den Käufer anzusehen (im gleichen Sinn wohl auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 14, sowie LINDACHER, in Hoyer/Posch 171, der für diesen Fall annimmt, der Bringschuld des Verkäufers sei keine Schickschuld nachgeschaltet; bzgl. Fälligkeit des Kaufpreises a.M. PILTZ, INCOTERMS und UN-Kaufrecht, 25 f.). Als weitere Auslegungshilfe bei der Abgrenzung zwischen diesen beiden Tatbeständen kann auf die geographische Lage des vereinbarten Übergabeortes abgestellt werden: Befindet sich dieser im Land des Käufers, so ist eher von einer Abholklausel auszugehen; liegt er dagegen im Land des Verkäufers oder in einem Drittland, so spricht dies im Zweifel für einen Versendungskauf nach Art. 67 Abs. 1 Satz 2 (einlässlicher zu dieser Abgrenzung MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 6 f.). Auf den Versendungskauf analog anwendbar ist die Regelung von Art. 69 aber stets, wenn sich der Käufer im Annahmeverzug befindet (vgl. dazu unten Rn 37 f.). Dies gilt auch dann, wenn die Parteien eine FOB-Lieferung vereinbart haben (obwohl die Incoterms diese Frage nicht regeln; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 7.3). Die praktische Relevanz der hier diskutierten Problematik wird dadurch erheblich eingeschränkt. Gewisse Unterschiede allerdings verbleiben, da für den Annahmeverzug beim Versendungskauf die Regel von Art. 69 Abs. 1 und nicht von Art. 69 Abs. 2 analog heranzuziehen ist. Die Gefahr geht nach Art. 69 Abs. 1 erst auf den Käufer über, wenn dieser eine Vertragsverletzung begeht, während nach Art. 69 Abs. 2 schon die Kenntnis des Käufers von der Bereitstellung der Ware genügt (Art. 69 Rn 20).

III.

15

Voraussetzungen

1. Versendungskauf Art. 67 ist anwendbar, wenn i.S.d. Art. 31 lit. a der Kaufvertrag eine Beförderung verlangt. Der Kaufvertrag kann das ausdrücklich oder gemäß Art. 8 stillschweigend vorsehen, ggf. auch nach Handelsbrauch oder nach den Gepflogenheiten, die zwischen den Parteien entstanden sind (Art. 9 Abs. 1). Nicht maßgeblich ist, ob nach dem Kaufvertrag der Käufer (wie z.B. gemäß den „F“-Klauseln der Incoterms 2000) oder der Verkäufer nach Art. 32 Abs. 2 den Fracht- oder Speditionsvertrag abschließen muss (wie z.B. gemäß den „C“-Klauseln der Incoterms; vgl. Rn 4 und 37; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 8 und 9; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 67 Rn 7; LINDACHER, in Hoyer/Posch 171). Nicht maßgeblich ist auch, wer die Transportkosten zu tragen hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 9). SCHÖNLE/TH. KOLLER

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„Beförderung“ bedeutet Überführung der Ware vom Erfüllungsort an einen davon verschiedenen Bestimmungsort. Deshalb geht die Gefahr auch nur dann auf den Käufer über, wenn die Ware dem Beförderer „zur Übermittlung an den Käufer“, nicht zu einem anderen Zweck übergeben wird (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 16; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 9). Die Kaufpreisgefahr fällt wieder auf den Verkäufer zurück, wenn dieser die Ware dem Frachtführer übergeben hat, ihn aber anschließend anweist, die Ware umzuleiten bzw. zurückzusenden und nicht mehr dem Käufer zu übermitteln, ohne dass dafür eine vorweggenommene Vertragsverletzung des Käufers i.S.d. Art. 71 Anlass wäre (NEUMAYER/ MING Art. 67 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 14; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 5b). 2. Übergabe an den Beförderer (Abs. 1 Satz 1 und 2) 17

Übergabe an den Beförderer bedeutet Einräumung des unmittelbaren Besitzes, Verschaffung der tatsächlichen Gewalt über die Ware, „tatsächliche Aushändigung“ (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 15), „tatsächliche körperliche Übergabe“ (LOEWE Art. 67 Rn 3), Hergeben der Ware „in die Obhut des Beförderers“ (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 3; HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 9) bzw. in dessen „Gewahrsam“ (BRUNNER Art. 67 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 12), „le dessaisissement de la possession corporelle“ (NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 2). Wann das Eigentum an der Ware auf den Käufer übergeht, spielt für den Gefahrübergang keine Rolle (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 8; BRUNNER Art. 67 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 4; OLG Schleswig-Holstein, 29.10.2002, Erw. 4b, CISG-online Nr. 717, IHR 2003, 69 in fine). Maßgebend ist der Übergang der tatsächlichen Kontrolle über die Ware vom Verkäufer auf den ersten Beförderer (BIANCA/BONELL/NICOLAS Art. 67 Rn 2.3); der Gefahrübergang setzt voraus, dass der Verkäufer die Herrschaft über die Sache aufgibt. Anders als nach Art. 69 Abs. 2 genügt daher die bloße Zurverfügungstellung ohne Übertragung des unmittelbaren Besitzes nicht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 9). Auch reicht es nicht aus, dass der Verkäufer dem Beförderer einen Herausgabeanspruch gegen einen Dritten, z.B. gegen einen Lagerhalter oder einen anderen Frachtführer abtritt, der unmittelbarer Besitzer ist, oder dass er dem Beförderer bloß die Traditionspapiere (Orderlagerschein, Orderladeschein, Binnenkonnossement, Seekonnossement) übergibt (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 9; a.M. NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 2).

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Entscheidend ist der Zeitpunkt der Beendigung der Übergabe (ENDERLEIN/MASArt. 67 Rn 5; implizit auch BGer Urteil YA_326/2008 bzw. YA_406/2008, 16.12.2008, CISG-online Nr. 1800, E. 4). Wie die Übergabe im Einzelnen zu geschehen hat bzw. wann genau die Übergabe beendet ist, ist aufgrund des konkreten Kaufvertrages zu beurteilen. Da die Parteien die Details der KOW/STROHBACH

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Übergabemodalitäten im Allgemeinen im Kaufvertrag nicht ausdrücklich regeln werden, sind diese durch Auslegung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 und 3, gegebenenfalls auch unter Beizug von Handelsbräuchen und Gepflogenheiten i.S.v. Art. 9 zu ermitteln. Hilfsweise kann dabei auch auf die Regeln des einschlägigen Transportrechts zurückgegriffen werden (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 12; ähnlich FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 11); allenfalls können gar die Regeln der Incoterms – soweit nicht ohnehin eine Incoterm-Klausel ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen wurde – zumindest analog angewandt werden (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 5). Ob im Zweifel der Verkäufer verpflichtet ist, die Ware zu verladen, ist umstritten (befürwortend STAUDINGER/MAGNUS Art. 31 Rn 21, m.Nw., WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 13, und wohl auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 29; a.M. wohl HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 5; vgl. dazu die Kommentierung von Art. 31); unter der EXWKlausel jedenfalls obliegt die Verladung dem Verkäufer nicht (siehe Ziff. A4 der EXW-Klausel; dazu auch RAMBERG, 15), sofern die Klausel nicht ergänzt wird (z.B. „EXW loaded“; dazu kritisch RAMBERG, 32). Das sachgemäße Verstauen gehört – zumindest unter der FOB- und der CIF-Klausel, wohl aber generell – ohne gegenteilige Vereinbarung (z.B. „FOB stowed and trimmed“) nicht mehr zu den Verkäuferpflichten (China North Chemical Industries Corp. v. Beston Chemical Corp., U.S. District Court, Southern District of Texas, Houston Division, 7.2.2006, CISG-online Nr. 1177 [betr. Verstauen von „explosive boosters“ in einem Schiff]; kritisch zu „FOB stowed and trimmed“ RAMBERG, 32). In groben Zügen (zu den Einzelheiten vgl. die einschlägige Literatur des Transportrechts, summarisch dazu auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 12 und HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 5) bedeutet Übergabe somit etwa beim Eisenbahntransport, dass der beladene Waggon oder der Container von der Eisenbahn übernommen ist (und nicht schon die Verladung der Ware in den Container; a.M. NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 5) oder dass die Ware der Eisenbahn an deren Güterannahmestelle übergeben oder in ein von der Eisenbahn gestelltes Fahrzeug verladen ist. Im Falle des Seetransports muss die Ware auf das Schiff verladen oder jedenfalls dem Seefrachtführer am Transportterminal übergeben sein. Im Falle des Lufttransports ist die Übergabe mit der Annahme durch den Luftfrachtführer oder durch dessen selbständige oder unselbständige Hilfspersonen abgeschlossen. Bei der Einführung von Flüssigkeiten in ein Tankfahrzeug trägt der Käufer – jedenfalls für den schon eingeführten Teil – ab Beginn der Einfüllung die Gefahr; eine Verschlechterung der Ware durch eine etwaige vorbestehende Verschmutzung des Tankfahrzeugs liegt daher in seinem Risikobereich (BGH, 5.12.1990, Erw. II. 2, NJW 1991, 916, für das deutsche Recht).

19

Unter Beförderer versteht Art. 67 wie Art. 31 lit. a den selbständigen, unabhängigen Frachtführer, der sich dem Verkäufer oder dem Käufer gegenüber vertraglich verpflichtet, den Transport durchzuführen. Übernehmen unselbständige Hilfspersonen des Käufers die Ware vom Verkäufer zur Beförderung, so ist nicht Art. 67, sondern Art. 69 Abs. 1 oder 2 anwendbar (Rn 11 ff.; SCHLECHTRIEM/

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SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 10, m.w.Nw.). So geht etwa die Kaufpreisgefahr im Falle des Straßentransports nach Art. 69 Abs. 1 auf den Käufer über, wenn die Ware auf das vom Käufer gestellte Fahrzeug verladen worden ist. 21

Die Übergabe an eigene Leute des Verkäufers, die die Ware befördern sollen (Eigentransport), genügt nicht (Rn 7). Auch ein Spediteur, der es nur übernimmt, im eigenen Namen für Rechnung des Verkäufers den Frachtvertrag abzuschließen, ist ohne ausdrückliche gegenteilige Regelung im Kaufvertrag nicht „Beförderer“ i.S.d. Art. 67 (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 11; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 6; HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 3.3; a.M. NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 3 [mit Differenzierungen]; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 67 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 10; WELLING WBl. 2001, 400). Solange der Spediteur nur beauftragt ist, im eigenen Namen einen Frachtvertrag abzuschließen und die Ware dem Frachtführer zu übergeben, hat der Verkäufer seine Schickschuldleistung, die Ware einem Beförderer zu übergeben, noch nicht erbracht. Er bedient sich i.S.d. Art. 79 Abs. 2 zur Erfüllung dieser Verpflichtung des Spediteurs. Erst wenn der Spediteur den Frachtvertrag abgeschlossen und die Ware dem Frachtführer übergeben hat, sind die Voraussetzungen der Übergabe an den „ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer“ (Abs. 1 Satz 1) oder der Übergabe an den Beförderer „an einem bestimmten Ort“ (Abs. 1 Satz 2) erfüllt. Selbst wird der Spediteur erst Beförderer, wenn er den Selbsteintritt erklärt und somit von da an auch als Frachtführer fungiert (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 98; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 11, m.w.Nw.; a.M. GEIST WBl. 1988, 350, Gefahrübergang bereits mit Übergabe an den Spediteur, wenn dieser zum Selbsteintritt auch nur befugt ist) oder wenn er die Spedition zu festen Gebühren übernimmt (HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 3.3; SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 227; a.M. FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 6). 3. Übergabe an den ,,ersten“ Beförderer (Abs. 1 Satz 1)

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Die Kaufpreisgefahr geht mit der Übergabe „gemäß dem Kaufvertrag“ an den ,,ersten“ Beförderer auf den Käufer über, wenn die Parteien nicht vereinbart haben, dass der Verkäufer die Ware dem Beförderer an einem bestimmten Ort übergeben muss (Abs. 1 Satz 1). „Gemäß dem Kaufvertrag“ bezieht sich auf das vertragliche Beförderungserfordernis, nicht auf die Vertragsmäßigkeit der Ware (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 5a; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 9; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 3; BRUNNER Art. 67 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 13); die Gefahr geht daher auch über, wenn die Ware nicht vertragsgeSCHÖNLE/TH. KOLLER

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mäß ist. Kein Gefahrübergang findet dagegen statt, wenn bzw. solange die vom Verkäufer gewählte Lieferungsart nicht vertragskonform ist (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 9), wobei allerdings geringfügige Abweichungen der Liefermodalitäten den Gefahrübergang nicht verhindern (ebenso HONNOLD Rn 369.3 sowie GEIST WBl. 1988, 351). „Erster“ Beförderer ist der Frachtführer, der zuerst selbständig die Beförderung besorgt, und zwar aufgrund eines mit dem Verkäufer oder dem Käufer oder mit einem von dem einen oder anderen beauftragten Spediteur abgeschlossenen Frachtvertrags. Ob der Beförderer den Transport bis zum Bestimmungsort selbst auszuführen oder ob er die Ware – wie z.B. beim kombinierten Land-/Seetransport (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 4) – unterwegs einem andern Transporteur zu übergeben hat (mehrgliedriger Transport), spielt keine Rolle. Auch ein lokales Transportunternehmen kann daher erster Beförderer i.S. dieser Bestimmung sein (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 11; MünchKommHGB/ BENICKE CISG Art. 67 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 3.2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 5; zu apodiktisch a.M. NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 5). Allerdings sind dabei stets die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Liefermodalitäten zu beachten. Wer als „erster“ Beförderer i.S.v. Art. 67 in Betracht kommt, beurteilt sich nach der im Kaufvertrag getroffenen Regelung; ist z.B. Lieferung „per Bahn“ verabredet, so erfolgt der Transport zum Bahnhof ohne ausdrückliche anderweitige Regelung im Kaufvertrag auf Gefahr des Verkäufers (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 12; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 7; ähnlich wohl auch HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 6 [„Übergabe an das erste Glied der durch den Vertrag gedeckten Transportkette“]; insoweit zutreffend NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 5; unklar diesbezüglich STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 12; a.M. wahrscheinlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 20; dezidiert a.M. [ausführlich] VULLIÉTY, 304 ff.). Im Anwendungsbereich von Art. 67 Abs. 1 Satz 1 trägt somit der Käufer praktisch für den gesamten Transport das Kaufpreisrisiko. Diese Lösung ist ggf. geeignet, Streitigkeiten hinsichtlich des Zeitpunkts einer Beschädigung der Ware während des Transports zu vermeiden. Sie wird deshalb besonders auch im Containerverkehr und bei multimodalen Transporten allgemein als zweckmäßig erachtet (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 4; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 67 Rn 17; BRUNNER Art. 67 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 7; ähnlich auch BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 67 Rn 3.1; HONNOLD Rn 369.3). Im Einzelfall kann dieser Vorteil allerdings verloren gehen, wenn die Parteien über den ersten Beförderungsabschnitt – z.B. über die Beförderung zum Bahnhof bei der Vereinbarung „Lieferung per Bahn“ – keine genaue Regelung getroffen haben (ähnlich HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 6 in fine; vgl. dazu vorstehend Rn 22).

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4. Übergabe an den Beförderer an einem vertraglich bestimmten Ort (Abs. 1 Satz 2) 24

Handelt es sich um einen Versendungskauf mit Vereinbarung einer Verpflichtung des Verkäufers, dem Beförderer die Ware an einem bestimmten Ort zu übergeben (Abs. 1 Satz 2; Rn 8 ff.), so geht die Kaufpreisgefahr erst mit der Übergabe an einen Beförderer an diesem Ort auf den Käufer über. Dabei kommt es darauf an, dass dem Beförderer am vertraglich bestimmten Ort der unmittelbare Besitz an der Ware verschafft wird (Rn 17). Unmaßgeblich ist, ob nach dem Vertrag der Verkäufer oder der Käufer den Beförderer bestimmt und mit diesem den Frachtvertrag abschließt (Rn 4 und 16). Unmaßgeblich ist dann auch, ob der Beförderer am vereinbarten Ort „erster“ selbständiger Beförderer ist, etwa nach Transport der Ware durch eigene Leute des Verkäufers bis zum Erfüllungsort, oder ob der Verkäufer bereits für die Beförderung zum vereinbarten Ort selbständige Frachtführer eingeschaltet hat (Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 19; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 11; BRUNNER Art. 67 Rn 5; HONNOLD Rn 369.2; BIANCA/BONELL/NICOLAS Art. 67 Rn 2.3 und Rn 2.4).

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Ob die Übergabe der Ware an den Beförderer an einem bestimmten Ort zu erfolgen hat, ergibt sich aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien. Eine solche Vereinbarung kann auch dann vorliegen, wenn der Verkäufer die Wahl zwischen mehreren Orten hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 19; SOERGEL/LÜDERITZ/ BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 13; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 6; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 19) oder wenn der Übergabeort lediglich generell bestimmt wird (z.B. „deutsche Nordseehäfen“; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 14). Der Gefahrübergang erfolgt diesfalls durch Übergabe an dem von Verkäufer ausgewählten (vertragskonformen) Ort.

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Die Vereinbarung eines bestimmten Übergabeorts i.S.v. Art. 67 Abs. 1 Satz 2 hat (ebenso wie verschiedene Incoterm-Klauseln, z.B. die FOB- und die CIF-Klausel) eine Aufteilung der Gefahrtragung während des Transports zur Folge (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 11). Je nach Verpackungsart der Ware – z.B. bei Verpackung in versiegelten Containern (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 20; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 21; HONNOLD RN 369.2 in fine) – kann das für die Parteien, insbesondere für den Verkäufer, mit erheblichen Risiken verbunden sein, weil sich im Nachhinein kaum noch feststellen lassen wird, ob die Ware im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vertragskonform war oder nicht (zur Tragung der Beweislast vgl. Rn 48 ff.). Daher wird in der Literatur z.T. mit gutem Grund geltend gemacht, wenn Untergang oder Beschädigung der Ware typischer-

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weise nicht schon bei der Übergabe, sondern erst am Bestimmungsort feststellbar seien, sei im Zweifel für den gesamten Transport eine einheitliche Versendungsschuld i.S.v. Art. 67 Abs. 1 Satz 1 anzunehmen (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 12; ähnlich wohl auch HONNOLD RN 369.3 in fine). Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass ein Splitting der Gefahrtragung auch in andern Fällen vorkommen kann, so wenn der Verkäufer einen Teil des Transports selber ausführt, wenn er die Ware erst nach Transportbeginn individualisiert (Rn 27 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 11) oder wenn der erste Beförderungsabschnitt (z.B. der Transport zum Bahnhof) von der vertraglichen Versendungsvereinbarung nicht gedeckt ist (Rn 22). 5. Individualisierung beim Gattungskauf (Abs. 2) Trotz Übergabe eines Warenbestandes der vereinbarten Art an den Beförderer geht die Gefahr nach Abs. 2 (wie nach Art. 69 Abs. 3; vgl. dort Rn 21 ff.) in jedem Fall erst dann auf den Käufer über, wenn die Individualisierung der dem Käufer zugeordneten Ware eindeutig vorgenommen ist (PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 278). Der Verkäufer, der von der Haftung für die Lieferung mangelfreier Ware nach Art. 79 befreit sein und trotzdem volle Kaufpreiszahlung nach Art. 66 und 67 beanspruchen will, muss beweisen können, dass er sich nicht nur den zu liefernden Teil aus der Gattung ausgedacht, sondern ihn auch objektiv für Dritte erkennbar als „eindeutig dem Vertrag zugeordnet“ gekennzeichnet hat. Das ist nur der Fall, wenn die Trennung von den übrigen Sachen gleicher Gattung nicht nur für den Verkäufer selbst, sondern auch für Dritte objektiv wahrnehmbar ist. Ausscheiden, Individualisieren, Konkretisieren ist jedoch eine einseitige Handlung des Verkäufers, die ihre Rechtswirkungen entfaltet, auch wenn der Käufer nicht mitgewirkt hat und auch wenn sie dem Käufer noch nicht zur Kenntnis gebracht ist (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 85; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 16; implizit wohl auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 27; a.M. NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 10, wonach die Gefahr erst auf den Käufer übergehen soll, wenn diesem die Individualisierung mitgeteilt ist).

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Abs. 2 erwähnt (nicht abschließend) drei Beispiele der Individualisierung. Dass die Ware „eindeutig dem Vertrag zugeordnet worden ist“, kann sich u.a. durch daran angebrachte Kennzeichen oder durch Beförderungsdokumente i.S.d. Art. 32 Abs. 1 oder durch eine Anzeige an den Käufer ergeben. Jegliche Kenntlichmachung reicht aus, die feststellen lässt, dass die ausgeschiedenen Sachen für den Käufer bestimmt sind (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 86; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 27; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 10; BRUNNER Art. 67 Rn 8). So genügt etwa das Markieren eines Autos, das den im Kaufvertrag vereinbarten Gattungsmerkmalen entspricht.

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Eine Anzeige an den Käufer kann ein Mittel der Individualisierung sein, wenn dadurch „die Ware eindeutig dem Vertrag zugeordnet ist“ (ähnlich STAUDIN-

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Art. 67

GER/MAGNUS

Art. 67 Rn 27 [„näher bezeichnete Ware“] sowie WITZ/SALGER/LOArt. 67 Rn 16 [es genügt nicht, „die Absendung einer für mehrere Empfänger bestimmten Ladung gleicher Ware pauschal anzuzeigen“]), wie z.B. bei Angabe der Nummern der Warenballen und der genauen Masse der darin enthaltenen Stücke (SJZ 1931/32, 81 f.). Maßgebend für die Individualisierung ist dann gemäß Art. 27 die Absendung, nicht der Empfang der Anzeige (Art. 69 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 27; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 10; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 17; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 17; HUBER/ CZERWENKA Art. 67 Rn 10; NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 10; BRUNNER Art. 67 Rn 8; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 67 Rn 5; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 67 Rn 2.7). Die Absendung der Anzeige wirkt ex nunc, d.h. die Gefahr geht nicht rückwirkend mit Übergabe der Ware an den Beförderer auf den Käufer über (vgl. dazu die vorgenannte Literatur). RENZ

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Die Verladeanzeige bei Sammelladungen hat entgegen der wohl h.L. nicht ohne weiteres zur Folge, dass der für den Käufer bestimmte Teil i.S.d. Abs. 2 eindeutig dem Vertrag zugeordnet ist. Deshalb bleibt auch nach Absendung der Anzeige vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen die Kaufpreisgefahr grundsätzlich beim Verkäufer (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 67 Rn 5; Botschaft BBI. 1989 I 813; ähnlich GEIST WBl. 1988, 351; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 67 Rn 10a; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 31; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 6; HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 10; BRUNNER Art. 67 Rn 8; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 38, mit Differenzierungen; WELLING WBl. 2001, 402). Abweichende Vereinbarungen im Kaufvertrag sind gemäß Art. 6 selbstredend möglich (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 16), aber im Zweifelsfall nicht leichthin in den Vertrag hineinzuinterpretieren (gl.M. HONNOLD RN 371 in fine). Es ist daher fraglich, ob über Art. 8 und 9 eine solche Abrede, die praktisch auf den Verzicht des Käufers auf Individualisierung hinausläuft, bereits angenommen werden kann, wenn der Käufer die Sammellandung ausdrücklich gestattet oder wenn sie handelsüblich ist (so aber WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 10a; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 195; differenzierend MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 20; gl.M. wie hier BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 67 Rn 5). Allenfalls mag auf eine solche Vereinbarung geschlossen werden, wenn die Initiative zur Sammelladung von den Käufern ausging (was als bewusste Bildung einer Gefahrengemeinschaft gedeutet werden kann) und die Individualisierung für den Verkäufer wirtschaftlich zu aufwändig wäre (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 20) oder wenn die Sammelladung für den Käufer erkennbar die wirtschaftlich einzig sinnvolle Transportart ist und der Käufer die Gesamtmenge und damit auch seinen prozentualen Anteil daran kennt (so ausdrücklich BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 67 Rn 5; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 31). Entspricht die Sammelladung nicht vertraglicher Vereinbarung oder Gebräuchen,

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so ist die bloße Anzeige auf keinen Fall genügend (BRUNNER Art. 67 Rn 8 Anm. 1399; WELLING WBl. 2001, 403 f. betr. Art. 68). Die h.L., welche bei einer Sammelladung die bloße Anzeige genügen lässt, nimmt als Rechtsfolge an, dass die Käufer bei einem teilweisen Untergang oder einer teilweise Beschädigung der Ware den Verlust anteilmäßig (ebenso ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 13.2), bei vollständigem Untergang der Sache voll zu tragen haben. Sachlich richtig ist diese Rechtsfolge, wenn die Käufer eine bewusste Gefahrengemeinschaft gebildet haben (vorstehend Rn 30). Zum Teil wird die (einschränkende) Auffassung vertreten, die bloße Anzeige bei einer Sammelladung müsse für den Gefahrübergang auf die Käufer jedenfalls dann genügen, wenn die gesamte Sammelladung untergehe, weil nicht einzusehen sei, weshalb der Verkäufer bei Verlust der gesamten Ladung das Risiko allein tragen soll (KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 195; GEIST WBl. 1988, 351).

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Die in Abs. 2 erwähnten Beförderungsdokumente (z.B. Frachtbrief, Ladeschein, Binnenkonnossement, Seekonnossement) dienen der Individualisierung nur dann, wenn dadurch die dem Käufer zugeordnete Ware eindeutig identifiziert werden kann (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 27; HERBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 10).

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6. Unmaßgeblichkeit eines Zurückbehaltungsrechts an Warendokumenten (Abs. 1 Satz 3) Keine Voraussetzung für den Gefahrübergang ist grundsätzlich die Übergabe der Dokumente, „die zur Verfügung über die Ware berechtigen“, an den Käufer. Zwar kann nach dem gemäß Art. 4 lit. b anwendbaren nationalen Recht die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes an ordnungsgemäß indossierten Orderlagerscheinen, Orderladescheinen, Binnenkonnossementen und Seekonnossementen für den Erwerb von Eigentums- und Pfandrechten dieselbe Wirkung haben wie die Besitzeinräumung an der Ware selbst. Auch können die Warendokumente i.S.d. Abs. 1 Satz 3 zum Teil mit den Beförderungsdokumenten i.S.d. Abs. 2 übereinstimmen und dann der Individualisierung der im Kaufvertrag nur der Gattung nach bestimmten Ware dienen (Rn 32). Nur die Übergabe der Ware selbst an den Beförderer i.S.d. Abs. 1 Satz 1 und 2 (Rn 17 ff.), nicht auch die Übergabe der Dokumente an den Käufer, bewirkt aber den Übergang der Kaufpreisgefahr auf den Käufer. Ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht des Verkäufers an Warendokumenten beeinflusst deshalb den Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht (vgl. statt aller etwa HERBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 67 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 23). Dasselbe gilt, wenn der Verkäufer die Dokumente zu Unrecht zurückhält (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 24; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 194; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 14; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 15). In der Praxis ist Art. 67 Abs. 1 Satz 3 unter anderem bedeutsam bei der Abwicklung der Zahlung mittels eines Dokumentenakkreditivs (ähnlich auch FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 26 und HONNOLD Rn 370): Sieht das Akkreditiv Zahlung gegen AushänSCHÖNLE/TH. KOLLER

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digung eines Warendokuments vor (was meist der Fall sein wird), so geht die Gefahr nicht erst dann auf den Käufer über, wenn er (oder eine der am Akkreditiv beteiligten Banken) das Warendokument erhält. 34

Aus Art. 67 Abs. 1 Satz 3 lässt sich ableiten, dass die Gefahr generell mit Besitzverschaffung an den Beförderer übergeht, selbst wenn dem Verkäufer in irgendeiner Weise (z.B. durch entsprechende Vereinbarung im Beförderungsvertrag, ohne dass ein Warendokument ausgestellt wird) die Dispositionsbefugnis über die Ware verbleibt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 8; HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 16; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 14). Macht der Verkäufer allerdings von der Dispositionsbefugnis Gebrauch und soll die Ware nicht mehr an den Käufer übermittelt werden, so fällt die Gefahr zurück (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 24; BRUNNER Art. 67 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 30; NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 5 e contrario), es sei denn, der Verkäufer sei zur Anhaltung der Ware gemäß Art. 71 Abs. 2 berechtigt (NEUMAYER/MING Art. 67 Rn 8; dazu ausführlich vorn Art. 66 Rn 14).

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Ebenso lässt sich aus Art. 67 Abs. 1 Satz 3 ableiten, dass die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts den Gefahrübergang nicht berührt (BRUNNER Art. 67 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 67 CISG Rn 28; WELLING WBl. 2001, 401; St. Paul Guardian Insurance Co. et al. v. Neuromed Medical Systems & Support, U.S. District Court, Southern District of New York, 26.3.2002, CISG-online Nr. 615; sinngemäß auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 23 und HUBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 8; ebenso bzgl. Incoterms RAMBERG, 35). Auch die Vereinbarung eines späteren Zahlungszeitpunkts schiebt den Gefahrübergang nicht hinaus (St. Paul Guardian Insurance Co. et al. v. Neuromed Medical Systems & Support, U.S. District Court, Southern District of New York, 26.3.2002, Erw. E. 2, CISG-online Nr. 615, betr. CIF-Klausel).

IV. Rechtsfolgen 36

Sind die Voraussetzungen der Übergabe der Ware an den Beförderer i.S.d. Abs. 1 Satz 1 oder 2 (Rn 17 ff.) und der Individualisierung i.S.d. Abs. 2 (Rn 27 ff.) erfüllt, so geht die Kaufpreisgefahr auf den Käufer über. Der Käufer trägt fortan das Risiko, trotz Untergang oder Beschädigung der Ware den vollen Kaufpreis zahlen zu müssen, es sei denn, der Untergang oder die Beschädigung sei auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen (Art. 66 Rn 10 ff.). Das gilt auch bei verfrühter Übergabe der Ware an den ersten Frachtführer; weist der Käufer die zu früh angebotene Ware beim Eintreffen aber zurück, so springt die Gefahr rückwirkend auf den Verkäufer zurück (Art. 70 Rn 21).

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Art. 67 enthält keine Regelung für den Annahmeverzug des Käufers. Ein solcher kann beim Versendungskauf im hier interessierenden Sinn eintreten, wenn der Käufer den gesamten Transport oder den Transport ab einem bestimmten Ort zu organisieren hat (wie z.B. bei den F-Klauseln der Incoterms), dies aber unterlässt, das von ihm zu benennende Schiff nicht angibt etc. (letzteres Bsp. nach STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 32, HERBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 11, MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 20 und BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 67 Rn 3.3). Grundsätzlich gilt in analoger Anwendung von Art. 69 Abs. 1, dass in einem solchen Fall die Gefahr auf den Käufer übergeht, wenn ihm die Ware am Übergabeort nach den vertraglich vereinbarten Regeln zur Verfügung gestellt wird (STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Abs. 32; HERBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 11; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 67 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 20; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 192; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 67 Rn 7.3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 14 in fine; a.M. und für eine Schadenersatzpflicht des Käufers plädierend MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 22; BIANCA/BONELL/NICHOLAS, Art. 67 Rn 3.3).

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Nach Art. 69 Abs. 1 geht die Gefahr allerdings nicht über, wenn bzw. solange der Käufer durch die Nichtannahme keine Vertragsverletzung begeht (Art. 69 Rn 12). Die bloße Kenntnis des Käufers von der Bereitstellung der Ware genügt dazu noch nicht; erforderlich ist zusätzlich, dass auch die vereinbarte oder übliche Frist zur Vornahme der Abnahmehandlungen abgelaufen ist. Das muss sinngemäß auch für den Annahmeverzug im Anwendungsbereich von Art. 67 gelten. Daher kann es vorkommen, dass der Verkäufer die Gefahr auch noch in einem Zeitpunkt trägt, in dem er seine Pflichten bereits erfüllt hat (BSK OR I-A. KOLLER Art. 185 Rn 47; SCHLECHTRIEM, in Bucher BTJP 112 f.; ähnlich auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 62; siehe dazu Art. 69 Rn 11).

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V.

Abweichende Vereinbarungen (Incoterms)

Art. 67 ist nachgiebiges Recht (vgl. Art. 6). Auch abweichende Handelsbräuche und Parteigepflogenheiten können nach Art. 9 dem Art. 67 vorgehen. Aufgrund einer Vereinbarung der Parteien oder wegen der Geltung von Handelsbräuchen bzw. Parteigepflogenheiten kann daher der Gefahrübergang zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt erfolgen als in Art. 67 vorgesehen (vgl. Art. 66 Rn 30 ff.).

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Von Art. 67 abweichende Vereinbarungen sehen vor allem die Incoterms 2000 vor (vgl. Rn 4 – 6, 8, 14, 18, 26; Art. 66 Rn 32 f.; Art. 69 Rn 27; Incoterms 2000 IHK Nr. 560; BREDOW/SEIFFERT, passim; RAMBERG, passim; zur Ausgabe 1990 der Incoterms vgl. etwa DERAINS, 130 ff.; DE VRIES Eur.Transp.L. 1982, 515 ff.; FELTHAM, 413 ff.; LE MASSON/STENAY, 37 ff.; MURRAY, 93 ff.; SCHNEIDER, 91 ff.; TASSEL, 275 ff.). Bei Vereinbarung von F-Klauseln (FCA, FAS, FOB) und CKlauseln (CFR, CIF, CPT, CIP) entspricht der Zeitpunkt des Gefahrübergangs

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zwar weitgehend demjenigen von Art. 67 Abs. l Satz 2. Im Falle der D-Klauseln (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP) der Incoterms 2000 dagegen geht gleich wie nach Art. 69 Abs. 2 die Kaufpreisgefahr beim Eintreffen der Ware im Bestimmungsland auf den Käufer über (Art. 69 Rn 3, 8 und 17). Im Einzelnen gilt nach den Incoterms 2000 Folgendes: 41

Im Falle der sogenannten „E“-Klausel („Ex Works“, „Ab Werk“) ist die Verkäuferschuld Holschuld. Der Verkäufer hat die Ware auf seinem Gelände zur Verfügung zu stellen und den Käufer zu unterrichten, während der Käufer selbst für die Beförderung, Versicherung, die Exportformalitäten, die Aus- und Einfuhrbewilligungen und die sonstigen behördlichen Genehmigungen sorgen muss. Immerhin trägt der Verkäufer alle Gefahren des Verlusts oder der Beschädigung der Ware so lange, bis er sie dem Käufer oder seinen Hilfspersonen am Erfüllungsort zur vereinbarten Erfüllungszeit zur Verfügung gestellt hat. Die Sachleistungs- und die Kaufpreisgefahr gehen somit nicht schon bei Kaufvertragsabschluss, sondern erst nach vertragsgemäßer Zurverfügungstellung der Ware auf den Käufer über (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 75).

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Die „F“-Klauseln der Incoterms verpflichten den Verkäufer bis zur Übergabe an den Frachtführer. Sie betreffen nicht nur die Verteilung der Transport- und sonstigen Spesen, sondern sie bestimmen nach h.L. auch den Erfüllungsort. Der Käufer hat auf eigene Kosten den Vertrag über die Beförderung der Ware vom benannten Ort an abzuschließen. Deshalb spricht man vom „unechten“ überseeischen Abladegeschäft, bei dem sich der Käufer die Konnossemente in der Regel selbst besorgt (Ausnahmen kommen aber vor, so etwa wenn Zahlung per Dokumentenakkreditiv vereinbart ist und der Verkäufer daher das Konnossement selbst benötigt, um es der Akkreditivbank einreichen zu können [BREDOW/SEIFFERT, 71 Rn 30]). Der Verkäufer ist verpflichtet, die Ware dem vom Käufer benannten Frachtführer am vereinbarten Ort zu übergeben. Bis dahin ist seine Verpflichtung nach wohl h.L. eine Bringschuld (vgl. dazu aber kritisch oben Rn 4 und 9; a.M. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. Zürich 1988, 138, und TH. KOLLER in Festschrift Bucher, 383 ff.). Bis zu diesem Ort haftet er nach h.L. für die Beförderung der Ware (Sachleistungsgefahr; vgl. aber RAMBERG, 34, demzufolge die Incoterms die „risk of performance“ nicht regeln), wenn er sich nicht durch den Beweis eines fehlenden effektiven und hypothetischen Verschuldens i.S.d. Art. 79 Abs. 1 und 2 von seiner Schadenersatzpflicht befreien kann, und bis dahin trägt er auch (unbestrittenermaßen) die Preisgefahr. Da die Kostentragung durch den Käufer und der Gefahrübergang im selben Zeitpunkt stattfinden, spricht man von so genannten Einpunktklauseln (BUCHER a.a.O. 139).

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„FCA“ („Free Carrier“, „Frei Frachtführer“) bedeutet, dass der Verkäufer die Kaufpreisgefahr so lange trägt, bis er die Sache dem ersten Frachtführer an der vereinbarten Güterannahmestelle übergeben hat (zu den Einzelheiten vgl. Incoterms 2000 IHK Nr. 560 FCA A4), gleichgültig ob eine Beförderung per Schiene, SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Straße, See, Luft, Binnengewässer oder in einer Kombination dieser Transportarten vorgesehen ist (Incoterms 2000 IHK Nr. 560 S. 37). Bis dahin trägt er alle Gefahren des Verlusts oder der Beschädigung. Zieht der Käufer einen Spediteur als Transportbesorger bei, so genügt für den Gefahrübergang die Übergabe an diesen Spediteur (BREDOW/SEIFFERT, 36 Rn 5 und 38 Rn 14). Im Falle der Klausel ,,FAS“ („Free alongside Ship“, „Frei Längsseite Seeschiff“) geht die Preisgefahr mit Zurverfügungstellen der Ware am vom Käufer benannten Ladeplatz im benannten Verschiffungshafen, Längsseite Schiff, über. Nicht erforderlich ist (wie nach Art. 31 und 67) die Übergabe an die Reederei. Die Ware muss nur bereitgestellt, nicht bereits in die Schlinge gelegt oder vom Greifer erfasst sein (BREDOW/SEIFFERT, 63 Rn 7; ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 76; ähnlich RAMBERG, 90, Kommentar zu A4).

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Anders verhält es sich im Falle der Klausel ,,FOB“ („Free on Board“, „Frei an Bord“): Nach ihr geht die Kaufpreisgefahr (und gemäß wohl h.L. auch die Sachleistungsgefahr) auf den Käufer über, sobald die Ware im benannten Verschiffungshafen die Schiffsreling überschritten hat. Fällt z.B. eine Kiste aus der Schlinge ins Wasser oder auf den Quai, so haftet der Verkäufer dem Käufer auf Schadenersatz nach Art. 45 Abs. 1 lit. b, wenn er nicht den doppelten Entlastungsbeweisgemäß Art. 79 Abs. 2 führen kann. Fällt sie dagegen auf das Deck, so wird er auch im Falle des Verschuldens der Reederei oder ihrer Hilfspersonen frei, während der Käufer zur vollen Kaufpreiszahlung verpflichtet bleibt (BREDOW/ SEIFFERT, 69 Rn 17; ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 76). Das erstmalige Überschreiten der Reling genügt; schwenkt der Ladekran zurück und fällt die Ware ins Wasser, so ist die Gefahr dennoch übergegangen (BREDOW/SEIFFERT, 69 Rn 16). Wie nach Art. 69 trägt der Käufer außerdem die Kaufpreisgefahr im Falle seines Annahmeverzugs, vor allem wenn er mitwirkende Gläubigerhandlungen, z.B. die erforderlichen Benachrichtigungen, unterlässt, oder wenn das von ihm benannte Schiff nicht rechtzeitig zur vereinbarten Erfüllungszeit eintrifft oder wenn es die Ware nicht übernimmt (BREDOW/SEIFFERT, 69 f. Rn 19; RAMBERG, 103; vgl. auch oben Rn 37 f. und Art. 69 Rn 9 ff.).

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Die „C“ -Klauseln der Incoterms beziehen sich auf das „echte“ Abladegeschäft. Der Verkäufer schließt (auf eigene Rechnung) den Beförderungsvertrag vom Abladehafen bis zum Bestimmungshafen ab und besorgt die Abladedokumente (Konnossemente), übernimmt aber nicht das Verlust- und Beschädigungsrisiko während des Transports nach der Verladung. Der Verkäufer schuldet nur die „Organisation des Transports“ (LINDACHER, in Hoyer/Posch 171; vgl. dazu auch Incoterms 2000 IHK Nr. 560 S. 15 Rn 9.3). Demgemäß ist er ohne gegenteilige Abrede nicht für das sachgemäße Verstauen der Ware im Schiff verantwortlich (China North Chemical Industries Corp. v. Beston Chemical Corp., U.S. District Court, Southern District of Texas, Houston Division, 7.2.2006, CISG-online Nr. 1177, betr. die CIF-Klausel). Wie im Falle der Klausel „FOB“ gehen nach den Klauseln

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„CFR“ („Cost und Freight“, „Kosten und Fracht“) und „CIF“ (,,Cost, Insurance und Freight“, „Kosten, Versicherung und Fracht“) die Kaufpreisgefahr sowie nach h.L. auch die Sachleistungsgefahr bereits in dem Augenblick auf den Käufer über, in dem die Ware die Schiffsreling im Verschiffungshafen überschritten hat. Der Unterschied liegt vor allem in der Kostentragung. Anders als nach der ,,FOB“Klausel muss der Verkäufer nach den „C“-Klauseln die Verladungs-, Fracht- und Entladungskosten tragen, ebenso die Ausfuhrzölle, -steuern und -abgaben. Da die Kostentragungspflicht zu einem späteren Zeitpunkt auf den Käufer übergeht als die Gefahr, sprich man von so genannten Zweipunktklauseln (BREDOW/SEIFFERT, 12 f. Rn 6; BUCHER, Obligationenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich 1988, 139; ähnlich RAMBERG, 43). Die Verkäuferverpflichtung ist nach h.L. Bringschuld bis zur Schiffsreling im Verschiffungshafen (a.M. BUCHER a.a.O. 138, TH. KOLLER in Festschrift Bucher, 383 ff.), Schickschuld von dort bis zum Bestimmungshafen (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 77; BGE 122 III 106 Erw. 4 S. 108). 47

Im Falle der „D“-Klauseln der Incoterms verpflichtet sich der Verkäufer zur Übernahme aller Kosten und Risiken bis zum Eintreffen der Ware im benannten Bestimmungsland. Bis dahin ist seine Verpflichtung nach h.L. Bringschuld, d.h. selbst die Sachleistungsgefahr geht erst nach Lieferung am Erfüllungsort im Bestimmungsland auf den Käufer über, da der Verkäufer bis dahin auch das Verlustrisiko übernimmt (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 78). Im Einzelnen ist Erfüllungsort im Fall der Klausel „DAF“ (,,Delivered at Frontier“, „Geliefert Grenze“) der benannte Lieferort an der Grenze. Im Fall der Klausel ,,DES“ (,,Delivered ex Ship“, „Geliefert ab Schiff“) befindet sich der Erfüllungsort an Bord des Schiffs am üblichen Löschungsort im benannten Bestimmungshafen. Im Fall der Klausel „DEQ“ („Delivered ex Quay“, „Geliefert ab Kai“) gehen Sachleistungs- und Kaufpreisgefahr bei Zurverfügungstellung der Ware am Quai des benannten Bestimmungshafens auf den Käufer über. Die Klauseln „DDU“ („Delivered Duty unpaid“, „Geliefert unverzollt“) und „DDP“ (,,Delivered Duty paid“, ,,Geliefert verzollt“) bedeuten, dass als Erfüllungsort die „benannte Stelle am benannten Bestimmungsort“ zu gelten hat und die Sachleistungs- und Kaufpreisgefahr (wie nach Art. 69 Abs. 2) im Augenblick der Zurverfügungstellung der Ware an diesem Ort auf den Käufer übergeht. Wenn eine Stelle nicht vereinbart ist und sich auch nicht aus der Handelspraxis ergibt, hat der Verkäufer ein Bestimmungsrecht: er kann dann die ihm am besten zusagende Stelle am benannten Bestimmungsort auswählen (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 78). In der Praxis empfiehlt es sich allerdings, den Lieferort genau zu bestimmen (BREDOW/ SEIFFERT, 92 Rn 2, dort ganz speziell für die DAF-Klausel).

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VI. Beweislast Die Beweislastverteilung bezüglich des Gefahrübergangs ist von großer praktischer Bedeutung. Gleichzeitig besteht zur Frage, welche Partei in diesem Zusammenhang die Beweislast für welche Sachumstände zu tragen hat, in Lehre und Rechtsprechung wenig Klarheit (dazu Art. 66 Rn 34 ff. sowie einlässlich IMBERG, passim).

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Im Falle einer vom Käufer behaupteten Vertragswidrigkeit der Ware trägt der Verkäufer die Beweislast für die Vertragskonformität als solche bis zur rügelosen Abnahme der Ware durch den Käufer; danach hat nach wohl h.L. und Rechtsprechung der Käufer eine allfällige Vertragswidrigkeit zu beweisen (Art. 66 Rn 38). Gelingt ihm dieser Beweis, so wird vermutet, dass die Ware bereits bei Gefahrübergang vertragswidrig war (STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 25; BRUNNER Art. 35 Rn 26). Der Verkäufer hat, wenn er trotzdem den vollen Kaufpreis will, zu beweisen, dass die Ware im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch vertragskonform war (Art. 66 Rn 39). Entdeckt also z.B. der Käufer bei einem FOB-Geschäft nach rügeloser Entgegennahme der Ware, dass der gelieferte Zucker feucht und daher unbrauchbar ist, so trägt er die Beweislast für diesen Umstand, während der Verkäufer anschließend zu beweisen hat, dass der Zucker noch nicht feucht war, als er die Reling des Schiffes im Abladehafen überschritt.

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Zu den vom Verkäufer zu beweisenden Sachumständen gehören dementsprechend auch die Voraussetzungen, die für den Gefahrübergang erforderlich sind (je nach der geltenden Regel also das Zurverfügungstellen der Ware, die Übergabe an den Frachtführer, das Überschreiten der Reling, die Individualisierung etc. [STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 33; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 18]). Wurde im erwähnten Beispiel die Ware in einem Leichter zu dem auf Reede liegenden Schiff gebracht, so hat der Verkäufer nicht bloß zu beweisen, dass der Zucker beim Verladen auf den Leichter trocken, sondern auch bei Überschreiten der Reling immer noch nicht feucht war (da auch bei einem solchen Abladevorgang die Reling des Schiffes die Gefahrengrenze bildet [BREDOW/SEIFFERT, 69 Rn 18]). Wird Ware erst auf dem Transport individualisiert, so muss der Verkäufer beweisen, dass sie im Zeitpunkt der Absendung der Anzeige i.S.v. Art. 67 Abs. 2 noch vertragsgemäß war (HERBER/CZERWENKA Art. 67 Rn 10; ähnlich IMBERG, 165). Wird Ware im versiegelten Container befördert und geht die Gefahr an einem bestimmten Übergabeort i.S.v. Art. 67 Abs. 1 Satz 2 über (oder haben die Parteien z.B. ein FOB- oder CIFGeschäft vereinbart), so genügt es nicht, dass der Verkäufer die Vertragskonformität im Zeitpunkt der Verladung in den Container beweist; auch hier hat er zu beweisen, dass die Ware beim späteren Gefahrübergang noch vertragsgemäß war (was für ihn mit beträchtlichem Risiko verbunden ist [STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 20; ähnlich auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 67 Rn 11; a.M. NEUMAYER/MING Art. 67 Anm. 5, die in diesem Fall für einen Gefahrübergang im Zeitpunkt der Verladung in den Container plädieren]).

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Diese Beispiele zeigen, welche Beweisprobleme ein Splitting der Gefahrtragung während des Transports mit sich bringt. Im Einzelfall wird man daher mit natürlichen Vermutungen, Anscheinsbeweisen etc. arbeiten müssen, um die dargelegten Risiken der Beweislastverteilung vernünftig einzugrenzen (Art. 66 Rn 40). 51

Im Falle des Untergangs der Ware gilt sinngemäß dasselbe, d.h. der Verkäufer trägt grundsätzlich die Beweislast dafür, dass die Ware im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch vorhanden war.

52

Gelingt dem Verkäufer der ihm obliegende Beweis und will der Käufer trotzdem den Vertrag aufheben, den Kaufpreis mindern oder auch nur die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben, so kann er versuchen, nach Art. 70 zu beweisen, dass ihm die Rechte aus Art. 45 ff. trotz des Untergangs oder der Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang deshalb zustehen, weil der Verkäufer eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.d. Art. 25 begangen hat (vgl. dazu Art. 70).

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Fraglich ist schließlich, wer die Beweislast für die Frage trägt, wann im konkreten Fall der maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrübergangs ist. Diese Frage kann sich etwa stellen, wenn strittig ist, ob die Parteien einen Übergabeort i.S.v. Art. 67 Abs. 1 Satz 2 oder einen Übernahmeort i.S.v. Art. 69 Abs. 2 vereinbart haben. Da in solchen Fällen abweichend von allgemeinen Grundsätzen (Art. 67 Abs. 1 Satz 1 bzw. Art. 69 Abs. 1) eine Verschiebung des Gefahrübergangs auf den Käufer auf einen späteren Zeitpunkt erfolgt, liegt die Beweislast für eine entsprechende Vereinbarung beim Käufer (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 67 Rn 18; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 21; IMBERG, 161 f.; MALTE MÜLLER, 146 f.; AG Duisburg, 13.4.2000, Erw. II. 3c, CISG-online Nr. 659; zur Abgrenzung zwischen Art. 67 Abs. 1 Satz 2 und Art. 69 Abs. 2 vgl. vorn Rn 11 ff.); im Zweifel ist für den gesamten Transport eine einheitliche Versendungsschuld gemäß Art. 67 Abs. 1 Satz 1 anzunehmen (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 67 Rn 12; ähnlich wohl auch HONNOLD Rn 369.3 in fine; vgl. Rn 26). Ist streitig, ob Art. 67 oder Art. 69 anwendbar ist, so trägt der Käufer die Beweislast für die Geltung von Art. 67, weil im Zweifel die Gefahrtragungsregel von Art. 69 Abs. 1 als Auffangtatbestand zum Tragen kommt (IMBERG, 162; vgl. dazu auch Art. 66 Rn 42, Art. 68 Rn 38 und Art. 69 Rn 29).

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Art. 68 [Gefahrübergang bei Verkauf von Ware, die sich auf dem Transport befindet] Wird Ware, die sich auf dem Transport befindet, verkauft, so geht die Gefahr im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf den Käufer über. Die Gefahr wird jedoch bereits im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer, der die Dokumente über den Beförderungsvertrag ausgestellt hat, von dem Käufer übernommen, falls die Umstände diesen Schluss nahe legen. Wenn dagegen der Verkäufer bei Abschluss des Kaufvertrages wusste oder wissen musste, dass die Ware untergegangen oder beschädigt war und er dies dem Käufer nicht offenbart hat, geht der Untergang oder die Beschädigung zu Lasten des Verkäufers. Art. 68 The risk in respect of goods sold in transit passes to the buyer from the time of the conclusion of the contract. However, if the circumstances so indicate, the risk is assumed by the buyer from the time the goods were handed over to the carrier who issued the documents embodying the contract of carriage. Nevertheless, if at the time of the conclusion of the contract of sale the seller knew or ought to have known that the goods had been lost or damaged and did not disclose this to the buyer, the loss or damage is at the risk of the seller. Art. 68 En ce qui concerne les marchandises vendues en cours de transport, les risques sont transférés à l’acheteur à partir du moment où le contrat est conclu. Toutefois, si les circonstances l’impliquent, les risques sont à la charge de l’acheteur à compter du moment où les marchandises ont été remises au transporteur qui a émis les documents constatant le contrat de transport. Néanmoins, si, au moment de la conclusion du contrat de vente, le vendeur avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance du fait que les marchandises avaient péri ou avaient été détériorées et qu’il n’en a pas informé l’acheteur, la perte ou la détérioration est à la charge du vendeur.

Übersicht Rn I. Normzweck .................................................................................................................. 1 II. Anwendungsbereich und Abgrenzung.......................................................................... 2 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 6 1. Voraussetzungen des Gefahrübergangs bei Vertragsabschluss gemäß Grundsatz nach Satz 1 ............................................................................................. 6 2. Voraussetzungen des rückwirkenden Gefahrübergangs gemäß Ausnahme nach Satz 2 .............................................................................................................. 8 a) Vom Beförderer ausgestellte Dokumente über den Beförderungsvertrag .......... 9 b) Umstände, die den Gefahrübergang im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer nahelegen ........................................................................ 12 c) Gültigkeit des Kaufvertrags trotz Untergang der Ware vor Kaufvertragsabschluss........................................................................................................... 17 3. Die Einschränkung gemäß Satz 3 im Falle der Bösgläubigkeit des Verkäufers .... 20 SCHÖNLE/TH. KOLLER

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IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 28 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 31 VI. Beweislast................................................................................................................... 33


I. 1

Art. 68 regelt den Sonderfall, dass beim Versendungskauf die Ware im Augenblick des Vertragsabschlusses schon dem Beförderer übergeben war. Dann soll die Kaufpreisgefahr anders als nach Art. 67 nur ausnahmsweise mit der Übergabe an den Beförderer auf den Käufer übergehen. Zweckmäßig erschien ein Grundsatz und eine Ausnahme sowie eine Einschränkung im Falle der Bösgläubigkeit des Verkäufers. Der Grundsatz: Wird Ware, die sich auf dem Transport befindet, verkauft, so soll der Käufer die Kaufpreisgefahr vom Vertragsabschluss an tragen (Satz 1). Die Ausnahme: Nur „wenn die Umstände diesen Schluss nahelegen“, soll die Gefahr rückwirkend wie nach Art. 67 schon im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer („der die Dokumente über den Beförderungsvertrag ausgestellt hat“) auf den Käufer übergehen (Satz 2). Art. 68 Satz 2 bezweckt zu verhindern, dass beim Verkauf reisender Ware in bestimmten Fällen der genaue Zeitpunkt festgestellt werden muss, in dem sich die Gefahr verwirklicht hat, weil diese Feststellung oft mit großen Schwierigkeiten verbunden ist (STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 10; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 7). Ob bzw. inwieweit dieser Zweck erreicht wird, ist allerdings fraglich (vgl. dazu Rn 12 ff.). Die „Ausnahme“ von Art. 68 Satz 2 ist von großer Tragweite und kehrt daher in der Praxis vielfach den Grundsatz von Satz 1 um (STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 10; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 2; ähnlich REINHART Art. 68 Rn 3 und BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 68 Rn 1). Die Einschränkung: Der Verkäufer trägt weiterhin die Kaufpreisgefahr und er soll nicht ohne weiteres Anspruch auf den vollen Kaufpreis haben, wenn er bei Vertragsabschluss wusste oder wissen musste, dass die Ware bereits untergegangen oder beschädigt war (Satz 3).

II. 2

Normzweck


Art. 68 regelt den Gefahrübergang beim Verkauf von Waren, die im Augenblick des Vertragsabschlusses bereits einem selbständigen Beförderer zum Transport übergeben sind (SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 68 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 6; BRUNNER Art. 68 Rn 1; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 67 Rn 3). Für den Kaufpreisgefahrübergang bei Vertragsabschluss nach Satz 1 oder rückwirkend auf den Zeitpunkt der Übergabe zur Beförderung gemäß Satz 2 reicht es nicht aus, dass die Ware im Augenblick des Vertragsabschlusses SCHÖNLE/TH. KOLLER

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eigenen Leuten des Verkäufers zum Transport oder selbständigen Spediteuren im Hinblick auf den Abschluss eines Beförderungsvertrags übergeben wurde (zum Erfordernis eines selbständigen Beförderers vgl. Art. 67 Rn 20 f.). Schließen die Parteien einen Kaufvertrag in der irrigen Meinung, die (individualisierte) Ware befinde sich auf dem Transport, während sie in Wirklichkeit bereits untergegangen ist (und damit dem Beförderer gar nicht mehr übergeben werden kann), so ist der Vertrag prinzipiell dennoch wirksam; ein Rückgriff auf nationales Recht (das – wie z.B. Art. 20 OR – bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit die Nichtigkeit des Vertrages vorsieht) ist ausgeschlossen (h.L.; vgl. statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 44 und Art. 68 Rn 22, je m.Nw.; a.M. noch die Vorauflage Art. 68 Rn 2). Der Grundsatz, dass nach UN-Kaufrecht ein Vertrag bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit gültig ist, gilt nicht nur im Sonderfall von Art. 68 Satz 2 (dazu ausführlich unten Rn 17 ff.), sondern generell. Die Kaufpreisgefahr geht in diesem Fall (d.h. wenn die Ware gar nie einem Transporteur übergeben wurde) allerdings nicht auf den Käufer über.

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Schließen die Parteien den Kaufvertrag in der irrigen Meinung, die Ware befinde sich auf dem Transport und ist diese im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits beschädigt, so geht die Gefahr (für den zufälligen Untergang sowie für weitere Verschlechterungen) erst mit Übergabe an den Transporteur über (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 68 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 4 Satz 1).

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Welche Transportart (zu Land, zu Wasser oder in der Luft) in Frage steht, ist für die Anwendung von Art. 68 an sich unerheblich; in der Praxis wird diese Bestimmung allerdings überwiegend beim Verkauf „schwimmender Ware“ relevant (STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 7; HERBER/CZERWENKA Art. 68 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 68 Rn 1.3; LOEWE Art. 68 Rn 1; NEUMAYER/ MING Art. 68 Rn 1). Um ,,Ware, die sich auf dem Transport befindet“, handelt es sich auch dann, wenn sie dem Beförderer im Augenblick des Untergangs oder der Beschädigung zwar übergeben, von ihm aber noch nicht verladen und noch nicht befördert war (STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 6; BRUNNER Art. 68 Rn 1; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 3). Auf den Verkauf von Ware dagegen, die sich bei Vertragsabschluss am Ort der Lagerung, Herstellung oder Erzeugung, am Ort der Verkäuferniederlassung oder sonst wo befindet, wo ein selbständiger Beförderer noch keinen unmittelbaren Besitz im Hinblick auf ihren Transport erhalten hat, finden die Art. 67 oder 69, nicht Art. 68 Anwendung.

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III.

Voraussetzungen

1. Voraussetzungen des Gefahrübergangs bei Vertragsabschluss gemäß Grundsatz nach Satz 1 Voraussetzung für den Kaufpreisgefahrübergang auf den Käufer nach Satz 1 ist der Abschluss eines Kaufvertrags zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Ware beSCHÖNLE/TH. KOLLER

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reits auf dem Transport befindet, d.h. einem selbständigen Beförderer übergeben ist (Rn 2 f.). Art. 68 regelt gemäß einschränkender Auslegung i.S.v. Art. 7 unter Berücksichtigung der Grundsätze der Art. 67 Abs. 2 und 69 Abs. 3 nur den Gefahrübergang beim Spezieskauf (ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 68 Rn 6). Im Falle des Gattungskaufs ist nicht Art. 68, sondern Art. 67 oder 69 anwendbar. Das gilt nicht nur, wenn der Vertrag vor der Beförderung der später zu individualisierenden Ware abgeschlossen wird. Auch wenn der Vertrag die Lieferung eines noch zu individualisierenden Teils von bereits auf dem Transport befindlichen Waren zum Gegenstand hat, geht die Gefahr weder im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (Satz 1) noch rückwirkend im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer (Satz 2), sondern frühestens nach Art. 67 Abs. 2 oder Art. 69 Abs. 3 im Augenblick der Individualisierung auf den Käufer über (STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 68 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 5; BRUNNER Art. 68 Rn 4; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 10). Eine Rückwirkung der Individualisierung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder gar auf den Zeitpunkt der Übergabe des Warenbestandes an den Beförderer findet nicht statt. 7

Auch wenn eine Sammelladung der sich bereits auf dem Transport befindlichen Ware vertraglich gestattet ist, geht die Kaufpreisgefahr vorbehaltlich besonderer Abmachung in den einzelnen Kaufverträgen nicht anteilmäßig mit Vertragsabschluss (Satz 1) oder rückwirkend mit Übergabe der Ware an den Beförderer (Satz 2) auf die mehreren Käufer über (vgl. Art. 67 Rn 30 f.; a.M. ausdrücklich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 6, FERRARI/MANKOWSKI Art. 68 CISG Rn 26 und WELLING WBl. 2001, 403, sowie implizit wohl die überwiegende Lehre [STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 23; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 10; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 5]). Einer besonderen Vereinbarung – wie z.B. einer „out turn“-Klausel im Ölhandel – bedarf es nach UN-Kaufrecht nicht, um die Gefahr beim Verkäufer zu belassen (a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 6). Erst recht verliert der Käufer nicht seine Schadenersatzansprüche wegen Untergang oder Beschädigung der zu liefernden Ware nach Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 74 ff., wenn der Verkäufer den Entlastungsbeweis nach Art. 79 Abs. 1 und 2 nicht führen kann. Vgl. im Übrigen zum Gefahrübergang bei Sammelladung einlässlich Art. 67 Rn 30 f. 2. Voraussetzungen des rückwirkenden Gefahrübergangs gemäß der Ausnahme nach Satz 2

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Unter einer doppelten Voraussetzung geht die Kaufpreisgefahr bereits im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer auf den Käufer über: wenn der Beförderer „Dokumente über den Beförderungsvertrag“ ausgestellt hat (unten lit. a) und wenn „die Umstände diesen Schluss nahelegen“, d.h. den Schluss naheSCHÖNLE/TH. KOLLER

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legen, dass die Gefahr rückwirkend im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer auf den Käufer übergehen soll (unten lit. b). Bemerkenswert ist dabei die Gültigkeit des Kaufvertrags nach UN-Kaufrecht, selbst wenn die Ware im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bereits untergegangen war (unten lit. c). a) Vom Beförderer ausgestellte Dokumente über den Beförderungsvertrag Unter „documents embodying the contract of carriage“ bzw. „documents constatant le contrat de transport“ sind schriftliche Dokumente über den Frachtvertrag zu verstehen. Der Begriff ist allerdings weit zu fassen; modernen Gegebenheiten entsprechend fallen darunter heute nicht bloß Papiere, sondern auch elektronische Dokumente (Rn 11). Dieses Tatbestandselement bezweckt, eine eindeutige Zuordnung bestimmter Ware zum konkreten Kaufvertrag (vgl. dazu auch oben Rn 6 f.) zu ermöglichen und zudem die Reichweite der Rückwirkung einzuschränken; die Übergabe der Ware an einen ersten lokalen Transportführer, der keine Dokumente ausstellt, soll von ihr nicht erfasst werden (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 8, m.Nw.). Elektronische Dokumente erfüllen diesen Zweck genauso wie Papiere.

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Dokumente i.S.v. Art. 68 Satz 2 sind in erster Linie die vom Frachtführer ausgestellten Traditionswertpapiere, die den Herausgabeanspruch gegen den Beförderer verbriefen und i.S.d. Art. 67 Abs. 1 Satz 3 „zur Verfügung über die Ware berechtigen“. In Frage kommen z.B. Orderladescheine, Binnenkonnossemente und Seekonnossemente, deren Übertragung für den Erwerb von Eigentums- und Pfandrechten nach dem gemäß Art. 4 lit. b anwendbaren nationalen Recht dieselbe Wirkung haben kann wie die Besitzeinräumung an der Ware selbst. Aber auch andere Frachtdokumente bzw. alle Dokumente, die den Abschluss des Frachtvertrages beweisen, werden von Satz 2 umfasst, auch wenn sie nicht Wertpapiere sind (STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 12; NEUMAYER/MING Art. 68 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 68 Rn 4; BRUNNER Art. 68 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 9; MünchKommHGB/ BENICKE CISG Art. 68 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 68 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 68 CISG Rn 16). Vom Beförderer ausgestellte „Dokumente über den Beförderungsvertrag“ sind somit z.B. auch die vom Frachtführer dem Absender zugestellte Empfangsanzeige und die dem Empfänger zugestellte Ankunftsanzeige (vgl. Art. 443 Abs. 1 Ziff. 3 OR), eventuell auch vom Beförderer ausgestellte Begleitpapiere, welche zur Erfüllung der Zoll-, Steuer- oder Polizeivorschriften vor der Ablieferung an den Empfänger erforderlich sind. Solche Begleitpapiere werden in der Regel allerdings nicht vom Beförderer ausgestellt, wie es Satz 2 verlangt, sondern vom Verkäufer. Deshalb genügt auch ein vom Absender ausgestelltes Dokument allenfalls dann den Anforderungen des Satz 2, wenn es vom Frachtführer mitunterschrieben wird (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 7; LOEWE Art. 68 Rn 3).

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Satz 2 sollte nach übereinkommensautonomer Regel gemäß Art. 7 Abs. 2 entsprechend auf den Fall angewendet werden, dass der Transporteur den Beförderungs-

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vertrag ohne Ausstellung von (Papier-)Dokumenten mit Hilfe elektronischer Datenübermittlung abwickelt (oben Rn 9; umstritten; so wie hier STAUDINGER/ MAGNUS Art. 68 Rn 13; BRUNNER Art. 68 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 9; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 9; FERRARI/MANKOWSKI Art. 68 CISG Rn 18; a.M. HERBER/ CZERWENKA Art. 68 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 68 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 4a; LOEWE Art. 68 Rn 3; offen BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 68 Rn 3.2). b) Umstände, die den Gefahrübergang im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer nahelegen 12

Art. 68 Satz 2 wird „delphischer Charakter“ attestiert (LINDACHER, in Hoyer/Posch 173; POSCH, in Doralt 170) bzw. als „mehr als sibyllinisch“ bezeichnet (HERBER/ CZERWENKA Art. 68 Rn 3). Diese Regel soll zwar die „streitfördernde Wirkung“ des „Splitting der Gefahrtragung“ gemäß Satz 1 mindern (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 3), ist aber kaum geeignet, Rechtssicherheit zu schaffen. Da diese Bestimmung die Tatsachen nicht klar bezeichnet, welche die Pflicht zur vollen Kaufpreiszahlung trotz Untergang oder Beschädigung der Ware nach sich ziehen, stellt sich die heikle und nur schwer zu beantwortende Frage: Wann sollen „die Umstände diesen Schluss nahelegen“, dass die Gefahr rückwirkend im Zeitpunkt der Übergabe der Ware an den Beförderer auf den Käufer übergeht? Aufgrund dieser Unsicherheit (und wegen der z.T. höchst unterschiedlichen Auffassungen, die in der Lehre zu Satz 2 vertreten werden) empfiehlt es sich beim Verkauf reisender Ware, den Zeitpunkt des Gefahrübergangs im Kaufvertrag ausdrücklich zu regeln (ähnlich FERRARI/MANKOWSKI Art. 68 CISG Rn 15).

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Die vage Formulierung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 4; noch stärker MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 8 [„äußerst vage“] und STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 11 [„besonders vage“]) „if the circumstances so indicate“, „si les circonstances l’impliquent“, kann nur heißen, dass die Rückwirkung stattfinden soll, wenn sich die Anwendung des Grundsatzes von Satz 1 als unzweckmäßig und die Ausnahme der Rückwirkung gemäß Satz 2 als zweckmäßig erweist. Letzteres ist besonders dann der Fall, wenn die Rückwirkung die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel i.S.v. Art. 7 Abs. 1 fördert und mit den allgemeinen Grundsätzen i.S.v. Art. 7 Abs. 2, die dem Übereinkommen zugrunde liegen, vereinbar ist.

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Unter Berücksichtigung solcher Auslegungsgrundsätze erweist sich die Rückverlegung dann als zweckmäßig, wenn zwar feststellbar ist, ob die Ware vor oder nach Übergabe an den Beförderer untergegangen oder beschädigt worden ist (vgl. dazu auch oben Rn 2 ff.), im Falle des Untergangs oder der Beschädigung auf dem Transport aber unklar bleibt, ob dies vor oder nach KaufvertragsabSCHÖNLE/TH. KOLLER

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schluss geschehen ist. Deshalb wird hier im Interesse der Rechtssicherheit der Standpunkt vertreten, dass die Kaufpreisgefahr gemäß Satz 2 nur dann rückwirkend im Augenblick der Übergabe der Ware an den Beförderer übergehen soll, wenn der Käufer zwar beweist, dass der Verkäufer die Ware wegen ihres Untergangs nicht liefern kann oder nur beschädigt geliefert hat, wenn der Verkäufer daraufhin jedoch beweist, dass der Untergang oder die Beschädigung während des Transports erfolgt ist, und wenn der Käufer demgegenüber nicht beweisen kann, dass dies vor dem Kaufvertragsabschluss geschehen ist. ,,Falls die Umstände diesen Schluss nahelegen“ bedeutet: Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Zeitpunkts, in dem die Ware während des Transports unterging oder beschädigt wurde, ob vor oder nach Vertragsabschluss, sollen zu Lasten des Käufers gehen (vgl. aber die Einschränkung unten in Rn 16; VULLIÉTY, 350 f., m.Nw.; insoweit ebenfalls gleich wie hier MARCHAND, 196; unbestimmt, aber nicht ablehnend SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 230 in fine; dezidiert a.M. die wohl h.L., so SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 8; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 13; IMBERG, 183). Im Schrifttum wird demgegenüber weitgehend übereinstimmend das Bestehen einer Transportversicherung als (im Wesentlichen allein) ausschlaggebender Umstand angeführt, der die Rückverlegung des Gefahrübergangs nahelegt. Ausreichender Versicherungsschutz des Käufers, ggf. nach Abtretung der Versicherungsansprüche durch den Verkäufer, rechtfertige den rückwirkenden Gefahrübergang (Botschaft BBl. 1989 I 814; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 68 Rn 2.2; BUCHER, in Lausanner Kolloquium 216; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 68 Rn 3; GEIST WBl. 1988, 352; HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 397 f.; HERBER/CZERWENKA Art. 68 Rn 3; HONNOLD Rn 372.2; DERS., in Galston/Smit 8 ff.; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 199; LINDACHER, in Hoyer/Posch 173; LOEWE Art. 68 Rn 2; NEUMAYER/MING Art. 68 Rn 2; REINHART Art. 68 Rn 3; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 230; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 68 Rn 4; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 68 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 8; BRUNNER Art. 68 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 68 Rn 3; WELLING WBl. 2001, 402 f.; FERRARI/MANKOWSKI Art. 68 CISG Rn 14, mit kritischem Hinweis; zweifelnd DE VRIES Eur.Transp.L. 1982, 507 ff., der dringend eine vertragliche Regelung der Frage empfiehlt; a.M. MARCHAND, 196 Fn 553). Beim Verkauf unversicherter reisender Ware soll dagegen der Verkäufer das Transportrisiko nach Satz 1 tragen, es sei denn der Käufer schließt nach Kaufvertragsschluss selbst einen rückwirkenden Versicherungsvertrag ab. Für solche Differenzierungen fehlt jedoch trotz der vagen Formulierung „soweit die Umstände diesen Schluss nahelegen“ die Rechtsgrundlage. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb nach UN-Kaufrecht ein freiwilliger, vom Käufer beschaffter entgeltlicher Versicherungsschutz dafür maß-

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geblich sein soll, dass dieser vorzeitig seine Einwendungen wegen Untergang oder Beschädigung der Ware gegen den Kaufpreisanspruch des Verkäufers verliert. 16

Das Bestehen eines vom Verkäufer veranlassten Versicherungsschutzes für die reisende Ware ist zweifelsohne ein Umstand, der bei der Anwendung von Art. 68 berücksichtigt werden muss. Kann der Verkäufer dem Käufer keinen Ersatzanspruch aus einer Transportversicherung verschaffen, welche sämtliche Beförderungsrisiken während der ganzen Dauer des Transports abdeckt, so wäre ein rückwirkender Gefahrübergang ohne gegenteilige ausdrückliche Vereinbarung unter den Parteien auf keinen Fall sachgerecht. Dies muss auch dann gelten, wenn der genaue Zeitpunkt der Beschädigung oder des Untergangs (dazu oben Rn 14) nicht ermittelt werden kann (VULLIÉTY, 352). Denn es rechtfertigt sich nicht, den Käufer unabhängig vom Bestehen eines (vollumfänglichen) Versicherungsschutzes die Risiken der Ungewissheit des Zeitpunkts des Schadeneintritts tragen zu lassen (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 68 Rn 3; unklar diesbezüglich die Vorauflage Art. 68 Rn 12; im Ergebnis ähnlich wie hier SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 230, der beim Verkauf unversicherter Ware eher die Vereinbarung einer Bringschuld annimmt). Im Gegenzug genügt das Bestehen des Versicherungsschutzes ohne gegenteilige Vereinbarung für einen rückwirkenden Gefahrübergang nicht, wenn der Käufer beweisen kann, dass sich die Gefahr vor Vertragsschluss verwirklicht hat. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb diesfalls dem Käufer die Last der Auseinandersetzung mit der Versicherung aufgebürdet werden soll. Art. 68 Abs. 2 kommt somit nur zur Anwendung, wenn kumulativ der Zeitpunkt des Schadeneintritts nicht bestimmt werden kann und der Verkäufer dem Käufer vollen Versicherungsschutz für den ganzen Transport verschafft (VULLIÉTY, 351, der allerdings auch eine vom Käufer abgeschlossene Versicherung genügen lassen will). Kann der Zeitpunkt der Verwirklichung der Gefahr genau bestimmt werden, findet daher Art. 68 Satz 1 selbst dann Anwendung, wenn Versicherungsschutz besteht (VULLIÉTY, 352; a.M. wohl die h.L.). Im Zweifel hat im Übrigen ohnehin der Grundsatz von Satz 1 zu gelten (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 5). c) Gültigkeit des Kaufvertrags trotz Untergang der Ware vor Kaufvertragsabschluss

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Aus Art. 68 lässt sich ableiten, dass der Kaufvertrag gegebenenfalls trotz Untergang der Ware vor Vertragsabschluss gültig ist (oben Rn 3; h.L. vgl. etwa BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 68 Rn 3.1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 44 und Art. 68 Rn 22; BRUNNER Art. 68 Rn 2, je m.Nw.).

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Das gilt zunächst einmal offenkundig, soweit die Voraussetzungen von Art. 68 Satz 2 erfüllt sind. Denn die Rückwirkung des Gefahrübergangs auf einen Zeitpunkt vor Vertragsschluss macht nur Sinn, wenn über eine im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits nicht mehr existierende Ware ein gültiger Vertrag geschlossen SCHÖNLE/TH. KOLLER

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werden kann. Dadurch unterscheidet sich Satz 2 von den vielen nationalen Rechten, die einen Vertrag, der auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist, für nichtig erklären („impossibilium nulla obligatio est“; vgl. z.B. Art. 20 OR). Grundsätzlich ist das Übereinkommen zwar nach Art. 4 lit. a nicht auf Fragen der Gültigkeit des Vertrages anwendbar. In Art. 68 Satz 2 ist aber für den Fall des Untergangs der Ware vor Vertragsabschluss i.S.v. Art. 4 „ausdrücklich etwas anderes bestimmt“, auch wenn das für die in Art. 68 ausdrücklich vorgesehenen Rechtsfolgen nur stillschweigend vorausgesetzt wird. Deshalb ist bei Untergang der Ware vor Vertragsabschluss diesfalls nicht das subsidiär nach den Regeln des internationalen Privatrechts maßgebliche nationale Recht anzuwenden. Der Vertrag ist somit nicht nach Art. 4 lit. a i.V.m. dem maßgebenden nationalen Recht nichtig, selbst wenn dieses Recht bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit die Vertragsnichtigkeit vorsieht. Darüber hinaus gilt aber generell, dass das UN-Kaufrecht bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit von einem gültigen Kaufvertrag ausgeht (oben Rn 3; so auch die h.L.; vgl. statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 44, m.Nw.). So liegt auch dann ein gültiger Vertrag vor, wenn der Verkäufer nach Art. 68 Satz 1 oder Satz 3 (dazu unten Rn 20 ff.) die Kaufpreisgefahr trägt oder wenn die Ware bei Vertragsschluss dem Beförderer gar nicht übergeben worden ist, Art. 68 also nicht zur Anwendung kommt (oben Rn 3). Den Grundsatz der Vertragsgültigkeit bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit nur in den Fällen von Art. 68 Satz 2 anzuwenden, in allen andern Fallkonstellationen aber das vom IPR bestimmte nationale Recht gemäß Art. 4 lit. a über diese Frage entscheiden zu lassen, wäre nicht sachgerecht.

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3. Die Einschränkung gemäß Satz 3 im Falle der Bösgläubigkeit des Verkäufers Ausnahmsweise geht beim Verkauf reisender Ware die Kaufpreisgefahr nicht bzw. nicht vollumfänglich auf den Käufer über (unklar diesbezüglich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 12, wonach die Bösgläubigkeit den Gefahrübergang nicht verhindere, sondern zu einer Schadenzurechnung führe). Der Verkäufer soll nicht den (ganzen) Kaufpreis verlangen dürfen, wenn er bei Vertragsabschluss wusste oder wissen musste, dass die Ware im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bereits untergegangen oder beschädigt war (Satz 3). Das „Wissenmüssen“ beschränkt sich nicht auf grobe Fahrlässigkeit (so aber KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 199; LOEWE Art. 68 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 68 Rn 3; REINHART Art. 68 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 9; HERBER/CZERWENKA Art. 68 Rn 7; ähnlich wohl auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 68 Rn 6), sondern schließt die einfache Fahrlässigkeit ein, gemessen an dem, was eine „vernünftige Person in gleicher Stellung … unter den gleichen Umständen“ hätte wissen müssen (vgl. Art. 8 Abs. 2, 25, 38 Abs. 3, 39 Abs. 1 und 74; gl.M. STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 21; BRUNNER Art. 68 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER CISG

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Art. 68 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 68 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 68 CISG Rn 20; GEIST WBl. 1988, 352). 21

Die Tragweite von Satz 3 ist umstritten. Fraglich ist, ob der Ausschluss des Gefahrübergangs nur für diejenige Beschädigung der Ware gilt, von der der Verkäufer wusste oder wissen musste (so SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 5a [mit einlässlicher Begründung]; STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 19 f.; BRUNNER Art. 68 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 11; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 68 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 68 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 68 Rn 5.2; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 12; VULLIÉTY, 360 ff.) oder ob der bösgläubige Verkäufer das Risiko für alle vor Vertragsschluss eingetretenen Schäden zu tragen hat, auch soweit er sie nicht kannte bzw. nicht kennen musste (so MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 10; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 68 Rn 2.3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 68 Rn 4; REINHART Art. 68 Rn 4; HONNOLD Rn 372.2; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 284). Die erste, von der wohl h.L. vertretene Auffassung wird vor allem mit der Entstehungsgeschichte dieser Norm begründet (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 5a). Für den gegenteiligen Standpunkt wird vor allem geltend gemacht, damit würden ein Splitting der Gefahrtragung – diesmal nicht in zeitlicher, sondern in sachlicher Hinsicht verstanden – sowie die damit für den Käufer verbundenen Beweisprobleme vermieden (BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 68 Rn 2.3; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 10; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 68 Rn 4; diesen Nachteil der h.L. anerkennt auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 5a in fine).

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Umstritten ist im Weitern, ob Satz 3 nur für Satz 2 gilt oder auch eine Ausnahme zur Rechtsfolge von Satz 1 bestimmt. Für ersteres optiert die h.L. (so z.B. BIANCA/ BONELL/NICHOLAS Art. 68 Rn 2.4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 68 Rn 5.1; HERBER/CZERWENKA Art. 68 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 68 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 5; HONNOLD RN 372.2; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 11; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 11; VULLIÉTY, 359; wohl auch SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 68 Rn 4). Dagegen sprechen sich für den Verbleib der Kaufpreisgefahr beim Verkäufer REINHART Art. 68 Rn 4 und PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 284 aus (ebenso auch die Vorauflage Art. 68 Rn 19); die Gefahr soll demgemäß nicht schon bei Vertragsschluss, sondern erst später gestützt auf Art. 69 Abs. 1 auf den Käufer übergehen (PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 284 in fine).

23

Die beiden Streitfragen lassen sich bei einer nach verschiedenen Fallgruppen differenzierenden Betrachtungsweise m.E. wie folgt beantworten:

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a) Ist die Ware vor Vertragsschluss total untergegangen und wusste dies der Verkäufer oder hätte er dies wissen müssen, so findet selbstredend überhaupt kein Gefahrübergang statt. Hat der Verkäufer bei Vertragsschluss von einer Beschädi-

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gung oder von einem teilweisen Untergang der Ware Kenntnis oder müsste er davon Kenntnis haben, so geht insoweit (unbestrittenermaßen) die Gefahr nicht rückwirkend auf den Erwerber über. Dem Käufer stehen die Ansprüche gemäß Art. 45 ff. und insbesondere auch ein Anspruch auf Schadenersatz zu, da sich der Verkäufer nicht gemäß Art. 79 entlasten kann. b) Hatte der Verkäufer positive Kenntnis von der Beschädigung oder von einem Teiluntergang und klärte er den Käufer darüber nicht auf, so steht dem Käufer aufgrund dieses arglistigen Verhaltens des Verkäufers das Recht zur Vertragsaufhebung zu. Dieser Anspruch auf Vertragsaufhebung stützt sich auf das UNKaufrecht. Denn nach heute wohl überwiegender und zutreffender Auffassung beurteilt sich die Haftung aus culpa in contrahendo auf jeden Fall dann nach Einheitsrecht, wenn das Verschulden bei Vertragsschluss im Zusammenhang mit der Nicht- oder Schlechterfüllung der Pflicht zur Lieferung vertragsgemäßer Ware steht (Art. 74 Rn 6; Brunner Art. 4 Rn 48 m.Nw.; siehe aber AUDIT, 92, der hier nationales Recht anwenden will, und wohl auch HONNOLD Rn 372.2, der von „fraud“ spricht). Macht der Käufer von diesem Recht Gebrauch, so geht die Gefahr für Beschädigungen und für Teiluntergänge, von denen der Verkäufer keine Kenntnis hatte und auch keine Kenntnis haben musste, faktisch ebenfalls nicht auf den Erwerber über. Dasselbe gilt für einen späteren Totaluntergang, von dem der Verkäufer nichts wusste und auch nichts wissen musste. Ob diese Beschädigungen und Teiluntergänge bzw. der spätere Totaluntergang vor oder nach Vertragsschluss erfolgen, spielt keine Rolle.

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c) Hätte der Verkäufer von der Beschädigung oder von einem Teiluntergang Kenntnis haben sollen, so steht dem Käufer ein Vertragsaufhebungsrecht zu, wenn entweder die fahrlässig unterlassene Anzeige an den Käufer oder die Beschädigung bzw. der Teiluntergang der Ware eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt. Von einer wesentlichen Vertragsverletzung kann in diesem Zusammenhang gesprochen werden, wenn ein vernünftiger Käufer bei Kenntnis der Beschädigung oder des Teiluntergangs den Vertrag auch hinsichtlich des unbeschädigten Teils nicht geschlossen hätte (BRUNNER Art. 68 Rn 6; noch strenger HONNOLD Rn 372.2 und MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 68 Rn 11, die in diesem Zusammenhang jede Aufklärungspflichtverletzung als wesentliche Vertragsverletzung qualifizieren). Macht der Käufer von diesem Recht Gebrauch, so geht die Gefahr für Beschädigungen und für Teiluntergänge, von denen der Verkäufer keine Kenntnis hatte und auch keine Kenntnis haben musste, faktisch nicht auf den Erwerber über (ähnlich wohl auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 12). Dasselbe gilt für einen späteren Totaluntergang, von dem der Verkäufer nichts wusste und auch nichts wissen musste. Ob diese Beschädigungen und Teiluntergänge bzw. der spätere Totaluntergang vor oder nach Vertragsschluss erfolgen, spielt keine Rolle.

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d) Hätte der Verkäufer von der Beschädigung oder von einem Teiluntergang Kenntnis haben sollen, stellen aber weder die unterlassene Anzeige an den Käufer

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noch die Beschädigung oder der Teiluntergang eine wesentliche Vertragsverletzung dar, so findet – wie von der h.L. vertreten – für andere Beschädigungen und Teiluntergänge oder für einen späteren Totaluntergang Art. 68 Satz 2 Anwendung (a.M. noch die Vorauflage [Art. 68 Rn 20], die dem Käufer in jedem Fall ein Vertragsaufhebungsrecht zugestand), d.h. für diese Ereignisse geht die Gefahr (wenn die Voraussetzungen von Satz 2 erfüllt sind) rückwirkend auf den Erwerber über. Dasselbe gilt, wenn der Käufer in den vorstehend skizzierten Fallkonstellationen (lit. b und c) von seinem Vertragsaufhebungsrecht keinen Gebrauch macht. Den Beweisproblemen, die aus diesem Splitting der Gefahrtragung erwachsen, ist bei der Beweislastverteilung zu Gunsten des Käufers Rechnung zu tragen (dazu unten Rn 36).

IV. Rechtsfolgen 28

Rechtsfolge der Verwirklichung des Tatbestands von Satz 1 und von Satz 2 ist der Übergang der Kaufpreisgefahr auf den Käufer im Augenblick des Vertragsabschlusses bzw. der Übergabe der Ware an den Beförderer. Nach Art. 23 ist der Vertrag in dem Zeitpunkt geschlossen, in dem die Annahme eines Angebots wirksam wird, in der Regel also mit Zugang der Annahmeerklärung (Art. 18 Abs. 2 Satz 1). Zum genauen Zeitpunkt der Übergabe der Ware an einen selbständigen Beförderer vgl. Rn 2 und Art. 67 Rn 17 ff.

29

Nach Satz 1 oder Satz 2 trägt der Käufer fortan die „Gefahr“, trotz Untergang oder Beschädigung der Ware den vollen Kaufpreis zahlen zu müssen. Bei Verwirklichung des Tatbestandes von Satz 3 verbleibt nach den dargelegten Regeln die Kaufpreisgefahr ganz oder teilweise beim Verkäufer (Rn 23 ff.). Dem Käufer steht das Vertragsaufhebungs- oder Kaufpreisherabsetzungsrecht gemäß Art. 49 oder 50 auch dann zu, wenn der Verkäufer, der den Untergang oder die Beschädigung der Ware bei Vertragsabschluss kannte oder hätte kennen müssen, beweist, dass die Nicht- oder Schlechterfüllung i.S.d. Art. 79 Abs. 1 und 2 außerhalb seines Einflussbereichs lag. Außerdem muss der Verkäufer Schadenersatzansprüche des Käufers gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. b und 74 ff. gewärtigen, wenn ihm eine Entlastung nach Art. 79 misslingt.

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Die praktische Bedeutung der Gefahrtragung im Falle des Verkaufs von Ware auf dem Transport nach den drei Varianten des Art. 68 ist verschieden. Wegen der Schwierigkeit, den genauen Zeitpunkt des Untergangs oder der Beschädigung der Ware auf dem Transport festzustellen, wird der Grundsatz des Gefahrübergangs mit Vertragsabschluss nach Art. 68 Satz 1 als „wenig praktikabel“ bezeichnet (HERBER, Abweichungen 39 f.; LINDACHER, in Hoyer/Posch 173; ähnlich HERBER/CZERWENKA Art. 68 Rn 2, BRUNNER Art. 68 Rn 3 und ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 68 Rn 1.1). Umso mehr kann der rückwirkende Gefahrübergang im Augenblick der Übergabe der Ware an den Beförderer nach

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Satz 2 trotz des „delphischen Charakters“ der Bestimmung (Rn 12) an Bedeutung gewinnen. Anlass zu Streit kann dann allerdings die Frage geben, ob der Verkäufer bei Vertragsabschluss wissen musste, dass die Ware im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses bereits untergegangen oder beschädigt war (Rn 20 ff.).

V.


Gemäß Art. 6 können die Parteien die Gefahrtragung im Falle des Verkaufs von Ware auf dem Transport abweichend von Art. 68 regeln. Abweichungen im Detail sehen vor allem die Incoterms 2000 vor. Bei „CFR“- und ,,CIF“-Geschäften über schwimmende Ware („CIF schwimmend“) soll nach in der Literatur z.T. vertretener Auffassung der Käufer nicht wie nach Art. 68 Satz 1 die Gefahr vom Augenblick des Vertragsabschlusses an, sondern ähnlich wie nach Art. 68 Satz 2 rückwirkend seit der Ladung auf das Schiff tragen (HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 398; HERRMANN, 52; ebenso die Vorauflage in Rn 25 f. sowie ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 77). Es wäre dann Sache des Käufers, sich mit dem Versicherer aus der vom Verkäufer abgeschlossenen Transportversicherung (vgl. Ziff. A3 der CIF-Klausel) auseinanderzusetzen. Die „Einleitung zu den Incoterms“ bezeichnet diese Lösung als „zweckmäßiger“, erwägt aber doch auch einen Gefahrübergang erst im Augenblick des Vertragsabschlusses nach „dem auf den Kaufvertrag anwendbaren Recht“ (Incoterms 2000 IHK Nr. 560, 17 f.; siehe ebenso BREDOW/SEIFFERT, 128 f.).

31

Unterliegt der Kaufvertrag dem UN-Kaufrecht, so gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln zum rückwirkenden Gefahrübergang, d.h. nach der hier vertretenen Auffassung käme ein rückwirkender Gefahrübergang an sich nur in Betracht, wenn sich der Zeitpunkt der Gefahrverwirklichung nicht beweisen lässt (oben Rn 16 und unten Rn 35). Im Gegenzug könnte aber wohl die Klausel „CIF schwimmend“ generell als vertragliche Vereinbarung der Parteien auf rückwirkenden Gefahrübergang interpretiert werden; auf Art. 68 Satz 1 und 2 müsste dann gar nicht erst zurückgegriffen werden.

32

VI. Beweislast Die Beweislast dafür, dass die Ware im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch existierte bzw. vertragskonform war, obliegt nach den allgemeinen Regeln (dazu einlässlich Art. 66 Rn 34 ff., spez. Rn 40 ff.) dem Verkäufer (ebenso STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 25; IMBERG, 182 f.). Dementsprechend hat der Verkäufer im Anwendungsbereich von Satz 1 zu beweisen, dass sich das Risiko nach Vertragsschluss verwirklicht hat (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 68 Rn 13; ähnlich FERRARI/MANKOWSKI Art. 68 CISG Rn 10; a.M. ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 68 Rn 1.2).

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Die Voraussetzungen des rückwirkenden Gefahrübergangs nach Satz 2 hat ebenfalls der Verkäufer zu beweisen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 24; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 68 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 12; IMBERG, 183 ff.). Gelingt ihm dieser Beweis, so hat er nach den allgemeinen Regeln (Art. 66 Rn 39 ff.) weiter zu beweisen, dass die Ware im Zeitpunkt der Übergabe an den Frachtführer vertragskonform war.

35

Kann nicht bewiesen werden, dass sich das Risiko zwischen der Übergabe der Ware an den Frachtführer und Vertragsschluss verwirklicht hat, und steht dem Käufer aus einer vom Verkäufer abgeschlossenen Versicherung volle Deckung zu, so findet Satz 2 und nicht Satz 1 Anwendung, da Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Zeitpunkts, in dem die Ware während des Transports unterging oder beschädigt wurde, zu Lasten des Käufers gehen (Rn 14 und 16; a.M. die wohl h.L. [vgl. die Nachweise in Rn 14]). Fehlt es dagegen am Versicherungsschutz, findet keine Rückwirkung des Gefahrübergangs statt; der Verkäufer hat dann zu beweisen, dass sich das Risiko nach Vertragsschluss verwirklicht hat (Rn 33). Ebenso erfolgt (auch bei vollem Versicherungsschutz) im Zweifel der Gefahrübergang nicht rückwirkend, wenn der Zeitpunkt der Risikoverwirklichung bestimmt werden kann (Rn 16; a.M. die wohl h.L.).

36

Der Käufer trägt die Beweislast für die Bösgläubigkeit des Verkäufers i.S.v. Satz 3 (Botschaft BBl. 1989 I 814; BUCHER, in Lausanner Kolloquium 216; SCHÖNLE, in Mélanges Tandogan 274; STAUDINGER/MAGNUS Art. 68 Rn 26; BRUNNER Art. 68 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 68 Rn 12; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 68 Rn 5; IMBERG, 185 ff.). Seine Einwendungen gegen den Kaufpreisanspruch stehen ihm zu, wenn er i.S.v. Satz 3 beweist, dass der Verkäufer bei Vertragsabschluss wusste oder wissen musste, dass die Ware bereits untergegangen oder beschädigt war, ohne ihn darüber aufzuklären (Rn 20 ff.).

37

Gelingt dem Käufer dieser Beweis, stellt aber die (fahrlässige) Unterlassung der Aufklärung selbst oder die bereits vor Vertragsschluss eingetretene Beschädigung keine wesentliche Vertragsverletzung dar, so kann der Verkäufer zu beweisen versuchen, dass er von der im Streit stehenden (anderweitigen) Beschädigung keine Kenntnis hatte und auch nicht zu haben brauchte. Mit dieser Beweislastverteilung zu Lasten des Verkäufers wird verhindert, dass der Käufer mit im Anwendungsbereich von Satz 3 möglichen Beweisproblemen wegen des Splittings der Gefahrtragung unangemessen belastet wird (vgl. dazu oben Rn 27). In der Praxis dürften solche Fälle allerdings selten sein.

38

Ist umstritten, ob Art. 68 oder Art. 69 Anwendung findet, so trägt der Käufer die Beweislast für die Maßgeblichkeit von Art. 68; im Zweifel gilt die Regel von Art. 69 Abs. 1 (IMBERG, 181; Art. 66 Rn 42, Art. 67 Rn 53 und Art. 69 Rn 29). Ist dagegen bei einem Versendungskauf umstritten, ob die Ware bei Vertragsschluss schon einem Beförderer übergeben war, so trägt der Verkäufer die Beweislast für die Übergabe; gelingt ihm der Beweis nicht, so gilt Art. 67. SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Art. 69 [Gefahrübergang in andern Fällen] (1) In den durch die Artikel 67 und 68 nicht geregelten Fällen geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald er die Ware übernimmt oder, wenn er sie nicht rechtzeitig übernimmt, in dem Zeitpunkt, in dem ihm die Ware zur Verfügung gestellt wird und er durch Nichtannahme eine Vertragsverletzung begeht. (2) Hat jedoch der Käufer die Ware an einem anderen Ort als einer Niederlassung des Verkäufers zu übernehmen, so geht die Gefahr über, sobald die Lieferung fällig ist und der Käufer Kenntnis davon hat, dass ihm die Ware an diesem Ort zur Verfügung steht. (3) Betrifft der Vertrag Ware, die noch nicht individualisiert ist, so gilt sie erst dann als dem Käufer zur Verfügung gestellt, wenn sie eindeutig dem Vertrag zugeordnet worden ist. Art. 69 (1) In cases not within articles 67 and 68, the risk passes to the buyer when he takes over the goods or, if he does not do so in due time, from the time when the goods are placed at his disposal and he commits a breach of contract by failing to take delivery. (2) However, if the buyer is bound to take over the goods at a place other than a place of business of the seller, the risk passes when delivery is due and the buyer is aware of the fact that the goods are placed at his disposal at that place. (3) If the contract relates to goods not then identified, the goods are considered not to be placed at the disposal of the buyer until they are clearly identified to the contract. Art. 69 1) Dans les cas non visés par les articles 67 et 68, les risques sont transférés à l’acheteur lorsqu’il retire les marchandises ou, s’il ne le fait pas en temps voulu, à partir du moment où les marchandises sont mises à sa disposition et où il commet une contravention au contrat en n’en prenant pas livraison. 2) Cependant, si l’acheteur est tenu de retirer les marchandises en un lieu autre qu’un établissement du vendeur, les risques sont transférés lorsque la livraison est due et que l’acheteur sait que les marchandises sont mises à sa disposition en ce lieu. 3) Si la vente porte sur des marchandises non encore individualisées, les marchandises ne sont réputées avoir été mises à la disposition de l’acheteur que lorsqu’elles ont été clairement identifiées aux fins du contrat.

Übersicht I. II.

Rn Normzweck .................................................................................................................. 1 Anwendungsbereich und Abgrenzung.......................................................................... 2 1. Anwendungsbereich ................................................................................................ 2 2. Abgrenzung ............................................................................................................. 4 SCHÖNLE/TH. KOLLER

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III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 6 1. Voraussetzungen für den Gefahrübergang nach Art. 69 Abs. 1 ............................... 6 a) Übernahme durch den Käufer............................................................................. 7 b) Annahmeverzug des Käufers.............................................................................. 9 2. Voraussetzungen für den Gefahrübergang nach Art. 69 Abs. 2 ............................. 15 a) Verpflichtung zur Übernahme an einem anderen Ort als einer Niederlassung des Verkäufers und Zurverfügungstellung an diesem Ort......... 16 b) Fälligkeit der Lieferung .................................................................................... 18 c) Kenntnis von der Zurverfügungstellung am Übernahmeort ............................. 20 3. Voraussetzungen für den Gefahrübergang nach Art. 69 Abs. 3 ............................. 21 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 25 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 26 VI. Beweislast................................................................................................................... 28


I. 1

Normzweck

Die Bestimmung stellt für den Zeitpunkt des Kaufpreisgefahrübergangs drei Grundregeln auf. Sonderbestimmungen gelten jedoch gemäß Art. 67 und 68 für bestimmte Arten des Versendungskaufs und für den Verkauf von Waren, die sich bereits auf dem Transport befinden. Nach der ersten der drei Grundregeln des Art. 69 soll der Zeitpunkt maßgeblich sein, in dem der Käufer die Ware am Ort einer Niederlassung des Verkäufers übernimmt oder hätte übernehmen sollen (Abs. 1). Das gilt, wenn die Lieferpflicht des Verkäufers i.S.d. Art. 30 eine Holschuld ist, wenn sich also der Erfüllungsort nach Vereinbarung oder gemäß Art. 31 lit. c am Ort der Verkäuferniederlassung befindet (Platzkauf). Zweite Grundregel: Wenn die Parteien einen anderen Übernahmeort vereinbart haben (Bringschuld; Fernkauf) oder wenn sich dieser gemäß Art. 31 lit. b am Ort der Lagerung, Herstellung oder Erzeugung der Ware befindet, geht die Gefahr auf den Käufer über, sobald die Lieferung fällig ist und der Käufer Kenntnis von der Zurverfügungstellung der Ware hat (Abs. 2; „besondere Holschuld“ [LINDACHER, in Hoyer/Posch 172]). In jedem Fall soll drittens der Käufer die Kaufpreisgefahr erst dann tragen, wenn zusätzlich die Ware hinreichend individualisiert ist (Abs. 3).

II.


1. Anwendungsbereich 2

Nach Art. 31 lit. c hat der Verkäufer die Ware dem Käufer grundsätzlich an dem Ort zur Verfügung zu stellen, an dem er bei Vertragsabschluss seine Niederlassung hatte. Abweichende Vertragsvereinbarungen gehen dieser Regel jedoch vor SCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 69

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(Art. 6). Sie sind ggf. nach den zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten oder nach Handelsbrauch auszulegen (Art. 8 und 9). Greift Art. 31 lit. c ein, so geht die Kaufpreisgefahr nach Art. 69 Abs. 1 in dem Zeitpunkt auf den Käufer über, in dem dieser die Ware übernimmt oder hätte übernehmen sollen. Art. 31 lit. c gilt nur subsidiär zum Fall des Art. 31 lit. b, wonach der Verkäufer seine Lieferverpflichtung mangels anderweitiger Abmachung dort erfüllen muss, wo sich die Ware befindet oder wo sie hergestellt wird. Das muss nicht der Ort einer Niederlassung des Verkäufers sein. Ist Art. 31 lit. b anwendbar, so richtet sich die Gefahrtragung nach Art. 69 Abs. 2. Diese Bestimmung findet immer dann Anwendung, wenn der Käufer die Ware an einem anderen Ort als an einer Niederlassung des Verkäufers zu übernehmen hat. Das ist der Fall, wenn Erfüllungsort i.S.d. Art. 31 lit. b der Ort ist, wo sich die Sache befindet oder wo sie hergestellt wird. Ein anderer bestimmter Lieferort i.S.d. Art. 69 Abs. 2 kann aber auch ausdrücklich oder gemäß Art. 8 konkludent vereinbart sein, z.B. im Falle der Lieferung ab Grenze oder ab Schiff oder Quai im benannten Bestimmungshafen, entsprechend den „D“-Klauseln der Incoterms 2000 (unten Rn 16 und 27).

3

2. Abgrenzung Art. 69 ist anwendbar, wenn es sich nicht um einen Versendungskauf i.S.d. Art. 67 Abs. 1 und Art. 31 lit. a handelt, und nicht um den Verkauf reisender Ware, d.h. von Waren, die sich i.S.d. Art. 68 bei Kaufvertragsabschluss bereits auf dem Transport befinden. Art. 69 Abs. 2 findet z.B. auf den Verkauf eingelagerter Ware Anwendung, wenn die Parteien die Lagerstätte als Übernahmeort vereinbart haben (Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 18; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 68 Rn 6.; HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 399 f.; LINDACHER, in Hoyer/Posch 172). Dementsprechend ist Art. 69 eine Auffangregel, d.h. subsidiär zu Art. 67 und 68 (BRUNNER Art. 69 Rn 1; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 69 Rn 1; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 69 CISG Rn 1).

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Art. 69 Abs. 2 lässt sich nicht immer leicht von Art. 67 Abs. 1 Satz 2 abgrenzen. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung der Abhol- bzw. Ankunftsklausel i.S.v. Art. 69 Abs. 2 vom Versendungskauf, bei dem der Käufer den Vertrag über die Weiterbeförderung ab Übergabeort abzuschließen und der Verkäufer die Ware dem Beförderer zu übergeben hat (vgl. dazu ausführlich Art. 67 Rn 11 ff. und dort spez. Rn 14). Die praktische Relevanz der Unterscheidung wird allerdings durch den Umstand erheblich eingeschränkt, dass die Regelung von Art. 69 Abs. 1 auf den Versendungskauf analog anwendbar ist, wenn sich der Käufer im Annahmeverzug befindet (Art. 67 Rn 15).

5

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III.

Art. 69

Voraussetzungen

1. Voraussetzungen für den Gefahrübergang nach Art. 69 Abs. 1 6

Negativ ist für den Gefahrübergang nach Art. 69 Abs. 1 vorausgesetzt, dass der Käufer die Ware nicht i.S.d. Abs. 2 an einem anderen Ort als an einer Niederlassung des Verkäufers übernehmen muss sowie dass die Parteien keinen Versendungskauf i.S.d. Art. 67 und keinen Kauf über Ware abgeschlossen haben, die sich auf dem Transport befindet (Rn 4) oder die noch nicht i.S.d. Abs. 3 individualisiert ist. Positive Voraussetzung ist entweder die Übernahme der Ware durch den Käufer oder eine Vertragsverletzung des Käufers durch nicht rechtzeitige Abnahme, obwohl ihm die Ware zur Verfügung gestellt war. a) Übernahme durch den Käufer

7

Übernahme der Ware durch den Käufer („take over the goods“, „retirer les marchandises“) bedeutet Erfüllung der Verpflichtungen, die Art. 60 lit. b dem Käufer auferlegt, d.h. Mitwirkung, soweit erforderlich, an den Handlungen, die dem Verkäufer die Zurverfügungstellung der Ware i. S. von Art. 31 lit. b und c und die Lieferung i.S.d. Art. 60 lit. a erlauben, und Vornahme der Handlungen, die dem Käufer die tatsächliche Herrschaft über die Ware, d.h. den Besitz verschaffen (SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 2; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 2). Notwendig ist ein Wechsel der Sachherrschaft (PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 287; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 4; BRUNNER Art. 69 Rn 2). Auch die Übernahme durch den Käufer vor dem vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt bewirkt den Gefahrübergang (HAGER, in Schlechtriem, Gefahrtragung 407; REINHART Art. 69 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 10; BRUNNER Art. 69 Rn 2). Die tatsächliche Übernahme durch eine Hilfsperson des Käufers, z.B. durch seinen Frachtführer, genügt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 9; HERBER/CZERWENKA Art. 69 Rn 2; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 6; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 4). Da das Verladerisiko bei der Holschuld beim Käufer liegt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, beginnt die Gefahrbelastung bereits mit Beginn des Verladevorgangs (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 4; FERRARI/MANKOWSKI Art. 69 CISG Rn 9; vgl. dazu auch die Incoterm-EXW-Klausel, Ziff. A4).

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Kein Gefahrübergang findet statt, wenn der Käufer berechtigterweise beabsichtigt, die Ware zurückzuweisen und er daher bloß nach Art. 86 zu ihrer Erhaltung verpflichtet ist. Diese Erhaltung erfolgt nicht nur auf Kosten, sondern auch auf das Risiko des Verkäufers (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 2). Dasselbe gilt, wenn der Käufer die Ware zur Nachbesserung zurücksendet (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 11).

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b) Annahmeverzug des Käufers Nicht rechtzeitige Annahme trotz Zurverfügungstellung vertragskonformer Ware bedeutet Verletzung der Abnahmeverpflichtung i.S.d. Art. 53 und 60 lit. a und b, d.h. Nichtvornahme von Handlungen, die vernünftigerweise vom Käufer erwartet werden können, damit dem Verkäufer die Lieferung i.S. der Art. 31 ff. ermöglicht wird, und die erforderlich sind, um die Ware zu übernehmen (Rn 12; ähnlich BRUNNER Art. 69 Rn 3 und SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 3). Die Zurverfügungstellung der Ware durch den Verkäufer setzt voraus, dass der Verkäufer seinen Verpflichtungen i.S. der Art. 31 ff. soweit nachgekommen ist, wie dies ohne Mitwirkung des Käufers möglich ist (BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 69 Rn 2.3 in fine; NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 3). Dies setzt voraus, dass die Ware individualisiert ist (Art. 69 Abs. 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 13; BRUNNER Art. 69 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 69 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 69 Rn 4). Abweichendes gilt beim Spezifikationskauf: Verhindert der Käufer die Zurverfügungstellung der Ware durch den Verkäufer in Verletzung seiner Pflichten, weil er nicht an der ihm vertraglich obliegenden Spezifizierung mitwirkt, so geht die Gefahr auf ihn über. Das heißt, dass der Käufer diesfalls den vollen Kaufpreis auch dann bezahlen muss, wenn der gesamte Warenbestand der Gattung vor der Zurverfügungstellung der vereinbarten Menge beschädigt wird oder untergeht (KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 192; ähnlich wohl auch NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 3 Fn 14; a.M. SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 7; vgl. auch unten Rn 24).

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Zur Unterrichtung des Käufers von der Zurverfügungstellung ist der Verkäufer bloß verpflichtet, soweit nur dadurch der Käufer in die Lage versetzt wird, die Ware zu übernehmen, etwa weil keine Abholfrist oder kein Termin vereinbart worden ist (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 14; BRUNNER Art. 69 Rn 3; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 69 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 4.3; HONNOLD Rn 374; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 4). Falls eine Benachrichtigung des Käufers erforderlich ist, gilt Art. 27 nicht; die Information über das Zurverfügungstellen ist zugangsbedürftig (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 14; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 4; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 4.3; NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 3; FERRARI/MANKOWSKI Art. 69 CISG Rn 13; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 286).

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Wenn die Parteien eine Abholfrist vereinbart haben, begeht der Käufer erst eine Vertragsverletzung, falls er die Ware bis zum Ende dieser Frist nicht übernimmt (HERBER/CZERWENKA Art. 69 Rn 3; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 3; HONNOLD Rn 374). Fehlt eine Frist- oder Terminbestimmung und hat der Verkäufer daher den Käufer über

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die Bereitstellung zu orientieren, so liegt eine Vertragsverletzung erst vor, wenn der Käufer den Kaufgegenstand nicht binnen angemessener Frist nach Zugang der Mitteilung entgegennimmt (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 69 Rn 7; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 69 Rn 4; BRUNNER Art. 69 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 3); vorher geht die Preisgefahr nicht über. Da der Verkäufer beim Platzkauf aber bereits mit dem Bereitstellen der Ware seine Lieferverpflichtung erfüllt hat, geht in dieser Fallkonstellation die Leistungsgefahr früher auf den Käufer über als die Preisgefahr (Art. 66 Rn 2; BRUNNER Art. 66 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Vorbem. zu Art. 66 ff. Rn 11; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 193; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 10 [seit der 2. Aufl., anders noch die 1. Aufl.]; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/WIDMER Art. 31 Rn 62; WITZ/SALGER/LORENZ Vorbemerkungen zu Artt. 66 bis 70 Rn 2; ebenso wohl auch PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 271). Nach Übergang der Preisgefahr wird das Risiko des Käufers im Übrigen durch die Pflicht des Verkäufers zur Erhaltung der Ware gemäß Art. 85 und 88 Abs. 2 gemindert (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 5; AUDIT, 90). 12

Der Gefahrübergang setzt voraus, dass der Käufer mit dem Annahmeverzug eine Vertragsverletzung begeht (vgl. statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 12). Keine Vertragsverletzung liegt vor, wenn der Käufer die Ware berechtigterweise zurückweist, weil sie nicht vertragskonform ist, oder wenn sie ihm nicht am richtigen Ort oder zur richtigen Zeit zur Verfügung gestellt wird (SOERGEL/ LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 7; NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 3 Fn 12). Ebenfalls keine Vertragsverletzung begeht der Käufer, solange er vorzeitig bereitgestellte Ware nicht annimmt (Art. 52 Abs. 1 NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 5). Hat der Verkäufer die Ware nicht zum vereinbarten Zeitpunkt zur Verfügung gestellt, während der Käufer bereit gewesen wäre, sie zu übernehmen, so geht die Gefahr erst auf den Käufer über, wenn dieser die Ware nach Bereitstellung durch den Verkäufer und nach Kenntnis davon effektiv übernommen hat (SEVON, in Lausanner Kolloquium 204; ähnlich das Bsp. von AUDIT, 89 Fn 2); vorher fehlt es an einer Vertragsverletzung. Im Gegenzug liegt aber eine Vertragsverletzung selbst dann vor, wenn der Käufer beweist, dass er die nicht rechtzeitige Abnahme der Ware i.S.d. Art. 79 Abs. 1 oder 2 nicht zu vertreten hat und wenn deshalb dem Verkäufer keine Schadenersatzansprüche zustehen; die Entlastung nach Art. 79 vermag den Gefahrübergang nicht zu hindern (GEIST WBl. 1988, 353; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 15; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 7; BRUNNER Art. 69 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 6; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 5.1; a.M. SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 4).

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Setzt der Verkäufer dem Käufer im Abnahmeverzug eine Nachfrist gemäß Art. 63 Abs. 1 für die Übernahme, so hindert das die Gefahrtragung durch den Käufer seit SCHÖNLE/TH. KOLLER

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der Zurverfügungstellung nicht (Botschaft BBl. 1989 I 814). Art. 63 Abs. 2 hemmt zwar während der Nachfrist die Rechte des Verkäufers wegen Vertragsverletzung durch den Käufer, schließt aber nicht aus, dass der Kaufpreisanspruch schon vorher fällig war und der Käufer im Falle der nicht rechtzeitigen Abnahme die ihm wegen des anschließenden Untergangs oder der Beschädigung der Ware an sich zustehenden Einwendungen verliert. Verletzt der Käufer auf andere Weise seine Vertragspflichten und hat der Verkäufer deshalb die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (oder sogar ein Retentionsrecht i.S.v. Art. 71 Abs. l), z.B. weil er es unterlässt, gemäß Art. 58 Abs. 1 Zug um Zug den Kaufpreis zu bezahlen oder von einer Bank ein vertraglich vereinbartes Akkreditiv eröffnen oder bestätigen zu lassen, so geht die Kaufpreisgefahr ebenfalls auf den Käufer über (Botschaft BBl. 1989 I 815 bezüglich des Akkreditivs, das ausnahmsweise auch für einen Platzkauf i.S.d. Abs. 1 bestellt werden kann; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 192; NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 69 Rn 4; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 232; BRUNNER Art. 69 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 6 f.; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 9; FERRARI/MANKOWSKI Art. 69 CISG Rn 16, a.M. MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 4; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 69 Rn 3.4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 5.1). Andere Vertragsverletzungen durch den Käufer, welche die Übergabe der Ware an den Käufer nicht hindern bzw. dem Verkäufer kein Recht auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages geben, beeinflussen dagegen den Gefahrübergang nicht (ähnlich auch BRUNNER Art. 69 Rn 4; die vorstehend zitierte h.L. unterscheidet diesbezüglich nicht immer genau). Dies kann etwa bei der Verletzung untergeordneter Pflichten des Käufers der Fall sein, soweit dem Verkäufer deswegen kein Zurückbehaltungsrecht zusteht (vgl. dazu etwa STAUDINGER/MAGNUS Art. 58 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 58 Rn 13; BRUNNER Art. 58 Rn 9, je e contrario).

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2. Voraussetzungen für den Gefahrübergang nach Art. 69 Abs. 2 Nach Abs. 2 geht die Preisgefahr auf den Käufer über, wenn drei Voraussetzungen erfüllt sind: a) wenn der Käufer die Ware an einem anderen Ort als einer Niederlassung des Verkäufers übernehmen muss und wenn ihm die Ware an diesem Ort zur Verfügung steht, b) wenn die Lieferung fällig ist und c) wenn der Käufer Kenntnis davon hat, dass ihm die Ware an diesem Ort zur Verfügung steht (vgl. als Bsp. für einen solchen Fall OLG Hamm, 23.6.1998, Erw. II. 2, CISG-online Nr. 434).

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a) Verpflichtung zur Übernahme an einem anderen Ort als einer Niederlassung des Verkäufers und Zurverfügungstellung an diesem Ort 16

Erfüllungsort für die Lieferverpflichtung des Verkäufers und für die Abnahmeverpflichtung des Käufers ist nach Art. 31 lit. c grundsätzlich der Ort, an dem der Verkäufer bei Vertragsabschluss seine Niederlassung hatte. Der Käufer hat jedoch die Verpflichtung zur Übernahme der Ware an einem anderen Ort als einer Niederlassung des Verkäufers, wenn solches abweichend von Art. 31 lit. c ausdrücklich oder gemäß Art. 8 konkludent vereinbart ist oder wenn nach Art. 31 lit. b der Verkäufer seine Lieferverpflichtung mangels anderweitiger Abmachung dort erfüllen muss, wo sich die Ware befindet oder wo sie hergestellt wird (Rn 3 und 27). Art. 69 Abs. 2 erfasst vor allem Vereinbarungen, die den „D“-Klauseln (Ankunftsklauseln) der Incoterms 2000 entsprechen (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 5; a.M. MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 8, der bei bestimmten „D“-Klauseln Abs. 1 anwenden will), z.B. Lieferung ab Grenze im Bestimmungsland, ab Schiff oder ab Quai im benannten Bestimmungshafen, aber auch die Übernahme am Lagerort im Falle des Verkaufs eingelagerter Ware, sofern der Lagerhalter vom Verkäufer unabhängig ist (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 18; BRUNNER Art. 69 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 8; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 69 Rn 2.4; GEIST WBl. 1988, 353; HERBER/CZERWENKA Art. 69 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 12 f.; HONNOLD Rn 377), oder am Käuferdomizil (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 18; BRUNNER Art. 69 Rn 5; SOERGEL/ LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 69 Rn 6; GEIST WBl. 1988, 353; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 9 f.; HONNOLD Rn 377; a.M. LINDACHER, in Hoyer/Posch 169 f., der bei der Bringschuld Art. 69 Abs. 1 angewendet haben will). Art. 69 Abs. 2 findet auch Anwendung, wenn der Beförderer Hilfsperson des Käufers ist, um die Ware für ihn zu übernehmen (Art. 67 Rn 12; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 6; a.M. BUCHER, in Bucher BTJP 42).

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Voraussetzung für den Gefahrübergang nach Abs. 2 ist, dass die Ware dem Käufer an diesem Ort zur Verfügung steht (vgl. Rn 9). Maßgeblich ist nicht wie nach Abs. 1 die Übernahme, sondern die bloße Zurverfügungstellung (vgl. dazu illustrierend das Urteil des Randers County Court [Denmark], BS 2 – 2229/2002 vom 8.7.2004, http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/lookofsky10.html). Sie kann ggf. auch durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs gegenüber einem Dritten erfolgen, der unmittelbarer Besitzer ist, oder z.B. durch Übergabe der indossierten Traditionspapiere (Orderlagerschein, Orderladeschein, Binnenkonnossement, Seekonnossement) oder durch Anerkenntnis des Dritten, die Ware für den Käufer zu besitzen (GEIST WBl. 1988, 353; HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 399 f.; NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 12; BRUNNER Art. 69 Rn 6). Die bloße Anweisung an den Dritten, die Ware dem Käufer zu übergeben, genügt dagegen nicht, solange der Dritte nicht SCHÖNLE/TH. KOLLER

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gegenüber dem Käufer zur Herausgabe verpflichtet ist und die Herausgabepflicht nicht anerkennt (HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 400; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 22; HERBER/CZERWENKA Art. 69 Rn 7; FERRARI/MANKOWSKI Art. 69 CISG Rn 24; WELLING WBl. 2001, 405; a.M. KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 203 [bloße Anweisung genügt; eine Anerkennung des Besitzrechts des Käufers durch den Lagerhalter ist nicht erforderlich]; ebenso wohl auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 12 in fine). b) Fälligkeit der Lieferung Art. 69 Abs. 2 setzt die Fälligkeit der Lieferverpflichtung voraus. Wann die Lieferung fällig ist, bestimmt sich nach Vertrag (Art. 33 lit. a und b), ansonsten nach Art. 33 lit. c. Subsidiär zu den Vereinbarungen eines Zeitpunkts oder Zeitraums gemäß Art. 33 lit. a und b hat der Verkäufer die Ware nach Art. 33 lit. c „innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragsabschluss“ zu liefern. Stellt er die Ware zum vereinbarten Zeitpunkt oder innerhalb des vereinbarten Zeitraums oder subsidiär innerhalb der angemessenen Frist i.S.d. Art. 33 lit. c zur Verfügung und ist auch die letzte der drei Voraussetzungen erfüllt (Rn 20), so trägt fortan der Käufer die Kaufpreisgefahr. Bei Bereitstellung vor Fälligkeit geht die Gefahr nur auf den Käufer über, wenn er davon Kenntnis erhält und in die vorzeitige Übernahme einwilligt (Botschaft BBl. 1989 I 8 15; ebenso wohl BIANCA/BONELL/ NICOLAS Art. 69 Rn 3.2 und ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 7, je e contrario).

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Umgekehrt trägt der Käufer die Preisgefahr auch dann, wenn er die Zurverfügungstellung der Ware durch den Verkäufer am Erfüllungsort zur Erfüllungszeit verhindert. Nach den allgemeinen Grundsätzen, die i.S.d. Art. 7 Abs. 2 dem Kaufrechtsübereinkommen zugrunde liegen, trägt der Käufer die Preisgefahr, sobald er die tatsächliche Herrschaft über die Ware erhält oder dies durch sein vertragswidriges Verhalten verhindert (Botschaft BBl. 1989 I 815 zu Abs. 1; GEIST WBl. 1988, 354; BRUNNER Art. 69 Rn 6; vgl. Rn 9 ff.). Die ist dann der Fall, wenn der Käufer eine Vertragsverletzung begeht, indem er z.B. eine geschuldete Vorauszahlung nicht erbringt, es vertragswidrig unterlässt, das Transportschiff zu benennen (HAGER, in Schlechtriem, Fachtagung 401), oder nicht für die Eröffnung des erforderlichen Akkreditivs besorgt ist (BRUNNER Art. 69 Rn 6, spez. Fn 1417; a.M. ICC Court of Arbitration Paris, Schiedsspruch Nr. 7197/1992, abrufbar unter www.unilex.info). Unterlässt es der Käufer, einer Bank den Auftrag zur Eröffnung eines Akkreditivs zu erteilen, das dem Verkäufer i.S.v. Art. 58 Abs. 2 das Recht auf Kaufpreiszahlung gegen Dokumente gibt, so geht die Kaufpreisgefahr mangels präziserer Lieferzeitvereinbarung spätestens dann auf den Käufer über, wenn nach Fälligkeit der Akkreditivstellungsverpflichtung (i.S.d. Art. 54 und 58 f.) auch die vereinbarte Gültigkeitsdauer des Akkreditivs verstrichen ist, innerhalb derer der Verkäufer die Versanddokumente der akkreditiveröffnenden Bank hätte einreichen können.

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c) Kenntnis von der Zurverfügungstellung am Übernahmeort 20

Der Käufer hat Kenntnis von der Zurverfügungstellung am Übernahmeort, wenn ihn der Verkäufer davon unterrichtet hat oder wenn er anderweitig erfährt, dass die Ware am Erfüllungsort zu seiner Verfügung steht. Die Kenntnis kann z.B. auch durch Übergabe der Traditionspapiere, die den Herausgabeanspruch gegen den Lagerhalter oder Transporteur verbriefen, vermittelt werden (Rn 17; REINHART Art. 69 Rn 3). Dabei gehen Verzögerungen oder Irrtümer bei der Übermittlung der Mitteilung oder deren Nichteintreffen entgegen Art. 27 zulasten des Verkäufers (DE VRIES Eur.Transp.L. 1982, 510 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 23; FERRARI/MANKOWSKI Art. 69 CISG Rn 26). Nach Abs. 2 kommt es nämlich für den Kaufpreisgefahrübergang auf die Kenntnis der Mitteilung an. Es genügt nicht schon, dass der Verkäufer bloß i.S.d. Art. 27 eine solche Mitteilung „mit den nach den Umständen geeigneten Mitteln macht“ (ANGELICI Quad.giur.comm. 1981, 233; GEIST WBl. 1988, 353; NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 4; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 13; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 11; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 10). Eine Vertragsverletzung durch Nichtabnahme ist dagegen nicht erforderlich, anders als in dem von Abs. 1 geregelten Fall (Rn 9 ff.; NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 2). Da der Verkäufer bereits mit dem Zurverfügungstellen seine Lieferpflicht erfüllt hat, der Käufer aber in der Regel erst später davon Kenntnis erhalten wird, kann auch bei Abs. 2 die Leistungsgefahr früher übergehen als die Preisgefahr (vgl. zu Abs. 1 oben Rn 11, m.Hw. auf die gegenteilige Meinung). 3. Voraussetzungen für den Gefahrübergang nach Art. 69 Abs. 3

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Beim Gattungskauf setzt der Gefahrübergang generell die Konkretisierung voraus (HERBER/CZERWENKA Art. 69 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 67 Rn 25), so auch in den Fällen des Art. 69 (vgl. zum Versendungskauf Art. 67 Abs. 2 und dort Rn 27 ff.). Auch wenn die Voraussetzungen von Abs. 1 oder Abs. 2 erfüllt sind, soll daher der Käufer nach Abs. 3 die Kaufpreisgefahr erst dann tragen, wenn zusätzlich die Ware hinreichend individualisiert ist. Praktische Bedeutung erhält diese Bestimmung v.a. beim Platzkauf, während sich die Individualisierung bei der Bringschuld schon aus dem Angebot des Verkäufers und beim Verkauf eingelagerter Ware in aller Regel (wenn auch nicht durchwegs [so etwa beim Verkauf eingelagerter Flüssigkeiten oder eingelagerten Schüttgutes, dazu Rn 24]) schon aus dem Erfordernis ergibt, dass der Lagerhalter das Recht des Käufers auf Herausgabe anerkennen muss (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 8; ähnlich MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 14).

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Dass die Ware i.S.d. Abs. 3 „eindeutig dem Vertrag zugeordnet worden ist“, kann sich u.a. ,,durch daran angebrachte Kennzeichen oder durch Beförderungs-

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dokumente“ gemäß Art. 32 Abs. 1 ergeben (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 69 Rn 4). Jegliche Kenntlichmachung reicht aus, die feststellen lässt, dass die ausgeschiedenen Sachen für den Käufer bestimmt sind (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 86). Auch Beförderungsdokumente können der Individualisierung dienen, und zwar selbst dann, wenn der Beförderer Hilfsperson des Käufers ist, um die Ware für ihn i.S.v. Art. 69 Abs. 2 zu übernehmen (Rn 16). Art. 67 Abs. 2 erwähnt für den Versendungskauf außer der Kennzeichnung der Ware und den Beförderungsdokumenten beispielhaft noch ,,eine Anzeige an den Käufer“ als Mittel der Individualisierung. Dieses Mittel zur Konkretisierung lässt sich auch bei Art. 69 Abs. 3 anwenden. Voraussetzung ist allerdings, dass dadurch „die Ware eindeutig dem Vertrag zugeordnet ist“. Ausreichend für die Verwirklichung der Individualisierung (nicht aber für die Kenntnis von der Zurverfügungstellung i.S.v. Art. 69 Abs. 2; Rn 20) ist dann gemäß Art. 27 die Absendung der Anzeige (Art. 67 Rn 29; NEUMAYER/MING Art. 69 Rn 8); die Zuordnungsanzeige reist auf Risiko des Käufers, die Bereitstellungsanzeige dagegen auf Risiko des Verkäufers (PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 286). Ist die Ware bereits auf andere Weise individualisiert, so kann die Gefahr vor Anzeige auf den Käufer übergehen, wenn der Käufer anderweitig i.S.d. Abs. 2 Kenntnis von der Zurverfügungstellung der Ware am Übernahmeort erhält (Rn 20; ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 185 OR Rn 87).

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Unterlässt der Käufer beim Spezifikationskauf in vertragswidriger Weise die erforderliche Mitwirkung, so geht die Gefahr auch ohne Individualisierung der Ware auf ihn über, d.h. er hat beim Untergang des ganzen Vorrats den Kaufpreis zu bezahlen (Rn 9, m.Nw.; a.M. SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 7). Heikler ist die Sachlage, wenn den Käufer keine Spezifikationspflicht trifft, eine Aussonderung aber erst üblich ist, wenn der Käufer zur Entgegennahme der Ware bereit ist. Das ist etwa beim Verkauf von Flüssigkeiten oder Schüttgut der Fall, die bzw. das in vom Käufer bereitzustellende Tanks, Silos, Fahrzeuge etc. zu verladen sind bzw. ist. Zwar wäre in solchen Situationen theoretisch eine Individualisierung durch Umlagerung in separate Behälter möglich, doch ist dies in aller Regel mit erheblichem Aufwand für den Verkäufer verbunden, weshalb eine Aussonderung vor Übernahme der Ware durch den Käufer im Allgemeinen unterbleiben wird. In der Literatur wird für diese Fälle die Auffassung vertreten, eine Grobausscheidung auf einen bestimmten Vorrat genüge; bei teilweisem Untergang des Vorrats trage der Käufer die Gefahr pro rata, bei totalem Untergang trage er sie ganz (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 69 Rn 8; ähnlich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 15; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 69 Rn 11; BIANCA/ BONELL/NICOLAS Art. 69 Rn 3.1; weniger deutlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 15; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 69 Rn 12; FERRARI/MANKOWSKI Art. 69 CISG Rn 31; a.M. SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 69 Rn 7). Für den Platzkauf nach Abs. 1 kann dem gefolgt werden, da dieser Fall nur eintreten kann, wenn sich der Käufer im

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Annahmeverzug befindet und damit eine Vertragsverletzung begeht. Dasselbe gilt, sobald sich der Käufer im Anwendungsbereich von Abs. 2 im Annahmeverzug befindet. Dagegen ist ein solcher Gefahrübergang nicht haltbar, solange der Käufer in einem Fall von Abs. 2 zwar bereits Kenntnis von der am Erfüllungsort in einem Vorrat zur Verfügung gestellten Ware Kenntnis hat, sich aber (noch) nicht im Annahmeverzug befindet (zur Möglichkeit dieser Konstellation vgl. Rn 20).

IV. Rechtsfolgen 25

Sind die Voraussetzungen der Grundregeln des Art. 69 erfüllt, so geht die Kaufpreisgefahr auf den Käufer über. Der Käufer trägt fortan die ,,Gefahr“, trotz Untergang oder Beschädigung der Ware den vollen Kaufpreis zahlen zu müssen. Da nach Abs. 1 die Gefahr nicht übergeht, wenn der Käufer durch die Nichtabnahme keine Vertragsverletzung begeht, und da sie nach Abs. 2 auch nicht übergeht, wenn der Käufer noch keine Kenntnis von der Zurverfügungstellung der Ware am vereinbarten Erfüllungsort hat, kann es vorkommen, dass der Verkäufer die Gefahr auch noch in einem Zeitpunkt trägt, in dem er seine Pflichten bereits erfüllt hat (BSK OR I-A. KOLLER Art. 185 Rn 47; SCHLECHTRIEM, in Bucher BTJP 112 f.; vgl. dazu auch oben Rn 11 und 20).

V.


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Gemäß Art. 6 ist auch Art. 69 nachgiebiges Recht. Selbst wenn die Voraussetzungen für den Übergang der Kaufpreisgefahr auf den Käufer nach den drei Grundregeln des Art. 69 erfüllt sind, können die Parteien vereinbaren, dass die Gefahr erst zu einem späteren Zeitpunkt auf den Käufer übergeht. Dann kann sich der Käufer erst ab diesem späteren Zeitpunkt nicht mehr dem Kaufpreisanspruch des Verkäufers mit der Einwendung widersetzen, die gekaufte Ware sei untergegangen oder beschädigt worden. Anstatt den Zeitpunkt des Gefahrübergangs auf später zu verschieben, kann der Vertrag auch eine Vorverlegung vorsehen, so dass schon bei Untergang oder Beschädigung der Ware von diesem früheren Zeitpunkt an, und nicht erst ab den in Art. 69 Abs. 1, 2 und 3 bestimmten Zeitpunkten der Käufer die Einwendung der Vertragsverletzung durch Verlust oder Beschädigung der Ware verliert und grundsätzlich den vollen Kaufpreis schuldet (vgl. Art. 66 Rn 25).

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Von Art. 69 abweichende Vereinbarungen sehen vor allem die Incoterms 2000 vor (Art. 66 Rn 39). So muss der Verkäufer bei Vereinbarung der Klausel „EXW“ („ex Works“; „ab Werk“) die Ware auf seinem eigenen Gelände fristgerecht und ordnungsgemäß (wozu auch die Aussonderung gehört) zur Verfügung stellen. Die Gefahr trägt von diesem Zeitpunkt an der Käufer (BREDOW/SEIFFERT, 30 Rn 20). Nach Art. 69 Abs. 1 wäre dies erst der Fall, wenn der Käufer durch die Nichtabnahme eine Vertragsverletzung begeht (zur Unterscheidung zwischen dem Zeitpunkt der Zurverfügungstellung und dem Zeitpunkt der Vertragsverletzung durch SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Nichtabnahme vgl. oben Rn 11); die Gefahrtragungsregel der EXW-Klausel stimmt somit im Wesentlichen mit der Regelung von Art. 69 Abs. 2 überein (oben Rn 17). Bei der Vereinbarung einer „F“-Klausel (FCA, FAS, FOB) oder einer „C“-Klausel (CFR, CIF, CPT, CIP) entspricht der Zeitpunkt des Gefahrübergangs weitgehend demjenigen, den die Art. 67 Abs. 1 Satz 2 und 69 Abs. 2 vorschreiben. Im Falle der „D“-Klauseln der Incoterms 2000 dagegen ist der Beförderer bis zum Eintreffen der Ware im Bestimmungsland Hilfsperson des Verkäufers. Erst dann geht sowohl nach Klauselrecht wie nach Art. 69 Abs. 2 die Kaufpreisgefahr auf den Käufer über (Rn 3 und 16).

VI. Beweislast Der Verkäufer hat zu beweisen, dass die Voraussetzungen des Gefahrübergangs erfüllt waren, als die Ware unterging bzw. beschädigt wurde. Er trägt mithin bei Abs. 1 die Beweislast dafür, dass er die Ware rechtzeitig bereitgestellt und dass sie der Käufer gegebenenfalls in vertragswidriger Weise nicht übernommen hat. Bei Abs. 2 muss der Verkäufer beweisen, dass der Käufer Kenntnis von der Bereitstellung hatte (STAUDINGER/MAGNUS Art. 69 Rn 25; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 16; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 16; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 69 Rn 9; IMBERG, 136 ff.). Letzteres kann für den Verkäufer zu Schwierigkeiten führen, weil Art. 27 keine Anwendung findet (Rn 20); deshalb wird Art. 69 Abs. 2 auch als „in part, misleading“ und „highly impractical“ bezeichnet (DE VRIES Eur.Transp.L. 1982, 510 ff.). Beim Gattungskauf hat der Verkäufer zudem zu beweisen, dass die Ware individualisiert war (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 69 Rn 16; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 69 Rn 9; IMBERG, 139).

28

Die Gefahrtragungsregel des Platzkaufs gemäß Art. 69 Abs. 1 ist ein Auffangtatbestand. Ist daher streitig, welche Gefahrtragungsregel (Art. 67, Art. 68 oder Art. 69 Abs. 2) anwendbar ist, so gilt im Zweifel Art. 69 Abs. 1 (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 69 Rn 16). Da diese Regel für den Verkäufer am günstigsten ist, weil der Zeitpunkt des Gefahrübergangs nach dieser Bestimmung am frühesten erfolgt, trägt der Käufer die Beweislast für die Geltung einer andern Gefahrtragungsregel (IMBERG, 136; Art. 66 Rn 42, Art. 67 Rn 53 und Art. 68 Rn 38).

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Siehe im Übrigen zur Beweislastverteilung ausführlich Art. 66 Rn 34 ff.

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Art. 70

Art. 70 [Wesentliche Vertragsverletzung und Gefahrübergang] Hat der Verkäufer eine wesentliche Vertragsverletzung begangen, so berühren die Artikel 67, 68 und 69 nicht die dem Käufer wegen einer solchen Verletzung zustehenden Rechte. Art. 70 If the seller has committed a fundamental breach of contract, articles 67, 68 and 69 do not impair the remedies available to the buyer on account of the breach. Art. 70 Si le vendeur a commis une contravention essentielle au contrat, les dispositions des articles 67, 68 et 69 ne portent pas atteinte aux moyens dont l’acheteur dispose en raison de cette contravention.

Übersicht Rn Normzweck .................................................................................................................. 1 Anwendungsbereich und Abgrenzung.......................................................................... 3 1. Wesentliche, vom Verkäufer unabhängig vom Untergang oder der Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung ..................... 4 2. Wesentliche, vom Verkäufer unabhängig vom nachträglichen Untergang oder von der nachträglichen Beschädigung der Ware vor Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung .......................................................................................... 5 3. Wesentliche, vom Verkäufer durch Verursachung des Untergangs oder der Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung....... 7 4. Wesentliche, vom Verkäufer durch Verursachung des Untergangs oder der Beschädigung der Ware vor Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung......... 9 5. Nicht wesentliche, vom Verkäufer begangene Vertragsverletzung und Gefahrübergang.......................................................................................................... 13 III. Voraussetzungen ........................................................................................................ 15 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 17 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 22 VI. Beweislast................................................................................................................... 23

I. II.


I. 1

Normzweck

Die Bestimmung wird einerseits als selbstverständlich („va sans dire“ [NEUMAYER/MING Art. 70 Rn 1]), andererseits als unverständlich („no one is able to understand it“ [SEVON, in Lausanner Kolloquium 220]) bzw. „rather elliptical“ SCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 70

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(BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 70 Rn 2.1) bezeichnet. Auf den ersten Blick ist diese Norm in der Tat nicht ohne weiteres verständlich, weil sie nicht sehr klar gefasst ist und daher Auslegungsschwierigkeiten bietet (STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 2; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 70 Rn 2.1; GEIST WBl. 1988, 354; ähnlich MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 1). Art. 70 soll das Verhältnis zwischen der Kaufpreisgefahrtragung des Käufers nach Gefahrübergang gemäß Art. 67, 68 oder 69 und dem Einstehenmüssen des Verkäufers für wesentliche Vertragsverletzungen gemäß Art. 45 ff. regeln. Dabei geht es um die Frage, wie sich die „Gefahr“ für den Käufer, trotz Untergang oder Beschädigung der Ware gemäß Art. 66 den vollen Kaufpreis zahlen zu müssen, zu den Rechten des Käufers wegen Vertragsverletzung durch den Verkäufer gemäß Art. 45 ff. und ggf. 74 ff. verhält, und zwar insbesondere zum Vertragsaufhebungs-, Ersatzlieferungs- und Kaufpreisherabsetzungsrecht der Art. 46 Abs. 2, 49 und 50. Art. 70 bezweckt, darüber Auskunft zu geben, tut es allerdings in unvollkommener Weise. Untergang und Beschädigung der Ware führen zu einer Nichterfüllung von Pflichten des Verkäufers i.S.d. Art. 45, die dem Käufer vor Übergang der Kaufpreisgefahr das Recht auf Vertragsaufhebung nach Art. 49 oder auf Kaufpreisherabsetzung nach Art. 50 geben. Dass solche Rechtsfolgen auch nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs unter bestimmten Voraussetzungen eintreten können (dass also z.B. der Käufer den Vertrag trotz des zufälligen Untergangs der Ware nach Gefahrübergang aufheben kann, wenn der Verkäufer etwa mit der Lieferung vertragswidriger Ware eine wesentliche Vertragsverletzung begangen hat [vgl. dazu unten Rn 6]), soll Art. 70 klarstellen (ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 1; BRUNNER Art. 70 Rn 1; SOERGEL/LÜDERITZ/ BUDZIKIEWICZ Art. 70 Rn 1). Oder anders ausgedrückt: Der Käufer soll seine ihm zustehenden Rechte wegen wesentlicher Vertragsverletzung durch den Verkäufer nicht deshalb verlieren, weil die Ware nach Gefahrübergang durch Zufall – also nicht infolge der wesentlichen Vertragsverletzung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 2; dazu auch unten Rn 10 sowie Art. 66 Rn 6) – untergeht oder beschädigt wird (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 3).

II.

2


Art. 70 erstreckt sich auf das ,,Begehen“ einer wesentlichen Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 durch den Verkäufer vor oder nach dem Zeitpunkt des Übergangs der Kaufpreisgefahr auf den Käufer gemäß Art. 67, 68 oder 69. Zum besseren Verständnis der Tragweite dieser Bestimmung an sich sowie des Verhältnisses dieser Norm zu andern Regeln des UN-Kaufrechts sind verschiedene Fallkonstellationen zu skizzieren: Zu unterscheiden ist dabei, ob der Verkäufer die Vertragsverletzung unabhängig vom nachträglichen Untergang oder der nachträglichen Beschädigung SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Art. 70

der Ware (unten Ziff. 1 und 2) oder gerade durch den Untergang oder die Beschädigung begeht (Ziff. 3 und 4). Beide Male ist im Weitern zu differenzieren, ob er sie vor (Ziff. 2 und 4) oder nach (Ziff. 1 und 3) dem Gefahrübergang begeht. Nicht ausdrücklich von Art. 70 erfasst wird die „nicht wesentliche“, vom Verkäufer begangene Vertragsverletzung (Ziff. 5). 1. Wesentliche, vom Verkäufer unabhängig vom Untergang oder der Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung 4

Art. 70 erfasst u.a. die wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25, die der Verkäufer nach dem Übergang der Kaufpreisgefahr auf den Käufer begangen hat. Hängt die wesentliche Vertragsverletzung nicht mit dem Untergang oder der Beschädigung der Ware i.S.d. Art. 66 zusammen, so kann der Käufer trotz des (zufälligen) Untergangs oder der (zufälligen) Beschädigung der Ware die Rechte wegen der Vertragsverletzung durch den Verkäufer gemäß Art. 45 ff. ausüben, obwohl die Kaufpreisgefahr grundsätzlich schon auf ihn übergegangen ist. Ein solcher Fall liegt z.B. vor, wenn der Verkäufer nach Gefahrübergang die Auslieferung der Ware an den Käufer behindert oder gar vereitelt (NEUMAYER/MING Art. 70 Rn 1). Soweit ein solches Verhalten eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 darstellt, kann der Käufer z.B. die Vertragsaufhebung nach Art. 49 Abs. 1 lit. a erklären und sich so seiner Pflicht zur Kaufpreiszahlung entschlagen, auch wenn die Ware durch Zufall untergegangen ist. 2. Wesentliche, vom Verkäufer unabhängig vom nachträglichen Untergang oder von der nachträglichen Beschädigung der Ware vor Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung

5

Begeht der Verkäufer vor Gefahrübergang eine wesentliche Vertragsverletzung, die nicht zum Untergang oder zur Beschädigung der Ware führt, so findet Art. 70 ebenfalls Anwendung. Dies kann etwa eintreten, wenn der Verkäufer eine Alleinvertriebsvereinbarung verletzt (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 2). In der Praxis häufiger dürfte der Fall sein, dass beim Versendungskauf der genaue Absendetermin gemäß vertraglicher Vereinbarung von zentraler Bedeutung ist (Fixgeschäft) und der Verkäufer die Ware zu spät dem Frachtführer übergibt. Geht die Ware danach z.B. durch Zufall unter, so kann sich der Käufer auf die Art. 45 ff. berufen und den Vertrag nach Art. 49 Abs. 1 lit. a aufheben, obwohl er an sich nach Art. 67 Abs. 1 Satz 1 die Gefahr trägt (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 70 Rn 1; BRUNNER Art. 70 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 8; vgl. auch LOEWE Art. 70 Rn 1 sowie HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 3). Dasselbe gilt, wenn der Lieferverzug des Verkäufers keine wesentliche Vertragsverletzung darstellt, der Käufer aber eine Nachfrist gemäß Art. 47 Abs. 1 ansetzt und der Verkäufer nicht binnen dieser Nachfrist liefert. Ein solches Verhalten kommt einer SCHÖNLE/TH. KOLLER

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wesentlichen Vertragsverletzung gleich und ermöglicht dem Käufer die Aufhebung des Vertrages nach Art. 49 Abs. 1 lit. b; obwohl der Wortlaut von Art. 70 diese Fallkonstellation nicht umfasst, kann der Käufer auch nach Gefahrübergang bei zufälligem Untergang oder bei zufälliger Beschädigung der Ware von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen (SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 70 Rn 2; NEUMAYER/MING Art. 70 Rn 2 Fn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 70 Rn 3 und Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 14; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 2; FERRARI/MANKOWSKI Art. 70 CISG Rn 10; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 70 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 70 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 70 Rn 4; a.M. BIANCA/BONELL/ NICHOLAS Art. 70 Rn 2.4; vgl. auch unten Rn 14). Der praktisch wichtigste Fall in dieser Fallgruppe, der gleichzeitig auch den Hauptanwendungsfall von Art. 70 darstellt, besteht darin, dass der Verkäufer nicht vertragsgemäße Ware liefert und diese nach Gefahrübergang aus einem andern Grund untergeht oder (zusätzlich) beschädigt wird. Zur Illustration diene folgendes Beispiel (nach HONNOLD Rn 381): Der Verkäufer schuldet die Lieferung von 1’000 Säcken Sojabohnen. Die Ware in 600 Säcken, die dem Frachtführer übergeben werden, ist praktisch wertlos. Von den vertragskonformen 400 Säcken werden während des Transports 150 Säcke durch Meerwasser beschädigt. Obwohl der Käufer an sich das Transportrisiko trägt und daher die Kaufpreiszahlung für die 150 während des Transports beschädigten Säcke nicht verweigern könnte, steht ihm das Recht zu, den Vertrag gestützt auf Art. 49 Abs. 1 lit. a aufzuheben und sich so seiner gesamten Zahlungspflicht zu entschlagen, wenn die Lieferung der 600 praktisch wertlosen Säcke eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt (zu einem andern Beispiel siehe BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 70 Rn 2.3, ebenfalls zu finden bei ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 70 Rn 1). Das Recht auf Vertragsaufhebung steht dem Käufer auch dann zu, wenn er die Ware infolge Untergangs überhaupt nicht mehr oder – wie im vorstehenden Beispiel – bloß in beschädigtem Zustand zurückgeben kann. Gemäß Art. 82 Abs. 2 lit. a hindert ihn das nicht an der Ausübung seines Vertragsaufhebungsrechts, „wenn die Unmöglichkeit, die Ware zurückzugeben oder sie im Wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, in dem der Käufer sie erhalten hat, nicht auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht“ (Art. 82 Abs. 2 lit. a; HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 3; NEUMAYER/MING Art. 70 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/ MAULTZSCH Art. 70 Rn 2a; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 70 Rn 3).

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3. Wesentliche, vom Verkäufer durch Verursachung des Untergangs oder der Beschädigung der Ware nach Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung Besteht die wesentliche Vertragsverletzung darin, dass der Verkäufer selbst den Untergang oder die Beschädigung der Ware verursacht hat und ist zu diesem Zeitpunkt die Kaufpreisgefahr bereits gemäß Art. 67, 68 oder 69 auf den Käufer überSCHÖNLE/TH. KOLLER

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Art. 70

gegangen, so kann der Käufer trotzdem gemäß Art. 66 a.E. den Vertrag nach Art. 49 aufheben oder den Kaufpreis nach Art. 50 herabsetzen (dazu einlässlich Art. 66 Rn 10 ff.). Dasselbe Recht ergibt sich auch gestützt auf Art. 70 (a.M. SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 70 Rn 1 und FERRARI/MANKOWSKI Art. 70 CISG Rn 4, denenzufolge diese Fallkonstellation nur von Art. 66 a.E. erfasst wird). Im Grunde beschlägt allerdings diese Fallkonstellation gar keine Frage der Gefahrtragung, da die „Gefahr“ nur das Risiko des zufälligen (also nicht vom Verkäufer oder einer seiner Hilfspersonen durch eine Vertragswidrigkeit verursachten) Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung der Ware beschlägt (Art. 66 Rn 11, m.Nw). 8

Schadenersatz wegen des Untergangs oder der Beschädigung der Ware nach Art. 45 Abs. 1 lit. b schuldet die Verkäufervertragspartei allerdings nur, wenn sie nicht i.S.v. Art. 79 Abs. 1 beweist, „dass die Nichterfüllung auf einem außerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden“. Ist i.S.v. Art. 66 a.E. „der Untergang oder die Beschädigung auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen“, so kann der Verkäufer diesen Entlastungsbeweis i.S.d. Art. 79 Abs. 1 in der Regel allerdings nicht führen. 4. Wesentliche, vom Verkäufer durch Verursachung des Untergangs oder der Beschädigung der Ware vor Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung

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Die Rechte nach Art. 45 ff. stehen gemäß Umkehrschluss aus Art. 66 (Art. 66 Rn 8 f.) dem Käufer erst recht zu, wenn die wesentliche Vertragsverletzung darin besteht, dass der Verkäufer selbst den Untergang oder die Beschädigung der Ware vor Gefahrübergang verursacht hat. Der Käufer kann dann insbesondere gemäß Art. 49 die Aufhebung des Vertrages erklären und damit die Befreiung von der Kaufpreiszahlungspflicht nach Art. 81 Abs. 1 Satz 1 erreichen.

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Das gilt einmal dann, wenn die Ware schon vor Gefahrübergang auf den Käufer untergeht oder beschädigt wird. Der Verkäufer hat dann zwar an sich die wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 70 ,,begangen“. Abgrenzungsprobleme zu Art. 70 stellen sich aber nicht, da die Kaufpreisgefahr noch nicht auf den Käufer übergegangen ist. Genau besehen liegt diesfalls gar kein Gefahrtragungsproblem vor (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 2; vgl. auch oben Rn 2 sowie Art. 66 Rn 11). Schon vor Vertragsaufhebung oder Kaufpreisherabsetzung nach Art. 49 und 50 könnte sich der Käufer ohnehin vorläufig nach Art. 58 und 71 mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages dem Kaufpreisanspruch des Verkäufers widersetzen. Schadenersatz schuldet die Verkäufervertragspartei nach Art. 45 SCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 70

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Abs. 1 lit. b, Art. 74 ff. und Art. 79 Abs. 1 und 5 dann, wenn sie nicht beweisen kann, „dass die Nichterfüllung auf einem außerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden“. Der Käufer kann den Vertrag aber auch aufheben oder den Kaufpreis herabsetzen und die anderen Rechte der Art. 45 ff. geltend machen, z.B. Ersatzlieferung verlangen, wenn die wesentliche, vom Verkäufer vor Gefahrübergang begangene Vertragsverletzung zum Untergang der Ware erst nach dem Gefahrübergang führt. Liefert der Verkäufer z.B. Ware mit einem verborgenen Mangel, der nach Gefahrübergang ihren Untergang bewirkt, so kann der Käufer trotz des grundsätzlichen Gefahrübergangs so lange den Vertrag aufheben oder Ersatzlieferung verlangen, als diese Rechte nicht durch Fristablauf gemäß Art. 49 Abs. 2 oder 46 Abs. 2 verwirkt sind (vgl. dazu auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 36 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 36 Rn 9; Art. 66 Rn 26). Auch aus Art. 82 Abs. 2 lit. a folgt, dass bei Zerstörung der Ware nach Übernahme durch den Käufer aufgrund eines verdeckten oder weiterfressenden Sachmangels der Untergang der Kaufsache das Vertragsaufhebungs- bzw. Ersatzlieferungsrecht des Käufers nicht beeinträchtigt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 13; BRUNNER Art. 82 Rn 10; GEIST WBl. 1988, 354 f.).

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Selbst wenn der Käufer nach Entdeckung des zunächst verborgenen Mangels Nachbesserung gemäß Art. 46 Abs. 3 verlangt und wenn die Ware während der gemäß Art. 47 Abs. 1 gesetzten Nachfrist nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs untergeht oder weiter beschädigt wird, kann er den Vertrag gemäß Art. 70 i.V.m. Art. 49 Abs. 1 lit. a und 82 Abs. 2 lit. a aufheben (dazu näher Rn 19 f.; im Ergebnis übereinstimmend NEUMAYER/MING Art. 70 Rn 3; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 7). Die gegenteilige Ansicht entspricht nicht i.S.d. Art. 7 Abs. 2 „den allgemeinen Grundsätzen, die diesem Übereinkommen zugrunde liegen“ und die das Verhältnis von Gefahrtragung und Vertragsaufhebungsrecht regeln. Auch trägt sie dem Umstand nicht Rechnung, dass der Untergang der Ware infolge ihres Mangels zu einer Mitteilung des Verkäufers i.S.d. Art. 47 Abs. 2 Satz 1, 2. HS führen muss, wonach „dieser seine Pflichten nicht innerhalb der so gesetzten Frist erfüllen wird“. Dann kann der Käufer auch während der Nachfrist andere Rechte wegen der Vertragsverletzung ausüben.

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5. Nicht wesentliche, vom Verkäufer begangene Vertragsverletzung und Gefahrübergang Die nicht i.S.v. Art. 25 wesentliche, vom Verkäufer begangene Vertragsverletzung ist nicht ausdrücklich von Art. 70 erfasst. Begeht der Verkäufer eine solche Vertragsverletzung vor Übergang der Kaufpreisgefahr und unabhängig vom Untergang oder der Beschädigung der Ware, so kann der Käufer nach h.L. trotzdem SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Art. 70

uneingeschränkt die Rechte geltend machen, die ihm die Art. 45 ff. wegen der nicht wesentlichen Vertragsverletzung gewähren (STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 5a; BRUNNER Art. 70 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 11; MünchKommHGB/ BENICKE CISG Art. 70 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 70 Rn 2; BIANCA/BONELL/NICOLAS Art. 70 Rn 2.2; HONNOLD Rn 380). Ist die Kaufpreisgefahr bereits auf den Käufer gemäß Art. 67, 68 oder 69 übergegangen, wenn der Verkäufer die nicht wesentliche Vertragsverletzung begeht, und ist diese nicht Ursache für den anschließenden Untergang oder die Beschädigung der Ware i.S.v. Art. 66, so stehen dem Käufer ebenfalls die Rechte wegen der nicht wesentlichen Vertragsverletzung durch den Verkäufer gemäß Art. 45 ff. zu, und zwar trotz des Übergangs der Kaufpreisgefahr auf ihn. 14

Ein Recht auf Vertragsaufhebung und Kaufpreisbefreiung nach Art. 81 wegen der nicht wesentlichen Vertragsverletzung hat der Käufer allerdings nur im Falle der Nichtlieferung während der i.S.d. Art. 49 Abs. 1 lit. b gesetzten Nachfrist (oben Rn 5). In den sonstigen Fällen steht ihm nur das Recht auf Nachbesserung oder Kaufpreisminderung und gegebenenfalls auf Schadenersatz i.S.v. Art. 46 Abs. 3, 50 und 74 ff. zu (STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER Art. 70 Rn 5a; BRUNNER Art. 70 Rn 5; NEUMAYER/ MING Art. 70 Rn 4; z.T. abweichend bzgl. Schadenersatz HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 4 [vgl. dazu sogleich]), wobei allerdings die Möglichkeit der Nachbesserung entfällt, wenn die Ware durch Zufall untergeht (vgl. statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 6). Die Folgen des zufälligen Untergangs bzw. der zufälligen Beschädigung der Ware hat der Käufer bei der nicht wesentlichen Vertragsverletzung (außer bei der Vertragsaufhebung gestützt auf Art. 49 Abs. 1 lit. b) somit selbst zu tragen (BRUNNER Art. 70 Rn 5), d.h. der Käufer kann gegenüber dem Verkäufer nur diejenigen „Einbußen“ in Ansatz bringen, die durch die Vertragsverletzung verursacht wurden (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 11; ähnlich auch HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 4). Soweit der Schaden nicht auf der Lieferung vertragswidriger Ware beruht, steht dem Käufer unbestrittenermaßen ein Schadenersatzanspruch zu, sofern sich der Verkäufer nicht nach Art. 79 entlasten kann (so z.B. beim Verspätungsschaden [HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 5a]). Nach zutreffender h.L. kann es aber dem Käufer auch nicht verwehrt sein, vom Verkäufer Schadenersatz für die Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware zu verlangen, wenn diese nach Gefahrübergang durch Zufall eine weitere Beschädigung erleidet oder gar ganz untergeht (vgl. statt aller etwa STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 8; a.M. HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 4, die dem Käufer in diesem Fall keinen Schadenersatzanspruch zugestehen wollen, weil die Ware auch ohne vorgängige Vertragswidrigkeit untergegangen wäre). Bei zusätzlicher nachträglicher Beschädigung lassen sich die Schäden in aller Regel gegeneinander abgrenzen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 8); bei nachträglichem zufälligem Untergang der Ware ist dieser Umstand bei der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen (ähnlich SCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 70

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MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 8; NEUMAYER/MING Art. 70 Rn 2; HONNOLD Rn 383 Bsp. 70D; HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 4; VULLIÉTY, 265 f.; vgl. auch unten Rn 20).

III.

Voraussetzungen

Voraussetzung für die Rechtsfolgen des Art. 70 ist, dass der Verkäufer eine ihm nach Vertrag oder nach Art. 30 ff. obliegende Pflicht nicht erfüllt, sich diese Nichterfüllung als „wesentliche“ Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 qualifiziert, dem Käufer aus der wesentlichen Vertragsverletzung Rechte gemäß Art. 45 ff. zustehen und die Kaufpreisgefahr gemäß Art. 67, 68 oder 69 auf den Käufer übergegangen ist, der Käufer also ohne eine solche Vertragsverletzung durch den Verkäufer gegen den Kaufpreisanspruch des Verkäufers nicht mehr den Untergang oder die Beschädigung der Ware einwenden könnte.

15

Zum Verhältnis des Kaufpreisgefahrübergangs auf den Käufer und den Rechten des Käufers wegen Vertragsverletzungen, die nicht „wesentlich“ i.S.v. Art. 25 sind, vgl. Rn 13 f.

16

IV. Rechtsfolgen Unter den gegebenen Voraussetzungen kann der Käufer die ihm gemäß Art. 45 ff. zustehenden Rechte auch dann geltend machen, wenn sie im Widerspruch zum Kaufpreisgefahrübergang gemäß Art. 67, 68 oder 69 stehen, d.h. wenn er grundsätzlich den vollen Kaufpreis bezahlen müsste, obwohl die Ware untergegangen oder beschädigt worden ist. Besonders kann er ggf. den Kaufvertrag nach Art. 49 Abs. 1 lit. a aufheben und sich so gemäß Art. 81 Abs. 1 von der Kaufpreiszahlungspflicht befreien, auch wenn ihm dieses Recht nach Art. 67 ff. nicht mehr zustünde. Auch kann er ggf. den Kaufpreis nach Art. 50 Satz 1 herabsetzen, selbst wenn er grundsätzlich schon die Kaufpreisgefahr trägt. Art. 70 hat zur Folge, dass dem Käufer grundsätzlich alle Rechte aus der Vertragsverletzung des Verkäufers verbleiben (STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 11).

17

Allerdings sind für den Käufer im Falle einer wesentlichen Vertragsverletzung nicht alle ihm zustehenden Rechte von gleichem praktischem Interesse, wenn die Ware nach Gefahrübergang durch Zufall beschädigt wird oder untergeht. Hebt der Käufer den Vertrag gemäß Art. 49 Abs. 1 lit. a (oder lit. b; dazu oben Rn 5 und 14) auf, so hat der Verkäufer auch die Folgen des an sich nicht von ihm zu verantwortenden Untergangs oder der nicht vom ihm zu verantwortenden Beschädigung der Ware zu tragen. Im Ergebnis fällt damit die Gefahr auf den Verkäufer zurück. Dasselbe gilt, wenn der Käufer Ersatzlieferung nach Art. 46 Abs. 2 verlangt. Macht dieser dagegen bloß Minderung, Nachbesserung oder Schadenersatz geltend, so verbleibt – wie bei der nicht wesentlichen Vertragsver-

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Art. 70

letzung (Rn 14) – die aus dem zufälligen Untergang bzw. aus der zufälligen Beschädigung resultierende Einbuße bei ihm (STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 13 und 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 4; BRUNNER Art. 70 Rn 3 f.; MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 6 f.; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 70 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 70 Rn 3; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 4 – 291). Dies schafft für den Käufer einen hohen Anreiz, bei nachträglichem zufälligem Untergang oder nachträglicher zufälliger Beschädigung der Ware wenn immer möglich den Vertrag aufzuheben oder Ersatzlieferung zu verlangen (ähnlich HONNOLD Rn 382); das entsprechende Risiko des Verkäufers wird indessen dadurch begrenzt, dass der Käufer verschiedene Formalien zu beachten hat (Art. 38/44, Art. 46 Abs. 2, Art. 49 Abs. 2), wenn er von diesen Behelfen Gebrauch machen will (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 70 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 70 Rn 1 in fine; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 70 Rn 3; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 70 Rn 2.5 in fine; HONNOLD Rn 383). 19

Eine Besonderheit ergibt sich, wenn der Käufer Nachbesserung verlangt und die Ware erst während der angesetzten oder nach der fruchtlos abgelaufenen Nachbesserungsfrist (Art. 46 Abs. 3 und Art. 47 Abs. 1) durch Zufall untergeht oder (zusätzlich) beschädigt wird. Verweigert der Verkäufer die Nachbesserung oder gelingt ihm diese binnen der angesetzten Nachfrist nicht, so steht dem Käufer im Falle einer wesentlichen Vertragsverletzung nach Ablauf der Frist (Art. 47 Abs. 2) das Recht auf Vertragsaufhebung oder der Nachlieferungsanspruch auch dann zu, wenn die Ware durch Zufall (zusätzlich) beschädigt wurde; die Wahl des Nachbesserungsrechts konsumiert die spätere Möglichkeit der Vertragsaufhebung bzw. den späteren Nachlieferungsanspruch nicht (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 9; a.M. HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 6, WITZ/SALGER/LORENZ Art. 70 Rn 6). Dasselbe muss aber auch gelten, wenn die Ware während der Nachbesserungsfrist untergeht und so die vom Käufer verlangte Nachbesserung unmöglich wird, und zwar selbst denn, wenn sich die Ware im Besitz des Käufers befindet (a.M. insoweit MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 4 f., der auf den Besitz abstellt). Es würde den Käufer, der dem Verkäufer entgegengekommen ist und sich (vorerst) mit einem Nachbesserungsanspruch zufrieden gab, unangemessen benachteiligen, wenn darin gleichzeitig ein definitiver Verzicht auf das Vertragsaufhebungsrecht bzw. Nachlieferungsrecht und damit ein definitiver Verzicht auf die Möglichkeit der Gefahrrückabwälzung auf den Verkäufer erblickt würde (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 7; BRUNNER Art. 70 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 15; SOERGEL/LÜDERITZ/BUDZIKIEWICZ Art. 70 Rn 3; a.M. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 70 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 6). Gelingt dem Verkäufer fristgerecht die Beseitigung der von ihm zu vertretenden Vertragswidrigkeit und wird die Ware während der Nachbesserung durch Zufall anderweitig beschädigt, so steht dem Käufer das Recht auf Vertragsaufhebung oder Nachlieferung und damit die Möglichkeit der Gefahrrücküberwälzung auf SCHÖNLE/TH. KOLLER

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den Verkäufer dagegen nicht mehr zu (MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 5); denn diesfalls hat der Verkäufer die Vertragswidrigkeit pflichtgemäß und erfolgreich beseitigt. Ob das Gegenteil gilt, wenn und solange der Verkäufer die Ware für die Nachbesserung wieder in Besitz nimmt (so MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 6), ist fraglich, aber vertretbar. In der Literatur vereinzelt geblieben ist die These, der Verkäufer könne sich von seinem Risiko entlasten, wenn er nachweist, dass die während der Dauer der Nachbesserungsfrist durch Zufall beschädigte oder zerstörte Ware auch bei vertragskonformer Lieferung beschädigt oder zerstört worden wäre (NEUMAYER/ MING Art. 70 Rn 3; VULLIÉTY, 263 f.). Mit dem Grundgedanken von Art. 70 verträgt sich diese Auffassung nicht. Denn diese Bestimmung gibt ja dem Käufer im Falle einer wesentlichen Vertragsverletzung durch den Verkäufer grundsätzlich die Möglichkeit zur Vertragsaufhebung sowie den Nachlieferungsanspruch trotz nachträglichem Untergang oder nachträglicher Beschädigung der Ware, ohne dass sich der Verkäufer mit dem Einwand der hypothetischen Kausalität entlasten könnte (vgl. dazu das Bsp. bei BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 70 Rn 2.5 sowie das Bsp. 70E bei HONNOLD Rn 383). Anders verhält es sich beim Schadenersatzanspruch: Bei der Ermittlung der Schadenhöhe ist dem hypothetischen Kausalverlauf Rechnung zu tragen (oben Rn 14; ähnlich auch MünchKommHGB/BENICKE CISG Art. 70 Rn 8; NEUMAYER/MING Art. 70 Rn 2; HONNOLD Rn 383 Bsp 70D; HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 4; VULLIÉTY, 265 f.).

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Nimmt der Käufer bei einer vorzeitigen Lieferung oder bei einer Zuviellieferung die Ware an, so geht die Gefahr auf ihn über und ein Recht auf Vertragsaufhebung steht ihm nicht zu. Nimmt der Käufer die verfrühte oder zu umfangreiche Lieferung dagegen nicht an, so geht die Gefahr nicht auf ihn über (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 9 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 16; BRUNNER Art. 70 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 10). In beiden Fällen kommt Art. 70 i.d.R. nicht zum Tragen. Abweichendes gilt beim Versendungskauf: Bei verfrühter Übergabe der Ware an den ersten Frachtführer geht die Gefahr grundsätzlich auf den Käufer über. Weist der Käufer die zu früh angebotene Ware beim Eintreffen zurück, so springt die Gefahr rückwirkend auf dem Verkäufer zurück (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 16; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 70 Rn 10; Art. 67 Rn 36). Von diesem Recht zur Zurückweisung kann daher der Käufer auch dann Gebrauch machen, wenn die Ware auf dem Transport beschädigt oder zerstört wurde.

21

V.


Auch Art. 70 ist gemäß Art. 6 nachgiebiges Recht. Die Parteien können grundsätzlich vereinbaren, dass der Käufer die ihm gemäß Art. 45 ff. zustehenden Rechte, oder gewisse dieser Rechte, wie das Vertragsaufhebungs- oder KaufpreisherabsetSCHÖNLE/TH. KOLLER

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Art. 70

zungsrecht, trotz wesentlicher Vertragsverletzung dann nicht mehr geltend machen kann, wenn sie im Widerspruch zum Kaufpreisgefahrübergang gemäß Art. 67, 68 oder 69 stehen. Darin mag aus der Sicht des Verkäufers ein berechtigtes Anliegen bestehen, weil der Käufer besser in der Lage ist, die Ware zu schützen und zu versichern (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 70 Rn 7). Im Zweifelsfall ist allerdings nicht anzunehmen, dass der Käufer auf sämtliche ihm zustehenden Rechte im Falle einer wesentlichen Vertragsverletzung durch den Verkäufer verzichten wollte. Zudem kann allenfalls die Gültigkeit solcher Vereinbarungen durch das gemäß Art. 4 lit. a subsidiär anwendbare nationale Recht beschränkt sein, vor allem wenn der Verzicht des Käufers auf die ihm an sich zustehenden Rechtsbehelfe in AGB des Verkäufers enthalten ist.

VI. Beweislast 23

In der Praxis kann vor allem nach einem zufälligen Untergang der Ware oft nicht mehr mit Sicherheit festgestellt werden, ob diese vertragswidrig war und ob der Verkäufer dadurch eine wesentliche Vertragsverletzung begangen hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER/MAULTZSCH Art. 70 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 70 Rn 8). Es gelten dann die üblichen Regeln der Beweislastverteilung (vgl. Art. 66 Rn 34 ff.; ähnlich auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 70 Rn 18).

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Kapitel V. Gemeinsame Bestimmungen über die Pflichten des Verkäufers und des Käufers Abschnitt I. Vorweggenommene Vertragsverletzung und Verträge über aufeinander folgende Lieferungen Art. 71 [Verschlechterungseinrede] (1) Eine Partei kann die Erfüllung ihrer Pflichten aussetzen, wenn sich nach Vertragsabschluß herausstellt, daß die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen wird a) wegen eines schwerwiegenden Mangels ihrer Fähigkeit, den Vertrag zu erfüllen, oder ihrer Kreditwürdigkeit1 oder b) wegen ihres Verhaltens bei der Vorbereitung der Erfüllung oder bei der Erfüllung des Vertrages. (2) Hat der Verkäufer die Ware bereits abgesandt, bevor sich die in Absatz 1 bezeichneten Gründe herausstellen, so kann er sich der Übergabe der Ware an den Käufer widersetzen, selbst wenn der Käufer ein Dokument hat, das ihn berechtigt, die Ware zu erlangen. Der vorliegende Absatz betrifft nur die Rechte auf die Ware im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer. (3) Setzt eine Partei vor oder nach der Absendung der Ware die Erfüllung aus, so hat sie dies der anderen Partei sofort anzuzeigen; sie hat die Erfüllung fortzusetzen, wenn die andere Partei für die Erfüllung ihrer Pflichten ausreichende Gewähr gibt2. Art. 71 (1) A party may suspend the performance of his obligations if, after the conclusion of the contract, it becomes apparent that the other party will not perform a substantial part of his obligations as a result of: (a) a serious deficiency in his ability to perform or in his creditworthiness; or (b) his conduct in preparing to perform or in performing the contract. (2) If the seller has already dispatched the goods before the grounds described in the preceding paragraph become evident, he may prevent the handing over of the goods to the buyer even though the buyer holds a document which entitles him to obtain them. The present paragraph relates only to the rights in the goods as between the buyer and the seller. (3) A party suspending performance, whether before or after dispatch of the goods, must immediately give notice of the suspension to the other party and must continue with performance if the other party provides adequate assurance of his performance. 1 2

CH: Zahlungsfähigkeit. CH: Sicherheit bietet. BRUNNER/HURNI

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Art. 71

Art. 71 (1) Une partie peut différer l’exécution de ses obligations lorsqu’il apparaît, après la conclusion du contrat, que l’autre partie n’exécutera pas une partie essentielle de ses obligations du fait: (a) d’une grave insuffisance dans la capacité d’exécution de cette partie ou sa solvabilité; ou (b) de la manière dont elle s’apprête à exécuter ou exécute le contrat. (2) Si le vendeur a déjà expédié les marchandises lorsque se révèlent les raisons prévues au paragraphe précédent, il peut s’opposer à ce que les marchandises soient remises à l’acheteur, même si celui-ci détient un document lui permettant de les obtenir. Le présent paragraphe ne concerne que les droits respectifs du vendeur et de l’acheteur sur les marchandises. (3) La partie qui diffère l’exécution, avant ou après l’expédition des marchandises, doit adresser immédiatement une notification à cet effet à l’autre partie, et elle doit procéder à l’exécution si l’autre partie donne des assurances suffisantes de la bonne exécution de ses obligations.

Übersicht Rn I. Normzweck und Regelungsgegenstand ........................................................................ 1 II. Allgemeines Zurückbehaltungsrecht ............................................................................ 6 III. Aussetzungsrecht (Abs. 1) .......................................................................................... 17 1. Voraussetzungen ................................................................................................... 17 2. Ausübung; Anzeige (Abs. 3).................................................................................. 25 3. Rechtsfolgen.......................................................................................................... 28 4. Wegfall; Sicherheitenstellung gem. Abs. 3............................................................ 30 IV. Anhalterecht (Abs. 2).................................................................................................. 33 V. Beweisfragen.............................................................................................................. 36

Literatur AZEREDO DA SILVEIRA, Anticipatory Breach under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Nordic Journal of Commercial Law, Issue 2005 #2, 1 ff.; BENEDICK, Die Informationspflichten im UN-Kaufrecht (CISG) und ihre Verletzung, Bern 2008; BIANCA (Hrsg.), Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, Padua 1992; DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON (Hrsg.), La compraventa internacional de mercaderias, Comentario de la convencion de Viena, Navarra 1997, Neudruck 2006; FOUNTOULAKIS, Zurückbehaltungsrecht bei nicht ausgestellter Quittung im UN-Kaufrecht, IHR 2005, 244 ff.; HARTMANN, Ungeschriebene Zurückbehaltungsrechte im UN-Kaufrecht, IHR 2006, 181 ff.; HONSELL (Hrsg.), Kurzkommentar Obligationenrecht Art. 1 – 529, Basel 2008; KERN, Ein einheitliches Zurückbehaltungsrecht im UN-Kaufrecht, ZEuP 2000, 837 ff.; LURGER, Die „wesentliche Vertragsverletzung“ nach Art 25 CISG, IHR 2001, 91 ff.; MAGNUS, Die allgemeinen Grundsätze im UN-Kaufrecht, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (1995), 469 ff.; NYER, Withholding Performance for Breach in International Transactions: an Exercise in Equations, Proportions or Coercion?, Pace International Law Review (2006), 29 ff.; SCHLECHTRIEM, CISG – Auslegung, Lückenfüllung und Weiterentwickung, in: Bernhard/Kramer (Hrsg.), Symposium für Frank Vischer, Basel 2005, 47 ff.; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Paris 2008; VON ZIEGLER, The Right of Suspension and Stoppage in Transit (and Notification Thereof), Journal of Law and Commerce (2005 – 06), 353 ff. BRUNNER/HURNI

Art. 71

I.

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Normzweck und Regelungsgegenstand

Art. 71 – 72 regeln die Rechte des Gläubigers im Falle einer vorweggenommenen (antizipierten bzw. drohenden) Vertragsverletzung („anticipatory breach“; vgl. die Überschrift zu Kapitel V, Abschnitt I). Während Art. 71 dem Gläubiger bei einer bevorstehenden Vertragsverletzung des Schuldners ein Zurückbehaltungsoder Anhalterecht (sog. Verschlechterungseinrede) einräumt, gewährt ihm Art. 72 bei einer „offensichtlich“ bevorstehenden wesentlichen Vertragsverletzung das Recht zur Vertragsaufhebung. Austarierend gibt das CISG dem Schuldner die Möglichkeit, die Wirkung dieser Behelfe durch Sicherheitsleistung abzuwenden (Art. 71 Abs. 3; Art. 72 Abs. 2).

1

Art. 71 Abs. 1 gibt dem Gläubiger ein Aussetzungsrecht (Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht), wenn nach Vertragsschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass der Schuldner aufgrund mangelnder Erfüllungsfähigkeit bzw. Kreditwürdigkeit oder mangelndem Erfüllungsverhalten einen wesentlichen Teil der Vertragspflichten verletzen wird. Die Bestimmung ist Ausdruck des funktionellen Synallagmas (OLG Köln vom 19. Mai 2008, CISGonline Nr. 1700; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 2). Für den Fall, dass der Verkäufer die Ware bereits abgesandt hat und die drohende Vertragsverletzung erst dann offenbar wird, räumt Abs. 2 dem Verkäufer unter den für das Aussetzungsrecht bestehenden Voraussetzungen ein Anhalterecht („right of stoppage in transitu“) ein. Die Ausübung des Aussetzungs- oder Anhalterechts ist der anderen Partei sofort anzuzeigen. Die Behelfe fallen weg, wenn die andere Partei Sicherheit leistet (Abs. 3). Art. 71 kann mit Art. 83 und 366 OR, § 321 BGB und mit Art. 1461 CCit verglichen werden. Sein Anwendungsbereich ist aber weiter gefasst.

2

Die Rechtsfolge von Art. 71 ist milder als diejenige von Art. 72, welche auf die vorzeitige Aufhebung des Vertrags abzielt; sie ist vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Aufrechterhaltung des Vertrags zu verstehen (BIANCA/VESSICHELLI, Art. 71 S. 287: „principio di conservazione del contratto“; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 2: „Art. 71 CISG is aimed at keeping the contract intact and on foot“; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 3). Die Suspension der Vertragserfüllung soll die Gegenpartei dazu anhalten, den Vertrag durchzuführen und den Willen dazu durch Sicherheitsleistung zu bekräftigen (ähnlich OLG Köln vom 19. Mai 2008, CISG-online Nr. 1700; MünchKommHGB/ MANKOWSKI, Art. 71 Rn 1). Damit wird dem Interesse der Parteien Rechnung getragen, sich die spezifische Vertragsleistung zu sichern und nicht zum Vornherein auf Schadenersatzleistung verwiesen zu sein (BIANCA/VESSICHELLI, Art. 71, S. 287). Weiter dient Art. 71 dem Ziel des CISG, die Rückabwicklung von Leistungen möglichst zu vermeiden (MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 5).

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Art. 71 regelt abschließend diejenigen Fälle, in denen nach Vertragsschluss Tatsachen offenbar werden, die erhebliche Zweifel an der Erfüllungsfähigkeit der ande-

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Art. 71

ren Partei begründen (MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 25). Für die Anwendung funktional vergleichbarer Zurückbehaltungsrechte des nach IPR anwendbaren nationalen Rechts bleibt bezüglich konventionsinterner Ansprüche kein Raum mehr (BRUNNER, Art. 4 Rn 52; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 25; DIEZ-PICAZO/CALVO CARAVACA, Art. 71 S. 566 f.; PILTZ, Rn 4 – 197). Dies gilt auch für allgemeine Zurückbehaltungsrechte wie Art. 82 OR oder Art. 1460 CCit (zur Verdrängung der italienischen eccezione di inadempimento nun OLG Köln vom 19. Mai 2008, CISG-online Nr. 1700). Ausgeschlossen sind ferner nationale Vorschriften betreffend Irrtümer über die Leistungsfähigkeit des Vertragspartners oder dessen Bonität, da Art. 71 Abs. 1 insoweit eine abschließende Regelung enthält (BRUNNER, Art. 4 Rn 10). Auf die rechtstechnische Ausgestaltung des Instituts, welches der Problematik der nachträglich erkennbar werdenden Zweifel an der Erfüllungsfähigkeit des Schuldners beikommt (Irrtum, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Zurückbehaltungsrecht etc.), kann es nicht ankommen (MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 26; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 24; ähnlich DIEZ-PICAZO/CALVO CARAVACA, Art. 71 S. 567). Eine Ausnahme gilt demgegenüber im Fall der absichtlichen Täuschung (BRUNNER, Art. 71 Rn 2), da für solche Fälle eklatant schutzunwürdigen, ja beinahe deliktischen Verhaltens das CISG generell keine Regelung enthält. Art. 71 kann in diesen Fällen nicht abschließend sein (MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 27; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 25). 5

In Anbetracht des gem. Art. 7 Abs. 2 bestehenden allgemeinen Zurückbehaltungsrechts (dazu sogleich Rn 6 ff.) ist die Verschlechterungseinrede v.a. dann von praktischer Bedeutung, wenn der Gläubiger vorleistungspflichtig ist (vgl. Rn 17). Die Partei, die ein Zurückbehaltungsrecht ausübt und bei Fälligkeit ihre Leistung nicht erbringt, geht insofern ein Risiko ein, als sie selbst eine Vertragsverletzung begeht, falls sich herausstellt, dass die Voraussetzungen für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht erfüllt waren. Durch das sofortige Verlangen einstweiliger Maßnahmen kann dieses Risiko allenfalls gemildert werden.

II.

Allgemeines Zurückbehaltungsrecht

6

Das CISG enthält keine ausdrückliche Regelung eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechts (Leistungsverweigerungsrecht) oder eine Einrede des nicht erfüllten Vertrags wie Art. 82 OR (bzw. § 273 Abs. 1, § 320 BGB, Art. 1460 CCit). Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht gibt der vertragstreuen Partei ein Druckmittel in die Hand und schützt sie gleichzeitig vor einem infolge der Vertragsverletzung erhöhten Insolvenzrisiko.

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Ein ausdrückliches Zurückbehaltungsrecht sieht die Konvention nur in den folgenden Fällen vor: Nach Art. 58 Abs. 1 S 2, Abs. 2 kann der Käufer bzw. Verkäufer den Einwand der mangelnden Fälligkeit der Zahlungs- resp. Lieferpflicht geltend machen, sofern das Geschäft Zug um Zug abzuwickeln und nicht VorleisBRUNNER/HURNI

Art. 71

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tung einer Partei vereinbart ist. Der Käufer kann den Kaufpreis zurückhalten, bis der Verkäufer die Ware oder die sie repräsentierenden Dokumente zur Verfügung gestellt hat. Umgekehrt ist der Verkäufer nur zur Übergabe der Ware oder Dokumente gegen Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. Neben Art. 71, der für drohende Vertragsverletzungen hinsichtlich eines wesentlichen Teils der Pflichten der anderen Partei ein Aussetzungs- und Anhalterecht gibt, räumen Art. 85, 86 dem Verkäufer bzw. Käufer zur Deckung der Aufwendungen für erforderliche ErhaltungsMaßnahmen ein Zurückbehaltungsrecht ein. Aus den genannten Vorschriften, insb. dem in Art. 58 Abs. 1 verankerten Zug-umZug Prinzip, geht hervor, dass das CISG generell von der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ausgeht. Dem CISG kann daher der – im Folgenden näher zu präzisierende – allgemeine Grundsatz entnommen werden (Art. 7 Abs. 2), dass die eigene Leistung bei Nichterfüllung der Pflichten der anderen Partei zurückbehalten werden kann, es sei denn, hinsichtlich der eigenen Leistung bestehe eine Vorleistungspflicht (so nun OGH 08.11.2005, CISG-online Nr. 1156; von einem „Gegenseitigkeitsprinzip“ spricht OLG Frankfurt a.M. 06.10.2004, CISG-online Nr. 996; vgl. nun auch CISG Advisory Council Opinion Nr. 5 [SCHWENZER], Rn 4.18 ff.; MünchKommBGB/HUBER, Art. 45 Rn 12a; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 9; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 206; SCHLECHTRIEM, CISG – Auslegung, Lückenfüllung und Weiterentwicklung, S. 62 ff.; SCHLECHTRIEM/WITZ, Rn 73, 160, 272; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 4 Rn 47a; KERN, 837 ff., 845 ff., 850 m.Nw.; differenzierte Argumentationsführung bei HARTMANN, S. 183 ff.; a.M. noch MAGNUS, RabelsZ 1995, 486, wonach Zurückbehaltungsrechte unter dem CISG außer in den explizit geregelten Situationen ausgeschlossen seien; zurückhaltend auch NYER, S. 72 ff.). Ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht sehen auch Art. 7.1.3 UNIDROIT Prinzipien und Art. 9:201 PECL vor. Vorbehalten ist freilich eine sonstige Abrede, die das Zurückbehaltungsrecht ausschließt (vgl. Rn 17). Aufgrund des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts ist somit für konventionsinterne Ansprüche einschließlich dem CISG unterstehende Zusatz- und Nebenpflichten ein Rückgriff auf das kollisionsrechtlich berufene nationale Recht ausgeschlossen (vgl. BRUNNER, Art. 4 Rn 52 f.). Nach h.M. existiert in Bezug auf Ansprüche, die dem CISG unterstehen, kein über die Art. 58, 71, 85 und 86 hinausgehendes Zurückbehaltungsrecht nach dem jeweils anwendbaren nationalen Vertragsrecht (OGH 12.02.1998, CISG-online Nr. 349; STAUDINGER/ MAGNUS, Art. 4 Rn 47a; LURGER, IHR 2001, 95; für teilweise Ergänzung durch nationale Zurückbehaltungsrechte HARTMANN, S. 190; a.M. WITZ/SALGER/LORENZ, Art. 58 – 59 Rn 11). Soweit ein einheitliches Rechtsverhältnis vorliegt (vgl. Art. 73 Rn 3), das der Konvention untersteht, gilt also das allgemeine Zurückbehaltungsrecht nach CISG.

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Die eigene Leistung kann nur dann zurückbehalten werden, wenn die andere Partei eine i.S.v. Art. 71 Abs. 1 erhebliche Pflicht verletzt hat. Eine derart erhebliche

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Vertragsverletzung muss zwar eine gewisse Schwere aufweisen, ist aber nicht mit einer wesentlichen Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 gleichzusetzen (VON ZIEGLER, 357). Es genügen auch Pflichtverletzungen unterhalb dieser Schwelle, sofern sie einen i.S.v. Art. 71 Abs. 1 objektiv wesentlichen Teil der geschuldeten Leistung ausmachen (dazu unten Rn 18). Da gemäß Art. 71 bereits die Gefährdung solcher Pflichten ein Zurückbehaltungsrecht begründet, rechtfertigt ihre Verletzung auch ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht (so bezüglich anderer Pflichten als Lieferung und Zahlung SCHLECHTRIEM, Uniform Sales Law, 83; HERBER/CZERWENKA, Art. 58 Rn 7). Andere Autoren wollen demgegenüber auch eine niedrigere Schwelle als diejenige der Verletzung einer „erheblichen Pflicht“ ausreichen lassen (so wohl HARTMANN, S. 186), bzw. gar keine abstrakt definierbare Messlatte setzen, sondern vielmehr auf eine fallbezogene „reasonability“ abstellen (FOUNTOULAKIS, S. 237). Diese Ansätze ziehen freilich eine Rechtsunsicherheit nach sich, die den Vorteil eines allgemeinen Zurückbehaltungsrechts wieder in Frage stellt. Es ist daher am griffigeren, an Art. 71 angelehnten Kriterium der Erheblichkeit der verletzten Pflicht festzuhalten. 10

Will der Gläubiger die gesamte eigene Leistung zurückbehalten (insb. der Käufer den ganzen Kaufpreis), müssen zwei weitere Voraussetzungen erfüllt sein: Zum einen muss die Vertragsverletzung so erheblich sein, dass sie zumindest nach Zeitablauf eine wesentliche Vertragsverletzung konstituieren kann (vgl. BRUNNER, Art. 25 Rn 15, 19 f., 23). Dieses zusätzliche Erfordernis ergibt sich daraus, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich der ganzen eigenen Leistung über eine längere Zeitperiode hinweg faktisch die Wirkungen einer Vertragsaufhebung haben kann (vgl. SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 206). Falls indessen eine Nachfrist angesetzt wurde, ist diese abzuwarten (Art. 47 Abs. 2). Vorher kann Art. 71 und a fortiori auch ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht nicht geltend gemacht werden (in diesem Sinne Gerechtshof Leeuwarden 31.08.2005 CISG-online Nr. 1100). Zum andern kann die ganze Leistung zeitlich wohl nur solange zurückbehalten werden, als das Recht zur Vertragsaufhebung nicht untergegangen ist (vgl. BRUNNER, Art. 71 Rn 6; Art. 49 Abs. 2, Art. 64 Abs. 2). Liegen die zusätzlichen Voraussetzungen für die Zurückbehaltung der gesamten eigenen Leistung nicht vor, kann der Käufer den noch offenen Kaufpreis mit einem bereits entstandenen Schadenersatzanspruch verrechnen (BRUNNER, Art. 4 Rn 52). Nach dem Aussetzungsrecht von Art. 71 Abs. 1 ist auch eine Zurückbehaltung eines Teils des Kaufpreises, der einem mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretenden mangelverursachten Nachteil entspricht, oder eines Betrags in Höhe mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretender Schadenersatzansprüche möglich, jedenfalls solange die entsprechende Wahrscheinlichkeit nicht wegfällt (vgl. unten Rn 19; ähnlich SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 206; kritisch aber HARTMANN, S. 187; zum Sonderfall von Teillieferungen vgl. unten Rn 13; zur Zurückhaltung von Teilleistungen durch den Verkäufer im Rahmen von Sukzessivlieferungsverträgen und ähnlichen Rahmenverträgen vgl. Rn 14). In jedem Fall kann das Zurückbehaltungsrecht sofort bei Eintritt BRUNNER/HURNI

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einer erheblichen Vertragsverletzung und nicht erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit oder einer Nachfrist ausgeübt werden, da es seinen Zweck nur so voll erfüllen kann. Im Einzelnen können die folgenden Konstellationen unterschieden werden:

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– Bei einer Verletzung von Nebenpflichten von erheblichem Gewicht i.S.v. Art. 71 Abs. 1 kann die eigene Leistung ganz oder teilweise (Rn 10) zurückbehalten werden (BRUNNER, Art. 71 Rn 7). Bsp.: Der Verkäufer einer Maschine verletzt die Pflicht, Angestellte des Käufers in die Bedienung der Maschine einzuweisen. Kann die Einweisung vom Käufer nur mit erheblichen Schwierigkeiten anderweitig bewerkstelligt werden, liegt eine zur Rückbehaltung des gesamten Kaufpreises berechtigende erhebliche Vertragsverletzung vor. Dieses Rückbehaltungsrecht besteht jedenfalls bis zum Zeitpunkt, in dem eine Einweisung durch Dritte vernünftigerweise hätte durchgeführt werden können.

12

– Liefert der Verkäufer nur einen Teil der Ware, kann der Käufer den Vertrag als Ganzes infolge wesentlicher Vertragsverletzung aufheben, wenn die korrekt erbrachte Teillieferung ohne den fehlenden Teil für den Käufer ohne Interesse ist, weil er sie in zumutbarer Weise weder selbst nutzen noch – ggf. mit einem Preisnachlass – absetzen kann (vgl. Art. 51 Abs. 2; BRUNNER, Art. 51 Rn 8; zum Fall, dass nur ein Teil der gelieferten Ware vertragsgemäß ist vgl. unten Rn 15). Liegt eine erhebliche Vertragsverletzung vor, die durch Zeitablauf in eine wesentliche umschlagen kann, und ist das Recht zur Vertragsaufhebung nicht durch Fristablauf untergegangen (Art. 49 Abs. 2), kann der Käufer den ganzen Kaufpreis zurückbehalten. Nach dem allgemeinen Zurückbehaltungsrecht kann der Käufer den Kaufpreis aber auch nur im Verhältnis zur ausstehenden Teillieferung zurückbehalten (vgl. Art. 51 Abs. 1, BRUNNER, Art. 51 Rn 4). Ist indessen der ausstehende Teil geringfügig, fehlt es an der Erheblichkeit der Vertragsverletzung, so dass das Zurückbehaltungsrecht ganz entfällt (vgl. auch § 320 Abs. 2 BGB).

13

– Bei Sukzessivlieferungsverträgen (und ähnlichen Rahmenverträgen), die Teillieferungen vorschreiben oder erlauben sowie bei Werklieferungsverträgen bzw. Kaufverträgen mit Montagepflicht (vgl. BRUNNER, Art. 3 Rn 3, 11), die einen Zahlungsplan nach Baufortschritt vorsehen, liegt hinsichtlich der verschiedenen Teilleistungen ein einheitliches Rechtsverhältnis vor (vgl. Art. 73 Rn 3), das die Anwendung des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts unter Vorbehalt einer anderen Abrede erlaubt (im Ergebnis ebenso LG München II 20.02.2002, E. I.3.a., CISG-online Nr. 712; Tribunal de Commerce de Bruxelles 13.11.1992, CISG-online Nr. 458; für den Zahlungsplan nach Baufortschritt ausdrücklich, wenn auch obiter BG 18.01.1996, BGE 122 III 43, 48, CISG-online Nr. 214). Der Gläubiger kann

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auch bei Vorleistungspflicht weitere Leistungen verweigern, wenn der Schuldner eine vorgängige Teilleistung bei Fälligkeit nicht erbracht hat und dies eine erhebliche Vertragsverletzung darstellt. So kann der Verkäufer fällig werdende Lieferungen oder Leistungen zurückbehalten, wenn der Käufer vorgängig fällig gewordene Raten nicht bezahlt hat (vgl. obiter BGE 122 III 43, 48; a.M. i.E. OGH 12.02.1998, CISG-online Nr. 349, möglicherweise aber überholt durch OGH 08.11.2005, CISG-online Nr. 1156, wo der OGH nunmehr ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht nach dem CISG bejaht; die Lit. nimmt zur Problematik kaum Stellung). Voraussetzung ist nur, dass die ausstehenden Zahlungen derart erheblich sind, dass sie zumindest nach einem gewissen Zeitablauf eine wesentliche Vertragsverletzung darstellen. Für die Beurteilung der Erheblichkeit ist primär die vorgängige Teilleistung, hinsichtlich derer eine Vertragsverletzung vorliegt, maßgebend. Die zurückbehaltene Teillieferung ist aber insofern zu berücksichtigen, als die Zurückbehaltung wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit der vorgängigen Teillieferung gegen Treu und Glauben verstoßen kann (vgl. Rn 18). Nach Zeitablauf dürfte die spätestens dann wesentlich gewordene Vertragsverletzung den Verkäufer regelmäßig zur Vertragsaufhebung hinsichtlich künftiger Lieferungen berechtigen (vgl. Art. 73 Abs. 2; danach genügt für den Eintritt einer weiteren, wesentlichen Vertragsverletzung bereits eine überwiegende Wahrscheinlichkeit; vgl. auch zu Art. 72 Abs. 2 OLG Düsseldorf 14.01.1994, CISG-online Nr. 119). Setzt der Verkäufer hier seine Lieferpflichten aus, begeht er nicht selbst eine Vertragsverletzung. Umgekehrt kann der Käufer eine für eine Einzellieferung fällig werdende Rate zurückbehalten, wenn der Verkäufer mit einer vorgängigen Einzellieferung in Verzug ist oder insofern Nacherfüllung schuldet (vgl. Rn 15). 15

– Die bloße Lieferung mangelhafter Ware ist für sich genommen kein Grund zur Rückbehaltung des Kaufpreises (KERN, 846, allerdings ohne Vorbehalt betr. Nacherfüllung; OLG Hamburg 14.12.1994, CISG-online Nr. 216). Mit der Übergabe der Ware entfällt der Anspruch auf Lieferung mangelfreier Ware gem. Art. 46 Abs. 1 (Leistungsanspruch) und wird durch die Rechtsbehelfe nach Übergabe, d.h. den Anspruch auf Nacherfüllung (Art. 46 Abs. 2, 3), Vertragsaufhebung (Art. 49), Minderung (Art. 50) und Schadenersatz (Art. 45 Abs. 1 lit. b) verdrängt. Macht der Käufer Schadenersatz geltend, kann er eine noch offene Kaufpreisforderung verrechnen (vgl. auch Rn 10). Verlangt er Minderung, muss er den geminderten Kaufpreis bezahlen. Nur bei der Nacherfüllung steht die vom Verkäufer geschuldete Ersatzlieferung oder Nachbesserung mit der Kaufpreisforderung in einem Austauschverhältnis: Hat der Käufer den Kaufpreis noch nicht bezahlt, muss er ihn nur Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels bezahlen (zur Situation, wo der Käufer den Kaufpreis bereits bezahlt hat, vgl. BRUNNER, Art. 46 Rn 16). Vorausgesetzt ist natürlich, dass er den Mangel gem. Art. 39 gerügt und gem. Art. 46 Abs. 2, 3 rechtzeitig Nacherfüllung verlangt hat. BRUNNER/HURNI

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Für die Geltendmachung des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts gilt Art. 71 Abs. 3 analog (vgl. Rn 25 ff.). Die andere Partei kann also die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht hat konventionsintern nur schuldrechtliche Wirkungen. Es gibt also keinen Vorrang vor anderen Gläubigern und auch keine eigenen Verwertungsbefugnisse wie ein echtes dingliches Sicherungsrecht. Dingliche Wirkungen kann es höchstens nach dem anwendbaren nationalen (Sachen-)Recht entfalten (vgl. HARTMANN, S. 190). In der Literatur wird teilweise vertreten, dass man dem Verkäufer, der (Teil-)leistungen zurückhalten darf, gestützt auf das CISG die Verwertung durch Selbsthilfeverkauf analog Art. 88 zugestehen dürfe (SCHLECHTRIEM, CISG – Auslegung, Lückenfüllung und Weiterentwicklung, S. 66; HARTMANN, S. 189 f.). Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass damit u.U. die strengeren Voraussetzungen der Vertragsaufhebung unterlaufen werden könnten.

III.

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Aussetzungsrecht (Abs. 1)

1. Voraussetzungen Das Aussetzungsrecht steht dem Gläubiger zu, wenn (1) die Verletzung eines wesentlichen Teils der Vertragspflichten (2) mit hoher Wahrscheinlichkeit (3) aufgrund der in Abs. 1 lit. a, b genannten Gründe zu erwarten ist. Ein Verschulden des Schuldners ist, wie allgemein nach dem Rechtsbehelfsystem des CISG, nicht erforderlich (SCHLECHTRIEM/WITZ, Rn 335; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 6; PILTZ, Rn 4 – 202). Das Aussetzungsrecht besteht auch dann, wenn sich der Schuldner gem. Art. 79 entlasten kann (BRUNNER, Art. 79 Rn 44; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 13; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 13; Vorauflage, Art. 71 Rn 29). Ferner setzt Art. 71 keine Zug-um-Zug-Abwicklung voraus, sondern greift auch dann, wenn der Gläubiger vorleistungspflichtig ist (MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 6; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 7; PILTZ, Rn 4 – 206). Insofern ist nur vorausgesetzt, dass die drohende Vertragsverletzung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintritt (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 16 m.Nw.; vgl. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 22). Das Aussetzungs- oder Anhalterecht kann durch besondere Abreden ausgeschlossen werden (Art. 6; vgl. z.B. OLG Köln 08.01.1997, CISG-online Nr. 217). So kann etwa der Käufer beim Dokumentenakkreditiv seine Zahlung grundsätzlich nur im Falle nicht ordnungsgemäßer Dokumente zurückbehalten. Im Einzelnen sind die folgenden kumulativen Voraussetzungen zu beachten:

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(1) Erhebliche Vertragsverletzung („dass die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen wird“): Die bevorstehende Pflichtverletzung kann sich sowohl auf Haupt-, Zusatz- oder Nebenleistungspflichten beziehen, muss angesichts des konkreten Vertrags aber von objektiv erheblicher Bedeutung sein. Ein besonderes Gegenseitigkeitsverhältnis der verletzten Pflicht gerade

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zu der zurückgehaltenen Leistung des Gläubigers ist nicht erforderlich (PILTZ, Rn 4 – 206; anders wohl OLG Düsseldorf, 24.04.1997, CISG-online Nr. 385). Die drohende Verletzung einer nicht zentralen Zusatzpflicht oder eines kleinen Teils einer Hauptpflicht genügt nicht (vgl. OLG Hamm, 22.09.1992, CISG-online Nr. 57: „Denn die Schlechtlieferung einer nur geringen Teilmenge einer Teillieferung [420 kg von 22.400 kg] kann – auch im Hinblick auf die insgesamt verkauften 200.000 kg – nicht als Nichterfüllung eines wesentlichen Teiles der Verkäuferpflichten angesehen werden“). Unerheblich ist eine drohende Vertragsverletzung insbesondere dann, wenn sie gegenüber den auszusetzenden Pflichten in einem klaren Missverhältnis steht („verhältnismäßige Geringfügigkeit“; vgl. auch § 320 Abs. 2 BGB). Bei verhältnismäßiger Geringfügigkeit der Vertragsverletzung würde die Zurückhaltung gegen Treu und Glauben verstossen (Art. 7 Abs. 1). Immerhin kann sich die andauernde Verletzung einer Pflicht von ursprünglich untergeordneter Bedeutung im Laufe der Zeit zu einer erheblichen Vertragsverletzung steigern (oben Rn 10; VON ZIEGLER, 358). Kaufpreiszahlungen können gestützt auf Art. 71 auch gegen mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretende Schadenersatzansprüche zurückgehalten werden (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 8; a.M. wohl Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, 25.5.2004, CISG-online Nr. 1210; vgl. auch oben Rn 10). Nach dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang (Art. 72) muss die Schwelle der Wesentlichkeit i.S.v. Art. 25 nicht erreicht sein (allg.M.; LG Berlin, 15.09.1994, CISG-online Nr. 399; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 71 Bem. 2.4; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 4; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 15; BRUNNER, Art. 71 Rn 12; Vorauflage, Art. 71 Rn 14). Trotz des Wortlauts von Art. 71, der nur an künftige Pflichtverletzungen anzuknüpfen scheint, ist unerheblich, ob die Pflichtverletzung aufgrund bei Fälligkeit ausbleibender oder unzureichender Leistungserbringung bereits eingetreten ist, so dass etwa auch der vertragswidrig belieferte Käufer unter den Voraussetzungen von Art. 71 die Zahlung des Kaufpreises oder die Abnahme der Ware zurückhalten kann, solange er noch einen Anspruch auf Erüllung hat (i.E. auch OGH 08.11.2005, CISG-online Nr. 1156; PILTZ, Rn 4 – 207). 19

(2) Eintritt der drohenden Verletzung mit hoher Wahrscheinlichkeit: Die künftige Vertragsverletzung muss für einen vernünftigen Gläubiger unter gleichen Umständen (Art. 8 Abs. 2) mit hoher, jedoch nicht mit sehr hoher oder gar an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein (allg.M.; OGH 12.02.1998, CISG-online Nr. 349; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 18 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 22: „beträchtliche Wahrscheinlichkeit“; HONNOLD, Rn 388: „substantial probability“; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 4: „highly likely“; dies., S. 5: „Absolute certainty is however not a requirement under art. 71 CISG“). Während Art. 73 Abs. 2 für die Aufhebung künftiger Teillieferungen ebenfalls BRUNNER/HURNI

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eine hohe Wahrscheinlichkeit verlangt (vgl. Art. 73 Rn 15), setzt Art. 72 Abs. 2 dagegen für die antizipierte Vertragsaufhebung eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit voraus. Bloß subjektive Befürchtungen eines übervorsichtigen Gläubigers sind unbeachtlich. Je weiter der Erfüllungstermin noch zeitlich entfernt ist, desto strengere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der drohenden Vertragsverletzung zu stellen (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 21; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 8). Leistet der Schuldner später trotz der nachvollziehbaren negativen Prognose des Gläubigers, falsifiziert dies die auf objektiver Basis gefällte Prognose nicht. Klaffen also die ex ante-Perspektive und das ex post zu ersehende Geschehen auseinander, kann dies dem Gläubiger nicht zur Last gelegt werden (MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 9). Allerdings entfällt das Aussetzungsrecht (bloß ex nunc, nicht rückwirkend) ab dem Zeitpunkt, in dem aufgrund neuer Vorkommnisse die Prognose einer mit hoher Wahrscheinlichkeit eintretenden erheblichen Vertragsverletzung nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Nach Treu und Glauben muss u.U. von der anderen Partei verlangt werden, die aussetzende Partei auf die neuen Vorkommnisse, die zum Wegfall der Voraussetzungen des Aussetzungsrechts führen, hinzuweisen. (3) Schwerwiegender Mangel der Erfüllungsfähigkeit oder Zahlungsfähigkeit (Abs. 1 lit. a); mangelndes Erfüllungsverhalten (Abs. 1 lit. b): Die drohende Vertragsverletzung muss auf einem gem. Abs. 1 lit. a, b anerkannten Grund beruhen (neben den nachstehend genannten Hw. zur Rechtsprechung vgl. UNCITRAL Digest 2004, Art. 71 Rn 6 – 8).

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– Unter den Begriff der schwerwiegenden mangelnden Erfüllungsfähigkeit fallen v.a. generelle Leistungshindernisse. Auf ihre Ursachen kommt es nicht an (SCHLECHTRIEM/WITZ, Rn 336). Es kann sich durchaus um Zufallsereignisse wie Verlust von Produktionsanlagen durch Brand oder Naturereignisse, aber auch Streik oder rechtliche Hindernisse wie Embargos handeln (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 15). Das Zurückbehaltungsrecht steht dem Gläubiger wie erwähnt auch dann zu, wenn sich der Schuldner gem. Art. 79 entlasten kann (Rn 17).

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– Ein schwerwiegender Mangel der Zahlungsunfähigkeit ergibt sich dann, wenn über das Vermögen des Schuldners ein Insolvenzverfahren (Konkurs, Nachlasstundung, Pfändung, etc.) eröffnet worden ist oder der Schuldner seine Zahlungen oder Lieferungen eingestellt hat (OGH 12.02.1998, CISGonline Nr. 349; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 16). Ausreichend kann auch sein, wenn der Käufer einen früheren Vertrag seit Monaten nicht bezahlt (OGH 12.02.1998, CISG-online Nr. 349), bzw. wenn der Schuldner mit den Zahlungen im Rahmen derselben Geschäftsverbindung regelmäßig in Verzug war (Cour de Cassation 20.07.2007, CISG-online Nr. 1492: „de manière habituelle ... en retard“; vgl. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71

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Rn 16). Demgegenüber genügen bei einem Sukzessivlieferungsvertrag einzelne verspätete Zahlungen oder eine schleppende Zahlungsweise für sich i.d.R. nicht, einen schweren Mangel der Zahlungsfähigkeit anzuzeigen (so OGH 12.02.1998, CISG-online Nr. 349). Allerdings ist der Verkäufer im Falle verspäteter Zahlungen, die eine erhebliche Vertragsverletzung darstellen, aufgrund des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts zur Aussetzung seiner Lieferpflichten berechtigt (vgl. Rn 14). Die Unfähigkeit des Käufers, eine wirksame Bankgarantie zu bestellen, kann unter Abs. 1 lit. a oder b fallen (Arbitration Court attached to the Hungarian Chamber of Commerce and Industry 17.11.1995, CISG-online Nr. 250); zudem ist jedenfalls das allgemeine Zurückbehaltungsrecht anwendbar (vgl. Rn 8 f.). Eine mangelnde Kreditwürdigkeit von Bürgen oder Garanten ist nur beachtlich, wenn deren Inanspruchnahme mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, weil der Hauptschuldner nicht leisten kann (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 26; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 9). 23

– Auch mangelndes Erfüllungsverhalten (Abs. 1 lit. b) kann die Prognose einer bevorstehenden erheblichen Vertragsverletzung rechtfertigen. Ein solches Verhalten kann der Schuldner bei der Vorbereitung der Erfüllung oder bei der Erfüllung selbst zeigen, etwa wenn er die erforderlichen Rohund Hilfsstoffe, Lizenzen oder Genehmigungen nicht rechzeitig beschafft bzw. ungeeignete Materialien, Produktionsmethoden oder Transportmittel einsetzt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 17; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 71 Bem. 2.6; SCHLECHTRIEM/WITZ, Rn 337; Sekretariatskommentar, Art. 64 Rn 6 Ex. 62B; für mögliche Gründe vgl. auch Art. 366 Abs. 1 OR; vgl. weiter auch Rechtbank’sHertogenbosch 02.10.1998, CISG-online Nr. 1309, <www.unilex.info>). Auch die Erklärung des Käufers, der Abnahmepflicht (Art. 53) nicht nachkommen zu wollen, stellt mangelndes Erfüllungsverhalten dar (BGH 27.11.2007, X ZR 111/04, Rn 32, CISG-online Nr. 1617). Eröffnet der Käufer ein vereinbartes Akkreditiv nicht rechtzeitig, kann der Verkäufer bei wesentlicher Vertragsverletzung oder nach ungenutztem Ablauf einer angemessenen Nachfrist den Vertrag aufheben (BRUNNER, Art. 25 Rn 21); daneben ist er sofort gem. Abs. 1 lit. b oder aufgrund des allgemeinen Zurückbehaltungsrechts zur Aussetzung der eigenen Leistung berechtigt.

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(4) Erkennbarkeit der Gründe gem. Abs. 1 lit. a, b nach Vertragsschluss: Der Gläubiger kann das Aussetzungsrecht infolge impliziter Risikoübernahme nicht geltend machen, wenn die Gründe für die drohende Vertragsverletzung bereits bei Vertragsschluss vorlangen, es sei denn, dass sie dem Gläubiger dann nicht bekannt waren und auch nicht objektiv erkennbar waren (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 19 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 28; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 71 Bem. 1.9, 3.2 f.; Cour de Cassation 20.07.2007, CISG-online Nr. 1492). Maßgeblich ist also, wann das Drohen der PflichtverletBRUNNER/HURNI

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zung aus Sicht eines verständigen Angehörigen der beteiligten Handelskreise erkennbar war. Auch Umstände aus der Zeit vor Vertragsschluss können deshalb die Anwendung des Art. 71 auslösen, wenn diese erst nach Vertragsschluss erkannt werden konnten (MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 12; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 4). Allerdings muss der Gläubiger normativ gutgläubig gewesen sein, d.h. er muss den nötigen Informationsaufwand getrieben haben und darf sich nicht spekulativ mit Minimalaufklärung begnügen (MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 19; BENEDICK, S. 127 f.). Das Maß der gebotenen Sorgfalt hängt von der Natur des Kaufgeschäfts und der Sachkunde der Parteien ab (BENEDICK, S. 128). Nichtwissen schadet also dann, wenn es bei gehöriger Sorgfalt hätte vermieden werden können. 2. Ausübung; Anzeige (Abs. 3) Zweck der Anzeige gemäß Art. 71 Abs. 3 ist es, dem Schuldner ohne Verzug zu ermöglichen, durch Sicherheitenbestellung dem Gläubiger das Zurückbehaltungsrecht aus der Hand zu schlagen. Die Anzeigepflicht steht damit im Dienste des das ganze CISG beherrschenden Grundsatzes der Aufrechterhaltung des Vertrags (BIANCA/VESSICHELLI, Art. 71 S. 290; oben Rn 3).

25

Solange das Aussetzungsrecht besteht, ist es an keine Frist gebunden. Der Gläubiger kann auch nachdem sich die drohende Vertragsverletzung herausgestellt hat mit der Ausübung des Aussetzungsrechts vorerst zuwarten. Das Aussetzungsrecht kann formfrei ausgeübt werden. Konkludentes Verhalten durch faktisches Zurückbehalten der eigenen Leistung genügt (BENEDICK, S. 137 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 29; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 13; Vorauflage, Art. 71 Rn 36). Falls der Schuldner nach den Umständen nur dann eine ausreichende Sicherheit leisten kann, wenn er über die Gründe für die Geltendmachung des Aussetzungsrechts nähere Angaben erhält, muss der Gläubiger auch eine entsprechende (wenn auch bloß rudimentäre) Begründung abgeben (vgl. BENEDICK, S. 138 m.w.Nw.; generell gegen eine Begründungspflicht noch die Vorauflage, Art. 71 Rn 57). Allerdings kann der Schuldner seinerseits verpflichtet sein, beim Gläubiger nachzufragen.

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Die Pflicht zur sofortigen Anzeige gem. Abs. 3 ist keine Voraussetzung des Aussetzungsrechts (so die h.L.; BENEDICK, S. 134 – 137, m.w.Nw.; BRUNNER, Art. 71 Rn 20; zur analogen Situation gem. Art. 79 DERS., Art. 79 Rn 34; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 19; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 29, 47; SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 266; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER, Art. 71 Rn 18; NEUMAYER/ MING, Art. 71 Rn 10; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 71 Bem. 2.5; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH, Art. 71 Bem. 9; HERBER/CZERWENKA, Art. 71 Rn 12; PILTZ, Rn 4 – 262; WITZ/SALGER/LORENZ, Art. 71 Rn 22; Vorauflage, Art. 71 Rn 38; a.M. LG Darmstadt 29.05.2001, CISG-online Nr. 686, IHR 2001, 160, 162 mit

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krit. Anm. Piltz; AG Frankfurt a.M. 31.01.1991, CISG-online Nr. 34; wohl auch Netherlands Arbitration Institute 15.10.2002, Case No. 2319, CISG-online Nr. 780, Para. 132 ff., 148; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 30; REINHART, Art. 71 Rn 12). Zeigt der Gläubiger dem Schuldner die Ausübung des Aussetzungsrechts nicht oder nicht sofort an, besteht die einzige Sanktion darin, dass der Schuldner vom Gläubiger Ersatz für den Schaden verlangen kann, der auf die unterlassene Anzeige zurückzuführen ist. 3. Rechtsfolgen 28

Art. 71 erlaubt es dem Gläubiger, seine Erfüllungshandlungen trotz Fälligkeit auszusetzen, ohne dadurch eine Vertragsverletzung zu begehen (allg.M.; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 15; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 71 Bem. 2.1; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 30). Während der Aussetzung kann der Gläubiger auch die für seine Leistung allenfalls erforderlichen Vorbereitungshandlungen unterlassen (PILTZ, Rn 4 – 209); so kann etwa der Käufer seine Handlungen einstellen, welche die Abnahme der Ware vorbereiten (Art. 60; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 9). Während der Zeit der Geltendmachung des Aussetzungsrechts befindet sich der Vertrag in einem Schwebezustand. Dieser wird durch Wegfall des Aussetzungsrechts oder Vertragsaufhebung (bei einer offensichtlich bevorstehenden wesentlichen Vertragsverletzung gem. Art. 72; nach Eintritt der Fälligkeit gem. Art. 49 bzw. 64) beendet. Tritt die drohende Pflichtverletzung nach Ausübung des Aussetzungsrechts tatsächlich ein, kann der Gläubiger, wenn er nicht den Vertrag aufhebt, das Aussetzungsrecht weiterhin ausüben, jedenfalls solange, als er nach Art. 49 Abs. 2 bzw. Art. 64 Abs. 2 den Vertrag aufheben könnte (vgl. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 36; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 17). Dies ergibt sich auch aus dem allgemeinen Zurückbehaltungsrecht (vgl. oben Rn 8, 10).

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Übt der Gläubiger das Aussetzungsrecht zu Unrecht aus und verweigert er die Erfüllung seiner Leistungspflichten, begeht er selbst eine Vertragsverletzung. Infolge der Erfüllungsverweigerung des Gläubigers ist der Schuldner dann i.d.R. zur vorzeitigen Vertragsaufhebung nach Art. 72 berechtigt. Es dürfte regelmäßig offensichtlich sein, dass der Gläubiger in diesem Fall eine wesentliche Vertragsverletzung begehen wird. Im Übrigen stehen dem Schuldner im Fall einer bei Fälligkeit eintretenden Vertragsverletzung die Rechtsbehelfe gem. Art. 45 ff. bzw. 61 ff. zu. 4. Wegfall; Sicherheitenstellung gem. Abs. 3

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Das Aussetzungsrecht entfällt ex nunc, wenn deren Voraussetzungen wegfallen oder wenn der Schuldner gem. Abs. 3 ausreichende Sicherheit für die Erfüllung seiner Pflichten bietet. Die Vorschrift verschafft nicht etwa dem Gläubiger das Recht, die Bestellung entsprechender Sicherheiten zu verlangen, sondern eröffnet vielmehr dem Schuldner die Möglichkeit, dies zu tun, um die Einstellung der Leistung durch den Gläubiger zu beenden (MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 BRUNNER/HURNI

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Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 48). Als Sicherheiten kommen zum einen sämtliche Rechtsinstitute mit Sicherungsfunktion in Frage wie Bankgarantien, Bürgschaften, Pfandrechte, fiduziarische Sicherheiten (z.B. Sicherungszessionen) sowie auch Vorrangeinräumungen (Nachgangserklärungen) Dritter. Zum anderen kann die Sicherheit aber auch in einem Beweis bestehen, dass die Erfüllungsfähigkeit nicht mehr gefährdet ist. Das kann etwa durch einen Nachweis geschehen, dass ein Streik beendet, eine neue Quelle von Rohmaterial gefunden oder eine Ausfuhrlizenz (wieder)erlangt wurde (AZEREDO DA SILVEIRA, S. 14; strenger aber wohl MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 30). Der Sicherheits- bzw. Gewährsbegriff des Art. 71 ist damit funktional und losgelöst von nationalen Sicherheitsbegriffen zu verstehen (zur Autonomie des Sicherheits- bzw. Gewährsbegriffs im CISG vgl. DIEZ-PICAZO/CALVO CARAVACA, Art. 71 S. 568). Die Sicherheit muss jedoch „ausreichend“ („adequate“) sein; entsprechend genügen bloße Zusagen oder Absichtserklärungen (z.B. weiche Patronatserklärungen) nicht (BRUNNER, Art. 71 Rn 23; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 21). Umfangmäßig muss die Sicherheit dem Gläubiger Gewähr geben, dass er den Wert der ausstehenden Leistungen des Schuldners erhält bzw. dass er den Betrag erhält, der den Schaden abdeckt, der bei Eintritt der drohenden Vertragsverletzung (nicht aber anderer potentiell möglicher Verletzungen) voraussichtlich entstehen würde (in diesem Sinn STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 49; HERBER/CZERWENKA, Art. 71 Rn 14; Sekretariatskommentar, Art. 62 Rn 13; VON ZIEGLER, S. 353, 370; PILTZ, Rn 4 – 263; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 31; a.M. Vorauflage, Art. 71 Rn 49; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 21; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 45, wonach sich der Umfang der Sicherheit offenbar unabhängig vom möglichen Schaden, der aus der Vertragsverletzung entstehen könnte, nur nach dem Leistungswert bemisst). Dem Verkäufer steht hinsichtlich der Wahl der Sicherheit ein Ermessen zu, das (nur) durch das Erfordernis, dass die Sicherheit umfangmäßig und ihrer Art nach ausreichend sein muss, begrenzt ist. Die Sicherheitsleistung ist auch dann ausreichend, wenn die Gefahr einer geringfügigen, also i.S.v. Art. 71 Abs. 1 nicht erheblichen (oben Rn 18) Vertragsverletzung bestehen bleibt (BIANCA/VESSICHELLI, Art. 71 S. 291; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 15). Damit ist etwa eine Sicherheit auch dann ausreichend, wenn die Möglichkeit einer geringfügigen Leistungsverspätung bestehen bleibt. In solchen Fällen bleibt freilich dem Gläubiger das Recht auf Schadenersatz gemäß Art. 74 unbenommen (AZEREDO DA SILVEIRA, S. 15). Das Aussetzungsrecht entfällt erst, wenn die Sicherheit effektiv bestellt ist und nicht bereits mit dem Angebot, die Sicherheit zu bestellen (Vorauflage, Art. 71 Rn 48; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 51; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 32; a.M. HERBER/CZERWENKA, Art. 71 Rn 14). Das Missbrauchspotenzial wäre sonst zu hoch. Der Text der von der Schweiz anerkannten deutschen Übersetzung („… ausreichende Sicherheit bietet“) ist insofern irreführend und weicht von derjenigen in Deutschland („… ausreichende Gewähr gibt“) ab. Die genannte Auslegung wird durch die authentische englische Fassung gestützt („if the other party provides adequate assurance of his performance“). BRUNNER/HURNI

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Mit der Stellung einer ausreichenden Sicherheit treten die ausgesetzten Pflichten wieder in Kraft (so zutr. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 51; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 48). Der Gläubiger hat seine Pflichten grd. fristgemäß zu erfüllen. Ist dem Gläubiger eine rechtzeitige Erfüllung nicht möglich, weil er während der Aussetzung die für seine Leistung notwendigen Vorbereitungen nicht durchgeführt hat, wird der Fälligkeitszeitpunkt um eine angemessene Frist seit dem Wegfall des Aussetzungsrechts hinausgeschoben (BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 71 Bem. 3.6; BRUNNER, Art. 71 Rn 24; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 71 Bem. 10; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 51). In der Regel sollte dem Gläubiger der Zeitraum zwischen dem Beginn der Aussetzung und dem eigentlich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt zur Verfügung stehen, außer der Schuldner kann zeigen, dass ein kürzerer Zeitraum angemessen ist oder der Gläubiger im konkreten Fall überhaupt keiner zusätzlichen Frist bedarf (MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 22).

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Bleibt die Sicherheitsleistung aus oder ist sie nicht ausreichend, kann das Aussetzungsrecht weiterhin ausgeübt werden. Allerdings gebietet es das Prinzip der Vertragstreue, dass der Gläubiger auf ein Angebot von Sicherheiten sofort reagiert und dem Schuldner unverzüglich mitteilt, weshalb er die Sicherheit allenfalls für unzureichend hält (in diesem Sinne BIANCA/VESSICHELLI, Art. 71 S. 291). Das Unterlassen der Bestellung einer ausreichenden Sicherheit stellt ein gewichtiges (wenn auch nicht unbedingt ausreichendes) Indiz für eine drohende wesentliche Vertragsverletzung dar, die den Gläubiger nach Art. 72 zur Vertragsaufhebung berechtigt (vgl. AZEREDO DA SILVEIRA, S. 16; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 71 Bem. 3.7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 71 Bem. 10; HONNOLD, Rn 394; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 23; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 52). Ein Automatismus dergestalt, dass eine ausbleibende oder nichtausreichende Sicherheit stets die Voraussetzung einer Vertragsaufhebung nach Art. 72 begründet, besteht indessen nicht (dazu ausführlich mit Hinweisen auf die UNIDROIT Prinzipien AZEREDO DA SILVEIRA, S. 22 f.).

IV. Anhalterecht (Abs. 2) 33

Stellt sich die drohende Vertragsverletzung des Käufers erst heraus, nachdem der Verkäufer die Ware abgesandt hat, hat der Verkäufer ein Anhalterecht (zu Einzelheiten im Zusammenhang mit verschiedenen Transportmodalitäten ausführlich VON ZIEGLER, 363 ff.). Die Voraussetzungen sind ansonsten mit denjenigen für das Aussetzungsrecht identisch. Abs. 3 gilt auch für das Anhalterecht.

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Das Anhalterecht ist bloß schuldrechtlicher Natur und muss gegenüber dem Käufer (nicht gegenüber Dritten) geltend gemacht werden. Es greift nicht in die vertragliche Position Dritter, wie Frachtführer, Lagerhalter oder Dritterwerber, ein (vgl. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 54; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HOR-

BRUNNER/HURNI

Art. 71

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NUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 38; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 37). Aufgrund des Anhalterechts kann der Käufer vom Verkäufer die Aushändigung der Ware auch dann nicht verlangen, wenn er bereits Eigentümer geworden ist oder über Warenpapiere verfügt, die ihn zum Besitz an der Ware berechtigen würden (MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 38). Spiegelbildlich zum Anhalterecht des Verkäufers entsteht eine Duldungspflicht des Käufers. Allerdings ist das Anhalterecht Dritten gegenüber grundsätzlich res inter alios acta, was zur Folge hat, dass der Käufer gestützt auf die Transportdokumente Dritten gegenüber das Recht behält, die Aushändigung der Ware an sich zu verlangen (VON ZIEGLER, S. 367). Namentlich darf ein Frachtführer als Schuldner des Herausgabesanspruchs aus dem Transportdokument die Herausgabe der Ware nicht verweigern, andernfalls er sich nach Maßgabe des auf den Herausgabeanspruch anwendbaren Rechts gegenüber dem Käufer schadenersatzpflichtig macht. Ihm steht kein eigenes Zurückhalterecht zu (MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 38; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 12). Eine Lösung, um die Lücke zu überbrücken und den Frachtführer nicht in eine Zwangslage zu bringen, besteht darin, den Frachtführer zu ermächtigen, das Anhalterechts des Verkäufers in eigenem Namen geltend zu machen (MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 39; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 54; PILTZ, Rn 4 – 213). Allerdings hängt der Verkäufer diesfalls von der Bereitschaft des Dritten ab, diese Ermächtigung auszuüben (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 54). Wirklich durchsetzen kann der Verkäufer sein Anhalterecht nur, wenn er durch einstweilige Maßnahmen sicherstellt, dass im Besitz des Käufers befindliche Warenpapiere, die den Käufer als Eigentümer der Ware ausweisen, zu hinterlegen sind und dass dem Käufer untersagt wird, sich bis auf weiteres die Ware aushändigen zu lassen (BRUNNER, Art. 71 Rn 27; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 54; ferner SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 39).

Das Anhalterecht erlischt wie das Aussetzungsrecht mit Wegfall der Voraussetzungen oder wenn der Schuldner gem. Abs. 3 Sicherheit für die Erfüllung seiner Pflichten leistet (Rn 30). Ferner entfällt das Anhalterecht, wenn die Ware dem Käufer oder einer von diesem hiezu ermächtigten Person übergeben worden ist. Mit der Aushändigung der Ware an den unabhängigen Beförderer beim Versendungskauf wird die Ware i.d.R. nicht zugleich dem Käufer übergeben (vgl. Art. 31; vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 71 Rn 40; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 55; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER, Art. 71 Rn 22).

V.

35

Beweisfragen

Diejenige Partei, die ein Aussetzungs- oder Anhalterecht nach Abs. 1 oder 2 geltend macht, trägt die Beweis- und Substantiierungslast dafür, dass nach Vertragsschluss bzw. nach Absenden der Ware Tatsachen erkennbar geworden sind, die die Aussetzung oder das Anhalten der Leistung rechtfertigen (STAUDINGER/MAGBRUNNER/HURNI

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Art. 71

NUS, Art. 71 Rn 56; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 71 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 35; Urteil des Bundesgerichts 4C.94/2006, E. 5.3, CISGonline 1515).

37

Für die Tatsachen, die eine ausreichende Sicherheitenstellung belegen sollen, trägt diejenige Partei die Beweislast, die sich auf die Abwendung des Aussetzungsoder Anhalterechts durch Sicherheitenstellung beruft (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 71 Rn 57; MünchKommBGB/HUBER, Art. 71 Rn 35).

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Art. 72

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Art. 72 [Vorzeitige Vertragsaufhebung] (1) Ist schon vor dem für die Vertragserfüllung festgesetzten Zeitpunkt offensichtlich, dass eine Partei eine wesentliche Vertragsverletzung begehen wird, so kann die andere Partei die Aufhebung des Vertrages erklären. (2) Wenn es die Zeit erlaubt und es nach den Umständen vernünftig ist, hat die Partei, welche die Aufhebung des Vertrages erklären will, dies der anderen Partei anzuzeigen, um ihr zu ermöglichen, für die Erfüllung ihrer Pflichten ausreichende Sicherheit zu bieten. (3) Absatz 2 ist nicht anzuwenden, wenn die andere Partei erklärt hat, dass sie ihre Pflichten nicht erfüllen wird. Art. 72 (1) If prior to the date for performance of the contract it is clear that one of the parties will commit a fundamental breach of contract, the other party may declare the contract avoided. (2) If time allows, the party intending to declare the contract avoided must give reasonable notice to the other party in order to permit him to provide adequate assurance of his performance. (3) The requirements of the preceding paragraph do not apply if the other party has declared that he will not perform his obligations. Art. 72 (1) Si, avant la date de l’exécution du contrat, il est manifeste qu’une partie commettra une contravention essentielle au contrat, l’autre partie peut déclarer celui-ci résolu. (2) Si elle dispose du temps nécessaire, la partie qui a l’intention de déclarer le contrat résolu doit le notifier à l’autre partie dans des conditions raisonnables pour lui permettre de donner des assurances suffisantes de la bonne exécution de ses obligations. (3) Les dispositions du paragraphe précédent ne s’appliquent pas si l’autre partie a déclaré qu’elle n’exécuterait pas ses obligations.

Übersicht I. Normzweck und Regelungsgegenstand ........................................................................ 1 II. Voraussetzungen der vorzeitigen Vertragsaufhebung (Abs. 1)..................................... 2 III. Ausübung des Aufhebungsrechts; Anzeigepflicht und Sicherheitenstellung (Abs. 2, 3) .................................................................................................................... 7 1. Ausübung ................................................................................................................ 7 2. Anzeigepflicht und Sicherheitenstellung ................................................................. 8 IV. Rechtsfolgen des Aufhebungsrechts........................................................................... 13 V. Beweisfragen.............................................................................................................. 15

Literatur Vgl. Art. 71. BRUNNER/HURNI

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I. 1

Art. 72


Während Art. 49 und 64 dem Käufer bzw. Verkäufer für den Fall einer effektiv eingetretenen wesentlichen Vertragsverletzung ein Aufhebungsrecht einräumen, steht der berechtigten Partei dieses Recht nach Art. 72 bereits im Fall eines antizipierten wesentlichen Vertragsbruchs zu („anticipatory breach of contract“; vgl. auch Art. 7.3.3 UNIDROIT Prinzipien; Art. 9:304 PECL). Die Vorschrift dient damit einerseits dem Schutz des Gläubigers, dem nicht zuzumuten ist, bis zum eigentlichen Fälligkeitstermin für die Leistung des Schuldners warten zu müssen, bevor er seine Dispositionsfreiheit durch eine Vertragsaufhebung wiedererlangen kann (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 72 Rn 4; BIANCA/VESSICHELLI, Art. 72 S. 292). Andererseits kommt in Art. 72 die Grundentscheidung des CISG zum Ausdruck, eine Vertragsaufhebung nur bei wesentlichen Vertragsverletzungen zuzulassen (MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 72 Rn 1) und den Gläubiger nach Möglichkeit auf andere Rechtsbehelfe (hier Art. 71) zu verweisen (MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 1). Abs. 2 der Norm belastet den Gläubiger entsprechend dem schon in Art. 71 Abs. 3 ausgedrückten Prinzip unter bestimmten Voraussetzungen mit einer Anzeigepflicht, um dem Schuldner zu ermöglichen, ausreichende Sicherheit zu leisten und so der Vertragaufhebung zu entgehen. Abs. 3 unterscheidet den Fall der Erfüllungsverweigerung, der sofort das Recht zur Vertragsaufhebung auslöst von anderen Erfüllungsstörungen, bei denen grundsätzlich eine Anzeige gemäß Abs. 2 vorangehen muss.

II.

Voraussetzungen der vorzeitigen Vertragsaufhebung (Abs. 1)

2

Das vorzeitige Aufhebungsrecht steht dem Gläubiger zu, wenn (1) eine wesentliche Vertragsverletzung (2) mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit („offensichtlich“) (3) infolge eines beliebigen Grundes zu erwarten ist. Ein Verschulden des Schuldners ist wie generell nach dem Rechtsbehelfsystem des CISG nicht erforderlich (vgl. BRUNNER, Art. 45 Rn 5); eine Entlastung des Schuldners nach Art. 79 berührt das Aufhebungsrecht nicht (Art. 79 Abs. 5). Im Einzelnen sind die folgenden Voraussetzungen zu beachten:

3

(1) Künftige wesentliche Vertragsverletzung: Es muss eine Verletzung der Verkäufer- oder Käuferpflichten drohen, die, wenn bereits Fälligkeit eingetreten wäre, als wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 zu werten wäre. Die zu erwartende Vertragsverletzung muss das Pflichtenprogramm des Vertrags so schwerwiegend und grundlegend stören, dass kein Erfüllungsinteresse mehr besteht (MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 72 Rn 3). Die zu Art. 25 entwickelten Fallgruppen sind auch nach Art. 72 maßgebend (vgl. BRUNNER, Art. 25 Rn 11 ff.; unten Rn 5). Erklärt etwa der Verkäufer, dass er nicht im Stande sein wird, den vereinbarten Liefertermin einzuhalten, kann der Käufer den Vertrag nach Art. 72 vorzeitig BRUNNER/HURNI

Art. 72

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aufheben, wenn ein Fixgeschäft vorliegt (vgl. ICC-Schiedsspruch Nr. 8786/ Januar 1997, ICC Bull. 2000, 70, CISG-online Nr. 749). Dies ist auch dann der Fall, wenn eine Partei das Bestehen eines Vertrags überhaupt bestreitet oder in unberechtigter Weise einseitig wesentliche Vertragsbedingungen abändert bzw. zusätzliche Bedingungen stellt (BRUNNER, Art. 25 Rn 24). Eine vorzeitige Vertragsaufhebung ist ebenfalls zulässig, wenn der Käufer einen früheren Vertrag seit Monaten nicht bezahlt und einem Verlangen des Verkäufers nach Sicherheiten für den neuen Vertrag nicht nachkommt (OLG Düsseldorf 14.01.1994, CISG-online Nr. 119; LG Berlin 30.09.1992, CISG-online Nr. 70; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 6). Das Verlangen nach Sicherheiten ist nur im Rahmen von Art. 72 Abs. 2, 3 erforderlich (vgl. Rn 8 ff.). Dagegen fehlt es an einer drohenden (wesentlichen) Vertragsverletzung, wenn die Wahl des Transportmittels im Ermessen des Verkäufers liegt und dieser den Transport statt wie vom Käufer verlangt nicht per Lastwagen sondern mit der Bahn durchführen will (BezGer der Saane 20.02.1997, SZIER 1999, 195 f.). (2) Eintritt der drohenden Verletzung mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit: Abs. 1 verlangt, dass der Eintritt der bevorstehenden Vertragsverletzung „offensichtlich“ („clear“, „manifeste“) ist. Diese Formulierung bringt zum Ausdruck, dass gegenüber dem Zurückbehaltungsrecht gem. Art. 71 für die einschneidendere Rechtsfolge der Vertragsaufhebung ein etwas strengerer Wahrscheinlichkeitsgrad gelten soll (BRUNNER, Art. 72 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 72 Rn 5; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 21 f.; PILTZ, Rn 5 – 428). Die künftige Vertragsverletzung muss deshalb für einen vernünftigen Gläubiger unter gleichen Umständen (Art. 8 Abs. 2) mit sehr hoher, wenn auch nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein (LG Berlin 30.09.1992, CISG-online Nr. 70; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 72 Rn 15; BIANCA/ BONELL/BENNETT, Art. 72 Bem. 2.2; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 270; noch strenger STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 9; Vorauflage, Art. 72 Rn 27; für die Erfüllungsverweigerung verlangt OLG Düsseldorf 22.07.2004 CISG-online Nr. 916, dass die verweigernde Partei ihre „Vertragspflicht ernstlich und ausdrücklich oder unzweideutlig deutlich“ verneint oder leugnet). Durch das Wahrscheinlichkeitserfordernis wird auch ein Konflikt mit dem bei vorzeitiger Lieferung bis zum Liefertermin bestehenden Nacherfüllungsrecht gem. Art. 34 S 2, 37 vermieden. Für das Aussetzungsrecht nach Art. 71 ist ein weniger hoher Wahrscheinlichkeitsgrad erforderlich (vgl. Art. 71 Rn 19).

4

(3) Beliebige Gründe: Die drohende wesentliche Vertragsverletzung kann auf irgendeinem Grund beruhen (AZEREDO DA SILVEIRA, S. 26). Die in Art. 71 Abs. 1 lit. a, b aufgezählten Gründe sind nicht maßgebend, können aber auch unter Art. 72 herangezogen werden. Im Vordergrund steht die Erfüllungsverweigerung des Schuldners („repudiation“; Abs. 3, Rn 10). Hier erklärt der Schuldner eindeutig, dass er nicht erfüllen wird oder – falls es auf den Liefertermin ankommt (vgl. Rn 3) – dass er nicht rechtzeitig erfüllen wird (Vgl. U.S. District Court, N.D. of Illinois,

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Art. 72

Eastern Division 07.12.1999, CISG-online Nr. 439; Schiedsspruch der Zürcher Handelskammer Nr. 273/95 31.05.1996, <www.unilex.info>; ICC-Schiedsspruch Nr. 8786/Januar 1997, CISG-online Nr. 749). Der Eintritt einer künftigen wesentlichen Vertragsverletzung kann auch in den folgenden Fällen offensichtlich sein (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 11 m.w.Nw.): Nichterfüllung früherer Zahlungsansprüche (Rn 3), unberechtigtes Ableugnen des bestehenden Vertrags, das Abhängigmachen der Erfüllung von unberechtigten Zusatzleistungen oder Sicherheiten (vgl. BRUNNER, Art. 25 Rn 24), Zahlungsunfähigkeit des Käufers (vgl. Federal Court of Australia, South Australian District, Adelaide 28.04.1995, No. 58, CISG-online Nr. 218; vgl. BRUNNER, Art. 25 Rn 20), Veräusserung des Kaufgegenstandes bei Speziesschuld an einen Dritten, externe Ursachen, wie der Verlust von Produktionsstätten durch Brand etc., Embargo, Exportverbot und dgl. Unter Umständen kann auch in der Weigerung, ein vertraglich vorgesehenes Akkreditiv zu eröffnen oder eine Bankgarantie zu stellen, eine antizipierte Zahlungsverweigerung gesehen werden (Supreme Court of Queensland 17.11.2000, insb. No. 14, 20, 62, 67 ff., CISG-online Nr. 587; vgl. dazu BRUNNER, Art. 25 Rn 20 f.). 6

(4) Erkennbarkeit der drohenden Vertragsverletzung nach Vertragsschluss und vor dem Erfüllungszeitpunkt: Vertragsverletzungen, die erst nach Fälligkeit eintreten, sind von Art. 72 nicht erfasst (vgl. Abs. 1). Für sie gelten die Art. 49, 64 (MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 3). Umgekehrt kann der Gläubiger das Aufhebungsrecht wie das Aussetzungsrecht gem. Art. 71 nicht geltend machen, wenn die Gründe für die drohende Vertragsverletzung bereits bei Vertragsschluss vorlangen, es sei denn, dass sie dem Gläubiger bei Vertragsschluss nicht bekannt waren und dann für ihn auch nicht objektiv erkennbar waren (vgl. oben Art. 71 Rn 24; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 14; BIANCA/VESSICHELLI, Art. 71 S. 289; DIEZ-PICAZO/CALVO CARAVACA, Art. 72 S. 571; ähnlich Vorauflage, Art. 71 Rn 32; a.M. wohl MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 72 Rn 6). Das geht zwar nicht direkt aus dem Wortlaut von Art. 72 hervor, lässt sich aber gemäß Art. 7 Abs. 2 mit einem allgemeinen Prinzip des CISG, das in Art. 71 und Art. 35 Abs. 3 niedergelegt ist, begründen (MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 4).

III.

Ausübung des Aufhebungsrechts; Anzeigepflicht und Sicherheitenstellung (Abs. 2, 3)

1. Ausübung 7

Für die Aufhebungserklärung gelten die Art. 26, 27. Sie ist im Unterschied zur Vertragsaufhebung nach Art. 49, 64 und 73 Abs. 2 grds. an keine Frist gebunden und kann bis zum Erfüllungszeitpunkt abgegeben werden (MünchKommHGB/ MANKOWSKI, Art. 72 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER, Art. 72 Rn 9; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 72 Bem. 4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ, Art. 72 Rn 19; jetzt auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 72 Rn 21; a.M. SCHLECHTRIEM/WITZ, Rn 356 und BRUNNER/HURNI

Art. 72

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SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 275, die eine angemessene Frist verlangen). Zu beachten ist, dass nach Art. 49, 64 und 73 Abs. 2 eine angemessene Frist erst nach Lieferung oder Zahlung zu laufen beginnt. Die Spekulationsmöglichkeit des Gläubigers wird durch Art. 77 hinreichend entschärft. Allerdings kann u.U. – insb. im Fall einer definitiven Erfüllungsverweigerung – die Schadensminderungspflicht gem. Art. 77 gebieten, dass der Gläubiger sich innert angemessener Frist, nachdem die drohende wesentliche Vertragsverletzung offensichtlich geworden ist, um einen Deckungskauf oder Deckungsverkauf kümmert, um seinen Schaden möglichst klein zu halten (BRUNNER, Art. 72 Rn 6). Faktisch wird der Gläubiger insofern ein Interesse haben, den Vertrag ohne Verzug aufzulösen. 2. Anzeigepflicht und Sicherheitenstellung Nach Abs. 2 ist der Gläubiger soweit zeitlich möglich, nach den Umständen vernünftig und sofern nach Abs. 3 kein Fall der Erfüllungsverweigerung des Schuldners vorliegt (Rn 10 f.), zur Anzeige seiner Aufhebungsabsicht verpflichtet. Oft wird der Gläubiger genügend Zeit haben, um die Anzeige vornehmen zu können und den Entscheid des Schuldners hinsichtlich Sicherheitenbestellung abzuwarten. Die Anzeige kann aber aus Zeitgründen ausnahmsweise dann entbehrlich sein, wenn der Gläubiger ein berechtigtes Interesse daran hat, sofort seine Dispositionsbefugnis wiederzuerlangen, z.B. wegen starker und rascher Preisschwankungen der Ware und weil er nur einen kurzen Zeitrahmen für ein allenfalls erforderliches Deckungsgeschäft zur Verfügung hat (MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 12; BENEDICK, S. 145). Dem Schuldner soll durch die Anzeige ermöglicht werden, die Aufhebung durch die Stellung von Sicherheiten abzuwenden. Inhaltlich muss die Anzeige neben der Aufhebungsabsicht den Grund der drohenden wesentlichen Vertragsverletzung nennen, damit der Schuldner darüber entscheiden kann, ob er für die Erfüllung der genannten Pflichten Sicherheiten stellen will oder nicht (BENEDICK, S. 147; BRUNNER, Art. 72 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 24). Sie muss dem Schuldner eine faire Basis für die Entscheidung geben, ob er die Sicherheit stellen will oder nicht (MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 72 Rn 14).

8

Die Anzeigepflicht ist keine Voraussetzung des Aufhebungsrechts. Kommt der Gläubiger seiner Anzeigepflicht nicht nach, verliert er weder sein Aufhebungsrecht noch entfallen die Wirkungen einer sofort erklärten Aufhebung (str.; so BENEDICK, S. 140 – 144 m.Nw.; BRUNNER, Art. 72 Rn 8; HERBER/CZERWENKA, Art. 72 Rn 4, ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, Art. 72 Bem. 9; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 28; MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 16; MünchKommHGB/ MANKOWSKI, Art. 72 Rn 22; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER, Art. 72 Rn 14; WITZ/SALGER/LORENZ, Art. 72 Rn 18; a.M. insb. Vorauflage, Art. 72 Rn 4, 36; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 72 Rn 19). Wie bei Art. 71 besteht die einzige Sanktion einer Verletzung der Anzeigepflicht darin, dass der Schuldner vom Gläubiger den Schaden ersetzt verlangen kann, der auf die

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Art. 72

unterlassene Anzeige zurückzuführen ist und durch eine wahrscheinliche Stellung von Sicherheiten hätte vermieden werden können (vgl. Art. 71 Rn 27; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 72 Rn 21). Der Schuldner kann allerdings nach Treu und Glauben gehalten sein, nach Zugang der Aufhebungserklärung ohne Verzug geltend zu machen, dass er zur Sicherheitenstellung bereit gewesen wäre und dadurch die vorzeitige Vertragsaufhebung hätte abgewendet werden können. Insofern liegt ein Angebot vor, die Aufhebung rückgängig zu machen. Eine erst später erfolgende Berufung auf die Verletzung der Anzeigepflicht kann deshalb rechtsmissbräuchlich sein. Angesichts der Unsicherheiten über die Folgen einer unterlassenen Anzeige wird es sich indes in der Praxis empfehlen, sicherheitshalber eine Anzeige zu machen (so auch MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 16). 10

Aus der authentischen englischen Fassung folgt, dass die Anzeige als solche vernünftig sein muss („if time allows, the party ... must give reasonable notice ...“). Nach der deutschen Textfassung besteht die Anzeigepflicht nur dann, wenn „es nach den Umständen vernünftig ist“. Im praktischen Ergebnis besteht allerdings weitgehend Einigkeit, dass eine Anzeige nur dann vernünftig ist, wenn dem Adressaten der Anzeige die Möglichkeit eingeräumt wird, ausreichende Sicherheit zu stellen (BENEDICK, S. 146). Unvernünftig ist die Anzeige daher dann, wenn sie nutzlose Förmlichkeit wäre, Sicherheiten ohnehin nicht gestellt werden können, Sicherheiten eine drohende Vertragsverletzung nicht ausgleichen könnten oder wenn die Sicherheit zu späte käme, weil nur eine sehr kurze Zeit bis zur Fälligkeit bleibt (SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 274; AZEREDO DA SILVEIRA, S. 30; vgl. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 72 Rn 23).

11

Für die Erfüllungsverweigerung als wichtigsten Anwendungsfall einer „unvernünftigen Anzeige“ bestimmt Abs. 3 ausdrücklich, dass die Anzeigepflicht entfällt. Eine Erfüllungsverweigerung des Schuldners („Vertragsaufsage“; „repudiation“) liegt vor, wenn der Schuldner unzweifelhaft und endgültig erklärt, dass er nicht erfüllen werde (vgl. Rn 5). Es genügt, wenn der Schuldner implizit, aber bestimmt zum Ausdruck bringt, dass er seinen Leistungspflichten nicht nachkommen wird. Die Verweigerungserklärung ist an keine Form gebunden (a.M. BIANCA/ VESSICHELLI, Art. 72 S. 294, der verlangt, dass die Verweigerungserklärung in Schriftform erfolgt). Zu denken ist an die unberechtigte Erklärung eines Rücktritts vom Vertrag, eines Vertragabschlussmangels oder an die Geltendmachung von nicht vereinbarten Zusatzbedingungen oder anderen Vertragsmodifikationen, von deren Erfüllung die Erbringung der eigenen Leistung abhängig gemacht wird (vgl. BRUNNER, Art. 25 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 72 Rn 35; HONNOLD, Rn 396; Vorauflage, Art. 72 Rn 47). Der bloße Wunsch nach Neu- oder Nachverhandlungen schadet dagegen nicht (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 27).

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Art. 72

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Durch die Stellung ausreichender Sicherheiten entfällt das Aufhebungsrecht. Die Vertragstreue gilt als wiederhergestellt (DIEZ-PICAZO/CALVO CARAVACA, Art. 72 S. 572). Im Übrigen gilt das zu Art. 71 Gesagte entsprechend (vgl. Art. 71 Rn 30).

12

IV. Rechtsfolgen des Aufhebungsrechts Durch die berechtigte vorzeitige Vertragsaufhebung wird der Vertrag durch rechtsgestaltende Erklärung des Gläubigers in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt (vgl. Art. 81 ff.). Die Anrufung eines Gerichts um Erlass eines Gestaltungsurteils ist nicht notwendig (AZEREDO DA SILVEIRA, S. 32). Daneben ist der Schuldner zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet (Art. 45 Abs. 1 lit. b, Art. 61 Abs. 1 lit. b, jeweils analog, Art. 74 ff.; vgl. dazu SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 72 Rn 41).

13

Umgekehrt begeht der Gläubiger, der zu Unrecht die vorzeitige Vertragsaufhebung erklärt, selbst eine – i.d.R. wesentliche – Vertragsverletzung in der Form der Erfüllungsverweigerung (BRUNNER, Art. 72 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 11). Der Schuldner ist dann seinerseits zu den daraus folgenden Rechtsbehelfen, insb. zur Vertragsaufhebung nebst Schadenersatz, berechtigt.

14

V.

Beweisfragen

Die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Aufhebungsrechts trägt der Gläubiger. Demgegenüber trägt der Schuldner die Beweislast dafür, dass ausreichend Sicherheit geleistet wurde (MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 30; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS, Art. 72 Rn 41). Werden Schadenersatzansprüche geltend gemacht wegen unterlassener Anzeige gemäß Abs. 2, sind die den Schaden begründenden Tatsachen sowie das Kausalitätsverhältnis zwischen unterlassener Anzeige und Schadenseintritt vom Schuldner zu beweisen. Hingegen trägt der Gläubiger die Beweislast dafür, dass eine Ausnahme von seiner Anzeigepflicht vorliegt, in der die Anzeige entbehrlich war (MünchKommBGB/HUBER, Art. 72 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 72 Rn 30).

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Art. 73

Art. 73 [Sukzessivlieferungsvertrag; Aufhebung] (1) Sieht ein Vertrag aufeinander folgende Lieferungen von Ware vor und begeht eine Partei durch Nichterfüllung einer eine Teillieferung betreffenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung in bezug auf diese Teillieferung, so kann die andere Partei die Aufhebung des Vertrages in bezug auf diese Teillieferung erklären. (2) Gibt die Nichterfüllung einer eine Teillieferung betreffenden Pflicht durch eine der Parteien der anderen Partei triftigen Grund zu der Annahme, daß eine wesentliche Vertragsverletzung in bezugauf künftige Teillieferungen zu erwarten ist, so kann die andere Partei innerhalb angemessener Frist die Aufhebung des Vertrages für die Zukunft erklären. (3) Ein Käufer, der den Vertrag in bezug auf eine Lieferung als aufgehoben erklärt, kann gleichzeitig die Aufhebung des Vertrages in bezug auf bereits erhaltene Lieferungen oder in bezug auf künftige Lieferungen erklären, wenn diese Lieferungen wegen des zwischen ihnen bestehenden Zusammenhangs nicht mehr für den Zweck verwendet werden können, den die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in Betracht gezogen haben. Art. 73 (1) In the case of a contract for delivery of goods by instalments, if the failure of one party to perform any of his obligations in respect of any instalment constitutes a fundamental breach of contract with respect to that instalment, the other party may declare the contract avoided with respect to that instalment. (2) If one party’s failure to perform any of his obligations in respect of any instalment gives the other party good grounds to conclude that a fundamental breach of contract will occur with respect to future instalments, he may declare the contract avoided for the future, provided that he does so within a reasonable time. (3) A buyer who declares the contract avoided in respect of any delivery may, at the same time, declare it avoided in respect of deliveries already made or of future deliveries if, by reason of their interdependence, those deliveries could not be used for the purpose contemplated by the parties at the time of the conclusion of the contract. Art. 73 (1) Dans les contrats à livraisons successives, si l’inexécution par l’une des parties d’une obligation relative à une livraison constitue une contravention essentielle au contrat en ce qui concerne cette livraison, I’autre partie peut déclarer le contrat résolu pour la dite livraison. (2) Si l’inexécution par l’une des parties d’une obligation relative à une livraison donne à l’autre partie de sérieuses raisons de penser qu’il y aura contravention essentielle au contrat en ce qui concerne des obligations futures, elle peut déclarer le contrat résolu pour l’avenir, à condition de le faire dans un délai raisonnable. (3) L’acheteur qui déclare le contrat résolu pour une livraison peut, en même temps, le déclarer résolu pour les livraisons déjà reçues ou pour les livraisons futures si, en raison de leur connexité, ces livraisons ne peuvent être utilisées aux fins envisagées par les parties au moment de la conclusion du contrat. BRUNNER/HURNI

Art. 73

985

Übersicht I. II.

Normzweck und Regelungsgegenstand ........................................................................ 0 Anwendungsbereich ....................................................................................................... 1. Vorliegen eines Sukzessivlieferungsvertrags........................................................II.1 2. Abgrenzung zu Art. 51............................................................................................. 7 3. Zurückbehaltungsrecht beim Sukzessivlieferungsvertrag........................................ 8 4. Bedeutung der Qualifizierung als Dauerschuldverhältnis........................................ 9 III. Aufhebung des Vertrags hinsichtlich einer erfolgten Einzellieferung (Abs. 1)........... 10 IV. Aufhebung des Vertrags für die Zukunft (Abs. 2) ...................................................... 13 V. Erweiterung des Aufhebungsrechts infolge Zweckzusammenhangs (Abs. 3)............. 24 VI. Beweisfragen.............................................................................................................. 27

Literatur Vgl. Art. 71.

I.


Art. 73 enthält eine Sonderregel für die Aufhebung von Sukzessivlieferungsverträgen. Als Grundsatz beschränkt Abs. 1 in Übereinstimmung mit Art. 51 Abs. 1 die Aufhebung auf die jeweils betroffene Einzellieferung. Abs. 2 ermöglicht die Vertragsaufhebung mit ex nunc-Wirkung, also auch hinsichtlich noch ausstehender künftiger Einzellieferungen. Nach Abs. 3 kann die Vertragsaufhebung bzgl. einer Einzellieferung auf bereits erfolgte Lieferungen (ex tunc-Wirkung) oder auch künftige Lieferungen erstreckt werden, wenn diese wegen des Zusammenhangs mit der wesentlich gestörten Einzellieferung nicht mehr zweckgemäß verwendet werden können. Das Aufhebungsrecht gem. Abs. 1 und 2 gilt für beide Vertragsteile, dasjenige gem. Abs. 3 nur für den Käufer.

II.

1

Anwendungsbereich

1. Vorliegen eines Sukzessivlieferungsvertrags Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist auf Sukzessivlieferungsverträge beschränkt. Die in Art. 73 enthaltene Definition setzt voraus, dass im Kaufvertrag eine Mehrzahl von zeitlich aufeinander folgenden Lieferungen vorgesehen ist (vgl. UNCITRAL Digest 2004, Art. 73 Rn 3 m.Nw. zur Rechtsprechung). Mindestens zwei aufeinander folgende selbständige Lieferungen werden vorausgesetzt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER, Art. 73 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 6; DIEZPICAZO/CALVO CARAVACA, Art. 73 S. 574; Vorauflage, Art. 73 Rn 10). Die Teillieferungen müssen nicht gleichartige Waren zum Gegenstand haben und können auch eine Sachgesamtheit betreffen (z.B. Lieferung einer Produktionsanlage erBRUNNER/HURNI

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Art. 73

folgt mittels Teillieferungen; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 73 Bem. 2.5; DIEZPICAZO/CALVO CARAVACA, Art. 72 S. 574; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 6; Vorauflage, Art. 73 Rn 11; dies ergibt sich indirekt aus Abs. 3). Der Kaufvertrag kann Teillieferungen vorschreiben oder erlauben: Für die einzelnen Lieferungen können entweder verschiedene Liefertermine oder Lieferfristen festgelegt sein, oder es kann bestimmt sein, dass Teillieferungen nach Bedarf und Abruf des Käufers erfolgen sollen. Auch Dauerlieferverträge mit unbestimmter Laufzeit unterliegen Art. 73 (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 6). Unerheblich ist damit, ob die Gesamtmenge des Vertrags von vornherein feststeht oder nicht (MünchKommBGB/HUBER, Art. 73 Rn 2). In der Regel werden die Teillieferungen separat zu zahlen sein. Für die Anwendung des Art. 73 ist allerdings allein auf die Vereinbarung abzustellen, dass die Gesamtlieferung in Teillieferung aufgespalten wird; die Vereinbarung der Zahlung des Kaufpreises in Raten allein genügt nicht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 9; Schweizer Botschaft BBl 1989 I 820; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 8; WITZ/SALGER/ LORENZ, Art. 73 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER, Art. 73 Rn 3; zum insoweit anwendbaren Zurückbehaltungsrecht vgl. Art. 71 Rn 14). 3

Weiter ist vorausgesetzt, dass die Einzellieferungen in einem einheitlichen Vertrag vorgesehen sind (vgl. auch MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 73 Rn 4). Dieses Erfordernis ist in den folgenden Fällen zu bejahen (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 7):

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x Bezugsverträge (z.B. Getränkelieferungs- oder Gaslieferverträge), bei denen die Einzellieferung nach Bedarf angefordert wird (Bsp.: HG ZH 05.02.1997, SZIER 1998, 75 f., CISG-online Nr. 327, Lieferung von monatlich 2 – 5 Mio. Liter italienischem Sonnenblumenöl zum Preis von 0.94 USD/Liter);

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x Rahmenverträge, wie Alleinvertriebsverträge, falls sie selber eine Pflicht, mehrere Lieferungen zu erbringen, mit hinreichender Bestimmtheit enthalten. Da der Anwendungsbereich des CISG insofern auf die einzelnen Teillieferungen beschränkt ist (vgl. BRUNNER, Art. 3 Rn 13), kann sich auch das Aufhebungsrecht gem. Art. 73 nur auf die Einzellieferungen beziehen. Insofern ist streitlagebezogen zu prüfen, ob eine die Einzellieferungen betreffende Frage vorliegt (vgl. OLG München 22.09.1995, CISG-online Nr. 208).

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x Mehrere Bestellungen innerhalb einer kurzen Zeitperiode, wenn die Bestellungen wirtschaftlich als Einheit anzusehen sind (BIANCA/BONELL/ BENNETT, Art. 73 Bem. 2.1; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 7). 2. Abgrenzung zu Art. 51

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Art. 73 geht im Rahmen seines Anwendungsbereichs, d.h. bei Vorliegen eines Sukzessivlieferungsvertrags, als speziellere Vorschrift dem Art. 51 vor. Art. 51 setzt voraus, dass der Verkäufer zwar eine einheitliche Lieferung schuldet, aber zu BRUNNER/HURNI

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Unrecht bloß einen Teil der Ware liefert oder nur ein Teil der Ware vertragsgemäß ist (BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 73 Bem. 2.1; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 7). Art. 51 ist beim Sukzessivlieferungsvertrag nur insoweit ergänzend anwendbar, als eine im Rahmen des Sukzessivlieferungsvertrags geschuldete einzelne Teillieferung wiederum teilbar ist und – für sich genommen – teilweise unvollständig oder teilweise mängelbehaftet ist (vgl. BRUNNER, Art. 51 Rn 2). 3. Zurückbehaltungsrecht beim Sukzessivlieferungsvertrag Der Käufer bzw. Verkäufer kann ggf. nach Art. 58 den Einwand der mangelnden Fälligkeit der Zahlungs- resp. Lieferpflicht geltend machen, sofern das Geschäft Zug um Zug abzuwickeln ist und nicht Vorleistung einer Partei vereinbart ist und falls eine einzelne Teillieferung betroffen ist und nicht auf die mangelhafte Erfüllung einer vorgängigen Teillieferung Bezug genommen wird. Außendem ist beim Sukzessivlieferungsvertrag sowohl das Aussetzungsrecht nach Art. 71 (vgl. UNCITRAL Digest 2004, Art. 73 Rn 2 bei Anm. 4 m.Nw.) als auch das allgemeine Zurückbehaltungsrecht anwendbar (dazu eingehend oben Art. 71 Rn 6 ff., 14). Der Gläubiger kann auch bei Vorleistungspflicht weitere Leistungen verweigern, wenn der Schuldner eine vorangehende Teilleistung bei Fälligkeit nicht erbracht hat und dies eine erhebliche, zumindest durch Zeitablauf wesentlich werdende Vertragsverletzung darstellt (vgl. Art. 71 Rn 10, 14). Für die Beurteilung der Erheblichkeit ist primär die vorgängige Teilleistung, hinsichtlich derer eine Vertragsverletzung vorliegt, maßgebend. Die zurückbehaltene Teillieferung ist aber insofern zu berücksichtigen, als die Zurückbehaltung wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit der vorgängigen Teillieferung gegen Treu und Glauben verstossen kann (vgl. Art. 71 Rn 14, 18). Unter dieser Voraussetzung kann der Verkäufer eine fällig werdende Einzellieferung zurückbehalten, wenn der Käufer eine ausstehende Rate für eine vorgängige Einzellieferung nicht bezahlt hat. Umgekehrt kann der Käufer eine für eine Einzellieferung fällig werdende Rate zurückbehalten, wenn der Verkäufer mit einer vorgängigen Einzellieferung in Verzug ist.

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4. Bedeutung der Qualifizierung als Dauerschuldverhältnis Das CISG kennt den Begriff des Dauerschuldverhältnisses nicht und sieht dafür weder ein ordentliches Kündigungsrecht noch ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund vor. Dieser zwingende Kündigungsgrund ist ausdrücklich in § 314 BGB vorgeschrieben; in der Schweiz wird er in Lehre und Rechtsprechung als aus einer Gesamtanalogie abgeleiteter allgemeiner Grundsatz anerkannt (HONSELL/WIEGAND, Einleitung zu Art. 1 – 40g OR, Rn 16; BGE 129 III 320; BGE 128 III 428, 432; für eine rechtsvergleichende Darstellung vgl. BRUNNER, Force Majeure and Hardship under General Contract Principles, Kluwer Law International, 2009, 517 ff. § 15 II: „Termination of relational long-term contracts for ‚irreconcilable differences’ [‚good cause’; ‚valid reasons’]). Nach der Definition des Schweizer Bundesgerichts liegt ein Dauerschuldverhältnis dann vor, wenn ein fortdauerndes oder wieBRUNNER/HURNI

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derholtes Leistungsverhalten verlangt ist, mit dem der Schuldner so lange fortzufahren hat, als die Schuld besteht (Urteil vom 20.08.2007, 4A_141/2007 E. 4.1). Nach deutschem Recht wird im Hinblick auf das nach § 314 BGB vorgesehene außenordentliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund vorausgesetzt, dass der Gesamtumfang der vertragstypischen Hauptleistung erst mit Hilfe der Zeit quantifizierbar ist. Falls dieser bereits bei Vertragsschluss festgestellt werden kann, das Zeitmoment für den Umfang der Leistungspflicht mithin keine Bedeutung erlangt, liegt kein Dauerschuldverhältnis vor (MünchKommBGB/GAIER, § 314 Rn 5, 8. Daraus folgt, dass Sukzessivlieferungsverträge i.S.v. Art. 73 nur dann als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren sind, wenn die Gesamtmenge nicht von vornherein feststeht (vgl. oben Rn 2). Fälle, wo nach deutschem oder schweizerischem Recht ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu bejahen wäre, dürften indessen auch unter dem CISG im Ergebnis oft nicht anders zu lösen sein (BRUNNER, Art 73 Rn 6). Gewisse Sachverhalte können durch den Tatbestand der wesentlichen Vertragsverletzung miterfasst sein (vgl. auch BRUNNER, op. cit., 518, 525). So ist eine wesentliche Vertragsverletzung und damit ein Aufhebungsgrund u.U. auch dann zu bejahen, wenn die Vertragsverletzung der anderen Partei Grund zu erheblichen Zweifeln an der Zuverlässigkeit ihres Kontrahenten gibt (vgl. Art. 72 Rn 3, 5; Art. 7.3.1(2)(d) UNIDROIT Prinzipien; Art. 9:301/ Art. 8:103(c) PECL; vgl. als Bsp. BG 10.09.2002, E. 6.2, 6.3, 4C.387/2001 zur – allerdings letztlich offengelassenenen – Frage, ob es neben der Auflösung mit Entschädigungsfolgen gem. Art. 377 des Schweizer OR eine Möglichkeit der Auflösung von Werkverträgen „aus wichtigen Gründen“ und ohne Entschädigungsfolgen gebe). Dieser Grund ist v.a. auf Verträge zugeschnitten, die auf lange Dauer angelegt sind bzw. eine vertrauensvolle Zusammenarbeit der Parteien voraussetzen (ZWEIGERT/KÖTZ, 515). Allenfalls kann auch die Vertragsauslegung oder vertragliche Lückenfüllung (vgl. Art. 8) zu einem sachgerechten Ergebnis führen. Die Kündigung aus wichtigem Grund kann als ein Unterfall der in einem weiten Sinn verstandenen clausula rebus sic stantibus verstanden werden, der aber durch die Problematik der wirtschaftlichen Unmöglichkeit gem. Art. 79 nicht berührt wird (BRUNNER, op.cit., 521; vgl. auch HONSELL/WIEGAND, Art. 18 OR Rn 67). Im Gegensatz zum eng verstandenen clausula-Tatbestand geht es nicht um die Frage, ob eine gravierende Äquivalenzstörung vorliegt, sondern darum, ob das Gebundensein an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände aus anderen Gründen, insb. die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten, unzumutbar geworden ist (sog. „irreconcilable differences“, dazu BRUNNER, op. cit., 521 ff.).

III. 10

Aufhebung des Vertrags hinsichtlich einer erfolgten Einzellieferung (Abs. 1)

Nach Abs. 1 betrifft eine Vertragsverletzung hinsichtlich einer bestimmten Teillieferung grundsätzlich bloß diese Teillieferung. Die Teillieferung wird wie ein selbstständiger Vertrag behandelt, für den die allgemeinen Regeln gelten (so zutr. BRUNNER/HURNI

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STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 10; HONNOLD, Rn 400). Die gleiche Grundregel gilt nach Art. 51 Abs. 1 (vgl. BRUNNER, Art. 51 Rn 4 ff.). Die Rügepflicht gem. Art. 38, 39 besteht auch bei einer Minderlieferung, welche dann vorliegt, wenn eine Ratenlieferung nur teilweise erbracht wird (vgl. BRUNNER, Art. 51 Rn 5), nicht aber, wenn sie völlig ausbleibt. Neben der Aufhebung des Vertrags in Bezug auf die jeweilige Einzellieferung stehen der verletzten Partei bei gegebenen Voraussetzungen auch die übrigen allgemeinen Rechtsbehelfe gem. Art. 45 ff., 61 ff. zu. Eine wesentliche Vertragsverletzung kann sich sowohl aus aus Art. 49 bzw. 64 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 25 als auch bei Nichtlieferung bzw. Verletzung der Pflicht zur Zahlung oder Annahme infolge Nachfristansetzung gem. Art. 49 Abs. 1 lit. b bzw. 64 Abs. 1 lit. b ergeben. Bezugspunkt für die Beurteilung des Vorliegens einer wesentlichen Vertragsverletzung ist die Einzellieferung. Der Blick für die Beurteilung der Wesentlichkeit verengt sich gewissermaßen auf die betroffene Teilleistung (MünchKommBGB/HUBER, Art. 73 Rn 6). Die Vertragsverletzung muss also nicht auch dann wesentlich sein, wenn man sie zur insgesamt geschuldeten Leistung in Bezug setzt. Gehört die Einzellieferung zu einer Gesamtsache (z.B. Lieferung eines Teils einer beim Käufer zusammenzustellenden Anlage), sind auch die Auswirkungen der Vertragsverletzung auf die Gesamtsache zu berücksichtigen (vgl. Abs. 3; Sekretariatskommentar, Art. 64 Rn 4; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 73 Bem. 2.5; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER, Art. 73 Rn 6).

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Die Ausübung der Vertragsaufhebung richtet sich nach den Art. 26 und 27. Art. 73 Abs. 1 sieht grundsätzlich keine Frist vor. Soweit die Aufhebungserklärung gem. Art. 49 Abs. 2 und 64 Abs. 2 nach erfolgter Lieferung bzw. Zahlung innerhalb einer angemessenen Frist geltend zu machen ist, gilt diese Befristung indessen auch hier (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 15; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER, Art. 73 Rn 16; BRUNNER, Art. 73 Rn 9; a.M. Vorauflage, Art. 73 Rn 42).

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IV. Aufhebung des Vertrags für die Zukunft (Abs. 2) Nach Abs. 2 kann der Sukzessivlieferungsvertrag für die Zukunft (ex nunc) aufgehoben werden, wenn der Schuldner eine beliebige Pflicht hinsichtlich einer Teillieferung verletzt und diese eine wesentliche Vertragsverletzung in Bezug auf künftige Teillieferungen erwarten lässt.

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Die bereits erfolgte Vertragsverletzung muss nicht wesentlich i.S.v. Art. 25 sein. Allerdings darf sie auch nicht unerheblich sein, da sonst der Eintritt einer künftigen wesentlichen Vertragsverletzung nicht als wahrscheinlich erscheint. Es genügt etwa, wenn bereits verschiedene Vertragsverletzungen erfolgt sind, welche je für sich genommen nicht wesentlich sind (allg.M.; z.B. Sekretariatskommentar, Art. 64 Rn 6; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 73 Bem. 2.7; MünchKommBGB/HUBER,

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Art. 73

Art. 73 Rn 12; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER, Art. 73 Rn 8). Die Pflichtverletzung darf nicht weggefallen sein; demgegenüber ist nicht erforderlich, dass die verletzte Partei daraus noch andere Rechte herleiten kann. Das Aufhebungsrecht gem. Abs. 2 wird dem Käufer damit nicht durch die Unterlassung der fristgerechten Mängelrüge bezüglich schon gelieferter Teilmengen verwehrt (Schiedsgericht der Börse für landwirtschaftliche Produkte in Wien 10.12.1997, CISG-online Nr. 351; LURGER, IHR 2001, 92 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 18). Falls eine wesentliche Vertragsverletzung droht, ohne dass bezüglich einer Teillieferung eine Nichterfüllung eingetreten ist, kann der Vertrag ggf. nach Art. 72 aufgehoben werden. Art. 72 und 73 Abs. 2 können sonst grundsätzlich konkurrierend angewendet werden (vgl. Helsinki Court of Appeals 30.06.1998, CISG-online Nr. 1304; Schiedsspruch der Zürcher Handelskammer Nr. 273/95 31.05.1996, CISG-online Nr. 1291; UNCITRAL Digest 2004, Art. 72 Rn 3), indessen geht hinsichtlich der Rechtsfolgen Art. 73 Abs. 2 als speziellere Regel dem Art. 72 vor (str.; ohne den gemachten Vorbehalt generell für konkurrierende Anwendung beider Vorschriften BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 73 Bem. 3.3; WITZ/SALGER/ LORENZ, Art. 73 Rn 17; generell für Vorrang von Art. 73 Abs. 2 SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 28; ähnlich MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 73 Rn 19; teilweise wird das Vorliegen eines echten Konkurrenzproblems verneint: MünchKommBGB/HUBER, Art. 73 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 28). Art. 73 Abs. 2 ist milder, weil der Vertrag nur für die Zukunft aufgehoben wird. Im Anwendungsbereich von Art. 73 sollte deshalb auch bei Anwendung von Art. 72 eine rückwirkende Vertragsaufhebung nur unter den Voraussetzungen des Art. 73 Abs. 3 angenommen werden (BRUNNER, Art. 73 Rn 11). 15

Die künftige wesentliche Vertragsverletzung muss für einen vernünftigen Gläubiger unter gleichen Umständen (Art. 8 Abs. 2) mit hoher, jedoch nicht mit sehr hoher oder an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein („triftiger Grund zur Annahme“). Die h.M. geht von einem geringeren Wahrscheinlichkeitsgrad als nach Art. 72 aus (z.B. Schiedsgericht der Börse für landwirtschaftliche Produkte in Wien 10.12.1997, CISG-online Nr. 351; Sekretariatskommentar, Art. 64 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 20; BIANCA/BONELL/BENNETT, Art. 73 Bem. 2.7; DIEZ-PICAZO/CALVO CARAVACA, Art. 73 S. 576). Der Wahrscheinlichkeitsgrad ist nach der Funktion und der Schwere des Eingriffs zu bestimmen. Danach muss nach Art. 72 Abs. 1 der strengste Maßstab gelten (sehr hohe Wahrscheinlichkeit, Art. 72 Rn 4). Strittig ist indessen, ob die Wahrscheinlichkeit bei Art. 73 Abs. 2 höher (z.B. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 21) oder niedriger als nach Art. 71 anzusetzen ist (z.B. HERBER/CZERWENKA, Art. 73 Rn 4). Während nach Art. 73 Abs. 2 bereits eine Vertragsverletzung vorliegen muss, ist dies nach Art. 71 nicht der Fall; andererseits ist dort auch die Rechtsfolge weniger schwerwiegend. Im Ergebnis dürfte deshalb nach Art. 73 Abs. 2 und 71 etwa derselbe Maßstab gelten (BRUNNER, Art. 73 Rn 12 Fn. 1505). Je schwerer die bereits eingetretene Vertragsverletzung ist, BRUNNER/HURNI

Art. 73

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desto geringer sind die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad (BRUNNER, Art. 73 Rn 12). Das Vertrauen auf die zukünftige korrekte Erfüllung des Vertrags muss also derart erschüttert sein, dass für die Zukunft – mindestens hinsichtlich einer künftigen Teillieferung (vgl. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 23) – eine wesentliche Vertragsverletzung i.S.v. Art. 25 zu erwarten ist. Dies ist i.d.R. in den folgenden Fällen gegeben (BRUNNER, Art. 73 Rn 12): x wenn bisherige Lieferungen Mängel aufwiesen und der Verkäufer Zusicherungen abgibt, wie er die Mängel künftig vermeiden (Schiedsgericht der Börse für landwirtschaftliche Produkte in 10.12.1997, CISG-online Nr. 351; LG Ellwangen 21.08.1995, E. STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 22; LURGER, IHR 2001, 95);

keine kann Wien III.B;

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x wenn der Verkäufer weiter die Bezugsquelle oder die Materialien benutzt, die bereits zu erheblichen Mängeln bei früheren Teillieferungen geführt haben (HERBER/CZERWENKA, Art. 73 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 22);

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x wenn der Verkäufer eine Teillieferung auch nach Ablauf einer angemessenen Nachfrist nicht geliefert hat und nicht erkennen lässt, das er künftig liefern werde (HG ZH 05.02.1997, SZIER 1998, 75 f., CISG-online Nr. 327; STAUDINGER/MAGNUS, a.a.O.; vgl. auch LG Ellwangen 21.08.1995, CISGonline Nr. 279 betr. Ersatzlieferung);

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x wenn der Verkäufer bisherige Teillieferungen jeweils erheblich verspätet erbracht hat und eine rechtzeitige Lieferung für zukünftige Lieferungen nicht erwartet werden kann (Audiencia Provincial de Barcelona 03.11.1997, CISG-online Nr. 442);

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x wenn der Verkäufer erklärt, dass er nur gegen zusätzliches Entgelt lieferbereit sei oder seine Lieferung von der Erfüllung anderer unberechtigter Forderungen abhängig macht (Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage 29.12.1998, IHR 2001, 36, CISG-online Nr. 638; Arbitration Court attached to the Hungarian Chamber of Commerce and Industry 25.05.1999, CISG-online Nr. 438);

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x wenn der Käufer die Rate für eine vorangehende Teillieferung während einer längeren Zeit (oder trotz Ablauf einer angemessenen Nachfrist) nicht bezahlt und keine Sicherheiten leistet, woraus der Verkäufer schließen könnte, dass er zukünftig bezahlt werde (vgl. OLG Düsseldorf 14.01.1994, CISGonline Nr. 119);

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x wenn eine Partei eine wichtige Nebenpflicht verletzt und weitere Verstöße gegen die Nebenpflicht zu erwarten sind (vgl. Cour d’Appel de Grenoble 22.02.1995, CISG-online Nr. 151; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 23).

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Nach Abs. 2 muss das Aufhebungsrecht innerhalb angemessener Frist ausgeübt werden. Die Frist beginnt im Zeitpunkt, in dem der Gläubiger von der Vertrags-

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BRUNNER/HURNI

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Art. 73

verletzung bezüglich der jeweils letzten, nicht ordnungsgemäßen Teillieferung Kenntnis erlangt oder erlangen müsste (vgl. Art. 49 Abs. 2, 64 Abs. 2; HERBER/ CZERWENKA, Art. 73 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 24; MünchKommHGB/MANKOWSKI, Art. 73 Rn 16; MünchKommBGB/HUBER, Art. 73 Rn 16; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 280; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 25; a.M. wohl Vorauflage, Art. 73 Rn 60, wonach die Frist im Zeitpunkt der möglichen Kenntnis der Vertragsverletzung beginne).

V.

Erweiterung des Aufhebungsrechts infolge Zweckzusammenhangs (Abs. 3)

24

Abs. 3 erweitert das Aufhebungsrecht des Käufers bezüglich einer Einzellieferung gem. Abs. 1 auf bereits erhaltene Teillieferungen (ex tunc-Wirkung) und/oder künftige Teillieferungen (ex nunc-Wirkung), wenn zwischen den betreffenden Teillieferungen ein Zweckzusammenhang besteht. Die Erweiterung bezieht sich auf die in einem Zweckzusammenhang stehenden Vertragsteile; sie kann sich entsprechend auch (muss sich aber nicht) auf den gesamten Vertrag beziehen (vgl. Rn 26; HERBER/CZERWENKA, Art. 73 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 29; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 281 f.; WITZ/SALGER/LORENZ, Art. 73 Rn 18). Hinsichtlich der schon erbrachten oder künftigen Teillieferungen, die mit der durch die wesentliche Vertragsverletzung betroffenen Einzellieferung verbunden sind, muss keine Pflichtverletzung bestehen oder drohen.

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Die Voraussetzung des Zweckzusammenhangs bedeutet, dass die bereits erhaltenen oder künftigen Teillieferungen mit der von der wesentlichen Vertragsverletzung betroffenen Einzellieferung so verbunden sein müssen, dass sie alleine nicht zweckgemäß nutzbar sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Produktionsanlage in mehreren Teillieferungen geliefert wird und ein zentraler Teil (z.B. Motor) einen nicht zu behebenden Mangel aufweist. Ein weiteres Beispiel ist die Lieferung von Ware (wie Farben oder Chemikalien) in einem bestimmten gleich bleibenden Zusammensetzungsverhältnis, wenn für die Verwendungszwecke des Käufers ein Mindestumfang dieser Ware erforderlich ist (Sekretariatskommentar, Art. 64 Rn 7 f.; STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 32; HERBER/CZERWENKA, Art. 73 Rn 6 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 31; BIANCA/ BONELL/BENNETT, Art. 73 Bem. 2.9). Der Verwendungszweck muss nach dem Wortlaut von Abs. 3 von den „Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in Betracht gezogen“ worden sein. Der vom Käufer beabsichtigte Verwendungszweck ist deshalb nur beachtlich, wenn der Verkäufer ihn bei Vertragsschluss zumindest erkennen konnte (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS, Art. 73 Rn 33). Erkennbarkeit wurde z.B. als gegeben erachtet, wenn der Verkäufer von einem Weiterveräusserungsvertrag des Käufers wusste und dagegen BRUNNER/HURNI

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keinen Einwand erhob (China International Economic & Trade Arbitration Commission [CIETAC], 7. April 2005, CISG-online Nr. 1453). Die Aufhebungserklärung für die weiteren Vertragsteile muss nach Abs. 3 „gleichzeitig“ mit derjenigen für die Einzellieferung erfolgen (vgl. Rn 11 f.). Die Aufhebungserklärung für die betroffene Lieferung nach Abs. 1 muss damit gleichzeitig mit derjenigen nach Abs. 3 bzw. einheitlich abgegeben werden. Die Aufhebung ist auf diejenigen Teillieferungen zu beschränken, die mit der auslösenden Teillieferung in einem Zweckzusammenhang stehen. Kann das Vertragsziel insgesamt nicht mehr erreicht werden, kann der Käufer den Vertrag als Ganzes aufheben (BRUNNER, Art. 73 Rn 16).

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VI. Beweisfragen Für das Aufhebungsrecht nach Abs. 1 gelten die gleichen Beweislastregeln wie für die Aufhebung nach Art. 49 oder 64 (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 39; MünchKommBGB/HUBER, Art. 73 Rn 28). Wer ein Aufhebungsrecht nach Abs. 2 oder 3 beansprucht, hat dessen tatsächliche Voraussetzungen nachzuweisen. Namenlich muss der nach Abs. 2 erforderliche Nachweis geführt werden, dass eine künftige Vertragsverletzung zu erwarten ist. Für das Aufhebungsrecht nach Abs. 3 muss der Käufer beweisen, dass dem Verkäufer der Zweckzusammenhang bei Vertragsschluss bekannt war (STAUDINGER/MAGNUS, Art. 73 Rn 39).

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Vorbem. 74 – 77

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Abschnitt II. Schadenersatz Vorbem. 74 – 77* Literatur ASAM/KINDLER, Ersatz des Zins- und Geldentwertungsschadens nach dem Wiener Übereinkommen vom 11.4.1980 bei deutsch-italienischen Kaufverträgen, RIW 1989, 841 – 849; BONELL, Vertragsverhandlungen und Culpa in contrahendo nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen, RIW 1990, 693 – 702; BONELLI, La responsabilità per danni, in La vendita internazionale, Atti del Convegno di Studi S. Margherita Ligure (26 – 28 settembre 1980), Quad. giur. comm. 39, Milano 1981, 251 – 299; BRÖLSCH, Schadenersatz und CISG, Diss. Hamburg 2006, Frankfurt a.M. 2007; CHAUDET, La garantie des défauts de la chose vendue en droit suisse et dans la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, in Dessemontet 83 – 130; HEILMANN, Mängelgewährleistung im UNKaufrecht, Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Vergleich zum deutschen internen Kaufrecht und zu den Haager Einheitlichen Kaufgesetzen (1994); HERBER, Möglichkeiten der Vertragsgestaltung nach dem VN-Kaufübereinkommen, in Bucher BTJP 215 – 237; HOLTHAUSEN, Vertraglicher Ausschluss des UN-Übereinkommens über internationale Warenkaufverträge, RIW 1989, 513 – 518; HUBER, Die Haftung des Verkäufers für Verzug und Sachmängel nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen, JBl 1989, 273 – 284; KOLLER TH., Probleme des Zusammenwirkens von UN-Kaufrecht (CISG) und nationalem Recht – Widersprüche und Ungenauigkeiten in einer bundesgerichtlichen Urteilsbegründung, in Jusletter vom 21. Juni 2004; DERS., AGB-Kontrolle und UN-Kaufrecht (CISG) – Probleme aus schweizerischer Sicht, in FS Honsell (2002) 223 – 245; KRANZ, Die Schadenersatzpflicht nach den Haager Einheitlichen Kaufgesetzen und dem Wiener UN-Kaufrecht (1989); NIGGEMANN, Die Bedeutung des Inkrafttretens des UN-Kaufrechts für den deutschfranzösischen Wirtschaftsverkehr, RIW 1991, 372 – 378; PILTZ, Die Rechtsprechung zum Haager Einheitlichen Kaufrecht, RIW 1986, 167 – 172; RUMMEL, Schadenersatz, höhere Gewalt und Fortfall der Geschäftsgrundlage, in Hoyer/Posch 177 – 194; STALDER, Die Beweislast und wichtige Rügemodalitäten bei vertragswidriger Warenlieferung nach UNKaufrecht (CISG), AJP 2004, 1472-1482; STOLL, Zur Haftung für Erfüllungsverweigerung im Einheitlichen Kaufrecht, RabelsZ 1988, 617 – 643; WEBER, Vertragsverletzungsfolgen: Schadenersatz, Rückabwicklung, vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, in Bucher BTJP 165 – 210.

1

Zu den im 5. Kapitel des 3. Teils enthaltenen gemeinsamen Bestimmungen über die Pflichten des Verkäufers und des Käufers gehören die vier Artikel des 2. Abschnitts über die Berechnung des Schadenersatzes. Art. 74 bildet dabei die Grundnorm des Rechts der Schadenersatzermittlung, während Art. 75 und 76 Sondernormen sind (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 4; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 9; BRUNNER Art. 74 Rn 1; BIANCA/BONELL/ KNAPP Art. 74 Rn 1.4). Art. 74 Satz 1 definiert den Schadenersatz als Ersatz des der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandenen Verlusts einschließlich des entgangenen Gewinns und geht damit vom Prinzip der Totalreparation *

Stand der Bearbeitung: November 2008 SCHÖNLE/TH. KOLLER

Vorbem. 74 – 77

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aus (Art. 74 Rn 41; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 2). Satz 2 begrenzt die Ersatzpflicht mit Hilfe des Kriteriums der Voraussehbarkeit des Schadens. Art. 75 erlaubt im Falle der Vertragsaufhebung die konkrete Berechnung des Schadens als Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem Preis eines Deckungskaufs oder -verkaufs. Art. 76 handelt von der abstrakten Berechnung des Differenzschadens unter Zugrundelegung eines Marktpreises. Art. 77 schließlich belastet die geschädigte Vertragspartei mit einer Schadenminderungsobliegenheit und reduziert die Höhe des Schadenersatzanspruchs im Falle der Verletzung dieser Obliegenheit. Bemerkenswert ist vor allem, dass die geschädigte Partei verlangen kann, durch Ersatz des konkret oder abstrakt berechneten Differenzschadens gemäß Art. 75 oder 76 vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre, obwohl sie vorher das Recht auf Vertragsaufhebung ausgeübt hat. Anders als z.B. nach schweizerischem Verzugsrecht (Art. 109 Abs. 2 OR), aber in Übereinstimmung etwa mit dem seit der Schuldrechtsmodernisierung geltenden deutschen Recht (§ 325 BGB; STAUDINGER/OTTO [2004] § 325 BGB Rn 19 und Rn 23 ff.), hat der Gläubiger – auch im Anwendungsbereich von Art. 74 – Anspruch auf das Erfüllungsinteresse (expectation interest; positives Interesse) trotz Ausübung des Rechtes auf Vertragsaufhebung und nicht bloß auf Ersatz des Vertrauensschadens. Allerdings steht ihm im Falle einer Vertragsaufhebung wahlweise auch die Möglichkeit offen, stattdessen Schadenersatz gestützt auf sein Vertrauensinteresse (reliance interest; negatives Interesse) zu verlangen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 10; BRUNNER Art. 74 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 20 f.). Umstritten ist dabei jedoch, ob der nach negativem Interesse zu ersetzende Betrag höher als das Erfüllungsinteresse sein darf oder nicht (Letzteres die wohl herrschende, hier aber abgelehnte Meinung; vgl. dazu Art. 74 Rn 17); die Berufung auf den Vertrauensschaden wäre im letzteren Fall für den Gläubiger nur noch dann von Interesse, wenn er den entgangenen Gewinn nicht hinreichend beweisen kann und daher wenigstens die frustrierten Aufwendungen ersetzt haben möchte (BRUNNER Art. 74 Rn 6; zur Ersatzfähigkeit frustrierter Aufwendungen siehe Art. 74 Rn 9 und Rn 18).

2

Bemerkenswert ist ferner die Begrenzung des Schadenersatzes mit Hilfe des Kriteriums der Voraussehbarkeit des Schadens. Um eine Ausuferung der Verantwortlichkeit zu vermeiden, hat das Übereinkommen in Art. 74 Satz 2 das Kriterium der Voraussehbarkeit des Schadens gewählt, nicht die Lehre von der adäquaten Verursachung (vgl. zum geringfügigen Unterschied Art. 74 Rn 29). Das Übereinkommen optiert weder für eine Verschuldens- noch für eine Kausalhaftung, sondern übernimmt vom Haager Übereinkommen (Art. 82, 86, 87) das Erfordernis der Voraussehbarkeit des Verlusts als mögliche Folge der Vertragsverletzung, kombiniert mit der Möglichkeit, sich von der Haftung durch den Entlastungsbeweis gemäß Art. 79 zu befreien, wenn die Nichterfüllung auf einem nicht in Betracht zu ziehenden oder nicht vermeidbaren Hinderungsgrund beruht.

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Art. 74

Art. 74 [Ersatz des voraussehbaren Schadens] Als Schadenersatz für die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung ist der der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns, zu ersetzen. Dieser Schadenersatz darf jedoch den Verlust nicht übersteigen, den die vertragsbrüchige Partei bei Vertragsabschluss als mögliche Folge der Vertragsverletzung vorausgesehen hat oder unter Berücksichtigung der Umstände, die sie kannte oder kennen musste, hätte voraussehen müssen. Art. 74 Damages for breach of contract by one party consist of a sum equal to the loss, including loss of profit, suffered by the other party as a consequence of the breach. Such damages may not exceed the loss which the party in breach foresaw or ought to have foreseen at the time of the conclusion of the contract, in the light of the facts and matters of which he then knew or ought to have known, as a possible consequence of the breach of contract. Art. 74 Les dommages-intérêts pour une contravention au contrat commise par une partie sont égaux à la perte subie et au gain manqué par l’autre partie par suite de la contravention. Ces dommages-intérêts ne peuvent être supérieurs à la perte subie et au gain manqué que la partie en défaut avait prévus ou aurait dû prévoir au moment de la conclusion du contrat, en considérant les faits dont elle avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance, comme étant des conséquences possibles de la contravention au contrat.

Übersicht Rn I. Normzweck .................................................................................................................. 1 II. Anwendungsbereich und Abgrenzung.......................................................................... 2 III. Voraussetzungen ........................................................................................................ 10 1. Schaden des Vertragspartners................................................................................ 11 2. Vertragsverletzung ................................................................................................ 20 3. Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden ....................... 22 4. Voraussehbarkeit des Schadens............................................................................. 24 a) Allgemeines...................................................................................................... 24 b) Fallgruppen....................................................................................................... 30 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 40 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 42 VI. Beweisfragen.............................................................................................................. 45 1. Beweislast.............................................................................................................. 45 2. Beweiswürdigung .................................................................................................. 49


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I.

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Normzweck

Art. 74 regelt in Satz 1 und Satz 2 den Gegenstand und die Begrenzung der Schadenersatzpflicht. Gegenstand der Schadenersatzpflicht des Verkäufers oder Käufers im Falle der Vertragsverletzung soll gemäß der Legaldefinition des Satz 1 der Ersatz des der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandenen Verlusts einschließlich des entgangenen Gewinns sein. Dass entgangener Gewinn ausdrücklich als ersatzfähig erklärt wird, dient dabei der bewussten Klarstellung, weil gewisse nationale Rechtsordnungen den Ersatz entgangenen Gewinns nicht vorsehen oder an restriktive Voraussetzungen knüpfen (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 15; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 3.3; ähnlich SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 3 unter Verweisung auf Rn 2 der Vorauflage). Nach Satz 2 soll diese Schadenersatzpflicht durch das Kriterium der Voraussehbarkeit der möglichen Folgen der Vertragsverletzung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses begrenzt werden, damit der Schuldner sein Haftungsrisiko vor Vertragsschluss abschätzen kann (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 31).

II.

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Art. 74 regelt den Umfang der Schadenersatzpflicht als Folge einer Vertragsverletzung. Verletzt jedoch der Verkäufer den Vertrag, z.B. durch Lieferung mangelhafter Ware, und verursacht er dadurch den Tod oder die Körperverletzung des Käufers mit der Folge eines daraus resultierenden Vermögensschadens („Körperschaden“), so haftet er für diesen Teil des Schadens gemäß Art. 5 ausschließlich nach nationalem Recht (Rn 34). Somit ist gegebenenfalls ein Nebeneinander von Ersatzpflicht für einen Teil des Schadens aus Vertragsverletzung, den reinen Vermögensschaden sowie Sachschaden, nach Einheitsrecht und zusätzlich für einen anderen Teil, den Körperschaden, nach dem vom Kollisionsrecht berufenen nationalen Recht möglich.

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Voraussetzungen und Umfang der Haftung aus unerlaubter Handlung bleiben grundsätzlich der Regelung durch das gemäß Kollisionsrecht anwendbare nationale Recht vorbehalten. Stellt jedoch eine Vertragsverletzung i.S.d. Einheitsrechts zugleich eine unerlaubte Handlung i.S.d. anwendbaren nationalen Rechts dar, so ist – soweit nicht der bereits erwähnte Anwendungsausschluss von Art. 5 zum Tragen kommt – der Schadenersatzanspruch einerseits nach Art. 74 zu berechnen und zu begrenzen; andererseits steht dem Geschädigten konkurrierend dazu der nach nationalem Recht begründete und zu bemessende, seinen eigenen Voraussetzungen, Einwendungen und Einreden unterworfene Deliktsanspruch zu, sofern das maßgebende nationale Deliktsrecht das Prinzip der Anspruchskonkurrenz kennt. Denn nach h.L. schließt das UN-Kaufrecht konkurrierende Ansprüche aus unerlaubter Handlung gemäß nationalem Recht nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn dem Käufer ein Schaden aus der Lieferung vertragswidriger Ware

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erwächst (vgl. dazu statt aller etwa STAUDINGER/MAGNUS Art. 5 Rn 11; BRUNNER Art. 5 Rn 2, BRÖLSCH, 73 ff., je m.Nw.; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Vorbemerkung vor Art. 74 – 77 Rn 4; differenzierter SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 5 Rn 12; a.M. etwa HERBER/CZERWENKA Art. 4 Rn 21 und Art. 5 Rn 5 sowie HONNOLD Rn 73). Geht das maßgebende nationale Deliktsrecht dagegen – wie z.B. das französische Recht – vom Grundsatz des „non-cumul“ aus, so beurteilt sich der Schadenersatzanspruch ausschließlich nach UN-Kaufrecht (sinngemäß wohl ebenso SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Vorbemerkung vor Art. 74 – 77 Rn 4). Allerdings bedarf der Grundsatz der Anspruchskonkurrenz (wenn er vom gemäß IPR maßgebenden nationalen Recht anerkannt wird) einer Einschränkung: Durch das Einheitskaufrecht werden nationale Deliktsansprüche insoweit verdrängt, als sie nicht bloß das Integritätsinteresse des Geschädigten, sondern (auch) sein Äquivalenzinteresse abdecken; denn der Ersatz des Letzteren wird durch das CISG abschließend geregelt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 5 Rn 14 in fine; vgl. zum Verhältnis zwischen UN-Kaufrecht und nationalem Delikt einlässlich auch TH. KOLLER, in FS Wiegand, 421 ff.). 4

Die beiden konkurrierenden Ansprüche können grundsätzlich nur zusammen erfüllt oder abgetreten werden. Das hindert nicht die Berücksichtigung getrennt laufender Verwirkungs- und Verjährungsfristen und sonstiger verschiedener Einwendungen und Einreden für jeden Anspruch, sofern das maßgebende nationale Recht dies zulässt. Demgemäß bleibt es dem nationalen (Delikts-)Recht überlassen zu bestimmen, ob bzw. inwieweit die Verwirkung des vertraglichen Anspruchs (z.B durch das Unterlassen einer rechtzeitigen substantiierten Anzeige nach Art. 39), eine vertragliche Haftungsfreizeichnung etc. auf den konkurrierenden Deliktsanspruch durchschlagen (vgl. dazu TH. KOLLER, in FS Wiegand, 439 f., spez. Anm. 60 zum schweizerischen Recht). Kumulativ können die Ansprüche nur in Höhe einer etwaigen Differenz geltend gemacht (erfüllt und abgetreten) werden, wenn sich der Umfang der vertraglichen Haftung infolge der Begrenzung nach Art. 74 durch das Kriterium der Voraussehbarkeit des Schadens vom Umfang infolge der Begrenzung nach nationalem Deliktsrecht unterscheidet.

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In ähnlicher Weise können Schadenersatzansprüche nach Einheitsrecht mit Gewinnherausgabeansprüchen nach nationalem Recht in den seltenen Fällen konkurrieren, in denen die Vertragsverletzung gleichzeitig die Voraussetzungen einer unechten Geschäftsführung ohne Auftrag (z.B. i.S.d. § 678 BGB oder Art. 423 OR) erfüllt (gl.M. MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 16; sinngemäß wohl auch WEBER, in Bucher BTJP 197; zurückhaltend bejahend SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 43; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/ GRUBER 4. Aufl. Art. 74 Rn 31; HONSELL SJZ 1992, 361; BRÖLSCH, 44; nicht eindeutig, wohl aber auch a.M. STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 18 und MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 9). Verfügt etwa ein Verkäufer unerlaubterweise, aber nach nationalem Recht wirksam, zugunsten eines gutgläubigen Dritten über die Ware und verletzt er damit seine Lieferpflicht, so haftet er dem SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Käufer einerseits nach Einheitsrecht auf Ersatz des voraussehbaren Schadens. Andererseits hat der Käufer nach nationalem Recht möglicherweise noch über den Schaden hinausgehende Gewinnherausgabeansprüche (vgl. zum Gewinnherausgabeanspruch beim Doppelverkauf für das schweizerische Recht etwa ZürcherKomm/SCHMID Art. 423 OR Rn 83). Das Einheitsrecht befasst sich nämlich, indem es den Schadenersatzanspruch gewährt, nur mit der Vertragsverletzung und der unfreiwilligen Vermögensminderung des geschädigten Käufers, nicht mit der Geschäftsführung ohne Auftrag und dem Schicksal der unzulässigen Vermögensmehrung des fremde Geschäfte führenden Verkäufers. Schadenersatzansprüche aus Verschulden vor bzw. bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) sind nach h.L. grundsätzlich der Regelung durch das nationale Recht vorbehalten (vgl. NEUMAYER/MING vor 74 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 42, m.Nw. auf die gegenteilige Meinung; weitere Nachweise bei BRUNNER Art. 4 Rn 48 Anm. 270), jedenfalls soweit die Verletzung allfälliger vorvertraglicher Pflichten zum Schutz von Sachgütern des Verhandlungspartners und Ähnliches in Frage steht (SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 42; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 46). Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens aus schuldhaftem Abbruch von Vertragsverhandlungen beurteilt sich nach neuerer und zutreffender Lehrmeinung aber nach UNKaufrecht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 43; BRUNNER Art. 4 Rn 48; unklar SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/FERRARI Art. 4 Rn 46; Ansprüche aus UN-Kaufrecht und gar aus nationalem Recht grundsätzlich ablehnend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER vor Artt. 14 – 24 Rn 38). Ausschließlich Einheitsrecht und damit Art. 74 ist auf jeden Fall für die Beurteilung von Gegenstand und Begrenzung der Schadenersatzpflicht bei culpa in contrahendo maßgeblich, wenn das Verschulden beim Vertragsabschluss im Zusammenhang mit der späteren Nicht- oder Schlechterfüllung der Pflicht zur Lieferung vertragsgemäßer Ware nach Einheitsrecht steht. Das ist z.B. der Fall, wenn der Verkäufer dem Käufer falsche Eigenschaftszusicherungen gibt (HERBER/CZERWENKA Art. 4 Rn 21; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 42; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 35 Rn 47 und Art. 41 Rn 23; BRUNNER Art. 4 Rn 48; STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 43; MARCHAND 273 ff. m.w.Nw.; NIGGEMANN RIW 1991, 375 ff.; RYFFEL, 125 ff.). Die ausschließliche Anwendbarkeit des Übereinkommens folgt gemäß Art. 7 Abs. 2 aus den allgemeinen Grundsätzen, die dem Übereinkommen zugrunde liegen (BONELL RIW 1990, 702).

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Art. 74 gewährt nur Ersatz für Vermögensschäden, nicht auch eine Entschädigung für immateriellen Schaden (SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER vor Art. 74 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 14; HONSELL SJZ 1992, 362; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 299; HEILMANN, 568; RYFFEL, 49 f.). Eine billige Entschädigung für seelische Unbill kann nur aufgrund vertraglicher Vereinbarung (NEUMAYER/MING Art. 74 Anm. 1) oder nach dem gemäß Kollisionsrecht anwendbaren nationalen Recht in Frage kommen, besonders wenn die Ver-

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tragsverletzung gleichzeitig eine unerlaubte Handlung darstellt (oben Rn 3 f.; BRUNNER Art. 74 Rn 20; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 14; a.M. wohl SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 299). Fraglich ist, ob immaterielle Verluste ausnahmsweise nach UN-Kaufrecht ersatzfähig sind, wenn der immaterielle Leistungszweck Eingang in den Vertrag gefunden hat (so SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 8, 19, und 39; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 74 Rn 22; ähnlich WEBER, in Bucher BTJP, 195); mit dem Schadenbegriff von Art. 74 lässt sich dies wohl kaum vereinbaren. Dagegen schuldet der Schädiger Ersatz für die durch Diskreditierung des geschäftlichen Ansehens und Verlust des Geschäftsgeheimnisses des Vertragspartners verursachten Schäden (Goodwill-Verlust; Reputationsschaden) sowie für den Verlust sämtlicher weiterer „immaterieller Güter“ mit Geldwert, wenn der Vermögensverlust substantiierbar und bezifferbar ist (SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 299; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 27 und Rn 50; HERBER/ CZERWENKA Art. 74 Rn 5; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 17; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 22; BRUNNER Art. 74 Rn 20 f.; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 1 in fine; WEBER, in Bucher BTJP 195; RYFFEL, 50; BRÖLSCH, 46; weitergehend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 34 und 39; zur Beweisproblematik siehe Rn 48); solche Schäden werden allerdings nicht immer „voraussehbar“ i.S.v. Satz 2 sein (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 14; ähnlich auch BRUNNER Art. 74 Rn 21 und STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 50). Die Voraussehbarkeit eines Goodwill-Verlusts ist jedoch nicht nur dann zu bejahen, wenn der Käufer bei den Vertragsverhandlungen ausdrücklich auf dieses Risiko aufmerksam gemacht hat; auch aufgrund der Umstände – z.B. bei der Belieferung eines Zwischenhändlers in einem empfindlichen Markt, etwa im Lebensmittelhandel – muss der Verkäufer gegebenenfalls mit einem solchen Schaden des Käufers rechnen (Schweizerisches Bundesgericht, 28.10.1998, CISGonline Nr. 413; vgl. dazu auch das Bsp. bei SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 306). 8

Vom Schadenbegriff des UN-Kaufrechts nicht gedeckt sind punitive damages bzw. exemplary damages, da das Einheitskaufrecht ausschließlich Ausgleichs- und nicht Pönalfunktion hat (differenzierter SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 8, nach welcher gewisse pönale Element im CISG eine Rolle spielen können); für „ergänzendes“ nationales Vertragsrecht bleibt insoweit kein Raum (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 17; BRUNNER Art. 74 Rn 18; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Vorbemerkung vor Art. 74 – 77 Rn 6; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 9; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Rn 4; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 3.7; WEBER, in Bucher BTJP 197; NEUMAYER/ MING Art. 74 Rn 7; BRÖLSCH, 43). Die Parteien können indessen vertraglich eine Konventionalstrafe vereinbaren (WEBER, in Bucher BTJP 197; BIANCA/BONELL/ KNAPP Art. 74 Rn 3.7; BRÖLSCH, 43), deren Gültigkeit sich nach dem vom IPR berufenen nationalen Recht beurteilt (Art. 4 lit. a; BRUNNER Art. 74 Rn 18; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 60; MünchKommSCHÖNLE/TH. KOLLER

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HGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 45). Strafschadenersatzansprüche aufgrund konkurrierenden nationalen Deliktsrechts sind dagegen möglich (MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 9); entsprechende Urteile werden aber unter Umständen in andern Ländern wegen Verstoß gegen den ordre public nicht anerkannt und vollstreckt (BRUNNER Art. 74 Rn 18; vgl. z.B. für die Schweiz Art. 27 IPRG). Für Nutzungsausfall kann Ersatz nach Art. 74 gefordert werden, wenn der Ausfall zu effektiven Verlusten, z.B. durch Produktionsausfall, oder zu zusätzlichen Aufwendungen, z.B. für die Miete von Ersatzprodukten, geführt hat (SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 5; WEBER, in Bucher BTJP 195; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl Art. 74 Rn 18). Wiederum muss die Vermögensminderung in Geld bezifferbar sein (HONSELL SJZ 1992, 361 f.; RYFFEL, 50). Ebenso sind frustrierte Aufwendungen, d.h. Aufwendung, welche der Gläubiger im Hinblick auf den Vertrag getätigt hat und die ihren Sinn verloren haben, ersatzfähig (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 53; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 74 Rn 47; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 36; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 308; BRÖLSCH, 78 f.). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Gläubiger nicht das Erfüllungsinteresse, sondern das negative Interesse verlangt (BRUNNER Art. 74 Rn 27; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 10 und 38; vgl. zur Wahlmöglichkeit Vorbem. Art. 74 – 77 Rn 2 und unten Art. 74 Rn 17 f.). Zu ersetzen sind diesfalls sämtliche Kosten, die der Gläubiger im Vertrauen auf den Vertragsschluss bzw. auf die Erfüllung des Vertrages zur Vertragsdurchführung aufgewendet hat und die eine verständige Person in derselben Lage ebenfalls aufgewendet hätte (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 53; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 47). Macht der Gläubiger dagegen das positive Interesse geltend, so sind frustrierte Aufwendungen nicht zu ersetzen (BRUNNER Art. 74 Rn 6 und Rn 27; SOERGEL/ LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 4; ähnlich MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 48 in fine), außer es würde sich um Kosten handeln, die zwei- oder mehrfach anfallen (Rn 18).

III.

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Voraussetzungen

Der nach Art. 74 zu bemessende Ersatzanspruch setzt den Eintritt eines Schadens i.S.v. Satz 1 in der Person des Vertragspartners voraus (unten Rn 11 ff.), ferner eine Vertragsverletzung (Rn 20 f.), den Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden (Rn 22 f.) sowie die Voraussehbarkeit des Schadens im Augenblick des Vertragsabschlusses als mögliche Folge der Vertragsverletzung (Rn 24 ff.). Keine Voraussetzung ist der Verzicht auf andere Rechtsbehelfe infolge der Vertragsverletzung. Der Schadenersatzanspruch, z.B. der Verspätungsschaden, kann nach Art. 45 Abs. 2 und 61 Abs. 2 grundsätzlich neben anderen Rechten geltend gemacht werden (z.B. neben dem Erfüllungsanspruch, KaufpreisherabsetSCHÖNLE/TH. KOLLER

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zungsanspruch, Nachbesserungsanspruch), die u.U. allerdings die Höhe des Ersatzes beeinflussen (vgl. auch Art. 37 Satz 2, 47 Abs. 2 Satz 2 oder 48 Abs. 1 Satz 2 und 63 Abs. 2 Satz 2). Im Gegenzug verlangt Art. 74 – anders als Art. 75 und 76 – aber auch nicht, dass der Vertrag aufgehoben wurde; Art. 74 kann sowohl mit als auch ohne Vertragsaufhebung zur Anwendung kommen (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 1.4; vgl. unten Rn 15 f.). Keine Voraussetzung ist ferner das Verschulden, unter Vorbehalt der Befreiung von der Haftung nach Art. 79: Wer seine Vertragspflichten nicht erfüllt, haftet nur dann nicht auf Schadenersatz, wenn er beweist, dass die Vertragsverletzung auf einen Hinderungsgrund zurückzuführen ist, der außerhalb seines Einflussbereiches liegt und den er vernünftigerweise nicht vermeiden konnte (vgl. dazu als illustratives Bsp. Macromex Srl. v. Globex International Inc., American Arbitration Association International Centre fo Dispute Resolution, Interim Award vom 23.10.2007, CISG-online Nr. 1645, wo der zuständige Einzelschiedsrichter nach einlässlicher Prüfung der Sach- und Rechtslage eine Entlastung der Verkäuferin nach Art. 79 ablehnte und der Käuferin Ersatz nach Art. 74 zusprach; der in der Folge erlassene Final Award vom 12.12.2007 [CISG-online Nr. 1647] wurde am 16.4.2008 vom U.S. District Court, Southern District of New York, bestätigt [CISG- online Nr. 1653]). 1. Schaden des Vertragspartners 11

Der anspruchsberechtigte Vertragspartner muss einen eigenen Schaden erlitten haben. Den durch die Vertragsverletzung verursachten Schaden Dritter (Drittschaden) hat der Schädiger nach Art. 74 nur zu ersetzen, wenn der Vertrag ausdrücklich oder stillschweigend auch zu Gunsten des Dritten abgeschlossen worden war (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 15.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 14; WEBER, in Bucher BTJP 194 f.; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 10). Trat der Vertragspartner erkennbar als indirekter Stellvertreter auf, z.B. als Einkaufs- oder Verkaufskommissionär, oder handelte eine Partei sonst erkennbar im Interesse eines Dritten – wie etwa beim Kauf durch den Leasinggeber im Rahmen eines Leasinggeschäftes – , so schuldet der vertragsverletzende Partner auch Ersatz des Drittschadens. Auf die in gewissen nationalen Rechten bekannte Denkfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter braucht dabei nicht zurückgegriffen werden (a.M. BRUNNER Art. 74 Rn 4); ebenso wenig besteht insoweit Raum für die Anwendung nationalen (Vertrags-) rechts (a.M. BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 2.1; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 6 [mit dem Rat zur Zurückhaltung!]; BGH, 12.2.1998, NJW 1998, 3205 f. = CISG-online Nr. 343; sowie die Vorauflage Art. 74 Rn 9). Die Voraussetzungen der Einbeziehung der Drittinteressen bei Vertragsabschluss sind aber nicht mehr erfüllt, wenn der Vertragspartner die verdeckte indirekte Stellvertretung bzw. das Handeln im Interesse eines Dritten nicht erkennen konnte (HEILMANN 570; WEBER, in Bucher BTJP 195). Darüber hinaus muss im Falle einer Gefahrverlagerung selbst dann, wenn der Vertragsgegner das Drittinteresse SCHÖNLE/TH. KOLLER

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nicht erkennen konnte, eine Drittschadensliquidation möglich sein (BRUNNER Art. 74 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 16), da sonst der Schädiger unverdient entlastet würde. Im Zusammenhang mit Art. 74 kann sich diese Frage allerdings praktisch nur bei Kettenverkäufen stellen; Schadenverursachung durch den Erstverkäufer bei bereits eingetretener Gefahrverlagerung auf den Zweitkäufer ist aber außerordentlich selten (vorliegend daher nicht einschlägig das Bsp. von BRUNNER Art. 31 Rn 8). Nicht um Drittschaden, sondern um gewöhnlichen (und daher unter UN-Kaufrecht ohne weiteres ersatzfähigen) Eigenschaden handelt es sich im Falle des Haftungsinteresses bzw. Haftungsschadens, der entsteht, wenn der Gläubiger einem Dritten aus der Nichterfüllung von Vertragspflichten ersatzpflichtig wird (unten Rn 35; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 32; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 6; HONSELL, SJZ 1992, 365, vgl. Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, 26.6.2003, Erw. 1.3 und 3.6, CISG-online Nr. 1133). Art. 74 Satz 1 definiert den Schaden als den von der anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandenen Verlust einschließlich des entgangenen Gewinns. Damit erfasst Satz 1 drei Möglichkeiten ersatzpflichtiger Vermögenseinbußen. Entweder hat der Geschädigte eine effektive, ungewollte Vermögensminderung durch Verminderung seiner Aktiven oder Erhöhung seiner Passiven erlitten (damnum emergens; zu den freiwillig gemachten frustrierten Aufwendungen vgl. Rn 9 und Rn 17) oder er hat einen Gewinn nicht realisiert, den er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach seinen besonderen Anstalten oder Vorkehrungen erwarten durfte (lucrum cessans), oder es ist ihm beides zugestoßen: er hat sowohl einen effektiven Vermögensverlust wie zusätzlich das Ausbleiben eines zu erwartenden Gewinns erlitten.

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Der „Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns“ entspricht der Differenz zwischen dem Stand, den das Vermögen ohne die Vertragsverletzung hätte („SollZustand“), und dem gegenwärtigen Vermögensstand („Ist-Zustand“; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 74 Rn 26; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 22; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 16; zum schweizerischen Recht vgl. BGE 132 III 321 Erw. 2.2 S. 323 f., m.w.Nw.; kritisch zur Differenzhypothese HONSELL SJZ 1992, 362: „operational nicht brauchbar“; gar ablehnend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 5). Aus der Differenzhypothese folgt die Notwendigkeit einer Vorteilsausgleichung (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 23; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 12; BRUNNER Art. 74 Rn 8; HONSELL SJZ 1992, 361; WEBER, in Bucher BTJP 197; differenzierter SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 42). Wenn der Käufer die Vertragsaufhebung erklärt oder Ersatzlieferung verlangt, muss er dem Verkäufer gemäß Art. 84 Abs. 2 „den Gegenwert aller Vorteile, die er aus der Ware oder einem Teil der Ware gezogen hat“, erstatten. Nach den allgemeinen Grundsätzen, die dem Übereinkommen i.S.d. Art. 7 Abs. 2 zugrunde liegen, müssen sich aber

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auch darüber hinaus beide Vertragsparteien, wenn sie durch Vertragsverletzungen geschädigt werden, die dadurch verursachten Vorteile oder eingesparten Aufwendungen anrechnen lassen, selbst wenn der Vertrag nicht aufgehoben wird und wenn der Käufer nicht Ersatzlieferung verlangt. 14

Unmaßgeblich für die Ersatzpflicht ist, ob die Vertragsverletzung einen unmittelbaren oder mittelbaren, direkten oder indirekten Schaden verursacht, vorausgesetzt nur, dass der Schaden i.S.v. Satz 2 bei Vertragsabschluss für den Vertragsgegner als mögliche Folge der Vertragsverletzung voraussehbar war (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 29; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 40; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 1; BRUNNER Art. 74 Rn 33). Die Intensität des Kausalzusammenhangs spielt somit keine Rolle. Auch ein indirekter Schaden am Ende einer Kausalkette, ursprünglich verursacht durch die Vertragsverletzung, kann Gegenstand der Ersatzpflicht sein (zur Kausalität vgl. auch unten Rn 22 f.). Dazu gehört im Besonderen auch ein voraussehbarer Mangelfolgeschaden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 29 und 45; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 35; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Rn 4; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 74 Rn 36; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 41), sofern es sich dabei nicht um einen Personenschaden handelt (Art. 5; unten Rn 34; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 45; BRUNNER Art. 74 Rn 46; SOERGEL/LÜDERITZ/ DETTMEIER Art. 74 Rn 8; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 31). Grundsätzlich ebenfalls geschützt ist somit das Integritätsinteresse des Geschädigten, d.h. das Interesse des Gläubigers, keine weitere Rechtsgutsverletzung zu erleiden.

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Im Gegensatz zu Art. 75 und 76 geht Art. 74 nicht notwendig davon aus, dass die geschädigte Vertragspartei – also weder der Käufer nach Art. 49 noch der Verkäufer nach Art. 64 – wegen der Vertragsverletzung die Aufhebung des Vertrages erklärt (Rn 10). Wenn der Vertrag weiterhin seine verpflichtende Kraft entfaltet, kann der Geschädigte nach Art. 74 Satz 1 sein positives Vertragsinteresse, sein Erfüllungsinteresse, geltend machen (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 3.1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 16 und 20; BRUNNER, Art. 74 Rn 5; HONNOLD Rn 403; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 309; HEILMANN 557 ff.), d.h. er kann die Herbeiführung des Vermögensstandes einklagen, der bestünde, wenn der Kaufvertrag konventions- und vertragskonform (am rechten Ort, zur rechten Zeit und mit Ware, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behältnis den Anforderungen des Vertrages entspricht) erfüllt worden wäre (so wie hier nunmehr ausdrücklich SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 309; a.A. STOLL RabelsZ 1988, 634 f., wonach Schadenersatz wegen Nichterfüllung die Aufhebung des Vertrages voraussetze; ebenso MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 9).

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Art. 74 schließt nicht aus, dass der Geschädigte sein Recht auf Vertragsaufhebung ausübt und trotzdem Schadenersatz nach Satz 1 verlangt (Rn 10; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 1.4; BRUNNER Art. 74 Rn 6), vorausgesetzt, dass er nicht aufgrund seiner Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 77 gehalten ist, ein konkretes Deckungsgeschäft durchzuführen (vgl. zu Letzterem STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 77 Rn 10; BRUNNER Art. 77 Rn 8; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 315). Dies folgt schon aus Art. 45 Abs. 2 und 61 Abs. 2. Ferner „kann“ zwar der Geschädigte nach Art. 75 und 76 im Falle der Vertragsaufhebung Ersatz seines konkret oder abstrakt berechneten Differenzschadens verlangen, ist darauf aber nicht beschränkt. Schließlich ergibt die Auslegung von Art. 79 Abs. 5, dass der Geschädigte das Vertragsaufhebungsrecht ausüben und zusätzlich, soweit dies nicht kraft der Befreiungsnorm des Art. 79 ausgeschlossen ist, Schadenersatz verlangen kann.

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Statt des Erfüllungsinteresses kann der Gläubiger wahlweise auch Ersatz des negativen Interesses verlangen (Vorbem. Art. 74 – 77 Rn 2). Dies setzt indessen voraus, dass er wirksam die Vertragsaufhebung erklärt (Art. 49 und 64; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 74 Rn 5; sinngemäß auch SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 4; a.M. offenbar MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 48 und SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 38). Dann kann er die Herbeiführung des Vermögensstandes verlangen, der bestünde, wenn er sich nie auf Kaufvertragsverhandlungen eingelassen bzw. nie auf die Existenz eines gültigen Vertrages vertraut hätte. Der Schaden umfasst diesfalls die (nutzlos gewordenen) Kosten des Vertragsschlusses, die Aufwendungen im Hinblick auf die Abwicklung des Vertrages und die Schädigung bei Erbringung der eigenen oder bei Entgegennahme der fremden Leistung (frustrierte Aufwendungen; vgl. Rn 9 und Rn 18). Dass das Übereinkommen nicht ausdrücklich zwischen Erfüllungs- und Vertrauensinteresse unterscheidet, bedeutet nicht, dass es die Anwendungsfälle des negativen Vertragsinteresses nicht anerkennt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 3; BRUNNER Art. 74 Rn 6; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 11; HONSELL SJZ 1992, 362; NEUMAYER/MING Art. 74 Anm. 1; zweifelnd WEBER, in Bucher BTJP 192; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 12; a.M. RUMMEL, in Hoyer/Posch 179; Botschaft BBl. 1989 1822). Das negative Interesse ist auch dann voll zu ersetzen, wenn es das Erfüllungsinteresse übersteigt. Dies erlaubt es dem Gläubiger, das Risiko eines Verlustgeschäftes auf den Schuldner zu überwälzen (gl.M. wie hier NEUMAYER/ MING Art. 74 Rn 1 in fine; anders die wohl h.L., so z.B. BRUNNER Art. 74 Rn 6; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 308; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 74 Rn 5; vgl Vorbem. Art. 74 – 77 Rn 2); denn sind die (qualifizierten) Voraussetzungen für eine Vertragsaufhebung erfüllt, so hat der vertragsbrüchige Schuldner kein schützenswertes Interesse daran, dass eine solche Risikoüberwälzung unterbleibt. Die Schranke der Ersatzfähigkeit liegt in solchen Fällen einzig in der allenfalls fehlenden Voraussehbarkeit des Schadens.

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Frustrierte Aufwendungen (Rn 9) können i.d.R. nur im Rahmen des negativen Interesses in Rechnung gestellt werden. Verlangt der Gläubiger im Rahmen des positiven Interesses Ersatz des entgangenen Gewinns, so können solche Aufwendungen nicht auch noch als Schaden geltend gemacht werden; denn diese Aufwendungen wären bei korrekter Erfüllung, die zur Gewinnerzielung geführt hätte, ohnehin angefallen („Sowieso-Kosten“; BRUNNER Art. 74 Rn 27; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 4; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 310 Anm. 362; ähnlich wohl auch MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 48 in fine). Anders verhält es sich bloß, wenn Kosten doppelt bzw. mehrfach anfallen, so etwa wenn infolge Lieferverzugs ein zweiter Abholtransport organisiert werden muss (ähnlich SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 27). Solche Zusatzkosten sind Bestandteil des Erfüllungsinteresses.

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Nach h.L. verlangt Art. 74 eine konkrete Schadenberechnung, weil eine abstrakte Schadenermittlung nur unter der besonderen Voraussetzung von Art. 76, d.h. bei einer Vertragsaufhebung, in Frage komme (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 25; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 2; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 16; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 21; BRUNNER Art. 74 Rn 8 und Rn 54; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 9; differenzierter SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 41; a.M. die Vorauflage in Rn 12 mit Verweisung auf HUBER, JBl 1989 276 und 283, sowie auf SCHLECHTRIEM, in Lausanner Kolloquium 167). Inwieweit diese Frage bei Fällen im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts überhaupt relevant ist, sei dahingestellt. Immerhin wird man aber zumindest dem Käufer im Falle einer Nicht- oder Schlechtlieferung auch unter Art. 74 das Recht zugestehen müssen, der Schadenberechnung den objektiven Wert der Sache zugrunde zu legen, den diese bei vertragsgemäßer Lieferung gehabt hätte (SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 303; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 3 und Rn 22 [der hier ausdrücklich von einer abstrakten Schadenberechnung spricht]; vgl. für das schweizerische Kaufrecht BGE 120 II 296). 2. Vertragsverletzung

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Voraussetzung für die Schadenberechnung nach Art. 74 ist eine vom Verkäufer oder Käufer begangene Vertragsverletzung (vgl. dazu statt aller etwa STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 8; BRUNNER Art. 74 Rn 3). Rechtsgrundlage des Schadenersatzanspruchs des Käufers ist Art. 45 Abs. 1 lit. b. Der Anspruch bleibt dem Käufer nach Art. 45 Abs. 2 auch dann erhalten, wenn er andere Rechte ausübt, ferner gemäß Art. 37 Satz 2, 47 Abs. 2 Satz 2 oder 48 Abs. 1 Satz 2 auch dann, wenn er sich Ersatzlieferung oder Ersatzerfüllung gefallen lassen muss oder wenn er dem Verkäufer eine Nachfrist gesetzt hat oder wenn er selbst einen etwaigen Mangel beseitigt. Rechtsgrundlage des Schadenersatzanspruchs des Verkäufers ist Art. 61 Abs. 1 lit. b. Der Verkäufer kann den Anspruch auf Schadenersatz gemäß SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Art. 61 Abs. 2 zusätzlich zu anderen Rechten ausüben. Er behält ihn nach Art. 63 Abs. 2 Satz 2 auch dann, wenn er dem Käufer eine Nachfrist zugestanden hat. Unerheblich ist es, ob es sich bei der Vertragsverletzung um eine wesentliche handelt oder nicht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 11; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 74 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 3). Unter die Pflichtverletzungen, die den Schadenersatzanspruch auslösen, fallen ggf. auch Nebenpflichtverletzungen, Verletzungen der Erhaltungspflicht nach Art. 85 und 86 sowie Pflichtverletzungen bei Rückabwicklung nach Vertragsaufhebung (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 11; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 4). Kann die vertragsverletzende Partei den Entlastungsbeweis i.S.d. Art. 79 Abs. 1 und 2 führen, so ist sie von der Schadenersatzpflicht befreit, hat aber gemäß Art. 79 Abs. 5 die anderen Rechte des Vertragspartners wegen der Nichterfüllung zu gewärtigen.

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3. Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden Die Vertragsverletzung muss Ursache des eingetretenen Schadens sein, sonst wäre i.S.v. Satz 1 „der der anderen Partei … entstandene Verlust, einschließlich des entgangenen Gewinns“ nicht „infolge der Vertragsverletzung“ entstanden (Botschaft BBl. 1989 I 821; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 28; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 26; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Vorbemerkung vor Art. 74 – 77 Rn 6; WEBER, in Bucher BTJP 197; HEILMANN, 554; RYFFEL, 52 f.). Die Nichterfüllung der Pflichten aus dem Vertrag oder aus dem Wiener Übereinkommen muss ein Umstand sein, ohne dessen Vorhandensein der Schaden nicht oder nicht in gleicher Höhe als eingetreten gedacht werden kann (conditio-sine-qua-non-Regel; BRUNNER Art. 74 Rn 10, SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 40; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 18; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 25; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 74 Rn 8). Besteht die Vertragsverletzung in einer Unterlassung, z.B. in der Unterlassung der erhaltenden Maßnahmen i.S.d. Art. 85 und 86, so muss feststehen, dass das vertragsgemäße Verhalten den Schaden verhindert hätte. Da es sich dabei um eine hypothetische Feststellung handelt, mag ausreichen, dass der Schaden „mit hoher Wahrscheinlichkeit“ vermieden worden wäre (so STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 28; BRUNNER Art. 74 Rn 10; strenger MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 18, der eine „der Sicherheit nahe kommende Wahrscheinlichkeit“ verlangt).

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Es genügt, dass die Vertragsverletzung bloße Bedingung für den eingetretenen Verlust oder den entgangenen Gewinn ist. Nicht erforderlich ist ,,adäquater“ Kausalzusammenhang (SCHLECHTRIEM, in Lausanner Kolloquium 163; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 40; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 29; WEBER, in Bucher BTJP 197; ähnlich auch BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 2.6;

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vgl. aber Rn 29; kritisch dazu MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 19). Das schädigende Verhalten braucht nicht auch nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung zur Schadenbewirkung im eingetretenen Umfang geeignet zu sein. Bei einem pflichtwidrigen Unterlassen ist es zwar nötig, dass ein vertragsgemäßes Verhalten den eingetretenen Schaden – mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ (vgl. oben Rn 22) – vermieden hätte, nicht aber, dass das notwendigerweise nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung der Fall gewesen wäre. Der Nachweis, dass der Schaden im konkreten Fall vermieden worden wäre, genügt. Keine Rolle spielt im Weitern die Länge der Kausalkette; auch bloß mittelbarer Schaden ist ersatzfähig (Rn 14). Um eine Ausuferung der Verantwortlichkeit zu vermeiden, hat das Übereinkommen in Satz 2 das Kriterium der Voraussehbarkeit des Schadens als Begrenzung gewählt, nicht die Adäquanztheorie (Vorbem. Art. 74 – 77 Rn 3). In der praktischen Auswirkung ist der Unterschied jedoch gering (BRUNNER Art. 74 Rn 11; ähnlich MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 19 in fine; vgl. auch unten Rn 29). 4. Voraussehbarkeit des Schadens a) Allgemeines 24

Der nach Art. 74 zu bemessende Ersatzanspruch setzt die Voraussehbarkeit des Schadens im Augenblick des Vertragsabschlusses als mögliche Folge der Vertragsverletzung voraus. Voraussetzung ist nicht die Voraussehbarkeit der konkreten Höhe des Schadenumfangs, nicht der Vertragsverletzung und nicht der Vermeidbarkeit der Nichterfüllung einer Pflicht i.S.d. Art. 79 (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 32; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 50; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 544; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 10; BRÖLSCH, 53; TeeVee Toons Inc. & Steve Gottlieb Inc. v. Gerhard Schubert GmbH, U.S. District Court, Southern District of New York, 23.8.2006, Erw. C. 2. a. (2), CISG-online Nr. 1272). Voraussetzung ist vielmehr die Voraussehbarkeit der Möglichkeit des Schadeneintritts als Folge einer Vertragsverletzung, die der später begangenen entspricht und hinsichtlich derer der Entlastungsbeweis i.S.d. Art. 79 nicht geführt werden kann; maßgebend ist dabei Voraussehbarkeit bei Vertragsabschluss (Rn 28) und unter Berücksichtigung der Umstände, die die vertragsbrüchige Partei kannte oder kennen musste.

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Die Voraussehbarkeit der Möglichkeit des Schadeneintritts als Begrenzungskriterium für den zu leistenden Schadenersatz ist insbesondere im Common Law unter den Begriffen „foreseeability test“ bzw. „improbability test“ oder „contemplation rule“ wohlbekannt (HONNOLD Rn 407; BRUNNER Art. 74 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 5 und Rn 31; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 10; BRÖLSCH, 50 ff.; vgl. dazu den Ausgangsfall im angloamerikanischen Recht: Hadley v. Baxendale, 156 Eng. Rep. 145 [1854]; Hinweis darauf bei TeeVee

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Toons Inc. & Steve Gottlieb Inc. v. Gerhard Schubert GmbH, U.S. District Court, Southern District of New York, 23.8.2006, Erw. C. 2. a. (2), CISG-online Nr. 1272) und hat sich bereits auch nach Haager Einheitsrecht (PILTZ RIW 1986, 172; SCHLECHTRIEM, in Lausanner Kolloquium 165 ff.; VISCHER, in Lausanner Kolloquium 173 ff.) sowie nach französischem und italienischem Recht gemäß Art. 1150 CC fr. und 1225 CC it. bewährt (BONELLI Quad.giur.comm. 1981, 255 ff.; HONNOLD Rn 407; ähnlich SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 13). Art. 1150 CC fr. scheint dabei gar der Ausgangspunkt der Entwicklung gewesen zu sein (HONNOLD Rn 407; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 302; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 3; WEBER, in Bucher BTJP 192 Anm. 147, je m.Nw.; ähnlich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 2). Allerdings soll die Voraussehbarkeitsregel des CISG in entscheidenden Punkten von der contemplation rule abweichen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 46 – 48). Auf jeden Fall aber gilt: Das während der Vertragsverhandlungen erkennbare, ggf. durch den Abschluss von Versicherungen abdeckbare Haftungsrisiko soll die Grenze der Schadenersatzpflicht bestimmen (einlässlich SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 302; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 31; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 45; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 25; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 21; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 10; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 544; POSCH, in Doralt 176 f.; RYFFEL, 54 ff.). Maßgeblich ist die objektive Einschätzung des Risikos (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 35; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 49; BRUNNER Art. 74 Rn 12). Ob der konkrete Schuldner selbst das mögliche Schadenrisiko abschätzen konnte oder nicht, ist unerheblich (vgl. neben den bereits erwähnten Autoren auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Rn 10; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 24; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 31; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 545; WEBER, in Bucher BTJP 198). Für jedermann erkennbare Risiken, wie die Möglichkeit konkreter Preisschwankungen der Ware für Deckungskäufe und -verkäufe (Art. 75) und besonders des Marktpreises (Art. 76) hat auch der vertragsbrüchige Partner bei Vertragsabschluss als Risiko für den Fall der Vertragsverletzung in Rechnung zu stellen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 31). Dagegen kann z.B. die Produktionseinstellung als Folge mangelhafter oder verspäteter Warenlieferung je nach den Umständen – etwa wenn der Kaufgegenstand für sich genommen von geringer Bedeutung ist – zu nicht ersatzfähigen „unpredictable consequential damages“ führen (HONNOLD Rn 406, der als Bsp. „the non-conformity of a small item“ erwähnt; siehe auch unten Rn 36), ebenso eine bei Vertragsschluss nicht bekanntgegebene außergewöhnliche Verwendung der Ware (LOEWE Art. 74 Anm. 2). Ähnlich wie für die Auslegung eines Parteiverhaltens nach Art. 8 Abs. 2 kommt es in übereinkommensautonomer Auslegung gemäß Art. 7 Abs. 2 darauf an, was eine vernünftige (verständige) Person in gleicher Stellung unter den gleichen Umständen vorausgesehen hätte (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 35; SCHLECHTRIEM/ SCHÖNLE/TH. KOLLER

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SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 49; BRUNNER Art. 74 Rn 12; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 24; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 31; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 3; Piltz, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 546), und zwar „as a merchant“ (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 2.11; KRANZ 212). 27

Daneben ist indessen auch die subjektive Einschätzung des Risikos von Bedeutung. Was die vertragsbrüchige Partei im konkreten Fall in Wirklichkeit als mögliche Folge der Vertragsverletzung erkannt hat, auch wenn es sich um ein außergewöhnliches Risiko handelt (im Gegensatz zur objektiven Einschätzung, Rn 26), erweitert ihre Haftung (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Anm. 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 36; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 49; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 25; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 30). Herbeigeführt werden kann das (subjektive) Wissen des Vertragsgegners um die besonderen Haftungsrisiken etwa dadurch, dass der Gläubiger den Schuldner vor Vertragsschluss ausdrücklich auf solche hinweist, z.B. indem der Käufer den Verkäufer über den Verwendungszweck der Kaufsache orientiert (vgl. dazu als Bsp. TeeVee Toons Inc. & Steve Gottlieb Inc. v. Gerhard Schubert GmbH, U.S. District Court, Southern District of New York, 23.8.2006, Erw. C. 2. a. (2) ii. C., CISG-online Nr. 1272). Auf diese Weise kann die Haftung (insbesondere des Verkäufers) gegebenenfalls auch auf außergewöhnliche bzw. unüblich hohe Schäden erweitert werden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 36; BRUNNER Art. 74 Rn 13; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 3; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 547), was i.d.R. allerdings mit einem höheren Kaufpreis verbunden sein wird (MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 25; ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 74 Rn 38). Subjektives Voraussehen oder objektive Voraussehbarkeit der Möglichkeit eines Schadens der Art und des Umfangs, wie er tatsächlich eingetreten ist, und zwar als Folge einer Vertragsverletzung, hinsichtlich derer der Entlastungsbeweis i.S.d. Art. 79 nicht geführt werden kann, bestimmen so das Haftungsmaß.

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Voraussetzung ist die Voraussehbarkeit der Möglichkeit des Schadeneintritts im Augenblick des Vertragsabschlusses (SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 12; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 3). Was erst später erkennbar war oder erkannt wurde, bleibt außer Betracht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 38; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 47; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 33; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 2.13; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 32; REINHART Art. 74 Rn 8). Maßgeblich ist nur, was für eine vernünftige Person in gleicher Stellung unter den gleichen Umständen (oben Rn 26) bei Vertragsabschluss erkennbar war bzw. was die vertragsbrüchige Partei selbst bei Vertragsabschluss erkannt hat (oben Rn 27).

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Damit unterscheidet sich das Kriterium der Voraussehbarkeit nach Satz 2 effektiv nur geringfügig von der objektiven ex-ante-Prognose, die auch nach der Adäquanztheorie z.B. nach deutschem oder schweizerischem internem Recht für die Beschränkung der Schadenersatzpflicht maßgeblich ist (BRUNNER Art. 74 Rn 11; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 2.8; NEUMAYER/MING vor Art. 74 Rn 1 Anm. 1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Rn 8; CHAUDET, in Dessemontet 121; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 30, und WEBER, in Bucher BTJP 198; a.A. HONSELL SJZ 1992, 362 f., wonach man mit der Adäquanzformel im Gegensatz zum Kriterium der Voraussehbarkeit „auch noch so entfernte Schäden nicht ausgrenzen kann“). Wie nach Art. 74 Satz 2 geht es bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs um die Zurechnung von Schadenfolgen aufgrund einer wertenden Betrachtung mittels objektiver Voraussehbarkeit. Der Kausalzusammenhang ist nicht „adäquat“, wenn es im Augenblick des Vertragsabschlusses objektiv außer aller Wahrscheinlichkeit lag, dass sich die Vertragsverletzung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung zur Herbeiführung des Schadenerfolges eignen würde. Auf jeden Fall verlangt Art. 74 nicht – wie das offenbar im angloamerikanischen Rechtskreis bei der Anwendung der contemplation rule der Fall ist – einen gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts; es genügt, dass der Schaden als „mögliche Folge“ („a possible consequence“; „des conséquences possibles“) der Vertragsverletzung voraussehbar ist (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 48).

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b) Fallgruppen In der Regel sind die unmittelbar aus der Nichterfüllung vertraglicher Pflichten folgenden Schäden i.S.v. Art. 74 voraussehbar. Darunter fallen etwa die Kosten für die Untersuchung vertragswidriger Ware, Reparatur- oder Rücktransportkosten, Kosten für die Erhaltung der Ware (soweit sie i.S.v. Art. 85 ff. angemessen sind; für die ausschließliche Anwendung dieser Sonderbestimmungen MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 30; ähnlich MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 35), Transportkosten für die Bereitstellung der Ware, ein etwaiger Preisverfall bei Nichtabnahme der Ware etc. (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 40 ff.; BRUNNER Art. 74 Rn 24 und Rn 30; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 28; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 35; SOERGEL/ LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 14; Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corp., U.S. Court of Appeals, Second Circuit, 6.12.1995, CISG-online Nr. 140 [Rücktransportkosten]). Zahlt der Käufer den Preis nicht bzw. nicht fristgerecht, so muss er damit rechnen, dass beim Verkäufer marktübliche Kreditkosten anfallen, die durch den Zinsanspruch nach Art. 78 nicht gedeckt sind (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 44; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 25; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 74 Rn 31 und Rn 37; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 74 Rn 6; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 29; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 12; LG Saarbrücken, 25.11.2002, CISG-online Nr. 718). Auch vergebliche Aufwendungen des Käufers zur Entgegennahme der Ware bei Lieferverzug SCHÖNLE/TH. KOLLER

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des Verkäufers sind i.A. voraussehbar (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/ GRUBER 4. Aufl. Art. 74 Rn 16). 31

Nach wohl h.L. kann der Käufer den Minderwert vertragswidriger Ware entweder auf dem Weg der Minderung gemäß Art. 50 oder als Schaden geltend machen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 50 Rn 30; BRUNNER Art. 50 Rn 1 und Rn 12; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 3.12; BRÖLSCH, 58; sinngemäß auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 50 Rn 18; wohl eher a.M. WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 74 Rn 18). Folgt man dieser – nicht unproblematischen – These, so ist der entsprechende Schaden für den Verkäufer ohne weiteres voraussehbar (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 41; BRUNNER Art. 74 Rn 23; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 28; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 35).

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Ersatzfähig sind sodann Begleitschäden wie z.B. Schadenminderungskosten und Rechtsverfolgungskosten, soweit diese angemessen sind. Unter die vom Schuldner zu ersetzenden Rechtsverfolgungskosten fallen etwa Mahnspesen oder die Kosten für außerprozessuale Bemühungen von Anwälten, sofern sie der sachlich gebotenen Rechtswahrung dienen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 51 in fine; BRUNNER Art. 74 Rn 31; OLG Düsseldorf, 22.7.2004, Erw. 2, CISG-online Nr. 916; LG Coburg, 12.12.2006, Erw. 4, CISG-online Nr. 1447; Kantonsgericht Wallis, 23.5.2006, Erw. 6a, CISG-online Nr. 1532; AG Freiburg i.Br., 6.7.2007, CISG-online Nr. 1596; generell ablehnend demgegenüber SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 30). Der Ersatz von Prozesskosten dagegen beurteilt sich grundsätzlich nach dem maßgebenden Verfahrensrecht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 51 f.; BRUNNER Art. 74 Rn 29 und Rn 31; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 29; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 33 ff.; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 42 ff.). Umstritten und heikel zu beantworten ist die Frage, ob der obsiegenden Partei verbleibende (angemessene und sachlich gebotene) Rechtsverfolgungskosten, die von der Gegenpartei über das Prozessrecht nicht zu decken sind, über Art. 74 als Schaden geltend gemacht werden können (befürwortend STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 52; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 35; HERBER/ CZERWENKA Art. 74 Rn 7; AG Willisau, 12.3.2004, Erw. 4.b., CISG-online Nr. 961; a.M. MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 43). Gegen diese Auffassung wird etwa geltend gemacht, bei der Verteilung der Prozesskosten handle es sich um eine rein prozessuale Frage, die nicht in den Anwendungsbereich des UNKaufrechts falle; schließe das nationale Verfahrensrecht – nach der so genannten American rule – die Erstattung von Anwaltskosten aus, so würde die Gegenansicht zu unvertretbaren Ergebnissen führen (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 43; ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 30). Amerikanische Gerichte werden wohl i.d.R. keinen Ersatz solcher Kosten über Art. 74 zusprechen (SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 306 Anm. 346; in diesem Sinne Zapata Hermanos Sucesores S.A. v. Hearthside Baking Company, SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Inc. d/b/a Maurice Lenell Cooky Company, U.S. Court of Appeals, Seventh Circuit, 19.11.2002, CISG-online Nr. 684; anders demgegenüber die Vorinstanz, U.S. District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division, 28.8.2001, CISG-online Nr. 599; einlässlich dazu BRÖLSCH, 67 ff.). M.E. beurteilen sich die prozessualen Rechtsverfolgungskosten ausschließlich nach dem maßgebenden Verfahrensrecht. Fraglich ist im Weitern, ob die Kosten eines ausländischen Inkassobüros zu ersetzen sind (befürwortend STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 51; BRUNNER Art. 74 Rn 31; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 39; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 34; generell ablehnend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 31). Hier ist größte Zurückhaltung geboten (OLG Köln, 3.4.2006, Erw. II. 1. b, CISG-online Nr. 1218). Zeichnet sich schon frühzeitig ab, dass für die Rechtsverfolgung ein Anwaltsbüro beigezogen werden muss, so sind die zusätzlichen Kosten des Inkassobüros – allerdings unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 77 – jedenfalls nicht zu ersetzen (BRUNNER Art. 74 Rn 31 Anm. 1580; ähnlich auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 51; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 45; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 39; BRÖLSCH, 72; LG Düsseldorf, 25.8.1994, CISG-online Nr. 451).

33

Schäden, welche nicht vertragskonforme Ware an andern Rechtsgütern des Käufers verursacht (Mangelfolgeschäden), sind in aller Regel voraussehbar und daher vom Verkäufer zu ersetzen (vgl. auch Rn 14). Anders mag es sich im Einzelfall verhalten, wenn der Käufer die Ware nicht dem für den Verkäufer erkennbaren Zweck entsprechend verwendet (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 57; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 32; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 74 Rn 41); allerdings setzt hier die Entlastung des Verkäufers einen ganz ungewöhnlichen Kausalverlauf voraus (BRUNNER Art. 74 Rn 47; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 45 ff.). Nicht nach UN-Kaufrecht, sondern nach nationalem Recht beurteilen sich solche Mangelfolgeschäden indessen, soweit es sich um Personenschäden (des Käufers; vgl. dazu sogleich in Rn 35) handelt (Art. 5; dazu vorn Rn 2).

34

Bei der Lieferung vertragswidriger Ware oder beim Lieferverzug muss der Verkäufer – jedenfalls dem Grundsatz nach – auch mit Haftungsschäden des Käufers rechnen (vgl. auch Rn 11 in fine). Schwierigkeiten können sich allenfalls in Bezug auf die Voraussehbarkeit der Höhe solcher Schäden ergeben, so etwa wenn der Käufer seinem Abnehmer eine ungewöhnlich hohe Konventionalstrafe für den Fall einer Lieferverzögerung versprochen hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 45; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 74 Rn 45; BRUNNER Art. 74 Rn 42; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 38; vgl. dazu für das schweizerische Recht etwa BGE 116 II 441; ähnlich SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 304; tendenziell für eine weitergehende Haftung für den Fall, dass Garantien im betreffenden Markt nicht unüblich sind, MünchKomm-

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HGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 31 und SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 56; ähnlich NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 5; fraglich daher m.E. China International Economic & Trade Arbitration Commission CIETAC, Arbitration Award vom 29.9.2004, CISG-online Nr. 1600, wo die Vorhersehbarkeit einer „contract violation fee“ verneint wurde) oder wenn der Verkäufer sonst wie vernünftigerweise nicht mit einem derart hohen Schaden bei einem Abnehmer des Käufers rechnen musste. Grundsätzlich ersatzfähig sind Haftungsschäden des Käufers auch, wenn dieser Dritten gegenüber – z.B. aus Produkthaftpflicht (etwa in seiner Eigenschaft als Importeur und damit als Quasihersteller [Art. 2 Abs. 1 lit. c des schweizerischen Produktehaftpflichtgesetzes]) – für Körperschäden ersatzpflichtig geworden ist; Art. 5 schließt den Regressanspruch des Käufers insoweit nicht vom Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts aus (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 32; SCHLECHTRIEM, Internationales UNKaufrecht, Rn 39; TH. KOLLER, in FS Wiegand, passim; anders die h.L.). Ebenfalls unter die zu ersetzenden Haftungsschäden fallen Kosten zur gerichtlichen Abwehr von Drittansprüchen (BRUNNER Art. 74 Rn 31; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 52 in fine). 36

Produktionsausfallschäden bei mangelhafter oder verspäteter Lieferung sind für den Verkäufer grundsätzlich voraussehbar, wenn er weiß oder damit rechnen muss, dass die Ware vom Käufer für Fabrikationszwecke erworben wird (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 40; BRUNNER Art. 74 Rn 39; BIANCA/BONELL/ KNAPP Art. 74 Rn 3.12; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 28; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 40; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 17; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 12; kritisch WEBER, in Bucher BTJP 200, sowie SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 305, welche die Auffassung vertreten, es müsse davon ausgegangen werden, dass ein kaufmännisch kalkulierender Unternehmer für den Fall ausbleibender oder verzögerter Lieferung Vorsorge treffe). Solche Schäden können in entgangenem Gewinn aus der verzögerten oder verunmöglichten Veräußerung des Endprodukts bestehen, allenfalls auch in erhöhten Produktionskosten für die noch mögliche Herstellung wegen verminderter Auslastung der Maschinen (BRUNNER Art. 74 Rn 41). Wiederum kann im Einzelfall allerdings fraglich sein, ob der Verkäufer vernünftigerweise mit der Höhe des eingetretenen Schadens rechnen musste; ein außergewöhnlicher Ausfallschaden – etwa bei der Lieferung eines kleinen Einzelteils für die Herstellung einer komplexen Anlage – ist i.A. objektiv nicht voraussehbar (ähnlich HONNOLD Rn 406 sowie WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 35; dazu auch oben Rn 26). Der Verkäufer muss für einen solchen Schaden nur einstehen, wenn ihn der Käufer vor Vertragsschluss auf dieses Risiko aufmerksam gemacht hat (BRÖLSCH, 62).

37

Im Wesentlichen gleich verhält es sich mit entgangenem Weiterverkaufsgewinn des Käufers. Muss der Verkäufer mit der Weiterveräußerung der zu liefernden Ware rechnen – was bei der Lieferung handelbarer Ware in aller Regel zu bejahen ist –, so hat er grundsätzlich für den Schaden aus einem solchen entgangenen SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Gewinn einzustehen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 55; BRUNNER Art. 74 Rn 35 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 43; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 74 Rn 34; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 36; HERBER/ CZERWENKA Art. 74 Rn 12; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 5; Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corp., U.S. Court of Appeals, Second Circuit, 6.12.1995, CISG-online Nr. 140 [zu diesem Fall einlässlich SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 307]). Als voraussehbar gilt dabei i.A. allerdings nur der Verlust einer normalen bzw. üblichen Gewinnspanne (SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 304; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 34; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 12); allerdings sollte man diesbezüglich mit dem Käufer eher großzügig umgehen (ähnlich auch MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 36, der nur einen außergewöhnlich hohen entgangenen Gewinn als objektiv nicht voraussehbar bezeichnet, sowie WEBER, in Bucher BTJP 199). Hebt der Käufer den Vertrag auf, so trifft ihn gegebenenfalls allerdings eine Schadenminderungsobliegenheit gemäß Art. 77, sofern es ihm möglich ist, rechtzeitig einen Deckungskauf zu tätigen (BRUNNER Art. 74 Rn 36; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 304; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 15). Im Gegenzug ist grundsätzlich auch ein entgangener Gewinn des Verkäufers bei Nichtannahme der Ware durch den Käufer zu ersetzen, falls der Verkäufer den Vertrag aufhebt; für den Käufer voraussehbar ist auf jeden Fall der Verlust einer üblichen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 43; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/SCHWENZER Art. 74 Rn 55) bzw. nicht außergewöhnlichen Handelsmarge (BRUNNER Art. 74 Rn 37). Die Zurechenbarkeit von weiteren Schadenposten, wie sie in der Praxis in vielfältiger Weise vorkommen – so etwa von Kursverlusten bei verspäteter Zahlung (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 48 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 26; BRUNNER Art. 74 Rn 44 f.; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 39 f.; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 49 ff.; BRÖLSCH, 80 f.), Verlust von good will (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 50; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 34; BRUNNER Art. 74 Rn 21; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art.74 Rn 41 ff.; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 39; einlässlich auch BRÖLSCH, 63 ff. m.Nw.) etc. – ist unter dem Gesichtspunkt der Voraussehbarkeit wie bei allen andern Schadenposten auch von Fall zu Fall zu prüfen. Dem Grundsatz nach sind solche Schäden durchaus ersatzfähig; im konkreten Fall können sie aber derart weit außerhalb des Üblichen liegen, dass der Schuldner bei Vertragsschluss mit solchen Risiken objektiv nicht rechnen musste. Immerhin kann sich insbesondere beim Goodwill-Schaden aber die (objektive) Voraussehbarkeit ohne weiteres auch aufgrund der Umstände ergeben, so speziell etwa in einem empfindlichen Markt wie dem Lebensmittelhandel (Schweizerisches Bundesgericht, 28.10.1998, CISG-online Nr. 413; siehe auch SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 306; dazu bereits vorn Rn 7).

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Vgl. im Übrigen zu den einzelnen ersatzfähigen Schadenposten sehr einlässlich (auch mit Hinweisen zur Berechnung des Schadens) BRUNNER Art. 74 Rn 18 ff.

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IV. Rechtsfolgen 40

Art. 74 hat die Bedeutung einer Legaldefinition. Die Norm knüpft nicht an einen bestimmten abstrakten Tatbestand eine Rechtsfolge, sondern sagt, welchen Umfang die Schadenersatzpflicht einnimmt, wenn das Übereinkommen in anderen Bestimmungen eine Vertragspartei zum Schadenersatz verpflichtet (ähnlich ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Rn 6). Der Verkäufer ist nach Art. 45 Abs. 1 lit. b (sowie gemäß Art. 37 Satz 2, 47 Abs. 2 Satz 2 oder 48 Abs. 1 Satz 2) zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er seine Pflichten aus Vertrag oder nach dem Übereinkommen nicht erfüllt; Rechtsgrundlage der Schadenersatzpflicht des Käufers ist Art. 61 Abs. 1 lit. b (und ggf. Art. 63 Abs. 2 Satz 2; vgl. Rn 20 f.).

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Als Form des Schadenersatzes sieht Art. 74 Satz 1 weder Naturalrestitution vor (wie z.B. § 249 BGB) noch ein Bestimmungsrecht des Richters (wie etwa Art. 43 OR), sondern ausschließlich Geldersatz, „a sum equal to the loss“ (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 74 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 17; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 2.3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Anm. 4; NEUMAYER/MING Art. 74 Anm. 1; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 19; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Vorbemerkung vor Art. 74 – 77 Rn 9; RUMMEL, in Hoyer/Posch 179; RYFFEL, 51 f.; HEILMANN, 556). Geschuldet wird grundsätzlich Totalreparation (Vorbem. Art. 74 – 77 Rn 1), vorbehaltlich der Beschränkung durch die Voraussehbarkeitsregel des Art. 74 Satz 2 (vorn Rn 24 ff.; kritisch zum Begriff der Totalreparation HONSELL SJZ 1992, 362). Der Richter kann dem Geschädigten nicht (wie – zumindest theoretisch – nach Art. 43 Abs. 1 OR bei bloß leichtem Verschulden) nach Ermessen lediglich teilweisen Ersatz des verursachten Schadens zusprechen. Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger selbst einen Herabsetzungsgrund gesetzt hat, so etwa wenn er seine Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 77 verletzte oder den Schaden teilweise selbst verursachte (Mitverursachung); dann ist sein Schadenersatzanspruch entsprechend herabzusetzen (BRUNNER Art. 74 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 15; NEUMAYER/ MING Art. 80 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 80 Rn 8; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 80 Rn 2.5).

V. 42


Gemäß Art. 6 ist auch Art. 74 abdingbar. Besonders der Verkäufer kann an abweichenden Vereinbarungen zu seinen Gunsten interessiert sein, etwa indem die Haftung für Folgeschäden eingeschränkt wird (im Einzelnen: HERBER, in Bucher BTJP 233; RYFFEL, 214 ff.; WEBER, in Bucher BTJP 207), wobei eine solche Einschränkung letztlich wohl nur sinnvoll ist, wenn die von der Zurechenbarkeit ausgeschlossenen Folgeschäden wenigstens annähernd konkretisiert werden (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 43; ähnlich noch MünchKommBGB/HUBER

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CISG, 4. Aufl. 2004, Art. 74 Rn 56). In der Praxis bedeutsam sind darüber hinaus v.a. Gewährleistungsfreizeichnungs- bzw. Gewährleistungsmodifikationsklauseln, summenmäßige Haftungsbegrenzungen, Konventionalstrafen und Schadenpauschalierungen. Die Gültigkeit solcher vertraglicher Regelungen beurteilt sich gemäß Art. 4 lit. a nach dem kollisionsrechtlich anwendbaren nationalen Recht (einhellige Meinung; vgl. etwa STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 59; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 74 Rn 49 f., m.Nw.). Insbesondere unterliegt die Inhaltskontrolle von Freizeichnungen nicht dem UN-Kaufrecht (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 74 Rn 50; BRUNNER Art. 74 Rn 50; NEUMAYER/MING Art. 74 Rn 7; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 25; differenzierter SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 60). Schranken der Freizeichnung bzw. der Haftungsbegrenzung können sich aus allgemeinen Normen des kollisionsrechtlich berufenen nationalen Rechts (so z.B. aus Art. 100, 101 und 199 OR; vgl. auch Art. 163 Abs. 3 OR betr. ermessensweiser Herabsetzung übermäßig hoher Konventionalstrafen durch den Richter), gegebenenfalls aber auch aus Sondernormen für AGB ergeben (so z.B. aus § 307 BGB; vgl. dazu etwa STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 59; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 45; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 55; TH. KOLLER, in FS Honsell, 223 ff., spez. 242 f.). Bei der Anwendung partikularrechtlicher Freizeichnungsschranken sollte allerdings dem internationalen Charakter grenzüberschreitender Kaufverträge jedenfalls dann Rechnung getragen und der Privatautonomie ein größerer Spielraum eingeräumt werden, wenn die Parteien nicht aus dem kleingewerblichen Bereich stammen (in diesem Sinne auch MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 74 Rn 56). Bedenkenswert ist dabei insbesondere der Vorschlag, an summenmäßige Haftungsbegrenzungen einen weniger strengen Maßstab anzulegen als an einen vollständigen Haftungsausschluss (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 56).

43

Ob abweichende Vereinbarungen – z.B. in AGB – wirksam in den Vertrag eingezogen worden sind (Einbezugs-, Geltungs- bzw. Konsenskontrolle) und welche Tragweite ihnen zukommt (Auslegungskontrolle), beurteilt sich demgegenüber nach UN-Kaufrecht, d.h. nach den Art. 14 ff. bzw. nach Art. 8 und 9 (TH. KOLLER, in FS Honsell, 236 ff.; BRUNNER Art. 74 Rn 50; HOLTHAUSEN RIW 1989, 517 f.; RYFFEL, 111 ff.). Durch Auslegung ist gegebenenfalls insbesondere zu ermitteln, ob Konventionalstrafen oder Schadenpauschalierungen weitergehende Schadenersatzansprüche ausschließen oder nicht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 60; BRUNNER Art. 74 Rn 53; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 57; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 45); im Zweifel wird man dabei immerhin annehmen müssen, dass solche Vereinbarungen weitergehende Schadenersatzansprüche des Gläubigers nicht verdrängen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 60; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 57).

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VI. Beweisfragen 1. Beweislast 45

Sämtliche Fragen der Beweislast beurteilen sich nach heute h.L. und Rechtsprechung grundsätzlich nach UN-Kaufrecht und nicht nach dem vom Kollisionsrecht berufenen nationalen Recht (vgl. dazu als Bsp. nur etwa BGE 130 III 258, CISGonline Nr. 840, m.Nw., und dazu STALDER, AJP 2004 1472 ff.; Schweizerisches Bundesgericht, 19.2.2004, Erw. 3.2.2, CISG-online Nr. 839; TH. KOLLER, Jusletter vom 21.6.2004, Rn 4 und Rn 6). Das gilt auch im Zusammenhang mit Art. 74. Maßgebend für die Verteilung der Beweislast ist das so genannte RegelAusnahme-Prinzip (dazu statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 4 Rn 67 – 69). Demgemäß hat jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen einer für sie günstigen Norm zu beweisen, und zwar unabhängig davon, ob sie sich auf eine Grundoder auf eine Ausnahmenorm beruft. Der Kläger trägt daher grundsätzlich die Beweislast für klagebegründende Tataschen, während der Beklagte für die Einwendungs- und Einredetatsachen beweispflichtig ist, d.h. für diejenigen Umstände, die ausnahmsweise die Entstehung des Anspruchs verhindert oder den Untergang des Rechtes herbeigeführt haben oder die Gegenrechte begründen. Vorbehalten bleibt eine Beweislastumkehr dort, wo das Übereinkommen das Vorhandensein von Tatsachen vermutet.

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Nach diesen Grundsätzen trägt der Geschädigte nach praktisch einhelliger Lehre auf jeden Fall die Beweislast für Bestand und Umfang des Schadens, die Vertragsverletzung sowie den Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden (vgl. dazu statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 62; BRUNNER Art. 74 Rn 58; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 59; MALTE MÜLLER, 150 f.; BRÖLSCH, 50; ICC Arbitration Case N. 7645, March 1995, CISG-online Nr. 844; HGer des Kantons Zürich, 26.4.1995, CISG-online Nr. 248; OGer des Kantons Zug, 19.12.2006, Erw. 4, CISG-online Nr. 1565), wobei allerdings die Verteilung der Beweislast bei der Lieferung nicht vertragskonformer Ware differenzierter erfolgt (dazu einlässlich Art. 66 Rn 38 ff.). Umstritten ist dagegen, ob dem Geschädigten auch die Beweislast für die Voraussehbarkeit des Schadens obliegt (so SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 64; BRUNNER Art. 74 Rn 58; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 59; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 40; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 74 Rn 18; MALTE MÜLLER, 150 f.; BRÖLSCH, 50; OLG Bamberg, 13.1.1999, Erw. 2c, CISG-online Nr. 516; HGer des Kantons Zürich, 10.2.1999, Erw. 3.2. h), CISG-Online Nr. 488) oder ob die fehlende Voraussehbarkeit einen Entlastungsgrund darstellt, für den der Schuldner die Beweislast trägt (so STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 62; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 46; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 13; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Rn 10; HEUZÉ, 404 Nr. 450; ähnlich SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 22; vgl. auch WEBER, in Bucher BTJP 204, der von einer Vermutung ausgeht, dass zumindest der NichterfülSCHÖNLE/TH. KOLLER

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lungsschaden im engeren Sinn regelmäßig voraussehbar sei), wobei im letzteren Fall teilweise geltend gemacht wird, der Gläubiger, welcher behaupte, der Schuldner habe Kenntnis von besonderen risikoerhöhenden Umständen gehabt, habe im Gegenzug dies nachzuweisen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 62 in fine; ähnlich SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 22). In ähnliche Richtung weist der Standpunkt, der Gläubiger trage zwar die Beweislast für die Voraussehbarkeit; mit Ausnahme von außergewöhnlichen Schäden oder besonderen risikoerhöhenden Umständen würden aber regelmäßig tatsächliche Vermutungen bzw. die Grundsätze zum Anscheinsbeweis die Beweisführung erheblich erleichtern bzw. den Gläubiger von einer konkreten Darlegungspflicht entbinden (BRUNNER Art. 74 Rn 58; im Ergebnis wohl gleich SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 22 sowie WITZ/SALGER/LORENZ Art. 74 Rn 32 und Rn 40). Die letztgenannte Auffassung ist sachgerecht. Die Voraussehbarkeit von Art und Umfang des Schadens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist eine haftungsbegründende Tatsache und daher grundsätzlich vom Gläubiger zu beweisen. Dabei muss der Gläubiger allerdings – wie sich aus Art. 74 Satz 2 klar ergibt – nicht nachweisen, dass der Schuldner den Schaden als mögliche Folge vorausgesehen hat; es genügt der Nachweis, dass er „unter Berücksichtigung der Umstände, die er kannte oder kennen musste“, also als vernünftige Person in gleicher Stellung unter den gleichen Umständen (vgl. dazu vorn Rn 26), den möglichen Schaden hätte voraussehen können (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 74 Rn 2.8). Diese Formulierung legt es nahe, hinsichtlich der Voraussehbarkeit weitgehend von einer tatsächlichen Vermutung auszugehen und vom Gläubiger nur einen (strikten) Beweis zu verlangen, wenn es um außergewöhnliche Schäden geht (ebenso HGer des Kantons Zürich, 10.2.1999, Erw. 3.2. h), CISG-online Nr. 488).

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Aus Art. 74 ergibt sich im Weitern, dass der Gläubiger den Schaden so hinreichend zu substantiieren hat, dass darüber Beweis geführt werden kann (BRUNNER Art. 74 Rn 54; ähnlich HGer des Kantons Zürich, 25.6.2007, Erw. IV. 2. c) bb) S. 9, CISG-online Nr. 1564). Das gilt insbesondere auch, wenn der Geschädigte Ersatz des entgangen Gewinns oder Ersatz von Goodwill-Schaden verlangt; ersatzfähig sind solche Schäden nur, wenn sie mit einem vernünftigen Grad an Bestimmtheit dargelegt werden (BRUNNER Art. 74 Rn 55 zum entgangenen Gewinn; TeeVee Toons Inc. & Steve Gottlieb Inc. v. Gerhard Schubert GmbH, U.S. District Court, Southern District of New York, 23.8.2006, Erw. C. 2. a. (2), CISGonline Nr. 1272 [„computation with ‚sufficient certainity’“]; Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corp., U.S. Court of Appeals, Second Circuit, 6.12.1995, CISG-online Nr. 140 [betr. entgangenen Gewinn]; HGer des Kantons Zürich, 10.2.1999, Erw. 3.1. c in fine, CISG-online Nr. 488, betreffend Goodwill-Schaden; Kantonsgericht Schaffhausen, 20.10.2003, Erw. 5. b. aa., CISG-online Nr. 957, betreffend Kundenverluste). Vorbehalten bleiben Beweiserleichterungen nach dem maßgebenden nationalen Verfahrensrecht (dazu sogleich Rn 49).

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Art. 74

2. Beweiswürdigung 49

Das Beweismaß und die Beweiswürdigung, einschließlich etwaiger Beweiserleichterungen, wenn der ziffernmäßige Nachweis des Schadens auf Schwierigkeiten stößt, richten sich nach dem gemäß Kollisionsrecht anwendbaren nationalen Prozessrecht, z.B. nach § 287 dt. ZPO (STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 61; BRUNNER Art. 74 Rn 56; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 58; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 47; HERBER/CZERWENKA Art. 74 Rn 13; zur Schätzung des Zinsschadens nach § 287 ZPO: LG Hamburg, RIW 1990, 1015, 1019; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 65). Entsprechende Vorschriften betr. die Beweiswürdigung, die in nationalen materiellrechtlichen Gesetzen enthalten sind (z.B. § 252 Satz 2 BGB, Art. 42 Abs. 2 OR), können bei CISG-Fällen ebenfalls zum Tragen kommen (BRUNNER Art. 74 Rn 57; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 22; a.M. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 74 Rn 65; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 74 Rn 58; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 74 Rn 18; unklar STAUDINGER/MAGNUS Art. 74 Rn 61). In allen Fällen der Beweiserleichterung steht dem Schuldner jedoch die Möglichkeit offen, den Gegenbeweis anzutreten oder tatsächliche Vermutungen durch entsprechende Darlegungen zu entkräften (ASAM/KINDLER RIW 1989, 844 f. und 849).

50

Der Käufer kann auch dann, wenn er den Vertrag nicht aufhebt, im Falle der Nicht- oder Schlechtlieferung seiner Schadenberechnung den objektiven Wert der Sache, den diese bei vertragsgemäßer Lieferung gehabt hätte, zugrunde legen (umstritten; vgl. vorn Rn 19). Das Vermögen des Geschädigten erleidet um den „abstrakt“ gemessenen Minderwert der Ware einen Verlust (so ausdrücklich SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 74 Rn 22 und SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 303). Ist der Schadenersatzanspruch des Käufers auf diese Weise zu berechnen und erlaubt das anwendbare nationale Recht entsprechende Beweiserleichterungen, so kann auf die Differenz zwischen dem bei einem Weiterverkauf erzielbaren Preis der Ware, bestimmt nach dem Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge, und dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis abgestellt werden (vgl. für das schweizerische Recht BGE 120 II 296).

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Art. 75

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Art. 75 [Schadenberechnung bei Vertragsaufhebung und Deckungsgeschäft] Ist der Vertrag aufgehoben und hat der Käufer einen Deckungskauf oder der Verkäufer einen Deckungsverkauf in angemessener Weise und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung vorgenommen, so kann die Partei, die Schadenersatz verlangt, den Unterschied zwischen dem im Vertrag vereinbarten Preis und dem Preis des Deckungskaufs oder des Deckungsverkaufs sowie jeden weiteren Schadenersatz nach Artikel 74 verlangen. Art. 75 If the contract is avoided and if, in a reasonable manner and within a reasonable time after avoidance, the buyer has bought goods in replacement or the seller has resold the goods, the party claiming damages may recover the difference between the contract price and the price in the substitute transaction as well as any further damages recoverable under article 74. Art. 75 Lorsque le contrat est résolu et que, d’une manière raisonnable et dans un délai raisonnable après la résolution, l’acheteur a procédé à un achat de remplacement ou le vendeur à une vente compensatoire, la partie qui demande des dommages-intérêts peut obtenir la différence entre le prix du contrat et le prix de l’achat de remplacement ou de la vente compensatoire ainsi que tous autres dommages-intérêts qui peuvent être dus en vertu de l’article 74.

Übersicht Rn I. Normzweck .................................................................................................................. 1 II. Anwendungsbereich und Abgrenzung ......................................................................... 4 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 7 1. Vertragsaufhebung wegen der durch eine Partei begangenen Vertragsverletzung .................................................................................................. 7 2. Abschluss eines Deckungskaufs oder -verkaufs .................................................... 10 3. Abschluss des Deckungsgeschäfts „in angemessener Weise und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung”........................................... 15 a) Abschluss „in angemessener Weise” ................................................................ 15 b) Abschluss „innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung” ...... 21 4. Voraussehbarkeit ................................................................................................... 26 5. Keine Entlastung nach Art. 79 ............................................................................... 28 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 29 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 34 VI. Beweislast................................................................................................................... 35

Literatur Vgl. Vorbem Art. 74 – 76

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I.

Art. 75

Normzweck

1

In erster Linie soll der durch die Vertragsverletzung seines Vertragspartners Geschädigte, auch wenn er sein Recht auf Vertragsaufhebung ausübt, kraft Art. 75 i.V.m. Art. 74 Anspruch auf das Erfüllungsinteresse haben (Vorbem. Art. 74 – 77 Rn 2). Anders als z.B. nach schweizerischem Schuldnerverzugsrecht bei Vertragsaufhebung (Art. 109 Abs. 2 OR) soll sein Recht nicht auf den Ersatz des Schadens beschränkt sein, der seinem negativen Vertragsinteresse entspricht. Er braucht sich nicht damit zu begnügen, nur die Herbeiführung des Vermögensstandes zu verlangen, der bestünde, wenn er sich nie auf den Kaufvertragsabschluss eingelassen hätte. Sein Anspruch geht nicht nur auf Ersatz der Kosten des Vertragsabschlusses, der Aufwendungen, die er im Hinblick auf die Abwicklung des Vertrages gemacht, und der Vermögensverluste, die er bei der Erbringung der eigenen oder bei der Entgegennahme der fremden Leistung erlitten hat. Stattdessen kann er Ersatz seines ,,Nichterfüllungsschadens“ fordern (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 75 Rn 1; BRUNNER Art. 75 Rn 1), d.h. die Herbeiführung des Vermögensstandes, der bestünde, wenn der Vertrag verabredungsgemäß und entsprechend den Vorschriften des UN-Kaufrechts erfüllt worden wäre (vgl. auch Art. 74 Rn 15 f.).

2

Ferner soll der Geschädigte durch Art. 75 (und Art. 76), ähnlich wie z.B. nach § 376 Abs. 2 und 3 dt. HGB, Art. 191 Abs. 2 und 3 OR, Art. 215 OR, Art. 1515, 1516 und 1518 CC it., die Möglichkeit erhalten, seinen unmittelbaren Nichterfüllungsschaden (MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 1; BRUNNER Art. 75 Rn 1) in der Hauptsache als Differenz durch Vergleich des „im Vertrag vereinbarten Preises“ mit den finanziellen Bedingungen eines entsprechenden Ersatzgeschäftes (Deckungsgeschäftes; substitute transaction) geltend zu machen. So soll der Käufer Schadenersatz jedenfalls in Höhe der Differenz zwischen dem höheren Preis für die Ersatzware eines Deckungskaufs (repurchase; achat de remplacement) und dem niedrigeren vereinbarten Kaufpreis verlangen dürfen. Umgekehrt soll es dem Verkäufer erlaubt sein, seinen Schaden am Unterschied zwischen dem vereinbarten höheren Kaufpreis und dem niedrigeren, anderweitig erzielten Preis für seine Ware bei einem Deckungsverkauf (resale; vente compensatoire) zu bemessen. Wie sich aus Art. 75 in fine klar ergibt („as well as any futher damages recoverable under article 74“), soll mit der Differenzrechnung nach Art. 75 jedoch keineswegs der Anspruch auf Ersatz eines etwaigen weiteren, dem positiven Vertragsinteresse (Erfüllungsinteresse) entsprechenden Schadens ausgeschlossen sein (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 2.7; MünchKommHGB/ MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 1; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 75 Rn 7; dazu auch unten Rn 30).

3

Schließlich soll Art. 75 dem geschädigten Käufer oder Verkäufer eine konkrete Schadenberechnung ermöglichen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 1; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 1; MünchKommBGB/ SCHÖNLE/TH. KOLLER

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HUBER CISG Art. 75 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 1; NEUMAYER/ MING Art. 75 Rn 1; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 310). Der geschädigte Vertragspartner soll seinen Schaden auf einfache Art berechnen können (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 1; BRUNNER Art. 75 Rn 1; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 1; ähnlich MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 1). Hat sich der Käufer wegen der Vertragsverletzung des Verkäufers „in angemessener Weise und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung“ anderweitig teurer eingedeckt oder hat der Verkäufer die Ware nach Vertragsaufhebung wegen der Vertragsverletzung des Käufers anderweitig billiger verkauft, so soll die so konkret ermittelte Differenz der Bemessung des zu ersetzenden Schadens dienen können. Die abstrakte, am Marktpreis orientierte Berechnung der Differenz richtet sich dagegen nach Art. 76.

II.


Art. 75 setzt die Ausübung des Rechtes auf Vertragsaufhebung voraus (Rn 7). Hebt der Geschädigte den Vertrag nicht auf, so richtet sich die Schadenberechnung nach Art. 74. Eine Obliegenheit, den Vertrag aufzuheben (wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind) und den Schaden nach Art. 75 (oder Art. 76) zu berechnen, besteht nicht, und zwar – außer in ganz besonderen Fällen – auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 77 (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 77 Rn 9; NEUMAYER/ MING Art. 77 Rn 3; OLG Braunschweig, 28.10.1999, Erw. 3a, CISG-online Nr. 510; weniger zurückhaltend STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 6, m.Nw.). Hebt der Gläubiger den Vertrag auf, so ist er nicht verpflichtet, Schadenersatz nach Art. 75 zu verlangen; er hat vielmehr – selbst nach der Vornahme eines Deckungsgeschäfts – das Wahlrecht, den Schaden nach Art. 74 zu berechnen (dazu unten Rn 31). Dabei steht es ihm auch offen, anstelle des positiven Interesses das negative Interesse zu verlangen (Art. 74 Rn 17). Stattdessen kann er aber auch Schadenersatz nach Art. 76 geltend machen; diese Wahlmöglichkeit entfällt jedoch, wenn er ein Deckungsgeschäft getätigt hat (Rn 32; Art. 76 Rn 7 ff.).

4

Zum Abschluss eines Deckungsgeschäfts ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet. Ausnahmsweise gilt das Gegenteil, wenn dies i.S.d. Art. 77 Satz 1 als „angemessene“ Maßnahme zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Verlusts“ erforderlich erscheint. Eine solche Schadenminderungsobliegenheit besteht indessen nur dann, wenn für den Geschädigten ohne weitere Nachforschungen erkennbar war, dass ein konkretes Deckungsgeschäft deutlich günstiger als zu Marktkonditionen abgeschlossen werden kann (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 75 Rn 4; BRUNNER Art. 75 Rn 2, BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 3.1; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 75 Anm. 4; HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 7; LOEWE Art. 75 Rn 3; BONELLI, Quad.giur.comm. 1981, 263; OLG Hamm, 22.9.1992, Erw.

5

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Art. 75

II. 1., CISG-online Nr. 57; vgl. auch Art. 76 Rn 9). Eine eingehende Prüfung sämtlicher Möglichkeiten kann dabei vom Gläubiger nicht erwartet werden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 4, MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 8; vgl. zur fehlenden Zumutbarkeit eines Deckungsverkaufs auch OLG Hamm, 22.9.1992, Erw. II. 2. b, CISG-online Nr. 57, sowie OLG Braunschweig, 28.10.1999, Erw. 3a, CISG-online Nr. 510). Unterlässt der Gläubiger in Verletzung von Art. 77 ein Deckungsgeschäft und beansprucht er Schadenersatz nach Art. 76, so ist sein Anspruch so zu mindern, wie wenn er ein konkretes Deckungsgeschäft getätigt hätte (BRUNNER Art. 75 Rn 2; ähnlich auch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 4; vgl. auch Art. 76 Rn 9). 6

Zur Vornahme eines zumutbaren Deckungsgeschäfts kann der Gläubiger dagegen gestützt auf Art. 77 verpflichtet sein, wenn er dadurch Folgeschäden wie Betriebsausfallschäden, Haftungsschäden etc. vermeiden bzw. vermindern kann, für die er nach Art. 74 Ersatz verlangen will (vgl. dazu statt aller etwa BRUNNER Art. 77 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 11, je m.Nw.; Art. 74 Rn 16).

III.

Voraussetzungen

1. Vertragsaufhebung wegen der durch eine Partei begangenen Vertragsverletzung 7

Die Anwendung von Art. 75 setzt die Ausübung des Rechtes auf Vertragsaufhebung voraus; die bloße Möglichkeit der Vertragsaufhebung genügt nicht (Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 7 f.; BRUNNER Art. 75 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 3; OLG Bamberg, 13.1.1999, Erw. 2a, CISG-online Nr. 516). Der Käufer muss nach Art. 49 bzw. 51 Abs. 2 oder der Verkäufer nach Art. 64 die Aufhebung des Vertrages wegen Nichterfüllung einer dem anderen Vertragspartner obliegenden Pflicht wirksam mitgeteilt haben (Art. 26 f.; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 5). Ein „vorbeugendes Deckungsgeschäft“ bzw. die Verwendung bereits vorhandener Ware durch den Käufer kann daher im Rahmen von Art. 75 nicht berücksichtigt werden (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 75 Rn 1 [„vorherige“ Vertragsaufhebung]; BRÖLSCH, 83; a.M. STAUDINGER/ MAGNUS Art. 75 Rn 14, der dies als Deckungsgeschäft gelten lässt, wenn der zeitliche Abstand zur Vertragsaufhebung gering ist; noch weitergehend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 2 und BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 4). Eine Ausnahme ist jedoch dann zu machen, wenn mit Sicherheit feststeht, dass der Schuldner nicht mehr erfüllen wird oder nicht mehr erfüllen kann; diesfalls muss der Gläubiger berechtigt sein, ohne Vertragsaufhebung oder bereits vor der Aufhebung ein Deckungsgeschäft zu tätigen (BRUNNER Art. 75 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 8; WEBER, in Bucher BTJP 201; LG Hamburg, 26.11.2003, S. 9 SCHÖNLE/TH. KOLLER

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in fine, CISG-online Nr. 875; OLG München, 15.9.2004, II. 2. b., CISG-online Nr. 1013; OLG Bamberg, 13.1.1999, Erw. 2b, CISG-online Nr. 516; OLG Hamburg, 28.2.1997, Erw. 2b, CISG-online Nr. 261; differenzierter MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 75 Rn 4 f., der die Ausnahme auf die Erfüllungsverweigerung beschränken und im Fall der Leistungsunmöglichkeit nicht zulassen will; a.M. MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 3; ebenso wohl auch SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 3). Der Gläubiger ist allerdings gut beraten, auch in solchen Fällen vorsichtshalber vor dem Abschluss des Deckungsgeschäfts die Vertragsaufhebung zu erklären (gl.M. MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 4 in fine). Nach Art. 27 „reist“ die Aufhebungserklärung auf Risiko des Empfängers, sofern der Absender die gemäß Art. 26 erforderliche Mitteilung mit den nach den Umständen geeigneten Mitteln macht. Verzögert sich die Zustellung der Aufhebungserklärung oder erreicht diese den Schuldner überhaupt nicht, so hindert das den Gläubiger nicht, sich auf die Vertragsaufhebung zu berufen. Wirksam wird die Aufhebungserklärung mit der Absendung (Absendetheorie; dispatch theory; str.; so wie hier etwa SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHLECHTRIEM/SCHROETER Art. 27 Rn 13; STAUDINGER/MAGNUS Art. 27 Rn 24; BRUNNER Art. 27 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 6; HONNOLD Rn 189; a.M. noch OLG Düsseldorf, 14.1.1994, Erw. I, CISG-online Nr. 119 [Wirksamkeit der Vertragsaufhebung ab Zugang der Mitteilung]). Daher kann das Erfordernis, dass die Vertragsaufhebung grundsätzlich „vor“ Abschluss des Deckungsgeschäfts erfolgen muss (Rn 7), geringfügig relativiert werden: Der Gläubiger kann das Deckungsgeschäft gleichzeitig mit der Absendung der Aufhebungsanzeige tätigen (siehe dazu auch unten Rn 22). Der vertragstreuen Partei muss es möglich sein, mit der Vertragsaufhebung zuzuwarten, bis sie die Möglichkeit zum Abschluss eines geeigneten Deckungsgeschäfts gefunden hat; zu beachten hat sie gegebenenfalls aber das Kriterium der „angemessenen Frist“ nach Art. 49 Abs. 2 bzw. Art. 64 Abs. 2 (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 6).

8

Unerheblich ist, welche Partei die Vertragsaufhebung erklärt und aus welchem Grund (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 9; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 3). Kann sich der Schuldner i.S.v. Art. 79 entlasten, so entfällt allerdings seine Schadenersatzpflicht (Art. 79 Abs. 5); insoweit spielt gegebenenfalls der Grund für die Vertragsaufhebung doch eine Rolle (unten Rn 28; unklar STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 9).

9

2. Abschluss eines Deckungskaufs oder -verkaufs Käufer und Verkäufer müssen sodann, um ihren Differenzschaden konkret berechnen zu können, einen Deckungskauf bzw. -verkauf ,,vorgenommen“ haben. Das bedeutet, dass der Käufer nach Vertragsaufhebung (zur möglichen Ausnahme vgl. Rn 7) Waren als Ersatz von einem Dritten gekauft („repurchase“) bzw. dass SCHÖNLE/TH. KOLLER

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der Verkäufer die Waren nach Vertragsaufhebung an einen Dritten verkauft haben muss („resale“; HONNOLD Rn 410). Für die Schadenberechnung maßgeblich sind die Bedingungen des Kaufvertrags mit dem Dritten und insbesondere der mit diesem vereinbarte Preis. Dabei genügt der Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts, nicht aber die bloße Möglichkeit zum Vertragsabschluss; die Erfüllung dieses Deckungsgeschäftes dagegen ist nicht erforderlich (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 8; MünchKommHGB/ MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 4; ähnlich ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 75 Rn 4; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 3.1; HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 4). Der Nachweis der Erfüllung des Kaufvertrags mit dem Dritten kann indessen nützlich sein, wenn Zweifel über die Ernsthaftigkeit der angeblich getroffenen Vereinbarung bestehen; denn die Beweislast für den Abschluss des Deckungsgeschäfts trägt der Gläubiger (Rn 35; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 5), und der Austausch entsprechender Leistungen zwischen dem Gläubiger und dem Dritten ist ein wichtiges Indiz für den Abschluss des Geschäfts (BGE 81 II 50 Erw. 3 S. 54 und ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 191 OR Rn 17 zum entsprechenden Art. 191 Abs. 2 OR). 11

Ein Deckungsgeschäft i.S.d. Art. 75 liegt nur vor, wenn das vom Gläubiger abgeschlossene Geschäft in einem derartigen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang steht, dass es sich dem aufgehobenen Vertrag zuordnen lässt. Denn ohne konkrete Zuordnung ist die in Art. 75 vorgesehene Differenzrechnung nicht möglich (SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 4). Eine solche Zuordnung wird i.A. einfach sein, kann aber Schwierigkeiten bereiten, wenn der Gläubiger ständig mit Waren der gleichen Art handelt. Da der Gläubiger auch die Beweislast für die Zuordnung trägt (unten Rn 35; BRUNNER Art. 75 Rn 4; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 6), empfiehlt es sich in der Praxis, dass der Gläubiger im Zweifelsfall dem Schuldner den beabsichtigten Abschluss des Deckungsgeschäfts vorgängig anzeigt, auch wenn das UN-Kaufrecht eine solche Anzeige anders als beim Selbsthilfeverkauf nach Art. 88 Abs. 1 und 2 nicht verlangt (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 12; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 4; WEBER, in Bucher BTJP 201; a.M. die Vorauflage, Rn 23). Ob – wie in der Literatur z.T. vorgeschlagen wird – beim Fehlen einer Anzeige im Zweifelsfall einfach das erste auf die Aufhebungserklärung folgende gleichartige Geschäft als Deckungsgeschäft aufgefasst werden kann (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 10; HONNOLD Rn 410.1; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 6), ist fraglich, muss aber letztlich als Problem der vom nationalen Prozessrecht beherrschten Beweiswürdigung betrachtet werden. Kann eine Zuordnung nicht nachgewiesen werden, so kommt nur eine Schadenermittlung nach Art. 74 oder – sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind – eine „abstrakte“ Differenzrechnung nach Art. 76 in Frage (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 2.4).

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Das Deckungsgeschäft erfolgt, anders als der Selbsthilfeverkauf nach Art. 88, auf Rechnung des Gläubigers. In der Lehre wird daraus z.T. abgeleitet, der GläubiSCHÖNLE/TH. KOLLER

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ger müsse den „Gewinn“ nicht an die Gegenpartei abführen, wenn das Deckungsgeschäft günstiger sei als der aufgehobene Vertrag, und der Gläubiger brauche sich diesen „Gewinn“ auch nicht bei einer Schadenberechnung nach Art. 74 anrechnen zu lassen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 4; BRUNNER Art. 75 Rn 7; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 15; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 75 Rn 5; a.M. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 10). In einer solchen Situation kommt auf jeden Fall mangels eines „Differenzschadens“ eine Schadenberechnung nach Art. 75 nicht in Betracht (ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 75 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 17). Zudem ist im Rahmen der statt dessen anwendbaren Schadenberechnung nach Art. 74 zu prüfen, ob dem Gläubiger das günstige Ersatzgeschäft anzurechnen ist, weil von ihm unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungsobliegenheit (Art. 77) der Abschluss eines Deckungsgeschäfts erwartet werden konnte (vgl. dazu statt aller STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 11; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 3.1; oben Rn 6 und Art. 74 Rn 16); soweit dies zutrifft, kann der Gläubiger keinen Ersatz für entgangenen Gewinn nach Art. 74 fordern (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 74 Rn 5; ähnlich wohl auch MünchKommHGB/ MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 8). Darüber hinaus muss sich jedoch der Gläubiger den Gewinn aus dem günstigeren Ersatzgeschäft – etwa bei der Berechnung eines Verzugsschadens nach Art. 74 – nicht als Vorteil anrechnen lassen (a.M. noch die Vorauflage, Rn 18, sowie zum schweizerischen Recht ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 191 OR Rn 21). Kein Deckungsgeschäft liegt nach h.L. vor, wenn der Verkäufer nicht abgenommene und verdorbene Ware (zu einem sehr tiefen Preis) verwertet oder entsorgt, da dies nicht geeignet sei, das Erfüllungsinteresse des Gläubigers zu befriedigen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 10; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 74 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 9; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 4; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 519; OLG Hamm, 22.9.1992, Erw. II. 1., CISGonline Nr. 57; a.M. die Vorauflage Rn 11). Eine Schadenberechnung soll diesfalls nur nach Art. 74 oder – wenn die Ware einen Marktpreis hat – nach Art. 76 möglich sein. Dem kann m.E. nicht beigepflichtet werden, muss doch dem Gläubiger auch in einer solchen Situation die Wahl offen bleiben, den Schaden nach Art. 75 zu bestimmen.

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Stellt der Käufer die Ware, die ihm der Verkäufer vertragswidrig nicht geliefert hat, im eigenen Betrieb her, so kann der Schaden als Differenz zwischen den (höheren) Herstellungskosten und dem Kaufpreis berechnet werden. Ob das als Anwendungsfall von Art. 75 (so SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 2) oder von Art. 74 aufgefasst wird (so STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 11; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 9; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 6; ebenso wohl SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 4), spielt letztlich keine Rolle.

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3. Abschluss des Deckungsgeschäfts ,,in angemessener Weise und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung“ a) Abschluss „in angemessener Weise“ 15

Statt einzelne Vorschriften über das Vorgehen beim Deckungskauf oder -verkauf aufzustellen, begnügt sich Art. 75 damit, die Vornahme des Deckungsgeschäfts in angemessener Weise („in a reasonable manner“) vorzuschreiben. Die dem geschädigten Vertragspartner verordnete Obliegenheit, ein möglichst günstiges Deckungsgeschäft abzuschließen, folgt auch aus Art. 77, wonach der Geschädigte alle den Umständen nach angemessenen Maßnahmen zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Schadens zu treffen hat (NEUMAYER/MING Art. 75 Anm. 2; AUDIT, 168 Nr. 177; HEILMANN, 581; WEBER, in Bucher BTJP 202 Anm. 196; ähnlich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 7). Ein nicht ,,in angemessener Weise“ abgeschlossenes Deckungsgeschäft führt zur Herabsetzung des Schadeneratzanspruchs nach Art. 77 Satz 2, nicht zu einer Schadenbemessung nach Art. 76 oder subsidiär nach Art. 74, wie wenn kein Deckungsgeschäft abgeschlossen worden wäre (vgl. unten Rn 25 und 32 sowie Art. 76 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 10; AUDIT, 169 Nr. 177; BRÖLSCH, 86; ebenso wohl HONNOLD Rn 414 und HEUZÉ, 409 Nr. 453; a.M. STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 20; BRUNNER Art. 75 Rn 7; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 15; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 2.6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 10; NEUMAYER/MING Art. 75 Rn 2; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 524; REINHART Art. 76 Rn 3; KRANZ, 221; Schweizerisches Bundesgericht, 15.9.2000, Erw. 5b, CISG-Onlinie Nr. 770; unentschieden RYFFEL, 73; unklar ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 75 Rn 2). Die Meinungsverschiedenheiten im Schrifttum betr. die Rechtsgrundlage führen jedoch kaum zu unterschiedlichen praktischen Ergebnissen, insbesondere wenn die Ware einen Marktpreis hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 10; sinngemäß wohl auch HONNOLD Rn 414; vgl. Art. 76 Rn 7).

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Was unter „angemessener Weise“ zu verstehen ist, beurteilt sich nach dem (hypothetischen) Verhalten einer „vernünftigen Person“ („reasonable person“) i.S.v. Art. 8 Abs. 2, konkret eines umsichtigen Kaufmanns, der sich um ein möglichst günstiges Geschäft bemüht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 16; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 6; BRUNNER Art. 75 Rn 5; ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 75 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 5; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 13; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 9; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 7; SOERGEL/LÜDERITZ/ DETTMEIER Art. 75 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 4; BRÖLSCH, 85; ICCSchiedsspruch Nr. 8128/1995, CISG-online Nr. 526). Das Deckungsgeschäft ist somit in einer Art und Weise und zu Bedingungen abzuschließen, die sich im Rahmen der kaufmännischen Übung (in der betreffenden Branche) halten (OLG Hamburg, 28.2.1997, Erw. I. 2c, CISG-online Nr. 261; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHÖNLE/TH. KOLLER

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SCHWENZER Art. 75 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 7; HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 4). Mit den Bedingungen des aufgehobenen Vertrages muss es nicht identisch sein; es genügt, wenn der Deckungskauf oder -verkauf in den Grundzügen dem aufgehobenen Vertrag entspricht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 17; BRUNNER Art. 75 Rn 4; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 10; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 13 f.; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 8; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 520; HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 4; OLG Hamburg, 28.2.1997, Erw. I. 2b, CISG-online Nr. 261; ICCSchiedsspruch Nr. 8128/1995, CISG-online Nr. 526; tendenziell strenger SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 6). Eingehende Untersuchungen zum Abschluss eines günstigen Geschäfts können vom Gläubiger nicht verlangt werden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 6; BRUNNER Art. 75 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 7; ICC-Schiedsspruch Nr. 8128/1995, CISG-online Nr. 526). Die Schadenminderungsobliegenheit gemäß Art. 75 und 77 betrifft zunächst den Ort des Deckungsgeschäfts. Der Deckungskauf oder -verkauf ist jedenfalls dann „in angemessener Weise vorgenommen“, wenn er dort abgeschlossen wird, wo es dem schadenersatzpflichtigen Verkäufer oder Käufer möglichst wenig nachteilig ist. Dabei braucht der Ersatzberechtigte jedoch keine weitläufigen Erhebungen anzustellen, sondern kann sich auf seine geschäftlichen Erfahrungen bezüglich der Preisgestaltung an verschiedenen Orten stützen (freie Wahl im Inland und Ausland sogar nach STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 17, mit Verpflichtung zum Ersatz der durch die Wahl bedingten „angemessenen“ Zusatzkosten; ebenso MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 10; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 2.3). Man wird dem Geschädigten in der Regel keine Verletzung seiner Sorgfaltsobliegenheit vorwerfen können, wenn er dort abschließt, wo er auch den Kaufvertrag mit seinem ersatzpflichtigen Vertragspartner abgeschlossen hat. Ebenso darf grundsätzlich ein Deckungsgeschäft als „in angemessener Weise“ abgeschlossen gelten, wenn es an dem Ort getätigt wird, der als „Übernahmeort“ i.S.d. Art. 69 Abs. 2 vereinbart war. Oft (aber nicht notwendig) stimmt dieser Ort mit dem Ort der Übergabe der Ware an den Beförderer i.S.d. Art. 67 Abs. 1 Satz 2 überein (Art. 67 Rn 12 – 14). Erst recht ist der Ort angemessen, an dem die Lieferung der Ware hätte erfolgen sollen (Art. 76 Abs. 2; ähnlich SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 6). Es handelt sich um den Ort, den der Vertrag oder subsidiär Art. 31 als Lieferort bestimmt. Ggf. kommt auch der „angemessene Ersatzort“ i.S.d. Art. 76 Abs. 2 in Frage (vgl. Art. 76 Rn 23).

17

Weitere Anhaltspunkte für ein „in angemessener Weise“ abgeschlossenes Deckungsgeschäft betreffen die Abschlussbedingungen. Das Deckungsgeschäft ist in der Regel dann „in angemessener Weise“ getätigt, wenn es mit den gleichen Modalitäten vereinbart ist wie der mit dem ersatzpflichtigen Vertragspartner abgeschlossene Kaufvertrag, besonders wenn die vom geschädigten Käufer erworbene Ersatzware gleicher Art und Güte ist. War der Abschluss nur zu ungünstigeren

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Bedingungen möglich, so kann der Berechtigte den Schaden seinem Vertragspartner in Rechnung stellen. Es braucht auch nicht notwendig gegen die Sorgfaltsobliegenheit zu verstoßen, wenn der Käufer Waren anderer Herkunft bestellt, als im ursprünglichen Kaufvertrag vereinbart war. Kann der Käufer Waren gleicher Qualität nicht erhalten, so muss der Verkäufer ausnahmsweise auch die Differenz zwischen dem Preis eines Deckungskaufs bezüglich der qualitativ besseren, teureren Ware und dem Vertragspreis ersetzen. Eine Vorteilsausgleichung (Art. 74 Rn 13) scheitert dann am Recht auf Deckungskauf „in angemessener Weise“. 19

Angemessen muss schließlich auch der Preis des Deckungsgeschäfts sein, d.h. der Gläubiger hat das Geschäft zum üblichen bzw. günstigen Ein- bzw. Verkaufspreis abzuschließen (OLG Düsseldorf, 14.1.1994, Erw. I, CISG-online Nr. 119). Dabei ist dem Geschädigten allerdings ein gewisser Ermessensspielraum einzuräumen. Da vom vertragstreuen Gläubiger keine umfangreichen Nachforschungen über das günstigst mögliche Deckungsgeschäft verlangt werden dürfen (Rn 16), kann gegebenenfalls auch ein Deckungskauf über bzw. ein Deckungsverkauf unter dem Marktpreis noch angemessen sein (BRUNNER Art. 75 Rn 5; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 5; sinngemäß auch ICC-Schiedsspruch Nr. 8128/1995, CISG-online Nr. 526; tendenziell strenger wohl STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 16; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 2.4; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 7; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 13; vgl. auch LG Braunschweig, 30.7.2001, Erw. 5b., CISG-online Nr. 689, wo ohne Begründung gar ein um fast 100 % [!] höherer Deckungskaufpreis als angemessen betrachtet wurde). Entspricht der Preis des Deckungsgeschäfts dem Marktpreis, so ist er aber auf jeden Fall angemessen (MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 9; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 5).

20

Maßgebend sind im konkreten Fall ohnehin nicht die vorstehend skizzierten Gesichtspunkte im Einzelnen. Ob das Deckungsgeschäft angemessen ist, muss stets aufgrund einer Gesamtbetrachtung beurteilt werden (ähnlich WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 8). b) Abschluss „innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung“

21

Der Deckungskauf oder -verkauf ist „innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung“ des Vertrages („within a reasonable time after avoidance“) vorgenommen, wenn ihn der geschädigte Vertragspartner innerhalb des Zeitraums abschließt, der benötigt wird, um ,,alle den Umständen nach angemessenen Maßnahmen“ i.S.d. Art. 77 Satz 1 zu ergreifen, damit das Geschäft am angemessenen Ort (oben Rn 17) und zu den angemessenen Bedingungen (oben Rn 18 f.) bewerkstelligt wird. Die Frist beginnt von dem Augenblick an, in dem die Vertragsaufhebungserklärung des Käufers gemäß Art. 49 oder 51 Abs. 2 bzw. die Erklärung des Verkäufers gemäß Art. 64 ihre Wirkung entfaltet (oben Rn 8; SCHLECHTRIEM/

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SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 9; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 2.5). Welcher Zeitraum als angemessen gilt, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des konkreten Falles ermittelt werden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 7; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 6). Dabei ist dem vertragstreuen Gläubiger ein erhebliches Ermessen einzuräumen. Er kann das Deckungsgeschäft gleichzeitig mit dem Absenden der Vertragsaufhebungserklärung abschließen (vorn Rn 8), ist also nicht verpflichtet, nach der Vertragsaufhebung noch einen gewissen Zeitraum zuzuwarten (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 18). Im Gegenzug darf er aber den Abschluss des Deckungsgeschäfts ein wenig aufschieben, um sich über den Markt zu orientieren, verschiedene Angebote einzuholen etc. (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 18; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 11; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 12; HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 4; OLG Hamburg, 22.2.1997 Erw. I. 2c, CISG-online Nr. 261). Mit dem Kriterium des „angemessenen Zeitraums“ gemäß Art. 75 soll – ebenso wie mit dem Kriterium der „reasonable time“ nach Art. 49 Abs. 2 bzw. Art. 64 Abs. 2 lit. b, binnen der die Vertragsaufhebung zu erklären ist – verhindert werden, dass der Geschädigte mit Zuwarten zulasten seines Vertragsgegners spekuliert (allg. M.; vgl. zusätzlich zu den bereits genannten BRUNNER Art. 75 Rn 6; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 311; WEBER, in Bucher BTJP 202; REINHART Art. 75 Rn 3; LOEWE Art.75 Rn 1). Dementsprechend ist der zulässige Zeitraum bei Waren mit großen Preisschwankungen oder mit Markt- bzw. Börsenpreisen kürzer zu bemessen als bei Waren auf weniger volatilen Märkten (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 18; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 12; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 6; ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 7). Ein längerer Zeitraum ist dem Gläubiger dann zuzugestehen, wenn der Abschluss eines Deckungsgeschäfts schwierig ist (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 7).

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Dem Käufer, der sich trotz sinkender Preistendenz unverzüglich eindeckt, bzw. dem Verkäufer, der bei steigender Tendenz mit dem Deckungsverkauf nicht zuwartet, wird man im Gegenzug in aller Regel keinen Vorwurf machen können (a.M. HEILMANN 582, wonach bei unsicherer Preisentwicklung ein Zuwarten nach Art. 77 geboten sein kann). Denn Preisspekulationen gehören grundsätzlich nicht zu den Sorgfaltsobliegenheiten des Geschädigten hinsichtlich der Beurteilung des „angemessenen Zeitraums“ i.S.d. Art. 75, sondern sollen durch die vorgeschriebene Frist wie erwähnt gerade verhindert werden.

23

In der Gerichtspraxis wurden beispielsweise Fristen von zwei Tagen beim Verkauf von Methyl tert-butyl ether (MTBE; Kantonsgericht Zug, 12.12.2002, Erw. 3.3, CISG-online Nr. 720), zwei Wochen beim Kauf von Eisenmolybdän (OLG Hamburg, 22.2.1997, Erw. I. 2c, CISG-online Nr. 261), zwei Monaten beim Verkauf von Schrott (scrap steel; Supreme Court of Queensland, 17.11.2000, Nr. 96 f.,

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Art. 75

CISG-online Nr. 587), drei Monaten beim Verkauf von Schuhen für eine Winterkollektion (OLG Düsseldorf, 14.1.1994, Erw. I. CISG-online Nr. 119) oder von sechs Monaten beim Verkauf einer Druckerpresse (Corte di Appello di Milano, 11.12.1998, CISG-online Nr. 430) als angemessen qualifiziert. 25

Ein nicht ,,innerhalb eines angemessenen Zeitraums“ abgeschlossenes Deckungsgeschäft kann wiederum zur Herabsetzung des Schadenersatzanspruchs nach Art. 77 Satz 2 führen (a.M. die wohl h.L.; vgl. Rn 15). Hat der Gläubiger sein Deckungsgeschäft verspätet zu ungünstigeren Bedingungen abgeschlossen, so muss er als geschädigter Käufer die durch die Verspätung verursachte Mehrausgabe bzw. als geschädigter Verkäufer den zusätzlich entstandenen Verlust selbst tragen. Die Beweiswürdigung, einschließlich etwaiger Beweiserleichterungen, wenn der ziffernmäßige Nachweis der vermeidbaren Mehrausgabe bzw. des vermeidbaren Verlustes auf Schwierigkeiten stößt, richtet sich nach dem anwendbaren nationalen Prozessrecht (Rn 35; Art. 74 Rn 49). 4. Voraussehbarkeit

26

Grundsätzlich muss für eine Schadenberechnung nach Art. 75 an sich auch das Kriterium der Voraussehbarkeit i.S.d. Art. 74 erfüllt sein. In der Praxis wird dies allerdings kaum große Problem bieten. Denn die vertragsverletzende Partei muss in aller Regel damit rechnen, dass der Gläubiger ein angemessenes Deckungsgeschäft tätigt und den Schaden anschließend nach Art. 75 berechnet (Art. 74 Rn 26). Nur in ganz besonderen Fällen, etwa bei außergewöhnlichen Veränderungen des Preisgefüges, mag es sein, dass der Schädiger nicht mit dem Preis rechnen musste, zu dem das Deckungsgeschäft vorgenommen wird (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 3; BRUNNER Art. 75 Rn 1; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 11; ähnlich SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 8, der bei außergewöhnlichen Preisschwankungen die Angemessenheit des Deckungsgeschäfts verneint; gegen die Anwendung des Kriteriums der Voraussehbarkeit bei Art. 75 CISG MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 16 sowie WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 1; vgl. auch Art. 76 Rn 26; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 8).

27

Die Voraussehbarkeit spielt dagegen eine Rolle, wenn der Gläubiger über den Differenzschaden hinaus weiteren Schadenersatz (nach Art. 74) verlangt, wozu er nach dem Wortlaut von Art. 75 in fine ausdrücklich ermächtigt ist (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 16 und Rn 19; vgl. dazu oben Rn 2 und unten Rn 30 sowie Art. 76 Rn 26 und Rn 27). 5. Keine Entlastung nach Art. 79

28

Kann sich der Schuldner nach Art. 79 entlasten, so entfällt seine Schadenersatzpflicht grundsätzlich (Art. 79 Abs. 5). Dies gilt auch für Art. 75; die DifferenzSCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 75

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rechnung gemäß dieser Bestimmung kommt somit – ebenso wie eine Schadenberechnung nach Art. 74 oder 76 – nicht in Betracht, wenn dem Schuldner der Entlastungsbeweis gelingt (vgl. oben Rn 9 sowie Art. 76 Rn 25).

IV. Rechtsfolgen Ist der Vertrag aufgehoben und hat der Käufer einen Deckungskauf oder der Verkäufer einen Deckungsverkauf in angemessener Weise und innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung des Vertrages vorgenommen, so kann die Partei, die Schadenersatz verlangt, gemäß Art. 75 trotz der Vertragsaufhebung Ersatz ihres Nichterfüllungsschadens beanspruchen, indem sie den Differenzschaden konkret aufgrund des abgeschlossenen Deckungsgeschäfts berechnet.

29

Darüber hinaus kann der Gläubiger gemäß Art. 75 in fine weiteren Schadenersatz nach Art. 74 verlangen, und zwar für Schadenposten, die durch die Differenzrechnung nicht abgegolten werden (Zusatzschäden). Darunter fallen etwa Untersuchungskosten, Aufbewahrungskosten und Rücksendungskosten für vom Verkäufer gelieferte vertragswidrige Ware, Aufbewahrungskosten für vom Käufer nicht abgenommene Ware, Zusatzkosten für das Deckungsgeschäft (Lagerkosten, Frachtkosten), Verzugs- und Begleitschäden etc. (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 11; BRUNNER Art. 75 Rn 8; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 16; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 75 Rn 19; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 12; NEUMAYER/ MING Art. 75 Rn 3). Dazu gehört insbesondere auch das Haftungsinteresse des Käufers, der seinen Abnehmern gegenüber aus einer allfälligen Lieferverzögerung schadenersatzpflichtig wird. Ersatz für Kosten, die auch bei korrekter Erfüllung angefallen wären, kann der Gläubiger dagegen nicht geltend machen, da die Schadenberechnung nach Art. 75 das positive Interesse beschlägt (BRUNNER Art. 75 Rn 8).

30

Der Geschädigte kann zudem auch nicht zusätzlich Ersatz für entgangenen Gewinn beanspruchen. Denn mit der Differenzrechnung nach Art. 75 wird die Schadenposition „entgangener Gewinn“ abgegolten (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 21; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 12; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 9; BRUNNER Art. 74 Rn 26 e contrario; sinngemäß wohl auch MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 16; a.M. HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 5; REINHART Art. 75 Rn 5; vgl. auch Art. 76 Rn 27). Umstritten ist, ob der Gläubiger ausnahmsweise neben dem Differenzschaden nach Art. 75 Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns hat, wenn er geltend macht, er hätte das – zuordenbare (sic!; vgl. dazu unten Rn 32) – Deckungsgeschäft zusätzlich zum aufgehobenen Vertrag tätigen können („lost volume“; zustimmend WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 13; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 75 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER CISG

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Art. 75

Art. 75 Rn 20 [mit Differenzierungen]; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 16; WEBER, in Bucher BTJP 202; HONNOLD Rn 415; BRÖLSCH, 87 ff.; nur sehr zurückhaltend zustimmend STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 21; dagegen wohl SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 12; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 9 Fn 35); eine Frage, die sich nur beim Verkäufer stellen wird („lost volume seller“; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 20; BRÖLSCH, 87). Grundsätzlich muss der Lost-Volume-Einwand des Verkäufers zulässig sein (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 12, die den Gläubiger diesfalls aber auf die Schadenberechnung nach Art. 74 verweist). Allerdings sind an den Nachweis des zusätzlich entgangen Gewinns hohe Anforderungen zu stellen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 21): Ersatz für entgangenen Gewinn zusätzlich zum Differenzschaden nach Art. 75 kann der Verkäufer nur verlangen, wenn er nachweist, dass der Vertrag mit dem Ersatzkäufer auch ohne Aufhebung des Erstvertrages zustande gekommen wäre und dass er in der Lage gewesen wäre, den Vertrag mit dem Ersatzkäufer unabhängig vom aufgelösten Vertrag zu erfüllen (BRÖLSCH, 89 f.), weil er über genügend Vorräte bzw. ausreichende Bezugsquellen verfügt hat oder weil seine Produktionskapazität nicht ausgelastet war (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 CISG Rn 20; BRÖLSCH, 89). 32

Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 76 Abs. 1 ergibt („if he has not made a purchase or resale under article 75“), scheidet dagegen eine abstrakte Schadenberechnung nach Art. 76 aus, wenn der Gläubiger ein zuordenbares Deckungsgeschäft tätigt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 21; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 75 Rn 17; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 3; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 312; REINHART Art. 76 Rn 3). Ob das Deckungsgeschäft angemessen ist oder nicht, spielt dabei keine Rolle. Auch bei einem unangemessenen Deckungsgeschäft berechnet sich der Schaden nicht nach Art. 76, sondern nach Art. 75 i.V.m. Art. 77 (Rn 15 und 25; anders die h.L.). Eine Schadenberechnung nach Art. 76 ist indessen nicht ausgeschlossen, wenn die vertragstreue Partei regelmäßig Geschäfte gleicher Art abschließt und sich daher kein Geschäft dem aufgehobenen Vertrag als Deckungsgeschäft zuordnen lässt (Art. 76 Rn 8; OGH, 28.4.2000, CISG-online Nr. 581).

33

Macht der Geschädigte zuerst Ansprüche gestützt auf Art. 76 geltend und tätigt er anschließend ein ungünstigeres Deckungsgeschäft, so kann er zur Schadenberechnung nach Art. 75 wechseln, sofern er das Deckungsgeschäft noch binnen angemessener Frist abgeschlossen hat (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 75 Rn 3.2; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 75 Rn 6; im Ergebnis gleich, aber mit anderer Begründung ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 3 und Rn 6; siehe dazu auch Art. 76 Rn 19). Ob der Gläubiger bei einem nachträglich (binnen angemessener Frist) getätigten günstigeren Deckungsgeschäft bei der Schadenberechnung nach Art. 76 bleiben darf (so wohl ENDERSCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 75

1035

LEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 3), ist dagegen fraglich (für den zwangsweisen Übergang zur Schadenberechnung nach Art. 75 WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 5 und HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 10).

V.


Auch Art. 75 ist nachgiebiges Recht, dem abweichende Parteivereinbarungen vorgehen (Art. 6). Die Parteien könnten z.B. vorsehen, dass der geschädigte Vertragspartner, wenn er sich für die Vertragsaufhebung entscheidet, nur Ersatz des seinem negativen Vertragsinteresse entsprechenden Schadens verlangen kann. Oder sie können vereinbaren, dass sich der Ersatzanspruch auf den Differenzschaden beschränkt und weitergehende Ansprüche ausgeschlossen sind (Art. 76 Rn 28). Sie können auch die Voraussetzungen und Modalitäten des Deckungsgeschäftes regeln. Für die Einbeziehung und Auslegung abweichender Abmachungen in den Vertrag gelten die Art. 14 – 24 sowie die Interpretationsregeln der Art. 8 und 9 (Art. 74 Rn 44, m.Nw.). Die Gültigkeit von Haftungsbegrenzungsvereinbarungen, Schadenpauschalierungen und sonstiger von Art. 75 abweichender Parteivereinbarungen dagegen beurteilt sich gemäß Art. 4 lit. a nach dem gemäß Kollisionsrecht anwendbaren nationalen Recht (vgl. Art. 74 Rn 43, m.w.Nw.).

34

VI. Beweislast Erklärt der geschädigte Vertragspartner die Vertragsaufhebung und verlangt er Ersatz seines Nichterfüllungsschadens nach dem konkret ermittelten Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Preis eines von ihm abgeschlossenen Deckungskaufs oder -verkaufs, so hat er nach übereinkommensautonomer Regel gemäß Art. 7 Abs. 2 die klagebegründenden Tatsachen zu beweisen. Ihm obliegt deshalb nach h.L. nicht nur der Beweis, dass er das dem aufgehobenen Vertrag zuordenbare Deckungsgeschäft abgeschlossen hat (vorn Rn 10 und Rn 11), sondern auch dass dies „in angemessener Weise“ und „innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung“ des Vertrages geschah (STAUDINGER/MAGNUS Art. 75 Rn 24; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 14; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 75 Rn 22; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 75 Rn 14; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 75 Rn 8; MALTE MÜLLER, 154; so auch die Vorauflage Rn 26). Ob die Angemessenheit des Deckungsgeschäfts eine klagebegründende Tatsache ist, lässt sich allerdings bezweifeln. In der Sache stehen sich die Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 77, deren Verletzung durch den Gläubiger der Schuldner zu beweisen hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 22, m.Nw.), und das Kriterium der Angemessenheit nach Art. 75 nahe. Daher hat m.E. nicht der Gläubiger die Angemessenheit, sondern der Schuldner die Unangemessenheit des Deckungsgeschäfts zu behaupten und zu beweisen (gl.M. SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 75 Rn 11). Allfälligen Beweisschwierigkeiten des Schuldners ist auf dem Weg der Beweiswürdigung (unter Einschluss SCHÖNLE/TH. KOLLER

35

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Art. 75

etwaiger Beweiserleichterungen) zu begegnen, die sich nach dem anwendbaren nationalen Prozessrecht richtet (vgl. dazu auch oben Rn 25 sowie Art. 74 Rn 49). 36

Bestehen Zweifel über die Ernsthaftigkeit der getroffenen Vereinbarung mit dem Dritten, so kann der beweisbelastete Gläubiger diese ggf. durch den Nachweis der Erfüllung des mit dem Dritten abgeschlossenen Kaufvertrags ausräumen, denn der Austausch entsprechender Leistungen ist ein gewichtiges Indiz für den effektiven Abschluss eines Deckungsgeschäfts (dazu oben Rn 10, m.Nw.). Dem Risiko von Zweifeln über die Zuordnung eines andern Geschäfts als Deckungsgeschäft zum aufgehobenen Vertrag, die der Gläubiger zu beweisen hat, kann mit einer – vom UN-Kaufrecht nicht verlangten – vorgängigen Anzeige vorgebeugt werden (dazu oben Rn 11).

37

Vgl. im Übrigen zur Beweislast und Beweiswürdigung im Einzelnen Art. 74 Rn 45 ff. sowie Art. 76 Rn 29 ff.

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Art. 76

1037

Art. 76 [Schadenberechnung bei Waren mit Marktpreis] (1) Ist der Vertrag aufgehoben und hat die Ware einen Marktpreis, so kann die Schadenersatz verlangende Partei, wenn sie keinen Deckungskauf oder Deckungsverkauf nach Artikel 75 vorgenommen hat, den Unterschied zwischen dem im Vertrag vereinbarten Preis und dem Marktpreis zur Zeit der Aufhebung sowie jeden weiteren Schadenersatz nach Artikel 74 verlangen. Hat jedoch die Partei, die Schadenersatz verlangt, den Vertrag aufgehoben, nachdem sie die Ware übernommen hat, so gilt der Marktpreis zur Zeit der Übernahme und nicht der Marktpreis zur Zeit der Aufhebung. (2) Als Marktpreis im Sinne von Absatz 1 ist maßgebend der Marktpreis, der an dem Ort gilt, an dem die Lieferung der Ware hätte erfolgen sollen, oder, wenn dort ein Marktpreis nicht besteht, der an einem angemessenen Ersatzort geltende Marktpreis; dabei sind Unterschiede in den Kosten der Beförderung der Ware zu berücksichtigen. Art. 76 (1) If the contract is avoided and there is a current price for the goods, the party claiming damages may, if he has not made a purchase or resale under article 75, recover the difference between the price fixed by the contract and the current price at the time of avoidance as well as any further damages recoverable under article 74. If, however, the party claiming damages has avoided the contract after taking over the goods, the current price at the time of such taking over shall be applied instead of the current price at the time of avoidance. (2) For the purposes of the preceding paragraph, the current price is the price prevailing at the place where delivery of the goods should have been made or, if there is no current price at that place, the price at such other place as serves as a reasonable substitute, making due allowance for differences in the cost of transporting the goods. Art. 76 1) Lorsque le contrat est résolu et que les marchandises ont un prix courant, la partie qui demande des dommages-intérêts peut, si elle n’a pas procédé à un achat de remplacement ou à une vente compensatoire au titre de l’article 75, obtenir la différence entre le prix fixé dans le contrat et le prix courant au moment de la résolution ainsi que tous autres dommages-intérêts qui peuvent être dus au titre de l’article 74. Néanmoins, si la partie qui demande des dommages-intérêts a déclaré le contrat résolu après avoir pris possession des marchandises, c’est le prix courant au moment de la prise de possession qui est applicable et non pas le prix courant au moment de la résolution. 2) Aux fins du paragraphe précédent, le prix courant est celui du lieu où la livraison des marchandises aurait dû être effectuée ou, à défaut de prix courant en ce lieu, le prix courant pratiqué en un autre lieu qu’il apparaît raisonnable de prendre comme lieu de référence, en tenant compte des différences dans les frais de transport des marchandises.

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Art. 76

Übersicht Rn I. Normzweck .................................................................................................................. 1 II. Anwendungsbereich und Abgrenzung.......................................................................... 5 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 6 1. Vertragsaufhebung wegen der durch eine Partei begangenen Vertragsverletzung...... 6 2. Nichtvornahme eines Deckungsgeschäfts................................................................ 7 3. Vereinbarung eines festen Vertragspreises............................................................ 10 4. Bestehen eines Marktpreises ................................................................................. 11 a) Allgemeines...................................................................................................... 11 b) Die Bestimmung des Marktpreises in zeitlicher Hinsicht................................. 16 c) Die Bestimmung des Marktpreises in örtlicher Hinsicht .................................. 22 5. Keine Entlastung nach Art. 79 und Voraussehbarkeit des Schadens ..................... 25 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 27 V. Abweichende Vereinbarungen.................................................................................... 28 VI. Beweislast................................................................................................................... 29

Literatur Vgl. Vorbem Art. 74 – 76

I.

Normzweck

1

Auch nach Art. 76, wie nach Art. 75, soll der durch die Vertragsverletzung seines Vertragspartners Geschädigte sein Erfüllungsinteresse geltend machen können, selbst wenn er sein Recht auf Vertragsaufhebung ausübt (Vorbem. Art. 74 – 76 Rn 2; Art. 75 Rn 1). Er soll nach Vertragsaufhebung die Herbeiführung des Vermögensstandes verlangen können, der bestünde, wenn der Vertrag verabredungsgemäß und entsprechend den Vorschriften des UN-Kaufrechts erfüllt worden wäre, vor allem also am rechten Ort, zur rechten Zeit und mit Ware, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behältnis den Anforderungen des Vertrages entspricht (Art. 74 Rn 15).

2

Ferner soll der Geschädigte auch nach Art. 76, wie nach Art. 75 (und ähnlich wie z.B. nach § 376 Abs. 2 und 3 dt. HGB, Art. 191 Abs. 2 und 3 OR, Art. 215 OR, Art. 1516 und 1518 CC it.), seinen Nichterfüllungsschaden im Wesentlichen nach der Höhe des Differenzschadens bemessen können. Anders als Art. 75 (Art. 75 Rn 3) will jedoch Art. 76 eine bloß abstrakte Schadenberechnung ohne Abschluss eines Deckungsgeschäftes ermöglichen. Die Unterstellung eines „hypothetischen Deckungsgeschäfts zu üblichen Marktbedingungen“ soll genügen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 1; BRUNNER Art. 76 Rn 1; WEBER, in Bucher BTJP 202 f.; ähnlich MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 1). Der geschädigte Verkäufer soll seinen Schaden im Vergleich zu dem Marktpreis berechnen können, den die verkaufte Ware zur Zeit der Vertragsaufhebung hatte; der geschädigte Käufer soll sich jedenfalls in Höhe der Differenz zu dem Marktpreis schadlos halten können, der für entsprechende Ersatzware bei Vertragsaufhebung oder SCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 76

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schon vorher bei Übernahme der Vertragsware galt. Mit Art. 76 soll dem Gläubiger (ebenso wie mit Art. 75) der Schadennachweis erleichtert werden (SOERGEL/ LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 1). Gleichzeitig gewährt diese Bestimmung dem Geschädigten einen Anspruch auf Mindestschadenersatz (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 7; MünchKommBGB/ HUBER CISG Art. 76 Rn 1; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 12; HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 10; LOEWE Art. 76 Rn 2). Der Schuldner soll nicht geltend machen können, der Gläubiger habe keinen konkreten Schaden erlitten, etwa mit der Begründung, dieser hätte die Ware ohnehin nicht weiterveräußert oder gar nicht benötigt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 6), er wäre auf der Ware sitzen geblieben, weil sein Abnehmer in Konkurs gefallen sei etc. (a.M. WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 1).

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Art. 76 Abs. 2 will schließlich noch verdeutlichen, welcher Ort für die Bestimmung des Marktpreises maßgeblich sein soll. In jedem Fall soll zudem der Geschädigte auch nach Art. 76 neben dem Differenzschaden jeden weitergehenden, voraussehbaren Nichterfüllungsschaden geltend machen können (Art. 76 Abs. 1 Satz 1 in fine; unten Rn 27).

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II.


Wie im Falle des Art. 75 setzt auch die Anwendung von Art. 76 die Ausübung des Rechtes auf Vertragsaufhebung voraus (Rn 6). Entscheidet sich der Gläubiger für die Aufrechterhaltung des Vertrages, so berechnet sich sein Nichterfüllungsschaden nach Art. 74; eine Obliegenheit, den Vertrag aufzuheben und Schadenersatz nach Art. 76 geltend zu machen, besteht – außer in ganz besonderen Fällen – nicht (Art. 75 Rn 4). Schließlich hat der Geschädigte auch mehrere Möglichkeiten, wenn er sein Recht auf Vertragsaufhebung ausübt: Anstatt nach Art. 76 Ersatz seines Differenz- und seines weiteren Nichterfüllungsschadens zu verlangen, kann er Ersatz des Schadens beanspruchen, der seinem negativen Vertragsinteresse entspricht (vgl. ebenso Art. 75 Rn 4), und dies sogar dann, wenn der infolge des Vertrauens auf die verpflichtende Kraft des Vertrages erlittene Schaden ausnahmsweise den Nichterfüllungsschaden übersteigt, vorausgesetzt nur, dass auch dieses Risiko i.S.d. Art. 74 Satz 2 voraussehbar war (Art. 74 Rn 17; a.M. die wohl h.L.). Schließlich kann er den Vertrag aufheben, ein Deckungsgeschäft abschließen und seinen Differenzschaden gemäß Art. 75 konkret berechnen, anstatt auf das Ersatzgeschäft zu verzichten und den Schaden abstrakt i.S.d. Art. 76 im Vergleich zum Marktpreis zu ermitteln. Tätigt er aber ein Deckungsgeschäft, so entfällt nach dem klaren Wortlaut von Art. 76 Abs. 1 („if he has not made a purchase or resale under article 75“) eine abstrakte Schadenberechnung; der Schaden kann dann nur gestützt auf Art. 75 oder wahlweise nach Art. 74 berechnet werden (unten Rn 7 ff.; Art. 75 Rn 32 f.). SCHÖNLE/TH. KOLLER

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III.

Art. 76

Voraussetzungen

1. Vertragsaufhebung wegen der durch eine Partei begangenen Vertragsverletzung 6

Art. 76 setzt (wie Art. 75) die wirksame Ausübung des Rechts auf Vertragsaufhebung wegen Vertragsverletzung seitens des anderen Vertragspartners voraus (Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 9 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 76 Rn 3; BRUNNER Art. 76 Rn 1; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 2; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 1). Für die Einzelheiten kann auf die entsprechenden Ausführungen zu Art. 75 verwiesen werden (Art. 75 Rn 7 ff.). Auf die Vertragsaufhebung kann ausnahmsweise verzichtet werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass der Schuldner nicht mehr erfüllen wird oder nicht mehr erfüllen kann (Art. 75 Rn 7, m.Nw.; vgl. auch OLG München, 15.9.2004, II. 2. b., CISG-online Nr. 1013). 2. Nichtvornahme eines Deckungsgeschäfts

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Auf ein „hypothetisches Deckungsgeschäft“ (Rn 2) braucht nicht abgestellt zu werden, wenn ein effektives abgeschlossen worden ist. Daher ist die abstrakte Berechnung des Differenzschadens nach Art. 76 ausgeschlossen, wenn der geschädigte Käufer oder Verkäufer den Vertrag aufgehoben und ein zuordenbares Deckungsgeschäft i.S.d. Art. 75 vorgenommen hat; Art. 75 geht Art. 76 vor (Rn 5; Art. 75 Rn 32; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 11; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 76 Rn 2; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 76 Rn 3; SOERGEL/LÜDERITZ/ DETTMEIER Art. 76 Rn 3; HONNOLD Rn 414; HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 76 Rn 1; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 5; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 312; WEBER, in Bucher BTJP 202 f.). Nach h.L. findet Art. 76 auch dann Anwendung, wenn das abgeschlossene Deckungsgeschäft nicht in angemessener Weise oder innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Vertragsaufhebung getätigt wird (Art. 75 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 12, m.Nw.). Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Schaden diesfalls jedoch gestützt auf Art. 75 i.V.m. Art. 77 zu berechnen (Art. 75 Rn 15, 25 und 32; ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 75 Rn 10; ähnlich wohl auch HONNOLD Rn 414). Besteht für die Ware ein Marktpreis, so führen die beiden Berechungsarten allerdings kaum zu unterschiedlichen praktischen Ergebnissen (Art. 75 Rn 15).

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Schließt der geschädigte Vertragspartner regelmäßig gleichartige Geschäfte ab, so ist die abstrakte Schadenberechnung nach Art. 76 nur ausgeschlossen, wenn sich eines davon nach Vertragsaufhebung als konkretes Deckungsgeschäft fixieren lässt SCHÖNLE/TH. KOLLER

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(REINHART Art. 76 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 12; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 3; NEUMAYER/MING Art. 76 Rn 1; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 5; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 2.4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 3; LOEWE Art. 76 Rn 1; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 519; OGH, 28.4.2000, in fine, CISG-online Nr. 581). Dem Schuldner, der für die Zuordnung eines Geschäfts als konkretes Deckungsgeschäft die Beweislast trägt, wenn er sich gegen die Anwendung von Art. 76 wehrt (OLG Hamm, 22.9.1992, Erw. II. 1., CISG-online Nr. 57; unten Rn 30), dürfte dieser Nachweis i.d.R. schwerfallen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 2). Einmaligkeit des Kaufes genau dieser Ware durch den geschädigten Käufer oder Übereinstimmung der Ware in Maß, Gewicht oder sonstigen Besonderheiten können Anzeichen für ein konkretes Deckungsgeschäft sein (HEILMANN 584 m.w.Nw.; ähnlich BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 2.4). Bleibt die Zuordnung aber zweifelhaft, so ist Art. 76 anwendbar (HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 4); gelingt sie, so kann sich die Frage der Schadenberechnung bei „LostVolume-Geschäften“ stellen (dazu Art. 75 Rn 31; vgl. auch SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 2). Zur Vornahme eines Deckungsgeschäfts zu günstigeren als den Marktkonditionen ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet (LG Bielefeld, 18.1.1991, Erw. 2, CISG-online Nr. 174). Das Gegenteil gilt nur ganz ausnahmsweise und unter restriktiven Voraussetzungen mit Rücksicht auf die Schadenminderungsobliegenheit nach Art. 77 (Art. 75 Rn 5, m.Nw.). Unterlässt der Gläubiger in Verletzung dieser Bestimmung ein Deckungsgeschäft und beansprucht er Schadenersatz nach Art. 76, so ist sein Anspruch so zu mindern, wie wenn er ein konkretes Deckungsgeschäft getätigt hätte (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 26; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 12; ähnlich MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 11, der diesfalls aber eine Schadenberechnung nach Art. 74 postuliert; kritisch WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 7). Der Abschluss eines Deckungsgeschäfts kann sich unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungsobliegenheit aber aufdrängen, um Folgeschäden (z.B. Produktionsausfallschäden etc.) zu vermeiden oder zu verringern (Art. 74 Rn 16 und Art. 75 Rn 6).

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3. Vereinbarung eines festen Vertragspreises Die abstrakte Ermittlung des Differenzschadens setzt die Vereinbarung eines festen Vertragspreises voraus („price fixed by the contract“). Die bloße Bestimmbarkeit des Kaufpreises nach Art. 55 genügt nicht (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 25; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 10; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 8; ähnlich WEBER, in Bucher BTJP 203; a.M. MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 10). SCHÖNLE/TH. KOLLER

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4. Bestehen eines Marktpreises a) Allgemeines 11

Im Weitern verlangt Art. 76, dass ein Marktpreis existiert. Unter Marktpreis („current price“, „prix courant“) ist im weitesten Sinne der Preis zu verstehen, der regelmäßig für Waren gleicher Art unter gleichen Umständen vereinbart wird (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 4; BRUNNER Art. 76 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 4; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 4; BAMBERGER/ROTH/ SAENGER Art. 76 Rn 2), besonders auf einem Markt oder an einer Börse. Auf den Preis für bloß vergleichbare Güter („comparable goods“) kann nicht abgestellt werden (MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 6; a.M. BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 3.1).

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Nichtamtliche oder gar amtliche Preisnotierung ist zur Feststellung des Marktpreises dienlich, aber nicht erforderlich (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 13; BRUNNER Art. 76 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 4; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 2; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 3.3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 3; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 527; WEBER, in Bucher BTJP 203; zweifelnd HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 6). Art. 76 versteht den (nicht offiziell) mit „Marktpreis“ übersetzten Begriff ,,current price“, „prix courant“ nämlich in einem weiteren Sinn (zu eng, in Auslegung der deutschen Begriffe „Markt“ und „Börse“ HEILMANN, 587 f.). Bisweilen wird in der Lehre auf eine entsprechende Anwendung von Art. 55 verwiesen, wonach ein Vertrag in der Regel gültig geschlossen ist, wenn der Preis für die Vertragsware „bei Vertragsabschluss allgemein für derartige Ware berechnet wurde, die in dem betreffenden Geschäftszweig unter vergleichbaren Umständen verkauft wurde“ (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 13; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 9; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 4; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 4; OLG München, 15.9.2004, II. 2. c., CISG-online Nr. 1013; OLG Celle, 2.9.1998, Erw. II. 1. b bb, CISG-online Nr. 506). Verlangt wird etwa auch, dass sich auf Grund regelmäßiger Geschäftsabschlüsse für Ware gleicher Art ein laufender Preis gebildet hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 76 Rn 4; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 527).

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Die letztere Auffassung ist zu eng. Dass bei Vertragsabschluss (Art. 55) oder zur Zeit der Übernahme der Ware bzw. zur Zeit der Vertragsaufhebung (Art. 76 Abs. 1; unten Rn 16 ff.) noch gleichartige Geschäftsabschlüsse tatsächlich stattgefunden haben, kann nach der Auslegung von Art. 76 gemäß Art. 7 nicht maßgeblich sein. Art. 76 will für die Schadenbemessung nur den konkreten Abschluss eines Deckungsgeschäfts i.S.d. Art. 75 ersetzen, und zwar dann, wenn eine anderweitige Zuverlässigkeit der Preisbezugsgrößen besteht. Deshalb genügt es, wenn SCHÖNLE/TH. KOLLER

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für die vereinbarten Waren vergleichsweise als Verkehrswert ein „Verkäuflichkeits-“ bzw. ,,Käuflichkeitspreis“ objektiv feststellbar ist; ein Nachweis, dass in der kritischen Zeit effektiv Verkäufe oder Käufe stattgefunden haben, ist nicht erforderlich (siehe als Bsp. Tallinn Circuit Court, 19.2.2004, CISG-online Nr. 826, welcher Offerten anderer Marktteilnehmer für die Feststellung eines Marktpreises herbeizog; vgl. für das schweizerische Kaufrecht BGE 81 II 50 Erw. 4 S. 54 f.; 78 II 432; 49 II 77 Erw. 3 S. 84 f.; ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 191 OR Rn 42). Art. 76 erlaubt dem Verkäufer die Schadenbemessung durch Vergleich des vereinbarten Kaufpreises mit dem objektiv feststellbaren, niedrigeren Preis, zu dem er zuverlässig seine Ware hätte weiterverkaufen können („Verkäuflichkeitspreis“, „Geldkurs“). Der Käufer erhält Schadenersatz in Höhe der Differenz zwischen dem höheren Preis, zu dem Ware gleicher Art zum Verkauf angeboten wird („Käuflichkeitspreis“, „Briefkurs“), und dem vereinbarten Kaufpreis. Gegebenenfalls kann ein solcher Marktpreis auch durch ein Gutachten festgesetzt oder unter Berücksichtigung der konkreten Umstände – etwa aufgrund früherer Geschäftsabschlüsse oder gestützt auf ernsthafte Kaufs- bzw. Verkaufsangebote zur maßgeblichen Zeit (BGE 78 II 432 S. 435) – vom Gericht geschätzt werden (BRUNNER Art. 76 Rn 3; OLG Braunschweig, 28.10.1999, Erw. 3a aa, CISG-online Nr. 510 [allerdings mit nicht klarer Trennung zwischen der Schadenberechnung nach Art. 74 und nach Art. 76]; wohl a.M. HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 6, die postulieren, im Zweifel sei ein Marktpreis zu verneinen; ebenso PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 527, sowie tendenziell ICC International Court of Arbitration [No. 8740/1996], 1.10.1996, CISG-online Nr. 1294). Beweiserleichterungsregeln des nationalen Rechts – wie z.B. Art. 42 Abs. 2 OR – mögen in solchen Fällen nützlich sein (siehe auch unten Rn 29). Von einem Marktpreis kann dann keine Rede sein, wenn zwar gelegentlich Geschäfte abgeschlossen werden, die Preise aber von besonderen persönlichen Umständen beim Käufer oder Verkäufer beeinflusst werden (vgl. für das schweizerische Recht BGE 78 II 432 S. 435), wie dies z.B. bei Kunstgegenständen der Fall ist (vgl. für das schweizerische Recht BGE 89 II 214 Erw. 5c S. 221). Ebenso besteht kein Marktpreis, wenn bezüglich der Vertragswaren zur maßgeblichen Zeit am maßgeblichen Ort weder Abschlüsse stattgefunden haben noch Nachfragen bzw. Angebote vorlagen, die zuverlässige Preisbezugsgrößen bieten, so etwa wenn die Ware als Einzelanfertigung nach speziellen Wünschen des Käufers hergestellt wurde (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 3.7) oder wenn der Preis wesentlich von der Qualität der Ware abhängt und Ware von höchst unterschiedlicher Qualität gehandelt wird (tendenziell zu streng aber ICC International Court of Arbitration [No. 8740/1996], 1.10.1996, CISG-online Nr. 1294, betreffend Kohle). Auch wenn der Markt so eng ist, dass der Weiterverkauf durch den geschädigten Verkäufer den Kurs in einer nicht zum voraus bestimmbaren Weise gedrückt bzw. die Ersatzbeschaffung durch den geschädigten Käufer in unvorhersehbarem Ausmaß in die Höhe getrieben hätte, sind in einschränkender Auslegung von Art. 76 nach seinem Zweck die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer abstrakten SchaSCHÖNLE/TH. KOLLER

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denberechnung nicht erfüllt. Der Differenzschaden lässt sich dann nicht unter Hinweis auf den Markt- oder Börsenpreis als objektive Bezugsgröße feststellen. Diesfalls kann nur eine Schadenberechnung nach Art. 75 oder 74 in Frage kommen (ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 191 OR Rn 44). 15

Als Bezugsgröße kommt ein Marktpreis schließlich nur in Frage, wenn er für Vertragsabschlüsse unter vergleichbaren Umständen, d.h. unter vergleichbaren Vertragsbedingungen besteht. Allzu eng darf dieses Kriterium allerdings nicht aufgefasst werden; bis zu einem gewissen Grad können abweichende Vertragsbedingungen rechnerisch ausgeglichen werden (BRUNNER Art. 76 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 4). Zu den vergleichbaren Umständen gehört auch, dass sich der Marktpreis auf die gleiche Handels- bzw. Vertriebsstufe bezieht (BRUNNER Art. 76 Rn 3; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 9; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 221; ähnlich SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 4 und MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 4); nicht angängig wäre es, den Marktpreis einer anderen Handelsstufe durch Verarbeitungszuschläge, der Berücksichtigung von Handelsspannen etc. in einen Marktpreis für die maßgebende Handelsstufe umzurechnen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 76 Rn 4 Fn 18; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 9; BRÖLSCH, 92). b) Die Bestimmung des Marktpreises in zeitlicher Hinsicht

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In zeitlicher Hinsicht bestimmt sich der maßgebende Marktpreis gemäß Art. 76 Abs. 1 in erster Linie nach dem Zeitpunkt der Übernahme der Ware durch den Käufer, subsidiär nach dem Zeitpunkt der Vertragsaufhebung. Anders als in gewissen nationalen Rechten – wie z.B. nach schweizerischem Kaufrecht (Art. 191 Abs. 3 und Art. 215 Abs. 2 OR; ZürcherKomm/SCHÖNLE Art. 191 OR Rn 27) – ist im UN-Kaufrecht für die abstrakte Schadenberechnung somit nicht der Marktpreis zur (geschuldeten) Erfüllungszeit rechtserheblich (vgl. auch HONSELL, SJZ 1992 365, der diesen Zeitpunkt als sachgerechter erachtet).

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Hat der Käufer die Ware im Zeitpunkt der Vertragsaufhebung bereits übernommen, so kommt, wie sich aus dem Wortlaut von Art. 76 Abs. 1 Satz 2 ergibt, nur der Marktpreis zum Übernahmezeitpunkt in Betracht. Unter „Übernahme“ („taking over the goods“; „pris possession des marchandises“) ist wie bei Art. 60 lit. b und Art. 69 Abs. 1 das Erlangen der tatsächlichen Sachherrschaft durch den Käufer oder seine Hilfspersonen zu verstehen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 16; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 10; ähnlich MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 6). Mit dem Abstellen auf den (früheren) Zeitpunkt der Warenübernahme soll verhindert werden, dass die geschädigte Partei nach der Übernahme durch Zuwarten mit der Vertragsaufhebung mit der Preisentwicklung spekulieren kann (HONNOLD Rn 412; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 2.9.4; BRUNNER Art. 76 Rn 4; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 76 Rn 10; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 5; REINHART Art. 76 Rn 5; PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 529; MünchKommBGB/ SCHÖNLE/TH. KOLLER

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HUBER CISG Art. 76 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 4; ähnlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 11). Nach einem Teil der Lehre soll Art. 76 Abs. 1 Satz 2 nur Anwendung finden, wenn der Käufer Schadenersatz verlangt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 11; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 6; WITZ/SALGER/ LORENZ Art. 76 Rn 10; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 8; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 221; implizit wohl auch PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 529); beanspruche der Verkäufer Schadenersatz, so bleibe nach dem klaren Wortlaut auch bei vorheriger Übergabe der Ware der Zeitpunkt der Vertragsaufhebung maßgeblich (KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 221). Der Wortlaut dieser Bestimmung („if … the party claiming damages has avoided the contract after taking over the goods“; „si la partie qui demande des dommages-intérêts a déclaré le contrat résolu après avoir pris possession des marchandises“) ist indessen alles andere als klar. Denn das Subjekt des Satzes bezeichnet weder den Käufer noch den Verkäufer, sondern ist in Bezug auf die Vertragsparteirolle des Geschädigten neutral formuliert (MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 6), woraus in der Literatur z.T. abgeleitet wurde, Art. 76 Abs. 1 Satz 2 finde seinem „Wortlaut nach“ (sic!) Anwendung auf beide Vertragsteile (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 76 Rn 4; ebenso die Vorauflage in Rn 12). Gleichzeitig bezieht sich sprachlich aber das „Übernehmen“ auf dieses Subjekt („nachdem sie [die Partei] die Ware übernommen hat“; „the party … after taking over the goods“; „la partie … après avoir pris possession“), was „in aller Regel“ (so ausdrücklich STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 16 und MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 6) der Käufer sein wird. Gemäß HONNOLD kann indessen auch der Verkäufer die Ware „übernehmen“, und zwar dann, wenn er den Vertrag auflöst und die Ware zurücknimmt; allerdings finde dann Satz 2 nicht Anwendung, weil die Vertragsauflösung vor der Übernahme der Ware stattgefunden habe (HONNOLD Rn 412 in fine; ähnlich BRUNNER Art. 76 Rn 4). Immerhin schließt HONNOLD die Anwendung dieser Bestimmung auf den Verkäufer nicht vollkommen aus („The special time for measuring damages provided by the second sentence of Article 76 (1) will seldom [sic!] apply to sellers: sellers seldom avoid contract‚ after taking over the goods’.“); das würde dann nach seiner Lesart aber wohl voraussetzen, dass der Verkäufer ausnahmsweise die Ware vor der Vertragsauflösung zurücknimmt.

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Diese Lesart macht indessen wenig Sinn. Sachlich angemessen ist es, Art. 76 Abs. 1 Satz 2 auf beide Vertragsparteien anzuwenden, sobald der Käufer die Ware übernommen hat. Für den geschädigten Käufer ist diese Bestimmung in der Praxis somit maßgebend, wenn der Verkäufer vertragswidrige Ware geliefert hat, und für den geschädigten Verkäufer, wenn er bei Vorauslieferung wegen Nichtbezahlung des Kaufpreises die Aufhebung des Vertrages erklärt und den abstrakt berechneten Differenzschaden geltend machen will. Allerdings hindert Art. 76 den Verkäufer bei sinkender Markttendenz nicht, anstatt sich mit dem

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Ersatz des nach dem Marktpreis zur Zeit der Übernahme der Ware durch den Käufer berechneten abstrakten Differenzschadens zu begnügen, gemäß Art. 75 einen konkreten Deckungsverkauf erst „innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Aufhebung“ des Vertrages vorzunehmen, nämlich hinsichtlich der schon gelieferten Ware, die ihm der Käufer nach Art. 81 Abs. 2 zurückerstatten muss, und nun Ersatz seines konkreten Differenzschadens zu verlangen (zum Wechsel von der abstrakten zur konkreten Berechnung des Differenzschadens vgl. Art. 75 Rn 33). Ebenso kann der geschädigte Käufer bei steigenden Preisen nach dem gemäß Art. 76 maßgebenden Zeitpunkt einen Deckungskauf tätigen, sofern er dies noch binnen angemessener Zeit nach der Vertragsaufhebung tut, und den Schaden gestützt auf Art. 75 berechnen (BRUNNER Art. 76 Rn 4). 20

Bei steigenden Preisen wirkt sich Art. 76 Abs. 1 Satz 2 zu Ungunsten des Käufers aus, wenn er die Vertragswidrigkeit der Ware nicht sofort entdecken und den Vertrag daher nicht kurz nach der Lieferung auflösen kann (SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht, Rn 313; NEUMAYER/MING Art. 76 Rn 2; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 6; WEBER, in Bucher BTJP 204; WITZ/ SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 10), findet aber trotzdem Anwendung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 11). Erkennbarkeit des Auflösungsgrundes im Zeitpunkt der Übernahme der Ware ist somit nicht erforderlich (MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 6). Dem Käufer kann diesfalls nicht dadurch geholfen werden, dass für die Schadenberechnung auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem der Vertrag hätte aufgelöst werden können; denn ein solcher Regelungsvorschlag wurde bei der Schaffung von Art. 76 klar abgelehnt (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 10; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 6; vgl. auch unten Rn 21). Ihm bleibt dann aber wahlweise eine konkrete Schadenberechnung ausschließlich nach Art. 74 oder – falls er einen Deckungskauf tätigt – nach Art. 75; die Differenz zwischen dem höheren Marktpreis im Zeitpunkt der Auflösung und dem tieferen Marktpreis im Zeitpunkt der Übernahme kann dagegen nicht zusätzlich zum Schaden gemäß Art. 76 gestützt auf Art. 74 verlangt werden (BRUNNER Art. 76 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 23; ähnlich ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 9; HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 10; a.M. NEUMAYER/MING Art. 76 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 11).

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Hat der durch die Vertragsverletzung des Verkäufers geschädigte Käufer die Ware noch nicht übernommen oder soll der abstrakte Differenzschaden des vom Käufer geschädigten Verkäufers vor Übernahme der Ware durch den Käufer bestimmt werden, so kommt es nach Abs. 1 auf den Marktpreis zur Zeit der (effektiven) Vertragsaufhebung gemäß Art. 49 bzw. Art. 64 oder Art. 72 an. Unerheblich ist der Zeitpunkt, in dem der Vertrag (frühestens) hätte aufgelöst werden können; ein entsprechender Antrag wurde bei der Schaffung von Art. 76 nach eingehender Debatte ausdrücklich abgelehnt (O.R. 171 sowie 222 f.; HONNOLD Rn 412; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 2.9.1 und Rn 2.9.2; WITZ/SALGER/LORENZ SCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 76

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Art. 76 Rn 10). Maßgeblich ist nach Art. 27 der Zeitpunkt der Absendung, nicht des Zugangs der Aufhebungserklärung (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 10, BRUNNER Art. 76 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 5; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 4; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 10; a.M. WELSER, in Doralt 127; unklar PILTZ, Internationales Kaufrecht, Rn 5 – 528). Auch bei vorzeitiger Vertragsaufhebung gemäß Art. 72 ist auf den Marktpreis zu diesem Zeitpunkt abzustellen (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 76 Rn 15; BRUNNER Art. 76 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 5; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 5; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 5; STOLL RabelsZ 1988, 636 f.; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 12). Spekulationen durch Zuwarten mit der Vertragsaufhebungserklärung werden weitgehend durch Art. 49 Abs. 2 und 64 Abs. 2 lit. b vermieden, wonach auch diese Erklärung innerhalb angemessener Zeit erfolgen muss; reicht dies ausnahmsweise nicht, so kommt eine Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit gemäß Art. 77 in Betracht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 10; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 17; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 10; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 5; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 76 Rn 4). c) Die Bestimmung des Marktpreises in örtlicher Hinsicht In örtlicher Hinsicht ist gemäß Art. 76 Abs. 2 in erster Linie der Marktpreis an dem Ort maßgebend, an dem die Lieferung der Ware hätte erfolgen sollen, also am Erfüllungs- bzw. Lieferort. Dieser Ort bestimmt sich nach dem Vertrag oder subsidiär nach Art. 31 (BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 3.2; HONNOLD Rn 413; STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 8; BRUNNER Art. 76 Rn 3; NEUMAYER/MING Art. 76 Rn 3; SOERGEL/ LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 7; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 7; REINHART Art. 76 Rn 6; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 11; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 10; HERBER/CZERWENKA Art. 76 Rn 8; KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 220). Das gilt auch für den Versendungskauf, bei dem sich – anders als bei der Bringschuld – der Lieferort nicht am Bestimmungsort, sondern am Ort der Übergabe an den ersten Frachtführer (Übergabeort) befindet (KAROLLUS, UN-Kaufrecht, 220; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 76 Rn 2; ähnlich HONNOLD Rn 413). Schwierigkeiten bereitet die Bestimmung des für die Ermittlung des Marktpreises maßgebenden Lieferorts, wenn die Parteien eine Incoterm-Klausel verwendet haben; denn bei gewissen Klauseln, so etwa bei den C- und F-Klauseln, ist umstritten, ob deren Einbezug in den Vertrag zu einer kombinierten Bring- und Schickschuld führt (so die wohl h.L.) oder ob diese Klauseln nur die Preisgefahr regeln und den Lieferort am Ort der Übergabe an den ersten Frachtführer belassen (vgl. dazu Art. 67 Rn 4, Rn 9 und Rn 42). Ist der Verkäufer geschädigte Partei, so wird er den SCHÖNLE/TH. KOLLER

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Art. 76

Marktpreis am Übergabeort i.d.R. leicht bestimmen können. Hebt dagegen der Käufer den Vertrag auf, so kann ihm dies eventuell schwer fallen. Dann empfiehlt sich allenfalls die Vornahme eine Deckungskaufs am Bestimmungsort und eine konkrete Schadenberechnung nach Art. 75 (HONNOLD Rn 413; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 7; ähnlich ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 10; vgl. auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 8). 23

Lässt sich zur abstrakten Bestimmung des Differenzschadens ein Marktpreis, „der an dem Ort gilt, an dem die Lieferung der Ware hätte erfolgen sollen“, nicht feststellen, so ist nach Abs. 2 subsidiär ein angemessener Ersatzort maßgeblich. Das ist der Ort, der unter Berücksichtigung der zusätzlichen Kosten der Beförderung der Ware (Art. 76 Abs. 2 a.E.) dem schadenersatzpflichtigen Verkäufer oder Käufer am wenigsten nachteilig ist. Denn nach Art. 77 hat der Geschädigte alle den Umständen nach angemessenen Maßnahmen zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Schadens zu treffen. In der Regel handelt es sich um den räumlich am nächsten gelegenen Ersatzort (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 19; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 9; SOERGEL/LÜDERITZ/ DETTMEIER Art. 76 Rn 4; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 8; MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 8; HEILMANN 589 f.; REINHART Art. 76 Rn 6).

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Der Wortlaut von Art. 76 Abs. 2 sieht nur den Fall vor, dass „die Lieferung hätte erfolgen sollen“, nicht dass sie tatsächlich stattgefunden hat und der Vertrag erst anschließend aufgehoben wurde. Hatte der Käufer die Ware bereits übernommen und hat der durch die Vertragsverletzung des Verkäufers geschädigte Käufer oder der durch die Vertragsverletzung des Käufers geschädigte Verkäufer anschließend die Aufhebung des Vertrages erklärt, so ist nach übereinkommensautonomer Auslegung gemäß Art. 7 Abs. 2 aber Art. 76 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden. Für den Preisvergleich ist dann ebenfalls der Marktpreis am Erfüllungsort (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 76 Rn 18) bzw. am angemessenen Ersatzort maßgeblich. 5. Keine Entlastung nach Art. 79 und Voraussehbarkeit des Schadens

25

Die geschädigte Vertragspartei kann Schadenersatz nach Art. 76 nur verlangen, wenn sich der Schuldner nicht gemäß Art. 79 entlastet; gelingt diesem der Entlastungsbeweis, so entfällt seine Schadenersatzpflicht generell (Art. 79 Abs. 5; vgl. auch Art. 75 Rn 28).

26

Grundsätzlich muss sodann auch für eine Schadenberechnung nach Art. 76 – wie nach Art. 75 (Art. 75 Rn 26 f.) – das Kriterium der Voraussehbarkeit i.S.v. Art. 74 erfüllt sein. Allerdings gilt der nach dieser Bestimmung ermittelte Schaden in aller Regel als voraussehbar (Art. 74 Rn 26); eine Ausnahme mag gelten, wenn sich die Preise nach Vertragsschluss ganz außergewöhnlich verändert haben (Art. 75 Rn 26; ähnlich BRUNNER Art. 76 Rn 2; gegen die Anwendung des KriteriSCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 76

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ums der Voraussehbarkeit MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 11 sowie SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 6). Praktisch bedeutsam wird die Voraussehbarkeit aber, wenn der Gläubiger weitern Schadenersatz verlangt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 22; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 11; dazu unten Rn 27).

IV. Rechtsfolgen Sind alle Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 76 erfüllt, so kann die geschädigte Vertragspartei Ersatz des Nichterfüllungsschadens im Umfang der Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem maßgebenden Marktpreis verlangen. Darüber hinaus kann sie gemäß Art. 76 Abs. 1 Satz 1 jeden weiteren Schadenersatz nach Art. 74 beanspruchen. Es handelt sich um dieselben Schadenposten wie bei Art. 75 (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 22; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 76 Rn 13). In Frage kommen für den schadenersatzberechtigten Käufer also vor allem Untersuchungs-, Aufbewahrungs- und Rücksendungskosten, die hinsichtlich der nach Art. 81 Abs. 2 zurückzugebenden Ware anfallen, daneben aber auch allfällige Verzugsschäden, das Haftungsinteresse etc. Der schadenersatzberechtigte Verkäufer kann dem Käufer ggf. zusätzlich seine Verzugsschäden, die Kosten einer vergeblichen Andienung der Ware und etwaige Kursverluste in Rechnung stellen (vgl. Art. 75 Rn 30). Ersatz für entgangenen Gewinn kann der Geschädigte dagegen nicht zusätzlich beanspruchen, denn mit der Differenzrechnung nach Art. 76 wird – wie mit derjenigen nach Art. 75 (Art. 75 Rn 31) – die Schadenposition „entgangener Gewinn“ abgegolten (so wie hier SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 6; ähnlich wohl auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 23 und MünchKommHGB/MANKOWSKI CISG Art. 76 Rn 15; a.M. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 13; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 76 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 76 Rn 3; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 14; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 76 Rn 2.7; HONNOLD Rn 415; unklar WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 12). In diesem Zusammenhang kann sich allerdings die (heikle) Frage der Schadenberechnung bei „Lost-VolumeGeschäften“ stellen (vgl. dazu oben Rn 8 und unten Rn 31 sowie Art. 75 Rn 31).

V.

27


Abweichende Parteivereinbarungen gehen Art. 76 gemäß Art. 6 vor. Die Parteien könnten z.B. vorsehen, dass der geschädigte Vertragspartner, wenn er sich für die Vertragsaufhebung entscheidet, nur Ersatz des seinem negativen Vertragsinteresse entsprechenden Schadens verlangen kann (vgl. oben Rn 4 sowie Art. 75 Rn 34). Oder sie können vereinbaren, dass sich der Ersatzanspruch auf den Differenzschaden beschränkt und weitergehende Ansprüche (vgl. oben Rn 27 sowie Art. 75 Rn 34) ausgeschlossen sind. Für die Einbeziehung solcher und anderer abweichender Abmachungen in den Vertrag gelten die Art. 14 – 24, für deren Interpretation SCHÖNLE/TH. KOLLER

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1050

Art. 76

die Auslegungsregeln der Art. 8 und 9. Die Gültigkeit der Vereinbarungen dagegen beurteilt sich gemäß Art. 4 lit. a nach dem gemäß Kollisionsrecht anwendbaren nationalen Recht (vgl. Art. 74 Rn 43 f., m.w.Nw.; Art. 75 Rn 34).

VI. Beweislast 29

Erklärt der geschädigte Vertragspartner die Vertragsaufhebung und verlangt er Ersatz seines Nichterfüllungsschadens nach dem abstrakt ermittelten Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und einem Marktpreis, so hat er nach übereinkommensautonomer Regel gemäß Art. 7 Abs. 2 die klagebegründenden Tatsachen zu beweisen. Ihm obliegt deshalb der Beweis, dass er den Vertrag aufgehoben hat, dass ein fester Vertragspreis vereinbart wurde, dass ein Marktpreis für gleichartige Waren besteht, dass dieser Preis zur Zeit der Übernahme der Ware, subsidiär zur Zeit der Vertragsaufhebung, galt und dass er am Ort der Lieferung, subsidiär an einem angemessenen Ersatzort, festzustellen war (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 76 Rn 27; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 15; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 16; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 13; bzgl. Beweislast für den Markpreis implizit wohl auch ICC International Court of Arbitration [No 8740/1996], 1.10.1996, CISG-online Nr. 1294). Gegebenenfalls mögen Beweiserleichterungsregeln des nationalen Rechts – wie z.B. Art. 42 Abs. 2 OR – dem Geschädigten helfen, so etwa wenn es um die Schätzung des Marktpreises geht (siehe dazu oben Rn 13). Verlangt die geschädigte Vertragspartei darüber hinaus Ersatz eines weiteren voraussehbaren Nichterfüllungsschadens, so trägt sie diesbezüglich die für die konkrete Schadenberechnung nach Art. 74 geltende Beweislast (vgl. dazu Art. 74 Rn 45 ff.).

30

Der beklagte Ersatzpflichtige hat die Beweislast für die Einwendungs- und Einredetatsachen, d.h. für die Umstände, die ausnahmsweise die Entstehung des Anspruchs verhindern oder die den Untergang des Rechtes herbeigeführt haben oder die Gegenrechte des Beklagten begründen (vgl. Art. 74 Rn 45). Die abstrakte Berechnung des Differenzschadens ist nach Art. 76 insbesondere ausgeschlossen, wenn der geschädigte Käufer oder Verkäufer den Vertrag aufgehoben und ein Deckungsgeschäft i.S.d. Art. 75 vorgenommen hat (Rn 7 ff.; Art. 75 Rn 32). Dem Ersatzpflichtigen obliegt daher die Beweislast dafür, dass der Geschädigte ein konkretes zuordenbares Deckungsgeschäft abgeschlossen hat und dass der daraus resultierende Differenzschaden geringer ist als der geltend gemachte, abstrakt durch Vergleich mit dem Marktpreis errechnete Schaden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 76 Rn 27; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 15; SOERGEL/ LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 7; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 13; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 16; OLG Hamm, 22.9.1992, Erw. II. 1., CISG-online Nr. 57). Auch hat der Ersatzpflichtige ggf. die sonstigen Tatsachen zu beweisen, die zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht gemäß Art. 77 Satz 2 SCHÖNLE/TH. KOLLER

Art. 76

1051

führen, z.B. dass es dem Gläubiger unter Berücksichtigung der Marktlage möglich und zumutbar gewesen wäre, ein günstigeres Geschäft abzuschließen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 76 Rn 15; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 76 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER CISG Art. 76 Rn 16; WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 13; WEBER, in Bucher BTJP 203). Dabei gilt es aber zu beachten, dass der Gläubiger nur ausnahmsweise und unter restriktiven Voraussetzungen verpflichtet ist, ein günstigeres konkretes Deckungsgeschäft zu tätigen (vorn Rn 9), etwa zur Vermeidung von Folgeschäden (Art. 75 Rn 6). Tätigt der Gläubiger regelmäßig Geschäfte gleicher Art, so wird es dem Schuldner oft schwer fallen, die Zuordnung eines konkreten Geschäfts zum aufgehobenen Vertrag zu beweisen (vgl. dazu vorn Rn 8, m.Nw.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER 4. Aufl. Art. 76 Rn 2). In solchen Situationen mag gelegentlich eine Berufung auf Art. 77 helfen (WITZ/SALGER/LORENZ Art. 76 Rn 13). Allerdings stellt sich dann oft auch die Frage der Schadenberechnung bei „LostVolume-Geschäften“ (dazu oben Rn 8 und Rn 27 sowie Art. 75 Rn 31).

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Art. 77

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Art. 77 [Obliegenheit, den Schaden zu mindern] Die Partei, die sich auf eine Vertragsverletzung beruft, hat alle den Umständen nach angemessenen Maßnahmen zur Verringerung des aus der Vertragsverletzung folgenden Verlusts, einschließlich des entgangenen Gewinns, zu treffen. Versäumt sie dies, so kann die vertragsbrüchige Partei Herabsetzung des Schadenersatzes in Höhe des Betrags verlangen, um den der Verlust hätte verringert werden sollen. Art. 77 A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circumstances to mitigate the loss, including loss of profit, resulting from the breach. If he fails to take such measures, the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. Art. 77 La partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour limiter la perte, y compris le gain manqué, résultant de la contravention. Si elle néglige de le faire, la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée.

Übersicht Rn Normzweck und Entstehungsgeschichte ..................................................................... 1 Anwendungsbereich ..................................................................................................... 3 1. Schadenminderungsobliegenheit ............................................................................. 3 2. Erfasste Ansprüche.................................................................................................. 4 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 5 IV. Angemessene Maßnahmen zur Schadensvermeidung .................................................. 6 V. Rechtsfolgen............................................................................................................... 13 VI. Prozessuales ............................................................................................................... 15 I. II.

Literatur Vgl. Art. 74 und 79; ferner: KOZIOL, Rechtsfolgen der Verletzung einer Schadensminderungspflicht – Rückkehr der archaischen Kulpakompensation?, ZEuP 1998, 593 ff.; ders., Reduction in Damages According to Article 77 CISG, J.L. & Com. 25 (2005/06) 385 ff.; SCHWENZER/MANNER, The Pot Calling the Kettle Black: The Impact of the Non-Breaching Party’s (Non-)Behaviour on its CISG-Remedies, in FS KRITZER (2008) 470 ff.

I.


Art. 77 verpflichtet eine Partei, die Schadenersatz wegen Vertragsverletzung verlangen kann, zu angemessener Schadensvermeidung. Andernfalls reduziert sich ihr Ersatzanspruch um den vermeidbaren Schadensteil. Ähnlich wie Art. 80 stellt Art. 77 eine Sonderausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 7 MAGNUS

1

1054

Art. 77

Abs. 1) dar. Eine Vertragspartei kann nicht Ersatz für Schaden beanspruchen, den sie selbst zumutbarerweise vermeiden konnte. 2

Das EKG enthielt in Art. 88 eine sachlich übereinstimmende Vorschrift. In Wien unterbreitete die amerikanische Delegation den Vorschlag, Art. 77 über Schadenersatzansprüche hinaus auf alle Rechtsbehelfe zu erweitern (O.R. 133), fand damit aber keine Mehrheit (O.R. 396 ff.).

II.

Anwendungsbereich

1. Schadenminderungsobliegenheit 3

Art. 77 begründet eine Obliegenheit des Gläubigers, der den Rechtsnachteil der Anspruchskürzung oder des Anspruchsverlustes hinnehmen muss, wenn er nicht das Seine zur Schadensminderung beiträgt (ganz h.M.: BGH 24.3.1999, TranspRIHR 1999, 35 (37); ACHILLES Art. 77 Rn 1; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 77 Anm. 2.10; BIANCA/PONZANELLI Art. 74 – 77 Anm. 3a; BROELSCH 94 ff.; FERRARI u.a./ SAENGER Art. 77 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 2; KAROLLUS 225; KRANZ 227; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 3; NEUMAYER/MING Art. 77 Anm. 2; PILTZ Rn 5 – 562; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 5). Schadenersatzansprüche gegen den Gläubiger löst dessen Obliegenheitsverletzung nicht aus (vgl. vorige Rn; a.A. aber etwa HELLNER, in FS Riesenfeld 99; SCHLECHTRIEM, in Lausanner Kolloquium 170; zweifelnd ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 77 Anm. 4). 2. Erfasste Ansprüche

4

Nach ganz überwiegender Auffassung gilt Art. 77, wie sein Wortlaut, seine systematische Stellung und auch die Entstehungsgeschichte (oben Rn 2) zeigen, nur für Schadenersatzansprüche, dagegen nicht für Erfüllungsansprüche, für die Vertragsaufhebung oder Minderung (Sekretariatsbericht Art. 73 Anm. 3; ACHILLES Art. 77 Rn 2; AUDIT Nr. 174; BERGEM/ROGNLIEN 655; HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 3; KRANZ 226 f.; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 77 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 4; NEUMAYER/MING Art. 77 Anm. 5; PILTZ Rn 5 – 553; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 4 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 6; a.A. aber etwa HONNOLD RN 419.3; teilweise einschränkend SCHWENZER/MANNER, in FS KRITZER 483 ff. unter Rückgriff auf Treu und Glauben). Ist das Beharren etwa auf einem Erfüllungsanspruch im Einzelfall treuwidrig, so kann es jedoch unter unmittelbarem Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 CISG ausgeschlossen sein (FERRARI u.a./SAENGER Art. 77 Rn 5; MünchKommHGB/ MANKOWSKI Art. 77 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 7; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 5). Soweit ein Schadensersatzanspruch aus der inkorrekten Durchführung eines Selbsthilfeverkaufs nach Art. 88 folgt (vgl. dazu die Erläuterungen zu Art. 88), dürfte Art. 77 kaum einmal eingreifen (unklar hierzu OLG Graz 16.9.2002, IHR 2006, 210 (212)). MAGNUS

Art. 77

III.

1055

Voraussetzungen

Der Gläubiger muss nicht nur bereits eingetretenen Schaden nach Möglichkeit gering halten. Art. 77 greift auch bei nur drohendem Schaden ein (ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 77 Anm. 2; FERRARI u.a./SAENGER Art. 77 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 4; KRANZ 228; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 6; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 77 Rn 2; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 3; SCHWENZER/MANNER, in FS KRITZER 481; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 8; [noch zum EKG]: BGH NJW 1987, 290). Wie der Text der Vorschrift ausdrücklich hervorhebt, hat der Gläubiger auch angemessene Maßnahmen zu treffen, um einen Gewinnentgang zu verhindern. Selbst wenn eine Vertragsverletzung erst – freilich ernsthaft – droht, kann der Gläubiger gehalten sein, schon schadensvorbeugende Maßnahmen zu ergreifen (Sekretariatsbericht Art. 73 Anm. 4; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 77 Anm. 3.11; HERBER/CZERWENKA a.a.O.; KAROLLUS 225; LOEWE 94; MünchKommHGB/ MANKOWSKI Art. 77 Rn 6; PILTZ Rn 5 – 555). Ein Verschulden des Gläubigers im strikten Sinn setzt Art. 77 nicht voraus, wohl aber einen Verstoß gegen die im eigenen Interesse angezeigten Sorgfaltspflichten (KAROLLUS 225).

5

IV. Angemessene Maßnahmen zur Schadensvermeidung Der Gläubiger hat diejenigen Maßnahmen zur Schadensverhütung oder -verringerung zu treffen, die angesichts der Umstände angemessen sind. Hierfür ist der objektive Maßstab einer verständigen Person in gleicher Lage (Art. 8 Abs. 2 CISG) zugrundezulegen; internationale Handelsbräuche oder Gepflogenheiten (Art. 9 CISG) sind zu berücksichtigen (ACHILLES Art. 77 Rn 4; BROELSCH 98; FERRARI u.a./SAENGER Art. 77 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 10; RYFFEL 81; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 10). So ist die Weiterbenutzung als schädlich erkannter Ware wohl stets als Mitverschulden zu werten, wenn die Ware an anderen Rechtsgütern Schaden anrichtet (s. BGH 24.3.1999, TranspR-IHR 1999, 35 (37) – Weiterverwendung von schädlichem Rebwachs).

6

Als angemessene Maßnahmen zur Schadensabwehr kommen etwa in Betracht:

7

– die rechtzeitige Vornahme eines Deckungsgeschäfts (OLG Braunschweig TranspR-IHR 2000, 4; Handelsgericht St. Gallen 3.12.2002, IHR 2003, 181 (185); Sekretariatsbericht Art. 73 Anm. 4; ACHILLES Art. 77 Rn 4; BIANCA/ BONELL/KNAPP Art. 77 Anm. 2.2; BRUNNER Art. 77 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 6; KRANZ 229 f.; LOEWE 94; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 77 Rn 7 ff.; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 11; PILTZ Rn 5 – 559; REINHART Art. 77 Rn 4; eingehend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 11). Da der Erfüllungsanspruch grundsätzlich Vorrang hat, ist ein Deckungsgeschäft bei fortbeste-

8

MAGNUS

1056

Art. 77

hendem Vertrag allerdings nur unter besonderen Umständen (etwa bei rasch verfallenden Preisen etc.) vorzunehmen (vgl. die in der vorigen Anm. Zitierten); 9

– die rechtzeitige Information über besondere Schadensrisiken (HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 6; KRITZER 333; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 13; PILTZ Rn 5 – 558; REINHART Art. 77 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 17);

10

– die Reparatur geringfügiger Mängel und die Eindämmung von Mangelfolgeschäden (BGH 24.3.1999, TranspR-IHR 1999, 35 (37); AUDIT RN 173; BIANCA/ BONELL/KNAPP Art. 77 Anm. 2.2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 77 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 6; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 12; PILTZ Rn 5 – 558; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 14 f.);

11

– die Vermeidung unnötiger Aufwendungen und Kosten (z.B. Einschaltung eines Inkassobüros nur, wenn es bessere Eintreibungsmöglichkeiten als der Gläubiger hat, LG Frankfurt RIW 1991, 952; HERBER/CZERWENKA a.a.O.; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 77 Rn 6; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 12; PILTZ Rn 5 – 560).

12

Ohne besonderen Anlass (z.B. Hinweis des Vertragspartners auf besondere Risiken) besteht keine Obliegenheit, eine Betriebsausfallversicherung abzuschließen (ACHILLES Art. 77 Rn 4; FERRARI u.a./SAENGER Art. 77 Rn 4; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 77 Rn 6; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 12; NEUMAYER/MING Art. 77 Fn 18; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 8).

V. 13

Rechtsfolgen

Art. 77 erlaubt nach seinem Wortlaut keine Schadensteilung – wie etwa § 254 BGB oder § 1304 ABGB –, sondern schließt an sich Schadenersatz in dem Umfang vollständig aus, den der Gläubiger hätte verhindern sollen (BGH 24.3.1999, TranspR-IHR 1999, 35 (37); ACHILLES Art. 77 Rn 5; FERRARI u.a./SAENGER Art. 77 Rn 6; KAROLLUS 225; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 14; REINHART Art. 77 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 19; krit. zum dogmatischen Ansatz des Art. 77 KOZIOL ZEuP 1998, 594; ders. J.L. & Com. 25 (2005/06) 388 ff.). U.U. kann ein Ersatzanspruch auch ganz entfallen (BGH 24.3.1999, TranspR-IHR 1999, 35 (37)). Allerdings führt Art. 77 vielfach doch zu einer Schadensteilung, die dem Quotelungssystem des deutschen und österreichischen Rechts im Ergebnis wohl regelmäßig gleichkommt, da Art. 77 den Gläubiger nur zu angemessenen Maßnahmen der Schadensvermeidung und -verringerung verpflichtet und im Rahmen des Angemessenen auch dem Beitrag des Schuldners Rechnung zu tragen ist (MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 19; in diesem Sinn auch KOZIOL a.a.O.) MAGNUS

Art. 77

1057

Die Kosten angemessener, selbst erfolgloser Maßnahmen zur Schadensvermeidung hat der vertragsbrüchige Teil zu tragen (ACHILLES Art. 77 Rn 5; AUDIT RN 174; BIANCA/BONELL/KNAPP Art. 77 Anm. 2.6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 77 Anm. 2; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 9).

14

VI. Prozessuales Art. 77 stellt eine Einwendung dar und ist von Amts wegen zu beachten (BGH 24.3.1999, TranspR-IHR 1999, 35 (37); ACHILLES Art. 77 Rn 1; HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 8; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 77 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 21; für Einrede dagegen KAROLLUS 225).

15

Der Schadenersatzschuldner hat den Nachweis zu führen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Art. 77 vorliegen (HERBER/CZERWENKA Art. 77 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/STOLL/GRUBER Art. 77 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 77 Rn 22).

16

MAGNUS

Abschnitt III. Zinsen Art. 78 [Zinsen] Versäumt eine Partei, den Kaufpreis oder einen anderen fälligen Betrag zu zahlen, so hat die andere Partei für diese Beträge Anspruch auf Zinsen, unbeschadet eines Schadenersatzanspruchs nach Artikel 74. Section III Interest Art. 78 If a party fails to pay the price or any other sum that is in arrears, the other party is entitled to interest on it, without prejudice to any claim for damages recoverable under article 74. Section III Intérêts Art. 78 Si une partie ne paie pas le prix ou toute autre somme due, l’autre partie a droit à des intérêts sur cette somme, sans préjudice des dommages-intérêts qu’elle serait fondée à demander en vertu de l’article 74.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ..................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 4 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 7 1. Allgemeines............................................................................................................. 7 2. Fälligkeit.................................................................................................................. 8 3. Verhältnis zum Schadenersatzrecht und zu Art. 79................................................ 10 IV. Höhe des Zinssatzes ................................................................................................... 12 V. Berechnung der Zinsen............................................................................................... 16 VI. Prozessuales ............................................................................................................... 17 1. Prozesszinsen......................................................................................................... 17 2. Beweislast.............................................................................................................. 18

Literatur BONSAU/FEUERRIEGEL, Die Probleme der Bestimmung von Fälligkeitszinsen im UN-Kaufrecht, IPRax 2003, 421 ff; CORTERIER, Zinsen in einheitlicher Rechtsanwendung: Eine Lösung für das Problem der Zinshöhe nach Art. 78 und Art. 84 Abs. 1 UN-Kaufrecht (CISG), ZfRV2003, 43 ff.; FAUST, Zinsen bei Zahlungsverzug, RabelsZ 68 (2004) 511 ff.; FERRARI, Verzugszinsen nach Art. 78 UN-Kaufrecht, IHR 2003, 153 ff.; KÖNIGER, Die Bestimmung der gesetzlichen Zinshöhe nach dem deutschen Internationalen Privatrecht. Eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Artt. 78 und 84 I UN-Kaufrecht (CISG) (1997); MAGNUS, CISG and Interest, in FS Thue (2007) 97 ff.; REINHART, Fälligkeitszinsen MAGNUS

Art. 78

1059

und UN-Kaufrecht, IPRax 1991, 376 ff.; ROßMEIER, Schadensersatz und Zinsen nach UNKaufrecht – Art. 74 – 78 CISG, RIW 2000, 407 ff.; STOLL, Internationalprivatrechtliche Fragen bei der landesrechtlichen Ergänzung des einheitlichen Kaufrechts, in FS Ferid (1988) 495 ff.

I.


Für alle fälligen Geldansprüche aus einem dem CISG unterfallenden Kaufvertrag statuiert Art. 78 eine Verzinsungspflicht. Der Gläubiger soll stets einen Ausgleich für die entgangene Kapitalnutzung erhalten. Die Zinshöhe lässt Art. 78 allerdings offen.

1

Das CISG widmet der Zinspflicht einen eigenen Abschnitt, um damit ihre Selbständigkeit gegenüber Schadenersatzansprüchen hervorzuheben.

2

Das EKG hatte den Zinssatz noch innerhalb der Vorschriften zum Schadenersatz geregelt und ihn für den fälligen Kaufpreis mit 1 % über dem Diskontsatz im Verkäuferland präzise festgelegt (Art. 83 EKG sowie die Verweisung in Art. 81 Abs. 1 EKG). Auf andere Geldforderungen hatte die Rechtsprechung diese Regel jedoch nicht erstreckt (OLG Hamm in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 82 Nr. 8). Auf der Diplomatischen Konferenz von 1980 war die Zinsfrage außerordentlich umstritten (O.R. 223 ff., 388 ff., 415 ff.). Auffassungen, die eine Zinspflicht – aus politischen, weltanschaulichen oder auch religiösen Gründen wie in den islamischen Staaten – ganz ablehnten, standen bejahenden Stimmen gegenüber. Zwischen ihnen stellt Art. 78 CISG einen schließlich erreichten Kompromiss dar, der die Verzinsungspflicht im Grundsatz anerkennt, ohne die Höhe festzulegen (zur Entstehungsgeschichte BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 78 Anm. 1; HONNOLD RN 420; REINHART IPRax 1991, 377 f.).

3

II.

Anwendungsbereich

Art. 78 gilt nach seinem Wortlaut für den rückständigen Kaufpreis sowie „einen <eigentlich: jeden> anderen fälligen Betrag“ („any other sum that is in arrears“, „toute autre somme due“). Zinsansprüche, die aus nationalem Prozessrecht folgen, erfasst Art. 77 allerdings nicht (s. dazu u. Rn 17). Nach Art. 77 sind alle übrigen Zahlungsforderungen zu verzinsen, die nicht fristgerecht erfüllt werden. Für die fällige Rückzahlung des Kaufpreises nach Vertragsaufhebung ordnet Art. 84 Abs. 1 dies – mit besonderem Fälligkeitstermin – ausdrücklich an. Gleiches gilt für Ansprüche auf Rückzahlung im Weg der Minderung, auf Auslagen- oder Aufwendungsersatz (Art. 48 Abs. 1, 85 Satz 2, 86 Abs. 1 Satz 2, 87 CISG) sowie auf Ausgleich von Vorteilen (Art. 84 Abs. 2 CISG) oder Überschüssen (Art. 88 Abs. 3 Satz 2 CISG; zum Ganzen ACHILLES Art. 78 Rn 2; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 78 Rn 2; BRUNNER Art. 78 Rn 1; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 3 f.; HER-

MAGNUS

4

1060

Art. 78

BER/CZERWENKA Art. 78 Rn 2; MAGNUS, in FS Thue 99 ff.; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 78 Rn 7).

5

Auch Schadensersatzforderungen sind vom Beginn ihrer Fälligkeit an zu verzinsen (Handelsgericht des Kantons Zürich 5.2.1997, SZIER 1998, 75, 77; BONSAU/FEUERRIEGEL IPRax 2003, 423; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 78 Anm. 4.2; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 78 Rn 2; KAROLLUS 227; KÖNIGER 87; MAGNUS, in FS Thue 100; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 4; PILTZ Rn 5 – 483; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ BACHER Art. 78 Rn 6, 10; anders ACHILLES Art. 78 Rn 3; zweifelnd BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 78 Anm. 3.1; HONNOLD RN 422).

6

Art. 78 schließt einen Anspruch auf Zinseszinsen aus (Rechtbank van Koophandel Hasselt 21.6.2006, CISG-online Nr. 1390; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 78 Rn 6; BRUNNER Art. 78 Rn 1; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 6; NEUMAYER/ MING Art. 78 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 40; STAUDINGER/MAGNUS Art. 78 Rn 5).

III.

Voraussetzungen

1. Allgemeines 7

Art. 78 regelt die Voraussetzungen für die Zinspflicht autonom und abschließend. Ein Rückgriff auf Erfordernisse nach nationalem Recht (z.B. Mahnung etc.) ist ausgeschlossen (LG Frankfurt RIW 1991, 952; ICC-Schiedsspruch Nr. 7153/1992 J.D.I. 1992, 1005; BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 78 Anm. 2.1; HERBER/CZERWENKA Art. 78 Rn 5; HONNOLD RN 421; PILTZ Rn 5 – 488; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 17, 25; a.A.. SCHEIFELE 109). 2. Fälligkeit

8

Die Zinspflicht entsteht nach Art. 78, sobald die jeweilige Zahlung fällig ist. Weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht (s. etwa Kantonsgericht Zug 12.12.2002, CISG-online Nr. 720; ACHILLES Art. 78 Rn 3; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 78 Rn 3; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 11; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 7, 17). Weder ist erforderlich, dass der Zahlungsschuldner die Säumnis zu vertreten noch der Zahlungsgläubiger durch sie einen realen Schaden hat (BIANCA/BONELL/NICHOLAS Art. 78 Anm. 3.1; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 12; HERBER/CZERWENKA Art. 78 Rn 4; PILTZ Rn 5 – 487 f.; REINHART Art. 78 Rn 2; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 78 Rn 11).

9

Die Fälligkeit tritt grundsätzlich von selbst zu dem vertraglich vereinbarten oder vom CISG vorgesehenen Zeitpunkt ein. Eine Mahnung ist nicht erforderlich; der MAGNUS

Art. 78

1061

Gedanke des Art. 59 CISG gilt allgemein (s. etwa Kantonsgericht Zug 12.12.2002, CISG-online Nr. 720; BRUNNER Art. 78 Rn 2; FAUST RabelsZ 68 (2004) 512 f.; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 11; MAGNUS, in FS Thue 102; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 17). Mangels besonderer Abrede ist der Kaufpreisanspruch fällig, sobald die Ware oder Dokumente dem Käufer zur Verfügung stehen (Art. 58 CISG und die Erläuterungen dort). Ist der Kaufpreis nach Vertragsaufhebung zurückzuzahlen, so gilt Art. 84 Abs. 1 CISG. Ansprüche auf Auslagen- oder Aufwendungsersatz, Ausgleich oder Schadenersatz sind mit ihrem Entstehen fällig (BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 78 Rn 3; BRUNNER Art. 78 Rn 3; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 10; HERBER/CZERWENKA Art. 78 Rn 3; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 8 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 9 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 78 Rn 10). Das gilt auch für Schadensersatzansprüche (s. die in der vorigen Anm. Genannten; a.A. ACHILLES Art. 78 Rn 3 – Anspruch müsse summenmäßig feststehen). Die genannten Ansprüche entstehen ihrerseits, wenn die Auslage oder Aufwendung getätigt, der Vorteil oder Überschuss erlangt bzw. ein Schaden entstanden ist. 3. Verhältnis zum Schadenersatzrecht und zu Art. 79 Der Zinsanspruch und der Schadenersatzanspruch bestehen unabhängig nebeneinander und unterliegen ihren jeweils eigenen Voraussetzungen. Der Zahlungsgläubiger kann deshalb zusätzlich zu den Zinsen nach Art. 78 einen weitergehenden Säumnisschaden geltend machen, wenn er etwa Kredit aufnehmen und ihn zu einem höheren als dem gesetzlichen Satz verzinsen musste (vgl. etwa LG Aachen RIW 1990, 491; OLG Frankfurt NJW 1994, 1013; LG Coburg 12.12.2006, IHR 2007, 117 (121); sowie eingehend WITZ Nr. 83 m.w.Nw.; ferner ACHILLES Art. 78 Rn 1; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 24; PILTZ Rn 5 – 501; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 41). Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs (Vertragsverletzung, Voraussehbarkeit des Schadens, fehlende Entlastung) müssen freilich vorliegen.

10

Für Art. 78 gilt die Entlastungsregel des Art. 79 nicht (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 78 Anm. 2.1; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 25; HERBER/CZERWENKA Art. 78 Rn 8; HEUZÉ Nr. 448; LOEWE 95; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 7; NEUMAYER/MING Art. 78 Anm. 1; PILTZ Rn 5 – 486; REINHART IPRax 1991, 376 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 78 Rn 11, 19).

11

IV. Höhe des Zinssatzes Nach inzwischen weitgehend gefestigter internationaler Rechtsprechung richtet sich die Höhe des Zinssatzes nach dem nationalen Recht, das kollisionsrechtlich als Vertragsstatut berufen ist (s. etwa LG Hamburg IPRax 1991, 400; OLG NJW MAGNUS

12

1062

Art. 78

1991, 3102; Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna SZIER 1993, 665; Hauptstadtgericht Budapest v. 24.3.1992, dazu VIDA IPRax 1993, 263 f.; OLG Frankfurt NJW 1994, 1013; OLG München RIW 1994, 595; ICC-Schiedsspruch Nr. 7197/1992 J.D.I. 1993, 1028; Chicago Prime Packers, Inc. v. Northam Food Trading Co., IHR 2004, 156 (161 f.); Kantonsgericht Schaffhausen 20.10.2003, IHR 2005, 206 (208); Handelsgericht des Kantons Aargau 25.1.2005, IHR 2006, 34 (35); LG Coburg 12.12.2006, IHR 2007, 117 (120)). Dieser Auffassung folgt auch das überwiegende Schrifttum (s. etwa ACHILLES Art. 78 Rn 1; BROELSCH 107 f. (mit ausführlicher Übersicht über Rechtsprechung und Literatur); FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 18; MAGNUS, in FS Thue 107 f.; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 15; SCHLECHTRIEM/EBERSTEIN/BACHER Art. 78 Rn 26; STAUDINGER/MAGNUS Art. 78 Rn 12; WITZ Nr. 81 f. jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Damit ist der Zinssatz maßgebend, den das als Vertragsstatut anwendbare nationale Recht vorsieht. Das gilt auch dann, wenn das nationale Recht auf der umgesetzten Zahlungsverzugsrichtlinie 2000/35/EG der EU beruht (s. etwa LG Berlin IHR 2003, 228 f.; LG Kiel IPRax 2007, 451 ff.; a.A. aber PILTZ Rn 496, der die von der Richtlinie eingeführten Zinssätze nicht anwenden will, weil die Richtlinie weitere Voraussetzungen für sie aufstelle. Art. 78 CISG verweist jedoch allein für die Zinshöhe auf das nationale Recht. Die Zinsvoraussetzungen richten sich ausschließlich nach dem CISG). 13

Abweichende Ansichten wollen dem CISG eine autonome Lösung entnehmen, um größere Einheitlichkeit zu sichern (sog. Einheitslösung). Doch werden dafür ganz unterschiedliche Lösungen vorgeschlagen: so die Zinshöhe am Sitz des Gläubigers (so noch LG Stuttgart RIW 1989, 984; LG Frankfurt RIW 1991, 952; wohl auch HONNOLD RN 421 sowie BIANCA/PONZANELLI Art. 78 Anm. 3) oder am Sitz des Schuldners (so etwa BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 78 Rn 5; NEUMAYER/MING Art. 78 Anm. 2; STOLL, in FS Ferid 510). Auch internationale Zinstabellen wie der LIBOR werden empfohlen (so AUDIT RN 179). Ein weiterer Vorschlag spricht sich dafür aus, die Regel über die Zinshöhe in den UNIDROIT Principles – Art. 7.4.9(2) – zu übernehmen (so BRUNNER Art. 78 Rn 12; s. auch das Oberste Wirtschaftsgericht Weißrusslands 20.5.2003, CLOUT Nr. 499). Schließlich findet sich der Vorschlag, den Zinssatz des Landes zu verwenden, in dessen Währung die Zahlung zu erfolgen hat (so PILTZ Rn 5 – 495; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 30 f.). Es ist ersichtlich, dass auf diese Weise kaum eine international einheitliche Lösung zu erreichen ist.

14

Hilfreich sind Aufstellungen über die aktuellen gesetzlichen Zinssätze wichtiger Länder (etwa bei PILTZ Rn 5 – 498; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 37).

15

Führt das IPR zu einer Rechtsordnung, die Zinsen verbietet, so sind die dort geltenden, funktional vergleichbaren Kreditkosten maßgebend (ACHILLES Art. 78 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 78 Anm. 2.2; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 20; HERBER/CZERWENKA Art. 78 Rn 7; KAROLLUS 227; LOEWE 95; MAGNUS

Art. 78

1063

MAGNUS, in FS Thue 108; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 16; STAUDINGER/MAGNUS Art. 78 Rn 17).

V.

Berechnung der Zinsen

Wie Zinsen zu berechnen sind (jährlich, vierteljährlich, monatlich) und auf welche Summe sie sich jeweils beziehen müssen, wenn wirksame vertragliche Absprachen hierzu fehlen, muss ebenfalls dem vom IPR berufenen Recht überlassen bleiben, da sich dem CISG hierzu keine Grundsätze entnehmen lassen.

16

VI. Prozessuales 1. Prozesszinsen Art. 78 erfasst nur Verzugszinsen. Soweit Rechtsordnungen mit Prozessakten (Rechtshängigkeit, Urteil etc.) eine besondere Zinspflicht verbinden, lässt Art. 78 CISG derartige Regelungen unangetastet (ACHILLES Art. 78 Rn 4; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 7; MAGNUS, in FS Thue 98 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 78 Rn 45; STAUDINGER/MAGNUS Art. 78 Rn 6).

17

2. Beweislast Die Voraussetzungen seines Zinsanspruches, insbes. die Fälligkeit, muss der Gläubiger beweisen (ACHILLES Art. 78 Rn 6; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 78 Rn 7; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 78 Rn 1; BRUNNER Art. 78 Rn 13; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 20).

18

Dagegen hat das Gericht die Höhe des gesetzlichen Zinssatzes nach Maßgabe des nationalen Prozessrechts als Rechtsfrage wohl meist von Amts wegen zu ermitteln (vgl. etwa in Deutschland § 293 ZPO; BAMBERGER/ROTH/SAENGER Art. 78 Rn 7; FERRARI u.a./FERRARI Art. 78 Rn 26; MAGNUS, in FS Thue 110; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 78 Rn 20; ebenso [noch zum EKG] OLG Hamburg RIW 1982, 435; a.A.. – Beweislast des Gläubigers – aber etwa ACHILLES Art. 78 Rn 6; ebenso [noch zum EKG] OLG Hamm in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 6 EAG Nr. 4; LG Bielefeld IPRax 1981, 212).

19

Hat eine ausländische Gerichtsentscheidung das CISG angewendet und einer Partei „gesetzliche Zinsen“ zugesprochen, ohne deren gesetzliche Grundlage näher zu präzisieren, so sollte das der Anerkennung und Vollstreckung der Entscheidung nicht entgegenstehen (a.A. aber OLG Köln 15.9.2004, IHR 2005, 161 – der Ausspruch über die Zinsen sei wegen Unbestimmtheit nicht anerkennungs- und vollstreckungsfähig). Denn es ist davon auszugehen, dass das ausländische Gericht der hM gefolgt ist und Zinsen nach dem Recht zugesprochen hat, das kollisionsrechtlich anwendbar ist.

20

MAGNUS

Abschnitt IV. Befreiungen Art. 79 [Entlastungsgründe] (1) Eine Partei hat für die Nichterfüllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, daß die Nichterfüllung auf einem außerhalb ihres Einflußbereichs liegenden Hinderungsgrund beruht und daß von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluß in Betracht zu ziehen oder den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden. (2) Beruht die Nichterfüllung einer Partei auf der Nichterfüllung durch einen Dritten, dessen sie sich zur völligen oder teilweisen Vertragserfüllung bedient, so ist diese Partei von der Haftung nur befreit, a) wenn sie nach Absatz 1 befreit ist und b) wenn der Dritte selbst ebenfalls nach Absatz 1 befreit wäre, sofern Absatz 1 auf ihn Anwendung fände. (3) Die in diesem Artikel vorgesehene Befreiung gilt für die Zeit, während der der Hinderungsgrund besteht. (4) Die Partei, die nicht erfüllt, hat den Hinderungsgrund und seine Auswirkung auf ihre Fähigkeit zu erfüllen der anderen Partei mitzuteilen. Erhält die andere Partei die Mitteilung nicht innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem die nicht erfüllende Partei den Hinderungsgrund kannte oder kennen mußte, so haftet diese1 für den aus dem Nichterhalt entstehenden Schaden. (5) Dieser Artikel hindert die Parteien nicht, ein anderes als das Recht auszuüben, Schadenersatz nach diesem Übereinkommen zu verlangen. Section IV. Exemptions Art. 79 (1) A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences. (2) If the party’s failure is due to the failure by a third person whom he has engaged to perform the whole or a part of the contract, that party is exempt from liability only if: (a) he is exempt under the preceding paragraph; and (b) the person whom he has so engaged would be so exempt if the provisions of that paragraph were applied to him.

1

A, CH: sie MAGNUS

Art. 79

1065

(3) The exemption provided by this article has effect for the period during which the impediment exists. (4) The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on his ability to perform. If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, he is liable for damages resulting from such non-receipt. (5) Nothing in this article prevents either party from exercising any right other than to claim damages under this Convention. Section IV. Exonération Art. 79 (1) Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’elle le prévienne ou le surmonte ou qu’elle en prévienne ou surmonte les conséquences. (2) Si l’inexécution par une partie est due à l’inexécution par un tiers qu’elle a chargé d’exécuter tout ou partie du contrat, cette partie n’est exonérée de sa responsabilité que dans le cas: a) où elle l’est en vertu des dispositions du paragraphe précédent; et b) où le tiers serait lui aussi exonéré si les dispositions de ce paragraphe lui étaient appliquées. (3) L’exonération prévue par le présent article produit effet pendant la durée de l’empêchement. (4) La partie qui n’a pas exécuté doit avertir l’autre partie de l’empêchement et de ses effets sur sa capacité d’exécuter. Si l’avertissement n’arrive pas à destination dans un délai raisonnable à partir du moment où la partie qui n’a pas exécuté a connu ou aurait dû connaître l’empêchement, celle-ci est tenue à des dommages-intérêts du fait de ce défaut de réception. (5) Les dispositions du présent article n’interdisent pas à une partie d’exercer tous ses droits autres que celui d’obtenir des dommages-intérêts en vertu de la présente Convention.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ..................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 4 III. Der Befreiungstatbestand (Abs. 1) ............................................................................... 9 1. Allgemeines............................................................................................................. 9 2. Externer Hinderungsgrund .................................................................................... 12 3. Fehlende Vorhersehbarkeit.................................................................................... 15 4. Fehlende Vermeidbarkeit ...................................................................................... 16 IV. Haftung für dritte Personen (Abs. 2) .......................................................................... 17 V. Vorübergehende Hinderungsgründe (Abs. 3) ............................................................. 20 VI. Mitteilungspflicht (Abs. 4) ......................................................................................... 21 MAGNUS

1066

Art. 79

VII. Folgen der Entlastung (Abs. 5)................................................................................... 24 1. Ausschluss von Schadenersatzansprüchen ............................................................ 24 2. Erfüllungsanspruch................................................................................................ 26 VIII. Abweichende Vereinbarungen ................................................................................... 28 IX. Prozessuales ............................................................................................................... 29

Literatur BRAND, Article 79 and a transactions test analysis of the CISG, in Ferrari/Brand/Flechtner (Hg.), The UNCITRAL Digest and Beyond (2004) 392 ff.; BRUNNER, Force Majeure and Hardship under General Contract Principles – Exemption for Non-performance in International Arbitration (2009); KEIL, Die Haftungsbefreiung des Schuldners im UN-Kaufrecht im Vergleich mit dem deutschen und US-amerikanischen Recht (1993); KRANZ, Die Schadenersatzpflicht nach den Haager Einheitlichen Kaufgesetzen und dem Wiener Kaufrecht (1989); KRÜGER, Modifizierte Erfolgshaftung im UN-Kaufrecht (1999); LAUTENBACH, Die Haftungsbefreiung im internationalen Warenkauf nach dem UN-Kaufrecht und dem schweizerischen Kaufrecht (Diss Zürich 1990); MAGNUS, Force majeure and the CISG, in Sarcevic/Volken (Hg.), The Internationeal Sale of Goods. Revisited (2001) 1 ff.; MORSCHER, Staatliche Rechtsetzungsakte als Leistungshindernisse im internationalen Warenkauf. Ihre kollisionsrechtliche Behandlung im schweizerischen IPR-Gesetz und im UN-Kaufrecht (1992); NICHOLAS, Force Majeure and Frustration, Am.J.Comp.L. 1979, 231 ff.; RATHJEN, Haftungsentlastung des Verkäufers oder Käufers nach Art. 79, 80 CISG, RIW 1999, 561 ff.; RUMMEL, Schadenersatz, höhere Gewalt und Fortfall der Geschäftsgrundlage, in Hoyer/Posch 177 ff.; SCHWENZER/LEISINGER, Ethical Values and International Sales Contracts, in JAN HELLNER in memoriam (2007) 249 ff.; TRACHSEL, Die vollständige und teilweise Haftungsbefreiung sowie Haftungsreduktion nach UN-Kaufrecht (Art. 79, 80 und 77 CISG), in Baudenbacher (Hg.), Aktuelle Probleme des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts (2003) 345 ff.; VAN DEN HOLE, L’exonération de responsabilité dans l’article 79 CISG en comparaison avec le droit allemand, francais, belge et la common law, TvBH 1998, 356 ff.

I.


1

Das CISG erlegt demjenigen, der eine Vertragspflicht übernommen hat, grundsätzlich eine objektive Haftung auf. Jede Vertragsverletzung löst zumindest die Sanktion des Schadenersatzes aus, ohne dass es auf ein Verschulden der vertragsbrüchigen Partei ankäme. Diese Garantiehaftung ist freilich sachgerecht einzuschränken, soll der Leistungsschuldner nicht mit unüberschaubaren Risiken belastet werden. Art. 79 sieht deshalb dann eine Haftungsbefreiung vor, wenn Hinderungsgründe der Erfüllung entgegenstehen, die außerhalb der Beherrschungsmöglichkeiten des Pflichtigen liegen und für ihn unvermeidbar und unvorhersehbar waren. Allerdings erstreckt sich die Haftungsbefreiung grundsätzlich nur auf Schadenersatzansprüche (Abs. 5).

2

Zusätzlich regelt Art. 79 Abs. 2 die Entlastung, wenn der Schuldner zur Erfüllung seiner Pflichten Dritte einsetzt. Implizit wird hier zugleich eine Einstandspflicht für diese Dritten anerkannt.

MAGNUS

Art. 79

1067

Das Haager Kaufrecht (Art. 74 EKG) enthielt eine Entlastungsvorschrift, die im Ansatz derjenigen des CISG entsprach, im Wortlaut freilich deutlich abwich. In den Vorentwürfen zum CISG gab es wechselnde Vorschläge (so im Genfer Entwurf von 1976: Entlastung bei Nachweis fehlenden Verschuldens). Auch auf der Wiener Konferenz war Art. 79 stark umstritten (vgl. O.R. 378 ff.). Insbesondere über die Fragen, ob Zulieferer als Dritte im Sinn des Abs. 2 zu betrachten seien und welche Wirkung Hinderungsgründe bei Erfüllungsansprüchen haben sollten, gab es keine abschließende Einigkeit oder klare Mehrheitsmeinung (O.R. 381 f., 383 ff.).

II.

3

Anwendungsbereich

Art. 79 gilt, wie seine systematische Stellung im Abschnitt über die für beide Parteien gemeinsamen Vorschriften zeigt, gleichermaßen für Käufer und Verkäufer (AUDIT RN 181; BIANCA/PONZANELLI Art. 79 Anm. 3). Die Vorschrift kann ferner gegenüber allen Pflichten aus dem Vertragsverhältnis wie auch aus dem Rückgewährschuldverhältnis nach Vertragsaufhebung eingreifen (ACHILLES Art. 79 Rn 2; AUDIT a.a.O.; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 79 Anm. 2.4.1 f.; FERRARI u.a./ SAENGER Art. 79 Rn 2; KAROLLUS 207; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 19; PILTZ Rn 4 – 227; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 5 ff.; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 79 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 11 ff.). Sie ist auch anwendbar, wenn eine Pflicht nur teilweise oder unzureichend erfüllt wird (vgl. die in der vorigen Anm. Zitierten; a.A. etwa HONNOLD RN 427, 434; NICHOLAS Am.J.Comp.L. 1979, 240). Auch bei der Lieferung vertragswidriger Ware kommt damit eine Entlastung nach Art. 79 in Betracht, allerdings nur, wenn unbeherrschbare Ursachen zu der Vertragswidrigkeit geführt haben. Eine solche Ursache stellt noch nicht die Lieferung oder Herstellung defekter Ware durch Vorlieferanten dar; dies ist das ‘normale’ vertragliche Risiko des Verkäufers (BGH 24.3.1999, TranspRIHR 1999, 35; BGH 9.1.2002, IHR 2002, 16 (21) AUDIT a.a.O.; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 8, HEUZÉ Nr. 452; KEIL 36 f.; KRANZ 194; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 3, 19; NEUMAYER/MING Art. 79 Anm. 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 6, 37; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 12; im Ergebnis ebenso auch HONNOLD und NICHOLAS a.a.O.; siehe ferner noch unten Rn 10, 19). Ist die Ware jedoch wegen unvorhersehbarer externer Ursachen (z.B. Liegenbleiben wegen Transportarbeiterstreiks, Attacke von Terroristen etc.) mangelhaft, kann Art. 79 zum Zug kommen.

4

Art. 79 gilt ferner analog bei Obliegenheitsverletzungen (BRUNNER Art. 79 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 20; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 79 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 14; zurückhaltend aber FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 2; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 4).

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Art. 79

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Ob die Vorschrift auch auf Vertragsstrafen, Schadenspauschalen etc. anzuwenden ist, ist umstritten (dafür etwa ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 13.1; dagegen insbes. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 8). Im Ergebnis wird durch Auslegung zu ermitteln sein, für welche Fälle verhinderter Erfüllung die jeweilige Vertragsstrafe etc. gelten soll. Art. 79 kann dabei als Auslegungshilfe dienen (vgl. MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 27; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 14 f.; RATHJEN RIW 1999, 565; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 53).

7

Die Anwendung des Art. 79 auf die in Art. 78 statuierte Zinszahlungspflicht scheidet aus (vgl. dazu Art. 78 Rn 11).

8

Gemäß Art. 79 Abs. 5 wirkt die Befreiung grundsätzlich nur für Schadenersatzansprüche (näher unten Rn 24 ff.).

III.

Der Befreiungstatbestand (Abs. 1)

1. Allgemeines 9

Art. 79 Abs. 1 stellt für eine Entlastung strenge Voraussetzungen auf, die kumulativ erfüllt sein müssen und die Vorschrift deshalb nur selten zum Zug kommen lassen: Die Nichterfüllung einer Vertragspflicht muss auf einen Hinderungsgrund („impediment“, „empêchement“) zurückgehen, den die Partei nicht beeinflussen konnte. Weiter ist erforderlich, dass die Partei mit dem Hinderungsgrund bei Vertragsschluss auch nicht rechnen musste und dass sie ihn und seine Folgen weder vermeiden noch überwinden konnte.

10

Implizit geht die Vorschrift damit von einer originären Risikosphäre des Schuldners aus, die er beeinflussen kann und für die er einzustehen hat (vgl. ACHILLES Art. 79 Rn 5; BRUNNER Art. 79 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 4.1; KAROLLUS 207 f.; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 21; NEUMAYER/MING Art. 79 Anm. 2; PILTZ Rn 4 – 237 ff.; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 18 ff.). Die Reichweite dieser Sphäre ergibt sich aus der vertraglichen, hilfsweise der gesetzlichen Risikozuweisung. Erst jenseits dieser Sphäre liegende Ursachen der Nichterfüllung können entlastend wirken.

11

Hinsichtlich der Möglichkeit, den Hinderungsgrund zu beeinflussen, vorauszusehen oder zu vermeiden, gilt für Art. 79 Abs. 1 ein objektiver Maßstab (ACHILLES Art. 79 Rn 7; KAROLLUS 207; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 13; SCHWIMANN/POSCH Art. 79 Rn 5). Es kommt nicht auf persönliches Verschulden, sondern darauf an, wie sich eine vernünftige Person in gleicher Lage verhalten hätte (Art. 8 Abs. 2).

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Art. 79

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2. Externer Hinderungsgrund Als Hinderungsgründe kommen alle Ursachen in Betracht, die zur teilweisen oder vollständigen Nichterfüllung einer Vertragspflicht führen und die nicht dem Verantwortungsbereich des Schuldners zuzurechnen sind. Hierher gehören etwa: naturbedingte Störungen wie Erdbeben, Überflutungen, Stürme etc., ferner staatliche oder politische Ereignisse (Krieg, Aufruhr, Boykott/Embargo etc.) sowie unbeeinflussbares Verhalten Dritter wie etwa Sabotageakte, genereller Streik etc. (s. etwa Raw Materials Inc. v. Manfred Forberich GmbH & Co, 7.6.2004, US Dist. Ct. (N. Dist. Ill.), CLOUT Nr. 696 – unerwartet kalter Winter verhindert Verschiffung der Ware aus St. Petersburg = Entlastung denkbar; Sekretariatsbericht Art. 65 Anm. 5; ACHILLES Art. 79 Rn 6; AUDIT Nr. 181; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 3.6; FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 4; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 8; KEIL 111 f.; KRANZ 199; LAUTENBACH 105 ff.; MORSCHER 135; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 10 f.; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 34 f.; PILTZ Rn 4 – 239; REINHART Art. 79 Rn 4; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 16 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 27 ff.).

12

Dagegen stellen Störungen, die sich etwa aus innerbetrieblichen Vorgängen ergeben (Urlaub, Krankheit, Tod), in der Regel keinen Entlastungsgrund dar. Vielmehr muss der Schuldner seinen Betrieb so organisieren, dass derartige Vorgänge die Vertragsdurchführung nicht gefährden (Botschaft 828; ACHILLES Art. 79 Rn 5; BRUNNER Art. 79 Rn 7; KAROLLUS 208; KEIL 106; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 12; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 24 ff.; REINHART Art. 79 Rn 5; RYFFEL 90; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 18; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 18; SCHWIMANN/POSCH Art. 79 Rn 7). Generell trägt der Schuldner das Personalrisiko. Erfüllungshindernisse, die auf dem Verhalten seiner Beschäftigten beruhen, entlasten ihn in aller Regel nicht (ACHILLES Art. 79 Rn 5; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 7.2; FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 5; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 15; KAROLLUS 213; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 28; NEUMAYER/MING Art. 79 Anm. 8; PILTZ Rn 4 – 238; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 19 f.).

13

Ferner hat der Schuldner grundsätzlich für seine – wirtschaftliche und finanzielle – Leistungsfähigkeit einzustehen (Sekretariatsbericht Art. 65 Anm. 10; BRUNNER Art. 79 Rn 10; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 79 Anm. 2.6.5; FERRARI u.a./SAENGER, Int. Vertragsrecht, Art. 79 Rn 5; KEIL 106; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 16; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 27; PILTZ Rn 4 – 238; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 25; im Ergebnis auch ICCSchiedsspruch Nr. 7197/1992 J.D.I. 1993, 1028 und dazu WITZ Nr. 86). Soweit die Parteien das nicht anders vereinbart haben (vgl. BG 5.4.2005, IHR 2005, 204 (06)), trifft deshalb prinzipiell den Verkäufer das Beschaffungsrisiko (BGH 24.3.1999,

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Art. 79

TranspR-IHR 1999, 35 (36); ACHILLES Art. 79 Rn 5; BIANCA/BONELL/TALLON a.a.O.; KAROLLUS 208; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 17 f.; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 32 f.; PILTZ Rn 4 – 238; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 26 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 22 f.). Der Ausfall von Zulieferern etc. entlastet ihn nicht, solange die Ware am Markt zumutbar zu beschaffen ist. Der Käufer hat andererseits das Verwendungsrisiko zu tragen (BGH 27.11.2007, IHR 2008, 49 (53), allerdings unter teilweiser Berufung auch auf internes deutsches Recht). Ändern sich jedoch die Marktverhältnisse grundlegend, dann entlastet auch wirtschaftliche Unmöglichkeit, bei der der Schuldner unzumutbare Kosten tragen müsste, sei es der Verkäufer für die Beschaffung im Wert stark gestiegener Ware, sei es der Käufer für die Bezahlung im Wert stark gesunkener Ware (BRUNNER Art. 79 Rn 23 ff.; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 8; HONNOLD RN 432.2; KRANZ 195; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 21; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 38; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 291; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 30; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 24; wohl strenger FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 7). Die internationale Rechtsprechung setzt die Grenze der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit aber – zu Recht – hoch an (vgl. Trib. Monza Giuris. It. 1994 I 145 m. Anm. BONELL – eine Verteuerung um 30 % genügt noch nicht; OLG Hamburg 28.2.1997, OLGR 1997, 149 (152) – Verdreifachung des Einkaufspreises bei Ware mit stark fluktuierendem Preis entlastet nicht; Cour d’appel de Colmar 12.6.2001, CLOUT Nr. 480 – Käufer wird bei langfristigem Kaufvertrag nicht dadurch von seiner Zahlungspflicht entlastet, dass sein Großabnehmer ihn wegen eingebrochenen Marktes auf den halben Preis gedrückt hat). Schließlich kann wohl auch ausnahmsweise ethische Unzumutbarkeit entlasten, etwa wenn der Verkäufer nach Vertragsschluss als sicher feststellt, dass der Käufer die zu liefernde Ware für verbrecherische Zwecke verwenden wird (s. hierzu SCHWENZER/ LEISINGER, in JAN HELLNER in memoriam 249 ff. (273); SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 32). 3. Fehlende Vorhersehbarkeit 15

Auch unbeherrschbare Hinderungsgründe entlasten den Schuldner nicht, wenn er mit ihnen bei Vertragsschluss vernünftigerweise rechnen musste. Dabei muss der Schuldner nicht mit allen denkbaren Unwägbarkeiten rechnen, wohl aber mit solchen Ereignissen, die sich konkret abzeichnen wie z.B. ein bevorstehender Streik, ein angekündigter Boykott oder jedes Jahr wiederkehrende Überschwemmungen (vgl. auch ACHILLES Art. 79 Rn 7; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 79 Rn 2.6.3; BRUNNER Art. 79 Rn 33; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 11; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 39; NEUMAYER/MING Art. 79 Anm. 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 32). Dieser Grundsatz gilt auch bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit der Leistung, die nicht etwa nach dem anwendbaren Landesrecht zu beurteilen ist (Sekretariatsbericht Art. 65 Anm. 7; BRUNNER Art. 79 Rn 28; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 12 f.; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 8; MAGNUS

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MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 39; SCHLECHTRIEM, Int. UN-Kaufrecht Rn 288; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 12). Musste der Schuldner die Unmöglichkeit kennen oder hat er vertraglich das Risiko der Unmöglichkeit übernommen, dann entlastet ihn Art. 79 nicht von Schadenersatzansprüchen, die aus der Nichterfüllung folgen. 4. Fehlende Vermeidbarkeit Die Entlastung nach Art. 79 Abs. 1 erfordert neben den bisher genannten Bedingungen zusätzlich, dass der Schuldner den Hinderungsgrund oder seine Folgen auch nicht mehr vermeiden oder überwinden kann. Die Konvention erwartet vom Schuldner angemessene Aktivitäten, um die Erfüllung gleichwohl noch zu ermöglichen. So muss der Käufer etwa bei einem Zahlungsmoratorium seines Landes versuchen, den Kaufpreis über vorhandene Auslandskonten zu bezahlen (ICCSchiedsspruch Nr. 7197/1992 J.D.I. 1993, 1028 und dazu WITZ Nr. 86). Wird eine Transportroute unvorhergesehen unbefahrbar, dann hat der Schuldner die Ware ggf. umzuleiten und zumutbare Mehrkosten zu tragen (vgl. BRUNNER Art. 79 Rn 34; LAUTENBACH 112 ff.; KAROLLUS 209; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 41; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 34; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 79 Rn 14 will den Schuldner in diesem Fall selbst zu erheblichen Mehrkosten verpflichten; ähnlich auch MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 9). Ist die Erfüllung noch in annähernder Form möglich, so bleibt der Schuldner jedenfalls zu ihr verpflichtet. Brennt aber beispielsweise die Fabrik des Verkäufers ab, dann ist er in aller Regel nicht verpflichtet, nunmehr die geschuldete Ware bei anderen Herstellern zu besorgen.

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IV. Haftung für dritte Personen (Abs. 2) Die Haftung und Entlastung für das Verhalten eigener Leute richtet sich nach Art. 79 Abs. 1 (vgl. oben Rn 13). Art. 79 Abs. 2 regelt die Entlastung für den Fall, dass der Schuldner selbständige Dritte zur Vertragserfüllung einsetzt. Damit setzt die Vorschrift implizit voraus, dass der Schuldner für diese Dritten haftet. Die Haftung für eigene Leute und für Erfüllungsgehilfen ist deshalb autonom nach dem CISG, nicht etwa nach dem anwendbaren Landesrecht zu beurteilen (BGH 24.3.1999, TranspR-IHR 1999, 35 (36); ACHILLES Art. 79 Rn 9; FERRARI u.a./ SAENGER Art. 79 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 7.2.; SCHLECHTRIEM, Erfahrungen 45; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 35; anders noch zum EKG: BGH NJW 1984, 2034). Gegenüber Art. 79 Abs. 1 verschärft Abs. 2 die Anforderungen für eine Entlastung des Schuldners (HONNOLD RN 433; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 46; PILTZ § 4 Rn 231; RUMMEL, in Hoyer/Posch 190; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 39; wohl a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 7.3). Dieser muss den Befreiungstatbestand nicht nur für sich selbst, sondern auch für den Dritten nachweisen. MAGNUS

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Art. 79

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Art. 79 Abs. 2 erfasst selbständige Dritte, derer sich der Schuldner zur völligen oder teilweisen Vertragserfüllung bedient. Damit sind nur sog. Erfüllungsübernehmer, insbesondere Subunternehmer gemeint, denen der Schuldner Vertragspflichten zur eigenverantwortlichen Erfüllung überträgt (vgl. ACHILLES Art. 79 Rn 9; BRUNNER Art. 79 Rn 14; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 7.3 f.; KAROLLUS 211 f.; KEIL 148; KRANZ 203; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 13; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 49; PILTZ Rn 4 – 240; RUMMEL, in Hoyer/Posch 190 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 35; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 38 ff.). Nach anderer Ansicht schließt Abs. 2 dagegen alle Erfüllungsgehilfen ein (HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 16 f.). Abs. 2 – und nicht nur Abs. 1 – greift etwa ein, wenn der Verkäufer der Hersteller beispielsweise von Spezialanlagen ist, die Fertigung aber ganz oder zu Teilen einem anderen Unternehmen überträgt, das dann seinerseits nicht leistet (ähnlich das Beispiel bei HONNOLD RN 433). Eine Entlastung des Verkäufers kommt hier nur zum Zug, wenn der Verkäufer selbst die Nichterfüllung weder voraussehen noch vermeiden konnte und wenn sein Subunternehmer durch ein unvorhersehbares, unvermeidbares und unbeherrschbares Ereignis an der Erfüllung gehindert war.

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Gewöhnliche Zulieferer fallen nicht unter Abs. 2 (Sekretariatsbericht Art. 65 Anm. 12; ACHILLES Art. 79 Rn 9; BIANCA/PONZANELLI Art. 79 Anm. 6; BRUNNER Art. 79 Rn 14; FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 17; KAROLLUS 212; KEIL 153 f.; KRANZ 203 f.; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 13; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 49 f.; NEUMAYER/MING Art. 79 Anm. 9; PILTZ Rn 4 – 240; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 29; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 40; nicht klar BGH 24.3.1999, TranspRIHR 1999, 35 (36)). Insoweit gilt Abs. 1 (vgl. oben Rn 14). Da der Verkäufer das grundsätzliche Beschaffungsrisiko trägt, wird er bei Hindernissen im Zulieferbereich nur entlastet, wenn sich die Ware zu zumutbaren Bedingungen nicht mehr beschaffen lässt. Auch Warenmängel, die auf Zulieferer zurückgehen, befreien den Verkäufer nicht (BGH 24.3.1999, TranspR-IHR 1999, 35 (36); BRUNNER Art. 79 Rn 21 f.; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 14; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 50; NEUMAYER/MING Art. 79 Anm. 10; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 28, 37; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 25). Weder unter Art. 79 Abs. 1 noch unter Abs. 2 fallen aber Dritte, wenn und soweit sie wie etwa Transporteure, Banken, Versicherungen zwar auch zur Durchführung des Kaufgeschäfts beitragen, aber keine Vertragspflicht einer Kaufpartei gegenüber der anderen erfüllen (so auch ACHILLES Art. 79 Rn 9; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 35; wohl auch BRUNNER Art. 79 Rn 14 und MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 49).

MAGNUS

Art. 79

V.

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Vorübergehende Hinderungsgründe (Abs. 3)

Zeitlich begrenzte Hinderungsgründe – z.B. ein befristetes Ausfuhr- oder Devisentransferverbot – wirken gemäß Art. 79 Abs. 3 nur, solange sie andauern. Für die Leistungsverzögerung, die sie verursachen, kann der Gläubiger keinen Schadenersatz verlangen (BRUNNER Art. 79 Rn 29; HONNOLD RN 435.1; MünchKommHGB/ MANKOWSKI Art. 79 Rn 55; PILTZ Rn 4 – 249; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 79 Rn 41). Hat der Gläubiger den Vertrag wegen des Leistungsverzugs – zu Recht – aufgehoben, dann bleibt diese Wirkung freilich bestehen. Zusätzlichen Verzugsschaden kann der Gläubiger jedoch ebenfalls nicht beanspruchen (FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 9; HONNOLD a.a.O.; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 55; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 44).

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VI. Mitteilungspflicht (Abs. 4) Art. 79 Abs. 4 begründet für den Vertragsteil, der an der Erfüllung gehindert ist, die Pflicht, die andere Partei davon zu unterrichten. Diese Pflicht besteht auch, wenn der Schuldner wegen des Hinderungsgrundes seiner Verpflichtung nur noch annähernd nachkommen kann (Sekretariatsbericht Art. 65 Anm. 16; ACHILLES Art. 79 Rn 12; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 79 Anm. 2.8; BRUNNER Art. 79 Rn 36; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 59; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 47; SCHWIMANN/POSCH Art. 79 Rn 14).

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In seiner Mitteilung hat der Schuldner den Hinderungsgrund und seine Auswirkung als zeitweises, partielles oder vollständiges Leistungshindernis anzugeben. Vorbehaltlich anderer Vereinbarung muss die Mitteilung keiner besonderen Form genügen (Art. 12 und der Formvorbehalt nach Art. 96 gelten nur für Teil II der Konvention). Allerdings muss die Mitteilung abweichend vom Grundsatz des Art. 27 zugehen (Sekretariatsbericht Art. 65 Anm. 15; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 30; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 45). Ferner muss sie binnen angemessener Frist erfolgen, nachdem der Schuldner den Hinderungsgrund erfahren hat oder von ihm erfahren musste. Die angemessene Dauer hängt von den Umständen des Falles ab, insbes. von den Benachrichtigungsmöglichkeiten des Schuldners und dem Interesse des Gläubigers an schneller Unterrichtung.

22

Unterlässt der Schuldner eine ordnungsgemäße Mitteilung, dann verliert er zwar nicht die Entlastungsmöglichkeit, muss aber für denjenigen Schaden haften, der bei rechtzeitiger Mitteilung vermieden worden wäre. Auch von dieser Haftung kann der Schuldner freilich gemäß Art. 79 Abs. 1 entlastet sein (ACHILLES Art. 79 Rn 13; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 79 Anm. 2.8; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 63; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 47). Die Schadensersatzpflicht entfällt auch, wenn der Gläubiger den Hinderungsgrund – z.B. aus der Presse – bereits kennt (FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 10; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 31; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 60).

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MAGNUS

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Art. 79

VII. Folgen der Entlastung (Abs. 5) 1. Ausschluss von Schadenersatzansprüchen 24

Art. 79 Abs. 5 beschränkt die Wirkung eines Entlastungsgrundes auf Schadenersatzansprüche. Die übrigen Ansprüche bleiben unangetastet; Entlastungsgründe nehmen der Nichterfüllung nicht ihren Charakter als Vertragsverletzung (Sekretariatsbericht Art. 65 Anm. 8; Denkschrift 60; Botschaft 829; ACHILLES Art. 79 Rn 14; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 28; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 5). Ein Erfüllungshindernis für den Schuldner kann nicht dazu führen, dass der Gläubiger seine sonst gegebenen Rechte – sei es auch nur zeitweise – nicht ausüben kann. Insbesondere muss er sich vom Vertrag lösen können, wenn dafür – unabhängig vom Leistungshindernis oder durch dieses bewirkt – die Voraussetzungen erfüllt sind.

25

Schadenersatzansprüche sind dagegen im Fall wirksamer Entlastung ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn sie kumulativ mit anderen Ansprüchen (z.B. zusammen mit der Vertragsaufhebung) geltend gemacht werden. 2. Erfüllungsanspruch

26

Grundsätzlich bleiben auch Erfüllungsansprüche trotz eines Entlastungsgrundes bestehen (BGH 27.11.2007, IHR 2008, 49 (53)). Ist die Erfüllung jedoch auf Dauer objektiv unmöglich, dann erlischt der Erfüllungsanspruch (ACHILLES Art. 79 Rn 14; AUDIT Nr. 186; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 79 Anm. 13.6; FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 11; HONNOLD RN 435.5; KAROLLUS 141; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 9; NEUMAYER/MING Art. 79 Anm. 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 53; SCHWIMANN/POSCH Art. 79 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 58 f.). Nach anderer Ansicht soll Art. 28 eingreifen und das angerufene Gericht nach seinem Recht darüber entscheiden, ob auf Erfüllung geklagt werden kann (so Sekretariatsbericht Art. 65 Anm. 9; HERBER/CZERWENKA Art. 79 Rn 23; KRANZ 204 ff.; LAUTENBACH 71; für Anwendung der allgemeinen Grundsätze des CISG und damit praktisch analoge Anwendung des Art. 79: MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 29).

27

Bei subjektiver Unmöglichkeit bleibt der Erfüllungsanspruch bestehen, soweit der Schuldner für die Erfüllung nicht existenzgefährdende Anstrengungen auf sich nehmen muss (ACHILLES Art. 79 Rn 14; KAROLLUS 141; PILTZ Rn 4 – 251; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 60; dagegen für Hemmung des Erfüllungsanspruchs während der Dauer der Entlastung: SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 54; a.A. aber – subjektive Unmöglichkeit stets beachtlich – FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 11; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 79 Rn 10).

MAGNUS

Art. 79

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VIII. Abweichende Vereinbarungen Art. 79 ist dispositiv (Art. 6 CISG). Wegen der sehr offenen Fassung der Vorschrift wird sich eine nähere Festlegung der Entlastungsgründe oft empfehlen. Soweit Art. 79 gänzlich ausgeschlossen werden soll, unterliegt eine entsprechende Vertragsklausel der Gültigkeitskontrolle durch das anwendbare nationale Recht (vgl. dazu die Erläuterungen zu Art. 4).

28

IX. Prozessuales Art. 79 Abs. 1 enthält eine ausdrückliche Festlegung der Beweislast: Der Schuldner muss die Voraussetzungen für seine Entlastung nachweisen.

29

Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches nach Abs. 4 hat dagegen der Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen (BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 79 Rn 10; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 79 Rn 32; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 79 Rn 59; STAUDINGER/MAGNUS Art. 79 Rn 65; a.A. ACHILLES Art. 79 Rn 15). Damit muss der Anspruchsteller auch zunächst darlegen und beweisen, dass ihm die Mitteilung über den Hinderungsgrund nicht fristgerecht zugegangen ist. Beruft er sich auf das Fehlen jeglicher Mitteilung, wird freilich dem Schuldner der Gegenbeweis aufzuerlegen sein, dass er die Mitteilung rechtzeitig abgesandt hatte (ähnlich FERRARI u.a./SAENGER Art. 79 Rn 12).

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Art. 80

Art. 80 [Vom Gläubiger verursachte Nichterfüllung] Eine Partei kann sich auf die Nichterfüllung von Pflichten durch die andere Partei nicht berufen, soweit diese Nichterfüllung durch ihre Handlung oder Unterlassung verursacht wurde. Art. 80 A party may not rely on a failure of the other party to perform, to the extent that such failure was caused by the first party’s act or omission. Art. 80 Une partie ne peut pas se prévaloir d’une inexécution par l’autre partie dans la mesure où cette inexécution est due à un acte ou à une omission de sa part.

Übersicht Rn I. Normzweck und Entstehungsgeschichte ..................................................................... 1 II. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 4 III. Voraussetzungen .......................................................................................................... 8 1. Handlung oder Unterlassung ................................................................................... 9 2. Verursachung......................................................................................................... 12 IV. Rechtsfolgen............................................................................................................... 14 V. Prozessuales ............................................................................................................... 16

Literatur Vgl. Art. 74, 77 und 79; ferner: BACH/STIEBER, Die beiderseitig verursachte Unmöglichkeit, IHR 2006, 97 ff.

I.


1

Art. 80 enthält einen besonderen, vorrangig vor Art. 79 wirkenden Befreiungsgrund: Ein Gläubiger kann aus Vertragsverletzungen des Schuldners in dem Umfang keine Rechte herleiten, in dem er die Leistungsstörung selbst verursacht hat. Es wäre widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, könnte derjenige, dem das Leistungshindernis zuzurechnen ist, gleichwohl darauf bestehen, dass die andere Partei den Vertrag uneingeschränkt einhält.

2

Art. 80 stellt eine Sonderausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar (Art. 7 Abs. 1; vgl. Denkschrift 60; BRUNNER Art. 80 Rn 1; FERRARI u.a./SAENGER Art. 80 Rn 1; HERBER/CZERWENKA Art. 80 Rn 2; HONNOLD RN 436.1; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 1; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 1; REINHART Art. 80 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 1). Über seinen Anwendungsbereich hinaus ist Art. 80 der allgemeine Gedanke zu entnehmen, dass keine Vertragspartei der anderen die Erfüllung erschweren MAGNUS

Art. 80

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oder unmöglich machen darf (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 80 Anm. 2; HERBER/CZERWENKA Art. 80 Rn 3; HONNOLD RN 436.4). Das EKG enthielt keine gleichlautende Vorschrift, aber in Art. 74 Abs. 3 a.E. EKG einen vergleichbaren Rechtsgedanken: Danach verlor der Gläubiger, dem auch im Fall der Entlastung des Schuldners ein Aufhebungs- und Minderungsrecht verbleiben konnte, diese Rechte, wenn er selbst die entlastenden Umstände verursacht hatte. Auf der Diplomatischen Konferenz in Wien wurde die jetzige Vorschrift zum Teil als selbstverständlich und deshalb überflüssig, überwiegend indessen als nützliche Klarstellung angesehen (vgl. O.R. 386 f.).

II.

3

Anwendungsbereich

Die Vorschrift gilt stets, wenn eine Seite aus Gründen nicht oder nicht korrekt erfüllt, die die andere Seite verursacht hat. Welcher Art die Vertragspflicht oder ihre Nichterfüllung ist, ist gleichgültig. Im Verhältnis zu Art. 79 ist Art. 80 in Fällen gläubigerverursachter Leistungshindernisse die weiterreichende und vorrangige Vorschrift (HONNOLD RN 436.2; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 13; PILTZ Rn 4 – 221; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 7). Art. 80 entlastet nicht nur von Schadenersatz (Art. 79 Abs. 5), sondern von allen Ansprüchen; ferner befreit er den Schuldner grundsätzlich auch dann, wenn dieser ein vom Gläubiger verursachtes Erfüllungshindernis überwinden könnte. Allenfalls bei leicht behebbaren Hindernissen können Treu und Glauben dazu führen, den Schuldner an seiner Leistungspflicht festzuhalten (s. auch SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 5).

4

Der Gläubiger kann sich im Rahmen des Art. 80 nicht darauf berufen, dass er für sein ursächliches Verhalten gemäß Art. 79 entlastet sei (MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 13; NEUMAYER/MING Art. 80 Anm. 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 7).

5

Soweit besondere Regeln eine Mitwirkung des Gläubigers verlangen – wie z.B. bei der Spezifikation nach Art. 65 –, gehen sie Art. 80 vor, der aber ergänzend heranzuziehen ist, soweit sie Lücken lassen.

6

Verursacht der Gläubiger die Nichterfüllung durch eine eigene Vertragsverletzung, dann treten neben die Rechtsfolgen des Art. 80 auch alle weiteren Folgen, die sich aus einer Vertragsverletzung ergeben können (MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 5; PILTZ Rn 4 – 226; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 10). Die Regel des Art. 80 schließt deren Geltungmachung nicht etwa aus. Der Schuldner kann nach Art. 80 von der eigenen Verpflichtung befreit sein, aber z.B. seinerseits auch Schadenersatz wegen einer gleichzeitigen Vertragsverletzung durch den Gläubiger verlangen.

7

MAGNUS

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III. 8

Art. 80

Voraussetzungen

Art. 80 setzt voraus, dass die Nichterfüllung der einen Partei durch eine Handlung oder Unterlassung der anderen verursacht worden ist. 1. Handlung oder Unterlassung

9

Das Verhalten des Gläubigers wird häufig zugleich eine Vertragsverletzung darstellen; doch ist das nicht Voraussetzung für Art. 80 (ACHILLES Art. 80 Rn 2; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 80 Anm. 2.3; HERBER/CZERWENKA Art. 80 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 5). Aktive, die Schuldnerleistung hindernde Handlungen des Gläubigers werden eher selten sein. Sie liegen etwa vor, wenn der Käufer eine berechtigte Ersatzlieferung des Verkäufers nicht zulässt (OLG Koblenz IHR 2003, 172) oder wenn der Verkäufer eine Maschine nach den Plänen des Käufers baut und sich anschließend Konstruktionsfehler zeigen (HERBER/CZERWENKA a.a.O.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 9; Beispiel bei HONNOLD RN 436.2: Käufer nimmt Einfluss, dass Verkäufer keine von ihm zu beschaffende Einfuhrerlaubnis erhält).

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Unterlassungen des Gläubigers führen nur dann zur Entlastung des Schuldners, wenn der Gläubiger zu bestimmtem Handeln verpflichtet war, etwa Pläne nicht liefert, die Ladestelle nicht benennt, ein Akkreditiv nicht eröffnet etc. (OGH RdW 1996, 203 – Verkäufer benennt nicht den Ort, an dem der Käufer die Ware übernehmen soll, der daraufhin das vereinbarte Akkreditiv nicht eröffnet; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 4; PILTZ Rn 4 – 224; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 80 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 10). Ein Verschulden des Gläubigers verlangt Art. 80 jedoch nicht (ACHILLES Art. 80 Rn 2; AUDIT Nr. 187; HERBER/CZERWENKA Art. 80 Rn 4; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 3; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 9; NEUMAYER/MING Art. 80 Anm. 2; PILTZ Rn 4 – 224; REINHART Art. 80 Rn 2).

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Für seine Leute und Dritte, die er zur Vertragserfüllung einsetzt, muss der Gläubiger auch im Rahmen des Art. 80 einstehen (ACHILLES Art. 80 Rn 2; FERRARI u.a./SAENGER Art. 80 Rn 2; HERBER/CZERWENKA Art. 80 Rn 5; PILTZ Rn 4 – 224; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 11). 2. Verursachung

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Der Gläubiger muss das Leistungshindernis ferner verursacht haben; es muss seinem Risikobereich zugerechnet werden können. Grundsätzlich gilt der allgemeine Kausalitätsbegriff der Konvention, der auch die mittelbare Verursachung einschließt (ACHILLES Art. 80 Rn 3; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 5; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 6; RUMMEL, in Hoyer/Posch 192; MAGNUS

Art. 80

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SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 4). Streit besteht jedoch darüber, ob Art. 80 auch den Fall beiderseitiger Verursachung erfasst. Nach wohl überwiegender Auffassung gilt Art. 80 auch in diesem Fall (ACHILLES Art. 80 Rn 4; AUDIT Nr. 188; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 80 Anm. 2.5; BRUNNER Art. 80 Rn 6; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 80 Anm. 6; FERRARI u.a./ SAENGER Art. 80 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 80 Rn 7 f.; HEUZÉ Nr. 463; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 7 f.; NEUMAYER/MING Art. 80 Anm. 3; RATHJEN RIW 1999, 565; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 14; im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ SCHWENZER Art. 80 Rn 7, 9). Es sind dann die Ursachenanteile abzuwägen. In den Fällen, in denen Art. 80 nur die vollständige oder aber keinerlei Befreiung von Ansprüchen zulässt – so bei Erfüllungs- und Aufhebungsansprüchen –, muss der Ursachenbeitrag des Gläubigers deutlich überwiegen, um die Rechtsfolge des Art. 80 auszulösen (s. die in der vorigen Anm. Zitierten). In den Fällen, in denen auch eine teilweise Befreiung in Betracht kommt – so bei Schadenersatz, Minderung und Zinsen – ist eine Aufteilung entsprechend den beiderseitigen Ursachenbeiträgen vorzunehmen (ACHILLES, FERRARI u.a./SAENGER, HERBER/CZERWENKA, MünchKommBGB/P. HUBER, MünchKommHGB/MANKOWSKI, SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER, STAUDINGER/MAGNUS, jeweils a.a.O.; für Verteilung – im Weg des Schadensersatzes – selbst bei Erfüllungs- und Aufhebungsansprüchen BIANCA/BONELL/TALLON Art. 80 Anm. 2.5; ähnlich ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 80 Anm. 6). Nach anderer Ansicht gilt Art. 80 dagegen nur, wenn das Gläubigerverhalten die alleinige Ursache der Nichterfüllung war (PILTZ Rn 4 – 224; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 80 Rn 2 f.). Die Lücke, die für Fälle der Mitverursachung verbleibt, sei über die allgemeinen Grundsätze der Konvention zu schließen, die bei Schadenersatzansprüchen eine Aufteilung nach den Ursachenbeiträgen zuließen (SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER a.a.O.). Dass die vom Gläubiger gesetzte Ursache für den Schuldner unüberwindlich sein müsse, verlangt Art. 80 nicht (vgl. oben Rn 4). Die systematische Stellung der Vorschrift neben Art. 79 und der Grundsatz von Treu und Glauben legen aber nahe, solche vom Gläubiger verursachten Hinderungsgründe für Art. 80 nicht zu beachten, die der Schuldner leicht und mit zumutbarem Aufwand überwinden kann (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 80 Anm. 3.3; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 5).

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IV. Rechtsfolgen Liegen die Voraussetzungen des Art. 80 vor, dann wird der Schuldner von allen Ansprüchen befreit, die sich sonst an seine Nichterfüllung knüpfen würden. Im Gegensatz zu Art. 79 entlastet Art. 80 nicht nur von Schadenersatzansprüchen, sondern ebenso von Ansprüchen auf Erfüllung, Aufhebung, Minderung oder Verzinsung (ACHILLES Art. 80 Rn 5; AUDIT RN 188; BRUNNER Art. 80 Rn 7; FERRARI MAGNUS

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1080

Art. 80

u.a./SAENGER Art. 80 Rn 4; LOEWE 97; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 7; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 10; PILTZ § 4 Rn 215; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 17). Gegenüber Geldansprüchen gilt die Befreiung nach Art. 80 jedoch nur in dem Umfang („soweit“, „to the extent“, „dans la mesure“), in dem sie dem Verhalten des Gläubigers zuzuschreiben ist (vgl. oben Rn 12). 15

Die Gegenansprüche des Schuldners berührt Art. 80 nicht; der Gläubiger bleibt zu seiner Leistung verpflichtet (ACHILLES Art. 80 Rn 6; FERRARI u.a./SAENGER Art. 80 Rn 4; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 7; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 80 Rn 12; PILTZ Rn 4 – 225; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 8; SOERGEL/LÜDERITZ/DETTMEIER Art. 80 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 18). Ersparte Aufwendungen muss der Schuldner sich aber anrechnen lassen (s. die in der vorigen Anm. Zitierten).

V. 16

Prozessuales

Der Schuldner, der sich auf eine Befreiung nach Art. 80 beruft, muss nachweisen, dass die Nichterfüllung durch das Verhalten des Gläubigers verursacht worden ist (ACHILLES Art. 80 Rn 7; BAUMGÄRTEL/LAUMEN/HEPTING Art. 80 Rn 1; FERRARI u.a./SAENGER Art. 80 Rn 5; MünchKommBGB/P. HUBER Art. 80 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/SCHWENZER Art. 80 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 80 Rn 19).

MAGNUS

Abschnitt V. Wirkungen der Aufhebung Vorbem. 81 – 84* Übersicht I.

II.

Rn Allgemeines.................................................................................................................. 1 1. Regelungsinhalt von Art. 81 – 84 ............................................................................. 1 2. Anwendungsbereich von Art. 81 – 84 ...................................................................... 4 Grundlinien der Regelung ............................................................................................ 9

Literatur CORTERIER ANDRÉ, Interest in Uniform Application – How To Solve the UN Sales Law’s Interest Rate Problem under CISG Article 78 and CISG Article 84, in: Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (2002 – 2003), The Hague 2004, 1 – 18; FREIBURG NINA, Das Recht auf Vertragsaufhebung im UN-Kaufrecht: unter besonderer Berücksichtigung der Ausschlussgründe, Diss. Münster (Westfalen), Berlin 2001; KÖNIGER URSULA, Die Bestimmung der gesetzlichen Zinshöhe nach dem deutschen Internationalen Privatrecht: eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Artt. 78 und 84 I UN-Kaufrecht (CISG), Diss. Freiburg (Breisgau), Berlin 1997; LESER HANS G., Der Rücktritt vom Vertrag, Abwicklungsverhältnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leistungsstörungen, Tübingen 1975; LESER HANS G., Vertragsaufhebung und Rückabwicklung unter dem UN-Kaufrecht, in Schlechtriem, Fachtagung 225 – 255; LIU CHENGWEI, Effects of Avoidance: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law, 2nd ed.: Case annotated update, Renmin, 2005; MOHS FLORIAN, Remarks on the manner in which Articles 7.3.5 and 7.3.6. of the UNIDROIT Principles compare with Articles 81 and 82 of the CISG, Basel 2004; RABEL ERNST, Das Recht des Warenkaufs, Bd. I (1936), Bd. II (1958); SCHMIDT-AHRENDTS NILS, Der Ersatz „frustrierter Aufwendungen“ im Fall der Rückabwicklung gescheiterter Verträge im UN-Kaufrecht, IHR 2/2006 67 – 73; WEBER ROLF H., Vertragsverletzungsfolgen: Schadenersatz, Rückabwicklung, vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten, in Bucher BTJP, 165 – 210; WIEGAND WOLFGANG, Die Pflichten des Käufers und die Folgen ihrer Verletzung, in Bucher BTJP, 143 – 164.

I.

Allgemeines

1. Regelungsinhalt von Art. 81 – 84 Art. 81 – 84 enthalten einheitliche Regeln zur Durchführung und zu den Rechtsfolgen einer Vertragsaufhebung (Wirkungen der Aufhebung, Rückabwicklung des Vertrags). Art. 81 legt die Folgen der Vertragsaufhebung im Grundsatz fest, die Art. 82 – 84 regeln einzelne Aspekte der Umsetzung detaillierter (LIU 1 m.w.N.). *

Frau lic. iur. Annja Mannhart und Frau lic. iur. Stephanie Volz danke ich herzlich für die wertvolle Mitwirkung bei der Nachführung und Überarbeitung der Kommentierung von Art. 81 – 88. WEBER

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Vorbem. 81 – 84

Das CISG folgt weitgehend den sachgleichen Bestimmungen von Art. 78 – 81 EKG. Die Regelung des CISG ist indessen nicht in jeder Beziehung umfassend, es bleiben wichtige Fragen offen (vgl. Rn 7); solche Lücken sind aus dem CISG heraus – nicht unter Rückgriff auf nationales Recht – zu schließen (STAUDINGER/ MAGNUS Vor Art. 81 ff. Rn 5 m.w.Nw.; BRUNNER Art. 81 Rn 2 bezüglich des nationalen Bereicherungsrechts). 2

Mit der wirksamen Ausübung des Vertragsaufhebungsrechts durch die von einer wesentlichen Vertragsverletzung betroffenen vertragstreuen Partei erlöschen – als Grundsatz – die fortführenden Erfüllungspflichten, d.h. die weitere Abwicklung des anvisierten Leistungsprogramms wird gestoppt und bereits erbrachte Leistungen müssen rückabgewickelt werden (WEBER, in Bucher BTJP 178; STAUDINGER/MAGNUS Vor Art. 81 ff. Rn 2; BRUNNER Art. 81 Rn 2; PILTZ 5 – 305).

3

Die vertragstreue Partei hat ein Gestaltungsrecht zur Vertragsaufhebung (Art. 49, 51, 64, 72 f.); automatisch, z.B. durch Zeitablauf, treten im Gegensatz zum EKG keine Aufhebungswirkungen ein (WEBER, in Bucher BTJP 178 f.). Die einseitige Gestaltungserklärung der vertragstreuen Partei, deren Form sich nach Art. 26 beurteilt, ist bedingungsfeindlich und unwiderruflich (LESER, in Schlechtriem, Fachtagung 233; SCHLECHTRIM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 1, Art. 26 Rn 7 ff., Art. 81 Rn 7, PILTZ 5 – 310); ein schlüssiges Verhalten genügt lediglich, wenn es den Vertragsaufhebungswillen deutlich zum Ausdruck bringt (WEBER, in Bucher BTJP 179, PILTZ 5 – 308). 2. Anwendungsbereich von Art. 81 – 84

4

Das Recht zur Vertragsaufhebung unter der Voraussetzung einer wesentlichen Pflichtverletzung (Art. 25) ist zugunsten des Käufers in Art. 49 Abs. 1 lit. a und lit. b sowie Art. 51, zugunsten des Verkäufers in Art. 64 Abs. 1 lit. a und lit. b sowie zugunsten beider Parteien in 72 und 73 geregelt (SCHLECHTRIM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 2, Art. 81 Rn 7; STAUDINGER/ MAGNUS Vor Art. 81 ff. Rn 1; BRUNNER Art. 81 Rn 1; LIU 1). Aufhebung („avoidance“) bezeichnet in neutraler Form (nicht als Kündigung oder Rücktritt) und unabhängig von der Frage des Verschuldens i.S. eines originären Konzepts die vorzeitige Vertragsbeendigung (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Vor Art. 81 Anm. 2).

5

Die Art. 81 – 84 finden analoge Anwendung auf den Fall der Ausübung des Ersatzlieferungsanspruchs (Art. 46 Abs. 2; § 439 BGB; Art. 206 OR), der eine Rückgabe der ersten Lieferung notwendig macht (STAUDINGER/MAGNUS Vor Art. 81 ff. Rn 1, jedoch ohne Hinweis auf eine analoge Anwendung; BRUNNER Art. 81 Rn 1 begreift den Ersatzlieferungsanspruch als partielle Vertragsaufhebung). In sachentsprechend angepasster Form muss der Grundsatz der Rückgewähr der Leistung auch für den Fall der Nachlieferung gemäß Art. 48 gelten (vgl.

WEBER

Vorbem. 81 – 84

1083

SCHLECHTRIM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 5 m.w.Nw., PILTZ 5 – 189). Die Regelungen von Art. 81 – 84 gelten nicht direkt für die nachträgliche einvernehmliche Vertragsaufhebung (Art. 29 Abs. 1), sondern sie sind für die einseitige Aufhebung nach einem Vertragsbruch konzipiert (Oberster Gerichtshof, Österreich, 29.6.1999, CISG-online Nr. 483; LIU 1 f. m.w.Nw.). Lücken in der Regelung der Folgen einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung, die sich mangels Parteivereinbarung ergeben (vgl. auch Rn 7), müssen i.S.v. Art. 7 Abs. 2 gefüllt werden (Oberster Gerichtshof, Österreich, 29.6.1999, CISG-online Nr. 483). Weil das CISG die Aufhebungswirkungen und die Rückabwicklung regelt, gelten die Art. 81 – 84 sinngemäß für die nachträgliche einvernehmliche Vertragsaufhebung sowie für vertraglich vereinbarte Aufhebungsrechte (Art. 6), soweit sie nicht angesichts der Parteivorstellungen als wegbedungen zu erachten sind (ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Vor Art. 81 Anm. 5; SCHLECHTRIM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 7; BRUNNER Art. 81 Rn 1; PILTZ 5 – 317).

6

Abweichende Vereinbarungen sind nach Art. 6 grundsätzlich zulässig, doch dürfte es in der Praxis selten vorkommen, dass die Parteien die Wirkungen der Vertragsaufhebung, die eine wesentliche Vertragsverletzung (Art. 25) voraussetzt, ausdrücklich regeln. Angesichts der Lückenhaftigkeit des CISG wäre es aber oft sinnvoll, vertragliche Absprachen zum Vertragsaufhebungsrecht des Verkäufers (Gefahrtragungs- und Rückerstattungsregeln), zur Haftung des Käufers für die Ware nach Erklärung der Vertragsaufhebung, zum Leistungsort und zur Kostentragung bei der Rückabwicklung, zur Frage der gegebenenfalls nicht gezogenen Nutzungen sowie zum nicht gleichzeitigen Leistungsaustausch (z.B. im Werklieferungsvertrag) zu treffen (vgl. WEBER, in Bucher BTJP 190).

7

Die Nichtigkeit und die nicht auf Beschaffenheitsmängeln beruhende Irrtumsanfechtung liegen außerhalb des Anwendungsbereichs des CISG (Art. 4 lit. a); die Rückgängigmachung gegebenenfalls schon erbrachter Leistungen hat deshalb nach den Regeln des massgeblichen einzelstaatlichen Rechts zu erfolgen (WEBER, in Bucher BTJP 178; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 18 f., 66; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 11 a.E.). Ebenso ist der Eigentumsaspekt durch das CISG nicht geregelt (Art. 4 lit. b) und beurteilt sich nach dem gemäß Kollisionsrecht anwendbaren nationalen Recht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 4 m.w.Nw., Art. 81 Rn 2, 7 ff., insbes. 8; STAUDINGER/MAGNUS Vor Art. 81 ff. Rn 6; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.6; WEBER, in Bucher BTJP 182). Auf die Abwicklung der Leistungsrückgewähr einzuwirken vermögen auch zwingende nationale Rechtsnormen wie zum Beispiel der Konsumentenschutz in Art. 4 i.V.m. Art. 7 (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 7).

8

WEBER

1084

II.

Vorbem. 81 – 84

Grundlinien der Regelung

9

Die Vertragsaufhebung ist im CISG (wie im EKG) ein selbstständiger, mit dem Schadenersatzanspruch aber kombinierbarer Rechtsbehelf. In leichteren Fällen wird eine Vertragsverletzung bei Fortbestand des Vertrags durch Schadenersatz auszugleichen sein, in schweren Fällen kommt die Vertragsaufhebung und Rückabwicklung der Leistungen nebst begleitendem Schadenersatz in Frage. Die Zweigleisigkeit der Rechtsbehelfe ergibt sich aus der Natur der Sache und indirekt aus Art. 83 (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 9 m.w.Nw., 11).

10

Wie schon im EKG und in den Vorentwürfen zum CISG führt die Vertragsaufhebung – im Gegensatz zur Nichtigkeit und Anfechtung – gemäß Art. 81 Abs. 1 Satz 1 nicht zu einer Beseitigung des gesamten Vertrags (keine Nichtigkeit, LIU 4), sondern zu seiner Umsteuerung in ein Abwicklungsverhältnis (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 6 m.w.Nw.; MünchKommHGB/BENICKE Art. 82 Rn 10); die Vertragsaufhebung ist ein Gestaltungsrecht des Käufers, welches das Vertragsverhältnis in ein Rückerstattungsverhältnis umwandelt; (LG Düsseldorf, Deutschland, 11.10.1995, CISG-online Nr. 180; BRUNNER Art. 81 Rn 1 f. unter ausdrücklichem Hinweis auf die vertragliche Natur und den Ausschluss des Bereicherungsrechts; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 6; PILTZ 5 – 318); die vertragstreue Partei kann nicht den Vertrag als solchen, sondern nur die ursprünglichen Leistungspflichten des Vertrags beseitigen (SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 102; VISCHER, in Lausanner Kolloquium 181; WEBER, in Bucher BTJP 182; BRUNNER Art. 81 Rn 2 f.; LIU 3 f.). Bei der Regelung der Wirkungen der Vertragsaufhebung (Art. 81 Abs. 1) muss deshalb zwischen dem Erlöschen der Vertragspflichten und den weitergeltenden Pflichten (Rückabwicklung, Schadenersatz) unterschieden werden (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 10).

11

Die Rückabwicklung ist am Sachschicksal orientiert (Art. 81 Abs. 2), d.h. der Ausgleich erfolgt nicht hypothetisch, sondern in natura (vgl. auch Rn 12). Die bereits erbrachten Leistungen sind somit grundsätzlich beidseitig zurückzuerstatten (zum Vorbehalt von Art. 28 vgl. Art. 81 Rn 16). Inhaltlich sehen die Art. 81 – 84 zugleich eine gefahrverteilende Regelung vor, die den allgemeinen Anordnungen von Art. 66 ff. vorgeht (im Einzelnen dazu SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 10).

12

Das Leitbild der Rückabwicklung ist die vollständige Rückgewähr der erhaltenen Leistungen. Art. 82 Abs. 1 macht deshalb die Vertragsaufhebung grundsätzlich von der Möglichkeit der unversehrten Rückgabe der empfangenen Leistung abhängig; bei Unmöglichkeit ist der Rechtsbehelf (wie schon im römischen Recht) blockiert. Art. 82 Abs. 2 enthält aber eine Vielzahl von Ausnahmen des Rückgewährgrundsatzes, welche die Zulässigkeit der Vertragsaufhebung praktisch zur WEBER

Vorbem. 81 – 84

1085

Regel machen (Art. 82 Rn 2, 14 ff.). Diese Ausnahmen erfordern ein Ausgleichsinstrument. In Frage kommen ein Wert- und/oder ein Schadenausgleich; es entstehen folglich Zuordnungs- und Abrenzungsschwierigkeiten (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 11; STAUDINGER/ MAGNUS Vor Art. 81 ff. Rn 3). Ist nur ein Teil der Leistung fehlerhaft, gelten folgende Grundsätze: (1) Zulässig ist – zwecks Vermeidung unwirtschaftlicher Ergebnisse – die Teilrückabwicklung bei Art. 73 und bei teilweiser Verletzung des Vertrags (Art. 51) jedenfalls bei teilbaren Leistungen; bei unteilbaren Leistungen kann eine Teilverletzung in schweren Fällen zu einer wesentlichen Verletzung des gesamten Vertrags und damit zu dessen Aufhebung führen (SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 71; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 8, Art. 81 Rn 14; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 4). (2) Gemäß Art. 81 Abs. 2 orientiert sich auch bei einer Teilrückabwicklung die Rückgewähr der erbrachten Leistungen an ihrem tatsächlichen Umfang (HONNOLD § 444), d.h. sie zielt abweichend vom vorgelagerten Art. 51 nicht zwingend auf eine (deckungsgleiche) Vertragsspaltung ab (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 8). (3) Zu einer Teilrückabwicklung kann es schließlich kommen, wenn vor Kenntnis des Vertragsaufhebungsgrundes ein Teil der Sache untergeht, verschlechtert oder verkauft wird (Art. 82 Abs. 2 lit. b, lit. c).

13

Im Falle einer Rückabwicklung beeinträchtigter Ware oder gar einer Rückabwicklung ohne Ware (Ausnahmen des Art. 82 Abs. 2) sind die Vorteile aus der Kaufsache bzw. aus dem empfangenen Kaufpreis (z.B. Zinsen) auszugleichen (Art. 84) (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 11; BRUNNER Art. 81 Rn 2). Dieser Einbezug von Leistungssurrogaten widerspricht an sich dem Naturalrestitutionsgrundsatz, führt aber zu einer ausgleichenden Vorteils- und Lastenlösung. Die Regelung von Art. 84 ist immerhin teilweise bruchstückhaft und hinterlässt überdies ungeklärte Fragen zum Verhältnis zwischen Vorteilsausgleich und Schadenersatz (vgl. Art. 84 Rn 1; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 11).

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WEBER

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Art. 81

Art. 81 [Erlöschen der Leistungspflichten; Rückgabe des Geleisteten] (1) Die Aufhebung des Vertrages befreit beide Parteien von ihren Vertragspflichten, mit Ausnahme etwaiger Schadenersatzpflichten. Die Aufhebung berührt nicht Bestimmungen des Vertrages über die Beilegung von Streitigkeiten oder sonstige Bestimmungen des Vertrages, welche die Rechte und Pflichten der Parteien nach Vertragsaufhebung regeln. (2) Hat eine Partei den Vertrag ganz oder teilweise erfüllt, so kann sie die Rückgabe des von ihr Geleisteten von der anderen Partei verlangen1. Sind beide Parteien zur Rückgabe verpflichtet, so sind die Leistungen Zug um Zug zurückzugeben. Section V. Effects of avoidance Art. 81 (1) Avoidance of the contract releases both parties from their obligations under it, subject to any damages which may be due. Avoidance does not affect any provision of the contract for the settlement of disputes or any other provision of the contract governing the rights and obligations of the parties consequent upon the avoidance of the contract. (2) A party who has performed the contract either wholly or in part may claim restitution from the other party of whatever the first party has supplied or paid under the contract. If both parties are bound to make restitution, they must do so concurrently. Section V. Effets de la résolution Art. 81 1) La résolution du contrat libère les deux parties de leurs obligations, sous réserve des dommages-intérêts qui peuvent être dus. Elle n’a pas d’effet sur les stipulations du contrat relatives au règlement des différends ou aux droits et obligations des parties en cas de résolution. 2) La partie qui a exécuté le contrat totalement ou partiellement peut réclamer restitution à l’autre partie de ce qu’elle a fourni ou payé en exécution du contrat. Si les deux parties sont tenues d’effectuer des restitutions, elles doivent y procéder simultanément.

Übersicht I. II.

1

Rn Allgemeines.................................................................................................................. 1 Wirkungen der Vertragsaufhebung............................................................................... 4 1. Umsteuerung in Abwicklungsverhältnis.................................................................. 4 2. Befreiung von bisherigen Vertragspflichten............................................................ 6 3. Fortbestehende Vertragspflichten............................................................................ 8 4. Rückgewährspflicht............................................................................................... 13 A, CH: ihre Leistung von der anderen Partei zurückfordern WEBER

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III. Inhalt des Rückgewährschuldverhältnisses................................................................. 14 1. Anspruch auf Rückgewähr .................................................................................... 14 2. Leistung Zug-um-Zug ........................................................................................... 19 3. Leistungsort und Kostenverteilung........................................................................ 21 4. Verletzung des Rückgewährschuldverhältnisses ................................................... 23


I.

Allgemeines

Bereits in dem von RABEL beeinflussten Entwurf 1935 für das spätere EKG (vgl. RabelsZ 1935, 71 f. zu Art. 23 Abs. 2 und Art. 26 – 32 des Entwurfs) wird festgehalten, dass die Vertragsaufhebung nicht zu einer Beseitigung des Vertrages führt, sondern dass (1) eine Lösung von den unerfüllten Leistungspflichten eintritt, (2) der Bestand gewisser Abreden unberührt bleibt (keine erschöpfende Aufzählung, SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 12) und (3) eine Rückgewähr erbrachter Leistungen im Vertragsrahmen erfolgt (WEBER, in Bucher BTJP 182 f.; Oberster Gerichtshof, Österreich, 29.6.1999, CISG-online Nr. 483; LG Düsseldorf, Deutschland, 11.10.1995, CISG-online Nr. 180).

1

Art. 81 geht weitgehend auf Art. 78 EKG zurück. In Abs. 1 wird mit dem Hinweis auf „Beilegung von Streitigkeiten“ und „sonstige Bestimmungen“ klargestellt, dass die Vertragsaufhebung nur das Leistungsaustauschverhältnis betrifft; Abs. 2 hat geringfügige sprachliche Änderungen erfahren (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 1 m.w.Nw.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 3; zu den in den Verhandlungen unberücksichtigt gebliebenen Vorschlägen vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 2). Zur vollständigen oder teilweisen Aufhebung des Vertrages berechtigt ist (nur) die vertragstreue Partei, sei es der Käufer oder der Verkäufer (Art. 25, 49, 51, 64, 72, 73) (zu den Voraussetzungen der Vertragsaufhebung OLG Frankfurt EuZW 1994, 255 f. = RIW 1994, 240 f.; dazu DIEDRICH RIW 1995, 11 ff.; OLG Frankfurt RIW 1994, 593 ff.).

2

Form und Modalitäten der Vertragsaufhebungserklärung sind in Art. 26/27 geregelt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Vor Artt. 81 – 84 Rn 1, Art. 81 Rn 7; zur wirksam erklärten Vertragsaufhebung STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 4). Anwendbar ist damit grundsätzlich das Absendeprinzip; abgedeckt davon kann aber wohl nur das Transportrisiko (inkl. Verzögerung und Verlust der Mitteilung) sein, während für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Ausübungserklärung und die Bindungswirkung das Zugangsprinzip (hypothetische Ankunft) gelten muss (WEBER, in Bucher BTJP 179; LESER, in Schlechtriem, Fachtagung 237 f.).

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II.

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Wirkungen der Vertragsaufhebung

1. Umsteuerung in Abwicklungsverhältnis 4

Mit der Ausübung des Vertragsaufhebungsrechts gehen dogmatisch die unerfüllten Leistungspflichten (primäre Hauptpflichten sowie deren Nebenpflichten) für die Zukunft unter (LIU 3) und der Vertrag lebt als Abwicklungsverhältnis (Liquidationsverhältnis) weiter. An die Stelle des ursprünglichen Leistungsprogramms treten – nach der „Umsteuerung“ – Rückleistungsforderungen sowie allfällige Vorteilsausgleichs- und Schadenersatzansprüche (STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 7 spricht von einem kumulativen Nebeneinander von Vertragsaufhebung und Schadenersatz aufgrund von Art. 81 Abs. 1), die – mit dem Ziel der Wiederherstellung des Status quo ante – quasivertraglicher Natur sind (vgl. auch Vorbem. Art. 81 – 84 Rn 10; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 26 Rn 4, Vor Artt. 81 – 84 Rn 7, Art. 81 Rn 6 ff.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 2; BRUNNER Art. 81 Rn 2; LIU 4; RABEL I 421 ff.; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 102; VISCHER, in Lausanner Kolloquium 181; WEBER, in Bucher BTJP 182; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.2; PILTZ 5-318). Die Theorie der Umsteuerung in ein Abwicklungsverhältnis ist – nicht zuletzt wegen des Ausgleichs von Zinsen und Gebrauchsvorteilen gemäß Art. 84 – auch in Deutschland (LESER, in Schlechtriem, Fachtagung 239 ff.) und in der Schweiz (GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil [9. A. 2008] Rn 1570 ff.; WEBER, in Bucher BTJP 183 f.) mittlerweile vorherrschend (BGE 114 II 157 f.; dazu WEBER ROLF H., Vertragsaufhebung bei Leistungsstörungen – Rechtsnatur und Rechtsfolgen, ZBJV 1991, 634 ff.; OR-HONSELL Art. 208 Rn 3). Die Eigentumslage an den gelieferten Waren wird durch die Vertragsaufhebung nicht berührt (Art. 4 lit. b, vgl. dazu Vorbem. Art. 81 – 84 Rn 8; zur Wiedererlangung des Besitzes an der Ware vgl. MOHS 2 f.). Die Verjährung richtet sich nach dem gemäß massgeblichem IPR anwendbaren nationalen Recht (STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 21; PILTZ 5-327).

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Die klassische Unterscheidung zwischen einer Vertragsaufhebung ex tunc (v.a. französische Ansicht mit dem Ziel, die Parteien mittels Bereicherungsrecht so zu stellen, als ob ein Vertrag zwischen ihnen nie geschlossen worden wäre, vgl. dazu SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 6 ff.) und einer Vertragsaufhebung ex nunc (regelmäßig i.V.m. der Rückabwicklungstheorie, d.h. der Vertrag hat bis zur Aufhebung bestanden und bleibt mit Rückgewährspflichten bestehen, die sich hinsichtlich der Erfüllungspflichten als „Umkehroperationen“ erweisen, MOHS 2 f.), wie sie im Anschluss an das römische Recht den meisten kontinentaleuropäischen Rechten bekannt ist, passt nicht auf die Regelung von Art. 81 (dazu i.e. LIU 2 ff. mit der Unterschiedung in retrospektive und prospektive Effekte; MOHS 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 81 Anm. 1; unklar NEUMEYER/MING Art. 81 Anm. 1). Das CISG sieht sich vielmehr in Übereinstimmung mit der anglo-amerikanischen Auffassung der rescission (zur angloWEBER

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amerikanischen Kommentarliteratur vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 6 Fn 14.). In der Literatur wird vermehrt gefordert, die dogmatische Frage nach der Vertragsaufhebung ex tunc oder ex nunc offen zu lassen – weil eine Vertragsaufhebung die Parteien stets von künftigen Erfüllungspflichten befreit und zugleich den Parteien gegenseitige Rückgewährspflichten auferlegt – und sich vielmehr deren praktischen Konsequenzen zu widmen (LIU 4; MOHS 2). Auszuwirken vermögen sich die dogmatisch unterschiedlichen Konzepte namentlich auf die Anwendbarkeit des nationalen Rechts (Rechtsmittel) (vgl. dazu im Einzelnen MOHS 2 f. m.w.Nw.). 2. Befreiung von bisherigen Vertragspflichten Durch die erfolgte Vertragsaufhebung werden die unerfüllten Primärpflichten des Vertrages und die mit deren Erfüllung zweckgemäß zusammenhängenden Nebenpflichten für die Zukunft aufgehoben (keine „Befreiung“ i.S.v. Art. 79); es entfallen insbesondere die Kaufpreiszahlungspflicht und die Pflicht zur Lieferung der Ware und/oder Dokumente (vgl. auch OLG Frankfurt RIW 1991, 951; Kantonsgericht Wallis, Schweiz, 21.2.2005, CISG-online Nr. 1193), womit die Parteien die entsprechende Dispositionsfreiheit zurückgewinnen (BRUNNER Art. 81 Rn 3 m.w.Nw.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 1, 5; HONNOLD § 440.1; KAROLLUS 152; LIU 3). Diese aufgehobenen Pflichten können in der Folge also nicht mehr verletzt werden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 5, 7 a.E.).

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Maßgebend für den Eintritt der Befreiungswirkung ist der Zeitpunkt der Wirksamkeit der Aufhebungserklärung (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS Art. 26 Rn 12, a.A. MünchKommBGB/HUBER Art. 81 Rn 2, Zeitpunkt des Abschickens der Aufhebungserklärung).

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3. Fortbestehende Vertragspflichten a) Beispielskatalog Art. 81 Abs. 1 Satz 2 hält ausdrücklich gewisse fortbestehende Vertragspflichten fest, die im Anschluss an eine Vertragsaufhebung der Vermeidung von Konflikten zwischen den Parteien dienen sollen; deshalb liegt der enumerative, nicht abschließende Charakter der Aufzählung in Art. 81 Abs. 1 Satz 2 nahe (STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 81 Anm. 5; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.4; zur Bedeutung im Hinblick auf die nationale Rechtslage vgl. LIU 3). Obwohl mit Blick auf den Wortlaut zudem nur die Klauseln über die Rechte und Pflichten der Parteien (zeitlich) nach Vertragsaufhebung aufhebungsbeständig sind (zahlreiche Beispiele bei SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 12), müssen zur Verhinderung von unannehmbaren Ergebnissen auch Sanktionen für das Verhalten vor dem

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Zeitpunkt der Aufhebungserklärung (z.B. Konventionalstrafen für verspätete Lieferung) bzw. Regeln zur Verhinderung einer Vertragsaufhebung im Allgemeinen von der Vertragsaufhebung unberührt bleiben (ähnlich BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 6; dazu Rn 12). Im Einzelnen handelt es sich um folgende Gruppen von fortbestehenden Vertragspflichten: b) Schadenersatz 9

Die in Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich vorbehaltenen Schadenersatzansprüche können auf der ursprünglichen, zur Vertragsaufhebung Anlass gebenden Vertragsverletzung (u.a. Tribunale d’appello des Kantons Tessin, Schweiz, 15.1.1998, CISGonline Nr. 417; weitere Verweise auf Entscheide finden sich in UNCITRAL Digest of case law, Article 81, Fn 15) und – auch ohne besonderen gesetzlichen Hinweis – auf der Verletzung von Pflichten des Rückgewährschuldverhältnisses beruhen (HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 13; sinngemäß STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 7 a.E.). Ersatz verlangen lässt sich für den gesamten Schaden, (1) der durch die Vertragsaufhebung, (2) der unabhängig von der Vertragsaufhebung (z.B. Schaden für Verspätung und entgangenen Gewinn) und (3) der im Rahmen der Rückabwicklung (z.B. Rückgewährskosten) entstanden ist (HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 14; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.6; ENDERLEIN/MASKOW/ STROHBACH Art. 81 Anm. 3, PILTZ 5 – 328). Nach Vertragsaufhebung finden bei der Schadenersatzberechnung zunächst die Sondervorschriften von Art. 75/76 Anwendung, hernach die Grundnorm von Art. 74.

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Wird die Gegenstand der Rückgewähr bildende Ware nach Vertragsaufhebung verschlechtert oder werden Nutzungen pflichtwidrig nicht gezogen, haftet der Rückgewährschuldner wegen Verletzung von Abwicklungspflichten (HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 15). Ist die Ware für den Rückgewährschuldner unvermeidbar untergegangen (Art. 79), liegt zwar insoweit keine Haftung vor, doch kann eine Haftung aus dem ursprünglichen Kaufvertrag entstehen, wenn sein Verhalten Anlass zu der Vertragsaufhebung gegeben hat (HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 16). c) Bestimmungen über die Streitbeilegung

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Zu den Streitbeilegungsvorschriften (Abs. 1 Satz 2) gehören v.a. die Gerichts- und Schiedsklauseln aller Art; sie sind vornehmlich auf die Regelung des Streitverfahrens gerichtet (eingehend HONNOLD § 442; VISCHER, in Lausanner Kolloquium 181; HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 5; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.3 sowie LIU 3 erwähnen auch Neuverhandlungsklauseln). Art. 81 Abs. 1 Satz 2 bestätigt damit den allgemeinen Grundsatz, dass die Schiedsklauseln von der Gültigkeit der übrigen Vertragsbestimmungen unabhängig sind (vgl. auch Art. 178 Abs. 3 IPRG-CH; aufgegriffen in U.S. District Court, S.D. of New York USA, 14.4.1992, CISG-online Nr. 45; BRUNNER Art. 81 Rn 4 m.w.N.).

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d) Bestimmungen, welche die Rechte und Pflichten der Parteien nach Vertragsaufhebung regeln (Abs. 1 Satz 2): Unter die sonstigen „Bestimmungen des Vertrages“ fallen vertraglich vereinbarte (ausbedungene) und gesetzliche Regeln (beide nach der Umwandlungstheorie [quasi]vertraglicher Natur). (1) Vertraglich vereinbaren lassen sich z.B. das anwendbare Recht, die Form von Erklärungen, allgemeine Zusammenarbeitspflichten, Geheimhaltungspflichten, Leistungsmodalitäten, die Verjährung von Ansprüchen und insbesondere die Haftung, z.B. Vertragsstrafen und Schadenspauschalierungen (dazu I.C.A., 1.3.1999, CISG-online Nr. 708), Schadenersatzklauseln, Haftungsbeschränkungen, Verzugszinsen (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 81 Anm. 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 8; NEUMEYER/MING Art. 81 Anm. 1.2; LIU 3). Die Zulässigkeit und Verbindlichkeit solcher Klauseln beurteilt sich nach dem anwendbaren nationalen Recht (LIU 3). (2) Gesetzlich angeordnet sind neben der Aufbewahrung und Fürsorge der Ware (Art. 85 – 88) in Art. 81 Abs. 2 v.a. die Pflichten zur Rücksendung, zur Verwertung oder Weitergabe gelieferter Sachen, die Rückgabe nicht gebrauchter Sicherheiten sowie das Zurverfügungstellen von Plänen, Lizenzen, Unterlagen und anderen Dokumenten. Praktisch haben diese Bestimmungen im Rahmen der Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses die größte Bedeutung. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS (Art. 81 Rn 12) zählen die gesetzlich angeordneten Regeln offenbar zu den sonstigen „Bestimmungen des Vertrages“. Diese Gesetzesnormen beanspruchen indessen ohnehin Geltung, und zwar sowohl unabhängig von der Natur der Rückabwicklung (Umwandlungs- oder Bereicherungstheorie) als auch vom Dahinfallen des Vertrages ex nunc oder ex tunc, sodass sie durch Art. 81 Abs. 1 Satz 2 nicht der zusätzlichen Bekräftigung bedürfen. Überdies ist eine solche Auslegung unter systematischen Gesichtspunkten mit Blick auf die „Bestimmungen des Vertrages über die Beilegung von Streitigkeiten“ inkonsistent. STAUDINGER/MAGNUS (Art. 81 Rn 10) widersprechen denn auch dieser Auffassung, erwähnen aber inkonsequenterweise Art. 86 (Pflicht zur Erhaltung zurückzugebener Ware) selbst unter den fortbestehenden Vertragspflichten (Art. 81 Rn 9; ebenso wohl LIU 3, der nur ausbedungene Pflichten aufzählt).

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4. Rückgewährspflichten Die Voraussetzungen und Modalitäten (dazu Rn 14 ff.) der Rückgewähr erbrachter Leistungen werden in Art. 81 Abs. 2 und Art. 82 geregelt. Fast einhellig anerkannt ist, dass für die Geltendmachung des Rückgewährsanspruchs eine rechtsgültige Erklärung der Vertragsaufhebung (als Gestaltungserklärung qualifiziert in LG Düsseldorf, Deutschland, 11.10.1995, CISG-online Nr. 180) nach Art. 81 Abs. 1 Satz 1 vorliegen muss (statt vieler Handelsgericht des Kantons Zürich, Schweiz, 5.2.1997, CISG-online Nr. 327). Fehlt es an genuinen Anordnungen, sind offene Fragen durch Auslegung und analoge Heranziehung von Bestimmungen zur Erfüllung von Vertragspflichten, nicht durch Rückgriff auf das nationale Recht, zu lösen (HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 17; unklar SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 102). WEBER

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III.

Art. 81

Inhalt des Rückgewährschuldverhältnisses

1. Anspruch auf Rückgewähr 14

Abs. 2 Satz 1 gibt jeder Partei – innerhalb der Grenzen der Eigentumsrechte Dritter (HONNOLD § 444.1) – ein Rückforderungsrecht für das von ihr Geleistete (Handelsgericht St. Gallen, Schweiz, 3.12.2002, CISG-online Nr. 727; Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage, Deutschland, 29.12.1998, CISGonline Nr. 638). Ziel der Rückgewähr ist die Beseitigung der Folgen des Vertrages hinsichtlich der erbrachten Leistungen („Vergangenheitsbewältigung“, LIU 3 f.). Dabei ist nicht an ein hypothetisches Ziel anzuknüpfen, „wie wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre“ oder „wie wenn der Vertrag nie abgeschlossen worden wäre“ (vgl. auch Rn 5). Vielmehr wird im Anschluss an das römische Recht die Rückforderung der erbrachten Leistung erlaubt und damit an der Leistungssache in natura und ihrem Schicksal angeknüpft (vgl. dazu Vorbem. Art. 81 – 84 Rn 11). Die Art. 81 – 84 enthalten dabei als Kern eine gefahrverteilende Regelung, die den allgemeinen Regeln der Gefahrtragung in den Art. 66 ff. im Rahmen der Rückabwicklung als spezielle Regelung vorgeht (Oberster Gerichtshof, Österreich, 29.6.1999, CISG-online Nr. 483 mit Verweis auf SCHLECHTRIEM/LESER Vor Artt. 81 – 84 Rn 10). Ursprünglich ist der Rechtsbehelf auf den vertragstreuen Käufer zugeschnitten gewesen, er gilt aber nach einer gültigen Erklärung der Vertragsaufhebung auch für den vertragstreuen Verkäufer (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 16; vgl. dazu Federal Court of Australia, South Australian District, Adelaide, Australien, 28.4.1995, CISG-online Nr. 218).

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Beim Rückgewährsrecht handelt es sich um einen quasivertraglichen Anspruch; mangels Regelung der Eigentumsfrage im CISG besteht aber eine dogmatische Ähnlichkeit zur condictio indebiti (NEUMEYER/MING Art. 81 Anm. 3; BIANCA/ BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.5). Umfangmäßig ist die ganze noch vorhandene Leistung (Preis, Ware inkl. z.B. von Akkreditivdokumenten, Sicherheiten) in natura zurückzuerstatten (so der englische Text „whatever the … party has supplied or paid“; vgl. auch WEBER, in Bucher BTJP 185). Präzisierend bleibt hinzuzufügen, dass der Leistungsaustausch gestützt auf einen noch bestehenden Vertrag stattgefunden haben muss, d.h. vor und nicht erst nach einer (einvernehmlichen) Vertragsaufhebung (OLG München, Deutschland, 28.1.1998, CISG-online Nr. 339, diesfalls kommt eine ungerechtfertigte Bereicherung nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht in Betracht). Im Falle einer Teilaufhebung (Art. 51, 53) erfolgt in der Regel eine Rückerstattung als Teil (vgl. Vorbem. Art. 81 – 84 Rn 13). Ergänzend wird dem Käufer das Recht gewährt, den Verkäufer zur Rücknahme der gelieferten Ware zu zwingen (LG Krefeld, Deutschland, 24.11.1992, CISG-online Nr. 62).

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Umstritten ist in der Lehre, ob hinsichtlich der Rückgabe der Vorbehalt von Art. 28 eingreift; angesichts der Tatsache, dass die entsprechende Leistung schon

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einmal erbracht worden ist, muss eine sachgerechte Auslegung zum Grundsatz der Nichtbeachtung von Art. 28 bei der Rückgewähr führen (so auch NEUMEYER/ MING Art. 81 Anm. 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/MÜLLER-CHEN Art. 28 Rn 6; a.A. BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.5; HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 11, PILTZ 5 – 319). Lässt sich die Sache nicht mehr unverändert zurückgeben, kommen die Sonderregeln von Art. 82 Abs. 2 und 84 zur Anwendung. Die Rückgabe von Geld bemisst sich – ohne Einschränkungen – nach der geleisteten Summe. Vorbehalten bleiben aber einzelstaatliche Vorschriften (z.B. Konkurs, Exportverbote), die einer Rückgewähr entgegenstehen (NEUMEYER/MING Art. 81 Anm. 5 m.Nw.; HONNOLD § 444; ZIEGLER, in Galston/Smit 9 – 33).

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Nach Geltendmachung der Vertragsaufhebung hat die Rückgabe innerhalb angemessener Frist (Art. 33 lit. c analog) zu erfolgen (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 81 Anm. 6.2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 14).

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2. Leistung Zug-um-Zug Sind beiderseitig Leistungen erbracht worden, soll die Rückgewähr Zug-um-Zug erfolgen (Art. 81 Abs. 2 Satz 2). Der Leistungsaustausch Zug-um-Zug gibt jeder Partei faktisch ein Zurückbehaltungsrecht (Einrede des nicht erfüllten Vertrages), das sich in Analogie auf Art. 71 stützen lässt (BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 14; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 9). In komplizierten Vertragsverhältnissen und bei gleichzeitiger Vorteilsausgleichung nach Art. 84 können sich aber schwierige Abrechnungsfragen (Berücksichtigung von Zu- und Abschlägen) ergeben (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 81 Anm. 8). Sachlich gerechtfertigt ist trotz Fehlens einer Regelung im CISG auch die Zulassung der Verrechnungseinrede im Hinblick auf den Austausch von Geldleistungen (vgl. WEBER, in Bucher BTJP 186; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 20; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 15; BRUNNER Art. 81 Rn 6; PILTZ 5-326; zurückhaltender Commentary 57; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.6; a.A. Handelsgericht St. Gallen, Schweiz, 3.12.2002, CISG-online Nr. 727 [Anwendbarkeit des nationalen Rechts]).

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Keine Anwendung findet das Zug-um-Zug-Prinzip bei Verlangen einer Ersatzlieferung, weil Rückgewähr und Ersatzlieferung nicht korrespondieren (NEUMEYER/ MING Art. 81 Anm. 4; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 102; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 20 a.E.; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 46 Rn 7) sowie sachlogisch bei nur einseitiger Lieferung durch eine Partei (STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 14).

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3. Leistungsort und Kostenverteilung 21

Das CISG enthält keine Regelung zum Leistungsort, weshalb eine Lückenfüllung gemäß Art. 7 Abs. 2 ohne Rückgriff auf nationale Regelungen zu erfolgen hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 23). Der Leistungsort für die vertraglichen Primärleistungen (Art. 31, 57) ist spiegelbildlich auf die Rückabwicklungspflichten zu übertragen, was für die Rückzahlung (Bringschuld) zum Ort der Niederlassung des Käufers führt (LG Gießen, Deutschland, 17.12.2002, CISG-online Nr. 766 [IHR 2003 268]; OLG Karlsruhe, Deutschland, 19.12.2002, CISG-online Nr. 817 [IHR 2003 125]; OLG Düsseldorf, Deutschland, 2.7.1993, CISG-online Nr. 74 [RIW 1993 845 f.]; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 24 m.w.Nw.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 19; SCHLECHTRIEM IPRax 1981, 113, 115; WEBER, in Bucher BTJP 186; a.A. BRUNNER Art. 81 Rn 8; HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 12; NEUMEYER/MING Art. 81 Anm. 4 mit Fn 19; so auch zum EKG BGHZ 78, 257, 260; OLG Düsseldorf IPRax 1987, 234, 236); der Niederlassungsort des Käufers gilt in der Regel – vorbehaltlich besonderer Versendungsabreden – auch als Erfüllungsort für die Rückgewähr der Ware (LG Gießen, Deutschland, 17.12.2002, CISG-online Nr. 766 [IHR 2003 276]; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 25 m.w.Nw.; HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 12; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 81 Rn 19; so auch zum EKG OLG München RIW 1980 728 f.; SCHLECHTRIEM a.a.O.; kritisch NEUMEYER/MING Art. 81 Anm. 4; a.A. Cour d’appel de Paris, France, 14.1.1998, CISG-online Nr. 347 [SZIER 1999 201], Lückenfüllung durch IPR, vgl. dazu SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 24 m.w.Nw.).

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Das CISG enthält auch keine Regelung über die Kostentragung für Aufwendungen im Rahmen der Rückgewähr. Die vertragstreue Partei kann die Rückgabekosten als Teil des begleitenden Schadenersatzes geltend machen; die vertragsverletzende Partei trägt ihre Kosten selbst (WEBER, in Bucher BTJP 186; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 28; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 17 m.w.Nw.; NEUMEYER/MING Art. 81 Anm. 6). Bei Wegfall der Schadenersatzpflicht (Art. 79) muss auch die vertragstreue Partei ihre Kosten selber übernehmen (BIANCA/BONELL/TALLON Art. 81 Anm. 2.6). Im Falle einer Ersatzlieferung hat der Verkäufer als Verpflichteter die Kosten der Rückführung zu tragen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 20). 4. Verletzung des Rückgewährschuldverhältnisses

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Wird die Rückgewähr der gelieferten Ware wegen eines nach der Vertragsaufhebung eingetretenen Umstandes unmöglich, hat die verantwortliche Partei für die Erfüllung der Rückgewährsverpflichtung einzustehen wie für die Erfüllung der ursprünglichen Vertragspflichten (HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 10; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 103; LESER, in Schlechtriem, Fachtagung 253; a.A. HUBER WEBER

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RabelsZ 1979, 494 f.). Konkret hat also der jeweilige Schuldner die Rückgewähr unter Vorbehalt von Art. 79 zu vertreten und im Falle des Verlusts oder der Verschlechterung der Ware Schadenersatz zu leisten (HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 11; vgl. auch Art. 82 Rn 13). Zum Annahmeverzug des Verkäufers in der Rückabwicklung vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 81 Rn 29 m.w.Nw.

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Art. 82

Art. 82 [Verlust der Rechte auf Vertragsaufhebung oder Ersatzlieferung wegen Unmöglichkeit der Rückgabe im ursprünglichen Zustand] (1) Der Käufer verliert das Recht, die Aufhebung des Vertrages zu erklären oder vom Verkäufer Ersatzlieferung zu verlangen, wenn es ihm möglich ist, die Ware im wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, in dem er sie erhalten hat. (2) Absatz 1 findet keine Anwendung, a) wenn die Unmöglichkeit, die Ware zurückzugeben oder sie im wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, in dem der Käufer sie erhalten hat, nicht auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht; b) wenn die Ware ganz oder teilweise infolge der in Artikel 38 vorgesehenen Untersuchung untergegangen oder verschlechtert worden ist, oder c) wenn der Käufer die Ware ganz oder teilweise im normalen Geschäftsverkehr verkauft oder der normalen Verwendung entsprechend verbraucht oder verändert hat, bevor er die Vertragswidrigkeit entdeckt hat oder hätte entdecken müssen. Art. 82 (1) The buyer loses the right to declare the contract avoided or to require the seller to deliver substitute goods if it is impossible for him to make restitution of the goods substantially in the condition in which he received them. (2) The preceding paragraph does not apply: a) if the impossibility of making restitution of the goods or of making restitution of the goods substantially in the condition in which the buyer received them is not due to his act or omission; b) if the goods or part of the goods have perished or deteriorated as a result of the examination provided for in article 38; or c) if the goods or part of the goods have been sold in the normal course of business or have been consumed or transformed by the buyer in the course of normal use before he discovered or ought to have discovered the lack of conformity. Art. 82 (1) L’acheteur perd le droit de déclarer le contrat résolu ou d’exiger du vendeur la livraison de marchandises de remplacement s’il lui est impossible de restituer les marchandises dans un état sensiblement identique à celui dans lequel il les a reçues (2) Le paragraphe précédent ne s’applique pas: a) si l’impossibilité de restituer les marchandises ou de les restituer dans un état sensiblement identique à celui dans lequel l’acheteur les a reçues n’est pas due à un acte ou à une omission de sa part;

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b) si les marchandises ont péri ou sont détériorées, en totalité ou en partie, en conséquence de l’examen prescrit à l’article 38; ou c) si l’acheteur, avant le moment où il a constaté ou aurait dû constater le défaut de conformité, a vendu tout ou partie des marchandises dans le cadre d’une opération commerciale normale ou a consommé ou transformé tout ou partie des marchandises conformément à l’usage normal.

Übersicht Rn Allgemeines.................................................................................................................. 1 Pflicht zur unversehrten Rückgabe (Abs. 1) ................................................................. 5 1. Grundsatz ............................................................................................................... 5 2. Bagatellregelung...................................................................................................... 7 3. Einzelfragen zum Vertragsaufhebungsrecht ............................................................ 9 4. Rechtslage nach Erklärung der Vertragsaufhebung (Haftung) .............................. 13 III. Ausnahmen von der unversehrten Rückgabe (Abs. 2)................................................ 14 1. Keine Verursachung durch den Käufer (lit. a)....................................................... 16 2. Verschlechterung infolge von Untersuchungshandlungen (lit. b).......................... 21 3. Verbrauch und Weiterverkauf der Ware (lit. c) ..................................................... 22

I. II.


I.

Allgemeines

Art. 82 Abs. 1 legt fest, dass dem Käufer – wie im römischen Recht – das Vertragsaufhebungsrecht grundsätzlich nur zusteht, wenn er die Ware in unversehrtem Zustand zurückgeben kann (vgl. auch Vorbem. Art. 81 – 84 Rn 12 sowie § 351 BGB a.F.) (zur Grundlage im römischen Recht LESER 210 ff.); dasselbe gilt für den Rechtsbehelf der Ersatzlieferung (was dogmatisch zutreffend zu Art. 46 Abs. 2 gehörte) (so auch ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 82 Anm. 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 2). Die selbstbestimmte Rückgängigmachung des Vertragsverhältnisses setzt somit voraus, dass keine Blockierungswirkung wegen Unmöglichkeit der Rückgabe vor der Ausübung des Vertragsaufhebungsrechts oder des Ersatzlieferungsrechts eintritt (dazu Rn 5; BRUNNER Art. 82 Rn 1; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht Rn 325; zur Rechtslage nach der Ausübung des Vertragsaufhebungsrechts vgl. Rn 13; zur dogmatischen Lösung im ähnlich gelagerten Fall der Vertragsaufhebung durch den Verkäufer Rn 4).

1

Der Grundsatz der unversehrten Rückgewähr ist aber in zweifacher Weise erheblich eingeschränkt: (1) Abs. 1 enthält mit dem Hinweis „im wesentlichen“ eine Bagatellklausel (dazu Rn 7 f.); sie lässt eine Rückabwicklung auch in Fällen zu, in denen der Zustand der Sache derart minim verändert ist, dass es unangemessen

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wäre, vom Verkäufer die Rücknahme nicht zu verlangen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 6). (2) Abs. 2 enthält verschiedene wichtige Ausnahmen vom Grundsatz der unversehrten Rückgewähr (dazu Rn 14 ff.); in der Praxis werden deshalb die Ausnahmen zur Regel (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 82 Anm. 1.2). 3

Art. 82 ist weitgehend Art. 79 EKG nachgebildet. Abs. 1 enthielt bereits den Hinweis auf die Rückgaberegelung auch bei Verlangen einer Ersatzlieferung (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 1); sachlich kommt es diesfalls aber nur zu einer Rückgabe der ersten Lieferung, nicht zu einer eigentlichen Rückabwicklung. Die Ausnahmen von Abs. 2 haben gegenüber Art. 79 EKG eine Erweiterung um den Verkauf sowie um einen objektiven Maßstab bezüglich des Erkennens der Vertragswidrigkeit erfahren; in der Formulierung erfolgte eine Konzentration der fünf Fälle des Art. 79 EKG (ohne Verlust) auf drei Fälle (HERBER/CZERWENKA Art. 82 Rn 1). BRUNNER (Art. 82 Rn 2) befindet das Konzept von Art. 82 aus rechtspolitischen Gründen als problematisch und propagiert einen Interessenausgleich unter dem Titel des Haftungsrechts. Danach sollen das Vertragsaufhebungs- und Ersatzlieferungsrecht generell zugelassen werden, mit der Folge, dass Ersatz für einen vom Käufer verursachten Schaden an einer nicht mehr im Lieferungszustand befindenden Ware geschuldet ist (so nun §§ 346/347 BGB).

4

Das Aufhebungsrecht in Abs. 1 ist auf den Käufer zugeschnitten, der im Gesetzestext allein erwähnt wird; der Sache nach spricht die Risikoverteilung in Abs. 2 ebenfalls für die Vertragsaufhebung durch den Käufer wegen Vertragsverletzung des Verkäufers (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 28; LESER, in Schlechtriem, Fachtagung 254; vgl. zum Ganzen auch FREIBURG 265 ff. m.w.Nw.). Geregelt wird also der Interessenausgleich bei Unmöglichkeit der Rückgewähr der vertragstreuen Partei. Ist die vertragsbrüchige Partei (Käufer) zu einer entsprechenden unversehrten Rückgewähr nicht in der Lage, muss sich die Risikoverteilung nach anderen Grundsätzen richten (FREIBURG 265). An die Stelle der Rückgewährspflicht des Käufers tritt dessen Ersatzpflicht. Ungeachtet dessen hat aber auch der vertragstreue Verkäufer, z.B. bei Nichtbezahlung des Kaufpreises durch den Käufer, ein Vertragsaufhebungsrecht (Art. 64 Abs. 1), was dem kontinentaleuropäischen Recht eher vertraut ist als dem angelsächsischen Recht (WEBER, in Bucher BTJP 180; vgl. auch HONNOLD § 444). Der vertragstreue Verkäufer kann im Unterschied zum Käufer die Aufhebung des Vertrages auch dann verlangen, wenn die Ware in einem nicht ordnungsgemäßen Zustand ist (FREIBURG 265; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht Rn 325), denn massgebend ist der Zustand seines zurückzugewährenden Gegenstands, der – weil es sich um Geld handelt – stets als unversehrt gilt, die Rückgewähr folglich möglich bleibt. Die Heranziehung der käuferfreundlichen Regelung über Veränderungen der Ware (Abs. 2) erscheint hier aber nicht als sachgerecht; vielmehr wird – gestützt auf die allgemeine Aufbewahrungspflicht WEBER

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von Art. 85, 86 sowie die Lückenfüllungsmöglichkeit von Art. 7 Abs. 2 – eine allgemeine Haftung des Käufers für die empfangene Ware im Rahmen der Rückabwicklung nach Vertragsaufhebung anzunehmen sein (vgl. dazu Rn 13; WEBER, in Bucher BTJP 186 f.; ähnlich FREIBURG 265; HERBER/CZERWENKA Art. 82 Rn 4, Anwendung der allgemeinen Schadenersatzregeln nach Art. 74 ff. und der Gefahrverteilungsnorm von Art. 79).

II.

Pflicht zur unversehrten Rückgabe (Abs. 1)

1. Grundsatz Abs. 1 regelt den Verlust des Vertragsaufhebungsrechts, wenn die Rückgabe der Ware in unversehrtem Zustand nicht mehr möglich ist (Eintritt einer Blockierungswirkung) (aus der Rechtsprechung vgl. Arrondissementsrechtbank Rotterdam, Niederlanden, 21.11.1996, CISG-online Nr. 541; OLG Düsseldorf, Deutschland, 10.2.1994, CISG-online Nr. 115; OLG Koblenz, Deutschland, 27.9.1991, CISG-online Nr. 30). In diesem Fall scheidet eine Rückabwicklung des Vertrages aus, es bleiben der vertragstreuen Partei aber die übrigen Rechtsbehelfe (Art. 83; WEBER, in Bucher BTJP 180 ff.). Die Beurteilung des Warenzustands hat im Zeitpunkt der Ausübung des Vertragsaufhebungsrechts zu erfolgen (BRUNNER Art. 82 Rn 6, 2 [„willkürliches Kriterium“]; FREIBURG 259; STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 10). Dabei dient der ursprüngliche Zustand bei Lieferung als Vergleichsmaßstab (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER 82 Rn 4; FREIBURG 257). Berücksichtigung findet demzufolge nur die nach Lieferung, jedoch vor Erklärung der Aufhebung eingetretene Unmöglichkeit oder Verschlechterung (Amtsgericht Charlottenburg, Deutschland, 4.5.1994, CISG-online Nr. 386, blosse Androhung eines Verkaufs bedeutet keine faktische Unmöglichkeit; OLG Frankfurt a. M., Deutschland, 17.9.1991, CISG-online Nr. 28). Nach der Gestaltungswirkung der Erklärung vermag eine nachträgliche Unmöglichkeit die Rechtslage nicht mehr zu beeinflussen, jedoch greift hier gegebenenfalls eine Haftung wegen Verletzung der Rückleistungspflicht (Art. 81 Abs. 2) oder von Art. 86 ein (BRUNNER Art. 82 Rn 6, vgl. dazu die verschiedenen Ansichten betreffend die rechtliche Haftungsgrundlage in Rn 1, 4). Unmöglichkeit bedeutet das Vorliegen eines tatsächlichen Hindernisses, nicht die klassische Leistungsunmöglichkeit (§ 275 BGB, Art. 97, 119 OR) (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 5; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht Rn 324), z.B. Untergang, Zerstörung, Beschädigung, Verlust der Ware, ohne dass es auf das Vertretenmüssen eines solchen Ereignisses ankäme (Abs. 2 lit. a e contrario, BRUNNER Art. 82 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 5 m.w.Nw.). Die Behauptungs- und Beweislast für das Fehlen der Unversehrtheit trifft die Gegenpartei der Vertragsaufhebung (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 31; FREIBURG 256; OLG Frankfurt a. M., Deutschland, 17.9.1991, CISG-online Nr. 28).

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Die Pflicht, die „empfangenen“ Sachen zurückzugeben, schließt – zur Vermeidung von Problemen mit Qualität, Rechtsmängeln, Anwendung der Gefahrverteilungsregeln – aus, dass Ware der gleichen Gattung zurückgegeben wird (ebenso FREIBURG 258; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 5; MünchKommHGB/BENICKE Art. 82 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 5 m.w.Nw.; a.A. BIANCA/BONELL/TALLON Art. 82 Anm. 2.1). Die Frage, ob die vertragstreue Partei zur Rückgewähr imstande ist, beurteilt sich nach einem objektivierten Maßstab. Die Rückgabe von Geld ist rechtlich immer möglich (dazu Rn 4). 2. Bagatellregelung

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Die Ware ist „im wesentlichen“ im erhaltenen Zustand zurückzugeben. Diese Bagatellregelung muss objektiviert aus der Sicht einer vernünftigen Person (Art. 8 Abs. 2) ausgelegt werden; mögliche Kriterien sind die Auffassungen der am Verkehr beteiligten Kreise und der für die Vertragsparteien erkennbare Verwendungszweck der Ware (FREIBURG 257; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 6; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht Rn 324). Bei langlebigen Gütern bringt z.B. der Gebrauch in der Regel (ausführlicher FREIBURG 258) nur eine unwesentliche Veränderung mit sich (BIANCA/BONELL/ TALLON Art. 82 Anm. 2.1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 7). Entscheidend ist, ob dem Verkäufer die Rücknahme bei einer verhältnismäßigen Wertänderung noch zugemutet werden darf (so auch FREIBURG 258; HERBER/CZERWENKA Art. 82 Rn 3). Wo ein Marktwert besteht, ist auf diesen abzustellen (FREIBURG 258; STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 7).

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Ist eine beschädigte Sache repariert worden, hängt die Rückgabemöglichkeit davon ab, ob der Marktwert der Ware trotz der Reparatur nur unerheblich vermindert ist. Geringfügige Verschlechterungen, welche die Vertragsaufhebung nicht hindern, aber dennoch einen Geldwert aufweisen, lassen sich bei der Berechnung des begleitenden Schadenersatzes bzw. beim Vorteilsausgleich berücksichtigen. Veränderungen, die über die Bagatellklausel hinausgehen und nicht vom Vorbehalt von Art. 82 Abs. 2 lit. c erfasst werden, berechtigen zur Vertragsaufhebung (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 7; wohl auch BRUNNER Art. 82 Rn 5; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 82 Rn 3; unklar SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 6). 3. Einzelfragen zum Vertragsaufhebungsrecht

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Ist die vertragstreue Partei – unter Vorbehalt der Bagatellregelung – zur unversehrten Rückgabe der empfangenen Waren außerstande und kommt die Vorbehaltsregelung von Abs. 2 nicht zur Anwendung, entfällt das Aufhebungsrecht; auch ein späteres Wiederaufleben dieses Rechts ist ausgeschlossen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 10, 12; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 2; zur Situation bei Sukzessivlieferungsverträgen vgl. FREIBURG 264). WEBER

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Das CISG enthält keine ausdrückliche Frist, bis wann die Vertragsaufhebungserklärung abzugeben ist; die vertragsverletzende Partei kann aber der vertragstreuen Partei eine Frist zur Abgabe der Erklärung setzen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 7; STAUDINGER/MAGNUS Art. 81 Rn 12 für eine Anwendung von Art. 46 Abs. 2, 49 Abs. 2).

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Das Aufhebungsrecht entsteht mit der Verletzung des Vertrages und dauert bis zur Abgabe der Aufhebungs- oder Ersatzlieferungserklärung bzw. bis zur Veränderung des Sachschicksals (vgl. Abs. 1: „Der Käufer verliert das Recht, ….“; dazu KAROLLUS 149; LESER, in Schlechtriem, Fachtagung 239; OLG Frankfurt, Deutschland, 17.9.1991, CISG-online Nr. 28 [RIW 1991, 952]; zur Frage des Zugangs der Erklärung vgl. Art. 81 Rn 3).

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Die einmal ausgeübte Aufhebungserklärung ist unwiderruflich (Ausübung eines Gestaltungsrechts) und lässt sich später nicht rückgängig machen. Die Aufhebungserklärung erlischt auch nicht nachträglich, wenn die Rückgabe erst nach Abgabe der Aufhebungserklärung unmöglich wird (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 14; SCHLECHTRIEM, Internationales UN-Kaufrecht Rn 325; KAROLLUS 149; FREIBURG 259; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 82 Anm. 1.3; HUBER RabelsZ 1979, 494 f., analoge Anwendung von Art. 82 Abs. 1 mit nachträglichem Wegfall der Wirkungen der Vertragsaufhebung).

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4. Rechtslage nach Erklärung der Vertragsaufhebung (Haftung) Das CISG enthält keine Bestimmungen zu den Rechtsfolgen einer Verschlechterung oder Zerstörung der Ware nach Abgabe der Vertragsaufhebungserklärung. Ein Teil der Lehre befürwortet eine analoge Anwendung von Art. 82 Abs. 2 auf den Fall des Eintritts der Unmöglichkeit der unversehrten Rückgabe erst nach der Vertragsaufhebung, sodass sie selbst im Nachhinein unwirksam wird (so ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 82 Anm. 1.3; HUBER RabelsZ 43 (1979) 494 f.; zur Kritik vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 13 sowie FREIBURG 259). Richtig erscheint, die unabhängig vom Verschulden und der Verursachung geltende Rückgewährspflicht nach Art. 81 Abs. 2 und die Einstandspflichten von Art. 85 – 88 analog auf den Fall der Verschlechterung oder des Verlustes der Ware zwischen der Ausübung des Aufhebungsrechts und der tatsächlichen Rückgewähr der Ware (bzw. dem Gefahrübergang) anzuwenden (zum Ganzen auch FREIBURG 259 mit eingehenderer Begründung). Wird die zurückzugewährende Ware mithin nach Vertragsaufhebung seitens des Rückgewährschuldners verschlechtert, verarbeitet oder verkauft, haftet er wegen Verletzung des Rückgewährschuldverhältnisses – unter Vorbehalt von Art. 79 als Gefahrverteilungsinstrument – nach Art. 84 sowie den Art. 74 ff. (Lückenfüllung nach Art. 7 Abs. 2, STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 15, der allerdings alternativ die analoge Anwendung von Art. 82 Abs. 2 als Gefahrverteilungsregel nennt; HERBER/CZERWENKA Art. 81 Rn 15; KAROLLUS 149). WEBER

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III.

Art. 82

Ausnahmen von der unversehrten Rückgabe (Abs. 2)

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Abs. 2 enthält die Ausnahmen vom Grundsatz der unversehrten Rückgewähr der empfangenen Ware. Angesichts des erheblichen Umfangs der Ausnahmen stellt Abs. 2 eine nicht zu unterschätzende Belastung des Verkäufers durch die Überwälzung von Rückabwicklungsrisiken dar, die sich nur dadurch rechtfertigen lässt, dass der Verkäufer die Vertragsaufhebung wegen einer wesentlichen Vertragsverletzung zu verantworten hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 12; zur Geltendmachung eines Ausnahmegrundes gegen Treu und Glauben OLG Düsseldorf RIW 1994 1050 f.). Mittels einer engen Auslegung der Ausnahmetatbestände (lit. a-c) kann dieses Ergebnis abgeschwächt werden. Die käuferfreundlichen Anordnungen von Abs. 2 sind im Falle der Ausübung des Vertragsaufhebungsrechts durch den Verkäufer somit nur zurückhaltend anzuwenden (vgl. Rn 4).

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Die drei (abschließenden, STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 16; FREIBURG 256; a.A. BIANCA/BONELL/TALLON Art. 82 Anm. 2.2) Ausnahmekategorien von Abs. 2 lassen sich in zwei Gruppen gliedern: (1) Fälle, in denen der Verkäufer die Gefahr der Verschlechterung der Ware trägt (lit. a und b), weil diese Entwicklung im Zusammenhang mit der Vertragsverletzung steht (Verschlechterung wegen bei Lieferung schon vorhandenen Mangels, Untergang der Ware ohne Einwirkung des Käufers, Beeinträchtigung der Ware durch erforderliche Untersuchungshandlungen); (2) Fall der geschäftsüblichen Verwendung der Ware (lit. c) bis zum Zeitpunkt des Erkennens des Mangels (z.B. Weiterveräußerung, -verarbeitung). Demzufolge trägt der Verkäufer nach Vertragsaufhebung das Risiko für Zufall und höhere Gewalt sowie grundsätzlich das Risiko der geschäftsüblichen Verwendung der Ware (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 10). Für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Ausnahmegrundes ist der Käufer beweisbelastet (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 32). 1. Keine Verursachung durch den Käufer (lit. a)

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Der Käufer hat die Unmöglichkeit einer effektiven Rückgewähr nicht zu vertreten, wenn sie nicht auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht (lit. a) (kritisch zum Umfang dieser Ausnahme HONSELL SJZ 1992 354). Maßgeblich ist die Verursachung der Rückgabeunmöglichkeit, nicht das Verschulden (BRUNNER Art. 82 Rn 9; STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 18; SCHLECHTRIEM Internationales UN-Kaufrecht Rn 327; anders noch § 351 BGB a.F.; vgl. nun aber § 346 Abs. 3 Ziff. 3 n.F.; zur Kritik an diesem Abgrenzungskriterium vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOURTOULAKIS Art. 82 Rn 15). Die Begriffe Handlung und Unterlassung sind autonom auszulegen (Art. 7), ein Rückgriff auf das nationale Recht erübrigt sich (HONNOLD § 448.1; a.A. BIANCA/BONELL/TALLON Art. 82 Anm. 2.2). Eine relevante Unterlassung liegt vor, wenn ein Handeln recht-

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lich geboten ist (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 20 m.w.Nw.; HERBER/CZERWENKA Art. 82 Rn 6). Im Sinne einer grundsätzlichen Gefahrverteilung wird der Verkäufer mit allen Risiken belastet, die aus der mangelhaften Beschaffenheit oder Lieferung der Ware folgen (so auch Art. 79 Abs. 2 lit. d EKG und Art. 207 OR). Hauptbeispiel ist der sog. weiterfressende Mangel (z.B. Verderb bereits mangelhafter Lebensmittel, Zerstörung einer Maschine wegen fehlerhafter Bestandteile); in Frage kommen aber auch andere Vertragsverletzungen (z.B. Lieferung am falschen Ort oder zur falschen Zeit, mangelhafte Gebrauchsanweisungen) (dazu SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 13 mit weiteren Beispielen).

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Der Grundsatz der Irrelevanz einer Unmöglichkeit, die nicht der Käufer oder Leute in seinem Einflussbereich zu vertreten haben (z.B. schädigende Handlungen oder Unterlassung von Erhaltungsmaßnahmen gemäß Art. 86), geht auf das französische Recht zurück (vgl. RABEL I 444). Anzulasten sind dem Verkäufer mithin alle Umstände, die in die Herrschafts- und Risikosphäre des Verkäufers sowie unabhängiger Dritter fallen, denen er die Sachobhut übertragen hat (z.B. Transporteur) (NEUMEYER/MING Art. 82 Anm. 2a; KAROLLUS 150). Nicht dem Käufer angerechnet wird auch die höhere Gewalt (unvorhersehbare und unvermeidbare Ereignisse, z.B. Naturkatastrophen, staatliche Akte, Verhalten Dritter) (WEBER, in Bucher BTJP 181; STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 21; NEUMEYER/MING Art. 82 Anm. 2a; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 14).

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Maßgebend ist im Einzelfall eine vernünftige Risikosphärenabgrenzung (HONNOLD § 448.1, der auf das vergleichbare Angemessenheitskriterium in Art. 86 hinweist); nicht heranziehbar ist angesichts der Struktur des CISG das Verschuldenskriterium (vgl. auch WEBER, in Bucher BTJP 181; KAPPUS RIW 1992 528, 531); eine verschuldete Verschlechterung der Ware ist – vorbehaltlich der Ergreifung der zumutbaren Maßnahmen zur Schadensabwehr (Art. 77, 86) – ohnehin der betreffenden Vertragspartei zurechenbar (vgl. Art. 66). In der Praxis ist die Abgrenzung nach Sphären der Herrschaft und des Einflusses aber oft schwierig und die Zahl heranziehbarer Kriterien umfangreich (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 15). Ist die Rückgabe der Ware wegen Exportoder Devisenvorschriften unmöglich, bleibt das Aufhebungsrecht zwar bestehen, doch scheitert der Vollzug am Kriterium des grundsätzlich gleichzeitigen Leistungsaustausches (Art. 81 Abs. 2 Satz 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 82 Anm. 4.2)

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Dem Ausnahmefall von lit. c ist analog zu entnehmen, dass sich die Grenzlinie der dem Käufer zurechenbaren Einflusssphäre (auch für unvorhersehbare und unvermeidbare Ereignisse) bzw. die Risikozuteilung verschiebt, sobald der Käufer die Rückabwicklung als Möglichkeit erkennen kann und ihn eine erhöhte Pflichtenlage hinsichtlich der gelieferten Ware trifft (MünchKommHGB/BENICKE Art. 82 Rn 10).

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2. Verschlechterung infolge von Untersuchungshandlungen (lit. b) 21

Wird die empfangene Ware als Folge der gemäß Art. 38 vorgesehenen Untersuchungshandlungen verschlechtert, bleibt dem Käufer das Vertragsaufhebungsrecht erhalten. Die Risiken und Folgen der Untersuchung treffen bei Vertragsaufhebung den Verkäufer. Der Umfang der Untersuchung und die konkreten Eingriffsmöglichkeiten in die gelieferte Ware beurteilen sich nach Art. 38 (ordnungsgemäße Untersuchung). Die Regelung von Abs. 2 lit. b gilt für die Verschlechterung der ganzen Leistung oder auch nur einer Teilleistung. 3. Verbrauch und Weiterverkauf der Ware (lit. c)

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Die dritte Ausnahme, die v.a. bei versteckten Mängeln greift, hat gegenüber Art. 79 Abs. 2 lit. c EKG die bedeutendste Erweiterung erfahren, indem neben der Verarbeitung auch die Weiterveräußerung erfasst wird. Die Regelung entfernt sich damit grundsätzlich vom Prinzip der Rückgewähr in natura; im Falle der Weiterveräußerung entfällt die Rückgabe ganz und es kommt – ähnlich einer Schadenersatzabrechnung – zu einem Ausgleich der Vorteile (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 22; bei Wertlosigkeit der Ware vgl. STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 27a). Diese Regelung ist nicht unproblematisch, weil sich damit auch ein allfälliges Marktrisiko abwälzen lässt (vgl. VISCHER, in Lausanner Kolloquium 183 f.; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 82 Anm. 6; HONNOLD § 448.2 m.w.Nw.). Bezweckt wird eine Beweiserleichterung für den Käufer, der nicht einen Schaden beweisen muss, sondern den Kaufpreis zurückverlangen kann (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 26).

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Verarbeitung und Veräußerung müssen ausdrücklich im normalen Geschäftsverlauf, der objektiviert zu bestimmen ist (Art. 8 Abs. 2), erfolgt sein (kritisch dazu ZIEGEL, in Galston/Smit 9 – 27). Unwirtschaftliche, unübliche und besondere Verhaltensweisen sollen nicht in die Risikosphäre des Verkäufers fallen (im Einzelnen WEBER, in Bucher BTJP 182; VISCHER, in Lausanner Kolloquium 183; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 26 m.w.Nw.). Die erweiterte Zulassung von Ausnahmen der unversehrten Rückgewähr darf somit nicht zu unerwarteten Belastungen für den Verkäufer führen.

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Die Ausnahmeregelung von lit. c gilt nur bis zum Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels, d.h. der Kenntnis der Möglichkeit der Vertragsaufhebung (vgl. zum Ganzen STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 25). Von diesem Zeitpunkt an untersteht die vertragstreue Partei der Rückgabepflicht (Art. 81 Abs. 2), mit welcher sich eine Verfügung über die Ware nicht vereinbaren lässt. Da der Käufer eine Pflicht zur Beobachtung der Ware hat (objektivierter Massstab), kommt gegebenenfalls auch der frühere Zeitpunkt, in dem der Käufer den Mangel hätte entdecken können, in Frage (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 25). Diese Grundsätze gelten sowohl für die ganze Leistung wie auch

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für eine Teilleistung; ist z.B. ein Teil der Ware vor Entdeckung des Mangels verkauft worden, betrifft die Sperrwirkung noch den beim Käufer vorhandenen Restbestand an Waren (STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 28 a.E.). Mit Verbrauch ist insbesondere die Verarbeitung der Ware gemeint; der normale Gebrauch wird im CISG nicht erwähnt, weil dadurch entweder keine wesentliche Verschlechterung (Bagatellregelung von Abs. 1) oder eine Veränderung nach Abs. 2 lit. c eintritt (HERBER/CZERWENKA Art. 82 Rn 9; WEBER, in Bucher BTJP 181; terminologisch anders STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 27; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 21 m.w.Nw.; KAROLLUS 151). Verbrauch und Veränderung der Ware erfassen Vorgänge, die mit oder ohne Rest die Sachsubstanz in ihrem Wesen so verändern oder vernichten, dass ihre Rückgabe, soweit physisch überhaupt noch möglich, nicht mehr als Ware gleicher Art zu werten wäre (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 82 Rn 20). Der Verbrauch führt zur Vernichtung im wirtschaftlichen Sinne (z.B. Brennstoffe, Dünger, Farben); die Veränderung bewirkt eine Verarbeitung mit oder ohne Wertschöpfung, die eine Rückleistung im übergebenen Zustand unmöglich macht.

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Das eigentumsrechtliche Verhältnis zwischen Käufer und Endabnehmer der Ware ist für die Beurteilung der Vertragsaufhebung gegenüber dem Verkäufer an sich irrelevant (schuldrechtliche Sicht des CISG; zu Rechts- und Schutzrechtsmängeln STAUDINGER/MAGNUS Art. 82 Rn 22 sowie BRUNNER Art. 82 Rn 13); bei erfolgtem Eigentumsübergang auf den Endabnehmer wird die Wesentlichkeit der Vertragsverletzung aber nur zurückhaltend anzunehmen sein (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 82 Anm. 6). Nicht von Bedeutung ist, wie der Mangel, der zur Vertragsaufhebung berechtigt, entdeckt worden ist (NEUMEYER/MING Art. 82 Anm. 2c). Hat der Endabnehmer den Vertrag aufgehoben und die Ware dem Käufer zurückerstattet, liegt kein Fall von Art. 82 Abs. 2 lit. c (mehr) vor.

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Art. 83

Art. 83 [Fortbestand anderer Rechte des Käufers] Der Käufer, der nach Artikel 82 das Recht verloren hat, die Aufhebung des Vertrages zu erklären oder vom Verkäufer Ersatzlieferung zu verlangen, behält alle anderen Rechtsbehelfe1, die ihm nach dem Vertrag und diesem Übereinkommen zustehen. Art. 83 A buyer who has lost the right to declare the contract avoided or to require the seller to deliver substitute goods in accordance with article 82 retains all other remedies under the contract and this Convention. Art. 83 L’acheteur qui a perdu le droit de déclarer le contrat résolu ou d’exiger du vendeur la livraison de marchandises de remplacement en vertu de l’article 82 conserve le droit de se prévaloir de tous les autres moyens qu’il tient du contrat et de la présente Convention.


1

Art. 83 hält ausdrücklich im Sinne der Klarstellung fest, dass die vertragstreue Partei, die das Recht zur Vertragsaufhebung verloren hat, weiterhin die übrigen Rechtsbehelfe geltend machen kann. Die parallele Behandlung der Ersatzlieferung wird ausdrücklich festgehalten. Art. 83 geht zurück auf Art. 80 EKG und ist lediglich um den Hinweis auf die Ersatzlieferung (zwecks Anpassung an Art. 81, 82) ergänzt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 83 Rn 1 m.w.Nw.).

2

In Art. 83 ist der Grundsatz der Selbstständigkeit der einzelnen Rechtsbehelfe verankert; das Vertragsaufhebungsrecht ist ein unabhängiger und zugleich kombinierbarer Rechtsbehelf (vgl. Vorbem. Art. 81 – 84 Rn 9; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 83 Rn 2). Vom Wegfall des Vertragsaufhebungsanspruchs wegen Unmöglichkeit der Warenrückgabe in unversehrtem Zustand bleibt insbesondere der Schadenersatzanspruch unberührt (vgl. auch Art. 79 Abs. 5). Neben dem Schadenersatz- lebt auch der Minderungsanspruch (Art. 50) weiter, ebenso der Nachbesserungsanspruch (STAUDINGER/MAGNUS Art. 83 Rn 4; HONNOLD § 449; BRUNNER Art. 83 Rn 1 sowie SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 83 Rn 3, beide unter Hinweis auf den eingeschränkten Anwendungsbereich des Nachbesserungsanspruchs in den von Art. 82 Abs. 2 erfassten Fallkonstellationen). Der Erfüllungsanspruch vermag im Hinblick auf Nebenpflichten oder Rechtsmängel weiterzubestehen (SCHLECHTRIEM/SCHWEN1

CH: Rechte WEBER

Art. 83

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ZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS

Art. 83 Rn 4 m.w.Nw.; BRUNNER Art. 83 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 83 Rn 5; HONNOLD § 449).

Art. 83 berührt indirekt auch die im Einzelnen oft schwierige Abgrenzung zwischen der Rückabwicklung und dem Schadenersatz (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 83 Rn 7; in Oberster Gerichtshof, Österreich, 29.6.1999, CISG-online Nr. 483 wird in allgemeiner Weise davon ausgegangen, die Art. 81 – 84 enthielten einen Risikoverteilungsmechanismus, der den generellen Bestimmungen der Art. 66 ff. vorgehe; das Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Deutschland, 21.3.1996, CISG-online Nr. 187 spricht von der Entstehung eines einheitlichen Rechts auf Schadenersatz mit Vertragsaufhebung, das den Rechtsfolgebestimmungen von Art. 81 – 84 vorgeht). Denkbar sind insoweit folgende Fälle: (1) Ist die Rückabwicklung entbehrlich, weil noch gar keine Leistungen ausgetauscht worden sind, oder erfolgt eine unversehrte Rückgabe der empfangenen Ware, geht es lediglich noch um den Vorteilsausgleich für den gezogenen Nutzen (Art. 84 Abs. 1/Abs. 2 lit. a) und um den Ersatz der Rückabwicklungskosten. (2) Ist hingegen die Unmöglichkeit der Rückgewähr in unversehrtem Zustand dem Verkäufer zuzurechnen (Art. 82 Abs. 2 lit. a/b) oder ist über die Ware verfügt worden (Art. 82 Abs. 2 lit. c), können Vorteilsausgleichs- und Schadenersatzanspruch konkurrieren (vgl. Art. 84 Rn 1). (3) Hat der Käufer die weitere Verschlechterung der Ware und damit den Ausschluss des Aufhebungsrechts zu vertreten, lässt sich nur der Minderwert der Ware vor Gefahrübergang im Rahmen des Schadenersatzes oder alternativ im Rahmen der Minderung berücksichtigen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 83 Rn 8 m.w.Nw.). (4) Hebt der Verkäufer den Vertrag auf, können die Kosten der Rückholung der Ware neben den übrigen Schadenskosten veranschlagt werden.

WEBER

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Art. 84

Art. 84 [Ausgleich von Vorteilen im Falle der Rückabwicklung] (1) Hat der Verkäufer den Kaufpreis zurückzuzahlen, so hat er außerdem vom Tag der Zahlung an auf den Betrag Zinsen zu zahlen. (2) Der Käufer schuldet dem Verkäufer den Gegenwert aller Vorteile, die er aus der Ware oder einem Teil der Ware gezogen hat: a) wenn er die Ware ganz oder teilweise zurückgeben muss oder b) wenn es ihm unmöglich ist, die Ware ganz oder teilweise zurückzugeben oder sie ganz oder teilweise im wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, in dem er sie erhalten hat, er aber dennoch die Aufhebung des Vertrages erklärt oder vom Verkäufer Ersatzlieferung verlangt hat. Art. 84 (1) If the seller is bound to refund the price, he must also pay interest on it, from the date on which the price was paid. (2) The buyer must account to the seller for all benefits which he has derived from the goods or part of them: a) if he must make restitution of the goods or part of them; or b) if it is impossible for him to make restitution of all or part of the goods or to make restitution of all or part of the goods substantially in the condition in which he received them, but he has nevertheless declared the contract avoided or required the seller to deliver substitute goods. Art. 84 (1) Si le vendeur est tenu de restituer le prix, il doit aussi payer des intérêts sur le montant de ce prix à compter du jour du paiement. (2) L’acheteur doit au vendeur l’équivalent de tout profit qu’il a retiré des marchandises ou d’une partie de celles-ci: a) lorsqu’il doit les restituer en tout ou en partie; ou b) lorsqu’il est dans l’impossibilité de restituer tout ou partie des marchandises ou de les restituer en tout ou en partie dans un état sensiblement identique à celui dans lequel il les a reçues et que néanmoins il a déclaré le contrat résolu ou a exigé du vendeur la livraison de marchandises de remplacement.

Übersicht I. II. II.

Rn Allgemeines.................................................................................................................. 1 Verzinsung des Kaufpreises ......................................................................................... 7 1. Grundsatz ................................................................................................................ 7 2. Berechnung der Zinsen.......................................................................................... 10 Vorteilsausgleichung aus der Ware ............................................................................ 12 1. Begleitende Vorteilsausgleichung (Abs. 2 lit. a) ................................................... 12 a) Vorteile............................................................................................................. 12 WEBER

Art. 84

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b) Kosten .............................................................................................................. 16 2. Vorteilsausgleichung mit Surrogat (Abs. 2 lit. b) .................................................. 19


I.

Allgemeines

Art. 84 ergänzt insoweit die Rückabwicklung nach Vertragsaufhebung, als zur Wiederherstellung des status quo ante zusätzlich zu der Rückgabe der Hauptleistungen (Art. 81) auch die durch die Hauptleistungen empfangenen Vorteile zurückgeführt werden sollen. Dogmatisch ist die Vorteilsausgleichung gegenüber den Schadenersatzregeln selbstständig (BRUNNER Art. 84 Rn 1); praktisch ergeben sich aber viele Schnitt- und Berührungspunkte, v.a. wenn die beiden Rechtsbehelfe kumuliert geltend gemacht werden (vgl. Art. 83 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 5 f.; BRUNNER Art. 84 Rn 1 geht generell von der Subsidiarität des Schadenersatzes aus). Die Regeln von Art. 84 beziehen sich auf die einzelnen Abwicklungswege: (1) Abs. 1 legt die Zinspflicht des Verkäufers hinsichtlich des Kaufpreises fest; (2) Abs. 2 lit. a statuiert den begleitenden Vorteilsausgleich bei tatsächlicher (ganzer oder teilweiser) Rückgewähr der Ware (Art. 81 Abs. 2); (3) Abs. 2 lit. b sieht die Vorteilsausgleichung als Surrogat anstelle der Rückgabe der Sache vor (Art. 82 Abs. 2) (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 5).

1

Art. 84 Abs. 1 hat bei den Wiener Verhandlungen wie die allgemeine Zinsvorschrift von Art. 78 zu größeren Diskussionen geführt (vgl. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 4). Als (negativer) Kompromiss ist auf eine konkrete Zinsberechnung (z.B. in Anlehnung an Art. 81, 83 EKG) verzichtet worden. Abgesehen von kleineren sprachlichen Umformulierungen und dem Einbezug der Ersatzlieferung folgt Art. 84 Abs. 2 im Übrigen weitgehend Art. 81 Abs. 2 EKG (STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 5; zum Ganzen vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 2 ff.; KÖNIGER 97; je m.w.Nw.).

2

Die Ausgleichszahlungen gemäß Art. 84 sind nicht als Schadenersatz zu qualifizieren, weshalb die verpflichtete Partei sich nicht auf die Entlastungsmöglichkeit von Art. 79 berufen kann (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 2, 6, 13 f. m.w.Nw.; BRUNNER Art. 84 Rn 1; NEUMEYER/MING Art. 84 Anm. 2; KAROLLUS 153; KÖNIGER 98). Dogmatisch handelt es sich vielmehr um eine Art (vertragsähnliche) condictio causa finita (NEUMEYER/MING Art. 84 Anm. 1; BRUNNER Art. 84 Rn 1 [vertragliche Natur]; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 2, 6 [bereicherungsähnliche Natur]; KÖNIGER 98 f. [bereicherungsrechtliche Natur]; zur Entsprechung in Art. 208 Abs. 1, Abs. 2 OR vgl. BGE 106 II

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Art. 84

221). Praktisch wird aber – vorbehaltlich der Nichtanwendbarkeit von Art. 79 – die vertragstreue Partei regelmäßig ein sachentsprechendes Resultat über Art. 74 (Schadenersatz) erreichen können. 4

Art. 84 gewährt grundsätzlich nur Geld-, keine Sachleistungsansprüche (STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 9, 22; KÖNIGER 28, 98); sie sind in Analogie zu Art. 81 Abs. 2 Satz 2 zusammen mit der Rückgabe der Hauptleistung Zug-um-Zug auszutauschen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 9). Ohne Relevanz bleibt, welche Partei zur Vertragsaufhebung oder Ersatzlieferung berechtigt ist (BRUNNER Art. 84 Rn 2 m.w.Nw.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 7, 22; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 6; KÖNIGER 98; a.A. HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 5).

5

Art. 84 ist – bei Abs. 2 nur im Rahmen von Art. 82 Abs. 2 – auf vertraglich vereinbarte Aufhebungsrechte analog anwendbar (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 8 m.w.Nw., jedoch ohne Hinweis auf eine analoge Anwendung; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 84 Anm. 2.2), nur beschränkt hingegen auf den Ersatzlieferungsanspruch (Rn 7, 12).

6

Ungeachtet des auf den Käufer ausgerichteten Wortlauts von Art. 84 Abs. 2 lit. b ist die Ausgleichsregelung von Art. 84 insgesamt analog auf den Fall der Vertragsaufhebung durch den Verkäufer anwendbar (vgl. Rn 5; BRUNNER Art. 84 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 7, 22 [beide ohne Hinweis auf eine analoge Anwendung]; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 25; KAROLLUS 154).

II.

Verzinsung des Kaufpreises

1. Grundsatz 7

Abs. 1 legt den Grundsatz der Verzinsung des (ganz oder teilweise bezahlten) Kaufpreises fest. Die Verzinsungspflicht beginnt – abweichend von Art. 78 – mit dem Tag der Bezahlung des Kaufpreises, nicht erst mit der Möglichkeit der Verfügung über das Geld oder mit Abgabe der Vertragsaufhebungserklärung (BRUNNER Art. 84 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 8; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 84 Anm. 2; PILTZ 5-320; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 12; MünchKommHGB/BENICKE Art. 84 Rn 3 [Empfang der Zahlung]). Die Verzinzungspflicht endet mit der effektiven Rückzahlung des Kaufpreises (samt Zinsen) (BRUNNER Art. 84 Rn 3). Der Anspruch auf Zinsen hängt nicht davon ab, welche Partei die Vertragsaufhebung verursacht und welche Partei sie erklärt hat (vgl. Rn 4, 6). Keine Verzinsungspflicht besteht im Fall der Ersatzlieferung, ein allfälliger Verzugsschaden des vertragstreuen Käufers ist über die Schadenersatzregeln abzuwickeln (WEBER, in Bucher BTJP 187; a.A. WEBER

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BRUNNER Art. 84 Rn 3, der im Rahmen der Ersatzlieferung von einer ausnahmsweisen Rückerstattung des bezahlten Kaufpreises ausgeht). Zinsen sind Bringschulden (vgl. Art. 81 Rn 21). Die Vorteilsausgleichung ist ein selbstständiger Rechtsbehelf (Ausgleich der abstrakt ermöglichten Geldnutzung), der neben die in Art. 81/83 als fortbestehend bezeichneten Schadenersatzansprüche tritt (vgl. Rn 1; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 11; KAROLLUS 153; KÖNIGER 98). Der Ersatz von Zinsen kann aber ebenfalls einen Schadensposten darstellen; im Falle der Kumulation ist die Abgrenzung im Sinne der Spezialität vorzunehmen, d.h. bei Vorliegen der Voraussetzungen ist zuerst nach Art. 84 Abs. 1 vorzugehen (WEBER, in Bucher BTJP 187; BRUNNER Art. 83 Rn 1, 4 [z.B. Kreditkosten aufgrund der Kaufpreiszahlung]; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 4 und Vor Artt. 81 – 84 Rn 9; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 78 Anm. 1; a.A. VISCHER, in Lausanner Kolloquium 182; HERBER, Einführung 46). Der über den Verzinsungsanspruch hinausgehende allfällige Zinsschaden ist ergänzend als Schadenersatz gemäß Art. 74 und 78 einzufordern (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 14, 21 [hinsichtlich Geldentwertung]). Ausstehende fällige Zinsen gemäß Abs. 1 sind nicht nochmals zu verzinsen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 12; a.A. KAROLLUS 153).

8

Hat der Verkäufer irgendwelche Zahlungen an den Käufer geleistet (z.B. Kaution), ist Abs. 1 im Falle der Rückerstattung analog anzuwenden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 13).

9

2. Berechnung der Zinsen Das CISG regelt die Höhe der Zinsen in Art. 84 Abs. 1 nicht, ebensowenig wie in Art. 78 (vgl. zur Uneinigkeit während der Wiener Verhandlungen Rn 2; zu den Unterschieden zu Art. 78 vgl. CORTERIER 13 f.). Zur Füllung dieser Lücke (Art. 7 Abs. 2) greift die Mehrheit der Lehre deshalb auf das zuständige nationale Kollisionsrecht zurück (BIANCA/BONELL/TALLON Art. 84 Anm. 2.1; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 84 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 9; KAROLLUS 153; KÖNIGER 100, 102, 104, 109 ff.; CORTERIER 2, 13), mit der Folge, dass Rechtsunsicherheiten und Ungleichbehandlungen nicht auszuschließen sind. Im Sinne einer autonomen Auslegung (Art. 7 Abs. 2) sind die üblichen Zinsen am Ort des zur Rückerstattung verpflichteten Verkäufers entsprechend dem Konzept der Vorteilsausgleichung als maßgebend zu erachten; der Grundgedanke der Vorteilsausgleichung liegt in der Wiederherstellung des Status quo ante. Demzufolge hat der Verkäufer diejenigen Vorteile auszukehren, die er an seinem Domizil zu ziehen in der Lage gewesen ist (vgl. auch WEBER, in Bucher BTJP 188; ebenso BRUNNER Art. 84 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 3, 15 m.w.Nw.; NEUMEYER/MING Art. 78 Anm. 2; NEUMEYER RIW 1994, 99, 106; PILTZ 5 – 318). Die WEBER

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Art. 84

unterschiedlichen Lehrmeinungen spiegeln sich auch in der Rechtsprechung wider (aus der neueren Rechtsprechung vgl. etwa Rechtbank van Koophandel, Kortrijk, Belgien, 4.6.2004, CISG-online 945; Kantonsgericht Schaffhausen, Schweiz, 27.1.2004, CISG-online Nr. 960; LG Mönchengladbach, Deutschland, 15.7.2003, CISG-online Nr. 813; vgl. auch den Überblick bei KÖNIGER 102 f., 105 ff. sowie bei CORTERIER 3 f.; zu den Lehrmeinungen vgl. CORTERIER 5 ff.). KÖNIGER (135 f.) will das Recht des Staates angewendet wissen, zu welchem die Zinsfrage die engste Beziehung aufweist, d.h. die Rechtsordnung des Staates, auf dessen Währung die zu verzinsende Forderung lautet („Währungsstatut“). CORTERIER (2, 13 ff.) schlägt als einheitliche „CISG-interne“ Lösung die analoge Anwendung von Art. 76 vor. 11

Als nicht maßgeblich erscheint der Zinssatz LIBOR und auch nicht der am Domizil des Käufers geltende Zinssatz, den der Käufer bei Nichtbezahlung des Kaufpreises hätte erzielen können (so auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 17; KÖNIGER 98 f., 119 ff.; a.A. HONNOLD § 451.2). Weil es sich um einen Ausgleichsanspruch handelt, sind diejenigen Zinsen, die (gutgläubig) für den Verkäufer an seinem Domizil erwirtschaftbar gewesen sind, zu erstatten (WEBER, in Bucher BTJP 188; AUDIT 186; NEUMEYER/MING Art. 84 Anm. 2; HONNOLD § 452; PILTZ 5-321; demgegenüber aus Praktikabilitätsgründen zur abstrakten Berechnung tendierend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/ FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 20; BRUNNER Art. 84 Rn 3).

III.

Vorteilsausgleichung aus der Ware

1. Begleitende Vorteilsausgleichung (Abs. 2 lit. a) a) Vorteile 12

Dem Prinzip der Vorteilsausgleichung entspricht, dass der Käufer sämtliche der zeitweilig übergebenen Ware entspringenden Vorteile an den Verkäufer erstattet. Ausgenommen ist wohl der Fall der Ersatzlieferung (Art. 46 Abs. 2), weil die Nutzung der ersten Lieferung keinen Vorteil darstellt, sondern nur gegebenenfalls den Schadenersatzanspruch des Käufers reduziert (WEBER, in Bucher BTJP 187; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 84 Anm. 5.2; ebenso BRUNNER Art. 84 Rn 7; widersprüchlich STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 14, 20). Der Ausgleich erfolgt grundsätzlich in Geld, ungeachtet dessen, wer die Vertragsaufhebung verursacht und erklärt hat (vgl. auch Rn 4, 6; zu Ausnahmen vgl. Rn 19 ff.).

13

Vorteil ist jede gezogene „Bereicherung“, unabhängig davon, ob sie zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung noch vorhanden ist oder nicht (anders § 818 Abs. 3 BGB, STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 18; MünchKommHGB/BENICKE 84 Rn 11; HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 5; NEUMEYER/MING Art. 84 Anm. 3). Erfasst werden alle Nutzungen (vgl. den englischen Begriff „benefits“ und Art. 81 Abs. 2 WEBER

Art. 84

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EKG) aus der Sache, hierunter fallen sowohl die Früchte, als auch die Gebrauchsvorteile (SCHWENZER/HORNUNG Art. 84 Rn 24). Ein Vorteil sind die Früchte der Sache, und zwar sowohl die natürlichen Früchte (z.B. Junge von Muttertieren) als auch die mittelbaren oder zivilen Früchte (z.B. Vermietung von Gegenständen, entgeltliche Überlassung von Lizenzen an Dritte). Die Bewertung der natürlichen Früchte hat – wie die Quantifizierung der Aufwendungen für ihre Ziehung – objektiviert zu erfolgen; hingegen ist bei den zivilen Früchten auf die erlangten Entgelte abzustellen, solange sie sich im geschäftsüblichen Rahmen bewegen (WEBER, in Bucher BTJP 188; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 25). Als Vorteil ist auch der eigene Gebrauch zu qualifizieren; maßgebend ist die eigene Nutzung durch den Käufer (z.B. Auto, Maschine, Patent, Lizenz, Software), bemessen nach dem Gebrauchswert, den die Sache objektiv hat (Marktpreis; z.B. Mietwert, Lizenzpreis) (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 26). Der Bewertungsmasstab richtet sich nach der Zeit und dem Ort der Nutzung durch den Käufer (BRUNNER Art. 84 Rn 5).

14

Das CISG enthält keine Regelung darüber, ob der Käufer allgemein verkehrsübliche und zumutbare Nutzungen, die er nicht gezogen hat, ausgleichen muss. Der Gesetzeswortlaut spricht von (realen) Vorteilen, die der Käufer effektiv genutzt hat, nicht von (fiktiven) Vorteilen, die er hätte ziehen können. Aus diesem Grunde wird wohl eine hypothetische Berechnung nicht Platz greifen können (BRUNNER Art. 84 Rn 5 m.w.N.; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 102; HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 5; NEUMEYER/MING Art. 84 Anm. 3; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 84 Anm. 4.1; KAROLLUS 154; VISCHER, in Lausanner Kolloquium 182, MünchKommBGB/HUBER Art. 84 Rn 13; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 33 mit Hinweis auf die geringe praktische Relevanz der Frage). Die Schadenminderungspflicht des Käufers gemäß Art. 77 führt gegebenenfalls zu einem konkurrierenden Schadenersatzanspruch des Verkäufers.

15

b) Kosten Das CISG regelt nicht, wer die bei der Nutzung der Ware anfallenden Kosten zu tragen hat. Dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung entspricht, dass nur die Nettovorteile der empfangenen Ware auszugleichen, mithin ausgewiesene (Beweislast und Darstellungspflicht des Verkäufers, BRUNNER Art. 84 Rn 6) Kosten und Auslagen abzugsfähig sind (BRUNNER Art. 84 Rn 6; VISCHER, in Lausanner Kolloquium 182; WEBER, in Bucher BTJP 188; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 27). Ist ein Ausgleich wegen einzelstaatlicher Eigentumsregelungen nicht möglich, muss die sachgerechte Zielsetzung über das Schadenersatzrecht verwirklicht werden (SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 103; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 84 Anm. 3; a.A. BIANCA/BONELL/TALLON Art. 84 Anm. 2.2). Zur dogmatischen WEBER

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Einordnung nichtsachbezogener „frustrierter“ Aufwendungen (z.B. Notarkosten für den Kaufvertrag, Montage der Sache [Art. 3 Abs. 2]; zum Begriff SCHMIDTAHRENDTS 68) in das Schadenersatzrecht vgl. BGH, Deutschland, 11.1.2006, CISG-online Nr. 1200; dazu SCHMIDT-AHRENDTS 68 ff.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 32 m.w.Nw. 17

Erhaltungsaufwand ist in Analogie zu Art. 85, 86 zu erstatten (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 29; BRUNNER Art. 84 Rn 6, jedoch ohne Hinweis auf Art. 85, 86 analog; HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 8). Verbessert der Käufer die Ware (z.B. Einbau eines stärkeren Motors als wertsteigernde Verwendung), ist der Verkäufer erstattungspflichtig, soweit ihm dadurch ein Vorteil zuteil wird (umstritten; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 26, nun auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 31; a.A. BRUNNER Art. 84 Rn 6 [fehlende Abzugsfähigkeit, aber gegebenenfalls Schadenersatzpflicht]; HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 8 [Abwicklung über das Schadenersatzrecht). Angesichts des im Einzelfall oft komplizierten Abrechnungsmechanismus dürfte die praktische Bedeutung von Abs. 2 lit. a eher beschränkt sein (vgl. auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 16; BIANCA/BONELL/TALLON Art. 84 Anm. 2.2).

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Gemäß dem englischen Wortlaut („account“) kann der Anspruch auf Herausgabe von Gebrauchsvorteilen mit dem Preisrückerstattungsanspruch verrechnet werden (BRUNNER Art. 84 Rn 6; NEUMEYER/MING Art. 84 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 8). 2. Vorteilsausgleichung mit Surrogat (Abs. 2 lit. b)

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Kann der Käufer die empfangene Ware im Zeitpunkt der Vertragsaufhebung nicht mehr zurückgeben, weil sie verarbeitet oder weiterveräußert ist (Art. 82 Abs. 2 lit. c), hat der Käufer den Gegenwert aller Vorteile in Form einer Geldleistung dem Verkäufer herauszugeben. Der Fall der Ersatzlieferung hat insoweit kaum eine praktische Bedeutung (Ausnahme: Versicherungsleistung auf untergegangene aliud-Lieferung). Im Sinne einer „Gesamtabrechnung“ sind mit allen Vorteilen im Unterschied zu Art. 84 Abs. 2 lit. a nicht nur diejenigen gemeint, die der Käufer aus der Sache bei Veränderung oder Weiterverkauf gezogen hat, sondern zusätzlich tritt ein Wertausgleich (z.B. Preis der Weiterveräußerung) an die Stelle der nicht mehr zurückgewährbaren Ware (BRUNNER Art. 84 Rn 8; a.A. SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 34, die unter lit. b nur den Wertersatzanspruch als „Surrogat“ subsumieren, die übrigen Vorteile indessen unter lit. a). Der Käufer ist auch nach Treu und Glauben verpflichtet, Ersatzansprüche gegen Dritte (z.B. Versicherung) geltend zu machen; denkbar ist diesfalls (anstelle eines Ausgleichs in Geld) ein Anspruch auf Abtretung von Ersatzansprüchen (BRUNNER Art. 84 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 23; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 35; ENDERLEIN/MASKOW/ WEBER

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STROHBACH Art. 84 Anm. 6). In der Lehre werden zwei Arten der Vorteilsausgleichung unterschieden: (1) Vorteilsausgleichung durch commodum ex re: Bei (a) Verarbeitung oder Verbrauch der Sache oder (b) Untergang mit nachfolgendem Empfang einer Schadenersatz- bzw. Versicherungssumme (dazu HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 7) ist der Wertanspruch in Anbetracht der geschäftsüblichen, objektiviert zu beurteilenden Umstände zu ermitteln (WEBER, in Bucher BTJP 189; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 35; BRUNNER Art. 84 Rn 8).

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(2) Vorteilsausgleichung durch commodum ex negotione: Hat der Käufer die Ware im (objektiviert auszulegenden) „normalen Geschäftsverkehr“ (Art. 82 Abs. 2 lit. c) weiterveräußert, ist der Erlös herauszugeben (STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 24 m.Nw.). Das CISG enthält keine konkreten Berechnungsregeln: Dem Käufer wird jedenfalls der Abzug von Unkosten und Auslagen (inkl. Ansprüche des Drittkäufers wegen Mangelhaftigkeit der Ware) ermöglicht werden müssen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 36 ff.). Die Ablieferung des Käufergewinns ist hingegen auf den Fall zu beschränken, dass der Käufer die Vertragsaufhebung verursacht hat (BRUNNER Art. 84 Rn 9; HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 24; HONNOLD § 451.3; MünchKommBGB/HUBER Art. 84 Rn 19 [welcher für die Abführung des gesamten Gewinns plädiert]; a.A. MünchKommHGB/BENICKE 84 RN 16); die Kontroverse dürfte aber in der Regel theoretischer Natur sein, weil bei einer wesentlichen Vertragsverletzung des Verkäufers der Käufer aufgrund des korrespondierenden Schadenersatzanspruchs, den er mit seiner Gewinnherausgabepflicht verrechnen kann, ein ähnliches Ergebnis erzielen wird (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 37; MünchKommBGB/HUBER Art. 84 Rn 19).

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(3) Kosten und Auslagen (Verkaufs-, Werbe-, Transport-, Personalkosten, Verarbeitung) können grundsätzlich wie bei der begleitenden Vorteilsausgleichung nach geschäftsüblichen Grundsätzen verrechnungsweise berücksichtigt werden (vgl. dazu Rn 16 f.; NEUMEYER/MING Art. 84 Anm. 3); kein Erstattungsanspruch besteht aber für Aufwendungen, die über den angemessenen Erhaltungsaufwand hinausgehen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 84 Rn 26, 38; HERBER/CZERWENKA Art. 84 Rn 8). Die Berechnung des Wertersatzes nähert sich damit stark einer gesamthaften Schadensberechnung an (SCHLECHTRIM/SCHWENZER/HORNUNG/FOUNTOULAKIS Art. 84 Rn 38).

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WEBER

Abschnitt VI. Erhaltung der Ware Vorbem. 85 – 88 Übersicht I. II.

I.

Rn Überblick...................................................................................................................... 1 Inhalt ............................................................................................................................ 6

Überblick

1

Abschnitt VI, umfassend die Art. 85 – 88, betrifft nach der Überschrift die „Erhaltung der Ware“. Der konkrete Inhalt der Anordnungen geht jedoch weiter, indem allgemeine Nebenpflichten (Zusatzpflichten) der Vertragsparteien im Rahmen eines weit verstandenen Leistungsprogramms, insbesondere Sorgfalts- und Obhutspflichten hinsichtlich des vertragsgemäßen Schicksals der Ware, umschrieben werden (STAUDINGER/MAGNUS Vor Art. 85 ff. Rn 1).

2

Die Pflicht zur Erhaltung der Ware ist Ausdruck einer allgemeinen Zusammenarbeitspflicht, die – unabhängig von der Eigentumslage – auf dem Grundsatz von Treu und Glauben basiert, in verschiedenen nationalen Rechten verankert ist und sich auch in anderen Vorschriften des CISG (Art. 7 Abs. 1) widerspiegelt (RABEL II 79 f.; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Vor Art. 85 Anm. 1; MünchKommBGB/HUBER Art. 85 Rn 3). Der Grundgedanke von Abschnitt VI liegt darin, dass bei Auftreten von Störungen im Abwicklungsprozess des Vertrages, ungeachtet der jeweiligen Verursachung, der Zurechnung, der Verantwortung und des Risikobereichs, in welchem die Störung aufgetreten ist, diejenige Vertragspartei sich um das Schicksal der Ware zu kümmern hat, die dafür die besseren Möglichkeiten hat und dadurch nicht übermäßig belastet wird. Insoweit sind die Art. 85 – 88 mit der Schadenminderungspflicht von Art. 77 verwandt (vgl. auch HONNOLD § 453; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 85 Rn 1).

3

Die „Pflicht“ beider Parteien, das Zumutbare vorzukehren, um eine ordnungsgemäße Vertragsabwicklung zu ermöglichen, ist – zumal das CISG nicht zwischen Haupt- und Nebenpflichten differenziert – eine eigentliche Rechtspflicht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Vor Artt. 85 – 88 Rn 2; WIEGAND, in Bucher, BTJP 149; WEBER, in Bucher BTJP 207), nicht nur eine bloße Obliegenheit (so aber NEUMEYER/MING Art. 86 Anm. 2).

4

Die drei Grundprinzipien von Abschnitt VI, nämlich die Erhaltung der Ware, deren Einlagerung bei einem Dritten und deren freihändiger Verkauf, sind ähnlich schon im EKG (Art. 91 – 95) enthalten gewesen; das CISG hat diese Regelung, teils in wörtlicher Anlehnung, teils in strafferer und übersichtlicherer Gliederung, übernommen (zur Entwicklungsgeschichte RIESE RabelsZ 1965, 91 ff.). WEBER

Vorbem. 85 – 88

1117

Einzelstaatliche Regelungen

5

x Deutschland: §§ 379, 373 HGB (Verwahrungspflicht), § 373 HGB (Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf); x Schweiz: Art. 92 – 94 OR (Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf) (dazu BernerKomm/WEBER Art. 92 Rn 4 f., Art. 93 Rn 4 ff., Art. 94 Rn 4 ff.); x Österreich: § 1425 ABGB (Hinterlegung) und §§ 379, 373 HGB.

II.

Inhalt

In Abschnitt VI werden zunächst die Voraussetzungen der Erhaltungspflicht des Verkäufers (Art. 85) und hernach diejenigen des Käufers (Art. 86) formuliert, unter gleichzeitigem Hinweis auf den Inhalt dieser Pflichten. Anschließend erfolgt eine Konkretisierung der allgemeinen Anforderungen, nämlich als Pflicht zur Einlagerung der Ware bei einem Dritten (Art. 87) und zum Verkauf der Ware in der Form des Selbsthilfeverkaufs (Art. 88 Abs. 1) bzw. des Notverkaufs (Art. 88 Abs. 2) (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Vor Artt. 85 – 88 Rn 3). Diese beiden wichtigen Formen der Erhaltungsmaßnahmen stellen aber keine abschließende Regelung dar (STAUDINGER/MAGNUS Vor Art. 85 ff. Rn 2 m.w.Nw.). Ziel der Art. 85 – 88 ist die Erhaltung der Ware im Zustand der Übergabe-/Lieferbereitschaft; im Falle der Unmöglichkeit ist eine Substanz- bzw. Werterhaltung anzustreben (HERBER/CZERWENKA Vor Art. 85 Rn 3).

6

Inhaltlich lassen sich somit folgende Grundsätze aus Art. 85 – 88 herauskristallisieren: (1) Erhaltungs-/Verwahrungspflichten beider Parteien im Falle der Nichtabnahme der Sache oder der nicht rechtzeitigen Kaufpreiszahlung durch den Käufer bzw. im Falle der Zurückweisung der Ware seitens des Käufers (Art. 85, 86); (2) Pflicht zur Erhaltung der Ware in vertragsgemäßem Zustand (Rückschluss aus Art. 88 Abs. 2); (3) Pflicht, sich aller den anderen Vertragsteil schädigender Einwirkungen auf die Sache zu enthalten („conservation“, RABEL I 58), umfangmäßig gegebenenfalls durch die Handelsbräuche bestimmt (Art. 9); (4) Übernahme der angemessenen Erhaltungskosten durch die daran interessierte Vertragspartei und Sicherstellung der getätigten Aufwendungen durch ein Zurückbehaltungsrecht (Art. 85 Satz 2, Art. 86 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 3, Art. 87, Art. 88 Abs. 3 Satz 1); (5) Möglichkeit der Einlagerung der Ware bei einem Dritten (nicht zwingend einer amtlichen Stelle) (Art. 87): (6) Recht und evtl. Pflicht zum (Selbsthilfe-) Verkauf der Ware.

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Pflichten statuieren Art. 85 – 88 insoweit, als die Vertragsparteien durch Erhaltung und Verwahrung Sorge für die Ware zu tragen haben, und zwar seitens des Verkäufers in zwei Fällen (Art. 85) und seitens des Käufers in zwei Fällen (Art. 86, mit verschiedenen Vorbehaltsklauseln). Des Weiteren besteht in zwei Fällen zulasten beider Parteien eine Pflicht zum Notverkauf (Art. 88 Abs. 2 Satz 2).

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Vorbem. 85 – 88

Rechte werden zugunsten beider Vertragsparteien begründet mit der Möglichkeit der Einlagerung der Ware (Art. 87), dem Selbsthilfeverkauf unter gewissen Voraussetzungen (Art. 88 Abs. 1) und dem Zurückbehaltungsrecht (Art. 85 Satz 2, Art. 86 Abs. 1 Satz 2) zwecks Verrechnung mit den eigenen Kosten (Aufwendungsersatz als eigenständiger Ausgleichsanspruch), vorbehaltlich der Pflicht zur Herausgabe des Überschusses (Art. 88 Abs. 3).

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Art. 85

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Art. 85 [Pflicht des Verkäufers zur Erhaltung der Ware] Nimmt der Käufer die Ware nicht rechtzeitig ab1 oder versäumt er, falls Zahlung des Kaufpreises und Lieferung der Ware Zug um Zug erfolgen sollen, den Kaufpreis zu zahlen, und hat der Verkäufer die Ware noch in Besitz oder ist er sonst in der Lage, über sie zu verfügen, so hat der Verkäufer die den Umständen angemessenen Maßnahmen zu ihrer Erhaltung zu treffen. Er ist berechtigt, die Ware zurückzubehalten, bis ihm der Käufer seine angemessenen Aufwendungen erstattet hat. Section VI. Preservation of the goods Art. 85 If the buyer is in delay in taking delivery of the goods or, where payment of the price and delivery of the goods are to be made concurrently, if he fails to pay the price, and the seller is either in possession of the goods or otherwise able to control their disposition, the seller must take such steps as are reasonable in the circumstances to preserve them. He is entitled to retain them until he has been reimbursed his reasonable expenses by the buyer. Section VI. Conservation des marchandises Art. 85 Lorsque l’acheteur tarde à prendre livraison des marchandises ou qu’il n’en paie pas le prix, alors que le paiement du prix et la livraison doivent se faire simultanément, le venduer, s’il a les marchandises en sa possession ou sous son contrôle, doit prendre les mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour en assurer la conservation. Il est fondé à les retenir jusqu’à ce qu’il ait obtenu de l’acheteur le remboursement de ses dépenses raisonnables.

Übersicht Rn Allgemeines.................................................................................................................. 1 Voraussetzungen der Erhaltungspflicht ........................................................................ 4 1. Auf Verkäuferseite .................................................................................................. 4 2. Auf Käuferseite ....................................................................................................... 5 III. Rechtsfolgen................................................................................................................. 8 1. Erhaltungspflicht ..................................................................................................... 8 2. Haftung bei Unterlassung der Erhaltungspflicht.................................................... 12 3. Kostentragung für Erhaltungsmassnahmen (Aufwendungsersatz) ........................ 15 4. Zurückbehaltungsrecht .......................................................................................... 18 I. II.

1

A, CH: an WEBER

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I.

Art. 85

Allgemeines

1

Zum einen legt Art. 85 eine Verpflichtung des Verkäufers fest, für die Erhaltung der Ware zu sorgen, solange sie physisch dem Käufer noch nicht übergeben ist, der Verkäufer also die Ware noch im Besitz oder zumindest unter Kontrolle hat. Diese Pflicht trifft den Verkäufer gerade (auch) ab dem Zeitpunkt des Übergangs der Gefahr (Art. 66 – 70). Die Gefahr geht bei einer Holschuld (Platzkauf) am Niederlassungsort des Verkäufers auf den Käufer über, sobald er die Ware tatsächlich abnimmt (zu den Voraussetzungen einer rechtsgenüglichen Abnahme vgl. Art. 60). Dabei ist laut Art. 69 Abs. 1 HS 2 bei pflichtwidriger Nichtabnahme das blosse Zurverfügungstellen des Verkäufers einer tatsächlichen Abnahme rechtlich gleichgestellt (bei einer Bringschuld bzw. Fernkauf vgl. Art. 69 Abs. 2, bei einem Versendungskauf vgl. Art. 67, bei einem Verkauf reisender Ware vgl. Art. 68). Die Erhaltungspflicht lebt demzufolge ab dem Zeitpunkt der Verletzung der Abnahmeverpflichtung des Käufers (Abnahmeverzug) auf. Bei einer Auslegung nach dem Wortlaut kann dem Art. 85 indessen auch schon vor dem Gefahrübergang ein Anwendungsbereich zugesprochen werden (so HERBER/CZERWENKA Art. 85 Rn 3). Allerdings ist der Verkäufer vor Gefahrübergang im eigenen Interesse um den Erhalt (Vertragsgemäßheit) der Ware besorgt (ENDERLEIN/MASKOW Art. 85 Rn 2; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 5, 11; BRUNNER bezeichnet die Verpflichtungen aus Art. 85 ff. als „Zusatzpflichten“ und schränkt deren Anwendungsbereich folgerichtig auf die vertragtreue Partei ein, vgl. Rn 1 sowie Rn 5); ein weiterer Verhaltensanreiz ist nicht geboten (anschaulich dazu I.C.A. Paris, France, 1.1.1992, CISG-online Nr. 36). Die Erhaltungspflicht von Art. 85 ist – ungeachtet der konkreten Interessenlage bei Stückschulden – insbesondere von Bedeutung, wenn das Eigentum gemäß nationalem Recht schon vor der Lieferung auf den Käufer übergeht (vgl. RABEL I 517); der die Ware (physisch) kontrollierende Verkäufer ist leichter in der Lage, geeignete Maßnahmen zu treffen bzw. Sorge für die in seinem Verantwortungsbereich liegende Ware zu tragen (BRUNNER Art. 85 Rn 1 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 2). Die Erhaltungspflicht des Verkäufers kann zuweilen auch ein Recht zur Vornahme von Erhaltungsmassnahmen beinhalten (vgl. Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 25.4.1995, CISG-online Nr. 367). Zum anderen enthält Art. 85 ein Zurückbehaltungsrecht des Verkäufers hinsichtlich der nicht abgenommenen Ware, bis der Käufer Ersatz für die Kosten der in seinem Interesse aufgewendeten Erhaltungsmassnahmen leistet.

2

Art. 85 geht – mit gewissen Verdeutlichungen – weitgehend auf Art. 91 EKG zurück. Die Bestimmung folgt auch den Grundlinien der meisten modernen Rechtsordnungen (vgl. RABEL II 79 f.; zur Schweiz BernerKomm/WEBER Art. 92 Rn 31 ff.).

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Art. 85

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Art. 85 ff. werden zuweilen als Konkretisierungen des allgemeinen Grundsatzes des guten Glaubens und redlichen Geschäftsverkehrs (Art. 7 Abs. 1; FREIBURG 280) verstanden und aus ihnen eine allgemeine Schadenminimierungspflicht abgeleitet (BRUNNER Art. 85 Rn 1 f.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 2, 19; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 85 Rn 1; HERBER/CZERWENKA Vor Art. 85 Rn 3; HONNOLD § 132 [Art. 85 und 88 i.V.m. Art. 77]; Hof van Beroep, Antwerpen, 24.4.2006, CISG-online Nr. 1258). Der Grundgedanke von Art. 85 ist demzufolge analogiefähig und auf ähnliche Situationen übertragbar. Die Erhaltungspflicht gilt z.B. bei Vertragsaufhebung und Rückgabepflicht der Ware gemäß Art. 81 Abs. 2 (vgl. Art. 81 Rn 12); Gleiches trifft auf den Fall der Ersatzlieferung gemäß Art. 46 Abs. 2 zu. Allgemein lässt sich der Grundsatz von Art. 85 ausdehnen auf alle Fälle, in denen der Verkäufer „näher an“ der Ware ist und von ihm deshalb die Wahrnehmung der Fürsorge erwartet werden darf (so auch BRUNNER Art. 85 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 19; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Vor Art. 85 Anm. 1).

II.

3

Voraussetzungen der Erhaltungspflicht

1. Auf Verkäuferseite Der Verkäufer hat eine Erhaltungspflicht, wenn er (faktisch) noch im Besitz der Ware oder sonst (rechtlich) in der Lage ist, über sie zu verfügen. Das Kriterium des Besitzes dürfte regelmäßig leicht feststellbar sein. Zu den Fällen der Verfügungsgewalt ohne Besitz gehört die Übergabe der Ware an einen Spediteur, die Auslieferung an den Handelsvertreter oder die Zwischenlagerung bei einer dritten Stelle vor Auslieferung an den Käufer (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 8; MünchKommBGB/HUBER Art. 85 Rn 5). Vorausgesetzt ist in jedem Fall, dass der Verkäufer noch eine Einwirkungsmöglichkeit auf die Ware hat (so auch BRUNNER Art. 85 Rn 6), die Verfügungsgewalt mithin nicht auf den Käufer übergegangen ist, z.B. wenn der Verkäufer bei Versendung der Ware durch den Frachtführer die Dokumente über die Ware diesem zur Weitergabe an den Käufer übergeben hat (Beispiele bei BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 85 Anm. 2.4). Zum massgebenden Zeitpunkt für die Entstehung der Erhaltungspflicht vgl. oben Rn 1. Zudem setzt Art. 85 implizit voraus, dass der Verkäufer seinen Pflichten (vgl. Art. 30) zur Lieferung (Art. 31, 33) sowie zur Übergabe der Dokumente (Art. 34) nachgelebt hat (BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 85 Anm. 2.2), dies als Kehrseite der nicht rechtzeitigen Abnahme der Ware oder Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer (vgl. nachfolgend Rn 5). Erfüllt der Verkäufer eine dieser Pflichten nicht richtig, kommt Art. 85 nicht zur Anwendung; der Käufer befindet sich nicht in einer nach Art. 85 vorausgesetzten Verzugslage. Dennoch tut der Verkäufer gut daran, angesichts einer drohenden Haftung nach Art. 45 sich um den Erhalt der Ware zu kümmern (vgl. dazu auch die Ausführungen zur Rechtslage vor Gefahrübergang in

WEBER

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Art. 85

Rn 1). Damit einhergehend ist das Verlangen einer gerechtfertigten Zurückweisungsabsicht des Käufers bei Art. 86 Abs. 1 (vgl. Art. 86 Rn 4). 2. Auf Käuferseite 5

Die Erhaltungspflicht des Verkäufers lebt auf, wenn der Käufer (a) die Ware nicht rechtzeitig abnimmt (Abnahmeverzug, Beurteilung nach Art. 60) oder (b) gemäß dem deutschen Vorschlag auf der Wiener Konferenz die Kaufpreiszahlung bei einem Zug-um-Zug Geschäft nicht rechtzeitig erbringt (Zahlungsverzug, Beurteilung nach Art. 53, 58). Mit dem impliziten Erfordernis der Pflichtenerfüllung des Verkäufers (Rn 4) gleichlaufend wird der Wortlaut von Art. 85 dahingehend teleologisch reduziert, dass nur die unberechtigte (vertragsverletzende) Nichtabnahme bzw. Nichtzahlung des Käufers eine Erhaltungspflicht nach Art. 85 zu begründen vermag. Ohne jeglichen Vertragsbruch des Käufers besteht demzufolge auch kein Aufwendungsersatzanspruch und kein Zurückbehaltungsrecht (aus der Rechtsprechung vgl. Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 25.4.1995, CISG-online Nr. 367; Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage, Deutschland, 29.12.1998, CISG-online Nr. 638; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 5; implizit BRUNNER Rn 4; andernfalls vgl. die Rechtslage vor Gefahrübergang in Rn 1 mutatis mutandis).

6

Für die Beurteilung der Pflicht zur Abnahme der Ware sind zunächst die vertraglichen Absprachen (z.B. Terminabsprachen) maßgebend; subsidiär kann sich der Zeitpunkt für die Abnahme aus den Gepflogenheiten des Handelsverkehrs ergeben (vgl. auch HONNOLD § 454). Der Begriff „Nichtabnahme“ schließt auch die ungebührliche Verzögerung der Abnahme und die endgültige Verweigerung der Abnahme ein (OLG Düsseldorf in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 94 EKG Nr. 1; LG Maarburg in SCHLECHTRIEM/MAGNUS Art. 48 EKG Nr. 1).

7

Den Fall der Versäumung der Zahlungspflicht beim Zug-um-Zug Geschäft hat Art. 85 gegenüber Art. 91 EKG präzisiert; vom Wortlaut nicht mehr erfasst ist die Verletzung einer Vorauszahlungspflicht des Käufers. Nach h.M. begründet eine solche Pflichtverletzung dennoch (a fortiori) eine Erhaltungspflicht des Verkäufers, und zwar wenn nicht durch teleologische Auslegung, so zumindest mittels analoger Anwendung von Art. 85 (mit eingehender Begründung FREIBURG 299; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 6; BRUNNER Art. 85 Rn 4; a.A. ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 85 Anm. 2). Umgekehrt ergibt sich aus Art. 85, dass die Tatsache des Verzugs des Käufers die Erhaltungspflichten nicht aufhebt (NEUMEYER/MING Art. 85 Anm. 1).

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Art. 85

III.

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Rechtsfolgen

1. Erhaltungspflicht Der Verkäufer darf die nicht abgenommene Ware nicht sich selbst überlassen (dazu RABEL II 79 f.). Der Verkäufer hat aber auch nicht alle denkbar möglichen Maßnahmen zu ergreifen, sondern nur die im Einzelfall den Umständen angemessenen, d.h. i.S.v. Art. 8 Abs. 2 üblichen Maßnahmen, um die Substanz bzw. den Wert der Ware zu erhalten (dazu ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 85 Anm. 5.2; HERBER/CZERWENKA Vor Art. 85 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 9; BRUNNER Art. 85 Rn 7). Diese Begrenzung des Pflichtenprogramms bedeutet eine Haftungserleichterung im Vergleich zum Haftungsmassstab des Art. 79. Außerhalb des Einflussbereichs liegende Massnahmen müssen bereits aufgrund von Art. 79 Abs. 1 nicht angestrengt werden; im Einflussbereich des Verkäufers mögliche Massnahmen sind nur bei Angemessenheit Pflicht. Die Angemessenheit der Erhaltungshandlungen wird zudem durch die Interessen des Käufers an ihnen konkretisiert (dazu SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 12). Der Verkäufer hat sich um kostengünstige Erhaltungsmaßnahmen zu bemühen; bei gleich hohen Kosten kann er zwischen mehreren möglichen Maßnahmen frei wählen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 11).

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Im Einzelnen gehört zum Pflichtenkreis des Verkäufers die sorgfältige Lagerung (z.B. Schutz der Ware vor Witterung) beim Verkäufer oder einem Dritten (Art. 87) und je nach der Art der Ware in gewissen Zeitabständen oder laufend die Be- und Überwachung sowie die Kontrolle der Ware (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ BACHER Art. 85 Rn 12; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 10; NEUMEYER/MING Art. 85 Anm. 1; BRUNNER Art. 85 Rn 7); die letztgenannte Pflicht ergibt sich indirekt aus Art. 88 Abs. 2, der bei rascher Verschlechterung der Ware eine Veräußerungspflicht statuiert (sog. Notverkauf), was eine laufende Überwachung des Zustandes der Ware voraussetzt. Je nach den Umständen ist auch eine Versicherung für unabwendbare Risken abzuschließen (so auch BRUNNER Art. 85 Rn 7; MünchKommBGB/HUBER Art. 85 Rn 8). Besondere, nachwirkende Nebenpflichten des Exporteurs können in Krisenzeiten aufleben (dazu HOFSTETTER SJZ 1991, 171 ff.).

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Wenn sich die vom Verkäufer zu beobachtende Sorgfalt in der Auswahl und Umsetzung der angemessenen Erhaltunsmassnahmen erschöpft, ist der Massstab diesbezüglich ebenfalls objektiviert i.S.v. Art. 8 Abs. 2 (im Ergebnis nun auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 12). Das Annehmen eines Sorgfaltsmassstabs „wie in eigenen Angelegenheiten“ (diligentia quam in suam) harmoniert zumindest bei einer Befürwortung der Auslegung von „angemessen“ i.S.v. Art. 8 Abs. 2 nicht (anders noch Vorauflage sowie SCHLECHTRIEM/EBERSTEIN [2. Aufl., Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 1995] Art. 85 Rn 11; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 85 Anm. 1).

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Art. 85

Das CISG enthält keine Regelung der Dauer der Aufbewahrung. Sachlich richtig scheint, Art. 88 Abs. 1 heranzuziehen, der dem Verkäufer unter bestimmten Voraussetzungen den Verkauf der Ware ermöglicht, wenn er dies dem Käufer anzeigt (dort Rn 2, 8); das Recht zum Selbsthilfeverkauf vermag somit die Aufbewahrungsdauer zu begrenzen (ebenso SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 14). Sobald der Käufer den Besitz der Ware erlangt oder der Verkäufer die Aufhebung des Vertrages (Art. 64) verlangt, endet die Erhaltungspflicht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 14; MünchKommBGB/HUBER Art. 85 Rn 9). 2. Haftung bei Unterlassung der Erhaltungspflicht

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Kommt der Verkäufer seiner Erhaltungspflicht nicht nach, stehen dem Käufer die Rechte nach Art. 45 Abs. 1 zu. Die Lehre erwähnt regelmäßig nur die Pflicht, den entstandenen Schaden zu ersetzen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 13 m.w.Nw.; HERBER/CZERWENKA Vor Art. 85 Rn 4; PILTZ 4-269). Ausübbar ist aber auch das Recht auf Geltendmachung einer Nacherfüllung (Art. 46 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 lit. a) und auf Vertragsaufhebung (Art. 49, entfällt nicht aufgrund von Art. 82 Abs. 1 [vgl. dort Rn 16]), während eine Minderung (Art. 50) aus praktischen Gründen in der Regel außer Betracht fällt, weil der massgebliche Zeitpunkt für die Bestimmung des Sollzustandes der Ware deren tatsächliche „Lieferung“ ist (zur Problematik des Gefahrenübergangs vgl. die Kommentierung von Art. 36).

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Bei der Haftung für das Verhalten Dritter gilt Folgendes: Für eigene Angestellte als Erfüllungsgehilfen haftet der Verkäufer unbedingt, weil sie in seinem Einflussbereich arbeiten (Art. 79 Abs. 1 e contrario). Für andere zur Erfüllung seiner Nebenpflicht herangezogene Dritte (z.B. selbstständige Unternehmer) steht die Haftung unter dem Vorbehalt der Befreiungsgründe von Art. 79 beim Verkäufer (Abs. 1) und beim Dritten (Abs. 2) (MERTENS/REHBINDER Art. 91/93 EKG Rn 8; a.A. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 13, Modifikation der allg. Haftungsregel in Art. 79 durch Sinn und Zweck von Art. 85).

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Auch wenn der Verkäufer für die Unterlassung von Erhaltungsmaßnahmen einstehen muss, bleiben ihm die Rechte gegen den Käufer aus Vertragsverletzung (Art. 61 Abs. 1, i.c. Abnahme-, Zahlungsverzug) erhalten (vgl. Wortlaut von Art. 61 Abs. 2; BRUNNER Art. 85 Rn 8; BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 85 Anm. 2.5 mit unnötigem und unverständlichem Hinweis auf die analoge Heranziehung von Art. 61 Abs. 3; speziell zum Vertragsaufhebungsrecht vgl. Hof van Boerp, Antwerpen, 24.4.2006, CISG-online Nr. 1258; FREIBURG 300 f.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/HAGER Art. 64 Rn 6); NEUMEYER/MING Art. 85 Anm. 3). Die Anspruchsvoraussetzungen infolge einer Verletzung der Erhaltungspflicht hat der Käufer nachzuweisen (nun auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 20 im Unterschied zur 13. Auflage).

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3. Kostentragung für Erhaltungsmassnahmen (Aufwendungsersatz) Der Verkäufer hat die Kosten für die angemessenen Maßnahmen zur Erhaltung der Ware zu übernehmen bzw. vorzuschießen, doch steht ihm ein Erstattungsanspruch gegen den Käufer zu. Diese Vorschusspflicht besteht auch dann, wenn wegen der Vermögensverhältnisse des Käufers ein Kostenersatz nicht erwartet werden kann; diesfalls sollte der Verkäufer vielmehr einen Selbsthilfeverkauf i.S.v. Art. 88 Abs. 1 vornehmen und sich gemäß Art. 88 Abs. 3 vom Erlös die ausgelegten Kosten abziehen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 15; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 12; PILTZ 4 – 268).

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Zu ersetzen sind alle „angemessenen Aufwendungen“, die durch die Einlagerung der Ware (Eigen- oder Fremdeinlagerung (Art. 87)) sowie durch deren Kontrolle und Überwachung entstehen [z.B. Kühlung, Trocknung, Fütterung der Tiere] (aus der Rechtsprechung vgl. Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federartion Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 25.4.1995, CISG-online Nr. 367, Tribunal Cantonal Vaud, Schweiz, 17.5.1994, CISG-online Nr. 122; BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 85 Anm. 2.6). Die Angemessenheit der Aufwendungen ist unter objektivierten Gesichtspunkten zu beurteilen. Eigene Aufwendungen (z.B. Eigenlagerung) sind zu marktüblichen Konditionen anzusetzen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 16 m.w.Verw.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 17 m.Nw.; BRUNNER Art. 85 Rn 9). Die Erhaltungsaufwendungen lassen sich auf den Käufer unabhängig davon, ob er bereits die Gefahr des zufälligen Untergangs der Ware trägt oder nicht, abwälzen, zumal die Erhaltung der Ware in aller Regel in seinem Interesse liegt (HERBER/CZERWENKA Art. 85 Rn 7). Die Abgrenzung zwischen diesem Anspruch auf Aufwendungsersatz und dem Schadenersatzanspruch nach Art. 61 Abs. 1 lit. b beurteilt die Lehre uneinheitlich. Zum einen wird der Anwendungsbereich des Erstattungsanspruchs im Sinne der Subsidiarität umschrieben, indem Art. 85 nur bei Nichtgreifen des Schadenersatzanspruchs aufgrund einer Entlastung des Käufers nach Art. 79 in die Lücke springt (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 15 m.w.Nw.; BRUNNER Art. 85 Rn 9; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 85 Anm. 7). Zum anderen werden die beiden Ansprüche gar nicht unterschieden oder einander gleichgesetzt (HONNOLD § 453: Selbstverständlich ist die vertragsbrüchige Partei zum Schadenersatz und damit zum Ersatz der Erhaltungskosten verpflichtet, zitiert in SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Fn 18). In der Rechtsprechung spiegeln sich diese verschiedenen Ansichten wider (vgl. UNCITRAL Digest of case law, Article 85, Fn 3 – 5 sowie Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage, Deutschland, 29.12.1998, CISGonline Nr. 638).

16

Im Falle einer Fremdeinlagerung ist neben den effektiven Kosten auch ein angemessener Provisionssatz geschuldet (vgl. § 354 HGB). Zusätzlich kann die übliche und angemessene Verzinsung des aufgewendeten Kostenbetrages veranschlagt

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Art. 85

werden; die Fälligkeit des Zinsanspruches tritt ein, wenn der Verkäufer kostenmäßig in Vorlage tritt. Unter Umständen ist es zudem gerechtfertigt, die Aufwendungen für eine abgeschlossene Versicherung und zudem eine Vergütung als erstattungsfähig zu erachten (vgl. SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 16). Für die tatsächlichen Voraussetzungen des Kostenerstattungsanspruchs ist der Verkäufer beweispflichtig (a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 20). 4. Zurückbehaltungsrecht 18

Der Verkäufer hat für die von ihm getätigten angemessenen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erhaltung der Ware ein Zurückbehaltungsrecht (Art. 85 Satz 2). Fordert der Käufer den Verkäufer zur Lieferung auf, kann auf die Erhaltungskosten hingewiesen werden und die Lieferung hat Zug-um-Zug gegen Erstattung dieser Kosten zu erfolgen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 85 Rn 17; STAUDINGER/MAGNUS Art. 85 Rn 18). Das Zurückbehaltungsrecht lässt sich (in Analogie zu Art. 71 Abs. 3) vom Käufer durch Sicherheitsleistung abwenden (HERBER/CZERWENKA Art. 85 Rn 6; BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 85 Anm. 3.1; PILTZ 4 – 268; MünchKommBGB/HUBER Art. 85 Rn 15; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 85 Rn 16).

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Art. 86

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Art. 86 [Pflicht des Käufers zur Inbesitznahme und Erhaltung der Ware] (1) Hat der Käufer die Ware empfangen und beabsichtigt er, ein nach dem Vertrag oder diesem Übereinkommen bestehendes Zurückweisungsrecht auszuüben, so hat er die den Umständen angemessenen Maßnahmen zu ihrer Erhaltung zu treffen. Er ist berechtigt, die Ware zurückzubehalten, bis ihm der Verkäufer seine angemessenen Aufwendungen erstattet hat. (2) Ist die dem Käufer zugesandte Ware ihm am Bestimmungsort zur Verfügung gestellt worden und übt er das Recht aus, sie zurückzuweisen, so hat er sie für Rechnung des Verkäufers in Besitz zu nehmen, sofern dies ohne Zahlung des Kaufpreises und ohne unzumutbare Unannehmlichkeiten oder unverhältnismäßige Kosten möglich ist. Dies gilt nicht1, wenn der Verkäufer oder eine Person, die befugt ist, die Ware für Rechnung des Verkäufers in Obhut zu nehmen, am Bestimmungsort anwesend ist. Nimmt der Käufer die Ware nach diesem Absatz in Besitz, so werden seine Rechte und Pflichten durch Absatz 1 geregelt. Art. 86 (1) If the buyer has received the goods and intends to exercise any right under the contract or this Convention to reject them, he must take such steps to preserve them as are reasonable in the circumstances. He is entitled to retain them until he has been reimbursed his reasonable expenses by the seller. (2) If goods dispatched to the buyer have been placed at his disposal at their destination and he exercises the right to reject them, he must take possession of them on behalf of the seller, provided that this can be done without payment of the price and without unreasonable inconvenience or unreasonable expense. This provision does not apply if the seller or a person authorized to take charge of the goods on his behalf is present at the destination. If the buyer takes possession of the goods under this paragraph, his rights and obligations are governed by the preceding paragraph. Art. 86 (1) Si l’acheteur a reçu les marchandises et entend exercer tout droit de les refuser en vertu du contrat ou de la présente Convention, il doit prendre les mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour en assurer la conservation. Il est fondé à les retenir jusqu’à ce qu’il ait obtenu du vendeur le remboursement de ses dépenses raisonnables. (2) Si les marchandises expédiées à l’acheteur ont été mises à sa disposition à leur lieu de destination et si l’achteur exerce le droit de les refuser, il doit en prendre possession pour le compte du vendeur à condition de pouvoir le faire sans paiement du prix et sans inconvénients ou frais déraisonnables. Cette disposition ne s’applique pas si le vendeur est présent au lieu de destination ou s’il y a en ce lieu une personne ayant qualité pour prendre les marchandises en charge pour son compte. Les droits et obligations de l’acheteur qui prend possession des marchandises en vertu du présent paragraphe sont régis par le paragraphe précédent. 1

A, CH: Dieser Absatz ist nicht anzuwenden WEBER

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Art. 86

Übersicht Rn I. Allgemeines.................................................................................................................. 1 II. Voraussetzungen der Erhaltungspflicht (Abs. 1) .......................................................... 3 III. Rechtsfolgen................................................................................................................. 6 1. Einzelheiten der Erhaltungspflicht und Haftung bei Unterlassung .......................... 6 2. Aufwendungsersatz und Zurückbehaltungsrecht ..................................................... 7 IV. Sonderregelung für bestimmte Distanzkäufe (Abs. 2).................................................. 8 1. Grundsatz der vorläufigen Abnahmepflicht............................................................. 8 2. Voraussetzungen der Inbesitznahmepflicht ........................................................... 10 a) Zusendung ......................................................................................................... 10 b) Zumutbarkeit der Inbesitznahmepflicht............................................................. 12 c) Fehlen eines Ausschlussgrundes........................................................................ 15 3. Einzelheiten der Erhaltungspflichtpflicht .............................................................. 16

I.

Allgemeines

1

Abs. 1 statuiert eine Erhaltungspflicht des Käufers, sofern er die Ware empfangen hat, diese aber nicht behalten will (zum Pflichtencharakter Vorbem. zu Art. 85 Rn 3), und stellt somit materiell das Pendant zur den Verkäufer belastenden Regelung von Art. 85 dar. Abs. 2 enthält eine Sonderregelung für einen spezifischen Fall des Distanzkaufs: Wird dem Käufer die Ware zugesandt und am Bestimmungsort zur Inbesitznahme bereit gestellt, besteht ungeachtet allfälliger Einwendungen gegen die Abnahme der Ware eine Inbesitznahme- und Erhaltungspflicht des Käufers, außer dies sei ohne Zahlung des Kaufpreises und ohne unzumutbare Unannehmlichkeiten oder unverhältnismäßige Kosten nicht möglich.

2

Art. 86 folgt weitgehend Art. 92 EKG (mit einzelnen Präzisierungen) und entspricht den Vorentwürfen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 2). Ähnliche Regelungen sind auch in den Einzelstaaten bekannt (für Deutschland und Österreich § 379 Abs. 1 HGB; für die Schweiz Art. 92 OR).

II.

Voraussetzungen der Erhaltungspflicht (Abs. 1)

3

Der Käufer untersteht der Erhaltungspflicht gemäß Abs. 1, wenn er tatsächlich in den Besitz der Ware gelangt ist (BRUNNER Art. 86 Rn 2 m.Nw.; STAUDINGER/ MAGNUS Art. 86 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 3; HERBER/CZERWENKA Art. 86 Rn 2). Die bloße Andienung der Ware (z.B. durch Transportpapiere) verpflichtet nur unter der Voraussetzung von Abs. 2 zur Inbesitznahme. Abs. 1 gilt als allgemeiner Grundsatz für den Platz- und den Distanzkauf, weil Abs. 2 nicht schlechthin den Distanzkauf, sondern nur einen Sonderfall (Rn 8 ff.) regelt.

4

Zudem muss der Käufer die Absicht haben, die Ware gestützt auf eine rechtliche Grundlage zurückzuweisen (BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 86 Anm. 2.3; WEBER

Art. 86

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ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 86 Anm. 3.1; BRUNNER Art. 86 Rn 2). Der Anspruch des Käufers hat somit auf Ersatzlieferung oder Rückabwicklung getätigter Leistungen wegen Vertragsaufhebung (I.C.A. Paris, France, 1.1.1994, CISGonline Nr. 565) zu gehen (Art. 46 Abs. 1/Abs. 2, 49, 72, 73), und zwar auch bei Teillieferung (Art. 51) oder vorzeitiger Lieferung (Art. 52) (vgl. BRUNNER Art. 86 Rn 3 m.w.Nw.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 5). Die Voraussetzung der Verweigerung der Abnahme ist nicht erfüllt, wenn der Käufer Nachbesserung (Art. 46 Abs. 2), Kaufpreisminderung (Art. 50) oder Schadenersatz (Art. 74) verlangt. Ausschlaggebendes Element für den Anwendungsbereich von Art. 86 und die Entfaltung seiner Verpflichtungswirkung ist im Unterschied zur Rechtslage des Verkäufers bei Art. 85 nicht der Gefahrübergang (vgl. Art. 85 Rn 4 mit Verweis auf Rn 1), sondern die objektive Zulässigkeit der subjektiven Zurückweisungsabsicht des Käufers (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 6; BRUNNER Art. 86 Rn 2; I.C.A. Paris, France, 1.1.1994, CISG-online Nr. 565). Stellt sich heraus, dass der Verkäufer nicht – wie vom Käufer behauptet – bezüglich der Ware rücknahmeverpflichtet ist, hat eine Erhaltungspflicht des Käufers im Interesse des Verkäufers gar nie bestanden; die allfällige Verschlechterung der Ware geht infolge des bereits erfolgten Gefahrübergangs gänzlich zulasten des Käufers. Im Bewusstsein dieses Risikos einer falschen Einschätzung der Rechtslage hinsichtlich des Zurückweisungsrechts des Käufers bzw. der Rücknahmepflicht des Verkäufers sollte der Käufer im eigenen Interesse für die Erhaltung des Warenzustands motiviert sein. Dementsprechend lässt sich der Anwendungsbereich von Art. 86 nicht exakt als Spiegelbild zu Art. 85 auffassen. Das Zurückweisungsrecht braucht nicht schon bei Entgegennahme der Ware ausgeübt zu werden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 86 Rn 10; SOERGEL/LÜDERITZ Art. 86 Rn 2; a.A. BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 86 Anm. 2.3, 2.4.4). Eine Prüfung der Ware auf ihre Vertragsgemäßheit und ein Entscheid über das weitere Vorgehen sind regelmäßig erst nach Inbesitznahme möglich (BRUNNER Art. 86 Rn 4 und MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 86 Rn 4 mit gleicher Begründung; ähnlich auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 7). Das Zurückweisungsrecht erlischt, wenn der zugrundeliegende Anspruch entfällt, z.B. weil die Frist für die Erklärung der Vertragsaufhebung (Art. 49 Abs. 2) abgelaufen ist (ebenso BRUNNER Art. 86 Rn 4). Zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten wird vertreten, dass die Zurückweisungsabsicht des Käufers erkennbar nach außen tritt (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 7 m.w.Nw.; MünchKommBGB/HUBER Art. 86 Rn 4; Cour de Cassation, France, 4.1.1995, CISGonline Nr. 138). Die Beweislast trägt der Käufer.

III.

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Rechtsfolgen

1. Einzelheiten der Erhaltungspflicht und Haftung bei Unterlassung Sind die Voraussetzungen für Erhaltungsmaßnahmen erfüllt, hat der Käufer dieselben Vorkehren zu treffen und unterliegt denselben Sorgfalts- und HaftungsWEBER

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kriterien wie der Verkäufer gemäß Art. 85 (dort Rn 10, 12 f.; ebenso BRUNNER Art. 86 Rn 10). Die Parallelität des Pflichtenprogramms ergibt sich aus der übereinstimmenden Fassung der Obhutspflichten, d.h. der Umschreibung der zu ergreifenden Maßnahmen in Art. 85 Satz 1 und Art. 86 Abs. 1; die Verpflichtung muss auch sachlich für beide Vertragsteile gleichermaßen beschaffen sein (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 18). Bei Unterlassung der Erhaltungsmaßnahmen steht dem Verkäufer ein Schadenersatzanspruch (BRUNNER Art. 86 Rn 2 a.E.) zu; überdies wird der Käufer oft sein Recht auf Vertragsaufhebung oder Ersatzlieferung verlieren, weil er die Ware nicht mehr im ursprünglichen Zustand zurückgeben kann (Art. 82 Abs. 1; BRUNNER Art. 86 Rn 11 m.w.Nw.; zu pauschaler Verweis bei SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 7) (STAUDINGER/ MAGNUS Art. 86 Rn 12 m.w.Nw.; SOERGEL/LÜDERITZ Art. 86 Rn 6). Schließlich wirkt sich eine Verletzung der Erhaltungspflicht (Angemessenheit) auf den Kostenersatz aus (dazu nachfolgend Rn 7). 2. Aufwendungsersatz und Zurückbehaltungsrecht 7

Wie der Verkäufer hat der Käufer ein Zurückbehaltungsrecht für die „nach Lage des Falles gerechtfertigten Aufwendungen“ (Anspruch auf Aufwendungsersatz) (dazu und zur Abgrenzung vom Schadenersatzanspruch Art. 85 Rn 16 sowie Federal District Court, Northern District of New York, United States, 9.9.1994, CISGonline Nr. 85; bestätigt in Federal Court of Appeals fort he Second Circuit, United States, 6.12.1995, CISG-online Nr. 140; BRUNNER Art. 86 Rn 10; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 18). Die Angemessenheit der Aufwendungen ist objektiviert zu beurteilen, führt mithin nicht unbedingt zu einem vollen Kostenersatz zugunsten des Käufers (UNCITRAL Digest of case law, Article 86, Fn 4). Hat der Käufer das Zurückweisungsrecht nicht erfolgreich (ungerechtfertigt) ausgeübt, d.h. muss er die Ware behalten, vermag er die Erhaltungskosten nicht abzuwälzen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 86 Rn 13; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 86 Rn 9). Verletzt der Käufer seine Erhaltungspflicht (vgl. Rn 6) derart, dass er unangemessene Erhaltungsmassnahmen trifft, werden ihm diese nicht zurückvergütet (UNCITRAL Digest of case law, Article 86 Fn 4). Bei Zuviellieferung von Waren hat die Gerichtspraxis z.B. ein sofortiges Retournieren oder Bezahlen als angemessene Massnahmen angesehen (Cour de Cassation; France, 4.1.1995, CISG-online Nr. 138).

IV. Sonderregelung für bestimmte Distanzkäufe (Abs. 2) 1. Grundsatz der vorläufigen Abnahmepflicht 8

Art. 86 Abs. 2 verpflichtet den Käufer – obwohl er die Ware zurückgewiesen hat – zur vorläufigen Inbesitznahme der Ware, wenn diese ihm am Bestimmungsort physisch oder durch Andienung der Transportdokumente zur Verfügung gestellt

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wird. Die Art der Mängel oder der fehlenden Vertragskonformität (z.B. geheimer Mangel, nicht spezifikationskonforme Lieferung) ist nicht von Bedeutung, ebensowenig wie die Eigentumslage. Ungeachtet der Abnahmeweigerung ist der Käufer gemäß Art. 86 Abs. 2 mit der Inbesitznahme zudem zur Vornahme der Erhaltungsmaßnahmen verpflichtet; immerhin setzt das CISG neben dem Vorliegen eines Distanzkaufs, dem Zurverfügungstellen der Ware am Bestimmungsort und der Nichtabnahme noch zusätzlich voraus, dass die Inbesitznahme der Ware durch den Käufer ohne Zahlung des Kaufpreises möglich ist und keine unzumutbaren Unannehmlichkeiten oder unverhältnismäßigen Kosten entstehen. Der Grund für die Vorschrift liegt darin, dass der Käufer „näher an der Ware“ ist als der Verkäufer, d.h. die Obhut leichter übernehmen und Erhaltungsmaßnahmen eher treffen kann (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 8; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 86 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 86 Rn 14; PILTZ 4-259).

9

2. Voraussetzungen der Inbesitznahmepflicht a) Zusendung Die Ware muss von einem anderen Ort als dem Domizil des Käufers (Wohnsitz, Sitz, Aufenthaltsort) an den Bestimmungsort abgesandt worden sein. Für das Vorliegen des „Zusendungserfordernisses“ ist irrelevant, wer (Verkäufer, Erfüllungsgehilfe oder Dritter, z.B. Spediteur, Frachtführer) den Transport vorgenommen hat (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 9); die Rolle der überbringenden Person wird indessen bei Art. 86 Abs. 2 Satz 2 beachtlich. Die Ware darf nicht vom Verkäufer selbst oder von abhängigen Vertretern (Bringschuld, Versendungskauf) dem Käufer übergeben worden sein (vgl. Rn 17; BRUNNER Art. 86 Rn 5, 9 m.w.Nw.; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 9, MünchKommBGB/HUBER Art. 86 Rn 10). Ebenso unmaßgebend ist die Vertragskonformität der konkreten Versendungsweise; es kommt auf den tatsächlichen Vorgang des Übersendens und auf das Zuverfügungstellen am Bestimmungsort an (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 10 m.w.Nw.).

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Die Ware muss dem Käufer am Bestimmungsort zur Verfügung gestellt werden; nur in diesem Fall hat der Käufer die Möglichkeit, weitere Dispositionen zu treffen (Besichtigung, Untersuchung, Proben der Ware). Das Ausmass der Durchführung solcher Maßnahmen richtet sich nach den vertraglichen Absprachen und der Art der Ausgestaltung der Transportdokumente (vgl. HONNOLD § 454/5). Gewisse Untersuchungshandlungen sind regelmäßig unumgänglich, damit der Käufer sich Klarheit darüber verschaffen kann, ob er die Abnahme verweigern und welche Rechtsbehelfe er ausüben will (vgl. Rn 5).

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b) Zumutbarkeit der Inbesitznahmepflicht 12

Art. 86 Abs. 2 verlangt, dass der Käufer die Ware ohne Zahlung des Kaufpreises in Besitz nehmen kann, d.h. vorausgesetzt ist in der Regel eine vertragliche Abrede, wonach die Zahlung nach Lieferung oder innert einer bestimmten Frist nach Vertragsabschluss zu erfolgen hat. Nicht zur Anwendung kommt die Sonderregelung somit beim Zug-um-Zug Geschäft, bei einer Akkreditivabwicklung (außer bei „deferred payment“) und beim Geschäft „Kasse gegen Dokumente“ (STAUDINGER/MAGNUS Art. 86 Rn 17; HERBER/CZERWENKA Art. 86 Rn 6; KAROLLUS 96; BRUNNER Art. 86 Rn 8). Auch eine vertragliche Sicherheitsleistung des Käufers entbindet diesen von der Pflicht zur Inbesitznahme (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 14).

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Die Inbesitznahme muss für den Käufer zudem ohne unzumutbare Unannehmlichkeiten möglich sein: Die Regelung von Abs. 2 beruht darauf, dass der Käufer näher an der Ware ist; führt die Inbesitznahme jedoch zu erheblichen Schwierigkeiten (z.B. beabsichtigte Weiterleitung der Ware an Dritte in einem Streckengeschäft), fehlt es an einer Rechtfertigung für die vorgesehene Pflichtenverlagerung zulasten des Käufers (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 13; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 86 Anm. 10.2). Unzumutbar ist die vorläufige Abnahme auch, wenn die Ware wegen ihrer Mängel dem Käufer oder Dritten, denen er haften würde, Schaden zufügen könnte (STAUDINGER/MAGNUS Art. 86 Rn 18; SOERGEL/LÜDERITZ Art. 86 Rn 3; BRUNNER Art. 86 Rn 8; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 86 Rn 15).

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Überdies dürfen mit der Inbesitznahme keine unverhältnismäßigen Kosten verbunden sein. Massgebend ist das Verhältnis von geschätzten Aufwendungen zum Schaden für den Verkäufer bei fehlender Inbesitznahme durch den Käufer; normale Kosten sind hingegen zumutbar (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 15). Im Zweifel ist einer Vorgehensweise nach Art. 88 Abs. 2 (Notverkauf) Priorität einzuräumen sein (umstritten; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 16 m.w.Nw.; ebenso ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 86 Anm. 10.3). c) Fehlen eines Ausschlussgrundes

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Keine Pflicht zur Inbesitznahme besteht in folgenden Fällen: (1) Der Verkäufer oder eine von ihm autorisierte Person ist am Bestimmungsort anwesend (Abs. 2 Satz 2; dazu Rn 17; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 17). (2) Der Käufer hat die Ware berechtigterweise schon zurückgewiesen, bevor sie am Bestimmungsort eintrifft (differenzierend SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 86 Rn 15 m.w.Nw.); die Notifikation hat so rechtzeitig einzutreffen, dass dem Verkäufer ausreichende Zeit für Erhaltungsmaßnahmen bleibt (STAUDINGER/MAGNUS Art. 86 Rn 19; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 86 Anm. 3; HERBER/CZERWENKA Art. 86 Rn 6; BRUNNER Art. 86 Rn 7). Nach Abnahme der Ware durch den Käufer greift Abs. 1 (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER WEBER

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Art. 86 Rn 11; BRUNNER Art. 86 Rn 7). Die Pflicht zur Inbesitznahme entfaltet sich demzufolge in der Zeitspanne vor dem Zeitpunkt der Abnahme (BRUNNER Art. 86 Rn 7 mit Beispielen). 3. Einzelheiten der Erhaltungspflichtpflicht Die Pflicht zur Vornahme der angemessenen Erhaltungsmaßnahmen ergibt sich aus Art. 86 Abs. 2 Satz 3; Beeinträchtigungen der Ware sind nicht nur im Interesse des Verkäufers, sondern auch im Interesse des Käufers (z.B. „Umtauschrecht“) zu vermeiden (HERBER/CZERWENKA Art. 86 Rn 7; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 86 Anm. 1). Art und Umfang der Erhaltungsmaßnahmen, Grad der Sorgfalt sowie Ausmass der Haftung entsprechen dem Pflichtenprogramm des Verkäufers gemäß Art. 85 (dort Rn 10, 12 f.). Geht die Ware wegen mangelhafter Erhaltungsmaßnahmen unter, erlischt – in Analogie zu Art. 82 Abs. 1 – ein mögliches Rückgaberecht (KAROLLUS 97).

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Die Pflicht zur Vornahme von Erhaltungsmaßnahmen entfällt jedoch, wenn der Verkäufer durch eine seinem Einflussbereich zuzurechnende Person (z.B. vertretungsberechtigte Angestellte, Handelsvertreter) am Bestimmungsort vertreten ist, weil er dadurch eine relevante „Nähe“ zur Ware bewirkt und die Ware deshalb nicht weiter im Obhutsbereich des Käufers zu verbleiben hat. Notwendig ist die Möglichkeit der „Verkäufer“-Person, für die Ware physisch Sorge zu tragen; die für den Verkäufer die Dokumente präsentierende Bank erfüllt diese Anforderungen nicht (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 86 Anm. 11; MünchKommBGB/HUBER Art. 86 Rn 16; a.A. HONNOLD § 460).

17

Die Inbesitznahme der Ware durch den Käufer erfolgt auf Rechnung des Verkäufers, weshalb die angemessenen Kosten zu dessen Lasten gehen. Der Käufer muss aber in Vorlage treten; für die angemessenen Aufwendungen, die er effektiv nachzuweisen vermag, hat er ein Zurückbehaltungsrecht (Abs. 2 Satz 3 verweist auf Abs. 1). Für die Einzelheiten des Kostenerstattungsanspruches und des Zurückbehaltungsrechts gelten die Grundsätze von Art. 85 (dort Rn 15 ff.).

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Art. 87

Art. 87 [Einlagerung bei Dritten] Eine Partei, die Maßnahmen zur Erhaltung der Ware zu treffen hat, kann die Ware auf Kosten der anderen Partei in den Lagerräumen eines Dritten einlagern, sofern daraus keine unverhältnismäßigen Kosten entstehen. Art. 87 A party who is bound to take steps to preserve the goods may deposit them in a warehouse of a third person at the expense of the other party provided that the expense incurred is not unreasonable. Art. 87 La partie qui est tenue de prendre des mesures pour assurer la conservation des marchandises peut les déposer dans les magasins d’un tiers aux frais de l’autre partie, à condition que les frais qui en résultent ne soient pas déraisonnables.

Übersicht Rn I. Allgemeines.................................................................................................................. 1 II. Voraussetzungen der Fremdeinlagerung ...................................................................... 3 III. Rechtsfolgen................................................................................................................. 4 1. Einzelheiten der Fremdeinlagerung sowie Haftung für Unterlassung einer sorgfältigen Auswahl............................................................................................... 4 2. Kostenerstattung und Zurückbehaltungsrecht.......................................................... 5

I.

Allgemeines

1

Art. 87 ermöglicht beiden Parteien, die Ware, für die sie (vorübergehend) obhutsverpflichtet sind, bei einem Dritten einzulagern, um das eigene Pflichtenprogramm zu erleichtern; die Fremdeinlagerung soll als Erhaltungsmaßnahme i.S.v. Art. 85/86 vor unzumutbaren Belastungen bei Schwierigkeit der Eigenlagerung befreien (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 3; BRUNNER Art. 87 Rn 1).

2

Art. 87 entspricht fast wörtlich Art. 93 EKG (ungenau SCHLECHTRIEM/SCHWENArt. 87 Rn 2); in den Vorbereitungen zum CISG hat Art. 87 kaum Gesprächsstoff gegeben. Die kontinentaleuropäischen Rechte sind jedoch bei der Ausgestaltung der Fremdeinlagerung oft in zweifacher Weise restriktiver (vgl. auch RABEL II 80 – 82), nämlich (1) in der Beschränkung der möglichen Einlagerungsfälle (z.B. auf Abnahmeverzug und Verweigerung der Kaufpreiszahlung) und (2) in den einschränkenderen Modalitäten (z.B. Hinterlegung bei einer öffentlichen Stelle) (für Deutschland § 373 HGB, für die Schweiz Art. 92 OR, für Österreich § 1425 ABGB); eine ähnliche Regelung wie Art. 87 sieht hingegen § 2 – 604 UCC vor (HONNOLD § 456 Fn 2). ZER/BACHER

WEBER

Art. 87

II.

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Voraussetzungen der Fremdeinlagerung

Das Recht auf Fremdeinlagerung haben beide Parteien in gleicher Weise und jederzeit, sofern die Voraussetzungen von Art. 85 bzw. Art. 86 (Bestehen einer Erhaltungspflicht) erfüllt sind (u.a. Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 25.4.1995, CISG-online Nr. 206 [Recht des Verkäufers]; I.C.A., 1.1.1994, CISG-online 565 [Recht der Käufers]; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 3). Die Fremdeinlagerung liegt uneingeschränkt im Ermessen der erhaltungsverpflichteten Partei. Zwar soll die Fremdeinlagerung – in Entsprechung zur Regelung von Art. 85/86 – nicht zu unverhältnismäßigen Kosten führen; zu hohe Kosten beeinträchtigen aber das Hinterlegungsrecht nicht, sondern führen nur zu einer Beschränkung des Erstattungsanspruchs (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ BACHER Art. 87 Rn 4; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 87 Rn 2; BRUNNER Art. 87 Rn 2; STAUDINGER/MAGNUS Art. 87 Rn 3; KAROLLUS 97; a.A. PILTZ 4-265 und wohl HERBER/CZERWENKA Art. 87 Rn 2). Der Entscheid für die Fremdeinlagerung hängt nicht zuletzt von den vorhandenen Alternativen ab, z.B. den verfügbaren eigenen Einrichtungen (bei deren Fehlen wird die Fremdlagerung zur Pflicht); die Art der Hinterlegung muss nach der Natur der Sache (z.B. hinsichtlich Temperatur, Diebstahlsicherheit) geeignet sein (HERBER/CZERWENKA Art. 87 Rn 2; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 87 Rn 4; BIANCA/BONELL/ BARRERA GRAF Art. 87 Anm. 2.2).

III.

3

Rechtsfolgen

1. Einzelheiten der Fremdeinlagerung sowie Haftung für Unterlassung einer sorgfältigen Auswahl Die Auswahl der Hinterlegungsstelle obliegt – in Anwendung sorgfaltsgemäßen Ermessens – der hinterlegenden Partei (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 3; BRUNNER Art. 87 Rn 3); es braucht keine öffentliche Stelle gewählt zu werden (Commentary 62). Die hinterlegende Partei hat gesetzlich keine vorherige Anzeigepflicht, doch wird oft eine rechtzeitige Notifikation im Hinblick auf die Beurteilung der Angemessenheit der Kosten sinnvoll sein (HERBER/CZERWENKA Art. 87 Rn 3; NEUMEYER/MING Art. 87 Anm. 1). Die Hinterlegungsstelle ist eine unabhängige Drittpartei, deren Verhalten sich der Einlagerer nach Art. 79 Abs. 2 nicht zurechnen lassen muss (STAUDINGER/MAGNUS Art. 87 Rn 5; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 5). Bei unsachgemäßer Einlagerung durch den Dritten vermag sich die einlagerungsverpflichtete Partei bei sorgfältiger Auswahl des Lagerhalters nach Art. 79 zu befreien (BRUNNER Art. 87 Rn 3 m.w.Nw.). Bei unsorgfältiger Auswahl des Lagerhalters verletzt die einlagernde Partei indessen eine eigene Pflicht nach Art. 87 und wird bei einem Schaden der Gegenpartei schadenersatzpflichtig (BRUNNER Art. 87 Rn 3).

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Art. 87

2. Kostenerstattung und Zurückbehaltungsrecht 5

Die Kosten der Einlagerung trägt vorerst die obhutsverpflichtete Partei, die auch dafür zu sorgen hat, dass nur angemessene (verhältnismäßige, übliche) Kosten anfallen; die vorschießende Vertragspartei hat aber ein Rückgriffsrecht auf die andere Partei sowie ein Zurückbehaltungsrecht an der Ware (SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 9; BRUNNER Art. 87 Rn 2). Die Angemessenheit der eingegangenen Kosten ist – in Analogie zu Art. 85/86 – objektiviert zu beurteilen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 9). Unverhältnismäßig sind Lagerkosten, die den Wert der Ware übersteigen (STAUDINGER/MAGNUS Art. 87 Rn 4; BRUNNER Art. 87 Rn 2). Schließt der Lagerhalter jegliche Haftung aus, ist unter Umständen der Abschluss einer Versicherung geboten (STAUDINGER/MAGNUS Art. 87 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 87 Rn 2, 6; im Einzelnen SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 6).

6

Das CISG enthält (wie das EKG) keine Regelung der Rechtsverhältnisse zwischen dem Einlagerer und dem Dritten (Lagerhaus) sowie zwischen dem Dritten und dem säumigen Vertragspartner. Die Einzelheiten dieser Rechtsbeziehungen, insbesondere hinsichtlich der Eigentumsfrage, richten sich nach dem ergänzend heranzuziehenden lokalen Recht (RABEL II 82; BRUNNER Art. 87 Rn 3; STAUDINGER/MAGNUS Art. 87 Rn 8; etwas anders SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 8; MünchKommHGB/MANKOWSKI Art. 87 Rn 6).

7

Ebenfalls nicht geregelt ist im CISG, ob die einlagernde Partei durch die Einlagerung der Ware beim Dritten sich von ihrer entsprechenden Vertragspflicht befreit (z.B. Verkäufer von Lieferpflicht bei Abnahmeverzug des Käufers). Gemäß CISG ist die Hinterlegung nicht ein Erfüllungssurrogat, weil die Erfüllung in Art. 31/32 erschöpfend geregelt ist, d.h. eine Befreiung von der ursprünglich gegebenen Vertragspflicht tritt nicht ein. (HERBER/CZERWENKA Art. 87 Rn 5; STAUDINGER/MAGNUS Art. 87 Rn 7; PILTZ 4-265; ebenso BRUNNER Art. 87 Rn 3; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 87 Rn 7 m.w.Nw.; a.A. ENDERLEIN/ MASKOW/STROHBACH Art. 87 Anm. 1.2; NEUMEYER/MING Art. 87 Anm. 7). Der Eintritt der Erfüllungswirkung würde rechtlich auch den Verzicht der obhutsverpflichteten Vertragspartei auf ihren Rückforderungsanspruch gegen den Lagerhalter bedeuten, was nicht in ihrem Interesse liegen dürfte; der Einlagerer muss aber berechtigt sein, die Gegenseite auf die hinterlegte Ware zu verweisen.

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Art. 88

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Art. 88 [Selbsthilfeverkauf] (1) Eine Partei, die nach Artikel 85 oder 86 zur Erhaltung der Ware verpflichtet ist, kann sie auf jede geeignete Weise verkaufen, wenn die andere Partei die Inbesitznahme oder die Rücknahme der Ware oder die Zahlung des Kaufpreises oder der Erhaltungskosten ungebührlich hinauszögert, vorausgesetzt, daß sie der anderen Partei ihre Verkaufsabsichten in vernünftiger Weise1 angezeigt hat. (2) Ist die Ware einer raschen Verschlechterung ausgesetzt oder würde die Erhaltung unverhältnismäßige Kosten verursachen, so hat die Partei, der nach Artikel 85 oder 86 die Erhaltung der Ware obliegt, sich in angemessener Weise um ihren Verkauf zu bemühen. Soweit möglich hat sie der anderen Partei ihre Verkaufsabsicht anzuzeigen. (3) Hat eine Partei die Ware verkauft, so kann sie aus dem Erlös des Verkaufs den Betrag behalten, der den angemessenen Kosten der Erhaltung und des Verkaufs der Ware entspricht. Den Überschuß schuldet sie der anderen Partei. Art. 88 (1) A party who is bound to peserve the goods in accordance with article 85 or 86 may sell them by any appropriate means if there has been an unreasonable delay by the other party in taking possession of the goods or in taking them back or in paying the price or the cost of preservation, provided that reasonable notice of the intention to sell has been given to the other party. (2) If the goods are subject to rapid deterioration or their preservation would involve unreasonable expense, a party who is bound to preserve the goods in accordance with article 85 or 86 must take reasonable measures to sell them. To the extent possible he must give notice to the other party of his intention to sell. (3) A party selling the goods has the right to retain out of the proceeds of sale an amount equal to the reasonable expenses of preserving the goods and of selling them. He must account to the other party for the balance. Art. 88 (1) La partie qui doit assurer la conservation de marchandises conformément aux articles 85 ou 86 peut les vendre par tous moyens appropriés si l’autre partie a apporté un retard déraisonnable à prendre possession des marchandises ou à les reprendre ou à payer le prix ou les frais de leur conservation, sous réserve de notifier à cette autre partie, dans des conditions raisonnables, son intention de vendre. (2) Lorsque les marchandises sont sujettes à une détérioration rapide ou lorsque leur conservation entraînerait des frais déraisonnables, la partie qui est tenue d’assurer la conservation des marchandises conformément aux aricles 85 ou 86 doit raisonnablement s’employer à les vendre. Dans la mesure du possible, elle doit notifier à l’autre partie son intention de vendre. 1

CH: rechtzeitig WEBER

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Art. 88

(3) La partie qui vend les marchandises a le droit de retenir sur le produit de la vente un montant égal aux frais raisonnables de conservation et de vente des marchandises. Elle doit le surplus à l’autre partie.

Übersicht Rn Allgemeines.................................................................................................................. 1 1. Regelungsgegenstand .............................................................................................. 1 2. Entstehung, nationale Regelungen........................................................................... 4 II. Selbsthilfeverkauf (Abs. 1)........................................................................................... 7 1. Voraussetzungen ..................................................................................................... 7 2. Durchführung ........................................................................................................ 12 III. Notverkauf (Abs. 2).................................................................................................... 13 1. Voraussetzungen ................................................................................................... 13 2. Durchführung ........................................................................................................ 16 IV. Verteilung des Verkaufserlöses (Abs. 3) .................................................................... 19 I.

I.

Allgemeines

1. Regelungsgegenstand 1

Art. 88 regelt das Recht und die Pflicht zu einem Selbsthilfeverkauf: Abs. 1 erlaubt jeder obhutsverpflichteten Partei unter gewissen Voraussetzungen einen Selbsthilfeverkauf und ermöglicht damit die Herbeiführung der Beendigung der Erhaltungs- und Obhutspflichten gemäß Art. 85/86 (i.c. gegeben in Iran United States Claims Tribunal, 28.7.1989, CISG-online Nr. 9). Abs. 2 regelt – in Notfällen (rascher Verderb der Ware, unverhältnismäßige Hinterlegungskosten) – die Pflicht zum Selbsthilfeverkauf (sog. Notverkauf).

2

Das Recht zum Selbsthilfeverkauf und die Pflicht zum Notverkauf sind notwendige Ergänzungen der Erhaltungsmaßnahmen von Art. 85/86 und verhindern, dass die obhutsverpflichtete Partei unbeschränkte Vorkehren treffen muss, die im Übrigen zudem für die Gegenpartei zu unnötigen Kosten führen könnten (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 1; MünchKommBGB/HUBER Art. 88 Rn 1). Das Recht zum Selbsthilfeverkauf kürzt also die zunächst unbefristete Aufbewahrungspflicht auf das erforderliche Maß. Erweist sich die (weitere) Aufbewahrung der Ware als sachwidrig, muss korrelierend im Sinne der Beachtung der Interessenlage beider Parteien eine Verkaufspflicht bestehen, denn auch die vertragsverletzende Partei ist vor Schaden zu bewahren, der durch die obhutsverpflichtete Partei verursacht wird, indem sie von ihrem Recht auf Selbsthilfeverkauf keinen Gebrauch macht.

3

Abs. 3 ermächtigt die verkaufende Partei, vom Verkaufserlös die durch die Erhaltung und den Verkauf entstandenen „angemessenen“ Kosten vom Verkaufserlös abzuziehen; der verbleibende Überschuss ist auszukehren. WEBER

Art. 88

1139

2. Entstehung, nationale Regelungen Das EKG hat in Art. 94/95 stärker zwischen dem Selbsthilfeverkauf und dem Notverkauf differenziert, damit aber verschiedene Unklarheiten verursacht. Schon die Vorentwürfe des CISG haben deshalb weitgehend dem heutigen Art. 88 entsprochen (im Einzelnen STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 5).

4

Mit Ausnahme von Frankreich (Vermutung einer impliziten Vertragsaufhebung bei Abnahmeverzug) kennen die meisten kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen das Recht zum Selbsthilfeverkauf (für Deutschland und Österreich § 373 Abs. 2 HGB, für die Schweiz Art. 93 OR); einschränkendere Regelungen finden sich jedoch im anglo-amerikanischen Rechtsbereich (vgl. RABEL II 82 – 89).

5

Zu den Grundlinien der nationalen Rechte gehören in der Regel (vgl. SCHLECHTArt. 88 Rn 7 ff. [2. Auflage, Kommentar zum einheitlichen UNKaufrecht, CISG, 1995]): (1) Der Verkauf erfolgt auf Rechnung und Kosten der vertragsverletzenden Partei. (2) Die vertragstreue Partei hat die Pflicht zur vorherigen Androhung des Selbsthilfeverkaufs, außer wenn dies unmöglich oder untunlich ist; bei Nichtbenachrichtigung bleibt der Verkauf gültig, doch entstehen u.U. Schadenersatzpflichten. (3) Der Selbsthilfeverkauf berührt den ursprünglichen Kaufvertrag nicht; der Lieferanspruch ändert sich in den Anspruch auf Auskehrung des Verkaufserlöses (unter dem Verrechnungsvorbehalt). (4) Beim Verkauf sind gegebenenfalls amtliche Mitwirkungserfordernisse zu beachten.

6

RIEM/EBERSTEIN

II.

Selbsthilfeverkauf (Abs. 1)

1. Voraussetzungen a) Das Recht auf Selbsthilfeverkauf der vertragstreuen und erhaltungsverpflichteten (Art. 85/86) Partei (Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 25.4.1995, CISG-online Nr. 206 [Recht des Verkäufers]; I.C.A., 1.1.1994, CISG-online Nr. 565 [Recht des Käufers]; OLG Hamburg, Deutschland, 26.11.1999, CISGonline Nr. 515 [Recht des Käufers]) setzt voraus, dass die vertragsverletzende Partei (i.c. nicht gegeben in Tribunal Cantonal Vaud, Suisse, 17.5.1994, CISG-online Nr. 122; Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage, Deutschland, 29.12.1998, CISG-online Nr. 638) eine ungebührliche Verzögerung verursacht, z.B. bei der Inbesitznahme der Ware oder der Zahlung des Kaufpreises im Zug-um-Zug-Geschäft (Art. 85), bei der Rücknahme der Ware (Art. 86) oder bei der Zahlung der Erhaltungskosten (Art. 85, 86, 87) (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 4 m.w.Nw.; BRUNNER Art. 88 Rn 1). Ungebührlich ist eine über das übliche Maß hinausgehende Verzögerung, d.h. die Überschreitung der Grenze des Zumutbaren. Die konkrete Zeitbemessung richtet sich in objektivierter Auslegung nach den Umständen des Einzelfalls (HERBER/CZERWENKA WEBER

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Art. 88

Art. 88 Rn 7; BRUNNER Art. 88 Rn 2; MünchKommBGB/HUBER Art. 88 Rn 3). Massgebend ist das Verhältnis der (prospektiven) Entwertung der Ware zu den Kosten ihrer Einlagerung in einem bestimmten Zeitraum. Der ungebührlichen Verzögerung wird die endgültige Leistungsverweigerung gleichgesetzt (PILTZ 4264; STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 7), selbst wenn die Weigerung schon vor Fälligkeit der Übernahme- oder Zahlungspflicht erklärt wird (STOLL RabelsZ 1988, 630 f.; KAROLLUS 98). Auch ein erwartetes Ausbleiben der Rückvergütung der Erhaltungsmassnahmen durch die vertragsverletzende Partei lässt eine weitere Einlagerung der Ware als unzumutbar erscheinen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ BACHER Art. 88 Rn 5). 8

Die vertragstreue Partei hat der Gegenseite die Verkaufsabsicht vorweg mitzuteilen („angezeigt hat“). Die Anzeige der Verkaufsabsicht, die formfrei erfolgen kann und nicht zugangsbedürftig ist (Art. 27), soll es der Gegenpartei ermöglichen, die entsprechenden – bisher unterlassenen – Schritte zur Erfüllung der Pflichten einzuleiten, um den Selbsthilfeverkauf abzuwenden (STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 8; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 6; BRUNNER Art. 88 Rn 3 m.w.Nw.; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 88 Anm. 3.1; BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 88 Anm. 2.7). Die Anzeige kann mit Blick auf die Zumutbarkeit schon vorsorglich ergehen, bevor die Voraussetzungen für den Selbsthilfeverkauf erfüllt sind (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 7; BRUNNER Art. 88 Rn 3; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 105). Die Anzeige hat „in vernünftiger Weise“ zu erfolgen; die Auslegung des Begriffs „vernünftig“ ist im Einzelnen umstritten (vgl. NEUMEYER/MING Art. 88 Anm. 2; MünchKommHGB/ MANKOWSKI Art. 88 Rn 5); zutreffend hat sich die Schweiz für den Begriff „rechtzeitig“ entschieden, denn maßgeblich ist inbesondere der zeitliche Aspekt.

9

Das Recht zum Selbsthilfeverkauf entfällt nicht deshalb, weil der Käufer ein vertragliches Alleinvertriebsrecht eingeräumt erhalten hat (STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 11). Hingegen ist der Verkäufer, der dem Käufer eine Nachfrist gemäß Art. 63 Abs. 1 gesetzt hat, bis zu deren Ablauf vom Selbsthilfeverkauf ausgeschlossen (Tribunal Cantonal Vaud, Suisse, 17.5.1994, CISG-online Nr. 122; BRUNNER Art. 88 Rn 5 mit Verweis auf Art. 47 Abs. 2 und 63 Abs. 2 analog; SCHLECHTRIEM/HAGER Art. 63 Rn 4; PILTZ 4-264).

10

Das CISG regelt die Rechtsfolgen im Falle einer Unterlassung der Anzeige sowie dem Fehlen einer ungebührlichen Verzögerung nicht. Der Dritte (Käufer der Ware) wird regelmäßig durch die Gutglaubensschutzbestimmungen des anwendbaren nationalen Rechts geschützt sein. Im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer ist die Anzeige und die Art der Verzögerung aber insoweit relevant, als ein Fehlverhalten den Selbsthilfeverkauf unrechtmäßig, d.h. die verkaufende Partei für den entstandenen Schaden ersatzpflichtig macht (HERBER/CZERWENKA Art. 88 Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 8; BRUNNER Art. 88 Rn 4; STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 9). Gegebenenfalls kann der Selbsthilfeverkauf WEBER

Art. 88

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– je nach den konkreten Umständen – als Deckungsverkauf gerechtfertigt werden, sofern ein solcher den Gebräuchen entspricht (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 9; BRUNNER Art. 88 Rn 6; HERBER/CZERWENKA Art. 88 Rn 7). Das CISG regelt nicht, ob die vertragsverletzende Partei gegen die Absicht der vertragstreuen Partei, einen Selbsthilfeverkauf zu tätigen, Widerspruch erheben kann und welche Rechtsfolgen ein Widerspruch zeitigen könnte. Angesichts der Umschreibung der Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs in Art. 88 Abs. 1 wird davon auszugehen sein, dass ein allfälliger Widerspruch die vertragstreue Partei nicht am Selbsthilfeverkauf hindert, aber zu erhöhter Aufmerksamkeit in der Beachtung der Verkaufsvoraussetzungen veranlassen sollte (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 6; MünchKommBGB/HUBER Art. 88 Rn 6; BRUNNER Art. 88 Rn 4; NEUMEYER/MING Art. 88 Anm. 4; KAROLLUS 98).

11

2. Durchführung Gemäß Wortlaut ist der Verkauf der Ware „auf jede geeignete Weise“ vorzunehmen. Das CISG kennt also keine konkreten einschränkenden Bestimmungen hinsichtlich der Art und der Modalitäten des Selbsthilfeverkaufs (z.B. Verkauf durch öffentlich zugelassene Versteigerer oder Makler an Warenbörsen). Gegenüber den meisten nationalen Rechten ergibt sich dadurch eine Verfahrensvereinfachung. Der Begriff „geeignete Weise“ ist nicht unter Heranziehung der Regeln des lokalen Rechts, sondern nach allgemeinen internationalen Grundsätzen (Art. 7/8) auszulegen (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 9; BRUNNER Art. 88 Rn 6; NEUMEYER/MING Art. 88 Anm. 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 88 Anm. 1.1; a.A. Commentary 63; SCHLECHTRIEM, UN-Kaufrecht 105; BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 88 Anm. 2.1); materiell wird dadurch der Schadenminderungsgedanke von Art. 77 aufgenommen. Geeignet sein kann angesichts der weiten Wortfassung auch ein durch die vertragstreue Partei selber vorgenommener Verkauf. Immerhin wird die verkaufende Partei durch entsprechende Vorkehren das Beweisrisiko der Festlegung des angemessenen (marktüblichen) Preises einzuschränken haben (so auch BRUNNER Art. 88 Rn 6; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 9).

III.

12

Notverkauf (Abs. 2)

1. Voraussetzungen Anstelle der Erhaltungsmaßnahmen von Art. 85/86 ist die erhaltungspflichtige Partei unter gewissen Voraussetzungen zur Vornahme eines Notverkaufs der sich in ihrem Besitz befindlichen Ware verpflichtet.

13

Ein Notverkauf ist abzuwickeln, wenn die Ware einer raschen Verschlechterung unterliegt (MünchKommBGB/HUBER Art. 88 Rn 11; i.c. nicht gegeben in Tribunal

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Art. 88

Cantonal Vaud, Suisse, 17.5.1994, CISG-online 122). Diese Voraussetzung trifft insbesondere auf verderbliche Ware und Ware zu, die keine Verwendung zu einem nutzbringenden Zweck bzw. eine starke Änderung in der Beschaffenheit und Qualität innert kurzer Zeit erlebt, mit der Folge, dass ein späterer Verkauf nur noch zu einem stark herabgesetzten Preis möglich wäre (zur möglichen Einfrierung von Wildfleisch vgl. OLG Braunschweig, Deutschland, 28.10.1999, CISG-online Nr. 510). Hingegen löst die wirtschaftliche Verschlechterung der Ware allein, z.B. der Wertverlust durch sinkende Marktpreise, noch keine Pflicht zum Notverkauf aus (vgl. dazu nachfolgend Rn 15; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 11 m.w.Nw.; BRUNNER Art. 88 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 15; HERBER/CZERWENKA Art. 88 Rn 4; NEUMEYER/MING Art. 88 Anm. 3; KAROLLUS 98; PILTZ 4-262; a.A. BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 88 Anm. 2.8). Die Verschlechterung der Ware hat zudem bestimmenden Einfluss bei der Beurteilung der ungebührlichen Verzögerung (Art. 88 Abs. 1, siehe Rn 7; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 11). 15

Ein Notverkauf ist vorzunehmen, wenn die Aufbewahrung der Ware unverhältnismäßige Kosten nach sich zieht. Unverhältnismäßig sind Aufbewahrungskosten, wenn sie das übliche Maß übersteigen. Dies trifft zum einen bei hohen Erhaltungskosten zu, namentlich wenn die Erhaltung der Ware wegen der besonderen Beschaffenheit außergewöhnliche Maßnahmen notwendig macht (z.B. besondere Lagerungsart der Ware in vollklimatisierten Räumen) oder wenn eine aufwändige Beobachtung/Betreuung der Ware durch speziell ausgebildete Personen erforderlich ist (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 12; MünchKommBGB/HUBER Art. 88 Rn 11; BRUNNER Art. 88 Rn 9), zum anderen im Falle einer wirtschaftlichen Verschlechterung der Ware (Wertverfall infolge rasch sinkender Marktpreise; zur Preisentwicklung von Wildfleisch nach Weihnachten vgl. OLG Braunschweig, Deutschland, 28.10.1999, CISG-online Nr. 510; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 11; BRUNNER Art. 88 Rn 8). Der Begriff der unverhältnismäßigen Kosten entspricht seiner Verwendung in Art. 87 (dort Rn 5). Die Unverhältnismäßigkeit wird spätestens beim Übersteigen der Kosten gegenüber dem Marktwert zu bejahen sein (China International Economic and Trade Arbitration Commission [CIETAC], People’s Republic of China, 6.6.1991, CISG-online Nr. 845; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 12). 2. Durchführung

16

Bei Vorliegen der Voraussetzungen für einen Notverkauf hat die obhutsverpflichtete Partei sich „in angemessener Weise um den Verkauf zu bemühen“. Im Gegensatz zu Art. 95 EKG umschreibt Art. 88 die „angemessene Weise“ nicht konkret. „Angemessen“ ist gleich auszulegen wie „vernünftig“, was sich auch dem englischen Gesetzestext („reasonable“) entnehmen lässt (ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 88 Anm. 6). Inhaltlich handelt es sich um eine „obligation de moyens“, nicht um eine „obligation de résultat“. Die verkaufende Partei ist relativ frei; nur

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Verkaufsarten, die ungeeignet oder unzumutbar sind, dürfen nicht angewendet werden. Ein Selbsteintritt ist mithin möglich (HERBER/CZERWENKA Art. 88 Rn 5). Soweit tunlich hat die verkaufswillige Partei eine Anzeige der Verkaufsabsicht an die Gegenseite vorzunehmen (BRUNNER Art. 88 Rn 10; SCHLECHTRIEM/ SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 14). Im Gegensatz zu Abs. 1 ist der Hinweis „in vernünftiger Weise“ unterblieben, doch muss er sinngemäß auch für Abs. 2 gelten (BIANCA/BONELL/BARRERA GRAF Art. 88 Anm. 3.1). Die Anzeigepflicht, die so rechtzeitig erfolgen soll, dass die andere Partei noch reagieren kann, gilt ungeachtet der Tatsache, dass im Falle eines schnellen Verderbs nur umgehende Schritte zur Verhinderung eines Notverkaufs in Frage kommen (BRUNNER Art. 88 Rn 10 m.w.Nw.; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 88 Anm. 6; STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 18; einschränkend wohl NEUMEYER/MING Art. 88 Anm. 3). Immerhin verpflichtet die Unterlassung der gebotenen Anzeige nur dann zum Ersatz, wenn dadurch ein Schaden entstanden ist, der sich nachweisen lässt und den die andere Partei ohne Verkauf vermieden hätte (HERBER/CZERWENKA Art. 88 Rn 7).

17

Unterlässt die vertragstreue Partei ungerechtfertigt die Vornahme eines Notverkaufs trotz Vorliegens der Voraussetzungen, hat die andere Partei für den entstandenen effektiven Schaden einen Ersatzanspruch (BRUNNER Art. 88 Rn 11; STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 19). Obwohl die Nichtvornahme des Notverkaufs lediglich als Verletzung einer Nebenpflicht zu betrachten ist, kann ein außerordentlich hoher Schaden Folge einer solchen Unterlassung sein. Der konkrete Schaden ist vom Ansprecher nachzuweisen. Dem Ersatzanspruch lässt sich nicht entgegenhalten, dass im Zeitpunkt der Verletzung der Nebenpflicht die andere Partei sich schon in Abnahmeverzug befunden hat. Bei Unterlassung der Anzeige entsteht nur ein Ersatzanspruch, wenn die rechtzeitige Anzeige einen Schaden verhindert hätte (HERBER/CZERWENKA Art. 88 Rn 7). Verrechnung mit dem Anspruch auf Aufwendungsersatz (BRUNNER Art. 88 Rn 11).

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IV. Verteilung des Verkaufserlöses (Abs. 3) Abs. 3, der die Verteilung des Verkaufserlöses regelt, gilt für den (freiwilligen) Selbsthilfeverkauf und den (erzwungenen) Notverkauf. Aus dem Verkaufserlös kann die verkaufende Partei vorerst die entstandenen Aufwendungen (Kosten des Selbsthilfe- bzw. Notverkaufs, evtl. Erhaltungskosten) zurückbehalten (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 17; BRUNNER Art. 88 Rn 12); quantitativ müssen die entsprechenden Kosten angemessen sein; materiell entsprechen die angemessenen Kosten der Erhaltung gemäß Art. 85/86 den in Art. 88 angesprochenen Aufwendungen. Die Beweislast für das Vorhandensein und die Angemessenheit der Kosten trägt die verkaufende Partei (OLG Hamburg, Deutschland, 26.11.1999, CISG-online Nr. 515; Iran United States Claims Tribunal, 28.7.1989, CISG-online Nr. 9). Im Ausmaße der ausgewiesenen Aufwendungen hat die ver-

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Art. 88

kaufende Partei in Analogie zu Art. 85/86 ein Zurückbehaltungsrecht (vgl. Art. 85 Rn 18 und Art. 86 Rn 18). Angemessen sind Kosten, die ein ordentlicher und gewissenhafter Kaufmann im Zusammenhang mit dem fraglichen Selbsthilfeoder Notverkauf aufwenden würde und die nicht über den üblichen Rahmen derartiger Kosten hinausgehen. 20

Soweit die verkaufende Partei für ihre getätigten Aufwendungen keine (aktuellen oder potenziellen) Ansprüche geltend zu machen vermag, ist der verbleibende Überschuss des Verkaufserlöses an die vertragsverletzende Partei herauszugeben. Der Erfüllungsort der Restzahlungspflicht bestimmt sich nach dem Erfüllungsort der Primärleistung (BRUNNER Art. 88 Rn 12; nun auch SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/BACHER Art. 88 Rn 20 m.w.Nw.; STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 24; SOERGEL/LÜDERITZ Art. 88 Rn 4; noch a.A. SCHLECHTRIEM/EBERSTEIN Art. 88 Rn 31 [2. Auflage, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, CISG, 1995]: Bringschuld). Zur Überprüfung der korrekten Vorgehensweise durch die verkaufende Partei hat die Gegenpartei einen Anspruch auf Rechnungslegung (HERBER/CZERWENKA Art. 88 Rn 8).

21

Das CISG regelt nicht ausdrücklich, ob die verkaufende Partei neben dem Abzug für die getätigten Aufwendungen auch ein Zurückbehaltungsrecht mit dem Hinweis auf mögliche Schadenersatzansprüche (Art. 74) geltend zu machen vermag (z.B. wegen Verzögerung oder Nichtbezahlung des Kaufpreises). Ein spezifisches Zurückbehaltungsrecht lässt sich dem CISG auch indirekt kaum entnehmen; möglich bleibt deshalb nur der Anspruch auf Verrechnung der gegenseitigen Forderungen, der sich nach nationalem Recht richtet (SCHLECHTRIEM/SCHWENZER/ BACHER Art. 88 Rn 18, allerdings mit Verweis auf die Zurückbehaltungsrechte in Art. 85 Abs. 1 Satz 2 und Art. 81 Abs. 1 Satz 2; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 88 Anm. 9; MünchKommBGB/HUBER Art. 88 Rn 16; NEUMEYER/MING Art. 88 Anm. 5; teilweise a.A. OLG Hamburg, Deutschland, 26.11.1999, CISG-online Nr. 515, unter Berufung auf einen allgemeinen Grundsatz [Art. 7 Abs. 2] der Verrechnung; BRUNNER Art. 88 Rn 13 m.w.Nw.; wohl auch HERBER/CZERWENKA Art. 88 Rn 8; STAUDINGER/MAGNUS Art. 88 Rn 25).

WEBER

Teil IV. Schlussbestimmungen

Literatur BOSCHIERO, Il coordinamento delle norme in materia di vendita internazionale (1990); HELLNER, UN-Konventionen om internationella köp och den nordiska köpretten, Tidsskrift for Rettsvitenskap 1983, 449; SEVÓN, The New Scandinavian Codification on the Sale of Goods and the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, in Schlechtriem, Fachtagung EKR 343; VINDING KRUSE, En ny international og en ny nordisk købelov, Ugeskrift for Retsvaesen 1984, 25; WINSHIP, Final Provisions of UNCITRAL’s International Commercial Law Conventions, Int. Law 1990, 711.

Art. 89 [Verwahrer] Der Generalsekretär der Vereinten Nationen wird hiermit zum Verwahrer1 dieses Übereinkommens bestimmt. Part IV. Final provisions Art. 89 The Secretary-General of the United Nations is hereby designated as the depositary for the Convention. Quatrième partie. Dispositions finales Art. 89 Le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies est désigné comme dépositaire de la présente Convention.

Die Ratifikationsurkunden der Vertragsstaaten müssen beim Generalsekretär der Vereinten Nationen in New York hinterlegt werden. Die Aufgaben des Verwahrers ergeben sich aus Art. 77 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge.

1

A, CH: Depositar. SIEHR

1

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Art. 90

Art. 90 [Verhältnis zu anderen völkerrechtlichen Übereinkünften] Dieses Übereinkommen geht bereits geschlossenen oder in Zukunft zu schließenden völkerrechtlichen Übereinkünften1, die Bestimmungen über in diesem Übereinkommen geregelte Gegenstände enthalten, nicht vor, sofern die Parteien ihre Niederlassung in Vertragsstaaten einer solchen Übereinkunft2 haben. Art. 90 This Convention does not prevail over any international agreement which has already been or may be entered into and which contains provisions concerning the matters governed by this Convention, provided that the parties have their places of business in States parties to such agreement. Art. 90 La présente Convention ne prévaut pas sur un accord international déjà conclu ou à conclure qui contient des dispositions concernant les matières régies par la présente Convention, à condition que les parties au contrat aient leur établissement dans des Etats parties à cet accord.

Übersicht I. II. III. IV. V. VI. VII.

Rn Konkurrierende Staatsverträge ..................................................................................... 1 CISG und Haager Einheitliches Kaufrecht ................................................................... 2 Übrige Staatsverträge über Sachrecht........................................................................... 4 CISG und Haager IPR-Übereinkommen ...................................................................... 5 CISG und Rom I – Verordnung.................................................................................... 6 CISG und Europäisches Recht der Produktehaftung .................................................... 7 CISG und Europäisches Verbraucherrecht ................................................................... 8

Literatur DUTTA, Der europäische Letztverkäuferregress bei grenzüberschreitenden Absatzketten im Binnenmarkt, ZHR 171 (2007) 79; BIRGIT ERNST, Das Wiener Übereinkommen von 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (UN-Kaufrecht) im Recht der Produkthaftung,, Aachen 2002; HERBER, Das Verhältnis des CISG zu anderen Übereinkommen und Rechtsnormen, insbesondere zum Gemeinschaftsrecht des EU, IHR 2004, 89; ID., Zum Verhältnis von UN-Kaufrechtsübereinkommen und deliktischer Haftung, in: Festschrift für Peter Schlechtriem, Tübingen 2003, 207; MITTMANN, Einheitliches UN-Kaufrecht und europäische Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie, Frankfurt 2004; SCHROETER, UN-Kaufrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, München 2005.

1 2

A, CH: internationalen Vereinbarungen. A, CH: Vereinbarung. SIEHR

Art. 90

I.

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Konkurrierende Staatsverträge

Gegenwärtig gibt es nur wenige völkerrechtliche Übereinkünfte, die Bestimmungen über die im CISG geregelten Gegenstände enthalten. Es sind dies die Haager Übereinkommen von 1964 über das Einheitliche Kaufrecht und die inzwischen wohl gegenstandslos gewordenen Allgemeinen Bedingungen für Güterlieferungen zwischen Organisationen der Mitgliedländer des Rats für gegenseitige Wirtschaftshilfe (RGW; Comecon) von 1968/1975/1979. Das skandinavische Kaufrecht, das im Jahre 1985 erneuert worden ist, beruht auf keinem völkerrechtlichen Vertrag, sondern ist Ergebnis einer Modellgesetzgebung des Nordischen Rates (hierzu vgl. unten Art. 94). Haager IPR-Übereinkommen werden als IPR-Verträge in Art. 90 nicht angesprochen, da sie andere Fragen behandeln als das CISG. Verträge über materielles Kaufrecht und solche über das IPR des Warenkaufs haben eben nicht dieselben Gegenstände zum Inhalt.

II.

1

CISG und Haager Einheitliches Kaufrecht

Art. 90 regelt das Verhältnis des CISG zu den gegenwärtig oder künftig konkurrierenden Staatsverträgen. Das CISG geht nicht vor, wenn die Parteien ihre Niederlassung in den Vertragsstaaten dieser konkurrierenden Staatsverträge haben. Um zu vermeiden, dass deshalb die Haager Kaufrechtsübereinkommen von 1964 vorgehen, müssen Vertragsstaaten dieser Übereinkommen, die das CISG ratifizieren, nach Art. 99 III-VI (s. dort) handeln.

2

Wenn jedoch nicht alle Parteien ihre Niederlassung in den Vertragsstaaten der konkurrierenden Staatsverträge haben, geht das CISG vor.

3

III.

Übrige Staatsverträge über Sachrecht

Das Skandinavische Kaufrecht ist unter Art. 94 zu behandeln, und die Allgemeinen Lieferbedingungen des RGW sind offenbar nicht mehr geltendes Recht. Insofern dürften die Ausführungen von ENDERLEIN (ZfRV 1988, 14; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH Art. 90 Anm. 2) überholt sein.

4

IV. CISG und Haager IPR-Übereinkommen Die in Deutschland nicht geltenden Haager Übereinkommen von 1958 und 1986 über das auf den internationalen Warenkauf anwendbare Recht haben als IPRÜbereinkommen im Rahmen des Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG und bei denjenigen Fragen Bedeutung, die im CISG nicht geregelt sind und nach dem kollisionsrechtlich anwendbaren Recht beurteilt werden müssen. Ist das CISG anwendbar und regelt es bestimmte Fragen, so erübrigt sich die Suche nach dem anwendbaren SIEHR

5

1148

Art. 90

Recht mittels der Haager IPR-Übereinkommen; denn das CISG stellt Sachnormen bereit (BOSCHIERO 479 ff.; BIANCA/CARBONE 343).

V. 6

CISG und Rom I – Verordnung

Die Rom I-Verordnung vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (ABl.EU Nr. L 177/8) enthält ebenfalls Kollisionsnormen, kein materielles Kaufrecht und geht schon deshalb dem CISG nicht vor. Ebenfalls wie bei Haager Übereinkommen (s. oben Rn 4) kommen die Art. 1 Rom I-VO nur im Rahmen des Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG zur Anwendung und für Fragen, die das CISG nicht regelt und auch durch Auslegung nicht beantwortet. Dann muss ein deutsches Gericht auf Grund der Art. 1 ff. Rom I – VO das anwendbare Recht bestimmen.

VI. CISG und Europäisches Recht der Produktehaftung 7

Die nationalen Vorschriften der EU-Staaten über die Produktehaftung für Schäden an Sachen (nach Art. 5 CISG ist die Produktehaftung für Schädigung von Menschen vom Anwendungsbereich des CISG ausgeschlossen) beruhen weitgehend auf den zwingenden Vorgaben der Richtlinie 85/374/EWG vom 25.7.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ABl. Nr. L 210/29). Nun ließe sich argumentieren, diese Vorschriften gingen zwischen Parteien mit Niederlassung in der EU den Regeln des CISG deshalb vor, weil die europäischen Mindestvorschriften über die Produktehaftung auf einer „völkerrechtlichen Übereinkunft“ i.S. des Art. 90 beruhten, nämlich auf einem Rechtsakt, den eine supranationale Organisation für ihre Mitgliedstaaten bindend mit dem Ziel erlassen habe, untereinander ein gemeinsames Haftungsminimum zu begründen (so HERBER 220 ff. und ähnlich ERNST 94 ff.). Eine solche Argumentation übersieht, dass auch außerhalb der hier zu lösenden Konkurrenz von CISG und EG-Richtlinien die Richtlinien der EG das IPR der Mitgliedstaaten (sei es noch national oder bereits beruhend auf Übereinkommen oder Verordnungen der EG) nicht ausschalten und dass bei grenzüberschreitenden Sachverhalten nicht direkt europäisches Privatrecht der Richtlinien zur Anwendung kommt. Nationales Recht, das europäische Richtlinien umsetzt, gilt nur insoweit, als das IPR des jeweiligen Forums es zur Anwendung beruft. Deshalb ist es zutreffend, dass das CISG das europäische Produktehaftungsrecht nicht verdrängt, sondern dessen Anwendung dem massgebenden IPR überlässt (so auch STAUDINGER/MAGNUS Art. 90 Rn 10).

SIEHR

Art. 90

1149

VII. CISG und europäisches Verbraucherrecht Angesichts der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchgüter (ABl.EG 1999 Nr. L 171/12) fragt sich auch hier, in welchem Verhältnis die Richtlinie zum CISG steht. Soweit es um Verbraucherverträge geht, ergeben sich keine Probleme, da Art. 2 lit. a CISG Verbraucherverträge vom Anwendungsbereich des CISG ausschließt. Überschneidungen jedoch ergeben sich beim Letztverkäuferregress gemäß Art. 4 der Richtlinie (in Deutschland umgesetzt in §§ 478, 479 BGB, in den Niederlanden in Art. 7:25 BW und in Österreich in § 933 b ABGB, hierzu Faber, IHR 2004, 177).Frage ist also, ob dieser Regress auch dann besteht, wenn die Beteiligten in Mitgliedstaaten der EU ihre Niederlassung haben und ein Regress nach dem CISG ausgeschlossen wäre. Diese Frage ist zu verneinen. Ebenso wie beim europäischen Produktehaftungsrecht (s. oben Rn 7) kann auch hier eine internationale Geltung des Richtlinienrechts in Gestalt nationaler Umsetzungen nur durch das IPR der Mitgliedstaaten erreichen. Ohne solches IPR kann das CISG über Art. 90 CISG nicht durch EG-Richtlinien in Gestalt ihrer nationalen Umsetzungen verdrängt werden (ebenso DUTTA 88 ff.; MITTMANN 37 ff.; SCHROETER 307 ff.).

SIEHR

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Art. 91

Art. 91 [Zeichnung, Ratifikation, Beitritt] (1) Dieses Übereinkommen liegt in der Schlusssitzung der Konferenz der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf zur Unterzeichnung auf und liegt dann bis 30. September 1981 am Sitz der Vereinten Nationen in New York für alle Staaten zur Unterzeichnung auf. (2) Dieses Übereinkommen bedarf der Ratifikation, Annahme oder Genehmigung durch die Unterzeichnerstaaten. (3) Dieses Übereinkommen steht allen Staaten, die nicht Unterzeichnerstaaten sind, von dem Tag an zum Beitritt offen, an dem es zur Unterzeichnung aufgelegt wird. (4) Die Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- und Beitrittsurkunden werden beim Generalsekretär der Vereinten Nationen hinterlegt. Art. 91 (1) This Convention is open for signature at the concluding meeting of the United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods and will remain open for signature by all States at the Headquarters of the United Nations, New York until 30 September 1981. (2) This Convention is subject to ratification, acceptance or approval by the signatory States. (3) This Convention is open for accession by all States which are not signatory States as from the date it is open for signature. (4) Instruments of ratification, acceptance, approval and accession are to be deposited with the Secretary-General of the United Nations. Art. 91 1) La présente Convention sera ouverte à la signature à la séance de clôture de la Conférence des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises et restera ouverte à la signature de tous les Etats au Siège de l’Organisation des Nations Unies, à New York, jusqu’au 30 septembre 1981. 2) La présente Convention est sujette à ratification, acceptation ou approbation par les Etats signataires. 3) La présente Convention sera ouverte à l’adhésion de tous les Etats qui ne sont pas signataires, à partir de la date à laquelle elle sera ouverte à la signature. 4) Les instruments de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion seront déposés auprès du Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies.

1

Bis zum 30.9.1981 hatten folgende Staaten das CISG gezeichnet: Bundesrepublik Deutschland, Chile, China, Dänemark, DDR, Finnland, Frankreich, Ghana, Italien, Jugoslawien, Lesotho, Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Singapur, Schweden, Tschechoslowakei, Ungarn, Venezuela, Vereinigte Staaten von Amerika. SIEHR

Art. 91

1151

Die übrigen Staaten, die heute Vertragsstaaten sind (s. oben Art. 1 Rn 32), sind Beitrittsstaaten gemäß Art. 91 Abs. 3.

SIEHR

2

1152

Art. 92

Art. 92 [Teilweise Ratifikation] (1) Ein Vertragsstaat kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt erklären, dass Teil II dieses Übereinkommens für ihn nicht verbindlich ist oder dass Teil III dieses Übereinkommens für ihn nicht verbindlich ist. (2) Ein Vertragsstaat, der eine Erklärung nach Absatz 1 zu Teil II oder Teil III dieses Übereinkommens abgegeben hat, ist hinsichtlich solcher Gegenstände, die durch den Teil geregelt werden, auf den sich die Erklärung bezieht, nicht als Vertragsstaat im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 zu betrachten. Art. 92 (1) A Contracting State may declare at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession that it will not be bound by Part II of this Convention or that it will not be bound by Part III of this Convention. (2) A Contracting State which makes a declaration in accordance with the preceding paragraph in respect of Part II or Part III of this Convention is not to be considered a Contracting State within paragraph (1) of article 1 of this Convention in respect of matters governed by the Part to which the declaration applies. Art. 92 1) Tout Etat contractant pourra, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, déclarer qu’il ne sera pas lié par la deuxième partie de la présente Convention ou qu’il ne sera pas lié par la troisième partie de la présente Convention. 2) Un Etat contractant qui fait, en vertu du paragraphe précédent, une déclaration à l’égard de la deuxième partie ou de la troisième partie de la présente Convention ne sera pas considéré comme étant un Etat contractant, au sens du paragraphe 1 de l’article premier de la Convention, pour les matières régies par la partie de la Convention à laquelle cette déclaration s’applique.

Literatur JOHANNSEN, Der Vorbehalt der skandinavischen Staaten gemäß Art. 92 CISG, Baden-Baden 2004; SEVÓN, Reservationen om avtalsslut i FN-konventionen om internationella köp, Juridiska Föreningen i Finland 2006, 431.

1

Die skandinavischen Staaten Dänemark, Finnland, Island, Norwegen und Schweden haben bei der Ratifikation des CISG erklärt, dass Teil II des CISG für sie nicht verbindlich ist. Für Deutschland bedeutet dies, dass für Fragen des Vertragsschlusses die skandinavischen Staaten nicht als Vertragsstaaten i. S. des Art. 1 Abs. 1 lit. a gelten (Art. 92 Abs. 2) und dass deshalb der Vertragsschluss bei einem Kaufvertrag mit Partnern aus den skandinavischen Staaten nach nationalen Recht, welches das IPR des Forumstaates bestimmt, beurteilt wird. Kommt über Art. 1 SIEHR

Art. 92

1153

Abs. 1 lit. b ein skandinavisches Recht zur Anwendung, gilt ebenfalls nationales Recht, weil in diesen Staaten der Teil II des CISG nicht gilt. Verweist dagegen das deutsche IPR auf ein drittes Recht ohne Vorbehalt nach Art. 92, so kommt mangels gegenteiliger Vereinbarung nach Art. 6 der Teil II des CISG zur Anwendung (JOHANNSEN 48 ff.). Den Teil III hat verständlicherweise bisher kein Staat für sich ausgeschlossen; denn ohne Teil III ist das CISG so gut wie wertlos.

SIEHR

2

1154

Art. 93

Art. 93 [Staaten mit unterschiedlichen Rechtssystemen] (1) Ein Vertragsstaat, der zwei oder mehr Gebietseinheiten umfasst, in denen nach seiner Verfassung auf die in diesem Übereinkommen geregelten Gegenstände unterschiedliche Rechtsordnungen angewendet werden, kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt erklären, dass dieses Übereinkommen sich auf alle seine Gebietseinheiten oder nur auf eine oder mehrere derselben erstreckt; er kann seine Erklärung jederzeit durch eine neue Erklärung ändern. (2) Die Erklärungen sind dem Verwahrer1 zu notifizieren und haben ausdrücklich anzugeben, auf welche Gebietseinheiten das Übereinkommen sich erstreckt. (3) Erstreckt sich das Übereinkommen aufgrund einer Erklärung nach diesem Artikel auf eine oder mehrere, jedoch nicht auf alle Gebietseinheiten eines Vertragsstaats und liegt die Niederlassung einer Partei in diesem Staat, so wird diese Niederlassung im Sinne dieses Übereinkommens nur dann als in einem Vertragsstaat gelegen betrachtet, wenn sie in einer Gebietseinheit liegt, auf die sich das Übereinkommen erstreckt. (4) Gibt ein Vertragsstaat keine Erklärung nach Absatz 1 ab, so erstreckt sich dieses Übereinkommen auf alle Gebietseinheiten dieses Staates. Art. 93 (1) If a Contracting State has two or more territorial units in which, according to its constitution, different systems of law are applicable in relation to the matters dealt with in this Convention, it may, at the time of signature, ratification, acceptance, approval or accession, declare that this Convention is to extend to all its territorial units or only to one or more of them, and may amend its declaration by submitting another declaration at any time. (2) These declarations are to be notified to the depositary and are to state expressly the territorial units to which the Convention extends. (3) If, by virtue of a declaration under this article, this Convention extends to one or more but not all of the territorial units of a Contracting State, and if the place of business of a party is located in that State, this place of business, for the purposes of this Convention, is considered not to be in a Contracting State, unless it is in a territorial unit to which the Convention extends. (4) If a Contracting State makes no declaration under paragraph (1) of this article, the Convention is to extend to all territorial units of that State. Art. 93 1) Tout Etat contractant qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles, selon sa constitution, des systèmes de droit différents s’appliquent dans les matières régies 1

A, CH: Depositar. SIEHR

Art. 93

1155

par la présente Convention pourra, au moment de la signature, de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, déclarer que la présente Convention s’appliquera à toutes ses unités territoriales ou seulement à l’une ou plusieurs d’entre elles et pourra à tout moment modifier cette déclaration en faisant une nouvelle déclaration. 2) Ces déclarations seront notifiées au dépositaire et désigneront expressément les unités territoriales auxquelles la Convention s’applique. 3) Si, en vertu d’une déclaration faite conformément au présent article, la présente Convention s’applique à l’une ou plusieurs des unités territoriales d’un Etat, cet établissement sera considéré, aux fins de la présente Convention, comme n’étant pas situé dans un Etat contractant, à moins qu’il ne soit situé dans une unité territoriale à laquelle la Convention s’applique. 4) Si un Etat contractant ne fait pas de déclaration en vertu du paragraphe 1 du présent article, la Convention s’appliquera à l’ensemble du territoire de cet Etat.

Art. 93 gilt nur für Staaten mit territorial gespaltenem Kaufrecht, also für Australien, Dänemark, Kanada und die Vereinigten Staaten von Amerika, und nicht etwa für andere Bundesstaaten mit bundeseinheitlichem Kaufrecht (z.B. Belgien, Deutschland, Österreich, Schweiz).

1

Australien hat in seiner Ratifikationsurkunde erklärt, das CISG gelte für alle australischen Bundesstaaten und Festlandsterritorien sowie für alle Außengebiete mit Ausnahme der Weihnachtsinsel (Christmas Island), Kokos- bzw. KellingInseln (Territory of Cocos-Islands) und Ashmore- sowie Cartier-Inseln (BGBl. 1990 II 1478).

2

China hat das CISG nicht auf das besondere Verwaltungsgebiet Hongkong ausgedehnt, so dass in Hongkong das CISG nicht gilt (Cass. fr. 2.4.2008, Gaz. Pal. 2008,1897).

3

Dänemark hat die Geltung des CISG nicht auf die Färöer und Grönland erstreckt (BGBl. 1990 II 1478).

4

Kanada hat in mehreren Erklärungen kundgetan, dass heute in allen 10 Provinzen und den drei Territorien (North West Territories, Nunavut, Yukon) das CISG gilt (BGBl 1992 II 449; 1993 II 738).

5

Die Vereinigten Staaten von Amerika haben zu Art. 93 keine Erklärung abgegeben, so dass gemäß Abs. 4 das CISG für alle amerikanischen Gliedstaaten und Gebietseinheiten (District of Columbia, Nördliche Marianen, Puerto Rico, amerik. Virgin Islands, Guam, Midway Islands, American Samoa, Palau) gilt.

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Zu den Wirkungen einer Erklärung nach Art. 93 vgl. oben Art. 1 Rn 24.

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Art. 94

Art. 94 [Partielle Rechtseinheit] (1) Zwei oder mehr Vertragsstaaten, welche gleiche oder einander sehr nahekommende Rechtsvorschriften für Gegenstände haben, die in diesem Übereinkommen geregelt werden, können jederzeit erklären, dass das Übereinkommen auf Kaufverträge und ihren Abschluss keine Anwendung findet, wenn die Parteien ihre Niederlassung in diesen Staaten haben. Solche Erklärungen können als gemeinsame oder als aufeinander bezogene einseitige Erklärungen abgegeben werden. (2) Hat ein Vertragsstaat für Gegenstände, die in diesem Übereinkommen geregelt werden, Rechtsvorschriften, die denen eines oder mehrerer Nichtvertragsstaaten gleich sind oder sehr nahe kommen, so kann er jederzeit erklären, dass das Übereinkommen auf Kaufverträge oder ihren Abschluss keine Anwendung findet, wenn die Parteien ihre Niederlassung in diesen Staaten haben. (3) Wird ein Staat, auf den sich eine Erklärung nach Absatz 2 bezieht, Vertragsstaat, so hat die Erklärung von dem Tag an, an dem das Übereinkommen für den neuen Vertragsstaat in Kraft tritt, die Wirkung einer nach Absatz 1 abgegebenen Erklärung, vorausgesetzt, dass der neue Vertragsstaat sich einer solchen Erklärung anschließt oder eine darauf bezogene einseitige Erklärung abgibt. Art. 94 (1) Two or more Contracting States which have the same or closely related legal rules on matters governed by this Convention may at any time declare that the Convention is not to apply to contracts of sale or to their formation where the parties have their places of business in those States. Such declarations may be made jointly or by reciprocal unilateral declarations. (2) A Contracting State which has the same or closely related legal rules on matters governed by this Convention as one or more non-Contracting States may at any time declare that the Convention is not to apply to contracts of sale or to their formation where the parties have their places of business in those States. (3) If a State which is the object of a declaration under the preceding paragraph subsequently becomes a Contracting State, the declaration made will, as from the date on which the Convention enters into force in respect of the new Contracting State, have the effect of a declaration made under paragraph (1), provided that the new Contracting State joins in such declaration or makes a reciprocal unilateral declaration. Art. 94 1) Deux ou plusieurs Etats contractants qui, dans des matières régies par la présente Convention, appliquent des règles juridiques identiques ou voisines peuvent, à tout moment, déclarer que la Convention ne s’appliquera pas aux contrats de vente ou à leur formation lorsque les parties ont leur établissement dans ces Etats. De telles déclarations peuvent être faites conjointement ou être unilatérales et réciproques.

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Art. 94

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2) Un Etat contractant qui, dans des matières régies par la présente Convention, applique des règles juridiques identiques ou voisines de celles d’un ou plusieurs Etats non contractants peut, à tout moment, déclarer que la Convention ne s’appliquera pas aux contrats de vente ou à leur formation lorsque les parties ont leur établissement dans ces Etats. 3) Lorsqu’un Etat à l’égard duquel une déclaration a été faite en vertu du paragraphe précédent devient par la suite un Etat contractant, la déclaration mentionnée aura, à partir de la date à laquelle la présente Convention entrera en vigueur à l’égard de ce nouvel Etat contractant, les effets d’une déclaration faite en vertu du paragraphe 1, à condition que le nouvel Etat contractant s’y associe ou fasse une déclaration unilatérale à titre réciproque.

Übersicht I.

II.

Rn Gleiche Vorschriften von Vertragsstaaten .................................................................... 1 1. Skandinavien ........................................................................................................... 2 2. Recht der Europäischen Gemeinschaften ................................................................ 3 Gleiche Vorschriften eines Vertragsstaates .................................................................. 4 1. Gleichheit mit Drittstaat .......................................................................................... 5 2. Drittstaat wird Vertragsstaat .................................................................................... 6

Literatur HERBER, Das Verhältnis des CISG zu anderen Übereinkommen und Rechtsnormen, insbesondere zum Gemeinschaftsrecht der EU, IHR 2004, 89; MITTMANN, Einheitliches UNKaufrecht und europäische Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie, Frankfurt 2004, SCHROETER, UN-Kaufrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, München 2005.

I.

Gleiche Vorschriften von Vertragsstaaten

Art. 94 hat zwei verschiedene Konstellationen im Auge, und zwar die Existenz von vereinheitlichtem, harmonisiertem oder historisch erklärbar sehr ähnlichem Kaufrecht zwischen Vertragsstaaten (Abs. 1) und zwischen einem Vertragsstaat und Nichtvertragsstaaten (Abs. 2).

1

1. Skandinavien Die zuerst genannte Konstellation ist zwischen den skandinavischen Vertragsstaaten des CISG (Dänemark, Finnland, Island, Norwegen, Schweden) anzutreffen (vgl. hierzu HELLNER, Tidsskrift for Rettsvitenskap 1983, 449 ff.; SEVÓN, in Schlechtriem, Fachtagung 343 ff. und VINDING KRUSE, Ugeskrift for Tetsvaesen 1984, 25 ff). Diese Staaten haben auch in der Tat eine Erklärung nach Abs. 1 abgegeben, dass bei Kaufverträgen zwischen Parteien mit Niederlassung in diesen Staaten das CISG nicht zur Anwendung kommt. Dies gilt jedoch nur, wenn diese Frage vor Gerichten dieser Staaten zu beantworten ist. Deutsche Gerichte, die eventuell kraft Prorogation über einen Kaufvertrag zwischen einem dänischen Käufer und schwedischen Verkäufer zu befinden haben, wenden nach Art. 1 Abs. 1 SIEHR

2

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Art. 94

lit. a CISG die Teile I, III und IV des CISG an und sind nur kraft Art. 92 Abs. 2 gezwungen, den Vertragsschluss nach autonomem Recht der kollisionsrechtlich anwendbaren Rechtsordnung (vgl. Art. 3 und 10 Rom I – VO) zu beurteilen. 2. Recht der Europäischen Gemeinschaften 3

Das Privatrecht der Europäischen Gemeinschaften ist zwar noch nicht gleich, jedoch enthält es dann und insoweit „sehr nahekommende Rechtsvorschriften“, als sie auf harmonisierende Richtlinien der EG zurückgehen. Gleichwohl verdrängt diese harmonisierte Recht das CISG deswegen nicht, weil die EG keine Erklärung gemäß Art. 94 Abs. 1 CISG abgegeben hat.

II. 4

Gleiche Vorschriften eines Vertragsstaates

Art. 94 Abs. 2 CISG berücksichtigt schließlich, dass nicht jeder Staat eine regionalen Rechtseinheit Mitgliedstaat des CISG sein muss. 1. Gleichheit mit Drittstaat

5

Die Konstellation des Abs. 2 besteht zwischen gewissen Rechtsordnungen des ehemaligen britischen Commonwealth oder zwischen der Tschechischen und Slowakischen Republik bestehen. Jedoch haben diese Staaten bisher keine Erklärung nach Abs. 2 abgegeben. 2. Drittstaat wird Vertragsstaat

6

Sobald ein Drittstaat Vertragsstaat des CISG wird, gilt die nach Abs. 2 abgegebene Erklärung nach Art. 94 Abs. 3 CISG als eine solche nach Abs. 1, sofern der neue Vertragsstaat dies ausdrücklich billigt.

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Art. 95

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Art. 95 [Ausschluss von Art. 1 Abs. 1 lit. b] Jeder Staat kann bei der Hinterlegung seiner Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde erklären, dass Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b für ihn nicht verbindlich ist. Art. 95 Any State may declare at the time of the deposit of its instrument of ratification, acceptance, approval or accession that it will not be bound by subparagraph (1) (b) of article 1 of this Convention. Art. 95 Tout Etat peut déclarer, au moment du dépôt de son instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion, qu’il ne sera pas lié par l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article premier de la présente Convention.

Folgende Staaten haben eine Erklärung nach Art. 95 abgegeben: China, Slowakische Republik, Saint Vincent und Grenadinen, Singapur, Tschechische Republik, Vereinigte Staaten von Amerika. Kanada hat seine ursprüngliche Erklärung (BGBl. 1992 II 449) mit Wirkung vom 1.2.1993 zurückgezogen (BGBl. 1993 II 738).

1

Deutschland hat seine Erklärung nach Art. 95 stark eingeschränkt. Sie lautet:

2

„Nach Auffassung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland sind Vertragsparteien des Übereinkommens, die eine Erklärung nach Artikel 95 des Übereinkommens abgegeben haben, nicht als Vertragsstaaten im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens anzusehen. Deshalb besteht keine Verpflichtung und übernimmt die Bundesrepublik Deutschland keine Verpflichtung, diese Bestimmung anzuwenden, wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts einer Vertragspartei führen, die erklärt hat, dass Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens für sie nicht verbindlich ist. Vorbehaltlich dieser Bemerkung gibt die Regierung der Bundesrepublik Deutschland keine Erklärung nach Artikel 95 des Übereinkommens ab“ (BGBl. 1990 II 1477). Was diese Erklärung für deutsche Gerichte bedeutet, ist oben bei Art. 1 Rn 18 erläutert. Für die Vereinigten Staaten von Amerika als einem der wenigen Vorbehaltsstaaten (vgl. hierzu SANNINI, L’applicazione della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale negli Stati Uniti, Padova 2006, 71 ff.) bedeutet der Vorbehalt folgendes:

SIEHR

3

1160

Art. 95

a) Liegt keine Rechtswahl vor und haben die Parteien ihre Niederlassung nicht in verschieden Vertragsstaaten, so kommt über Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG das CISG nicht zur Anwendung, wenn das amerikanische IPR auf das Recht eines Vertragsstaats verweist, vor allem auf amerikanisches Recht: Prime Start Ltd v. Maher Forest Products Ltd, 442 F.Supp.2d 1113 (W.D.Wash. 2006) IHR 2006, 259 mit Anm FERRARI. Das heisst jedoch nicht, dass in Vorbehaltsstaaten das CISG nie über das IPR zur Anwendung kommt. Das ist zumindest in zwei Situationen der Fall. 4

b) Verweist das autonome IPR objektiv auf das Recht eines ausländischen Vertragsstaates und ist nach diesem fremden Recht das CISG räumlich-persönlich anwendbar, so beruft auch das IPR das CISG.

5

c) Haben die Parteien eine Rechtswahl getroffen und ist das gewählte Recht das eines Vertragstaates, in dem das CISG räumlich-persönlich anwendbar ist, so muss auch hier geprüft werden, ob die Parteien nationales Recht gewählt haben oder das CISG: Asante Technologies,Inc. v. PMC-Sierra Inc., 164 F.Supp.2d 1142 (N.D.Cal. 2001). Wenn sie das CISG nicht ausgeschlossen haben, kommt auch hier, wie in allen Vertragsstaaten, das CISG zur Anwendung.

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Art. 96

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Art. 96 [Beschränkung der Formfreiheit] Ein Vertragsstaat, nach dessen Rechtsvorschriften Kaufverträge schriftlich zu schließen oder nachzuweisen sind, kann jederzeit eine Erklärung nach Artikel 12 abgeben, dass die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II dieses Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht gelten, wenn eine Partei ihre Niederlassung in diesem Staat hat. Art. 96 A Contracting State whose legislation requires contracts of sale to be concluded in or evidenced by writing may at any time make a declaration in accordance with article 12 that any provision of article 11, article 29, or Part II of this Convention, that allows a contract of sale or its modification or termination by agreement or any offer, acceptance, or other indication of intention to be made in any form other than in writing, does not apply where any party has his place of business in that State. Art. 96 Tout Etat contractant dont la législation exige que les contrats de vente soient conclus ou constatés par écrit peut à tout moment déclarer, conformément à l’article 12, que toute disposition de l’article 11, de l’article 29 ou de la deuxième partie de la présente Convention autorisant une forme autre que la forme écrite pour la conclusion, la modification ou la résiliation amiable d’un contract de vente, ou pour toute offre, acceptation ou autre manifestation d’intention, ne s’applique pas dès lors que l’une des parties a son établissement dans cet Etat.

Nach den Art. 11 und 29 Abs. 1 bedarf ein Vertrag sowie dessen Abänderung oder Aufhebung nicht der Schriftform. Etwas anderes gilt nur nach Art. 29 Abs. 2 oder wenn ein Vertragsstaat eine Erklärung gemäß Art. 12, 96 abgegeben hat. Dies haben Argentinien, Chile, Lettland, Litauen, Paraguay, Russland, Ukraine, Ungarn und Weißrussland getan; denn nach dem Recht dieser Staaten sind Kaufverträge schriftlich zu schließen oder nachzuweisen. Hierzu WALTHER/MORAWIETZ, Declaration according to Article 96 CISG – Senseless? IHR 2006, 252.

1

Die Wirkung eines solchen Vorbehalts ist nicht etwa, dass die Schriftform notwendig wäre, sobald eine Partei des Vertrags ihre Niederlassung in einem Vorbehaltsstaat hat. Ein Vorbehalt eliminiert lediglich die Normen des CISG über die Formfreiheit, so dass auf Grund der Kollisionsnormen des Forumstaates zu bestimmen ist, ob der Vertrag oder eine Erklärung einer bestimmten Form bedarf. Deshalb sind vor deutschen Gerichten Kaufverträge mit russischen Käufern gültig, weil gemäß Art. 11 Abs. 1 Rom I – VO und dem dort kodifizierten favor negotii die Formfreiheit des deutschen Rechts (Vertragsstatut nach Art. 3, 4 Rom I – VO

2

SIEHR

1162

Art. 96

und Ortsstatut wegen der deutschen Niederlassung des Verkäufers) genügt. Sollte dagegen Gerichtsstand Moskau vereinbart sein, dürfte zumindest auf Grund der international zwingenden Vorschrift des russischen Rechts der mündliche geschlossene Vertrag formungültig sein. 3

Selbst wenn das anwendbare Formstatut Schriftlichkeit vorschreibt, gilt zwingend Art. 13: Telegraphische Mitteilungen und Fernschreiben jeder Art (Telex, Fax) stehen schriftlichen Äußerungen gleich.

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Art. 97

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Art. 97 [Vorbehalte und deren Wirksamkeit] (1) Erklärungen, die nach diesem Übereinkommen bei der Unterzeichnung abgegeben werden, bedürfen der Bestätigung bei der Ratifikation, Annahme oder Genehmigung. (2) Erklärungen und Bestätigungen von Erklärungen bedürfen der Schriftform und sind dem Verwahrer1 zu notifizieren. (3) Eine Erklärung wird gleichzeitig mit dem Inkrafttreten dieses Übereinkommens für den betreffenden Staat wirksam. Eine Erklärung, die dem Verwahrer2 nach diesem Inkrafttreten notifiziert wird, tritt jedoch am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt von sechs Monaten nach ihrem Eingang beim Verwahrer3 folgt. Aufeinander bezogene einseitige Erklärungen nach Artikel 94 werden am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von sechs Monaten nach Eingang der letzten Erklärung beim Verwahrer4 folgt. (4) Ein Staat, der eine Erklärung nach diesem Übereinkommen abgibt, kann sie jederzeit durch eine an den Verwahrer5 gerichtete schriftliche Notifikation zurücknehmen. Eine solche Rücknahme wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von sechs Monaten nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer6 folgt. (5) Die Rücknahme einer nach Artikel 94 abgegebenen Erklärung macht eine von einem anderen Staat nach Artikel 94 abgegebene, darauf bezogene Erklärung von dem Tag an unwirksam, an dem die Rücknahme wirksam wird. Art. 97 (1) Declarations made under this Convention at the time of signature are subject to confirmation upon ratification, acceptance or approval. (2) Declarations and confirmations of declarations are to be in writing and be formally notified to the depositary. (3) A declaration takes effect simultaneously with the entry into force of this Convention in respect of the State concerned. However, a declaration of which the depositary receives formal notification after such entry into force takes effect on the first day of the month following the expiration of six months after the date of its receipt by the depositary. Reciprocal unilateral declarations under article 94 take effect on the first day of the month following the expiration of six months after the receipt of the latest declaration by the depositary. 1 2 3 4 5 6

A, CH: Depositar. A, CH: Depositar. A, CH: Depositar. A, CH: Depositar. A, CH: Depositar. A, CH: Depositar. SIEHR

1164

Art. 97

4) Any State which makes a declaration under this Convention may withdraw it at any time by a formal notification in writing addressed to the depositary. Such withdrawal is to take effect on the first day of the month following the expiration of six months after the date of the receipt of the notification by the depositary. (5) A withdrawal of a declaration made under article 94 renders inoperative, as from the date on which the withdrawal takes effect, any reciprocal declaration made by another State under that article. Art. 97 1) Les déclarations faites en vertu de la présente Convention lors de la signature sont sujettes à confirmation lors de la ratification, de l’acceptation ou de l’approbation. 2) Les déclarations, et la confirmation des déclarations, seront faites par écrit et formellement notifiées au dépositaire. 3) Les déclarations prendront effet à la date de l’entrée en vigueur de la présente Convention à l’égard de l’Etat déclarant. Cependant, les déclarations dont le dépositaire aura reçu notification formelle après cette date prendront effet le premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la date de leur réception par le dépositaire. Les déclarations unilatérales et réciproques faites en vertu de l’article 94 prendront effet le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de six mois après la date de la réception de la dernière déclaration par le dépositaire. 4) Tout Etat qui fait une déclaration en vertu de la présente Convention peut à tout moment la retirer par une notification formelle adressée par écrit au dépositaire. Ce retrait prendra effet le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de six mois après la date de réception de la notification par le dépositaire. 5) Le retrait d’une déclaration faite en vertu de l’article 94 rendra caduque, à partir de la date de sa prise d’effet, toute déclaration réciproque faite par un autre Etat en vertu de ce même article.

1

Diese sehr technische Vorschrift wurde für Deutschland und die Erklärung nach Art. 94 bedeutsam, als Kanada am 31.7.1992 die Rücknahme des Vorbehalts gemäß Art. 94 notifizierte. (BGBl. 1993 II 738). Diese Rücknahme wurde nach Art. 97 Abs. 4 am 1.2.1993 wirksam.

SIEHR

Art. 98

1165

Art. 98 [Zulässigkeit von Vorbehalten] Vorbehalte sind nur zulässig, soweit sie in diesem Übereinkommen ausdrücklich für zulässig erklärt werden. Art. 98 No reservations are permitted except those expressly authorized in this Convention. Art. 98 Aucune réserve n’est autorisée autre que celles qui sont expressément autorisées par la présente Convention.

Nach dem CISG sind nur die staatlichen Vorbehalte gemäß Art. 92 (Ausschluss der Teile II oder III), 93 (territorial gespaltenes Kaufrecht innerhalb eines Vertragsstaates), 94 (Vorrang regional einheitlichen Rechts), 95 (Ausschluss des Art. 1 Abs. 1 lit. b) und 96 (Beschränkung der Formfreiheit) erlaubt. Die Parteien eines Kaufvertrages selbst dagegen können voll ihre Privatautonomie wahrnehmen.

SIEHR

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1166

Art. 99

Art. 99 [Zeitpunkt des Inkrafttretens] (1) Vorbehaltlich des Absatzes 6 tritt dieses Übereinkommen am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt von zwölf Monaten nach Hinterlegung der zehnten Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde einschließlich einer Urkunde, die eine nach Artikel 92 abgegebene Erklärung enthält, folgt. (2) Wenn ein Staat dieses Übereinkommen nach Hinterlegung der zehnten Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde ratifiziert, annimmt, genehmigt oder ihm beitritt, tritt dieses Übereinkommen mit Ausnahme des ausgeschlossenen Teils für diesen Staat vorbehaltlich des Absatzes 6 am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt von zwölf Monaten nach Hinterlegung seiner Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungsoder Beitrittsurkunde folgt. (3) Ein Staat, der dieses Übereinkommen ratifiziert, annimmt, genehmigt oder ihm beitritt und Vertragspartei1 des Haager Übereinkommens vom 1. Juli 1964 zur Einführung eines Einheitlichen Gesetzes über den Abschluss von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen (Haager Abschlussübereinkommen von 1964) oder des Haager Übereinkommens vom 1. Juli 1964 zur Einführung eines Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (Haager Kaufrechtsübereinkommen von 1964) ist, kündigt gleichzeitig das Haager Kaufrechtsübereinkommen von 1964 oder das Haager Abschlussübereinkommen von 1964 oder gegebenenfalls beide Übereinkommen, indem er der Regierung der Niederlande die Kündigung notifiziert. (4) Eine Vertragspartei2 des Haager Kaufrechtsübereinkommens von 1964, der das vorliegende Übereinkommen ratifiziert, annimmt, genehmigt oder ihm beitritt und nach Artikel 92 erklärt oder erklärt hat, dass Teil II dieses Übereinkommens für ihn nicht verbindlich ist, kündigt bei der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt das Haager Kaufrechtsübereinkommen von 1964, indem er der Regierung der Niederlande die Kündigung notifiziert. (5) Eine Vertragspartei3 des Haager Abschlussübereinkommens von 1964, der das vorliegende Übereinkommen ratifiziert, annimmt, genehmigt oder ihm beitritt und nach Artikel 92 erklärt oder erklärt hat, daß Teil III dieses Übereinkommens für ihn nicht verbindlich ist, kündigt bei der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt das Haager Abschlussübereinkommen von 1964, indem er der Regierung der Niederlande die Kündigung notifiziert. 1 2 3

A, CH: Vertragsstaat. A, CH: Vertragsstaat. A, CH: Vertragsstaat. SIEHR

Art. 99

1167

(6) Für die Zwecke dieses Artikels werden Ratifikationen, Annahmen, Genehmigungen und Beitritte bezüglich dieses Übereinkommens, die von Vertragsstaaten des Haager Abschlussübereinkommens von 1964 oder des Haager Kaufrechtsübereinkommens von 1964 vorgenommen werden, erst wirksam, nachdem die erforderlichen Kündigungen durch diese Staaten bezüglich der genannten Übereinkommen selbst wirksam geworden sind. Der Verwahrer1 dieses Übereinkommens setzt sich mit der Regierung der Niederlande als Verwahrer2 der Übereinkommen von 1964 in Verbindung, um die hierfür notwendige Koordinierung sicherzustellen. Art. 99 (1) This Convention enters into force, subject to the provision of paragraph (6) of this article, on the first day of the month following the expiration of twelve months after the date of deposit of the tenth instrument of ratification, acceptance, approval or accession, including an instrument which contains a declaration made under article 92. (2) When a State ratifies, accepts, approves or accedes to this Convention after the deposit of the tenth instrument of ratification, acceptance, approval or accession, this Convention, with the exception of the Part excluded, enters into force in respect of that State, subject to the provisions of paragraph (6) of this article, on the first day of the month following the expiration of twelve months after the date of the deposit of its instrument of ratification, acceptance, approval or accession. (3) A State which ratifies, accepts, approves or accedes to this Convention and is a party to either or both the Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods done at The Hague on 1 July 1964 (1964 Hague Formation Convention) and the Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods done at The Hague on 1 July 1964 (1964 Hague Sales Convention) shall at the same time denounce, as the case may be, either or both the 1964 Hague Sales Convention and the 1964 Hague Formation Convention by notifying the Government of the Netherlands to that effect. (4) A State party to the 1964 Hague Sales Convention which ratifies, accepts, approves or accedes to the present Convention and declares or has declared under article 92 that it will not be bound by Part II of this Convention shall at the time of ratification, acceptance, approval or accession denounce the 1964 Hague Sales Convention by notifying the Government of the Netherlands to that effect. (5) A State party to the 1964 Hague Formation Convention which ratifies, accepts, approves or accedes to the present Convention and declares or has declared under article 92 that it will not be bound by Part III of this Convention shall at the time of ratification, acceptance, approval or accession denounce the 1964 Hague Formation Convention by notifying the Government of the Netherlands to that effect. (6) For the purpose of this article, ratifications, acceptances, approvals and accessions in respect of this Convention by States parties to the 1964 Hague Formation Convention or to the 1964 Hague Sales Convention shall not be effective until such denunciations as may be 1 2

A, CH: Depositar. A, CH: Depositar. SIEHR

1168

Art. 99

required on the part of those States in respect of the latter two Conventions have themselves become effective. The depositary of this Convention shall consult with the Government of the Netherlands, as the depositary of the 1964 Conventions, so as to ensure necessary coordination in this respect. Art. 99 1) La présente Convention entrera en vigueur, sous réserve des dispositions du paragraphe 6 du présent article, le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de douze mois après la date du dépôt du dixième instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion, y compris tout instrument contenant une déclaration faite en vertu de l’article 92. 2) Lorsqu’un Etat ratifiera, acceptera ou approuvera la présente Convention ou y adhérera après le dépôt du dixième instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion, la Convention, à l’exception de la partie exclue, entrera en vigueur à l’égard de cet Etat, sous réserve des dispositions du paragraphe 6 du présent article, le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de douze mois après la date du dépôt de l’instrument de ratification, d’acceptation, d’approbation ou d’adhésion. 3) Tout Etat qui ratifiera, acceptera ou approuvera la présente Convention ou y adhérera et qui est partie à la Convention portant loi uniforme sur la formation des contrats de vente internationale des objets mobiliers corporels faite à La Haye le 1er juillet 1964 ( Convention de La Haye de 1964 sur la formation) ou à la Convention portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels faite à La Haye le 1er juillet 1964 (Convention de La Haye de 1964 sur la vente), ou à ces deux conventions, dénoncera en même temps, selon le cas, la Convention de La Haye sur la vente ou la Convention de La Haye sur la formation, ou ces deux conventions, en adressant une notification à cet effet au Gouvernement néerlandais. 4) Tout Etat partie à la Convention de La Haye de 1964 sur la vente qui ratifiera, acceptera ou approuvera la présente Convention ou y adhérera et qui déclarera ou aura déclaré en vertu de l’article 92 qu’il n’est pas lié par la deuxième partie de la Convention, dénoncera, au moment de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, la Convention de La Haye de 1964 sur la vente en adressant une notification à cet effet au Gouvernement néerlandais. 5) Tout Etat partie à la Convention de La Haye de 1964 sur la vente [richtig: sur la formation] qui ratifiera, acceptera ou approuvera la présente Convention ou y adhérera et qui déclarera ou aura déclaré en vertu de l’article 92 qu’il n’est pas lié par la troisième partie de la Convention, dénoncera, au moment de la ratification, de l’acceptation, de l’approbation ou de l’adhésion, la Convention de La Haye de 1964 sur la formation en adressant une notification à cet effet au Gouvernement néerlandais. 6) Aux fins du présent article, les ratifications, acceptations, approbations et adhésions effectuées à l’égard de la présente Convention par des Etats parties à la Convention de La Haye de 1964 sur la formation ou à la Convention de La Haye de 1964 sur la vente ne prendront effet qu’à la date à laquelle les dénonciations éventuellement requises de la part des dits Etats à l’égard de ces deux conventions auront elles-mêmes pris effet. Le dépositaire de la présente Convention s’entendra avec le Gouvernement néerlandais, dépositaire des conventions de 1964, pour assurer la coordination nécessaire à cet égard.

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Art. 99

1169

Art. 99 will vermeiden, dass ein Vertragsstaat des CISG gleichzeitig Vertragsstaat desjenigen Haager Übereinkommens von 1964 ist, das dieselben Fragen behandelt wie Teil II oder Teil III des CISG. Dieses Ziel ist erreicht worden; denn heute haben alle Vertragsstaaten des CISG, die Vertragsstaaten des Haager Kaufrechtsübereinkommen von 1964 (Bundesrepublik Deutschland, Italien, Niederlande) und/oder des Haager Abschlussübereinkommens von 1964 (Bundesrepublik Deutschland, Italien, Niederlande) waren, diese Übereinkommen gekündigt.

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1170

Art. 100

Art. 100 [Zeitlicher Anwendungsbereich] (1) Dieses Übereinkommen findet auf den Abschluß eines Vertrages nur Anwendung, wenn das Angebot zum Vertragsabschuss an oder nach dem Tag gemacht wird, an dem das Übereinkommen für die in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a genannten Vertragsstaaten oder den in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b genannten Vertragsstaat in Kraft tritt. (2) Dieses Übereinkommen findet nur auf Verträge Anwendung, die an oder nach dem Tag geschlossen werden, an dem das Übereinkommen für die in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a genannten Vertragsstaaten oder den in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b genannten Vertragsstaat in Kraft tritt. Art. 100 (1) This Convention applies to the formation of a contract only when the proposal for concluding the contract is made on or after the date when the Convention enters into force in respect of the Contracting States referred to in subparagraph (1)(a) or the Contracting State referred to in subparagraph (1)(b) of article 1. (2) This Convention applies only to contracts concluded on or after the date when the Convention enters into force in respect of the Contracting States referred to in subparagraph (1)(a) or the Contracting State referred to in subparagraph (1)(b) of article 1. Art. 100 1) La présente Convention s’applique à la formation des contrats conclus à la suite d’une proposition intervenue après l’entrée en vigueur de la Convention à l’égard des Etats contractants visés à l’alinéa a) du paragraphe 1 de l’article premier ou de l’Etat contractant visé à l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article premier. 2) La présente Convention s’applique uniquement aux contrats conclus après son entrée en vigueur à l’égard des Etats contractants visés à l’alinéa a) du paragraphe 1 de l’article premier ou de l’Etat contractant visé à l’alinéa b) du paragraphe 1 de l’article premier.

1

Art. 100 regelt den zeitlichen Anwendungsbereich des CISG.

2

Für Teil II (Abschluss des Vertrags) muss das CISG in allen gemäß Art. 1 Abs. 1 beteiligten Vertragsstaaten im Zeitpunkt des letzten Vertragsangebots in Kraft treten oder bereits in Kraft getreten sein. Maßgebend ist die Abgabe des Angebots, nicht etwa erst dessen Zugang; denn der Antragssteller soll mit der Geltung des CISG rechnen können. Hat ein Vertragsstaat die Geltung des Teils II (Abschluss des Vertrages) des CISG ausgeschlossen, gilt er nach Art. 92 Abs. 2 insoweit nicht als Vertragsstaat, und Art. 100 Abs. 1 ist auf ihn nicht anwendbar (a.A. STAUDINGER/MAGNUS Art. 100 Rn 8). Wenn Teile eines Staatsvertrages für einen Kaufvertrag nicht gelten, braucht man deren zeitlichen Geltungsbereich nicht zu prüfen.

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Art. 100

1171

Für Teil III (Warenkauf) kommt es auf den Vertragsschluss an, also auf den Zugang der Annahmeerklärung (Art. 23 CISG). Spätestens dann muss das CISG in den in Art. 1 Abs. 1 genannten Vertragsstaaten in Kraft getreten sein.

3

Die Parteien sind allerdings frei, schon vor diesen Zeitpunkten die Anwendbarkeit des CISG zu vereinbaren oder auch erst später im Prozess über einen Kaufvertrag, der nach Art. 100 dem CISG nicht unterstehen würde.

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1172

Art. 101

Art. 101 [Kündigung] (1) Ein Vertragsstaat kann dieses Übereinkommen oder dessen Teil II oder Teil III durch eine an den Verwahrer1 gerichtete schriftliche Notifikation kündigen. (2) Eine Kündigung wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von zwölf Monaten nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer2 folgt. Ist in der Notifikation eine längere Kündigungsfrist angegeben, so wird die Kündigung nach Ablauf dieser längeren Frist nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer3 wirksam. Art. 101 (1) A Contracting State may denounce this Convention, or Part II or Part III of the Convention, by a formal notification in writing addressed to the depositary. (2) The denunciation takes effect on the first day of the month following the expiration of twelve months after the notification is received by the depositary. Where a longer period for the denunciation to take effect is specified in the notification, the denunciation takes effect upon the expiration of such longer period after the notification is received by the depositary. Art. 101 1) Tout Etat contractant pourra dénoncer la présente Convention, ou la deuxième ou la troisième partie de la Convention, par une notification formelle adressée par écrit au dépositaire. 2) La dénonciation prendra effet le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période de douze mois après la date de réception de la notification par le dépositaire. Lorsqu’une période plus longue pour la prise d’effet de la dénonciation est spécifiée dans la notification, la dénonciation prendra effet à l’expiration de la période en question après la date de réception de la notification.

1

Bisher hat noch kein Vertragsstaat das CISG gekündigt.

1 2 3

A, CH: Depositar. A, CH: Depositar. A, CH: Depositar. SIEHR

Unterzeichnungsklausel

1173

Unterzeichnungsklausel Geschehen zu Wien, am 11. April 1980 in einer Urschrift in arabischer, chinesischer, englischer, französischer, russischer und spanischer Sprache, wobei jeder Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist. Zu Urkund dessen haben die unterzeichneten, hierzu von ihren Regierungen gehörig befugten Bevollmächtigten dieses Übereinkommen unterschrieben. Clause of Signature Done at Vienna, this day of eleventh day of April, one thousand nine hundred and eighty, in a single original, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic. In witness whereof the undersigned plenipotentiaries, being duly authorized by their respective Governments, have signed this Convention. Clause de Signature Fait à Vienne, le onze avril mil neuf cent quatre-vingt, en un seul original, dont les textes anglais, arabe, chinois, espagnol, français et russe sont également authentiques. En foi de quoi les plénipotentiaires soussignés, dûment autorisés par leurs gouvernements respectifs, ont signé la présente Convention.

Der deutsche Text ist also nur eine nicht amtliche Übersetzung, die zwischen den deutschsprachigen Ländern abgestimmt worden ist. Bei Auslegungsproblemen sind deshalb die Fassungen des CISG in seinen Amtssprachen zu konsultieren, insbesondere der englische Text; denn hauptsächlich war Englisch die Verhandlungssprache und die Sprache, in der primär formuliert wurde.

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1

Gesetz vom 5.7.1989 zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR)

BGBl. II S. 586. Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen: Erster Teil: Zustimmung zu dem Übereinkommen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie Vorschriften zur Ausführung des Übereinkommens Art. 1 [Zustimmung] Dem in New York am 26. Mai 1981 von der Bundesrepublik Deutschland unterzeichneten Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf wird zugestimmt. Das Übereinkommen wird nachstehend mit einer amtlichen deutschen Übersetzung veröffentlicht. Dieses Vertragsgesetz vom 5.7.1989 bildet die Grundlage für die deutsche Ratifizierung des CISG am 21.12.1989 und dessen Inkrafttreten für die Bundesrepublik am 1.1.1991. Das CISG war schon am 1.3.1990 in der DDR in Kraft getreten, und zwar ohne jeglichen Vorbehalt. Seit dem 1.1.1991 gilt das CISG auch in den neuen Bundesländern mit den Vorbehalten und Erklärungen, welche die Bundesrepublik abgegeben hat. Zwischen dem 3.10.1990 (Deutsche Einheit) und dem 1.1.1991 dürfte in den neuen Bundesländern das Haager Einheitliche Kaufrecht gegolten haben. Vgl. STAUDINGER/MAGNUS, Einl. zur CISG, Rz. 14.

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1176

VertragsG

Art. 2 [Anwendung auf Grund IPR-Verweisung] Führen die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Staates, der eine Erklärung nach Artikel 95 des Übereinkommens von 1980 abgegeben hat, so bleibt Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe b des Übereinkommens außer Betracht. 1

Die Bundesrepublik hat keinen Vorbehalt nach Art. 95 eingelegt (vgl. Art. 1 Rn 14). Sie hat vielmehr die bei Art. 95 Rn 2 wiedergegebene Erklärung abgegeben. Danach gilt folgendes: Art. 1 Abs. 1 lit. b ist in der Bundesrepublik anwendbar. Verweist das deutsche IPR auf einen Vertragsstaat des CISG, so muss das deutsche Gericht prüfen, ob dieser Vertragsstaat einen Vorbehalt nach Art. 95 eingelegt hat. Ist das nicht der Fall, kommt das CISG nach seinem Art. 1 Abs. 1 lit. b zur Anwendung.

2

Hat der berufene ausländische Vertragsstaat einen Vorbehalt nach Art. 95 eingelegt (China, Slowakische Republik, Tschechische Republik, Vereinigte Staaten von Amerika) und wendet er deshalb auf den Kaufvertrag nicht das CISG an, so tun wir kraft der deutschen Erklärung und des Art. 2 Vertragsgesetz vom 5.7.1989 dasselbe, wenden also Art. 1 Abs. 1 lit. b nicht an, sondern bestimmen das anwendbare Kaufrecht nach Art. 27 ff. EGBGB. Das garantiert zwar keine Entscheidungsharmonie, stellt jedoch sicher, dass wir nicht das CISG anwenden, wenn es die Gerichte der berufenen Rechtsordnungen auch nicht täten.

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VertragsG

1177

Art. 3 [Verjährung von Ansprüchen wegen vertragswidriger Beschaffenheit] Auf die Verjährung der dem Käufer nach Artikel 45 des Übereinkommens von 1980 zustehenden Ansprüche wegen Vertragswidrigkeit der Ware sind, sofern nicht die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die der Verkäufer kannte oder über die er nicht in Unkenntnis sein konnte und die er dem Käufer nicht offenbart hat, die §§ 477 und 478 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anzuwenden mit der Massgabe, daß die in § 477 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmte Frist mit dem Tage beginnt, an dem der Käufer gemäß Artikel 39 des Übereinkommens die Vertragswidrigkeit dem Verkäufer anzeigt. Das Recht des Käufers, die Aufhebung des Vertrages zu erklären oder den Preis herabzusetzen, gilt im Sinne des Satzes 1 als Anspruch auf Wandelung oder Minderung. Die Verjährung ist im CISG nicht geregelt. Das UN-Übereinkommen vom 14.6.1974 über die Verjährung beim internationalen Warenkauf Text in: RabelsZ 39 (1975) 342. dürfte in nächster Zukunft von der Bundesrepublik kaum ratifiziert werden. Deshalb muss die Verjährung nach dem kollisionsrechtlich anwendbaren nationalen Kaufrecht (Art. 27 ff. EGBGB) bestimmt werden.

1

Art. 3 Satz 1 des Vertragsgesetzes stellt eine spezielle Sachnorm bereit, die unter folgenden Voraussetzungen anwendbar ist:

2

x Das CISG ist auf den Kaufvertrag anwendbar (ist das nämlich nicht der Fall, gilt Art. 3 überhaupt nicht), x das autonom nach Art. 27 ff. EGBGB ermittelte Kaufrecht verweist auf deutsches Recht (Art. 3 will nur das deutsche Kaufrecht den Erfordernissen des Überseehandels anpassen), x Vertragswidrigkeit der vom Verkäufer gelieferten Ware i.S. des Art. 45 (also keine Anwendung auf Rechtsmängel i.S. der Art. 41 und 42), x der Verkäufer durfte die Tatsachen, auf denen die Vertragswidrigkeit beruht, nicht gekannt haben oder konnte über sie nicht in Unkenntnis sein und hat diese Tatsachen dem Käufer nicht offenbart (war der Verkäufer nämlich arglistig im beschriebenen Sinn, dann verjähren die Ansprüche des Käufers in 30 Jahren: § 195 BGB), x Rüge der Vertragswidrigkeit nach Art. 39 (hat der Käufer die Anzeige versäumt, so hat er immerhin noch die Rechte aus Art. 44). Die Rechtsfolge, die Art. 3 Satz 1 ausspricht, besteht in folgendem: x Die kurze Frist zur Geltendmachung der in Art. 45 genannten Rechte beginnt erst mit dem Tag, an dem der Käufer seine Anzeige über die Ver-

SIEHR

3

1178

VertragsG

tragswidrigkeit (Art. 39) an den Verkäufer absendet, nicht etwa wie in § 477 Abs. 1 BGB mit der Ablieferung der Ware. x Nach Versäumung dieser so bemessenen Frist gilt § 478 BGB entsprechend: Der Käufer kann die Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als er den Vertrag aufheben oder den Preis herabsetzen konnte. Dass diese Rechtsbehelfe der Wandelung und Minderung entsprechen, sagt Art. 3 Satz 1 Vertragsgesetz.

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VertragsG

1179

Zweiter Teil Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) Art. 4

Dritter Teil Schlussbestimmungen Art. 5 [Aufhebung von EAG und EKG]) (1) Das Einheitliche Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 17. Juli 1973 (BGBl. I S. 856) und das Einheitliche Gesetz über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen vom 17. Juli 1973 (BGBl. I S. 868) werden aufgehoben. (2) Für Verträge, die Gegenstand des Einheitlichen Gesetzes über den internationalen Kauf beweglicher Sachen sind, bleibt dieses Einheitliche Gesetz massgebend, sofern der Vertrag vor dem Tage geschlossen wird, an dem das Übereinkommen von 1980 für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft tritt. Für den Abschluss solcher Verträge bleibt das Einheitliche Gesetz über den Abschluss von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen massgebend, sofern das Angebot zum Abschluss des Vertrages vor dem Tage gemacht wird, an dem das Übereinkommen von 1980 für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft tritt. Das Haager Einheitliche Kaufrecht von 1973 ist nach Art. 5 Abs. 1 mit Inkrafttreten des CISG (vgl. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 Vertragsgesetz), also mit Ablauf des 31.12.1990 außer Kraft getreten.

1

Intertemporales Recht enthält Art. 5 Abs. 2. Das Haager Einheitliche Kaufrecht gilt noch für diejenigen internationalen Kaufverträge, bei denen das Angebot vor dem 1.1.1991 abgegeben worden ist und für die deshalb nach Art. 100 WKR nicht schon das CISG gilt.

2

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1180

VertragsG

Art. 6 [Berlinklausel] Dieses Gesetz gilt auch im Land Berlin, sofern das Land Berlin die Anwendung dieses Gesetzes feststellt. 1

Das Berliner Abgeordnetenhaus hat durch Gesetz vom 14.9.1989 GVBl. 1989, 1699 die Anwendung des CISG in Berlin festgestellt.

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VertragsG

1181

Art. 7 [Inkrafttreten des Gesetzes] (1) Mit Ausnahme der Artikel 2, 3 und 5 tritt dieses Gesetz am Tage nach seiner Verkündung in Kraft. Die Artikel 2, 3 und 5 treten an dem Tage in Kraft, an dem das Übereinkommen von 1980 für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft tritt. (2) Der Tag, an dem das Übereinkommen von 1980 nach seinem Artikel 99 für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft tritt, ist im Bundesgesetzblatt bekannt zu geben. Das Vertragsgesetz vom 5.7.1989 ist am 14.7.1989 Vgl. BGBl. 1989 II 586 vom 13.7.1989. in Kraft getreten. Die Artt. 2, 3 und 5, welche die Anwendung des CISG voraussetzen, sind erst am 1.1.1991 mit Inkrafttreten des WKR wirksam geworden.

1

Das Inkrafttreten des WKR am 1.1.1991 ist im Bundesgesetzblatt vom 23.10.1990 bekannt gegeben worden. BGBl. 1990 II 1477.

2

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Geltungsbereich des Übereinkommens

Vertragsstaaten

Inkrafttreten Ratifikation Beitritt (B) Nachfolgeerklärung (N)

Ägypten

6. Dez. 1982 B

1. Jan. 1988

19. Juli 1983 B

1. Jan. 1988

Argentinien

1)

Armenien

12. Feb.2008

1. Jan. 2010

Australien 17. März 1988 B (sowie alle australischen Staaten und Territorien und alle Außenbesitzungen mit Ausnahme der Weihnachtsinsel, der Kokos-Inseln (Keeling) und der Ashmore- und Cartier-Inseln)

1. April 1989

Belgien

31. Okt. 1996 B

1. Nov. 1997

Bosnien-Herzegowina

12. Jan. 1994 N

6. März 1992

Bulgarien

9. Juli 1990 B

1. Aug. 1991

Burundi

4. Sept. 1998 B

1. Okt. 1999

Chile1)

7. Feb. 1990

1. März 1991

11. Dez. 1986

1. Jan. 1988

14. Feb. 1989

1. März 1990

China1) Dänemark

1) 1)

21. Dez. 1989

1. Jan. 1991

Ecuador

27. Jan. 1992 B

1. Feb. 1993

El Salvador

27. Nov. 2006 B

1. Dez. 2007

20. Sept. 1993 B

1. Okt. 1994

15. Dez. 1987

1. Jan. 1989

Frankreich

6. Aug. 1982

1. Jan. 1988

Gabun

15. Dez. 2004

1. Jan. 2006

Georgien

16. Aug. 1994 B

1. Sept. 1995

Griechenland

12. Jan. 1998 B

1. Feb. 1999

Guinea

23. Jan. 1991 B

1. Feb. 1992

Deutschland

Estland

1)

Finnland

1)

1184


Honduras

10. Okt. 2002 B

1. Nov. 2003

Irak

5. März 1990 B

1. April 1991

Island

1)

10. Mai 2001 B

1. Juni 2002

Israel

22. Jan. 2002 B

1. Feb. 2003

Italien

11. Dez. 1986

1. Jan. 1988

1. Juli 2008

1. Aug. 2009

Kanada

23. April 1991 B

1. Mai 1998

Kirgisistan

11. Mai 1999 B

1. Juni 2000

Kolumbien

10. Juli 2001 B

1. Aug. 2002

Korea, Republik

17. Feb. 2004 B

1. März 2005

8. Juni 1998 N

8. Okt. 1991

Kuba

2. Nov. 1994 B

1. Nov. 1995

Lesotho

18. Juni 1981

1. Jan. 1988

31 Juli 1997 B

1. Aug. 1998

21. Nov. 2008

1. Dez. 2009

Japan 1)

Kroatien

Lettland

1)

1)

Libanon Liberia

16. Sept. 2005

1. Okt. 2006

Litauen1)

18. Jan. 1995 B

1. Feb. 1996

Luxemburg

30. Jan. 1997 B

1. Feb. 1998

20. Aug. 1999 B

1. Sept. 2000

Mauretanien 1)

22. Nov. 2006 N

17. Nov. 1991

Mexiko

29. Dez. 1987 B

1. Jan. 1989

Moldau

13. Okt. 1994 B

1. Nov. 1995

31. Dez. 1997 B

1. Jan. 1999

23. Okt. 2006 N

3. Juni 2006

Mazedonien

Mongolei Montenegro

1)

1)

Neuseeland

22. Sept. 1994 B

1. Okt. 1995

Niederlande1)

13. Dez. 1990

1. Jan. 1992

Norwegen1)

20. Juli 1988

1. Aug. 1989

Österreich

29. Dez. 1987

1. Jan. 1989

1)

Paraguay

13. Jan. 2006 B

1. Feb. 2007

Peru

25. März 1999 B

1. April 2000

Polen

19. Mai 1995

1. Juni 1996

22. Mai 1991 B

1. Juni 1992

16. Aug. 1990 B

1. Sept. 1991

6. Juni 1986 B

1. Jan. 1988

15. Dez. 1987

1. Jan. 1989

Rumänien Russland

1)

Sambia Schweden

1)


Schweiz Serbien

1)

Singapur

1)

1185

21. Dez. 1990 B

1. März 1991

12. März 2001 N

27. April 1992

6. Feb. 1995 B

1. März 1996

Slowakei1)

28. Mai 1993 N

1. Jan. 1993

Slowenien

7. Jan. 1994 N

25. Juni 1991

24. Juli 1990 B

1. Aug. 1991

Spanien 1)

12. Sept. 2000 B

1. Okt. 2001

19. Okt. 1982 B

1. Jan. 1988

Tschechische Republik

30. Sept. 1993 N

1. Jan. 1993

Uganda

12. Feb. 1992 B

1. März 1993

3. Jan. 1990 B

1. Feb. 1991

St. Vincent und die Grenadinen Syrien 1)

1)

Ukraine

1)

16. Juni 1983

1. Jan. 1988

25. Jan. 1999 B

1. Feb. 2000

27. Nov. 1996 B

1. Dez. 1997

11. Dez. 1986

1. Jan. 1988

Weißrussland

9. Okt. 1989 B

1. Nov. 1990

Zypern

7. März 2005 B

1. April 2006

Ungarn

Uruguay Usbekistan Vereinigte Staaten von Amerika

1)

1)

Vorbehalte und Erklärungen.

Vorbehalte und Erklärungen Argentinien Gemäß Artikel 12 und 96 des Übereinkommens gelten die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II dieses Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht, wenn eine Partei ihre Niederlassung in der Argentinischen Republik hat. Chile Gemäß Artikel 12 und 96 des Übereinkommens gelten die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II dieses Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufgehung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht, wenn eine Partei ihre Niederlassung in Chile hat.

1186


China Die Volksrepublik China betrachtet sich durch Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b, Artikel 11 und die sich auf Artikel 11 beziehenden Bestimmungen des Übereinkommens nicht als gebunden. Dänemark Anlässlich der Ratifikation erklärt das Königreich Dänemark 1) gestützt auf Artikel 92 Absatz 1, dass Dänemark durch Teil II des Übereinkommens nicht gebunden sein wird, 2) gestützt auf Artikel 93 Absatz 1, dass das Übereinkommen auf die FäröerInseln und Grönland nicht anwendbar sein wird, 3) gestützt auf Artikel 94 Absätze 1-3, dass das Übereinkommen auf Kaufverträge nicht anwendbar sein wird, wenn eine Partei ihre Niederlassung in Dänemark, Finnland, Island, Norwegen oder Schweden und die andere Partei ihre Niederlassung in einem andern der genannten Staaten hat, 4) gestützt auf Artikel 92 Absatz 2, dass das Übereinkommen auf Kaufverträge nicht anwendbar sein wird, wenn eine Partei ihre Niederlassung in Dänemark, Finnland, Island, Norwegen oder Schweden und die andere Partei ihre Niederlassung in Island hat. Deutschland Nach Auffassung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland sind Vertragsparteien des Übereinkommens, die eine Erklärung nach Artikel 95 des Übereinkommens abgegeben haben, nicht als Vertragsstaaten im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens anzusehen. Deshalb besteht keine Verpflichtung und übernimmt die Bundesrepublik Deutschland keine Verpflichtung, diese Bestimmung anzuwenden, wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts einer Vertragspartei führen, die erklärt hat, dass Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens für sie nicht verbindlich ist. Vorbehaltlich dieser Bemerkungen gibt die Regierung der Bundesrepublik Deutschland keine Erklärung nach Artikel 95 des Übereinkommens ab. Estland Gemäß den Artikeln 12 und 96 des Übereinkommens gelten die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II dieses Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht, wenn eine Partei ihre Niederlassung in der Republik Estland hat.


1187

Finnland Nach Artikel 92 ist Teil II dieses Übereinkommens (Abschluss des Vertrages) für Finnland nicht verbindlich. Nach Artikel 94 wird das Übereinkommen in bezug auf Schweden nach Absatz 1 und sonst nach Absatz 2 auf Kaufverträge keine Anwendung finden, wenn die Parteien ihre Niederlassung in Finnland, Schweden, Dänemark, Island oder Norwegen haben. Island Das Übereinkommen auf Kaufverträge und ihren Abschluss findet keine Anwendung, wenn die Parteien ihre Niederlassung in Dänemark, Finnland, Island, Norwegen und Schweden haben. Kanada Nach Artikel 93 des Übereinkommens erklärt die kanadische Regierung, dass das Übereinkommen, welches in Alberta, Britisch Kolumbien, Manitoba, Neubraunschweig, Neufundland, Neuschottland, Ontario, Prinz-Edward-Insel, NordwestTerritorien, Quebec und Saskatchewan1 Anwendung findet, ebenfalls im YukonTerritorium2 angewendet wird. Kroatien Kroatien hat erklärt, dass es sich als einer der Rechtsnachfolger des ehemaligen Jugoslawien als durch das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf mit Wirkung vom 8. Oktober 1991, dem Tag seiner Unabhängigkeit, gebunden betrachtet. Lettland Nach Artikel 96 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf erklärt die Republik Lettland, dass die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II des Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht gelten, wenn eine Partei ihre Niederlassung in der Republik Lettland hat.

1 2

Mit Wirkung ab 1. Mai 1992. Mit Wirkung ab 1. Jan. 1993.

1188


Litauen Nach den Artikeln 96 und 12 des Übereinkommens erklärt die Republik Litauen, dass die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II des Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht gelten, wenn eine Partei ihre Niederlassung in der Republik Litauen hat. Mazedonien Die ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien hat erklärt, dass sie sich als einer der Rechtsnachfolger von Jugoslawien mit Wirkung vom 17. November 1991, dem Tag ihrer Unabhängigkeitserklärung, als durch das Übereinkommen gebunden betrachtet. Montenegro Montenegro hat notifiziert, dass es sich als einer der Rechtsnachfolger von Serbien und Montenegro mit Wirkung vom 3. Juni 2006, dem Tag seiner Unabhängigkeitserklärung, als durch das Übereinkommen gebunden betrachtet. Neuseeland Das Übereinkommen gilt nicht für die Cook-Inseln, Niue und Tokelau. Niederlande Das Übereinkommen gilt für das Königreich in Europa und Aruba. Norwegen Nach Artikel 92 Absatz 1 erklärt die Regierung des Königreichs Norwegen, dass Teil II dieses Übereinkommens (Abschluss des Vertrages) für Norwegen nicht verbindlich ist. Nach Artikel 94 erklärt die Regierung des Königreichs Norwegen in bezug auf Finnland und Schweden nach Absatz 1 und sonst nach Absatz 2, dass das Übereinkommen auf Kaufverträge keine Anwendung findet, wenn die Parteien ihre Niederlassung in Norwegen, Dänemark, Finnland, Island oder Schweden haben. Paraguay Die Republik Paraguay erklärt im Einklang mit den Artikeln 12 und 96 des Übereinkommens, dass die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II des


1189

Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung [oder] für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht gelten, wenn eine Partei ihre Niederlassung in Paraguay har. Russland Gemäß Artikel 12 und 96 des Übereinkommens gelten die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II dieses Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht, wenn eine Partei ihre Niederlassung in Russland hat. Schweden Nach Artikel 92 ist Teil II dieses Übereinkommens (Abschluss des Vertrages) für Schweden nicht verbindlich. Nach Artikel 94 wird das Übereinkommen in bezug auf Finnland nach Absatz 1 und sonst nach Absatz 2 auf Kaufverträge keine Anwendung finden, wenn die Parteien ihre Niederlassung in Finnland, Schweden, Dänemark, Island oder Norwegen haben. Serbien Die Bundesrepublik Jugoslawien hat erklärt, dass es sich als einer der Rechtsnachfolger der ehemaligen Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien mit Wirkung vom 27.4.1992, dem Tag der Gründung der Bundesrepublik Jugoslawien, durch das Übereinkommen gebunden betrachtet. Singapur Nach Artikel 95 des Übereinkommens ist Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens für die Regierung der Republik Singapur nicht verbindlich; sie wendet das Übereinkommen nur auf Kaufverträge über Waren zwischen den Parteien an, die ihre Niederlassungen in verschiedenen Staaten haben, wenn diese Staaten Vertragsstaaten sind. Slowakei Gestützt auf Artikel 95 erklärt die Slowakei, dass sie sich durch Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens nicht als gebunden betrachtet.

1190


St. Vincent und die Grenadinen Nach Maßgabe des bei Hinterlegung der Beitrittsurkunde notifizierten Vorbehalts sind St. Vincent und die Grenadinen nicht durch Artikel 1 Buchstabe b des Übereinkommens gebunden. Tschechische Republik Gestützt auf Artikel 95 erklärt die Tschechische Republik, dass sie sich durch Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens nicht als gebunden betrachtet. Ukraine Gemäß Artikel 12 und 96 des Übereinkommens gelten die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II dieses Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht, wenn eine Partei ihre Niederlassung in der Ukraine hat. Ungarn Ungarn ist der Ansicht, dass die Bestimmungen von Artikel 90 des Übereinkommens auf die Allgemeinen Bedingungen für Güterlieferungen zwischen Organisationen der Mitgliederländer des Rats für gegenseitige Wirtschaftshilfe (GCD/CMEA, 1986/1975, Fassung von 1979) anwendbar sind. Ungarn erklärt gemäß Artikel 12 und 96 des Übereinkommens, dass die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II des Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht gelten, wenn eine Partei ihre Niederlassung in Ungarn hat. Vereinigte Staaten von Amerika Gestützt auf Artikel 95 erklären die Vereinigten Staaten von Amerika, dass sie sich durch Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b des Übereinkommens nicht als gebunden betrachten. Weißrussland Gemäß Artikel 12 und 96 des Übereinkommens gelten die Bestimmungen der Artikel 11 und 29 oder des Teils II dieses Übereinkommens, die für den Abschluss eines Kaufvertrages, seine Änderung oder Aufhebung durch Vereinbarung oder


1191

für ein Angebot, eine Annahme oder eine sonstige Willenserklärung eine andere als die schriftliche Form gestatten, nicht, wenn eine Partei ihre Niederlassung in Belarus hat.

Sachverzeichnis

Die fetten Zahlen beziehen sich auf die Artikel, die mageren auf die Randnummern.

A Ab Werk 67 13, 41; 69 27 siehe auch EXW Abbruch von Verhandlungen siehe Vertrag Abgaben, Ein- und Ausfuhrabgaben siehe Kosten Abholort siehe Ort Abladedokumente siehe Konnossemente Abladegeschäft ņ überseeisches, unechtes 67 42 Ablauf der Annahmefrist siehe Annahme Ablehnung ņ Androhung 47 19; 49 35 ņ Erklärung 17 2, 10 ff., 15; 48 56 ņ Voraussetzungen 17 2, 7 Ablieferungsort siehe Ort Abnahme ņ Abnahmeerklärung 49 98 ņ Abnahmeklausel 49 98 ņ Abnahmepflicht 51 30, 34; 53 10 ņ Abnahmeverpflichtung, Verletzung der 69 9 ņ Begriff 52 14, 45 ff. ņ bei Lieferung 46 54; 52 1 ņ der Ware 46 20, 54, 76, 114; 60 1, 3 ņ durch Dritte 31 24 ņ Folgen 52 20 ff. ņ Tatbestandselemente 60 3 ņ Übernahme der Ware siehe Ware ņ Verweigerung 52 13, 14, 50 Abruf siehe Ware Abschluss des Vertrages siehe Vertrag ņ Absendeprinzip 27 1, 18 Absichtserklärungen 14 30 Abtretung 4 23; 29 6

ņ des Kaufpreisanspruchs 57 24 Abweichung 19 4 ff. ņ in der Art 46 18 Abwicklungsverhältnis siehe Liquidationsverhältnis Adäquanztheorie 74 23, 29 Additional period of time 47 22 Adressat ņ der Mängelrüge siehe Mängelrüge ņ des Abschlussvorschlages siehe Vertrag, Abschluss Adressenänderung 27 15 Akkreditiv ņ Akkreditivstellungsverpflichtung, Fälligkeit der 69 19 ņ Eröffnung eines Akkreditivs 69 19 ņ Gültigkeitsdauer 69 19 ņ Lieferung vor Akkreditiveröffnung 52 9 Aliud-Lieferung siehe Lieferung, Falschlieferung Alles-oder-Nichts-Prinzip siehe Schadenersatz Allgemeine Geschäftsbedingungen 4 5, 6; Vorbem. 14 – 24 6; 14 36; 18 15; 24 38; Vorbem. 25 – 29 3; 74 43f. siehe auch Vertrag ņ kollidierende 19 37 ņ Schriftformklausel 29 2, 8, 17 ņ nachgeschobene 29 10 Änderungsspezifizierung siehe Selbstspezifizierung Änderungsvereinbarung 29 1 ff., siehe Vereinbarung ņ Abdingbarkeit des Art. 29 29 32 ņ Abtretung 29 6

1194

Sachverzeichnis

ņ Allgemeine Geschäftsbedingungen, nachgeschobene 29 10 ņ Anfechtung 29 14 ņ Bestätigungsschreiben, kaufmännisches 29 10 ņ Beweislast 29 33 ņ consideration 29 1, 2, 4, 12 ff. ņ Darlegungslast siehe Änderungsvereinbarung, Beweislast ņ Drittbeteiligung 29 6 ņ Formerfordernisse 29 1 ņ Formerfordernisse, sonstige 29 16, 20 ņ Formfreiheit 29 4, 15, 16 ņ four corner clauses siehe Änderungsvereinbarung, Vollständigkeitsklausel ņ good faith 29 2, 14 ņ Inhaltskontrolle 29 14 ņ Integrationsklausel siehe Änderungsvereinbarung, Vollständigkeitsklausel ņ Kaufpreis 29 3 ņ Liefermenge 29 3, 4 ņ Liefermodalitäten 29 3 ņ merger clauses siehe Änderungsvereinbarung, Vollständigkeitsklausel ņ Missbrauchseinwand siehe dort ņ Nacherfüllungsvereinbarung 29 4 ņ Schriftformklausel siehe dort ņ Schuldbeitritt 29 6 ņ Schuldübernahme 29 6 ņ Schweigen auf Änderungsangebot 29 10 ņ Stundungsvereinbarung 29 3 ņ Übermittlungsstörung 27 5 ņ Vereinbarungen, abweichende siehe Änderungsvereinbarung, Abdingbarkeit des Art. 29 ņ Vergleich 29 5 ņ Vertragsergänzung 29 5 ņ Vertragsübernahme 29 6 ņ Vollständigkeitsklausel 29 8 ņ Vorbehalt nach Art. 92 29 11 ņ Vorbehalt nach Art. 96 29 12 ņ Zahlungsmodalitäten 29 3

ņ Zustandekommen 29 10 Änderungsvereinbarung, konkludente 29 10 Änderungsvereinbarung, mündliche 29 22 Änderungsvereinbarung, nachträgliche 29 3 Andienung, zweite 37 1 Anfechtung siehe AGB Anfechtungsrecht ņ im Konkurs 41 7 ņ nationales Vorbem. 35 – 44 5; 41 21 Angebot Vorbem. 14 – 24 3, 19; 18 42; 19 5; 23 2 ņ Bindungswirkung eines wirksam abgegebenen Angebotes 14 25 ņ Erlöschen 14 32; 15 14 ņ Gültigkeitsdauer 14 25 ņ mündliches 18 42 ņ Rücknahme 15 10 ņ und Annahme 4 2 ņ Wirksamwerden 15 1, 2 Angebotsrücknahme 15 16, 17 Angebotswiderruf 16 25 Angestellte 67 7, siehe auch Hilfspersonen Anhalterecht 71 2, 33 ff., 37 ņ bei vorzeitiger Vertragsverletzung 72 1 ff. ņ Erlöschen 71 35 ņ Voraussetzungen 71 33 ņ Wirkungen 71 34 Anlagenlieferverträge siehe Vertrag, Arten Annahme siehe auch Erklärung ņ Dauer der Annahmefrist 20 13 ņ Erklärung 16 1, 8 ff., 12, 13, 15, 16, 21, 24, 26, 28 ņ Frist, Ablauf 14 32, 33 ņ Frist, Beginn 20 1, 2, 29 ņ Verweigerung 50 24 ņ Verweigerung des Käufers 49 64; 50 24 Annahme(erklärung) Vorbem. 14 – 24 3, 19; 16 9, 15; 17 12; 18 2 ff., 45; 19 5, 20, 22, 30; 22 2, 13 Annahme(erklärung), verspätete 21 2 ff., 36

Sachverzeichnis Annahmegleiches Verhalten 16 13; 18 8, 21; 21 4; 22 4 Annahmehandlung 18 33; 22 4 Annahmerücknahme 22 2 Annahmeverzug ņ Kaufpreisgefahr 67 15, 37; 69 6, 9 ff. Annullierung siehe Vertrag, Aufhebung Anpassung des Preises an veränderte Verhältnisse siehe Preis Anrufbeantworter 24 5, 19, 25 Anrufbeantworter Voice-Mailbox 24 19 Ansehen, geschäftliches 74 7 Anspruch ņ Anspruchskumulation 45 79 ņ auf Anpassung des Vertrages 50 2 ņ auf Aufwendungsersatz 45 38 ņ auf Erfüllung 45 80; 46 1, 3 ņ auf Ersatzlieferung 46 3, 5, 53; 52 65 ņ auf Geldersatz 45 75 ņ auf Leistung in natura 46 24 ņ auf Pflichterfüllung 46 3, 4, 11, 13, 22, 24; 52 29 ņ auf Pflichterfüllung, Ausschluss 46 26 ņ auf Pflichterfüllung, Geltendmachung 46 33 ņ auf Vertragsaufhebung wegen wesentlicher Vertragsverletzung 49 3, 11, 96 ņ auf Verzinsung 45 85; 50 52 ņ Dritter 41 10 Anzeige ņ an den Käufer, Individualisierung der Ware 69 23 ņ der Erfüllungsbereitschaft 48 43; 49 49 ņ der Verkaufsabsicht 88 17 ņ Erlöschensanzeige 21 18, 27 ff., 31, 32, 35, 42; 24 2 ņ Pflicht 32 4 ņ Versendungsanzeige 32 4 ff. ņ weitergehende Anzeigepflichten 32 8, 9 Arbeitsvertrag siehe Vertrag, Arten Art der Zahlung siehe Zahlung Aufbewahrung

1195

ņ Kosten 76 27 ņ Pflicht 45 38 Aufenthalt, gewöhnlicher 10 2, 6 Aufenthaltsort 24 26 Aufforderung ņ zur Leistung 47 18, 19 Aufhebung siehe Vertrag, Aufhebung Aufhebungserklärung 26 1 ņ Abdingbarkeit 26 23 ņ Absendeprinzip 26 19 ņ Adressat 26 15 ņ Allgemeine Geschäftsbedingungen 26 23 ņ Androhung der Vertragsaufhebung 26 8, 13 ņ antizipierte 26 13, 17 ņ Aufhebungsgrund 26 20 ņ Aufhebungsvereinbarung 26 7 ņ bedingte siehe Aufhebungserklärung, Bedingung ņ Bedingung 26 17 ņ Befristung 26 17 ņ Begründung 26 12 ņ Berechtigung zur siehe Aufhebungserklärung, Aufhebungsgrund ņ Beweislast 26 24 ņ Bindung an 26 18, 19 ņ Boten 26 15, 16 ņ Darlegungslast siehe Aufhebungserklärung, Beweislast ņ E-Mail 26 10 ņ Erfüllungsverweigerung, ernsthafte und endgültige 26 14 ņ Erklärung, indirekte 26 15 ņ Erklärung, konkludente 26 11 ff. ņ Erklärungsinhalt 26 12 ņ Folgen 26 22 ņ Form 26 2, 10, 23 ņ Formvereinbarungen 26 10 ņ Frist 26 21 ņ Handelsbräuche 26 10 ņ Inhaltskontrolle 26 23 ņ ipso facto avoidance 26 1, 3, 6, 23 ņ Klarheit der Erklärung 26 11, 13 ņ Klageschrift 26 15 ņ Mängelrüge 26 13 ņ Nachfristsetzung 26 8

1196

Sachverzeichnis

ņ Rechtsbehelfe, alternative 26 13 ņ Rechtzeitigkeit siehe Aufhebungserklärung, Frist ņ Rückforderung des Kaufpreises 26 12 ņ Rücksendung der Ware 26 12, 13 ņ Schriftform siehe Aufhebungserklärung, Form ņ Sprache 26 12 ņ Stellvertretung 26 16 ņ Telex 26 10 ņ Telefax 26 10 ņ Unmöglichkeit, anfängliche 26 9 ņ Unwiderruflichkeit siehe Aufhebungserklärung, Bindung an ņ Vereinbarungen, abweichende siehe Aufhebungserklärung, Abdingbarkeit ņ Verhalten, schlüssiges siehe Aufhebungserklärung, Erklärung, konkludente ņ Vertragsbruch, antizipierter 26 8 ņ Vertrauensschutz 26 19 ņ Vorbehalt nach Art. 96 26 10 ņ Wirkungen siehe Aufhebungserklärung, Folgen ņ Wortwahl 26 12 ņ Zeitpunkt des Wirksamwerdens 26 18 ņ Zugangsrisiko 26 1, 18 Aufhebungsrecht, vertraglich vereinbartes 26 5 Aufhebungsvereinbarung 26 7, 13; 29 1, 7 ņ Abdingbarkeit des Art. 29 29 32 ņ Anfechtung 29 14 ņ Beweislast 29 33 ņ Darlegungslast siehe Aufhebungsvereinbarung, Beweislast ņ Drittbegünstigung 29 7 ņ Formerfordernisse 29 1 ņ Formerfordernisse, sonstige 29 16, 20 ņ Formfreiheit 29 15, 16 ņ Inhaltskontrolle 29 14 ņ konkludente 29 10 ņ Missbrauchseinwand siehe dort ņ mündliche 29 22

ņ nachträgliche 29 3 ņ Schriftformklausel siehe dort ņ Schweigen auf Aufhebungsangebot 29 10 ņ Teilaufhebung 29 7 ņ Übermittlungsstörung 27 5 ņ Vereinbarungen, abweichende siehe Aufhebungsvereinbarung, Abdingbarkeit des Art. 29 ņ Vertrag zugunsten Dritter siehe Aufhebungsvereinbarung, Drittbegünstigung ņ Vorbehalt nach Art. 92 29 11 ņ Vorbehalt nach Art. 96 29 12 ņ Warenrücknahme 29 7 ņ Zustandekommen 29 10 Aufhebungsvertrag siehe Aufhebungsvereinbarung Aufklärungspflichten siehe Nebenpflichten Auflösung des Vertrages siehe Vertrag, Aufhebung Aufrechnung 4 24, 25; 50 48; 54 15 Aufrechterhaltung ņ des Vertrages siehe Vertrag Aufwendungen, freiwillige 74 12 Aufwendungsersatz 57 32, siehe Schadenersatz Augenschein 58 72 Ausbesserung siehe Ware Ausfuhrabgaben siehe Zölle Ausführungs-Theorie 49 20 Ausgleichsregelung 48 61 Aushändigung der Ware siehe Ware Auslagen 48 27 Auslegung ņ autonome 25 8, 13 ņ einheitliche 25 9 ņ ergänzende 45 16 ņ Grundsätze 7 3 ņ international einheitliche 29 30 ņ objektive Auslegung von Erklärungen 8 9 ņ restriktive 25 10 Auslieferung siehe Ware Ausschließlichkeitsbindung 46 12a Ausschließlichkeitsrechte 42 6 Ausschluss ņ Ausschlussfristen 49 89; 64 62

Sachverzeichnis Außenwirtschaftsrecht 28 20 Aussetzungsrecht 71 2 ņ Anzeige 71 25 ff. ņ Ausübung 71 25 ff. ņ Rechtsfolgen 71 28, 29 ņ Sicherheitenleistung 71 30 ff. ņ verhältnismässige Geringfügigkeit 71 18 ņ Voraussetzungen 71 17 ff. ņ Wegfall 71 30 ff. Aussonderung 31 39, siehe Ware Austausch von Leistungen ņ Frist 58 51, 53 ņ Modus 58 58 ff. Australien 93 1, 2

B Bank ņ Bankverbindung 57 6 ņ Kommission der Internationalen Handelskammer 9 9 ņ Überweisung 54 13 Bargeld 54 13 Barzahlung 54 13 battle of forms Vorbem. 14 – 24 17; 19 37 Bauverträge siehe Vertrag, Arten Beanstandungsmitteilung 19 21, 24; 22 3, siehe Mangel Bedingung ņ auflösende aufschiebende 23 3 Beförderer 67 5, 16, 17, 33, 34; 68 1 ff., 14; 69 5 ņ selbständiger 31 5, 7, 13, 18, 20, 25, 27, 29 ņ Spediteur 31 25 ņ Übergabe an den Beförderer siehe Übergabe, an den Beförderer ņ Verkäufer als Beförderer bei Selbsteintritt 31 26 ff. Beförderung 38 26; 67 14, 34 ņ Beförderungsvertrag 32 16 ff., siehe Vertrag, Arten ņ Dokumente 67 28, 32 ff., 42, 46 ņ Dokumente, Individualisierung 69 23

1197

ņ Kosten 76 23, siehe Transport, Transportkosten ņ Störung 21 1, 6, 19, 24, 26, 35, 41, 42 ņ Vertrag erfordert Beförderung 31 11 ff. ņ Vertrag erfordert keine Beförderung 31 30 ņ Verzögerung 21 18, 23, 24 Befreiung von der Haftung siehe Entlastung Begleitpapiere, vom Beförderer ausgestellte 68 10 Begleitschaden siehe Schaden Begutachtung 58 69 ff. ņ Ausschluss 58 79, 80 ņ der Ware siehe Ware ņ Kosten 58 77 ņ Ort 58 74, 75 Behauptungslast ņ sekundäre Vorbem. 14 – 24 28 Behebbarkeit der Vertragsverletzung siehe Ermittlungstheorie Behebung des Mangels 48 8, 9 Behördliche Verbote siehe Verbote Beimengungen 52 42a Belgien 93 1 Benachrichtigung ņ nachträgliche 18 38 Berechnung siehe auch Preis ņ abstrakte, des durch Nutzungsausfall bewirkten Schadens siehe Schaden, Berechnung ņ der Lieferfrist, siehe Frist, Berechnung der Lieferfrist ņ Ersatzanspruch bei Vertragsauflösung siehe Schaden, Berechnung Beschädigung der Ware siehe Untergang der Ware Beschaffenheitsmängel siehe Mangel Beschaffung, mangelhafte siehe Ware Beschaffungsrisiko 79 19 Beschlagnahme der Ware siehe Ware Besitz ņ Inbesitznahme 60 6, 7, 10, 13, 16 ff. ņ störungsfreier 41 3

1198

Sachverzeichnis

ņ unmittelbarer 67 17, 24, 33 Bestätigungsschreiben ņ kaufmännisches Vorbem. 14 – 24 19; 18 28; 19 36 Bestimmbarkeit 14 17 Bestimmtheit 14 11 ņ der Menge 14 11, 22 ņ des Angebotes 14 12, 14, 19 Bestimmung ņ Bestimmung des Erfüllungsortes siehe Erfüllung ņ Klauseln siehe Vertragsklauseln Bestimmungsklausel ņ objektive 14 18 ņ subjektive 14 19 Betrug 4 7 Beweis ņ Beweisnähe 45 68a ņ Beweisschwierigkeiten des Käufers 68 14, 35 ņ Beweiswürdigung 75 11, 25, 35, 37 ņ Dokumente 58 37 ņ Erleichterungen 74 48 ff.; 75 25 Beweislast 4 14, 33; 8 6; Vorbem. 14 – 24 28; 14 38; 15 21; 16 29; 17 18; 18 62; 19 45; 20 30; 21 42; 22 21; 23 7; 24 44; 45 68 ff., 86, 87; 46 50, 82, 83, 114, 115; 48 64; 49 125, 126; 50 58, 59; 51 53, 54; 52 35, 69; 58 90; 59 16; 60 38; 61 60; 62 37, 38; 63 33, 34; 64 95, 96; 65 59, 60; 70 23; 79 29, 30 ņ Bösgläubigkeit des Verkäufers 40 13, 14; 68 36 ņ Entlastung 79 29, 30 ņ Gläubigerverursachung 80 16 ņ Kaufpreisgefahr 66 34 ff.; 67 48 ff.; 68 33 ff.; 69 28 ff.; 70 23 ņ Mängelrüge 39 37; 43 20, 21 ņ Mitverschulden 77 16 ņ nationales Recht 45 68 ņ Rechtsmangel 41 23; 42 20, 21 ņ Sachmangel 35 33; 36 15; 37 17 ņ Schadenersatz 74 45 ff.; 75 35 ff.; 76 29 ff. ņ Schadenersatzanspruch 45 86, 87 ņ Umkehr 45 68a

ņ Untersuchung 38 38, 39 ņ vernünftige Entschuldigung für Rügefehler 44 20, 21 ņ Zinsen 78 18 ff. Beweiswürdigung ņ Schadenersatz 74 49, 50 Bezugsverträge 73 4 Bindung 16 16 ņ Bindungswille 14 1, 2, 10, 23, 23 ff., 28 ff., 38; 18 11 ff. ņ Bindungswirkung 16 20, 22; 47 28, 29 ņ Bindungswirkung eines wirksam abgegebenen Angebotes 14 25 ņ sonstiges Bindungsverhalten 16 19 Binnenkonnossemente 68 10 Binnenschiffe 2 19 Bordempfangsschein 58 37 Börsen 76 14 Börsenpreis 76 14 Bösgläubigkeit 40 4, 5, 13 ņ des Verkäufers 68 1, 20 ņ des Verkäufers, Beweislast siehe Beweislast Bote 18 44, 47, 48; 20 12; 24 8, 9, 31 Bräuche 8 13; 9 3; 25 31 Brief 19 5; 20 5, 7, 26; 24 20 Bring- und Schickschuld, kombinierte 31 16; 67 3, 8 Bringschuld 57 15; 67 3, 7, 9, 13; 69 1, 21 siehe auch Lieferung Bundesrepublik siehe Erklärung der Bundesrepublik Deutschland

C Carriage and Insurance paid to siehe CIP Carriage paid to siehe CPT Case law, internationales 25 28 CFR 67 4,8,40,46; 68 31; 69 27 Check siehe Scheck China 95 1 CIF 66 20, 23, 32; 67 4, 8, 18, 26, 35, 40, 46, 50; 68 31; 69 27 CIF schwimmend 68 31, 32 CIP 67 4, 8, 40; 69 27 commodum, stellvertretendes 46 31a

Sachverzeichnis Common Law 46 7, siehe auch Rechtskreis, angloamerikanischer, siehe Rechtskreis, angloamerikanischer Condictio causa finita siehe Bereicherungsansprüche Condictio indebiti siehe Bereicherungsansprüche Consideration 29 1, 2, 4, 12 ff. contemplation rule 74 25 Cost and Freight siehe CFR Cost, Insurance and Freight siehe CIF CPT 67 4, 8, 40; 69 27 culpa in contrahendo 4 12, 23 ņ Schadenersatz 74 6

D DAF 67 40, 47 Damnum emergens siehe Schaden Dänemark 31 57; 92 1; 93 1; 94 2 Datenträger, maschinenlesbare 13 2 Datenübermittlung 68 11 DDP 67 40, 47 DDU 67 40, 47 Deckungsgeschäft 75 2, 7, 10 ff.; 76 7 ff., siehe Deckungskauf Deckungsgleichheit ņ Gebot der 19 2 Deckungskauf 49 39b; 74 37; 76 22 ņ Deckungskauf oder -verkauf Vorbem. 74 – 77 1; 77 8 ņ konkreter 76 22 ņ Vorrang des 28 4 Délai supplémentaire (Nachfrist) siehe Nachfrist Deliktische Ansprüche 16 26 Deliktsanspruch 74 3 Delivered at Frontier siehe DAF Delivered Duty unpaid siehe DDU Delivered Duty paid siehe DDP Delivered ex Quay siehe DEQ Delivered ex Ship siehe DES DEQ 67 40, 47 DES 67 13, 40, 47 Devisenrecht 28 20; 54 29 Dienstleistungsvertrag siehe Vertrag, Arten Differenzhypothese 74 13

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Differenzierungs-Theorie 49 21 Differenzschaden Vorbem. 74 – 77 2; 76 2, 10, siehe auch Schaden ņ abstrakter 76 14 ņ Ersatz 74 16 Diligentia quam in suam 85 10 DIN-Vorschriften ņ Einhaltung 35 10 Dissens Vorbem. 14 – 24 4; 19 43, siehe Vertrag, Abschluss Divergenz 19 4, 6, 7, 9, 42, 43 Dokumente 49 27, 100; 50 12; 57 13, 14; 58 19, 33; 60 19, 31, 32, siehe auch Transportpapiere ņ Abnahme 64 21 ņ Beförderungsvertrag 68 1, 8 ff. ņ Minderung bei Fehlerhaftigkeit 50 12 ņ Recht zur zweiten Andienung 34 15 ff. ņ Übergabe 30 11; 34 6 ff.; 57 13, 14 ņ und wesentliche Vertragsverletzung 49 27, 28 ņ vertragsgemässer Inhalt 34 13 ņ Verwendung 58 33, 61 ņ von Art. 34 erfasste 34 4, 5 Dokumentenakkreditiv 54 13 dolo facit qui petit quod redditurus est 45 58 Drittschaden, Ersatz siehe Schaden Drittschadensliquidation 74 11 Durchlieferung siehe Lieferung

E EAG 27 2 Eigenhändlervertrag siehe Vertrag, Arten Eigenschaften, vertraglich vereinbarte 35 30 Eigenschaftsirrtum, Anfechtung wegen siehe Irrtum Eigenschaftszusicherungen, falsche 74 6 Eigentransport 67 7 Eigentum ņ geistiges 42 5 ņ Übergang 4 32 ņ Verschaffung 30 12 ff.

1200

Sachverzeichnis

ņ Verschaffungspflicht, Ausschluss 45 65c ņ Vorbehalt 30 15 Eigentumsvorbehalt ņ Kaufpreisgefahr 67 35 Einfuhrabgaben siehe Zölle Einigung der Parteien siehe Vertrag, Abschluss Einlagerung der Ware siehe Ware Einrede 70 10 Einstandspflicht siehe auch Haftung ņ des Verkäufers 35 22; 45 23 ņ für Dritte 79 2, 17 ff. ņ für Zulieferer 79 19 ņ generelle 45 23, 70 Einstandstheorie 54 39 Einwendungs- und Einredetatsachen siehe Beweislast Einzelsache 51 10, 13 EKG 25 3, 4; 26 2; 27 2; 28 2, 19, 26 E-Mail, elektronische Nachricht, Internet Vorbem. 14 – 24 12; 16 11; 19 10; 20 22; 21 21, 33; 22 14; 24 21; 26 10; 27 8, 12, 15; 29 21 Empfängerhorizont 8 5 Empfangsanzeige 68 10 Empfangsberechtigung 54 30 Empfangseinrichtung ņ Nichtbesetzung der 24 34 ņ Störung der 24 33 Entlastung 79 1 ff. ņ bei Vertragsstrafen 79 6 ņ Gründe 79 12 ff. ņ Mitteilung 79 21 ff. ņ Wirkung 79 24 ff. ņ wirtschaftliche Unzumutbarkeit 79 14 Entlastungsbeweis 74 21, 24, 27 Entschädigung für seelische Unbill siehe Schadenersatz Entschuldigung ņ Entschuldigungsgründe 44 8 Entschuldigung, vernünftige 44 5 ņ Rechtsfolgen 44 12 ff. ņ Rechtsunkenntnis 44 9 Entstehung des WKR Präambel 3 Erfüllung 45 41, 80; 46 1 ff., 38, 92; 51 39; 62 10; 64 34, siehe auch Zugum-Zug, siehe auch Nacherfüllung,

siehe auch Lieferung, siehe auch Leistung ņ Anspruch auf Erfüllung siehe Erfüllungsanspruch ņ Beschränkungen des Devisenrechts 28 20 ņ Erfahren von der Erfüllung 64 35 ņ Erfüllungsanspruch 47 12; 62 1 ff., 27 ff., siehe auch Erfüllungsanspruch des Käufers ņ Erfüllungsbereitschaft, Anzeige der 48 43 ņ Erfüllungsfähigkeit 46 29; 62 20 ff. ņ Erfüllungsfähigkeit, fehlende 45 37 ņ Erfüllungsgehilfe 43 4 ņ Erfüllungsinteresse Vorbem. 74 – 77 2; 75 1, 2; 76 1 ņ Erfüllungsklage 46 40; 62 29 ņ Erfüllungsklage, Nichtzulassung 28 23 ņ Erfüllungsmangel 45 19; 46 15; 47 10; 48 7 ņ Erfüllungsmangel, sonstiger 45 28; 50 12; 51 23 ņ Erfüllungsmitteilung siehe Nacherfüllung ņ Erfüllungsort 67 3, 5, 7, 9, 16, 24, 41, 42, 47; 69 1, 3, 20 ņ Erfüllungsort der Lieferpflicht 31 56 ff. ņ Erfüllungsort für die Abnahmeverpflichtung des Käufers 69 16 ņ Erfüllungsort für die Lieferpflicht des Verkäufers 69 1, 20 ņ Erfüllungspflicht, Aussetzung 45 39 ņ Erfüllungsschaden, Höhe siehe Schadenersatz ņ Erfüllungstermin 58 7 ff.; 59 3 ff. ņ Erfüllungsverweigerung 47 30, 31; 63 26 ņ Erfüllungsverweigerung des Käufers 64 20a, 50 ņ Erfüllungsverweigerung des Verkäufers 49 26a, 57, 106

Sachverzeichnis ņ Erfüllungsverweigerung, ernstliche und endgültige 49 33a ņ Erfüllungszeit 67 41, 45 ņ in natura 46 22 ņ Kosten 62 30, 31 ņ mangelnde 47 9; 63 10 ff. ņ Nacherfüllung siehe dort ņ nachträgliche 49 18, 20, 23a, 26b, 35, 50, 56, 58, 61, 71, 73, 87, 102a; 50 21 ņ teilweise 50 10 ņ Termin 46 16; 47 11, 14; 58 2, 3, 14 ņ Verkäuferniederlassung und Erfüllungsort 69 1 ņ Verlangen, ordnungsgemäßes 62 24 ff. ņ verspätete 64 20 ff., 29 ff. ņ vertragsgemäße 45 19 ņ Verweigerung 46 59h; 47 31; 48 32e ņ Zurverfügungstellung der Ware am vereinbarten Erfüllungsort 69 1, 16 Erfüllungsanspruch ņ Durchsetzung, klageweise siehe Erfüllungsklage ņ Fortbestand des 28 25 ņ Vorrang des 28 25 Erfüllungsanspruch des Käufers 46 1, 5, 7, 11 ff., 18a, 20, 25a, 30, 38, 48, 59l, 71e, 75b, 81, 104e, 108, 108a ņ Anspruchsgrundlage 46 4 ņ Anwendungsbereich 46 14, 15 ņ Rechtsmängel 46 18a ņ teilweise fehlende Lieferung 46 19; 51 37 ņ Unmöglichkeit 46 28 ff. ņ Unterlassungs- und Schutzpflichten 46 12a ņ Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen 46 6, 23 ff., 44 ff. ņ Voraussetzungen 46 13 ff. Erfüllungsklage 28 1 ņ Abnahme der Ware 28 18 ņ Außenwirtschaftsrecht 28 20 ņ Bedeutung, praktische 28 6 ņ Binnensachverhalt 28 22, 24 ņ Devisenrecht 28 20

1201

ņ Ermessensspielraum 28 3, 22, 24 ņ Ersatzlieferung 28 14 ņ Fortbestand des Erfüllungsanspruchs 28 25 ņ Gericht 28 9, 10 ņ IWF-Abkommen 28 20 ņ Kaufpreisanspruch 28 6, 7 ņ Kaufverträge, gleichartige 28 21 ņ Kollisionsrecht 28 11 ņ Kündigungsrechte 28 18 ņ Leistungsstörungen 28 16 ņ lex fori siehe Erfüllungsklage, Sachrecht ņ Nacherfüllungsanspruch 28 25 ņ Nichtzulassung 28 23, 25 ņ Normenmangel 28 14 ņ ordre public 28 26 ņ Recht, angloamerikanisches 28 1, 5, 17, 21 ņ Recht, kontinentaleuropäisches 28 1, 5 ņ Rechtsfolge des Art. 28 28 23 ff. ņ Regelung, zwingende siehe Erfüllungsklage, Unabdingbarkeit des Art. 28 ņ Reichweite der Verweisung auf das Sachrecht 28 13 ff. ņ Rückabwicklungsansprüche 28 7 ņ Sachnormverweisung siehe Erfüllungsklage Sachrecht ņ Sachrecht 28 21; 29 27 ņ Schadensersatzansprüche 28 7 ņ Schiedsgericht 28 9, 12 ņ Schranken 28 13 ff. ņ Schranken, materiellrechtliche 28 5, 13, 15, 18 ņ Schranken, prozessuale 28 13 ņ Schranken, vollstreckungsrechtliche 28 13, 19 ņ Störung der Geschäftsgrundlage 28 18 ņ Unabdingbarkeit des Art. 28 28 27 ņ Unmöglichkeit 28 5, 13, 15, 16, 18, 20 ņ Vereinbarungen, von Art. 28 abweichende 28 27 ņ Vergleichsmaßstab 28 22

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Sachverzeichnis

ņ Vollstreckung 28 2, 19, 26 ņ Voraussetzungen der Abweisung 28 7 ņ Vorrang des Erfüllungsanspruchs 28 25 ņ Währungsrecht 28 20 ņ Zahlungsunfähigkeit 28 21 Erfüllungsurteil siehe Erfüllungsklage Erfüllungsverweigerung, ernsthafte und endgültige 26 14, 20 Erhaltung ņ des Vertrages 45 30 ņ Erhaltungspflicht des Käufers 85 5; 86 1 ņ Erhaltungspflicht des Verkäufers 85 4 Erheblichkeit der Vertragsverletzung siehe Ermittlungstheorie Erklärung 46 33, siehe auch Zustellung, siehe auch Zugang, siehe auch Mängelrüge, siehe auch Bindung, siehe auch Annahme, siehe auch Angebot ņ Absendeprinzip 27 1 ņ Bindung an eine 27 20 ņ der Bundesrepublik Deutschland 95 2 ņ Erklärungsfrist 46 34b, 59i, 66a, 66b, 78, 79, 82, 100a, 112c, 114; 49 62, 63 ņ Gestaltungserklärung 49 37 ņ mündliche 27 7 ņ rechtsgestaltende 27 17 ff. ņ Übermittlungsrisiko siehe Übermittlungsstörung ņ Unwiderruflichkeit einer siehe Erklärung, Bindung an eine ņ verkörperte 24 1, 10 ff., 24, 25, 30, 31, 33, 35, 41 ņ Wirksamkeit 47 17 Erkundigungsobliegenheit Vorbem. 14 – 24 7 Erlass der Vertragspflichten siehe Vertragspflichten Erlöschen 14 32 Erlöschen eines Angebotes siehe Angebot Erlöschensanzeige 14 32; 21 18, 27 ff., 31, 32, 35, 42; 24 2

ņ vorzeitige 21 29 Ermittlungstheorie 46 59a; 48 32 ff.; 49 23 ff.; 64 18 ņ Behebbarkeit der Vertragsverletzung 46 59c, 59d, 59e; 48 32a; 49 23a, 28b ņ Erheblichkeit der Vertragsverletzung 46 59b; 48 32b; 49 23a ņ Interessen, besondere des Käufers 46 59f; 48 32c; 49 28d Ersatzanspruch 16 26 ņ Berechnung 45 76 Ersatzerfüllung siehe Erfüllung Ersatzfähigkeit, fehlende, des immateriellen Interesses siehe Schaden Ersatzlieferung 25 1; 45 41; 46 8a, 44, 68, 69, 72; 51 51, siehe auch Lieferung ņ Abgrenzung zur Nachbesserung 46 65, 68, 69, 101 ņ Ersatzlieferungsanspruch 46 53 ff. ņ Ersatzlieferungsklage 46 74 ņ Frist 46 72 ņ Gattungskauf 46 54c ņ Gegenstand 46 53 ņ Kostentragungspflicht 46 71b ņ Ort 46 71 ff. ņ Rechtsmangel 46 18a ņ Spezieskauf 46 54d ņ Umfang 46 70 ņ Verhältnis zum Erfüllungsanspruch 46 5, 44, 54a, 78 ņ Verhältnis zur Nachbesserung 46 68, 69, 75 ff. ņ Verlangen, ordnungsgemäßes 46 64 ff. ņ Wesentliche Vertragsverletzung 25 9, 39 Ersatzort, angemessener 75 17 Ersatzvornahme 48 4 Ersatzware siehe Ware Ersetzungsbefugnis 54 15, 28 Erstlieferung 46 54 Essentialien 53 2 EuGVVO 28 26

Sachverzeichnis Ex Works 67 41; 69 27, siehe auch EXW Ex-ante-Prognose, objektive 74 29 Excuse raisonnable 44 5 Exemplary damages 74 8 Exkulpationsmöglichkeit siehe Verschulden Export- und Importverbote 66 20 EXW 67 18; 69 7, 27 EXW loaded 67 18

F Fahrlässigkeit siehe Verschulden Fälligkeit 58 39 ff.; 59 3 ff. ņ der Lieferung siehe Lieferung ņ Fälligkeitsfrist der Kaufpreiszahlung siehe Kaufpreiszahlung ņ Fälligkeitszeitpunkt 58 8, 10 ff., 16 ņ Vereinbarung 58 12, 16, 39 ff. Falsa demonstratio non nocet 19 7, siehe Auslegung Falschlieferung siehe Lieferung FAS 67 4, 8, 40, 44; 69 27 FCA 67 4, 8, 40, 43; 69 27 Fehler siehe Mangel Fehlerbegriff 35 12 Fehlplatzierung 24 35 Fehlspezifizierung siehe Selbstspezifizierung Feiertage 20 14, 18, 24 ņ gesetzliche 20 19 Fernkauf 58 26; 60 17 Fernschreiben siehe Telex Fiktion, gesetzliche 48 44 Finnland 92 1 Fixcharakter des Geschäfts 46 59f; 48 32c; 49 26c, 41d, 47a Fixgeschäft 25 13 ff., 24, 31 ff. ņ Kaufpreisgefahr 70 5 FOB 66 13, 20, 23; 67 4, 8, 14, 15, 18, 26, 40, 45, 46, 49, 50; 69 27 FOB stowed and trimmed 67 18 Force Majeure siehe Gewalt, höhere Form 11 2; 14 5; 15 8; 18 6; 21 10, 28; 22 9 ņ der Erfüllungsmitteilung 48 41

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ņ Formfreiheit des deutschen Rechts 96 2 ņ Formfreiheit von Verträgen 11 2; 29 4 ņ Übergabe der Dokumente 34 8, 10 ff. ņ Verlangen auf Ersatzlieferung 46 65a Forum-Shopping 28 1 Forumstaat 1 18, 19 four corner clauses siehe Vollständigkeitsklausel Fracht siehe auch Transportpapiere ņ Frachtbrief 58 36 ņ Frachtbriefdoppel 58 36 ņ Frachtdokumente, andere 68 10 ņ Frachtpapiere 58 36 ņ Frachtvertrag siehe Beförderungsvertrag Frachtfrei siehe CPT Frachtfrei versichert siehe CIP Frachtführer siehe Beförderer Franchise-Vertrag 2 22 Franko-Klauseln 31 55 Free Alongside Ship siehe FAS Free Carrier siehe FCA Free on Board siehe FOB Frei an Bord siehe FOB Frei Frachtführer siehe FCA Frei Längsseite Schiff siehe FAS Freizeichnung siehe Haftung, Ausschluss Fremdeinlagerung 87 3 Frist 16 18; 18 49, 51; 19 2 ff.; 20 13, 15, 23, 27; 21 3, 16; 49 74 ff.; 52 23, siehe auch Nachfrist ņ Abklärungsphase 46 66a; 49 47a, 47b ņ Ablauf, erfolgloser 49 37, 40, 70, 107, 125 ņ angemessene 18 46, 51, 53; 46 66; 48 47, siehe auch Vertrag, Aufhebungserklärung ņ Anzeigefrist, angemessene 39 20 ņ Ausschlussfristen 49 89; 64 62 ņ Berechnung 33 20, 22, 23 ņ Berechnung der Lieferfrist 33 20 ff. ņ Berücksichtigung von Feiertagen und Urlaubszeit 49 51d

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Sachverzeichnis

ņ Bestimmung 16 16, 18; 47 18, 20 ņ Charakter 49 89 ņ Entscheidungsphase 46 66a; 49 47a, 47b ņ Erklärung der Vertragsaufhebung siehe Vertrag, Aufhebungserklärung ņ Ersatzlieferung 46 66 ff.; siehe auch dort ņ Erstreckung 20 23 ņ Garantiefrist 36 12 ņ Hemmung 49 89 ņ Kalendervielfalt, Probleme internationaler 33 20 ff. ņ Lieferfrist, angemessene 33 13 ff. ņ Nachbesserung 46 100a; siehe auch dort ņ Nachfrist siehe dort ņ Setzung 47 2 ff., 7, 8, 8a, 10, 12 ff., 17, 20 ff., 23a ff., 29, 33, 36, 37, 42, 43 ņ Setzung, Bindungswirkung 47 29 ņ Unterbrechung 49 89 ņ Unterrichtungsphase 46 66a; 49 32, 47a ņ Verbot der Fristgewährung 61 79 ff. ņ Verjährungsfrist siehe dort ņ Versäumnis 49 105 ņ Wahrung 46 67; 49 88, 110 ņ zur Abgabe der Versendungsanzeige 32 11 ņ zusätzliche 45 5 Früchte 84 14 Frustrationsschaden siehe Schaden Funk 24 5, 6, 42

G Garantie 35 7; 36 1, 11 ff.; 39 34 Garantiebestimmung siehe Garantieklausel Garantiehaftung 4 16; Vorbem. 25 – 29 7; 45 70; 79 1 Garantieklausel 45 64, 89 Gattung 82 6 ņ Gattungskauf 46 54c, 88a; 68 6 ņ Gattungsschuld, beschränkte siehe Vorratsschuld

ņ Kaufpreisgefahr, Individualisierung 67 27 ff., 33; 68 6; 69 9, 21 ff. Gebräuche 9 3 Gebrauchsanleitung 35 4; 36 8 Gefahr siehe auch Kaufpreisgefahrt ņ Koordination mit der Eigentumsverschaffungspflicht 30 14 ņ Übergang bei der Holschuld 31 44 ņ Übergang bei reisender Ware 31 44 ņ Übergang bei Schlechterfüllung der Lieferpflicht 31 10 ņ Übergang beim Versendungskauf 31 29 Gefahrtragung 25 1; 69 3 Gefahrübergang siehe auch Kaufpreisgefahr ņ Haftung 36 8, 9, 11 ņ Zeitpunkt 36 1, 4; 52 23a; Vorbem. 66 – 70 1 Gegenangebot 19 17 ff.; 21 9, 37 Gegenleistung bei Vertragsverletzung siehe Vertragsverletzung Geld 54 12 Geldersatz, als Form des Schadenersatzes siehe Schadenersatz Geliefert ab Kai siehe DEQ Geliefert ab Schiff siehe DES Geliefert Grenze siehe DAF Geliefert unverzollt siehe DDU Geliefert verzollt siehe DDP Geltungsmitteilung 21 6 ff., 15, 34, 39; 22 3 ņ des Anbietenden siehe Vertrag, Abschluss ņ vorzeitige 21 15 Genehmigung 23 4, siehe Ware ņ behördliche 31 53, 54 ņ Pflicht zur Besorgung 31 54 Generalsekretär der UN 89 1 Genfer Entwurf 25 4; 26 2; 27 2; 28 2 Gepflogenheiten 9 4; 14 16, 22, 23, 26, siehe auch Gebräuche Gerichte, staatliche 28 9 Gerichtsstand 57 25 ff.

Sachverzeichnis ņ am Erfüllungsort der Lieferpflicht 31 56 ff. ņ Vereinbarung 57 28 Gesamtmenge siehe Bestimmtheit, Menge Geschäftsabschlüsse, gleichartige 76 13 Geschäftsbedingungen, allgemeine siehe Allgemeine Geschäftsbedingungen, siehe Vertrag Geschäftsbesorgungsvertrag siehe Vertrag, Arten Geschäftsfähigkeit 4 4; Vorbem. 14 – 24 23; 14 34; 15 19; 17 16; 18 60 Geschäftsführung ohne Auftrag, unechte siehe Vertrag, Arten Geschäftsgeheimnis, Verlust 74 7 Geschäftszeiten ņ gewöhnliche 24 17, 36 Geschäftszweig 55 18 Gestaltungserklärung siehe Erklärung Gewähr, ausreichende bei Erfüllungsgefährdung siehe Erfüllung Gewährleistung 35 1 Gewalt, höhere 45 65a Gewerbliche Schutzrechte siehe auch Rechtsmangel, siehe Immaterialgüterrechte Gewicht 56 1 ff. ņ als Qualitätsmerkmal 56 6 ņ Nettogewicht 56 2, 7 ņ Transportschwund 56 8 ņ Zeitpunkt, maßgeblicher 56 8 Gewinn ņ entgangener 74 1, 12, 13, 18, 22, 23, 36, 37, 48; 75 31; 76 27 ņ Herausgabeansprüche 74 5 good faith 29 2, 14 Goodwill-Verlust 74 7, 38, 48 Grundpflichten siehe Pflichten Grundsatz, allgemeiner 45 56a, 60; 46 29 Grundsätze des Abkommens 51 52

H Haager Einheitliches Kaufrecht 25 2; 28 2, 4, 26, 27; 29 2; 74 25; 90 2 Haager Konferenz 25 3, 4

1205

Haager Übereinkommen Vorbem. 74 – 77 3 Haftung 5 1; Vorbem. 25 – 29 7, siehe auch Entlastung ņ aus unerlaubter Handlung, Schadenersatz 74 3 ņ Ausschluss 45 65b, 65e; 61 57 ņ des Käufers 61 24 ņ des Verkäufers 45 23 ņ für Hilfspersonen und Dritte 4 16 ņ Haftungsbefreiung siehe Entlastung ņ Rechtsmängelhaftung Vorbem. 35 – 44 1; 41 1 ņ Rechtsmängelhaftung des Verkäufers 41 1 Handel ņ Handelsbräuche 9 3; 14 16; Vorbem. 25 – 29 4; 25 13, 31; 30 6 ņ Handelsklauseln siehe INCOTERMS Hardship siehe Entlastung Hauptpflichten des Verkäufers siehe Pflichten Herausgabeanspruch gegen den Lagerhalter oder Transporteur 69 20 Herrschafts- und Risikosphäre des Verkäufers siehe Risiko Herzustellende oder zu erzeugende Ware 31 36 Hilfspersonen 66 11; 67 9, 10; 69 7 ņ des Annehmenden 21 22 ņ des Käufers 67 20 ņ des Verkäufers 67 7, 9, 10; 69 27 Hinterlegung Vorbem. 14 – 24 11 Hinterlegungsstelle 87 4 Holschuld 67 13; 69 1, 15 ff., siehe Lieferung

I Immaterialgüterrechte 2 3; 41 13; 42 1 ff. Impossibilium nulla obligatio est siehe Unmöglichkeit Inbesitznahme siehe Besitz INCOTERMS 9 7; 66 32, 33; 67 4 ff., 8, 14, 16, 18, 39 ff.; 68 31, 32; 69 3, 7, 27

1206

Sachverzeichnis

ņ C-Klauseln 67 4, 6, 16, 40, 46; 69 27 ņ Carriage and Insurance paid to siehe CIP ņ Carriage paid to siehe CPT ņ CIF schwimmend 68 31, 32 ņ Cost and Freight siehe CFR ņ Cost, Insurance and Freight siehe CIF ņ Delivered at Frontier siehe DAF ņ Delivered Duty paid siehe DDP ņ Delivered Duty unpaid siehe DDU ņ Delivered ex Quay, Duty paid siehe DEQ ņ Delivered ex Ship siehe DES ņ D-Klauseln 67 13, 40, 47; 69 3, 16, 27 ņ E-Klausel 67 41 ņ Ex Works siehe EXW ņ EXW loaded 67 18 ņ F-Klauseln 67 4, 16, 37, 40, 46 ņ FOB stowed and trimmed 67 18 ņ Free Alongside Ship siehe FAS ņ Free Carrier siehe FCA ņ Free on Board siehe FOB Individualisierung siehe Ware Informationspflicht siehe Nebenpflichten ņ bei Versendung der Ware siehe Anzeige, Versendungsanzeige ņ des Verkäufers betreffend Abschluss einer Transportversicherung 32 25 ff. Inhalt der Lieferpflicht siehe Lieferung, Lieferpflicht Inhalt, vertragsgemäßer siehe Vertrag Inhaltskontrolle Vorbem. 25 – 29 3 Innominatverträge siehe Vertrag, Arten Insolvenz Vorbem. 14 – 24 23; 14 34; 15 19; 17 16; 18 60 Integrationsklausel siehe Vollständigkeitsklausel Integritätsinteresse 74 15, siehe Schaden, Berechnung Interesse siehe auch Schaden, Berechnung ņ Interessenbeeinträchtigung, objektive siehe Schadenersatz

Internationaler Charakter des Übereinkommens 7 5 Internationaler Handel Präambel 5, 12, 13 Internationales case law siehe case law Inverwahrungnahme siehe Nebenpflichten IPR des Forumstaates 1 15 ff. Irreführung 4 7 Irrtum Vorbem. 14 – 24 3 ņ bei Vertragsschluss 4 9 ņ Eigenschaftsirrtum 4 9 ņ Irrtumsanfechtung Vorbem. 81 – 84 8 ņ über zukünftige Ereignisse 4 9 Ius variandi 50 30, 31 IWF-Abkommen 28 20

K Kaiempfangsschein siehe Transportpapiere Kaiteilschein siehe Transportpapiere, siehe Transportpapiere Kalendervielfalt, Probleme internationaler siehe Frist Kanada 93 1; 95 1 Kanu 2 19 Kauf ņ Arten 58 23 ff., siehe auch Vertrag, Arten ņ Energie, elektrische 2 20 ņ Fernkauf 58 26 ņ Gattungskauf siehe Gattung ņ Immaterialgüter 2 9 ņ Immobilien 2 10 ņ Kauf eingelagerter Ware siehe Verkauf ņ Kauf reisender Ware siehe Verkauf ņ Kaufoption Vorbem. 14 – 24 2 ņ nach Probe oder Muster 35 24 ņ Platzkauf siehe dort ņ Spezieskauf siehe dort ņ Spezifizierungskauf siehe dort ņ Versendungskauf siehe dort Kaufpreis 14 22; 54 1, 3 ff., 10, 12, 13, 15 ff., 23, 25, 26, 28, 36, 39; 55 1, 9,

Sachverzeichnis 11, siehe auch Kaufpreiszahlung, siehe auch Preis ņ allgemeiner 55 18 ņ Bestimmbarkeit 14 22; 54 26 ņ Bestimmtheit, fehlende 55 12, 13 ņ Fälligkeit 58 44, 50 ņ fehlender 55 12 ff., 20 ņ Kaufpreisbefreiung 70 14 ņ Markttendenz, sinkende 76 19 ņ maßgeblicher 55 12 ff., 19 ņ nach Gewicht 56 2, 6 ņ Rückerstattung 57 32 ņ Verzinsung 84 7 ņ Zeitpunkt, maßgeblicher für die Bestimmung 55 19 Kaufpreisgefahr Vorbem. 66 – 70 1; 67 9 ņ Abholfrist 69 11 ņ Alleinvertriebsvereinbarung 70 5 ņ Ankunftsklauseln 69 16 ņ Annahmeverzug 67 15, 37; 69 6, 9 ff. ņ Anschlussbeförderer 67 14 ņ Bedeutung, praktische Vorbem. 66 – 70 3 ņ Beförderer, Begriff 67 20 ņ Beförderer, erster 67 5, 22 ņ beim Spezieskauf 68 6 ņ Beschädigung bzw. Vertragswidrigkeit der Ware 66 22 ff., 37 ff.; 67 6, 36, 49, 50; 68 4, 14, 20, 24 ff., 29, 30, 35; 69 25; 70 2 ņ Beschaffenheitsvorschriften, öffentlichrechtliche 66 21 ņ Beschlagnahmung der Ware 66 19 ņ Beweislast 66 34 ff.; 67 1, 48 ff.; 68 33 ff.; 69 28; 70 23 ņ Bösgläubigkeit des Verkäufers 68 20, 36 ņ Bringschuld 69 1, 21 ņ Datenübermittlung, elektronische 68 11 ņ Eigentransport 67 7, 21; 68 2 ņ Eigentumsvorbehalt 67 35 ņ Eisenbahntransport 67 19; 68 5 ņ Ersatzlieferung 70 2, 18, 20 ņ Export- und Importverbote 66 20

1207

ņ Fälligkeit der Lieferverpflichtung 69 18 ņ Fixgeschäft 70 5 ņ Frachtdokumente 68 10 ņ Gattungskauf, Individualisierung 67 27 ff.; 68 6; 69 9, 21 ff. ņ Gefahrübergang, rückwirkender 68 1, 8 ff. ņ Grundsatz 66 3; 67 1; 68 1; 69 1 ņ Holschuld 67 13; 69 1, 15 ff. ņ INCOTERMS 66 32, 33; 67 39 ff.; 68 12, 31, 32; 69 27 ņ Käuferdomizil 69 16 ņ Kaufpreisherabsetzung 66 5 ff.; 68 29; 70 2, 7 ff., 18 ņ Kenntnis von der Zurverfügungsstellung der Ware 69 20 ņ Land-/Seetransport, kombiniert 67 22 ņ Lieferung vertragswidriger Ware 70 6 ņ Lufttransport 67 19; 68 5 ņ Mängel, verdeckte 66 26; 70 11, 12 ņ Nachbesserung 70 14, 18 ff. ņ Nachfrist für die Übernahme bzw. Lieferung 69 13; 70 5 ņ Nebenpflichtverletzungen des Verkäufers, Beispiele 66 12, 13 ņ Nutzen- und Lastenübergang 66 28 ņ Platzkauf 66 2; 69 1, 11, 21, 29 ņ Rechtsfolgen 66 25 ff.; 67 36 ff.; 68 28 ff.; 69 25; 70 17 ff. ņ Sachleistungsgefahr 66 1, 2 ņ Sammelladungen 67 30 ff.; 68 7 ņ Schickschuld, reine 67 3 ņ Seetransport 67 19; 68 5 ņ Spediteur 67 21; 68 2 ņ Spezieskauf 68 6 ņ Spezifikationskauf 69 9, 24 ņ Splitting der Gefahrtragung 67 26, 50; 68 21, 27, 37 ņ Störungen im Transportwesen 66 29 ņ Stückkauf siehe Spezieskauf ņ Traditionspapiere 68 10; 69 17 ņ Transportrisiken 66 23, 24

1208

Sachverzeichnis

ņ Transportversicherung 68 15, 16 ņ Übergabe der Waren an den Beförderer 67 17 ff.; 68 8 ņ Übergabe der Warendokumente 67 33 ņ Übergabe, verfrühte 67 36 ņ Übergabemodalitäten 67 18 ņ Übergabeort, bestimmter 67 8 ff., 24 ff. ņ Übergang Vorbem. 66 – 70 1, 2; 66 1 ņ Übernahme der Waren 69 7 ņ Übernahmeort 67 12; 69 1, 2 ņ Untergang der Ware 66 17 ff., 25 ff., 41; 67 6, 36, 51; 68 3, 14, 17 ff., 24 ff., 29, 30, 35; 69 25; 70 2 ņ Untergang und Beschädigung vor Übergang 66 8, 9 ņ Vereinbarungen, abweichende 66 30 ff.; 67 39 ff.; 68 12, 31, 32; 69 26, 27; 70 22 ņ Verhalten, rechtmässiges, des Verkäufers 66 14 ņ Verkauf reisender Ware 68 1; 69 4 ņ Verkauf von Flüssigkeiten oder Schüttgut 69 24 ņ Verlust der Ware siehe Untergang der Ware ņ Versendungskauf 67 1 ff., 16; 69 4 ņ Vertragsaufhebung 66 5 ff.; 68 29; 70 2, 6 ff., 18 ņ Vertragsverletzung des Käufers 69 12 ff., 19 ņ Vertragsverletzung des Verkäufers 66 11; 70 2 ff., 13 ņ Vertragswidrigkeit der Ware siehe Beschädigung bzw. Vertragswidrigkeit der Ware ņ Ware, eingelagerte 69 16, 21 ņ Zahlungszeitpunkt 67 35 Kaufpreisherabsetzung ņ Kaufpreisgefahr 66 5 ff.; 68 29; 70 2, 7 ff., 18 Kaufpreiszahlung siehe auch Zahlung ņ Austauschmodus 58 59 ņ Erfüllungstermin 58 7

ņ Fälligkeitsfrist 58 16, 47 ņ volle, trotz Untergang oder Beschädigung der Ware 68 12 ņ Zahlungspflicht 66 5, 9; 70 6 ņ Zeitpunkt 58 1 Kaufvertrag siehe Vertrag, Arten Kausalität siehe Kausalzusammenhang ņ beiderseitige Verursachung 80 12 ņ Kausalzusammenhang, Intensität 74 14 ņ Verursachung durch den Gläubiger 80 12 Kausalzusammenhang 74 22, 23, 29 Kennzeichnung der Ware 32 6, siehe Ware Klauseln siehe INCOTERMS oder Vertragsklauseln Kollisionsrecht 74 2, 3, 7 Kommunikationsmittel 20 10, 22 Kompensationsgeschäfte 2 5 Konkurrenz ņ des Schadenersatzanspruchs mit dem Kaufpreisherabsetzungsanspruch siehe Schadenersatz Konnossemente 67 17, 32, 33, 42, 46: 68 10; 69 17, siehe Transportpapiere Konsekutive Vertragsabschlusserklärungen siehe Vertrag, Abschluss Konsumentenkauf 2 12 ff. Konvenienzsprache 8 7 Konventionalstrafe 74 8, siehe Vertragsstrafe Kooperationspflicht des Käufers 53 14; 54 13 Kooperationspflicht des Verkäufers 54 34; 59 13 Körperschaden 74 2, 35, siehe Schaden Kosten 46 41, 42, 77, 110; 48 16, 17; 52 3; 54 35; 60 25, siehe auch Schaden ņ der Ersatzlieferung siehe Ersatzlieferung ņ der Nachbesserung siehe Nachbesserung ņ des Transports siehe Transport, Transportkosten

Sachverzeichnis ņ Ein- und Ausfuhrabgaben 31 54 ņ für die Erhaltung der Ware 74 30 ņ Kosten und Fracht 67 46, siehe auch CFR ņ Kosten, Versicherung und Fracht 67 46, siehe auch CIF ņ Kostentragung 67 42, 46 Kraftfahrzeug 2 19 Kraftfahrzeugbrief 34 4, 6, 14 Kreuzofferte 18 14, 20 Kursverluste 74 38

L Ladeplatz 67 44 Ladeschein siehe Transportpapiere Lagerhalter 31 41 Lagerhaus 87 6 Lagerort, eingelagerte Ware 69 16 Lagerpapiere siehe Transportpapiere Lagerschein siehe Transportpapiere Leasingvertrag siehe Vertrag, Arten Leistung ņ Leistungsaustausch 58 1, 2, 4, 5, 42, 53, 55 ff., 61, 65 ņ Leistungsort 81 21 ņ Leistungspflichten 45 18; 61 19 ņ Leistungsverweigerungsrecht 45 50 ff.; 58 64 ff.; 61 50, 51 ņ Modus des Leistungsaustausches 58 1, 4, 55 ff. Leistungsstörungen Vorbem. 25 – 29 5 Letters of intent siehe Absichtserklärungen Lieferklauseln Vorbem. 25 – 29 4 Lieferpflicht siehe Lieferung Lieferung 49 41 ff., 45, siehe auch Ware, siehe auch Nichtlieferung, siehe auch Erfüllung ņ ab Schiff 67 47 ņ Abgrenzung zur Nichtlieferung 49 41a, 41d, 97 ff. ņ Aliud-Lieferung siehe Falschlieferung ņ als Voraussetzung des Ersatzlieferungsanspruchs 46 54 ff.

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ņ als Voraussetzung des Nachbesserungsanspruchs 46 88, 89 ņ anderer Dokumente 34 15 ņ Ankunftsvereinbarungen 31 17, 49 ņ Anspruch auf Ersatzlieferung 46 3, 5, 53; 52 65 ņ auf Abruf 47 14a, siehe auch Ware, Abruf ņ Bring- und Schickschuld, kombinierte 31 16 ņ Bringschuld 31 50 ff. ņ der Ware 30 4, 8, 9, 12 ņ Durchlieferung 49 41a ņ Eigentumsverschaffungspflicht 30 14 ņ Erfahren von der Lieferung 49 42 ņ Fälligkeit 69 7, 18 ņ Falschlieferung 30 10; 35 6; 39 6; 45 37; 46 18, 54d; 49 97a ņ Holschuld 31 13, 30 ff., 45 ff.; 69 1 ņ Land 67 22, 47 ņ Lieferfrist 33 1 ff. ņ Lieferklauseln 30 7; 60 28 ņ Lieferort 31 1 ff., 5, 18, 57, 58; 69 3 ņ Lieferpflicht 30 4, 8 ff.; 31 16, 18 ff., 38 ff., 48, 49, 51; 69 1 ņ Lieferschein 58 80 ņ Liefertermin 33 3 ff.; 49 99 ņ Lieferung mangelhafter Ware 74 2 ņ Lieferverzögerung 49 26c, 26d, 26e ņ Lieferzeit 33 1 ņ Lieferzeitpunkt 37 8 ņ Lieferzeitraum 33 7 ff. ņ Lieferzeitraum, vertraglich vereinbarter 33 2, 7 ņ mangelhafte 4 9 ņ mangelhafter Ware 49 97d ņ Marktpreis am Ort der Lieferung 76 22 ff., 29 ņ Mehrlieferung 45 37; 46 20; 50 9; 51 32; 52 5; 60 34 ņ Mengenabweichungen 30 10

1210

Sachverzeichnis

ņ Minderlieferung 45 37; 49 97c; 50 10 ņ Mitwirkung des Käufers siehe Mitwirkung ņ nicht vertragsgemäßer Ware 49 28 ff., 92, 97b ņ ohne Bestellung 52 40b ņ Rechtzeitigkeit der Lieferung 33 19 ņ Schickschuld siehe Versendungskauf ņ Teillieferung 51 25 ff., 36 ff. ņ Teillieferung, Abnahmepflicht 51 30 ff. ņ teilweise fehlende Lieferung 46 19; 51 21, 22, 36 ff., 48 ņ teilweise nicht vertragsgemäße Lieferung 51 21, 22, 41, 43 ff. ņ Termin der Lieferung siehe Lieferung, Lieferzeitpunkt ņ Trade Terms siehe Lieferklauseln ņ Überschreitung des Liefertermins 49 27, 101 ņ unverzollte 67 47 ņ Versendungskauf 31 11 ff. ņ verspätete 45 21; 49 26c, 26d, 26e, 40 ff. ņ vertragswidriger Ware siehe nicht Vertragsgemäßer Ware ņ verzollte 67 47 ņ Vollständigkeit 49 41b ņ vor Akkreditiveröffnung 52 9 ņ vorzeitige 33 25; 37 6; 45 21, 37; 46 20; 52 5, 7 ff.; 59 9; 60 34 ņ Vorzeitige 33 25 ņ Zuweniglieferung 51 29 Lieferverpflichtung siehe Pflichten Liefervertrag mit Montageverpflichtungen siehe Vertrag, Arten Lieferverzögerung siehe Lieferung, verspätete Liquidationsverhältnis 81 4 Löschungsort siehe Ware lost volume 75 31; 76 8, 27, 31 Loyalitätspflichten siehe Nebenpflichten lucrum cessans siehe Gewinn, entgangener

Lucrum cessans siehe Schaden Luftfahrzeuge 2 19 Luftfrachtbriefdritt 58 36 Luftkissenfahrzeuge 2 19

M Machtbereich 16 10; 24 14 Mahnung 46 36; 59 6 ņ Selbstmahnung 49 101 Makler-, Lager- und Frachtkosten siehe Kosten Mangel 38 16; 40 4, siehe auch Sachmangel, siehe auch Rechtsmangel ņ Anzeige 39 9; 43 5 ņ Beanstandungsmitteilung 19 33 ņ behebbarer 25 45 ņ Behebbarkeit siehe Ermittlungstheorie ņ Behebung 48 8 ff. ņ Behebungsversuch 48 12 ņ Beseitigung von Rechtsmängeln 46 18a ņ besonderer Zweck 35 18 ņ Erheblichkeit siehe Ermittlungstheorie ņ Kenntnis, grob fahrlässige Unkenntnis 40 4 ņ Kenntnis oder Kennenmüssen des Verkäufers 42 12 ņ Mangelfolgeschaden, voraussehbarer 74 14 ņ Mangelfreiheit, Zeitpunkt 41 11 ņ Mangelkenntnis des Verkäufers 43 17 ņ Mangelverdacht 35 13 ņ Mengenabweichung 30 10; 46 18 siehe auch Lieferung ņ Minderlieferung siehe Lieferung ņ Minderwert der Ware 50 1, 16, 35, 36 ņ nicht erkennbarer 39 17 ņ Offenbarung des Mangels 40 8, 9 ņ offener 39 16 ņ öffentlich-rechtliche Vorgaben 35 14, 20 ņ Qualitätsmangel 51 13

Sachverzeichnis ņ Quantitätsabweichung 46 89; 51 12 ņ Rechnungsgröße 52 41 ņ Rechtsmängel 45 54; 50 11 ņ Übermenge 52 40 ff. ņ unbehebbarer 25 43 ņ verborgener 70 11, 12 ņ verdeckte Mängel, Kaufpreisgefahr 66 26; 70 11, 12 ņ Vorschriften im Importland 35 14 ņ Wesentliche Vertragsverletzung 25 9, 39 ff. ņ Zeitpunkt der Entdeckung 82 24 Mangelfolgeschaden 74 14, 34 Mängelrüge 38 1 ff.; 39 1 ff.; 43 1 ff.; 46 13, 32, 59k, 63, 66b, 66c, 82, 99, 100a, 112d, 114; 52 20; 62 23, siehe auch Erklärung, siehe auch Absendung ņ Entschuldigung für Rügefehler 44 1 ff. ņ Mängelanzeige 39 9 ff. ņ Mängelanzeige, Form 39 24, 25 ņ Mängelanzeige, Frist 39 15 ff.; 43 6 ff. ņ Rügefrist, absolute 49 78 ņ Rügeobliegenheit 39 1, 5; 50 18a; 51 29; 52 40; 58 70 ņ Rügepflicht siehe Rügeobliegenheit ņ Rügeverzicht 39 35 ņ Substantiierung des Mangels 39 10; 43 5 ņ Untersuchung bei Weiterversendung 38 29 ff. ņ Untersuchung, Frist 38 20 ff. ņ Untersuchung, ordnungsgemäße 38 14 ff. ņ Untersuchung, Ort 38 19 ņ Untersuchungsobliegenheit 38 1 ff. ņ Untersuchungsobliegenheit für Nichtkaufleute 38 9 Marktpreis siehe Preis Mehrkosten siehe Schaden Mehrlieferung siehe Lieferung Menge 14 21 Mengenabweichung siehe Mangel

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Mengenware, gleichförmige siehe Ware merger clauses siehe Vollständigkeitsklausel Mietkaufvertrag siehe Vertrag, Arten Minderlieferung siehe Lieferung Minderung 41 20; 45 43, 81; 46 24, 45, 79, 112; 48 62; 49 2, 120; 50 2, 3, 7, 8; 52 67 ņ Abbedingung 45 65i ņ Anwendungsbereich 50 8 ff. ņ Ausschluss 50 20 ņ Berechnung 50 32, 34 ņ Berechnung, maßgeblicher Zeitpunkt 50 37 ff. ņ Berechnungsort 50 41 ņ Betrag 50 36 ņ Minderungsvereinbarung 26 13 ņ Rechtsfolgen 50 47 ņ teilweise fehlende Lieferung 51 39 ņ Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen 50 54 ff. ņ Voraussetzungen 50 7 ff. Minderung, Erklärung 50 25 ff. ņ Bindungswirkung 50 30 ņ Form 50 25, 27, 47, 53 ņ Frist 50 28 ņ Inhalt 50 26 ņ ordnungsgemäße 50 22, 25, 29 ņ unwirksame 50 53 ņ wirksame 50 29, 47 Minderwert der Ware siehe Mangel Minderwertigkeitsklausel siehe Vertragsklauseln Mindestinhalt des Angebots 14 12 Missbrauchseinwand 29 24 ņ Abdingbarkeit 29 32 ņ Allgemeine Geschäftsbedingungen 29 32 ņ Auslegung, international einheitliche 29 30 ņ Beendigung des Vertrauensschutzes 29 29 ņ Beweislast 29 33 ņ culpa in contrahendo 29 31 ņ Darlegungslast siehe Missbrauchseinwand, Beweislast ņ Deckungsgeschäft 29 26, 29

1212

Sachverzeichnis

ņ Konkurrenz nationaler Rechtsbehelfe 29 31 ņ Lieferungsstopp 29 26 ņ Produktionsumstellung 29 26 ņ reasonable person siehe Missbrauchseinwand, Vergleichsperson, vernünftige ņ Rechtsfolgen 29 28, 29 ņ Schädigung, vorsätzliche sittenwidrige 29 31 ņ Stellvertretung 29 25, 27 ņ Vereinbarungen, abweichende siehe Missbrauchseinwand, Abdingbarkeit ņ Vergleichsperson, vernünftige 29 27 ņ Verhalten, vertrauenserzeugendes 29 24, 25 ņ Vermögensschaden 29 26 ņ Vertrauensinvestition 29 26, 27 ņ Verzicht auf Rechtsbehelfe 29 26 ņ Voraussetzungen, tatbestandliche 29 24, 25 ņ Zustimmung, vorbehaltlose 29 24 Mitteilung ņ Absendeprinzip 27 1 ņ Übermittlungsrisiko siehe Übermittlungsstörung ņ vereinbarte Mitteilungen 27 3 ņ Verlust der siehe Übermittlungsstörung ņ Verstümmelung, inhaltliche siehe Übermittlungsstörung ņ Verzögerung der siehe Übermittlungsstörung Mitteilungspflicht 24 39, siehe Nebenpflichten Mitverschulden siehe Schadenminderungsobliegenheit Mitverschulden des Käufers siehe Verschulden Mitwirkung 60 3 ņ Mitwirkungshandlungen des Käufers 60 26 ff.; 64 69 ņ Mitwirkungspflicht des Käufers 48 28; 60 28 Modus des Leistungsaustausches siehe Leistung

Montageanleitung siehe Gebrauchsanleitung Montageverpflichtungen siehe Verpflichtung

N Nachbesserung 45 41; 46 3, 5, 44, 75, 87 ff., 100; 52 65 ņ Anwendungsbereich 46 89 ņ Ausschluss 46 59e, 59f, 75a ņ bei Rechtsmängeln 37 5 ņ Ersatzvornahme 46 98, 109 ff. ņ Fehlschlagen 46 112b ņ Fehlschlagen der 37 4, 12 ņ Frist 46 105, 106 ņ Gegenstand 46 87, 88 ņ Inhalt 46 18a, 65, 68, 98a, 100, 101, 112a ņ Klage 46 107 ņ Kostentragungspflicht 46 104b, 109a, 110, 113a ņ ordnungsgemäßes Verlangen 46 100, 101 ņ Ort 46 98, 104 ff. ņ Rechtsmangel 46 18a ņ Übergang zur Vertragsaufhebung 46 112a, 112b, 112c ņ Umfang 46 103 ņ unvereinbare Rechtsbehelfe 46 112 ņ Verhältnis zum Erfüllungsanspruch 46 5, 111 ņ Verhältnis zum Nacherfüllungsrecht 46 113a ņ Verhältnis zum Schadenersatz 45 60; 46 113 ņ Verhältnis zur Ersatzlieferung 46 75 ff., 101, 102, 108, 109, 111 ņ Voraussetzungen 46 88 ff. ņ Zumutbarkeit siehe dort Nacherfüllung 37 6, 10, 14; 45 28; 48 3, 29, 50 ņ Ablehnungserklärung 48 46 ff.; 49 49 ņ Anwendungsbereich 48 6, 7 ņ Anzeige der Erfüllungsbereitschaft siehe Anzeige

Sachverzeichnis ņ ņ ņ ņ ņ

Auslagen siehe dort Beweislast 37 17 Durchführung 48 37 ff. Erfüllungsmitteilung 48 41 ff. fehlgeschlagene 46 59g, 59h, 59i; 48 32f, 32g ņ Frist 47 38; 48 24, 42b, 53, 60, 61 ņ Frist, Ablauf 49 64 ņ Kosten 37 11 ņ Kostentragung 48 16 ff. ņ Nacherfüllungsangebot siehe Anzeige der Erfüllungsbereitschaft ņ Nacherfüllungsanspruch 28 25 ņ Nacherfüllungsvereinbarung 29 4 ņ Ort 48 11 ņ Recht 45 26; 46 48, 81; 48 38; 52 34, 68 ņ Recht der zweiten Andienung 37 1, 4 ņ Recht, Untergang 48 54, 55 ņ Recht, unwirksames 48 50 ff. ņ Recht, Verhältnis zum Erfüllungsrecht des Käufers 48 57 ff. ņ Recht, vertraglich vereinbartes 48 40 ņ Recht, Voraussetzungen 48 6 ff. ņ Recht, wirksames 48 52, 53 ņ rechtzeitige 37 10 ņ teilweise fehlende Lieferung 51 38 ņ Verhältnis zu Schadenersatzansprüchen 48 63 ņ Verhältnis zur Ersatzlieferung 48 10a, 10b ņ Verhältnis zur Minderung 48 62 ņ Verhältnis zur Vertragsaufhebung 48 29 ff., 47b, 53; 49 18 ff. ņ Verhältnis zwischen Art. 48 Abs. 1 und Abs. 2-4 48 38 ff. ņ Versuch des Verkäufers 49 71 ņ vorzeitige Lieferung 45 28 ņ Zeitpunkt 48 13, 32f, 35, 53 ņ Zumutbarkeit 48 19 ff. Nachfrist 45 42; 46 37; 49 101, 103; 50 55; 64 72 ff., siehe auch Frist

1213

ņ Ablauf 47 34, 35; 49 57, 104 ff.; 63 29, 30; 64 75 ff. ņ angemessene 47 3, 14, 22 ff., 36, 39; 63 19 ff. ņ mehrere 49 87, 88, 103; 64 60, 74 ņ Nichtlieferung während der 70 14 ņ unangemessene siehe Nachfristsetzung ņ Verhältnis zum Nacherfüllungsrecht 47 38 Nachfristsetzung 26 8; 47 3; 49 63 ņ Anwendungsbereich 47 8, 9; 63 8, 9 ņ Bestimmtheit der Frist 47 20 ff.; 49 102b ņ Bindungswirkung 47 27 ff., 37; 63 21 ff. ņ Eintritt der Wirkungen 47 17 ņ Entbehrlichkeit bei Selbstmahnung 49 101 ņ Form 47 15; 63 14 ff. ņ Inhalt 47 18 ff.; 63 18 ņ Rechtsfolgen 47 27 ņ Übermittlung 47 16 ņ unangemessen kurze Frist 47 24, 25; 49 102, 103; 63 20c, 20d; 64 73, 74 ņ unangemessen lange Frist 47 25 ņ unwirksame 63 31, 32 ņ Voraussetzungen 47 5, 7, 12 ņ wirksame 47 12, 17, 25 ff., 42 ņ Zeitpunkt 47 14, 15; 63 15 Naturalerfüllung ņ Vorrang der siehe Erfüllungsanspruch, Vorrang des Naturalrestitution siehe Schadenersatz Nebenpflichten 30 17; 53 7 ņ Mitteilung eines Entlastungsgrundes 79 21 ff. ņ Schutzpflichten 46 12a ņ Spezifizierung 60 30e; 64 69; 65 7a, 11 ff., siehe auch Spezifizierungskauf, siehe auch Selbstspezifizierung ņ Verletzungen 74 21 ņ Verwahrung siehe Ware ņ Zusatzpflichten 51 23; 64 36, 69

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Sachverzeichnis

Nebenpflichten, des Verkäufers 30 16 ff.; 32 1 ff. ņ Informationspflichten siehe Informationspflicht ņ Loyalitätspflichten 30 18 ņ Nachwirkende Pflichten 30 20 ņ Schutz- und Sorgfaltspflichten 30 18 ņ Vorvertragliche Pflichten 30 19 Negationsklauseln siehe Vertragsklauseln Negatives Vertragsinteresse siehe Schaden Nettogewicht siehe Gewicht New Yorker Entwurf 25 4; 28 2 Nichtabnahme der Ware siehe Ware Nichtannahme der Ware siehe Ware Nichterfüllung 45 10, 19 ff.; 49 11, 13, 14, 30, 96; 61 20 ff.; Vorbem. 74 – 77 3, siehe auch Schlechterfüllung, siehe auch Unmöglichkeit ņ Schaden siehe Schadenersatz wegen Nichterfüllung ņ sonstiger Verpflichtungen 49 30; 64 22 ņ vom Gläubiger verursacht 80 4 ņ von Käuferpflichten 64 11 ff., siehe auch Vertragsverletzung des Käufers ņ von Verkäuferpflichten siehe auch Vertragsverletzung des Verkäufers Nichtigkeit 4 6; Vorbem. 81 – 84 8 Nichtkaufleute 38 9 Nichtlieferung 45 21, 37; 46 17, 38; 47 2; 49 14, 26 ff., 39 ff., 96 ff.; 66 6 ņ Abgrenzung zur Lieferung siehe Lieferung ņ Dokumente 49 100 ņ Lieferung mangelhafter Ware als Nichtlieferung 49 97d ņ Minderlieferung als Nichtlieferung 49 97c ņ teilweise fehlende Lieferung als Nichtlieferung 51 25 ff., 37 ņ Verhältnis zur Mängelfreiheit der Ware 30 4, 9, 10 ņ vollständige 46 17

ņ während der gesetzten Nachfrist 70 14 Nichtvornahme einer Handlung 46 38 Niederlassung 10 2 ff. ņ des Käufers 50 43 ņ des Verkäufers 57 4, 15; 69 1, 3 ņ des Verkäufers bei Zurverfügungstellung der Ware 69 16 ņ maßgebende 10 3 ņ Parteien 1 8, 11 ņ Verkäuferniederlassung als Abholort 31 45 ff. ņ Wechsel 57 19 Niederlassungsort 24 25 Norwegen 92 1 Notverkauf 63 23; 88 13 Numismatik-Handel 2 18 Nutzen- und Lastenübergang, Zeitpunkt 66 28 Nutzungsausfall 74 9 ņ Schaden durch siehe Schaden

O Obliegenheit ņ des Geschädigten 75 23 ņ Obliegenheit des Käufers 48 46 ff. ņ Schadenminderung siehe dort ņ Untersuchung 38 2 Öffentlich-rechtliche Normen im Importland 66 21, 21 Offerte siehe Angebot ordre public 28 26 Ort siehe auch Niederlassung ņ Abholort 31 1, 5, 6, 30 ff., 44 ff., 49, 60; 34 9 ņ Ablieferungsort 31 24 ņ Belegenheitsort 45 31; 46 71, 104, 104c ņ Bestimmungsort 38 27; 46 71, 104, 104c; 50 42 ņ der Lagerung, Herstellung oder Erzeugung der Ware 69 1 ņ der Lieferung 76 20, 22 ff., 29 ņ der Niederlassung 20 21 ņ der Zustellung 24 24 ņ des Vertragsschlusses 23 5

Sachverzeichnis ņ Erfüllungsort siehe Erfüllung ņ Erfüllungsort der Lieferpflicht siehe Erfüllung ņ Kenntnisort 46 71 ņ Leistungsort siehe Leistung ņ Lieferort 46 71, 104, 104c ņ Nutzungsort 46 71d, 104d ņ Übergabeort 34 8; 57 10 ff. ņ Verkäuferniederlassung 69 2, 3, 6, 15, 16 Österreich 93 1

P Parteiautonomie Vorbem. 14 – 24 25 Parteivereinbarungen 39 33 Patentrechte 42 6 Pauschalisierung 45 65f Pauschalpreis 56 6 Personenschaden siehe Schaden Pflichten siehe auch Nebenpflichten ņ des Käufers 53 1, 2, 6; 61 17, 18; 64 12 ņ des Verkäufers 30 1; 41 3; 45 16, 17; 49 12 ņ erhöhte Pflichtenlage 82 20 ņ Grundpflichten 45 17, 18; 53 1, 7 ff.; 58 67; 61 18, 19 ņ Hauptpflichten 53 7 ņ Leistungspflichten 45 18 ņ Lieferpflicht des Verkäufers siehe Lieferung, Lieferpflicht ņ Lieferung vertragsgemäßer Ware 68 25 ņ Lieferverpflichtung des Verkäufers 69 3 ņ Lieferverpflichtung des Verkäufers, Erfüllungsort 69 3, 16 ņ nachwirkende 30 20 ņ Nebenpflichten siehe Nebenpflichten, des Verkäufers ņ Verkäuferpflichten 30 1 ff. ņ zur Rückgabe der Ware 49 31 ņ zur Vorstreckung von Aufwendungen 45 38 ņ Zusatzpflichten 45 17, 18; 53 13 ff.

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Pflichtverletzung Vorbem. 25 – 29 5; 25 10 ff., 14 ff., 19 ff., 23, 24, 26, 27, 35, 39 ff., 46; Vorbem. 30 – 52 1; 45 15, 23, 36, 71; 61 16, siehe auch Wesentliche Vertragsverletzung, siehe auch Vertragsverletzung ņ des Verkäufers 45 1 ņ Form 45 12, 14, 29, 35, 37 ņ Maß 45 36 ņ Rechtsbehelfe Vorbem. 25 – 29 5 ņ Sanktionen bei Pflichtverletzung des Verkäufers 45 29 Platzkauf 50 39b; 58 24, 75; 60 18 ņ Kaufpreisgefahr 66 2; 69 1, 11, 21, 29 Positive Vertragsverletzung siehe Vertragsverletzung Positives Vertragsinteresse siehe Schaden, Berechnung Post 16 10; 19 8; 24 20 Präzisierung des Liefertermins 27 1 Preis siehe auch Kaufpreis ņ Anpassung 14 19 ņ Anpassung des Preises an veränderte Verhältnisse 54 11 ņ Marktpreis Vorbem. 74 – 77 1; 75 3, 13; 76 5, 11, 21 ņ Preisbezugsgrößen, zuverlässige 76 13, 14 ņ Preisentwicklungen 76 17 ņ Preisgestaltung 75 17 ņ Preisnotierung, nichtamtliche oder amtliche 76 12 ņ Preisrevisionsklausel 55 12 ņ Preisschwankungen 49 26d, 47b ņ Preisspekulationen 75 23 ņ Preisvereinbarung, fehlende 55 12, 13 ņ Preisverfall bei Nichtabnahme der Ware 74 30 ņ Preisvergleich 76 24 ņ üblicher 55 18 ņ Vereinbarung 54 7 Principal place of business 10 4 Prinzip des Geldersatzes siehe Schadenersatz Privatautonomie siehe Vertragsfreiheit Produktehaftung

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Sachverzeichnis

ņ Europäisches Recht 90 7 Prozesskosten 74 32 Prozessrecht, nationales 74 32, 49 Prozesszinsen 78 17 Prüfung der Ware siehe Ware Prüfungsfrist 19 28 Publikumsofferte 14 1, 8, 10, 29; 15 3, 7; 16 2; 24 2 punitive damages 74 8, siehe Schaden

Q Qualität ņ Qualität der Ware siehe Ware ņ Qualitätsabweichung siehe Mangel ņ Qualitätsmangel 35 3, 4, siehe Mangel ņ Qualitätszertifikat 58 37, 78 Quantitätsabweichung siehe Mangel Quittung 59 13

R Rahmenklausel siehe Vertragsklauseln Rahmenverträge 73 4 Räumlicher Anwendungsbereich siehe Anwendungsbereich Rechnung 59 10 Rechnungsgröße, ungenaue 51 17 ff.; 52 43 Recht zur zweiten Andienung 48 4, siehe Nacherfüllung Rechtsbehelfe ņ Abbedingung 61 57 ņ alternative Verknüpfung 46 26a ņ aufeinanderfolgende Anwendung 45 61; 46 93 ņ Ausübung eines unvereinbaren Rechtsbehelfs 62 15 ff. ņ des Verkäufers 53 7 ņ Kern-Rechtsbehelf 45 65d, 65e, 65f ņ Konkurrenz 45 59 ff. ņ kumulative Anwendung 45 59, 60 ņ Verhältnis der Rechtsbehelfe zueinander 61 56; 62 33 ff.; 64 91 ff.

ņ Verhältnis zueinander Vorbem. 25 – 29 6 Rechtseinheit, partielle 1 26 Rechtsfähigkeit 4 4; Vorbem. 14 – 24 23; 14 34; 15 19; 17 16; 18 60 Rechtsfolge des Art. 28 28 23, 25, 26 ņ Regelung, zwingende siehe Erfüllungsklage, Unabdingbarkeit des Art. 28 ņ Reichweite der Verweisung auf das Sachrecht 28 13, 20 ņ Rückabwicklungsansprüche 28 7 ņ Sachnormverweisung siehe Erfüllungsklage, Sachrecht ņ Sachrecht 28 11, 21 ņ Schadensersatzansprüche 28 7 ņ Schiedsgericht 28 9, 12 ņ Schranken 28 13, 20 ņ Schranken, materiellrechtliche 28 5, 13, 15, 18 ņ Schranken, prozessuale 28 13 ņ Schranken, vollstreckungsrechtliche 28 13, 19 ņ Störung der Geschäftsgrundlage 28 18 ņ Unabdingbarkeit des Art. 28 28 27 ņ Unmöglichkeit 28 5, 13, 15, 16, 18, 20 ņ Vereinbarungen, von Art. 28 abweichende 28 27 ņ Vergleichsmaßstab 28 22 ņ Vollstreckung 28 2, 19, 26 ņ Voraussetzungen der Abweisung 28 7 ff. ņ Vorrang des Erfüllungsanspruchs 28 25 ņ Währungsrecht 28 20 ņ Zahlungsunfähigkeit 28 21 Rechtskreis, angloamerikanischer 28 1, 5, 17, 21 Rechtskreis, kontinentaleuropäischer 28 1, 5 Rechtsmangel 45 21, 54; 46 38; 50 11 siehe auch Sachmangel, siehe auch Mangel ņ Anzeige 43 5

Sachverzeichnis ņ Beseitigung von Rechtsmängeln 46 18a, 38 ņ Einwilligung des Käufers 41 15 ņ Erfüllungsanspruch 46 18a ņ Ersatzlieferung 46 18a ņ gewerbliche Schutzrechte 41 13; 42 5 ff. ņ Minderung 50 11 ņ Nachbesserung 46 18a, 89 ņ partieller 51 23, 24 ņ Rechte Dritter 42 7 ņ Schutzrechtsfreiheit 42 1, 8 ff. ņ Verjährung 41 22 ņ wesentliche Vertragsverletzung 49 29 ņ Zeitpunkt der Mangelfreiheit 41 11, 12 Rechtsmissbrauch ņ Zurückweisung der Lieferung 52 16a Rechtssicherheit 68 12, 14 Rechtsunkenntnis 44 9 Rechtsverfolgungskosten 74 32 Rechtswahl 6 15 Reederei 67 44, 45 Reisende Ware 31 37 Relative Methode 50 3 Retentionsrecht des Verkäufers 69 14 Risiko ņ Herrschafts- und Risikosphäre des Verkäufers 82 18 ņ Risikosphäre 79 10; 82 19 Rückabwicklung 45 31 ņ Abbedingung 45 65g, 65h ņ nach Vertragsaufhebung, Pflichtverletzungen bei 74 21 ņ Rückabwicklungsverhältnis siehe Rückgewährschuldverhältnis ņ und Schadenersatz 45 45, 65h Rückforderungsanspruch 50 50 ff. Rückgabemöglichkeit der Kaufsache 46 61 Rückgewährschuldverhältnis 49 37, 113; 64 85 Rücknahme ņ der Angebotsrücknahme 15 16, 17 ņ des Angebotswiderruf 16 25 ņ eines Angebotes 14 35

1217

Rücknahme(erklärung) 14 32; 15 6, 10, 13, 16; 17 13; 18 57; 19 32; 21 38; 22 16, 17; 24 18 Rücksendungskosten 76 27 Rücktritt siehe Aufhebung Rückweisung 52 13, 14, 50, 51, siehe auch Zurückweisung Ruderboot 2 19 Rüge, Rügeobliegenheit siehe Mängelrüge Rügeobliegenheit siehe Mängelrüge

S Sachen ņ anwendbares Sachenrecht 30 13 ņ Einzelsache siehe dort ņ Mehrheit 49 93 ņ Sachenrecht 30 1 ņ Sachenverband 51 14 ņ Sachgesamtheit 49 41b; 51 10, 13 ņ Sachmehrheit 49 41b ņ unkörperliche 2 3 Sachkenntnis des Verkäufers 35 21 Sachleistungsgefahr 66 1, 2, 8; 67 41, 45 ff., siehe auch Kaufpreisgefahr Sachleistungsgefahr 66 1, 2, 8 Sachmangel 45 21, 37, 41, 54, 73; 46 18; 51 23, siehe auch Rechtsmangel, siehe auch Mangel ņ einheitlicher 51 11 ņ gravierender 49 28a, 28b, 28c ņ weiterfressender 70 11 ņ wesentliche Vertragsverletzung 46 59a, 59b, 59c; 49 28a, 28b, 28c Sachschaden siehe Schaden Sachverständiger 38 17 Sammelladung 68 7 Sanktionen bei Pflichtverletzung des Verkäufers siehe Pflichtverletzung Schaden 74 11 ff.; 75 29 ff.; 76 27, siehe auch Schadenersatz, siehe auch Kosten ņ an anderen Sachen 5 8 ņ Begleitschaden 45 60; 62 32 ņ Beschädigung der Sache auf dem Transport 31 9

1218 ņ ņ ņ ņ

Sachverzeichnis

Beweislast 74 46 Damnum emergens 74 12 Definition 74 1, 40 Differenzschaden 75 10, 12, 27, 29, 31, 34 ņ Drittschaden 74 11 ņ Eintritt 74 25 ņ Folgeschaden 45 60 ņ Höhe 74 4, 10, 22, 24, 27, 35, 36, 46 ņ immaterieller, Entschädigung für 74 7 ņ Körperschaden 74 2 ņ Lucrum cessans 74 12 ņ Maßnahmen zur Verringerung des 75 15 ņ Nichterfüllungsschaden 74 46 ņ Punitive damages 74 8 ņ Unpredictable consequential damages 74 26 ņ Vermögensmehrung, unzulässige 74 5 ņ Vermögensminderung, effektive, ungewollte 74 12 ņ Vermögensminderung, unfreiwillige, des geschädigten Käufers 74 5 ņ Vermögensschaden 74 2 ņ Verspätungsschaden 47 3, 29; 63 24 ņ Verzögerungsschaden 47 33; 62 32 ņ Verzugsschaden 75 12 Schaden, Berechnung Vorbem. 74 – 77 1; 75 10 ņ abstrakte 74 19, 50; 75 3 ņ im Vergleich zum Marktpreis 76 5 ņ Käuflichkeitspreis und Briefkurs 76 13 ņ konkrete 75 3 ņ Verkäuflichkeitspreis und Geldkurs 76 13 ņ Voraussetzungen 74 19, 20 Schadenersatz 45 3, 4, 27, 45, 69 ff.; 50 57; 51 39; 52 28, 64; 61 5, 61 ff. ņ Abbedingung 61 57 ņ Abgrenzung zur Rückabwicklung 83 3

ņ Abschlussbedingungen des Deckungsgeschäftes 75 18 ņ AGB 74 44 ņ Anspruchsgrundlage 45 69 ff.; 61 4 ņ Aufwendungen, frustrierte 74 9, 18 ņ Aufwendungsersatz 45 15 ņ ausschließliche Anwendbarkeit des Einheitsrechts 74 6 ņ Begrenzung 74 1, 6, 25 ņ Beschränkung 74 29, 41 ņ Bestimmungsrecht des Richters, als Form des Schadenersatzes 74 41 ņ Beweislast 45 86, 87; 74 45 ff.; 75 35 ff.; 76 29 ff. ņ Beweiswürdigung 74 49, 50 ņ conditio-sine-qua-non-Regel 74 22 ņ contemplation rule 74 25 ņ culpa in contrahendo 74 6 ņ Deckungsgeschäft 75 2, 10 ff.; 76 7 ff. ņ Deckungsgeschäft, angemessenes 75 15 ff. ņ Deckungsgeschäft, vorbeugendes 75 7 ņ Deckungskauf siehe Deckungsgeschäft ņ Deckungsverkauf siehe Deckungsgeschäft ņ des Käufers 45 25, 69; 50 57 ņ des Verkäufers 67 7, 9 ņ Differenzhypothese 74 13 ņ Differenzschaden 75 29; 76 2 ņ Drittschaden 74 11 ņ Drittschadensliquidation 74 11 ņ Entlastung 75 28; 76 25 ņ Entlastungsbeweis des Verkäufers 66 27; 67 7, 9 ņ Erfüllungsinteresse Vorbem. 74 – 77 2; 74 15; 75 1, 2; 76 1 ņ Erfüllungsschaden, Höhe 75 2 ņ Erklärung 75 8; 76 21 ņ exemplary damages 74 8 ņ Fallgruppen 74 30 ff. ņ Freizeichnung 74 43, siehe auch Vereinbarungen, abweichende

Sachverzeichnis ņ Gegenstand und Begrenzung 74 1 ņ Geldersatz 74 41 ņ Geldersatz, als Form des Schadenersatzes 74 41 ņ Gewinn aus Deckungsgeschäft 75 12 ņ Gewinn, entgangener 74 1, 48; 75 31; 76 27 ņ Gewinnherausgabe 74 5 ņ Goodwill-Verlust 74 7, 38, 48 ņ Haftung aus unerlaubter Handlung 74 3 ņ Haftungsschaden 74 11, 35; 75 30 ņ Herabsetzung 74 41; 75 25 ņ Integritätsinteresse 74 15 ņ Interesse, negatives siehe Vertrauensinteresse ņ Interesse, positives siehe Erfüllungsinteresse ņ Kausalität siehe Kausalzusammenhang ņ Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden 74 10, 22, 23 ņ Kausalzusammenhang, adäquater 74 23, 29 ņ Konventionalstrafe 74 8 ņ Körperschaden 74 2, 35 ņ Kosten eines ausländischen Inkassobüros 74 33 ņ Kursverluste bei verspäteter Zahlung 74 38 ņ Leistung in natura 46 24 ņ lost volume 75 31; 76 8, 27, 31 ņ lucrum cessans siehe Gewinn, entgangener ņ Mangelfolgeschaden 74 14, 34 ņ Marktpreis 76 11 ff. ņ Marktpreis am Erfüllungs- bzw. Lieferort 76 22 ņ Marktpreis an angemessenem Ersatzort 76 23 ņ Marktpreis in örtlicher Hinsicht 76 22 ff. ņ Marktpreis in zeitlicher Hinsicht 76 16 ff.

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ņ Marktpreis zum Übernahmezeitpunkt 76 17 ff. ņ Marktpreis zum Vertragsaufhebungszeitpunkt 76 21 ff. ņ Minderwert vertragswidriger Ware 74 31 ņ Mindestschadenersatz 76 3 ņ nach Art. 74, Voraussetzungen 74 3, 10, 20 ņ Nachteile des Verkäufers 44 18, siehe auch Schadenersatz des Verkäufers ņ Naturalrestitution 74 41 ņ Nutzungsausfall 74 9 ņ Ort des Deckungsgeschäftes 75 17 ņ Preis des Deckungsgeschäftes 75 19 ņ Preis für vergleichbare Güter 76 11 ņ Preisnotierung, amtliche, nicht amtliche 76 12 ņ Produktionsausfallschäden 74 36 ņ Prozesskosten 74 32 ņ punitive damages 74 8 ņ Rechtsfolgen 74 40 ff.; 75 29 ff.; 76 27; ņ Rechtsverfolgungskosten 74 32 ņ Reputationsschaden 74 7 ņ Schaden 74 11 ff.; 75 29 ff.; 76 27 ņ Schaden, immaterieller 74 7 ņ Schäden, unmittelbare 74 30 ņ Schadenberechnung, abstrakte 76 2 ņ Schadenberechnung, konkrete 74 19; 75 3 ņ Schadenminderungskosten 74 32 ņ Schadenminderungsobliegenheit 75 4, 5, 12; 76 9, 21 ņ Schadensfallgruppen 74 30 ff. ņ teilweise fehlende Lieferung 51 42 ņ Totalreparation Vorbem. 74 – 77 1; 74 41 ņ Vereinbarungen, abweichende 74 42 ff.; 75 34; 76 28, siehe auch Freizeichnung

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Sachverzeichnis

ņ Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen Vorbem. 25 – 29 6 ņ Verhältnis zur Nachbesserung siehe Nachbesserung ņ Verschulden beim Vertragsschluss 74 6 ņ Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter 74 11 ņ Vertragsaufhebung Vorbem. 74 – 77 2; 74 10, 13, 15 ff.; 75 1, 4, 7 ff.; 76 1, 6 ņ Vertragspartner 74 10, 21 ņ Vertragspreis, fester 76 10 ņ Vertragsstrafe siehe Konventionalstrafe ņ Vertragsverletzung 74 1 ff., 5, 10, 15, 20, 21, 29 ņ Vertrauensinteresse Vorbem. 74 – 77 2; 74 17 ņ Voraussehbarkeit des Schadens Vorbem. 74 – 77 3; 74 10, 14, 24 ff., 46, 47; 75 26, 27; 76 26 ņ Wahlrecht 75 4 ņ Ware hergestellt im eigenen Betrieb 75 14 ņ Ware, verdorbene, nicht abgenommene 75 13 ņ wegen des Untergangs der Ware 70 8 ņ wegen Nichterfüllung 46 26, 26a, 45, 79, 112; 74 15, 21 ņ Weiterverkaufsgewinn, entgangener 74 37 ņ Zahlungsort 57 32 ņ Zeitraum für ein Deckungsgeschäft 75 21 ff. Schadenminderungsobliegenheit 49 39b; 62 19, 20; 65 56; Vorbem. 74 – 77 1; 74 37; 75 4, 5, 12; 76 9, 21; 77 1, 3 Schadenminderungspflicht siehe Schadenminderungsobliegenheit Scheck 54 13 Schickschuld 31 1, 6, 7, 16, 17, 50, 54; 67 3, 10, siehe Lieferung Schiedsgericht 28 9, 12 Schienenfahrzeug 2 19 Schlechterfüllung 45 20

ņ Nicht- oder Schlechterfüllung 68 25, 29; 74 6 Schriftform 12 2 Schriftformklausel 29 1, 2, 4, 8, 16 ff. ņ Abbedingung, nachträgliche formlose 29 22 ņ Abdingbarkeit des Art. 29 29 32 ņ Allgemeine Geschäftsbedingungen 29 2, 8, 17 ņ Beschränkung, inhaltliche 29 19 ņ Beweislast 29 33 ņ Beweissicherung 29 18 ņ Darlegungslast siehe Schriftformklausel, Beweislast ņ E-Mail 29 21 ņ Formerfordernisse, sonstige 29 16, 20 ņ Missbrauchseinwand siehe dort ņ Rechtsfolge 29 21 ņ Stellvertretung 29 18 ņ Telefax 29 21 ņ Telegramm 29 21 ņ Telex 29 21 ņ Vereinbarung, konkludente 29 17 ņ Vereinbarung, mündliche 29 17, 23 ņ Vereinbarung, schriftliche 29 17 ņ Vereinbarungen, abweichende siehe Schriftformklausel, Abdingbarkeit des Art. 29 ņ Vertretungsmacht, fehlende 29 18 ņ Wirkung, deklaratorische 29 18 ņ Wirkung, konstitutive 29 18 Schuldbeitritt 29 6 Schuldübernahme 4 23; 29 6 Schuldverhältnis ņ vorvertragliches Vorbem. 14 – 24 22; 14 35 Schutz- und Sorgfaltspflichten siehe Nebenpflichten Schutzrechte 42 6, siehe Eigentum, geistiges ņ Dritter 42 5 ņ gewerbliche 41 13 Schweden 92 1 Schweigen 18 25 Schweiz 31 58; 93 2

Sachverzeichnis Seekonnossemente 68 10 Segelschiffe, kleinere 2 19 Sekundäransprüche 47 8a; 63 9 Selbsteintritt des Verkäufers in die Transportleistung siehe Beförderer, Verkäufer als Beförderer bei Selbsteintritt Selbsthilfeverkauf 45 48; 63 23; 88 7 ff. Selbstmahnung siehe Mahnung Selbstspezifizierung 65 1 ff., siehe auch Spezifizierungskauf ņ Änderungsfrist, angemessene 65 32, 33 ņ Änderungshinweis 65 30 ff. ņ Änderungsspezifizierung 65 37 ff. ņ Bedürfnisse des Käufers 65 26 ff. ņ Fehlspezifizierung 65 27b ņ ordnungsgemäße 65 25 ff. ņ Spezifizierungsmitteilung 65 28, 29 ņ unwirksame 65 42 ff., 57 ff. ņ Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen 65 46 ff. ņ Wirkungen 65 34 ff. Setzen einer Nachfrist siehe Nachfristsetzung Slowakische Republik 95 1 Sondervorschriften 46 5 specific performance siehe Erfüllungsklage Spediteur 31 25, siehe Beförderer ņ Kaufpreisgefahr 67 21; 68 2 Sperrpapiere 58 36 Spezieskauf 46 54d, 88a; 68 6 ņ Kaufpreisgefahr 68 6 Speziesschuld 31 34, 37 Spezifikationsmitteilung 27 1 Spezifizierung siehe Nebenpflichten Spezifizierungskauf 65 1, 7, 11 ff. ņ Kaufpreisgefahr 69 9, 24 ņ Selbstspezifizierung siehe dort ņ Spezifizierungsanspruch 65 54, 55 ņ Spezifizierungsaufforderung 65 20, 21 ņ Spezifizierungsfrist 65 19 ff.

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ņ Spezifizierungspflicht 65 11 ff., 21, 50, 55a, siehe auch Nebenpflichten, Spezifizierung ņ Spezifizierungstermin 65 17, 18 Splitting der Gefahrtragung 68 12, 21, 27 Sprache 8 7; 18 19; 19 7; 24 38; 27 10 Sprachrisiko 27 10, 11 Staatsverträge, konkurrierende 90 2, 3 Steigerungskauf 2 19 Stichproben 38 16 Stornierung siehe Vertrag, Aufhebung Streckengeschäft 31 14, 18, 23; 49 41a Stückkauf siehe Spezieskauf Stundung siehe Zahlungszeitpunkt Stundungsangebot siehe Zahlungszeitpunkt Substantiierungspflicht bei Mängeln siehe Mangel Sukzessivlieferungsvertrag 73 1 ff., siehe Vertrag, Arten ņ Abgrenzung zu Art. 51 73 7 ņ als Dauerschuldverhältnis 73 9 ņ Aufhebung für die Zukunft 73 13 ff. ņ Aufhebung hinsichtlich einer Einzellieferung 73 10 ņ Begriff 73 2 ff. ņ Erweiterung des Aufhebungsrechts 73 24 ff. ņ Zurückbehaltungsrecht 73 8 Suspensiv-Theorie 49 22 Swap 2 18

T Tatfrage 9 9 Tauschvertrag siehe Vertrag, Arten Teilaufhebung 25 36 ņ des Vertrages siehe Vertrag, Aufhebung Teilbarkeit der Lieferung siehe Lieferung Teillieferung 39 13, siehe Lieferung Teilrücknahme 22 8 Teilzahlung siehe Zahlung Telefax 13 4; 20 22; 24 20; 26 10; 27 12, 13, 15; 29 21 Telefon 24 5, 6, 19, 20 Telegrafische Anweisung 54 13

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Sachverzeichnis

Telegramm 13 3; 19 5, 9; 24 20; 27 11; 29 21 Telex 13 3; 26 10; 27 11; 29 21 Termingeschäfte 2 18 Terminwahl ņ Käufer 33 11, 12 ņ Verkäufer 33 9 ff. Test 25 2, 6, 7, 22 Tochtergesellschaft 1 14 Toleranzwert 52 43 Totalreparation Vorbem. 74 – 77 1; 74 41 Traditionspapiere siehe Wertpapiere ņ Kaufpreisgefahr 68 10; 69 17 Transport 68 2, 4; 69 4 ņ Herausgabeanspruch gegen den Transporteur 69 20 ņ Transporteur siehe Beförderer ņ Transportkosten 31 53 ff. ņ Transportrisiko 66 23, 34; 68 15; 70 6 ņ Transportschwund siehe Gewicht ņ Transportversicherung 32 2, 8, 9, 20, 21, 24 ff. ņ Transportvertrag siehe Vertrag, Arten ņ Transportvorgang, vorgelagerter 31 14 ņ Weitertransport siehe dort Transportpapiere 34 4, 5 ņ Kaiteilschein 34 4 ņ Konnossemente 34 4; 67 17, 32, 42, 46; 68 10; 69 17 Trennungsverpflichtung 52 56 Treu und Glauben 7 13; 18 27; 19 34; 21 32, 39; 22 17; 27 21; 77 1; 80 2 Tschechische Republik 95 1

U Übergabe 31 1, 5, 7, 10, 13, 16, 18 ff., 23, 25, 29, 37, 39, 44, 48, 52, 53, 57 ņ an den Beförderer 31 18 ff.; 67 11, 16, 17, 27 ņ der indossierten Traditionspapiere 69 17 ņ Übergabeort 57 4, 9, 10 ņ Übergabezeit 34 8 ņ Übernahmeort 69 1, 20

ņ zur Übermittlung an den Käufer 31 23 Übergang der Kaufpreisgefahr auf den Käufer siehe Kaufpreisgefahr, Übergang Überlegungsfrist 19 28 Übermenge siehe Mangel Übermittlung 48 48 ņ an den Käufer 31 14, 18, 23, 57 ņ außerhalb der Geschäftszeiten 24 17, 36, 41 ņ Übergabe zur Übermittlung an den Käufer siehe Übergabe ņ Übermittlungsrisiko 27 1, 16; 49 36c; 57 23 ņ unverständlicher Mitteilungen 24 37 Übermittlungsrisiko 27 1, 16 ņ Übergang des 27 12 Übermittlungsstörung 27 1 ņ Abdingbarkeit 27 22 ņ Absendeprinzip 27 18 ņ Absendung 27 12 ff. ņ Absendung, rechtzeitige 27 14 ņ Adressänderung 27 15, 21 ņ Adressierung 27 15 ņ Allgemeine Geschäftsbedingungen 27 22 ņ Anwendungsbereich 27 3 ff. ņ Auswahl des Beförderers 27 13 ņ Bestimmungen, abweichende 27 4, 18 ņ Beweislast 27 23 ņ Bindung an eine Erklärung 27 20 ņ Boten 27 7, 13 ņ Brief 27 12 ņ Darlegungslast siehe Übermittlungsstörung, Beweislast ņ E-Mail 27 8, 12, 15 ņ Empfänger, richtiger 27 15 ņ Erklärung, empfangsbedürftige 27 4 ņ Erklärung, fernmündliche siehe Übermittlungsstörungen, Erklärung, mündliche ņ Erklärung, mündliche 27 7 ņ Erklärung, rechtsgestaltende 27 17

Sachverzeichnis ņ Erklärung, telefonische siehe Übermittlungsstörungen, Erklärung, mündliche ņ Fristen 27 14, 16 ņ Handelsbräuche 27 22 ņ Inhaltskontrolle 27 22 ņ Kooperationspflichten 27 6, 21 ņ Kosten der Übermittlung 27 8 ņ Mahnschreiben, anwaltliches 27 3 ņ Mitteilungen, vertraglich vereinbarte 27 3 ņ Pflicht zur Rückfrage 27 21 ņ Rechtsfolgen 27 16 ņ Reduktion, teleologische 27 1 ņ Sendeversuch, wiederholter 27 8, 15, 21 ņ Sprache 27 8, 10, 11 ņ Telefax 27 12, 13, 15 ņ Telegramm 27 11 ņ Telex 27 11 ņ Text, fremdsprachiger 27 8, 11 ņ Transportmittel 27 8 ņ Transportweg 27 8 ņ Treu und Glauben 27 21 ņ Übergang des Übermittlungsrisikos 27 16 ņ Übermittlung durch eigene Angestellte 27 13 ņ Übermittlungsart, geeignete 27 8, 13 ņ Übermittlungsart, ungeeignete 27 8 ņ Vereinbarungen, abweichende siehe Übermittlungsstörung, Abdingbarkeit ņ Verlust 27 16 ņ Verstümmelung, inhaltliche 27 16 ņ Vertragsaufhebung bzw. änderung, nachträgliche 27 5 ņ Vertragsaufhebung, antizipierte 27 19 ņ Verwendung besonderer Schriftzeichen 27 11 ņ Verzögerung 27 16 ņ Wirksamkeit 27 18, 19 ņ Wirksamkeit der Erklärung, inhaltliche 27 9

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ņ Zeitpunkt der Risikoübergangs 27 12 ņ Zeitpunkt des Wirksamwerdens 27 18, 19 ņ Zugangsprinzip 27 18 Übernahme siehe auch Ware ņ der Ware 60 3, 6, 7 ņ der Ware, Verpflichtung des Käufers, bei abweichender Vereinbarung 69 16 ņ Frist 60 21 ņ Kosten 60 25 ņ Übernahmefrist 60 20 ff. ņ Übernahmeort 60 16 ff.; 67 11 ff.; 69 1 ņ Übernahmeort, Zurverfügungstellung 69 1 ņ Übernahmewille 60 13 ff. ņ Übernahmezeit 60 20 ff. Überschreitung des Liefertermins siehe Lieferung Übung, individuelle 9 4 ultima ratio 45 65g UN E-Commerce Convention 16 11; 24 22 Unangemessenheit 46 95; 48 21 Unannehmlichkeiten, unangemessene siehe Schaden Unbill, seelische siehe Schadenersatz Unerlaubte Handlung 74 7 Unkenntnis, grob fahrlässige 8 6; 35 29 Unmöglichkeit ņ als wesentliche Vertragsverletzung 49 26b; 64 20a ņ anfängliche 26 9; 46 30; 79 15 ņ Gegenleistung 46 31a ņ Impossibilium nulla obligatio est 68 18 ņ nachträgliche 46 30 ņ nicht zu vertretende 66 1, 8 ņ objektive 46 30; 48 8; 62 21 ņ praktische 46 30 ņ subjektive 62 22 ņ vorübergehende 46 30 Unpredictable consequential damages siehe Schaden Untergang der Ware ņ Allgemein Vorbem. 66 – 70 3

1224

Sachverzeichnis

ņ auf dem Transport 68 4, 5, 7, 14, 30 ņ Begriff 66 18 ņ Beweislast 66 35, 41; 70 23 ņ Beweisschwierigkeiten 68 14 ņ Einwendungen des Käufers 66 1, 8, 30; 68 15; 69 26 ņ Einwirkung von Dritten 66 17 ņ Hinderungsumstände, rechtliche 66 18 ņ höhere Gewalt 66 17 ņ nach Gefahrübergang 66 5, 6, 10, 11, 26, 35 ņ nicht vom Verkäufer verursachter 66 5 ff., 11 ņ teilweiser 67 9, 31 ņ Verantwortung während des Transports 67 6 ņ vom Verkäufer verursachter 66 5, 6, 8, 11, 26 ņ vor Gefahrübergang 66 8, 9; 70 11 ņ vor Vertragsabschluss, Gültigkeit des Kaufvertrages 68 17 ņ Zeitpunkt 66 1, 3, 10, 11, 25, 26, 30, 35, 41; 70 3 ņ Zufall 66 17; 70 20 Unterlassungspflichten 45 18; 46 12a; 61 19 Untersuchung ņ bei Umleitung 38 29 ņ bei Weiterversendung 38 29 ņ der Ware siehe Ware Untersuchungsmöglichkeit, ausreichende 38 31 Untersuchungsobliegenheit 38 11, siehe Nebenpflichten Untersuchungspflicht siehe Nebenpflichten Unverzüglich 19 27; 21 14 Unzumutbare Ungewissheit über die Auslagenerstattung siehe Schadenersatz Unzumutbare Verzögerung 48 10a, 22 ff., 32a, 42b Unzumutbarkeit 46 95 ff.; 48 21 Ursächlicher Zusammenhang 45 72 Ursprungserzeugnis 58 37 Usage, usages siehe Handelsbräuche

V Venire contra factum proprium siehe Rechtsmissbrauch Verbot der Überkompensation 50 57 Verbot widersprüchlichen Verhaltens siehe Rechtsmissbrauch Verbrauch und Weiterverkauf der Ware 82 22 Vereinbarte Gebräuche 9 6 Vereinbarung ņ abweichende 14 37; 45 88; 46 115, 116; 47 41; 48 66; 49 51c, 127; 50 60; 51 55 ff.; 52 37, 70, 71; 62 39, 40; 63 35 ff.; 64 97 ff.; 65 61, 62 ņ Änderungsvereinbarung über Lieferzeitpunkt 52 25 ņ eines Widerrufsvorbehaltes 22 19 ņ konkludente 29 10 ņ vertragliche 32 5, 8, 17, 19, 21 Vereinigte Staaten von Amerika 93 1; 95 1 Vereitelung der Rückabwicklung siehe Rückabwicklung Vergleich 4 18 Vergleichsvereinbarungen 29 5 Vergleichsvertrag Vorbem. 14 – 24 2 Verhältnis der Rechtbehelfe zueinander siehe Rechtsbehelfe Verhältnis zwischen WKR und Deliktsrecht 5 6 Verhältnismäßigkeitsprüfung 48 10 Verhältnismäßige Herabsetzung des Preises 50 3, 33, 34 Verhandlungen über gütliche Streiterledigung 49 51 ff., 85 Verhandlungsabbruch siehe Vertrag, Abschluss Verjährung 4 1, 27 ff., 33; 5 1; 39 36; 44 19; 45 66, 67; 61 58 Verjährungsfristen 49 39a; 74 4 Verkauf ņ eingelagerter Ware 58 25; 60 19 ņ reisender Ware 58 28 Verkäuferniederlassung als Abholort siehe Niederlassung Verkäuferpflichten siehe Pflichten

Sachverzeichnis Verkehrswert 50 43 Verknüpfungserklärung 58 52 Verladung 31 40 Vermögensschaden 16 22 Vernehmbarkeit 24 6 Verpackung 31 8, 22, 40, 53; 35 5 ņ Schäden durch mangelhafte Verpackung 31 8 ff. ņ Verpackungskosten 31 53; 35 26 ņ Verpackungsmangel siehe Mangel Verpflichtung ņ fundamentale 46 59f; 48 32c ņ Montageverpflichtungen 3 5, 7 ņ sonstige 46 17 ņ untergeordnete 45 65e Verrechnung siehe Aufrechnung Versanddokumente 69 19 Verschiffungshafen 67 44 ff. Verschlechterungseinrede 71 1 ff. Verschulden Vorbem. 25 – 29 7; 45 10; 50 17; 64 14 ņ des Verkäufers 45 23 ņ Fahrlässigkeit, grobe 45 65b ņ keine Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs 74 10 ņ Mitverschulden des Käufers 44 15 ņ Vorsatz 45 65b Verschweigen, arglistiges 35 31 Versendung nicht vertragsgemässer Ware 18 23 Versendung, verspätete siehe Vertragsverletzung Versendungsanzeige 27 1; 32 3, 10, siehe Anzeige Versendungskauf 31 7; 38 25; 50 39a; 57 12; 58 27, siehe Lieferung, siehe auch Nebenpflichten ņ Kaufpreisgefahr 67 1 ff., 16; 69 4 ņ Untersuchung 38 25 Versicherungspolice 58 37 Versicherungsschutz 68 15, 16, 35 Versicherungsvertrag, rückwirkender 68 15 Verspätung 21 5 ff. Verspätungsschaden siehe Schaden Vertrag ņ Änderung 29 3

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ņ Anfechtung 4 9 ņ Anlagenlieferung siehe Vertrag, Arten ņ Aufhebung siehe Vertrag, Aufhebung ņ Aufrechterhaltung des Vertrages 45 32 ņ Beeinträchtigung eines geschützten Vertragsinteresses 25 12 ņ Beeinträchtigung eines wesentlichen Vertragsinteresses 25 12 ņ Beförderungsvertrag siehe Beförderung ņ Beteiligung Dritter 29 6 ņ Erfüllung 69 19, 20, 24, 25 ņ Ergänzung 29 5 ņ gemischter 3 2 ņ Inhalt, vertragsgemäßer 34 13 ņ Liefertermin siehe Lieferung ņ Transportvertrag siehe Beförderungsvertrag ņ Vertragsfreie Gebiete von Vertragsstaaten 1 24 ņ Vertragsfreiheit, Vorrang Vorbem. 25 – 29 3 ņ Vertragsparteien 1 7 ņ Vertragspflichten, aussetzen 71 2, 17 ņ Vertragspflichten, Verletzung durch den Käufer 69 14 ņ Vertragspreis 76 10, 27, 29 ņ Vertragsstaaten 1 23 Vertrag, Abschluss 4 3; 14 2, siehe auch Zugang, siehe auch Erklärung ņ Absendeprinzip 27 2 ņ Beförderungsvertrag 32 15 ņ Erklärung des Käufers 75 21 ņ Erklärung des Verkäufers 75 21 ņ Verhandlungen 74 25 Vertrag, Arten siehe auch Kauf, Arten ņ Beförderungsvertrag 67 4 ņ Kaufvertrag, gültiger 65 8 ff. ņ Kaufvertrag, wirksamer siehe Kaufvertrag, gültiger ņ Mietkaufvertrag siehe Leasingvertrag

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Sachverzeichnis

ņ Sukzessivlieferungsvertrag 51 20; 64 63, 64 ņ Transportvertrag siehe Beförderungsvertrag Vertrag, Aufhebung 26 1 ff.; 45 27; 49 1 ff., 34, 113; 50 56; 51 40, 49; 52 66; 64 1 ff.; 76 21 ņ Abbedingung 45 65g, 65h; 61 57 ņ Androhung 64 78a ņ Aufhebungsrecht 52 56 ņ Aufhebungsrecht, Suspendierung 49 86 ņ Aufhebungsrecht, zeitliche Erstreckung 49 59 ff., 87; 64 49 ff., 60 ņ Aufhebungsrecht, Zurückgewinnung 49 86 ņ Auflösung 45 44 ņ einvernehmliche 49 117a ņ Geschädigter 74 15 ņ nach Nachbesserung siehe Nachbesserung ņ Recht auf Vorbem. 74 – 77 2 ņ Recht zur vorzeitigen 37 4 ņ Rechtsfolgen 26 6, 12, 13; 64 85 ff.; Vorbem. 81 – 84 1 ņ Teilaufhebung des Vertrages 64 65, 90 ņ teilweise fehlende Lieferung 51 40 ņ teilweise nicht vertragsgemäße Lieferung 51 49 ņ unwirksame 49 115 ff.; 64 87 ff. ņ Verhältnis zu sonstigen Rechtsbehelfen 64 91 ff. ņ Vertragsverletzung, nicht wesentliche 49 5 ņ Vertragsverletzung, wesentliche 49 4 ņ Voraussetzungen 47 5; 49 11 ff.; 64 66 ff. ņ vorzeitige 72 2 ff., 9, 13, 14 ņ wegen Nichterfüllung 49 96 ff.; 75 7 ņ wegen Nichtlieferung siehe wegen Nichterfüllung ņ wegen Vertragsverletzung durch den Verkäufer 49 11 ff. ņ wirksame 64 85, 86

Vertrag, Aufhebungserklärung ņ Adressat 49 36b ņ antizipierte 47 20a ņ bedingte 49 37; 64 78a ņ Entbehrlichkeit 49 33a ņ Form 49 36, 37 ņ Frist zur Abgabe 46 112c; 49 38 ff., 42, 51b, 55; 64 25 ff., 79 ff. ņ Frist zur Abgabe, Angemessenheit 49 46 ff.; 64 38 ff. ņ Frist zur Abgabe, Verhältnis zwischen den Fristen 64 55 ff. ņ Frist zur Abgabe, Versäumnis 49 38b ņ Frist zur Abgabe, Wahrung 49 88; 64 61 ņ Gesamtaufhebung 51 24 ņ Inhalt 49 34 ff. ņ konkludente 49 34d, 36a, 49; 52 66 ņ ordnungsgemäße 64 23, 24, 78, 79 ņ vorweggenommene 64 78a ņ Wirksamkeit 49 36c Vertragsänderung, nachträgliche siehe Änderungsvereinbarung Vertragsaufhebung Vorbem. 14 – 24 2; 25 1 ņ Aufhebungserklärung siehe dort ņ ipso facto avoidance 26 1 ff., 23 ņ Kaufpreisgefahr 66 5 ff.; 68 29; 70 2, 6 ff., 18 ņ Schadenersatz Vorbem. 74 – 77 2; 74 10, 13, 15 ff.; 75 1, 4, 7 ff.; 76 1, 6 ņ Unmöglichkeit, anfängliche 26 9 ņ Verhältnis zum Schadensersatz Vorbem. 25 – 29 6 Vertragsaufhebung, antizipierte 25 15; 26 13, 17; 27 19 Vertragsaufhebung, automatische siehe Vertragsaufhebung, ipso facto avoidance Vertragsaufhebung, einvernehmliche siehe Aufhebungsvereinbarung Vertragsaufhebung, vorzeitige 72 1 ff. ņ Anzeigepflicht 72 3 ff.

Sachverzeichnis ņ Aufhebungserklärung 72 7 ņ Rechtsfolgen 72 13, 14 ņ Sicherheitenstellung 72 8 ff. ņ Voraussetzungen 72 3 ff. Vertragsauslegung 25 21 ņ ergänzende 9 8 Vertragsbruch ņ antizipierter 72 1 ff. Vertragsergänzung, nachträgliche 29 5 Vertragsfreiheit Vorbem. 25 – 29 3; 25 12, 13 Vertragsinteresse siehe Schaden, Berechnung Vertragsklauseln ņ Circa-Klausel 51 17 ņ Klauseln, unzulässige oder missbräuchliche 14 4 ņ Rahmenklausel 51 17 Vertragsmäßigkeit ņ der Ware 35 10 ņ fehlende 46 55, 56 ņ Haftung für teilweise fehlende 51 1 ff. ņ Zeitpunkt, maßgeblicher 50 16 Vertragspflicht ņ Käufer Vorbem. 25 – 29 2 ņ Verkäufer Vorbem. 25 – 29 2 ņ Wesentlichkeit einer 25 13, 15 Vertragsschluss 16 8 ņ schriftliche Bestätigung 29 8 Vertragsstrafe 4 26; 57 32; 79 6, siehe Konventionalstrafe Vertragsübernahme 29 6 Vertragsverletzung 32 14, 15, 28, 29; 35 8; 39 7; 45 14, 15; 47 30, 32; 52 5; 54 18; 58 85, 88; 61 16; Vorbem. 74 – 77 3, siehe auch Vertragsverletzung des Käufers/Verkäufers ņ andere, nicht wesentliche 49 6 ņ Beweislast 74 46 ņ durch Nichtabnahme des Käufers 69 27 ņ Frist 49 5, 6, 10, 14, 23a, 26d, 26e, 28b, 33, 35, 38, 40, 41b, 44, 45, 47a ff., 51, 51b, 51c, 52, 54 ff., 58, 62, 63, 77, 82, 83, 85, 87a, 96, 97c, 97d, 102a, 114, 115, 128

1227

ņ Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schaden 74 10, 21, 22, 46 ņ Kenntnisnahme von der Vertragsverletzung 49 23a, 51, 52, 85; 64 42 ff. ņ Schadenersatz 74 1 ņ Schadensberechnung bei Vertragsaufhebung siehe Schaden, Berechnung ņ unerlaubte Handlung 74 3 ņ unwesentliche siehe Vertragsverletzung des Käufers/Verkäufers ņ Vertragsverletzung, positive 4 15, 21 ņ wesentliche siehe Vertragsverletzung des Käufers/Verkäufers ņ wirksame 49 52, 114 ff., 118 ņ Zeitpunkt der 76 21 Vertragsverletzung des Käufers ņ durch nicht rechtzeitige Abnahme 69 6 ņ durch Nichtabnahme 69 27 ņ wesentliche 64 15 ff.; 70 5 Vertragsverletzung des Verkäufers 68 26, 27, 37 ņ Erfüllungsverweigerung siehe Erfüllung ņ Gefahrübergang und Untergang der Ware siehe Ware ņ Lieferung nicht vertragsgemäßer Ware siehe Lieferung ņ Lieferverzögerung siehe Lieferung ņ nach Gefahrübergang, durch Untergang der Ware 70 2, 4 ff., 11, 14, 18 ņ nach Gefahrübergang, unabhängig vom Untergang der Ware 70 5 ņ nicht vom Verkäufer begangene 70 7 ņ Nichterfüllung von Verkäuferpflichten 49 13, 14, 26 ff. ņ Nichtlieferung siehe dort ņ Rechtsfolgen 66 25

1228

Sachverzeichnis

ņ unwesentliche 45 36, 57; 49 23a, 28a ņ vorweggenommene 66 5 ņ vorzeitige 76 21 ņ wegen Nichtlieferung siehe Nichtlieferung ņ wesentliche Vorbem. 25 – 29 5; 25 1; 45 32, 36, 57; 46 58, 59a; 48 31 ff.; 49 16 ff.; 66 6; 70 15, 19, siehe auch Ermittlungstheorie Vertragsverletzung, wesentliche siehe Wesentliche Vertragsverletzung Vertragswidrigkeit 36 7; 37 3; 38 7; 39 11 Vertrauen auf die Sachkunde des Verkäufers 35 21; 46 59f; 48 32c; 49 28d Vertrauensprinzip siehe Auslegung Vertretenmüssen Vorbem. 25 – 29 7 Vertreter 18 43; 20 12; 24 7, 31 Vertretung siehe Stellvertretung Vertriebsbindungen 42 6 Vertriebsvertrag siehe Vertrag, Arten Verursachung siehe Kausalität Verweigerung der Erfüllung siehe Erfüllung, Verwirkung Verwendungsrisiko 35 14, 22 Verwertung, anderweitige siehe Ware Verwirkung ņ Verwirkungsfristen siehe Ausschluss, Ausschlussfristen ņ von Käuferrechten durch längere Untätigkeit 46 34b Verzinsung 45 47, 85 ņ des Kaufpreises 84 7 ņ des Rückforderungsbetrages 50 52 Verzögerungs- und Begleitschäden siehe Schaden Verzögerungsschaden siehe Schaden Verzug 45 20, siehe auch Erfüllung, verspätete Verzugsschaden siehe Schaden Vollständigkeitsklausel 29 8 Vollstreckung 28 2, 19, 26 ņ von Erfüllungsurteilen 28 26 Voraussehbarkeit des Schadens Vorbem. 74 – 77 3; 74 10, 14, 24 ff., 46, 47; 75 26, 27; 76 26

Vorbehalt Vorbem. 14 – 24 24 Vorbehalt nach Art. 92 29 11 Vorbehalt nach Art. 96 26 10; 29 12 ņ Wirkungen siehe Aufhebungserklärung, Folgen Vorbehaltsstaat 14 5, 23 Vorhersehbarkeit ņ Vorhersehbarkeit des Schadens 74 35 ņ Vorhersehbarkeitstest des Schuldners 25 6 Vorleistungspflicht 57 16, 17; 58 58, 60, 62 Vorrang ņ der Parteiautonomie 30 5 ņ des Deckungskaufs 28 4 ņ des Parteiwillens 8 4 Vorratsschuld 31 35; 46 54c Vorschriften, dispositive Vorbem. 25 – 29 3 Vorschriften, zwingende Vorbem. 25 – 29 3 Vorteilsausgleichung 84 20, 21 ņ Notwendigkeit einer 74 13 Vorvertrag Vorbem. 14 – 24 2

W Wahlrecht des Verkäufers 54 27 Währung 54 23 ff.; 55 13 ņ Wahlrecht des Verkäufers 54 27 ņ Währungsverlust 58 85 Währungsrecht 28 20 Ware 14 20 ņ Abnahme 60 1, 3 ņ Abruf 60 30f; 64 69, siehe auch Lieferung, auf Abruf ņ abzuholende 31 13, 31, 36, 37, 41, 46, 49, siehe Lieferung, Holschuld ņ Anzeige an den Käufer 69 23 ņ Ausbesserung 46 87 ņ Aushändigung 67 17, 33 ņ Auslieferung durch den Verkäufer 70 4 ņ Aussonderung 31 39, siehe dort ņ Begriff 66 18 ņ Begutachtung 58 4, 45, 69, 70, siehe auch Begutachtung

Sachverzeichnis ņ Beschlagnahme 41 9; 66 19 ņ Einlagerung 45 48 ņ Empfangnahme zur Begutachtung 60 7, 8 ņ Ersatzware 75 2 ņ Genehmigung 58 70 ņ herzustellende 31 36, siehe Herzustellende Ware ņ hinreichend individualisierte 69 1 ņ höherwertige 52 42 ņ Individualisierung 68 6; 69 23 ņ Inverwahrungnahme 60 7, 11, 36, siehe auch Nebenpflichten ņ Kauf 2 2 ņ Kennzeichnung 69 23 ņ Lieferung, Austauschmodus 58 61, 65 ņ Löschungsort 67 47 ņ Mengenware, gleichförmige 51 15 ņ Merkmale 65 14 ff. ņ Minderwert siehe Mangel ņ nicht bekanntgegebene außergewöhnliche Verwendung 74 26 ņ nicht vertragsgemäße 49 80, 92, 97b, 97d; 50 7, 8 ņ Nichtabnahme 69 20, 25, 27 ņ noch nicht individualisierte 69 6 ņ Preis, allgemeiner siehe Preis ņ Prüfung 58 70 ņ Qualität 35 4 ņ reisende 31 13, 37, 42, 44, siehe Reisende Ware ņ schwimmende 68 5, 31 ņ Sendung 51 16 ņ Spezifikation 53 11 ņ Übernahme 60 6 ff., siehe auch dort ņ Untersuchung 38 14 ff.; 58 70 ņ Verkäuflichkeit bzw. Käuflichkeit der 76 13 ņ Verladung siehe dort ņ Verpackung siehe dort ņ Vertragsmäßigkeit, maßgeblicher Zeitpunkt siehe Vertragsmäßigkeit

1229

ņ Vertragsmäßigkeit, subjektive Festlegungen 35 10 ņ Verwendbarkeit, anderweitige 46 59c; 49 28c ņ Verwertung, anderweitige siehe Verwendbarkeit, anderweitige ņ vom geschädigten Käufer erworbene Ersatzware 75 18 ņ vor Fälligkeit gelieferte siehe Mangel ņ Wertlosigkeit 50 45, 46 ņ Zubehör 34 5 Warenkauf Vorbem. 25 – 29 1 Warenpapiere siehe Transportpapiere Warnpflichten des Verkäufers siehe Nebenpflichten Website Vorbem. 14 – 24 12 Wechsel 54 13 Wechsel der Niederlassung siehe Niederlassung Wegfall der Geschäftsgrundlage 4 20 Weisungen des Käufers 32 29 Weiterbeförderung 69 5 Weitertransport, Verantwortlichkeit 46 71d, 104d Weiterverkauf 76 13, 14 Werklieferungsvertrag siehe Vertrag, Arten Wertausgleich 84 19 Wertlosigkeit der Ware siehe Ware Wertminderung siehe Ware Wertpapiere 2 17; 68 10 ņ Traditionspapiere 60 16 ņ Traditionswertpapiere 68 10 Wesentliche Vertragsverletzung Vorbem. 25 – 29 5; 25 1 ņ Abdingbarkeit 25 25 ņ Abnahmeverweigerung 25 38 ņ Abnahmeverzögerung 25 38 ņ aliud 25 43 ņ Allgemeine Geschäftsbedingungen 25 25 ņ Ausbleiben der Leistung siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Nichtlieferung ņ Auslegung 25 8 ņ Auslegung, autonome 25 8 ņ Auslegung, einheitliche 25 9 ņ Auslegung, restriktive 25 10

1230

Sachverzeichnis

ņ Beschlagnahme der Ware 25 44 ņ Beweislast 25 6, 21, 26, 27 ņ Darlegungslast siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Beweislast ņ Eigenschaft, wesentliche 25 40, 41 ņ Erfüllungsverweigerung 25 30 ņ Ersatzlieferung 25 9, 39 ņ Erwartungen, vertraglich geschützte 25 3, 12 ņ Exklusivitätsvereinbarung 25 46 ņ Fallgruppen 25 28 ņ Fixgeschäft 25 13 ff., 24, 31, 34 ņ Gefährdung des Vertragszwecks 25 16 ņ Gesundheitsgefahren 25 44 ņ Handeln, betrügerisches 25 15 ņ Handeln, vorsätzliches 25 16 ņ Handelsbräuche 25 13, 31 ņ Hauptpflichten 25 11, 16 ņ Immaterialgüterrechte 25 46 ņ Incoterms-Klauseln 25 32 ņ Inhaltskontrolle 25 25 ņ Lieferungsempfänger, falscher 25 46 ņ Lieferverzögerung 25 31, 35 ņ Mangel 25 9, 39 ff. ņ Mangel, behebbarer 25 45 ņ Mangel, unbehebbarer 25 43 ņ Nacherfüllung 25 41, 45 ņ Nachfristablauf 25 39 ņ Nachfristsetzung 25 35 ņ Nachteil 25 14 ff., 41, 43 ņ Nebenpflichten 25 11, 16 ņ Nichtlieferung 25 29 ņ Normen, anknüpfende 25 1 ņ Pflichten, außervertragliche 25 11 ņ Pflichtverletzung 25 11 ņ Preisschwankungen 25 32 ņ Qualitätsabweichung 25 43 ņ reasonable person siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Vergleichsperson, vernünftige ņ Rechnungserteilung, unterlassene 25 46 ņ Rechtsmangel siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Mangel

ņ Rücknahmeverweigerung 25 46 ņ Sachmangel siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Mangel ņ Saisonware 25 32 ņ Sicherheitsmangel 25 44 ņ Spannungsverhältnis 25 7 ņ Teilaufhebung 25 36 ņ Transportdokumente 25 46 ņ Transportmittel, falsches 25 46 ņ Verbote, öffentlichrechtliche 25 44 ņ Vereinbarungen, abweichende siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Abdingbarkeit ņ Vereitelung des Vertragszwecks 25 16 ņ Vergleichsperson, vernünftige 25 3, 4, 19, 22, 26 ņ Vermögensschaden 25 14 ņ Verpackungsmangel 25 15, 46 ņ Verschulden 25 11 ņ Vertragsänderung, nachträgliche 25 24 ņ Vertragsaufhebung, antizipierte 25 15 ņ Vertragsauslegung, ergänzende 25 24 ņ Vertragserwartungen siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Erwartungen, vertraglich geschützte ņ Vertragsfreiheit 25 12, 13 ņ Vertragsinteresse, wesentliches 25 12 ņ Vertragswille, hypothetischer 25 3, 12 ņ Vertragszweck 25 16 ņ Verwendungszweck 25 17, 20, 41 ņ Verwertung der Ware, anderweitige 25 41, 43, 44 ņ Verzug siehe Lieferverzögerung ņ Vorhersehbarkeit des Nachteils 25 18 ff., 27, 42 ņ Vorhersehbarkeitsperspektive 25 22 ņ Ware, unversicherte 25 15

Sachverzeichnis ņ Weiterveräußerung der Ware 25 44 ņ Wesentlichkeit einer Vertragspflicht 25 13, 15 ņ Wesentlichkeitsabrede, absolute 25 14, 19, 26, 41, 43 ņ Wettbewerbsbeschränkungen 25 46 ņ Zahlungsrückstand siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Zahlungsstörungen ņ Zahlungsstörungen 25 37 ņ Zahlungsverzug siehe Wesentliche Vertragsverletzung, Zahlungsstörungen ņ Zeitpunkt der Vorhersehbarkeit 25 6, 21, 23, 24 ņ Zusicherung 25 40 ņ Zuweniglieferung 25 36 Widerruf ņ der Angebotsrücknahme 15 16, 17 ņ des Angebotswiderrufs 16 25 ņ Grundsatz 16 1 ņ von Publikumsofferten 16 2 Widerrufserklärung 14 32; 15 17; 16 2, 5, 23, 24; 17 14; 18 59; 19 31; 21 30; 22 18; 26 4, 5 Widerrufsverzicht 16 17 Widerrufsvorbehalt Vorbem. 14 – 24 4; 22 19 Wiener Abschlusskonferenz 25 2, 5, 7, 23; 27 2; 28 5, 22; 29 2 Wiener Entwurf 25 4; 26 2; 27 2; 28 2; 29 2 Willenserklärung 14 1 ff., 27; 17 2, 3; 18 5 ff.; 47 13, siehe auch Vertrag, Abschluss, siehe auch Erklärung ņ mündliche 24 5 ff. ņ nicht-mündliche 24 10 Willensmängel Vorbem. 14 – 24 3 Wirksamkeit 49 36, 36c, 108, 111, 113, 117a Wirkungslosigkeit 14 33 Wirtschaftlichkeit 46 97 Working Group 25 2, 4; 28 3; 29 2

1231

Z Zahlung 54 12 ff., 28, siehe auch Zahlungszeitpunkt ņ Art 54 13 ņ des Kaufpreises 54 3 ff., 13, 16, 39 ņ Fälligkeit 54 5; 58 49 ņ fehlende 50 48 ņ frühe 58 87 ff. ņ Recht zur Zurückweisung der vorzeitigen Zahlung 58 86 ņ sichernde Maßnahmen 54 32 ņ Teilzahlung 54 16 ff. ņ Übermittlungsrisiko 57 23 ņ Umfang 54 5 ņ Verzögerung 58 76 ņ Verzug siehe Zahlungsstörungen ņ vorzeitige 58 83 ff. ņ Zahlungsaufforderung 59 6 ņ Zahlungsklausel 58 80 ņ Zahlungsklauseln, dokumentäre 54 22 ņ Zahlungsklauseln, einfache 54 21 ņ Zahlungsmodalitäten 58 41 ņ Zahlungsmoratorium 79 16 ņ Zahlungsort 54 5; 57 2, 3 ņ Zahlungspflicht 45 38; 52 20; 53 9 ņ Zahlungsstörungen 25 37 ņ Zeitpunkt siehe Zahlungszeitpunkt Zahlungszeitpunkt 58 8, 9, 38, 83; 59 3 ff. ņ fixer Zahlungstermin 64 20b ņ maßgeblicher 58 38, 83 ņ Stundungsangebot 63 24 ņ vereinbarter 58 18 Zinsen 57 32; 78 4; 84 10 ņ Fälligkeit 78 8 ff. ņ Prozesszinsen 78 4 ņ Zinssatz 78 12 ff. Zinseszinsen 78 6 Zinsschaden 74 49 Zölle 31 53, 54 Zuführungsverpflichtung 49 99 Zugang 14 6, 7, 32, 33; 15 2, 5, 10; 16 5, 7, 13, 15; 17 2, 8; 18 10, 31 ff.; 20 11; 21 12, 36; 22 11; 24 12, siehe auch

1232

Sachverzeichnis

Vertrag, Abschluss, siehe auch Erklärung ņ mündlicher Erklärungen 24 9, 10 ņ mündlicher Erklärungen unter Abwesenden siehe Vertrag, Abschluss ņ mündlicher Erklärungen unter Anwesenden siehe Vertrag, Abschluss ņ Umfang des 24 27 ff. ņ Vereitelung 24 41 ņ von Erklärungen 27 20 ņ Zugangserfordernis 48 45 ņ Zugangsfreie Annahmehandlungen 18 31, 33, 36 ff., 41, 49, 54, 62 Zugangshindernis 24 32 ff. Zugangsprinzip 27 1, 18 Zugangsvereitelung 21 5; 24 41 Zugangsverhinderung 20 17 Zug-um-Zug ņ Austauschverhältnis 57 9 ņ Leistung 57 8, 9; 58 42, 63 ff.; 81 19 ņ Leistung, faktische 57 9; 58 43, 51, 58 ņ Zug-um-Zug-Prinzip als allgemeiner Grundsatz des CISG 45 56a; 58 64 ff. Zulieferer 79 19 Zumutbarkeit 46 59c, 59d, 71e, 75a, 93 ff., 104e, 108, 109b, 113a, 115; 48 20, 21; 51 49 ņ des Nachbesserungsanspruchs 46 93 ff., 104e Zuordnungsanzeige 27 1 Zurückbehaltungsrecht 4 24; 45 50, 51, 55 ff.; 46 62; 58 59; 71 2; 85 18 ņ allgemeines 71 6 ff. ņ bei Lieferung mangelhafter Ware 71 15 ņ bei Sukzessivlieferungen 71 14 ņ bei Teillieferungen 71 13 ņ bei Verletzung von Nebenpflichten 71 12

ņ erhebliche Pflicht 71 9, 10 ņ fakultatives 58 59 ņ nationale Zurückbehaltungsrechte 71 4 ņ Wirkungen 71 16 Zurücknahme siehe Rücknahme Zurückweisung ņ bei Mehrlieferung 52 40 ņ bei Teilzahlung 61 49, 52, 53 ņ bei vorzeitiger Lieferung 52 7, 30, 33, 38 ņ bei vorzeitiger Zahlung 61 54, 55 ņ der Gesamtlieferung 52 54, 55 ņ faktische 46 76; 49 114 ņ Zurückweisungsrecht 45 40, 84; 46 47; 51 33; 58 86; 60 33 ff.; 64 86 Zurverfügungstellen der Ware 31 1, 5, 13, 17, 19, 31, 38 ff., 46, 48, 49, 51; 58 19 ff.; 69 10, 13 ņ Kenntnis des Käufers 58 32 Zusatzkosten beim Deckungsgeschäft siehe Deckungskauf Zusätzliche Fristeinräumung siehe Frist Zusatzpflichten siehe Nebenpflichten Zusicherung siehe Garantie Zustandekommen eines Vertrages siehe Vertrag, Abschluss Zustellung 20 16, 17, 19, 21, 23, 25, 30; 24 1, 12, 24, 30 ņ Hindernisse 24 17, 33, 36 ff. ņ Machtbereich des Empfängers 24 14, 19, 30, 33 Zustimmung 18 1, 5, 6, 11 ff., 16, 18, 21, 23, 25, 33, 34, 36, 45, 49, 54, 56, 58, siehe auch Erklärung Zuviellieferung siehe Lieferung Zuweniglieferung siehe Lieferung Zwangsverkauf 2 16, 20 Zweckbindung, übermäßige 46 59f; 48 32c Zwingende Vorschriften i.S.d. Art. 34 EGBGB 28 20 Zwischenhändler 38 9

Kommentar zum UN-Kaufrecht: Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den Internationalen Warenkauf (CISG)

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Kommentar zum Handelsvertretergesetz 1993 (HVertrG 1993)

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Kommentar zum Arzneimittelgesetz (AMG) 2. Auflage

Kommentar zum Alten Testament, 2. Auflage

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