GmbH vs. Limited: Welche Form hat im Rahmen der Gründung die Nase vorne?

Andreas Leissl

GmbH vs. Limited Welche Form hat im Rahmen der Gründung die Nase vorne?

Diplom.de

Andreas Leissl GmbH vs. Limited Welche Form hat im Rahmen der Gründung die Nase vorne? ISBN: 978-3-8366-1007-0 Druck Diplomica® Verlag GmbH, Hamburg, 2008

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Inhaltsverzeichnis

A.

EINFÜHRUNG

3

B.

GRÜNDUNG EINER GMBH NACH GELTENDEM RECHT

5

I.

Gründungsvoraussetzungen 1. Gesellschaftsvertrag a) Allgemeines b) Gesellschafter c) Form d) Mindestinhalt e) Weitere Vertragsbestandteile 2. Stammkapital und Stammeinlagen a) Höhe des Stammkapitals und der Stammeinlagen b) Geld- und Sacheinlagen 3. Eintragung ins Handelsregister a) Anmeldung b) Beizufügende Unterlagen c) Prüfung durch das Registergericht d) Vornahme und Bedeutung der Eintragung

5 5 5 8 9 11 14 15 15 16 19 19 21 24 26

II. 1. 2.

Vorgründungsgesellschaft Entstehung und Einordnung Haftung

27 27 28

III. 1. 2.

Vorgesellschaft Entstehung und Einordnung Haftung

30 30 31

IV.

Besonderheiten bei der Einpersonen-GmbH

33

V.

Besonderheiten bei Mantel- und Vorratsgesellschaften

35

C.

VORGESEHENE ÄNDERUNGEN BEI DER GMBH-GRÜNDUNG DURCH DEN REFERENTENENTWURF

39

I.

Herabsetzung des Mindeststammkapitals

39

II.

Flexibilisierung der Geschäftsanteile

41

III.

Abkoppelung der Registereintragung von der erforderlichen staatlichen Genehmigung

43

Regelungen zur Einpersonen-GmbH

46

IV.

1

V.

Elektronische Registerführung

47

VI.

Weitere wünschenswerte Änderungsvorschläge

48

D.

GRÜNDUNG EINER DEUTSCHEN ZWEIGNIEDERLASSUNG EINER PRIVATE COMPANY LIMITED BY SHARES

51

I.

Überblick über die Gründung der Limited

51

II. 1. 2. 3.

Gründung der deutschen Zweigniederlassung Pflicht zur Eintragung der Zweigniederlassung Form der Anmeldung Inhalt der Anmeldung a) Angaben zur Zweigniederlassung aa) Errichtung und Anschrift bb) Firma cc) Gegenstand dd) Bestellung ständiger Vertreter b) Angaben zur ausländischen Gesellschaft c) Anlagen zur Anmeldung

53 53 56 57 57 57 57 59 60 60 61

E.

Fazit

65

F.

Ausblick

69

LITERATURVERZEICHNIS

2

I

A.

Einführung

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden GmbH) zählt seit langer Zeit mit ca. 1.006.1571 registrierten Gesellschaften zu den beliebtesten Gesellschaftsformen in Deutschland, vor allem beim Mittelstand erfreut sie sich höchster Beliebtheit. In letzter Zeit hat die GmbH jedoch vermehrt Konkurrenz von ausländischen Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung bekommen, allen voran von der englischen Private Limited Company by Shares (im Folgenden Limited oder kurz Ltd.). Von einigen wurde der GmbH bereits das „Aus“ prophezeit, da die Limited der GmbH deutlich überlegen sei2. Tatsächlich hat sich die Gründung einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland zu einer ernstzunehmenden Alternative entwickelt, für die sich bereits über 30.3003 Gründer entschieden haben. Ermöglicht wurde diese Entwicklung vor allem durch die Urteile „Centros“4, „Überseering“5 und jüngst „Inspire Art“6 des EuGH, in denen der rechtliche Grundstock für die Anerkennung der Limited in Deutschland gelegt wurde. Somit muss seit der „Überseering“ Entscheidung eine Gesellschaft, welche in einem EU-Land rechtskräftig gegründet wurde, in jedem anderen europäischen Mitgliedsstaat (und damit auch in Deutschland) in vollem Umfang anerkannt werden. Nach dem „Centros“ und „Inspire Art“ Urteil gilt dies auch, wenn sie in ihrem Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet und dort nur gegründet wurde, um das eventuell strengere deutsche Gesellschaftsrecht zu umgehen7. Die Gesellschaften dürfen dabei auch nicht zwingenden Vorschriften des jeweiligen nationalen Gesellschaftsrechts unterworfen werden, womit sich der EuGH für einen unbeschränkten Wettbewerb zwischen den verschiedenen europäischen Gesellschaftsformen ausgesprochen hat8. Mit diesen Entscheidungen geht auch ein Übergang von der sog. „Sitztheorie“ hin zur europarechtlichen „Gründungs1 2

3 4 5 6 7 8

Westhoff, GmbHR 10/2006, S. 526. so zahlreiche Anbieter von Ltd. Gründungen (www.golimited.de). Westhoff, GmbHR 10/2006, S. 528. EuGH, 9.3.1999 – Rs. C-212/97, RIW 1999, 447. EuGH, 5.11.2002 – Rs. C-208/00, RIW 2002, 945. EuGH, 30.9.2003 – Rs. C-167/01, RIW 2003, 957. So auch: Schumann, DB 14/2004, S. 743. So auch: Wachter, GmbHR 02/2004, S. 89.

wie

z.B.

GoLimited

3

theorie“9 einher, welche damit der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EG dient10. Doch die Bundesregierung versucht, dem sich abzeichnenden Siegeszug der Limited in Deutschland entgegenzutreten und durch verschiedene Maßnahmen die Attraktivität der GmbH zu erhöhen. Zu diesem Zweck hat das Justizministerium am 29. Mai 2006 einen Referentenentwurf vorgelegt, welcher das GmbH-Recht reformieren soll und unter anderem auch verschiedene Veränderungen bei der Gründung einer GmbH vorsieht. Die vorliegende Arbeit befasst sich im Folgenden mit der Darstellung der Gründung einer GmbH nach geltendem Recht und stellt diese der Gründung einer deutschen Zweigniederlassung einer Limited gegenüber. Darüber hinaus werden die vorgesehenen Änderungen durch den Referentenentwurf bei der GmbH-Gründung genauer dargestellt und in die Gegenüberstellung miteinbezogen, um letztendlich auch beurteilen zu können, welche Alternative bzgl. der Gründung am sinnvollsten erscheint.

9

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4

Die Sitztheorie knüpft an den tatsächlichen Verwaltungssitz des Unternehmens an, also an den Ort, an dem sich die Geschäftsleitung tatsächlich befindet und Entscheidungen trifft. Dahingegen soll bei der Gründungstheorie das Statut entscheiden, nach dem die Gesellschaft errichtet wurde, also das Recht des Gründungs- und Registerortes der Gesellschaft. (so: Bernstorff, RIW 07/2004, S. 498). So treffend: Bernstorff, RIW 07/2004, S. 500.

B.

Gründung einer GmbH nach geltendem Recht

Die Errichtung der GmbH ist gesetzlich in den §§ 1- 11 GmbHG geregelt. Auf dem Weg zur rechtskräftigen Gründung müssen dabei verschiedene Voraussetzungen erfüllt und diverse Stadien durchlaufen werden. Im folgenden Kapitel werden diese Gründungsvoraussetzungen und Phasen genauer dargestellt und um die Besonderheiten der Einpersonen-GmbH und der Mantel- bzw. Vorratsgesellschaften ergänzt.

I.

Gründungsvoraussetzungen

Die GmbH als juristische Person entsteht gem. § 11 Abs. 1 GmbHG erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Dieser Entstehungsakt ist an eine Reihe von Voraussetzungen gebunden, deren Erfüllung vom Registergericht geprüft und beim Fehlen einzelner Voraussetzungen abgelehnt wird. Bildlich gesprochen muss die zu gründende GmbH also durch ein sehr niedriges Tor gehen, das in der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen durch das Registergericht besteht11. Im Folgenden wird nun dargestellt, welche Voraussetzungen der Gründer nach und nach zu erfüllen hat, um am Ende „seine“ GmbH rechtskräftig gegründet zu haben.

1.

Gesellschaftsvertrag

a)

Allgemeines

Die eigentliche Gründung einer GmbH beginnt mit dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags. Wie der Name schon sagt, handelt es sich dabei um einen Vertrag, welcher die übereinstimmenden Willenserklärungen mehrerer Personen erfordert und durch diese zustande kommt. Ein solcher Gesellschaftsvertrag kann in zwei Hauptregelungsbereiche eingeteilt werden. Einerseits erklären die Gesellschafter eine GmbH gründen zu wollen und verpflichten sich dafür, bestimmte (vor allem finanzielle) Leistungen zu erbringen. Hierbei besteht allerdings Einigkeit, dass dieses Verpflichtungs11

So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 31. 5

geschäft nicht als gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff. BGB anzusehen ist, da es sich nicht um ein Versprechen gegenseitiger Leistungen zwischen den Gesellschaftern, sondern um ein Versprechen der Gesellschafter gegenüber einer dritten Person - nämlich der Gesellschaft - handelt. Damit wird die Gesellschaft zur Einforderung und Einsammlung der versprochenen Leistungen berechtigt, womit sich dieser Teil des Gesellschaftsvertrags - im Gegensatz zum Austauschcharakter eines gegenseitigen Vertrages – als Sammelvertrag bezeichnen lässt12. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschriften des gegenseitigen Vertrages, wie z.B. der Rücktritt vom Vertrag nach Säumnis eines Vertragspartners, ist damit ausgeschlossen. Andererseits regelt der Gesellschaftsvertrag auch die Organisation der GmbH. Dazu beinhaltet dieser die Satzung der Gesellschaft, in der unter anderem geregelt wird, wie die Vertretung der Gesellschaft erfolgen soll, wie die Rechte und Pflichten der Gesellschafter (abgesehen von der bereits angesprochenen Übernahme einer Stammeinlage) aussehen, unter welchen Umständen die Gesellschaft beendet wird, welcher Gesellschafter welche Aufgaben zu übernehmen hat usw. In diesem organisatorischen Teil des Gesellschaftsvertrags sind die Gesellschafter relativ frei in Bezug auf Inhalt und Umfang, denn hierbei handelt es sich größtenteils um dispositives (veränderbares) Recht. Falls der Gesellschaftsvertrag zu bestimmten dispositiven Punkten keine Regelung enthält, „springt“ das GmbHG als „Ersatz“ ein. Gesellschaftsvertragliche Regelungen gehen aber der gesetzlichen „Ersatzregelung“ in jedem Falle vor13. Der Gesellschaftsvertrag übt also einerseits als Errichtungsgeschäft der GmbH und andererseits als Grundlage der zukünftigen juristischen Person (in Form deren Satzung) wie dargestellt eine Doppelfunktion aus14. Hinsichtlich der Auslegung von Gesellschaftsverträgen wird in der Rechtssprechung und nach h.M. im Schrifttum15 zwischen körperschaftlichen Bestimmungen und solchen mit individualrechtlichem Charakter unter-

12 13 14 15

6

So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 32 f. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 32. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 3. So: Goette, 2002, § 1, Rn. 22; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 25; ähnlich: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 15-16, jedoch wird hier eine Unterscheidung in korporative und nicht korporative Bestimmungen bevorzugt.

schieden. Erstere regeln die Grundlagen der Gesellschaft und haben Satzungscharakter16. Das Unterscheidungskriterium ist hierbei, ob sich die Vorschriften auch an künftige Gesellschafter richten oder nur für die gegenwärtigen Mitglieder der GmbH gelten sollen. Ist Ersteres der Fall, hat die Auslegung objektiv zu erfolgen17, d.h. sie erfolgt unter Einbeziehung aller zugänglichen Unterlagen, wobei es hauptsächlich auf den Wortlaut und den Sinnzusammenhang im Gesellschaftsvertrag ankommt. Nebenabreden oder sonstige für die Gestaltung wesentliche Umstände können nur berücksichtigt werden, wenn diese allgemein ersichtlich sind, was z.B. für Unterlagen gelten kann, welche im Handelsregister eingereicht worden sind18. Bei einer solchen objektiven Auslegung des Gesellschaftsvertrags dürfen folglich Umstände, die außerhalb des Vertrages liegen und nicht allgemein erkennbar sind (insbesondere die Entstehungsgeschichte und Vorstellungen von Personen, die an der Abfassung des Gesellschaftsvertrags mitgewirkt haben) nicht berücksichtigt werden, was für individualrechtliche Bestimmungen wiederum nicht gilt19. Satzungsbestimmungen, die eine objektive Auslegung nach sich ziehen, sind somit neben denen über den Gesellschaftszweck und den Unternehmensgegenstand z.B. die Bestimmungen über Folgendes: Vinkulierung von Anteilen, Kapitalausstattung, Zulassung von Sacheinlagen, Stimmrecht, Gewinnverteilung, Einräumung von Sonderrechten und Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane20. Bei Bestimmungen mit individualrechtlichem Charakter hingegen ist eine objektive Vertragsauslegung nicht erforderlich, vielmehr unterliegen diese uneingeschränkt der Auslegung nach den allgemeinen Regelungen der §§ 133, 157 BGB unter unbeschränkter Heranziehung aller verfügbaren Quellen21.

16 17 18 19 20 21

So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 27. Urt. v. 16.12.1991 – II ZR 58/9, BGHZ 116, 359, 364 m.w.N. = DStR 1992, 652. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 27. So: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 15. So: Goette, 2002, § 1, Rn. 22. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 28. 7

b)

Gesellschafter

Gem. § 1 GmbHG kann eine GmbH von einer22 oder mehreren Personen gegründet werden. Damit werden davon zweifelsfrei sämtliche natürliche und juristische Personen umfasst. Es gibt bei den natürlichen Personen keinerlei Einschränkung bzgl. Stand, Alter, Staatsangehörigkeit oder Ähnlichem. Doch gibt es anscheinend Registergerichte, welche eine überwiegend von EG-Ausländern gegründete GmbH - jeglicher Rechtsgrundlage entbehrend - nicht eintragen23. Hier wird empfohlen, bei Gründungen, bei denen mehr als 50% des Stammkapitals von Nicht-EG Staatsbürgern aufgebracht werden, vorab bei dem entsprechenden Registergericht abzuklären, ob es dieser Praxis folgt, um Probleme und Verzögerungen bei der Eintragung zu vermeiden24. Weiter gilt bei nicht voll geschäftsfähigen Personen zu beachten, dass diese beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags von ihrem gesetzlichen Vertreter vertreten werden müssen. Bei Minderjährigen hat diese Vertretung in der Regel gem. § 1662 BGB von beiden Elternteilen vorgenommen zu werden. Zusätzlich muss bei dem Abschluss eines Gesellschaftsvertrags durch eine nicht voll geschäftsfähige Person gem. § 1822 Nr.3 BGB eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes vorliegen. Auch juristische Personen können grundsätzlich unbeschränkt Gesellschafter einer GmbH sein. Das gilt sowohl für die AG, die GmbH, den eingetragenen Verein und die rechtsfähige Stiftung als auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts. Auch bei ausländischen juristischen Personen, die in ihrem Heimatland eine im Inland anzuerkennende Rechtsfähigkeit besitzen, steht einer Gesellschafterstellung einer GmbH nichts entgegen25. Da im Gesetz nicht genauer definiert ist, wer mit „Person“ im Sinne des § 1 GmbHG gemeint ist, kommt zwangsläufig die Frage auf, inwieweit gesamthänderische Personenverbindungen oder Vorgesellschaften den Personen i.S.d. GmbHG zuzurechnen sind. Für die BGB-Gesellschaft wurde dies bereits durch den II. Zivilsenat beschlossen26 und auch für die Personenhan22

23 24 25 26

8

Näheres zu den Besonderheiten bei der Gründung einer GmbH durch nur eine Person siehe Kapitel B.IV. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 34. Ebenda. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 1 GmbHG, Rn. 27. Beschl. v. 3.11.1980 – II ZB 1/79, BGHZ78, 311 = NJW 1981, 682.

delsgesellschaften, die Erbengemeinschaft, die Vor-AG und die Vor-GmbH wird dies allgemein bejaht27.

c)

Form

Gem. § 2 Abs. 1 GmbHG bedarf der Gesellschaftsvertrag notarieller Form und ist von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Wird diese Form nicht eingehalten, ist der Vertrag gem. § 125 BGB unwirksam. Mit der notariellen Form i.S.d. § 2 Abs. 1 GmbHG ist die Beurkundung des Gesellschaftsvertrags durch einen Notar gemeint. Dies umfasst den gesamten Gesellschaftsvertrag, also sowohl den notwendigen als auch den fakultativen Teil des Vertragswerkes28. Sollten sich die Gesellschafter zur Einbringung von Grundstücken verpflichten, ist die hierzu notwendige Form des § 311b Abs. 1 BGB durch die Form des § 2 Abs. 1 GmbHG gewahrt29. Schuldrechtliche Nebenabreden der Gesellschafter untereinander bleiben darüber hinaus aber außerhalb des Gesellschaftsvertrags formlos möglich30. Die Beurkundung kann von jedem inländischen Notar sowie im Ausland von einem deutschen Konsularbeamten (§ 10 Abs. 2 Konsulargesetz) erfolgen31. Auch kann der Gesellschaftsvertrag zweisprachig oder in einer fremden Sprache abgeschlossen und beurkundet werden (§ 5 Abs. 2 BeurkG), jedoch ist in diesem Fall bei der Anmeldung der GmbH eine Übersetzung des Vertrages beim Registergericht mit einzureichen32. Die Erfordernis gem. § 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG, dass der Gesellschaftsvertrag von allen Gesellschaftern zu unterzeichnen ist, bedeutet nicht, dass die Unterzeichnung des Vertrages beim Notar gleichzeitig zu erfolgen hat. Vielmehr kann dies auch zeitlich nacheinander und sogar bei verschiedenen Notaren erfolgen, da es nur erforderlich ist, dass der Gesellschafter eine Niederschrift unterschreibt, welche den Abschluss des Gesellschaftsvertrags beurkundet. Die nachfolgenden Gesellschafter nehmen dann auf den Inhalt

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29 30 31 32

So: Goette, 2002, § 1, Rn. 8; Waldner/Wölfel, 2005, S. 34. Siehe: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 21; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 12. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 24. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 12. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 21. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 23a. 9

der bereits vorliegenden Niederschrift Bezug. Erst mit der letzten Unterschrift gilt die Form des § 2 Abs. 1 GmbHG als erfüllt und der Gesellschaftsvertrag als geschlossen33. Die Gesellschafter können sich beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags vor dem Notar auch vertreten lassen. Hierzu ist gem. § 2 Abs. 2 GmbHG eine notariell beglaubigte Vollmacht vorzulegen. Umstritten ist hingegen, ob der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags und die damit verbundene Beurkundung auch von einem ausländischen Notar vorgenommen werden kann. Dies könnte für die Gesellschafter immer dann von Interesse sein, wenn nach dem ausländischen Recht die einfache Schriftform für den rechtskräftigen Abschluss des Gesellschaftsvertrags ausreicht und somit die Notarkosten eingespart werden können oder wenn zwar eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, diese aber zu wesentlich niedrigeren Notarkosten (vgl. Schweiz) durchgeführt werden kann34. Nach der überwiegenden Meinung wird Art. 11 Abs. 1 Nr.2 EGBGB, welcher die Einhaltung der am Ort der Vornahme gültigen Formvorschriften genügen lässt, als nicht auf den Fall von § 2 Abs. 1 GmbHG anwendbar betrachtet35. Jedoch wird eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar von der h.M.36 für sachlich gleichwertig und damit dem Sinne des § 2 Abs. 1 GmbHG gerecht werdend gehalten, wenn „die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht“37. Dies wird z.B. für die Beurkundung durch Schweizer Urkundsbeamten, österreichische, niederländische, italienische und spanische Notare bejaht38. Allerdings muss hier die Frage erlaubt sein, inwieweit ein ausländischer Notar dem Zweck der Formvorschrift des § 2 Abs. 1 GmbHG auch wirklich gerecht werden kann. Der Zweck dieser strengen Formvorschrift ist vor 33 34 35 36

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So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 10f. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 36 f. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 37. So z.B. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 9; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 22. So: OLG München WM 1984, 260, DB 1998, 125; LG Nürnberg-Fürth NJW 1992, 633. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 GmbHG, Rn. 9.

allem der Schutz der Beteiligten und des Rechtsverkehrs, denen damit die Rechtsklarheit und Einhaltung der Gründungsvorschriften gewährleistet wird39. So hat der Notar im Interesse aller zu belehren, zu beraten und zu prüfen40. Es erscheint hier jedoch aufgrund etwaiger Mängel des ausländischen Notars bezüglich dessen Kenntnisse des deutschen Rechts (im Bezug auf das er ja gerade den Gesellschaftsvertrag beurteilen soll) doch durchaus zweifelhaft, ob er dieser Funktion gerecht werden kann. Denjenigen, die nun vielleicht den Einwand erheben, dass der Gesellschaftsvertrag ja ohnehin nochmals bei der Anmeldung der GmbH vom Registergericht auf seine Richtigkeit geprüft wird41 und daher etwaige Fehler im Gesellschaftsvertrag, welche dem ausländischen Notar entgangen sind, aufgedeckt werden würden, sei entgegenzuhalten, dass ein solcher Einwand die gesamte Formvorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG obsolet werde ließe - egal ob der Gesellschaftsvertrag nun von einem deutschen oder ausländischen Notar beurkundet wird. Diese Überflüssigkeit der notariellen Form führen im Übrigen auch einige Stimmen in der Literatur an, welche es als vollkommen ausreichend ansehen, wenn der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags der einfachen Schriftform unterworfen werden würde42. Eine solche komplette Aufgabe der notariellen Form sollte aber nicht mit dem Verweis auf andere Rechtsordnungen wie z.B. das englische Gesellschaftsrecht (nach dem für die Gründung einer Limited die einfache schriftliche Form genügt) begründet werden, da dort die Gesellschaftsverträge aus vorgefertigten Formularen bestehen, welche die Gesellschafter nicht mehr beliebig abändern können43. Damit ist eine Prüfung durch einen Notar entbehrlicher als in Deutschland, wo die Gesellschafter den Vertrag beinahe beliebig gestalten können und dieser damit auch anfälliger für Fehler ist.

d)

Mindestinhalt

Der Mindestinhalt des Gesellschaftsvertrags ergibt sich aus dem § 3 Abs. 1 GmbHG. Ein hier bestehender Mangel führt zur Unwirksamkeit des Gesell39 40 41 42 43

So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 2 GmbHG, Rn. 23. So: OLG Schleswig NZG 2005, 89. Genaueres hierzu siehe Kapitel B.I.3.c). So: Kögel, GmbHR 21/2003, S. 1226. Mehr dazu siehe Kapitel D.I. 11

schaftsvertrags, womit die Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen werden darf. Zunächst muss der Willen der Gründer, eine GmbH errichten zu wollen, aus dem Gesellschaftsvertrag deutlich hervorgehen. Hierzu ist eine Aufzählung der Gesellschafter mit einer anschließenden Erklärung44, dass diese die GmbH gründen wollen, notwendig45. Weiter müssen gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Name und der Sitz der Gesellschaft aufgeführt sein. Der Firmenname hat als individualisierender Name der Gesellschaft, den firmenrechtlichen Vorschriften (§ 17 ff. HGB) entsprechend, festgelegt zu sein46. Es sind also Personen-, Sach-, oder Phantasienamen möglich. Außerdem ist gem. § 4 GmbHG der Firma die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder als Abkürzung „GmbH“ beizufügen. Dieser Zusatz muss nicht nur vorhanden, sondern auch auf Geschäftsbriefen und Ähnlichem aufgeführt sein, um Dritte auf die Haftungsbeschränkung hinzuweisen47. Der Sitz der Gesellschaft ist gem. § 4a Abs. 2 GmbHG der Ort (d.h. eine bestimmte Gemeinde), an dem sich der Betrieb oder die Geschäftsleitung befindet. Ein Briefkasten ist seit 1.07.1998 nicht mehr ausreichend. Auch ein Doppelsitz wird als unzulässig betrachtet48. Darüber hinaus ist es gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 notwendig, dass der Gesellschaftsvertrag den Gegenstand des Unternehmens beinhaltet. Der Begriff des Unternehmensgegenstandes darf nicht mit dem des Gesellschaftszwecks (welcher nicht im Gesellschaftsvertrag aufgeführt werden muss) gleichgesetzt werden. Vielmehr ist der Begriff des Unternehmensgegenstandes der engere bzw. konkretisiertere49. Auf jeden Fall muss aus der Angabe deutlich hervorgehen, worin der Tätigkeitsschwerpunkt der Gesellschaft liegt50. Dieser soll damit nach außen für die beteiligten Wirtschaftskreise ausreichend kenntlich gemacht werden. Die entscheidende Frage im Rahmen der Angabe des Unternehmensgegenstandes lautet, wie aussagekräftig dieser zu

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45 46 47 48 49

50

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Dies wird i.d.R. mit dem Satz „Wir errichten hiermit eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ formuliert. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 37. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 3. So: Hesse/Enders, 2001, S. 98; BGHZ 62, 216, 226 = NJW 1974, 1191. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 38. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 7; Roth, in: Roth/ Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 5. So: Goette, 2002, § 1, Rn. 18.

beschreiben ist. Sicher ist, dass allgemeine Bezeichnungen wie z.B. „Handelsgeschäfte aller Art“ diesem Anspruch nicht gerecht werden51. Allgemeine, den Geschäftszweig bezeichnende Angaben, wie z.B. „Betrieb von Gaststätten“, sollen aber ausreichend sein52. Um die Tätigkeit etwas weiter zu fassen und somit für etwaige zukünftige Ausweitungen der Geschäftstätigkeit flexibler zu sein, kann ein Zusatz wie z.B. „sowie alle damit verbundenen Nebengeschäfte“ hinzugefügt werden53. Es ist also insgesamt gesehen ein Mittelweg zu finden, damit die Beschreibung des Unternehmensgegenstandes nicht ausufert, aber dennoch für Dritte informativ genug ist und eine Zuordnung zu einem Geschäftszweig als Sachbereich des Wirtschaftslebens ermöglicht. Der Sinn solcher Anforderungen an die Angabe könne es allerdings nicht sein, dass damit die Gesellschafter gegen Eigenmächtigkeiten ihrer Geschäftsführer geschützt werden54. Sinn und Zweck ist es also vor allem, durch die Anforderungen an die Angabe zum Unternehmensgegenstand die gewünschte Wirkung nach außen zu erzielen. Zuletzt ist im Rahmen des Mindestinhaltes noch der Betrag des Stammkapitals (gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und der einzelnen Stammeinlagen (gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) anzugeben. Unter einer Stammeinlage wird der Betrag verstanden, den jeder Gesellschafter als gesellschaftsrechtlichen Beitrag in die Gesellschaft einzubringen hat. Die Summe der einzelnen Stammeinlagen ergibt das Stammkapital der Gesellschaft. Im Gesellschaftsvertrag müssen das Stammkapital und die einzelnen Stammeinlagen exakt und in geltender Währung (EUR) aufgeführt und darüber hinaus die einzelnen Einlagen den jeweiligen Namen der Gesellschafter zugeordnet sein55. Die erforderlichen Festsetzungen bzgl. des Kapitals und der Einlagen ist im § 5 GmbHG geregelt (näheres dazu im Kapitel B.1.I.2.).

51 52 53 54

55

So: BayOLG GmbHR, 1996, 360. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 8. So: LG Bielefeld GmbHR 2002, 328. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 7, a.A.: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 7; Goette, 2002, § 1, Rn. 18. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 16 f. 13

e)

Weitere Vertragsbestandteile

Neben dem aufgeführten Mindestinhalt steht es den Gesellschaftern frei, darüber hinaus auch noch andere Vereinbarungen in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Diese weiteren Bestandteile lassen sich in fakultative, aber formbedürftige und sonstige fakultative Bestandteile differenzieren56. Zu Ersteren zählen insbesondere gem. § 3 Abs. 2 GmbHG die in der Praxis relativ selten vorkommende Beschränkung des Unternehmens auf einen bestimmten Zeitraum sowie andere Verpflichtungen, welche den Gesellschaftern über die Leistung von Kapitaleinlagen hinaus auferlegt werden sollen. Beispielhaft können hier weitere Zahlungsverpflichtungen (z.B. Darlehen an die Gesellschaft) genannt werden. § 3 Abs. 2 GmbHG enthält jedoch keine abschließende Aufzählung, sondern nennt nur zwei Beispiele57. Es steht den Gesellschaftern frei, derartige Bestimmungen zu treffen wenn sie sich jedoch für die Schaffung solcher Regelungen entscheiden, muss dies unter Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag erfolgen58. Zum fakultativen, aber der Form des § 2 GmbHG bedürftigen Inhalt zählen also vor allem Regelungen, welche die Organisation der Gesellschaft sowie die Grundlagen der Gesellschafterstellung betreffen59. Darüber hinaus können weitere fakultative Regelungen von den Gesellschaftern in den Vertrag aufgenommen werden, welche aber auch in anderer Weise wirksam wären und nicht an die Form des § 2 GmbHG gebunden sind. Hier sind vor allem innergesellschaftliche Regelungen – wie z.B. die freiwillige Errichtung von Kontrollorganen, Verteilung von Gewinn und Verlust oder die Anzahl, Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer60 gemeint, welche auch außerhalb des Gesellschaftsvertrags durch einen Gesellschafterbeschluss erfolgen können61. Gerade die Bestellung der Geschäftsführer wird oft im Rahmen des Gesellschaftsvertrags vorgenommen, da dies Notarkosten und die Einberufung einer ersten Gesellschafterversammlung erspart, welche zu diesem Zweck unmittelbar im Anschluss 56 57

58 59 60 61

14

So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 2. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 25; weitere Beispiele siehe: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 31 ff.; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 20ff. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 24. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 25. Hesse/Enders, 2001, S. 100. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 53.

an den Abschluss des Gesellschaftsvertrags erfolgen müsste62. Auch schuldrechtliche Vereinbarungen, die getrennt vom Gesellschaftsvertrag formfrei möglich sind, können beliebig zum Bestandteil eines Gesellschaftsvertrags gemacht werden63. Weitere Beispiele für sonstige fakultative Bestandteile des Gesellschaftsvertrags sind Schieds- und Gerichtsstandsklauseln, ein vom Kalenderjahr abweichendes Geschäftsjahr und viele andere64.

2.

Stammkapital und Stammeinlagen

a)

Höhe des Stammkapitals und der Stammeinlagen

Das Stammkapital der zu gründenden GmbH muss gem. § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25.000 EUR betragen. Es muss mit der Summe der einzelnen Stammeinlagen übereinstimmen, welche für die einzelnen Gesellschafter verschieden hoch sein können und darüber hinaus in EUR durch 50 teilbar sein müssen (§ 5 Abs. 3 GmbHG). Jeder Gesellschafter muss mindestens eine Stammeinlage in Höhe von 100 EUR übernehmen (§ 5 Abs. 1 GmbHG), jedoch darf er im Rahmen der Gründung nicht mehr als eine Stammeinlage übernehmen (§ 5 Abs. 2 GmbHG). Dem Stammkapital kommt eine Funktion als „Haftungsfonds“ zu, der dadurch entsteht, dass die Gesellschafter dieses Kapital aufbringen. Aufgrund der Bereitstellung des Stammkapitals durch die Gesellschafter entsteht der Gesellschaft eine eigenkapitalfinanzierte Haftungsmasse, welche die Kreditwürdigkeit des Unternehmens und den Schutz der Gläubigerinteressen gewährleistet65. In der Literatur wird jedoch zu Recht bezweifelt, ob das Stammkapital diese angestrebte Funktion auch ausüben kann66. Es setzt sich richtigerweise immer mehr die Meinung durch, dass das Mindeststammkapital besser reduziert oder gar ganz abgeschafft werden sollte, da das Stammkapital in der Realität nur eine „Zahl auf dem Papier“ ist und nichts über das tatsächliche Gesellschaftsvermögen (und damit auch nichts über die Haftungsmasse

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So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 47. Wichtig ist hierbei allerdings die Abgrenzung gegenüber gesellschaftlichen Nebenleistungspflichten, Siehe: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 55. Siehe: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 3 GmbHG, Rn. 40ff. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 5 GmbHG, Rn. 4. So z.B.: Kögel, GmbHR 21/2003, S. 1226 f. 15

gegenüber den Gläubigern) aussagt67 – lediglich für den Fall, dass das Stammkapital noch nicht voll einbezahlt worden ist, hat die Stammkapitalziffer eine Bedeutung für die Gläubiger – nämlich, wie hoch der Betrag ist, bis zu dem die Gesellschafter noch persönlich haften.

b)

Geld- und Sacheinlagen

Die Aufbringung des Stammkapitals kann in Form von Geld- und/oder Sacheinlagen erfolgen. Bei Geldeinlagen muss gem. § 7 Abs. 2 GmbHG mindestens ¼ jeder Einlage einbezahlt werden und die Summe dieser muss mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals (also 12.500 EUR) erreichen, damit die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden kann. Über die Fälligkeit der dann noch ausstehenden Bareinlage können die Gesellschafter weitgehend frei bestimmen. So kann z.B. im Gesellschaftsvertrag bereits eine Fälligkeit bestimmt werden oder aber auch die Entscheidung darüber, wann diese eintritt, auf ein anderes Gesellschaftsorgan, z.B. die Geschäftsführung, übertragen werden68. Die notwendigen Stammeinlagen müssen gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Anmeldung der GmbH bewirkt sein und zur endgültigen, freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. In welcher Form diese Bereitstellung zu erfolgen hat, ist im Gesetz allerdings nicht geregelt. Neben der Barzahlung ist es auch allgemein anerkannt, dass eine befreiende Leistung ebenso durch die Zahlung des Betrags auf ein Bankkonto erfolgen kann69. Dies dürfe allerdings kein gepfändetes oder gesperrtes Konto sein. Auch eine Zahlung auf das eigene Konto des Gesellschafters – selbst wenn dieses als Geschäftskonto fungiert – sei ausgeschlossen70. Ebenso begründe beispielsweise die Zahlung an einen Gläubiger der Gesellschaft keine Erbringung der Leistung. Genauso wenig gelte eine Geldeinlage als erbracht, wenn der eingezahlte Betrag umgehend wieder an den Gesellschafter zurückfließt. Dies sei damit zu begründen, dass es sich hier nur um eine vorübergehende und nicht um eine endgültige, effektive Mittel-

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16

Siehe zu dieser Diskussion Kapitel C.I. Goette, 2002, § 2, Rn. 12 f. Goette, 2002, § 2, Rn. 15. Geißler, GmbHR 18/2004, S. 1182.

zufuhr handle, welche der notwendigen Kapitalaufbringung nicht gerecht werde71. Erlaubt ist es der h.M. zufolge hingegen, dass eine umgehende Verwendung der eingezahlten Mittel bereits im Stadium zwischen der Einzahlung und der Eintragung zu Zwecken des Geschäftsbetriebes (soweit dessen vorzeitige Aufnahme im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist) erfolgt. Allerdings sei hierbei das Gebot der Werterhaltung zu beachten – d.h. die Mittel dürfen nur so verwendet werden, dass der Gesellschaft hierfür auch ein entsprechendes Aktivum zufließt72. Neben Geldeinlagen ist auch die Aufbringung des Kapitals in Form von Sacheinlagen möglich. Dies bedarf allerdings einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag73. Im Rahmen dieser Regelung sind gem. § 5 Abs. 4 Satz. 1 GmbHG der Gegenstand der Einlage, die Person des Leistenden und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, aufzuführen. Gegenstand einer Sachanlage können sämtliche Vermögensgegenstände sein, deren Wert erfassbar ist und die so auf die Gesellschaft übertragen werden können, dass sie zu deren freien Verfügung stehen74. Beispielhaft hierfür können Maschinen, Material, Grundstücke, Lizenzrechte, Nutzungsrechte oder selbstständige Betriebsteile aufgeführt werden. Da jedoch bei der Erbringung der Einlage in Form einer Sacheinlage die Gefahr einer nicht ausreichenden Kapitalaufbringung relativ hoch ist, gibt es hierbei noch einige Sonderregeln zu beachten. Neben der bereits angeführten Offenlegung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag ist darüber hinaus gem. § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ein sogenannter Sachgründungsbericht zu erstellen. Dieser hat alle Angaben für die Beurteilung der Angemessenheit der Sacheinlage (also deren Bewertung), welche zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister vom Registergericht überprüft wird, zu beinhalten, so z.B. Informationen zu der Art des Gegenstandes, dem Anschaffungs- bzw. Herstellungspreis, Marktpreis, den Nutzungsmöglichkeiten und weiteren75. Die Unterlagen, die diesen Bericht dokumentieren bzw. belegen, sind gem. § 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG im Rah71 72 73 74 75

So: Urt. v. 18.02.1991 – II ZR 104/90, BGHZ 113, 335 = NJW 1991, 1754. So: Geißler, GmbHR 18/2004, S. 1183. So: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 20. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 23. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 55. 17

men der Anmeldung ebenfalls beim Registergericht einzureichen. Falsche Angaben im Sachgründungsbericht werden gem. § 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren sanktioniert. Erreicht eine Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft nicht den Wert, mit dem sie im Gesellschaftsvertrag und Sachgründungsbericht bewertet wurde, so muss der Gesellschafter gem. § 9 Abs. 1 GmbHG den Fehlbetrag als Bareinlage leisten, da ansonsten ein Eintragungshindernis vorliegt76. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Ursache oder das Ausmaß der Überbewertung77. Diese sogenannte Differenzhaftung soll mögliche Umgehungsversuche der Kapitalaufbringung unterbinden und gewährleisten, dass die Einlage auch tatsächlich den notwendigen Betrag erreicht. Ein Unterschied zur Bareinlage besteht weiter noch darin, dass eine Sacheinlage gem. § 7 Abs. 3 GmbHG zur Anmeldung der Gesellschaft dieser „komplett“ und endgültig zur Verfügung stehen muss. Eine teilweise Einbringung, wie das bei der Geldeinlage unter den oben aufgeführten Bedingungen möglich ist, kann bei der Sacheinlage nicht erfolgen. Auch der Versuch der Umgehung der Sondervorschriften von Sacheinlagen etwa dergestalt, dass die Einlage zwar einbezahlt wird, mit diesem Geld dann aber umgehend ein Gegenstand aus dem Privatvermögen des Gesellschafters zu einem willkürlichen Preis für die Gesellschaft erworben wird und somit ein Mittelrückfluss zum Gesellschafter erfolgt, ist nicht erlaubt. In diesem Fall spricht man von einer verdeckten Sacheinlage. Eine solche ist dadurch gekennzeichnet, dass objektiv betrachtet anstatt der versprochenen Geldeinlage ein anderer Gegenstand geleistet wird78. Die Erbringung der Bareinlage dient in diesem Fall also nur als Durchgangsstation, da im Endeffekt eine Sacheinlage – allerdings dann ohne Beachtung der Publizitäts- und Bewertungsvorschriften79 - erfolgt. Aufgrund der sich daraus ergebenden Unsicherheit für die Kapitalaufbringung sind solche verdeckten Sacheinlagen daher unumstritten verboten. Verdächtige Hinweise für das Vorliegen einer solchen sind vor allem ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang und die Tatsache, dass die Sacheinlage schon zum Zeit-

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18

So auch: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 20. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 5 GmbHG, Rn. 35. So: Goette, 2002, § 2, Rn. 43. So auch: Geißler, GmbHR 18/2004, S. 1185 f.

punkt der Bareinlage hätte erbracht werden können80. Ein solcher wird ganz überwiegend bei einer Frist von ca. 6 Monaten bis zu einem Jahr bejaht81. Ein Verzicht auf eine zeitliche Beschränkung wäre hier zu restriktiv und würde dem realen Wirtschaftsleben nicht entsprechen. Die Konsequenz einer verdeckten Sacheinlage für die Gesellschafter ist, dass - sobald diese entdeckt wird - die Einlagepflicht als nicht erfüllt betrachtet wird und damit wieder auflebt. Der Gesellschafter haftet somit persönlich in Höhe seiner Einlage und kann sich solange, bis er diese erneut erbracht hat, nicht auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG berufen. Von der vereinzelt in der Literatur auftauchenden Empfehlung für die Praxis82, der Einfachheit halber zuerst eine Bargründung vorzunehmen und dann anschließend die entsprechenden Sachwerte aus dem Privatvermögen der Gesellschafter zu einem beliebigen Betrag zu erwerben, kann also aus den oben angeführten Konsequenzen nur abgeraten werden, da die Gesellschafter ansonsten z.B. im Insolvenzfall mit einer bösen Überraschung rechnen müssen und ggf. erneut „zur Kasse“ gebeten werden. Jedoch soll nach der h.M. nachträglich eine „Heilung“ möglich sein. Hierfür ist ein satzungsändernder Beschluss vonnöten, welcher die vereinbarte Bareinlage in eine Sacheinlage umwandelt. Weiter muss die Vollwertigkeit der Sacheinlage durch die Vorlage entsprechender Beweise und die Abgabe einer Versicherung beim Registergericht erfolgen. Mit der Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister erfolgt die „Heilung ex nunc“83.

3.

Eintragung ins Handelsregister

a)

Anmeldung

Mit der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister beginnt das Verfahren beim Amtsgericht, an dessen Ende normalerweise die rechtliche Entstehung der GmbH als juristische Person steht. Gem. § 7 Abs. 1 GmbHG ist die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dies bedeutet jedoch nicht eine Verpflichtung für 80 81 82 83

So: Goette, 2002, § 2, Rn. 49. OLG Köln v. 2.2.1999 – 22 U 116/98. So z.B.: Kögel, GmbHR 21/2003, S. 1227. So: BGH, NJW 1996, 1473. 19

die Gesellschafter oder die Geschäftsführer, die Eintragung zu betreiben vielmehr bleibt es ihnen überlassen, ob sie die GmbH auch wirklich entstehen lassen wollen84. Eine Eintragung von Amts wegen ist also ebenso wenig möglich wie die Erzwingung dieser durch das Registergericht. Die Gründer können den Gründungsvorgang jederzeit abbrechen und die Gesellschaft abwickeln85. Sind sie allerdings weiterhin an der Entstehung der GmbH interessiert, kann dies nur durch die Anmeldung nach § 7 Abs. 1 GmbHG initiiert werden. Von der nicht bestehenden Pflicht, die GmbH auch wirklich entstehen zu lassen, ist jedoch die der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft zu unterscheiden. Diese sind aufgrund ihrer allgemeinen Pflichtenstellung dazu angehalten, die Entstehung bzw. Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister voranzutreiben, es sei denn, sie werden von der Gesellschafterversammlung davon befreit86. Diese Pflicht kann nach allgemeiner Auffassung von den Gründern auch eingeklagt werden87. Die Anmeldung zur Eintragung darf gem. § 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG allerdings erst dann erfolgen, wenn die Bar- und Sacheinlagen, wie in §§ 7 Abs. 2 und 3 GmbHG gefordert, erfolgt sind88. Die Anmeldung muss gem. § 7 Abs. 1 GmbHG bei dem Registergericht erfolgen, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren satzungsmäßigen Sitz hat. Gem. § 78 GmbHG hat die Vornahme der Anmeldung im Namen der Gesellschaft89 durch eine Vertretung durch sämtliche Geschäftsführer, also auch die Stellvertretenden90, zu erfolgen. Dies müsse von jenen nach h.M. höchstpersönlich vorgenommen werden, womit eine Bevollmächtigung Dritter zur Vornahme der Anmeldung ausgeschlossen sei91. Es erscheint als nur vernünftig, da unter Anbetracht der Tatsachen, dass die Abgabe der notwendigen Versicherungen durch die Geschäftsführer i.S.d. §§ 8 Abs. 2 und 3 GmbHG unumstritten nur höchstpersönlich erfolgen kann, kaum Raum und vor allem kaum prakti84

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90 91

20

So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 3; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 2. Weiland, Berlin 2006, Rn. 0337. So: Weiland, Berlin 2006, Rn. 0338; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 4. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 4. Siehe hierzu Kapitel B.I.2.b. Siehe hierzu: BGHZ 105, 324 = NJW 1989, 295; OLG Naumburg GmbHR 1998, 236. Roth, in: Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 5. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 5; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 3; aA OLG Köln WM 1986, 1412.

sches Interesse an einer Möglichkeit zur Bevollmächtigung bestehen kann. Da die Abgabe der Versicherungen und der Unterschriften der Form des § 12 Abs. 1 HGB unterliegt, ist es aus praktischer Sicht nur schwer nachzuvollziehen, warum die Geschäftsführer in diesem Rahmen nicht auch noch den Antrag zur Eintragung ausfertigen können, denn nur auf diesen könnte sich eine mögliche Vollmacht beziehen. Wohl aber sei der h.M.92 zufolge der Notar, der die Anmeldung beurkundet bzw. beglaubigt, zur Einreichung der Anmeldung beim Registergericht ermächtigt, was aus praktischen Gründen ebenfalls nachvollziehbar ist.

b)

Beizufügende Unterlagen

Der Anmeldung müssen gem. § 8 Abs. 1 GmbHG einige Unterlagen beigefügt sein: Gem. § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG sind der Gesellschaftsvertrag und gegebenenfalls die Vollmachten der Vertreter, die diesen unterzeichnet haben, beizufügen. Es muss die jeweils aktuelle (falls sie im Laufe des Gründungsvorgangs noch einmal abgeändert wurde) Ausfertigung des Gesellschaftsvertrags oder eine beglaubigte Abschrift dessen in einheitlicher und vollständiger Vertragsurkunde eingereicht werden93. Auch etwaige Vollmachten der Gründungsvertreter müssen in der Originalfassung oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. Ist eine (beschränkt) geschäftsunfähige Person als Gesellschafter vorgesehen, ist darüber hinaus auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes miteinzureichen. Im Falle einer juristischen Person als Gesellschafter muss zum Nachweis der Vertretungsbefugnis des Handelnden ein Handelsregisterauszug bzw. eine notarielle Vertretungsbescheinigung beigefügt werden94. Weiter muss gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG die Legitimation der Geschäftsführer beigefügt sein, sofern dies nicht schon im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist. Außerhalb des Gesellschaftsvertrags hat die Legitimation durch einen Gesellschafterbeschluss zu erfolgen, deren schriftliche Niederlegung für die

92 93 94

So z.B.: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 3. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 3. Waldner/Wölfel, München 2005, S. 55. 21

Anmeldung erforderlich und genügend ist95. Darüber hinaus besteht eine Anmeldepflicht für Änderungen in der Person der Geschäftsführer zwischen Anmeldung und Eintragung96. Auch ist gem. § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG mit der Anmeldung eine Gesellschafterliste einzureichen. Diese Liste muss die Namen, Vornamen, das Geburtsdatum, den Wohnort und die Höhe der übernommenen Stammeinlage beinhalten und von den Gesellschaftern unterschrieben werden. Maßgeblich für den Stand der Liste sei hier der Zeitpunkt der Anmeldung97. Bei Handelsgesellschaften und BGB-Gesellschaften als Gesellschafter ist es nach neuester Rechtssprechung nicht nötig, alle Gesellschafter der jeweiligen Gesellschaft aufzuführen, vielmehr sei der Firmenname bzw. eine identifizierende Gesamtbezeichnung ausreichend98. Dem § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG entsprechend müssen für den Fall, dass Sacheinlagen vereinbart worden sind, die der Einbringung zu Grunde liegenden Verträge ebenso eingereicht werden wie die Unterlagen über den Erwerb durch die GmbH. Ein Schriftformzwang resultiere daraus für diese Geschäfte allerdings nicht99. Darüber hinaus ist auch der Sachgründungsbericht einzureichen100, zu dessen Nachvollziehbarkeit bzw. Überprüfung der Bewertung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG sämtliche Unterlagen vorzulegen sind, die zur Festsetzung des Annahmebetrages gedient haben101. Bedarf der Gegenstand des Unternehmens einer staatlichen Genehmigung, so muss gem. § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG die entsprechende Genehmigungsurkunde vorgelegt werden102. Ist es zweifelhaft, ob der Unternehmensgegenstand einer Genehmigung bedarf, so kann das Gericht eine sog. Negativbescheinigung verlangen, welche die Erlaubnisfreiheit der Tätigkeit bestätigt. Maßgeblich für die Beurteilung sei hierfür die Bezeichnung der Tätigkeit im Gesellschaftsvertrag103. Die Sinnhaftigkeit der Vorlage der Geneh95 96 97 98 99 100 101

102

103

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So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 8 GmbHG, Rn. 3. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 5. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 6. Siehe: BGH NJW 1997, 1236; ZIP 1998, 1291. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 8 GmbHG, Rn. 5. Siehe hierzu auch Kapitel B.I.2.b. Z.B. bei der Einbringung eines Autos der Kaufvertrag oder der letzte TÜV-Bericht oder bei Immobilien ein entsprechendes Sachverständigengutachten. Z.B. Betrieb einer Gaststätte, § 2 GastG; Bewachungsgewerbe, § 34 b GewO; Bankgeschäft, § 32 KWG; usw. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 9.

migungsurkunde im Rahmen der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister wird kontrovers diskutiert – mehr zu dieser Diskussion in Kapitel C.III. Weiter muss gem. § 8 Abs. 2 GmbHG die bereits in Kapitel B.I.2.b. dargestellte Versicherung der Geschäftsführer, dass die Leistungen auf die Stammeinlagen ordnungsgemäß erfolgt sind und endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen, im Rahmen der Anmeldung eingereicht werden. Auch muss jeder einzelne Geschäftsführer gem. § 8 Abs. 3 GmbHG versichern, dass seiner Bestellung kein Hindernis gem. § 6 Abs. 2 Satz 3 und 4 GmbHG vorliegt. Eine pauschale Versicherung, dass die Tätigkeit auf dem Gebiet der Gesellschaft nicht untersagt ist, sei hier nicht ausreichend – vielmehr seien alle gesetzlichen Hindernisse unter Berücksichtigung des Unternehmensgegenstandes einzeln aufzuführen und zu verneinen104. Ferner ist in der Anmeldung gem. § 8 Abs. 4 GmbHG anzugeben, welche Vertretungsmacht die einzelnen Geschäftsführer haben, um somit Außenstehenden eine einfache Feststellung der Vertretungsverhältnisse der Gesellschaft zu ermöglichen. Es ist also benennen, welche Art der Vertretungsbefugnis (Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht) die Gesellschafter haben und im Falle unterschiedlicher Befugnisse der einzelnen Gesellschafter sind diese genau darzustellen bzw. mit namentlicher Nennung anzugeben. Auch eine etwaige Befreiung vom Selbstkontrahierungszwang gem. § 181 BGB ist hier anzugeben105. Zuletzt verlangt § 8 Abs. 5 GmbHG die Zeichnung und Aufbewahrung der Namensunterschriften in handschriftlicher Form beim Register. Dabei sollen die Gesellschafter so unterschreiben, wie sie normalerweise zu unterschreiben gedenken, wobei nach allgemeiner Meinung der Vorname nicht zwingend notwendig ist106. Die Zeichnung muss in der Form des § 12 HGB vor dem Notar geleistet und von diesem beglaubigt werden. Falls es notwendig ist, kann die Abgabe der Unterschriften auch erzwungen werden107. Die Pflicht zur Abgabe der Unterschriften kann aus heutiger Sicht allerdings 104 105

106 107

So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 16. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 8 GmbHG, Rn. 30ff. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 8 GmbHG, Rn. 18. Hierzu: OLG Hamm, GmbHR 2001, 817. 23

wohl nur noch als Anachronismus beurteilt werden, da sich heute kaum mehr jemand die Mühe macht, Registerakten einzusehen, um Unterschriften zu vergleichen.

c)

Prüfung durch das Registergericht

Ist die Anmeldung mit den dazugehörigen Unterlagen beim Registergericht eingegangen, so beginnt deren registergerichtliche Prüfung. Die Pflicht zur Prüfung der ordnungsgemäßen Errichtung und Anmeldung ergibt sich aus dem § 9 c GmbHG, nach dem die Eintragung abzulehnen ist, wenn die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet und angemeldet wurde bzw. wenn Sacheinlagen108 überbewertet wurden. Nur wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt wurden, darf die Eintragung erfolgen, was nur im Rahmen einer Überprüfung durch das Registergericht festgestellt werden kann, welche von Amts wegen erfolgt. Diese Prüfung ist eine Ordnungsmäßigkeitsprüfung formeller und materieller Art. Die formelle Prüfung bezieht sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, während Zweitere sich auf die inhaltliche Richtigkeit der gemachten Angaben bezieht109. Die formelle Prüfung bezieht sich beispielsweise auf die Anmeldung durch alle Geschäftsführer und deren Unterzeichnung, die Vollständigkeit der Unterlagen und der Versicherungen der Geschäftsführer usw., während als Beispiele für eine materielle Prüfung die Richtigkeit des Gesellschaftsvertrags oder die Zulässigkeit des Firmennamens aufgeführt werden können110. Auch die Überprüfung der Bewertung der Sacheinlagen anhand des Sachgründungsberichtes111 und eventuell noch notwendiger einzuholender Sachverständigengutachten fällt in den Rahmen der registergerichtlichen Prüfung. Eine Kontrolle der Zweckmäßigkeit bzw. der wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit der Gründung ist hingegen zurecht nicht vorgesehen – das Gericht hat sich lediglich auf die Überprüfung der Einhaltung der rechtlichen Vorschriften und deren Inhaltskontrolle zu beschränken112. Als problematisch wird 108 109 110

111 112

24

Siehe hierzu auch Kapitel B.I.2.b. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 2. So: Weiland, Berlin 2006, Rn. 0376 f; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 2. Siehe hierzu Kapitel B.I.2.b. So auch: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 4.

hierbei allerdings angesehen, in welchem Umfang bzw. mit welcher Intensität die Prüfung erfolgen soll bzw. darf. Hierbei wird allgemein zwischen Prüfungspflicht und Prüfungsrecht unterschieden. Eine Pflicht zu einer über die Prüfung der Anmeldeunterlagen hinausgehenden Prüfung soll nach übereinstimmender Meinung in der Literatur nur bestehen, wenn begründeter Anlass zum Bedenken besteht bzw. Verdachtsmomente vorliegen113. Strittig ist jedoch, wie weit das Recht des Gerichtes zur Prüfung geht. Teilweise wird dem Gericht von der Literatur auch zugestanden, seine Prüfungsanstrengungen frei nach seinem Beurteilungsermessen zu intensivieren und auch ohne konkreten Anlass zu Zweifeln weitere, zur Überzeugung des Gerichtes von der Richtigkeit der Angaben notwendige Unterlagen anfordern zu können114. Da jedoch ein Anspruch auf Eintragung besteht115 und damit unnötige Zeitverzögerungen und Kostenbelastungen zu vermeiden sind, geht diese Meinung hier allerdings zu weit. Daher erscheint es als angemessener, dass eine Prüfung, welche über eine Routineprüfung der eingereichten Unterlagen hinausgeht, nur dann zulässig ist, wenn begründete Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Errichtung und Anmeldung vorliegen116. Eine intensivierte, über die Standardprüfung hinausgehende Untersuchung durch das Registergericht wäre demnach also nur im begründeten Einzelfall erlaubt. Die Reihenfolge der Prüfung entspricht der Liste der Unterlagen, welche mit der Anmeldung einzureichen sind117. So beschäftigt sich der Richter zuerst mit den Antragsstellern, also den Geschäftsführern und überprüft die Wirksamkeit deren Bestellung. Danach erfolgt die Überprüfung des Gesellschaftsvertrags, da etwaige Fehler und Mängel in diesem ein Eintragungshindernis darstellen. Hier wird dem § 9c Abs. 2 GmbHG entsprechend geprüft, ob die Anforderungen an den Mindestinhalt118 erfüllt sind, ob keine Gläubigerschutzvorschriften verletzt sind oder ob nicht etwa der ganze

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So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 9c GmbHG, Rn. 2; Roth, in: Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 6. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 6; Waldner/Wölfel, München 2005, S. 60. Siehe hierzu: OLG Düsseldorf WM 1995, 1840 = NJW 1995, 2927. So auch: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 9c GmbHG, Rn. 2. Siehe Kapital B.I.3.b. Siehe Kapital B.I.1.d. 25

Vertrag nichtig ist119. Mängel des Gesellschaftsvertrags, welche nicht unter die abschließend aufgeführten Punkte des § 9c Abs. 2 GmbHG fallen, wie z.B. Unklarheiten, Widersprüche oder die Zweckmäßigkeit, sind hingegen nicht Prüfungsgegenstand und stellen damit auch kein Eintragungshindernis dar120. Anschließend werden noch die übrigen gesetzlich vorgeschriebenen Eintragungsvoraussetzungen wie z.B. die Einzahlung des notwendigen Kapitals, etwaige notwendige Genehmigungsurkunden, die Vollständigkeit der Gesellschafterliste oder die Zulässigkeit der Firma überprüft121. Ergibt die Überprüfung Eintragungshindernisse, so ist die Eintragung gem. § 9c GmbHG abzulehnen. Wenn die Eintragungshindernisse jedoch behebbar sind, erlässt das Gericht zunächst eine Zwischenverfügung, durch die der Gesellschaft eine Frist zur Nachbesserung bzw. Beseitigung der Eintragungshindernisse eingeräumt wird. Erfolgt die Beseitigung innerhalb dieser Frist nicht, ergeht ein abweisender Beschluss des Antrages auf Eintragung in das Handelsregister122. Der Gesellschaft bleibt jedoch die Möglichkeit, Beschwerde gegen diesen Beschluss einzureichen123.

d)

Vornahme und Bedeutung der Eintragung

Ergibt die Prüfung durch das Registergericht keinen Grund für eine Ablehnung gem. § 9c GmbHG, so kann die Gesellschaft nun in das Handelsregister eingetragen werden. Der Inhalt der Eintragung ergibt sich aus § 10 Abs. 1 und 2 GmbHG. So müssen Firma und Sitz der Gesellschaft, der Unternehmensgegenstand, der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags, die Höhe des Stammkapitals und die Personen der Geschäftsführer angegeben werden. Letzteres muss unter Angabe von Vorname, Familienname, Geburtsdatum und Wohnort erfolgen und gilt auch für die Stellvertreter124. Ferner ist einzutragen, welche Vertretungsbefugnis die einzelnen Geschäftsführer haben, was für den Schutz des Rechtsverkehrs besonders wichtig ist. Dies ist auch dann erfor119 120 121 122 123 124

26

So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 9c GmbHG, Rn. 5. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 9c GmbHG, Rn. 6. So: Waldner/Wölfel, München 2005, S. 61 f. Ebenda. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 9c GmbHG, Rn. 22. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 10 GmbHG, Rn. 2.

derlich, wenn hier die allgemeine gesetzliche Regelung gilt125. Insofern eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot vorliegt, ist diese ebenfalls einzutragen126. Wenn die Gesellschaft auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt ist, muss auch dies gem. § 10 Abs. 2 GmbHG eingetragen werden. Sämtliche Eintragungen haben den Angaben im Gesellschaftsvertrag und der Anmeldung vollinhaltlich zu entsprechen127. Erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister entsteht diese wirksam als juristische Person (siehe § 11 Abs. 1 GmbHG). Die Eintragung in das Handelsregister hat also eine konstitutive Wirkung128. Die in § 10 Abs. 3 GmbHG zusätzlich vorgeschriebene Bekanntmachung der Eintragung hingegen hat diese Wirkung nicht – d.h. die GmbH entsteht auch wirksam ohne eine solche. Die Bekanntmachung ist daher lediglich eine Ordnungsvorschrift, an die das Handelsregister seine Publizitätswirkungen (§ 15 Abs. 1 – 3 HGB) knüpft129. Hingegen lässt die Eintragung ins Handelsregister die Gesellschaft selbst auch dann entstehen, wenn diese nicht ordnungsgemäß errichtet oder angemeldet ist – die Eintragung heilt also etwaige Gründungsmängel130. Diese Heilung betrifft aber natürlich nur die Eintragung und die damit verbundene Entstehung der GmbH als solche; die haftungsrechtlichen Folgen von unter Umständen fehlenden Eintragungsvoraussetzungen bleiben hingegen davon unberührt131.

II.

Vorgründungsgesellschaft

1.

Entstehung und Einordnung

Der Zeitraum der Entstehung einer GmbH erfolgt in mehreren aufeinanderfolgenden Phasen. So entsteht die GmbH als juristische Person, wie bereits aufgezeigt, erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Der Zeitraum

125 126 127 128 129 130 131

Ebenda. BGHZ 87, 59 = NJW 1983, 1676. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 10 GmbHG, Rn. 4. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 10 GmbHG, Rn. 7. Ebenda. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 9c GmbHG, Rn. 13. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 10 GmbHG, Rn. 9. 27

davor wird allgemein in zwei Phasen unterteilt – in die Vorgründungsgesellschaft und die Vorgesellschaft. In der zeitlichen Abfolge ist die Vorgründungsgesellschaft die erste Phase im Gründungsprozess. Die Vorgründungsgesellschaft ist ein vorbereitender Zusammenschluss der Gründer, mit dem Ziel, einen Gesellschaftsvertrag abzuschließen132. Dieser Zusammenschluss wird somit auch Vorgründungsvertrag genannt, welcher – wenn er zum späteren Abschluss des Gesellschaftsvertrags verpflichten soll – der Form des § 2 GmbHG bedarf; anderweitige Vorbereitungshandlungen können auch formlos vereinbart werden133. Auf die Vorgründungsgesellschaft finden die Regelungen des GmbH-Rechts nach unumstrittener Meinung in Literatur und Rechtssprechung keine Anwendung, sondern vielmehr wird diese als BGB-Gesellschaft gem. § 705 ff. BGB behandelt134. Sobald die Vorgründungsgesellschaft unternehmerisch tätig wird, wandelt sie sich von einer reinen Innengesellschaft zu einer BGB-Außengesellschaft. Wenn eine solche Gesellschaft bereits ein vollkaufmännisches Unternehmen betreibt, dann liegt eine OHG vor und wird als solche gem. § 105 ff. HGB behandelt135.

2.

Haftung

Nimmt eine Vorgründungsgesellschaft bereits eine unternehmerische Tätigkeit auf, so ergibt sich zwangsläufig auch die Frage bzgl. der Haftung in dieser Phase. Da die Gesellschaft - wie im vorhergehenden Kapitel beschrieben - als BGB-Gesellschaft bzw. bei einer vollkaufmännischen Tätigkeit als OHG behandelt wird, ergibt sich die Haftung auch aus den einschlägigen Regelungen im Gesetz. Somit haften OHG-Gesellschafter gem. § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich, d.h. unmittelbar, unbeschränkt und solidarisch mit ihrem gesamten Geschäfts- und Privatvermögen. Auch die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft haften gem. § 421 BGB ebenfalls als Gesamt132

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135

28

So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 35; Weiland, Berlin 2006, Rn. 463. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 35. So z.B.: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 36; Goette, 2002, § 1, Rn. 33; Cebulla, NZG 2001, S. 972. So: Weiland, Berlin 2006, Rn. 464.

schuldner unbeschränkt mit ihrem gesamten Privatvermögen136. Diese persönliche Haftung kann nur dadurch vermieden werden, dass mit dem jeweiligen Vertragspartner entsprechende Vereinbarungen getroffen werden, wie z.B. die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Vorgründungsgesellschaft oder der Abschluss der Geschäfte unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 BGB) des Entstehens der GmbH und dem Vorbehalt ihrer Genehmigung nach § 177 BGB137. Alleine durch eine Übernahme der Verbindlichkeiten durch die Vorgesellschaft oder die später eingetragene GmbH können die Vorgründungsgesellschaft bzw. deren Mitglieder jedoch nicht von ihrer Haftung befreit werden, da auch hierzu die Mitwirkung der jeweiligen Gläubiger erforderlich ist138. Auch eine Handelndenhaftung gem. § 11 Abs. 2 GmbHG ist nach h.M. auf die Vorgesellschaft nicht anwendbar, da eine solche auf die Besonderheiten der Vorgesellschaft zugeschnitten und darüber hinaus aufgrund der ohnehin unbeschränkten Haftung der BGB- bzw. OHG-Gesellschafter nicht notwendig sei139. Falls kein weiterer Zweck für die Vorgesellschaft vereinbart wurde, endet diese gem. § 726 BGB mit der Zweckerreichung, also dem Abschluss des GmbH-Gesellschaftsvertrags. Die Vorgründungsgesellschaft ist hierbei aber nicht der Vorläufer der Vorgesellschaft – es besteht keine Identität zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Vorgesellschaft (oder der späteren GmbH) – womit auch kein Übergang von der einen in die andere erfolgt140. Damit kommt es auch zu keiner automatischen Übertragung der Rechte und Pflichten der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft. Dies kann, wie bereits gesagt, nur durch Mitwirkung der einzelnen Gläubiger erfolgen. Der h.M. bzgl. der Anwendung des BGB- bzw. OHG-Rechtes auf die Vorgründungsgesellschaft anstatt der weitgehenden Anwendung des GmbHRechts wie bei der Vorgesellschaft ist hier uneingeschränkt beizupflichten. Das im Hinblick auf die spätere GmbH entwickelte Sonderrecht für Vorge136

137 138 139

140

So auch: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 71; Urt. v. 7.10.1991 – II ZR 252/90, DStR 1991, 1465 f. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 37. So: Goette, 2002, § 1, Rn. 43; Weiland, Berlin 2006, Rn. 475. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 71; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 37; BGH: NJW 1983, 2822; BGHZ 91, 148; WM 1985, 479. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 38; Goette, 2002, § 1, Rn. 34; BHGZ 91, 148, 151 = NJW 1984, 2164. 29

sellschaften (siehe nächstes Kapitel) wird dadurch gerechtfertigt, dass bei der Vorgesellschaft bereits ein rechtsverbindlicher Gesellschaftsvertrag vorliegt – ein wesentlicher Punkt, der bei der Vorgründungsgesellschaft fehlt. Bei dieser sind noch keinerlei verbindliche Vereinbarungen bzgl. Stammeinlagen und Ähnlichem getroffen worden, so dass es hier nicht gerechtfertigt wäre, diese bereits „in den Genuss“ der teilweisen Anwendung des GmbH-Gesetzes kommen zu lassen.141

III.

Vorgesellschaft

1.

Entstehung und Einordnung

Die Vorgesellschaft, deren Zweck in der Herbeiführung der Eintragung der GmbH in das Handelsregister liegt, entsteht mit dem Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags und endet mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister. Die Tätigkeit der Vorgesellschaft ist zunächst einmal auf Handlungen beschränkt, welche zu dieser Herbeiführung notwendig sind142. Wie auch bei der Vorgründungsgesellschaft können aber bereits darüber hinaus gehende Tätigkeiten aufgenommen werden, was aber einer Vereinbarung der Gesellschafter und damit auch einer Erweiterung des Zwecks der Vorgesellschaft bedarf143. Da die Vorgesellschaft bereits von den Geschäftsführern vertreten wird, deren Vertretungsmacht in dieser Phase auf die Vornahme gründungsnotwendiger Tätigkeiten beschränkt ist, bedarf es nach h.M. im Falle der Aufnahme der Tätigkeit auch einer entsprechende Erweiterung der Vertretungsmacht144. Diese ist zu begrüßen, da es damit die Gesellschafter und nicht die Geschäftsführer in der Hand haben, ob und in welchem Umfang die Tätigkeit der Gesellschaft in diesem Stadium bereits aufgenommen wird. Eine unbeschränkte Vertretungsmacht der Geschäftsführer wäre im Hinblick auf eine

141 142 143 144

30

Ähnlich auch: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 73. So: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 29. Ebenda. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 46 f.

Vorbelastungshaftung145, die sich für die Gesellschafter durch die Aufnahme der Tätigkeit vor Eintragung ggf. ergeben könnte, nicht sachgerecht. Die Rechtsnatur und das Wesen der Vorgesellschaft, welche als solche im Gesetz nicht definiert ist, war lange Zeit sehr umstritten. Inzwischen hat sich jedoch die Meinung durchgesetzt, dass die Behandlung der Vorgesellschaft als BGB oder ggf. als OHG (wie dies bei der Vorgründungsgesellschaft der Fall ist) den gesetzlichen Gründungsvorschriften und dem Willen der Gründer nicht gerecht würde146. Sie sei vielmehr eine „Rechtsform eigener Art“, welcher auf der Grundlage des bereits rechtskräftig abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags und dem Willen der Gesellschafter die weitgehende Anwendung des GmbHR zugestanden werde147 - soweit dies nicht gerade die Rechtsfähigkeit voraussetzt oder sonst mit der Beschränkung auf das Gründungsstadium nicht vereinbar ist148 und die Gründer die Eintragung der Gesellschaft noch ernsthaft betreiben149. Diese Auffassung wurde inzwischen auch von der Rechtssprechung bestätigt und der Vorgesellschaft unter anderem auch die Grundbuchfähigkeit150 oder die Wechsel- und Scheckfähigkeit151 zugesprochen.

2.

Haftung

Im Rahmen der Vorgesellschaft lassen sich die Haftung der Gesellschafter und die Haftung der Handelnden unterscheiden. Bezüglich Ersterer war es in der Rechtssprechung längere Zeit umstritten, wie und in welcher Höhe die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft haften. Hier hat eine Entscheidung des BGH152 für Klarheit gesorgt, die auch ganz überwiegend von der Literatur153 unterstützt wird.

145 146 147

148

149 150 151 152 153

Siehe dazu Kapitel III.2. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 6. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 39; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 6. So ist z.B. eine Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen, wie es § 13 Abs. 2 GmbHG vorsieht, noch nicht möglich. So: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 33. BGHZ 45, 338, 348. BGH ZIP 1998, 109. NJW 1997, 1507. So z.B. Roth, in: Roth/Altmeppen, § 11 GmbHG, Rn. 55. 31

Der BGH wendet sich in seinem neuen Haftungskonzept der Vorgesellschaft von einer beschränkten Außenhaftung der Gesellschafter ab und hin zu einer unbeschränkten Innenhaftung. Demnach trifft jeden Gründer im Verhältnis zur Vorgesellschaft eine gesellschaftsinterne Pflicht zur Deckung sämtlicher Verluste (sog. „Verlustdeckungshaftung“)154. Im Verhältnis zu den Gläubigern der Vorgesellschaft hingegen haften die Gesellschafter nicht. Die Gläubiger können die Gesellschafter also nicht direkt in die Haftung nehmen, sondern müssen ihre Ansprüche gegenüber der Vorgesellschaft geltend machen. Eine Ausnahme hiervon könne nur in Fällen wie z.B. bei der Vermögenslosigkeit der Vorgesellschaft gemacht werden155. Eine solche unbeschränkte Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter ist hier nur als richtig und konsequent anzusehen, da die Gründer nach der Eintragung ebenfalls für eventuelle Verluste, welche bis zur Eintragung entstanden sind, unbeschränkt haften (sog. „Unterbilanzhaftung“156) und kein Grund ersichtlich ist, der eine unterschiedliche Haftung vor und nach der Eintragung begründen würde. Die Verlustdeckungshaftung stellt also ein notwendiges Äquivalent zur Unterbilanzhaftung da157. Vereinzelt wird in der Literatur das Konzept der unbeschränkten Innenhaftung unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes kritisiert, da dieses den Gläubigern den notwendigen direkten Zugriff auf die Gesellschafter verwehre158. Der Gläubigerschutz ist aber in keiner Weise von dem Konzept des BGH beeinträchtigt, sondern vielmehr stellt dieses Konzept mit der Verlustdeckungshaftung vor der Eintragung der GmbH und der danach eingreifenden Unterbilanzhaftung ein in sich schlüssiges und überzeugendes Konzept dar, um die Interessen der Gläubiger zu wahren. Darüber hinaus existiert auch noch die sog. Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG, nach der den Gläubigern auf jeden Fall auch noch eine Person - nämlich der Handelnde – als sicherer Schuldner für die eingegangenen Verbindlichkeiten zur Verfügung steht. Sinn dieser Regelung sei es vor allem, die Handelnden der Vorgesellschaft zur Vorsicht anzuhalten und dafür zu sorgen, 154 155 156

157 158

32

So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 24. BAG, GmbHR 2001, 119. Da diese erst nach der Eintragung der GmbH und damit nach dem Entstehen dieser eingreift, wird sie in dieser Ausführung nicht weiter behandelt; siehe hierzu z.B.: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 61-62. So auch: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 11 GmbHG, Rn. 24. So z.B. Cebulla, NZG 2001, S. 977 ff.

dass diese die Eintragung der GmbH auch zügig vorantreiben159. Als Handelnder im Sinne dieser Norm wird nach vorwiegend restriktiver Auslegung der/die Geschäftsführer angesehen160. Mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister erlischt die Handelndenhaftung jedoch161.

IV.

Besonderheiten bei der Einpersonen-GmbH

Die Gründung einer Einpersonen-GmbH, deren Besonderheit darin liegt, dass alle Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters liegen, wurde vom Gesetzgeber im Rahmen der GmbH-Novelle im Jahre 1980 durch eine entsprechende Formulierung des § 1 GmbHG ausdrücklich gestattet. Damit entfiel fortan der Umweg über eine Strohmann-Gründung, bei der pro forma ein weiterer Gesellschafter für die Gründung mitaufgenommen wurde, dieser jedoch seine Anteile nach der Entstehung der GmbH sofort an den anderen Gesellschafter übertragen hat. Die Einpersonen-GmbH hat inzwischen eine hohe Verbreitung erfahren, hervorzuheben ist hier vor allem ihre Anwendung als Risikobeschränkung für Alleinunternehmer im mittelständischen Bereich162. Prinzipiell gelten für die Gründung einer Einpersonen-GmbH dieselben Gründungsvoraussetzungen wie bei der Gründung durch mehrere Personen163. Jedoch wurden einige, spezifisch für die Einpersonen-GmbH geltende Regelungen aufgenommen, welche eine zusätzliche Sicherung der Kapitalaufbringung gewährleisten und als Ausgleich sowohl für die hier entfallende Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG) der Mitgesellschafter als auch für die Formalisierung der Gesellschafterbeschlüsse dienen sollen164. So darf gem. § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG die Anmeldung der Gesellschaft erst erfolgen, wenn die erforderliche Mindesteinzahlung vorgenommen und über den übrigen Teil der Geldeinlage eine Sicherheit bestellt worden ist. Im Rahmen der Anmeldung muss gem. § 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG eine Versicherung 159 160 161 162

163 164

So: Grunewald, 2005, 2.F. Rn. 38. BGH ZIP 2001, 789. BGHZ 80, 182 ff. Als „einzelkaufmännisches Unternehmen mit beschränkter Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 1 GmbHG, Rn. 52. Welche dies sind, wurde bereits in Kapitel B.I. aufgeführt. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 1 GmbHG, Rn. 41.

Haftung“,

So:

33

abgegeben werden, dass die erforderliche Sicherheit vorhanden ist. Das bedeutet also, dass auch eine Einpersonen-GmbH zur Anmeldung nur den nach § 7 Abs. 2 GmbHG bestimmten Betrag (1/4 der Stammeinlage, mindestens jedoch 12.500 EUR) einzuzahlen hat, darüber hinaus aber im Vergleich zu einer „Mehrpersonen-GmbH“ über den verbleibenden Betrag eine Sicherheit zu bestellen hat. Um Umgehungen vorzubeugen, gilt dies gem. § 19 Abs. 4 GmbHG auch dann, wenn sich alle Geschäftsanteile innerhalb von 3 Jahren nach Eintragung der Gesellschaft in der Hand von nur einem Gesellschafter vereinigen165. Welchen Ansprüchen eine solche Sicherung genügen muss, ist im Gesetz nicht geregelt, allgemein wird darunter jedoch eine Sicherheitsleistung i.S.d. § 232 ff. BGB verstanden166. Es erfolgt jedoch keine Beschränkung darauf, sondern vielmehr sollen auch „andere, wirtschaftlich gleichwertige Absicherungen“167 genügen. Die häufigste Form einer solchen Sicherheitsleistung ist in der Praxis die Bürgschaft (§ 232 Abs. 2 BGB). Es wird aber zu Recht in Frage gestellt, welche Qualität eine solche Sicherung ohne Bonitätsprüfung des Bürgen überhaupt hat168. Auch die generelle Sinnhaftigkeit der Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG wird seit langem bezweifelt169. Ein weiterer Unterschied ist, dass der Gründer einer Einpersonen-GmbH mangels weiterem Gesellschafter keinen Gesellschaftsvertrag abschließen kann, sondern er stattdessen eine notarielle Errichtungserklärung abgeben muss. Diese ist allerdings inhaltlich mit dem Gesellschaftsvertrag identisch170. Eine weitere Besonderheit ergibt sich, wenn der Allein-Gesellschafter auch gleichzeitig Geschäftsführer der Einpersonen-GmbH ist bzw. werden soll. Für diesen Fall ist nämlich in § 35 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ausdrücklich geregelt, dass hier ebenfalls das Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) gilt. Deshalb muss der Gesellschafter-Geschäftsführer von diesem Verbot befreit werden, da es sonst nicht möglich ist, dass er seine Stammeinlage an sich selbst als Geschäftsführer der Vorgesellschaft wirksam 165 166

167 168 169 170

34

So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 10. So: Roth, in: Roth/Altmeppen, § 7 GmbHG, Rn. 37; : Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 7 GmbHG, Rn. 11. Begr. Reg-Entwurf 1977, BT-Drucks 8/1347 S. 32. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 78. Zu dieser Diskussion siehe Kapitel C.IV. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 77.

leistet und den Anstellungsvertrag mit sich abschließt. Ohne eine solche Befreiung von dem Verbot der Selbstkontrahierung würde damit eine handlungsunfähige Gesellschaft entstehen171. Die notwendige Befreiung kann allerdings nur in Form einer entsprechenden Satzungsregelung erfolgen, d.h. deren Wirksamkeit hängt von einer Regelung im Gesellschaftsvertrag und der Eintragung dieser Tatsache im Handelsregister ab172. Ein einfacher Gesellschafterbeschluss hingegen soll nur dann genügen, wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche Möglichkeit vorsieht und dies zu gegebenem Zeitpunkt vor einem Notar mit anschließendem Eintrag ins Handelsregister erfolgt173.

V.

Besonderheiten bei Mantel- und Vorratsgesellschaften

Wenn sich Gründer nicht der Mühe und dem Zeitaufwand unterziehen wollen, eine GmbH zu gründen, haben sie die Möglichkeit, eine bestehende GmbH zu erwerben. Dabei greifen sie oftmals auf eine sogenannte Mantelbzw. Vorratsgesellschaft zurück. Beides sind GmbH-Gesellschaften ohne aktive unternehmerische Tätigkeit. Nach dem Erwerb einer solchen Gesellschaft können die Erwerber sofort und ohne die Haftungsunsicherheiten einer Vorgesellschaft174 die wirtschaftliche Tätigkeit aufnehmen175. Erstere ist dadurch gekennzeichnet, dass diese Gesellschaft bereits einmal eine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt hat, diese aber dann - aus welchem Grund auch immer - eingestellt wurde. Jedoch wurde darauf verzichtet, die Gesellschaft zu liquidieren und zu beenden. Es handelt sich also um eine „gebrauchte Gesellschaft“176. Um eine Vorratsgesellschaft handelt es sich hingegen, wenn die Gesellschaft von Beginn an nur mit dem Ziel einer späteren Verwendung (i.d.R. durch einen Dritten) gegründet wurde und daher die Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit im Anschluss an die

171 172

174 175 176

So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 79 f. So: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 35 GmbHG, Rn. 74; : Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 GmbHG, Rn. 140. 173 BGH Beschluss vom 3. 4. 2000, II ZR 379/99. Siehe dazu Kapitel B.III. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 75; Nolting, ZIP 15/2003, S. 651. So z.B.: Nolting, ZIP 15/2003, S. 651. 35

Gründung unterblieb177. Eine solche Gründung „auf Vorrat“ soll allerdings nur dann erlaubt sein, wenn diese Absicht auch offengelegt wird, was insbesondere dann der Fall ist, wenn der Unternehmensgegenstand ausdrücklich auf das Verwalten des eigenen Vermögens beschränkt ist178. Erfolgt die Vorratsgründung hingegen verdeckt unter Angabe eines fiktiven Unternehmensgegenstandes, werde dies als Scheinerklärung gem. § 117 BGB angesehen und ist damit unwirksam179. Die Mantel- und die Vorratsgesellschaft mögen sich zwar praktisch-faktisch unterscheiden, jedoch sind sie in ihrer Rechtsqualität gleich180. In der Praxis wird aber - vor allem seit dem Wegfall der Nutzungsmöglichkeit etwaiger Verlustvorträge – von der Verwendung von Mantelgesellschaften abgeraten, da diese oft überschuldet sind und dem Erwerber noch ausstehende Verbindlichkeiten verschwiegen werden bzw. verborgen bleiben können. Bei der Vorratsgesellschaft kann hingegen aufgrund der mangelnden Aufnahme der Tätigkeit normalerweise davon ausgegangen werden, dass das Stammkapital noch unvermindert vorhanden ist181. Die wichtigste Frage im Rahmen der „Gründung“ einer GmbH durch den Rückgriff auf eine Mantel- oder Vorratsgesellschaft ist, ob eine registergerichtliche Kontrolle der Unversehrtheit stattzufinden hat oder nicht. Dem BGH zufolge182 ist eine erneute Prüfung vorzunehmen, auch wenn das Gesetz eine solche Kontrolle nur einmal, nämlich bei der Gründung der Gesellschaft, vorsieht und die Gesellschaft – ist sie einmal eingetragen (wie es auch bei der Mantel- bzw. Vorratsgesellschaft der Fall ist) – keiner weiteren registergerichtlichen Prüfung unterliegt. Begründet wird dies damit, dass die Verwendung einer solchen Gesellschaft wirtschaftlich eine Neugründung darstelle und daher auch entsprechend zu behandeln sei. Eine analoge Anwendung der §§ 9c, 8 Abs. 2, 7 Abs. 2 und 3 GmbHG, welche der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienen, sei daher gegeben. Dies bedeutet insbesondere, dass in einem solchen Fall der Geschäftsführer zum Zeitpunkt der Satzungsänderung (welche zur Aktivierung bzw. Reaktivie177 178

179 180 181 182

36

So z.B.: Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost, § 8 HGB, Rn. 160. So: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 11; Siehe dazu auch: BGHZ 117, 323 ff. = ZIP1992, 689 ff. So: Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost, § 8 HGB, Rn. 160. So: Waldner/Wölfel, 2005, S. 76. Ebenda. BGH Beschluss vom 9.12.2002, ZIP 2003, 251.

rung einer solchen Gesellschaft notwendig ist) eine Versicherung abgeben muss, dass die Stammeinlagen uneingeschränkt zu seiner Verfügung stehen183. Dieser Meinung wird auch von der Literatur überwiegend gefolgt184. Daneben wird aber auch die Auffassung vertreten, dass eine solche erneute registergerichtliche Prüfung nicht zu erfolgen hat185. Dies wird damit begründet, dass die analoge Anwendung der §§ 9c, 8 Abs. 2, 7 Abs. 2 und 3 GmbHG nicht gerechtfertigt sei, da die Kontrolle diesen Regelungen dem Gesetz zufolge zu dem Zeitpunkt stattfinde, an dem die Gesellschaft als juristische Person entstehe. Diese Kontrolle diene dem Interesse des Gläubigerschutzes und soll einen Ausgleich für die mit der Eintragung in das Handelsregister entstehende Haftungsbeschränkung darstellen. Über diesen Zeitpunkt hinaus gäbe es andere Regelungen, welche den Erhalt des Stammkapitals sicherstellen. Außerdem sei es in der Praxis für das Registergericht nur sehr schwer zu unterscheiden, ob es sich um eine wirtschaftliche Neugründung oder eine grundlegende Umstrukturierung einer bestehenden und aktiven GmbH handle186. Dieser Meinung sollte hier gefolgt werden, denn der entscheidende Punkt ist doch der, dass sowohl bei der Mantel- als auch bei der Vorratsgesellschaft eine Prüfung bei der Kapitalaufbringung im Rahmen der Gründung dieser Gesellschaft bereits einmal stattgefunden hat. Für eine zweite Prüfung findet sich keinerlei Anhaltspunkt im Gesetz. In der Praxis verliert die Mantelgesellschaft, wie bereits gesagt, immer mehr an Bedeutung. Die tatsächliche Gefahr, dass ohne eine erneute Prüfung zahlreiche, in den meisten Fällen bereits „heruntergewirtschaftete“ GmbHs wieder aktiv am Wirtschaftsleben teilnehmen, ist daher eher als gering einzustufen. Diese Gefahr187 für den Wirtschaftsverkehr ist bei einer GmbH, die vorübergehend „stillgelegt“ wurde, sicherlich auch nicht höher als bei einer insolvenzgefährdeten GmbH, welche seit ihrer Gründung durchgehend tätig war. Bei Vorratsgesellschaften, bei denen aufgrund der fehlenden aufgenommenen Tätigkeit das Stammkapital normalerweise ohnehin noch überwiegend komplett erhalten sein sollte, macht die erneute Prüfung der Kapitalaufbringung dann 183 184 185 186 187

So auch: Nolting, ZIP 15/2003, S. 651. So z.B.: Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 3 GmbHG, Rn. 11 ff. So z.B.: Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost, § 8 HGB, Rn. 162. Ebenda. So wie der BGH sie in seiner Entscheidung sieht. 37

offensichtlich noch weniger Sinn. Daher sollte der Meinung des BGH und der h.M. in der Literatur in diesem Punkt widersprochen werden.

38

C.

Vorgesehene Änderungen bei der GmbH-Gründung durch den Referentenentwurf

Am 29.05.2006 hat das Bundesjustizministerium den „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ – kurz MoMiG vorgelegt. Mit diesem Referentenentwurf hat sich das Bundesjustizministerium insgesamt gesehen für eine behutsame Fortentwicklung des deutschen GmbH-Rechts entschieden188. Ziel ist es unter anderem, die GmbH-Gründung zu erleichtern bzw. zu beschleunigen und die Attraktivität der GmbH im internationalen Wettbewerb zu stärken. Vor allem soll im Vergleich mit der englischen Ltd. „aufgeholt“ werden. Im folgenden Kapitel wird daher untersucht, welche Änderungen der Referentenentwurf für die Gründung einer GmbH mit sich bringt.

I.

Herabsetzung des Mindeststammkapitals

Bereits vor einigen Jahren war ein Gesetz zur Neuregelung des Mindestkapitals einer GmbH (MindestkapG) geplant gewesen, welches allerdings den vorgezogenen Bundestagswahlen 2005 zum Opfer gefallen ist. Die damals geplanten Neuregelungen wurden nun im Referentenentwurf wieder aufgegriffen. So soll gem. Art. 1 Nr. 3 Abs. 1 des Referentenentwurfes das notwendige Mindeststammkapital einer GmbH fortan nur noch 10.000 EUR statt wie bisher 25.000 EUR (gem. § 5 Abs. 1 GmbHG) betragen. Weiterhin wird es wie bisher gem. § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG für eine Anmeldung zur Eintragung ausreichend sein, wenn mindestens die Hälfte des Stammkapitals aufgebracht worden ist, was bedeutet, dass eine GmbH zukünftig schon mit 5000 EUR gegründet werden kann. Damit befindet sich das Stammkapital nominell wieder auf dem Stand vor der GmbH-Novelle von 1980, als es 20.000 DM betrug. Vergleicht man das zur Gründung erforderliche Stammkapital mit dem anderer, der GmbH ähnlichen Rechtsformen in Europa, liegt Deutschland immer noch in der oberen Hälfte189. Durch die Herabsetzung des Mindestkapitals soll dem Wandel des Wirtschaftslebens Rechnung 188 189

Wachter, GmbHR 15/2006, S. 793. So: Noack, DB 27/28 2006, S. 1476. 39

getragen werden, da die Mehrzahl der neugegründeten Unternehmen nicht mehr Produktionsunternehmen, sondern Unternehmen aus dem Dienstleistungssektor sind, die oft mit einem geringeren Startkapital auskommen190. Dadurch wird es gerade Kleinunternehmen und Existenzgründern ermöglicht, bei der Gründung auch auf die GmbH als Rechtsform zurückgreifen zu können191. Die Beibehaltung eines Mindestkapitals wird von Verfassern des Referentenentwurfes als notwendige „Seriositätsschwelle“ betrachtet192. In der Literatur wird die Herabsetzung des Mindestkapitals einer GmbH nach h.M. begrüßt, da dadurch eine Anpassung der Kapitalisierung der GmbH an die konkreten Verhältnisse des Unternehmens möglich und darüber hinaus die Bedeutung der Stammkapitalziffer für die Gläubiger nur sehr gering sei193. Allerdings wird in Frage gestellt, ob eine willkürlich gewählte Stammkapitalziffer in Höhe von 10.000 EUR Gründer dazu bewegen kann, eine GmbH anstatt einer Ltd. zu gründen, bei der kein Stammkapital vorgeschrieben ist194. Andere Meinungen gehen noch weiter und fordern die vollständige Abschaffung des Mindeststammkapitals für die GmbH, da dies notwendig sei, um die GmbH international wettbewerbsfähig zu machen und darüber hinaus die Aufbringung eines Mindestkapitals für Gläubiger keinen wirksamen Schutz biete195. Dieser Meinung ist hier zu folgen. Die Herabsetzung des Mindeststammkapitals ist zwar ein Schritt in die richtige Richtung, um die GmbH wettbewerbsfähig zu machen, aber eben nicht konsequent bis zum Ende (und damit einer Abschaffung des Mindestkapitals) durchgezogen. So bleibt der Referentenentwurf in diesem Punkt ein halbherziger Versuch, der in diesem Punkt noch immer überlegenen Limited den Wind aus den Segeln zu nehmen. Solange andere europäische Gesellschaftsformen mit einem deutlich niedrigeren bzw. gar keinem Mindestkapital locken, wird die GmbH in diesem Punkt immer die zweite Wahl bleiben. Einer Abschaffung des Mindeststammkapitals steht auch aus Sicht des Gläubigerschutzes nichts entgegen, da das Stammkapital nichts über die 190 191

192 193 194 195

40

So: Römermann, GmbHR 13/2006, S. 675. Ob es sinnvoll ist, die GmbH gerade diesen Gruppen zu öffnen wird teils in Frage gestellt, z.B. von: Schmidt, DB 20/2005, S. 1095 f. Siehe: Begründung zum MoMiG-E, S. 38. So: Kallmeyer, GmbHR 18/2006, S. 978. So: Römermann, GmbHR 13/2006, S. 675. So: Triebel/Otte, ZIP 29/2006, S. 1322.

tatsächliche wirtschaftliche Lage eines Unternehmens aussagt. Zur Befriedigung von Gläubigern steht nur das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung, welches deutlich über dem Stammkapital liegen kann (sehr zur Freude der Gläubiger) oder eben auch gegen Null gehen kann. Diese Tatsache dürfte sich inzwischen auch bis zum letzten, am Wirtschaftsverkehr aktiv Teilnehmenden, herumgesprochen haben. Ein Mindeststammkapital, welches den Gläubigern nur eine gewisse Sicherheit vortäuscht196, ist daher nicht vonnöten und sollte zugunsten einer Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit der GmbH möglichst schnell aufgegeben werden.

II.

Flexibilisierung der Geschäftsanteile

Mit dem Referentenentwurf wird weiter das Ziel einer Flexibilisierung der Geschäftsanteile verfolgt. So soll in Zukunft gem. Art. 1 Nr. 3 Abs. 2 und 3 des Entwurfes des Bundesjustizministeriums eine freie Stückelung der Geschäftsanteile möglich und die Übernahme mehrerer Anteile im Rahmen der Gründung erlaubt sein. Somit kann jeder Geschäftsanteil in Zukunft auf einen beliebigen vollen Euro-Betrag, mindestens aber auf 1 EUR lauten - entgegen der bisherigen Regelung, nach der die Stammeinlage mindestens 100 EUR betragen (gem. § 5 Abs. 1 GmbHG) und durch 50 teilbar sein muss (gem. § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG). Die Gesellschafter können also zukünftig individueller über die Höhe ihrer jeweiligen Stammeinlagen bestimmen und diese dadurch besser nach ihren Bedürfnissen und Möglichkeiten ausrichten197. Damit kann die GmbH allerdings nicht mehr als eine personalistisch geprägte Rechtsform betrachtet werden, da nun im Falle einer Mindestkapitalisierung von 10.000 EUR im Extremfall auch 10.000 Gesellschafter beteiligt sein können – anstelle von bisher 250 Gesellschaftern im Falle der Mindestkapitalisierung198. Darüber hinaus wird in der Literatur auch angedacht, ob es nicht sinnvoll wäre, die durch diese Änderung des Referentenentwurfes erfolgen196

197 198

Ein aufgebrachtes Mindeststammkapital sagt, wie bereits dargelegt, nichts über die tatsächliche Finanzlage des Unternehmens aus, sondern nur, dass dieser Betrag „irgendwann einmal“ im Rahmen der Gründung vorhanden war. Es ist also nicht gewährleistet, dass dieser Betrag den Gläubigern auch wirklich zur Verfügung steht. So auch: Triebel/Otte, ZIP 29/2006, S. 1322. So folgerichtig: Bäuml, StuB 2/2007, S. 70. 41

de Annäherung der GmbH an die Aktiengesellschaft199 zum Anlass zu nehmen, um auch den § 23 Abs. 3 Nr. 4 AktG in das GmbHG zu übernehmen200. Dies hätte in der Praxis den Effekt, dass durch Satzungsänderungen auch die Stückelung der Geschäftsanteile verändert werden könnte201. Damit würde die GmbH einen weiteren Schritt in Richtung Publikums-GmbH machen. In der Literatur wird dies teilweise als geeignetes Mittel betrachtet, einen Ausgleich zur Herabsetzung des Mindestkapitals zu schaffen, da dadurch eine ausreichende Kapitalisierung gefördert würde202. Ob jedoch die Entwicklung der GmbH hin zu einer Publikums-GmbH vom Gesetzgeber als wünschenswert betrachtet wird, sei hier dahingestellt203. Der Referentenentwurf sieht, wie bereits gesagt, auch die Aufhebung des § 5 Abs. 2 GmbHG vor, womit die Übernahme von mehreren Geschäftsanteilen durch einen Gesellschafter bei der Gründung ermöglicht wird. Diese Änderung wird in der Literatur übereinstimmend begrüßt, da dies längst überfällig sei204. Mit dieser Änderung wird es nun z.B. auch einem Einzelkaufmann ermöglicht, sowohl unter seiner Firma als auch unter seinem bürgerlichen Namen eine weitere Einlage zu übernehmen; selbiges gilt auch für Personengemeinschaften und ähnliche, die nun entsprechend ihrer Zusammensetzung von Anfang an mehrere selbstständige Anteile übernehmen dürfen205. Damit wird jetzt auch endlich eine bestehende Widersprüchlichkeit innerhalb des Gesetzes beseitigt, denn bisher war (bzw. ist) die Übernahme mehrerer Anteile im Rahmen der Gründung gem. § 5 Abs. 2 GmbHG zwar verboten, jedoch wurde dies in der Praxis bereits unterlaufen, da der Erwerb zusätzlicher Geschäftsanteile unter Beibehaltung deren Selbstständigkeit unmittelbar nach der Eintragung der GmbH gem. § 15 Abs. 2 GmbH erlaubt ist206. Durch die vorgesehenen Änderungen werden die Einheitlichkeit der Stammeinlage und die Einschränkung deren Flexibi-

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200 201 202 203 204

205 206

42

Andere sehen eine solche Annäherung durch die Änderungen des Referentenentwurfes nur als sehr gering gegeben, so z.B.: Römermann, GmbHR 13/2006, S. 676. So: Kallmeyer, GmbHR 18/2006, S. 979. Ebenda. Ebenda. So auch: Römermann, GmbHR 13/2006, S. 676. So z.B.: Bäuml, StuB 2/2007, S. 70; Triebel/Otte, ZIP 29/2006, S. 1322; GesmannNuissl, WM 37/2006, S. 1758; Ehinger, BB 37/2006, S. 24. So: Gesmann-Nuissl, WM 37/2006, S. 1758. Ebenda.

lität beseitigt und so das formale Recht an die Realität der GmbH angepasst207. Insgesamt betrachtet sind also die Änderungen des Referentenentwurfes bzgl. der Flexibilisierung der Geschäftsanteile durchwegs zu begrüßen. Es lässt sich kein vernünftiger Grund finden, der eine Sicherstellung der Einheit der Stammeinlage nur in der Gründungsphase rechtfertigt. Darüber hinaus besteht auch kein schutzwürdiges Regelungsinteresse, dass die Flexibilität der Anteile möglichst gering gehalten wird. Auch aus Sicht des so oft angeführten Gläubigerschutzes ist keine Beeinträchtigung durch die beliebige Stückelung und Übernahme mehrerer Geschäftsanteile zu befürchten. Vielmehr tragen auch diese Regelungen dazu bei, dass die GmbH im Vergleich mit ausländischen Rechtsformen „aufholt“ (was ja eines der erklärten Ziele des Referentenentwurfes ist)208.

III.

Abkoppelung der Registereintragung von der erforderlichen staatlichen Genehmigung

Mit dem Art. 1 Nr. 6 des Referentenentwurfes soll der bisherige § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG abgeändert werden, um eine Beschleunigung des Gründungsprozesses einer GmbH zu erreichen. Bisher ist es notwendig, dass beim Bestehen einer Erlaubnispflichtigkeit des Unternehmensgegenstands (so z.B. im Gaststätten- und Baugewerbe oder für Unternehmen im Bereich der Personenbeförderung) der Anmeldung gem. § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG eine Genehmigungsurkunde beigefügt wird. Die Eintragung in das Handelsregister kann erst erfolgen, wenn diese staatliche Genehmigung vorliegt – Genehmigung und Eintragung laufen also zeitlich nacheinander ab, was in der Praxis oft zu erheblichen Verzögerungen und Zeitverlusten führt209. Dieser Umstand führt in der Praxis bereits oft dazu, dass Gründer versuchen dies zu umgehen, indem sie ein genehmigungspflichtiges Gewerbe durch geschickte Formulierung der Geschäftstä-

207 208 209

So: Gesmann-Nuissl, WM 37/2006, S. 1758. So ist z.B. bei der Limited eine beliebige Stückelung der Anteile längst gegeben. So auch: Römermann, GmbHR 13/2006, S. 674. 43

tigkeit210 unter einem Unternehmensgegenstand betreiben, der keiner staatlichen Genehmigung bedarf211. Dem Art. 1 Nr. 6 des Referentenentwurfs zufolge soll nun das Handelsregisterverfahren von der verwaltungsrechtlichen Genehmigung abgekoppelt werden, womit es für die Handelsregistereintragung ausreichend ist, wenn der/die Geschäftsführer eine Versicherung abgeben, dass die notwendige Genehmigung beantragt worden ist. Die Erteilung der notwendigen Erlaubnis muss dann innerhalb einer Frist von 3 Monaten (bzw. später, falls das Registergericht im Einzelfall eine Verlängerung der Frist genehmigt) nachgewiesen werden, da ansonsten von Amts wegen die Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister erfolgt. Rechtsmittel gegen eine etwaige Löschung sollen gem. dem § 8 Abs. 1 Nr. 6 Satz 4 GmbHG-Entwurf nur darauf gestützt werden können, dass bei Ablauf der Frist die Genehmigung bereits bestandskräftig erteilt wurde. Damit soll vermieden werden, dass Gesellschaften ohne Betriebsgenehmigung während einem Verfahren über mehrere Instanzen hinweg im Handelsregister verbleiben212. Ob diese Beschränkung bei der Anwendung von Rechtsmitteln gegen eine Löschung der Gesellschaft aus dem Handelsregister jedoch gelingen kann, wird von der Literatur allerdings als fraglich, zugleich aber auch als relativ unbedeutend erachtet, da allein der bloße Verbleib im Handelsregister noch keine Genehmigung zur Ausübung der Tätigkeit begründe213. Einigkeit besteht in der Literatur bzgl. der Tatsache, dass die Abhängigkeit der Handelsregistereintragung von der gewerberechtlichen Genehmigung in der Praxis zu unnötigen Verzögerungen führt und daher in dieser Hinsicht dringend Handlungsbedarf besteht214. Ob diesem jedoch im Rahmen des Referentenentwurfs bereits Genüge getan wurde, wird kontrovers diskutiert. So wird von den einen die Änderung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG bereits

210

211 212 213 214

44

So ist z.B. der allgemein formulierte Unternehmensgegenstand „Betrieb von Gaststätten“ nicht genehmigungspflichtig, während die Angabe des Betriebes eines bestimmten Gaststättenobjektes als Geschäftstätigkeit bereits der Konzession für die entsprechende Lokalität bedarf. So: Triebel/Otte, ZIP 29/2006, S. 1322. Siehe: Begründung zum MoMiG-E, S. 38. Vgl.: Römermann, GmbHR 13/2006, S. 674. So: Wachter, GmbHR 15/2006, S. 794; Schäfer, DStR 46/2006, S. 2086; Kallmeyer, GmbHR 18/2006, S. 980; Triebel/Otte, ZIP 29/2006, S. 1322.

als ausreichend betrachtet, um die bestehende schlechte Abstimmung215 von Handelsregistereintragung und Genehmigungserfordernis zu beseitigen und daher ohne weitere Ergänzungen begrüßt216. Andere hingegen fordern, die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG ersatzlos zu streichen217. Denn die vorgeschlagene Neuregelung schaffe nicht die notwendige echte Trennung zwischen Handels- und Gewerberecht – vielmehr werde die Sache nur verkompliziert. Auch dem oftmals vorkommenden Streit um die Genehmigungsbedürftigkeit einer bestimmten Tätigkeit, bei dem die Handelsregister teilweise sogenannte Negativbescheinigungen von den Gründern fordern, werde nicht abgeholfen, sondern vielmehr werde der Streit nur auf die Notwendigkeit der Abgabe einer Versicherung verlagert. Darüber hinaus werde die Justiz mit mehr Arbeit belastet, da auf das Registergericht zusätzliche Kontroll- und Überwachungsaufgaben wie z.B. die Einhaltung der Frist zum Nachweis der Gewerbegenehmigung zukommen. Daher sei aus den angeführten Gründen die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG ganz abzuschaffen. Dieser Literaturmeinung kann nur bedingt gefolgt werden, denn hierbei wird ein wichtiger Punkt vernachlässigt, nämlich, dass es nicht im Sinn des Gläubigerschutzes sein kann, dass Gesellschaften, die über keine Betriebserlaubnis verfügen, „auf ewig“ im Handelsregister verbleiben, was bei der Streichung des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG passieren würde. Das Handelsregister soll ja den Personen, die mit der entsprechenden Gesellschaft zu tun haben, ein möglichst aktuelles Bild der Verhältnisse der Gesellschaft bieten. So könnte es z.B. vorkommen, dass ein Geschäftspartner nach dem Blick ins Handelsregister die Gesellschaft mit einer Tätigkeit beauftragt, für die diese gar keine Genehmigung besitzt, was im Nachhinein zu zahlreichen Komplikationen führen könnte. Daher ist es durchaus sinnvoll, eine bestimmte Frist zu setzen, nach deren Ablauf die Gesellschaft aus dem Register gelöscht wird, wenn sie noch nicht über die notwendige staatliche Genehmigung verfügt, um so die „schwarzen Schafe“ aus dem Handelsregister zu entfernen. Allerdings scheint die im Reformentwurf bezeichnete Frist von 3 Monaten in Anbetracht der oft langwierigen Gewerbegenehmigungs215

216 217

So merkt Schäfer, DStR 46/2006, S. 2086 an, dass in manchen Fällen eine Gewerbegenehmigung erst erteilt werden kann, wenn die Registereintragung erfolgt ist. So: Schäfer, DStR 46/2006, S. 2086. So: Wachter, GmbHR 15/2006, S. 794 f. 45

verfahren und der „deutschen Bürokratie“ deutlich zu knapp bemessen und ineffizient218. In der Literatur wird hier der Vorschlag einer Jahresfrist gemacht219, der durchaus angemessen erscheint und auch vom Gesetzgeber noch im Rahmen des Hinnehmbaren sein sollte. Damit hätten einerseits die Gründer genügend Zeit, um die Genehmigung ihrer Tätigkeit nachzuweisen, andererseits bliebe aber auch gewährleistet, dass das Handelsregister nicht zu einem Sammelsurium von Gesellschaften ohne Tätigkeitserlaubnis verkommt.

IV.

Regelungen zur Einpersonen-GmbH

Weiter beinhaltet der Entwurf des Justizministeriums auch Änderungen für die Gründung einer Einpersonen-GmbH. So sieht Art. 1 Nr. 5 des Referentenentwurfes die Aufhebung des § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG vor. Demnach darf nach geltendem Recht eine Einpersonen-GmbH erst in das Handelsregister eingetragen werden, wenn das gesamte Stammkapital einbezahlt worden ist oder wenn für den noch ausstehenden Geldbetrag eine Sicherung (u.a. §§ 232 ff. BGB) bestellt worden ist. Der Wegfall dieser Regelung wird in der Literatur übereinstimmend begrüßt220. Dem Entwurf zufolge kann dann auch eine Einpersonen-GmbH durch die Einzahlung des halben Mindeststammkapitals in Höhe von 5000 EUR gegründet werden. So sei es längst überfällig gewesen, die Forderung einer solchen Sicherheitsleistung abzuschaffen221. Dieser Auffassung ist uneingeschränkt zu folgen. In der Praxis ist auch schon die Existenz eines weiteren Gesellschafters, über dessen Solvenz dem Registergericht auch nichts bekannt ist, keine wirkliche Sicherheit für die Einzahlung des Stammkapitals und damit sei die Forderung einer solchen Sicherung bei der Einpersonen-GmbH nicht haltbar222. Falls eine solche Sicherheit geleistet wird, z.B. in Form einer Bürgschaft, erfährt das Registergericht auch bisher nichts über die Solvenz des Bürgen, was die Wirksamkeit dieser Regelung eher fraglich erscheinen lässt. Auch 218 219 220 221 222

46

So auch: Triebel/Otte, ZIP 29/2006, S. 1322; Kallmeyer, GmbHR 18/2006, S. 980. So: Kallmeyer, GmbHR 18/2006, S. 980. So z.B.: Bäuml, StuB 2/2007, S. 70; Gesmann-Nuissl, WM 37/2006, S. 1757. Römermann, GmbHR 13/2006, S. 675. Ebenda.

ist es generell nicht nachzuvollziehen, warum das Kapitalaufbringungsrisiko bei Einpersonengründungen höher sein soll als bei Mehrpersonengründungen223, so dass der Aufhebung des § 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG nichts entgegensteht.

V.

Elektronische Registerführung

Eine weitere Beschleunigung der Unternehmensgründung wird durch das Zusammenspiel des Referentenentwurfes mit dem zum 1.01.2007 in Kraft getretenen „Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister“ - kurz EHUG – erreicht224. Demnach können alle Unterlagen, die zur Unternehmensgründung notwendig sind, nur noch in elektronischer Form beim Handelsregister eingereicht werden. Auch die weiterhin notwendige notarielle Beglaubigung der Anmeldung kann nun elektronisch erfolgen. Der Notar soll in diesem Fall die Anmeldung und die dazugehörigen Dokumente in elektronischer Form an das Registergericht übermitteln, welches unverzüglich über die Eintragung in das Handelsregister zu „entscheiden“ hat und gegebenenfalls die Daten dann unmittelbar in das Register übernehmen kann. Falls darüber hinaus noch die Einbeziehung der Industrie- und Handelskammer erfolgen muss, geschieht auch dies auf elektronischem Wege225. Diese Verfahrensweise, welche auf Empfehlungen aus der notariellen Praxis aufbaut, ist zu begrüßen226, da die Anmeldung dadurch eine gewisse Standardisierung erfährt und somit zu einer faktischen Reduzierung des Prüfungsaufwands führt. Allerdings wird in der Literatur zu Recht angemerkt, dass der Registerrichter zwar innerhalb von 5 Tagen über den Antrag zu entscheiden habe, was jedoch nicht zwingend heißt, dass die Eintragung dann auch unverzüglich erfolgt. Die tatsächliche Beschleunigungswirkung dieses Gebots müsse sich daher in der Praxis erst noch zeigen, vor allem

223 224 225 226

So auch: Kallmeyer, GmbHR 18/2006, S. 979 f. Römermann, GmbHR 13/2006, S. 675. Ebenda. So auch: Schäfer, DStR 46/2006, S. 2086; Römermann, GmbHR 13/2006, S. 675. 47

unter dem Aspekt, dass es noch keine Sanktionen für den Verzögerungsfall gibt227.

VI.

Weitere wünschenswerte Änderungsvorschläge

Insgesamt stoßen die Änderungen für die Gründung einer GmbH, welche der Referentenentwurf des Justizministeriums mit sich bringt, wie bereits aufgezeigt, auf Zustimmung. Einig ist man sich allerdings auch darüber, dass es sich bei diesen Änderungen nicht um die „große Reform“ des GmbH-Rechts handelt, sondern lediglich um sinnvolle Ansätze, die zwar dazu dienen, die Attraktivität der GmbH zu steigern, den „großen Wurf“ zur Vereinfachung und Beschleunigung von Gründungen aber vermissen lassen228. Einen wesentlichen Beitrag hierzu hätte vor allem eine Standardisierung von Gründungen durch einen Standard-Gesellschaftsvertrag leisten können229. Eine solche Standard-Satzung, wie sie z.B. auch im Rahmen der Limited Gründung verwendet wird, würde den Gang zum Notar zumindest in den Fällen, in denen keine individuelle Beratung notwendig ist, überflüssig machen, wodurch sich eine respektable Kosten- und Zeitersparnis erzielen ließe. Als ein sehr gutes Beispiel dafür, wie eine solche Standard-Gründung aussehen kann, lässt sich die Gründung einer portugiesischen Limitada230 anführen. Seit einigen Jahren existiert dort die sogenannte „Empresa na hora“231 – also die „Firmengründung in einer Stunde“. Damit kann eine Limitada innerhalb einer Stunde232 rechtskräftig gegründet werden. Mit

227 228

229 230

231 232

48

So: Schäfer, DStR 46/2006, S. 2086. So z.B.: Bäuml, StuB 2/2007, S. 69; Kallmeyer, GmbHR 18/2006, S. 978; Triebel/Otte, ZIP 29/2006, S. 1326. So auch: Bäuml, StuB 2/2007, S. 72; Römermann, GmbHR 13/2006, S. 674. Die Limitada ist die portugiesische Form der GmbH, welche ein Mindeststammkapital von 5000 EUR benötigt. Ansonsten ist das portugiesische Gesellschaftsrecht dem deutschen sehr ähnlich, da das GmbHG dem CSC (Codigo das sociedades comerciais) als Vorlage diente. Siehe dazu: Empresa Na Hora, http://www.empresanahora.pt/ - 10.06.07. Tatsächlich dauert der gesamte Gründungsvorgang meisten sogar noch weniger als eine Stunde – teilweise, je nach Ort, nur ca. 30min. Siehe: http://www.empresanahora.pt/ENH/sections/PT_estatisticas - 10.06.07.

dieser Zeit belegt Portugal einen der Spitzenplätze weltweit233. Um die Limitada zu errichten, suchen sich die Gründer zunächst eine der vorgefertigten und standardisierten Gesellschaftsvertragsvorlagen aus. Dabei haben sie die Wahl zwischen einem rudimentären, nur die wirklich notwendigen Punkte beinhaltenden, und einem etwas umfassenderen Gesellschaftsvertrag. Darüber hinaus gibt es natürlich auch noch eine Vorlage für die Gründung einer Einpersonen-Limitada. Im nächsten Schritt ist ein Firmenname aus einer Liste mit vorgefertigten Namen, welche bereits reserviert und registriert sind, auszusuchen234. Sind Gesellschaftsvertrag und Firmenname ausgesucht, müssen sich die Gründer zu einem sogenannten CFE (Centro de Formalidades das Empresas) – einem Firmenkompetenzzentrum – begeben. In diesen Zentren sind alle für die Gründung (und auch andere Firmenbelange) relevanten Einrichtungen unter einem Dach zu finden. Dort wird der eigentliche Gründungsprozess initiert. Die Gründer füllen gemeinsam mit dem zuständigen Beamten die Gesellschaftsvertragsvorlage aus, die der Beamte sodann beglaubigt und umgehend in das Handelsregister einträgt. Auch die Bekanntmachung wird im Rahmen dieses Vorgangs vorgenommen. Weiter haben die Gründer eine Erklärung zu unterzeichnen, dass sie das Stammkapital innerhalb von 5 Tagen auf das Firmenkonto einbezahlen und die Aufnahme der Tätigkeit innerhalb von 15 Tagen beim zuständigen Finanzamt anmelden werden. Nach Bezahlung der Gründungsgebühr235 vor Ort wird ihnen umgehend ein vorläufiger Firmenausweis ausgestellt. Die Limitada ist ab diesem Zeitpunkt rechtskräftig gegründet. Darüber hinaus besteht auch weiterhin die Möglichkeit, die Gesellschaft auf dem „traditionellen Weg“, also mit Einschaltung eines Notars zu gründen, um z.B. einen individuellen und umfassenderen Gesellschaftsvertrag abzuschließen. So wäre es also durchaus sinnvoll gewesen, mit dem Referentenentwurf auch den deutschen Gründern zusätzlich zu der bisherigen Form der Gründung eine Errichtung der GmbH mittels eines standardisierten Gesell233 234

235

Siehe: http://www.unternehmensgruendung-portugal.com/9.html - 10.06.07. Natürlich kann auch ein eigener Firmenname verwendet werden, dieser ist allerdings zuvor beim Registergericht zu prüfen und genehmigen zu lassen. Der Firmenname spielt in den meisten Fällen nur eine untergeordnete Rolle, da der Name der Lokalität (z.B. Betriebsstätte, Ladenlokal, usw.) ja nicht derselbe sein muss, wie der Firmenname, so dass es in den meisten Fällen ausreichend ist, einen der vorgefertigten Namen aus der Liste zu wählen. Welche im übrigen auch sehr gering ist – nämlich 360 EUR zzgl. 0,4% des Stammkapitals. 49

schaftsvertrags (z.B. eben nach dem Beispiel Portugals) zu ermöglichen, um so denen, die nicht auf eine komplizierte Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags und umfassende Beratung durch einen Notar angewiesen sind, eine schnellere und kostengünstigere GmbH-Gründung zu ermöglichen. Mit einer solchen Alternative könnte eine echte Vereinfachung des Gründungsprozesses erzielt und die verschiedenen Ansprüche und Voraussetzungen der Gründer berücksichtigt werden, was die GmbH sicherlich an notwendiger Attraktivität gewinnen ließe.

50

D.

Gründung einer deutschen Zweigniederlassung einer Private Company Limited by Shares

I.

Überblick über die Gründung der Limited

Bevor überhaupt eine Zweigniederlassung einer Limited in Deutschland gegründet werden kann, muss die Limited natürlich erst einmal in ihrem Ursprungsland England236 rechtskräftig entstehen. Dieser Gründungsprozess der Limited soll nun im Folgenden kurz dargestellt werden. Die Gründung einer englischen Limited ist relativ einfach, schnell und kostengünstig237. Hierzu müssen vier Formulare beim „Companies House“ in Cardiff eingereicht werden - das „Memorandum of Association“ und die „Articles of Association“, welche zusammen die Funktion des Gesellschaftsvertrags bei der deutschen GmbH erfüllen sowie die Formblätter „Form 10“ und „Form 12“238. Im „Memorandum of Association“ werden gesellschaftsbezogene Eckdaten wie Firma, Sitz, Kapital, Unternehmensgegenstand und die Vereinbarung der Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen aufgeführt, während in den „Articles of Association“ das Verhältnis der Gesellschafter untereinander und zur Gesellschaft geregelt wird239. Für beide gibt es bereits vorgefertigte Musterdokumente. Wird für die „Articles“ das entsprechende Musterdokument („Table A“) ohne Änderungen verwendet, muss dieses nicht einmal miteingereicht werden, es genügt dann vielmehr die Erklärung, dass entsprechend vorgegangen wurde240. Das Formblatt 10 enthält Informationen über die grundlegenden Gesellschaftsdaten wie Firma, Sitz, Anschrift, Person der „Directors“ und des „Company’s Secretary“ und mehr. Das Formblatt 12 dient der Bekräftigung der in Formblatt 10 und den übrigen bei der Anmeldung der

236

237

238 239 240

Eine Private Company Limited by Shares existiert z.B. auch in Irland, die Ausführungen hier beschränken sich allerdings auf die in der Praxis am relevanteste, nämlich die englische Form der Limited. Normalerweise dauert die Eintragung nur ca. 5 Arbeitstage. Die Kosten liegen bei 20 GBP bzw. 50 GBP bei einer Eintragung noch am Ausstellungstag. So: Just, München 2006, Rn. 29. So: Weiland, Berlin 2006, Rn. 1311 ff. Siehe: Section 8 para. 1 CA 1985. 51

Gesellschaft gemachten Angaben und ist von einer dritten Person241 zu unterschreiben, die damit die Richtigkeit der eingereichten Unterlagen bestätigt. Die Einschaltung eines Notars ist somit im Gegensatz zur Gründung einer GmbH nicht notwendig und auch die Anforderung an ein bestimmtes Mindeststammkapital entfällt bei der Limited - die Gesellschaft kann damit mit einem Kapital in beliebiger Höhe ausgestattet und gegründet werden. Die eingereichten Unterlagen werden nun vom „Registrar of Companies“ formell geprüft. Wenn diese Prüfung positiv ausfällt, stellt das Register ein „Certificate of Incorporation“ aus, welches die Eintragung der Gesellschaft unter Angabe von Datum und Gesellschaftsnummer bestätigt242. Die Gesellschaft kann von nun an als juristische Person unter Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen am Rechtsverkehr teilnehmen243. Vor der Eintragung existiert die Gesellschaft als solche nicht – auch nicht als Vorgesellschaft. Werden bereits vor der Eintragung Verträge im Namen der zukünftigen Gesellschaft geschlossen, so wird der Vertreter grundsätzlich persönlich verpflichtet und haftet mit seinem gesamten Vermögen für die Verbindlichkeit – es sei denn, die persönliche Haftung wurde mit Zustimmung des Vertragspartners ausgeschlossen244. Mit dieser restriktiven Regelung wird eine Diskussion über die Haftung einer Vorgesellschaft, wie es in Deutschland der Fall ist245, von vornherein vermieden. Die Gründung kann aber auch über Vorratsgesellschaften („Shelf Company“) laufen, was den ohnehin schon recht schnellen Gründungsprozess nochmals beschleunigt, weshalb davon in der Praxis häufig Gebrauch gemacht wird246. Das Problem einer sog. wirtschaftlichen Neugründung247, welches es in der deutschen Rechtssprechung zu den Vorratsgesellschaften gibt, stellt sich hier aufgrund der fehlenden Mindestkapitalanforderung nicht248.

241 242 243 244 245 246 247 248

52

Üblicherweise ein „Solicitor“. Siehe: Section 13 para. 1 CA 1985. Siehe: Section 13 para. 3 CA 1985. So: Just, München 2006, Rn. 28. Siehe Kapitel B.III. So: Weiland, Berlin 2006, Rn. 1316. Siehe hierzu: Kapitel B.V. So auch: Weiland, Berlin 2006, Rn. 1317.

II.

Gründung der deutschen Zweigniederlassung

Wie bereits in Kapitel A gesagt, hat sich die Limited immer mehr zur Konkurrenz für die GmbH entwickelt, da nun auch deutsche Gründer aufgrund der einschlägigen Urteile des EuGH249 über eine Zweigniederlassung einer englischen Limited in Deutschland tätig werden können. Die Gründung einer solchen Zweigniederlassung soll nun im Folgenden betrachtet werden.

1.

Pflicht zur Eintragung der Zweigniederlassung

Die Anmeldung einer Zweigniederlassung einer ausländischen Kapitalgesellschaft ist in den §§ 13 d bis g HGB geregelt, deren Regelungen auf den Vorgaben der europäischen Zweigniederlassungsrichtlinie250 beruhen. So ist nach § 13 e Abs. 2 Satz 1 HGB die Errichtung einer Zweigniederlassung im Inland zwingend zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Damit die Anmeldung der Zweigniederlassung erfolgen kann, ist jedoch die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft nötig. Dies ist für die Limited, für welche die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 und 48 EG gilt, gegeben, da sie in England rechtsfähig ist und dies deshalb nach neuester Rechtssprechung auch in Deutschland anerkannt werden muss251. Eine Definition der Zweigniederlassung als solche wird vom Gesetz zwar nicht gegeben, jedoch kann davon ausgegangen werden, dass weiter folgende Voraussetzungen zu erfüllen sind: eine Tätigkeit von gewisser Dauer, die Erledigung von Geschäften, die zumindest einen Ausschnitt aus dem Gegenstand des Unternehmens darstellen, räumliche Selbstständigkeit, organisatorische Selbstständigkeit (eigene Buchführung, Kontoführung, Geschäftsräume) sowie personelle Selbstständigkeit (Niederlassungsleiter mit selbstständigen Handlungsbefugnissen)252. Der Begriff der Zweigniederlassung in Deutschland scheint allerdings auf den ersten Blick nur für eine Limited, welche auch an ihrem Satzungssitz (also in England oder Wales) eine unternehmerische Tätigkeit entfaltet, als 249 250

251 252

Siehe dazu Kapitel A. Elfte Richtlinie vom 22.12.1989 (89/666/EWG) abgedruckt z.B. bei Habersack, Europ. Gesellschaftsrecht, München 1999, Rn. 117 ff. und 134 ff. So: Just, München 2006, Rn. 43; Wachter, NotBZ 2/2004, S. 44. Just, München 2006, Rn. 40. 53

die treffende Bezeichnung. Betrachtet man aber die Konstellation, welche für die Mehrzahl der deutschen Gründer seit den entsprechenden Entscheidungen des EuGH253 relevant ist und auch zu dem angesprochenen Wettbewerb zwischen der GmbH und der Limited geführt hat, könnte die Deklarierung als Zweigniederlassung und damit die Anwendung der §§ 13 d bis g HGB manchem fragwürdig erscheinen. So vertreten vereinzelte Stimmen in der Literatur die Meinung, dass in dem Fall, in welchem eine Limited (oder eine entsprechende, in einem anderen EU-Land rechtskräftig gegründete Gesellschaft) in ihrem Gründungsland keine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet, auf Grund einer damit fehlenden Hauptniederlassung im Land des Satzungssitzes nicht von dem Vorliegen einer Zweigniederlassung ausgegangen werden könne254. Vielmehr liege hier die einzige (Haupt-) Niederlassung vor, womit es hier nicht um die von der Zweigniederlassungsrichtlinie behandelte, sogenannte sekundäre Niederlassungsfreiheit, sondern um die primäre Niederlassungsfreiheit gehe. Deshalb stelle es aus Sicht des Europarechtes eine unzulässige Nichtanerkennung ihrer Rechtsfähigkeit dar, wenn die Eintragung als ausländische Gesellschaft (mit Sitz und Hauptniederlassung in Deutschland) von dem Registergericht abgelehnt und stattdessen eine Eintragung „nur“ als Zweigniederlassung erzwungen würde255. Die h.M. in der Literatur und die Rechtssprechung sehen dies aber anders. Demnach stehe es der Eintragung als Zweigniederlassung nicht entgegen, wenn die Limited faktisch ihren Verwaltungssitz und ihre Hauptniederlassung und damit den Schwerpunkt ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit in Deutschland habe256. So ergebe es sich auch aus den EuGH Entscheidungen „Centros“ und „Inspire Art“257, dass nach europarechtskonformer Auslegung der Begriff der „Zweigniederlassung“ eine davon gesonderte „Hauptniederlassung“ nicht voraussetzt258. Daher verfüge die Limited, die ihren Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt, im Inland regelmäßig über eine Zweigniederlassung und sei auch als solche im Handelsregister einzutra253 254 255 256

257 258

54

„Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, siehe Kapitel A. So: Ebert/Levedag, GmbHR 22/2003, S. 1338; Wernicke, BB 16/2006, S. 843 ff. So: Wernicke, BB 16/2006, S. 847. So: Just, München 2006, Rn. 41; Wachter, NotBZ 2/2004, S. 43; Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 972. Siehe Kapitel A. So: Just, München 2006, Rn. 41; Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 972.

gen259 – auch wenn die Bezeichnung als solche manchem etwas irreführend erscheinen mag260. Dieser Ansicht in der Literatur und der Rechtssprechung ist hier zu folgen, denn der Eintragung einer ausländischen Gesellschaft als solche steht neben der im vorangehenden Abschnitt aufgezeigten Begründung - in der Praxis auch das deutsche Registerrecht entgegen. Dieses findet nach einhelliger Meinung als „lex fori“ auf das Registerverfahren Anwendung261 und lässt die Eintragung ausländischer Gesellschaften als Hauptniederlassung schlichtweg nicht zu262. Auch das Argument, dass damit die Rechtsfähigkeit der Limited nicht anerkannt würde, ist falsch. Würde das Registergericht diese nicht anerkennen, wäre auch keine Eintragung als Zweigniederlassung möglich, da dies ja gerade die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft voraussetzt (siehe oben). Darüber hinaus würde der Eintragung einer satzungsmäßigen Sitzverlegung auch das englische Recht entgegenstehen, demzufolge nach übereinstimmender englischer Meinung die Verlegung des Satzungssitzes einer Limited aus England bzw. Wales ins europäische Ausland nicht möglich sei263. Deshalb führt richtigerweise momentan der Weg der Eintragung einer Limited nur über die Gründung einer Zweigniederlassung, welche gem. § 13 e Abs. 2 Satz 1 HGB zwingend zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist. Die Eintragung der Zweigniederlassung kann gem. § 14 HGB und §§ 132 ff. FGG vom Registergericht durch ein Zwangsgeld erzwungen werden. Auf die umstrittene Frage, ob das Zwangsgeld auch gegen Geschäftsführer im Ausland festgesetzt werden kann, soll es hier in diesem Zusammenhang nicht ankommen, da sich die Geschäftsführer einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland in der überwiegenden Anzahl der Fälle im Inland aufhalten264.

259

260 261

262

263 264

So: Wachter, NotBZ 2/2004, S. 43; Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 972; Just, München 2006, Rn. 41. Zöllner, GmbHR 1/2006, S. 4. Die Anwendung des ausländischen Gesellschaftsrechts auf die materiell-rechtlichen Verhältnisse der ausländischen Gesellschaft bleibt davon aber unberührt. So auch: Weiland, Berlin 2006, Rn. 1322; Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 972; auch: OLG Zweibrücken v. 27.06.1990, 3 W 43/90, WM 1990, 1298. So: Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 971. So auch: Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 972. 55

Auch wenn die Eintragung der Zweigniederlassung zwingend ist, hat dies jedoch nur deklaratorische Wirkung265, d.h. die Limited ist mit ihrer Eintragung in das „Companies House“ in England und die Zweigniederlassung mit ihrer tatsächlichen Errichtung entstanden.

2.

Form der Anmeldung

Die Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung in das Handelsregister stellt eine „Anmeldung“ i.S.d. § 12 HGB dar – es handelt sich also um einen schriftlichen Eintragungsantrag, der bestimmte Angaben266 enthalten und in dem die eintragungsfähige Tatsache eindeutig und vollständig bezeichnet werden muss267. Antragsberechtigt sind die Geschäftsführer („Directors“) gem. § 13 e Abs. 2 HGB in vertretungsberechtigter Zahl. Die Anmeldung hat gem. § 8 FGG und § 184 GVG in deutscher Sprache zu erfolgen und muss gem. § 12 HGB öffentlich beglaubigt werden. Weiter müssen alle Geschäftsführer der Gesellschaft gem. § 13 g Abs. 2 S. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 5 GmbHG ihre Unterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zeichnen. Dies ist ebenfalls öffentlich zu beglaubigen und kann aufgrund ihres höchstpersönlichen Charakters nicht durch eine Vertretung erfolgen (selbst wenn eine öffentlich beglaubigte Vollmacht vorliegt)268. Der Gang zum Notar und die damit verbundenen Kosten bleiben der Limited also nicht erspart. Das Gericht dürfe jedoch grundsätzlich eine Eintragung nicht von der Vorlage der Unterschriften abhängig machen269, sondern müsse vielmehr beim Fehlen dieser ein Erzwingungsverfahren nach §§ 14 HGB, 132 FGG einleiten270. Die Unterschriften können auch von einem ausländischen Notar beglaubigt werden, jedoch ist dann generell zusätzlich eine Legalisation (gem. § 438 Abs. 2 ZPO) notwendig, um im Inland anerkannt zu werden. Statt der Legalisation ist für Urkunden aus Staaten, die dem sog. Haager Überein265 266 267 268 269 270

56

So: BayOblGZ 1992, 59. Siehe hierzu Kapitel D.II.3. So: Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 972 f. So: Wachter, GmbHR 21/2003, S. 1255; Just, München 2006, Rn. 52. OLG Hamm v. 5.5.2001, 15 W 21/01, DnotZ 2001, 956, 958. So: Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 973.

kommen beigetreten sind – wie auch England – eine entsprechende Apostille ausreichend271.

3.

Inhalt der Anmeldung

a)

Angaben zur Zweigniederlassung

Im Rahmen der Anmeldung der deutschen Zweigniederlassung einer Limited sind einige Angaben zu machen. aa)

Errichtung und Anschrift

Zu diesen zählen zunächst gem. § 13 e Abs. 2 Satz 1 HGB Angaben zur Errichtung und gem. § 13 e Abs. 2 Satz 3 HGB i.V.m. § 24 Abs. 3 HRV zur Anschrift der Zweigniederlassung. So muss zunächst die Anmeldung den Satz enthalten, dass die Zweigniederlassung errichtet worden ist. Außerdem muss eine Anschrift im Bezirk des Handelsregisters, bei dem die Eintragung erfolgen soll, angegeben werden - ein Postfach soll hier jedoch nicht ausreichend sein272. Die Errichtung muss durch das Registergericht nachprüfbar sein, was meist durch die Zustellung der Kostenvorschussanforderung an die angegebene Adresse erfolgt273. bb)

Firma

Weiter muss gem. § 13 d Abs. 2 HGB die Firma der Zweigniederlassung angegeben werden. In Bezug auf die Firma ist zunächst einmal zu klären, welches Firmenrecht auf die deutsche Zweigniederlassung einer Limited denn überhaupt anzuwenden ist. Die ganz überwiegende Meinung in der Literatur geht hier davon aus, dass sich die Firma nach dem Recht am Ort der Zweigniederlassung bestimmt274. Dies erscheint hier richtig, da diese Firma ja nur im Inland geführt wird und durch die Anwendung des deutschen Firmenrechts eine Täuschung des Rechtsverkehrs durch ausländische Firmen verhindert

271 272 273

Ebenda. So: Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 973. Ebenda. 274 So z.B.: Wachter, BB 24/2005, S. 1289. 57

werden soll. So finden unter anderem auch die Normen der §§ 18 und 30 Abs. 3 HGB Anwendung, nach der sich die Firma der inländischen Zweigniederlassung zunächst deutlich von anderen Firmen am gleichen Ort unterscheiden muss. Die Firma der Zweigniederlassung muss also im Inland zulässig sein, während sich die Zulässigkeit der Firma der Hauptniederlassung nach dem ausländischen Recht bestimmt und dies vom deutschen Registergericht nicht zu überprüfen ist275. Der Zusatz der Gesellschaftsform ist unumstritten in jedem Fall anzugeben – dies kann als „Private Company Limited by Shares“ oder in den gängigen Abkürzungen „Limited“ oder „Ltd“ erfolgen. Eine Übersetzung der „Ltd.“ in eine „GmbH“ darf hingegen auf keinen Fall erfolgen276. Umstritten ist jedoch, ob der Firma im Inland zwingend ein Zweigniederlassungszusatz hinzugefügt werden muss. Dies wird von einigen wenigen Meinungen in der Literatur als in jedem Fall notwendig betrachtet, da andernfalls die Teilnehmer des Rechtsverkehrs über die wahren Rechtsverhältnisse getäuscht werden könnten277. Der h.M. zufolge kann die Aufnahme eines solchen Zusatzes allerdings nicht immer verlangt werden278. So sei bei einer Übereinstimmung zwischen der Firma der Hauptniederlassung und der Firma der Zweigniederlassung der Zusatz entbehrlich, da in diesem Fall der Forderung an die Erkenntlichkeit der Zusammengehörigkeit der Firmen (und damit der ausreichenden Information des Rechtsverkehrs) bereits Genüge getan sei279. Da aber das deutsche Recht nicht die Identität von Haupt- und Zeigniederlassung fordert280, können Fälle vorkommen, in denen die Bezeichnungen der Firmen nicht übereinstimmen – so kann z.B. die Firma der Hauptniederlassung „ABC Ltd.“ lauten, während die Niederlassung „XYZ Ltd.“ lautet. In solchen Fällen sei die Zusammengehörigkeit der Firmen durch die Aufnahme des Zweigstellenzusatzes kenntlich zu machen281. Die Firma müsste dann „XYZ Zweigniederlassung der ABC

275 276

278

279 280 281

58

So: Wachter, NotBZ 2/2004, S 45. So: Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 974. 277 So z.B.: Ebert/Levedag, GmbHR 2003, S. 1337. So z.B.: Wachter, BB 24/2005, S 1290; Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 974; die Rechtssprechung hat ebenso entschieden, so z.B.: LG Frankfurt a. M. v. 3.2.2005 – 3 – 16 T 42/04. So: Wachter, BB 24/2005, S 1290. So: Römermann, GmbHR 5/2006, S 263. So: Wachter, BB 24/2005, S 1290; Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 974.

Ltd.“ lauten282. Die herrschende Meinung stimmt aber nicht ganz mit den Vorgaben des Europarechts überein, da die Offenlegung des Zusatzes in der europäischen Zweigniederlassungsrichtlinie nicht vorgesehen ist. So geht der EuGH davon aus, dass es für den Schutz des Rechtsverkehrs ausreichend ist, wenn die Limited in Deutschland als Gesellschaft englischen Rechts auftritt283. Demnach dürfe das deutsche Handelsregister die Eintragung der Firma „XYZ Ltd.“ (auch wenn wie im gezeigten Beispiel die Firma der Hauptniederlassung „ ABC Ltd.“ lautet) nicht ablehnen. Dies geht hier aber doch etwas zu weit. Während es sinnvoll ist, auf den Zusatz bei Gleichheit der Firmen zu verzichten, stellt der Verzicht bei unterschiedlichen Firmierungen eine zu hohe Anforderung an die Teilnehmer des Rechtsverkehrs dar. Diesem wird zwar durch die Bezeichnung „XYZ Ltd.“ klar, dass er es mit einer ausländischen Gesellschaft zu tun hat, allerdings kann er ohne Einblick in das Register nicht erkennen, wen er nun eigentlich als Vertragspartner hat. Ihm ist lediglich die Rechtsform seines wirklichen Vertragspartners bekannt, nicht aber, dass dieser nicht die „XYZ Ltd.“ ist, sondern in Wirklichkeit die „ABC Ltd.“ ist. Die Erkennbarkeit der Zusammenhängigkeit der Firmen ist hier nicht gegeben, womit der Informationsgehalt für den Rechtsverkehr und damit dessen Schutz als nicht ausreichend beurteilt werden muss. cc)

Gegenstand

Gem. § 13 e Abs. 2 Satz 3 HGB müssen auch Angaben zum Gegenstand der Zweigniederlassung gemacht werden. Dieser muss nicht in allen Punkten mit dem Unternehmensgegenstand der Hauptniederlassung übereinstimmen, vielmehr kann er sich auch nur auf einen Ausschnitt dessen beschränken284. Es wird hier allgemein als ausreichend angesehen, dass nur der Gegenstand der Zweigniederlassung und nicht der gesamte der Hauptniederlassung eingetragen wird285. Es ist auch kein Grund zu finden, der hier zwingend dagegensprechen würde. Durch die Einsicht in das Handelsregister soll der Rechtsverkehr über die tatsächlichen Verhältnisse der Zweigniederlassung 282

283 284 285

Wird ein solcher Zweigniederlassungszusatz gemacht, ist dieser auch zwingend in das Handelsregister einzutragen. EuGH, Urt. v. 30.9.2003 – Rs C-167/01, BB 2004, 2195. OLG Thüringen v. 22.4.1999, 6 W 209/99, GmbHR 1999, 822. So: Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 974. 59

informiert werden. Dem wird hier ausreichend Genüge getan, da es für Geschäftspartner der Zweigniederlassung in der Regel von Interesse ist, welche Tätigkeit diese betreibt und ob ggf. die nötigen staatlichen Genehmigungen286 vorliegen, wohingegen nicht relevant bzw. interessant sein dürfte, welche Tätigkeiten darüber hinaus die Hauptniederlassung noch vornimmt. dd)

Bestellung ständiger Vertreter

Weiter sind gem. § 13 e Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 HGB Angaben zu den Personen zu machen, die befugt sind als ständige Vertreter für die Zweigniederlassung aufzutreten, sowie zu deren Befugnissen im Einzelnen. Eine Definition des Begriffes des ständigen Vertreters findet sich im Gesetz nicht, jedoch gelten nach allgemeiner Auffassung als solche die Personen, welche aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung nicht nur vorübergehend zur Vertretung der Zweigniederlassung berechtigt sind, wie z.B. Prokuristen (§§ 48 ff. HGB) oder Generalbevollmächtigte, nicht jedoch hingegen z.B. gesetzliche Vertreter287. Neben Angaben zur Person des ständigen Vertreters sind auch seine Befugnisse und deren Umfang zur Eintragung anzumelden, ebenso, ob er allein oder nur gemeinschaftlich zur Vertretung berechtigt ist. Besondere Anforderungen an dessen Person oder der Nachweis seiner Bestellung sind nicht notwendig. Auch besteht keine gesetzliche Pflicht, einen solchen ständigen Vertreter zu bestellen288.

b)

Angaben zur ausländischen Gesellschaft

Neben den aufgeführten Angaben zur Zweigniederlassung sind noch folgende Angaben zur ausländischen Gesellschaft zu machen: die Rechtsform der Gesellschaft289, die Firma und der Sitz der Gesellschaft290, das Register, bei dem die Gesellschaft geführt wird und die Nummer des Registerein-

286 287 288 289 290

60

Siehe hierzu Kapitel D.II.3.c. So: Wachter, NotBZ 2/2004, S. 44. Ebenda. Gem. § 13 e Abs. 2 S. 4 Nr. 2 HGB. Gem. § 13 Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG.

trags291, der Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft292, die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer293, die Höhe des Stammkapitals der Gesellschaft294, der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags295, mögliche Vereinbarungen über die Zeitdauer der Gesellschaft296 sowie Angaben über etwaige Sacheinlagen und den Betrag der Stammeinlage, auf den sich die Sacheinlage bezieht, sofern die Anmeldung in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ihres Sitzes erfolgt297.

c)

Anlagen zur Anmeldung

Zusammen mit der Anmeldung sind dem Handelsregister verschiedene Unterlagen und Nachweise einzureichen. Diese müssen alle in deutscher Sprache verfasst298 und öffentlich beglaubigt sein299, wobei auch eine Beglaubigung durch einen ausländischen Notar möglich ist, was jedoch bei Urkunden, die - wie im vorliegenden Fall der Limited - aus England stammen, zusätzlich einer Apostille300 bedarf. Zunächst muss dem Registergericht gem. § 13 e Abs. 2 S. 2 Hs. 1 HGB die Existenz der ausländischen Gesellschaft nachgewiesen werden. Dies kann durch die Vorlage eines Auszuges aus dem englischen Gesellschaftsregister erfolgen. Hierbei gibt es zwei Möglichkeiten, einerseits das sog. „certificate of incorporation of a private limited company“, welches die Eintragung der Gesellschaft unter Angabe der Firmennummer bestätigt, oder andererseits das sog. „certificate of good standing“, in dem darüber hinaus noch die Direktoren der Gesellschaft („directors“) und der Verwaltungsleiter der

291 292 293 294 295 296 297

298 299 300

Gem. § 13 e Abs. 2 S. 4 Nr. 1 HGB. Gem. § 13 Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG. Gem. § 13 g Abs. 2 S. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 4 GmbHG. Gem. § 13 Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG. Gem. § 13 Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG. Gem. § 13 Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 2 GmbHG. Gem. § 13 g Abs. 2 S. 3 HGB i.V.m. § 5 Abs. 4 GmbHG. Für die Zweigniederlassung einer Limited ist diese Vorschrift allerdings mangels Kapitalaufbringungsvorschriften im englischen Recht hier ohne Bedeutung. Gem. § 8 FGG und § 184 GVG. Gem. § 12 HGB. Siehe Haagener Übereinkommen zur Befreiung ausländischer Urkunden von der Legalisation, BGBl. 1965 II 875. 61

Gesellschaft („companies secretary“) aufgeführt sind301. Weiter kann die Bescheinigung des Bestehens der Gesellschaft auch durch einen englischen Notar erfolgen, was in der Praxis meistens bevorzugt wird, da hierbei auch gleichzeitig ein Nachweis über die Organe der Gesellschaft und deren Vertretungsbefugnis erbracht werden kann302. Weiter ist gem. § 13 g Abs. 2 S. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 5 GmbHG die Satzung der Gesellschaft – im Falle der Limited bestehend aus dem „memorandum of association“ und den „articles of association“303 – einzureichen. Auch die Legitimation der Geschäftsführer ist gem. § 13 g Abs. 2 S. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nachzuweisen, falls der Gesellschaftsvertrag nicht bereits deren Bestellung enthält. Dies kann sowohl durch eine notarielle Beurkundung als auch durch eine Bescheinigung des „companies secretary“ oder durch das bereits genannte „certificate of good standing“ erfolgen304. Gem. § 13 g Abs. 2 S. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 5 GmbHG müssen die Geschäftsführer der Limited auch ihre Unterschriften zur Aufbewahrung bei Gericht zeichnen, wobei aufgrund des höchstpersönlichen Charakters keine Vertretung möglich ist. Ferner fordert § 13 e Abs. 2 S. Hs. 2 HGB, dass im Falle einer genehmigungspflichtigen Tätigkeit der Zweigniederlassung im Inland ein Nachweis über die staatliche Genehmigung zu erbringen ist. Diese Forderung ist allerdings nicht ganz unumstritten. Es wird angeführt, dass dem die europäische Zweigniederlassungsrichtlinie entgegenstehe, da ein solcher Nachweis darin nicht aufgeführt sei und es damit den Mitgliedsstaaten nicht zustehe, die Eintragung einer Zweigniederlassung von der Vorlage der Genehmigung abhängig zu machen305 - somit seien die abweichenden Regelungen des HGB nicht mit der europäischen Zweigniederlassungsrichtlinie vereinbar306. Damit soll es aber nach übereinstimmender Meinung noch lange nicht

301 302 303 304 305

306

62

So: Just, München 2006, Rn. 47; Wachter, NotBZ 2/2004, S. 47. Ebenda. Siehe hierzu auch Kapitel D.I. So: Just, München 2006, Rn. 50. Siehe hierzu Art. 2 Abs. 2 der Zweigniederlassungsrichtlinie, der eine abschließende Aufzählung enthält. So z.B.: Wachter, NotBZ 2/2004, S. 49; Mankowski, BB 22/2006, S. 1174 ff.; ähnlich: Klose-Mokroß, DStR 23/2005, S. 976; a.A.: OLG Thüringen, 9.3.2006 – 6 W 693/05, BB 2006, 1181.

möglich sein, dass z.B. ein Inländer, dem das Recht, eine bestimmte gewerbliche Tätigkeit auszuüben, untersagt wurde, im Rahmen einer Limited doch noch in Deutschland die ihm untersagte Tätigkeit ausübt. Jedoch sei die Lösung hier im Gewerberecht zu suchen und nicht in einer Verweigerung der Eintragung der Zweigniederlassung zu finden307. Dieser Auffassung sollte hier gefolgt werden. Es ist unumstritten, dass es nicht im Sinne der europäischen Zweigniederlassungsrichtlinie sein kann, dass damit Gewerbeuntersagungen umgangen bzw. unterlaufen werden308. Ginge es um die Ersteintragung einer deutschen GmbH, wäre die Sachlage klar – liegt ein Bestellungsverbot gegen den Geschäftsführer vor, stellt dies ein Eintragungshindernis dar und die GmbH würde mangels konstitutiver Eintragung gar nicht erst entstehen. Bei der deutschen Zweigniederlassung einer Limited ist die Lage aber grundlegend anders – die Gesellschaft wurde bereits rechtskräftig in England gegründet und der in Deutschland mit einem Gewerbeverbot belegte Geschäftsführer bereits wirksam zu deren „Director“ bestellt. Die Eintragung der Zweigniederlassung hat also nur deklaratorische Wirkung, aber keinerlei Auswirkung auf den Fortbestand der Limited bzw. auf die Wirksamkeit der Bestellung ihrer Geschäftsführer. Das deutsche Registergericht hat keinerlei Einfluss auf die Organbestellung nach englischem Recht und muss damit die „Directors“ der Gesellschaft akzeptieren, auch wenn gegen diese ein Gewerbeverbot besteht. Der „Director“ darf aufgrund dieses Verbotes nur nicht in Deutschland tätig werden, was aber nicht die Existenz der Limited oder die Errichtung einer Zweigniederlassung berührt. Es kann daher deren Eintragung - vor allem in Anbetracht der Regelung der europäischen Zweigniederlassungsrichtlinie – nicht aufgrund einer fehlenden Gewerbeerlaubnis bzw. einer bestehenden Gewerbeuntersagung verweigert werden. Vielmehr muss letztere richtigerweise ausschließlich von den Verwaltungsbehörden im Rahmen der Regelungen des öffentlichen Rechts (z.B. Gewerberecht) durchgesetzt werden anstatt vom Handelsregister im Rahmen des Eintragungsverfahrens.

307 308

So: Wachter, GmbHR 10/2006, S. 547; Mankowski, BB 22/2006, S. 1177 f. Selbst diese sieht eine Versagung der Eintragung im Falle eines Missbrauchs vor. 63

E.

Fazit

Betrachtet man die Gründung einer GmbH, einer Limited mit deren Zweigniederlassung in Deutschland und einer GmbH nach dem Referentenentwurf sachlich und detailliert - wie in den vorhergehenden Kapiteln geschehen –, dann muss man erkennen, dass die plakativen und reißerischen Aussagen mancher Limited-Anbieter309, welche die deutliche Überlegenheit der Limited anpreisen und das Ende der GmbH bereits gekommen sehen, nicht haltbar sind. Es stimmt, dass die Limited als solche im Normalfall zu niedrigeren Gründungsgebühren und auch schneller bzw. einfacher gegründet werden kann, als dies bei der GmbH momentan der Fall ist310. Jedoch müssen richtigerweise bei einem Vergleich die gesamten Kosten betrachtet werden, also auch die Kosten, die sich z.B. für Rechts- und Steuerberatung, Übersetzungen, Beglaubigungen oder Apostillen usw. ergeben. Berechnet man diese mit ein, ist der Kostenvorteil der Limited meistens schon nicht mehr gegeben. Die Deklarierung des Stammkapitals als Gründungskosten auf Seiten der GmbH ist auch nicht zu befürworten, da dieses der Gesellschaft nach der Gründung für ihre Geschäftstätigkeit zur Verfügung steht und nicht eine „Gründungsaufwendung“ darstellt. Auch der angebliche Vorteil des fehlenden Mindeststammkapitals bei der Limited entpuppt sich bei genauerer Betrachtung als reine Augenwischerei, denn keine seriöse Gründung bzw. Geschäftsidee wird ohne ein gewisses Kapital zu realisieren zu sein. Dieses Kapital bzw. die dafür angeschafften Vermögensgegenstände werden im Haftungsfall auch den Gläubigern einer Limited als Haftungsmasse zur Verfügung stehen, da auch bei dieser das gesamte Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse dient. Der einzige Vorteil kann in diesem Punkt bei Kleinstgründungen gesehen werden, für welche die „Einstiegshürde“ des Mindeststammkapitals der GmbH zu hoch ist und die mit der Limited trotzdem in den „Genuss“ der Beschränkung der persönlichen Haftung kommen können. Bei „normalgroßen“ Gründungen 309 310

Siehe Kapitel A. Ca. 28 EUR und 1 Woche bei der Limited, ca. 400 EUR und teilweise Wochen bis Monate bei der GmbH, So: Wachter, GmbHR 2/2004, S. 94. 65

hingegen überschreitet der Kapitalbedarf meistens ohnehin den Wert des Mindeststammkapitals. Daher dürfte in diesem Fall die Aufbringung eines solchen nicht unbedingt als Nachteil aufgefasst werden. Auch die Möglichkeit einer Umgehung von Gewerbeverboten oder ähnlichem ist wie aufgezeigt nicht möglich und kann daher auch kein Vorteil der Limited sein. Das Argument, die Gründung einer Limited sei billiger, einfacher und schneller, mag - wie bereits gesagt - zutreffend sein, solange es sich nur auf die Limited als solche bezieht, doch sobald diese in Deutschland mittels einer Zweigniederlassung tätig werden will, ist auch dieses Argument nicht mehr haltbar – im Gegenteil, zu den Formalitäten bei der Gründung der Limited in England kommen nun auch noch die Formalitäten für die verpflichtende Anmeldung und Eintragung der Zweigniederlassung in Deutschland. Diese Pflichten unterscheiden sich bzgl. Form und Aufwand - wie dargestellt311 - nur geringfügig von denen bei der Anmeldung und Eintragung einer GmbH. Die Gründer einer deutschen Zweigniederlassung einer Limited sehen sich also mit einem erhöhten Gründungsaufwand und damit einhergehend auch mit einem erhöhten Kostenaufwand312 konfrontiert. Dieser doppelte Aufwand an Formalitäten setzt sich über die Gründung hinaus auch im weiteren Verlauf der Gesellschaft fort313. Zudem bewegt sich die Limited mit einer Zweigniederlassung in Deutschland in zwei verschiedenen Rechtsordnungen, was wiederum die Angelegenheiten der Gesellschaft wesentlich komplexer werden lässt und oft auch noch durch Sprachprobleme verstärkt wird, was wiederum in den meisten Fällen einen erhöhten Beratungsbedarf verursacht. Betrachtet man darüber hinaus noch die größtenteils sinnvollen und die Gründung einer GmbH erleichternden Änderungen, welche der Referentenentwurf des Justizministeriums vorsieht314, kann man zu dem Ergebnis kommen, dass Gründern, welche die Haftung ihrer Gesellschaft beschränken und in Deutschland tätig werden wollen, aus den dargelegten Gründen

311 312 313

314

66

Siehe Kapitel D.II. Für notarielle Beglaubigungen, Übersetzungen, Apostillen, usw. Denn z.B. bei Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder ähnlichem muss dies zusätzlich zum englischen Register beim deutschen Handelsregister ebenfalls wieder in der Form wie bei der Gründung erfolgen. Siehe dazu Kapitel C.

anstatt zu der oft - meist von den Anbietern von Ltd.-Gründungen - hochgejubelten Limited in der Regel zur Gründung einer GmbH zu raten ist. Doch natürlich gibt es auch hiervon Ausnahmen. Nachdem nun auch bei Kleinstgründungen315 in Anbetracht des Referentenentwurfes und der damit einhergehenden Möglichkeit der Gründung einer GmbH mit wesentlich geringerem Mindeststammkapital316 in Zukunft ebenfalls eher zur GmbH geraten werden kann, bleiben nur noch einige wenige Fälle, in denen der Weg über die deutsche Zweigniederlassung zu empfehlen ist. Dies könnte etwa dann sinnvoll sein, wenn z.B. die betriebliche Mitbestimmung in Deutschland umgangen werden soll, was möglich ist, da sich diese bei der Limited mit Zweigniederlassung in Deutschland nach dem englischen Recht bestimmt317. Da es aber in dieser Arbeit nur um den Vergleich bzgl. der Gründung geht, sind solch vereinzelten Vorteile, die nicht direkt mit der Gründung der Limited in Zusammenhang stehen, hier nicht zu betrachten bzw. nicht mit in den Vergleich einzubeziehen.

315

316 317

Die das bisher geforderte Stammkapital nicht aufbringen können bzw. für ihr Unterfangen weniger Kapital benötigen und sich daher eher einer Limited bedienen. Siehe dazu Kapitel C.I. So: Müller, BB 16/2006, S. 840. 67

F.

Ausblick

Ganz aktuell hat das Bundeskabinett vor einigen Wochen den Regierungsentwurf des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) beschlossen318. Der Regierungsentwurf geht noch über die im Referentenentwurf vom 29.05.2006 beinhalteten Reform- und Entbürokratisierungsansätze319 hinaus. Demnach wird das Mindeststammkapital wie geplant auf 10.000 EUR abgesenkt. Um jedoch den Bedürfnissen von Gründern, die nur wenig Stammkapital haben bzw. benötigen, gerecht zu werden, soll es eine Einstiegsvariante der GmbH geben – die sog. „haftungsbeschränkte Unternehmerschaft“ (zukünftig § 5 a GmbHG). Es handelt sich hierbei nicht um eine neue Gesellschaftsform, sondern um eine GmbH, die jedoch ohne ein bestimmtes Mindeststammkapital gegründet werden könne. Sie soll das gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapital nach und nach ansammeln, vor allem dadurch, dass Gewinne nicht voll ausgeschüttet werden dürfen. Weiter ist in dem Regierungsentwurf die Einführung eines Mustergesellschaftsvertrags vorgesehen – eine Standardisierung, wie sie auch in der vorliegenden Arbeit bereits gefordert wurde320. Demnach soll für unkomplizierte Standardgründungen321 eine solcher Vertrag als Anhang zum GmbHG zur Verfügung gestellt werden, bei dessen Verwendung die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags entfällt und stattdessen nur noch eine öffentliche Beglaubigung der Unterschriften nötig ist. Die Regelungen in diesem Mustervertrag sollen einfach und selbsterklärend sein, so dass auch eine notarielle Beratung bzw. Belehrung überflüssig wird. Dies soll von einem Muster für die Anmeldung zum Handelsregister begleitet werden, damit zukünftig sämtliche Schritte bis zur Eintragung in das Handelsregister einfach, schnell, ohne zwingende rechtliche Beratung und dadurch auch kostengünstiger erfolgen könnten. Diese Änderungen sind sehr zu begrüßen, da die GmbH damit die Limited auch in den meisten der noch verbleibenden Punkte, in denen noch ein

318 319 320 321

Siehe: Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz vom 23.05.2007. Siehe dazu Kapitel C. Siehe Kapitel C.VI. U.a. Bargründung und höchstens drei Gesellschafter. 69

Vorteil der Limited gesehen werden kann (Standardisierung, keine Notwendigkeit eines Notars, Einfachheit usw.) aufholt. Es ist davon auszugehen, dass diese Änderungen – wenn sie wie geplant in der ersten Hälfte 2008 in Kraft treten – wesentlich dazu beitragen werden, dass die ganz überwiegende Mehrheit der Gründer sich zukünftig wieder für die GmbH anstatt für eine deutsche Zweigniederlassung einer Private Company Limited by Shares entscheiden wird. Totgesagte leben eben doch länger...

70

Literaturverzeichnis

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Klose-Mokroß, Lydia Die Eintragung der Zweigniederlassung einer englischen „private limited company“ in das deutsche Handelsregister (Teil II) DStR 2005, 1013-1018 Kögel, Steffen Formalien der GmbH-Gründung – ein Musterbeispiel für zuviel Staat GmbHR 2003, 1225-1230 Mankowski, Peter Die deutsche Ltd.-Zweigniederlassung im Spannungsverhältnis von Gewerbe- und Registerrecht BB 2006, 1173-1177 Müller, Klaus Die englische Limited in Deutschland – für welche Unternehmen ist sie tatsächlich geeignet? BB 2006, 837-843 Noack, Ulrich Reform des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts: Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen DB 2006, 1475-1483 Nolting, Ekkehard Registerrechtliche Gründungsprüfung beim Erwerb von Mantel- und Vorratsgesellschaften ZIP 2003, 651-653 Römermann, Volker Anmeldung: Firmenfortführung bei Eintragung der Zweigniederlassung einer Limited nach deutschem Recht GmbHR 2006, 261-264

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GmbH:

Verweigerung

der

Eintragung

einer

Zweigniederlassung wegen Gewerbeverbotes ihres Geschäftsführers GmbHR 2006, 541-548

IV

Ltd.-

Wachter, Thomas Auswirkungen des EuGH-Urteils in Sachen „Inspire Art“ Ltd. auf Beratungspraxis und Gesetzgebung GmbHR 2004, 88-105 Wachter, Thomas Der Entwurf des MoMiG und die Auswirkungen auf inländische Zweigniederlassungen von Auslandsgesellschaften GmbHR 2006, 793-801 Wachter, Thomas Errichtung, Publizität, Haftung und Insolvenz von Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften nach „Inspire Art“ GmbHR 2003, 1254-1257 Wachter, Thomas Handelsregisteranmeldung der inländischen Zweigniederlassung einer englischen Private Limited Company: Auswirkungen des EuGH-Urteils in Sachen „Inspire Art“ NotBZ 2004, 41-53 Wachter, Thomas Notwendigkeit eines Zweigniederlassungszusatzes bei inländischer Zweigniederlassung einer englischen plc BB 2005, 1289-1291 Waldner, Wolfram/Wölfel, Erich So gründe und führe ich eine GmbH 8. Auflage, München 2005 Weiland, Heiner Die Vorgesellschaft der GmbH und der AG – mit Hinweisen zur Limited 1. Auflage, Berlin 2006

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