GewO Gewerbeordnung: Gewerbeordnung 1994 in der Fassung zuletzt der GewO-Nov BGB1 I 2010 111, 3. Auflage

f1 SpringerWienNewYork

Springers Kommentar der Rechtswissenschaft

Hermann Grabler, Harald Stolzlechner und Harald Wendl

Kommentar zur GewO Gewerbeordnung 1994 in der Fassung zuletzt der GewO-Nov BGBl I 2010/111 3., vollständig überarbeitete Auflage Kommentierung unter Einbeziehung von Gesetzesmaterialien, Durchführungserlässen, Protokollen der Bundes-Gewerbereferententagungen sowie von Judikatur und Literatur

2011

SpringerWienNewYork

Hofrat i.R. Dr. Hermann Grabler ehemaliger Abteilungsleiter beim Amt der Salzburger Landesregierung Salzburg, Österreich

O. Univ.-Prof. Dr. Harald Stolzlechner Fachbereich Öffentliches Recht Verfassungs- und Verwaltungsrecht Universität Salzburg, Österreich

Hofrat i.R. Dr. Harald Wendl ehemaliger Abteilungsleiter beim Amt der Salzburger Landesregierung Salzburg, Österreich Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Produkthaftung: Sämtliche Angaben in diesem Fachbuch/wissenschaftlichen Werk erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung und Kontrolle ohne Gewähr. Eine Haftung der Autoren oder des Verlages aus dem Inhalt dieses Werkes ist ausgeschlossen. © 1998, 2003 und 2011 Springer-Verlag/Wien Printed in Germany SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Satz/Layout: Jung Crossmedia Publishing GmbH, 35633 Lahnau, Deutschland Druck: Druckerei C. H. Beck, 86720 Nördlingen, Deutschland Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier SPIN: 12173853 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. ISBN 978-3-211-83868-6 2. Aufl. SpringerWienNewYork

ISBN 978-3-211-88730-1 3. Aufl. SpringerWienNewYork

Vorwort zur 3. Auflage Als zentrale Rechtsgrundlage für weite Bereiche des Wirtschaftslebens ist die GewO ständig an aktuelle gesellschaftliche und rechtliche Entwicklungen anzupassen. Diese dauernde Notwendigkeit zur Weiterentwicklung macht die GewO zu einer Rechtsmaterie von hoher legislativer Dynamik. Es ist daher nicht weiter verwunderlich, dass die GewO seit Erscheinen der 2. Auflage im Jahr 2003 nicht weniger als 30mal abgeändert wurde. Allein im Jahr 2010 gab es acht GewO-Novellen (BGBl I 2010/8, 28, 29, 39, 58, 66, 107, 111); zwei GewO-Novellen aus dem Jahr 2009 sind mit 01.01.2010 in Kraft getreten. Als ein wichtiger Trend der Fortentwicklung des Gewerberechts kann dabei die – jedenfalls in bestimmten Teilbereichen – stärkere Orientierung am Unionsrecht festgestellt werden, wie dies zB bei den Bestimmungen über Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (§§ 365m ff) und bei den EWR-Anpassungsbestimmungen (§§ 373a ff) der Fall ist. So erforderte auch im gewerblichen Betriebsanlagenrecht insb die Umsetzung von EU-Richtlinien (zB IPPC-RL in der kodifizierten Fassung, Öffentlichkeitsbeteiligungs-RL, Luftqualitäts-RL) zahlreiche Änderungen der GewO. Nach einem relativ langen Zeitraum der Fortentwicklung des Gewerberechts durch den Gesetzgeber, die Gewerbepraxis und die kontrollierenden Gerichte lag es nahe, den Kommentar neu aufzulegen und die neuen Rechtsentwicklungen geordnet und transparent darzustellen. Wie schon in den Vorauflagen waren wir bemüht, unter Orientierung an Gesetzesmaterialien, oberstbehördlichen Erlässen, Protokollen der Gewerbereferententagungen, der einschlägigen VwGH-Judikatur und der Entscheidungspraxis der UVS sowie an Hand wichtiger Literatur möglichst alle relevanten Gewerberechtsfragen einer praxisnahen Beantwortung zuzuführen. Dabei sind wir bei der bewährten Arbeitsaufteilung geblieben: Während Hofrat Grabler und Prof. Stolzlechner schwerpunktmäßig das gewerbliche Berufsrecht bearbeiteten, lag der Schwerpunkt der Arbeit von Hofrat Wendl bei der Kommentierung des gewerblichen Betriebsanlagenrechts. Die Kommentierung in der 3. Auflage hat auf Grund der bereits erwähnten umfangreichen Gesetzesänderungen, der zahlreichen Judikatur und Literatur sowie der vielfältigen Entwicklungen in der Gewerbepraxis ein Ausmaß angeV

Vorwort zur 3. Auflage

nommen, das für den Abdruck weiterer mit der GewO zusammenhängender Rechtsvorschriften, wie zB wichtiger Verordnungen oder wichtiger EU-Vorschriften, keinen Raum mehr übrig lässt. Es wurde daher Abstand davon genommen, wichtige Verordnungen und unionsrechtliche Bestimmungen in das Werk aufzunehmen. Diese Rechtsnormen können in den herkömmlichen elektronischen Rechtsdokumenten leicht aufgefunden und ausgedruckt werden, sodass ein Abdruck in diesem Werk entbehrlich schien. Bei der Fertigstellung der 3. Auflage haben wiederum verschiedene Personen mitgewirkt. Die wissenschaftlichen Mitarbeiter Mag. Thomas Horvath und MMag. Michaela Lütte leisteten wertvolle Hilfe bei der Aufbereitung des Materials, der Fahnenkorrektur und in jeder sonstigen Hinsicht. Stud. Ass. Mag. Christian Aufreiter hat bei der Fahnenkorrektur mitgeholfen. Die umfangreichen Schreibarbeiten sowie jede sonstige technische Unterstützung haben die Mitarbeiterinnen im Sekretariat des Fachbereichs Öffentliches Recht, Brigitte Weissenbrunner und Martina Wurnitsch, mit gewohnter Umsicht und Sorgfalt erledigt. Ihnen allen sei für diese wertvolle Unterstützung aufrichtig gedankt. Für die Gewerbe Massage, Personenbetreuung und Versicherungsvermittlung leistete Dr. Wolfgang Seider (Amt der Salzburger Landesregierung) wertvolle praxisbezogene Beiträge. Zahlreiche Anregungen im Zusammenhang mit der Vollzugspraxis sind auch Dr. Günther Eberle, Landesamtsdirektor von Vorarlberg, und den Gewerbereferenten der Bundesländer, namentlich Dr. Marcus Watzdorf, Tirol, Dr. Andrée Feyertag, Kärnten und Mag. Martin Wagner, Wien, zu danken. Die Autoren hoffen, dass auch die 3. Auflage des GewO-Kommentars in Wissenschaft und Praxis eine ähnlich gute Aufnahme finden möge wie die Vorauflagen. Salzburg, im März 2011

Hermann Grabler/ Harald Stolzlechner/ Harald Wendl

VI

Vorwort zur 2. Auflage Der GewO-Kommentar (1998) einschließlich Ergänzungsband (2001) hat erfreulich gute Aufnahme in Gewerbepraxis und Rechtswissenschaft gefunden. Inzwischen wurden allerdings zahlreiche weitere bedeutende Reformmaßnahmen zum Gewerberecht verwirklicht: Mit der Gewerberechtsnovelle 2000 wurde das gewerbliche Betriebsanlagenrecht erneuert und an einschlägige gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen angepasst. Weitere Änderungen des Betriebsanlagenrechtes sowie eine Umsetzung des Vorhabens der Reform der staatlichen Verwaltung auch im Bereich der Vollziehung des Gewerberechtes erfolgten durch das Verwaltungsreformgesetz 2001. Schließlich hat der Gesetzgeber mit der Gewerberechtsnovelle 2002 einen wichtigen Schritt zur Liberalisierung und Vereinfachung des gewerblichen Berufsrechts gesetzt. Nach Beschlussfassung dieser richtungweisenden Reformmaßnahmen lag es nahe, das Werk neu aufzulegen und in allen seinen Teilen wieder auf Stand zu bringen. Dies ist mit der Erarbeitung der 2. Auflage geschehen. Im Vordergrund der Überlegungen stand dabei, den Anwendern möglichst rasch eine komplett erneuerte Kommentierung der GewO 1994 an die Hand zu geben. Besondere Schwierigkeiten bestanden etwa darin, inwieweit bisherige Judikatur und Praxis auf neue Rechtsinstitute (zB individueller Befähigungsnachweis gem § 19) angewendet werden können oder wie die sich aus höchstgerichtlicher Judikatur (zB des Verfassungsgerichtshofes betreffend Annahme einer beschränkten Parteistellung für Nachbarn im vereinfachten Genehmigungsverfahren) ergebende Gesetzesauslegung umgesetzt werden kann. Die Autoren waren bemüht, schwierige Rechtsfragen unter Orientierung an Wortlaut und Absicht des Gesetzes möglichst praxisgerecht zu beantworten und so den Benutzern Wege für eine vernünftige Anwendung der neuen GewO-Bestimmungen aufzuzeigen. Hiebei haben, wie schon bei der ersten Auflage und beim Ergänzungsband, Dr. Hermann Grabler und Prof. Dr. Harald Stolzlechner schwerpunktmäßig das gewerbliche Berufsrecht und Dr. Harald Wendl schwerpunktmäßig das gewerbliche Betriebsanlagenrecht bearbeitet. An der Erarbeitung der 2. Auflage haben wiederum verschiedene Personen mitgewirkt. V.-Ass. Mag. Martin Diehsbacher und V.-Ass. Mag. Andreas VII

Vorwort zur 2. Auflage

Winkler haben wertvolle Hilfe bei Aufbereitung des Materials, bei der Kontrolle wichtiger Teile des Manuskripts sowie bei der Fahnenkorrektur geleistet. Univ.-Ass. Dr. Mario Kostal hat bei der Kontrolle von Manuskripten, bei der Fahnenkorrektur sowie bei der Erstellung des Sachregisters mitgeholfen. Die erforderlichen umfangreichen Schreibarbeiten sowie jedwede sonstige technische Unterstützung haben die Sekretärinnen am Institut für Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Brigitte Weissenbrunner und Martina Wurnitsch, mit gewohnter Umsicht und Sorgfalt erledigt. Ihnen allen sei für die Unterstützung aufrichtig gedankt. Dank gebührt ferner den Damen und Herren der Sektion III des Bundesministeriums für Arbeit und Wirtschaft und Dr. Johann Draxl von der Wirtschaftskammer Salzburg, die uns wiederum durch Weitergabe wichtiger aktueller Informationen unterstützt haben. Gedankt sei auch Univ.-Doz. Dr. Bernd Stampfer, Leiter der Gruppe Wirtschaft und Verkehr beim Amt der Tiroler Landesregierung, und seinem Mitarbeiter Mag. Marcus Watzdorf sowie Dr. Wolfgang Seider (Amt der Salzburger Landesregierung) für die Unterstützung bei Beantwortung wichtiger Fragen aus der Gewerbepraxis. Schließlich ist dem UVS Salzburg für seine Hilfe bei der Beschaffung von Entscheidungen zum Gewerbestrafrecht zu danken. Das Werk ist auf Stand der Rechtslage vom 1.2.2003. Salzburg, im März 2003

Die Autoren

VIII

Vorwort zur 1. Auflage Die GewO 1973 BGBl 1974/50, infolge zahlloser Novellen nicht mehr zu überblicken, wurde im Jahr 1994 als GewO 1994 BGBl 1994/194 wiederverlautbart. In weiterer Folge kam es zu neuerlichen Änderungen, so etwa durch die GewRNov 1996 BGBl I 1997/10. Jüngst wurde das Gewerberecht ein weiteres mal durch die GewO-Novelle BGBl I 1997/63 (GewRNov 1997) hinsichtlich vieler Bestimmungen entscheidend geändert. Namentlich wurden durch „Herabstufung“ zahlreicher Gewerbe, durch Lockerung von Qualifikationsnachweisen sowie durch weitere Maßnahmen (zB Einführung von „verbundenen Gewerben“ und Teilgewerben) der Zugang zu Gewerben und ihre Ausübung wesentlich erleichtert. Im Bereich des gewerblichen Betriebsanlagenrechts wurden zahlreiche Neuerungen vor allem mit dem Ziel einer Verfahrensbeschleunigung eingeführt. Die durch die GewRNov 1997 herbeigeführten Änderungen der GewO bildeten den unmittelbaren Anlaß für die Herausgabe des vorliegenden Werkes. Erklärtes Ziel der Bearbeitung war es, einerseits alle für die Praxis relevanten Erläuterungen und Hinweise (Gesetzesmaterialien, Judikatur, Durchführungserlässe etc) im Zusammenhang mit den maßgeblichen Gewerberechtsvorschriften zu geben, andererseits diese Erläuterungen und Hinweise systematisch geordnet einzufügen, um die zum Teil komplizierten Gewerberechtsvorschriften für den Gebrauch in der Praxis verständlich zu machen. Mit Blickrichtung auf dieses Ziel wurde das Bearbeiterteam ausgewählt: zwei Praktiker mit Erfahrung im Gewerberechtsvollzug, wobei Dr. Harald Wendl schwerpunktmäßig das Betriebsanlagenrecht bearbeitet hat, sowie ein Wissenschaftler, der sich vielfach mit Fragen des Gewerberechts beschäftigt hat. Bei Erläuterung der einzelnen Bestimmungen der GewO wurden möglichste Vollständigkeit der Hinweise, ferner besondere Aktualität und Praxisnähe bei Darstellung der Rechtsfragen angestrebt. Wichtigste Quellen für die Erläuterungen waren: Gesetzesmaterialien (insb Erläuternde Bemerkungen und Ausschußberichte), Durchführungserlässe des BMwA, Protokolle der Bundes-Gewerbereferententagungen, höchstgerichtliche Entscheidungen, namentlich des VwGH, aber auch Judikate des VfGH und der UVS. Die Autoren haben überdies mit dem Gewerberecht zusammenhängende gemeinschaftsrechtliche FraIX

Vorwort zur 1. Auflage

gen (unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH) erörtert, um damit einem Bedürfnis der Praxis angesichts der nach dem EU-Beitritt herrschenden Rechtsunsicherheit auf diesem Gebiet zu entsprechen. Auf Grund der zahlreichen Novellierungen der GewO seit 1973 gestaltete sich die Bearbeitung der einzelnen Bestimmungen deshalb besonders aufwendig, weil es häufig fraglich war, ob die in Gesetzesmaterialien, Durchführungserlässen und Protokollen der Bundes-Gewerbereferententagungen enthaltenen Überlegungen, die zu einer älteren Rechtslage angestellt wurden, auch noch auf inzwischen novellierte Gewerberechtsvorschriften zutreffen. Ähnliche Überlegungen waren hinsichtlich der Berücksichtigung älterer Judikaturentscheidungen anzustellen. Vor dem Hintergrund dieser Materialsituation kann die Aufgabe der Erläuterung der Gewerberechtsvorschriften als eine dreifache charakterisiert werden: a) Hinweise und Erläuterungen in Gesetzesmaterialien, Erlässen, Protokollen von Bundes-Gewerbereferententagungen etc sowie Judikaturentscheidungen, die aus Sicht der aktuellen Rechtslage infolge Änderung der GewO keine Bedeutung mehr haben, waren auszuscheiden; b) Hinweise und Erläuterungen in Gesetzesmaterialien, Durchführungserlässen etc sowie Judikaturentscheidungen, denen aus Sicht der aktuellen Rechtslage infolge Änderung der GewO nur mehr eingeschränkte Bedeutung zukommt, waren entsprechend anzupassen (auf Adaptierungen in Zitaten von Materialien etc wird mit einer Anmerkung hingewiesen); c) schließlich waren neu eingeführte Bestimmungen, namentlich die Neuerungen der GewRNov 1997, durch eigenständige Erläuterungen zu kommentieren. Am Zustandekommen dieses Werkes haben verschiedene Personen mitgewirkt. An erster Stelle ist Dr. Roland Winkler, Vertragsassistent am Institut für Verfassungs- und Verwaltungsrecht der Universität Salzburg, zu nennen. Er hat weit über seine Dienstpflichten hinaus wichtige Arbeiten zur Beischaffung und Aufbereitung des Materials für die Erläuterung wesentlicher Teile der GewO (§§ 1 bis 93; 333 ff) durchgeführt, die Erstellung des Manuskripts durch seine hervorragenden EDV-Kenntnisse unterstützt sowie jedwede sonstige technische Unterstützung gewährt. Wertvoll waren auch seine Hinweise im Zusammenhang mit der Kommentierung der EWR-Anpassungsbestimmungen des 6. Hauptstückes. Bei der abschließenden Redaktion des Textes waren weitere Mitarbeiter des Instituts behilflich, nämlich Vertragsass. Mag. Heike Randl sowie Univ.-Ass. Dr. Mario Kostal und Univ.-Ass. Dr. Karim Giese. Die Sekretärinnen am Institut für Verfassungs- und Verwaltungsrecht der Universität Salzburg, Frau Edeltraud Ebner, vor allem aber Frau Brigitte Weissenbrunner, haben einen großen Teil des umfangreichen Manuskripts geschrieben. Am Anfang war auch Frau Angelika Schröcker an den Schreibarbeiten beteiligt. Ihnen allen sei für ihre hervorragende Mitarbeit herzlich gedankt. Gedankt sei ferner den zuständigen Damen und Herren der Sektion III des X

Vorwort zur 1. Auflage

BMwA, die uns durch rasche Weitergabe wichtiger Hinweise über aktuelle Rechtsentwicklungen (zB Durchführungserlässe) unterstützt haben. Das Werk ist auf dem Stand der Rechtslage vom 1.6.1998. Nicht berücksichtigt sind nach dem 1.6.1998 mit rückwirkender Geltung beschlossene Änderungen der Rechtslage. Salzburg, im Juni 1998

Die Autoren

XI

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

XIX

Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 I. Hauptstück Allgemeine Bestimmungen

5

1. Geltungsbereich (§§ 1–4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

2. Einteilung der Gewerbe (§§ 5–7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

200

Verbundene Gewerbe 235 3. Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben (§§ 8–15) . . . . . .

249

4. Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben (§§ 16–23) . . . . .

345

Befähigungsnachweis 345 · Allgemeine Bestimmungen 345 · Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe 357 · Individueller Befähigungsnachweis 370 · Meisterprüfung für Handwerke 385 · Befähigungsprüfung für sonstige reglementierte Gewerbe 400 · Kundmachung von Prüfungsordnungen 403 · Unternehmerprüfung 405 · Prüfungsteil Ausbilderprüfung 409 5. Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben (§§ 26, 27)

410

6. Umfang der Gewerbeberechtigung (§§ 29–34) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

433

Fachübergreifende Leistungen 437 · Einfache Tätigkeiten und Teilgewerbe mit vereinfachtem Zugang 440 · Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden 448 · Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens 473 · Integrierte Betriebe 476 7. Ausübung von Gewerben (§§ 38–73a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wesen der Gewerbeberechtigung 487 · a) Gewerberechtlicher Geschäftsführer 491 · b) Fortbetriebsrechte 535 · c) Weitere Betriebsstätten, Verlegung des Betriebes 568 · d) Gewerbliche Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten 590 · e) Feilbieten im Umherziehen 635 · f) Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen 645 · Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen 645 · Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen auf Waren 651 · Aufsuchen von Privatpersonen 655 · Werbeveranstaltungen 655 · Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke 672 ·

XIII

487

Inhaltsverzeichnis

Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen 676 · Legitimationen für Gewerbetreibende und Handlungsreisende 682 · g) Namensführung und Bezeichnung der Betriebsstätten 690 · Auszeichnung 709 · h) Schutzbestimmungen 715 8. Betriebsanlagen (§§ 74–84) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

749

8a. Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen (§§ 84a–84 f) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

940

Ziel und Anwendungsbereich 944 · Begriffe 945 · Pflichten des Betriebsinhabers 947 · Zentrale Meldestelle; Pflichten der Behörde 960 · Bundeswarnzentrale 969 · Übergangsbestimmungen für bestehende Betriebe 970 8b. Gemeinschaftsrechtliche Berichtspflichten, Meldepflichten (§§ 84h, 84i) . . . . . .

973

8c. Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen (§ 84j) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

979

9. Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen (§§ 85–93) . . . . . . . . . . . . .

984

II. Hauptstück Bestimmungen für einzelne Gewerbe 1. Reglementierte Gewerbe (§§ 94–150) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überprüfung der Zuverlässigkeit 1113 · Neueinstufung einer Tätigkeit als reglementiertes Gewerbe 1125 · Arbeitsvermittlung 1126 · Augenoptik, Kontaktlinsenoptik, Führung der Bezeichnung „Optometrist“ 1129 · Baumeister 1134 · Brunnenmeister 1157 · Bestattung 1158 · Chemische Laboratorien 1164 · Drogisten 1165 · Drucker und Druckformenherstellung 1168 · Elektrotechnik 1171 · Erzeugung von pyrotechnischen Artikeln und Handel mit pyrotechnischen Artikeln (Pyrotechnikunternehmen) 1175 · Fremdenführer 1181 · Friseur und Perückenmacher (Stylist), Fußpflege, Kosmetik (Schönheitspflege) 1189 · Gasund Sanitärtechnik 1193 · Gastgewerbe 1195 · Vorschriften über die Gewerbeausübung 1222 · Sperrstunde und Aufsperrstunde 1233 · Ausschank und Abgabe von Alkohol an Jugendliche 1254 · Handel mit und Vermietung von Medizinprodukten 1260 · Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften 1262 · Immobilientreuhänder 1268 · Inkassoinstitute 1284 · Lebens- und Sozialberatung 1286 · Rauchfangkehrer 1295 · Besondere Voraussetzungen 1301 · Geschäftsführer, Einstellen oder Ruhen der Ausübung 1305 · Gebietsweise Abgrenzung 1306 · Wechsel des Rauchfangkehrers 1309 · Höchsttarife, Verfahrensbestimmungen 1310 · Reisebüros 1314 · Ausübungsvorschriften 1321 · Schädlingsbekämpfung 1325 · Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe) 1326 · Rechte und Pflichten der Berufsdetektive und Bewacher 1335 · Spediteure einschließlich der Transportagenten 1343 · Sprengungsunternehmen 1346 · Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher 1348 · Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) 1350 · Überlassung von Arbeitskräften 1358 · Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation 1367 ·

XIV

1075 1075

Inhaltsverzeichnis

Gewerbliche Vermögensberatung 1376 · Versicherungsvermittlung 1385 · Sonstige Begriffsbestimmungen 1394 · Berufliche Anforderungen 1395 · Guter Leumund und Befähigung 1395 · Haftpflichtabsicherung, Verfahrensbestimmungen 1400 · Mitteilung der Dienstleistung und Niederlassung in anderen Mitgliedstaaten 1412 · Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten 1415 · Ausübungsgrundsätze 1415 · Informationspflichten 1415 · Beratung und Dokumentation 1421 · Einzelheiten der Auskunftserteilung 1424 · Sonstige Bestimmungen 1425 · Waffengewerbe 1427 · Begriffsbestimmungen 1430 · Besondere Voraussetzungen 1431 · Rechte 1434 · Ausübungsvorschriften 1436 · Waffenbücher 1438 · Bezeichnung der Waffen 1440 · Überprüfung 1441 · Weitere Betriebsstätten, Verlegung des Betriebes, Ruhen der Gewerbeausübung 1441 · Zuständigkeit für Waffengewerbe betreffend militärische Waffen und militärische Munition 1442 · Zimmermeister 1443 · Rechte einzelner reglementierter Gewerbe 1448 2. Freie Gewerbe (§ 151–160) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1462

Adressverlage und Direktmarketingunternehmen 1462 · Auskunfteien über Kreditverhältnisse 1469 · Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik 1470 · Handelsgewerbe und Handelsagentengewerbe 1472 · Pfandleiher 1478 · Haftpflichtversicherung 1485 · Tankstellen 1487 · Versteigerung beweglicher und unbeweglicher Sachen 1491 · Personenbetreuung 1496 · Qualitätssicherung für die Personenbetreuung 1502

III. Hauptstück Märkte (§ 286–294)

1505

IV. Hauptstück Behörden und Verfahren

1531

1. Allgemeine Bestimmungen (§§ 333–338) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1531

Einheitliche Anlaufstelle 1531 2. Besondere Verfahrensbestimmungen (§§ 339–365z1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anmeldungsverfahren 1559 · b) Genehmigungsverfahren 1597 · c) Anzeigeverfahren 1599 · d) Nachsichtsverfahren 1606 · e) Verfahren betreffend die Ausübung eines Gewerbes in der Form eines Industriebetriebes 1607 · f) Feststellungsverfahren der Oberbehörde über die Anwendbarkeit der gewerberechtlichen Vorschriften und über den aufrechten Bestand von Gewerbeberechtigungen 1612 · g) Verfahren über den Umfang von Gewerbeberechtigungen und die Einreihung von Gewerben 1619 · h) Organisation und Verfahren bei Prüfungen 1626 · Zusammensetzung und Bestellung der Kommissionen 1629 · Anmeldung zur Prüfung und Prüfungsverfahren 1635 · i) Verfahren betreffend Betriebsanlagen 1648 · j) Einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen 1767 · k) Verfahren bei Entziehung der Gewerbeberechtigung 1789 · l) Wiederaufnahme des Verfahrens 1794 · m) Nichtigerklärung von Bescheiden und Löschung aus dem

XV

1559

Inhaltsverzeichnis

Gewerberegister 1795 · n) Einziehung von Ausweispapieren 1802 · o) Gewerberegister 1804 · Dezentrale Gewerberegister 1804 · Daten über natürliche Personen 1804 · Daten über andere Rechtsträger als natürliche Personen 1812 · Zentrales Gewerberegister und Versicherungsvermittlerregister 1815 · Automationsunterstützte Führung der Gewerberegister 1816 · Erteilung von Auskünften 1816 · Übermittlung und Abfrage von Daten 1820 · Daten aus dem Firmenbuch 1823 · Anwendung des Datenschutzgesetzes 1825 · p) Schutzklauselverfahren 1825 · q) Erlassung von Bescheiden an Empfänger unbekannten Aufenthalts 1828 · r) Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung 1829 · Allgemeines 1830 · Definitionen 1839 · Sorgfaltspflichten 1844 · Allgemeine 1844 · Identitätsfeststellung 1851 · Vereinfachte Pflichten 1852 · Erhöhte Pflichten 1856 · Meldepflichten 1861 · Allgemeines 1861 · Verbot der Informationsweitergabe 1872 · Aufbewahrung von Aufzeichnungen und statistischen Daten 1873 · Interne Verfahren, Schulungen und Rückmeldung 1875 · s) Beschwerden in Versicherungsvermittlungsangelegenheiten 1877

V. Hauptstück Strafbestimmungen (§§ 366–373)

1881

VI. Hauptstück EWR-Anpassungsbestimmungen

1981

Vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit (§§ 373a, 373b) 1981 · Niederlassungsfreiheit (§§ 373c–373i) 2020 · Regelungen für die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen 2020 · Ausstellung von Bescheinigungen 2045

VII. Hauptstück Übergangsbestimmungen und Vollziehung 1. Übergangsbestimmungen (§§ 375–380) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2049 2049

Realgewerbe und Dominikalgewerbe 2085 · Verlagsindustrielle Unternehmungen 2086 · Anhängige Verfahren 2087 · Anwendbarkeit der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes 2088 2. Vollziehung (§§ 381, 382) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2089

Anlage 1 Richtlinien des Rates sowie des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft sowie der europäischen Kommission über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs

2102

Anlage 2 Übergangsrecht zur Gewerbeordnung, BGBl 1994/194 idF 1995/691

2103

Anlage 3 IPPC-Betriebsanlagen

2105

XVI

Inhaltsverzeichnis

Anlage 4 Schadstoffe gemäß § 77a Abs 3 Z 1

2113

Anlage 5 Stoffliste zum Abschnitt 8a betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

2115

Anlage 6 Kriterien für die Festlegung des Standes der Technik

2123

Sachverzeichnis

2125

XVII

Abkürzungsverzeichnis aA AAV AB AB 1973 AB 1988 AB 1992 AB 1996 AB 1997 AB 1998 AB 1999 AB 2000 AB 2001 AB 2002 I AB 2002 II

AB 2003

anderer Ansicht Allgemeine Arbeitnehmerschutzverordnung BGBl 1983/218 idF zuletzt BGBl II 2010/221 Ausschussbericht Bericht des Handelsausschusses zur GewO 1973 (941 BlgNR 13. GP) Bericht des Handelsausschusses zur GewRNov 1988 (690 BlgNR 17. GP) Bericht des Handelsausschusses zur GewRNov 1992 (876 BlgNR 18. GP) Bericht des Wirtschaftsausschusses zur GewRNov 1996 (529 BlgNR 20. GP) Bericht des Wirtschaftsausschusses zur GewRNov 1997 (761 BlgNR 20. GP) Bericht des Handelsausschusses zur GewRNov 1998 (1308 BlgNR 20. GP) Bericht des Handelsausschusses zur GewRNov 1999 (1636 BlgNR 20. GP) Bericht des Handelsausschusses zur GewRNov 2000 (212 BlgNR 21. GP) Bericht des Verfassungsausschusses zum VerwRefG 2001 (885 BlgNR 21. GP) Bericht des Wirtschaftsausschusses zur GewRNov 2002 (1149 BlgNR 21. GP) Abänderungsantrag der Abgeordneten Dr. Mitterlehner, Dipl.-Ing. Hofmann und Kollegen zur RV betreffend ein Bundesgesetz, mit dem die Gewerbeordnung 1994, das Berufsausbildungsgesetz, das Konsumentenschutzgesetz, das Neugründungs-Förderungsgesetz und das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz geändert werden (1117d. B.), idF des Berichtes des Wirtschaftsausschusses (1149d.B.) (AA-233 BlgNR 21. GP) Bericht des Wirtschaftsausschusses über die Regierungsvorlage (80d. B.): Bundesgesetz, mit dem das Öffnungszeitengesetz 2003 erlassen wird und die Gewerbeordnung 1994, das Arbeitsruhegesetz und das Sonn- und Feiertags-Betriebszeitengesetz geändert werden (170 BlgNR 22. GP)

XIX

Abkürzungsverzeichnis

AB 2005

AB 2006 AB 2008

AB 2010 ABGB ABl C ABl L Abs Abschn ACG aF AG AI AkkG AktienG ALSAG AnlRberG 2005 AnlRNov 2006 aM AMFG AMPrO AMSG Anm AO APrüfO ArbIG ARD arg ARL Art ArtHG 2009

Abänderungsantrag der Abgeordneten Dr. Reinhold Mitterlehner, Dipl.-Ing. Maximilian Hofmann, Kolleginnen und Kollegen betreffend ein Bundesgesetz, mit dem die Gewerbeordnung 1994 geändert (695/A d.B. XXII. GP – Initiativantrag) Bericht des Wirtschaftsausschusses zur AnlRNov 2006 (1451 BlgNR 22. GP) Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Industrie über den Antrag 549/A der Abgeordneten Dr. Reinhold Mitterlehner, Dr. Hannes Bauer, Kolleginnen und Kollegen betreffend ein Bundesgesetz, mit dem die Gewerbeordnung 1994 geändert wird (420 BlgNR 23. GP) Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Industrie zur GewRNov 2010 II (790 BlgNR 24. GP) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch JGS 1811/946 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Serie C (Jahr/Nummer) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Serie L (Jahr/Nummer) Absatz Abschnitt BG über die Austro Control GmbH BGBl 1993/898 idF zuletzt BGBl I 2010/21 alte Fassung Aktiengesellschaft Arbeitsinspektorat Akkreditierungsgesetz BGBl 1992/468 idF zuletzt BGBl I 2002/85 Aktiengesetz BGBl I 1965/98 idF zuletzt BGBl I 2010/111 Art 13 Altlastensanierungsgesetz BGBl 1989/299 idF zuletzt BGBl I 2010/ 111 Art 140 Anlagenrechtsbereinigungsgesetz 2005 BGBl I 2006/15 Anlagenrechtsnovelle BGBl I 2006/84 anderer Meinung Arbeitsmarkförderungsgesetz BGBl 1969/31 idF zuletzt BGBl I 2009/12 Allgemeine Meisterprüfungsordnung BGBl 1993/454 idF zuletzt BGBl II 2001/490 Arbeitsmarktservicegesetz BGBl 1994/313 idF zuletzt BGBl I 2009/ 90 Anmerkung Ausgleichsordnung BGBl II 1934/221 idF zuletzt BGBl I 2009/75 Allgemeine Prüfungsordnung BGBl II 2004/110 Arbeitsinspektionsgesetz BGBl 1993/27 idF zuletzt BGBl I 2010/93 Art 5 Arbeits-, sozialversicherungs-, lohnabgabenrechtlicher Informationsdienst argumento (= folgt aus) Architekturrichtlinie 85/384/EWG idF zuletzt RL 2006/100/EG Artikel Artenhandelsgesetz 2009 BGBl I 2010/16

XX

Abkürzungsverzeichnis

ArzneimittelG ÄrzteG ASchG ASGG ASVG AsylG 2005 AuslBG Ausschuss AÜG AVG AWG 2002 BA BAG BAO BBG Bd BefNachwV BHAG-G BibuG Besch BezVBeh Bf Bfrin BG BGBl BK BKA-G BlgNR BM BMAA BMAGS BMAS BMASK BMF BMG BMGes BMG-Nov 2009 BMHGI

Arzneimittelgesetz BGBl 1983/185 idF zuletzt BGBl I 2009/146 Ärztegesetz 1998 BGBl 1998/169 idF zuletzt BGBl I 2010/61 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz BGBl 1994/450 idF zuletzt BGBl II 2010/221 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz BGBl 1985/104 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz BGBl 1955/189 idF zuletzt BGBl I 2010/64 BGBl I 2005/100 idF zuletzt BGBl I 2009/135 Ausländerbeschäftigungsgesetz BGBl 1975/218 idF zuletzt BGBl I 2009/135 Wirtschaftsausschuss Arbeitskräfteüberlassungsgesetz BGBl 1988/196 idF zuletzt BGBl I 2009/70 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl 1991/51 idF zuletzt BGBl I 2010/111 Art 7 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 BGBl I 2002/102 idF zuletzt BGBl I 2011/9 Betriebsanlage(n) Berufsausbildungsgesetz BGBl 1969/142 idF zuletzt BGBl I 2010/ 140 Bundesabgabenordnung BGBl 1961/194 idF BGBl I 2010/105 Bundesbehindertengesetz BGBl 1990/283 idF zuletzt BGBl I 2010/ 81 Band Befähigungsnachweisverordnung Buchhaltungsagenturgesetz BGBl I 2004/37 idF zuletzt BGBl I 2010/7 Bilanzbuchhaltergesetz BGBl I 2006/161 Beschuldigter Bezirksverwaltungsbehörde(n) Beschwerdeführer Beschwerdeführerin Bundesgesetz Bundesgesetzblatt (ab 1997: Teil, Jahr/Nummer) Bundeskanzler Bundeskriminalamt-Gesetz Art II BG BGBl I 2002/22 idF zuletzt BGBl I 2010/37 Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Bundesministerium; Bundesminister BM für auswärtige Angelegenheiten BM für Arbeit, Gesundheit und Soziales BM für Arbeit und Soziales BM für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz BM für Finanzen BundesministerienG BGBl 1986/76 idF zuletzt BGBl I 2009/3 BM für Gesundheit BundesministerienG-Novelle BGBl I 2009/3 BM für Handel, Gewerbe und Industrie

XXI

Abkürzungsverzeichnis

BMLF BMLFUW BMSoSiGen BMVIT BMwA BMWA BMWA (Jahrgang) BMWFJ BMWFJ (Jahrgang) BMWV BörseG BPolDion BQ-RL

BM für Land- und Forstwirtschaft BM für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft BM für Soziale Sicherheit und Generationen BM für Verkehr, Innovation und Technologie a) BM für wirtschaftliche Angelegenheiten BM für Wirtschaft und Arbeit Rechtsansicht bzw Erlass des BMWA BM für Wirtschaft, Familie und Jugend Rechtsansicht bzw Erlass des BMWFJ BM für Wissenschaft und Verkehr Börsegesetz 1989 BGBl 1989/555 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Bundespolizeidirektion Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen („BerufsqualifikationsRL“) idF zuletzt VO 279/2009/EG 1. BRBG 1. Bundesrechtsbereinigungsgesetz BGBl I 1999/191 BStG Bundesstraßengesetz BGBl 1971/286 idF zuletzt BGBl I 2010/24 BudgetbegleitG 2011 Budgetbegleitgesetz 2011 BGBl I 2010/111 Budw Erkenntnisse des kk Verwaltungsgerichtshofes, zusammengestellt von Budwinski BundesmuseenG Bundesmuseen-Gesetz BGBl I 2002/14 idF zuletzt BGBl I 2009/52 2002 BVA Bundesvergabeamt BVAV Bundesverwaltungsabgabenverordnung 1983 BGBl 1983/24 idF zuletzt BGBl I 2008/5 BVergG 2006 Bundesvergabegesetz 2006 BGBl I 17 idF zuletzt BGBl II 2010/73 B-VG Bundes-Verfassungsgesetz BGBl 1930/1 idF zuletzt BGBl I 2010/57 BWG Bankwesengesetz BGBl 1993/532 idF zuletzt BGBl I 2010/58 bzgl bezüglich BZG Bundesgesetz vom 7. März 1984 über die Betriebszeiten gewerblicher Betriebe an Sonntagen und Feiertagen BGBl 1984/129 idF zuletzt BGBl I 2003/48 ChemikalienG Chemikaliengesetz 1996 BGBl 1997/53 idF zuletzt BGBl I 2009/88 DaKRÄG Darlehens- und Kreditrechts-Änderungsgesetz, BGBl 2010/28 DE 1973 Durchführungserlaß zur GewO 1973 DE 1988 Durchführungserlaß zur GewRNov 1988 DE 1992 Durchführungserlaß zur GewRNov 1992 DE 1997 I 1. Durchführungserlaß zur GewRNov 1997 – Gewerbliches Betriebsanlagenrecht DE 1997 II 2. Durchführungserlaß zur GewRNov 1997 – Gewerbliches Berufsrecht DE Vers 2005 Durchführungserlaß zu GewONov 2004 betreffend die Umsetzung der RL 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung DIN Deutsche Industrie-Norm DSG 2000 Datenschutzgesetz 2000 BGBl I 1999/165 idF zuletzt BGBl I 2009/ 135 DV Durchführungsverordnung EB Erläuternde Bemerkungen EB 1973 Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewO (395 BlgNR 13. GP)

XXII

Abkürzungsverzeichnis

EB 1981 EB 1988 EB 1992 EB 1996 EB 1997 I EB 1997 II EB 2001 EB 2002 EB 2003

EB 2004 EB 2005 EB 2006 EB 2010 I EB 2010 II EB AnerkennungsV

EB APrüfO EB BudgetbegleitG EB FRÄG EB GesBRÄG 2007 EB HBeG EB IG-L 2010 EB IRÄ-BG

Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 1981 (798 BlgNR 15. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 1988 (341 BlgNR 17. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 1992 (635 BlgNR 18. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 1996 (47 BlgNR 20. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 1997 – Gewerbliches Betriebsanlagenrecht (575 BlgNR 20. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 1997 – Gewerbliches Berufsrecht (644 BlgNR 20. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum VerwRefG 2001 (772 BlgNR 21.GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 2002 (1117 BlgNR 21. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum ÖZG 2003 und zur Änderung der GewO 1994, des Arbeitsruhegesetzes und des Sonn- und Feiertags-Betriebszeitengesetzes (80 BlgNR 22. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 2004 (RV 616 BlgNR 22. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 2005 (RV 971 BlgNR 22. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur AnlRNov 2006 (RV 1367 BlgNR 22. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 2010 I (RV 671 BlgNR 24. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur GewRNov 2010 II (RV 780 BlgNR 24. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Anerkennung von Befähigungsnachweisen aus einem anderen Mitgliedstaat der EU oder des EWR (EU/ EWR – Anerkennungsverordnung) BGBl II 2008/225 Erläuternde Bemerkungen zur Allgemeinen Prüfungsordnung, BMWA 2003 Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage des BudgetbegleitG 2011 (981 BlgNR 24. GP) Erläuternde Bemerkungen zu BGBl 2008/68 Feilbietungsrechtsänderungsgesetz – FRÄG Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum GesBRÄG 2007 (435 und Zu 435 der Beilagen 23. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum HBeG (78 BlgNR 23. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Änderung des IG-L (RV 782 BlgNR 24. GP) Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum Insolvenzrechtsänderungs-Begleitgesetz – IRÄ-BG (771 BlgNR 24. GP)

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

EB Nov SigG

Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines BG, mit dem das Signaturgesetz, das Ziviltechnikergesetz, das Rezeptpflichtgesetz sowie die GewO 1994 geändert werden (293 BlgNR 23. GP) EB WAG Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage zum WAG 2007 (143 BlgNR 23. GP) EB WaffGNov 2010 Erläuterungen zur Regierungsvorlage eines Bundesgesetzes, mit dem das Waffengesetz 1996 geändert wird (Waffengesetz – Novelle 2010) (RV 457 AB 543 BlgNR 20.GP) EB Zugang 2008 Erläuterungen zur Verordnung vom 21. November 2008, BGBl II 2008/399, betreffend Änderung diverser Verordnungen über die Zugangsvoraussetzungen zu reglementierten Gewerben Ebd Ergänzungsband ECG E-Commerce-G BGBl I 2001/152 EF-Z Zeitschrift für Ehe- und Familienrecht EG Europäische Gemeinschaft(en) E-GeldG 2010 Bundesgesetz über die Ausgabe von E-Geld und die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, Art 2 BG BGBl I 2010/107 EG-K Emissionsschutzgesetz für Kesselanlagen BGBl I 2004/150 idF zuletzt BGBl I 2010/65 EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft EGVG Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen BGBl 2008/87 idF zuletzt BGBl I 2009/20 EisbG Eisenbahngesetz 1957 BGBl 60 idF zuletzt BGBl I 2010/25 EKEG Eigenkapitalersatz-Gesetz BGBl I 2003/92 idF zuletzt BGBl I 2010/ 58 EKIS Elektronisches Kriminalpolizeiliches Informationssystem ElWOG Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsG BGBl I 1998/143 idF zuletzt BGBl I 2008/112 Art 1 EnergieausweisBundesgesetz über die Pflicht zur Vorlage eines Energieausweises Vorlage-G beim Verkauf und bei der In-Bestand-Gabe von Gebäuden und Nutzungsobjekten (Energieausweis-Vorlage-Gesetz – EAVG) BGBl I 2006/137 E-PTRT-BV Begleitende Regelungen im Zusammenhang mit der Schaffung eines Europäischen Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregisters BGBl II 2007/380 Erk Erkenntnis EU Europäische Union EU/EWR-Anerken- Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die nungsV Anerkennung von Befähigungsnachweisen aus einem anderen Mitgliedstaat der EU oder des EWR (EU/EWR – Anerkennungsverordnung) BGBl II 2008/225 eU eingetragener Unternehmer EuGH Europäischer Gerichtshof 2. Euro-UmstG2. Euro-Umstellungsgesetz – Bund BGBl I 2001/136 Bund EVBl Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (in Österreichischer Juristen-Zeitung) EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

EWIV EWIVG

EWR EWR-Abkommen EWR-NachsichtsV

FATF FB FBG FHStG FinStrG FJ FMA FMABG FMAG FN FPG FRÄG FrG FSG G GATS GebG GelVG gem GESG GesbR GesBRÄG 2007 GesRZ gew GewO GewRNov GewRNov 1981 GewRNov 1988 GewRNov 1992

Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Bundesgesetz: Ausführung der Verordnung des Rates über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung und Änderungen des Firmenbuchgesetzes, des Rechtspflegergesetzes und des Gerichtsgebührengesetzes BGBl 1995/521 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Europäischer Wirtschaftsraum Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum BGBl 1993/ 909 idF zuletzt BGBl III 2006/53 Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Erteilung der Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis für Staatsangehörige von Mitgliedstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, BGBl 1993/775 idF zuletzt BGBl II 2000/21 Financial Action Task Force Firmenbuch Firmenbuchgesetz BGBl 1991/10 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Fachhochschul-Studiengesetz BGBl 1993/340 idF zuletzt BGBl I 2008/2 Finanzstrafgesetz BGBl 1958/129 idF zuletzt BGBl I 2010/54 Finanzjournal Finanzmarktaufsicht Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (Art I Finanzmarktaufsichtsgesetz BGBl I 2001/97 idF zuletzt BGBl I 2010/68 Finanzmarktaufsichtsgesetz BGBl I 2001/97 idF zuletzt BGBl I 2010/68 Fußnote Fremdenpolizeigesetz 2005 BGBl 100 idF zuletzt BGBl I 2009/135 FeilbietungsrechtsänderungsG BGBl I 2008/68 Fremdengesetz 1997 BGBl I 1997/75 idF zuletzt BGBl I 2002/134 Führerscheingesetz BGBl I 1997/120 idF zuletzt BGBl I 2009/93 Gesetz General Agreement on Trade in Services BGBl 1995/1 idF zuletzt BGBl I 2008/2 (WTO-Abkommen) Gebührengesetz 1957 BGBl 1957/267 idF zuletzt BGBl I 2010/54 Gelegenheitsverkehrsgesetz 1996 BGBl 112 idF zuletzt BGBl I 2006/ 153 gemäß Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz BGBl I 2002/63 idF zuletzt BGBl I 2009/63 Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesundheitsberufe-Rechtsänderungsgesetz 2007 BGBl I 57/2008 Der Gesellschafter gewerblich Gewerbeordnung 1994 BGBl 1994/194 idF zuletzt BGBl I 2010/66 Gewerberechtsnovelle (Jahr) Gewerbeordnungsnovelle 1981 BGBl 1981/619 Gewerberechtsnovelle 1988 BGBl 1988/399 Gewerberechtsnovelle 1992 BGBl 1993/29

XXV

Abkürzungsverzeichnis

GewRNov 1996 GewRNov 1997

GewRNov 1998 GewRNov 1999 GewRNov 2000 GewRNov 2002

GewRNov 2004

GewRNov 2005 GewRNov 2007 GewRNov 2010 I

GewRNov 2010 II Gf GlU GmbH GmbHG GOG GRT GSG GSpG GTG GuKG GuK-EWRV 2008 GütBefG GVG-B 2005 GWG hA HaRÄG HBeG

Gewerberechtsnovelle 1996 BGBl I 1997/10 Bundesgesetz, mit dem die Gewerbeordnung 1994, das Arbeitsverfassungsgesetz, das Bankwesengesetz, das Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 und das Arbeitsinspektionsgesetz 1993 geändert werden, BGBl I 1997/63 Gewerberechtsnovelle 1998 BGBl I 1998/116 Gewerberechtsnovelle 1999 BGBl I 1999/59 Gewerberechtsnovelle 2000 BGBl I 2000/88 Bundesgesetz, mit dem die Gewerbeordnung 1994, das Berufsausbildungsgesetz, das Konsumentenschutzgesetz, das NeugründungsFörderungsgesetz und das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz geändert werden, BGBl I 2002/111 BG, mit dem die GewO 1994, das MaklerG, das VersicherungsvertragsG, das VersicherungsaufsichtsG und das BankwesenG geändert werden, BGBl I 2004/131 (Art I Änderung der GewO) Gewerberechtsnovelle 2005 (BGBl I 2005/85) BG, mit dem die GewO 1994 geändert wird, BGBl I 2008/42 BG, mit dem die GewO 1994, das WirtschaftstreuhandberufsG und das BilanzbuchhaltungsG geändert werden, BGBl I 2010/39 (Art 1 Änderung der GewO) Gewerberechtsnovelle 2010 BGBl I 2010/66 Geschäftsführer Sammlung der zivilrechtlichen Entscheidungen des kk OGH, hrsg von Glaser und Unger Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung RGBl 1906/58 idF zuletzt BGBl I 2001/98 Gerichtsorganisationsgesetz RGBl 1896/217 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Gewerbereferententagung Gewebesicherheitsgesetz BGBl I 2008/49 idF zuletzt BGBl I 2009/ 63 GlücksspielG BGBl 1989/620 idF zuletzt BGBl I 2010/73 Gentechnikgesetz BGBl 1994/510 idF zuletzt BGBl I 2006/13 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz BGBl I 1997/108 idF zuletzt BGBl I 2010/61 Gesundheits- und Krankenpflege-EWR-QualifikationsnachweisVerordnung 2008 BGBl 193 idF zuletzt 2009/167 Güterbeförderungsgesetz BGBl 1995/593 idF zuletzt BGBl I 2006/ 153 Grundversorgungsgesetz – Bund 2005 BGBl I 405 idF zuletzt BGBl I 2009/122 Gaswirtschaftsgesetz BGBl I 2000/121 (Teil 1 des EnergieliberalisierungsG) idF zuletzt BGBl II 2010/443 herrschende Ansicht Handelsrechts-Änderungsgesetz BGBl I 2005/120 Hausbetreuungsgesetz BGBl I 33/2007 idF zuletzt BGBl I 2008/57

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

Heb-EWRV

hg HGB HVertrG hL hM HM idF idgF idR idZ IEG IG-L ImmoInvFG insb IO IRÄ-BG IRÄG 2010 iS iSd iVm iZm JBA-G Jud K KFG KG KindRÄG 2001 KJBG KMG KO KonjBelG 2002 KPzGewO 1859 KSchG leg cit LFG LGBl LH lit

Hebammen-EWR-Qualifikationsnachweis-Verordnung 2008 BGBl II 2008/195 idF zuletzt BGBl II 2009/184 (Heb-EWRV-Novelle 2009) höchstgerichtlich Handelsgesetzbuch deutsches RGBl 1897/219 idF zuletzt BGBl I 2005/59 Handelsvertretergesetz BGBl 1993/88 idF zuletzt BGBl I 2006/103 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsministerium; Handelsminister in der Fassung in der geltenden Fassung in der Regel in diesem Zusammenhang Insolvenzrechtseinführungsgesetz RGBl 1914/337 idF zuletzt BGBl I 2010/29 Immissionsschutzgesetz – Luft BGBl I 1997/115 idF zuletzt BGBl I 2010/77 Art I Immobilien-Investmentfondsgesetz BGBl I 2003/80 idF zuletzt BGBl I 2009/152 insbesondere Insolvenzordnung RGBl 1914/337 idF zuletzt BGBl I 2010/29 Insolvenzrechtsänderungs-Begleitgesetz BGBl I 2010/58 Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010 BGBl 2010/29 im Sinne im Sinne des/der in Verbindung mit im Zusammenhang mit Justizbetreuungsagentur-Gesetz BGBl I 2008/101 idF zuletzt BGBl I 2009/137 Judikatur Kundmachung Kraftfahrgesetz BGBl 1967/267 idF zuletzt BGBl I 2009/149 Kommanditgesellschaft Kindschaftsrechts-Änderungsgesetz 2001 BGBl I 2000/135 Kinder- und Jugendbeschäftigungsgesetz BGBl 1987/599 idF zuletzt BGBl I 2008/88 Kapitalmarktgesetz BGBl 1991/625 idF zuletzt BGBl I 2008/69 Konkursordnung RGBl 1914/337 idF zuletzt BGBl I 2009/75 Konjunkturbelebungsgesetz 2002 BGBl I 2002/68 Kundmachungspatent zur Gewerbeordnung 1859 (Kaiserliches Patent vom 20.12.1859, RGBl 1859/227) Konsumentenschutzgesetz BGBl 1979/140 idF zuletzt BGBl I 2010/ 28 legis citatae Luftfahrtgesetz BGBl 1957/253 idF zuletzt BGBl I 2010/111 Art 152 Landesgesetzblatt Landeshauptmann litera

XXVII

Abkürzungsverzeichnis

LMG LMSVG LoBl LReg LRG-K LRV-K MaklerG Map MedienG MeldeG MinroG MMHmG MRK

mwN NAG NeuFöG NO NotifG 1999 Nov Nr NZ ÖAL ÖBA OGH OG ÖBFA österr ÖStZ ÖZG PaßG PfBrStG Pkw-VIG PMG PostG PrAG PreisauszV

Lebensmittelgesetz 1975 BGBl 1975/86 idF zuletzt BGBl I 2008/121 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz BGBl I 2006/ 13 idF zuletzt BGBl II 2010/139 Loseblattsammlung Landesregierung Luftreinhaltegesetz für Kesselanlagen BGBl 1988/380 idF zuletzt BGBl I 2004/150 Luftreinhalteverordnung für Kesselanlagen BGBl 1989/19 idF zuletzt BGBl II 2007/292 MaklerG, BGBl 1996/262 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Maßnahmenplan MedienG 1981 BGBl 314 idF zuletzt BGBl I 2009/8 MeldeG BGBl 1992/9 idF zuletzt BGBl I 2009/135 MineralrohstoffG BGBl I 1999/38 idF zuletzt BGBl I 2010/111 Art 97 Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz BGBl I 2002/169 idF zuletzt BGBl I 2008/57 Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten samt Zusatzprotokollen BGBl 1958/210 idF zuletzt BGBl III 2005/ 127 mit weiteren Nachweisen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz BGBl I 2005/100 idF zuletzt BGBl I 2009/135 Neugründungs-Förderungsgesetz BGBl I 1999/106 idF zuletzt BGBl I 2004/180 Notariatsordnung RGBl 1871/75 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Notifikationsgesetz 1999 BGBl I 1999/183 Novelle Nummer Österreichische Notariatszeitung mit Grundbuchsammlung Österreichischer Arbeitsring für Lärmbekämpfung Zeitschrift für Bank und Börsenwesen Oberster Gerichtshof Offene Gesellschaft Österr Bundesfinanzierungsagentur österreichisch, -e, -er, -es Österreichische Steuerzeitung Öffnungszeitengesetz BGBl I 2003/48 idF zuletzt BGBl I 2007/62 Paßgesetz 1992 BGBl 1992/839 idF zuletzt BGBl I 2009/135 Pfandbriefstelle-Gesetz BGBl I 2004/45 Personenkraftwagen-Verbraucherinformationsgesetz BGBl I 2001/ 26 idF zuletzt BGBl I 2006/34 Postmarktgesetz BGBl I 2009/123 idF zuletzt BGBl I 2010/111 Art 150 Postgesetz 1997 BGBl I 1998/18 idF zuletzt BGBl I 2009/123 Bundesgesetz über die Auszeichnung von Preisen (Preisauszeichnungsgesetz – PrAG) BGBl 1992/146 idF zuletzt BGBl I 2006/6 Verordnung betreffend Preisauszeichnung für bestimmte Leistungen und für Treibstoffe bei Tankstellen BGBl 1992/813 idF zuletzt BGBl II 2008/312

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

Prot Prot 2005 Pkt . . . Prot NÖ-Ref

PrR-G PrTV-G PStG PVInfo PyroTG 2010 RdU RGBl rk RL Rs Rsp RV RWZ Rz SanG SchFG SchOG SeilbG SE SEG Sia SigG Slg SMG SpaltG SPG SprG StGB StGG StPO stRsp StVO SVA SVK SWK SZ TabakG

Protokoll der Bundes-Gewerbereferententagung (Jahr, Tagesordnungspunkt) Protokoll der Kooperationsgespräche der Bundesländer auf dem Gebiet des Gewerberechts (Jahr Tagesordnungspunkt) Protokoll über die am 22.7.2002 durchgeführte Erstinformation und Schulung der Bezirksverwaltungsbehörden betreffend die GewRNov 2002 Privatradiogesetz BGBl I 2001/20 idF zuletzt BGBl I 2010/50 Privatfernsehgesetz BGBl I 2001/84 idF zuletzt BGBl I 2010/50 Personenstandsgesetz BGBl 1983/60 idF zuletzt BGBl I 2009/135 Fachzeitschrift für Personalverrechnung Pyrotechnikgesetz 2010 BGBl I 2009/131 Recht der Umwelt Reichsgesetzblatt rechtskräftig Richtlinie Rechtssache (beim EuGH) Rechtsprechung Regierungsvorlage Österreichische Zeitschrift für Recht und Rechnungswesen Randzahl Sanitätergesetz BGBl I 2002/30 idF zuletzt BGBl I 2008/57 Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt – Schifffahrtsgesetz BGBl I 1997/62 idF zuletzt BGBl I 2009/17 Schulorganisationsgesetz BGBl 1962/242 idF zuletzt BGBl I 2010/44 Seilbahngesetz 2003 BGBl I 103 idF zuletzt BGBl I 2007/83 Societas Europaea Gesetz über das Statut der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea – SE)BGBl I 2004/67 idF zuletzt BGBl I 2009/71 Sicherheitsanalyse Signaturgesetz BGBl I 1999/190 idF zuletzt BGBl I 2010/75 Sammlung Suchtmittelgesetz BGBl I 1997/112 idF zuletzt BGBl I 2008/143 Spaltungsgesetz BGBl 1996/304 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Sicherheitspolizeigesetz BGBl 1991/566 idF zuletzt BGBl I 2009/133 Sprengmittelgesetz 2010 BGBl I 2009/121 Strafgesetzbuch BGBl 1974/60 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger RGBl 1867/142 idF zuletzt BGBl 1988/684 Strafprozeßordnung 1975 BGBl 1975/631 idF zuletzt BGBl I 2010/ 64 ständige Rechtsprechung Straßenverkehrsordnung 1960 BGBl 1960/159 idF zuletzt BGBl I 2009/93 Sozialversicherungsanstalt Selbstverwaltungskörper Österreichische Steuer- und Wirtschaftskartei Entscheidungen des OGH in Zivilsachen (Bd/Nummer) Tabakgesetz BGBl 1995/431 idF zuletzt BGBl I 2008/120

XXIX

Abkürzungsverzeichnis

TabMG TP TSchG TAKG TKG TMG TN UFG UG 2002 UGB UmfE UMG UmgrStG UPO uU UrhG UVP-G 2000 UVS UWG V(en) VbVG VerG 2002 verst Sen VfGH VfSlg VR VStG VVG VwGH VerwRefG 2001 VerwGesG VwSlg WA 2004

WaffG

Tabakmonopolgesetz BGBl 1995/830 idF zuletzt BGBl I 2010/35 Tarifpost Tierschutzgesetz BGBl I 2004/118 idF zuletzt BGBl I 2010/80 Tierarzneimittelkontrollgesetz BGBl I 2002/28 idF zuletzt BGBl I 2008/36 Telekommunikationsgesetz 2003 BGBl I 70 idF zuletzt BGBl I 2010/ 50 Tiermaterialiengesetz BGBl I 2003/141 idF zuletzt BGBl I 2006/13 Teilnovelle zum ABGB Umweltfondsgesetz BGBl 1983/567 idF zuletzt BGBl 1990/325 Universitätsgesetz 2002 BGBl I 120 idF zuletzt BGBl I 2009/81 Unternehmensgesetzbuch (Handelsgesetzbuch) dRGBl S 219/1897 idF zuletzt BGBl I 2010/111 Art 34 Umfangsentscheidung des BMwA (Geschäftszahl) UmweltmanagementG BGBl I 2001/96 idF zuletzt BGBl I 2004/99 Umgründungssteuergesetz BGBl 1991/699 idF zuletzt BGBl I 2010/ 34 Unternehmerprüfungsordnung BGBl 1993/453 idF zuletzt BGBl II 2004/114 unter Umständen Urheberrechtsgesetz BGBl 1936/111 idF zuletzt BGBl I 2010/58 UmweltverträglichkeitsprüfungsG 2000 BGBl 1993/697 idF zuletzt BGBl I 2009/87 Unabhängiger Verwaltungssenat Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb BGBl 1984/448 idF zuletzt BGBl I 2007/79 Verordnung(en) Verbandsverantwortlichkeitsgesetz BGBl I 2005/151 idF zuletzt BGBl I 2007/112 Vereinsgesetz 2002 BGBl I 66 idF zuletzt BGBl I 2010/58 verstärkter Senat Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des VfGH Versicherungsrundschau Verwaltungsstrafgesetz BGBl 1991/52 idF zuletzt BGBl I 2010/111 Art 8 Verwaltungsvollstreckungsgesetz BGBl 1991/53 idF zuletzt BGBl I 2008/3 Verwaltungsgerichtshof VerwaltungsreformG 2001 BGBl I 2002/65 VerwertungsgesellschaftenG 2006 BGBl I 9 idF zuletzt BGBl I 2010/ 50 Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des VwGH Bericht des Wirtschaftsausschusses über die Regierungsvorlage eines Bundesgesetzes, mit dem die GewO 1994, das Maklergesetz, das Versicherungsvertragsgesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz und das Bankwesengesetz geändert werden (616 BlgNR 22 GP) Waffengesetz 1996 BGBl I 1997/12 idF zuletzt BGBl I 2010/43

XXX

Abkürzungsverzeichnis

WAG WKG WKO WRG WRG-Nov 1990 WRG-Nov 1997 wr WTBG ww Z ZaDiG ZÄG ZFR zit ZIK ZivMediatG ZTG ZustellG ZVB

Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 BGBl I 60 idF zuletzt BGBl I 2010/ 72 Wirtschaftskammergesetz 1998 BGBl I 1998/103 idF zuletzt BGBl I 2010/58 Wirtschaftskammern Österreich Wasserrechtsgesetz BGBl 1959/215 idF zuletzt BGBl I 2006/123 WRG-Novelle 1990 BGBl 1990/252 WRG-Novelle 1997 BGBl I 1997/74 wasserrechtlich WirtschaftstreuhänderberufeG BGBl I 1999/58 idF zuletzt BGBl I 2010/58 wasserwirtschaftlich(es) Ziffer Bundesgesetz über die Erbringung von Zahlungsdiensten BGBl I 2009/66 idF zuletzt BGBl I 2010/107 Zahnärztegesetz BGBl I 2005/126 idF zuletzt BGBl I 2010/61 Zeitschrift für Finanzmarktrecht zitiert Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz Zivilrechts-Mediations-Gesetz BGBl I 2003/29 Ziviltechnikergesetz 1993 BGBl 1994/156 idF zuletzt BGBl I 2010/ 58 Zustellgesetz BGBl 1982/200 idF zuletzt BGBl I 2010/111 Art 9 Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis

XXXI

Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 BGBl 1994/194 idF des Art 21 BG, mit dem Anpassungen an das ArbeitsmarktserviceG vorgenommen werden (Arbeitsmarktservice-BegleitG, AMS-BegleitG), BGBl 1994/314; der K des BK über die Aufhebung der Wendung „Z 2“ in § 28 Abs 3 GewO 1994 durch den VfGH, BGBl 1995/ 264; der K des BK über die Aufhebung des § 2 Abs 5 und 6 GewO 1994 sowie Abs 6 der Anlage 2 zur K des BK und des BMwA, mit der die GewO 1973 wiederverlautbart wird, durch den VfGH, BGBl 1995/691; des Art 31 StrukturanpassungsG BGBl 1996/201; der K des BK über die Aufhebung des § 148 Abs 1 zweiter Satz GewO 1994 durch den VfGH, BGBl 1996/ 483; der K des BK über die Aufhebung des § 166 Abs 2 GewO 1994 durch den VfGH, BGBl 1996/598; des BG, mit dem die GewO 1994 und das FirmenbuchG geändert werden (GewRNov 1996), BGBl I 1997/10; des BG, mit dem die GewO 1994, das ArbeitsverfassungsG, des BankwesenG, das EinführungsG zu den VerwaltungsverfahrensGen 1991 und das ArbeitsinspektionsG 1993 geändert werden, BGBl I 1997/63; der Z 8 der K des BK betreffend die Berichtigung von Druckfehlern im Bundesgesetzblatt, BGBl I 1997/82; des Art II des BG zum Schutz vor Immissionen durch Luftschadstoffe, mit dem die GewO 1994, das LuftreinhalteG für Kesselanlagen, das BergG 1975, das AbfallwirtschaftsG und das OzonG geändert werden (ImmissionsschutzG – Luft, IG-L), BGBl I 1997/115; sowie des Art 46 des G über die Ausbildung von Frauen im Bundesheer, BGBl I 1998/30; des Art I des BG, mit dem die GewO 1994 und das GelVG 1996 geändert werden, BGBl I 1998/116; des BG, mit dem die GewO 1994 geändert wird, BGBl I 1999/59; der K des BK über die Aufhebung des § 77 Abs 8 GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2000/7; der K des BK über die Aufhebung der Z 8 des § 376 GewO 1994, BGBl I 2000/9; der K des BK über die Aufhebung eines Wortes in § 373c Abs 3 lit a, b und c der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2000/12; des BG, mit dem die GewO 1994 geändert wird, BGBl I 2000/88; des Art 3 des BG, mit dem Neuregelungen auf dem Gebiet der Erdgaswirtschaft erlassen werden (GaswirtschaftsG – GWG), das BG betreffend den stufenweisen Übergang zu der im GWG vorgesehenen Marktorganisation erlassen wird, das PreisG 1992, die GewO 1994, das RohrleitungsG, das ReichshaftpflichtG, das Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsG geändert werden und das BG über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts-Control Kommission sowie das BG, mit dem die Ausübungsvoraussetzungen, die Aufgaben und die Befugnisse der Verrechnungsstellen für Transaktionen und Preisbildung für die Ausgleichsenergie geregelt werden, erlassen werden (EnergieliberalisierungsG), BGBl I 2000/121; der K des BK über die Aufhebung des ersten Satzes des § 102 Abs 1 und des § 102 Abs 4 der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2001/53; der K des BK über die Aufhebung des § 359b Abs 4 der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2001/124; des Art 44 des 2. Euro-Umstellungsgesetzes –

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Bund, BGBl I 2001/136; des BG, mit dem das AVG 1991, das VStG 1991, das ZustellG, das ForstG 1975, das WRG 1959, das AWG, das ImmissionsschutzG – Luft, das StrahlenschutzG, das EpidemieG 1950, das TuberkuloseG, das ÄrzteG 1998, das DentistenG, das Gesundheits- und KrankenpflegeG, das MTD-G, das HebammenG, das ApothekenG, das ArzneimittelG, das ArzneiwareneinfuhrG, das KrankenanstaltenG, das TierseuchenG, das KFG 1967, das SchifffahrtsG, das LuftfahrtG, die GewO 1994 und das LuftreinhalteG für Kesselanlagen geändert, ein Bundes-BerichtspflichtenG erlassen sowie das RattenG, das BazillenausscheiderG, die Durchführungsverordnung zum BazillenausscheiderG und das BG über natürliche Heilvorkommen und Kurorte aufgehoben werden (VerwaltungsreformG 2001), BGBl I 2002/65; des Art 4 BG, mit dem das EinkommensteuerG 1988, das KörperschaftsteuerG 1988, das Neugründungs-FörderungsG, die GewO 1994, das AusländerbeschäftigungsG, das Arbeitsvertragsrechts-AnpassungsG, das ArbeitsmarktförderungsG, das ArbeitskräfteüberlassungsG, das BundessozialämterG und das ArbeitslosenversicherungsG 1977 geändert werden (KonjunkturbelebungsG 2002), BGBl I 2002/68; der K des BK über die Aufhebung mehrerer Wortfolgen in § 78 Abs 1 der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2002/73; des Art I des BG, mit dem die GewO 1994, das BerufsausbildungsG, das KonsumentenschutzG, das Neugründungs-FörderungsG und das ArbeitskräfteüberlassungsG geändert werden, BGBl I 2002/111; der K des BK über die Aufhebung des § 81 Abs 2 Z 7 der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2003/23; des Art II des BG, mit dem das ÖZG 2003 erlassen wird und die GewO 1994, das ArbeitsruheG und das Sonn- und Feiertags-BetriebszeitenG geändert werden, BGBl I 2003/48; der K des BK über die Aufhebung des § 77a Abs 1 Z 2 der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2003/109; der K des BK über die Aufhebung einer Wortfolge in § 102 der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2004/49; der K des BK über die Aufhebung von Teilen des § 359b der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2004/53; des Art 3 des BG, mit dem ein TierschutzG erlassen sowie das B-VG, die GewO 1994 und das BundesministerienG 1986 geändert werden, BGBl I 2004/118; des Art I des BG, mit dem die GewO 1994, das MaklerG, das VersicherungsvertragsG, das VersicherungsaufsichtsG und das BankwesenG geändert werden, BGBl I 2004/131; des Art 5 des BG, mit dem das Sicherheitspolizeigesetz, das Grenzkontrollgesetz, das BG über die Führung der Bundesgendarmerie im Bereich der Länder und die Verfügung über die Wachkörper der Bundespolizei und der Bundesgendarmerie und das Beamten-Dienstrechtsgesetz geändert werden (SPG-Novelle 2005) BGBl I 2004/151; der K des BK über die Aufhebung des § 112 Abs 3 der GewO 1994 durch den VfGH, BGBl I 2005/72; des Art I des BG, mit dem die GewO 1994, das EmissionsschutzG für Kesselanlagen und das MineralrohstoffG geändert werden (GewRNov 2005) BGBl I 2005/85; des BG, mit dem die GewO 1994 geändert wird, BGBl I 2005/134; des BG, mit dem die GewO 1994 geändert wird (Anlagenrechtsbereinigungs-Gesetz 2005), BGBl I 2006/15; des Art I des BG, mit dem die GewO 1994, das MineralrohstoffG und das EmissionsschutzG für Kesselanlagen geändert werden (Anlagenrechtsnovelle 2006), BGBl I 2006/84; des Art I des BG, mit dem die GewO 1994 und das WirtschaftstreuhandberufsG geändert werden und ein BG über die Bilanzbuchhaltungsberufe (BilanzbuchhaltungsG – BibuG) geschaffen wird, BGBl I 2006/161; des Art 2 des BG, mit dem Bestimmungen über die Betreuung von Personen in privaten Haushalten erlassen werden (HausbetreuungsG – HBeG) und mit dem die GewO 1994 geändert wird, BGBl I 2007/33; des Art 9 des BG, mit dem ein BG über die Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen (WertpapieraufsichtsG 2007 – WAG 2007) erlassen wird sowie das BankwesenG, das BörsegG 1989, das InvestmentfondsG, das KapitalmarktG, das FinanzmarktaufsichtsbehördenG, das KonsumentenschutzG und die GewO 1994 geändert werden, BGBl I 2007/60; des Art 4 des BG, mit dem das SignaturG, das ZiviltechnikerG, das RezeptpflichtG sowie die GewO 1994 geändert werden, BGBl I 2008/8; des BG, mit dem die GewO 1994 geändert

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wird, BGBl I 2008/42; des Art 12 des BG, mit dem das Gesundheits- und KrankenpflegeG, das HebammenG, das KardiotechnikerG, das Medizinischer Masseur- und HeilmasseurG, das MTD-G, das BG über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste, das SanitäterG, das ZahnärzteG, das ZahnärztekammerG, das ÄrzteG 1998, das HausbetreuungsG, die GewO 1994 und das BundespflegegeldG geändert werden (Gesundheitsberufe-RechtsänderungsG 2007 – GesBRÄG 2007), BGBl I 2008/57; K des BK betreffend die Berichtigung von Verlautbarungen im BGBl, BGBl I 2008/59; des Art XI des BG, mit dem die Notariatsordnung, das NotariatsaktsG, das GerichtskommissärsG, das AußerstreitG, das GerichtsgebührenG, das NotariatstarifG, das GerichtskommissionstarifG, die Rechtsanwaltsordnung, das Disziplinarstatut für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter, das EuRAG und die GewO 1994 geändert werden (FeilbietungsrechtsänderungsG – FRÄG), BGBl I 2008/68; des Art 2 des BG, mit dem ein Sprengmittelgesetz 2010 erlassen und die GewO 1994 geändert wird, BGBl I 2009/121; des Art 64 des BG, mit dem ein BG über die eingetragene Partnerschaft erlassen (Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG) und [. . .] die GewO 1994 [. . .] geändert werden, BGBl I 2009/135; des Art 1 des BG, mit dem die GewO 1994, das WirtschaftstreuhandberufsG und das AbschlussprüfungsQualitätssicherungsG geändert werden, BGBl I 2010/8; des Art 9 des BG, mit dem das Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch geändert, ein BG über Verbraucherkreditverträge und andere Formen der Kreditierung zu Gunsten von Verbrauchern (VerbraucherkreditG – VKrG) erlassen sowie das KonsumentenschutzG, das BankwesenG, das VersicherungsaufsichtsG, das WertpapieraufsichtsG 2007, das InvestmentfondsG, das ZahlungsdiensteG, die GewO 1994 und das MaklerG geändert werden (Darlehens- und Kreditrechts-ÄnderungsG – DaKRÄG) BGBl I 2010/28; des Art 9 des BG, mit dem die Konkursordnung in Insolvenzordnung umbenannt und gemeinsam mit dem InsolvenzrechtseinführungsG, dem GerichtsgebührenG, dem Gerichtlichen EinbringungsG, dem Insolvenz-EntgeltsicherungsG, dem IEF-Service-GmbH-G, dem Arbeitsvertragsrechts-AnpassungsG, dem LandarbeitsG 1984 und der GewO 1994 geändert wird sowie die Ausgleichsordnung aufgehoben wird (Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010 – IRÄG 2010) BGBl I 2010/29; des Art 1 des BG, mit dem die GewO 1994, das WirtschaftstreuhandberufsG und das BilanzbuchhaltungsG geändert werden BGBl I 2010/39; des Art 59 des Insolvenzrechtsänderungs-BegleitG – IRÄ-BG BGBl I 2010/58; des BG, mit dem die Gewerbeordnung 1994 geändert wird BGBl I 2010/ 66; des Art 7 des BG, mit dem ein E-Geldgesetz 2010 erlassen und das Bankwesengesetz, das Zahlungsdienstegesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz, die Gewerbeordnung 1994, das Konsumentenschutzgesetz, das Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherungsgesetz und das Bundesfinanzierungsgesetz geändert werden BGBl I 2010/107; des Art 99 des Budgetbegleitgesetzes 2011 BGBl I 2010/111.

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I. Hauptstück Allgemeine Bestimmungen 1. Geltungsbereich § 1. (1) Dieses Bundesgesetz1 gilt 2, 3, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen4, für alle gewerbsmäßig5, 6 ausgeübten7 und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten8. (2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt 9, wenn sie selbständig10, 11, regelmäßig12 und in der Absicht 13 betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen14, 15, 16, 17, 18, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist 19; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll20. (3) Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird21, 22, 23, 24, 25. (4)26 Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung27, 28 geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit 29 erfordert. Das Anbieten30, 31 einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen32, 33, 34, 35 oder bei Ausschreibungen36, 37 wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. (5) Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, liegt auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll38, 39. (6) Bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 195140 liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes41 aufweist und diese Tätigkeit – sei es mittelbar oder unmittelbar – auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile42 für die Vereinsmitglieder 43, 44 gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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§1

Allgemeine Bestimmungen

eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet 45, daß die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Lit: Barfuß/Tahedl, Die Gewerberechtsnovelle 1992, ÖZW 1993, 39 ff (42); Binder, Der Gewerbebegriff in Deutschland und Österreich – ein Vergleich: Bagatell- und Gelegenheitsgeschäfte, GewArch 1989, 249 ff; Casati, Bietergemeinschaften am Gängelband des Gewerberechts? Zum Umfang der erforderlichen Befugnisse der einzelnen Mitglieder der Bietergemeinschaft, RPA 2002, 200 ff; Demmelbauer, Zur Gewerbsmäßigkeit von Vereinstätigkeiten, ÖGZ 1989, 23 f; Fialka/Wallner, Kommentar zur Gewerbeordnung (LoBl); Filzmoser, Telearbeit und Gewerberecht, ecolex 1996, 384 ff (385 f); Filzmoser, Gewerbe- und haftungsrechtliche Aspekte neuer Arbeitsformen, RdW 1999, 213 ff (214); Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003); Handig, Werbung und Warenauslieferung ausländischer Unternehmen in Österreich – aus gewerberechtlicher Sicht, RdW 2004, 656 ff; Hattenberger, Gewerberechtliche Fragen des Direktvertriebs, in Geist/Resch (Hrsg), Direktvertrieb. Die rechtlichen Rahmenbedingungen (2000) 1 ff; Hofbauer, Gewerberecht und Verein, in Berger (Hrsg), Verein im Steuerrecht 2 (2002) 101 ff; Jud, Der Idealverein als Unternehmensträger und die Befugnisse der Vereinspolizei bei seiner Selbstauflösung, ÖZW 1980, 33 ff; Karbiner/Krennmayr, Rohrleitungsrecht, in Hauer/Nussbaumer (Hrsg), Österreichisches Raum- und Fachplanungsrecht (2006) 293 ff; Korinek, Vereins- und gewerberechtliche Fragen der Wirtschaftstätigkeit von Vereinen, in: Korinek/Krejci (Hrsg), Der Verein als Unternehmer (1988) 25 ff (41 ff); Kostal, Kraftfahrlinienunternehmen, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 79 ff; Merli/Struger, Der Sportverein als Unternehmer, in Hinteregger (Hrsg), Der Sportverein, Schriften zum Sportrecht, Bd 7 (2009) 41 ff; Morscher, Die Gewerbekompetenz des Bundes (1987); Pauger, Gewerberecht (1993) 28 ff; Pauger, Gewerberecht, in Raschauer (Hrsg), Österreichisches Wirtschaftsrecht 2 (2003) Rz 129 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 13 ff; Rill, Das Gewerberecht – Grundfragen, Grundsätze und Standort im Rechtssystem, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht. Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 1 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 15 ff; Schulev-Steindl, Idealvereine und Gewerberecht, ecolex 1994, 8 ff; Thann, Personenbeförderung auf der Straße, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 23 ff; Thann, Güterbeförderung auf der Straße, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 45 ff; Thienel, „Personenbetreuung“ und Gewerbekompetenz, JRP 2007, 150 ff; Trefil, Der Bauträger nach der Gewerbeordnung 1994, wobl 2007, 153; Van Husen, Zum Begriff „(Neue) Selbständigkeit“ gemäß § 1 Abs 3 GewO, ÖZW 2000, 7 ff; Wiesinger, Berührungspunkte von Gewerberecht und Vergaberecht, ZVB 2008, 298 ff; Winkler, Gemeinnützige Vereine und Gewerberecht, ecolex 2008, 181 ff; Winkler, Gewerbebegriff und Anwendungsbereich der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 1 ff (6 ff).

1 Dieses BG ist die GewO 1994 zgd BGBl I 2008/68. 2 Die GewO 1994 „gilt“ für (findet Anwendung auf) grundsätzlich alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, sofern nicht eine Ausnahme vom Geltungsbereich der GewO für eine bestimmte gewerbsmäßige Tätigkeit ausdrücklich festgelegt ist. Abs 1 normiert insofern 6

§1

Geltungsbereich

eine Art „Generalklausel“ zugunsten einer Anwendung der GewO 1994 bei Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten. Kraft ausdrücklicher Anordnung finden die Bestimmungen der GewO 1994 3 auch auf außerhalb der GewO geregelte Berufszweige (subsidiäre) Anwendung: § 1 Abs 2 GelVG – subsidiäre Anwendung der GewO 1994 auf die dem GelVG unterliegenden Gewerbezweige (Ausflugswagen-, Mietwagen-, Taxiund Gästewagen-Gewerbe; vgl dazu Thann, in Stolzlechner [Hrsg], Recht der Verkehrsgewerbe 24 f); § 1 Abs 3 GütBefG – subsidiäre Anwendung der GewO 1994 auf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen (vgl Thann, in Stolzlechner [Hrsg], Recht der Verkehrsgewerbe 47); § 1 Abs 1 RohrleitungsG BGBl 1975/411 zgd BGBl I 2007/37 – subsidiäre Anwendung der GewO auf den Transport von Waren in Rohrleitungsanlagen (dazu VwSlg 15.850 A/2002); durch Kodifikation des Gasrechts in Form des GWG wurden die erdgasleitunsgspezifischen Bestimmungen des RohrleitungsG in das GWG übernommen; wesentlicher Anwendungsbereich des RohrleitungsG ist daher heute die Beförderung von Mineralöl in Pipelines (näher dazu Karbiner/Krennmayr, in Hauer/Nussbaumer [Hrsg], Österr Raum- und Fachplanungsrecht 294). Mit der V (EG) Nr 1774/2002 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 3.10.2002 betreffend Hygienevorschriften für nicht zum menschlichen Verzehr bestimmte tierische Nebenprodukte (ABl EG Nr L 273 vom 10.10.2002) geändert durch die V (EG) Nr 808/2003 der Kommission vom 12.5.2003 (ABl EU Nr L 117, S 1) wurde eine umfassende Neuregelung für den Bereich der Entsorgung und Verwertung von tierischen Abfällen sowie für die Herstellung und das Inverkehrbringen von nicht für den menschlichen Verzehr bestimmten tierischen Produkten erlassen. Gem § 1 Abs 1 TMG „dient“ das TMG der Durchführung der VO (EG) 1774/2002 und der zu ihrer Durchführung ergangenen Rechtsakte der EG sowie der Regelung der Sammlung, Lagerung, Beförderung, Behandlung, Verarbeitung, Beseitigung oder Verwendung und des Inverkehrbringens von tierischen Nebenprodukten und Materialien, die nicht vom Anwendungsbereich der VO (EG) Nr 1774/2002 erfasst sind. Die Bestimmungen anderer, von einer solchen Tätigkeit berührten BG, wie zB des TierseuchenG, des WRG und des AWG, aber auch der GewO „bleiben unberührt“ (§ 1 Abs 2 TMG), sind also weiter anzuwenden (vgl insb § 3 TMG – Betriebszulassung). Die Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen durch Personenkraftverkehrsunternehmer gem KraftfahrlinienG BGBl I 1999/203 beruht zwar auf dem Kompetenztatbestand gem Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“). Die GewO 1994 ist jedoch auf solche Unternehmen nicht anzuwenden (vgl dazu Kostal, in Stolzlechner [Hrsg], Recht der Verkehrsgewerbe 80 ff); vgl § 2 Rz 78.

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§1

Allgemeine Bestimmungen

4 Die §§ 2 bis 4 bestimmen insofern „anderes“, als sie an sich gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeiten von der Geltung der GewO 1994 ausnehmen. Solche Tätigkeiten unterliegen entweder einem anderen rechtlichen Berufsregime (zB RAO, LuftfahrtG) oder können „frei“ – also rechtlich (weitgehend) ungeregelt – ausgeübt werden (Land- und Forstwirtschaft). – Zu weiteren Ausnahmen vgl § 2 Rz 3. 5 „Gewerbsmäßig“ bedeutet, dass eine Person mit ihrer Tätigkeit am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnimmt: Auch wenn dies im G nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, ergibt sich aus dem Wesen der Gewerbsmäßigkeit, dass als gewerbsmäßige Tätigkeiten nur solche Tätigkeiten in Betracht kommen, die in einer Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr in Form der Produktion von Gütern, des Handels oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehen. Unter den Begriff der gewerbsmäßigen Tätigkeit iSd GewO fallen daher jedenfalls alle jene Tätigkeiten nicht, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden gesetzt werden. Es bilden daher insb alle Tätigkeiten eines Gewerbetreibenden, die dieser zur Errichtung oder zur Änderung seiner BA setzt, jedenfalls keine gew Tätigkeit (VwGH 20.10.1999, 99/04/0122; 15.9.2006, 2004/04/0185 = VwSlg 17.000/A: Bautätigkeit für „privaten Eigenbedarf“ (zB eigene Wohnzwecke; Abgrenzung zum Gewerbe der Bauträger; vgl § 117 Rz 5 sowie Trefil, wobl 2007, 154). 6 Als „gewerbsmäßig ausgeübte“ Tätigkeiten (iS der GewO) kommen (nur) selbständige Erwerbstätigkeiten in Betracht, welche im Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) Deckung finden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass zwar die Mehrzahl, beileibe aber nicht alle selbständigen Erwerbstätigkeiten auf Grundlage des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG geregelt werden dürfen (vgl dazu bereits VfSlg 1477/ 1932; ferner zB 2500/1953; 4227/1962; 7074/1973; 12.996/1992). Bestehen Zweifel, ob eine selbständige Tätigkeit der GewO unterliegt, ist § 1 GewO im Lichte des „dahinterstehenden“ Kompetenztatbestandes „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) auszulegen. Dabei sind iS der Versteinerungstheorie die 1925 im KPzGewO 1859 vorgesehenen Ausnahmetatbestände zu beachten (vgl § 2 Rz 1). 7 „Zufolge Art IV des KPzGewO 1859 gelten die Bestimmungen der GewO für alle gewerbemäßig betriebenen Beschäftigungen, sie mögen die Hervorbringung, Bearbeitung oder Umgestaltung von Verkehrsgegenständen, den Betrieb von Handelsgeschäften, oder die Verrichtung von Dienstleistungen und Arbeiten zum Gegenstand haben. Die RV verzichtet auf eine derartige Aufzählung, weil sie als überflüssig erachtet wird. Eine Aufzählung schließt ferner die Gefahr in sich, dass sie nicht alle möglichen gew Tätigkeiten erfasst.“ (EB 1973) 8

§1

Geltungsbereich

Jede im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübte Tätigkeit trägt schon hiedurch allein den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich. Auch alle Handlungen eines Gewerbetreibenden im Rahmen seines Gewerbes stellen eine gew Tätigkeit dar (VwSlg 13.921 A/1993; unentgeltlicher Transport von Schischülern durch Inhaber einer Schischule; vgl fernerVwGH 10.4.1987, 86/ 04/0175; 17.12.2002, 2000/04/0020; VwSlg 9183 A/1976). Vom sachlichen Geltungsbereich der GewO 1973 sind auch jene Gewerbeberechtigungen erfasst, die nach der GewO 1859 erteilt worden sind (VwGH 24.1.1989, 86/04/0031). Am Begriffsverständnis des Gewerberechts orientiert sich (auch) der Begriff „gewerbsmäßig“ in § 57 Abs 2 RAO (Hinweis E 14.12.1981, 81/10/ 0113, ergangen zu Art IX Abs 1 Z 4, nunmehr Z 1, EGVG: Verbot der „Winkelschreiberei“). Handlungen eines Gewerbetreibenden, die der Erreichung des mit seinem Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dienen, erlangen, sofern sie ihrem Inhalt nach eine gew Tätigkeit darstellen, schon durch diese Zweckverbundenheit gewerbsmäßigen Charakter; dass sie nicht für sich einen abgesonderten Ertrag liefern, ändert daran nichts. Das trifft für jeden Aufwand und für jede Tätigkeit zu, die der Gewerbetreibende zur Erbringung seiner gewerbsmäßigen Tätigkeit entfaltet (VwGH 4.12.1998, 97/19/15). Eine „gesetzlich verbotene Tätigkeit“ liegt vor, wenn die Haupttätigkeit einer 8 selbständigen, auf wirtschaftlichen Erfolg gerichteten Betätigung gesetzlich untersagt ist (zB Drogen-, Organ- oder etwa Menschenhandel, Schlepperei, Schmuggel, Wilderei). Bei verbotenen Tätigkeiten ist die (gewerbsmäßige; vgl § 70 StGB) Durchführung entweder gerichtlich oder verwaltungsbehördlich sanktioniert; vgl zB gewerbsmäßige Vermittlung oder Anbahnung von „Aufenthaltsehen“ (§ 117 Abs 3 FPG) oder von Adoptionen (§ 118 Abs 3 FPG), Förderung einer rechtswidrigen Einreise oder Durchreise („Schlepperei“; § 114 FPG), Beihilfe zu unbefugtem Aufenthalt (§ 115 Abs 3 FPG), gewerbsmäßiger Schmuggel, Abgabenhinterziehung etc (§ 38 FinStrG), Durchführung verbotener Glücksspiele (§ 52 GSpG), gewerbsmäßiger Diebstahl (§ 130 StGB), gewerbsmäßiger schwerer Eingriff in fremdes Jagd- oder Fischereirecht (§ 138 StGB), betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch (§ 148a Abs 2 StGB), gewerbsmäßig organisierte Schwarzarbeit (§ 153e StGB), Geldwucher (§ 154 StGB) und Sachwucher (§ 155 StGB), gewerbsmäßige pornografische Darstellung Minderjähriger (§ 207a Abs 2 StGB), grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§ 217 StGB), Kurpfuscherei (§ 184 StGB; vgl auch die Verbotsbestimmungen nach § 2 Abs 2 ÄrzteG und § 3 Abs 1 ZahnärzteG). „Es ist wohl selbstverständlich, dass Tätigkeiten, die durch eine Rechtsvorschrift verboten sind, nicht als Gegenstand eines Gewerbes geregelt sein können; dies ergibt sich schon aus der Einheit der Rechtsordnung. Es wurde jedoch als zweckmäßig erachtet, diesen Grundsatz im Gewerberecht ausdrücklich zu verankern.“ (EB 1973) 9

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Allgemeine Bestimmungen

Beim Verleih von Mautvignetten mit dem Ziel, ein und dieselbe Vignette mehrmals iSd § 7 Abs 1 BundesstraßenfinanzierungsG 1996 anzubringen und somit den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, es sei für das mit der Vignette ausgewiesene Fahrzeug die vorgesehene Maut entrichtet worden, handelt es sich um eine gesetzlich verbotene Tätigkeit (VwGH 11.11.1998, 98/04/ 0178 = VwSlg 15.019/A). Die Gewerbeanmeldung „Schuldnerbegleitung zur Veranlassung der Kontaktaufnahme von Schuldnern mit deren Gläubigern“ wurde in der Praxis als gesetzlich nicht erlaubte Tätigkeit eingestuft, und es wird daher diese Tätigkeit nicht als Gegenstand eines Gewerbes anerkannt. Ausübung und Anbahnung der Prostitution außerhalb bewilligter Bordelle sind idR gesetzlich verboten (vgl zB § 1a Sbg Landes-PolizeistrafG LGBl 1975/58 idF LGBl 2006/114). Die Ausübung der Prostitution stellt – wie sich aus einer Gesamtsicht der Regelungen der GewO 1994 ergibt – keine unter die Begriffsmerkmale der Bestimmung des § 1 fallende gew Tätigkeit dar. Gleiches ergibt eine verfassungskonforme Auslegung der GewO 1994, da nach der Rechtsprechung des VfGH der Inhalt des Begriffes „Gewerbe“ gem Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG durch den Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand vom 1.10.1925 bestimmt wird und auch nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Rechtslage die Subsumtion der „Ausübung der Prostitution“ unter die gewerberechtlichen Bestimmungen nicht in Betracht gezogen wurde (VwSlg 11.074 A/1983; VwGH 2.10.1989, 88/04/0045). Vorschriften betreffend die Ordnung und Überwachung der Prostitution zählen zur Sittlichkeitspolizei (Art 118 Abs 1 Z 8 B-VG), sofern es darum geht, Gefahren abzuwehren, die der Sittlichkeit durch die Ausübung der Prostitution drohen (VfSlg 11.926/1988). Für solche sittenpolizeiliche Regelungen sind gem Art 15 B-VG die Länder zuständig. Keine „gesetzlich verbotene Tätigkeit“ liegt vor, wenn einzelne gegen ein gesetzliches Verbot verstoßende Handlungen im Rahmen einer an sich erlaubten gew (Haupt)Tätigkeit gesetzt werden, wie zB Abschluss eines Wuchergeschäfts (vgl WucherG BGBl 1949/271); Abschluss eines gegen die „guten Sitten“ (§ 879 ABGB) oder gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs (§ 1 UWG) verstoßenden Rechtsgeschäfts; ähnlich Winkler, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 13. 9 Die bloße Ausübung einer Tätigkeit, die dem Tätigkeitsbereich eines Handwerks vorbehalten ist, verwirklicht nicht den Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs 1 Z 1; es müssen zudem die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs 2 vorliegen (VwGH 8.10.1996, 96/04/0081). 10 Die Entfaltung einer wirtschaftlichen Tätigkeit macht eine Vielzahl von Entscheidungen erforderlich, zB ob überhaupt und allenfalls welche wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird, dann die Entscheidung über die Anschaffung von Waren und Betriebsmittel, über die Organisation des Betriebs (zB Zeit 10

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Geltungsbereich

und Ort der Geschäftsführung, Aufnahme von Mitarbeitern), die Entscheidung über Preisbildung, die Aufnahme wirtschaftlicher Beziehungen zu Geschäftspartnern und Kunden, über den Abschluss von Rechtsgeschäften oder über Investitionen etc. Selbständig bedeutet nun, dass ein Wirtschaftstreibender betriebliche Entscheidungen (überwiegend) auf Grund eigenen freien Willensentschlusses zu treffen berechtigt ist, somit – im Wesentlichen – unbeeinflusst vom Willen Dritter. Diese erste Komponente des Selbständigkeitskriteriums wird durch eine zweite Komponente ergänzt: Wer wirtschaftlich relevante Entscheidungen zu treffen befugt ist, muss regelmäßig für die wirtschaftlichen Folgen seiner Entscheidung, seien sie positiv (Gewinn) oder negativ (Verlust), einstehen. Das freie Entschlussrecht des Unternehmers wird insoweit durch eine wirtschaftliche Folgenverantwortlichkeit (Unternehmerrisiko) ergänzt. Für das Selbständigkeitskriterium sind beide Komponenten charakteristisch: die Befugnis, Unternehmensentscheidungen – im Wesentlichen – auf Grund freien Willensentschlusses zu treffen (unternehmerische Entscheidungsfreiheit), sowie die Tragung des Unternehmerrisikos. Dem Begriff „selbständig“ (Abs 1) ist die erste Komponente (weitgehende unternehmerische Entscheidungsfreiheit) von seiner Wortbedeutung her immanent. Mit der in Abs 3 festgelegten Formulierung („auf eigenen Rechnung und Gefahr“) wird (lediglich) die zweite Komponente des Selbständigkeitsbegriffes (Tragung des Unternehmerrisikos) zum Ausdruck gebracht. In der Wirtschaftspraxis bestehen vielfältige Formen wirtschaftlicher Abhän- 11 gigkeit zwischen Wirtschaftstreibenden, die üblich sind und nicht zum Verlust der Selbständigkeit führen; in den EB heißt es dazu: „Eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit des Unternehmers von seinem Auftraggeber oder seinen Auftraggebern tut der Selbständigkeit noch nicht Abbruch; so ist auch der Zwischenmeister, der nur im Auftrag von Personen tätig wird, die Heimarbeit vergeben, ein Gewerbetreibender (§ 2 Abs 1 lit b HeimarbeitsG BGBl 1961/ 105). Judikatur und Rechtslehre sprechen vielfach vom Unternehmerrisiko und davon, dass die Tragung von Gewinn und Verlust das vornehmste Kennzeichen des selbständigen Gewerbebetriebes sei. Bemerkt wird ferner, dass zB auch die Tätigkeiten der Handelsagenten, Kommissionäre und Spediteure der GewO unterliegen. Denn auch bei diesen Tätigkeiten übt der Gewerbetreibende auf eigene Gefahr und insoweit auch auf eigene Rechnung aus.“ (EB 1973) Privatautonomie und vertragliche Gestaltungsfreiheit bewirken, dass im realen Wirtschaftsgeschehen vielfältig ausgestaltete Beziehungen zwischen Wirtschaftstreibenden bestehen, die die Selbständigkeit von Wirtschaftstreibenden unterschiedlich stark einschränken können. Ob im Einzelfall noch eine selbständige wirtschaftliche Betätigung vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller rechtlichen und tatsächlichen Beziehungsfaktoren, somit auf Grund einer gesamthaften, wirtschaftlichen Betrachtungsweise festzustellen (so 11

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Allgemeine Bestimmungen

etwa in Bezug auf Direktvertreiber Hattenberger, Gewerberechtliche Fragen des Direktvertriebes, in Geist/Resch, Direktvertrieb 4 ff; ferner Van Husen, ÖZW 2000, 7 ff in Bezug auf „Neue Selbständige“). – Dazu vgl Rz 21 ff. Im Zusammenhang mit der Migration auf dem Arbeitsmarkt sind neue Formen von Scheinselbständigkeit entstanden. Ausländische Arbeitskräfte versuchen (gemeinsam mit inländischen Unternehmern) die erforderliche Beschäftigungsbewilligung nach AuslBG dadurch zu umgehen, dass sie (zum Schein) ein Gewerbe anmelden, obwohl sie bei Betrachtung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein unselbständiges Arbeitsverhältnis aufnehmen: Seit einiger Zeit ist das Problem der Gewerbeanmeldung von „Scheinunternehmen“ aus den EU-Erweiterungsstaaten aktuell. Bei der Anmeldung in Einzelfällen können bereits aus dem Gewerberechtswortlaut Schlüsse auf eine mögliche unselbstständige Tätigkeit gezogen werden. So wenn zB das Gewerbe „Heben und Bewegen von Lasten unter Einsatz von Muskelkraft“ angeführt. – Eine Tätigkeit unterliegt ua nur dann der GewO, wenn sie selbständig, also auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird (§ 1 Abs 3). Als Tatsachen, die gegen die Selbständigkeit eines Beschäftigten sprechen, sind zB anzuführen: – völlige Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers, – Fehlen einer freien Zeiteinteilung und – Bereitstellung von Werkzeugen und Geräten durch Auftraggeber. Im Übrigen handelt es sich beim „Heben und Bewegen von Lasten unter Einsatz der Muskelkraft“ um Verrichtungen einfachster Art, die gem § 2 Abs 1 Z 8 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sind. Auch wenn die Bekämpfung der Umgehung arbeitsrechtlicher Vorschriften nicht zum unmittelbaren Aufgabenbereich der Gewerbebehörden gehört, besteht doch erhebliches generelles Interesse an der Bekämpfung sog Scheinselbständiger. Daher sind entsprechende Verdachtsinformationen an die zuständigen Behörden weiterzuleiten (Prot 2006 Pkt 24). 12 Der Begriff „regelmäßig“ wird hier vorausgesetzt, aber nicht näher erläutert. In Abs 4 werden bestimmte Handlungen ausdrücklich als „regelmäßig“ bezeichnet, die nach herkömmlicher Anschauung vom Begriff der Regelmäßigkeit nicht erfasst wären (vgl Rz 27 ff). Zur Qualifikation einer Tätigkeit als gewerbsmäßig gehört traditionellerweise, dass sie mit Nachhaltigkeit betrieben wird. Dies wird mit dem Kriterium der Regelmäßigkeit zum Ausdruck gebracht. Nach allgemeinem Sprachgebrauch bedeutet „regelmäßig“, dass eine Tätigkeit durch „zeitlich stets gleiche Wiederkehr, gleichmäßige Aufeinanderfolge gekennzeichnet ist“ (vgl Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache3, 1999, Stichwort „regelmäßig“). Regelmäßigkeit bedeutet danach, dass eine Tätigkeit tatsächlich bzw von der Absicht her auf gewisse Dauer, also auf Wiederholung bzw Fortsetzung 12

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Geltungsbereich

angelegt ist. Dies ist jedenfalls bei einer eine bestimmte Zeit dauernden, ununterbrochenen (den Gegenstand eines Gewerbes bildenden) Tätigkeit der Fall. Ausreichend ist eine Tätigkeit in (überschaubaren) zeitlichen Abständen, selbst wenn sie immer wieder unterbrochen wird (zB saisonale Tätigkeit). Den Kriterien des Abs 4 („wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann“/„wenn sie längere Zeit erfordert“) kommt allgemeine Bedeutung bei Beurteilung der Regelmäßigkeit zu. Hingegen kommt es auf den Umfang, in dem eine (den Gegenstand eines Gewerbes bildende) Tätigkeit ausgeübt wird, nicht an. Dass bloß „merkliche Umsätze“ aus einer ausgeübten Tätigkeit erzielt werden, ändert nichts an der gewerbsmäßigen Ausübung (VwGH 18.5.2005, 2005/04/0070). Eine einmalige (den Gegenstand eines Gewerbes bildende) Tätigkeit vermag danach das Kriterium der Selbständigkeit grundsätzlich nicht zu erfüllen, es sei denn, dass die Voraussetzungen nach Abs 4 vorliegen (vgl Rz 27 ff). Gleiches gilt für gelegentliche Tätigkeiten, die ohne Fortsetzungs- bzw Wiederholungsabsicht durchgeführt werden (zB gewinnbringender Verkauf eines PKW und eines Mopeds bedeutet noch keinen unbefugten Gebrauchtfahrzeughandel). Mit Rücksicht auf den klaren Wortlaut (arg „Absicht“) kommt es nicht auf 13 einen tatsächlich erzielten Ertrag/wirtschaftlichen Vorteil an, sondern lediglich auf die Absicht, einen Ertrag/sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (vgl etwa VwGH 27.9.1966, 2141/64). Damit wird der allgemeinen Lebenserfahrung Rechnung getragen, dass gew Tätigkeiten (zumindest für eine gewisse Zeit) mit Verlust entfaltet werden können, was nichts an der Gewerbsmäßigkeit zu ändern vermag. Das subjektive Element der „Gewinnerzielungsabsicht“ ist aus äußeren Umständen abzuleiten; herkömmlich genügt es, dass eine Tätigkeit im Allgemeinen auf die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils gerichtet ist, der im Einzelnen nicht unbedingt in einem geldlichen Gewinn bestehen muss (VwGH 29.1.1952, 1468/51; ähnlich Winkler, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 10). Ertragserzielungsabsicht ist gegeben, wenn die einer gew Tätigkeit entsprechenden Geschäfte „in einer Weise abgeschlossen werden, welche die Möglichkeit der Erzielung eines Gewinnes offen lässt, und welche eben charakteristisch ist für den auf einen Gewinn abzielenden Betrieb einer Unternehmung“ (VwSlg 1182A, 2361A [alte Folge], zitiert nach Winkler, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 10); zur Gewinnerzielungsabsicht s auch § 366 Rz 7, 16, 23. Die Absicht muss darauf gerichtet sein, einen „Ertrag oder sonstigen wirt- 14 schaftlichen Vorteil“ zu erzielen. „Ertrag“/„sonstiger wirtschaftlicher Vorteil“ ist jede wirtschaftlich positive Wirkung, namentlich die Erzielung eines geldlichen Gewinns, aber auch sonstige den Geschäftszielen dienliche positive 13

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Allgemeine Bestimmungen

Effekte, wie zB Festigung bestehender Geschäftsverbindungen, Vergrößerung des Kreises der Geschäftskunden, Steigerung des Bekanntheitsgrades eines Unternehmens, Verbesserung der Kreditwürdigkeit. Die Erzielung eines unmittelbaren Ertrages ist für den Begriff der Gewerbsmäßigkeit kein essentielles Erfordernis; dieses ist schon bei der Absicht gegeben, einen „sonstigen“, insb auch bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Ertragserzielungsabsicht liegt auch dann vor, wenn die Tätigkeit letzten Endes der Erreichung des mit dem Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dient (vgl VwSlg 13.921 A/1993; hier: unentgeltliche Beförderungstätigkeit, mit der Wettbewerbsvorteil bzw Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erreicht werden soll; vgl ferner etwa VwGH 9.6.1986, 86/15/0366; 28.6.1989, 88/03/0077; 22.4.1994, 94/02/0098). Auch wenn der Bf das Luftfahrzeug nur zum Selbstkostenpreis vermietet hat, kann vor allem unter Berücksichtigung der ständigen Geschäftsbeziehung mit der Firma N.-Hamburg davon ausgegangen werden, dass diese Vermietung in der Absicht vorgenommen wurde, einen wirtschaftlichen Vorteil, und sei es auch nur die Aufrechterhaltung dieser Geschäftsbeziehung, zu erzielen (VwGH 13.10.1993, 92/03/0191). – Ähnlich VwSlg 10.160 A/1980 und VfSlg 9442/1982 zum unentgeltlichen Getränkeausschank durch Friseure; diese Jud ist inzwischen überholt; vgl § 32 Abs 1 Z 15: unentgeltlicher Ausschank von Getränken als Nebenrecht. – Zur Frage einer Tätigkeit zu Selbstkosten s etwa auch § 366 Rz 23. Handlungen eines Gewerbetreibenden, die der Erreichung des mit seinem Gewerbebetrieb verbundenen geschäftlichen Zieles dienen, erlangen, sofern sie ihrem Inhalt nach eine gew Tätigkeit darstellen, schon durch diese Zweckverbundenheit gewerbsmäßigen Charakter; dass sie nicht für sich einen abgesonderten Ertrag liefern, ändert daran nichts. Das trifft für jeden Aufwand und für jede Tätigkeit zu, die der Gewerbetreibende zur Erbringung seiner gewerbsmäßigen Tätigkeit entfaltet. Jede im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübte Tätigkeit trägt schon hiedurch allein den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich (VwGH 4.12.1998, 97/19/1553; Hinweis auf VwGH 12.5.1986, 86/10/0069; 24.4.1989, 89/10/0045). Ertragsabsicht setzt die Zweckverbundenheit geschäftlicher Handlungen mit einer nach den gesetzlichen Bestimmungen in Betracht kommenden gew Tätigkeit voraus, die in ihrer Gesamtheit in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen (vgl zB VwGH 27.5.1983, 82/04/0274; 2.10.1989, 88/04/0045; 4.12.1998, 97/19/1553). Die Einnahmen müssen aber letztendlich nicht (ausschließlich) aus einer der GewO unterliegenden Tätigkeit kommen (vgl Abs 2 zweiter Teilsatz; Rz 20). Wenn der tatsächliche „Erfolg“ ein negativer sein sollte oder nicht bei jedem einzelnen Geschäft ein Gewinn erzielt wird, wenn Waren um den Selbstkostenpreis verkauft werden, ist dennoch Gewerbsmäßigkeit anzunehmen, wenn die gesamte Tätigkeit auf Gewinn gerichtet ist (VwGH 12.1.1963, 2761/50; zitiert nach Winkler, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 10). 14

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Geltungsbereich

Da der eine der beiden Nachbarn ohne den anderen sein Haus gar nicht oder nicht so preisgünstig hätte bauen können, wie dies bei der gegenseitigen Unterstützung der Fall war, lag bei der gegenseitigen Hilfeleistung ein Austauschverhältnis in Form einer GesbR vor, in dem sich die Leistung des einen und die Gegenleistung des anderen gegenseitig bedingten. Daher liegt die Absicht vor, den wirtschaftlichen Vorteil der Leistung bzw Gegenleistung zu erzielen (VwGH 28.1.1983, 81/04/0037). Hingegen indiziert die Durchführung von Reparaturarbeiten an einem der Lebensgefährtin gehörenden Pkw auch im Zusammenhang damit, dass der diese Tätigkeit verrichtende Lebensgefährte im Rahmen der Lebensgemeinschaft erhalten wird, für sich gesehen, noch nicht das Vorliegen der Kriterien der Selbständigkeit bzw Gewinnerzielungsabsicht (VwGH 5.5.1987, 86/04/0201). Unentgeltlichkeit allein (uzw von Leistungen oder Waren im Rahmen eines der GewO unterliegenden Betriebs) ist nicht geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht und damit die Gewerbsmäßigkeit einer Leistung von vornherein auszuschließen. So erfolgt eine Beförderungstätigkeit auch dann gewerbsmäßig, wenn sie zwar unentgeltlich ist, aber damit zumindest ein Wettbewerbsvorteil bzw die Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erreicht werden soll (VwSlg 13.921 A/1993). Das Kriterium der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, stellt ein rechtliches Kriterium dar. Die Beurteilung, ob der im Einzelfall festgestellte Sachverhalt diesem Kriterium zu unterstellen ist, bildet die Beurteilung einer Rechtsfrage, die nicht der Gewährung von Parteingehör unterliegt (VwGH 28.5.1991, 90/04/0153). Entgeltlichkeit allein ist noch nicht zwingend mit der Absicht verbunden, 15 dass mit der Betätigung ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden soll, die Betätigung also mit Gewinnabsicht unternommen wird. Im Besonderen wird das dann nicht zutreffen, wenn durch das Entgelt nur die – damit in Zusammenhang stehenden – Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Ob die dieser Absicht der Kostendeckung dienende Gebarung eine kaufmännische ist, ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos (VwGH 6.2.1990, 89/04/0186; vgl ferner zB 19.5.1992, 92/04/ 0065; 28.5.1991, 90/04/0153; 19.3.1991, 90/04/0130; 29.1.1991, 88/04/0218; 17.11.1976, 2049/75; VwSlg 7736 A/1970; 4634 A/1958). Der Verkauf von Waren, die nicht im Rahmen eines Gewerbebetriebes eingekauft worden sind und später zum Selbstkostenpreis oder sogar unter den Gestehungskosten wieder abgegeben werden, stellt keine gewerbsmäßige Tätigkeit dar (VwGH 18.9.1984, 84/04/0027). Wie der VwGH in stRsp dargelegt hat (ua vgl Erk vom 5.11.1991, 91/04/0150), ist zwar Entgeltlichkeit alleine nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gleichzusetzen und letztere auch dann nicht anzunehmen, wenn durch das Entgelt nur die entstehenden Unkosten ganz oder lediglich zum Teil gedeckt werden sollen. Die Entgeltlichkeit einer Tätigkeit indiziert 15

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Allgemeine Bestimmungen

allerdings den äußeren Anschein der Gewinnerzielungsabsicht, so dass es Sache des Beschuldigten in einem Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 ist, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht die mangelnde Gewinnerzielungsabsicht trotz Entgeltlichkeit darzutun (VwGH 11.11.1998, 98/04/0050). Für die Ertragserzielungsabsicht ist es bedeutungslos, ob ein Geldbetrag unmittelbar als Entgelt für den Getränkekonsum oder für die gebotene Unterhaltungsmöglichkeit entrichtet wird (VwGH 27.5.1997, 96/04/0270; 9.9.1998, 98/04/0087). Werden auf einem Feuerwehrfest für Speisen und Getränke ortsübliche Gasthauspreise verlangt und ein Reingewinn erzielt, der die Deckung der mit dieser Bewirtung zusammenhängenden Unkosten jedenfalls übersteigt und somit einen Ertrag herbeiführt, liegt das Merkmal der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen vor (Hinweis: E 23.10. 1995, 93/04/0110; E 5.11.1991, 91/04/0150). Daran vermag der Umstand, dass Feuerwehren zu anderen Zeiten und aus anderen Umständen heraus sich allenfalls „gemeinnützig“ betätigen, nichts zu ändern (VwGH 25.11.1997, 96/ 04/0099). – Vgl jedoch den Ausnahmetatbestand gem § 2 Abs 1 Z 25 (§ 2 Rz 105). 16 Es gibt im Wirtschafts- und Sozialbereich zahlreiche (idR als juristische Personen öffentlichen oder privaten Rechts) organisierte Einrichtungen bzw sonstige Unternehmungen, die ihrer Zweckwidmung nach auf Gemeinwohlverwirklichung bzw Gemeinnützigkeit ausgerichtet sind und die allenfalls Kostendeckung, keinesfalls jedoch eine Gewinnerzielung anstreben. Bei solchen Einrichtungen bzw Unternehmungen fehlt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Selbst wenn im Rahmen derartiger Einrichtungen bzw Unternehmungen den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeiten durchgeführt werden, wird im Hinblick auf die fehlende Ertragsabsicht ein Gewerbe iS des § 1 GewO nicht ausgeübt: „Im Begutachtungsverfahren wurde von einigen Stellen die Problematik der Werksküchen und ähnlichen Einrichtungen angeschnitten und ihre Herausnahme aus dem Anwendungsbereich der GewO angeregt. Eine ausdrückliche Ausnahmebestimmung hinsichtlich derartiger sozialer Einrichtungen eines Unternehmens erscheint im Hinblick auf § 1 Abs 2 gar nicht notwendig. Denn es wird etwa bei einer Werksküche, deren Gästekreis grundsätzlich auf die Betriebsangehörigen beschränkt ist und in der die Speisen und Getränke zu den Selbstkosten oder unter den Selbstkosten angeboten werden, nicht davon gesprochen werden können, dass mit einer derartigen sozialen Einrichtung ein Ertrag oder ein sonstiger wirtschaftlicher Vorteil erzielt werden soll. Die im Begutachtungsverfahren geforderte ausdrückliche Herausnahme der Werksküchen aus dem Anwendungsbereich der GewO könnte aber wegen des Umkehrschlusses zu dem Ergebnis führen, dass andere, nicht ausdrücklich aufgezählte soziale Einrich16

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Geltungsbereich

tungen wie etwa eine Leihbibliothek für die Betriebsangehörigen ua nicht vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen wären. Außerdem wäre eine solche ausdrückliche Herausnahme deswegen problematisch, da ja von dieser Ausnahmebestimmung praktisch nur solche Werksküchen uä erfasst werden sollen, die ohnehin schon mangels Vorliegens der Merkmale der Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs 2 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sind.“ (EB 1973) „Nicht nur die in den Erläuterungen zu § 1 der RV auf S 103 angeführten Werksküchen und Leihbibliotheken für die Betriebsangehörigen, sondern auch zahlreiche andere soziale Leistungen werden nicht der GewO unterliegen, weil diese Leistungen zu den Selbstkosten, unter den Selbstkosten oder überhaupt kostenlos erbracht werden. Aber auch die Tätigkeiten öffentlichrechtlicher Interessenvertretungen im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereiches, insb die Beratung der Mitglieder durch die Kammern der gewerblichen Wirtschaft, durch die Kammern für Arbeiter und Angestellte, durch die Landwirtschaftskammern usw, und nach dem Kostendeckungsprinzip ausgeübte Tätigkeiten wie die Beherbergung und Verpflegung in Schulungsheimen werden – wenn sich nicht aus sonstigen Umständen ergibt, dass ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil erzielt werden soll – nicht der GewO unterliegen; vgl Erk des BGH vom 18. Feber 1938, Slg Nr 1794 A und Erk des VwGH vom 26. Oktober 1961, Z 372/60.“ (Bericht des Handelsausschusses, 941 BlgNR 13. GP) Tätigkeiten, bei denen auf Dauer und absichtlich lediglich die damit verbundenen Unkosten hereingebracht werden sollen, die somit auch langfristig nicht auf Erzielung wirtschaftlicher Vorteile ausgerichtet sind, fehlt das Kriterium der Ertragserzielungsabsicht. Solche Tätigkeiten unterliegen nicht der GewO: Der Betrieb einer Jugendherberge ohne einschlägige Gewerbeberechtigung setzt das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht voraus. In solchen Jugendherbergen dürfen daher die durch die Ausübung der an sich gastgewerblichen Tätigkeit erzielten Erträge die mit dieser Tätigkeit verbundenen Unkosten nicht übersteigen. Lässt sich an Hand der Buchhaltung nachweisen, dass der Betrieb über zwei bis drei Jahre nicht auf Gewinn gerichtet war, muss der Betreiber keine Gewerbeberechtigung erlangen (Prot 1996, Pkt 1). – Ähnliches gilt zB auch für die von den Gebietskörperschaften (zB Gemeinden) finanziell gestützten Aktionen „Essen auf Rädern“/„Essen zuhause“, in deren Rahmen alten und hilfsbedürftigen Personen warme Speisen geliefert werden. Die von der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG) mit dem Straßenerhaltungsdienst betrauten Bundesländer erhalten für ihren Aufwand einen Kostenersatz in Form der „Normkosten“. Die Berechnungsweise der Normkosten ist im Wesentlichen vom Bund bzw der ASFINAG vorgegeben, im Vertrag festgelegt und so angelegt, dass der Kostenersatz zumindest keine Gewinnspanne beinhaltet. Weisen demnach die in Bezug auf die Straßenerhaltungstätigkeiten geführten kaufmännischen 17

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Rechnungen über zwei bis drei Jahre keine Gewinne aus, kann die Gewinnerzielungsabsicht verneint und auf Gewerbeberechtigungen verzichtet werden. (BMWA 21.11.2000, 30.599/164-III/A/1/00 und Prot 2001, Pkt 7) Gemeinnützige Bauvereinigungen haben ihre Tätigkeit „unmittelbar auf die Erfüllung dem Gemeinwohl dienender Aufgaben des Wohnungs- und Siedlungswesens zu richten, ihr Vermögen der Erfüllung solcher Aufgaben zu widmen und ihren Geschäftsbetrieb regelmäßig prüfen und überwachen zu lassen“ (§ 1 Abs 2 WGG); zum Geschäftskreis gemeinnütziger Bauvereinigung vgl § 7 WGG. Auf gemeinnützige Bauvereinigungen finden folgerichtig die Bestimmungen der GewO 1994 keine Anwendung (§ 1 Abs 2 WGG; dazu auch Winkler, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 11). Solche Bauvereinigungen dürfen nicht „unter dem überwiegenden Einfluss“ von Angehörigen des Bau-, Bauträger- und des Immobilienmaklergewerbes stehen (vgl § 9 WGG). – Hingegen ist die „Schaffung von Wohnungseigentum“ durch private Firmen (Bauträger, Baumeister) als gew Tätigkeit zu qualifizieren (vgl VwSlg 9022 A/1976 sowie § 117 Abs 4). Ähnliches gilt für Studentenheimträger, deren Aufgabe es ist, Heimplätze für Studierende zur Verfügung zu stellen (vgl § 3 StudentenheimG BGBl 1986/ 291). Das erlaubte Benützungsentgelt ist „unter Bedachtnahme auf den Grundsatz der Kostendeckung“ – also ohne Ertragserzielungsabsicht – festzulegen (§ 13 StudentenheimG); darin einzuberechnen sind auch „öffentliche Förderungsmittel“. – Ein Studentenheim kann „in den Sommerferien“ (1.7. bis 30.9.) zu einem „anderen Betriebszweck“, zB als Frühstückspension, verwendet werden; Betriebsüberschüsse daraus sind für Zwecke des Studentenheimes zu verwenden (§ 9 StudentenheimG). Bei Führung von Studentenheimen fehlt regelmäßig eine Ertragserzielungsabsicht, weshalb auf Studentenheimträger die GewO 1994 nicht anzuwenden ist. In dem Zusammenhang anzuführen ist auch die traditionelle Versorgung von Schülern und Studierenden bestimmter Bildungseinrichtungen (zB Gymnasium, Universität) mit Speisen und Getränken unter oder zum Selbstkostenpreis. Solche Schüler- und Studentenmensen sind als soziale Einrichtungen iSd EB 1973 zu bewerten, auf die die GewO 1994 grundsätzlich keine Anwendung findet. Freilich können die Grenzen zum herkömmlichen Gastgewerbebetrieb fraglich werden; dies namentlich dann, wenn eine „Mensa“ dem allgemeinen Publikum gegenüber offen ist und auch tatsächlich außeruniversitäre Personen in großer Zahl und zu marktüblichen Preisen bewirtet werden; vgl dazu Österr Mensen BetriebsGmbH, die neben der Versorgung der Studierenden der Allgemeinheit ein vielfältiges kulinarisches Angebot zur Verfügung stellt. Aufgabe der (als Anstalt öffentlichen Rechts eingerichteten) „Buchhaltungsagentur des Bundes“ ist die Führung der Buchhaltung des Bundes für die anweisenden Organe und für die vom Bund verwalteten Rechtsträger (§ 2 Abs 1 BHAG-G). Die Buchhaltungsagentur kann auch „sonstige Aufgaben“ 18

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übernehmen, sofern diese mit der Haushaltsführung des Bundes im Zusammenhang stehen (§ 2 Abs 3 BHAG-G). Die Buchhaltungsagentur ist „nicht auf Gewinn ausgerichtet“ (§ 1 Abs 4 BHAG-G); folglich unterliegen ihre Tätigkeiten nicht der GewO (§ 2 Abs 5 BHAG-G). Mit dem BG über die Gesundheit Österreich GmbH BGBl I 2006/132 wurde vom Bund eine GmbH mit der Firma „Gesundheit Österreich GmbH“ als nationales Forschungs- und Planungsinstitut für das Gesundheitswesen errichtet (vgl § 2 BG BGBl I 2006/132). Die Gesellschaft umfasst die Geschäftsbereiche des „Österr Bundesinstituts für Gesundheitswesen“, des „Bundesinstituts für Qualität im Gesundheitswesen“ sowie des Fonds „Gesundes Österreich“. Die Gesellschaft hat den Auftrag, im Allgemeininteresse liegende „Aufgaben nicht gewerblicher Art der Daseinsvorsorge“ auf dem Gebiet des Gesundheitswesens zu erbringen. Sie erbringt somit „keine gewerblichen Tätigkeiten“ und ist nicht Mitglied der gesetzlichen Interessenvertretung (§ 3 Abs 1 BG BGBl I 2006/132). Auf die Aktivitäten der Gesundheit Österreich GmbH sind folglich die Bestimmungen der GewO nicht anzuwenden. Gem § 11 InsolvenzrechtseinführungsG RGBl 1914/337 zgd BGBl I 1997/ 114 hat der BMJ unter bestimmten Voraussetzungen Vereinen die Stellung eines bevorrechteten Gläubigerschutzverbandes zuzuerkennen (vgl zuletzt V über die Bevorrechtung eines Gläubigerschutzverbandes BGBl II 2006/ 442; „Österreichischer Verband der Vereine Creditreform“). Ein Gläubigerschutzverband und auch seine Mitglieder dürfen nicht auf Gewinn gerichtet sein (vgl § 11 Abs 2 InsolvenzrechtseinführungsG). Ausweislich der parlamentarischen Materialien orientiert sich das Kriterium der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht am Ursprung des organisierten Gläubigerschutzes, „der ein Zusammenschluss der durch Insolvenzfälle gefährdeten Lieferantengläubiger im Rahmen nicht auf Gewinn ausgerichteter Selbsthilfeorganisationen war“ (RV, 734 BlgNR 20. GP). In jüngster Zeit werden in größeren Städten besondere Handelsgeschäfte für einkommensschwache Bevölkerungsschichten (Sozialhilfeberechtigte, Mindestpensionisten etc) errichtet („Sozialmärkte“). Das Geschäftskonzept dieser Märkte besteht in einer (im Vergleich zu herkömmlichen Handelsgeschäften) niedrigen Kostenstruktur, die durch eine besondere Einkaufs- bzw Beschaffungspolitik erzielt wird. So stammen die Waren vielfach aus der Überproduktion großer Hersteller. Dazu kommen falsch verpackte, leicht beschädigte oder sonstige Waren, die für den herkömmlichen Verkauf nicht verwendet werden, deren Qualität aber garantiert ist. Auch Waren, kurz vor Erreichen des Ablaufdatums, werden verkauft. Die Produzenten stellen derartige Waren in der Regel kostenlos bzw zu ganz geringen Kosten zur Verfügung. Aufgrund geringer Beschaffungskosten sind Sozialmärkte in der Lage, Waren zu einem (im Vergleich zu herkömmlichen Handelsgeschäften) äußerst günstigen Preis zum Verkauf anzubieten. Unbeschadet der günstigen Preisge19

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staltung steht aber außer Zweifel, dass die Waren mit einer (wenn auch im Vergleich zu herkömmlichen Handelsgeschäften geringeren) Gewinnspanne verkauft werden. Es ist also bei Betreibern von Sozialmärkten durchaus die Absicht vorhanden, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Mit dem Betrieb derartiger Sozialmärkte wird daher ein (Handels-) Gewerbe iS des § 1 ausgeübt. 17 Schwierige Rechtsfragen wirft das Kriterium der Ertragserzielungsabsicht bei Durchführung wirtschaftlicher Tätigkeiten durch Vereine nach dem VereinsG 2002 auf: Bei Beurteilung der Frage, ob die von einem Verein entfaltete Tätigkeit der GewO unterliegt, kommt es nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem VereinsG und seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht (vgl etwa VwGH 29.5.1990, 88/04/0352; 6.2.1990, 89/04/0186; 19.6.1990, 90/04/ 0036; 19.5.1992, 92/04/0065; 24.11.1992, 92/04/0180; 23.10.1995, 93/04/ 0110; VwSlg 10.048 A/1980). – Zur Frage der gewerbsmäßigen Tätigkeit von Vereinen s auch § 366 Rz 10. Ist die Gebarung eines Vereines mit dem Bestreben verbunden, Auslagen gering zu halten oder zu vermeiden und im Übrigen dahin ausgerichtet, Einnahmen durch Leistungen der Mitglieder oder durch Spenden lediglich in der Höhe der aus der Verwirklichung der ideellen Vereinszwecke zwangsläufig erwachsenen Auslagen zu erzielen, so handelt es sich um ein Bestreben, das von der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, zu unterscheiden ist. Doch mangelt auch nicht jeder Tätigkeit, deren Erträgnisse der Verminderung des Gesamtaufwandes eines Vereines dienen, schon allein im Hinblick auf diese Eigenschaft die Gewerbsmäßigkeit (vgl etwa VwGH 6.2.1990, 89/04/0186; 19.5.1992, 92/04/0065; 24.11.1992, 92/04/0180; 23.10.1995, 93/04/0110; VwSlg 10.048 A/1980). Auch für die Tätigkeit von Vereinen gilt: Ertragsabsicht liegt nicht vor, wenn durch ein gefordertes Entgelt lediglich die entstehenden Unkosten ganz oder zum Teil gedeckt werden sollen (vgl zB VwSlg 4634 A/1958; 7736 A/1970; VwGH 24.3.1976, 2324/75; 17.11.1976, 2049/75). Werden etwa für die Tätigkeit eines Vereins von dessen Mitgliedern Geldleistungen (zB Eintrittsgeld und Mitgliedsbeitrag) verlangt, die nur zur Deckung der mit der Vereinstätigkeit verbundenen Auslagen ausreichen, liegt Ertragsabsicht iS des Abs 2 nicht vor (VwGH 17.11.1976, 2049/ 75). – Die Behörde unterliegt daher einem Rechtsirrtum, wenn sie bereits aufgrund der Tatsache, dass aus Anlass und bei Abschluss eines Kaufvertrages ein Eintrittsgeld und ein Mitgliedsbeitrag eingehoben wird, Gewinnabsicht des Vereins als erwiesen annimmt, ohne sich damit auseinander zu setzen, ob diese Einnahmen die mit der im gegebenen Zusammenhang entfalteten Tätigkeit des Vereins verbundenen Auslagen übersteigen (VwGH 17.11.1976, 2049/75; Verein „Österr Eigenheimbau und Siedlerring“). 20

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Begünstigungen, die ein Verein für sich oder seine Mitglieder in Anspruch nimmt, um bei Verfolgung ideeller Vereinszwecke Auslagen zu vermeiden, sind dem Merkmal der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, nicht zuzuordnen (VwSlg 10.048 A/1980). Ob die von einem Verein entfaltete Tätigkeit in Gewinnabsicht unternommen worden ist, kann nicht allein mit dem Argument bejaht werden, durch die in Rede stehende Tätigkeit seien tatsächlich Erträge erzielt worden und diese Erträge seien „zur Deckung der mit der Erreichung des Vereinszweckes verbundenen Unkosten verwendet worden und somit mittelbar den Mitgliedern des Vereines zugute gekommen“ (VwGH 29.5.1990, 88/04/0352). Auf denjenigen, dem eine gewerbsmäßige Tätigkeit zugerechnet werden soll, müssen alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit zutreffen. Im vorliegenden Fall wurde dem Bf als Organ des Vereins „B-Club“ die Ausübung eines konzessionierten Gewerbes ohne die erforderliche Konzession zur Last gelegt. Rechtlich relevant war es daher, ob die Merkmale einer gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeit, insb also auch das Merkmal der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auf den erwähnten Verein zutrafen. Insoweit die Behörde die Erwartung einer Umsatzsteigerung im Sportartikelgeschäft der Ehefrau des Bf als rechtlich relevant bezeichnete, ging sie somit an der Rechtslage vorbei (VwSlg 10.048 A/1980). Bei Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit ist entscheidend, ob die Vereinstätig- 18 keit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen den mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen, etwa zur vollständigen Abdeckung des Pachtzinses und der anfallenden Betriebskosten des Vereinslokals (VwGH 23.10.1995, 93/04/0110). Übt ein Verein Tätigkeiten aus, die verschiedenen Bereichen zuzuordnen sind (hier: Bewirtung der Vereinsmitglieder und diverse Sportarten), so darf bei Beurteilung des Merkmales der Gewinnerzielungsabsicht nicht die Gesamtgebarung des Vereines, sondern nur der jeweilige Teilbereich (hier: Bewirtung) herangezogen werden (vgl etwa VwGH 6.2.1990, 89/04/0186; 23.10.1995, 93/04/0110). Bei Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht ist nicht die Gesamtgebarung des Vereines, sondern nur die mit dem jeweils in Rede stehenden Aspekt der Vereinstätigkeit verbundene diesbezügliche Absicht zu berücksichtigen (VwGH 24.11.1992, 92/04/0180; 5.11.1991, 91/04/0108; idS auch UVS Vlbg 6.11.2008, I-031/E1-2008: Vereinstätigkeit – Pferdevermietung). Die Feststellung, die aus der Ausübung eines Gastgewerbes in der Betriebsart eines Espressos ohne die erforderliche Konzession erzielten Einkünfte deckten nur einen Teil der Aufwendungen des Vereines, gibt keine Auskunft darüber, ob diese Einkünfte die mit dem Getränkeverkauf verbundenen Auslagen, die zweifellos ebenfalls zu den Aufwendungen des Vereines zählen, übersteigen (VwGH 24.11.1992, 92/04/0180). 21

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Verabreicht ein Verein an Vereinsmitglieder und andere Personen Speisen gegen Entgelt und schenkt er gegen Entgelt Getränke aus, so lässt sich, wenn Preise in einer Höhe wie in vergleichbaren Gastgewerbebetrieben eingefordert und hiedurch Überschüsse erzielt werden, auf eine für den Verein bestehende Absicht schließen, die Einnahmenerzielung nicht auf die Deckung der mit der betreffenden, entgeltlich vorgenommenen Vereinstätigkeit zusammenhängenden Unkosten zu beschränken, sondern einen darüber hinausgehenden Ertrag herbeizuführen (vgl etwa VwGH 23.10.1995, 93/04/0110; 27.4.1993, 92/04/0245; ähnlich 28.5.1991, 90/04/0153). Ist die – selbständig und regelmäßig – ausgeübte Bewirtungstätigkeit eines Vereins darauf angelegt, Einnahmen nicht nur zur Deckung der damit in Zusammenhang stehenden Unkosten, sondern auch zur zumindest teilweisen Deckung der Ausgaben eines anderen Bereiches (zB Begleichung von Platzmieten; Anschaffung von Dressen) zu verwenden, ist die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales des § 1 Abs 2 – unabhängig von der Frage eines Zufließens oder der Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für Vereinsmitglieder iSd § 1 Abs 5 und 6 – zu bejahen (vgl etwa VwGH 19.3.1991, 90/04/0130; 19.5.1992, 92/04/0065; 27.4.1993, 92/04/0245). Für den Fall, dass ein Verein durch Entfaltung wirtschaftlicher (den Gegenstand eines Gewerbes bildender) Tätigkeiten Einnahmenüberschüsse erzielt, die zur Finanzierung der ideellen Vereinszwecke verwendet werden, benötigt der Verein eine Gewerbeberechtigung (so auch Korinek, in Korinek/Krejci [Hrsg], Der Verein als Unternehmer 44 f). Dies gilt auch dann, wenn ein Verein Einnahmenüberschüsse für sonstige (zB karitative Zwecke) verwendet oder an Vereinsmitglieder ausschüttet (ebenso Schulev-Steindl, ecolex 1994, 10). – Vgl dazu auch unten Rz 42. Der Umstand allein, wonach nur Mitglieder iSd Vereinsstatuten die Speisenverabreichung bzw den Ausschank von Getränken in Anspruch nehmen können, in Hinblick auf eine Absicht, einen Ertrag (oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil) zu erzielen, ist nicht geeignet, die Gewerbsmäßigkeit auszuschließen (vgl etwa VwGH 28.5.1991, 90/04/0153; 6.2.1990, 89/04/0186; 2.12.1983, 83/04/0189). Im Rahmen von (als Vereine organisierten und der Kontaktaufnahme von Menschen dienenden) „Swingerclubs“ werden üblicherweise gastgewerbliche Tätigkeiten (zB Getränkeausschank) durchgeführt. In einem solchen Fall kann die Ertragsabsicht des betreibenden Vereins nicht mit dem Argument verneint werden, dass die gastgewerbliche Tätigkeit lediglich eine „Begleiterscheinung“ bilde, weil sie „in erster Linie“ der dem eigentlichen Vereinszweck entsprechenden Tätigkeit der vorgelagerten Kontaktaufnahme diene (vgl Bericht der Volkanwaltschaft 2003, S. 250). 19 Mit dieser Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass es bei der Ertragserzielungsabsicht nicht auf den Endzweck oder die Zweckwidmung eines Ertrages ankommt. Die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaft22

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lichen Vorteil zu erzielen, muss keineswegs eigennützig sein, sie ist auch dann gegeben, wenn sie „spezifisch fremdnützig“ ist (Winkler, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 9), wenn somit der Gewerbetreibende den Gewinn nicht für sich persönlich in Anspruch nimmt, sondern für einen fremden (zB karitativen, sozialen, wissenschaftlichen) Zweck widmet (zB Unterstützung einer Stiftung, eines Kinderspitals, einer Entwicklungshilfeorganisation). Entscheidend ist auch in diesen Fällen, dass bei der Tätigkeit die Absicht der Erzielung eines Ertrags/wirtschaftlichen Vorteils an sich gegeben ist (so bereits die ältere Rechtsprechung, vgl etwa VwSlg 1182A; 2361A; 4033A [jeweils alte Folge]; zitiert nach Winkler, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 10). Die Abgabe von Punsch auf Adventmärkten durch Organisationen, die die Erträge einem karitativen Zweck zur Verfügung stellen, ist ohne Begründung einer Gastgewerbeberechtigung daher nur insofern zulässig, als diese nicht an die Leistung eines bestimmten Entgeltes gebunden wird, sondern nur eine Anerkennung für eine freiwillig geleistete Spende darstellt, deren Höhe dem freien Ermessen des Spenders anheim gestellt ist (Prot 1997, Pkt 2). Abs 2 zweiter Teilsatz erfasst Fälle, in welchen im Zusammenhang mit einer 20 der GewO unterliegenden Tätigkeit auch eine andere Tätigkeit durchgeführt und dabei ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil erzielt wird. Damit ausgeschlossen ist der Einwand, dass ein Ertrag nicht bei Erledigung der (der GewO unterliegenden) Haupttätigkeit erzielt wird, sondern bei Durchführung von Nebentätigkeiten. Derartige Nebentätigkeiten sind bei Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht beachtlich, sofern sie in einem funktionellen Zusammenhang mit einer der GewO unterliegenden Haupttätigkeit stehen (arg „im Zusammenhang mit“). Erfasst sind zum einen jene Fälle, in denen iZm einer bestimmten gew Tätigkeit auch durch Ausübung einer anderen (der GewO unterliegenden) Tätigkeit ein Ertrag erzielt wird; zB Ausschank alkoholischer und nichtalkoholischer Getränke durch einen Konditor außerhalb seiner Betriebsstätte (VwGH 24.10.2001, 2000/04/0141). In solchen Fällen kommt es vielfach zu einer unzulässigen Überschreitung des Gewerbeumfangs (§ 29). Für die Beurteilung der Ertragserzielungsabsicht wesentlich ist aber auch, wenn im Zusammenhang mit einer gew Tätigkeit aufgrund einer weiteren, nicht der GewO unterliegenden Tätigkeit (zB durch anderes BG oder LG geregelte oder durch eine ungeregelt gebliebene Tätigkeit) Erträge erzielt werden: Nach dem zweiten Teilsatz des § 1 Abs 2 macht es für die Beurteilung der Ertragsabsicht keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses BG fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem BG unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. Die aus den äußeren Umständen abzuleitende Ertragsabsicht ist also bereits dann zu bejahen, wenn ein Bauträger im Rahmen seiner Tätigkeit das Ziel verfolgt, Einnahmen aus (nur) einem Bauprojekt zu erzielen, mögen diese aus dem Verkauf des Objektes als 23

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Ganzes oder in Einheiten oder durch die Bestandgabe eines (Teil-)Objektes stammen. Dass die reine Vermietung an sich nicht unter die GewO fällt . . ., steht nach dem zweiten Teilsatz des § 1 Abs 2 jedenfalls der Annahme der Ertragsabsicht im Zuge der Bautätigkeit nicht entgegen (VwGH 15.9.2006, 2004/04/ 0185 = VwSlg 17.000/A; dazu vgl auch Trefil, wobl 2007, 155 ff). 21 Die Frage, ob im Einzelfall ein selbständiges Unternehmen vorliegt, ist nach dem „Gesamtbild der festgestellten wirtschaftlichen Momente“ zu beurteilen, wobei eine gew Tätigkeit jener Person oder Personenmehrheit zuzurechnen ist, auf deren Seite die angeführten gesetzlichen Voraussetzungen verwirklicht erscheinen. In diesem Zusammenhang ist auch die weitere Frage, wer das mit der Ausübung einer gew Tätigkeit verbundene Unternehmerrisiko auf sich nimmt – ein Selbständigkeitsmerkmal, das durch den in seinem Zusammenhang zu verstehenden Wortlaut „Rechnung und Gefahr“ (§ 1 Abs 3) umschrieben wird – auf Grund der wirtschaftlichen Gegebenheiten und nicht allein nach den äußeren rechtlichen Formen zu beurteilen, in denen sich diese Tätigkeit darstellt (vgl etwa VwGH 15.9.1999, 98/04/0104; 6.11.1995, 94/04/ 0107; 23.4.1991, 88/04/0111; 18.3.1986, 85/04/0147; 15.9.1987, 87/04/0028; 5.12.1980, 2876/79; VwSlg 9263 A/1977). Geboten ist stets eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ (VwSlg 6201 A/1964). Selbständigkeit ist in Bezug auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit vor dem Hintergrund der (den realen Gegebenheiten entsprechenden) vertraglichen Gestaltung der Betriebsführung zu beurteilen. Führt diese Beurteilung zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich eines in der GewO 1994 geregelten Gewerbes sämtliche Merkmale des § 1 Abs 2 vorliegen, so ist diese Tätigkeit als gewerbsmäßig zu betrachten (VwGH 15.9.1999, 98/04/0104). – Eingehend zur Selbständigkeit beim Gewerbe der „Personenbetreuung“ (§ 159) Thienel, JRP 2007, 159. 22 Die Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr die Tätigkeit ausgeübt wird, wer also das mit der Ausübung der Tätigkeit verbundene unternehmerische Risiko trägt, ist nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Momente und nicht allein nach den äußeren rechtlichen Formen zu beurteilen, in denen sich diese Tätigkeit abspielt (vgl etwa 12.9.2001, 98/03/0057; 11.11.1998, 98/04/0050; 28.10.1997, 96/04/0191; 28.2.1995, 93/04/0047; 23.4.1991, 88/04/0111). Der Wortlaut „Rechnung und Gefahr“ (§ 1 Abs 3) ist in seinem Zusammenhalt zu verstehen und umschreibt das Selbständigkeitsmerkmal der Tragung des unternehmerischen Risikos, das immer auch ein Tätigsein des Gewerbetreibenden auf eigene Rechnung miterfasst (VwSlg 9263 A/1977; VwGH 18.3.1986, 85/ 04/0147). Sofern ein Dienstverhältnis vorliegt, ist Selbständigkeit jedenfalls auszuschließen. Freilich kann es im Einzelfall Abgrenzungsschwierigkeiten geben; folgende wirtschaftliche Gesichtspunkte sind rechtlich wesentlich und im Zuge einer gesamthaften wirtschaftlichen Betrachtung abzuwägen: Tragung von Gewinn und Verlust ist das „vornehmste Kennzeichen“ eines selbständi24

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gen Gewerbebetriebes (EB 1973). Eine als leitend festgestellte Tätigkeit iVm einer 90-prozentigen Gewinn- und Verlustbeteiligung weist kein Merkmal der Unselbständigkeit auf (VwGH 20.9.1961, 2354/40); als selbständig gilt, wenn die Tätigkeit völlig frei eingeteilt bzw jederzeit abgebrochen werden kann und das Entgelt ausschließlich vom Erfolg der Tätigkeit abhängt (VwGH 6.5.1986, 85/04/0224; 12.9.2001, 98/03/0057; hier: nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Merkmale sind die in Rede stehenden Tätigkeiten – Ausübung des Taxigewerbes ohne Gewerbeberechtigung – näher bezeichneten OEG’s zuzurechnen; werden die erzielten Einnahmen doch als Einnahmen der jeweiligen OEG’s versteuert und aus diesen Einnahmen der GesmbH, die jeweils persönlich haftende Gesellschafterin der OEG’s ist, die ihr gesellschaftsvertraglich zustehenden monatlichen Fixgewinnanteile ausgeschüttet); vgl ferner OGH 28.10.1997, 4 Ob 316/97t: Vertriebsrepräsentantenarbeiten auf reiner Provisionsbasis und Provisionsgebühr pro erfolgreichem Geschäftsabschluss. Wichtig ist ferner, wem das Eigentum an bzw eine sonstige Verfügungsmacht über Betriebsmittel(n) und Waren zukommt; dass Reparatur-, Instandhaltungs- sowie sonstige Kosten für Betriebsmittel und Waren (Betriebsaufwendungen) getragen werden; dass die Kosten allfälliger Investitionen getragen werden („Investitionsrisiko“; Thienel, JRP 2007, 159; van Husen, ÖZW 2000, 9); dass hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit, Kundenauswahl, Festlegung der Vertragsabschlussbedingungen etc weitgehende Entscheidungsfreiheit besteht oder ob ein diesbezügliches Weisungsrecht einer anderen Person gegeben ist; dass das Entgelt maßgeblich vom wirtschaftlichen Erfolg (zB Verkaufserfolg) abhängig ist; dass eine allfällige Verlustbeteiligung besteht: Miete eines Omnibusses gegen fixes monatliches Entgelt zur freien Verfügung; Tragung aller mit dem Betrieb des Omnibusses verbundenen Kosten und Steuern durch den Mieter; Tragung der gesamten Haftung aus dem Betrieb; diese Merkmale indizieren eine selbständig organisierte Erwerbsgelegenheit (Mietwagengewerbe), uzw unabhängig von der Wertung des zugrunde liegenden Vertragsverhältnisses sowie von der zur Verfügungstellung des Omnibuslenkers durch den Vermieter (VwGH 20.9.1978, 2549/77). Fahren eines Mietwagens auf Provisionsbasis; Pflicht zur Befolgung von Weisungen des Eigentümers des Wagens lediglich hinsichtlich Angelegenheiten, die über den ordentlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen, ansonsten im Wesentlichen freie Arbeitseinteilung; der Mieter ist für Reparaturen und Instandhaltung des Mietwagens verantwortlich, er hat über den Einsatz des Mietwagens zu entscheiden. Wertung des „Provisionsübereinkommens“, welches das Einkommen des Mieters von den im Rahmen seiner Tätigkeit erzielten Einnahmen abhängig macht, als Aspekt der Selbständigkeit; ebenso der Umstand der Ausstellung von Rechnungen im eigenen Namen (VwGH 25.3.1983, 81/04/0188). – Werden dem Pächter eines Lokals, der einen vom Erfolg der Tätigkeit unabhängigen Pachtzins zu bezahlen hat, die Verfügungsgewalt über die Betriebsmittel und auch sonst weitgehende Entscheidungsfreiheit (Kundenauswahl, allfällige Um25

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bauten und Renovierungen etc) eingeräumt, vermag eine vom Verpächter im Innenverhältnis übernommene Verpflichtung, „behördliche und bauliche Auflagen zu tragen und fristgerecht zu erfüllen“, nichts an der Qualifikation des Pächters als selbstständiger Unternehmer zu ändern (UVS Wien 13.12.2004, 04/G/34/7559/2004). Auch das Vorliegen eines Werkvertrags ist üblicherweise Indiz für eine selbständige Tätigkeit (VwGH 6.7.1961, 481/60). Ist eine wirtschaftliche tätige Person hinsichtlich Zeiteinteilung oder Bestimmung des Verkaufsgebiets (weitgehend) frei, sind dies Indizien für gewerbsmäßige Tätigkeit (vgl zB VwGH 6.5.1986, 85/04/0224; 25.3.1983, 81/ 04/0188; VwSlg 4130/1956; OGH 28.10.1997, 4 Ob 316/97t). Wesentliches Indiz für Selbständigkeit ist ferner, dass jemand das Risiko für Verdienstentgang bei Untätigkeit (zB Urlaub, Krankheit) trägt („Verdienstrisiko“; so Thienel, JRP 2007, 159): Gewerbetreibender arbeitet bei völlig freier Tätigkeitsund Zeiteinteilung bzw bei der Möglichkeit, seine Tätigkeit jederzeit abzubrechen, auf reiner Provisionsbasis; Kriterium „Tätigsein auf eigene Rechnung“ ist erfüllt, da Entgelt ausschließlich vom Erfolg der Tätigkeit abhängig ist; dadurch unterscheidet sich der selbständig Gewerbetreibende vom „angestellten Vertreter auf Provisionsbasis“ (VwGH 17.3.1987, 85/04/0223; Kleinverkauf periodischer Druckschriften). Sowohl die direkte Entlohnung durch den Bauherrn als auch der Umstand, dass die Gestaltung seiner Tätigkeit der betroffenen Person selbst überlassen war, indizieren das Vorliegen von Selbständigkeit (VwGH 5.12.1980, 2876/79; 146/80; Baumeistergewerbe). Steht eine Person in keinem Angestelltenverhältnis zu den Firmen, deren Waren sie in selbst angemieteten Räumen verkauft, wobei die Durchführung des Verkaufes – abgesehen von der durch die Lieferfirmen vorgeschriebenen Preisbestimmung – zur Gänze ihrer Disposition unterliegt, so indizieren diese wirtschaftlichen Umstände eine selbständig organisierte Erwerbsgelegenheit, deren unternehmerisches Risiko schon im Hinblick auf die jedenfalls im Wesentlichen durch die betreffende Person zu tragenden Geschäftsregien (Miete uä) diese trifft (VwSlg 9263 A/1977; Getränkehandel). Zusammenfassend: Liegt kein Dienstverhältnis vor, ist eine Tätigkeit idR als selbständig zu qualifizieren, mag das Unternehmerrisiko auch auf das Risiko des Verdienstentgangs beschränkt sein (so zB Fialka/Wallner, GewO § 1, 9; ähnlich Filzmoser, ecolex 1996, 386; Thienel, JRP 2007, 159 sowie van Husen, ÖZW 2000, 7 ff). Schließlich wird daraus allgemein die Schlussfolgerung abgeleitet, dass Selbständigkeit iS der GewO stets dann gegeben ist, wenn kein echtes Dienstverhältnis vorliegt. Für „freie Dienstverhältnisse“ ist daher im Anwendungsbereich der GewO grundsätzlich eine Gewerbeberechtigung erforderlich (so Filzmoser, RdW 1999, 214; folgend Thienel, JRP 2007, 159). – Vgl dazu auch Hattenberger, in Geist/ Resch (Hrsg), Direktvertrieb. Die rechtlichen Rahmenbedingungen 4 ff: Anwendung der Selbständigkeitskriterien auf Direktvertreiber, die als selbständige Gewerbetreibende tätig werden. 26

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Bei Beurteilung der Selbständigkeit kommt erhebliches Gewicht der Ausstellung von Rechnungen im eigenen Namen zu (VwGH 25.3.1983, 81/04/ 0188; 28.2.1995, 93/04/0047). Freilich indiziert der bloße Umstand des „Zufließens eines wirtschaftlichen Vorteils“ (aus den „Firmengeschäften“ der Ehegattin) nicht schlechthin das Vorliegen des „Tatbestandsmerkmales eines unternehmerischen Risikos“ auf Seiten der Partei (VwGH 6.11.1995, 94/04/0107; 15.9.1987, 87/04/0028). Ist eine Tätigkeit mit Rücksicht auf das „Gesamtbild festgestellter wirtschaftlicher Momente“ als selbständig zu bewerten, kommt abweichenden Vertragsbestimmungen (die allenfalls der „Verschleierung“ einer selbständigen Tätigkeit dienen) keine Bedeutung zu; Beispiel: Der Umstand, dass die den Hotelbetrieb betreffenden Versicherungsverträge im Tatzeitraum auf die Tochter des Besch lauteten, besagt nicht, dass die dem Besch gem § 366 Abs 1 Z 1 vorgeworfene Tätigkeit tatsächlich auf Gefahr der Tochter ausgeübt wurde (VwGH 28.10.1997, 96/04/0191; VwSlg 6201 A/1964: Vertragsregelung über Angestelltenverhältnis, „unlösbarer Widerspruch“ zur selbständigen Tätigkeit; ferner OGH 28.10.1997, 4 Ob 316/97t: Warenpräsentatorin). Der Anmeldung zur Sozialversicherung und der Lohnsteuerpflicht (üblicherweise Kriterien unselbständiger Erwerbstätigkeit) kommt im vorliegenden Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu (VwGH 20.10.1961, 2354/60; 9.9.1965, 752/64). Das Unternehmerrisiko kann (vertraglich) auf mehrere Personen aufgeteilt, 23 ja sogar von Person zu Person unterschiedlich gestaltet sein. In einem solchen Fall üben zumeist alle beteiligten Personen das Gewerbe aus, weil für die Selbständigkeit ein Anteil am Unternehmensrisiko genügt: Eine Gewerbeausübung kann auch jener Person in Hinsicht auf das Merkmal der Selbständigkeit zugeordnet werden, welche zumindest Anteil am kaufmännischen Risiko hat und die Tätigkeit somit „auch“ auf Rechnung und Gefahr dieser Person erfolgt (vgl etwa VwGH 23.4.1991, 88/04/0111; 9.9.1986, 85/04/0193; 14.5.1985, 84/04/ 0154; 17.1.1984, 83/04/0238; 18.9.1981, 3754/80; VwSlg 9263 A/1977). – Weist ein Vertrag die Merkmale einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf und stellt die vom Gesellschafter zu verrichtende Tätigkeit die Erfüllung einer Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag dar, dann stellt die Betätigung des Gesellschafters (selbst bei Ausschluss der Verlusthaftung) innerhalb des Betriebes, dessen Führung Zweck der Gesellschaft ist, eine selbständige, regelmäßige, entgeltliche, auf Gewinn gerichtete Tätigkeit dar. Dieser Gesellschafter bedarf daher einer Gewerbeberechtigung (VwGH 1.7.1997, 96/04/0102; hier: Gastgewerbe; Hinweis auf VwSlg 6201 A/1964); dies selbst dann, wenn Vertragsbestimmungen auch ein Angestelltenverhältnis begründen sollten (VwSlg 6201 A/1964; „wirtschaftliche Betrachtungsweise“). – Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind als Rechtsgebilde nicht gewerberechtsfähig (vgl § 9 Rz 7). 27

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Steuert hingegen jemand (lediglich) einen fixen Betrag zu einer wirtschaftlichen Unternehmung bei, kann nicht von einer am wirtschaftlichen Erfolg orientierten Gewinn- oder Verlustbeteiligung gesprochen werden: Ein stiller Gesellschafter bedarf nur dann keiner Gewerbeberechtigung, wenn sich seine Beteiligung an einem fremden gew Unternehmen auf die Einbringung einer Vermögenseinlage mit ziffernmäßig begrenzter Höhe beschränkt, also nicht mehr als eine (finanzielle) Beteiligung am Unternehmen eines Dritten vorliegt (VwSlg 6201A/1964; 7016 A/1966; VwGH 18.3.1986, 85/04/0147). 24 Eine Tätigkeit verliert das Merkmal der Selbständigkeit nicht deshalb, weil sie vom Ausübenden nicht persönlich ausgeführt wird, vielmehr ist der Gewerbetreibende grundsätzlich berechtigt, die ihm übertragenen Tätigkeiten ganz oder zum Teil Dritten zu überlassen (VwGH 28.2.1995, 93/04/0047; 6.11.1995, 94/04/0107). So besorgt jemand (Auftragnehmer) beim Auftrag (§ 1002 ABGB) Geschäfte eines anderen (Auftraggebers) auf dessen Rechnung, sodass zwar beim Auftraggeber, nicht aber beim Auftragnehmer Selbständigkeit vorliegt: Ein Besch, der über Auftrag eines Dritten Eintrittskarten für Veranstaltungen erwirbt und gegen Entgelt wieder veräußert, übt damit nicht das Gewerbe Theaterkartenbüro aus, ohne in gewerberechtlicher Hinsicht hiezu befugt zu sein. Denn der Auftrag ist begrifflich ein Vertrag, durch den sich jemand gegen Entgelt oder unentgeltlich verpflichtet, Geschäfte eines anderen auf dessen Rechnung zu besorgen (VwGH 23.4.1991, 88/04/0111; zum Bevollmächtigungsvertrag vgl VwGH 9.3.1954, 2327/52). Gleiches gilt für Handeln im Rahmen einer Vollmacht, weil dabei der Vollmachtgeber durch das Handeln des Bevollmächtigten unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird und insoweit selbst als Handelnder anzusehen ist (vgl VwGH 9.4.1957, 2851/ 55). Daher kann sich niemand der Qualifikation als Gewerbetreibender dadurch entziehen, dass er sich zB als „Vollmachtgeber“ ausgibt, also zB gew Tätigkeiten auf seine Rechnung und Gefahr organisiert, die Haupttätigkeit jedoch einen Gewerbetreibenden durchführen lässt (so etwa in Bezug auf die Tätigkeit von Bauträgern Trefil, wobl 2007, 156). Geht die Behörde im Straferkenntnis von einer „selbständigen“ Tätigkeit des Beschuldigten aus (hier iSd § 366 Abs 1 Z 1), wogegen sich der Beschuldigte auf das Vorliegen der Merkmale einer unselbständigen Tätigkeit beruft, ist gem § 44a Z 1 VStG im Spruch des Bescheides nicht nur das Tatverhalten des Beschuldigten in sachverhaltsmäßiger Hinsicht konkret darzulegen, sondern auch in Ansehung des von der Behörde angenommenen Auftragsverhältnisses, auf Grund dessen der Beschuldigte selbständig tätig geworden sein soll (VwGH 24.11.1992, 92/04/0156). 25 Unerheblich ist, ob eine gew Tätigkeit von einer an sich nicht wirtschaftlich ausgerichteten Einrichtung ausgeübt wird: Die Verabreichung von Speisen, der Verkauf warmer Speisen und angerichteter kalter Speisen, der Ausschank alkoholischer Getränke und nichtalkoholischer Getränke sowie der Verkauf 28

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dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen auf eigenen Namen und Rechnung, sind auch dann als Gewerbeausübung iSd GewO 1973 anzusehen, wenn sie von einer Feuerwehr aus Anlass eines Feuerwehrfestes anfallen (VwGH 25.11.1997, 96/04/0099; vgl aber nunmehr die Ausnahme gem § 2 Abs 1 Z 25). Der bloße Umstand, dass das in Frage stehende Kraftfahrzeug nach – auf eigene Rechnung und Gefahr – durchgeführter Reparatur wieder verkauft wird, um eben diese Reparatur zu „finanzieren“, indiziert noch keine gewerbsmäßige Tätigkeit (VwGH 29.1.1991, 88/04/0218). Abs 4 erster Satz bestimmt jene Voraussetzungen, bei deren Vorliegen bereits 26 eine einmalige (den Gegenstand eines Gewerbes bildende) Handlung (wo „Regelmäßigkeit“ an sich zu verneinen ist; vgl Rz 12) als „regelmäßige Tätigkeit“ zu qualifizieren ist. Abs 4 zweiter Satz hingegen normiert eine rechtliche Fiktion. Es werden jene Fälle bestimmt, in denen eine (den Gegenstand eines Gewerbes bildende) Tätigkeit (noch) nicht stattgefunden hat und dennoch die Ausübung eines Gewerbes anzunehmen ist. Nach dieser Vorschrift ist nämlich – unter bestimmten Voraussetzungen – bereits das bloße „Anbieten“ einer gew Tätigkeit der Ausübung eben dieses Gewerbes „gleichzuhalten“. Es ist daher bereits für ein solches „Anbieten“ gew Tätigkeiten eine Gewerbeberechtigung erforderlich, ansonsten unbefugte Gewerbeausübung vorliegt. – In den Gesetzesmaterialien wird dazu ausgeführt: „Der erste Satz entspricht der Judikatur und im Wesentlichen der Bestimmung des § 132 lit a der geltenden Gewerbeordnung (‚. . . schon jede auch nur einmalige Handlung, die den Gegenstand einer unter dieses Gesetz fallenden Beschäftigung bildet, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn auch ohne eine solche Absicht die nur einmalige Tätigkeit, wie zB bei der Ausführung einer Bauarbeit, längere Zeit in Anspruch genommen hat‘).“ (EB 1973) Regelmäßig kann eine Absicht der Wiederholung angenommen werden, 27 wenn die Begleitumstände einer einmaligen Handlung so geartet sind, dass aus ihnen geschlossen werden kann, es werde mit dieser einmaligen Handlung nicht sein Bewenden haben (vgl etwa VwGH 13.10.1993, 92/03/0191; 27.5.1997, 96/04/0270; 11.11.1998, 98/04/0050). Die Behörde hat ua aufgrund der Fotos (welche einen voll eingerichteten, strukturierten Barbetrieb, „große Auswahl alkoholischer Getränke, Bartresen, Stereoanlage, Kühlschrank, Sitzgelegenheiten etc“ zeigen) schlüssig einen einschlägigen Gewerbebetrieb angenommen. Sie durfte daher zurecht von einer Regelmäßigkeit und Wiederholungsabsicht ausgehen (VwGH 11.11.1998, 98/04/0050). Die Behörde belastete ihren Bescheid mit keiner Rechtswidrigkeit, wenn sie im Hinblick auf die ständige Geschäftsbeziehung mit der Firma N.-Hamburg – der Aktenlage ist zu entnehmen, dass das fragliche Luftfahrzeug seit Erlangen der Vermietungsbewilligung fallweise an diese Firma vermietet wurde – die am 29

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8. Juni 1989 an die erwähnte Firma erfolgte Vermietung des Luftfahrzeuges als Wahrnehmung einer weiteren Erwerbsgelegenheit betrachtete und somit vom Vorliegen der Wiederholungsabsicht ausging (VwGH 13.10.1993, 92/03/ 0191; zum LFG). Hingegen kann aus dem bloßen Umstand – ohne weitere sachverhaltsmäßige Konkretisierung –, dass für den Beschuldigten kurzfristig eine relativ hohe Anzahl von Pkw – mindestens sechs – angemeldet gewesen seien und die Schwägerin des Beschuldigten ebenfalls kurzfristig sechs zum Teil havarierte Autos angemeldet gehabt habe, noch nicht der verlässliche Schluss auf die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale der unbefugten Ausübung des Handelsgewerbes iSd § 366 Abs 1 Z 1 in Ansehung des Merkmales der „Regelmäßigkeit“ gezogen werden (VwGH 29.1.1991, 88/04/0218). 28 Wiederholungsabsicht kann durchaus in folgenden Fällen angenommen werden: 1. wenn Einrichtungen geschaffen wurden, die offensichtlich dazu dienen, die Ausübung eines Gewerbes zu ermöglichen (zB Anschaffung von für ein bestimmtes Gewerbe typischen Werkzeugen und Maschinen, bei denen bloß einmaliges Verwenden nicht rentabel wäre); 2. wenn sonstige Maßnahmen gesetzt wurden, die die Bereitschaft erkennen lassen, jede sich bietende Gelegenheit zur Ausübung der betreffenden Tätigkeit wahrzunehmen (zB alle Arten von Werbeaktivitäten, insb Inserate, Verteilung von Werbematerial). (Prot 1991, Pkt 1) 29 „Längere Zeit“ ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, der im Zusammenhang mit typischen, den Gegenstand eines bestimmten Gewerbes bildenden Handlungen auszulegen ist. Das Kriterium „längere Zeit“ trifft zB auf die Tätigkeit eines Bauträgers (vgl § 117 Abs 4) zu, die idR die längerfristige Abwicklung eines Bauvorhabens (und seine Verwertung) zum Gegenstand hat, bei welcher der Bauträger im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Vielzahl von Vertragsverhältnissen im eigenen oder fremden Namen nach außen in Erscheinung tritt (VwGH 15.9.2006, 2004/04/0185 = VwSlg 17.000/A mit Besprechung Primosch, ecolex 2007, 74). Probleme bereitet der Praxis seit langem die Frage, wie über einen kurzen Zeitraum ausgeübte (den Gegenstand des Gastgewerbes bildende; § 111 Rz 5 ff) Tätigkeiten, wie insb die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken, rechtlich zu beurteilen sind; dazu vertrat die Verwaltungspraxis zunächst folgende Ansicht: Von Personen ohne Gewerbeberechtigung durchgeführte Ausschank- und Verabreichungstätigkeiten auf eintägigen Festveranstaltungen, die an einem Tag begonnen und beendet werden, werden nicht als Tätigkeit beurteilt werden können, die längere Zeit erfordert. Finden diese einmal im Jahr statt, so wird man Regelmäßigkeit nicht annehmen können (Prot 1993, Pkt 2). Bei gastgewerblichen Tätigkeiten aus Anlass von mehrtägi30

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gen Veranstaltungen wird Regelmäßigkeit seit jeher bejaht: Der GewO kann eine Bestimmung, wonach Tätigkeiten bis zu einer Dauer von etwa drei Tagen nicht als regelmäßig anzusehen wären, nicht entnommen werden (VwGH 25.11.1997, 96/04/0099; hier: Veranstaltung eines Feuerwehrfestes über zwei Tage). In Reaktion auf diese VwGH-Entscheidung wurde durch BG BGBl I 1998/116 eine besondere Ausnahmebestimmung für die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken im Rahmen und Umfang von Veranstaltungen iSd § 5 Z 12 KörperschaftssteuerG 1988 zugunsten von Körperschaften öffentlichen Rechts sowie von sonstigen juristischen Personen iSd §§ 34 ff BAO (gemeinnützig, mildtätig oder kirchlich tätig) geschaffen (vgl § 2 Abs 1 Z 25; § 2 Rz 105). Diese Bestimmung ermöglicht es den begünstigten juristischen Personen auf Festveranstaltungen für die Dauer von höchstens vier Tagen im Jahr Verabreichungs- und Ausschanktätigkeiten an höchstens drei Tagen im Jahr ohne Gewerbeberechtigung durchzuführen. – In Anbetracht dieser besonderen Ausnahmevorschrift erweist sich die oben wiedergegebene Ansicht der Verwaltungspraxis (Prot 1993, Pkt 2) als „überholt“ (so auch BMWA 2006). Ob eine einmalige gew Tätigkeit, die nicht vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen ist, regelmäßig vorgenommen wird, ist ausschließlich nach Abs 4 zu beurteilen. Dies bedeutet eine Verstrengerung der bisherigen Praxis gerade auch in Bezug auf die kurzfristige Durchführung gastgewerblicher Tätigkeiten durch Personen ohne Gewerbeberechtigung, was folgende Entscheidung bestätigt: In Anbetracht der Eigenart des Getränkeausschanks und der Verabreichung von Speisen, die an sich Tätigkeiten von kurzer Dauer darstellen, weist schon der festgestellte Zeitraum von ca 20 Uhr bis zu den Morgenstunden des Folgetages eine solche Dauerhaftigkeit auf, dass das Merkmal der Regelmäßigkeit als erfüllt anzusehen ist (UVS Vlbg 10.4.2003, 1-0025/03). Unter dem Aspekt „längere Zeit“ bzw „Wiederholungsabsicht“ streng zu beurteilen ist auch der Fall, dass eine gew Tätigkeit unzulässigerweise von einer an sich gewerbeberechtigten Person entfaltet wird: Soweit der Bf geltend macht, es sei das Tatbestandsmerkmal der Regelmäßigkeit nicht erfüllt, ist er auf § 1 Abs 4 zu verweisen, wonach selbst eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit gilt, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Ausgehend von einer derart auf den Einzelfall und die konkreten Begleitumstände abgestellten Beurteilung war es im vorliegenden Fall schon im Hinblick auf den inkriminierten Zeitraum nicht rechtswidrig, wenn die Behörde das Merkmal der Regelmäßigkeit als erfüllt erachtete (VwGH 24.10.2001, 2000/04/0141; hier: Ausübung des Gastgewerbes durch Konditor auf eintägigem „Gelegenheitsmarkt“; vgl dazu die Judikatur, wonach jede im Rahmen eines Gewerbebetriebes ausgeübte Tätigkeit schon allein dadurch den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich trägt, vgl § 1 Rz 7).

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30 Abs 4 zweiter Satz normiert eine Fiktion (arg „wird . . . gleichgehalten“): Selbst wenn keine einzige, den Gegenstand eines Gewerbes bildende Handlung gesetzt wurde, ist Regelmäßigkeit einer gew Tätigkeit anzunehmen, wenn jemand eine den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit an einen „größeren Kreis von Personen“ oder „bei Ausschreibungen“ anbietet, zumal in solchen Fällen bei „anbietenden“ Personen nach den Erfahrungen der Praxis Wiederholungsabsicht bzw Absicht zur Ausübung über längere Zeit gegeben ist. Zu dieser Bestimmung wird in den EB erläuternd ausgeführt: „Der zweite Satz des Abs 4, ebenfalls einer Bestimmung des § 132 lit a der geltenden Gewerbeordnung entnommen, ist im gegebenen Zusammenhang nicht etwa nur eine Verschiebung der Beweislast im Strafverfahren; demjenigen, der um Kunden wirbt, soll schon in diesem Zeitpunkt, noch ehe er einen Einzelvertrag mit einem Kunden abgeschlossen hat, der Status des Gewerbetreibenden zukommen. In dem zur Begutachtung ausgesendeten Entwurf wurde das Anbieten einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit in Zeitungen oder Bekanntmachungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die nunmehrige Fassung dieser Bestimmung erfasst entsprechend einem im Begutachtungsverfahren gemachten Vorschlag alle Massenmedien.“ (EB 1973) Durch die Formulierung „Anbieten . . . an einen größeren Kreis von Personen“ wird allein auf den (objektiven) Tatbestand des Anbietens an einen größeren Personenkreis abgestellt, gleichgültig, mit welchen technischen Mitteln das Anbieten geschieht (zB Zeitungsinserat, Rundfunkwerbung, Telefonbuch, Internet); gleichgültig, ob überhaupt die Absicht eines solchen Anbietens besteht. Erstellen eines Kostenvoranschlages ist an sich eine typische Teiltätigkeit bei Ausübung von Gewerben; Kostenvoranschläge werden allerdings üblicherweise an bestimmte Personen, nicht an einen „größeren Kreis von Personen“ erstellt: Die Erstellung eines Kostenvoranschlages ist nicht dem „Ausüben“ eines Gewerbes gleichzuhalten. Das „Anbieten“ an eine bestimmte Person erfüllt § 1 Abs 4 nicht und stellt somit keine unbefugte Gewerbeausübung dar (UVS Oberösterreich, 12.10.1998, VwSen-221499/14/Kl/Rd). – Zur Teilnahme an „Ausschreibungen“, bei denen auch Kostenvoranschläge für zu erbringende gew Leistungen zu erstellen sind, vgl Rz 36, 37. 31 Maßnahmen des „Anbietens“ iSd Abs 4 zweiter Satz können vom Inland wie vom Ausland aus gesetzt werden. So kommt es immer wieder vor, dass Wirtschaftsunternehmen mit Sitz im EU-Ausland, die zwar im Sitzstaat gewerberechtlich ordnungsgemäß zugelassen sind, jedoch über keine österr Gewerbeberechtigung verfügen, über ein entsprechendes Medium im Bundesgebiet gew Tätigkeiten an einen größeren Kreis von Personen anbieten. Werden solche Unternehmungen wegen unbefugter Gewerbeausübung bestraft, stellt sich 32

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die Frage, ob dadurch die gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungsfreiheit (vgl Art 49 EGV) verletzt wird; der VwGH verneint dies mit folgender Argumentation: Nach der Rsp des EuGH kann eine nationale Regelung, die unterschiedslos auf Staatsangehörige des eigenen und anderer Mitgliedstaaten anwendbar ist, nur dann Vertragsbestimmungen über die Grundfreiheiten betreffen, wenn sie auf Sachlagen anwendbar ist, die eine Verbindung zum innergemeinschaftlichen Handel aufweisen (vgl zum freien Dienstleistungsverkehr EuGH vom 11.9.2003, Rs C-6/01, Anomar, Slg 2003, RN 39 mit Verweis auf EuGH vom 15.12.1982, Rs 286/81, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, Slg 1982, 4575, RN 9, und vom 18.2.1987, Rs 98/86, Mathot, Slg 1987, 809, RN 8 und 9 sowie Urteil vom 5. März 2002, RS C-515/99, C-519/99 bis C-524/99 und C-526/99 bis C-540/99, Reisch ua, Slg 2002, I-2157, RN 24). – Die verfahrensgegenständliche Ankündigung lässt nun jeden grenzüberschreitenden Bezug vermissen. Vielmehr enthält sie zum Zwecke der Kontaktaufnahme durch interessierte Kunden eine österr Adresse, eine österr Telefonnummer und eine österr E-Mail-Adresse und stellt somit einen rein innerstaatlichen Sachverhalt dar. Nirgends findet sich in dieser Ankündigung ein Hinweis darauf, dass die angebotenen Dienstleistungen vom Standort der KG in Deutschland aus und somit grenzüberschreitend erbracht werden sollen (VwGH 25.2.2004, 2002/04/0069; Anbieten von Dienstleistungen des Sicherheitsgewerbes im inländischen Internetverzeichnis durch Detektivunternehmen mit Sitz in Deutschland). – Anders Handig, RdW 2004, 657, der die Notwendigkeit des Erwerbs einer Gewerbeberechtigung zur Bewerbung des Warenabsatzes als „unzulässige Maßnahme gleicher Wirkung“ bzw beim Anbieten von Dienstleistungen als „Diskriminierung des Dienstleistungserbringers“ qualifiziert. – Gem § 373a Abs 1 darf ein in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässiger Gewerbetreibender vorübergehende gew Tätigkeiten im Bundesgebiet (unter den in § 373a Abs 1 vorgesehenen Bedingungen) ausüben (vgl § 373a Rz 1 ff). Diese Befugnis schließt die Berechtigung gem § 1 Abs 4 in sich, jene gew Tätigkeiten, zu deren Durchführungen ein Gewerbetreibender im Wohnsitzstaat befugt ist, im Bundesgebiet einem größerem Kreis von Personen anzubieten; insofern erscheint das erwähnte VwGH-Erk überholt. Beim „Anbieten“ einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit 32 kommt es auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht auf die Absicht des Anbietenden an (grundlegend VwGH; 10.6.1992, 92/04/0044; vgl ferner zB 22.11.1988, 88/04/0128, 31.3.1992, 91/ 04/0299; 6.11.2002, 2002/04/0081; 19.11.2003, 2000/04/0093; 25.2.2004, 2002/04/0069). Der Tatbestand des Anbietens einer gew Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gew Tätigkeit entfaltet wird (vgl zB VwGH 6.11.2002, 2002/04/0081; 2.6.1999, 98/04/0051; 10.6.1992, 33

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92/04/0044; 31.3.1992, 91/04/0299; 30.1.1981, 04/0988/80). – Zum Anbieten einer gew Tätigkeit ohne Gewerbeberechtigung s auch § 366 Rz 22 bis 24. Es gibt Fälle, in denen die „Person des Anbieters“ unklar ist, zB weil jemand für eine andere Person oder ein Organ für eine juristische Person anbietet. Auch diesbezüglich ist an einen den Gegenstand eines Gewerbes anbietenden Text (Annonce) eine objektive Betrachtung anzustellen und der „wahre“ Anbieter festzustellen: Wer Ankündigender ist, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen, nicht nach dem Eindruck, den die Ankündigung den angesprochenen Verkehrskreisen vermittelt. Bei einer Anzeige, in der die Person des Ankündigenden nicht ausdrücklich genannt ist, kommt es daher darauf an, wer den Auftrag zu ihrem Erscheinen erteilt hat (OGH 4.4.1989, 4 Ob 27/89 ua). Bei objektiver Betrachtung lässt sich aus dem Text der Annonce erkennen, dass als Anbieter die „Unternehmensberatung L.“ auftritt (und nicht der Leiter der Niederlassung, der die Annonce geschaltet hat). Dafür spricht nicht nur der Einleitungssatz „Unternehmensberatung L. hilft . . .“, sondern auch die Formulierung „Die Unternehmensberatung L. sieht sich als Partner . . .“. In dieselbe Richtung weist auch der Umstand, dass darauf hingewiesen wird, die „Unternehmensberatung L.“ werde von E und M „geleitet“. Daraus ist abzuleiten, dass dann, wenn im Text die „WIR-Form“ verwendet wird, die dabei angesprochene geschäftliche Tätigkeit nicht vom Bf und seinem Bruder für ihre Person, sondern als Organe der Gesellschaft – also im Rahmen der Gesellschaft – ausgeübt wird (VwGH 6.11.2002, 2002/04/0081). Damit Abs 4 zweiter Satz erfüllt ist, müssen eigene Kunden angelockt werden: Beabsichtigt der Anbietende nicht, die den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit auch selbst auszuüben, und kündigt er an, dass die gew Tätigkeit, zu deren Ausübung er nicht berechtigt ist, von einem dazu befugten Gewerbetreibenden in Anspruch genommen werden muss, liegt ein Anbieten iSd § 1 Abs 4 zweiter Satz nicht vor; ein Anlocken eigener Kunden, das der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird, ist damit nicht verbunden (OGH 9.1.1990, 4 Ob 177/89 ua). 33 Das Anbringen einer Firmentafel mit entsprechendem Wortlaut ist geeignet, den Tatbestand des „Anbietens“ einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit zu erfüllen. Das Vorbringen, im vorgeworfenen Tatzeitraum sei der Betrieb in den in Renovierung befindlichen Büroräumen noch nicht aufgenommen gewesen, ist nicht stichhältig, da sich aus dem Vorbringen nicht ergibt, dass ein derartiger Umstand schon bei Kenntnisnahme des Inhaltes der Firmentafeln offenkundig gewesen wäre (VwGH 10.6.1992, 92/04/0044; vgl ferner etwa 30.1.1981, 04/0988/80; 15.1.1985, 84/04/0063, 0064; 19.11.2003, 2000/04/0093; VwSlg 9801 A/1979). Auch wenn Firmentafeln „kaum größer“ als ebenfalls beim Haustor angebrachte Schilder der im Haus lebenden Privatpersonen sind, ändert dies nichts an der Tatbestandsmäßigkeit, da nach allgemeiner Erfahrung Schilder der dargestellten Art geeignet sind, um den darauf 34

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aufscheinenden Wortlaut einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen (Passanten) bekannt zu machen (VwGH 10.6.1992, 92/04/0044). – Aufgrund der Wortwahl „Realkanzlei“ und „Ihr Projektmanagementteam“ ist es nicht zweifelhaft, dass damit der Eindruck des Anbietens von den Immobilientreuhändern vorbehaltenen Tätigkeiten erweckt wird (VwGH 19.11.2003, 2000/ 04/0093). Einerseits ist der auf der Firmentafel aufscheinende Firmenwortlaut (hinsichtlich Vermittlung von Krediten) zugleich als Anbieten dieser Leistung iSd § 1 Abs 4 zweiter Satz zu verstehen; andererseits normiert § 66 Abs 2, dass die Geschäftsbezeichnung zumindest den Namen des Gewerbetreibenden und einen im Rahmen der Gewerbeberechtigung gehaltenen unmissverständlichen Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes in gut sichtbarer Schrift zu enthalten hat. Wenn daher im Firmenwortlaut der Gegenstand des Unternehmens aufscheint (Sachfirma), der über den Rahmen der erlangten Gewerbeberechtigung hinausgeht, bedarf es, um die Erfüllung des Tatbestandes des § 366 Abs 1 Z 1 zu vermeiden, bei der Geschäftsbezeichnung iSd § 66 Abs 2 neben der Anführung des Firmenwortlautes auch eines im Rahmen der Gewerbeberechtigung gehaltenen unmissverständlichen Hinweises auf den Gegenstand des Gewerbes (vgl etwa VwSlg 9801 A/1979, hier: Firmentafel „B. Immobilienund KreditvermittlungsGmbH“; Inserierung von Krediten in Tageszeitung; VwGH 30.1.1981, 04/0988/80). Mit dem Anbringen einer Firmentafel, die einen auf eine bestimmte gew Tätigkeit abgestellten Firmenwortlaut enthält, wird gegenüber der Öffentlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass der Rechtsträger die betreffende gew Tätigkeit entfaltet, sofern dem Firmenwortlaut in diesem Zusammenhang keine auf den Gegenstand des Gewerbes abgestellte Einschränkung beigefügt wird (VwGH 30.1.1981, 04/0988/80; hier: Anschrift „S . . . Betriebs- und Vermögensberatung“). Voraussetzung für das Vorliegen der Regelmäßigkeit ist, dass aus dem Wortlaut einer „Firmentafel“ das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit zweifelsfrei entnommen werden kann. Diese Voraussetzung trifft in Ansehung eines Schildes mit der Geschäftsbezeichnung „L . . . Immobilien GesellschaftmbH“ bei Betrachtung nach objektiven Gesichtspunkten nicht zu, da hieraus nicht zu entnehmen ist, dass die gew Tätigkeit der „Immobilienverwaltung“ bzw Tätigkeiten des „Immobilienmaklergewerbes“ in einer für einen größeren Kreis von Personen erkennbaren Form angeboten werden (VwGH 15.1.1985, 84/04/0063, 0064). Neben dem Anbringen von Firmentafeln kann durch zahlreiche andere tech- 34 nische Maßnahmen ein „Anbieten“ iSd Abs 4 zweiter Satz bewirkt werden, wie zB durch Anbringung eines Plakats (mit Angebot der Durchführung von Zimmermeister-, Dachdecker- und Spenglerarbeiten) vor einem Heimwerkermarkt (UVS Krnt, 11.3.2002, KUVS-95/6/002). Ähnliches gilt für das 35

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Allgemeine Bestimmungen

Anbieten von Waren in Bestellkatalogen (UVS Vlbg 17.9.2003, 1-0390/03). – Gleiches gilt für Zeitungsinserate: Nach § 1 Abs 4 zweiter Satz wird bereits das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen – dies trifft bei Zeitungsinseraten zweifellos zu – der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Diese Art der Kundenwerbung ist sohin bereits ex lege Ausübung des Gewerbes (VwGH 22.2.1979, 2435/76; hier: Einschaltung von Zeitungsinseraten zum Verkauf diverser Liegenschaften, dadurch unberechtigte Ausübung des Immobilienmaklergewerbes). Dabei macht es keinen Unterschied, ob das in Rede stehende Anerbieten lediglich Fachkreisen des Fremdenverkehrsgewerbes oder einem allgemeinen Leserpublikum zur Kenntnis gelangen sollte bzw gelangt ist (VwGH 21.9.1977, 2272/76; hier: Inserat betreffend Gästebetreuung in Fremdenverkehrszeitschrift; unbefugte Ausübung des Reisebürogewerbes). Durch die Wortkombination „Installateur in Pension“ (. . . erledigt gerne alle anfallenden Arbeiten im Haus . . .) wird der Eindruck erweckt, es würden auch Tätigkeiten vorgenommen, die dem Gewerbe „Gas- und Sanitärtechnik“ vorbehalten sind (UVS Sbg 19.8.2003, 4/10367/4-2003br). Die in einem Stadtanzeiger geschalteten Inserate „gelernter Fliesenleger (vielseitiger Handwerker, Installateur für Wasser-Heizung). . . sucht Arbeit bei Fa. oder privat“ sind insb aufgrund des Zusatzes „oder privat“ geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass eine gew Tätigkeit angeboten wird (UVS Sbg 28.10.2004, 4/10384/5-2004zi); ebenso: ähnlich lautende Anzeigen in diversen Gratiszeitungen betreffend das Anbieten von Tischler- und Bodenlegerarbeiten (UVS Sbg 22.2.2002, 4/10265/ 9-2002th; kein „fortgesetztes Delikt“ wegen beträchtlichem Zeitraum zwischen den Einzeltathandlungen). Durch die Ankündigung betreffend das Anbieten der „Durchleuchtung“ von bestehenden Lebens- bzw Unfallversicherungen etc und Veranlagung der Kunden wird eine Tätigkeit entfaltet, die unter das Vermögensberatergewerbe (§ 136a Abs 1 Z 1) fällt (UVS Sbg 6.12.2005, 4/10523/4-2005th). Im Hinblick auf § 1 Abs 4 zweiter Satz erscheint der objektive Tatbestand nach § 366 Abs 1 Z 2 durch die Art der Inserierung – der nach ihrem Wortlaut nicht auf Hypothekarkredite beschränkten – Kreditvermittlung in Zeitungen als erfüllt, ohne dass zu erheben und festzustellen wäre, ob die B Immobilien- und KreditvermittlungsGmbH in dem in Betracht kommenden Zeitraum tatsächlich Personalkredite vermittelte bzw vermitteln wollte (VwSlg 9801 A/ 1979). Der Behörde kann keine Rechtswidrigkeit angelastet werden, wenn sie die Aufnahme des Hinweises auf eine gew Tätigkeit in einem amtlichen Telefonbuch als geeignet ansah, das Tatbestandsmerkmal des „Anbietens“ zu erfüllen (VwGH 10.4.1987, 86/04/0170). Wie bereits im Erk 26.6.1984, 84/04/0067, 0068 dargelegt, kommt es beim – der Ausübung des Gewerbes gleichzuhaltenden – Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit auf den zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht auf die Absicht des Anbie36

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tenden an (VwGH 10.4.1987, 86/04/0170; hier: Eintragung des Passus „F . . . Karl, Bau- und Möbeltischlerei“ im amtlichen Telefonbuch). Es ist unbeachtlich, ob der Bf das „Anbieten“ einer selbständigen gew Tätigkeit beabsichtigte oder nicht, ob sich unter der angeführten Adresse ein Filialbetrieb eines Gewerbeberechtigten befindet, bzw ob der Bf auch auf andere Weise um Kunden im Rahmen der beabsichtigten Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit geworben hatte; ferner ob die in Rede stehende Eintragung im amtlichen Telefonbuch in ihrer Wirksamkeit nicht einem ins Telefonbuch aufgenommenen besonderen „Inserat“ gleichzusetzen ist, da nach allgemeiner Lebenserfahrung auch derartige Eintragungen im Telefonbuch zur Auffindung von gew Tätigkeiten Anbietenden herangezogen werden (VwGH 10.4.1987, 86/04/0170). Auch das Einrichten einer Homepage (mit gew Tätigkeiten „anbietendem“ 35 Inhalt) ist als „Anbieten“ iSd Abs 4 zu qualifizieren: Eine Eintragung im Internet, sei es als Homepage, sei es in elektronischen Branchenverzeichnissen, stellt eine an einen größeren Kreis von Personen gerichtete Ankündigung dar (UVS Sbg 15.4.2002, 4/10274/6-2002th). Interneteinschaltungen, die vom Bundesgebiet aus durchgeführt werden, fallen unter § 1 Abs 4. Gewerbetreibende, die über Internet ihre Tätigkeit ausüben, haben am Standort ihrer inländischen Gewerbeausübung über eine Gewerbeberechtigung zu verfügen, die diese Angebote deckt (UVS Tir 13.4.2005, 2004/16/155-8; ähnlich UVS Tir 4.8.2008, 2008/26/2197-2); Ähnliches gilt für Inserate in Internetbörsen (UVS Sbg 22.11.2004, 4/10414/5-2004th). Besitzt eine Person eine Gewerbeberechtigung, darf sie zB von ihr erzeugte Waren oder zu erbringende Leistungen im Internet präsentieren und auf diese Weise Werbung betreiben, ferner kann sie zB via Internet Bestellungen auf Waren oder Dienstleistungen entgegennehmen (in diesem Sinne auch Traudtner/Höhne, ecolex 2000, 481). – § 1 Abs 4 verbietet Gewerbetreibenden (§ 38 Abs 2) nicht, zu werben (VwSlg 11.711 A/1985). Auch Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit 36 „bei Ausschreibungen“ ist der tatsächlichen Ausübung gleichzuhalten. IS der Einheit der Rechtsordnung versteht man unter „Ausschreibung“ „die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte (Bekanntmachung, Aufruf zum Wettbewerb, Ausschreibungs-, Wettbewerbs- und Auktionsunterlagen, Beschreibung der Bedürfnisse und Anforderungen beim wettbewerblichen Dialog)“ (§ 2 Z 10 BVergG). „Anbieten“ bedeutet im vorliegenden Zusammenhang das Erstellen entsprechender Leistungsangebote samt Kostenvoranschlag an ausschreibende Rechtspersonen. Erfasst sind zunächst Ausschreibungsvorgänge nach BVergG 2006, also Ausschreibungen der Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände), sonstiger öffentlicher Einrichtun37

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gen (zB ORF, ASFINAG; § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006) sowie von Sektorenauftraggebern (§§ 163 ff BVergG 2006); ferner mangels Differenzierung alle sonstigen, „freiwillig“ vorgenommenen (also nicht nach BVergG 2006 verpflichtend vorgeschriebenen) Ausschreibungen von privaten Rechtspersonen. Nach dem Wortlaut des Abs 4 ist das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit bei „Ausschreibungen“ der Ausübung eines Gewerbes gleichzuhalten. Fraglich ist, ob sich eine Person bei einer Mehrzahl von Ausschreibungen beteiligen muss (so Casati, RPA 2002, 200 ff) oder ob einmaliges Legen eines Angebots bei einer Ausschreibung genügt, damit der Tatbestand des Abs 4 erfüllt ist. Die besseren Gründe sprechen für letztere Variante: Gemeinsames Kriterium der beiden Tatbestände des Abs 4 zweiter Satz (größerer Kreis von Personen; Ausschreibungen) ist die Herstellung von Öffentlichkeit (vgl insb § 25 Abs 2 BVergG 2006, wonach bei „offenem Verfahren“ eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen „öffentlich“ zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird); dies erfolgt grundsätzlich bei jedem Ausschreibungsverfahren, weswegen bereits mit einmaliger Abgabe eines Angebots im Rahmen einer Ausschreibung der Tatbestand des Abs 4 erfüllt ist. An solchen Ausschreibungen können sich auch Arbeitsgemeinschaften (vgl § 9 Rz 7) beteiligen; darunter versteht man einen „Zusammenschluss mehrerer Unternehmer, die sich unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnisses dem Auftraggeber gegenüber solidarisch zur vertragsgemäßen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten“ (§ 2 Z 7 BVergG 2006). Die Verpflichtung zur solidarischen Erbringung einer Leistung bedeutet gewerberechtlich, dass grundsätzlich jedes Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft über alle für die Ausführung eines Auftrags erforderlichen Gewerbeberechtigungen verfügen muss. Ähnliches gilt für eine „Bietergemeinschaft“; darunter ist „ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes, das Leistungen auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen zum Inhalt haben kann“ (§ 2 Z 14 BVergG 2006) zu verstehen. Beabsichtigt das Mitglied einer Bietergemeinschaft bestimmte, den Gegenstand der Ausschreibung bildende Tätigkeiten nicht selbst auszuüben und kündigt er dies auch im Angebot an, fragt sich, ob ihm vorgehalten werden kann, dass er diese Tätigkeiten iSd § 1 Abs 4 GewO anbietet. Gem § 20 Abs 2 letzter Satz BVergG 2006 schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaften dem Auftraggeber die „solidarische Leistungserbringung“. Dies bedeutet wiederum, dass jedes Mitglied grundsätzlich in der Lage sein muss, jede angebotene Leistung selbst zu erbringen. Es ist danach das Gesamtangebot einer Bietergemeinschaft jedem Mitglied iS des § 1 Abs 4 GewO zuzurechnen (anders Casati, RPA 2002, 200 ff). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Teile eines Auftrags (für deren Durchführung ein Bieter keine rechtliche Befugnis/Gewerbeberechtigung besitzt) an Subunternehmer weitergegeben werden können (zur 38

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Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen vgl § 83 BVergG 2006). Zu beachten ist dabei ferner, dass es einem Bieter auch nach der GewO gestattet sein muss, einen entsprechenden Auftrag, für dessen Durchführung er nicht alle rechtlichen Befugnisse besitzt, zu übernehmen (vgl näher dazu Zellhofer/ Schramm, in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], Bundesvergabegesetz 2006, § 83 Rz 7 f). Dazu ist auf § 32 Abs 1 Z 9 GewO zu verweisen; danach kann jeder Gewerbetreibende Gesamtaufträge übernehmen, wenn ein wichtiger Teil des Auftrags seinem Gewerbe zukommt und er die Arbeiten, für deren Ausführung er keine Gewerbeberechtigung besitzt, durch befugte Gewerbetreibende ausführen lässt (vgl § 32 Rz 20, 21). Sofern also Bieter (die nicht über alle für die Ausführung eines Auftrags erforderlichen rechtlichen Befugnisse/Gewerbeberechtigungen verfügen) an einer „Ausschreibung“ teilnehmen, können sie einer unbefugten Gewerbeausübung dadurch entgehen, dass sie für bestimmte Teile des Auftrags rechtlich befugte Subunternehmer benennen (sofern dies aufgrund der Ausschreibung zulässig ist; vgl § 83 BVergG 2006). Durch Erstellung eines Anbots über Tischler- und Beschlagarbeiten wird 37 keine Tätigkeit angeboten, die als Gegenstand einer Handelstätigkeit mit Fenstern und Türen zu qualifizieren wäre (VwGH 14.6.1988, 87/04/0237). Übt eine juristische Person („Personenvereinigung“, zB Verein, OG) Tätigkei- 38 ten aus, bei denen Erträge erzielt werden, können die Erträge entweder der juristischen Person als solcher (allein) oder den Mitgliedern der juristischen Person (allein) oder beiden, allenfalls auch Dritten (vgl Abs 2 Rz 19) zufließen. Kommen die Erträgnisse aus einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit einer Personenvereinigung ausschließlich den Mitgliedern zu, wäre – bei alleiniger Bedachtnahme auf Abs 1 – die Ertragsabsicht und damit die Gewerbsmäßigkeit dieser Tätigkeit zu verneinen, denn: Grundsätzlich müssen auf Personen, denen eine gew Tätigkeit zugerechnet werden soll, alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit zutreffen (vgl etwa VwSlg 10.045 A/1980). Aus Abs 5 ist abzuleiten, dass eine Personenvereinigung (Verein, OG, KG etc) als eine gew Tätigkeiten ausübende Rechtsperson zu bewerten ist, selbst wenn von vornherein und dezidiert die Absicht besteht, den Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil nicht der Personenvereinigung als solcher, sondern den einzelnen Mitgliedern zukommen zu lassen: „Durch Abs 5 soll die durch die Rechtsprechung des VwGH erfolgte Klarstellung, wonach die Tatsache, dass bei einer Personenvereinigung der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteile lediglich den Mitgliedern zufließt, nicht an der Gewerbsmäßigkeit der betreffenden Tätigkeit der Personenvereinigung ändert (vgl VwGH Erk Slg Nr 7290/1911 und Nr 8074/1911), in das Gesetz aufgenommen werden.“ (EB 1973) – Eingehend dazu Winkler, ecolex 2008, 18. Die auf Personenvereinigungen und Vereine bezughabenden Bestimmungen des § 1 Abs 5 und 6 bilden eine Sondernorm für jene Fälle, in denen bei 39

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alleiniger Anwendung des § 1 Abs 2 die Ertragserzielungsabsicht verneint werden müsste, weil der erzielte Ertrag nicht der Personenvereinigung bzw dem Verein, sondern eben seinen Mitgliedern zum wirtschaftlichen Vorteil gereicht (VwGH 24.11.1992, 92/04/0180). Unter „Personenvereinigung“ sind, wie sich insb aus den §§ 8, 9 ergibt, die von den natürlichen Personen verschiedenen (potentiellen) Gewerberechtsträger (vgl § 9 Rz 1 ff) – also juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften – zu verstehen (VwGH 17.11.1976, 2049/75; angepasst an die aktuelle Rechtslage). – Da auf denjenigen, dem eine gewerbsmäßige Tätigkeit zugerechnet werden soll, begrifflich alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit zutreffen müssen, bedeutet dies, dass auch eine Personenvereinigung iSd § 1 Abs 5 jedenfalls nur dann dem Anwendungsbereich der GewO 1994 unterliegt, wenn sie in der Absicht tätig wird, für sich, wenn auch nur vorübergehend, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. § 1 Abs 5 regelt demgemäß den Fall, dass ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil zwar bei der Personenvereinigung anfallen, jedoch nach deren Gebarung, sei es offen oder versteckt, den Mitgliedern der Personenvereinigung zufließen soll (VwGH 17.11.1976, 2049/75; hier: Verein „Österr Eigenheimbau- und Siedlerring“). Ob die von einem Verein entfaltete Tätigkeit (hier Ausschank von Getränken gegen Entgelt auf Name, Rechnung und Gefahr des Vereins) in Gewinnabsicht unternommen worden ist, kann nicht allein mit dem Argument bejaht werden, durch die in Rede stehende Tätigkeit seien tatsächlich Erträge erzielt worden und diese Erträge seien zur Deckung der mit der Erreichung des Vereinszweckes verbundenen Unkosten verwendet worden und somit mittelbar den Mitgliedern des Vereines zugute gekommen (VwGH 29.5.1990, 88/04/0352). 39 Die Ausübung von gew Tätigkeiten durch Vereine nach dem VereinsG 2002 unterliegt vereins- und gewerberechtlicher Beurteilung: Personenvereinigungen, die darauf abzielen, einen Gewinn zu erwirtschaften (der dann Vereinsmitgliedern oder dritten Personen zukommen soll) oder bloß den Deckmantel für die Erwerbstätigkeit anderer Personen abzugeben, sind von der Wirksamkeit des VereinsG ausgenommen, sodass gem § 2 iVm § 6 VereinsG (1951) ihre beabsichtigte Bildung als Verein iS dieses G zu untersagen ist. Der Umstand allein jedoch, dass die Mitgliedschaft bei einem Verein Vorteile für die Mitglieder – auch materieller Art, zB Senken der Kosten ihrer Wirtschaftsführung – bewirkt, bedeutet noch nicht, dass der Verein „auf Gewinn berechnet“ ist. Dies ist er erst dann, wenn die Vorteile dem Verein selbst zuzurechnen sind, er also im Wirtschaftsleben gewinnstrebend auftritt (VfSlg 9566/1982 = ÖZW 1983/2, 53 ff; zur Rechtslage nach VereinsG 1951). – Vgl jedoch Abs 5, wonach die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils (auch) für Vereinsmitglieder ausreichend ist für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Ertragserzielungsabsicht. 40

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Sozialökonomische Betriebe sind Wiedereingliederungsunternehmen für langzeitarbeitslose Personen. Grundidee ist die Eingliederung von Arbeitslosen in Wirtschaftsbetriebe durch befristete Beschäftigung. Sozialökonomische Betriebe sind einerseits wirtschaftlich orientierte Unternehmen, andererseits unterstützen sie besonders benachteiligte Personen bei Einstieg bzw Wiedereinstieg in die Berufswelt. Sie werden zumeist in der Rechtsform des Vereins betrieben: Die gewerberechtlichen Kriterien gem § 1 Abs 5 und 6 sind generell, also auch auf die erwähnten „sozialökonomische Vereine“, anzuwenden; auch solche Vereine sind, wenn sie die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit aufweisen, der GewO unterworfen (idS BMWA 2005). Abs 6 ist eine lex specialis, die ausschließlich auf Vereine nach dem VereinsG 40 2002, nicht jedoch auf sonstige „Personenvereinigungen“ (zB OH, KG) anzuwenden ist. Ihr wesentlicher Zweck besteht darin, bei Vereinen, die gew Tätigkeiten zum vermögenswerten Vorteil ihrer Mitglieder durchführen, „Umgehungskonstruktionen“ (vgl Winkler, ecolex 2008, 182) dadurch zu verhindern, dass der Nachweis der Ertragsabsicht erleichtert wird. Ein typisches Beispiel für derartige Konstruktionen sind Vereine mit Tagesmitgliedschaft, die Gastgewerbeleistungen zum wirtschaftlichen Vorteil (zB günstige Getränkepreise) der (Tages-)Mitglieder erbringen (dazu Winkler, ecolex 2008, 182). Zu dieser Problematik wird in den EB Folgendes ausgeführt: „Der Ausschuss geht davon aus, dass zahlreiche Vereine nach dem VereinsG 1951 (jetzt: § 1 VerG) existieren, deren Tätigkeit insgesamt zwar den Mitgliedern gewisse wirtschaftliche Vorteile verschafft. Die wirtschaftlichen Vorteile treten jedoch bei diesen Vereinen gleichsam nur als Nebeneffekt einer Tätigkeit auf, der im Übrigen keine eigenständige Bedeutung gegenüber der Verfolgung und der Pflege des Vereinszweckes zukommt. Diese Vereine sollen durch die Regelung des § 1 Abs 6 nicht erfasst werden, da für sie charakteristisch ist, dass sie nicht das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweisen. Das heißt also, dass etwa ein Musikverein für sein Vereinsorchester Instrumente und Noten, ein Fußballverein die Mannschaftsdressen und Bälle, ein Schützenverein die Schützentrachten weiterhin unbeanstandet ohne Gewerbeberechtigung besorgen darf. Weiters werden idR die im land- und forstwirtschaftlichen Bereich üblichen Vereinigungen wie zB Vereine von Tierhaltern, Weinbautreibenden usw mangels Erscheinungsbildes eines einschlägigen Gewerbebetriebes keiner Gewerbeberechtigung bedürfen. Das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes wird hingegen dann gegeben sein, wenn der Verein seinen Mitgliedern – wenn auch zur Förderung des ideellen Zweckes – Leistungen anbietet und erbringt oder Waren an die Mitglieder vertreibt und dies in einer Art und Weise vor sich geht, die vergleichbar ist mit dem Auftreten und der Gestion eines einschlägigen Gewerbebetriebes. Hiebei kommt es nicht so sehr darauf an, ob der Verein eine kaufmännische Einrichtung bestimmten Umfangs besitzt, sondern darauf, wie sich der Verein hinsichtlich der üb41

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licherweise von Gewerbebetrieben ausgeübten Tätigkeiten dem Publikum gegenüber präsentiert. – So werden zB Geselligkeitsvereine, Jugendclubs ua keiner einschlägigen Gewerbeberechtigung bedürfen, wenn die Mitglieder im Rahmen ihrer Zusammenkünfte in einfacher Weise mit Speis und Trank versorgt werden. Was schließlich die immer wieder in der Öffentlichkeit diskutierten Zeltfeste betrifft, so ist zu sagen, dass durch den neuen § 1 Abs 6 im Vergleich zur bisherigen Rechtslage keine Änderung in der Beurteilung bewirkt wird. Bei einem Verein, der soziale oder gemeinnützige Zwecke verfolgt, wie zB die Heranführung sozial fehlangepasster Jugendlicher, Behinderter oder sonstiger am Arbeitsmarkt schwer vermittelbarer Personen an ein geordnetes Berufsleben, und bei dem die geförderten Personen nicht Mitglieder des Vereines sind, liegt nicht die Absicht vor, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, wenn der Verein von vornherein so angelegt ist, dass er nur durch den Empfang von Subventionen seine Funktionsfähigkeit aufrechterhalten kann.“ (AB 1988) 41 Das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes wird dann gegeben sein, wenn der Verein seinen Mitgliedern – wenn auch zur Förderung des ideellen Vereinszweckes – Leistungen anbietet und erbringt oder Waren an Mitglieder vertreibt und dies in einer Art und Weise vor sich geht, die vergleichbar ist mit dem Auftreten und der Gestion eines einschlägigen Gewerbebetriebes (Prot 1993, Pkt 3). Schon das Vorhandensein von typischen Einrichtungsgegenständen eines Gewerbebetriebes rechtfertigt die Annahme des Erscheinungsbildes eines einschlägigen Gewerbebetriebes, des Vorliegens sämtlicher Genehmigungsvoraussetzungen bedarf es nicht (VwGH 3.3.1999, 97/04/0183). Für das Bestehen des „Erscheinungsbildes“ ist nicht das Vorliegen sämtlicher Genehmigungsvoraussetzungen eines „einschlägigen“ Gewerbebetriebes (hier: gastgew Betrieb) erforderlich (VwGH 29.1.1991, 90/04/0179). – Das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebs zur Vermietung von Pferden, zur Erteilung von Reitstunden udgl ergibt sich aus dem öffentlichen Anbieten solcher Tätigkeiten („Ponyreiten-Ponyverleih-Geländeritte“) gegen Entgelt im Internet, durch Auflegen entsprechender Preislisten an Ort und Stelle sowie durch die tatsächliche Abwicklung angebotener entgeltlicher Leistungen. Dabei kommt es nicht auf die gesamten Aktivitäten des Vereins, sondern nur auf jenes Bild an, das die entgeltlichen Pferdevermietungen machen. Das diesbezügliche Erscheinungsbild ist mit dem Auftreten und der Gestion eines einschlägigen Gewerbebetriebes für die Vermietung von Pferden vergleichbar (UVS Vlbg 6.11.2008, I-031/E1-2008; Verein „Ponyhof . . .“). Bei Beurteilung der Frage, ob die Tätigkeit des beklagten Vereins das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist, kommt es nicht auf dessen gesamte Aktivitäten, sondern – nach der insoweit eindeutigen Absicht des Gesetzgebers („. . . wie sich der Verein hinsichtlich der üblicherweise von Gewerbebetrieben ausgeübten Tätigkeiten dem Publikum gegen42

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über präsentiert“: 690 BlgNr 17. GP 3) – nur auf das Bild an, das die Reiseveranstaltungen und -vermittlungen des beklagten Vereins machen (OGH 15.9.1992, 4 Ob 71/92, „Naturfreunde“ = ÖBl 1992, 268; UWG; Errichtung eines „Bundesreisereferats“, Vorlage eines Sommerreiseprogramms, dadurch Ausübung eines Reisebürogewerbes). „Vermögensrechtliche Vorteile“ liegen insb vor, wenn sich für die Vereins- 42 mitglieder durch die Inanspruchnahme der vom Verein angebotenen Leistungen Vermögensvorteile gegenüber vergleichbaren Leistungen ergeben, die am freien Markt durch befugte Gewerbetreibende erbracht werden (Prot 1993, Pkt 3). – Der Begriff „vermögensrechtlicher“ Vorteil ist schwer verständlich; es scheint sich um eine unzutreffende Formulierung zu handeln, gemeint ist wohl ein „vermögenswerter“ Vorteil. Nach dem Wortlaut des § 1 Abs 6 ist bei Vereinen gem dem VereinsG 1951 (jetzt: § 1 VerG) zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmales der Absicht, einen Ertrag oder wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen – neben dem Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes – nicht die Absicht erforderlich, aus der fraglichen Tätigkeit die Ausgaben übersteigende Einnahmen und damit einen Gewinn zu erzielen. Dieses Tatbestandsmerkmal ist bereits auch erfüllt, wenn (bloß) die Absicht besteht, aus der in Rede stehenden Tätigkeit den Vereinsmitgliedern in sonstiger Weise (irgend)einen vermögenswerten Vorteil zuzuwenden (hier: Möglichkeit der Mitglieder eines Sportvereines, Freizeitvereines oder Klubs [Club] gastgewerbliche Leistungen zum Selbstkostenpreis zu konsumieren; VwGH 19.6.1990, 90/04/0036; 5.11.1991, 91/04/0108; 3.3.1999, 97/04/0183 hier: Möglichkeit der Vereinsmitglieder, Kraftfahrzeugreparaturen billiger als bei Inanspruchnahme einschlägiger Gewerbebetriebe zu erhalten). § 1 Abs 6 wurde geschaffen, weil nach der Meinung des Gesetzgebers in letzter 43 Zeit immer mehr Vereine deswegen gegründet worden waren, um für die Vereinsmitglieder Tätigkeiten auszuüben, die den Gegenstand eines Gewerbes bilden. Da in solchen Fällen der Ertrag der Vereinstätigkeit den Mitgliedern nicht unmittelbar zufließt, sondern die Vereinstätigkeit den Mitgliedern dadurch Vorteile bringt, dass sie sich gegenüber der Inanspruchnahme vergleichbarer Gewerbebetriebe Kosten ersparen, musste das Merkmal der Ertragsabsicht bei Personenvereinigungen neu gefasst werden, RV in 341 BlgNR 17. GP 31 (OGH 15.9.1992, 4 Ob 71/92; UWG). – Vgl dazu auch Rz 38. Bei einschlägigen Verkaufstätigkeiten alpiner Vereine handelt es sich bei bloß selbstkostendeckender Preisgestaltung der verkauften Artikel um keine das Erfordernis einer Handelsgewerbeberechtigung begründende gewerbsmäßige Tätigkeiten. Der Verkauf dient ausschließlich der Förderung des Vereinszweckes, eine Gewinnerzielungsabsicht ist damit nicht verbunden. Ebenso sprechen das eingeschränkte Warensortiment (Angebot lediglich einzelner Ausrüstungsgegenstände, Angebot von Vereinsartikeln, wie Alpenvereinskar43

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ten und Tourenbücher) und die Abwicklung des Verkaufs in Vereinsräumlichkeiten (idR durch das dortige Sekretariatspersonal) dafür, dass es sich um eine bloße Serviceleistung vorwiegend für die Vereinsmitglieder in untergeordnetem Umfang handelt. Nichtmitglieder werden die Geschäftsstellen des Alpenvereins nicht eigens zu dem Zweck aufsuchen, um einen nennenswerten Ausrüstungsbedarf zu decken, sondern hiezu in der Regel den einschlägigen Fachhandel bevorzugen (idS Prot 2001, Pkt 6). 44 Die Behörde erachtete Abs 6 deshalb als erfüllt, weil die Tätigkeit des in Rede stehenden Vereines einerseits das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweise und andererseits der Bf in seiner Eigenschaft als Vereinsmitglied dadurch einen vermögensrechtlichen Vorteil erziele, dass er als Gf bei diesem Verein beschäftigt sei und hiefür ein monatliches Entgelt von S 16.000,– netto beziehe. Der vermögensrechtliche Vorteil des Bf liege somit darin, dass er für eine von ihm geleistete Tätigkeit ein Entgelt bezieht. Die Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt ist ökonomisch als Austausch wirtschaftlicher Leistungen zu verstehen, wobei von einem vermögensrechtlichen Vorteil für eine der beiden Vertragsparteien nicht gesprochen werden kann, wenn der Wert der Dienstleistung zu dem hiefür geleisteten Entgelt in einem angemessenen Verhältnis steht (hier: Verein zur Errichtung und Förderung von Kontakt- und Arbeitsstätten für Suchtkranke; VwGH 28.1.1992, 91/04/0232). 45 Abs 6 zweiter Satz normiert die an sich widerlegbare Vermutung (arg „wird vermutet“) des Vorliegens der Ertragsabsicht, sofern ein Verein eine gew Tätigkeit (zB gastgewerbliche Tätigkeit) „öfter als einmal in der Woche“, also zB zweimal in der Woche oder an allen Arbeitstagen der Woche, uzw eine gewisse Zeit hindurch, ausübt: „Die Nachhaltigkeit der Entfaltung einer entgeltlichen Tätigkeit durch einen Verein soll die widerlegliche Vermutung begründen, dass Gewinnerzielungsabsicht vorliegt.“ (AB 1992) – Durch § 1 Abs 6 zweiter Satz wird eine Vermutung für das Vorliegen der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, aufgestellt, die von dem betreffenden Verein durch den Nachweis eines davon abweichenden Sachverhaltes widerlegt werden kann (VwGH 3.3.1999, 97/04/0183). – Liegt die Voraussetzung des Abs 6 zweiter Satz (Ausübung öfter als einmal in der Woche) vor, bedarf es keines weiteren Nachweises der Ertragsabsicht. Lediglich wenn der betroffene Verein Gegenteiliges behauptet, hat die Behörde weitere Ermittlungen durchzuführen. Die Ansicht aber, Abs 6 zweiter Satz stelle auf eine „jährliche Durchschnittsbetrachtung“ ab, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (UVS Sbg 5.11.2002, 4/10.326/4-02). Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass die insgesamt 120 Schlafstellen im Tatzeitraum (4.3.2003 bis 13.11.2003), also in einem ununterbrochenen Zeitraum von mehr als einem halben Jahr, vom in Rede stehenden Verein an Interessenten vermietet wurden, sodass die Tatbestandsvoraussetzung des zweiten Satzes des § 1 Abs 6 erfüllt ist. Aus der Aktenlage ergibt sich kein Hinweis da44

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rauf, dass wohltätige oder soziale Zwecke des gegenständlichen Vereines bei der Behörde „amtsbekannt“ gewesen wären. – Die Vermutung der Ertragsabsicht iSd § 1 Abs 6 kann durch den Nachweis eines davon abweichenden Sachverhaltes widerlegt werden (vgl etwa VwGH 3.3.1999, 97/04/0183), was vorliegend nicht gelungen ist. Soweit die Beschwerde darauf hinweist, dass die tatsächlichen jährlichen Einnahmen deutlich geringer als EUR 200.000,– seien, so ist dem zu entgegnen, dass es nicht auf die tatsächlichen Erträge ankommt, sondern ob die Vermutung – der Absicht –, Erträge zu erwirtschaften, entkräftet wird. Dazu reicht auch der Hinweis des Bf auf die Vereinsstatuten nicht aus, weil es nicht auf die in den Statuten angeführten Ziele, sondern auf die tatsächliche Absicht des Vereines, Erträge zu erzielen, ankommt (vgl VwGH 23.10.1995, 93/04/0110). (VwGH 18.2.2009, 2005/04/0249, Schlafplätze für Asylwerber gegen Benützungsentgelt als gewerbsmäßige Fremdbeherbergung) Die Vermutung des Abs 6 zweiter Satz ist auf nicht gewinnorientierte („ideelle“) Vereine nicht anzuwenden: „Diese Rechtsvermutung ist bei Vereinen nicht anzuwenden, bei denen amtsbekannt ist, dass sie nicht in Ertragsabsicht handeln, weil sie wohltätigen, sozialen Zwecken udgl dienen.“ (AB 1992) – Kriterien hiefür sind vor allem die Konzeption des vom Verein eingerichteten Betriebes als wirtschaftlich nicht selbsttragende Einheit (dh der Verein ist von vornherein so angelegt, dass er nur durch den Empfang von Subventionen seine Funktionsfähigkeit aufrechterhalten kann) und die Förderung von Personen, die nicht Vereinsmitglieder sind (Prot 1993, Pkt 3). § 2.1 (1) Dieses Bundesgesetz ist – unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen2, 3, 4, 5, 6 durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden: 1. die Land- und Forstwirtschaft 7 (Abs. 2 und 3); 2. die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft (Abs. 4); 3. die Vermittlung von im Abs. 4 Z 4 bis 8 angeführten Leistungen durch Vereine im Sinne des Vereinsgesetzes 1951, BGBl. Nr. 233, deren satzungsgemäßer Zweck diese Vermittlungstätigkeit umfaßt, zwischen ihren Mitgliedern8; 4. die nachstehenden Tätigkeiten land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften nach Maßgabe des Abs. 7, soweit der Geschäftsbetrieb dieser Genossenschaften im wesentlichen der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder dient 9: a) der Betrieb von Sägen, Mühlen, Molkereien, Brennereien, Keltereien und sonstigen nach altem Herkommen üblichen Zweigen der Verarbeitung land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse; b) die Vermittlung des Einkaufes und Verkaufes sowie die Versteigerung von Zuchtvieh; 45

§2

Allgemeine Bestimmungen

5. 6. 7.

c) der Verkauf unverarbeiteter pflanzlicher Erzeugnisse – ausgenommen Getreide und Kartoffeln – sowie von Ferkeln, Fischen, Geflügel, Eiern und Honig, auch im Wege der Versteigerung; d) der im Zusammenhang mit den Tätigkeiten gemäß lit. c vorgenommene Einkauf von Verpackungen und Umhüllungen für die von der lit. c erfaßten Erzeugnisse; e) die Züchtung, Vermehrung, Bearbeitung, Verwertung und Beschaffung von Saatgut 10; f) die Nutzung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken und ortsfesten land- und forstwirtschaftlichen Betriebseinrichtungen, sofern diese Tätigkeit der Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse (Abs. 3 Z 1) oder dem Halten von Nutztieren (Abs. 3 Z 2) dient, sowie die Nutzung von Kühlanlagen, diese jedoch nur für den Eigenverbrauch der Mitglieder; g) die Wahrnehmung der Rechte der Mitglieder hinsichtlich der Ausübung von Nutzungsrechten im Sinne des Grundsatzgesetzes 1951 über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten, BGBl. Nr. 103; h) [entfallen; Art I Z 1 GewRNov 2002] 11 den Buschenschank (Abs. 9); den Bergbau (Abs. 10); die literarische Tätigkeit 12, die Ausübung der schönen Künste (Abs. 11) sowie die Ausübung des Selbstverlages der Urheber 13; die gegen Stunden- oder Taglohn oder gegen Werksentgelt zu leistenden Verrichtungen einfachster Art 14, 15; die nach ihrer Eigenart und ihrer Betriebsweise in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen16, 17 fallenden und durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes betriebenen Erwerbszweige18, 19, 20; die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten21 der Rechtsanwälte22, Notare23, Verteidiger in Strafsachen24, Ziviltechniker 25, Patentanwälte26, Versicherungstechniker 27, Wirtschaftstreuhänder 28, Bilanzbuchhalter, Personalverrechner, Buchhalter 29 und Börsesensale30, den Betrieb von autorisierten Untersuchungs-, Erprobungs- und Materialprüfungsanstalten und den Betrieb von akkreditierten (zugelassenen) Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstellen31, 32 und von öffentlichen Wäg- und Meßanstalten33 sowie die Tätigkeiten sonstiger Personen oder Anstalten, die von der Behörde hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen34 wurden, die Revision35 und die damit im Zusammenhang ausgeübte Beratung von Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften und ihnen gleichgestellten Vereinen, alle Auswanderungsgeschäfte36;

8. 9.

10.

[Art I Z 1 BibuG]

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Geltungsbereich

11. die Ausübung der Heilkunde37, 38, 39, 40, der Psychotherapie und des psychologischen Berufes41 im Bereich des Gesundheitswesens, die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Dentisten42, Hebammen43, der Tierärzte44 sowie der Apotheker 45, die Krankenpflegefachdienste46, die medizinisch-technischen Dienste47 sowie die Sanitätshilfsdienste48, 49, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten50, 51, die in Anstalten zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit oder im Rahmen von Rehabilitationsprogrammen öffentlich-rechtlicher Körperschaften zu leistenden gewerblichen Arbeiten; 12. die Ausübung der Erwerbszweige des Privatunterrichtes und der Erziehung52, 53, 54 und den Betrieb jener Anstalten55, die diesen Aufgaben dienen, ferner die gewerblichen Arbeiten56 von öffentlichen Schulen oder mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten Privatschulen; 13. die gewerblichen Arbeiten von Anstalten, die von öffentlichen Wohlfahrts- und Fürsorgeeinrichtungen betrieben werden, ferner von geschützten Werkstätten im Rahmen der Behindertenhilfe sowie von Anstalten für den Vollzug von Freiheitsstrafen und von mit Freiheitsentzug verbundenen vorbeugenden Maßnahmen57; 14. den Betrieb von Bankgeschäften 58, 59, 60, 61, 62 einschließlich der nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 erbrachten Dienstleistungen 63 mit Ausnahme der Tätigkeiten 64 eines vertraglich gebundenen Vermittlers gemäß § 1 Z 20 oder eines Finanzdienstleistungsassistenten gemäß § 2 Abs. 1 Z 15 des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 (WAG 2007), BGBl. I Nr. 60/ 2007 65, den Betrieb von Versicherungsunternehmen 66 sowie den Betrieb von Pensionskassen 67, Zahlungsinstituten67a oder E-Geld-Instituten67b. Soweit das BWG nicht besondere Regelungen vorsieht, gelten für die Ausübung der Versicherungsvermittlung durch Kreditinstitute die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes 68, ausgenommen die Bestimmungen über Betriebsanlagen; 69 [Z 1 GewRNov 2004; Art 9 Z 1 WAG 2007; Z 1 Art 7 BG BGBl I 2010/107]

15. den Betrieb von Eisenbahnunternehmen70 und von deren Hilfseinrichtungen71 sowie deren Hilfstätigkeiten einschließlich des Betriebes von Seilbahnen72, 73 im Sinne des Seilbahngesetzes 2003, BGBl. I Nr. 103, im Falle der Gegenseitigkeit die Bewirtschaftung von Speisewagen und Schlafwagen in- und ausländischer Eisenbahnunternehmen durch ausländische Unternehmen bei Fahrten vom Ausland aus durch Österreich oder vom Ausland aus nach Österreich oder umgekehrt 74, den Betrieb von Schiffahrtsunternehmen75 mit Wasserfahrzeugen, im Falle der Gegenseitigkeit die Bewirtschaftung von Schiffsrestaurants und -buffets auf Wasserfahrzeugen ausländischer Schiffahrtsunternehmen durch ausländische Unternehmen bei Fahrten vom Ausland aus durch 47

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Allgemeine Bestimmungen

Österreich oder vom Ausland aus nach Österreich oder umgekehrt,76 den Betrieb von Fähren77 (Überfuhren) und von Kraftfahrlinienunternehmen78; [Z 1 GewRNov 2007]

16. den Betrieb von Luftverkehrsunternehmen (Luftbeförderungsunternehmen und Luftfahrzeug-Vermietungsunternehmen)79, 80, 81, von Zivilflugplatzunternehmen82 sowie von Hilfsbetrieben83 der Luftbeförderungs- und Zivilflugplatzunternehmen 17.84 den Betrieb von Theatern und Lichtspieltheatern85 und von Unternehmen öffentlicher Belustigungen86, 87 88, 89, 90 und Schaustellungen aller Art 91, musikalische und literarische Darbietungen92; 93 18. die Herausgabe, das Herstellen und das Verbreiten periodischer Druckwerke durch das Medienunternehmen des Medieninhabers94 sowie den Kleinverkauf95, 96 solcher Druckwerke; 19. die Tätigkeit der Berg- und Schiführer 97; 20. der Betrieb von Elektrizitätsunternehmen (§ 7 Z 8 ElWOG)98 und jenen Erdgasunternehmen (§ 6 Z 13 GWG)99, die nicht Erdgashändler (§ 6 Z 10 GWG) sind; [Art I Z 3 GewRNov 2002]

21. die unter das Sprengmittelgesetz 2010 – SprG fallenden Erzeugungs-, Verarbeitungs- und Verkaufstätigkeiten 100; [Art 2 Z 1 BGBl I 2009/121]

22. die Vermittlung und den Abschluß von Wetten aus Anlaß sportlicher Veranstaltungen (Tätigkeit der Totalisateure und Buchmacher)101; 23. die vom Arbeitsmarktservice oder gemeinnützigen Einrichtungen durchgeführte Arbeitsvermittlung und Berufsberatung102; [Art I Z 4 GewRNov 2002]

24. den Betrieb der dem Bund zustehenden Monopole und Regalien103 sowie die Erzeugung von Blatternimpfstoff104; 25. die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken im Rahmen und Umfang von Veranstaltungen im Sinne des § 5 Z 12 des Körperschaftssteuergesetzes 1988 durch Körperschaften des öffentlichen Rechtes sowie sonstige juristische Personen, die im Sinne der §§ 34 ff BAO gemeinnützig, mildtätig oder kirchlich tätig sind, und durch deren Dienststellen105. Diese Veranstalter haben die § 112 Abs. 4 und 5 und § 114106 sowie die einschlägigen gesundheits-, lebensmittel-, wasser- und abfallrechtlichen Vorschriften einzuhalten. [Z 2 GewRNov 2007]

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Geltungsbereich

(2) Die Ausnahme der Land- und Forstwirtschaft von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (Abs. 1 Z 1) gilt nicht für die Bestimmungen des § 53 Abs. 5 und § 367 Z 19. (3) Zur Land- und Forstwirtschaft 107 im Sinne dieses Bundesgesetzes (Abs. 1 Z 1) gehören 1. die Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mit Hilfe der Naturkräfte, einschließlich des Wein- und Obstbaues, des Gartenbaues und der Baumschulen108; hinsichtlich des Weinbaues ferner der Zukauf109 von höchstens 1.500l aus dem EWR stammenden Wein110, 112 oder 2.000 kg aus dem EWR stammenden Trauben112 pro Hektar bewirtschafteter Betriebsfläche und Kalenderjahr 111, 112; im Bundesland Steiermark der Zukauf von höchstens 3.000 kg Trauben pro Hektar bewirtschafteter Betriebsfläche und Kalenderjahr, die insgesamt aus demselben Weinbaugebiet (§ 25 Abs. 3 des Weingesetzes 1985) stammen, in dem der Betrieb gelegen ist; hinsichtlich aller Betriebszweige113 mit Ausnahme des Weinbaues ferner der Zukauf von aus dem EWR stammenden Erzeugnissen112 des jeweiligen Betriebszweiges, wenn deren Einkaufswert nicht mehr als 25 vH des Verkaufswertes aller Erzeugnisse des jeweiligen Betriebszweiges beträgt; hinsichtlich aller Betriebszweige ferner 114 der Zukauf von aus dem EWR stammenden Erzeugnissen112 des jeweiligen Betriebszweiges im ernteausfallsbedingten115 Umfang116; [Art I Z 5 GewRNov 2002]

2. das Halten von Nutztieren zur Zucht 117, Mästung118 oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse119; 3. Jagd und Fischerei. (3a) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 120 hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen und dem Bundesminister für Finanzen durch Verordnung festzulegen, welche von Land- und Forstwirten hergestellten Produkte der landund forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig sind121. Dabei ist vom alten Herkommen, der langjährigen Übung, der Abnehmererwartung hinsichtlich Angebotsform und -zustand des Produktes, der sich wandelnden Auffassung über eine Vermarktungsfähigkeit und den Erfordernissen einer Sicherung der Nahversorgung im ländlichen Raum auszugehen122. [Art I Z 5a GewRNov 2002]

(4) Unter Nebengewerbe123, 124, 125, 126, 127 der Land- und Forstwirtschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes (Abs. 1 Z 2)128 sind zu verstehen: 1. die Verarbeitung und Bearbeitung129 überwiegend130 des eigenen Naturproduktes131 unter der Voraussetzung132, daß der Charakter des jeweili49

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2.

3. 4.

5.

6.

Allgemeine Bestimmungen

gen Betriebes als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb gewahrt bleibt 133; die Be- und Verarbeitung kann auch durch einen befugten Gewerbetreibenden im Lohnverfahren erfolgen134; der Wert der allenfalls mitverarbeiteten Erzeugnisse135 muß gegenüber dem Wert des bearbeiteten oder verarbeiteten Naturproduktes untergeordnet sein136; das Verarbeiten von Wein zu Sekt (Obstschaumwein), wenn dies durch einen gewerblich befugten Schaumweinerzeuger im Lohnverfahren erfolgt; der Abbau der eigenen Bodensubstanz137; Dienstleistungen, ausgenommen Fuhrwerksdienste (Z 5 und 6), mit landund forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln, die im eigenen Betrieb verwendet werden, für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe138, 139 in demselben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk; mit Mähdreschern vorgenommene Dienstleistungen nur für landwirtschaftliche Betriebe in demselben Verwaltungsbezirk oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Ortsgemeinde; Dienstleistungen140 a) zur Kulturpflege im ländlichen Raum (Mähen von Straßenrändern und -böschungen sowie von öffentlichen Grünflächen141, Pflege von Biotopen, Kulturpflege der Rasenflächen von Sportanlagen, Stutzen von Hecken im Zusammenhang mit den vorstehend angeführten Tätigkeiten, Abtransport des bei diesen Tätigkeiten anfallenden Mähgutes usw.), b) zur Verwertung von organischen Abfällen (Sammeln und Kompostieren von fremden, kompostierbaren Abfällen mit den in der Landund Forstwirtschaft üblichen Methoden142), c) für den Winterdienst 143 (Schneeräumung, einschließlich Schneetransport und Streuen von Verkehrsflächen144, die hauptsächlich der Erschließung land- und forstwirtschaftlich genutzter Grundflächen dienen)145; Fuhrwerksdienste mit hauptsächlich im eigenen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb verwendeten selbstfahrenden Arbeitsmaschinen, Zugmaschinen, Motorkarren und Transportkarren, die ihrer Leistungsfähigkeit nach den Bedürfnissen des eigenen land- und forstwirtschaftlichen Betriebes entsprechen, für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe146 in demselben Verwaltungsbezirk oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Ortsgemeinde zur Beförderung von land- und forstwirtschaftlichen Erzeugnissen, von Gütern zur Bewirtschaftung land- und forstwirtschaftlich genutzter Grundstücke oder von Gütern, die der Tierhaltung dienen, zwischen Wirtschaftshöfen und Betriebsgrundstücken oder zwischen diesen und der nächstgelegenen Abgabe-, Übernahme-, Verarbeitungs- oder Verladestelle; Fuhrwerksdienste mit anderen als Kraftfahrzeugen sowie das Vermieten und Einstellen von Reittieren147; 50

§2

Geltungsbereich

7. das Vermieten von land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln, die im eigenen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb verwendet werden, an andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe148 in demselben oder in einem angrenzenden Verwaltungsbezirk für andere als Beförderungszwecke; 8. das Vermieten von land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln, die im eigenen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb verwendet werden, an andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe148 in demselben Verwaltungsbezirk oder in einer an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Ortsgemeinde für Beförderungszwecke im Umfang der Z 5; 9. der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung und Lieferung von Wärme aus Biomasse mit einer Brennstoffwärmeleistung bis einschließlich vier MW durch natürliche Personen, Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder land- und forstwirtschaftlichen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, wenn in dem betreffenden Gebiet im Zeitpunkt des Einlangens des Ansuchens gemäß § 353 bei der Behörde keine leitungsgebundenen Energieträger, ausgenommen elektrische Energie, vorhanden sind. Der Landeshauptmann kann für bestimmte örtlich begrenzte Gebiete, in denen leitungsgebundene Energieträger vorhanden sind, durch Verordnung festlegen, dass solche Anlagen diesem Bundesgesetz nicht unterliegen, wenn dies im Interesse einer ökologisch sinnvollen Nutzung von Energie und im Interesse der Verbesserung der Energieversorgung der in dem betreffenden Gebiet ansässigen Bevölkerung liegt 149. [Art I Z 6 GewRNov 2002]

10. die Verabreichung und das Ausschenken selbsterzeugter Produkte sowie von ortsüblichen, in Flaschen abgefüllten Getränken im Rahmen der Almbewirtschaftung150. [Art I Z 6a GewRNov 2002]

(5) Werden für ein land- und forstwirtschaftliches Nebengewerbe Anlagen eingesetzt, die weder für den Betrieb der Land- und Forstwirtschaft im Sinne des Abs. 1 Z 1 noch für den Betrieb von Nebengewerben, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 63/1997 als land- und forstwirtschaftliches Nebengewerbe anerkannt sind, verwendet werden, gelten für diese Anlagen die Bestimmungen über die Betriebsanlagen und die zusammenhängenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (§§ 74 bis 84h, 333 bis 338, 353 bis 360, 362, 366 bis 369 und 371 bis 373); dies aber nur unter der Voraussetzung, daß der Kapitaleinsatz zur Bearbeitung und Verarbeitung im Vergleich zum Kapitaleinsatz, der im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft (Abs. 1 Z 1) erfolgt, unverhältnismäßig hoch ist oder wenn 51

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Allgemeine Bestimmungen

fremde Arbeitskräfte überwiegend für die Be- und Verarbeitung der Naturprodukte beschäftigt werden151. [Art I Z 1 GewRNov 2005]

(6) [entfallen; BGBl. Nr. 691/1995]151 (7) Wird eine der im Abs. 1 Z 4 lit. a bis c angeführten Tätigkeiten gemeinsam mit einer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unterworfenen Tätigkeit ausgeübt, so unterliegt die land- und forstwirtschaftliche Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft auch hinsichtlich der Tätigkeiten gemäß Abs. 1 Z 4 lit. a bis d den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.152 (8) Die Ausnahme von Tätigkeiten land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (Abs. 1 Z 4) gilt nicht für die Bestimmungen über das Feilbieten im Umherziehen, die Bestimmungen über das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen, die Schutzbestimmungen und die Bestimmungen über die Betriebsanlagen (§§ 53 bis 62, 69 bis 84h, 333 bis 338, 353 bis 360, 362, 366 bis 369 und 371 bis 373)153. [Art I Z 2 GewRNov 2005]

(9) Unter Buschenschank154 im Sinne dieses Bundesgesetzes (Abs. 1 Z 5) ist der buschenschankmäßige Ausschank von Wein und Obstwein, von Trauben- und Obstmost und von Trauben- und Obstsaft sowie von selbstgebrannten geistigen Getränken durch Besitzer von Wein- und Obstgärten, soweit es sich um deren eigene Erzeugnisse handelt, zu verstehen; im Rahmen des Buschenschankes ist auch die Verabreichung von kalten Speisen und der Ausschank von Mineralwasser und kohlensäurehältigen Getränken zulässig, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß diese Tätigkeiten dem Herkommen im betreffenden Bundesland155 in Buschenschenken entsprechen. Die Verabreichung von warmen Speisen156 auf Grund dieser Ausnahmebestimmung ist nicht zulässig. Die Buschenschankbetreiber haben den § 114 einzuhalten157. [Z 3 GewRNov 2007]

(10) Inwieweit der Bergbau 158 (Abs. 1 Z 6) vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen ist, ergibt sich aus den bergrechtlichen Vorschriften159. (11) Unter Ausübung der schönen Künste im Sinne dieses Bundesgesetzes (Abs. 1 Z 7) ist die eigenschöpferische Tätigkeit in einem Kunstzweig160, 161, 162, 163 zu verstehen. Die Restaurierung von Kunstwerken164 ist dann Ausübung der schönen Künste, wenn für die Wiederherstellung eine nachgestaltende künstlerische Fähigkeit erforderlich ist. (12) Auf die Anlagen der dem Bund zustehenden Monopole und Regalien sowie zur Erzeugung von Blatternimpfstoff (Abs. 1 Z 24) finden – so52

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Geltungsbereich

fern andere Rechtsvorschriften keine diesbezüglichen Bestimmungen enthalten – die Bestimmungen über die Betriebsanlagen und die damit zusammenhängenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (§§ 74 bis 84h, 333 bis 338, 353 bis 360, 362, 366 bis 369 und 371 bis 373) Anwendung165. [Art I Z 1 GewRNov 2005]

(13) Für in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallende Tätigkeiten, die ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt werden, gelten die die Ausübung dieser Tätigkeit regelnden Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder von auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen sinngemäß166. Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, die für Arbeitsverhältnisse zu Arbeitgebern gelten, welche ihre Tätigkeiten auf Grund von Gewerbeberechtigungen ausüben, haben auch für Arbeitsverhältnisse zu jenen Arbeitgebern Geltung, welche diese Tätigkeiten ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausüben167. (14) Die Ausnahme der in Abs. 1 angeführten Tätigkeiten von diesem Bundesgesetz gilt nicht für Tätigkeiten, wodurch Waren (§ 69 Abs. 1) oder Maschinen, Geräte, Ausrüstungen oder deren Teile und Zubehör (§ 71), von denen wegen der Bauart oder Wirkungsweise Gefahren für das Leben oder die Gesundheit der Benützer herbeigeführt werden können und für die Verordnungen über das Inverkehrbringen und über grundlegende Sicherheitsanforderungen erlassen wurden, in Verkehr gebracht werden, auch wenn sie für den Eigengebrauch erzeugt, zusammengefügt oder eingeführt werden. (15) Wird eine ausländische Reisegesellschaft von einem befugten Reisebetreuer (Reiseleiter) aus dem Ausland dauernd in der Weise begleitet, dass der Reisebetreuer (Reiseleiter) die Gruppe durchgehend vom ausländischen Ausgangspunkt der Reise bis zum ausländischen Endpunkt der Reise betreut, ist auf dessen Tätigkeit als Reisebetreuer dieses Bundesgesetz nicht anzuwenden168. [Art I Z 7 GewRNov 2002]

(16) Auf Anlagen zur Erzeugung oder Verarbeitung von Schieß- und Sprengmitteln im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 1 und Z 4 des Sprengmittelgesetzes 2010, BGBl. I Nr. 121/2009, die die Kriterien der Z 4.6 der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz erfüllen oder in denen in der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz genannte gefährliche Stoffe mindestens in einer im § 84a Abs. 2 angeführten Menge vorhanden sind, sowie auf Anlagen zur Lagerung von Schieß- und Sprengmitteln, in denen in der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz genannte gefährliche Stoffe mindestens in einer im § 84a Abs. 2 angeführten Menge vorhanden sind, finden die Bestimmungen über die Betriebsanlagen und die damit zusammenhängenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (§§ 74 bis 84h, 333 bis 338, 353 bis 360, 362, 366 und 371 bis 373) Anwendung169, 170. Auf diese 53

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Allgemeine Bestimmungen

Anlagen sind die Bestimmungen des Schieß- und Sprengmittelrechts unbeschadet des § 376 Z 48 nicht anzuwenden.171 [Art 2 Z 2 BGBl I 2009/121] Literatur: Attlmayr, Zur kompetenzrechtlichen Einordnung der „Pflegeberufe“, RdM 1998, 99 ff; Berka/Höhne/Noll/Polley, Mediengesetz2 (2005); Bresich/Klingenbrunner, Kompetenzrechtliche Abgrenzungsfragen bei Spielen, AnwBl 2008, 59 ff; Catharin, Recht der Eisenbahnunternehmen des Schienenverkehrsmarktes, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 103 ff; Brandl/Saria (Hrsg), Praxiskommentar zum WAG (2008); Catharin/Gürtlich, Eisenbahngesetz – Kommentar (2007); Dittrich, Österreichisches und internationales Urheberrecht 5 (2005); Dujmovits, Recht der freien Berufe, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 397 ff; Donninger, Raumwirkungen des Mineralrohstoffgesetzes, in Hauer/Nußbaumer (Hrsg), Österreichisches Raum- und Fachplanungsrecht (2006) 243 ff; Duschanek, Rechtliche Grundfragen des Bildschirmtext-Betriebes, ZfV 1987, 275 ff; Effenberg/Portele/Portele, Das Bilanzbuchhaltergesetz (2009); Feik, Gewerbe- und Berufsrecht, in Jahnel/Schramm/Staudegger (Hrsg), Informatikrecht 2 (2003) 295 ff; Filzmoser, Gewerblicher Betrieb von Sportanlagen und Anwendbarkeit der Gewerbeordnung?, ÖZW 1993, 105 ff; Filzmoser, Telearbeit und Gewerberecht, ecolex 1996, 384 ff; Filzmoser, Die GewO-Novelle, RdW 1997, 437 ff; Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003); Funk/Marx, Ziviltechnikerurkunden im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 2002, 532 ff; Gfrerer, Entwicklungsgeschichte der Nebengewerbe der Landund Forstwirtschaft, in FS Holzer (2007) 199 ff; Grabner/Koller, Tourismusrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 361 ff; Gfrerer/Holzer/Lahner/Lattner/Massauer/Ruth/Staudinger, Bäuerliche Direktvermarktung (1996); Gruber/Mader (Hrsg), Internet und e-commerce (2000); Gutkas/Lindinger, Rechts- und Kooperationsformen in der interkommunalen Zusammenarbeit, ÖGZ 3/2006, 12 ff; Handig, „Kunstgewerbe“ – zwischen Kunst und Gewerbe, ipCompetence Vol 1/2009, 5 ff; Hauer, Stromerzeugungsanlagen zwischen Elektrizitäts- und Gewerberecht, RdU-U&T 2007, 17; Hauer/ Oberndorfer, ElWOG-Kommentar (2007); Hauer, Elektrizitätserzeuger und Stromhändler, in Energieinstitut an der JKU Linz (Hrsg), Beiträge zum Elektrizitätsrecht (2009) 157 ff; Haasberger/List/Maier, Die Filmproduktion (2006); Handig, „Downloads“ im World Wide Web, ecolex 2002, 298 ff; Handig, Kunst oder Kommerz – eine gewerberechtliche Abgrenzung, RdW 2005/747, 680 ff; Hattenberger, Canyoning, Paddeln, Rafting und Floßfahren, in Hinteregger (Hrsg), Trendsportarten und Wegefreiheit (2005) 175 ff; Hasberger/Busta, Internetwettplattformen und Verwaltungspraxis (Bewilligung für Internetsportwetter), MR 2006, 175 ff; Hattenberger, Gewerblich geführte Canyoning-Touren sind nicht vom wasserrechtlichen Gemeingebrauch erfasst, RdU 2005/25, 63 ff; Holoubek, Akkreditierung und Zertifizierung, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2 (2007) 503 ff; Holoubek/Damjanovic, Telekommunikationsrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1117 ff; Holoubek/Damjanovic, Postrecht, in Holoubek/ Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1287 ff; Holoubek/Damjanovic/Ribarov, Recht der Massenmedien, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1187 ff; Holoubek, Technisches Sicherheitsrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2, 452 ff; Holzer (Hrsg), Bäuerliche Direktvermarktung (2010); Juen, Gewerberecht, in Norer (Hrsg), Das Handbuch des Agrarrechts (2005) 561 ff; Julcher, Die Kompetenz zur Gesetzgebung und Vollziehung in Angelegenheiten des Verwertungsgesellschaftenrechts, in Dittrich/Hüttner (Hrsg), Das Recht der Verwertungsgesellschaften (2006) 51 ff; Julcher/Mayr, Kompetenzrechtliche Fragen des Gewerberechts und

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§2

Geltungsbereich

des Arbeitsrechts aus Anlass des ExpertInnenberichts „Prostitution in Österreich“, in Lienbacher/Wielinger (Hrsg), Jahrbuch Öffentliches Recht 2009 (2009), 35 ff; Jungwirth/Sedlak, Land und forstwirtschaftliche Nebengewerbe: Kompetenz, ecolex 1994, 651 ff; Kalss, Kapitalmarktrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2 (2007) 3 ff; Kaltner/Sebök, Die künstlerische Tätigkeit in der Judikatur des VwGH, MR 1990, 6 ff; Kind, Verfassungsrechtliche Grundlagen der Gentechnik, ÖJZ 2002, 81 ff; Kinscher/Sedlak, Die Gewerbeordnung6 (1996); Knechtl, Das Recht der Notare auf Berufsausübung (1996); Kopetzki, Krankenanstaltenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 467 ff; Korinek, Versicherungsaufsichtsrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2 (2007) 111 ff; Kostal, Kraftfahrlinienunternehmen, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 79 ff; Laurer/Borns/Strobl/Schütz/ Schütz, Kommentar zum Bankwesengesetz3 (2008) (LoBl); Lehner, Wette, Sportwette und Glücksspiel, taxlex 2007, 337 ff; Liebmann/Netzer, Eisenbahngesetz2 (2008); Lienbacher, Veranstaltungsrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 257 ff; Massauer, Die Land- und Forstwirtschaft in der GewO einschließlich der Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 27 ff; Massauer, Gewerberecht und Landwirtschaft, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht (1995) 39 ff; Mayer, Staatsmonopole (1976); Mayer, Das Glücksspiel im Spannungsfeld zwischen staatlicher Ordnungspolitik und Marktfreiheit, ecolex 2000, 243 ff; Mayer, Baurechtskompetenz und Luftfahrtwesen, bbl 1998, 3 ff; Mihatsch, Mineralrohstoffgesetz3 (2007); Morscher, Die Gewerbekompetenz des Bundes (1987); Morscher/Christ, Seilbahngesetz 2003, ZVR 2004, 343 ff; Muzak, Österreichisches, Europäisches und Internationales Binnenschifffahrtsrecht (2004); Nauta, Das Recht der freien Berufe (1998); Nonnenmacher, Luftverkehrsunternehmen, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 137 ff; Öhlinger, Die Grenzen zwischen ärztlichen und psychotherapeutischen Berufsbefugnissen, RdM 2000, 3 ff; Oppitz, Bankrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2 (2007) 43 ff; Pauger, Reform des Strom- und Gasrechts durch das Energieliberalisierungsgesetz, ÖZW 2000, 97 ff; Pauger, Das österreichische Gaswirtschaftsrecht (2001); Pauger/Rack, Rechtsfragen des Buschenschankes, ZfV 1981, 433 ff; Pernthaler/Lukasser/Rath-Kathrein, Gewerbe – Landwirtschaft – Veranstaltungswesen. Drei Fallstudien zur Abgrenzung der Bundes- und Landeskompetenzen im Wirtschafts- und Berufsvertretungsrecht (1996); Pernthaler, Landund Forstwirtschaftsrecht als Verfassungsbegriff, in FS Holzer (2007) 15 ff; Possler, Binnenschifffahrtsunternehmen, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 171 ff; Potacs, Öffentliche Unternehmen unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrecht, in Aicher/ Holoubek/Korinek (Hrsg), Gemeinschaftsrecht und Wirtschaftsrecht (2000) 263 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 3 ff (insb 21 ff); Potacs, Energiewirtschaftsrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 907 ff; Potacs, Rechtsfragen der Gasmarktliberalisierung, ÖZW 2003, 2 ff; Prichenfried, Pferdehaltung (2010); Puntigam/Schwar, Gewerberecht und (wissenschaftliche) Forschung an Universitäten und Fachhochschulen, zfhr 2004, 129 ff; Quantschnigg, Feuerwehr- und Vereinsfeste in der Gewerbeordnung, ÖStZ 1998/11, 254 ff; Randl, Die Neuordnung des Bergrechts durch das Mineralrohstoffgesetz (MinroG), JAP 1998/99, 248 ff; Raschauer B., Energierecht. Elektrizitäts-, Gas und Fernwärmerecht 2 Studienjahr 2000/2001 (2000); Raschauer B., Handbuch Energierecht (2006); Raschauer N., Zum Verhältnis von GewO, BWG und WAG, in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer (Hrsg), Von der MiFID zum WAG 2007, ZFR Spezial (2008) 181 ff; Raschauer B., Allgemeines Verwaltungsrecht 3 (2009); Raschauer N., Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts (2010); Renner, Veranstaltungen von Körperschaften des öffentlichen Rechts als Betriebe gewerblicher Art, ÖStZ 1998/21, 542 ff; Resch, Bemer-

55

§2

Allgemeine Bestimmungen

kungen zur Kollektivvertragsfähigkeit und Kollektivvertragsunterworfenheit, JBl 1991, 762 ff; Resch, Kollektivvertragsangehörigkeit und Anspruchslohn, ASoK 2004, 185 ff; Resch, Verkehrsrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 943 ff; Rill, Das Gewerberecht: Grundfragen, Grundsätze und Standort im Rechtssystem, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht. Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1997) 1 ff; Rill/Madner, Bergwesen, Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie und die Raumordnungskompetenz der Länder, ZfV 1996, 209; Rosenmayr-Klemenz, Betrieb von Tennisplätzen – freies Gewerbe oder Veranstaltung?, ÖZW 1995, 72 ff; Roth/Markowetz, Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen – Ein Überblick über die neuen Bestimmungen, JBl 2004, 296 ff; Salamun, Veranstaltungs- und Sondergewerberecht, in Poier/Wieser (Hrsg), Steiermärkisches Landesrecht, Bd 3 Besonderes Verwaltungsrecht (2010) 505 ff; Schanda, Energierecht. Praxiskommentar zum EnergieliberalisierungsG3 (2003); Schostal/Strejcek, Ausgewählte Fragen des Tabakmonopolrechts, in Strejcek (Hrsg), Rauchen im Recht (2007) 202 ff; Schrammel, Pensionskassenaufsichtsrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 165 ff; Schwartz/Wohlfahrt, Kompetenzrechtliche Zuordnung von Gesellschaftswetten, ecolex 2002, 51 ff; Schwartz/Wohlfahrt, Rechtsfragen der Sportwette, ÖJZ 1998, 604 ff; Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz2 (2006); Segalla, Glücksspiel- und Wettrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2 (2007) 243 ff; Segalla, Monopolbetriebe, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2 (2007) 419 ff; Sladecek/Marzi/Schmiedbauer, Recht für Gesundheitsberufe4 (2008); Stöger, Europarechtliche und verfassungsrechtliche Kompetenzfragen der Gewebesicherheit, in Kopetzki (Hrsg), Gewebesicherheitsrecht (2009) 12 ff; Stolzlechner, Zur rechtlichen Behandlung von Sportanlagen – dargestellt am Beispiel von Schipisten, einschließlich ihrer Nebenanlagen, wie Lawinenspreng-, Beschneiungs- und Flutlichtanlagen, Schriftenreihe des Instituts für Föderalismusforschung (2002); Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002); Stolzlechner, Zur Durchführung krankenpflegerischer Hilfstätigkeiten durch Angehörige von Sozialberufen, RdM 2002, 35 ff; Stolzlechner, Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage, Rz 188 ff; Strejcek/Kainz/Tauböck, Privatunterrichtswesen und Fertigkeitsvermittlung, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 327 ff; Strejcek, Glücksspiele, Wetten und Internet (2006); Strejcek/Hoscher/Eder, Glücksspiel in der EU und in Österreich (2001); Swoboda, Das Recht der Presse2 (1999) 12 ff; Thienel, „Personenbetreuung“ und Gewerbekompetenz, JRP 2007, 150 ff; Vogl/Bruckner, Behördenzuständigkeiten nach dem Schieß- und Sprengmittelgesetz, ZfV 2008/839, 451; Wegscheider, Die „neuen“ Sozialbetreuungsberufe, ÖJZ 2007, 955 ff; Weiss, Die menschliche Gesundheit als neues berufliches Tätigkeitsfeld, in Kierein/Lanske/Wenda (Hrsg), Jahrbuch Gesundheitsrecht 2008 (2008) 119 ff; Weiss-Faßbinder/Lust, Gesundheits- und Krankenpflegegesetz6 (2010); Weiß, Wichtige Neuerungen des Mineralrohstoffgesetzes (MinroG, BGBl I 38/1999), RdU 1999, 139 ff; RdU 2000, 8 ff; Winkler, Gewerbebegriff und Anwendungsbereich der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 1 ff; Winkler, Landwirtschaft und Gewerbeordnung nach der Gewerberechtsnovelle 1997, ZfV 1998, 454 ff; Winkler, Mineralrohstoffrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 563 ff; Winkler, Bergbauanlagenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2 (2007) 1031 ff; Winternitz, Vertriebsstrukturen nach WAG 2007, ZFR 2008, 164 ff; Zabukovec, Buschenschank und Gewerbe: Wo liegt die Kompetenzgrenze?, ZfV 2008, 624 ff.

1 § 2 nimmt bestimmte Tätigkeiten, die an sich die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit (§ 1) aufweisen, vom Anwendungsbereich der GewO 1994 aus. Die damit verbundene Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereiches der 56

§2

Geltungsbereich

GewO 1994 kann einerseits aus kompetenzrechtlichen Gründen erfolgen, andererseits können dafür sonstige rechtspolitische Gründe maßgeblich sein, die die spezielle Regelung eines selbständigen Berufes rechtfertigen (zB spezielle gesetzliche Regelung etwa der freien Berufe, der Verkehrsunternehmen sowie der Banken- und Versicherungsunternehmen). Nach ständiger Rechtssprechung des VfGH ist der Inhalt des Kompetenztatbestandes „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) (und damit auch der Gewerbebegriff der darauf beruhenden GewO 1994) im Sinne der Versteinerungstheorie durch Inhalt und Systematik der Rechtsordnung vom Stand 1.10.1925 bestimmt (vgl etwa VfSlg 1477/1932; 2500/1953; 4227/1962; 5024/1965; 5573/1967; 7074/1973; 12.996/1992). Dies bedeutet, dass „Gewerbe“ iSd Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG „jedenfalls nicht ausnahmslos jede selbständige und dauernde im Interesse eines Erwerbes geübte, also auf Gewinn berechnete Tätigkeit“ (VfSlg 1477/1932) ist. Denn einerseits sind in Art 10 B-VG eine Reihe von Erwerbstätigkeiten aufgezählt (zB Bergwesen, Verkehrswesen bezüglich Eisenbahnen, Luftfahrt und Schifffahrt), andererseits weist das B-VG auch den Ländern die Regelung einer Reihe von Erwerbstätigkeiten zu (zB Landwirtschaft, Buschenschank). Mit Blick auf diese Kompetenzlage sind zahlreiche der in den §§ 2 bis 4 angeführten Erwerbstätigkeiten aus kompetenzrechtlichen Gründen ausgenommen, wie zB Landwirtschaft, landwirtschaftliche Nebengewerbe, Buschenschank, Privatzimmervermietung, Berg- und Schiführerwesen, Schiund Tanzschulen, Theater-, Kino- und Veranstaltungswesen, Elektrizitätsunternehmen. Keinen kompetenzrechtlichen Verpflichtungen folgt die GewO 1994, wenn sie Erwerbstätigkeiten vom Anwendungsbereich ausnimmt, die anderen Kompetenztatbeständen des Art 10 B-VG als den „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ zuzuordnen sind (freie Berufe, Banken-, Versicherungs- und Börseunternehmen, Postunternehmen, Verkehrsunternehmen hinsichtlich Eisenbahnen, Luftfahrt und Schifffahrt etc). Die bundesgesetzliche Regelung dieser Erwerbstätigkeiten beruht auf anderen Kompetenztatbeständen des Art 10 B-VG; durch eine solche besondere Regelung wird den Besonderheiten der jeweiligen Erwerbstätigkeit Rechnung getragen und damit eine dem Sachlichkeitsgebot (Art 7 B-VG) entsprechende Regelung getroffen (in diesem Sinne auch Rill, in Korinek [Hrsg], Gewerberecht 3 f sowie Winkler, in Rill [Hrsg)] Gewerberecht 5 f). § 2 Abs 1 idF vor der GewRNov 1996 lautete (bis 30.6.1996): „Dieses Bun- 2 desgesetz ist – unbeschadet weiterer Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften – auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden . . .“. Diese Regelung ermöglichte die Herausnahme einer Erwerbstätigkeit aus dem Anwendungsbereich der GewO 1994 ohne ausdrückliche bundesgesetzliche Regelung, nämlich „durch eine lex posterior oder durch eine ältere Spezialregelung nach dem Satz ‚lex 57

§2

Allgemeine Bestimmungen

posterior generalis non derogat legi priori speciali‘“ (so Rill, in Korinek [Hrsg], Gewerberecht 2; zur Rechtslage vor der GewR Nov 1996). Mit Einfügung der Worte „ausdrücklich angeordneter Ausnahmen“ durch die GewRNov 1996 war die Absicht verbunden, den Anwendungsbereich der GewO 1994 klarer abzugrenzen: „Es wird damit festgelegt, dass eine Tätigkeit, auf die die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit (Selbständigkeit, Regelmäßigkeit, Gewinnerzielungsabsicht) zutreffen und die nicht nach den folgenden Ausnahmebestimmungen des § 2 Abs 1 von deren Geltungsbereich ausgenommen ist, der GewO unterliegt, es sei denn, eine Ausnahmeregelung wäre durch bundesgesetzliche Vorschrift ausdrücklich angeordnet.“ (EB 1996) – Enthält danach eine (nach 1.7.1996 erlassene) bundesgesetzliche Berufsregelung keine „ausdrücklich angeordnete Ausnahme“, ist die betreffende Tätigkeit von der GewO 1994 nicht ausgenommen. Eine Herausnahme im Wege systematischer Interpretation ist nicht (mehr) zulässig. Damit bleiben etwa gew Tätigkeiten nach dem UmweltmanagementG (BGBl I 2001/96), der Aufzüge-SicherheitsV 1996 (BGBl II 1997/188 zgd BGBl II 2008/274; nur mehr teilweise in Geltung), vgl nunmehr AufzügeSicherheitsV 2008 BGBl II 2008/274 zgd BGBl II 2008/494), dem BäderhygieneG (BGBl 1976/254 idF zuletzt BGBl I 2001/98), der EMAS-V II (V EWG 761/2001 ABl L 114/1) ua weiterhin dem Regime der GewO unterstellt. In älteren (vor 1.7.1996 erlassenen) bundesgesetzlichen Bestimmungen sind zB folgende ausdrückliche Ausnahmen vom Anwendungsbereich der GewO 1994 vorgesehen: – § 1 Abs 2 WGG, wonach auf gemeinnützige Bauvereinigungen die Bestimmungen der GewO 1994 keine Anwendung finden (vgl auch § 1 Rz 16); – § 6 AkkG, wonach die zum Betrieb von akkreditierten Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstellen zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten nicht den Bestimmungen der GewO 1994 unterliegen, mit Ausnahme der §§ 63 bis 67 sowie des Betriebsanlagenrechts und der einschlägigen Verwaltungsstrafbestimmungen; – § 3 Abs 3 Z 6 BWG, wonach anerkannte Wertpapierfirmen sowie weitere spezifische Unternehmungen im definierten Umfang ihrer Tätigkeiten auch von der Anwendung der Bestimmungen der GewO ausgenommen sind; – § 1 Abs 3 BundesfinanzierungG BGBl 1992/763, wonach die Bestimmungen des BWG und der GewO 1994 auf die ÖBFA nicht anzuwenden sind; – § 4 Abs 5 ZTG BGBl 1994/156, wonach die zur Berufsausübung der Ziviltechniker zählenden Tätigkeiten nicht der GewO 1994 unterliegen; ferner ist umgekehrt angeordnet, dass Berechtigungen anderer Personen, die sich aus anderen bundesrechtlichen Berufsvorschriften (zB der GewO) ergeben, durch das ZTG „nicht berührt“ werden; an sich ist die Tätigkeit der Ziviltechniker bereits aufgrund von § 2 Abs 1 Z 10 GewO („Ziviltechniker“) 58

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ausgenommen; im Hinblick auf die zahlreichen mit Gewerbeberufen (zB Baumeister, Ingenieurbüros) überschneidenden Befugnisse (vgl § 4 Abs 2 ZTG) ist es rechtspolitisch sinnvoll, dass die Befugnisse der Ziviltechniker und der einschlägigen gew Berufe im ZTG exakt voneinander abgegrenzt sind; § 5 Abs 6 Z 1 Erdöl-Bevorratungs- und MeldeG 1982 BGBl 546 idF zuletzt BGBl I 2008/53, wonach die dort erwähnten Lagerhalter, die Kapitalgesellschaften mit Sitz im Bundesgebiet sein müssen und deren Unternehmensgegenstand in der Übernahme der Vorratspflicht besteht, von den Bestimmungen der GewO 1994 ausgenommen sind; solche Gesellschaften dürfen nicht auf Gewinn gerichtet sein; viele, ziffernmäßig aufgezählte Bestimmungen des Betriebsanlagenrechts finden mit der Maßgabe Anwendung, dass für die Erteilung der Bewilligung einer BA der LH zuständig ist; in einem Bewilligungsverfahren gem § 5 Abs 6 Z 1 Erdöl-Bevorratungsund MeldeG kommt Nachbarn Parteistellung zu (VwSlg 10.129 A/1980); § 2 Abs 1 ACG, wonach die Austro Control GmbH sämtliche bis dahin dem Bundesamt für Zivilluftfahrt nach LFG und den darauf beruhenden V übertragenen Aufgaben wahrzunehmen hat; vgl ferner § 2 Abs 4 ACG, wonach die Austro Control GmbH ermächtigt ist, Dienste und Leistungen, welche im Zusammenhang mit den ihr übertragenen Aufgaben stehen, national und international anzubieten und zu erbringen, wenn sie dem Gesellschaftszweck entsprechen und geeignet sind, das Unternehmen zu fördern; diese Tätigkeiten unterliegen nicht der GewO 1994; § 15 Abs 2 PoststrukturG (Art 95 StrukturanpassungsG 1996 BGBl 201), wonach bei Erbringung von Diensten aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte oder des Universaldienstes die Bestimmungen der GewO 1994 keine Anwendung finden; § 27 Abs 2 BlutsicherheitsG BGBl I 1999/44 (Nachfolgeregelung für PlasmaphereseG BGBl 1975/427), wonach die Bestimmungen des ArzneimittelG, des MedizinprodukteG und der GewO 1994 von „diesem Bundesgesetze“ (dem BlutsicherheitsG) „unberührt“ bleiben; das BlutsicherheitsG regelt die „Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen von Menschen“ (§ 1) und beruht auf Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG (Gesundheitswesen; so RV 1430 BlgNR 20. GP).

§ 2 Abs 1 Eingangssatz idF der GewRNov 1996 lässt weitere Ausnahmen als 3 die im § 2 Abs 1 aufgezählten Ausnahmen von der GewO zu, sofern diese durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften angeordnet sind. Diese Regelung bezieht sich aber nur auf nach dem 1. Juli 1996 geregelte Rechtsmaterien (BMwA 1997); vgl zB die Ausnahmen nach § 1 Abs 3 FMABG (keine Anwendung der GewO 1994 auf die Finanzmarktaufsichtsbehörde), nach § 29 Abs 2 PrivatradioG BGBl I 2001/20 idF BGBl I 2001/136 (keine Anwendung der GewO 1994 auf die Veranstaltung von Hörfunkprogrammen nach dem 59

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Allgemeine Bestimmungen

PrR-G) sowie nach § 67 Abs 2 Privatfernsehgesetz BGBl I 2001/84 (keine Anwendung der GewO 1994 auf die Veranstaltung von Privatfernsehen gem dem PrTV-G); § 12 Abs 2 TKG (keine Anwendung der GewO 1994 auf das Anbieten konzessionspflichtiger Telekommunikationsdienste und das Betreiben von Telekommunikationsnetzen); § 1 Abs 1 DentistenG (keine Anwendung der GewO 1994 auf die Tätigkeiten der Dentisten); § 24 Abs 1 PsychotherapieG (keine Anwendung der GewO 1994 auf selbständige Ausübung der Psychotherapie); § 23 Abs 1 PsychologenG (keine Anwendung der GewO 1994 auf die selbständige Ausübung des psychologischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens); § 1 Abs 3 KTG (keine Anwendung der GewO 1994 auf die selbständige Ausübung des Berufes eines Kardiotechnikers); § 3 Abs 2 GuKG (keine Anwendung der GewO 1994 auf selbständige Pflegehelfer); § 1 Abs 5 MMHmG (keine Anwendung der GewO 1994 auf die Ausübung der Berufe des medizinischen Masseurs und des Heilmasseurs; vgl auch VfSlg 18.032/2006 sowie VwGH 29.10.2008, 2007/04/0015: Zugehörigkeit von Heilmasseuren zur Wirtschaftskammer zulässig); § 18 Abs 1 UG 2002 (Universitäten unterliegen bei Erfüllung ihrer Aufgaben [vgl § 3 UG 2002] nicht der GewO 1994); § 2 Abs 5 BHAG-G (Tätigkeiten der Buchhaltungsagentur des Bundes unterliegen nicht der GewO 1994); § 8 Abs 5 GESG (Tätigkeiten der „Österr Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH“ unterliegen nicht der GewO 1994); § 1 Abs 2 BibuG (GewO 1994 ist auf die Bilanzbuchhaltungsberufe – Bilanzbuchhalter, Buchhalter, Personalverrechner – nicht anzuwenden, soweit im BiBuG nicht anderes angeordnet ist; dies bedeutet umgekehrt: Bestimmungen der GewO 1994 finden Anwendung, soweit dies ausdrücklich angeordnet ist), vgl auch Rz 1 bei § 102; § 8 Abs 5 BG Gesellschaft „Familie & Beruf Management GmbH“ BGBl I 2006/3 (keine Anwendung der GewO 1994 auf die „Familie & Beruf Management GmbH“); § 35 Abs 1 ZivMediatG (keine Anwendung der GewO 1994 auf Tätigkeit eingetragener Mediatoren; zur Abgrenzung gegenüber der Lebens- und Sozialberatung vgl § 119 Rz 3, 4); § 1 Abs 4 JBA-G (Tätigkeiten der Justizbetreuungsagentur unterliegen nicht GewO 1994); § 24 Abs 2 PMG (keine Anwendung der GewO 1994 auf das Anbieten von Postdiensten). – Hinsichtlich der einzelnen Ausnahmebestimmungen vgl auch die Anmerkungen bei der einschlägigen Ausnahmeregelung nach § 2 Abs 1. In Bezug auf einige Erwerbstätigkeiten gelten die Bestimmungen der GewO 1994 deshalb nicht allgemein, weil für diese Tätigkeiten (ihren Besonderheiten Rechnung tragend) besondere Berufsvorschriften erlassen wurden („Sondergewerberecht“). Hinsichtlich einer solchen Tätigkeit gilt die GewO 1994 nur insoweit, als das jeweilige Sondergesetz für einzelne Regelungsgegenstände (zB Verlust der Gewerbeberechtigung) keine Bestimmungen enthält („subsidiäre Geltung der GewO 1994“); vgl § 1 Abs 4 RohrleitungsG BGBl 1975/411 (gewerbsmäßige Beförderung von Gütern in Rohrleitungen); § 1 Abs 2 GelVG (gewerbsmäßige, nicht linienmäßige Personenbeförderung); § 1 60

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Geltungsbereich

Abs 2 GütBefG (gewerbsmäßige Güterbeförderung). Dieses Sondergewerberecht ist idR sachlich gerechtfertigt: Dem Gesetzgeber steht es frei, die Ausübung von bestimmten Gewerben in Sondergesetzen außerhalb der GewO zu regeln, soweit die dabei gewählten Systeme in sich sachlich sind. Das gilt auch für das GelVG (VfSlg 17.207/2004). Aufgrund der Besonderheit der in diesem G geregelten Gewerbe ist es insb nicht unsachlich, wenn in § 5 GelVG besondere Bestimmungen auch in Bezug auf die Voraussetzungen für die Konzessionserteilung getroffen werden (VfSlg 18.567/2008; keine Anwendung der §§ 18, 19 GewO bei Gelegenheitsverkehrsgewerben). Klärungsbedürftig ist das Verhältnis von Tätigkeiten nach AWG (Abfall- 4 sammler, Abfallbehandler) und nach der GewO: Gem § 24 Abs 1 AWG hat, wer nicht gefährliche Abfälle sammelt oder behandelt, dem LH die Aufnahme einer solchen Tätigkeit und die Änderung der Art einer solchen Tätigkeit anzuzeigen. Der LH kann die Anzeige schriftlich zur Kenntnis nehmen. Über Antrag kann darüber auch ein schriftlicher Bescheid ausgestellt werden (§ 24 Abs 4 AWG). Erforderlichenfalls kann der LH die Sammlung oder Behandlung nicht gefährlicher Abfälle mit Bescheid unter Vorschreibung von Auflagen zur Kenntnis nehmen oder untersagen, wenn bestimmte gesetzliche Voraussetzungen erfüllt sind (§ 24 Abs 4 AWG). Der LH ist ferner befugt, die weitere Durchführung der erwähnten Tätigkeiten nachträglich zu untersagen (§ 24 Abs 5 AWG). Die skizzierten Bestimmungen bilden eine abschließende Regelung in Hinsicht auf den Beruf des Sammlers und Behandlers nicht gefährlicher Abfälle, durch die eine weitere Prüfung dieses Berufszugangs durch die Gewerbebehörde ausgeschlossen werden sollte. Diese Ansicht wird auch in der Gewerbepraxis vertreten: Während § 24 Abs 1 AWG noch ein Nebeneinander einer einschlägigen Gewerbeberechtigung gem GewO 1994 und einer Anzeigepflicht über das tatsächliche Sammeln und Behandeln nicht gefährlicher Abfälle suggerieren könnte, zeigen die folgenden Absätze dieses Paragraphen deutlich, dass das AWG hier eine Art Sondergewerberecht geschaffen hat. – Wenn auch die von § 24 AWG erfassten Tätigkeiten nicht ausdrücklich vom Anwendungsbereich der GewO 1994 ausgenommen sind, so sind sie doch so abschließend geregelt, dass sie die Anwendbarkeit der GewO 1994 ausschließen; die zusätzliche Verpflichtung zur Begründung einer Gewerbeberechtigung würde als Schikane aufgefasst werden, da die Gewerbeberechtigung ohne die zusätzliche Berechtigung gem AWG (vgl § 24 Abs 6 Z 1 und 2 AWG) ein inhaltsloses Recht wäre (BMWA 18.10.2002; für das Sammeln, Bearbeiten und Beseitigen/Verwerten von Altholz und Grünschnitt Anzeige nach § 24 AWG, jedoch keine Gewerbeberechtigung erforderlich). Gem § 12 ASFINAG-ErmächtigungsG BGBl I 1997/113 idF BGBl I 1999/ 5 194 müssen die ASFINAG und die von ihr mit der Erfüllung bestimmter Aufgaben betrauten Bundesländer (Bundesstraßenverwaltungen) „innerhalb eines 61

§2

Allgemeine Bestimmungen

Zeitraumes von 5 Jahren ab Übertragung des Fruchtgenussrechtes gemäß § 2“ die zur Durchführung ihrer Aufgaben nach GewO 1994 und dem ZiviltechnikerG „erforderlichen Befähigungen, Berechtigungen und Nachweise nicht erbringen“. Die Übertragung des Fruchtgenussrechtes erfolgte mit 1.1.1997 (vgl dazu Stolzlechner/Kostal, Das Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996, ZVR Sonderheft 5A/1999, 3); die 5-Jahresfrist ist daher mit 1.1.2002 abgelaufen. ASFINAG und betraute Bundesländer (Bundesstraßenverwaltungen) nehmen mit ihrer die Bundesautobahnen betreffenden Tätigkeit nicht am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teil. Ihre Tätigkeiten dienen grundsätzlich dem Eigenbedarf und unterliegen somit nicht der GewO 1994 (so VwGH 20.10.1999, 99/04/0122; vgl § 1 Rz 5). Sie benötigen daher für die Durchführung von Tätigkeiten, die an sich den Merkmalen des Gewerbebegriffes (§ 1) entsprechen, keine Gewerbeberechtigung (zB keine Baumeisterbewilligung). Gem § 12 ASFINAG-ErmächtigungsG müssen jedoch ab 1.1.2002 bei der ASFINAG und den betrauten Bundesländern (Bundesstraßenverwaltungen) Personen beschäftigt sein, die (zB als gew Gf) über den erforderlichen Befähigungsnachweis verfügen. Etwas anders stellt sich die Rechtslage in Bezug auf die BRZ-GmbH dar: Mit § 1 BG über die Bundesrechenzentrum GmbH BGBl 1996/757 errichtete der Bund zur Besorgung der bis dahin vom Bundesrechenamt (Bereich Datenverarbeitung) wahrgenommenen Aufgaben die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ-GmbH). Ihr Unternehmensgegenstand ist die Wahrnehmung gesetzlich oder durch V übertragener oder vertraglich übernommener Aufgaben der Informations- und Kommunikationstechnologie (vgl näher § 2 BG BGBl 1996/ 757). Mit Blick darauf, dass die BRZ-GmbH Aufgaben (zB von privaten Auftraggebern) auch vertraglich übernehmen und diese Aufgaben auch mit Ertragsabsicht durchführen darf, wird die Bestimmung des § 16 BG BGBl 1996/ 757 verständlich. Danach hatte die BRZ-GmbH bis 30.6.1997 die nach der GewO (für ihre erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten) erforderlichen Berechtigungen zu beantragen. 6 Das ECG regelt „bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäftsund Rechtsverkehrs“, namentlich die Zulassung von Diensteanbietern, deren Informationspflichten, den Abschluss von Verträgen etc (allgemein dazu Gruber/Mader [Hrsg], Internet und e-commerce). Es bezieht sich auf „Dienste der Informationsgesellschaft“; ein solcher Dienst wird umschrieben als „ein in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereit gestellter Dienst . . ., insbesondere der Online-Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, Online-Informationsangebote, die OnlineWerbung, elektronische Suchmaschinen und Datenabfragemöglichkeiten sowie Dienste, die Informationen über ein elektronisches Netz übermitteln, die den Zugang zu einem solchen vermitteln oder die Informationen eines Nutzers speichern“ (§ 3 Z 1 ECG). (Niedergelassene) Diensteanbieter (§ 3 Z 2 und 3 62

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Geltungsbereich

ECG) können auch Gewerbetreibende nach GewO 1994 sein (zB Versandhäuser, Hotelbetriebe, Reisebürounternehmen, Kartenbüros, Immobilienmakler). Für die Zulassung von Diensten der Informationsgesellschaft besteht „Zulassungsfreiheit“: Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit eines Diensteanbieters bedürfen keiner „gesonderten behördlichen Zulassung, Bewilligung, Genehmigung oder Konzession oder sonstigen Anforderung gleicher Wirkung“ (§ 4 Abs 1 ECG). Es bleiben jedoch Rechtsvorschriften „unberührt“, die die Zulässigkeit der Aufnahme oder Ausübung einer „gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit“ regeln und nicht besonders und ausschließlich für Dienste der Informationsgesellschaft oder deren Anbieter gelten (§ 4 Abs 2 ECG). Die Notwendigkeit, für ein „Dienste der Informationsgesellschaft“ anbietendes Unternehmen nach GewO 1994 eine Gewerbeberechtigung zu erwirken, bleibt daher aufrecht: „Bedarf etwa die Vermittlung des Kaufs, Verkaufs oder Tauschs von Grundstücken einer gewerberechtlichen Bewilligung . . ., so ist diese Bewilligung selbst dann einzuholen, wenn der Anbieter solche Transaktionen ausschließlich auf elektronischem Weg vermittelt“ (EB zur RV 817 BlgNR 21. GP). Jedoch können Dienste der Informationsgesellschaft (zB Online-Vertrieb) ohne weiteres ausgeübt werden. Vgl dazu auch das BG zur Durchführung eines Informationsverfahrens auf dem Gebiet der technischen Vorschriften, der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft und der Normen (NotifG 1999 BGBl I 1999/183); ferner die NotifV BGBl II 1999/450 zgd BGBl II 2003/509. Land- und Forstwirtschaft ist nach Art 15 B-VG eine Angelegenheit der 7 Länder; vgl zB VfSlg 14.187/1995: Unzulässigkeit der Ausdehnung des gewerberechtlichen BA-Recht auf landwirtschaftliche Nebengewerbe. Eine – wie immer geartete – Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb zählt nicht zur Land- und Forstwirtschaft. Vom Geltungsbereich der GewO ausgenommen waren nach Art V lit a KPzGewO 1859 (idf 1933 und 1943) nur bestimmte Nebengewerbe sowie die in Art IV Abs 2 KPzGewO 1859 genannten Betriebe. Keine der in Frage stehenden Tätigkeiten in Reitställen, Schlägerungsunternehmen, Natur- und Nationalparks, in der Betreuung von Parkund Rasenanlagen, in Büros, deren Unternehmensziel überwiegend in der Beratung und Verwaltung von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben besteht, in land- und forstwirtschaftlichen Vermarktungs- und Dienstleistungsunternehmungen und in landwirtschaftlichen Biomasseerzeugungseinrichtungen kann schon für sich (typischerweise) einem zur Land- und Forstwirtschaft gehörenden Betrieb zugeordnet werden. In dieser Richtung ist auch keine systemimmanente Fortentwicklung im Verhältnis zur übrigen Wirtschaft erkennbar (idS VfSlg 18.140/2007; Überschreitung der auf Grundsätze beschränkten Kompetenz des Bundes nach Art 12 Abs 1 Z 6 B-VG [land- und forstwirtschaftliche Arbeitsverhältnisse] in Richtung ausschließlicher Bundeskompetenz nach Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG [Arbeitsrecht] durch Zuordnung be63

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stimmter Tätigkeiten zur Land- und Forstwirtschaft, zB in Reitställen, Schlägerungsunternehmen, Natur- und Nationalparks, ohne Rücksicht auf die Zugehörigkeit des Betriebs zur Land- und Forstwirtschaft). 8 Die Ausnahme nach Z 3 bezieht sich auf die Vermittlung bestimmter Leistungen, nämlich solche, die in Abs 4 Z 4–8 angeführt sind (zB bestimmte Fuhrwerksdienste, Vermieten land- und forstwirtschaftlicher Betriebsmittel wie zB von landwirtschaftlichen Geräten und Maschinen). Beim „Vermitteln“ geht es um das Zusammenführen präsumtiver Vertragspartner (idS zB VwSlg 11.694 A/1985). Die Vermittlungstätigkeit muss von einem Verein (jetzt iS des VerG 2002) durchgeführt werden. Sie ist in Bezug auf den Personenkreis insofern beschränkt, als nur zwischen den Mitgliedern eines solchen Vereins vermittelt werden darf. Die Tätigkeit der sog Maschinenringe, sollte sie unter diese Ausnahmebestimmung fallen, hat sich ausschließlich auf die Vermittlung der im § 2 Abs 4 Z 4 bis 8 genannten Leistungen, die allesamt Tätigkeiten von Nebengewerben der Land- und Forstwirtschaft darstellen, zu beschränken. Die Vermittlung anderer als land- und forstwirtschaftlicher Dienstleistungen, zB Zimmermeisterarbeiten an einem Stallgebäude, ist von der Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 3 nicht erfasst (Prot 1994, Pkt 5); vgl auch Rz 124. 9 Gem § 1 GenossenschaftsG RGBl 1873/70 idF BGBl I 2008/70 sind Genossenschaften Vereine von nicht geschlossener Mitgliederzahl, „die im Wesentlichen der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder dienen“. Z 4 nimmt bestimmte, nämlich in Z 4 erwähnte Tätigkeiten land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften „nach Maßgabe des Abs 7“ von der GewO unter der Bedingung aus, dass der Geschäftsbetrieb dieser Genossenschaften „im Wesentlichen der Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder dient“. Umgekehrt ist danach die GewO auf Tätigkeiten land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften anzuwenden, sofern eine solche Genossenschaft eine andere als in Z 4 erwähnte Tätigkeit ausübt oder ihr Geschäftsbetrieb nicht wesentlich der Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder dient, also wesentlich über den Kreis der Genossenschaftsmitglieder hinausgeht: „Der Ausschuss ist zu der Auffassung gelangt, dass nur jene land- und forstwirtschaftlichen Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften dem Anwendungsbereich der GewO unterstellt werden sollen, die sich nach Erscheinungsbild und Betriebsform gew Betrieben angenähert haben, wie vor allem die Einund Verkaufsgenossenschaften (Lagerhausgenossenschaften). Dieser Wandel im Erscheinungsbild hat schon jetzt seinen Niederschlag darin gefunden, dass die in Rede stehenden Ein- und Verkaufsgenossenschaften bereits zum großen Teil über einschlägige Gewerbeberechtigungen verfügen.“ (AB 1973) In der neuen Z 4 des § 2 Abs 1 werden in den lit a bis g die von der GewO ausgenommenen Tätigkeiten der land- und forstwirtschaftlichen Erwerbs64

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und Wirtschaftsgenossenschaften taxativ aufgezählt, die jedoch, dem Wesen der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften entsprechend, nur so weit von der GewO ausgenommen werden sollen, als „der Geschäftsbetrieb dieser Genossenschaften im Wesentlichen der Förderung des Erwerbes oder der Wirtschaft ihrer Mitglieder dient“ (so AB 1973). Vgl dazu das SaatgutG BGBl I 1997/72 idF BGBl I 2004/83; gem § 2 Abs 2 Z 1 10 SaatgutG steht die Abgabe von Saatgut in Genossenschaften an deren Mitglieder dem „Inverkehrbringen“ von Saatgut gleich. Vgl das durch die GewRNov 2002 eingeführte Nebengewerbe gem Abs 4 Z 9 11 (Erzeugung und Lieferung von Wärme aus Biomasse). „Der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung und Lieferung von Wärme aus Biomasse soll unter den derzeit geltenden Voraussetzungen auch dann vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen sein, wenn der Betrieb durch natürliche Personen oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts erfolgt.“ (EB 2002) Von der GewO ausgenommen ist jedwede (ertragsorientierte) „literarische 12 Tätigkeit“ (ähnlich Winkler, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 16), freilich nur insoweit, als einer solchen Tätigkeit nicht die Qualität einer Sprachdichtung zukommt, zumal diese Art literarischer Tätigkeit als „Ausübung der schönen Künste“ zu qualifizieren und folglich unter diesen Ausnahmetatbestand zu subsumieren ist (vgl Abs 11 Rz 160 ff; idS auch Potacs, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 22). Erfasst sind daher literarische (schriftstellerische) Tätigkeiten von Wissenschaftern (Anfertigung von Lehrbüchern, Monografien, Gutachten etc), von selbständigen Mitarbeitern von Zeitungs- und sonstigen Medienunternehmungen („freier Journalist“) sowie von sonstigen Personen (zB Anfertigung von Lehrbüchern für Volks-, Hauptoder Mittelschulen; Anfertigung von populären Literaturerzeugnissen). Die Herausnahme schriftstellerischer Tätigkeiten aus der GewO ist mit Rücksicht auf einschlägige Grundrechte bundesverfassungsrechtlich geboten (vgl Art 10 MRK: Meinungsäußerungsfreiheit; Art 17 StGG: Wissenschaftsfreiheit). Die sprachliche Gestaltung einfacher Texte, wie zB die Gestaltung und Textierung von Reklamebroschüren, Flugzetteln, Rundschreiben, Plakaten etc, ist keine „literarische Tätigkeit“ und unterliegt der GewO (idS auch Handig, ipCompetence Vol 1/2009, 18). Ebenso ist zu bezweifeln, dass die Entwicklung eines EDV-Programms als „literarische Tätigkeit“ zu qualifizieren ist (so Feik, in Jahnel ua [Hrsg], Informatikrecht 2 299), zumal der Begriff „literarische Tätigkeit“ systematisch nicht derart weit ausgelegt werden kann (zum freien Gewerbe der „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ vgl § 153). Nach Puntigam/Schwar, zfhr 2004, 129 ff (insb 137) ist bei der rechtlichen Beurteilung einer im Rahmen einer wissenschaftlichen Institution erstellten 65

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Forschungsarbeit (Gutachten, Berechnungen etc) zu fragen, ob der wissenschaftliche Charakter der betreffenden Arbeit gegeben ist und ob die Arbeit inhaltlich den im Rahmen eines Gewerbes zu erbringenden Dienstleistungen zugeordnet werden kann (zB Berechnungen eines Statik-Instituts einer Universität – Baumeistergewerbe); je nachdem, ist eine Tätigkeit als wissenschaftliche (der GewO nicht unterliegende) oder als gew Tätigkeit zu qualifizieren. 13 Z 7 nimmt ferner die „Ausübung des Selbstverlages der Urheber“ und damit – ähnlich der Land- und Forstwirtschaft als „Urproduktion“ (land- und forstwirtschaftlicher Güter) – die „Urproduktion“ geistig-schöpferischer Leistungen von der GewO aus. Schöpferisch tätige Menschen sollen ihre (geistigen) Werke wirtschaftlich selbst verwerten können; insofern steht die Z 7 auch im Dienste der Kunstfreiheit (Art 17a StGG). Der Begriff „Selbstverlag“ ist weder in der GewO noch zB im UrheberrechtsG BGBl 1936/111 idF BGBl I 2006/81 ausdrücklich erwähnt. Bei seiner Ausdeutung ist der der Z 7 vorausgehende Ausnahmetatbestand gem Art V lit c KPzGewO 1859, lautend auf „die literarische Thätigkeit, das Selbstverlagsrecht der Autoren und die Ausübung der schönen Künste“, heranzuziehen. Dabei hatte der Gesetzgeber wohl das Selbstverlagsrecht (des Schriftstellers bzw Autors) gem § 3 Preß-G RGBl 1863/6 vor Augen; danach stand es jedermann frei, „von ihm allein oder unter Mitwirkung Anderer, jedoch nach einem von ihm entworfenen Plan verfasste Schriften in Selbstverlag zu nehmen und in seiner Wohnung oder einem anderen ausschließlich dazu bestimmten Locale für eigene Rechnung zu verkaufen“. Die Z 7 hat seit dieser Zeit zwei wesentliche Änderungen erfahren, die offensichtlich zur sachlichen Erweiterung des Selbstverlagsrechts geführt haben. Die „Autoren“ wurden ersetzt durch „Urheber“; dies deutet darauf hin, dass iZm dem „Selbstverlag“ auf den Werkbegriff des UrheberrechtsG abzustellen ist (so auch Handig, ipCompetence Vol 1/2009, 19). Überdies wurden die einzelnen Ausnahmetatbestände nach Z 7 anders gereiht; der „Selbstverlag des Urhebers“ wurde an das Ende gestellt und damit der literarischen Tätigkeit und der Ausübung der schönen Künste (zB Dicht-, Ton-, Film- und Malkunst; vgl Rz 160 ff) nachgereiht. Auch damit ist offenkundig die Absicht verbunden, klarzustellen, dass sich der Selbstverlag gleichermaßen auf literarische Tätigkeiten wie auch auf sonstige geistige Schöpfungen von Urhebern beziehen soll. Beim Selbstverlag geht es um wirtschaftliche Verwertung von Werknutzungsrechten. Das Selbstverlagsrecht des Urhebers besteht daher in der (entgeltlichen) Vervielfältigung und Verbreitung seines eigenen Werks (vgl §§ 14 ff UrheberrechtsG). Unter „Werke“ iSd UrheberrechtsG sind „eigentümliche geistige Schöpfungen auf den Gebieten der Literatur, der Tonkunst, der bildenden Künste und der Filmkunst“ zu verstehen (vgl § 1 Abs 1 UrheberrechtsG; dazu Dittrich, Österr und internationales Urheberrecht 5 49 ff). Mit Blick auf 66

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die (ebenfalls in der Z 7 geregelte) „Ausübung der schönen Künste“ bezieht sich das Selbstverlagsrecht auf alle diese Werke. Dem Urheber eines Werkes (zB eines Roman, einer Oper oder von Kunstfotographien) kommen die ausschließlichen Verwertungs- und Verbreitungsrechte zu. Die Verwertungsrechte beinhalten auch das Recht zur Vervielfältigung (etwa durch Herstellung von Kopien), die Verbreitungsrechte auch das Recht zur Veräußerung des Werkes (vgl §§ 14, 15, 16 UrheberrechtsG; dazu Dittrich, Österr und internationales Urheberrecht 5 121 ff; zum Begriff „Vervielfältigungen“ s auch Handig, ipCompetence Vol 1/2009, 20). Für die Ausübung der Verwertungs- und Verbreitungsrechte bedarf es als Ausfluss des Urheberrechtes grundsätzlich keiner Gewerbeberechtigung. IdS ist der Selbstverlag der Urheber in der Ausnahmebestimmung vom Anwendungsbereich der GewO gem § 2 Abs 1 Z 7 auch ausdrücklich genannt. (Prot 2000, Pkt 1) Zur besseren Vermarktung ihrer Werke schließen sich Künstler vielfach in verschiedenen wirtschaftlichen Assoziationsformen zusammen. Freilich kann nach UrhG nur eine natürliche Person Urheber eines Werkes sein. Im Gegensatz zu den Verwertungsrechten an einem Werk ist das Urheberrecht infolge seines Persönlichkeitsbezugs nicht (unter Lebenden) übertragbar (§ 23 Abs 3 UrhG). Gründen daher Künstler zur besseren Vermarktung ihrer Werke eine Gesellschaft (zB GmbH), benötigt diese für die Vermarktung der Werke eine entsprechende Gewerbeberechtigung (zB Buch-, Kunst- oder Musikverlag; idS Handig, ipCompetence Vol 1/2009, 20 f). Besonderes gilt für Verwertungsgesellschaften, denen bei der wirtschaftlichen Verwertung künstlerischer Werke große Bedeutung zukommt. Zu fragen ist, wie die Tätigkeit dieser Gesellschaften aus gewerberechtlicher Sicht zu beurteilen ist. Gem § 1 VerwGesG sind Verwertungsgesellschaften „Unternehmen, die darauf gerichtet sind, in gesammelter Form 1. Rechte an Werken und verwandte Schutzrechte im Sinn des Urheberrechtsgesetzes dadurch nutzbar zu machen, dass den Benutzern die zur Nutzung erforderlichen Bewilligungen gegen Entgelt erteilt werden, oder 2. andere Ansprüche nach dem Urheberrechtsgesetz geltend zu machen“. Solche Gesellschaften dürfen nur mit staatlicher Genehmigung betrieben werden (§ 2 VerwGesG). Aufgabe der Verwertungsgesellschaften ist es, Rechte und Ansprüche, die ihnen von den „Bezugsberechtigten“ (also von Urhebern geistiger Werke) durch Wahrnehmungsvertrag eingeräumt werden, in deren Interesse, aber im eigenen Namen wirksam zu wahren und nutzbar zu machen (§ 12 VerwGesG). Obgleich die „Verwertung von Urheberrechten“ (vgl Heller, Kommentar zur Gewerbeordnung [1937] 126) bzw die „Vermittlung von Nutzungsrechten an urheberrechtlich geschützten Werken“ (so Praxis des BMWA) als freies Gewerbe qualifiziert wird, ist die Verwertung von Werknutzungsrechten durch Verwertungsgesellschaften in einer Art und Weise geregelt, die es ausschließt, diese Verwertungstätigkeit als Ausübung eines Gewerbes iS des § 1 GewO zu 67

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deuten. So darf gem § 3 Abs 1 VerwGesG die Betriebsgenehmigung nur einer Genossenschaft oder Kapitalgesellschaft erteilt werden, „die nicht auf Gewinn gerichtet ist“. Überdies darf gem § 3 Abs 2 VerwGesG für die Wahrnehmung eines bestimmten Rechts „jeweils nur einer einzigen Verwertungsgesellschaft“ die Betriebsgenehmigung erteilt werden (sog „Monopolstellung“ der Verwertungsgesellschaften). Als Ausgleich dafür und zwecks Verhinderung von Missbrauch unterliegen Verwertungsgesellschaften strenger staatlicher Aufsicht (vgl §§ 6 ff VerwGesG). Schließlich gilt ein Kontrahierungszwang: Gem § 11 Abs 1 VerwGesG „müssen“ Verwertungsgesellschaften mit Rechteinhabern zu angemessenen Bedingungen einen Wahrnehmungsvertrag abschließen. Verwertungsgesellschaften dürfen nur tätig werden, soweit ihnen Rechte und Ansprüche von den Bezugsberechtigten, also von den Inhabern der Werknutzungsrechte (somit von den Urhebern) eingeräumt worden sind. Die Tätigkeit der Verwertungsgesellschaften steht insofern in enger rechtliche Verknüpfung mit der Ausübung des Urheberrechts. Zusammenfassend kann davon ausgegangen werden, dass die gesetzlichen Vorschriften betreffend Organisation und Tätigkeiten der Verwertungsgesellschaften auf den Kompetenztatbestand „Urheberrecht“ (Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG) beruhen (so auch Julcher, in Dittrich/Hüttner [Hrsg], Das Recht der Verwertungsgesellschaften 65; ferner RV zum VerwGesG, 1069 BlgNR 22. GP). Die Tätigkeit der Verwertungsgesellschaften kann folglich nicht als gew Tätigkeit iS des § 1 GewO qualifizieren werden. 14 Die Ausnahme der Z 8 ist durch zwei Wesensmerkmale gekennzeichnet: Es geht um (selbständig) zu leistende „Verrichtungen“ (also Tätigkeiten) „einfachster Art“, wobei als Entlohnung ein nach Stunden oder Tagen zu berechnendes Entgelt (Stunden- oder Taglohn) oder ein „Werksentgelt“ (§ 1170 ABGB) vereinbart wird. Eine Verrichtung einfachster Art ist nur dann anzunehmen, wenn für die vereinbarte Tätigkeit nicht besondere Fachkenntnisse erforderlich sind: Die gewerbsmäßige Zurverfügungstellung der eigenen Arbeitskraft an Unternehmen oder Private, um Tätigkeiten auszuüben, die Gegenstand eines geregelten Gewerbes sind oder eine für ein solches Gewerbe typische Kerntätigkeit bilden, stellt die Ausübung des jeweiligen Gewerbes dar; ein freies Gewerbe kann in diesen Fällen nicht begründet werden. Bei sonstigen gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeiten (Dienstleistungen) ist hinsichtlich der Anmeldung als freies Gewerbe darauf zu achten, dass sie nicht gem § 2 Abs 1 Z 8 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sind. (Prot 1994, Pkt 2) Die Ausnahmebestimmung der Z 8 kann zB bei einfachen Raumpflegearbeiten zum Tragen kommen (vgl auch VwGH 29.5.1990, 89/04/0242); weitere Beispiele: einfache Holzarbeiten (zB Holzschneiden oder -hacken), einfache Gartenarbeiten (Rasenmähen, Heckenschneiden, Umgraben eines Gartens etc), Schneeräumarbeiten, Reinigen von Fahrzeugen, Botendienste, Abladen/ 68

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Aufladen von Waren ohne Zuhilfenahme technischer Einrichtungen; Platzanweisung in Theatern, Kinos etc; Öffnen von Wagentüren vor Theatern. Die Verwendung des für jedermann üblichen technischen Geräts ist zulässig (zB Schaufel, Scheibtruhe, Heckenschere). Der Gewerbewortlaut „Zurverfügungstellen der eigenen Arbeitskraft an 15 befugte Gewerbetreibende“ umfasst auch Tätigkeiten, die gem § 2 Abs 1 vom Anwendungsbereich der GewO 1994 ausgenommen sind. Es ist bei diesem Gewerbewortlaut auf alle Verwendungsmöglichkeiten von Arbeitskraft abzustellen – nicht etwa nur auf solche ungelernter Hilfsarbeiter iSd § 2 Abs 1 Z 8 –, die vom befugten Gewerbetreibenden nachgefragt werden. Eine solche Gewerbeanmeldung verstößt gegen das Gebot der genauen Bezeichnung des Gewerbes und greift in die Vorbehaltsbereiche reglementierter Gewerbe ein. Auch wenn beim „Zurverfügungstellen der eigenen Arbeitskraft“ die Art der Arbeitsleistung nicht durch den Gewerbewortlaut, sondern erst durch die Verwendung, die der „befugte Gewerbetreibende“ (als Auftraggeber) zuweist, konkretisiert wird, ändert dies nichts daran, dass die gewerbliche Qualifikation dieser zugewiesenen (tatsächlich auszuführenden) Arbeit nach ihren Wesensmerkmalen zu beurteilen ist. Festzuhalten ist, dass Gewerbetreibende nach der Lebenserfahrung in erster Linie gerade jene Arbeitsleistungen nachfragen werden, zu deren gewerbsmäßiger Erbringung sie selbst nicht befugt sind (Leistungen von Zulieferern etc). Aber auch wenn lediglich Subaufträge weitervergeben werden, zu deren Erfüllung der Auftraggeber selbst berechtigt ist (zB Weitervergabe von Betonsägearbeiten im Zuge eines Bauvorhabens durch ein Bauunternehmen), ist der Subunternehmer nicht von der Notwendigkeit der Innehabung der erforderlichen Gewerbeberechtigung entbunden und findet in dieser Hinsicht eine Substitution durch den Auftraggeber nicht statt. Wenn gew Arbeitsleistungen selbständig erbracht werden, muss daher der Erbringer – unbeschadet der gewerberechtlichen Qualifikation des Leistungsempfängers – über jene Gewerbeberechtigung verfügen, die für diese Tätigkeiten eigentümlich ist (UmfE 14.3.2000, Zl 318.498/1-III/4/95). Charakteristisch für eine „häusliche Nebenbeschäftigung“ ist, dass es sich 16 um selbständige und ertragsorientierte Tätigkeiten handelt, die im eigenen Haus/in der eigenen Wohnung (arg „häuslich“) neben der Führungen des eigenen Haushalts durchgeführt werden (arg „Nebenbeschäftigung“). Die Führung eines Hausstandes als Haupttätigkeit ist danach wesentliche Voraussetzung für das Vorliegen häuslicher Nebenbeschäftigung. Hinsichtlich der häuslichen Nebenbeschäftigung kommt es im Wesentlichen auf Eigenart und Betriebsweise an. Eine Tätigkeit ist danach nicht als häusliche Nebenbeschäftigung anzusehen, wenn die geübte Betriebsweise für eine häusliche Nebenbeschäftigung nicht typisch ist (Hinweis E 11.5.1977, 1467/76). Auch wenn das Merkmal des gesetzlichen Ausnahmetatbestandes, 69

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dass die Beschäftigung eine „häusliche“ zu sein hat, nicht zu eng ausgelegt werden darf, so muss es sich dennoch insoferne um eine „häusliche“ Beschäftigung handeln, als sie im Rahmen des eigenen Hausstandes auszuüben ist (hier: im Hinblick auf die Ankündigung des Abschlusses von Beherbergungsverträgen durch Verteilung von zweisprachigen Prospekten mit der Aufschrift „private rooms“ an am Bahnhof ankommende Reisende ist die Vermietung einer gesonderten Wohnung, die nicht das Merkmal eines „gemeinsamen Hausstandes“ aufweist, unter Beistellung der Bettwäsche und Reinigung der Objekte keine häusliche Nebenbeschäftigung; VwSlg 14.244 A/1995; ähnlich VwGH 27.11.2003, 2002/06/0041; VwSlg 7216 A/1967; 5364 A/1960). Auch Privatzimmervermietung setzt voraus, dass der Vermieter in der Wohnung tatsächlich wohnt, der Gast also im Rahmen des Wohnverbandes des Vermieters bis zu einem gewissen Teil in dessen Hausstand aufgenommen wird (VwSlg 14.897 A/1998). Der Betrieb einer „Frühstückspension“ mit 24 Fremdenzimmern (mit Bad/Dusche, Küche und einem im Erdgeschoss befindlichen Frühstücksraum) ist folglich keine häusliche Nebenbeschäftigung (VwGH 17.2.2004, 2002/06/0132). Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein „Matratzenlager“ mit 26 Betten und entsprechenden sanitären Einrichtungen sowie den in dem Zusammenhang notwendigerweise zu verrichtenden Dienstleistungen für eine häusliche Nebenbeschäftigung typisch ist. Aus dem für § 2 Abs 1 Z 9 GewO bedeutsamen Art III B-VG-Nov BGBl 1974/444 ist die Grenze für die im Rahmen häuslicher Nebenbeschäftigung zulässige Vermietung von Gästebetten mit 10 anzunehmen (VwGH 27.11.2003, 2002/06/ 0041; 9.7.1999, 96/04/224). „Häusliche Nebenbeschäftigung“ liegt hingegen bei der Beherbergung und Verpflegung von Jugendlichen im Rahmen eines „Reiterlagers“, dh mit Reitunterricht vor. Die idR viermal jährlich stattfindenden „Reiterlager“ verursachen bei einer Durchschnittsbetrachtung – im Vergleich zu den sonstigen im Haushalt anfallenden Tätigkeiten – keinen wesentlichen „häuslichen“ Mehraufwand (UVS Kärnten 28.2.2003, KUVS-567/4/ 2002; Einstellung eines Strafverfahrens wegen unbefugter Gewerbeausübung). Maßgeblich für die Qualifikation einer Tätigkeit als häusliche Nebenbeschäftigung sind Eigenart und Betriebsweise der betreffenden Tätigkeit (Hinweis E 25.4.1995, 93/04/0125 und 93/04/0133), wobei die Gesetzesmaterialien (RV, 395 BlgNR, 13. GP, 106) darauf hinweisen, „dass es sich um eine im Vergleich zu den anderen häuslichen Tätigkeiten dem Umfange nach untergeordnete Erwerbstätigkeit handeln muss“. Vergleichsmaßstab für die Unterordnung der Nebenbeschäftigung sind daher die anderen häuslichen Tätigkeiten, nicht weitere Erwerbstätigkeiten. Im Vergleich zu den anderen häuslichen Tätigkeiten, das sind die in einem Haushalt bei Durchschnittsbetrachtung anfallenden Tätigkeiten, darf die häusliche Nebenbeschäftigung eine umfänglich nur untergeordnete Rolle einnehmen; auf die im konkreten Fall tatsächlich zu besorgenden häuslichen Tätigkeiten kommt es dabei nicht an, weil diese für den hier relevanten typischen Umfang häuslicher Nebenbe70

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schäftigung nichts besagen können. Es ist daher für die Qualifikation einer Erwerbstätigkeit nicht relevant, ob die aus dieser Erwerbstätigkeit erzielte Einkünfte die einzigen Einkünfte des diese Beschäftigung Ausübenden darstellen oder ob er sonstige, diese Einkünfte überwiegende Einkünfte hat (VwGH 3.3.1999, 97/04/0176; 9.7.1999, 96/04/0224; 17.2.2004, 2002/06/0132; 27.11.2003, 2002/06/0041; hier: Privatzimmervermietung). Wenn auch im Rahmen häuslicher Nebenbeschäftigung erbrachte Leistungen 17 nicht auf die Ausübung ausschließlich im eigenen Haus oder in der eigenen Wohnung beschränkt werden können, so ergibt sich doch bereits aus dem Begriffsmerkmal der „häuslichen“ Tätigkeit sowie aus dem Erfordernis, dass es sich dabei um eine im Vergleich zu den anderen häuslichen Tätigkeiten dem Umfang nach um untergeordnete Erwerbstätigkeit handeln muss, dass sowohl hinsichtlich des Inhalts als auch des Umfangs der Tätigkeit ein gewisser Zusammenhang mit den im Rahmen eines Privathaushaltes zu erbringenden Tätigkeiten gewahrt bleiben muss. Es erscheinen daher alle jene Vorgangsweisen unstatthaft, die der Tätigkeit betriebsähnlichen Charakter verleihen würden. Etwa würde die regelmäßige Teilnahme an Märkten den Charakter der häuslichen Nebenbeschäftigung sprengen (Prot 1993, Pkt 4). Die Herstellung von Backwaren durch die gewöhnlichen Mitglieder des eige- 18 nen Hausstandes stellt eine charakteristische Tätigkeit häuslicher Nebenbeschäftigung dar (Prot 1993). Weitere Beispiele: Anfertigen von Adventkränzen, Blumengebinden oder Strickwaren; Durchführung kunsthandwerklicher Tätigkeiten, wie zB Schnitzarbeiten, Hinterglasmalerei, einfache Textildrucke. „Der Ausschuss geht bei kunsthandwerklichen Tätigkeiten davon aus, dass auf diese Tätigkeiten in vielen Fällen die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 1 Z 9 (häusliche Nebenbeschäftigung) zutreffen wird. Es sind daher keine speziellen Regelungen für kunsthandwerkliche Tätigkeiten in der GewO erforderlich, zumal das künstlerische Element dieser Tätigkeiten die höchstpersönliche Tätigkeit des Kunsthandwerkers voraussetzt, so dass größere betriebliche Einheiten unter dem Titel Kunsthandwerk nicht zu erwarten sind.“ (AB 1997) Im Hinblick auf den Umstand, dass heute bereits eine große Zahl „normaler“ Haushalte mit Geräten moderner Informations- und Kommunikationstechnologie (zB Internetanschluss) zur Durchführung zahlreicher Geschäfte des täglichen Lebens (zB E-Banking) ausgestattet sind, ist davon auszugehen, dass bestimmte Formen der „Telearbeit“, wie zB Übernahme von Schreibarbeiten, bloße Dateneingaben oder Durchführung einfacher Abfragen zu den häuslichen Nebenbeschäftigungen zu zählen sind (ähnlich Filzmoser, ecolex 1996, 387; Feik, in Jahnel ua [Hrsg], Informatikrecht 2, 300). Vgl zur Privatzimmervermietung Art III B-VGN 1974, BGBl 1974/444: 19 „Zu den Angelegenheiten des Gewerbes iSd Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG gehören nicht die Angelegenheiten des Berg- und Schiführerwesens sowie die Privat71

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zimmervermietung, das ist die durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Haushalts als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Vermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten“; vgl ferner VfSlg 7074/1973 sowie Grabner/ Koller, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 390 f. – Die Privatzimmervermietung wird zwar häufig im Rahmen landwirtschaftlicher Betriebe durchgeführt (zB „Urlaub am Bauernhof“), ist aber gem Art III B-VGN 1974 nicht auf diese Betriebe beschränkt, sondern kann grundsätzlich von jeder Person durchgeführt werden. Die Privatzimmervermietung ist in Tirol durch ein PrivatzimmervermietungsG LGBl 1959/29 geregelt; in anderen Bundesländern finden sich in den Landarbeitsordnungen Bestimmungen darüber, dass die Privatzimmervermietung als Betrieb der Land- und Forstwirtschaft zu gelten hat, soweit diese in der spezifischen Form des „Urlaubs am Bauernhof“ erfolgt (vgl § 5 Abs 5 NÖ LGBl 9020-0 idF LGBl 9020-27; § 5 Abs 5 OÖ LGBl 1989/25 idF LGBl 2007/136; § 5 Abs 6 Sbg LGBl 1996/7 idF LGBl 2006/21; § 5 Abs 5 Stmk LGBl 2002/39 idF LGBl 2008/85; § 5 Vlbg LGBl 1997/28 idF LGBl 2008/12; § 5 Abs 5 Wr LGBl 1990/33 idF LGBl 2009/04). – Hinsichtlich Abgrenzung der Privatzimmervermietung von der als Gastgewerbe zu führenden Fremdenbeherbergung vgl § 111 Rz 5. 20 § 2 Abs 1 Z 9 enthält hinsichtlich der Personen, die für die Ausübung in die Gruppe der häuslichen Nebenbeschäftigungen fallenden Erwerbszweige in Frage kommen, lediglich die Aussage, dass diese durch „die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes“ betrieben werden müssen. Darüber hinausgehend wird hinsichtlich des zur Ausübung befugten Personenkreises keine Einschränkung verfügt (Prot 1991, Pkt 5). – „Gewöhnliche Mitglieder“ sind die im Rahmen des „eigenen Hausstands“, also vor allem die im Rahmen eines Familien- bzw Partnerschaftsverbandes tatsächlich zusammenlebenden Personen, wie zB Ehegatten, Partner einer Lebensgemeinschaft, Kinder, Großeltern, aber auch im Familienverband mitlebende Bedienstete. 21 Im Gegensatz zu den Gewerben, für deren Ausübung kaufmännische Fähigkeiten und technisch-handwerkliche Kenntnisse und Fertigkeiten genügen, gehören zu den „freien Berufen“ jene Erwerbszweige, die überwiegend auf wissenschaftlicher und künstlerischer Grundlage betrieben werden und die eine höhere Bildung voraussetzen: Im Hinblick auf den Charakter der Tätigkeit eines öffentlichen Agenten und die von ihm verlangte Vorbildung ist er den freien Berufen zuzurechnen (OGH 8.11.1994, 4 Ob 122/94). Zu den „freien Berufen“ werden üblicherweise Tätigkeiten gezählt, die folgende Kriterien aufweisen: Dauerhaftigkeit, Regelmäßigkeit, Gewinnerzielungsabsicht, höhere Bildung auf wissenschaftlicher oder künstlerischer Basis, besonderes Vertrauensverhältnis zu Klienten/Geschäftspartnern (abgesichert durch eine Treue- und Verschwiegenheitspflicht), berufliche Organisation in Form der Selbstverwaltung mit eigener Disziplinargerichtsbarkeit (ähnlich Nauta, Das Recht der freien Berufe 1 ff). 72

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Der Tätigkeitsbereich der Rechtsanwälte umfasst die Befugnis zur berufsmä- 22 ßigen Parteienvertretung in allen gerichtlichen und außergerichtlichen, in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten (§§ 8 ff RAO RGBl 1868/96 idF BGBl I 2005/164). – Von der Tätigkeitsbefugnis nach RAO erfasst ist auch die streitschlichtende Tätigkeit als Mediator. Wird ein Rechtsanwalt als Mediator tätig, hat er gem § 8 Abs 5 RAO auch dabei die anwaltlichen Berufspflichten einzuhalten, wobei besondere Regelungen für Mediatoren nach anderen Rechtsvorschriften unberührt bleiben. Abseits des Rechtsanwaltsberufs können Tätigkeiten der Mediation in Zivilrechtssachen durch eingetragene Mediatoren nach dem ZivMediatG durchgeführt werden (vgl § 35 Abs 1 ZivMediatG – Ausnahme von der GewO; Rz 3); in sonstigen Angelegenheiten (zB Verwaltungsverfahren) darf die Mediation auf Grund einer Gewerbeberechtigung für Lebens- und Sozialberater ausgeübt werden (vgl § 119 Rz 1). Hinsichtlich der Tätigkeiten der Notare vgl §§ 1 ff NotariatsO RGBl 1871/75 23 idF BGBl I 2005/164. „Verteidiger in Strafsachen“ sind gem § 48 Abs 1 Z 4 StPO 1975 zur Aus- 24 übung der Rechtsanwaltschaft, sonst gesetzlich zur Vertretung im Strafverfahren berechtigte Personen oder Personen die an einer inländischen Universität die Lehrbefugnis für Strafrecht und Strafprozessrecht erworben haben. Gem § 1 Abs 1 ZTG sind staatliche befugte und beeidete Ziviltechniker natür- 25 liche Personen, die auf ingenieurwissenschaftlichen oder naturwissenschaftlichen Fachgebieten aufgrund einer vom BMWA verliehenen Befugnis freiberuflich tätig sind (hinsichtlich der „Fachgebiete“ vgl die Homepages der einzelnen Architekten- und Ingenieurkonsulentenkammern). Die Ziviltechniker werden eingeteilt in Architekten und Ingenieurkonsulenten (§ 1 Abs 2 ZTG). Ziviltechniker sind (sofern bundesgesetzlich nicht eine besondere Berechtigung gefordert ist) auf dem gesamten, von ihrer Befugnis umfassten Fachgebiet zur Erbringung planender, prüfender, überwachender, beratender, koordinierender, mediativer und treuhänderischer Leistungen, insb zur Vornahme von Messungen, zur Erstellung von Gutachten, zur berufsmäßigen Vertretung vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechtes, zur organisatorischen und kommerziellen Abwicklung von Projekten, ferner zur Übernahme von Gesamtplanungsaufträgen (sofern wichtige Teile von Arbeiten dem Ziviltechniker zukommen) berechtigt (vgl § 4 Abs 1 ZTG). Ziviltechniker sind mit öffentlichem Glauben versehene Personen; die von ihnen ausgestellten Urkunden sind öffentliche Urkunden (§ 4 Abs 3 ZTG). Ziviltechniker sind jedoch im Rahmen ihrer Fachgebiete zu keiner ausführenden Tätigkeit berechtigt (§ 4 Abs 4 ZTG); ausführende Tätigkeiten zB in Bezug auf Hoch- oder Tiefbauten sind etwa Bau- oder Zimmermeistern vorbehalten. Das Verhältnis zu konkurrierenden gew Berufen (zB Baumeister, Ingenieurbüros) ist folgendermaßen geregelt: Die zur Berufsausübung der Zivil73

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Allgemeine Bestimmungen

techniker zählenden Tätigkeiten unterliegen nicht der GewO. Andererseits werden Berechtigungen anderer Personen, die sich aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften über berufliche Rechte, insb aus der GewO ergeben, durch das ZTG „nicht berührt“ (näher zu den konkurrierenden gewerblichen Berufen Funk/Marx, ÖJZ 2002, 535 ff). 26 Patentanwälte sind zur berufsmäßigen Beratung auf dem Gebiet des Erfindungs-, Sortenschutz-, Halbleiterschutz-, Kennzeichen- und Musterwesens, ferner zur berufsmäßigen Vertretung vor dem Patentamt und vor dem Obersten Patent- und Markensenat sowie in Angelegenheiten des Sortenschutzes vor den zuständigen Verwaltungsbehörden berechtigt (vgl § 16 PatentanwaltsG BGBl 1967/214 idF BGBl I 2008/15). 27 Der Begriff „Versicherungstechniker“ wird weder in der GewO noch im VAG umschrieben. Nach dem VAG sind insb versicherungstechnische Rückstellungen (vgl insb § 81i VAG) zu berechnen. Es liegt die Annahme nahe, dass Personen, die die erforderlichen versicherungsmathematischen Berechnungen selbständig und erwerbswirtschaftlich durchführen, als Versicherungstechniker zu gelten haben. 28 Mit dem Begriff „Wirtschaftstreuhänder“ sind die nach dem WTBG vorgesehenen Berufe, also die Wirtschaftsprüfer und Steuerberater gemeint (vgl § 1 WTBG); zum Berechtigungsumfang des Wirtschaftstreuhandberufes Steuerberater vgl § 3 WTBG; zum Berechtigungsumfang des Wirtschaftstreuhandberufes Wirtschaftsprüfer vgl § 5 WTBG. – Durch das WTBG werden die Befugnisse anderer Berufszweige (zB Rechtsanwälte, Notare, Gewerbetreibende, Bilanzbuchhalter) nicht berührt (§ 6 WTBG). 29 Gem § 1 Abs 1 BibuG sind Bilanzbuchhalter, Buchhalter und Personalverrechner die Bilanzbuchhaltungsberufe; die Bestimmungen der GewO und des WTBG sind auf diese Berufe nicht anzuwenden, soweit im BibuG nicht anderes angeordnet ist (§ 1 Abs 2 BibuG). Bilanzbuchhaltungsberufe sind weder Gewerbe noch freie Berufe (§ 1 Abs 3 BibuG). Zum Berechtigungsumfang der Bilanzbuchhalter vgl § 2 BibuG; zum Berechtigungsumfang der Buchhalter vgl § 3 BibuG und zum Berechtigungsumfang von Personalverrechnern vgl § 4 BibuG. – Durch das BibuG werden die Befugnisse anderer Berufszweige (zB Rechtsanwälte, Notare, Gewerbetreibende) nicht berührt (§ 5 BibuG). Die Buchhaltungsaufgaben des Bundes erledigt eine Buchhaltungsagentur des Bundes. Sie ist Anstalt öffentlichen Rechts und nicht auf Gewinn gerichtet (vgl § 1 Abs 1 und 4 BHAG-G). Auf ihre Tätigkeit ist die GewO nicht anzuwenden (vgl vorne Rz 3). 30 Unter Börsesensale versteht man üblicherweise amtlich bestellte Makler an Börsen, die Vermittlungsgeschäfte erledigen. Im BörsesensaleG BGBl 1949/3 idF BGBl 1989/555 findet sich die Rechtsgrundlage für Börsesensale an einer 74

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Geltungsbereich

landwirtschaftlichen Börse; Rechtstellung sowie Tätigkeitsbefugnisse für Sensale an anderen Börsen, namentlich an der Wertpapierbörse, sind im BörseG BGBl 1989/555 idF BGBl I 2008/136 geregelt. Bis zum In-Kraft-Treten des AkkreditierungsG BGBl 1992/468 idF BGBl I 31 2001/136 am 1.1.1993 erfolgte die „Autorisierung“ nach dem G vom 9.9.1910 betreffend das technische Untersuchungs-, Erprobungs- und Materialprüfungswesen RGBl 1910/185. Gem Art V Abs 2 AkkG sind nach dem G vom 9.9.1910 befristet vorgenommene Autorisationen noch bis zum Ablauf des jeweiligen Geltungszeitraumes gültig, unbefristete Autorisationen sind mit Ablauf des 31.12.1995 erloschen. Die Wortfolge „dem Betrieb von autorisierten Untersuchungs-, Erprobungs- und Materialprüfungsanstalten“ ist daher heute weitgehend gegenstandslos. – Mit der GewRNov 1992 BGBl 1993/29 wurde durch Aufnahme der akkreditierten (zugelassenen) Prüf-, Überwachungsund Zertifizierungsstellen die Anpassung an das AkkG vorgenommen. Unter Akkreditierung versteht man die „formelle Anerkennung der Kompetenz hinsichtlich Qualifikation und Ausstattung einer Stelle, bestimmte Tätigkeiten sach- und anforderungsgerecht auszuführen bzw ausführen zu können“ (so Holoubek, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2, 504). Nunmehr erfolgt die Akkreditierung als Prüf- oder Überwachungsstelle durch Bescheid (§ 9 AkkG), die Akkreditierung von Zertifizierungsstellen durch Übertragung von Zertifizierungsbefugnissen durch V (§ 17 AkkG; vgl zB Akkreditierung der Österr Forschungs- und Prüfzentrum Arsenal GmbH zur Zertifizierung von Personen BGBl II 2010/26; Akkreditierung der Österr Vereinigung für das Gas- und Wasserfach zur Zertifizierung von Personen BGBl II 2010/22; Akkreditierung der TÜV SÜD SZA Technische Prüf-GmbH zur Zertifizierung von Produkten BGBl II 2009/309; Akkreditierung der Organisation POTA e.V. zur Zertifizierung von Produkten BGBl II 2009/45; Akkreditierung der Quality Austria – Trainings, Zertifizierungs und Begutachtungs GmbH (Quality Austria) zur Zertifizierung von Personen BGBl II 2009/153; Akkreditierung der SystemCERT Zertifizierungsgesellschaft m.b.H. zur Zertifizierung von Managementsystemen BGBl II 2011/39; Akkreditierung der Zertifizierungsstelle des Wirtschaftsförderungsinstitutes (WIFI Zertifizierungsstelle) der Wirtschaftskammer Österreich (WKÖ) zur Zertifizierung von Personen BGBl II 2010/215; Akkreditierung der TÜV Bayern Landesgesellschaft Österreich GmbH BGBl II 2009/ 109; Akkreditierung des Österr Verbandes für Elektrotechnik (ÖVE) zur Zertifizierung von Produkten BGBl II 2005/325; Akkreditierung des Österr Normungsinstituts BGBl II 2004/346). – Detailliert zu Akkreditierung und Zertifizierung Holoubek, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2, insb 510 ff. Bei den staatlich autorisierten Prüfungs- und Untersuchungstätigkeiten handelt es sich regelmäßig um Prüfungen mittels standardisierter wissenschaft75

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Allgemeine Bestimmungen

licher Methoden, die jedoch als solche nicht den Zweck haben, dadurch zu neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen zu gelangen. Hinsichtlich des Anstaltscharakters ist es unbeachtlich, ob es sich um selbständige oder unselbständige Anstalten (zB Geologische Bundesanstalt gem § 18 FOG BGBl 1981/341 idF BGBl I 2004/74; Bundesprüfanstalt für Kraftfahrzeuge gem § 131 KFG) handelt. Auch sonstige juristische Personen können zur Vornahme von Untersuchungen, Erprobungen und Materialprüfungen autorisiert werden (vgl etwa die „Österreichische Forschungs- und Prüfzentrum Arsenal GesellschaftmbH“ BGBl I 1997/15 idF BGBl I 2002/32; ferner die „Umweltbundesamt GesellschaftmbH“ gem § 5 UmweltkontrollG BGBl I 1998/152 idF BGBl I 2002/64); siehe auch § 21 Abs 4 KesselG BGBl 1992/ 211 idF BGBl I 2007/80, wonach der BMWFJ dazu berufen ist, auf Antrag die Befugnis zu erteilen, die Tätigkeiten einer Kesselprüfstelle für Druckgeräte auszuüben; bei den Kesselprüfstellen handelt es sich um Überwachungsstellen iSd § 7 Z 6 AkkG (Wischin/Donninger, Kesselgesetz, Dampfkesselbetriebsgesetz, 1993, § 21 Rz 1; vgl ferner VfSlg 16.937/2003: Erfordernis einer behördlichen Genehmigung für den Wechsel einer einmal gewählten Kesselprüfstelle widerspricht der Erwerbsausübungsfreiheit des Art 6 StGG). Nach § 7 Z 1 AkkG bedeutet „Akkreditierung“ die formelle Anerkennung, dass eine Prüf-, Überwachungs- oder Zertifizierungsstelle zur Ausübung dieser Tätigkeit befugt ist. Die Akkreditierung als Prüf- oder Überwachungsstelle erfolgt gem § 9 Abs 1 AkkG auf Grund eines schriftlichen Antrages an die Akkreditierungsstelle durch Bescheid. Liegt eine mit rk Bescheid ausgesprochene Akkreditierung nicht vor, so ist die Prüftätigkeit (hier: Trinkwasseruntersuchung) des betreffenden Rechtsträgers nicht gem § 2 Abs 1 Z 10 GewO ausgenommen (Prot 1997, Pkt 4). 32 Von (akkreditierten) Zertifizierungsstellen zu unterscheiden sind Zertifizierungsdienstanbieter: Darunter versteht man gem § 2 Z 10 SignaturG (SigG) BGBl I 1999/190 idF BGBl I 2001/152 eine „natürliche oder juristische Person oder eine sonstige rechtsfähige Einrichtung, die Zertifikate ausstellt oder andere Signatur- und Zertifizierungsdienste erbringt“. Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit eines Zertifizierungsdienstanbieters bedürfen keiner gesonderten Genehmigung (§ 6 Abs 1 SigG). Das Prinzip der Genehmigungsfreiheit ist gemeinschaftsrechtlich vorgeschrieben (EB zur RV 1999 BlgNR 20. GP). Allerdings sind nur spezielle auf die Tätigkeit als Zertifizierungsdienstanbieter vorgesehene Genehmigungen untersagt; andere, nach allgemeinen Regelungen bestehende Zulassungsvoraussetzungen, zB auch solche nach der GewO 1994, bleiben unberührt. Zertifizierungsdienstanbieter sind idR als Datenverarbeiter zu qualifizieren; ihre Tätigkeit ist als freies Gewerbe nach der GewO 1994 anmeldepflichtig (EB zur RV 1999 BlgNR 20. GP). Dies gilt namentlich auch für „akkreditierte Zertifizierungsdienstanbieter“ (§ 17 SigG); diese haben zwar Zertifikate iSd § 2 Z 8 und 9 SigG auszustellen, aber keine Zertifizierungen iSd 76

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Geltungsbereich

AkkG vorzunehmen. „Akkreditierte Zertifizierungsdienstanbieter“ unterliegen daher nicht der Ausnahme gem § 2 Abs 1 Z 10 GewO 1994. Zur Erklärung, was unter „öffentlichen Wäg- und Messanstalten“ zu verste- 33 hen ist, trägt das (außer Kraft getretene) G vom 19.6.1866, über die Errichtung öffentlicher Wäg- und Messanstalten RGBl 85 bei. Mit der Formulierung „Tätigkeiten sonstiger Personen oder Anstalten, die von 34 der Behörde hiefür besonders bestellt und in Pflicht genommen wurden“ sind nach herkömmlichem Verständnis Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung bzw im Bereich der öffentlichen Verwaltung (Gerichtsbarkeit) erfasst, die auf Privatpersonen, juristische Personen des Privatrechts oder „Anstalten“ (mit oder ohne Rechtspersönlichkeit) übertragen werden. In der verwaltungsrechtlichen Literatur ist in dem Zusammenhang entweder von „Beleihung“ (Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Private) oder von „Inpflichtnahme“ (Heranziehung Privater zu behördlichen Hilfsfunktionen) die Rede (vgl zB Antoniolli/Koja, AVR3 399 ff; Raschauer, AVR3 Rz 114 ff). Die Aufgabenübertragung erfolgt zumeist durch bescheidförmige Bestellung/Ermächtigung oder auf sonstige Art und Weise („in Pflicht genommen“); „Behörde“ kann eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde sein. Verwiesen sei zB auf die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen und Dolmetscher gem BG BGBl 1975/137 oder etwa auf die Bestellung nichtamtlicher Sachverständiger gem § 52 Abs 2 AVG. – Wenn die nicht über Aufforderung der Gerichte entfaltete Sachverständigentätigkeit nicht mehr in untergeordnetem Umfang erfolgt bzw wenn diese Sachverständigentätigkeit den Charakter einer hauptberuflichen Berufsausübung hat, dann kann eine solche Privatgutachtertätigkeit nicht auf die Bestellung als gerichtlich beeideter Sachverständiger gestützt werden; vielmehr würde dann je nach Art der Gutachtertätigkeit eine entsprechende Gewerbeberechtigung erforderlich sein. (Prot 1989, Pkt 5; Prot 2000, Pkt 3) Wird danach eine Person oder Anstalt für die Durchführung bestimmter Tätigkeiten, auf die an sich die GewO anzuwenden ist, von der Behörde besonders bestellt oder in Pflicht genommen, ist die betreffende Person oder Anstalt insoweit von der GewO ausgenommen. Dies gilt namentlich auch für die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf beliehene Unternehmungen wie zB GIS Gebühreninkasso Service GmbH (vgl ÜbertragungsV BGBl II 2000/38), Österr Institut für Bautechnik (weitere Beispiel bei Gutkas/Lindinger, ÖGZ 3/2006, 14). – Vgl ferner zB die (bescheidmäßig vorzunehmende) Ermächtigung von Technischen Büros-Ingenieurbüros, Vereinen oder von zur Reparatur von Kraftfahrzeugen berechtigten Gewerbetreibenden zur Vornahme von besonderen Überprüfungen (§ 56 KFG) durch den LH gem § 57 Abs 4 KFG; ferner etwa die Ermächtigung zur wiederkehrenden Begutachtung von Kraftfahrzeugen gem § 57a Abs 2 KFG („Pickerl“); weiters die Bestellung von sachverständigen Fahrprüfern (§ 34 Abs 1 FSG); von Mautaufsichtsorga77

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Allgemeine Bestimmungen

nen (§ 17 BStMG); von Parkgebührenüberwachungsorganen (vgl zB § 5 Sbg ParkgebührenG) sowie etwa von Rauchfangkehrern für die Durchführung feuerpolizeilicher Kontrollaufgaben nach landesrechtlichen Vorschriften. Hinzuweisen ist ferner auf die hoheitliche Beauftragung mit der Erstellung technischer Normen: Gem § 1 NormenG BGBl 1971/240 idF BGBl I 2001/ 136 kann der BMWA einem Verein („Österreichisches Normungsinstitut“), dessen Zweck die Schaffung und Veröffentlichung von (technischen) Normen und dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn gerichtet ist, die Befugnis verleihen, die von ihm geschaffenen Normen als „Österreichische Normen“ („Ö-Normen“) zu bezeichnen (näher dazu Holoubek, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2, 457 ff). Mit „Bestellung“ und „Inpflichtnahme“ (iS des Abs 1 Z 10) sind hoheitliche Übertragungsakte gemeint. Werden Personen durch privatrechtlichen Vertrag mit der Durchführung von Hilfstätigkeiten für die öffentliche Verwaltung betraut, ist eine solche Tätigkeit nicht gem § 2 Abs 1 Z 10 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen (zB privatrechtliche Beauftragung eines Baumeisters durch die Vollstreckungsbehörde zur Demolierung eines rechtswidrig errichteten Bauwerks gem § 4 VVG). 35 Zu dieser Tätigkeit vgl Art I §§ 1 ff GenossenschaftsrevisionsG BGBl I 1997/ 127 idF BGBl I 2008/70; nach den EB 1973 ist zum Verständnis der „Revision“ auch das G 10.6.1903, RGBl 133, betreffend die Revision der Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften und anderer Vereine relevant. 36 Unter „Auswanderung“ versteht man nach herkömmlichem Sprachgebrauch das Verlassen des Bundesgebiets durch österr Staatsbürger oder fremde Personen, um sich in einem anderen Staat dauerhaft niederzulassen. Alle damit zusammenhängenden Geschäftstätigkeiten, wie zB entgeltliche Auswanderungsagenturen oder Beratungsgeschäfte, sind von der GewO ausgenommen. – Zum historischen Verständnis der „Auswanderungsgeschäfte“ vgl das G über das Auswanderungswesen vom 9.6.1897, DRGBl S 463/1897 (GBlÖ Nr 3/ 1940), idF BGBl 1974/422. – Vgl dazu auch Art 4 StGG, wonach die Freiheit der Auswanderung nur durch die Wehrpflicht beschränkt ist; ferner dürfen „Abfahrtsgelder“ nur in Anwendung der Reziprozität erhoben werden. Von der „Auswanderung“ zu unterscheiden ist die „Einwanderung“, also die Einreise und der Aufenthalt von Fremden in das bzw im Bundesgebiet (vgl das FremdenpolizeiG BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2008/4). Darauf bezugnehmende wirtschaftliche Tätigkeiten sind von der GewO nicht ausgenommen. 37 Die (freiberufliche) Ausübung des ärztlichen Berufes ist gem ÄrzteG 1998 BGBl I 1998/169 idF BGBl I 2008/57 Ärzten vorbehalten (vgl § 3 Abs 1 ÄrzteG); gem § 2 Abs 2 ÄrzteG umfasst die Ausübung des ärztlichen Berufes „jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, 78

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die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird“, wie zB die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind. Die freiberufliche Ausübung des zahnärztlichen Berufes ist gem § 4 Abs 1 ZÄG Zahnärzten vorbehalten (vgl ferner § 3 Abs 2 ZÄG, wonach auf die Ausübung des zahnärztlichen Berufs die GewO keine Anwendung findet); gem § 4 Abs 2 ZÄG umfasst der zahnärztliche Beruf „jede auf zahnmedizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit einschließlich komplementärund alternativmedizinischer Heilverfahren, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird“. Die Bestimmungen des I. Hauptstückes des ZÄG finden auch Anwendung auf Fachärzte/Fachärztinnen für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde (§ 52 ZÄG); hinsichtlich der Dentisten vgl Rz 42. – Gem § 3 Abs 3 ZÄG werden die der GewO unterliegenden Tätigkeiten der Zahntechniker (§ 94 Z 81 GewO) durch das ZÄG nicht berührt. Es bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber meinte, der Begriff „Ausübung der Heilkunde“ beinhalte entgegen der vor In-Kraft-Treten der GewO 1973 bestandenen Rechtslage lediglich Tätigkeiten, die auf „medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen“ beruhten. § 1 Abs 3 ÄrzteG 1949 idF vor In-Kraft-Treten der GewO 1973 definierte als „Ausübung der Heilkunde“ ua die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen Krankheiten, Geistes- und Gemütskrankheiten, von Gebrechen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind, und deren Behandlung sowie die Verordnung von Heilmitteln, von Heilbehelfen und medizinisch-diagnostischen Hilfsmitteln. Derartige Tätigkeiten waren somit unabhängig davon, ob sie der Anwendende auf der Grundlage von medizinisch-wissenschaftlichen Erfahrungen ausübte, von der GewO 1973 ausgenommen. Sie sind demnach auch vom Ausschlusstatbestand des § 2 Abs 1 Z 11 GewO 1994 erfasst (VwGH 10.11.1999, 98/04/0026). Die Durchführung einer „Magnetfeldanwendung“ wird dann als eine Ärzten vorbehaltene Tätigkeit aus dem Bereich der Medizin angesehen, wenn darunter eine Tätigkeit mit kranken Menschen (zu therapeutischen Zwecken) oder auch wenn sie im diagnostischen Sinn verstanden wird. Sofern im Kontext mit einer Krankheit diagnostische oder therapeutische Versprechen und Heilmaßnahmen gesetzt werden, wird das im Gesundheitswesen weitgehend aufrechte Vorbehaltsprinzip medizinisch-ärztlicher Berufstätigkeit aus Gründen der Qualitätssicherung und des Schutzgedankens für Patienten als unverzichtbar angesehen. – Davon zu unterscheiden ist die Ausübung jenes freien Gewerbes nach der GewO, das sich auf die „Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit mittels Magnetfeldanwendung“ für Gesunde bezieht. (BMWA 19.5.2000) Tattooentfernung: § 2 Abs 2 Z 4 ÄrzteG sieht vor, dass ua die Vornahme operativer Eingriffe den Angehörigen des ärztlichen Berufes vorbehalten ist. 79

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Bei der Entfernung von Tattoos mittels Laser handelt es sich zweifelsfrei um einen operativen Eingriff, der zuvor eine Untersuchung des Hautbildes hinsichtlich des Vorliegens allfälliger Kontraindikationen erforderlich macht. Eingriffe in die körperliche Substanz des Menschen sind in der GewO nur in Ausnahmefällen vorgesehen (zB Piercen und Tätowieren durch Kosmetikgewerbetreibende, die über entsprechende Befähigung verfügen). Im gegenständlichen Fall ist eine derartige Ausnahmekonstellation nicht gegeben, was zur Folge hat, dass es sich bei der Tattooentfernung mittels Laser um keine der GewO unterliegende Tätigkeit handelt. (BMWA 14.7.2008) Piercing fällt mangels diagnostischer, therapeutischer oder prophylaktischer Funktion nicht unter „Ausübung der Heilkunde“; dies schließt indes nicht aus, dass es sich hierbei nicht um ein freies Gewerbe, sondern allenfalls um eine einem reglementierten Gewerbe, wie etwa der Kosmetik (Schönheitspflege), vorbehaltene Tätigkeit handelt. (BMWA 19.12.2000) – Vgl jetzt § 109 Abs 3, wonach Piercen und Tätowieren dem Gewerbe der Kosmetik vorbehalten sind. 38 Die Tätigkeit als Natur-Heilpraktiker, die sich darauf bezieht, Personen auf ihren Gesundheitszustand hin zu untersuchen und mit natürlichen Heilmethoden zu behandeln – darauf, ob die Methoden auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen, kommt es nicht an – fällt als Ausübung der Heilkunde nicht unter den Anwendungsbereich der GewO. Ein entsprechendes Anmeldungsgesuch ist daher zurückzuweisen (VwGH 10.11.1999, 98/04/ 0026). Weder aus Art 47 EGV noch aus der RL 92/51/EWG, die nicht unmittelbar anwendbar ist, kann ein subjektives Recht auf Ausübung einer in Deutschland erworbenen Berechtigung zur Ausübung des Berufs als Heilpraktiker abgeleitet werden. Als reglementierte berufliche Tätigkeit ist nach dem Verständnis dieser RL eine berufliche Tätigkeit anzusehen, deren Ausübung in einem Mitgliedstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz eines Diploms, eines Ausbildungsnachweises oder Befähigungsnachweises gebunden ist. Mangels entsprechender Bestimmungen über die Ausübung des Berufs eines Natur-Heilpraktikers unterliegt die Ausübung einer derartigen beruflichen Tätigkeit insoweit in Österreich keiner iS dieser RL verstandenen Reglementierung, weshalb diesen RL insoweit schon deshalb der Anwendungsbereich fehlt (VwGH 10.11.1999, 98/04/0026; Hinweis auf EuGH vom 1.2.1996, Rs C-164/94, Georgios Aranitis gegen Land Berlin). Mit Urteil vom 11.7.2002 in der Rechtssache C-294/00 entschied der EuGH über das an ihn vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 13.7.2000, Zl. 8 Ob 284/99v, herangetragene Ersuchen um Vorabentscheidung zur Frage der Konformität eines durch nationale Bestimmungen statuierten Verbotes der Heilpraktikerausbildung in Österreich mit Gemeinschaftsrecht wie folgt: 80

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1. Beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts hindert keine seiner Bestimmungen einen Mitgliedstaat, die Ausübung einer Tätigkeit wie der des Heilpraktikers iSd deutschen Rechts den Inhabern eines Arztdiploms vorzubehalten. 2. Die Art 52 und 59 EG-Vertrag (jetzt: Art 43 EG und 49 EG) stehen dem nicht entgegen, dass ein Mitgliedstaat, der in seinem Hoheitsgebiet die Ausübung der Tätigkeit des Heilpraktikers iS des deutschen Rechts durch Personen verbietet, die nicht Inhaber eines Arztdiploms sind, auch die Organisation von Ausbildungen für diese Tätigkeit in seinem Hoheitsgebiet durch hierfür nicht zugelassene Einrichtungen verbietet, sofern dieses Verbot so angewandt wird, dass es nur solche Modalitäten der Organisation dieser Ausbildungen betrifft, die geeignet sind, in der Öffentlichkeit Unklarheit darüber entstehen zu lassen, ob der Beruf des Heilpraktikers im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem die Ausbildung stattfindet, rechtmäßig ausgeübt werden kann (EuGH 11.7.2002, Rs C-294/00). Der VwGH fasste in einem Übertretungen des AusbildungsvorbehaltsG BGBl 1996/378 betreffenden Fall die Entscheidungsgründe des Urteils des EuGH vom 11.7.2002, Rs C-294/00 wie folgt zusammen und legte sie seiner Rsp wie folgt zugrunde: „. . . eine nationale Regelung, die, wie das österr ÄrzteG, die Ausübung des Berufes des Heilpraktikers verbiete, gehe nicht über das hinaus, was erforderlich sei, um das Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung zu erreichen. Somit stünden Art 52 und 59 des Vertrages einer derartigen nationalen Regelung nicht entgegen (Randnr. 50 und 51). Wenn es das Gemeinschaftsrecht einem Mitgliedstaat nicht verwehre, die Ausübung des Heilpraktikerberufes zu verbieten, müsse es diesem Mitgliedstaat zubilligen, dieses Verbot in kohärenter und glaubwürdiger Weise durchzusetzen. Die Notwendigkeit, das Verbot des Heilpraktikerberufes durchzusetzen, könne daher als zwingender Grund des Allgemeininteresses betrachtet werden (Randnr. 61). Das Verbot der Ausbildung für eine Tätigkeit des Heilpraktikers könne als geeignetes Mittel betrachtet werden, um die Wirksamkeit der nationalen Maßnahme zu gewährleisten, die die Ausübung des Heilpraktikerberufs verbiete (Randnr. 62). Nicht alle praktischen Modalitäten, nach denen die Ausbildung für eine Tätigkeit des Heilpraktikers in einem Mitgliedstaat erteilt werden könne, beeinträchtigten notwendigerweise die Wirksamkeit der nationalen Maßnahme, die das Verbot dieses Berufes in diesem Mitgliedstaat vorsehe. Die Wirksamkeit dieser Verbotsmaßnahme könne vielmehr nur durch solche Modalitäten der Ausbildung beeinträchtigt werden, die geeignet seien, in der Öffentlichkeit Unklarheiten darüber entstehen zu lassen, ob die von dieser Ausbildung betroffene Tätigkeit im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem diese Ausbildung stattfinde, rechtmäßig als Beruf ausgeübt werden dürfe (Randnr. 64 und 65) (VwGH 28.10.2003, 2002/11/075-0180).

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39 Zu beachten ist, dass in der GewO zahlreiche reglementierte Gewerbe vorgesehen sind, die Schnittpunkte zur menschlichen Gesundheit aufweisen bzw. in deren Rahmen Tätigkeiten am menschlichen Körper vorgenommen werden dürfen; Augenoptik, Bandagisten, Orthopädietechnik, Miederwarenerzeugung, Friseur und Perückenmacher (Stylist), Fußpflege, Kontaktlinsenoptik, Lebens- und Sozialberatung, Massage, Zahntechniker etc (näher dazu Weiss, in Kierein/Lanske/Wenda [Hrsg], Jahrbuch Gesundheitsrecht 2008, 127). Daneben können Gesundheitsanbieter im Rahmen von freien Gewerben, zu denen die so genannten „Hilfestellergewerbe“ („Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit . . .“ – „Energetiker“) gehören, für Menschen hilfestellende Tätigkeiten anbieten und durchführen. Unter den „Hilfestellergewerben“ werden zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit zB folgende Methoden angewendet: Methode von Dr. Bach, Biofeedback und Bioresonanz; kinesiologische Methoden, Magnetfeldanwendung, Feng Shui, Zen, Vastu bzw andere lebensraumrelevante Aspekte verschiedener Epochen und Kulturen etc (Weiss, in Kierein/Lanske/Wenda [Hrsg], Jahrbuch Gesundheitsrecht 2008, 128). Im Rahmen einer Studie der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark (2004) wurden unter dem Titel „Neue Gesundheitsberufe“ zB folgende „Gesundheits- und Wellnessangebote“ vornehmlich im Bundesland Steiermark aufgelistet: Aromatherapie, Astrologie, Ayurveda, Bachblüten, Feng Shui, Hypnose, Kinesiologie, Magnetfeldtherapie, Qigong, Reiki, Shiatsu, Yoga etc (Weiss, in Kierein/Lanske/Wenda [Hrsg], Jahrbuch Gesundheitsrecht 2008, 129). – Diese unterstützenden Methoden werden vielfach als freie Gewerbe angemeldet; die ausübenden Gesundheitsanbieter werden als „Energetiker“ bezeichnet. 40 Das GewebesicherheitsG – GSG regelt die Gewinnung, Verarbeitung, Lagerung und Verteilung von menschlichen Zellen und Geweben zur Verwendung beim Menschen, sofern diese nicht zur Herstellung von Arzneispezialitäten, Prüfpräparaten oder Medizinprodukten verwendet werden (vgl § 1 Abs 1 GSG; zu den Ausnahmen vgl § 1 Abs 3 GSG). Jede Entnahmeeinrichtung hat vor erstmaliger Gewinnung von Zellen oder Geweben die Aufnahme dieser Tätigkeit dem Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zu melden (§ 19 Abs 1 GSG). Eine Ausnahmeregelung in Bezug auf die GewO enthält das GSG nicht; gleichwohl findet die GewO auf Tätigkeiten nach GSG keine Anwendung, zumal es sich dabei um auf dem Kompetenztatbestand „Gesundheitswesen“ (Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG) beruhende Tätigkeiten handelt (so RV zum GSG, 261 BlgNR, 23. GP; so auch Stöger, in Kopetzki [Hrsg], Gewebesicherheitsrecht 12 ff [43 ff]). 41 In die Ausnahmebestimmung gem § 2 Abs 1 Z 11 hinsichtlich der Gesundheitsberufe wird eine korrespondierende Regelung zu § 24 Abs 1 PsychotherapieG BGBl 1990/361 idF BGBl I 2001/98 und zu § 23 Abs 1 PsychologenG 82

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Geltungsbereich

BGBl 1990/360 idF BGBl I 2001/98 aufgenommen (EB 1992); in diesen Vorschriften ist angeordnet, dass auf die selbständige Ausübung der Psychotherapie und des psychologischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens die GewO 1994 keine Anwendung findet. – Hinsichtlich der Berufszulassung von EWR-Psychotherapeuten und von EWR-Psychologen vgl das EWR-PsychotherapieG BGBl I 1999/114 idF BGBl I 2008/94 und das EWR-PsychologenG BGBl I 1999/113 idF BGBl I 2008/95. Shiatsu wird von Ärzten und Personen ausgeübt, die in die Psychologenliste eingetragen sind oder das Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48) innehaben (vgl jetzt § 2 Abs 1 Z 1 MassageV BGBl II 2003/68 idF BGBl II 2009/135). – Shiatsu ist eine Methode, die sich nicht in Massagetechniken erschöpft, sondern durch zahlreiche unterscheidende Merkmale von der Massage, wie man sie iSd GewO 1994 versteht, unterscheidet. Wesentlich für Shiatsu ist die Verwendung einer „ganzheitlichen Methode“, die den Körper, aber auch Geist und Seele berührt (idS Prot 1999, Pkt 46) bzw in einem „ganzheitlich in sich geschlossenen System“ ausgeübt wird (vgl jetzt § 2 Abs 1 Z 1 MassageV BGBl II 2003/68 idF BGBl II 2009/135). Hinsichtlich der Tätigkeiten der Dentisten vgl §§ 57 ff ZahnärzteG BGBl I 42 2005/126 idF BGBl I 2008/102; gem § 3 Abs 2 iVm § 57 ZÄG sind Tätigkeiten der Dentisten ausdrücklich von der GewO 1994 ausgenommen. – Der Beruf des Dentisten konnte bis 31.12.1975 erlernt werden; seit dieser Zeit ist eine Ausbildung nicht mehr zulässig. Hinsichtlich der Tätigkeiten der Hebammen vgl das HebammenG BGBl 43 1994/310 idF BGBl I 2008/102. – Zu den Aufgaben der Hebammen („Hebammerei“) gehören Beratung, Betreuung und Pflege von Schwangeren, Gebärenden und Wöchnerinnen; Beistandsleistung bei der Geburt; Pflege von Neugeborenen und Säuglingen sowie Mitwirkung bei der Mutterschafts- und Säuglingsfürsorge (näher dazu Sladecek/Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 69). – Hinsichtlich der erforderlichen Qualifikationsnachweise vgl die Heb-EWRV 2008. Hinsichtlich der Tätigkeit der Tierärzte vgl § 1 Abs 2 TierärzteG BGBl 1975/ 44 16 idF BGBl I 2006/135, wonach die Ausübung des tierärztlichen Berufes Tierärzten vorbehalten ist; durch das TierärzteG werden ua nicht berührt die gewerberechtlichen Vorschriften unterliegenden Tätigkeiten (§ 1 Abs 3 Z 4 TierärzteG). Die Tätigkeit eines „Tierpsychologen“ ist gewerberechtlich wie folgt zu beurteilen: Die Psychologie ist eine Wissenschaft. Im Gewerbewortlaut „Tierpsychologe“ kommt daher nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, worin die gew Tätigkeit des Tierpsychologen besteht. Dem gegenüber ist der Wortlaut für die als freies Gewerbe einzustufende Tätigkeit „Beratung von Tierhaltern bei Verhaltensproblemen und unerwünschtem Verhalten nicht organisch 83

§2

Allgemeine Bestimmungen

erkrankter Haustiere“ vorzuziehen, zumal darin auch der Berufsvorbehalt der Tierärzte berücksichtigt wird. (BMWA 24.7.2006, 30.599/0225-I/7/2006) Gem § 7 Abs 2 TAKG hat der BMG einheitliche Vorgaben, denen Tiergesundheitsdienste zu entsprechen haben, durch V festzulegen. Die Anerkennung solcher Tiergesundheitsdienste im Einzelfall hat durch den LH nach den Vorgaben einer solchen V zu erfolgen (§ 7 Abs 2 TAKG). Nach der TiergesundheitsdienstV BGBl II 2005/443 versteht man unter einem „Tiergesundheitsdienst“ eine auf Dauer angelegte Einrichtung, „mit dem Ziel der Beratung landwirtschaftlicher Tierhalter und der Betreuung von Tierbeständen zur Minimierung des Einsatzen von Tierarzneimitteln und der haltungsbedingten Beeinträchtigungen bei der tierischen Erzeugung“ (§ 1 Abs 2 TiergesundheitsdienstV). In einem solchen Tiergesundheitsdienst sind Tierärzte und tierhaltende Landwirte vertreten. Bei einem solchen „Tiergesundheitsdienst“ handelt es sich um eine Einrichtung des „Veterinärwesens“ (Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG); seine Tätigkeiten unterliegen nicht der GewO. 45 Hinsichtlich der Tätigkeit der Apotheker vgl das ApothekenG RGBl 1907/5 idF BGBl I 2008/75. 46 Unter „Krankenpflegefachdienste“ versteht man einen Zweig der Gesundheits- und Krankenpflegeberufe, nämlich den „gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege“; vgl § 1 Z 1 und hinsichtlich des Berufsbildes §§ 11 ff GuKG; dazu gehören Pflege und Betreuung von Menschen aller Altersstufen bei körperlichen und psychischen Erkrankungen, Pflege und Betreuung behinderter Menschen sowie von Schwerkranken und Sterbenden etc (hinsichtlich der Qualifikationsnachweise für Krankenschwestern und Krankenpfleger vgl GuK-EWRV 2008); näher dazu Sladecek/Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 60 ff. Mit Erlassung des GuKG traten die Bestimmungen des II. Teiles des BG über die Regelung des medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste (MTF-SHD-G) BGBl 1961/102 betreffend den „Krankenpflegefachdienst“ (§§ 4 ff) außer Kraft. – Tätigkeiten des gehobenen Dienstes für Gesundheits- und Krankenpflege dürfen auch freiberuflich (also selbständig) ausgeübt werden; dazu vgl § 3 Abs 2 GuKG, wonach die GewO 1994 auf die Ausübung der Gesundheits- und Krankenpflegeberufe keine Anwendung findet. 47 Hinsichtlich der Tätigkeiten im Rahmen der medizinisch-technischen Dienste vgl das BG über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste (MTD-G) BGBl 1992/460 idF BGBl I 2008/101. – Zu den gehobenen medizinisch-technischen Diensten gehören: physiotherapeutischer Dienst, medizinisch-technischer Laboratoriumsdienst, radiologisch-technischer Dienst, Diätdienst und ernährungsmedizinischer Beratungsdienst (Diätologin/Diätologe), ergotherapeutischer Dienst, logopädisch-phoniatrischaudiologischer Dienst sowie orthoptischer Dienst (näher dazu Sladecek/ 84

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Geltungsbereich

Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 80 ff). – Zweck der Regelungen des MTD-G ist es, die Vornahme besonders verantwortungsvoller Tätigkeiten im medizinisch-technischen Bereich an besondere Qualifikationen zu binden und die Berufsausübung einem (etwa gegenüber der GewO) verschärften gesetzlichen Regime zu unterwerfen, um so die von den geregelten Tätigkeiten betroffenen Patienten besonders zu schützen (OGH 10.2.2004, 4 Ob 17/04k = RdM 2004/76). Die Analyse von Blut- und Harnproben fällt in den medizinisch-technischen Dienst iSd § 2 Abs 2 MTD-G und ist vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen (OGH 10.2.2004, 4 Ob 17/04k = RdM 2004/76). Das Urteil des EuGH vom 11.7.2002, Rs C-294/00 sowie die im Erk (des VwGH) vom 28.10.2003, 2002/11/0175-0180 vorgenommene Zusammenfassung auf den Beschwerdefall, in dem es ua um die Beantwortung der Frage geht, ob das durch § 1 Abs 1 Z 6 des AusbildungsvorbehaltsG normierte Verbot der Ausbildung zu Tätigkeiten, die durch das MTD-G geregelt sind (hier: des Ernährungsberaters), durch andere als dafür nach dem MTD-G vorgesehene Einrichtungen mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist aufgrund der Gleichartigkeit der Konstellation sinngemäß zu übertragen. – Entgegen der Ansicht des Bf vermittelt § 261 Abs 1 GewO 1994 idF vor der GewRNov 2002 schon nach seinem klaren Wortlaut keine Berechtigung zur Ausübung der Ernährungsberatung. Im Übrigen ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 2 Abs 1 Z 11) die GewO 1994 auf die medizinisch-technischen Dienste nicht anzuwenden (VwGH 20.11.2007, 2003/11/0249). Der neu geregelte Beruf des (diplomierten) Kardiotechnikers (vgl KardiotechnikerG – KTG – BGBl I 1998/96 idF BGBl I 2008/57) hat sich als besonderer Zweig des medizinisch-technischen Dienstes inzwischen etabliert; in § 1 Abs 3 KTG ist ausdrücklich angeordnet, dass die GewO 1994 auf die (selbständige) Ausübung des Berufes eines Kardiotechnikers keine Anwendung findet. – Nach Sladecek/Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 89 darf die Berufsausübung im kardiotechnischen Dienst nur im Rahmen eines Dienstverhältnisses zum Träger einer Krankenanstalt erfolgen. Die „Sanitätshilfsdienste“ waren ursprünglich im BG über die Regelung des 48 medizinisch-technischen Fachdienstes und der Sanitätshilfsdienste (MTFSHD-G) BGBl 1961/102 idF BGBl I 2002/30 (abschließend) geregelt, und zwar in den beiden Formen des „Pflegehelfers“ (§ 43a MTF-SHD-G) und der „Sonstigen Sanitätshilfsdienste“ (§ 44 MTF-SHD-G; zB Sanitätsgehilfe, Stationsgehilfe). Mit 1.9.1997 wurde die Bestimmung des § 43a MTF-SHD-G über den „Pflegehelfer“ aufgehoben; an dessen Stelle traten die Bestimmungen über den Gesundheits- und Krankenpflegeberuf der „Pflegehilfe“ gem § 1 Z 1 GuKG; hinsichtlich des Berufsbildes und des Tätigkeitsbereiches vgl §§ 82 ff GuKG. – Vgl dazu ferner § 3 Abs 2 GuKG, wonach die GewO 1994 auch auf diesen Beruf keine Anwendung findet. 85

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Allgemeine Bestimmungen

Durch das GuKG nicht aufgehoben und folglich bestehen geblieben sind die „Sonstigen Sanitätshilfsdienste“; vgl dazu § 44 iVm § 3 MTF-SHD-G, wonach die im § 44 angeführten „Sonstigen Sanitätshilfsdienste“ von der Anwendung der GewO 1994 ausdrücklich ausgenommen sind. – Gem § 52 Abs 3 MTF-SHD-G können diese Berufe überdies nur in einem Dienstverhältnis, somit unselbständig, ausgeübt werden (näher dazu Sladecek/Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 97 ff). – Ferner gibt es den Beruf des Sanitäters (Rettungs- und Notfallsanitäter) nach § 1 SanG; auf die Ausübung dieses Berufes und von Tätigkeiten des Sanitäters findet die GewO keine Anwendung (§ 3 Abs 1 SanG); eine freiberufliche Ausübung ist nicht vorgesehen (so Sladecek/Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 79). – In den §§ 37 ff MTFSHD-G sind die Tätigkeiten des medizinisch-technischen Fachdienstes geregelt; eine Berufsausbildung ist auch hier nur in einem Dienstverhältnis zulässig (so Sladecek/Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 86). 49 Mit dem Medizinischen Masseur- und HeilmasseurG (MMHmG) BGBl I 2002/169 idF BGBl I 2008/57 hat der Bund die Berufe des medizinischen Masseurs und des Heilmasseurs geregelt, die vom gew Masseur (§ 94 Z 48 GewO) zu unterscheiden sind. Durch das MMHmG wurde die Tätigkeit eines Heilmasseurs (sowie des Heilbadegehilfen und des Heilbademeisters), welche bisher im KrankenpflegeG 1961 bzw im MTF-SDH-G normiert und ursprünglich ein den Sanitätshilfsdiensten zugeordneter Beruf war, in einem eigenen BG geregelt (VfSlg 18.032/2006). – Das Berufsbild des medizinischen Masseurs umfasst die Durchführung von klassischen Massagen, Packungsanwendungen etc nach ärztlicher Anordnung unter Anleitung und Aufsicht eines Arztes; der Heilmasseur hingegen ist gem § 29 MMHmG zur eigenverantwortlichen Durchführung von klassischen Massagen, Packungsanwendungen etc nach ärztlicher Anordnung befugt (dazu Sladecek/Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 89 ff). Die Ausübung des Berufes eines medizinischen Masseurs ist nur im Rahmen eines Dienstverhältnisses erlaubt, der Beruf des Heilmasseurs hingegen darf auch „freiberuflich“ ausgeübt werden (§ 45 Z 1 MMHmG). Letzteres bedeutet, dass der Beruf des Heilmasseurs nicht mehr – wie bisher als Sanitätshilfsdienst – im Rahmen eines Dienstverhältnisses, sondern auch selbständig ausgeübt werden darf (VwGH 29.10.2008, 2007/04/0015); vgl dazu § 1 Abs 5 MMHmG, wonach die GewO auf die Ausübung der Berufe des medizinischen Masseurs und des Heilmasseurs keine Anwendung findet. – Gew Masseuren (§ 94 Z 48 GewO) ist gem der Übergangsbestimmung des § 84 Abs 7 MMHmG die Möglichkeit des erleichterten Erwerbs des Befähigungsnachweises für Heilmasseure durch „Aufschulung“ (bis 31.12.2009) eingeräumt; vgl dazu VfSlg 17.309/2004: Übergangsregelung hinsichtlich der Ausnahme bestimmter gew Masseure vom Erfordernis der Aufschulung im Widerspruch zu Gleichheitsgebot und Erwerbsfreiheit; unsachliches Abgrenzungskriterium des begünstigten Personenkreises in Folge alleiniger Anknüp86

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Geltungsbereich

fung an das Bestehen eines Kassenvertrages bzw eines Abrechnungsverhältnisses mit einem Sozialversicherungsträger. – Vgl ferner VfSlg 18.032/2006: Feststellung der Mitgliedschaft eines freiberuflichen Heilmasseurs in der Wirtschaftskammer; keine verfassungswidrige Auslegung der Regelung des Wirtschaftskammergesetzes über die Kammermitgliedschaft aufgrund wirtschaftlicher Betrachtungsweise trotz Ausnahme der Heilmasseure vom Anwendungsbereich der GewO 1994; dazu VwGH 29.10.2008, 2007/04/0015: Feststellung eines selbständig tätigen Heilmasseurs als – grundumlagenpflichtiges – Mitglieder der Wirtschaftskammer nicht rechtswidrig. Regelungen über den „Betrieb von Kranken- und Kuranstalten“ sind gem 50 Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG hinsichtlich der Grundsatzgesetzgebung Bundessache, hinsichtlich der Ausführungsgesetzgebung und der Vollziehung Landessache („Heil- und Pflegeanstalten“; „vom gesundheitlichen Standpunkt aus an . . . Kuranstalten . . . zu stellende Anforderungen“); vgl die grundsatzgesetzlichen Bestimmungen nach dem Krankenanstalten- und KuranstaltenG (KAKuG) BGBl 1957/1 idF BGBl I 2002/65 sowie dazu die einschlägigen ausführungsgesetzlichen Bestimmungen nach den Landes-Krankenanstaltenordnungen und den landesrechtlichen Bestimmungen über Heilvorkommen und Kurorte. Hinsichtlich der Krankenanstalten bestehen folgende Ausführungsgesetze der Länder: Bgld KAG LGBl 2000/52 idF LGBl 2005/82; Krnt KAO LGBl 1999/26 idF LGBl 2008/61; NÖ KAG LGBl 9440-0 idF LGBl 9440-27; OÖ KAG LGBl 1997/132 idF LGBl 2008/35; Sbg KAG LGBl 2000/24 idF LGBl 2008/109); Stmk KAG LGBl 1999/66 idF LGBl 2006/145; Tir KAG LGBl 1958/5 idF LGBl 2008/77; Vlbg SpitalG LGBl 2005/54 idF LGBl 2008/67; Wr KAG LGBl 1987/23 idF LGBl 2009/13. – Der Betrieb von Krankenanstalten fällt gem § 2 Abs 1 Z 11 nicht unter den Geltungsbereich der GewO 1994 (VwGH 18.3.1991, 90/12/0193). Dazu zählt zB auch der Betrieb einer Zentralküche eines Landeskrankenhauses, weil die Nahrungsversorgung stationär untergebrachter Patienten unabdingbarer Bestandteil des Leistungsangebots der Krankenanstalt ist. Dies gilt auch bei einer geringfügigen externen Speisenversorgung durch eine solche Zentralküche ohne Gewinnerzielungsabsicht (zB Mitversorgung einer Hauptschule; vgl Bericht der VA 2008, 372). Vgl auch die landesrechtlichen Bestimmungen über Heilvorkommen und Kurorte: Bgld Heilvorkommen- und KurorteG 1963 LGBl 1963/15 idF LGBl 2001/32; Krnt Heilvorkommen- und KurorteG LGBl 1962/57 idF LGBl 2003/58; NÖ Heilvorkommen- und KurorteG 1978 LGBl 7600-0 idF LGBl 7600-5; OÖ Heilvorkommen- und KurorteG LGBl 1961/47 idF LGBl 2003/105; SbG Heilvorkommen- und KurorteG 1997 LGBl 1997/101 idF LGBl 2007/36; Stmk Heilvorkommen- und KurorteG LGBl 1962/161 idF LGBl 2002/15; Tir Heilvorkommen- und KurorteG LGBl 2004/24; Wr Heilvorkommen- und KuranstaltenG LGBl 2007/13 (Vorarlberg hat kein AusführungsG erlassen). 87

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Allgemeine Bestimmungen

51 Die Betreuung pflegebedürftiger Personen fällt nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 11 (OGH 30.8.1989, 9 Ob A 182/89). Dafür bestehen eigene Alten-, Seniorenwohn- und Pflegeheime, in denen alte und pflegebedürftige Menschen auf Dauer oder auch nur vorübergehend zur Unterkunft, Betreuung und Pflege aufgenommen werden (näher dazu Sladecek/ Marzi/Schmiedbauer, Gesundheitsberufe4, 144 ff). In kompetenzrechtlicher Hinsicht ist dazu Folgendes zu sagen: Die Regelung der Errichtung, der Erhaltung und des Betriebs von Heimen für Personen, die wohl ständiger Pflege, aber bloß fallweiser ärztlicher Betreuung bedürfen (Pflegeheime), fällt gem Art 15 Abs 1 B-VG in die Zuständigkeit der Länder (VfSlg 13.237/1992). Darauf aufbauend haben die Länder teils eigene PflegeheimGe erlassen bzw die Materie in anderen landesgesetzlichen Bestimmungen geregelt (vgl zB Bgld Altenwohn- und PflegeheimG LGBl 1996/61 idF LGBl 2001/32, Krnt Heimgesetz LGBl 1996/7 idF LGBl 2005/81, Sbg PflegeG LGBl 1993/99 idF LGBl 2009/26, Stmk PflegeheimG LGBl 2003/77 idF LGBl 2005/77, Vlbg PflegeheimG LGBl 2002/16 idF LGBl 2004/7). – Den Schutz der persönlichen Freiheit von in Alten- oder Pflegeheimen lebenden Personen bzw die Voraussetzungen für die Vornahme zulässiger Freiheitsbeschränkungen hat der Bund zu regeln (Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG: „Gesundheitswesen“), vgl VfSlg 16.929/ 2003; geschehen ist dies im HeimaufenthaltsG BGBl I 2004/11 idF BGBl I 2006/94. In sachlicher und kompetenzrechtlicher Nähe zu den Alten- und Pflegeheimen sind die neuen Sozial(betreuungs)Berufe, nämlich Alten-, Familien- und Heimhelfer angesiedelt. Sie üben ihre Tätigkeit üblicherweise unselbständig aus und unterliegen insoferne nicht der GewO 1994; vgl die Vereinbarung gem Art 15a B-VG zwischen Bund und Ländern über Sozialbetreuungsberufe BGBl I 2005/55; ferner ausführend dazu Bgld SozialbetreuungsberufeG LGBl 2007/74 idF LGBl 2008/21; Krnt SozialbetreuungsberufeG LGBl 2007/53 idF LGBl 2009/10; Oö SozialberufeG LGBl 2008/63; Nö SozialbetreuungsberufeG LGBl 9230-0; Stmk SozialbetreuungsberufeG LGBl 2008/4; Tir SozialbetreuungsberufeG LGBl 2009/9; Vlbg SozialbetreuungsberufeG LGBl 2007/26, Wr SozialbetreuungsberufeG LGBl 2008/4. Ob die Berufe nach den LandessozialbetreuungsGen „freiberuflich“ (selbständig) ausgeübt werden dürfen, ist den einzelnen LG zu entnehmen (vgl zB § 4 Abs 4 Krnt SozialbetreuungsberufeG, wonach freiberufliche Ausübung der Tätigkeit als Heimhelfer nicht zulässig ist); eingehend zu den neuen Sozialbetreuungsberufen Wegscheider, ÖJZ 2007, 955 ff. Die kompetenzrechtliche Grundlage für diese Ausnahme von der GewO ergibt sich aus Art 15 Abs 1 B-VG (vgl VfSlg 13.237/1992); näher dazu Attlmayr, RdM 1998, 99 ff sowie Stolzlechner, RdM 2002, 35 ff; kritisch dazu hingegen Thienel, der meint, die hL habe den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ nicht ausreichend berücksichtigt (Thienel, JRP 2007, 152 ff). – Vgl jetzt auch das neue (freie) Gewerbe der Personenbetreuung gem § 159. 88

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Geltungsbereich

Die Formulierung „Erwerbszweig des Privatunterrichts und der Erzie- 52 hung“ ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Sie erfasst neben dem im eigenen Haus, in einer Wohnung privat erteilten Unterricht („häuslicher Unterricht“; vgl Art 17 Abs 3 StGG) jede sonstige Form der Vermittlung von Wissen und Kenntnissen und der Erziehung in privaten Unterrichts- und Erziehungsanstalten, wie zB den Unterricht in Privatschulen, ferner privaten Nachhilfeunterricht, sonstige Lernhilfen, Ferien- und Sprachkurse, Fortbildungsseminare etc; weiters Unterrichtung und Erziehung in Privatkindergärten, in Kindertagesheimen (wie zB Kleinkinderkrippen, Kinderhorte) sowie in sonstigen Einrichtungen, die zur Pflege, Beaufsichtigung und Erziehung von Kindern während eines Teils des Tages bestimmt sind (vgl zB Wr KindertagesheimG LGBl 2003/17 idF LGBl 2003/40). Auch die Erläuterungen gehen von einem weiten Begriffsverständnis aus: „Von dieser Bestimmung sind wie bisher auf Grund des Art V lit h KPzGewO 1859 sowohl die Privatschulen und die privaten Erziehungseinrichtungen als auch der häusliche Unterricht erfasst.“ (EB 1973) Für die Erteilung des Einzelunterrichtes ist nicht nur keine Gewerbeberechtigung, sondern auch sonst keine Bewilligung erforderlich, da häuslicher Unterricht keiner Beschränkung unterliegt. Art 17 Abs 3 StGG garantiert die Freiheit des häuslichen Unterrichts auf jedem theoretischen Wissensgebiet ohne jede Beschränkung (VfSlg 4990/1965). Dies schließt auch aus, dass der Gesetzgeber das Erfordernis einer fachlichen Befähigung festlegt (VfSlg 2670/ 1954; hier: häuslicher Unterricht im Bereich der Musikpflege); zur „Unterrichtsfreiheit“ eingehend Berka, Grundrechte Rz 688 ff. Gem Art 14 Abs 6 B-VG sind Schulen „Einrichtungen, in denen Schüler gemeinsam nach einem umfassenden, festen Lehrplan unterrichtet werden und im Zusammenhang mit der Vermittlung von allgemeinen oder allgemeinen und beruflichen Kenntnissen und Fertigkeiten ein umfassendes erzieherisches Ziel angestrebt wird“. Schulen, die nicht öffentlich sind, sind Privatschulen (Art 14 Abs 7 B-VG); diesen ist nach Maßgabe „gesetzlicher Bestimmungen“ (des PrivatschulG) das Öffentlichkeitsrecht zu verleihen. Von einem schulmäßigen Privatunterricht wird man dann sprechen können, wenn gleichzeitig mehreren Schülern methodisch nach einem bestimmten Lehrplan in für Schulzwecke bestimmten Räumlichkeiten Unterricht erteilt wird (idS Heller, Kommentar zur Gewerbeordnung, Wien 1937). – Die Herausnahme des Unterrichts an Privatschulen aus dem Anwendungsbereich der GewO hat ihren Grund in der grundrechtlich verbürgten Privatschulfreiheit gem Art 17 Abs 2 StGG (dazu Berka, Die Grundrechte Rz 691). Ein Anspruch auf Verleihung des Öffentlichkeitsrechts an den Träger einer Privatschule ist nach Maßgabe des Art 14 Abs 7 B-VG im PrivatschulG BGBl 1962/244 idF BGBl I 2001/75 festgelegt. Auch nach dem Universitäts-Akkreditierungsgesetz BGBl I 1999/168 idF BGBl I 2000/54 errichtete und als Privatuniversitäten akkreditierte Bil89

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Allgemeine Bestimmungen

dungseinrichtungen unterliegen nicht dem Anwendungsbereich der GewO 1994. Zur Unterrichtung in bzw zum Betrieb von Kindergärten vgl Bgld Kinderbildungs- und -betreuungsG LGBl 2009/7; Krnt KindergartenG 1992 LGBl 1992/86 idF LGBl 2008/55; Nö KindergartenG LGBl 5060-0 idF LGBl 50601; Oö KinderbetreuungsG LGBl 2007/39; Sbg KinderbetreuungsG LGBl 2007/41 idF LGBl 2008/105; Stmk Kinderbildungs- und -betreuungsG LGBl 2000/22 idF LGBl 2008/105; Tir Kindergarten- und HortG LGBl 1973/14 idF LGBl 1993/84; Vlbg KindergartenG LGBl 1991/49 idF LGBl 2008/52; Wr KindertagesheimG LGBL 2003/17 idF LGBl 2003/40. Gem § 1 Wr TagesbetreuungsG LGBl 2001/73 versteht man unter Tagesbetreuung die „entgeltliche und regelmäßige Betreuung von Minderjährigen“ (bis zum 16. Lebensjahr; „Tageskinder“) für einen Teil des Tages. Tagesbetreuung hat familienergänzend zur „Erziehung und Betreuung der Tageskinder“ beizutragen (§ 2 Wr TagesbetreuungsG). Für diese Tätigkeit ist eine Bewilligung des Magistrats erforderlich; vgl ferner VfSlg 15.576/1999: Berufsbezeichnung „Tagesmütter“ ist nicht auf Pflegepersonen weiblichen Geschlechts beschränkt; kein Ausschluss männlicher Personen von der Tagesbetreuung. 53 Von dieser Ausnahmebestimmung erfasst sind alle Arten des Privatunterrichts, also zunächst der Privatunterricht (unter Einschluss eines umfassenden erzieherischen Ziels iS des Art 14 Abs 7 B-VG) an Privatschulen iS des PrivatschulG, BGBl 1962/244 idF BGBl I 2001/75, dann aber auch der Privatunterricht an privat geführten Schulen, die deshalb nicht unter dieses Gesetz fallen, weil ein erzieherisches Ziel nicht angestrebt wird (idS EB 1973). „Privatunterricht“ bedeutet also die Vermittlung von Wissen und Kenntnissen unter Einbeziehung erzieherischer Ziele etwa in Privatschulen (dh in Schulen iSd Art 14 B-VG und des Art 17 Abs 2 StGG; vgl dazu auch VfSlg 4990/1965); daneben aber auch die Vermittlung bestimmter Fertigkeiten ohne Einbeziehung erzieherischer Ziele; vom Ausnahmetatbestand erfasst sind daher Kraftfahrschulen (s dazu §§ 108 ff KFG), Motorbootfahrschulen, Segel-, Flug-, Segelflug-, Reit-, Tanz-, Tauch- oder etwa Schischulen. – Hinsichtlich der Schi- und Bergführerschulen (Art 15 Abs 1 B-VG) vgl Krnt SchischulG LGBl 1997/53 idF LGBl 2009/10; NÖ SportG LGBl 5710-0 idF LGBl 5710-4; OÖ SportG LGBl 1997/93 idF LGBl 2009/11; Sbg Schischul- und SnowboardschulG LGBl 1989/83 idF LGBl 2008/42; Stmk SchischulG LGBl 1997/58 idF LGBl 2008/77; Tir SchischulG LGBl 1995/15 idF LGBl 2008/22; Vlbg SchischulG LGBl 2002/55 idF LGBl 2008/1; Wr SchischulG LGBl 2002/37. – Eingehend zur Unterrichtung in Fahr-, Schi- und Bergführerschulen sowie in Tanzschulen vgl Strejcek/Kainz/Tauböck, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 344 ff. Reitschulen fallen unter diese Ausnahmebestimmung und unterliegen daher nicht den Vorschriften der GewO (OGH 29.10.1980, 3 Ob 575/79); ebenso 90

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Geltungsbereich

Kraftfahrschulen (VwGH 22.11.2005, 2003/05/0156; keine Anwendung der §§ 74 ff GewO auf dem Betrieb einer Kraftfahrschule dienliche Gebäude; 25.3.2004, 2003/07/0131: Fahrtechnikzentrum); Ballettschulen (VwSlg 11.698 A/1985); Privatunterricht im Bodyguard- oder Bewachergewerbe (UVS Tir 19.4.2004, 2004/16/043); Zivilluftfahrerschule (UVS Tir 30.5.2005, 2005/22/ 0859; zur Genehmigung von Zivilluftfahrerschulen nach LFG vgl V betreffend die Übertragung von Zuständigkeiten an den Österr Aeroclub BGBl 1994/394 idF BGBl II 2006/207). Die Formulierung „Erwerbszweige des Privatunterrichtes“ ist in einem weiten Sinn zu verstehen, umfassend auch die Vermittlung von Kenntnissen ohne pädagogische Zielsetzung. Beschränkt sich das Unternehmen, das Schulungen anbietet, ausschließlich auf den Privatunterricht in diesem weit verstandenen Sinn, benötigt es keine Gewerbeberechtigung. Zu der Schulung an den Maschinen darf keine der GewO unterliegende Tätigkeit hinzutreten. Das Schulungsunternehmen darf daher insb keine Verkaufs-, Wartungs- und Montagetätigkeiten sowie keine Beratung des Auftraggebers in technischer oder organisatorischer Hinsicht durchführen. Aus § 2 Abs 1 Z 12 ergibt sich, dass auch die zum Verkauf oder zur Erzeugung der Maschinen berechtigten Gewerbetreibenden keine zusätzliche Gewerbeberechtigung für die Schulung an den Maschinen zu begründen haben. (Prot 2009, Pkt 1; Einschulung von Mitarbeitern eines Mechatronikunternehmens in der Bedienung der für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen Maschinen durch Externe) Vom Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 12 sind nicht nur die unter das PrivatschulG fallenden Privatschulen, sondern auch jene Privatschulen umfasst, die kein erzieherisches Ziel verfolgen. Umfasst sind etwa auch Veranstaltungen der Erwachsenenbildung, die primär der Wissensvermittlung dienen. Die Vermittlung einer Grundqualifikation und die Weiterbildung für Berufskraftfahrer sind somit unter den genannten Ausnahmetatbestand zu subsumieren. (Prot 2009 Pkt 2; hier: Weiterbildung betriebsfremder Berufskraftfahrer durch ÖBB-PostbusGmbH) Die Erteilung von Privatunterricht ist gem § 2 Abs 1 Z 12 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. Die Erteilung von solchen Unterrichten unterliegt jedoch in vielen Fällen anderen gesetzlichen Bestimmungen (Tir TanzunterrichtsG, Fahrschulen nach FSG etc); beispielhaft wird auf das AusbildungsvorbehaltsG BGBl 1996/378 hingewiesen, welches den Großteil der Gesundheitsberufe einem strengen Ausbildungsvorbehalt unterwirft. Bei Klärung der Frage, ob die Abhaltung von „Seminarveranstaltungen“ 54 der GewO unterliegt, wird von Veranstaltern häufig angegeben, dass es sich im Wesentlichen um die Abhaltung eines „Kommunikationstrainings“ handle, wobei eine Persönlichkeitsschulung und soziales Verhalten im Umgang mit Mitarbeitern und Kunden vermittelt werden soll. Dabei erhebt sich die Frage, ob derartige Seminarveranstaltungen dem häuslichen Privatunterricht gleich91

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Allgemeine Bestimmungen

zuhalten sind oder allenfalls ein freies Gewerbe darstellen oder im Bereich des „Lebens- und Sozialberaters“ bzw „Unternehmensberaters“ anzusiedeln sind. Soweit es sich lediglich um die Organisation von Seminarveranstaltungen handelt, wird die Auffassung vertreten, dass es sich dabei um eine den Gegenstand eines freien Gewerbes bildende Tätigkeit handelt. Geht es nicht bloß um organisatorische Tätigkeiten, wie zB Miete von Räumlichkeiten für die Veranstaltung des Seminares, Kontaktaufnahme mit Personen, die für Vortragstätigkeiten in Aussicht genommen sind uä, sondern soll der Seminarinhalt als solcher der Beurteilung unterzogen werden, handelt es sich dabei primär um Wissensvermittlung. Diesfalls ist davon auszugehen, dass eine vom Geltungsbereich der GewO ausgenommene Lehrtätigkeit vorliegt (s § 2 Abs 1 Z 12). – Zur ähnlichen Problematik der Organisation von Messen und der Veranstaltung von Messen vgl § 5 Rz 13. Lebens- und Sozialberatern (§ 94 Z 46) obliegt ganz allgemein die Beratung von Menschen iZm Problemen, die durch das menschliche Zusammenleben entstehen. Das Gesetz (früher: § 261 Abs 1; jetzt: § 119 Abs 1) nennt ua Persönlichkeitsprobleme und Berufsprobleme. – Steht daher bei den zu beurteilenden Tätigkeiten nicht die Wissensvermittlung im Vordergrund, sondern die Setzung von Maßnahmen, die das Ziel verfolgen, die Art und Weise von Interaktionen von Personengruppen intern und mit ihrem Umfeld zu verbessern, sodass Personen in der Folge besser mit sich und der Umwelt zurechtkommen sollen, so liegt eine für Lebens- und Sozialberatung geradezu typische Tätigkeit vor. Das Berufsbild für Unternehmensberater und Unternehmensorganisatoren (jetzt: § 94 Z 74) enthält ua folgende Tätigkeiten: interaktives Wirtschaftstraining, Weiterentwicklung von Verhaltensweisen, Veränderung von Kommunikationsstrukturen und Betriebsklimaanalysen. – Es erscheint somit nicht ausgeschlossen, dass die zur Beurteilung anstehenden Tätigkeiten auch diesem Gewerbe zugeordnet werden können. Es wird auf die besonderen Merkmale und Zielsetzungen der Seminarveranstaltung im Einzelnen ankommen, welcher Aspekt schließlich als der ausschlaggebende anzusehen sein wird (Prot 1997, Pkt 4). 55 Von der Anwendung der GewO ausgenommen ist an sich nicht nur die eigentliche Unterrichtungs- und Erziehungstätigkeit, sondern auch der „Betrieb jener Anstalten, die diesen Aufgaben dienen“; also zB der Betrieb von Privatschulen, Privatkindergärten, Privattagesheimen oder von Privatuniversitäten. Die Erteilung des Unterrichts und der Betrieb einer Unterrichtsanstalt sind vielfach gemeinsam geregelt, sodass der Formulierung „Betrieb jener Anstalten, die diesen Aufgaben dienen“ idR keine eigenständige rechtliche Bedeutung zukommt. 56 Werden an öffentlichen Schulen oder an mit Öffentlichkeitsrecht ausgestatteten Privatschulen zu Unterrichtszwecken gew Arbeiten durchgeführt, so fin92

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den hierauf die Bestimmungen der GewO keine Anwendung (zB Anfertigung eines Dachstuhls an einer Holzfachschule; Durchführung eines Haarschnitts durch Friseurlehrlinge an Berufsschule). Wesentlich ist die Verbindung mit dem Unterricht; gew Tätigkeiten ohne Bezugsnahme auf Unterrichtszwecke sind hingegen von der Ausnahme des Abs 1 Z 12 nicht erfasst. Unter der Formulierung „Anstalten, die von öffentlichen Wohlfahrts- und 57 Fürsorgeeinrichtungen betrieben werden“ versteht man insb die Fürsorgeerziehungsheime (idS EB 1973); vgl nunmehr insb die Heime und sonstigen Einrichtungen, die zur Übernahme von Minderjährigen in Pflege und Erziehung bestimmt sind (§ 22 JugendwohlfahrtsG BGBl 1989/161 idF BGBl I 2007/41; näher dazu die JugendwohlfahrtsG der Länder, basierend auf dem Kompetenztatbestand „Jugendfürsorge“: Art 12 Abs 1 Z 1 B-VG). „Geschützte Werkstätten, die Einrichtungen darstellen, die vorwiegend Behinderte auf geschützten Arbeitsplätzen beschäftigen, werden nicht nur von öffentlichen Wohlfahrts- und Fürsorgeeinrichtungen, sondern auch von Privaten betrieben. Es ist daher eine gesonderte Anführung der geschützten Werkstätten in Z 13 erforderlich.“ (EB 1973) – Die Bezeichnung „Geschützte Werkstätte“ wurde mit Wirksamkeit vom 1.1.1999 durch den im internationalen Sprachgebrauch üblichen Ausdruck „integrativer Betrieb“ ersetzt (s Nov zum BehinderteneinstellungsG BGBl I 1999/17). Hinsichtlich der Anstalten für den Vollzug von Freiheitsstrafen vgl §§ 8 ff StrafvollzugsG BGBl 1969/144 idF BGBl I 2007/109 (StVG); hinsichtlich der Durchführung von gewerbeähnlichen Tätigkeiten in Strafvollzugsanstalten vgl §§ 44 ff StVG; hinsichtlich der Einrichtungen für den Vollzug von mit Freiheitsentzug verbundenen vorbeugenden Maßnahmen vgl §§ 158 ff StVG. Gem § 1 BWG ist ein Kreditinstitut, wer aufgrund der §§ 4 oder 103 Z 5 BWG 58 oder besonderer bundesgesetzlicher Bestimmungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. „Bankgeschäfte“ iSd § 1 Abs 1 BWG sind folgende Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden (näher dazu Laurer/Borns/ Strobl/Schütz/Schütz, BWG3 § 1 Rz 2): 1. Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft); 2. die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs in laufender Rechnung für andere (Girogeschäft); 3. der Abschluss von Geldkreditverträgen und die Gewährung von Gelddarlehen (Kreditgeschäft); 4. der Kauf von Schecks und Wechseln, insb die Diskontierung von Wechseln (Diskontgeschäft); 5. die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft); 6. die Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln wie Kreditkarten und Reiseschecks; 7. der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit a) ausländischen Zahlungsmitteln (Devisen- und Valutengeschäft); b) Geldmarktinstrumenten; c) Finanzterminkontrakten (Futures) einschließlich gleichwertigen Instrumenten mit Barzahlung und Kauf- und Verkaufsoptionen auf die in lit. a und d bis f genannten Instrumente einschließlich gleichwertigen Instrumenten mit Bar93

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zahlung (Termin- und Optionsgeschäft); d) Zinsterminkontrakten, Zinsausgleichsvereinbarungen (Forward Rate Agreements, FRA), Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Substanzwerte oder auf Aktienindices („equity swaps“); e) Wertpapieren (Effektengeschäft); f) von lit. b bis e abgeleiteten Instrumenten, sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt; 7a. der Handel auf eigene oder fremde Rechnung mit Finanzinstrumenten gem § 1 Abs 1 Z 6 lit e bis g und j WAG, ausgenommen der Handel durch Personen gem § 2 Abs 1 Z 11 und 13 WAG; 8. die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Haftungen für andere, sofern die übernommene Verpflichtung auf Geldleistungen lautet (Garantiegeschäft); 9. die Ausgabe von Pfandbriefen, Kommunalschuldverschreibungen und fundierten Bankschuldverschreibungen und die Veranlagung des Erlöses nach den hiefür geltenden besonderen Rechtsvorschriften (Wertpapieremissionsgeschäft); 10. die Ausgabe anderer festverzinslicher Wertpapiere zur Veranlagung des Erlöses in anderen Bankgeschäften (sonstiges Wertpapieremissionsgeschäft); 11. die Teilnahme an der Emission Dritter eines oder mehrerer der in Z 7 lit. b bis f genannten Instrumente und die diesbezüglichen Dienstleistungen (Loroemissionsgeschäft); 12. die Entgegennahme von Bauspareinlagen und die Vergabe von Bauspardarlehen nach dem Bausparkassengesetz (Bauspargeschäft); 13. die Verwaltung von Kapitalanlagefonds nach dem Investmentfondsgesetz – InvFG 1993, BGBl. Nr. 532/1993 Art. II (Investmentgeschäft); 13a. die Verwaltung von Immobilienfonds nach dem ImmoInvFG (Immobilienfondsgeschäft); 14. die Errichtung oder Verwaltung von Beteiligungsfonds nach dem Beteiligungsfondsgesetz, BGBl. Nr. 111/1982 (Beteiligungsfondsgeschäft); 15. das Finanzierungsgeschäft durch Erwerb von Anteilsrechten und deren Weiterveräußerung (Kapitalfinanzierungsgeschäft); 16. der Ankauf von Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen, die Übernahme des Risikos der Einbringlichkeit solcher Forderungen – ausgenommen die Kreditversicherung – und im Zusammenhang damit der Einzug solcher Forderungen (Factoringgeschäft); 17. der Betrieb von Geldmaklergeschäften im Interbankenmarkt; 18. die Vermittlung von Geschäften nach a) Z 1, ausgenommen durch Unternehmen der Vertragsversicherung; b) Z 3 ausgenommen die im Rahmen der Gewerbe der Immobilienmakler und der Vermittlung von Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Vermögensberatung vorgenommene Vermittlung von Hypothekar- und Personalkrediten; c) Z 7 lit. a, soweit diese das Devisengeschäft betrifft; d) Z 8; 19. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 60/2007); 20. die Ausgabe von elektronischem Geld (E-Geldgeschäft); zum Begriff „elektronisches Geld“ (E-Geld) vgl § 2 Z 58 BWG; 21. die Hereinnahme und Veranlagung von Abfertigungsbeiträgen und Selbständigenvorsorgebeiträgen (Betriebliches Vorsorgekassengeschäft); 22. der schaltermäßige Ankauf von ausländischen Zahlungsmitteln (zB Geldsorten, Schecks, Reisekreditbriefen und Anweisungen) und der schaltermäßige Verkauf von ausländischen Geldsorten sowie von Reiseschecks (Wechselstubengeschäft); 23. der räumliche 94

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Transfer von Vermögenswerten, ausgenommen physische Transporte, durch Annahme von Geld oder sonstigen Zahlungsmitteln vom Auftraggeber und Auszahlung einer entsprechenden Summe in Geld oder sonstigen Zahlungsmitteln an den Empfänger durch unbare Übertragung, Kommunikation, Überweisung oder sonstige Verwendung eines Zahlungs- oder Abrechnungssystems (Finanztransfergeschäft); zu den einzelnen Bankgeschäften näher Laurer/Borns/Strobl/Schütz/Schütz, BWG3 § 1 Rz 4 ff. – Auf Tätigkeiten, die danach Gegenstand einer Konzession nach § 4 BWG sind, ist die GewO nicht anzuwenden (idS auch Raschauer, in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer [Hrsg], Von der MiFID zum WAG 2007, 182). „Finanzinstitut“ gem § 1 Abs 2 BWG ist, wer kein Kreditinstitut iSd Abs 1 ist und berechtigt ist, eine oder mehrere der folgenden Tätigkeiten gewerbsmäßig durchzuführen, sofern er diese als Haupttätigkeit betreibt: 1. Abschluss von Leasingverträgen (Leasinggeschäft); 2. (aufgehoben durch BGBl I 35/ 2003); 3. Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und in damit verbundenen Fragen sowie Beratung und Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Zusammenschlüsse und Übernahme von Unternehmen; 4. (aufgehoben durch BGBl 753/1996); 5. Erteilung von Handelsauskünften; 6. Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten; 7. die Erbringung von Zahlungsdiensten gem § 1 Abs 2 ZaDiG. – Finanzinstitute betreiben keine Bankgeschäfte und unterliegen grundsätzlich den Bestimmungen der GewO. Sie müssen daher eine Gewerbeberechtigung aufgrund der GewO erwerben; bei den in § 2 BWG erwähnten Tätigkeiten handelt es sich um freie Gewerbe (so auch Laurer/Borns/Strobl/Schütz/Schütz, BWG3 § 1 Rz 32). Allerdings ist das BWG auf Finanzinstitute in beschränktem Umfang anzuwenden, so in Bezug auf die Vorschriften zum Bankgeheimnis (§ 38 BWG), in Bezug auf die Bestimmungen betreffend Sorgfaltspflichten zur Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung (§§ 40 ff BWG), in Bezug auf Großkreditmeldungsvorschriften (§ 75 BWG) und in Bezug auf den Bezeichnungsschutz (§ 99 Z 15 BWG); diesbezüglich unterstehen Finanzinstitute der Aufsicht durch die FMA (näher dazu Oppitz, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2, 64 sowie Raschauer, in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer [Hrsg], Von der MiFID zum WAG 2007, 184). Gem § 1 Abs 3 BWG werden die Befugnisse von Kreditinstituten ex lege erweitert („Legalkonzession“); diese Bestimmung räumt Kreditinstituten das Recht zur Durchführung der in § 1 Abs 2 BWG erwähnten Tätigkeiten und damit von Tätigkeiten ein, die an sich der GewO unterliegen. In Anbetracht der „Legalkonzession“ des § 1 Abs 3 BWG benötigen Kreditinstitute allerdings hiefür keine Gewerbeberechtigung; ebenso nicht für die Durchführung weiterer gem § 1 Abs 3 BWG erlaubter Tätigkeiten (zB Erbringungen von Dienstleistungen der automationsunterstützten Datenverarbeitung im Zusammenhang mit Tätigkeiten nach § 1 Abs 3 BWG). Freilich unterliegen Kredit95

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institute in Hinsicht auf diese, an sich der GewO unterliegenden Tätigkeiten der Aufsicht durch die Gewerbebehörden (folgend Raschauer, in Braumüller/ Ennöckl/Gruber/Raschauer [Hrsg], Von der MiFID zum WAG 2007, 184; dazu auch Laurer/Borns/Strobl/Schütz/Schütz, BWG3 § 1 Rz 33). Die Abgabe von Wertpapier- und Finanzanalysen ist von der „Legalkonzession“ des § 3 Abs 3 WAG erfasst, jedoch Kreditinstituten und Wertpapierunternehmen nicht vorbehalten. Daher kann diese Tätigkeit als freies Gewerbe angemeldet werden, sofern nicht eine andere Berufsberechtigung besteht, welche die GewO „verdrängt“ (folgend Raschauer, in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer [Hrsg], Von der MiFID zum WAG 2007, 187). „Auch der Betrieb von Bank-, Sparkassen- oder Bauspargeschäften durch Kreditgenossenschaften ist selbstverständlich aufgrund dieser Bestimmung vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen.“ (EB 1973) 59 Bankgeschäfte können von bestimmten (Bank-)Unternehmen auch aufgrund besonderer bundesrechtlicher Vorschriften betrieben werden. Zu nennen ist zB die Pfandbriefstelle der österr Landes-Hypothekenbanken. Der Pfandbriefbriefstelle gehören die acht Landes-Hypothekenbanken als „ausschließliche Gründungsmitgliedsinstitute“ an (§ 1 Abs 5 PfBrStG). Die Pfandbriefstelle ist eine Körperschaft öffentlichen Rechts und hat die Aufgabe, aufgrund von geeigneten Deckungsmitteln der Mitgliedsinstitute gemeinschaftliche Hypothekenpfandbriefe etc auszugeben sowie durch bestimmte finanztechnische Instrumente Mittel für die Geschäftstätigkeit der Mitgliedsinstitute zu beschaffen (vgl § 1 Abs 1 und 2 PfBrStG). Auf die Pfandbriefstelle als öffentlich-rechtliches Kreditinstitut finden das PfandbriefG und das BWG Anwendung (§ 1 Abs 4 PfBrStG). – Zur Ausgabe von Pfandbriefen als Teil des Wertpapieremissionsgeschäfts von Banken vgl § 1 Abs 1 Z 9 BWG. 60 Durch § 1 FMABG (Art I FMAG) wurde zur Durchführung der Banken-, Versicherungs-, Wertpapier- und der Pensionskassenaufsicht unter der Bezeichnung „Finanzmarktaufsichtsbehörde“ (FMA) eine Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet. Die auf diese Weise aus dem staatlichen Verwaltungsapparat „ausgegliederten“ Tätigkeiten der Banken-, Versicherungs-, Wertpapier- und der Pensionskassenaufsicht bedeuten nicht den Betrieb von „Bankgeschäften“, von „Versicherungsunternehmen“ sowie von „Pensionskassen“ und unterliegen somit nicht dem Ausnahmetatbestand nach Abs 1 Z 14; auf Tätigkeiten der (ausgegliederten) FMA sind jedoch die Bestimmungen der GewO 1994 kraft § 1 Abs 3 FMABG nicht anzuwenden. 61 Nach früherer Rechtslage waren das Wechselstubengeschäft und das Finanztransfergeschäft Kreditinstituten nicht vorbehalten. Daher konnte der Betrieb des Wechselstubengeschäfts und des Finanztransfergeschäfts auf Grundlage der GewO als freies Gewerbe angemeldet und die entsprechende 96

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Gewerbeberechtigung erworben werden. Mit Art I BG BGBl I 2003/35 wurden das Wechselstubengeschäft und das Finanztransfergeschäft in den Katalog der den Kreditinstituten vorbehaltenen Bankgeschäfte aufgenommen (vgl § 1 Abs 1 Z 22 und 23 BWG); korrespondierend dazu ist in § 103 Z 1 BWG vorgesehen, dass Gewerbeberechtigungen zum Betrieb des Wechselstubengeschäfts und des Finanztransfergeschäfts mit Ablauf des 30.6.2004 erloschen sind (zum Begriff des Wechselstuben- und Finanztransfergeschäfts Laurer/Borns/Strobl/ Schütz/Schütz, BWG3 § 1 Rz 29, 30). In Abs 1 Z 14 nicht erwähnt sind Börseunternehmen. Gem § 1 BörseG ist 62 zwischen Wertpapierbörsen und allgemeinen Warenbörsen zu unterscheiden, gem § 2 BörseG ist ein Börseunternehmen, wer eine Börse leitet oder verwaltet. Leitung und Verwaltung einer Börse („Börsetätigkeit“) bedürfen einer Konzession des BMF, jedoch bei einer allgemeinen Warenbörse des BMWFJ (§ 2 Abs 2 BörseG). Im Übrigen gelten, soweit im BörseG nichts anderes angeordnet ist, die Begriffsbestimmungen des BWG und des WAG (§ 1 Abs 5 BörseG). – Das BörseG und damit die Börseunternehmen beruhen auf dem Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 5 B-VG („Börsewesen“); der Betrieb von Börseunternehmen unterliegt also nicht dem Gewerberechtskompetenztatbestand und folglich auch nicht der GewO. – Zur Nichtanwendung der GewO auf die Tätigkeit von Börsensensale vgl Rz 30. Nach § 1 Z 2 WAG versteht man unter „Wertpapierdienstleistungen“: a) An- 63 nahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben; b) Ausführung von Aufträgen für Rechnung von Kunden: die Tätigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, Finanzinstrumente auf Rechnung von Kunden zu kaufen oder zu verkaufen; hinsichtlich der Abschnitte 5 bis 11 des 2. Hauptstücks erfasst dies sowohl die Ausführung von Aufträgen gem § 1 Abs 1 Z 7 BWG, als auch die Dienstleistung nach lit a; c) Handel für eigene Rechnung: Handel unter Einsatz des eigenen Kapitals zum Abschluss von Geschäften mit Finanzinstrumenten, sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt; d) Portfolioverwaltung: die Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen einer Vollmacht des Kunden, sofern das Kundenportfolio ein oder mehrere Finanzinstrumente enthält; e) Anlageberatung: die Abgabe persönlicher Empfehlungen gem Z 27 über Geschäfte mit Finanzinstrumenten an einen Kunden, sei es auf dessen Aufforderung oder auf Initiative des Erbringers der Dienstleistung; f) Übernahme der Emission von Finanzinstrumenten oder Platzierung von Finanzinstrumenten mit fester Übernahmeverpflichtung; g) Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung; h) Betrieb eines multilateralen Handelssystems (MTF). Werden diese Tätigkeiten für Dritte erbracht, so sind es Dienstleistungen, ansonsten Anlagetätigkeiten (näher dazu Brandl/Saria [Hrsg], Praxiskommentar § 1 Rz 3 ff). 97

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Gem § 3 WAG versteht man unter Wertpapierfirma eine juristische Person, die ihren Sitz und ihre Hauptverwaltung in Österreich hat und aufgrund des WAG berechtigt ist, Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zu erbringen. Gem § 3 Abs 2 WAG bedarf die gew Erbringung folgender Wertpapierdienstleistungen einer Konzession der FMA: 1. die Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente; 2. die Portfolioverwaltung durch Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen einer Vollmacht des Kunden, sofern das Kundenportfolio ein oder mehrere Finanzinstrumente enthält; 3. Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben; 4. der Betrieb eines multilateralen Handelssystems (MTF). Gem § 3 Abs 3 WAG sind österr Kreditinstitute und Wertpapierfirmen auch zu(r) Wertpapier- und Finanzanalyse und allgemeinen Empfehlungen zu Geschäften mit Finanzinstrumenten berechtigt. Gem § 3 Abs 4 WAG richtet sich die Berechtigung zur Erbringung anderer als der in Abs 2 und 3 genannten Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen durch Unternehmen mit Sitz im Inland nach dem BWG (eingehend zu den Wertpapierfirmen Brandl/Saria [Hrsg], Praxiskommentar § 3 Rz 1 ff). Gem § 4 Abs 1 WAG ist vorgesehen, dass für die gew Erbringung von Wertpapierdienstleistungen gem § 3 Abs 2 Z 1 und 3 WAG natürliche oder juristische Personen mit Sitz und Hauptverwaltung im Inland, sofern diese im Rahmen der in Art 3 Abs 1 der Richtlinie 2004/39/EG angeführten Schranken erfolgt, für die Erlangung der Konzession die in Abs 2 genannten Voraussetzungen solange nicht erfüllen brauchen, als der jährliche Umsatz des Unternehmens 730.000 Euro nicht übersteigt (Wertpapierdienstleistungsunternehmen). Solche Unternehmen dürfen sich nicht als Wertpapierfirmen bezeichnen. Sie sind ausschließlich zur Erbringung von Dienstleistungen im Inland berechtigt (näher zu den Wertpapierdienstleistungsunternehmen Brandl/Saria [Hrsg], Praxiskommentar § 4 Rz 1 ff). „Durch das WAG (1996) wurde ein Sondergewerberecht für sog ‚Wertpapierdienstleistungsunternehmen‘ (vgl §§ 19 ff WAG [1996]) geschaffen. Dementsprechend ist im § 2 Abs 1 Z 14 GewO die Nichtanwendbarkeit der GewO für die von den dem WAG (1996) unterliegenden Unternehmern erbrachten Dienstleistungen ausdrücklich klarzustellen“. (EB 1997 II) 64 Diese Wortfolge bedeutet eine Ausnahme von der Ausnahme (nämlich von der Nichtanwendbarkeit der GewO); aus ihr folgt, dass Tätigkeiten eines vertraglich gebundenen Vermittlers (§ 1 Z 20 WAG) oder eines Finanzdienstleistungsassistenten (§ 2 Abs 1 Z 15 WAG) den Bestimmungen der GewO unterliegen. Gem § 1 Z 20 WAG versteht man unter einem vertraglich gebundenen Vermittler „jede natürliche oder juristische Person, die als Erfüllungsgehilfe oder sonst unter vollständiger und unbedingter Haftung einer einzigen Wertpapierfirma oder eines einzigen Kreditinstituts Wertpapierdienstleistungen oder Ne98

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bendienstleistungen erbringt, Aufträge von Kunden über Wertpapierdienstleistungen oder Finanzinstrumente annimmt und übermittelt, Finanzinstrumente platziert oder die Dienstleistung der Anlageberatung erbringt; ein vertraglich gebundener Vermittler ist keine Wertpapierfirma.“ – Gem § 28 Abs 5 WAG haben in Österreich tätige vertraglich gebundene Vermittler über eine Gewerbeberechtigung gem § 136a GewO zu verfügen. Korrespondierend dazu ist in § 136a Abs 3 GewO angeordnet, dass ausschließlich gew Vermögensberater Tätigkeiten gem § 1 Z 20 WAG durchführen dürfen (näher dazu Brandl/Saria [Hrsg], Praxiskommentar § 1 Rz 29 ff). – Vertraglich gebundene Vermittler sind gem § 28 Abs 5 WAG in ein bei der FMA zu führendes öffentliches Register einzutragen; dies freilich nur dann, wenn feststeht, dass sie über die „erforderliche Zuverlässigkeit“ und über entsprechende allgemeine, kaufmännische und berufliche Kenntnisse verfügen. Bei der gew Vermögensberatung (§ 136a GewO) handelt es sich um ein „Zuverlässigkeitsgewerbe“ iS des § 95 GewO. Die Gewerbebehörde hat daher zu prüfen, ob der Bewerber bzw – falls es sich um eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft handelt – die in § 13 Abs 7 GewO genannten Personen über die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit verfügen (vgl näher dazu § 95 Rz 4 ff). Ferner ist für die Ausübung der Vermögensberatung ein entsprechender Befähigungsnachweis zu erbringen (vgl § 94 Z 75 GewO). Bei Vorliegen einer aufrechten Gewerbeberechtigung für Vermögensberatung hat die FMA die Eintragung durchzuführen; für eine (weitere) eigenständige Prüfung der Voraussetzungen durch die FMA findet sich keine rechtliche Grundlage (in diesem Sinne auch Brandl/Saria [Hrsg], Praxiskommentar § 28 Rz 8 sowie Winternitz, ZFR 2008, 169). Als Gewerbetreibende sind vertraglich gebundene Vermittler, aber auch Finanzdienstleistungsassistenten in das Gewerberegister einzutragen (zu diesbzgl Überschneidungen zwischen FMA und Gewerbebehörde vgl Winternitz, ZFR 2008, 169). Gem § 2 Abs 1 Z 15 WAG versteht man unter Finanzdienstleistungsassistenten „natürliche Personen, die wenngleich selbständig, eine oder mehrere Dienstleistungen gem § 3 Abs 2 Z 1 und 3 ausschließlich bezüglich Finanzinstrumenten gem § 1 Z 6 lit a und c im Namen und auf Rechnung einer Wertpapierfirma gemäß § 3, eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, eines österr Kreditinstituts oder eines österr Versicherungsunternehmens nach Maßgabe von Abs 2 im Inland erbringen, . . . (diese benötigen keine Konzession gem §§ 3 oder 4 BWG). Das Unternehmen haftet für das Verschulden der Personen, deren es sich bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen bedient, gem § 1313a ABGB. In Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des WAG sowie der übrigen für Wertpapierdienstleistungen geltenden Gesetze und Verordnungen ist das Verhalten der selbständigen Vertreter jedenfalls nur dem Unternehmen selbst zuzurechnen.“ – Gem § 136a Abs 3 GewO sind gew Vermögensberater bei Einhaltung der Bedingungen des § 2 Abs 1 Z 15 WAG auch zu Tätigkeiten iS des § 2 Abs 1 Z 15 WAG berechtigt. Gem § 138 Abs 4 GewO 99

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sind Versicherungsvermittler bei Einhaltung der Bedingungen des § 2 Abs 1 Z 15 WAG auch zu Tätigkeiten iS des § 2 Abs 1 Z 15 WAG berechtigt (näher dazu Brandl/Saria [Hrsg], Praxiskommentar § 2 Rz 14 sowie Raschauer, in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer [Hrsg], Von der MiFID zum WAG 2007, 186 f). Der zentrale Unterschied zwischen vertraglich gebundenen Vermittlern und Finanzdienstleistungsassistenten liegt in ihrem Verhältnis zum Rechtsträger (§ 15 WAG): Vertraglich gebundene Vermittler dürfen Wertpapierdienstleistungen lediglich für einen einzigen Rechtsträger erbringen, also ausschließlich für einen einzigen Rechtsträger tätig werden; Finanzdienstleistungsassistenten hingegen können für jedweden Rechtsträger tätig sein (zu weiteren Unterschieden und Gemeinsamkeiten vgl Winternitz, ZFR 2008, 166 ff). In den EB heißt es zur Neufassung des Abs 1 Z 14 durch Art 9 Z 1 WAG kurz: „Umstellung des Verweises vom Finanzdienstleistungsassistenten gem § 19 Abs 2a WAG idF des BGBl I Nr. 48/2006 auf denjenigen gem § 2 Z 15 WAG 2007 sowie auf den neu normierten vertraglich gebundenen Vermittler gem § 1 Z 20 des WAG 2007“ (RV 143 BlgNR 23. GP). Die Tätigkeit des Finanzdienstleistungsassistenten ist ausschließlich vertretungsweise und als Erfüllungsgehilfe eines Unternehmens nach WAG, BWG oder VAG zulässig. Diese Gestaltung dient der (EU-rechtlich gebotenen) Haftungsabsicherung. Weist der Gewerbeanmelder, der die Tätigkeiten eines Finanzdienstleistungsassistenten auszuüben beabsichtigt, gegenüber der Gewerbebehörde nicht nach, dass er vertraglich mit einem entsprechenden Finanzdienstleistungsunternehmen eine Vereinbarung getroffen hat, dass er im Namen und auf Rechnung dieses Unternehmens tätig wird, bietet die derzeitige Rechtslage allerdings keine sichere Handhabe, gem § 340 Abs 3 GewO festzustellen, dass die gewerberechtlichen Voraussetzungen nicht vorliegen und die Gewerbeausübung zu untersagen. (Prot 2009 Pkt 15) 65 Eingehend zum Verhältnis von GewO, BWG und WAG Raschauer, in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer (Hrsg), Von der MiFID zum WAG 2007, ZFR Spezial (2008) 181 ff; zur kompetenzrechtlichen Abgrenzung von Bankwesen/Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie, Raschauer, Aktuelle Strukturprobleme 55. 66 Gegenstand des Betriebes von Versicherungsunternehmen ist der „Betrieb der Vertragsversicherung“. Grundsätzlich unterliegt jeder Betrieb der Vertragsversicherung einer Konzessionspflicht (§ 4 VAG) sowie einer besonderen staatlichen Aufsicht gem VersicherungsaufsichtsG (VAG) BGBl 1978/569 idF BGBl I 2008/138 (Kompetenzgrundlage: Art 10 Abs 1 Z 11 B-VG „Vertragsversicherungswesen“); näher dazu Korinek, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2, insb 130 ff.

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Pensionskasse ist ein Unternehmen, das berechtigt ist, „Pensionskassenge- 67 schäfte“ zu betreiben. Ein solches Pensionskassengeschäft besteht in der rechtsverbindlichen Zusage von Pensionen an Anwartschaftsberechtigte und in der Erbringung von Pensionen an Leistungsberechtigte und Hinterbliebene sowie in der damit verbundenen Hereinnahme und Veranlagung von Pensionskassenbeiträgen (vgl § 1 PensionskassenG BGBl 1990/281 idF BGBl I 2007/107); näher dazu Schrammel, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2, 171 ff. Mit dem Begriff „Zahlungsinstitut“ knüpft die GewO an einschlägige Be- 67a stimmungen des ZaDiG an. Dieses BG legt die „Bedingungen fest, zu denen Personen Zahlungsdienste gewerblich in Österreich erbringen dürfen (Zahlungsdienstleister) und regelt die Rechte und Pflichten von Zahlungsdienstleistern und Zahlungsdienstnutzern im Zusammenhang mit Zahlungsdiensten, . . .“ (§ 1 Abs 1 ZaDiG). Unter Zahlungsdienstleistungen versteht man die Erledigung von Zahlungsgeschäften, wie zB Überweisungen, Kreditkartenzahlungen sowie Kreditkartenabrechnungen, ferner auch digitalisierte Zahlungsgeschäfte wie Parkschein- oder Kinokartenkauf per Mobiltelefon. Gem § 1 Abs 3 ZaDiG sind Zahlungsdienstleister etwa Kreditinstitute, E-Geld-Institute, die Post hinsichtlich ihres Geldverkehrs etc, ferner auch „Zahlungsinstitute iS des § 3 Z 4“ (§ 1 Abs 3 Z 2 ZaDiG). Gem § 3 Abs 4 ZaDiG versteht man unter Zahlungsinstitut „eine juristische Person, die a) gemäß § 7 oder b) in ihrem Herkunftmitgliedstaat gemäß Art 10 der Richtlinie 2007/64/EG zur gewerblichen Erbringung und Ausführung von Zahlungsdiensten im gesamten Gebiet des Europäischen Wirtschaftsraumes berechtigt ist“. Mit dem Begriff „E-Geld-Institut“ knüpft die GewO an die einschlägigen Be- 67b stimmungen des E-Geld-G 2010 (vgl Art 1 BG BGBl I 2010/107) an. Danach sind nur E-Geld-Emittenten zur Ausgabe von E-Geld (vgl § 1 Abs 1 E-GeldG 2010) berechtigt; für die gewerbliche Ausgabe von E-Geld ist eine von der FMA zu erteilende Konzession erforderlich (§ 3 Abs 1 E-GeldG 2010). Neben den Kreditinstituten sind E-Geld-Emittenten zB auch E-Geld-Institute iS des § 3 Abs 2 E-GeldG sowie E-Geld-Institute gem § 9 E-GeldG 2010, die nach dem Recht ihres Herkunftsmitgliedstaates (§ 2 Z 6 lit a BWG) zur Ausgabe von E-Geld berechtigt sind, einschließlich innerhalb des europäischen Wirtschaftsraumes ansässiger Zweigstellen von E-Geld-Instituten, deren Sitz sich außerhalb des europäischen Wirtschaftsraumes befindet (§ 1 Abs 2 Z 2 E-GeldG 2010). Gem § 3 Abs 2 E-GeldG 2010 versteht man unter einem E-Geld-Institut eine „juristische Person mit Sitz und Hauptverwaltung im Inland, die auf Grund dieses Bundesgesetzes zur Ausgabe von E-Geld gemäß § 1 Abs 1 unter Beachtung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes berechtigt ist“. 101

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Gem § 9 E-GeldG 2010 wird E-Geld-Instituten aus anderen EU-Mitgliedstaaten im Rahmen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit in Österreich die Ausgabe von E-Geld unter den dort festgelegten Bedingungen ermöglicht. Mangels Differenzierung gelten als E-Geld-Institute iSd § 2 Abs 1 Z 14 GewO sowohl E-Geld-Institute nach § 3 Abs 2 E-GeldG 2010 wie auch nach § 9 E-GeldG 2010. „Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute unterliegen der Aufsicht durch die FMA und die betreffenden Gesetze (ZaDiG und E-GeldG 2010) stellen eine lex specialis dar. Dies wird hiemit – analog zu den Ausnahmen für Kreditinstitute, Versicherungen und Pensionskassen – legistisch verdeutlicht. Die GewO 1994 findet auf die vorgenannten Institute nicht, auch nicht subsidiär Anwendung.“ (RV 982 BlgNR 24. GP) 68 Gem § 137 Abs 2 GewO dürfen ua auch Kreditinstitute die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe durchführen (arg „ . . . oder um eine Nebentätigkeit zur Ergänzung von im Rahmen einer Hauptberufstätigkeit auf Grund eines anderen Gesetzes gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen handeln.“) Ein solches Nebengewerbe konnte bis 31.12.2008 neu begründet werden (§ 137 Abs 2a letzter Satz GewO). Falls ein Kreditinstitut die Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe angemeldet hat, darf es (unter den in § 137 Abs 2 und Abs 2a GewO vorgesehenen Voraussetzungen) Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung erbringen. Hier knüpft Abs 1 Z 14 zweiter Satz an und normiert, dass für die Ausübung der Versicherungsvermittlung durch Kreditinstitute (§ 1 BWG) grundsätzlich die Bestimmungen der GewO anzuwenden sind (zB Bestellung eines gewerberechtlichen Gf gem § 39 GewO; Errichtung eines „Filialbetriebs“ gem § 46 GewO); ausgenommen die Bestimmungen über die BA (vgl §§ 74 ff und §§ 356 ff GewO). Kreditinstitute unterliegen daher bei Durchführung von Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung grundsätzlich der Aufsicht durch die Gewerbebehörden (dazu Raschauer, in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer [Hrsg], Von der MiFID zum WAG 2007, 183). Die Anwendung der GewO auf versicherungsvermittelnde Tätigkeiten von Kreditinstituten gilt nicht durchgehend, sondern nur „soweit das BWG nicht besondere Regelungen vorsieht“. Eine besondere Regelung ist vorgesehen in § 21 Abs 1 Z 8 BWG; danach ist eine „besondere Bewilligung der FMA“ erforderlich für jede Erweiterung des Geschäftsgegenstandes und Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung gem § 137 GewO. Bei Erteilung dieser Bewilligung hat die FMA die Bestimmungen der GewO anzuwenden, sofern in den einschlägigen BWG-Bestimmungen nicht anderes angeordnet ist (vgl § 21 Abs 4 BWG). 69 „Kreditinstitute hatten schon bisher auf Grund von § 1 Abs 3 BWG das Recht, in unmittelbarem Zusammenhang mit ihren Bankgeschäften oder als Hilfstätigkeit dazu auch Versicherungsprodukte zu vermitteln. Auch diese Tätigkeit 102

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Geltungsbereich

fällt unter die RL 2002/92/EG. Aus der Gewerbeordnung sind zwar Bankgeschäfte iSd § 1 Abs 1 BWG ausgenommen, die Versicherungsvermittlung ist jedoch kein solches Bankgeschäft. Das gew BA soll für Kreditinstitute nicht zur Anwendung kommen. Bestehende Berechtigungen werden entsprechend solchen, die bisher schon unmittelbar auf Grund der GewO bestanden haben, übergeleitet.“ (EB 2004) Was unter „Eisenbahnunternehmen“ zu verstehen ist, ist aus eisenbahnrecht- 70 lichen Bestimmungen abzuleiten. Dieser Begriff wird im EisbG zwar verwendet, jedoch nicht legal definiert. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ein funktionell umfassender Begriff des Eisenbahnunternehmens, welcher dem EisbG zugrunde liegt: „Der Begriff Eisenbahnunternehmen umfasst alles, was zum Betrieb der Eisenbahn gehört und für die Bedürfnisse derselben bestimmt ist, also auch alle Hilfsanstalten für den Betrieb der Unternehmung“ (EB zur RV, BGBl 1957/60, 103 BlgNR, 8. GP). Gem § 1 EisbG ist zwischen öffentlichen und nicht-öffentlichen Eisenbahnen zu unterscheiden; zu den öffentlichen Eisenbahnen werden Haupt- und Nebenbahnen sowie Straßenbahnen gezählt, zu den nicht-öffentlichen Eisenbahnen gehören Anschlussbahnen und Materialbahnen. Aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften ist dem nationalen Eisenbahnrecht die Trennung in Betreiber der Infrastruktur (Errichtung, Erhaltung, Finanzierung der für den Eisenbahnbetrieb erforderlichen Infrastruktur) und Erbringer der Verkehrsdienstleistungen (Transport von Personen und Gütern durch Eisenbahnen) vorgeschrieben. Demgemäß ist zwischen Eisenbahninfrastruktur- und Eisenbahnverkehrsunternehmen zu unterscheiden: Gem § 1a EisbG versteht man unter einem Eisenbahninfrastrukturunternehmen ein Eisenbahnunternehmen, das dem Bau und Betrieb von Hauptbahnen und vernetzten Nebenbahnen dient und darüber verfügungsberechtigt ist. Für Bau und Betrieb von Haupt- und vernetzten Nebenbahnen ist eine ausschließlich auf Bau und Betrieb der Schieneninfrastruktur beschränkte Konzession (§ 14 Abs 1 Z 1 EisbG) erforderlich; bundeseigene Bahnen sind von der Konzessionspflicht ausgenommen (§ 14 Abs 2 EisbG). Bei Straßen- und U-Bahnen ist die Identität des Betreibers der Infrastruktur und Erbringers der Verkehrsleistungen erhalten; für solche Bahnen ist eine einheitliche Konzession für Bau und Betrieb sowie zur Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen erforderlich (§ 14 Abs 1 Z 1 EisbG); näher dazu Resch, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 996 f; zu Bau und Betrieb der Schieneninfrastruktur der ÖBB durch die ÖBB-Infrastruktur Bau AG ebenfalls Resch, in Holoubek/ Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1014 ff und Catharin/Gürtlich, EisenbahnG § 1a Rz 5. Gem § 1b EisbG versteht man unter einem Eisenbahnverkehrsunternehmen ein Eisenbahnunternehmen, das Eisenbahnverkehrsleistungen auf der Schieneninfrastruktur von Hauptbahnen oder vernetzten Nebenbahnen er103

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Allgemeine Bestimmungen

bringt und dem eine Verkehrsgenehmigung, eine Verkehrskonzession oder eine einer Verkehrsgenehmigung gem § 41 gleichzuhaltende Genehmigung oder Bewilligung erteilt wurde. Sinn und Zweck eines derartigen Unternehmens ist die Erbringung von Verkehrsleistungen im Schienenverkehrsmarkt, sei es im Personenverkehr, im Güterverkehr oder in beidem; verlangt ist ferner, dass die Traktion sichergestellt ist (näher dazu Catharin/Gürtlich, EisenbahnG § 1b Rz 1 sowie Resch, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1058 ff). Unter einem integrierten Eisenbahnunternehmen versteht man Eisenbahnunternehmen, die sowohl Eisenbahninfrastrukturunternehmen als auch Eisenbahnverkehrsunternehmen sind (§ 1c EisbG). Sofern im EisbG von „Eisenbahnunternehmen“ die Rede ist, sind grundsätzlich alle Unternehmensarten angesprochen (Eisenbahninfrastruktur-, Eisenbahnverkehrsunternehmen und integrierte Eisenbahnunternehmen); so Resch, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 997. 71 Zu den Bau- und Betriebsrechten von Eisenbahnunternehmen (§ 18 EisbG) gehört ua, dass diese bestimmte Hilfstätigkeiten selbst durchführen dürfen, ohne sich dazu entsprechender Gewerbetreibender bedienen zu müssen („Selbstbedienungsrechte Eisenbahnen“; dazu Catharin/Gürtlich, EisenbahnG § 18 Rz 5). Gem § 18 Abs 4 EisbG dürfen Eisenbahnunternehmen, die für den Bau und Betrieb einer Eisenbahn, den Betrieb von Schienenfahrzeugen auf einer Eisenbahn und den Verkehr auf einer Eisenbahn erforderlichen „Hilfseinrichtungen“ selbst errichten und betreiben sowie „alle dazu dienenden Arbeiten“, also alle „Hilfstätigkeiten“ selbst vornehmen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien versteht man unter „Hilfseinrichtungen“ (§ 18 Abs 5 EisbG) „Schottergewinnungsanlagen, Schwellentränkanstalten, Ausbesserungswerke, die der Instandhaltung und Modernisierung des Wagenparks dienen udgl, nicht jedoch Anlagen, die für den Neubau von Lokomotiven, Waggons und sonstigen Fahrbetriebsmitteln bestimmt sind“ (EB zur RV zu BGBl 1957/60, 103 BlgNR 8. GP); dazu zählen zB auch Werkstätten der ÖBB. „Hilfstätigkeiten“ sind „alle Arbeiten, die dem Bau, Betrieb und Verkehr der Eisenbahn dienen“ (EB 1973); dies sind Beschotterungs-, Gleisverlegungs-, sowie alle sonstigen Bahnerhaltungsarbeiten, Reinigungs- und Instandhaltungsarbeiten, wie Anstricharbeiten usw“ (EB zur RV zu BGBl 1957/60, 103 BlgNR 8. GP). § 2 Abs 1 Z 15 GewO bezieht sich lediglich auf vom Eisenbahnunternehmen selbst betriebene Hilfseinrichtungen und Hilfstätigkeiten, nicht aber auf Tätigkeiten und Betriebe anderer Personen im Dienste eines Eisenbahnunternehmens (VwSlg 11.771 A/1985; Sand- und Schottergewinnung eines Unternehmens für Eisenbahnbau). Nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 15 GewO fallen Eisenbahnnebenbetriebe; gem § 50 Abs 1 EisbG idF vor der EisbG-Nov BGBl I 2006/125 versteht man darunter „auf Bahngrund befindliche Betriebe, die zur 104

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Deckung der Bedürfnisse der Bahnbenützer bestimmt sind“, wie zB Bahnhofgastwirtschaften, Gemischtwarenhandlungen, Backwarengeschäfte, Buchhandlungen, Friseurbetriebe. (EB 1973) Auf solche Betriebe finden die Bestimmungen der GewO, insb auch die §§ 74 ff, Anwendung. Seilbahnen iS des SeilbG sind „Eisenbahnen, deren Fahrbetriebsmittel durch 72 Seile spurgebunden bewegt werden sowie Schlepplifte“ (§ 2 SeilbG). Das SeilbG unterscheidet zwischen: a) Standseilbahnen, deren Fahrbetriebsmittel auf Schienen oder anderen festen Führungen fahren und durch ein oder mehrere Seile bewegt werden (§ 2 Z 1 SeilbG); b) Seilschwebebahnen, deren Fahrbetriebsmittel ohne feste Führungen von einem oder mehreren Seilen getragen und bewegt werden (§ 2 Z 2 SeilbG); hier wiederum zwischen Pendelseilbahnen und Umlaufseilbahnen; in Bezug auf Letztere wiederum zwischen Kabinen-, Kombi- und Sesselbahnen; c) Schlepplifte, bei denen die mit Skiern oder anderen Sportgeräten auf dem Boden gleitenden oder fahrenden Personen durch ein Seil bewegt werden (§ 2 Z 3 SeilbG); d) Seilschwebebahnen, die im Winter als Schlepplifte betrieben werden (Kombilifte; § 2 Z 4 SeilbG); e) Materialseilbahnen mit Werksverkehr oder beschränkt öffentlichem Verkehr (§ 2 Z 5 SeilbG). Gem § 3 SeilbG fallen verschiedene Seilbahnen nicht unter die Bestimmungen des SeilbG, so zB Personen- und Lastenaufzüge; Materialseilbahnen mit Werksverkehr oder beschränkt öffentlichem Verkehr, sofern diese Bestandteil eines gew oder land- oder forstwirtschaftlichen Betriebes sind; Seilbahnen eines Bergbaubetriebes; Beförderungseinrichtungen, bei denen die Fahrbetriebsmittel auf dem Boden nicht spurgebunden durch ein Seil fortbewegt werden (Schlittenlifte) sowie Rückholanlagen von Sommerrodelbahnen oder ähnlichen Freizeiteinrichtungen. Grasschilifte, also Schilifte, die bergwärts fahrende Personen (auch) über eine Grasnarbe ziehen, fallen nicht unter die Ausnahmebestimmung des § 3 Z 7 SeilbG; solche Lifte unterliegen nach den Bestimmungen des SeilbG 2003 und der RL 2000/9/EG über Seilbahnen für den Personenverkehr den Bestimmungen des SeilbG. (BMWA 2009) Gem § 4 SeilbG versteht man unter „Seilbahnunternehmen“ diejenige physische oder juristische Person, „der die Verfügungsgewalt für den Bau und den Betrieb oder nur für den Betrieb einer Seilbahn zukommt“. Es ist zwischen öffentlichen und nicht öffentlichen Seilbahnen zu unterscheiden. Gem § 5 SeilbG versteht man unter öffentlichen Seilbahnen Seilbahnen „mit Personenbeförderung, die nach Maßgabe der in der Konzession ausgewiesenen Zeiträume zur Führung eines allgemeinen Personenverkehrs verpflichtet 105

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sind“ (Betriebspflicht). Nicht öffentliche Seilbahnen hingegen sind Schlepplifte sowie Seilbahnen mit Personenbeförderung, die ein Unternehmen lediglich für eigene Zwecke betreibt (Materialseilbahnen mit Werksverkehr oder beschränkt öffentlichem Verkehr; § 6 Abs 1 SeilbG). Sie unterliegen nicht der Konzessionspflicht gem § 16 SeilbG und den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen; es besteht keine Betriebspflicht. Der Werksverkehr umfasst die „unentgeltliche Beförderung von Bediensteten des Seilbahnunternehmens sowie von Personen, die das Seilbahnunternehmen oder die durch dieses beauftragten Personen im Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens zu sich kommen lassen oder deren Beförderung aus öffentlichen Interessen geboten erscheint, sofern es sich nicht um Gäste von Gastgewerbebetrieben handelt“ (§ 6 Abs 2 SeilbG). – Der Werksverkehr mit Seilbahnen zählt nicht zu den „sonstigen Rechten von Gewerbetreibenden“ gem § 32 Abs 1 GewO. Der beschränkt öffentliche Verkehr umfasst über den Werksverkehr hinausgehend die Beförderung auch anderer Personen ohne Betriebs- und Beförderungspflicht, sofern der Umfang dieser Beförderung in einer den allgemeinen Verkehr ausschließenden Weise abgegrenzt werden kann (§ 6 Abs 3 SeilbG). 73 Bis zur Erlassung des SeilbG bzw der GewRNov 2007 war der Betrieb von Schleppliften ein freies Gewerbe; bei Erfüllung der allgemeinen Gewerbevoraussetzungen konnte die diesbezügliche Gewerbeberechtigung erworben werden. Überdies hatte der Gewerbetreibende gem § 156 Abs 1 GewO idF vor der GewRNov 2007 eine Haftpflichtversicherung abzuschließen. Ferner war für Errichtung und Betrieb von Schleppliftanlagen eine gew BA-Genehmigung (§ 74 GewO) erforderlich. Gem dem SeilbG versteht man unter Seilbahnen auch Schlepplifte, bei denen die mit Skiern oder anderen Sportgeräten auf dem Boden gleitenden oder fahrenden Personen durch ein Seil bewegt werden; sie sind den nicht öffentlichen Seilbahnen zugeordnet (vgl § 2 Z 3 und § 6 SeilbG). Für Bau und Betrieb von Schleppliften ist gem §§ 16 und 110 SeilbG eine Genehmigung des LH erforderlich; hiebei ist ua auch die Zuverlässigkeit des Genehmigungswerbers zu prüfen (s auch die SchleppliftV BGBl II 2004/464). Nach Erlassung des SeilbG unterliegen der Betrieb von Schleppliften und der Bau von Schleppliftanlagen nur mehr dem SeilbG. Die Erlangung einer Gewerbeberechtigung und einer gew BA-Genehmigung ist nicht mehr vorgesehen. Ähnlich wird die Rechtslage von der Staatspraxis beurteilt: Nach dem SeilbG BGBl I 2003/103, sind Schlepplifte Seilbahnen iS dieses BG. Das SeilbG ist daher auf Schlepplifte anzuwenden. Durch die GewONov BGBl I 2004/131 wurde ein Passus in den § 2 Abs 1 Z 15 GewO aufgenommen, wonach „der Betrieb von Schleppliften, soweit auf diese das SeilbG BGBl I 2003/ 103, anzuwenden ist“ vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen ist. Die als Abgrenzung des Geltungsbereichs der beiden Gesetze gedachte Rege106

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lung, insb der Einschub „soweit auf diese das Seilbahngesetz BGBl I 2003/103, anzuwenden ist“ hat in der Folge zu Unklarheiten im Hinblick auf einen möglicherweise verbleibenden Regelungsbereich der GewO geführt: Während in Bezug auf das gew BA-Recht einhellig die Meinung vertreten wird, dass dieses auf Schlepplifte ab dem 3.5.2004 nicht anzuwenden ist (uzw weder auf Altnoch auf Neuanlagen), ist die Frage offen geblieben, ob neben dem „Betrieb“ eines Schleppliftes auch die „Haltung“ eines solchen in Betracht kommt und diesbezüglich den Gegenstand eines hiefür zu begründenden freien Gewerbes bildet. Für die zuletzt genannte Auffassung schien die Tatsache zu sprechen, dass § 156 GewO (Überschrift: „Schlepplifteunternehmen“) den zur Ausübung des Gewerbes des Betriebes von Schleppliften berechtigten Gewerbetreibenden die Verpflichtung zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung auferlegt. Die augenscheinliche Doppelgleisigkeit („Betrieb“ eines Schleppliftes nach dem SeilbG und „Haltung“ eines Schleppliftes als freies Gewerbe nach der GewO) erscheint nicht sinnvoll und soll daher entfallen. Dies geschieht legistisch in der Weise, dass in der Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 15 GewO auf den Betrieb von Seilbahnen iS des SeilbG verwiesen wird, wozu, wie bereits erwähnt, auch der Betrieb von Schleppliften zählt. Die Regelungen des § 156 GewO, soweit sie sich auf Schleppliftunternehmen beziehen, werden aufgehoben. Dies macht schließlich auch Änderungen in der Einleitung der Vollzugsklausel (§ 381) erforderlich. (EB 2008) Zu fragen ist nach dem weiteren rechtlichen Schicksal der bis zum Inkrafttreten des SeilbG (22.11.2003) erworbenen Berechtigungen zur Ausübung des Gewerbes des Betriebes von Schleppliften sowie der nach §§ 74 ff GewO erteilten Genehmigungen für Schleppliftanlagen. Gem der Übergangsbestimmung des § 119 Abs 1 SeilbG gelten die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des SeilbG (22.11.2003) für bereits in Betrieb befindliche Seilbahnen (somit auch für bereits in Betrieb befindliche Schlepplifte) erteilten Konzessionen, Genehmigungen, Bewilligungen und Berechtigungen als solche nach dem SeilbG und bleiben aufrecht. Ausweislich der Gesetzesmaterialien versteht man unter “Berechtigungen“ auch „allfällige Maßnahmen, die für Schlepplifte nach der Gewerbeordnung gesetzt wurden“ (EB zur RV zum SeilbG, 204 BlgNR 22. GP). Daraus kann abgeleitet werden, dass für die Ausübung des Gewerbes des Betriebs von Schleppliften erworbene Gewerbeberechtigungen als “solche“ nach dem SeilbG gelten und weiter aufrecht bleiben. Allfällige rechtliche Maßnahmen in Bezug auf solche mit neuer Rechtsgrundlage versehene Berechtigungen (zB Zurücklegung, Entziehung) richten sich nunmehr nach dem SeilbG. In Bezug auf Seilbahnanlagen, also auch in Bezug auf Schleppliftanlagen, ist folgende Regelung zu beachten: Gem der Übergangsbestimmung des § 120 Abs 2 SeilbG finden ua für Seilbahnanlagen, die vor dem 3.5.2004 in Betrieb genommen wurden, die Bestimmungen des EisbG 1957 sowie hinsichtlich der Schleppliftanlagen, die vor dem 3.5.2004 in Betrieb genommen wurden, die 107

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Bestimmungen der GewO Anwendung. Nach dieser (sprachlich missglückten) Regelung sollten wohl die erwähnten Schleppliftanlagen, die bis 2.5.2004 in Betrieb genommen wurden, noch den Bestimmungen der GewO unterworfen werden, um eine gewisse Anpassung zu ermöglichen. Ab dem 3.5.2004 aber sind auf neue wie auch auf alte Seilbahnanlagen (folglich auch auf Schleppliftanlagen) nur mehr die Bestimmungen des SeilbG anzuwenden. Dieser Standpunkt wird auch in der Staatspraxis vertreten: Das BMVIT vertritt hiezu den Standpunkt, dass es sich bei § 120 Abs 2 SeilbG um eine Übergangsbestimmung handelt, deren primäres Ziel es war, die Zeit zwischen Inkrafttreten des SeilbG und der Anwendbarkeit des SeilbG zu überbrücken, um nicht Schlepplifte sofort in das strenge Regime des SeilbG überführen zu müssen. Nicht beabsichtigt war, „Altanlagen“ im Regime der GewO zu belassen. Dies ergibt sich auch aus § 119 Abs 1 SeilbG sowie aus § 51 Abs 2 leg cit und einer Reihe anderer Bestimmungen des SeilbG. Aus einer Gesamtbetrachtung des SeilbG 2003 ergibt sich zweifelsfrei, dass der Gesetzgeber alle Seilbahnanlagen iS der §§ 2 und 119 Abs 2 dem SeilbG unterworfen hat, welches seit dem 3.5.2004 sowohl auf Neu- als auch auf Altanlagen anwendbar ist. (Prot 2005 Pkt 36) 74 In Speise- und Schlafwagen in- und ausländischer Eisenbahnunternehmen werden ohne Zweifel gastgewerbliche Tätigkeiten durchgeführt (Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken, Beherbergung von Gästen; § 111 GewO). Hiefür ist grundsätzlich eine Gastgewerbeberechtigung (§ 94 Z 26 GewO) erforderlich. Die fragliche Wortfolge in Abs 1 Z 15 sieht eine Ausnahme für „ausländische Unternehmen“ (welche Speise- und/oder Schlafwagen bewirtschaften) bei Fahrten mit Auslandsbezug vor, mit der Folge, dass sie für ihre gastgewerblichen Tätigkeiten bei der Bewirtschaftung von Speise- und/oder Schlafwagen im Bundesgebiet unter den Voraussetzungen der Z 15 keine Gastgewerbeberechtigung gem § 111 GewO benötigen. Die Ausnahme gilt für Fahrten von einem Bahnhof außerhalb des Bundesgebiets durch das Bundesgebiet hindurch zu einem Zielbahnhof außerhalb des Bundesgebiets (wobei Aufenthalte im Bundesgebiet zulässig sind); ferner für Fahrten von einem Bahnhof außerhalb des Bundesgebiets zum einem Zielpunkt im Bundesgebiet, aber auch umgekehrt: von einem Bahnhof im Bundesgebiet zu einem Zielbahnhof außerhalb des Bundesgebiets. Die Ausnahme besteht nur für „ausländische Unternehmen“, also für Unternehmen, die ihren Firmensitz außerhalb des Bundesgebiets haben bzw über eine ausländische „Gastgewerbeberechtigung“ verfügen. Die Ausnahme besteht ferner nur für den „Fall der Gegenseitigkeit“, also nur für den Fall, dass österr Unternehmen bei der Bewirtschaftung von Speise- und Schlafwagen im betreffenden ausländischen Staat ebenfalls von den gewerberechtlichen Bestimmungen des anderen Staates ausgenommen sind. Dies wird man heute im Verhältnis der EU-Mitgliedstaaten untereinander aufgrund der gemeinschafts108

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rechtlichen Dienstleistungsfreiheit (Art 49 ff EGV) ohne weiteres anzunehmen haben. Im Verhältnis zu Drittstaaten liegt „Gegenseitigkeit“ vor, wenn diese durch Staatsvertrag vereinbart oder tatsächlich praktiziert wird. Die Bewirtschaftung von Speisewagen und Schlafwagen durch ausländische Unternehmen sowie die Bewirtschaftung von Schiffsrestaurants und -buffets auf Wasserfahrzeugen ausländischer Schifffahrtsunternehmen durch ausländische Unternehmen soll bei Fahrten, die österreichisches Staatsgebiet berühren, vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sein, sofern auch österreichischen Unternehmen im betreffenden Staat vergleichbare Ausnahmeregelungen gewährt werden. Dies bedeutet jedoch keine Freistellung des ausländischen Gastgewerbeunternehmers von der Einhaltung österreichischer Rechtsvorschriften, wie zB der lebensmittelrechtlichen Bestimmungen. (EB 1992) Für den Betrieb von Schifffahrtsunternehmen auf Binnengewässern ist in 75 den §§ 74 ff SchFG ein besonderes Schifffahrtsgewerberecht vorgesehen (näher dazu Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 336 ff; Resch, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1064 ff sowie Possler, in Stolzlechner [Hrsg], Recht der Verkehrsgewerbe 171 ff). Aus § 75 SchFG kann abgeleitet werden, dass ein (Schifffahrts-)Unternehmen selbst bzw ihm zuzurechnende Personen ein Schiff betreiben müssen und die von ihm angebotene bzw erbrachte Dienstleistung in der Beförderung mit diesem besteht; dies gilt für die „klassische“ Beförderung von Personen und Waren auf Schiffen, dies gilt aber auch dann, wenn – wie zB beim Rafting – nicht die Beförderungsleistung als solche im Vordergrund steht, sondern die Fahrt primär Vergnügungszwecken dient (so Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 342). Ausgenommen von der GewO ist der Betrieb von Schifffahrtsunternehmen unterschiedslos mit grundsätzlich allen „Wasserfahrzeugen“, also mit Motorkraft, aber auch zB mit Wind- oder Körperkraft betriebenen Wasserfahrzeugen. Es ist also von einem weiten Begriff des „Wasserfahrzeugs“ auszugehen, umfassend den Fahrzeugbegriff des SchFG wie auch bloße „Schwimmkörper“ (so auch Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 122). Ähnlich wird in den Materialien ausgeführt: Durch die Streichung der in den früheren Entwürfen enthaltenen Worte „deren Fortbewegung durch Maschinenkraft bewirkt wird“ wird auch die bisher in der GewO geregelte Schifffahrt mit Ruderbooten, Plätten und Segelschiffen von der GewO ausgenommen. (EB 1973) In Abs 1 Z 15 wird nicht zwischen Binnen- und Seeschifffahrt unterschieden; zum „Betrieb eines Schifffahrtsunternehmens“ zählt daher auch der Betrieb österr Seeschiffe (vgl §§ 7 ff SeeschiffahrtsG BGBl 1981/174 idF BGBl I 2005/41). Werden Boote vermietet (zB Vermietung von Ruderbooten in Tourismusregionen), besteht die Tätigkeit des Unternehmers im Zurverfügungstellen von Booten, nicht im Transport mit Booten; auf eine solche Tätigkeit ist die 109

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GewO, nicht das Schifffahrtskonzessionsrecht anzuwenden (so auch Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 342; ferner UVS Krnt 13.4.1993, KUVS-445/4/93). – Da die Vermietung von Wasserfahrzeugen (im Gegensatz zu dem im § 2 Abs 1 Z 15 angeführten Betrieb von Schifffahrtsunternehmen mit Wasserfahrzeugen) nicht vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen ist, kommt eine einschlägige gewerbepolizeiliche Regelung (§ 69) in Betracht. (Prot 1991, Pkt 19) 76 Gleich wie bei den Eisenbahnen werden auch bei Beförderung von Personen mit Wasserfahrzeugen vielfach gastgewerbliche Tätigkeiten in der Form von Schiffsrestaurants und -buffets erbracht, wofür an sich eine Gastgewerbeberechtigung gem § 111 GewO erforderlich ist. Ähnlich wie bei der Bewirtschaftung von Speisewagen und Schlafwagen auf Eisenbahnen kann auch die Bewirtschaftung von Schiffsrestaurants und -buffets von der GewO ausgenommen sein; die Voraussetzungen hiefür sind: Ein Schiffsrestaurant bzw -buffet muss sich auf dem Wasserfahrzeug eines ausländischen Schifffahrtsunternehmens befinden, überdies durch ein ausländisches Unternehmen betrieben werden, wobei es sich nicht um ein und dasselbe Unternehmen handeln muss. Die Ausnahme gilt zudem nur für Fahrten im internationalen Schiffsverkehr: Die Fahrten müssen ihren Ausgangs- oder Zielpunkt im Bundesgebiet haben oder das Bundesgebiet auf dem Weg zwischen zwei ausländischen Staaten durchqueren. Ferner ist Gegenseitigkeit erforderlich. Diese liegt vor, wenn ein österr Unternehmer auf einem österr Wasserfahrzeug nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates gleichfalls von den einschlägigen gewerberechtlichen Rechtsvorschriften ausgenommen ist; uzw unabhängig davon, ob dies vertraglich vereinbart oder schlicht praktiziert wird (idS auch Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 127 f). Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ist die GewO auf Tätigkeiten eines (ausländischen) Restaurant- oder Buffetbetreibers nicht anzuwenden. Eine Gastgewerbeberechtigung gem § 111 GewO ist nicht erforderlich, freilich hat das ausländische Unternehmen andere (zB lebensmittelrechtliche) Bestimmungen zu beachten (so RV zu EB, 635 BlgNR, 18. GP). Für den Betrieb anderer, an Bord eines Binnenschiffes ausgeübter Gewerbe (zB Verkauf von Waren) gilt die Ausnahme nach Abs 1 Z 15 nicht; auf derartige Tätigkeiten ist daher, selbst wenn sie von ausländischen Unternehmen durchgeführt werden, die GewO anzuwenden und eine allfällige Gewerbeberechtigung zu erwerben (ähnlich Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 127). 77 Gem § 2 Z 31 SchFG versteht man unter „Fährverkehr“ eine dem „öffentlichen Verkehr dienende, fahrplanmäßige Beförderung von Fahrgästen oder Gütern zwischen bestimmten Anlegestellen einander gegenüber liegender Ufer eines Gewässers“. Für den Betrieb eines Fährverkehrs ist gem § 77 Abs 1 Z 5 SchFG eine Schifffahrtskonzession erforderlich, weshalb der Fährverkehr als „Unterfall“ eines gewerbsmäßigen Schifffahrtsbetriebs zu qualifizieren ist (Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 123; ähnlich VwSlg 5028 A/1959, wonach der Betrieb einer „Überfuhranstalt“ begrifflich zur Schifffahrt gehört). – Vgl 110

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auch § 3 Z 5 SeilbG, wonach „seilbetriebene Fähren“ nicht unter die Bestimmungen des SeilbG fallen. Fraglich ist, ob unter dem Begriff „Betrieb von Fähren (Überfuhren)“ iS des Abs 1 Z 15 ausschließlich der Fährverkehr iS des § 2 Z 31 SchFG zu verstehen ist. Die Bedeutung des Begriffs „Betrieb von Fähren (Überfuhren)“ ist – Muzak (Binnenschifffahrtsrecht 123) folgend – nach den zum Zeitpunkt der Erlassung des § 2 Abs 1 Z 15 GewO geltenden binnenschifffahrtsrechtlichen Vorschriften zu ermitteln. Im Unterschied zum SchFG 1997 enthielt das damals geltende BinnenschiffahrtsverwaltungsG BGBl 1935/550 idF BGBl 1967/230 keine Legaldefinition des Fährverkehrs, weshalb von der Bedeutung des Begriffs nach allgemeinem Sprachgebrauch auszugehen ist. Unbestritten ist, dass dazu jedenfalls das auch in § 2 Z 31 SchFG enthaltene Merkmal gehört, dass sich die Anlegestellen an einander gegenüberliegenden Ufern eines Gewässers befinden müssen; als nicht wesentlich wird hingegen die (freilich in § 2 Z 31 SchFG normierte) Fahrplanmäßigkeit angesehen. Die Ausnahme des Abs 1 Z 15 soll daher weiter sein als die Definition des Fährverkehrs gem § 2 Z 31 SchFG (so Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 124); so auch der VwGH: Die GewO scheidet im § 2 Abs 1 Z 15 unter dem Begriff „Betrieb von Fähren (Überfuhren)“ nicht nur den vom SchFG 1997 erfassten, dem öffentlichen Verkehr dienenden, fahrplanmäßigen Fährbetrieb aus ihrem Geltungsbereich aus. Mit der in Frage stehenden Regelung wird schlechthin der Betrieb von „Fähren (Überfuhren)“ aus dem Geltungsbereich der GewO ausgenommen und unterscheidet sich diese Regelung etwa von jener des § 2 Abs 1 Z 21 GewO, wonach (nur) die unter das Schieß- und SprengmittelG fallenden Erzeugungs-, Verarbeitungs- und Verkaufstätigkeiten nicht unter die Bestimmungen der GewO fallen. Hätte der Gesetzgeber eine Abgrenzung gewollt, die nur das aus der GewO ausnimmt, was unter das SchFG fällt, so hätte er eine andere Formulierung treffen müssen (wie etwa in Anlehnung an § 2 Abs 1 Z 21 GewO: Der unter schifffahrtsrechtliche Bestimmungen fallende Betrieb von Fähren [Überfuhren]) (VwGH 26.2.2003, 2001/04/0244). – Aus dem BinnenschifffahrtsverwaltungsG ist für die Definition des Betriebs einer Fähre so viel zu gewinnen, dass der Gesetzgeber der GewO von einem Begriffsverständnis ausgehen konnte, wonach es (nur) auf die Wesensmerkmale einer (gewerbsmäßigen) Ausübung der Schifffahrt ankommt, die eine ständige Verbindung zwischen bestimmten Stellen einander gegenüberliegender Ufer eines Gewässers herstellt (VwGH 26.2.2003, 2001/04/0244). – Die Ausnahmeregel des § 2 Abs 1 Z 15 GewO hinsichtlich des Betriebs von „Fähren (Überfuhren)“ ist daher nicht mit dem Fährverkehr iS des § 2 Z 31 SchFG – als „eine dem öffentlichen Verkehr dienende, fahrplanmäßige Beförderung von Fahrgästen oder Gütern zwischen bestimmten Anlegestellen einander gegenüberliegender Ufer eines Gewässers“ – gleichzusetzen (VwGH 26.2.2003, 2001/04/0244; „selbstfahrender Wasserlift“ innerhalb einer Hotelanlage als Fähre [Überfuhr]). 111

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Unbeschadet der beachtlichen Argumentation überzeugt diese Ansicht nicht: Zunächst unterscheidet sie – was erforderlich wäre – nicht zwischen dem Betrieb eines Fährunternehmens und der Benützung einer Fähranlage im Rahmen eines anderen Gewerbebetriebs (hier: Hotel) und damit innerhalb einer anderen gew BA. Die Beförderung von Hotelgästen in einem selbstfahrenden Wasserlift ist kein selbständiges (Fähr-)Unternehmen und nur ein solches ist gem § 2 Abs 1 GewO ausgenommen. Ferner ist der enge sachliche Zusammenhang mit den „Kraftfahrlinienunternehmen“ außer Acht gelassen; auch bei diesen Verkehrsunternehmen geht es um fahrplanmäßige Personenbeförderung, hier allerdings mit Kraftfahrzeugen. Die gemeinsame Erwähnung von Fähr- und Kraftfahrlinienunternehmen, deutet darauf hin, dass bei beiden dem Kriterium der fahrplanmäßigen Beförderung von Personen Bedeutung zukommt. Es ist daher davon auszugehen, dass sich die Ausnahme des § 2 Abs 1 Z 15 GewO in Bezug auf Unternehmen des Fährverkehrs mit der schifffahrtsrechtlichen Umschreibung des Fährverkehrs gem § 2 Z 31 SchFG deckt. 78 Gem § 1 KraftfahrlinienG (KflG) BGBl I 1999/203 idF BGBl I 2006/153 versteht man unter Kraftfahrlinienverkehr die „regelmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen durch Personenkraftverkehrsunternehmer in einer bestimmten Verkehrsverbindung, wobei Fahrgäste an vorher festgelegten Haltestellen aufgenommen und abgesetzt werden“. – Zur Konzessionspflicht vgl §§ 2 ff KflG; zum Betrieb eines Kraftfahrlinienunternehmens vgl §§ 22 ff KflG. – Zu den Details vgl Resch, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1049 ff; Kostal, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe 80 ff. 79 Die in Abs 1 Z 16 angesprochenen Typen luftfahrtrechtlicher Unternehmen sind zwar nach den einschlägigen Bestimmungen des LFG vorgesehen, jedoch in anderer Untergliederung. Nach dem VII. Teil des LFG ist grundsätzlich zwischen Luftverkehrsunternehmen (Abschnitt A.) und LuftfahrzeugVermietungsunternehmen (Abschnitt B.) zu unterscheiden; Luftfahrzeug-Vermietungsunternehmen sind danach ein selbständiger Typus eines luftfahrtrechtlichen Unternehmens und keine Unterkategorie des Luftverkehrsunternehmens. Hinsichtlich der Luftverkehrsunternehmen, ds „Unternehmen zur Beförderung von Personen und Sachen im gewerblichen Luftverkehr mit Luftfahrzeugen“ (§ 101 LFG), unterscheidet das LFG einerseits zwischen Luftfahrtunternehmen, den wirtschaftlich bedeutenden Trägern des internationalen Luftverkehrs; diese Unternehmen benötigen eine Betriebsgenehmigung nach der V (EWG) Nr 2407/92; und andererseits den Luftbeförderungsunternehmen, die gem Art 1 Abs 2 V (EWG) Nr 2407/92 vom Anwendungsbereich dieser V ausgenommen sind (zB Rundflüge, Luftfahrzeuge ohne Motorantrieb); sie sind nach den §§ 104 ff LFG zu bewilligen (näher zu alledem Resch, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1074 ff sowie Nonnenmacher, in Stolzlechner [Hrsg], Recht der Verkehrsgewerbe 137 ff). 112

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Davon zu unterscheiden ist der eigenständige Typus des LuftfahrzeugVermietungsunternehmens; Unternehmensgegenstand ist die „gewerbsmäßige Vermietung von Zivilluftfahrzeugen“ (§ 116 Abs 1 LFG). Hiefür ist eine Vermietungsbewilligung erforderlich (vgl §§ 116 ff LFG). Die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Heißluftballons darf nur durch Luftbeförderungsunternehmen (§ 101 Z 2 LFG) ausgeführt werden; hiefür ist eine Beförderungs- und eine Betriebsaufnahmebewilligung nach den Bestimmungen des § 107 LuftfahrtG erforderlich. (Prot 1992, Pkt 4) Bei der Flugrettung geht es um den Transport verletzter oder erkrankter Personen sowie von Personen aus Notsituationen durch Luftfahrzeuge (vgl zB Tir FlugrettungsG LGBl 2003/10 idF LGBl 2005/6); gewerbsmäßige Flugrettung ist daher gleichfalls im Grunde des Abs 1 Z 16 GewO von der GewO ausgenommen. Bzgl der gewerberechtlichen Qualifikation selbständig tätiger Berufspiloten 80 ist darauf hinzuweisen, dass die Rechte von Inhabern einer Berufspilotenlizenz – CPL (A) in der Anlage 1 Abschnitt D JAR-FCL 1.150 der Zivilluftfahrt-PersonalV 2006 (ZLPV 2006) umschrieben werden. Danach ist der Inhaber einer CPL (A) vorbehaltlich weiterer Bestimmungen berechtigt: 1. alle Rechte einer Privatpilotenlizenz – PPL (A) auszuüben; 2. als verantwortlicher Pilot oder Kopilot auf Flugzeugen in allen Verwendungsarten (§ 2 ZLLV 2005) außer der gew Beförderung von Personen und Sachen tätig zu sein; 3. als verantwortlicher Pilot in der Verwendungsart der gew Beförderung von Personen und Sachen auf Flugzeugen mit einem Piloten tätig zu sein; 4. als Kopilot bei der gew Beförderung tätig zu sein. Die in der ZLPV 2006 enthaltene Definition der Rechte von Inhabern einer Berufspilotenlizenz beschränkt die Ausübung der Tätigkeit des Berufspiloten nicht auf unselbständig beschäftigte Mitarbeiter. Die Vorschrift lässt im Gegenteil die jeweilige Ausübungsform – sei sie selbständig oder unselbständig – offen. Nach Auffassung des BMWA ist daher auch die gewerbsmäßige Ausübung der Berufspilotentätigkeit zulässig. Ein seine Dienste selbständig anbietender Berufspilot wird dadurch nicht zum Luftverkehrsunternehmen. Luftverkehrsunternehmen sind nämlich Unternehmen zur Beförderung von Personen und Sachen im gew Luftverkehr mit Luftfahrzeugen (vgl § 101 LFG). In Anlage 1 Abschnitt D JAR-FCL 1.150 der ZLPV 2006 wird die Tätigkeit „als verantwortlicher Pilot in der Verwendungsart der gew Beförderung von Personen und Sachen auf Flugzeugen“ ausdrücklich hervorgehoben. Diese Vorschriften besagen, dass der Inhaber einer Berufspilotenlizenz seine Tätigkeit als verantwortlicher Pilot (auch) im Rahmen der gew Beförderung von Personen und Sachen ausüben darf, er wird dadurch allerdings nicht zum Luftverkehrsunternehmen. Eine ausdrück113

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liche Ausnahme vom Anwendungsbereich der GewO iS des § 2 Abs 1 für die Tätigkeit als Berufspilot besteht nicht. Nach Auffassung des BMWA kann daher der Inhaber einer Berufspilotenlizenz eine Gewerbeberechtigung für das entsprechende freie Gewerbe erlangen. (BMWA 2008) 81 Mit BG BGBl 1993/898 idF BGBl I 2004/173 wurden sämtliche bis dahin dem (ehemaligen) Bundesamt für Zivilluftfahrt übertragenen Aufgaben der hoheitlichen Vollziehung des LFG auf eine Austro Control GmbH (abgesehen von wenigen Ausnahmen) übertragen („Beleihung“; VfSlg 14.473/1996). Unternehmensgegenstand der Austro Control GmbH ist insb die Wahrnehmung luftfahrtpolizeilicher Aufgaben; sie ist daher weder ein Luftverkehrs- noch ein Zivilflugplatzunternehmen. Freilich ist die Erledigung staatlicher Aufgaben (hier: Vollziehung des LFG) auch nicht Gegenstand eines Gewerbes iS des § 1 GewO. Gem § 2 Abs 4 BG BGBl 1993/898 ist die Austro Control GmbH aber auch ermächtigt, (private) Dienste und Leistungen, welche im Zusammenhang mit den ihr übertragenen (hoheitlichen) Aufgaben stehen, national und international anzubieten und zu erbringen. Diese Tätigkeiten unterliegen nicht der GewO (§ 2 Abs 4 BG BGBl 1993/898). Gem § 2 Abs 6 BG BGBl 1993/898 darf die Austro Control GmbH „entgeltliche Leistungen des Flugwetterdienstes“ an Dritte nach vorheriger Absprache erbringen. In Hinsicht auf diese Tätigkeit ist die Austro Control GmbH nicht ausdrücklich von der GewO ausgenommen, was die Annahme nahe legt, dass sie für diese Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung benötigt. 82 Gem §§ 63 ff LuftfahrtG ist in Hinsicht auf Zivilflugplätze zwischen öffentlichen und Privatflugplätzen zu unterscheiden. Öffentlich ist ein Flugplatz, für den Betriebspflicht besteht und der von allen Teilnehmern am Luftverkehr unter gleichen Bedingungen benützt werden kann. Alle übrigen Zivilflugplätze sind Privatflugplätze (§ 63 LFG). Flughafen ist ein für den internationalen Luftverkehr bestimmter öffentlicher Flugplatz (§ 64 LFG). Flugfeld ist ein Zivilflugplatz, der nicht Flughafen ist (§ 65 Abs 1 LFG). Zivilflugplätze dürfen nur mit einer Bewilligung betrieben werden (Zivilflugplatz-Bewilligung; §§ 68 ff LFG). Zusätzlich bedarf es einer Betriebsaufnahmebewilligung (§ 73 LFG); näher dazu Resch, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1031 ff. Zivilflugplatzunternehmen ist danach eine juristische oder physische Person, die über eine rk Zivilflugplatz-Bewilligung und Betriebsaufnahmebewilligung verfügt und einen Zivilflugplatz eigenständig und mit Gewinnabsicht betreibt („Zivilflugplatzhalter“; ähnlich Resch, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1034 FN 411). 83 Für die Auslegung der Wortfolge „Hilfsbetriebe der Luftbeförderungs- und Zivilflugplatzunternehmen“ sind § 75 Abs 1 und § 103 LFG maßgebend. Nach diesen Bestimmungen dürfen Luftbeförderungsunternehmen bzw Zivil114

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flugplatzhalter Hilfsbetriebe führen, „die unmittelbar und ausschließlich den Verkehrsaufgaben desselben Unternehmens/seines Zivilflugplatzes dienen“ (zB Flugzeughallen, Flugkontrolleinrichtungen, Flugzeugreparaturwerkstätten). „Zivilluftfahrerschulen“ wurden deswegen nicht in die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 12 (jetzt: Z 16) aufgenommen, weil eine solche Bestimmung zur Folge hätte, dass auch Kraftfahrschulen, Motorbootfahrschulen und ähnliche Schulen ausdrücklich als von der GewO ausgenommen angeführt werden müssten. Alle diese Schulen sind aber schon aufgrund der Bestimmung des § 2 Abs 1 Z 10 (jetzt: Z 12) nicht der GewO unterworfen, so dass die Aufnahme einer diese Schulen betreffenden besonderen Ausnahmebestimmung entbehrlich ist. (EB 1973) – Zur Ausnahme von bloße Fertigkeiten vermittelnden Schulen vgl Rz 53. „Hilfsbetriebe der Luftfahrzeug-Vermietungsunternehmen und der Zivilluftfahrerschulen sind nicht vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen.“ (EB 1973) Nebenbetriebe (zB Flugplatzrestaurants, Buchhandlungen) dienen nicht unmittelbar und ausschließlich den Verkehrsaufgaben eines Zivilflugplatzes; sie erfüllen daher die Voraussetzungen als „Hilfsbetrieb“ nicht und unterliegen der GewO (idS EB 1973). Gleiches gilt für andere im Bereich eines Zivilflugplatzes bestehende Gewerbeunternehmen, zB für Textil-, Schuh-, Uhrenoder Schmuckgeschäfte, Kaffeehäuser. Ist eine Fliegerbar als Teil einer Anlage eingerichtet, die sich in ihrer Gesamtheit als Flugschule für Hänge- und Paragleiter darstellt, handelt es sich um einen Nebenbetrieb, auf den die GewO anzuwenden ist (UVS Tirol 30.5.2005, 2005/22/0859-8). Beim verfahrensgegenständlichen Hotel in unmittelbarer Nähe eines Flughafen handelt es sich (auch dann, wenn es auch, und sei es überwiegend, zur hotelmäßigen Unterbringung von Piloten und Bordpersonal bestimmt sein sollte) um keine Luftfahrtanlage iSd Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG, weil nicht ersichtlich ist, dass ohne dieses Hotel ein geordneter Flugbetrieb nicht möglich sei. Somit war die Baubehörde zur Entscheidung über das Baubewilligungsansuchen zuständig (VwGH 4.3.1999, 98/06/0214; Hinweis auf E 30.5.1995, 94/ 05/0053, VwSlg 14.265/A; aA Mayer, bbl 1998, 3 ff). Im Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 17 sind Unternehmen zusammenge- 84 fasst, deren wesentlicher Unternehmensgegenstand die Produktion von allgemein zugänglicher Unterhaltung in einem umfassenden Sinn ist. Gemeinsames Ziel der dort erwähnten Unternehmen und Veranstaltungen ist es, den Kunden sinnvolle Unterhaltung, Zerstreuung, Kurzweil und Ablenkung von den privaten, beruflichen und familiären Sorgen und Anstrengungen des Alltags zu bieten. Kunden nehmen die Dienste der in Z 17 erwähnten Unternehmungen regelmäßig gegen Entgelt in Anspruch, um dadurch in den Ge115

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nuss sinnvoller, nämlich teils vergnüglicher, teils auch weiterbildender Unterhaltung (zB Oper, Ausstellungen) zu gelangen. Der Grundgedanke der in Abs 1 Z 17 erfassten Unternehmen kann mit dem Anbieten sinnvoller Freizeitgestaltung an das allgemeine Publikum zu dessen unterhaltendem Zeitvertreib umschrieben werden (näher dazu Stolzlechner, Zur rechtlichen Behandlung von Sportanlagen 15 ff). Zum besseren Verständnis wird auf historische Vorbilder verwiesen; so wurden als öffentliche Belustigungen etwa folgende Aktivitäten qualifiziert: Der Betrieb von Singspielhallen, die Tätigkeit von Volkssängern, sonstige Produktionen und Schaustellungen, Musikproduktionen, Bettelmusikanten sowie Tanzunterhaltungen (vgl Mischler/ Ulbrich, Österr Staatswörterbuch, 3. Band [1907], Stichwort „Lustbarkeiten“). Schausteller sind gem § 2 Abs 1 Z 17 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. Auf sie kommen die VeranstaltungsG der Bundesländer zur Anwendung. Da diese, sowohl was den materiellen Inhalt als auch die Verfahrensregelung betrifft, voneinander abweichen, bedeutet dies für Schausteller eine enorme Erschwernis ihrer Berufsausübung. So benötigt ein österr Schausteller neun Berechtigungen, wenn er im gesamten Bundesgebiet seiner gew Tätigkeit nachzugehen beabsichtigt. – Eine Vereinbarung gem Art 15a B-VG könnte auf diesem Gebiet Erleichterung schaffen. (Prot 2009 Pkt 3) 85 Mangels Unterscheidung ist unter „Betrieb von Theatern“ jede Art von Theater, also zB Sprechtheater, Musiktheater (Oper, Operette, Musical), Marionettentheater oder Kindertheater („Kasperltheater“) zu verstehen; uzw unabhängig davon, ob in einem Theater Berufs- oder Laienschauspieler oder beide Arten von Schauspielern wirken. Unerheblich ist auch, ob es sich um Laientheater oder um professionell geführte Theater handelt. Hinsichtlich der „Lichtspieltheater“ vgl die KinoG der Länder, zB Bgld LichtspielG LGBl 1962/1 idF LGBl 2001/32; Krnt KinoG LGBl 1963/2 idF LGBl 2007/54; OÖ VeranstaltungssicherheitsG LGBl 2007/78, Stmk LichtspielG LGBl 1983/60 idF LGBl 2001/71, Wr KinoG LGBl 1955/18 idF LGBl 2005/38; Kompetenzgrundlage: Art 15 Abs 1 B-VG. 86 Der Unternehmensgegenstand von „Unternehmen öffentlicher Belustigungen“ wird mit Hilfe der Begriffe „öffentlich“ und „Belustigung“ umschrieben. „Öffentlich“ bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch, dass ein Unternehmen eine Belustigung produziert, die allgemein, dh für jeden Menschen unter gleichen Voraussetzungen zugänglich ist, gleichgültig, ob der Zutritt entgeltlich oder unentgeltlich ist. Unter „Belustigung“ versteht man nach allgemeinem Sprachgebrauch „volkstümliches Fest, Vergnügen; unterhaltender Zeitvertreib“ (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3, 1999, Stichwort „Belustigung“). Dem Begriff kommt danach ein doppelter Wortsinn zu: einerseits geht es um volkstümliche Feste, Vergnügungen, also um Veranstaltungen, die beim Kunden Heiterkeit, Ausgelassenheit, Fröhlichkeit, Ver116

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gnügen und Spaß bewirken, wie zB Tanzveranstaltungen, Retouten, Maskeraden, Faschingszüge, pratermäßige Vergnügungen (zB Riesenräder, Schießbuden, Kettenprater, Hippodrome, Autodrome, Wasser- und Geisterbahnen), Zirkusunternehmen, Varieté-Unternehmen, Zauberkünstler, Seiltänzer, Drehorgelspieler, Aufstellen von Teleskopen bzw Fernrohren an Tourismusorten etc (näher dazu Lienbacher, Veranstaltungsrecht, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 262 ff). – Dazu zählt auch das Anbieten von „Telefon-Sex“. (BMWA 9.9.2002) Andererseits versteht man darunter jeden sonstigen „unterhaltenden Zeitvertreib“, unabhängig davon, ob dessen Ausübung mehr mit Ausgelassenheit und Vergnügen oder mehr mit Geschicklichkeit oder gar mit Anstrengung oder beidem verbunden ist. Hierher gehört die Ausübung von (Geschicklichkeits-)Spielen und von Sport, also zB die Durchführung sportlicher Wettbewerbe (Sportveranstaltungen), aber auch die Ausübung von Sportarten durch das allgemeine Publikum, wie zB Tennis, Golf, Langlauf, Schilauf, Eiskunstlauf. Unternehmungen, die dem allgemeinen Publikum entsprechende Sportanlagen (zB Golf-, Eislauf-, Tennisplätze) gegen Entgelt oder in Erwartung eines sonstigen wirtschaftlichen Vorteils zur Verfügung stellen, namentlich auch Unternehmen, die Wintersportlern gesicherte und präparierte Schipisten für die Ausübung des Schisports zur Verfügung stellen, sind als „Unternehmen öffentlicher Belustigungen“ zu qualifizieren und folglich von der Anwendung der GewO 1994 ausgenommen (näher dazu Stolzlechner, Zur rechtlichen Behandlung von Sportanlagen 23 ff). Errichtung, Erhaltung und Betrieb von Schipisten ist als „Unternehmen öffentlicher Belustigung“ von der Anwendung der GewO 1994 ausgenommen. Für Errichtung und Betrieb einer Schipiste, einschließlich der im funktionellen Zusammenhang stehenden Nebenanlage, wie zB Lawinenspreng-, Beschneiungs- oder Flutlichtanlage, bedarf es weder einer Gewerbeberechtigung noch einer Betriebsanlagengenehmigung. – Diese Ansicht wird auch in der Staatspraxis vertreten: Schipisten sind Stätten zur Ausübung bestimmter Wintersportarten, die zu den am häufigsten geübten Formen des „unterhaltenden Zeitvertreibs“ zählen und als „öffentliche Belustigung“ gelten. Es handelt sich somit beim Betrieb von Schipisten um eine in den selbständigen Wirkungsbereich der Länder fallende Angelegenheit iS des Art 15 Abs 1 B-VG (vgl auch VwGH 26.6.2000, 2000/04/0144). Beschneiungsanlagen, die ausschließlich dazu dienen, Schipisten betriebsbereit zu machen, gehören als in einem funktionellen Zusammenhang mit Schipisten stehende Nebenanlagen zum Betrieb der Anlage eines „Unternehmens öffentlicher Belustigung“ und unterliegen nicht der GewO, sondern – wie der Betrieb der Schipiste selbst – landesrechtlichen Vorschriften. – Flutlichtanlagen, die zB auch zur Beleuchtung pratermäßiger Vergnügungsanlagen eingesetzt werden, sind in rechtlicher Hinsicht gleich wie Beschneiungsanlagen zu beurteilen. (BMWA 29.12.2003) 117

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Die Tätigkeit der Pistenpräparierung umfasst im Einzelnen vielfältige Tätigkeiten; im Kern geht es darum, mit Hilfe von Pistengeräten Schnee auf abgefahrene Pisten(teile) zu verteilen und anschließend durch Planierung haltbar zu machen. Werden solche Arbeiten von den Bediensteten eines Seilbahnoder Schleppliftunternehmens, welches eine Schipiste betreibt und erhält, durchgeführt, handelt es sich dabei um Tätigkeiten eines „Unternehmens öffentlicher Belustigung“ und das Seilbahn- oder Schleppliftunternehmen ist bei dieser Tätigkeit nicht an die Bestimmungen der GewO gebunden. – Beauftragt hingegen ein Seilbahn- oder Schleppliftunternehmen einen Dritten mit der Durchführung derartiger Präparierungsarbeiten, führt die Person, die einen solchen Auftrag übernimmt – bei Vorliegen der Voraussetzungen gem § 1 – eine Dienstleistung durch; sie übt damit das freie Gewerbe des „Schipistendienstes“ aus (so Stolzlechner, Zur rechtlichen Behandlung von Sportanlagen 24 f). Auch beim Betrieb von Sommerrodelbahnen, Bungee-Jumping-Veranstaltungen, Snow-Speed-Rafting-Veranstaltungen oder etwa von Go Kart Bahnen (vgl zB VwGH 27.5.1993, 92/01/0900; 10.5.1996, 95/02/0534) handelt es sich um „Unternehmen öffentlicher Belustigungen“; diese unterliegen ebenso dem Veranstaltungsrecht der Länder (Art 15 Abs 1 iVm Abs 3 B-VG) wie zB der Betrieb von Sportanlagen. Auf den Betrieb eines Freizeitparks ist die GewO nicht anwendbar; der Gewerbewortlaut „Betrieb eines Freizeitparks“ umfasst im Hinblick auf Aktivitäten wie den Betrieb von Märchen- und Tierparks bzw Geisterschlössern jedenfalls auch Tätigkeiten, die als öffentliche Belustigung bzw Schaustellung zu qualifizieren sind, und überschreitet mangels diesbezüglicher Einschränkung damit den Geltungsbereich der GewO im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 17. (BMWA 14.12.2000, 319870/1-III/4/00) – Gleiches gilt für den Betrieb von Schaubergwerken (dazu aus mineralrohstoffrechtlicher Sicht Rz 158). 87 Beim Betrieb von Spielapparaten (welche nicht unter das GlückspielG BGBl 1989/620 fallen; vgl dazu Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG: „Monopolwesen“; Glückspielmonopol) handelt es sich um eine Belustigung iS des Art 15 Abs 3 B-VG (zB VfSlg 7567/1975; VwGH 12.12.1989, 88/04/0140). Das Halten von Geldspielautomaten ist – auf dem Boden der Gesichtspunktetheorie – eine von Art 15 Abs 3 B-VG erfasste Angelegenheit und nicht eine solche des Gewerbes iSd Art 10 Abs 1 Z 8, weshalb § 191 Abs 4 GewO (jetzt: § 111 Abs 4 Z 2) Gastgewerbetreibende nicht zum Halten von Glückspielautomaten berechtigt (VwSlg 12.560 A/1987). – Bezüglich Übertragung der Überwachung von Veranstaltungen auf die Bundespolizeibehörden nach den einschlägigen landesgesetzlichen Bestimmungen in den Angelegenheiten des Theater- und Kinowesens sowie der öffentlichen Schaustellungen, Darbietungen und Belustigungen vgl Art 15 Abs 3 B-VG. 118

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Die gewerbsmäßige Veranstaltung von Wetten aus Anlass von Veranstaltung/Ereignissen, die keine Sportveranstaltungen sind, wie zB über den Ausgang politischer Wahlen („Gesellschaftswetten“), fällt als „Unternehmen öffentlicher Belustigung“ nicht unter die GewO (so zutreffend Schwartz/ Wohlfahrt, ecolex 2002, 51 ff). – Zur Veranstaltung von Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen vgl § 2 Abs 1 Z 22. Bei Beantwortung der Frage, ob der angemeldete Gewerbewortlaut „Kartenlegen“ dem Anwendungsbereich der GewO unterliegt, ist zu unterscheiden: Soll diese Tätigkeit die Wahrsagerei oder die Erreichung körperlicher oder energetischer Ausgewogenheit zum Ziele haben, kann von einer der GewO unterliegenden Tätigkeit gesprochen werden. Wenn das Kartenlegen jedoch als öffentliche Belustigung betrieben wird, ist diese Tätigkeit als Veranstaltung iSd landesrechtlichen Veranstaltungsvorschriften anzusehen und als solche gem § 2 Abs 1 Z 17 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. (BMWA 7.11.2002) In der Gewerbepraxis umstritten ist die Frage, ob erwerbswirtschaftlich orien- 88 tierte Überlassungen von Sportanlagen für den Publikumssport bzw für die Freizeitgestaltung der Menschen (zB Tennis- und Golfplätze; Schipisten) als gew Tätigkeit und die dazu verwendeten Anlagen als gew BA zu qualifizieren sind. Nach dem im Versteinerungszeitpunkt (1.10.1925) vorhandenen Rechtsmaterial wurde der Betrieb von Sportanlagen (zB Eislaufplätzen, Schießstätten) als Angelegenheit öffentlicher Belustigung (Art 15 Abs 3 B-VG), nicht aber als gew Tätigkeit qualifiziert (mit eingehender Begründung Stolzlechner, Zur rechtlichen Behandlung von Sportanlagen, 15 ff). In der Judikatur wird dazu folgende Ansicht vertreten: Der Betrieb von Sportanlagen stellt nach stRsp des VwGH keine Angelegenheit des Gewerbes iSd Art 10 Abs 1 B-VG, sondern eine solche nach Art 15 Abs 3 B-VG dar. Nach der ‚Versteinerungstheorie‘ ergibt sich nämlich, dass die idR erwerbsmäßig betriebenen Unternehmungen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art nicht zu den Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie gehören. Auch das Halten von Eislaufplätzen ist – wie sich etwa aus der einschlägigen, in der Zeit zwischen 1898 bis 1923 maßgebenden Literatur ergibt – nicht als Gewerbeunternehmung, sondern als Veranstaltung einer öffentlichen Belustigung angesehen worden. Der Betrieb von Tennisplätzen ist in dieser Hinsicht dem Betrieb von Eislaufplätzen gleichzuhalten (vgl VwGH 1.7.1987, 85/01/0290). Nichts anderes gilt iS einer intrasystematischen Fortentwicklung für den Betrieb von Golfplätzen (VwGH 26.6.1995, 94/10/0058). – Vgl dazu auch Lienbacher, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 268 f. Zum „Versteinerungszeitpunkt“ erfasste die GewO 1859 von vornherein nur „gewerbsmäßig betriebene Beschäftigungen“ (vgl Art IV KPzGewO 1859). „Gewerbsmäßig betrieben“ war eine Beschäftigung nur, wenn sie mit Gewinnabsicht betrieben wurde. Ein (jedenfalls) wesentlicher Teil des Ten119

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nissportes dürfte damals im nicht-gewerblichen Bereich betrieben worden sein, sei es auf (überhaupt) privaten Plätzen, sei es auf nicht „gewerbsmäßig betriebenen“ Plätzen von Sportvereinen und anderen Organisationen ohne Gewinnabsicht (was auch heute noch, wenn auch nicht in jener weit gehenden Weise der Fall sein dürfte). Die Rsp ging – zum Versteinerungszeitpunkt – davon aus, dass ua die im Art V lit o des KPzGewO 1859 genannten „Beschäftigungen und Unternehmungen“ insgesamt – als Gewerbezweige – aus dem Anwendungsbereich der GewO 1859 ausgenommen waren und nicht etwa Art V lit o als salvatorische Klausel zu sehen gewesen wäre, dass die Behandlung dieser Tätigkeiten vom Standpunkt der (veranstaltungsrechtlichen) Verwaltungspolizei davon unberührt bliebe. Die im Schrifttum (Filzmoser, ÖJZ 1993, 105 ff; Kinscher/Sedlak, Die Gewerbeordnung6 [1996] 56) vertretene Ansicht, wonach die gewerbliche Überlassung von Sportanlagen für den Publikumssport, zB eines Tennisplatzes, (entgegen der Judikatur des VwGH) der GewO unterliege, vermag der Gerichtshof nicht zu teilen. Er sieht sich daher nicht veranlasst, von seiner Rechtsmeinung in den Erk 1.7.1987, 85/01/0290 und VwSlg 14.275 A/1995 abzugehen, wonach es sich beim Betrieb von Tennisplätzen um eine vom Anwendungsbereich des Art 15 Abs 1 B-VG erfasste Angelegenheit handelt. Soweit das Erk 27.5.1983, 82/04/0146, dahin verstanden werden kann, dass es von der Prämisse ausgeht, dass der Betrieb von Tennisplätzen der GewO unterliegt, so war die Frage, ob die Unterstellung von Tennisplätzen unter die GewO zu Recht erfolgte, nicht explizit Teil der Begründung des Erk, weshalb es einer Beschlussfassung eines nach § 13 Abs 1 VwGG gebildeten Senates nicht bedurfte (VwGH 26.6.2001, 2000/04/0144 = VwSlg 15.631 A/2001). Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass der wirtschaftlich orientierte Betrieb von der Allgemeinheit zur Verfügung stehenden Sportanlagen (zB Tennis-, Golf-, Minigolf-, Eislaufplätze; Schießstätten; Schi-, Snowboard- und Langlaufpisten; Rodelbahnen, Modellflugzeugplätze etc) – bei Vorliegen gesetzlicher Voraussetzungen – den Landes-VeranstaltungsG, nicht aber der GewO unterliegt (so auch VwGH 1.7.1987, 85/01/0290; 26.6.2001, 2000/04/0144 – Tennissportanlage/Tennisplätze; 26.6.1995, 94/10/0058 – Golfsportanlage; OGH 7.3.2006, 1 Ob 12/06 f – Schisprungstadion als Veranstaltungsort eines Snowboard-Wettbewerbs mit musikalischem Rahmenprogramm; keine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung erforderlich; OGH 14.11.2006, 5 Ob 167/06d = RdW 2007/428 – Squashanlage; OGH 27.4.2005, 3 Ob 71/05w – Anwendung des SportstättenschutzG auf eine von einem Verein als Sportanlage zur Ausübung des Tontaubenschießsports gemietete Grundfläche). Der Betrieb von Tennisplätzen unterliegt daher lediglich veranstaltungsrechtlicher Anmeldepflicht (VwSlg 12.503 A/1987). 89 Fraglich ist, ob die Ansicht, dass auf der Allgemeinheit zur Verfügung stehenden Sportanlagen die GewO keine Anwendung findet, auch für allgemein zu120

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gängliche, erwerbswirtschaftlich geführte Freiluft- und Hallenbäder gilt, die weder Heilzwecken (zum Betrieb von Heilbädern vgl § 2 Abs 1 Z 11) noch der Körperreinigung dienen und die nicht Teil einer gew BA sind, wie zB Hallenbad oder sonstige „Wellness“-Einrichtungen eines Hotels, die Teil der Hotelanlage und als solche genehmigungspflichtig sind (zum Grundsatz „Einheit der Betriebsanlage“ s Stolzlechner, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 190). Unter Bezugnahme auf ältere Literatur wird seit jeher der Betrieb einer nicht zu Heilzwecken dienenden Badeanstalt als freies Gewerbe qualifiziert (Frey/Maresch Slg 12.896 und 12.897); ähnlich Mayrhofer/Pace, die eine „Unternehmung der keine Heilzwecke verfolgenden Badeanstalten“ als freies Gewerbe bezeichnen (Mayrhofer/Pace, Handbuch für den politischen Verwaltungsdienst, 3. Band [1897] 256). Zur kompetenzrechtlichen Zulässigkeit der Einstufung öffentlicher (erwerbswirtschaftlich geführter) Badeanstalten als freie Gewerbe vertritt die Staatspraxis nunmehr folgende Ansicht: Zur Beantwortung der gegenständlichen Frage ist man im Wesentlichen auf Akte der Vollziehung – seien es V, seien es individuelle Rechtsakte – auf Gutachten der Gewerbe- und Handelskammern sowie auf (häufig nur die Auffassung der Praxis wiedergebende) Äußerungen der Lehre angewiesen, die den Begriff der „Badecuranstalten“ in Art V KPzGewO 1859 auslegten bzw von dem der „Badeanstalten“ abgrenzten. Zudem geht aus einem Teil der Quellen (insb aus der Zeit vor 1900) nicht klar hervor, ob mit „Badeanstalten“ tatsächlich Schwimmbäder im modernen Sinn gemeint waren. Doch auch, wenn man sich nur auf jene Quellen stützt, die sich eindeutig auf Schwimmbäder nach heutigem Verständnis beziehen, ergibt sich hinreichend deutlich und kann als tragfähige Grundlage für die Auffassung herangezogen werden, dass solche Bäder zum Versteinerungszeitpunkt in Lehre und Praxis als der GewO unterliegend angesehen wurden; das Vorliegen einer Divergenz zur Behandlung von Eislaufplätzen – und die möglichen Gründe für diese Divergenz – vermögen daran nichts zu ändern. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass der Betrieb von Schwimmbädern unter den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) fällt. Der Betrieb von Bädern ist daher als (freies) Gewerbe anzusehen. (BMWA 12.1.2006) – Davon zu unterscheiden ist der Betrieb von Hallen- und Freiluftbädern sowie von Sauna- und Wellnessanlagen im Rahmen eines Hotelbetriebs; derartige Anlagen werden den Gästen des Hotels im Rahmen der Beherbergung (vgl § 111 Abs 1 Z 1) üblicherweise zur Verfügung gestellt. Solche im Zusammenhang mit einem Hotel- bzw einem sonstigen Gastgewerbebetrieb geführten Badeanlagen (Hotelbadeanlage) oder sonstigen Freizeiteinrichtungen sind Teil der Ausübung des Gastgewerbes und unterliegen als solche der GewO und damit dem Betriebsanlagenrecht (§ 74 ff GewO). 121

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Siehe auch § 1 Abs 2 des BäderhygieneG, wonach die Bestimmungen des II. Abschn des BäderhygieneG auf Bäder und Saunaanlagen, die als gew BA der Genehmigungspflicht gem § 74 unterliegen, nicht anzuwenden sind (Prot 1994, Pkt 6) 90 Finden in einem Gastgewerbebetrieb (zB Diskothek) regelmäßig öffentliche Belustigungen (zB Tanzveranstaltungen) statt, entsteht die Frage, ob es sich noch um einen Gastgewerbebetrieb oder um den Betrieb einer (nach LandesVeranstaltungsrecht zu beurteilenden) „öffentlichen Belustigung“ (Tanzbetrieb) handelt. Dazu stellte der VfGH fest: Unter Zugrundelegung der Versteinerungstheorie ist davon auszugehen, dass musikalische Darbietungen im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes (zB Barmusiker, Fünf-Uhr-Tee-Kapelle) nicht geeignet sind, dem Betrieb die Gastgewerbeeigenschaft zu nehmen. Werden musikalische Darbietungen in einem Gewerbebetrieb veranstaltet, steht es dem Bundesgesetzgeber frei, gewerberechtliche Regelungen für den Gastgewerbebetrieb zu erlassen (VfSlg 12.996/1992). § 2 Abs 1 Z 17 nimmt vom Geltungsbereich der GewO nur die Veranstaltung öffentlicher Belustigungen als solche aus, nicht aber gastgewerbliche Tätigkeiten, bei denen in Kombination mit der typisch gastgewerblichen Leistungserbringung auch Musik oder Tanz veranstaltet wird. Ob für diese im Rahmen der Tätigkeit des Gewerbetreibenden stattfindenden Darbietungen überdies nach einem Landes-VeranstaltungsG Bewilligungen erforderlich oder behördliche Aufsichtsmaßnahmen möglich sind, ist in einem bloß auf die gewerberechtliche Dimension beschränkten Verfahren nicht zu klären. Geht eine Behörde davon aus, dass eine Diskothek in ihren typisch gewerberechtlichen Bezügen der GewO unterliegt, so misst sie diesen Vorschriften keinen kompetenzwidrigen Inhalt zu (VfSlg 12.996/1992). – Ergänzend dazu der VwGH: Auch Veranstaltungen in Räumen von Gastgewerbebetrieben unterliegen den jeweiligen Landes-VeranstaltungsG (VwSlg 16.361 A/2004). 91 Mit „Schaustellungen aller Art“ sind jene Unternehmungen und Veranstaltungen gemeint, in deren Rahmen Merkwürdiges, Besonderes und Außergewöhnliches aus Kunst, Kultur und Natur dem allgemeinen Publikum (gegen Entgelt) zur Schau gestellt wird. Gemeint ist damit insb der Betrieb von Ausstellungen aller Art, wie zB die Schaustellung wilder Tiere (zB Reptilienschau), Themenausstellungen (zB Landesausstellungen mit länderspezifischen Themen), Kunstausstellungen (zB Ausstellung von Gemälden, Skulpturen). Dazu gehört ferner die allgemein zugängliche und entgeltliche Zurschaustellung von Burgen, Schlössern, Kirchen, Klöstern und von sonstigen Einrichtungen und Gebäuden, einschließlich der Abhaltung von Führungen und Erklärungen; ferner der Betrieb von Tierparken und Tiergärten (Zoo); ebenso der Betrieb eines Panoptikums. Hierher gehört ferner Errichtung, Erhaltung und Betrieb von Museen aller Art (vgl zB Bundes-MuseenG BGBl I 2002/14), einschließlich der im Zusammenhang mit der Führung von Museen üblichen Tätigkei122

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Geltungsbereich

ten, wie Abhaltung entgeltlicher Museenführungen, Verleih von Tonbandgeräten. Solche typischerweise in einem funktionellen Zusammenhang mit dem Betrieb des Museums stehende Tätigkeiten sind gleichfalls von der GewO ausgenommen. Davon zu unterscheiden sind zB im Museumsgebäude oder im Tiergartengehege geführte „Nebenbetriebe“, wie zB Gastgewerbebetriebe, Verkauf von Ansichtskarten, Filmmaterial etc. Der Umstand, dass derartige Tätigkeiten im örtlichen Umfeld eines Museums, eines Tiergartens etc durchgeführt werden, ändert nichts am gew Charakter; auf solche „Nebenbetriebe“ ist daher die GewO anzuwenden. Unter „musikalischen und literarischen Darbietungen“ sind Aufführungen 92 musikalischer und literarischer Art zu verstehen, die nicht als „Ausübung der schönen Künste“ (Abs 11) qualifiziert werden können, wie zB Tanzmusik, Rockkonzerte, Lesungen, Lichtbildervorträge volkstümliche Vorträge sowie jede andere Art von Vorträgen ernsten oder heiteren Inhalts. Auf Musik- und Tanzveranstaltungen iVm der Erbringung gastgew Leistungen (Diskothek) ist die GewO anwendbar: Z 17 nimmt vom Geltungsbereich der GewO nur die Veranstaltung öffentlicher Belustigungen als solche aus, nicht aber die gastgew Tätigkeit, bei der in Kombination mit der typisch gastgew Leistungserbringung auch Musik oder auch Tanz veranstaltet wird (VfSlg 12.996/1992). Die Regelung der Voraussetzungen, unter denen Musik erwerbsmäßig ausgeübt werden darf, sowie der Maßnahmen, die zum Schutz der fachlich befähigten Musiker gegen die Konkurrenz von fachlich nicht befähigten Musikern zu treffen sind, ist, soweit es sich nicht um die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs handelt, der Gesetzgebung und Vollziehung nach Landessache (VfSlg 2670/1954). Durch die Z 18 werden bestimmte Arten bzw Tätigkeiten des „Pressegewer- 93 bes“ von der GewO ausgenommen; diese Ausnahme hat ihren rechtlichen Grund darin, dass aufgrund der Pressefreiheit (Art 12 StGG, Art 10 MRK) Herstellung und Verbreitung von (periodischen) Druckwerken einer rechtlichen Genehmigung nicht unterworfen werden dürfen (dazu näher Walter/ Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Grundriss10 Rz 1463; Grabenwarter, EMRK3 § 23, Rz 7 sowie Holoubek/Damjanovic/Ribarov, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1220). Ausgestaltet wird die Gründungsund Verbreitungsfreiheit in Hinsicht auf (periodische) Druckwerke durch das Gewerberecht, wobei die GewO wie folgt differenziert (folgend Berka/ Höhne/Noll/Polley, Medienrecht 2, Präambel Rz 37): Herausgabe, Herstellung und Verbreitung periodischer Druckschriften (also von Zeitungen und Zeitschriften) durch das Medienunternehmen des Medieninhabers sowie der Kleinverkauf solcher Druckwerke sind, auch wenn sie gewerbsmäßig durchgeführt werden, von der GewO ausgenommen (Abs 1 Z 18). Die Herausgabe von Zei123

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tungen und Zeitschriften, die druckmäßige Herstellung durch den Medieninhaber und der Kleinverkauf von Zeitungen und Zeitschriften sind daher ohne Gewerbeberechtigung erlaubt. Die übrigen „Pressegewerbe“, so insb Buchverlag, Buchhandel, Pressegroßhandel („Grossovertrieb“) und das Druckereigewerbe unterliegen der GewO; abgesehen vom Druckereigewerbe (vgl § 94 Z 15 GewO) dürfen sie als freie Gewerbe ausgeübt werden. 94 „Diese Bestimmung übernimmt die bisherige Rechtslage (Art V lit p KPzGewO 1859).“ (EB 1973) – Art V lit p KPzGewO 1859 lautet: „die Unternehmungen periodischer Druckschriften und der Verschleiß derselben“. Ausgenommen von der GewO ist die Herausgabe, das Herstellen und Verbreiten periodischer Druckwerke nicht schlechthin, sondern nur durch das „Medienunternehmen des Medieninhabers“. Dabei versteht man unter „Medienunternehmen“ insb ein Unternehmen, in dem die inhaltliche Gestaltung des Mediums besorgt wird sowie seine Herstellung und Verbreitung entweder besorgt oder veranlasst wird (§ 1 Abs 1 Z 6 MedienG). „Medieninhaber“ ist insb, wer ein Medienunternehmen betreibt oder sonst die inhaltliche Gestaltung eines Medienwerks besorgt und dessen Herstellung oder Verbreitung entweder besorgt oder veranlasst (§ 1 Abs 1 Z 8 MedienG). Unter „periodischem Druckwerk“ versteht man ein Druckwerk (§ 1 Abs 1 Z 4 MedienG), das unter demselben Namen in fortlaufenden Nummern wenigstens viermal im Jahr (in gleichen/ungleichen Abständen) erscheint und dessen einzelne Nummern durch ihren Inhalt im Zusammenhang stehen (§ 1 Abs 1 Z 5 MedienG; es handelt sich dabei insb um Zeitungen [Tages- oder Wochenzeitungen] und [periodisch erscheinende] Zeitschriften); näher zu alledem Berka/Höhne/ Noll/Polley, Medienrecht 2 § 1 Rz 13 ff sowie Holoubek/Damjanovic/Ribarov, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 1224 ff. Mit „Herausgabe“, „Herstellen“ und „Verbreiten“ periodischer Druckwerke sind die wesentlichen Tätigkeitsschritte für die Herstellung von Zeitungen und Zeitschriften gemeint, also die redaktionell-geistige Tätigkeit („Herausgabe“; vgl § 1 Abs 1 Z 9 MedienG, wonach „Herausgeber“ ist, wer die grundlegende Richtung eines periodischen Mediums bestimmt), die druckmäßige Erzeugung („Herstellen“) und die Verbringung verkaufter Druckwerke an die Käufer („Verbreiten“). – Herstellung ist jener Vorgang, durch den die Druckwerke entstehen. Das ist zB ein Druckverfahren, ein fotografisches oder hektographisches Vervielfältigungsverfahren. Die Bestimmung nimmt daher auch den Druck von Zeitungen und Zeitschriften durch den Herausgeber vom Anwendungsbereich der GewO aus (OGH 28.9.1993, 4 Ob 137/93). – Gem § 1 Abs 1 Z 10 MedienG ist „Hersteller“ eines Medienwerkes, „wer die Massenherstellung von Medienwerken besorgt“ (dazu Berka/Höhne/Noll/ Polley, Medienrecht 2 § 1 Rz 34). Zusammenfassend kann gesagt werden: Die Herausgabe von Zeitungen und Zeitschriften, ihr Druck durch den Medieninhaber selbst sowie die Ver124

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breitung, also der Verkauf der Zeitungen und Zeitschriften durch den Medieninhaber an Wiederverkäufer (zB Buchhandlungen) oder direkt (zB durch Zeitungskolporteure) an den Konsumenten, sind daher ohne Gewerbeberechtigung zulässig. – Werden das Herstellen oder Verbreiten periodischer Druckwerke durch ein anderes Unternehmen als den Medieninhaber besorgt, sind dafür die einschlägigen Gewerbeberechtigungen erforderlich (zB Druckergewerbe – § 94 Z 15; Transportgewerbe – GütBefG). Ergänzend dazu ist nunmehr in § 2 Abs 3 PMG vorgesehen, dass das PMG nicht gilt für Transport und Zustellung von Zeitungen und Zeitschriften durch Medieninhaber oder Verleger an Empfängerinnen oder Empfänger, sofern diese a) durch Medieninhaber oder Verleger erfolgen oder b) durch ein Unternehmen erfolgen, das ausschließlich im Eigentum von Medieninhabern oder Verlegern steht und dessen Zweck der Transport und die Zustellung von Zeitungen oder Zeitschriften an Empfängerinnen oder Empfänger ist. Der Begriff „Kleinverkauf“ stellt nicht auf den Umfang eines Betriebs ab, son- 95 dern umfasst, unabhängig von der Größe des Unternehmens, alle mit dem Verkauf periodischer Druckwerke an Letztverbraucher verbundenen Tätigkeiten. Er grenzt damit nur diese Tätigkeiten gegen den Großhandel, sohin den Vertrieb an Wiederverkäufer, ab (zur Unterscheidung Groß-/Kleinhandel s § 154 Rz 4). Die Ausnahmebestimmung für den „Kleinhandel“ gilt für den Herausgeber (Medieninhaber) selbst, ferner auch für Personen, die mit dem Herausgeber nicht ident sind, sondern selbständig periodische Druckschriften an Letztverbraucher absetzen. Besorgt der Arbeitgeber den selbständigen Vertrieb von Zeitungen und bedient sich hiezu seiner Dienstnehmer (Kolporteure), unterliegt er nicht der GewO (OGH 13.10.1993, 9 Ob A 63/93; vgl auch Swoboda, Recht der Presse2 13). Der begriffliche Kern des Ausnahmetatbestandes „Kleinverkauf“ periodischer Druckschriften liegt im Verkauf periodischer Druckschriften, dh im Abschluss und in der Abwicklung von Kaufverträgen. Wegen des notwenigen Zusammenhangs fällt auch das Beschaffen periodischer Druckschriften durch den Kleinverkäufer und die Entgegennahme von Bestellungen, die auf den Kauf solcher Druckschriften im Rahmen des Kleinverkaufs gerichtet sind, unter den Begriff „Kleinverkauf“. Die Entgegennahme einer Bestellung für einen anderen Rechtsträger hingegen stellt keinen Verkauf, sondern bezogen auf jene Person, die die Bestellung für einen Dritten entgegennimmt, eine Tätigkeit dar, mit der der Abschluss eines Kaufvertrags zwischen Käufer und Verkäufer vermittelt wird (VwGH 17.3.1987, 85/04/0223; 9.9.1986, 85/04/0193; ähnlich VwSlg 10.094 A/1980). – Zum Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke vgl § 58. Die Ausnahme des Kleinverkaufs von periodischen Druckwerken gilt für jede Person bzw jedes Unternehmen, welche(s) periodische Druckwerke an Letztverbraucher veräußert, also zB für das Medienunternehmen selbst, aber 125

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auch für (selbständige) Zeitungskolporteure, Inhaber von Handelsgeschäften oder Buchhandlungen, Inhaber von Zeitungskiosken. 96 Gem § 2 Abs 1 Z 18 ist der Kleinverkauf periodischer Druckwerke vom Geltungsbereich der GewO ausgenommen (ein Bestandteil der Pressefreiheit). Die betreffende Verkaufsstelle, zB ein Supermarkt, ist diesbzgl nicht als gew Betriebsstätte anzusehen, ungeachtet der Tatsache, dass ihr diese Qualifikation hinsichtlich des der GewO unterliegenden Warenverkehrs selbstverständlich zukommt. Die in Bescheiden von Gewerbebehörden ausgesprochenen Nachtanlieferungsverbote können daher, auch wenn sie als absolute Anlieferungsverbote ausgesprochen wurden, nur für den der GewO unterliegenden Warenverkehr gelten, nicht aber für die Anlieferung periodischer Druckwerke, auf deren Vertrieb die GewO keine Anwendung findet (BMwA 1995). Im Umkehrschluss ist der Großhandel mit periodischen Druckwerken (zB durch einen Verlag) von der Ausnahme der Z 18 nicht erfasst; für den Großhandel ist daher eine Gewerbeberechtigung erforderlich: „Dem im Begutachtungsverfahren vorgebrachten Antrag, den Großhandel mit periodischen Druckschriften gleichfalls von der GewO auszunehmen, wurde nicht Folge gegeben. Zu der für diesen Antrag gegebenen Begründung, dass die der geltenden Rechtslage entsprechende Unterstellung des Großhandels mit periodischen Druckschriften unter die GewO gegen die Pressefreiheit verstoße, ist darauf hinzuweisen, dass das „Recht durch . . . Druck seine Meinung frei zu äußern“, zufolge Art 13 StGG nur „innerhalb der gesetzlichen Schranken“ gewährleistet ist, also durch einfaches G oder LG eingeschränkt werden kann. Siehe dazu Ermacora, Handbuch der Grundfreiheiten und der Menschenrechte, Wien 1963, auf S 338. Siehe in diesem Zusammenhang auch das VfGHErk Slg Nr 2060, demzufolge die V BGBl Nr 1948/32, die die Ausübung der Pressefotografie als gebundenes Gewerbe erklärte, nicht das Recht der freien Meinungsäußerung in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise beschränken kann“. (EB 1973) 97 Gem Art III B-VGN 1974 BGBl 1974/44 gehören zu den Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie ua nicht die „Angelegenheiten des Berg- und Schiführerwesens“. Auf Grundlage von Art 15 Abs 1 B-VG haben zahlreiche Länder einschlägige LG erlassen: Krnt Berg- und SchiführerG LGBl 1998/25 idF LGBl 2009/10; NÖ SportG LGBl 5710-0 idF LGBl 5710-4; OÖ SportG LGBl 1997/93 idF LGBl 2009/11; Sbg BergführerG LGBl 1981/76 idF LGBl 2005/58; Stmk Berg- und SchiführerG LGBl 1976/53 idF LGBl 2008/77; Tir BergsportführerG LGBl 1988/7 idF LGBl 2008/52; Vlbg BergführerG LGBl 2002/54 idF LGBl 2008/1. Die Tätigkeit von Berg- und Schiführern besteht im Wesentlichen darin, dass sie andere Personen gegen Entgelt bei Berg- und/oder Schitouren führen oder begleiten (näher dazu Grabner/Koller, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 391 ff). Erfasst ist auch die Tätigkeit von 126

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„Schluchtenführern“, also von Personen, die andere Personen bei Schluchtentouren – sei es zu Wasser („Canyoning-Führer“) oder zu Land – begleiten oder führen, wie dies zB im Vlbg BergführerG LGBl 2002/54 idF LGBl 2008/1 geregelt ist (dazu Hattenberger, RdU 2005/25, 63 ff sowie Strejcek/ Kainz/Tauböck, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 353). Nach Ansicht des OGH ist zwischen Bergsteigen und Klettern auf alpinen Kletterrouten und Sportklettern zu unterscheiden: Wer Sportklettern auf sportwissenschaftlicher, psychologischer und sportklettertechnischer Basis lehrt und keine Fähigkeiten und Kenntnisse vermittelt, die zur selbständigen Durchführung von Bergfahrten in alpinem Gelände befähigen, braucht keine Bergsteigerschule. – Das Anbieten von Sportkletterkursen als Gewerbe ist zulässig. Hierfür bedarf es keiner Qualifikation als staatlich geprüfter Berg- und Schiführer, sondern bloß einer Gewerbeberechtigung (OGH 29.4.2003, 4 Ob 82/03t); zum Sportunterricht in Schi- und Bergsteigerschulen Strejcek/Kainz/ Tauböck, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 349 ff; zur Ausnahme von Schulen, die bloße Fertigkeiten vermitteln, von der GewO vgl Rz 53. Der Betrieb von Elektrizitäts(versorgungs)unternehmen ist Teil des Elektri- 98 zitätswesens und somit gem Art 12 Abs 1 Z 5 B-VG („Elektrizitätswesen, soweit es nicht unter Art 10 fällt“) Bundessache in der Grundsatzgesetzgebung, Landessache hinsichtlich Ausführungsgesetzgebung und Vollziehung (vgl ferner die Sonderkompetenzbestimmung des § 1 ElWOG). Hinsichtlich des Betriebes von Elektrizitätsunternehmen wurde zunächst irrtümlich auf § 7 Z 20 ElWOG idF BGBl I 1998/143 verwiesen; durch die GewRNov 2002 wurde das Zitat mit „§ 7 Z 8“ idF des EnergieliberalisierungsG BGBl I 2000/121 richtig gestellt: „Durch die beabsichtigte Änderung wird ein Redaktionsversehen behoben.“ (EB 2002) Von der Ausnahmebestimmung des Abs 1 Z 20 sind alle Arten von Elektrizitätsunternehmen erfasst (zB elektrizitätsproduzierende Unternehmen, Netzbetreiber, Lieferanten, nicht aber Elektrizitätshändler; ähnlich Raschauer, Handbuch Energierecht 98 f; Hauer, in Hauer/Oberndorfer, ElWOG 416 ff sowie Hauer, in Energieinstitut an der JKU Linz [Hrsg], Beiträge zum Elektrizitätsrecht 157 ff, die allerdings auch Elektrizitätshändler als von der GewO ausgenommen qualifizierten). Gem § 7 Z 8 ElWOG versteht man unter einem Elektrizitätsunternehmen „eine natürliche oder juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft, die in Gewinnabsicht von den Funktionen der Erzeugung, der Übertragung, der Verteilung, der Lieferung oder des Kaufs von elektrischer Energie mindestens eine wahrnimmt und die kommerziellen, technischen oder wartungsbezogenen Aufgaben im Zusammenhang mit diesen Funktionen wahrnimmt, mit Ausnahme der Endverbraucher“. Gem § 7 Z 8 ElWOG ist also lediglich der „Kauf“ (Ankauf) elektrischer Energie durch 127

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Allgemeine Bestimmungen

ein Unternehmen, nicht aber der Verkauf (nicht selbst erzeugter elektrischer Energie) als Funktion eines Elektrizitätsunternehmens bestimmt; daher zählt der (bloße) Handel mit elektrischer Energie nicht zu den Funktionen eines Elektrizitätsunternehmens. Der (bloße) Handel mit elektrischer Energie ist nicht von der GewO ausgenommen und kann als freies Gewerbe ausgeübt werden (ebenso Pauger, Das österreichische Gaswirtschaftsrecht 205). – Vgl dazu auch die Regelung des § 157, wonach die Betreiber von Elektro- bzw von Erdgastankstellen, die elektrische Energie bzw Erdgas im Betrieb von Zapfstellen an Kfz-Lenker verkaufen, das freie Gewerbe einer Tankstelle ausüben (§ 157 Rz 1). Kein Elektrizitätsunternehmen hingegen betreibt, wer bloß für den eigenen Bedarf produziert; ein Gewerbetreibender, der für den Eigenbedarf Elektrizität erzeugt, fällt nicht aus dem Anwendungsbereich der GewO heraus. Anlagen für die Erzeugung elektrischer Energie für den Eigenbedarf durch einen Gewerbetreibenden unterliegen dem Anlagenrecht der GewO (idS Hauer, in Hauer/Oberndorfer, ElWOG 145 f). Auf welche technische Weise und in welchen Anlagen elektrische Energie erzeugt wird, ob zB in Wasser- oder Wärmekraftwerken, oder durch Windkraftanlagen, ist rechtlich unerheblich (dazu Giese, in Stolzlechner/Wendl/ Bergthaler [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 304, 10.1). – Im zweiten Teil des OÖ ElWOG ist die Errichtung und der Betrieb von Stromerzeugungsanlagen umfassend geregelt; auf Grund des vorliegenden Antrags auf „energierechtliche Bewilligung laut ElWOG zur Einspeisung von elektrischer Energie ins öffentliche Netz“ (hier: Biogasanlage zur Wärme- und Stromerzeugung) stellt sich daher die Frage der Anwendbarkeit von Bestimmungen der GewO nicht (VwGH 31.3.2005, 2004/05/0193 = VwSlg 16.585/A). – Ist strittig, ob es sich bei einem eingereichten Projekt um eine elektrizitätsrechtliche Erzeugungsanlage handelt, gilt Folgendes: Ob das bei der Baubehörde eingereichte Vorhaben eine Erzeugungsanlage iS des § 2 Z 18 OÖ ElWOG 2001 ist, kann in bindender Weise nur von der gem § 71 OÖ ElWOG 2001 zuständigen Behörde beurteilt werden. Die vom UVS in seinem Bescheid im Rahmen eines gewerbebehördlichen BA-Verfahrens als Berufungsbehörde vorgenommene Beurteilung, das bei der BezVBeh als Gewerbebehörde eingereichte Vorhaben sei eine Anlage, die der Erzeugung von Elektrizität diene, weshalb die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 20 greife, stellt keine die Baubehörde bindende Entscheidung des Inhalts dar, das bei der Baubehörde eingereichte Bauvorhaben sei eine Stromerzeugungsanlage iS des § 2 Z 18 OÖ ElWOG 2001, für welche eine Bewilligungspflicht iS des § 6 OÖ ElWOG 2001 bestehe. Der UVS hat in seiner Entscheidung die Frage, ob das eingereichte Vorhaben eine Stromerzeugungsanlage ist, nämlich nicht als zuständige Behörde gem § 71 OÖ ElWOG 2001 beurteilt (VwGH 27.6.2006, 2005/05/0298). Ein Elektrizitätsunternehmen liegt bereits vor, wenn eine juristische oder natürliche Person oder eine Erwerbsgesellschaft, die Elektrizität erzeugt, (Er128

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Geltungsbereich

zeuger iSd § 7 Z 12 ElWOG) den erzeugten Strom in Gewinnabsicht an Dritte abgibt (vgl Raschauer, Handbuch Energierecht 46). – § 2 Abs 1 Z 20 GewO („Betrieb eines Elektrizitätsunternehmens“) erfasst Tätigkeiten, die iSd § 7 Z 8 ElWOG in Gewinnabsicht der Erzeugung von elektrischer Energie sowie kommerziellen, technischen oder wartungsbezogenen Aufgaben im Zusammenhang mit dieser Funktion dienen. Es kommt jedoch nicht darauf an, was den Hauptinhalt der (Unternehmens)Tätigkeit bildet. Dient die beantragte Biomasse-Kraft-Wärme-Kopplungsanlage sowohl der Erzeugung elektrischer Energie als auch der Gewinnung und Abgabe von Wärme, ist die Ansicht nicht unzutreffend, dass die mit der beantragten Biomasse-Kraft-WärmeKopplungsanlage in Aussicht genommene Erzeugung elektrischer Energie und die damit im Zusammenhang stehenden kommerziellen, technischen oder wartungsbezogenen Aufgaben bereits gem § 2 Abs 1 Z 20 GewO von den Bestimmungen der GewO ausgenommen sind (vgl insoweit zu einer vergleichbaren Biogasanlage zur Wärme- und Stromerzeugung im Hinblick auf die Erzeugung elektrischer Energie zur Einspeisung ins öffentliche Netz VwGH 31.3.2005, 2004/05/0193). – Zu beachten ist jedoch die (auch von der belangten Behörde festgestellte) Doppelfunktion der beantragten Biomasse-KraftWärme-Kopplungsanlage – einerseits Erzeugung elektrischer Energie und andererseits Gewinnung und Abgabe von Wärme an die bestehende gew BA; dies ändert nichts daran, dass die Tätigkeit der Erzeugung von elektrischer Energie als nicht der GewO unterliegende Tätigkeit (§ 2 Abs 1 Z 20 GewO) anzusehen ist. – Bei derartigen doppelfunktionalen Stromerzeugungsanlagen ist § 74 Abs 5 GewO einschlägig (vgl dazu Stolzlechner und Giese, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 194, 7.3 und Rz 304, 10.1). Da die belangte Behörde dies verkannt und auch die Gewinnung und Abgabe von Wärme durch die beantragte Stromerzeugungsanlage dem „Betrieb eines Elektrizitätsunternehmens“ gem § 2 Abs 1 Z 20 GewO zugerechnet hat, hat sie es unterlassen, entsprechende Feststellungen im Hinblick auf § 74 Abs 5 GewO zu treffen (VwGH 30.11.2006, 2005/ 04/0168 = VwSlg 17.072/A). Wird im Rahmen eines Gewerbe- oder Industriebetriebs durch eine eigene Anlage (zB eigenes Wasserkraftwerk) elektrische Energie für den Eigenbedarf erzeugt („Betrieb einer Eigenanlage“), stellt sich die Frage, welche anlagenrechtlichen Genehmigungspflichten bestehen. Zieht man zur Deutung des Kompetenztatbestands des Art 12 Abs 1 Z 5 B-VG („Elektrizitätswesen, soweit . . .“) als Versteinerungsmaterial die V des damaligen Handelsministers „über das konzessionierte Gewerbe des Betriebs von Anlagen zur Erzeugung oder Leitung von Elektrizität“ BGBl 1922/570 heran, so kommt man zu dem Ergebnis, dass Eigenerzeugungsanlagen und Anlagen für den überwiegenden Eigenverbrauch nicht von der Elektrizitätswesenkompetenz erfasst sind (folgend Hauer, RdU-U&T 2007, 18). Dem Anlagenrecht der GewO unterliegen folglich „reine“ gew Eigenerzeugungsanlagen sowie Eigenerzeugungsanlagen 129

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Allgemeine Bestimmungen

mit Überschussabgabe; ferner unter der Voraussetzung der Einheit der Betriebsanlage auch kombinierte Anlagen. Für solche Anlagen ist eine elektrizitätsrechtliche Anlagenbewilligung nicht erforderlich. KWK-Anlagen (zB Fernheizkraftwerke) unterliegen jedoch nach Maßgabe des § 74 Abs 5 nicht mehr dem gew BA-Recht; für sie ist regelmäßig eine Bewilligung nach dem Landes-ElektrizitätsG erforderlich (ähnlich Hauer, RdU-U&T 2007, 20; kritischer zuletzt Hauer, in Hauer/Oberndorfer, ElWOG 145 ff). Die Selbstbedienung eines vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommenen Unternehmens, die dem Zweck der von der GewO ausgenommenen Tätigkeit dient, bedarf keiner Gewerbeberechtigung. Daher kann ein Elektrizitätsunternehmen zur Versorgung der Abnehmer notwendige Einrichtungen (zB Stromleitungen) selbst herstellen, ohne hiefür eine Berechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik (§ 94 Z 16) zu benötigen. Gleiches gilt für Arbeiten zum Zweck der Instandhaltung und -setzung von Betriebs- und Verwaltungsgebäuden eines Elektrizitätsunternehmens sowie von Betriebseinrichtungen derartiger Gebäude. Elektroinstallationstätigkeiten bei Stromabnehmern (zB Hausinstallation) fallen nicht unter das „Selbstbedienungsrecht“; für solche Tätigkeiten ist daher eine entsprechende Gewerbeberechtigung erforderlich. Neben der Bundesgrundsatzregelung bestehen LandesausführungsG, in denen gleichfalls der Begriff des „Elektrizitätsunternehmens“ (in Orientierung am GrundsatzG) festgelegt ist; daneben werden die Erzeugung, Übertragung und Verteilung der Elektrizität, die Genehmigung von Elektrizitätserzeugungsanlagen, der Betrieb von Netzen und Netzzugangsberechtigungen geregelt; vgl dazu: Bgld ElektrizitätswesenG 2006, LGBl 59 idF LGBl 2007/41; Krnt Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsG LGBl 2006/24; Krnt ElektrizitätsG LGBl 1969/47 idF LGBl 2007/6; NÖ ElektrizitätswesenG 2005 LGBl 7800-0 idF LGBl 7800-1; OÖ Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsG 2006 LGBl 1 idF LGBl 2008/72; Sbg LandeselektrizitätsG 1999 LGBl 75 idF LGBl 2006/18; Stmk Elekrizitätswirtschafts- und -organisationsG 2005 LGBl 70 idF LGBl 2007/25; Tir ElektrizitätsG 2003 LGBl 88 idF LGBl 2007/17; Vlbg ElektrizitätswirtschaftsG LGBl 2003/59 idF LGBl 2007/51; Wr ElektrizitätswirtschaftsG 2005 LGBl 46 idF LGBl 2008/10. 99 Gem § 6 Z 13 GWG versteht man unter einem Erdgasunternehmen „eine natürliche oder juristische Person, die in Gewinnabsicht von den Funktionen Fernleitung, Verteilung, Lieferung, Verkauf oder Speicherung von Erdgas, einschließlich verflüssigtes Erdgas oder Durchführung von Hub-Dienstleistungen mindestens eine wahrnimmt und für die kommerziellen, technischen oder wartungsbezogenen Aufgaben im Zusammenhang mit diesen Funktionen verantwortlich ist, mit Ausnahme der Endverbraucher; Unternehmen im Sinne der Z 20, 43 und 48 sind Erdgasunternehmen“. „Durch die beabsichtigte Änderung wird ein Redaktionsversehen behoben und eine Zitierung angepasst.“ (EB 2002) 130

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Geltungsbereich

Von der GewO ausgenommen sind alle Erdgasunternehmen, „die nicht Erdgashändler (§ 6 Z 10 GWG) sind“ (zB Erdgas-Erzeugungsunternehmen); die Tätigkeit eines Erdgashändlers ist danach nicht ausgenommen ist, sondern sie unterliegt der GewO. Als Erdgashändler gilt „eine natürliche oder juristische Person, die Erdgas kauft oder verkauft, ohne innerhalb oder außerhalb des Netzes, in dem sie eingerichtet ist, eine Fernleitungs- oder Verteilerfunktion wahrzunehmen“ (§ 6 Z 10 GWG; zum Problem, allerdings nach alter Rechtslage Pauger, Das österreichische Gaswirtschaftsrecht 48 f). Dem GWG unterliegen auch Errichtung, Erweiterung, Änderung sowie der Betrieb von Erdgasleitungsanlagen, diese sind genehmigungs- oder anzeigepflichtig (§ 47 GWG; näher dazu Giese, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 304, 10.2). Davon gibt es eine wichtige Ausnahme: Gem § 2 Abs 2 Z 2 GWG sind Erdgasleitungen, „die Bestandteil einer gewerbliche Betriebsanlage sind und sich innerhalb des Betriebsgeländes befinden“, vom Anwendungsbereich des GWG ausgenommen; auf sie findet folglich (ausschließlich) das gew BA-Recht (§§ 74 ff GewO) Anwendung. „Bestandteil“ einer gew BA sind auch Netze, die in gew Gesamtanlagen (§ 356e Abs 1 GewO) errichtet werden (so Pauger, Das österreichische Gaswirtschaftsrecht 37). Unter § 2 Abs 2 Z 2 GWG fallen auch Erdgasleitungen jener Unternehmen, deren Tätigkeit zwar nicht der GewO unterliegt, auf deren Anlagen aber das gew BA-Recht (§§ 74 ff GewO) anzuwenden ist, wie zB die BA land- und forstwirtschaftlicher Nebengewerbe (§ 2 Abs 5 GewO), die BA land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (§ 2 Abs 8 GewO), BA der Monopole und Regalien (§ 2 Abs 12 GewO); vgl dazu § 74 Rz 5. Auf Ergasleitungen, die „Bestandteil“ einer derartigen Anlage sind, finden daher die Bestimmungen des gew BA-Rechts Anwendung. Selbständige Erdgasleitungsanlagen, die nicht „Bestandteil“ einer gew BA sind und folglich außerhalb einer gew BA verlaufen, unterliegen dem GWG (vgl §§ 69 ff), uzw auch dann, wenn sie von gewerblichen Unternehmen betrieben werden (ähnlich Pauger, Das österreichische Gaswirtschaftsrecht 37; vgl ferner § 74 Rz 43). Gem § 1 SprG regelt das SprG die „Herstellung, die Verarbeitung, den Han- 100 del, den Erwerb, den Besitz, die Verbringung, die Ein- und Durchfuhr, das Lagern, das Überlassen, das Entsorgen und das Vernichten von Schieß- und Sprengmitteln“. Unter „Sprengmittel“ ist ein „Sprengstoff oder ein Zündmittel“ (§ 3 Abs 1 Z 1 SprG) zu verstehen (zum „Sprengstoff“ vgl § 3 Abs 1 Z 2 SprG; zum „Zündmittel“ vgl § 3 Abs 1 Z 3 SprG). Unter „Schießmittel“ versteht man „jedes Treibmittel, das dem Wesen nach für den Antrieb von Geschoßen bestimmt ist, insbesondere Schwarzpulver oder ein-, zwei- und dreibasige Pulver wie Nitrozellulosepulver“ (§ 3 Abs 1 Z 4 SprG). § 2 SprG regelt zahlrei131

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Allgemeine Bestimmungen

che sachliche und persönliche Ausnahmen vom Anwendungsbereich des SprG; so gilt zB das SprG nicht für Gegenstände, auf die das PyrotechnikG 1974 BGBl 282, das KriegsmaterialG BGBl 1977/540, das WaffG BGBl I 1997/12 oder das MunitionslagerG 2003 BGBl I 9 anzuwenden sind. Dies bedeutet, dass Erzeugungs-, Verarbeitungs- und Verkaufstätigkeiten namentlich in Bezug auf Gegenstände, auf die das PyrotechnikG 1974, das KriegsmaterialG 1977 und das WaffG 1996 anzuwenden sind, auch weiterhin der GewO unterliegen. Erzeugung, Verarbeitung und Verkauf von (bzw Handel mit) Schieß- und Sprengmitteln unterliegen einem besonderem Regime nach dem SprG. So ist die Herstellung von Schieß- und Sprengmitteln nur aufgrund einer behördlichen Bewilligung erlaubt (§ 13 Abs 1 SprG). Diese allgemeine Herstellerbefugnis berechtigt auch zur Verarbeitung von Schieß- und Sprengmitteln (§ 13 Abs 2 SprG). Für die Herstellung oder Verarbeitung eines bestimmten Schießund Sprengmittels ist überdies eine Erzeugungsgenehmigung erforderlich (§ 13 Abs 3 SprG). Auch der Handel mit Schieß- und Sprengmitteln ist nur aufgrund einer besonderen behördlichen Bewilligung erlaubt (§ 19 Abs 1 SprG). Eine solche Handelsbefugnis berechtigt nur zum Handel mit in dieser ausdrücklich bezeichneten Schieß- und Sprengmitteln. 101 Z 22 nimmt auf die beiden unterschiedlichen Wettformen, nämlich auf die Vermittlung (Totalisateur) und den Abschluss von Wetten (Buchmacher) – aus Anlass sportlicher Veranstaltungen – Bezug und nimmt beide Wettformen von der GewO aus. Wesentlich für die Interpretation sind die beiden fachspezifischen Begriffe („Totalisateur“/„Buchmacher“), denen ein „spezifischer Sprachgebrauch“ einschlägiger Berufskreise zugrunde liegt (so Schwartz/ Wohlfahrt, ÖJZ 1998, 602). „Totalisateur“ ist danach ein Unternehmen, das Sportwetten nach dem Totalisateurprinzip vermittelt: Die Vermittlungstätigkeit besteht im Zusammenführen verschiedener Wettinteressenten mit der Folge, dass diese untereinander in ein Wettverhältnis treten. Der Totalisateur bildet einen Pool aus eingegangenen Wettgeldern und zahlt – nach Abzug seiner Vermittlungsgebühr – Gewinne an jene Wettteilnehmer, deren Wette mit dem Ergebnis der sportlichen Veranstaltung übereinstimmt. Im Gegensatz dazu ist der „Buchmacher“ ein Wettunternehmen, das selbst Wetten anbietet und den Wettvertrag mit den Wettteilnehmern abschließt, uzw Wetten mit festen oder variablen Quoten auf Ausgänge (zukünftiger) sportlicher Veranstaltungen. Zusammenfassend: Wer gewerbsmäßig aus Anlass sportlicher Veranstaltungen Wetten auf eigenen Namen und eigene Rechnung abschließt („Sportwetten“), ist Buchmacher; wer solche Wetten gewerbsmäßig vermittelt, ist Totalisateur. Buchmacher- und Totalisateurwesen gehören gem Art 15 Abs 1 B-VG zu den Landesangelegenheiten (VfSlg 1477/1932). – Die Regelung der Totalisateur- und Buchmacherwetten fällt gem Art 15 Abs 1 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in den selbständigen Wirkungsbereich der 132

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Länder. Solche Wetten können daher keine Angelegenheit des gem Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung dem Bund vorbehaltenen Monopolwesens oder des Gewerbes gem Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG sein. Sie sind vom Glücksspielmonopol des Bundes nicht umfasst und gem § 1 Abs 1 Z 22 GewO vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen (OGH 30.10.1998, 1 Ob 107/98m = SZ 71/183). – Entgeltliche Wetten auf sportliche Ereignisse sind keine unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallende Glücksspiele, soferne es sich hierbei entweder um Einzelwetten zu fixen Quoten oder um Kombinationen bzw Akkumulationen solcher Einzelwetten handelt, wobei nicht mehr als zehn Einzelwetten akkumuliert bzw kumuliert werden (BMF 28.11.2000, 26 1100/70-V/14/00). Die Rechtslage bzgl Wettunternehmen in den Ländern stellt sich folgendermaßen dar. Ursprünglich galt das G betreffend Gebühren von Totalisateurund Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens StGBl 1919/388 in den Bundesländern als Landesrecht (VfSlg 1477/1932); der VfGH hob zentrale Bestimmungen dieses G wegen Verstoßes gegen Art 18 B-VG auf (vgl VfSlg 14.715/1996: Wien; VfSlg 15.356/1998: Steiermark; VfGH 27.9.1999, G 84/99: Tirol). Inzwischen wurden in den meisten Ländern neue Wett(unternehmens)G erlassen: Bgld G betreffend Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens StGBl 1919/388 idF LGBl 1993/13; Krnt Totalisateur- und BuchmacherwettenG (K-TBWG) LGBl 1996/68 idF LGBl 2009/10; NÖ G über die Tätigkeit der Totalisateure und Buchmacher LGBl 7030-0 idF LGBl 7030-2; OÖ Spielapparate- und WettG LGBl 2007/106; Sbg G über die Tätigkeit der Buchmacher und Totalisateure LGBl 1995/17 idF LGBl 2001/46; Stmk WettG LGBl 2003/79 idF LGBl 2006/56; Tir Buchmacher- und TotalisateurG LGBl 2002/58 idF LGBl 2008/53; Vlbg WettenG LGBl 2003/18 idF LGBl 2008/1; Wr G betreffend Gebühren von Totalisateurund Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens StGBl 1919/388 idF LGBl 2001/24. Ausgenommen sind Wetten aus Anlass „sportlicher Veranstaltungen“, also von Veranstaltungen, bei denen Konkurrenten unter Einsatz körperlicher und/oder geistiger Kräfte, allenfalls auch unter Zuhilfenahme von Tieren (zB Pferden), mit Geschicklichkeit einen Wettkampf/ein Wettspiel gegeneinander austragen und bei dem daher der Ausgang ungewiss ist (vgl dazu Schwartz/ Wohlfahrt, ecolex 2002, 21), wie zB Pferde- oder Hunderennen, Fußballoder Tennisspiele oder -turniere, Schachturniere (nach Lehner, taxlex 2007, 342 sind Hunderennen keine „sportlichen Veranstaltungen“, weil keine Menschen involviert sind). – Zur Veranstaltung von Wetten auf andere Ereignisse (zB Ausgang einer politischen Wahl), also von „Gesellschaftswetten“ vgl vorne Rz 87. „Wetten“ sind privatrechtliche Glücksverträge (vgl §§ 1267 ff ABGB); gem § 1270 ABGB wird die Wette folgendermaßen definiert: „Wenn über ein bei133

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den Teilen noch unbekanntes Ereignis ein bestimmter Preis zwischen ihnen für denjenigen, dessen Behauptung der Erfolg entspricht, verabredet wird, so entsteht eine Wette.“ In jüngerer Zeit haben sich in der Wettbranche neue Geschäftsformen entwickelt, welche die Vermittlung von Wettkunden zum Gegenstand haben. Durch diese „neuen Vermittler“ werden Wettangebote von Kunden an Buchmacherunternehmen zum Zweck des Wettabschlusses weitergeleitet. Für jede abgeschlossene Wette erhält der Vermittler vom Buchmacher eine Provision. Die „neuen Vermittler“ beabsichtigen keineswegs, verschiedene Wettinteressenten zusammenzuführen. Wirtschaftlich gesehen, geht es bei dieser Form der Wettvermittlung um eine dem Abschluss einer Buchmacherwette vorausgehende Tätigkeit. Diese Tätigkeiten können folglich nicht als Tätigkeiten der Totalisateure qualifiziert werden; sie unterliegen nicht dem Ausnahmetatbestand der Z 22. Bei selbständiger Ausführung können solche Vermittlungstätigkeiten als freies Gewerbe angemeldet werden (empfohlene Gewerbebezeichnungen: „Weiterleitung von Wettangeboten an konzessionierte Buchmacher“; „Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme“); dabei zwischen Wetten aus Anlass sportlicher und gesellschaftlicher Ereignisse differenzierend Lehner, taxlex 2007, 342. 102 Eingefügt durch Art I Z 4 GewRNov 2002 (zur Vorgängerregelung vgl Art 21 Z 5 Arbeitsmarktservice-BegleitG BGBl 1994/314). „Die Neuformulierung der Ausnahmebestimmung trägt der Neuregelung der Bestimmungen über die Arbeitsvermittlung im Arbeitsmarktförderungsgesetz Rechnung.“ (EB 2002) Grundsätzlich unterliegt (bei Vorliegen der Voraussetzungen gem § 1) die entgeltliche Arbeitsvermittlung und Berufsberatung der GewO. Hinsichtlich der nicht der Z 23 unterliegenden Tätigkeiten der Arbeitsvermittlung wird in den Gesetzesmaterialien ausgeführt: „Nicht von den Definitionen des ArbeitsmarktförderungsG erfasste Betätigungen auf dem Gebiete der Berufsberatung und Arbeitsvermittlung unterliegen den Bestimmungen der GewO, sofern die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit gegeben sind.“ (EB 1973) – Siehe dazu das reglementierte Gewerbe der Arbeitsvermittlung (§ 94 Z 1 sowie § 97); vgl ferner die auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlungsbefugnisse der Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren. – Vgl dazu ferner § 4 Abs 1 Z 4 AMFG, wonach die Arbeitsvermittlung unter Beachtung der Bestimmungen des AMFG von den Inhabern einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittler oder (eingeschränkt auf Führungskräfte) der Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren ausgeübt werden darf. Zur Legaldefinition der Arbeitsvermittlung vgl § 2 Abs 1 AMFG sowie § 97 Rz 2. Gem § 4 AMFG darf die Arbeitsvermittlung von folgenden Personen bzw Einrichtungen ausgeübt werden: vom Arbeitsmarktservice; von gesetzlichen 134

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Interessenvertretungen und kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen, von gemeinnützigen Einrichtungen sowie von den Inhabern einer Gewerbeberechtigung für Arbeitsvermittlung (§ 94 Z 1) oder für Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation (§ 94 Z 74). Nach Z 23 sind lediglich die vom Arbeitsmarktservice oder von gemeinnützigen Einrichtungen (zB Verein nach VereinsG 2002) durchgeführte Arbeitsvermittlung und Berufsberatung von der GewO ausgenommen. Der GewO unterliegen somit Arbeitsvermittlung und Berufsberatung der gesetzlichen Interessenvertretungen (zB Arbeiterkammer) und der kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen (zB Gewerkschaften) sowie der einschlägigen Gewerbetreibenden (Arbeitsvermittlung; Unternehmensberatung einschließlich Unternehmensorganisation). Das „Arbeitsmarktservice“ ist ein Dienstleistungsunternehmen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, welchem die Durchführung der Arbeitspolitik des Bundes obliegt (§ 1 AMSG). Es ist untergliedert in eine Bundesorganisation, in Landesorganisationen für jedes Bundesland und innerhalb der Bundesländer in regionale Organisationen (§ 1 Abs 2 AMSG). Unter „Berufsberatung“ versteht man eine beratende Tätigkeit in Bezug auf die optimale Berufswahl. Dabei wird Personen geholfen, herauszufinden, welche berufliche Stellung für sie im Hinblick auf Ausbildung, Eignung, Aufstiegs- und Verdienstmöglichkeiten passend ist. Die durch öffentliche Schulen, Einrichtungen der Schulverwaltung, durch die Österreichische Hochschülerschaft sowie durch sonstige öffentliche Einrichtungen durchgeführte Berufsberatung erfolgt in aller Regel ohne Ertragserzielungsabsicht und unterliegt somit schon mangels Erfüllung der Gewerbevoraussetzungen gem § 1 nicht der GewO. Laut EB 1973 entspricht Z 23 (jetzt: Z 24) dem Art VIII des KPzGewO 1859, 103 wo bereits die Monopole und Regalien von der GewO ausgenommen waren. Eine scharfe begriffliche Trennung zwischen „Monopolen“ und „Regalien“ ist seit 1867 nicht mehr gegeben (Mayer, Staatsmonopole 15; zu Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG – Monopolwesen vgl VfSlg 7567). Monopol/Regal bedeutet in seinem ursprünglichen Sinn, dass die Produktion, die Be- und Verarbeitung sowie die Distribution (also der gesamte Verkaufsvorgang) einschließlich Ein-, Aus- und Durchfuhr bestimmter Güter („Monopolgegenstände“) bzw die Erbringung bestimmter Dienstleistungen alleine dem Staat vorbehalten war; eine Konkurrenzierung durch Privatunternehmen war ausgeschlossen (ähnlich Mayer, Staatsmonopole 14, unter Hinweis auf ältere Rechtsquellen). In Z 24 geht es um „dem Bund zustehende Monopole und Regalien“. Diese können (was nach früherer Rechtslage vielfach der Fall war) von Bundesorganen selbst verwaltet werden (zB ehemalige Österr Tabakregie). Der Bund muss ihm zustehende Monopole aber nicht unbedingt durch eigene Organe ausüben; es kann gesetzlich vorgesehen sein, dass der Bund ihm zuste135

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hende Monopole auf andere Rechtsträger übertragen darf (zB Glücksspielmonopol). Der Umstand, dass nicht der Bund selbst durch eigene Organe, sondern zB ein ausgegliedertes Privatunternehmen des Bundes (zB Casino Austria AG) nach gesetzlicher Vorschrift ein Monopol ausübt, ändert nichts am Umstand, dass ein „dem Bund zustehendes Monopol“ vorliegt (anders Holoubek, ÖZW 2000/2, 44, der bei „Privatisierung“ von Monopolrechten aus „Sachlichkeitsgesichtspunkten“ die Ausnahme nicht mehr für anwendbar hält). Davon zu unterscheiden ist, dass die einstigen (dem Bund zustehenden) Monopole im Zuge der Wirtschaftsliberalisierung, namentlich nach dem EUBeitritt, eingeschränkt bzw im Verlaufe der Wirtschaftsrechtsentwicklung zur Gänze beseitigt wurden (vgl dazu im Überblick Potacs, Öffentliche Unternehmen unter dem Einfluss des Gemeinschaftsrechts 276 ff). Geschehen ist dies dadurch, dass das alleinige Recht des Bundes zur Herstellung und zum Vertrieb bestimmter Gegenstände bzw zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen gesetzlich beseitigt und konkurrierende Privatunternehmen zugelassen, also wettbewerbliche Verhältnisse durch entsprechende gesetzliche Regelungen hergestellt wurden. In einem solchen Fall steht es dem Bund im Rahmen seiner (wirtschaftsrechtlich relevanten) Gesetzgebungskompetenzen frei, eine solcherart liberalisierte Wirtschaftstätigkeit durch besondere Rechtsvorschriften von der Anwendung durch die GewO auszunehmen oder sonst zu regeln (vgl Liberalisierung der Erbringung von Postdiensten durch PMG BGBl I 2009/123; Kompetenzgrundlage: Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG – Postwesen). – Vgl ferner Abs 12, wonach auf Anlagen der dem Bund zustehenden Monopole die Bestimmungen des gew BA-Rechts anzuwenden sind, sofern andere Rechtsvorschriften keine diesbezüglichen Bestimmungen enthalten. Salzmonopol: aufgehoben, vgl §§ 1, 6 SalzmonopolG BGBl 1978/124 idF BGBl 1999/38; hinsichtlich des Abbaus von Steinsalz (bundeseigenes Mineral) durch die Österreichische Salinen AG vgl § 68 Abs 2 iVm § 4 Abs 1 Z 1 MinroG. Tabakmonopol: Das TabMG ist bestehendes Recht; es erklärt Tabak und Tabakerzeugnisse zu „Monopolgegenständen“ (vgl §§ 1 ff TabMG). Freilich wurden im Zuge der Wirtschaftsrechtsentwicklung wichtige, zugunsten des Bundes bzw der Austria Tabak AG bestehende Handlungsvorbehalte in Bezug auf Tabak und Tabakerzeugnisse aufgehoben, so zB das Großhandelsmonopol mit Tabak (§ 6 TabMG); ein weiterer wichtiger Schritt wurde zuletzt durch Art VII des 2. AbgabenänderungsG BGBl I 2002/132 durch Aufhebung des § 4 TabMG gesetzt. Diese Bestimmung hatte insb die gew Herstellung von Tabakerzeugnissen der Austria Tabak AG vorbehalten; in den EB wird die Herstellung wettbewerblicher Verhältnisse in der Tabakbranche betont: „Der Entfall der Regelungen betreffend die gewerbliche Einfuhr von Tabakerzeugnissen aus Drittstaaten und die Aufgabenzuweisung im Bereich der Monopolverwaltung soll der Vollprivatisierung der Austria Tabak AG Rechnung tragen. Auf ein generelles Einfuhrverbot kann verzichtet werden. Weiters soll die 136

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Herstellung von Tabakwaren auch übrigen potenziellen gewerblichen Herstellern ermöglicht werden.“ (RV 1175 BlgNR 21. GP) – Gegenwärtig ist im Wesentlichen nur mehr die Regulierung des Einzelhandels dem Monopol unterworfen, welches von der Monopol Verwaltung GmbH zu verwalten ist (§ 3 TabMG; näher dazu Schostal/Strejcek, in Strejcek [Hrsg], Rauchen im Recht 202 ff). Die wichtigste Befugnis ist die entscheidungsbefugte Mitwirkung der Monopol Verwaltung GmbH bei der Bestellung von Tabaktrafikanten (näher dazu Schostal/Strejcek, in Strejcek [Hrsg], Rauchen im Recht 212 ff). Nach weitgehender Beseitigung des Tabakmonopols unterliegen (dem Staat bzw der Austria Tabak AG nicht mehr vorbehaltene) wirtschaftliche Tätigkeiten (zB Großhandel mit Tabak; Herstellung von Tabakerzeugnissen) dem allgemeinen wirtschaftsrechtlichen Regime der GewO. Alkoholmonopol („Branntweinmonopol“): ursprünglich geregelt in §§ 91 ff Alkohol-Steuer und MonopolG 1995 BGBl 1994/703 idF BGBl I 2000/142; gem § 116 Abs 4 Alkohol-Steuer und MonopolG 1995 wurde das Alkoholmonopol mit 31.12.2000 aufgehoben. Glücksspielmonopol: Unter einem Glücksspiel iSd GSpG versteht man ein „Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt“ (§ 1 Abs 1 GSpG). Gem § 1 Abs 2 GSpG sind solche Glücksspiele insb die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der BMF kann durch V weitere Spiele als Glücksspiele bezeichnen. Glücksspiele sind ferner zB optisches Kugelkarussell (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201); Eurolet 24 sowie Two Aces (VwGH 4.9.2005, 2004/ 04/138; dazu Schwartz/Wohlfahrt, GlücksspielG2 § 1 Rz 21). Gem § 2 Abs 1 sind Ausspielungen Glückspiele, – die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht – und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung iZm der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und – bei denen vom Unternehmer von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn); zB Lotto (§ 6 GSpG), Toto (§ 7 GSpG), Zusatzspiel (§ 8 GSpG), Sofortlotterien (§ 9 GSpG), Klassenlotterie (§ 10 GSpG). Gem § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit bundesgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, dem Bund (vertreten durch den BMF) vorbehalten. Der BMF darf das Recht zum Betrieb einer Spielbank nur an einen einzigen Konzessionswerber vergeben (vgl § 14 iVm §§ 21 ff GSpG; Casino Austria AG). – Das Glücksspielmonopol ist europarechtlich umstritten; in zahlreichen Entscheidungen hat der EuGH folgende grundsätzliche Aussagen getroffen: Glücksspielunternehmen unterliegen an sich der Dienstleistungsfreiheit des Art 49 EGV (jetzt: Art 56 AEUV). Freilich sind mitgliedstaatliche Be137

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schränkungen, auch in Form der Regelung eines Glücksspielmonopols, erlaubt, sofern es dem Staat darum geht, schädliche Wirkungen des Glücksspiels hintan zu halten (zB Wirtschaftskriminalität, Geldwäsche, Spielerschutz). Es dürfen keine diskriminierenden Regelungen erlassen werden und Beschränkungen müssen verhältnismäßig sein, dürfen also nicht über das hinausgehen, was für die Erreichung legitimer Ziele erforderlich ist; fiskalische Interessen allein können eine Beschränkung nicht rechtfertigen; vgl zB Urteile des EuGH 24.3.1994, Rs C 275/92 („Schindler“); 21.9.1999, Rs C 124/97 („Läärä“); 21.10.1999, Rs C 67/98 („Zenatti“); 6.11.2003, Rs C 243/01 („Gambelli“); 6.3.2007, Rs C 338/04 („Placanica“); 8.9.2009, Rs C 42/07 („Bwin International Ltd.“; Untersagung des Anbietens von Glücksspielen über das Internet kein Verstoß gegen Art 49 EGV); Rs C 42/07 („Santa Casa“; Internet-Glücksspielmonopol in Portugal gemeinschaftsrechtskonform); 8.9.2010, Rs C 409/06 („Winner Wetten GmbH“; dt Sportwettenmonopol, das mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar ist, darf auch nicht für eine Übergangszeit angewandt werden); dazu auch Schwartz/Wohlfahrt, GlücksspielG2 § 3 Rz 1 ff. – Jüngst erging folgendes EuGH-Urteil zum österr Glücksspielmonopol; vgl EuGH 9.9.2010, Rs C 64/08 „Ernst Engelmann“: 1. Art 43 EG ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die den Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats vorbehält. 2. Das Transparenzgebot, das sich aus den Art 43 EG und 49 EG sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergibt, steht einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats, die ohne Ausschreibung erfolgt, entgegen. Ausnahmen vom Glückspielmonopol regelt § 4 GSpG; gem § 4 Abs 1 GSpG unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol, wenn sie nicht in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs 1 GSpG und a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden. Dem Glücksspielmonopol unterliegen ferner nicht (unter den jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen): Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 4 Abs 2 GSpG); Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten (§ 4 Abs 3 GSpG); Glückshäfen, Juxausspielungen und Tombolaspiele (§ 4 Abs 5 GSpG) sowie Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib (§ 4 Abs 6 GSpG). Gem § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommene Glücksspiele bezeichnet man als „kleines Glücksspiel“, welches gem Art 15 Abs 1 B-VG in die Zuständigkeit der Länder fällt (zB VfSlg 7567; VwGH 9.11.1999, 99/ 05/0190; 26.9.2005, 2004/04/0002, 2004/04/0003-0005); dazu Schwartz/ Wohlfahrt, GlücksspielG2 § 4 Rz 1. 138

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Nach der (überzeugenden) Judikatur des VwGH können – nach Maßgabe ihrer rechtlichen Zuordnung – folgende Spielarten unterschieden werden: a) unter das Glücksspielmonopol des Bundes fallende Spiele (vgl VwGH 14.9.2005, 2004/04/0138: Zurückweisung einer Gewerbeanmeldung, weil davon auch dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Spiele umfasst sind); b) in die Veranstaltungskompetenz der Länder (vgl Art 15 Abs 3 B-VG; VfSlg 7567) fallende Spiele (beide Spielarten unterliegen nicht der GewO); c) in den Anwendungsbereich der GewO fallende Spiele: Der VwGH teilt nicht die Auffassung, das „Halten von erlaubten Spielen“ sei vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“) nicht erfasst. Der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich durch Versteinerung der GewO 1859 gewonnen (vgl zB VfSlg 2500, 5573, 7074, 12.996), und es regelte die GewO 1859 die „Haltung von erlaubten Spielen“ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes (§ 16 Abs 1 lit g). Die Teilberechtigungen des Gast- und Schankgewerbes konnten gem § 16 Abs 2 GewO 1859 sowohl „einzeln oder in Verbindung unter sich“ verliehen werden; die „Haltung von erlaubten Spielen“ konnte demnach im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl auch Laszky/Nathansky, Kommentar zur GewO I, [1937] 608). Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG erfasst. Damit erweist sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz, als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur insoweit unterliegen können, als sie nicht – kraft Versteinerungswirkung – in die Gesetzgebungs- oder auch Vollziehungskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (dessen Ausübung Gastgewerbetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert an diesem Ergebnis nichts (VwGH 14.9.2005, 2004/04/0055; 26.9.2005, 2004/04/002, 2004/04/0003-0005). – Es sind daher im Einzelfall zum Charakter von (zB als Gewerbe angemeldeten) Spielen Feststellungen zu treffen, die eine Beurteilung erlauben, ob diese Spiele unter das Glücksspielmonopol des Bundes (§ 1 GSpG), in die Veranstaltungskompetenz der Länder oder in den Anwendungsbereich der GewO fallen (vgl zB Ansuchen um „Nachsicht vom Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes ‚Durchführung erlaubter Spiele ohne Bankhalter‘“; keine hinreichend deutliche Umschreibung der Gewerbetätigkeit, VwGH 25.2.2002, 2002/04/0002; Zurückweisung einer Gewerbeanmeldung betreffend „Halten von erlaubten Kartenspielen . . .“ mangels Erkennbarkeit der Art der Tätigkeit: VwGH 19.11.2003, 2003/04/0162). – Zum Nebenrecht von Gastgewerbetreibenden, Spiele zu halten, vgl auch § 111 Abs 4 Z 2 GewO; zum verbotenen Glücksspiel vgl § 164 StGB. – Zur Pflicht des Anmelders eines Gewerbes gem § 339 Abs 1, ein Gewerbe genau zu bezeichnen, insb bei Anmeldung des Gewerbes „Halten bestimmter Spiele“ als freies Gewerbe in Abgrenzung zum Glücksspielmonopol des Bundes, vgl § 339 Rz 8. 139

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„Erlaubte Spiele“ (Geschicklichkeitsspiele) sind zB Billard (VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205); Bridge (zB VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205; Dame (zB VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205); Kegelspiele (VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205); Mühle (VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205); Rummy (VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205); Schach (zB VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205); Schnapsen oder 66 (zB VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201); Tarock (zB VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205); Tischtennis (VwGH 26.9.2005, 2004/04/0205). Postmonopol: Das ehemalige Postmonopol wird durch die Erlassung des PMG (auf Grundlage einschlägiger europäischer Richtlinien; vgl § 1 Abs 2 PMG) endgültig beseitigt (Inkrafttretensdatum: 1.1.2011). Durch das PMG (Kompetenzgrundlage Art 10 Abs 1 Z 9: „Postwesen“) soll gewährleistet werden, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte und qualitativ hochwertige Postdienste angeboten werden. So soll insb für die Bevölkerung im gesamten Bundesgebiet eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung mit Postdiensten („Universaldienst“) gewährleistet sein (§ 1 Abs 1 PMG). Das PMG regelt die „gewerbsmäßige Erbringung von Postdiensten“ (§ 2 Abs 1 PMG), wobei darauf die GewO nicht anzuwenden ist (§ 24 Abs 2 PMG). Unter „Postdiensten“ sind die Dienste iZm der Abholung, dem Sortieren, dem Transport und der Zustellung von Postsendungen zu verstehen (§ 3 Z 2 PMG). „Postdiensteanbieter“ sind danach Unternehmen, die einen oder mehrere Postdienste erbringen (§ 3 Z 3 PMG). Grundsätzlich ist „jedermann“ nach Maßgabe der Voraussetzungen des PMG berechtigt, Postdienste anzubieten und zu erbringen (§ 24 Abs 1 PMG). Postdiensteanbieter haben die beabsichtigte Erbringung eines Postdienstes sowie Änderungen des Betriebs und dessen Einstellung der Regulierungsbehörde anzuzeigen (§ 25 Abs 1 PMG; „anzeigepflichtige Postdienste“). Einer „Konzession“ bedarf lediglich die gewerbsmäßige Beförderung von „Briefsendungen für Dritte bis zu einem Gewicht von 50 g“ (§ 26 Abs 1 PMG; zur Erteilung der Konzession und zu den Voraussetzungen vgl §§ 27, 28 PMG). Besondere Bedeutung kommt dem „Universaldienst“ zu; darunter versteht man ein Mindestangebot an Postdiensten, die allgemein zur Aufrechterhaltung der Grundversorgung der Nutzer als notwendig angesehen werden, die flächendeckend im Bundesgebiet angeboten werden und zu denen alle Nutzer zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben (§ 6 Abs 1 PMG). Dieser Universaldienst umfasst folgende Leistungen: 1. Abholung, Sortierung, Transport und Zustellung von Postsendungen bis 2 kg, 2. Abholung, Sortierung, Transport und Zustellung von Postpaketen bis 10 kg, 3. Dienste für Einschreib- und Wertsendungen (§ 6 Abs 2 PMG). Universaldienstbetreiber ist ab Inkrafttreten des PMG von Gesetzes wegen die Österr Post AG (§ 12 Abs 1 PMG); jedoch hat die Regulierungsbehörde fünf 140

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Jahre nach Inkrafttreten des PMG zu prüfen, ob es auch andere Postdiensteanbieter gibt, die den Universaldienst erbringen könnten. In einem solchen Fall hat die Regulierungsbehörde den bundesweiten Universaldienst öffentlich auszuschreiben und nach Durchführung eines transparenten Verfahrens diesen an den bestgeeigneten Postdiensteanbieter zu vergeben (§ 12 Abs 2 PMG). – Vgl ferner das Nebenrecht von Gewerbetreibenden zur Durchführung von „Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens“ gem § 34 GewO. Fernmelderegal: „Zu den dem Bund zustehenden Regalien gehört auch das Fernmeldehoheitsrecht, das auch die Errichtung und den Betrieb von Hörfunkund Fernsehanlagen zum Gegenstand hat. Diese Befugnis kann zufolge § 3 FernmeldeG 1949 auch von Dritten ausgeübt werden.“ (EB 1973) – Freilich hat die inzwischen eingetretene Rechtsentwicklung die Ausnahmeregelung der Z 24 in Bezug auf das Fernmelderegal praktisch bedeutungslos gemacht: § 2 Abs 1 Z 24 und Abs 12 finden infolge der einschlägigen Entwicklungen im Bereich der EU (vollständige Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes bis spätestens 1998) insofern keine Anwendung mehr, als das Fernmelderegal der ehemaligen Post- und Telegraphenverwaltung nicht mehr besteht (BMwA 1997). Gem § 1 TKG 2003 besteht der Zweck des TKG darin, die Versorgung von Bevölkerung und Wirtschaft mit preiswerten und hochwertigen „Kommunikationsdienstleistungen“ zu gewährleisten. Zu diesem Zweck ist jedermann berechtigt, Kommunikationsnetze und -dienste unter Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen bereit zu stellen (§ 14 TKG 2003). Die beabsichtigte Bereitstellung eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes ist der Regulierungsbehörde (RTR-GmbH) anzuzeigen (§ 15 Abs 1 TKG 2003). Gem § 3 Z 11 TKG 2003 versteht man unter „Kommunikationsnetz“ Übertragungssysteme, welche die elektronische Übertragung von Signalen über Kabel, Funk, optische oder andere elektromagnetische Einrichtungen ermöglichen, einschließlich Satellitennetze, feste (leitungs- und paketvermittelte, einschließlich Internet) und mobile terrestrische Netze, Stromleitungssysteme, soweit sie zur Signalübertragung genutzt werden, Netze für Hörfunk und Fernsehen sowie Kabelrundfunknetze (Rundfunknetze), unabhängig von der Art der übertragenen Informationen. Öffentliche Netze dienen gem § 3 Z 17 TKG 2003 der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Kommunikationsdienste. Diese werden gem § 3 Z 9 TKG 2009 umschrieben als gew Dienstleistung, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Kommunikationsnetze besteht, einschließlich Telekommunikations- und Übertragungsdienste in Rundfunknetzen (mit bestimmten Ausnahmen); dazu gehören zB feste oder mobile Sprachtelefondienste, Übertragungs- und Vermittlungsdienste, Speicher- und Verarbeitungsdienste im Rahmen des Internets; ferner die Zurverfügungstellung des Zugangs zum Internet (Access-Providing). Keine Kommunikationsdienste sind zB Online-Informationsangebote oder Online-Werbung (sofern nicht „überwiegend“ Übertragung von Signalen). Gem § 2 Abs 3 TKG 141

§2

Allgemeine Bestimmungen

2003 findet nunmehr die GewO auf das „Anbieten von Kommunikationsdiensten“ und das „Betreiben von Kommunikationsnetzen“ keine Anwendung. Die Bereitstellung eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes ist gem § 15 TKG 2003 nur mehr bei der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Diese Rechtslage bedeutet für Gewerbebetriebe, welche bestimmte Kommunikationsdienste anbieten, Folgendes: Sog Call-Shops und Internetcafés (inkl Internetsurfen) bieten Dienstleistungen an, die als Wiederverkauf von Kommunikationsdienstleistungen zu qualifizieren sind; sie unterliegen diesbezüglich der Anzeigepflicht gem § 15 TKG 2003. Die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 3 TKG 2003 bezieht sich nur auf Kommunikationsdienstleistungen, nicht aber zB auf das Betreiben eines Cafés. Dies bedeutet für den Betrieb eines Internetcafés, dass der Betreiber in Bezug auf den Wiederverkauf von Kommunikationsdienstleistungen eine Anzeige bei der Regulierungsbehörde vorzunehmen hat; ferner für den Betrieb des Cafés eine entsprechende Gewerbeberechtigung benötigt. Freilich ist nicht jedes Café oder Hotel, das nebenbei einen entgeltlichen Zugang zum Internet anbietet, ein Internetcafé im obigen Sinn und damit anzeigepflichtig iS des § 15 Abs 1 TKG 2003. Damit die Anzeigepflicht entsteht, muss der Wiederverkauf von Kommunikationsdiensten einen bestimmten Umfang erreichen. Grundsätzlich Gleiches gilt auch für die Tätigkeit eines Internet-AccessProviders; auch ein solcher Dienst unterliegt der Anzeigepflicht gem § 15 TKG 2003 (und damit nicht mehr der GewO). Werden access und content providing gemeinsam angeboten, besteht ebenfalls Anzeigepflicht gem § 15 TKG 2003; „reine“ content provider hingegen sind nicht anzeigepflichtig und unterliegen daher der GewO. Rundfunkmonopol: Gem Art I BVG über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks BGBl 1974/396 versteht man unter Rundfunk im Wesentlichen „die für die Allgemeinheit bestimmte Verbreitung von Darbietungen aller Art in Wort, Ton und Bild unter Benützung elektrischer Schwingungen ohne Verbindungsleitungen“ sowie der „Betrieb von technischen Einrichtungen, die diesem Zweck dienen; gem Art 1 Abs 3 dieses BVG ist Rundfunk eine „öffentliche Aufgabe“. Gem § 1 RundfunkG BGBl 1984/379 idF BGBl I 2007/102 ist zur Besorgung der im RundfunkG angeführten Aufgaben (im Wesentlichen Herstellung von Hörfunk- und Fernsehprogrammen) eine Stiftung öffentlichen Rechts mit der Bezeichnung „Österreichischer Rundfunk“ (ORF) eingerichtet; ihre Aufgabe ist die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Rundfunk-Auftrags, der den Versorgungsauftrag (§ 3 ORF-G), den Programmauftrag (§ 4 ORF-G) und besondere Aufträge (§ 5 ORF-G) umfasst (§ 1 Abs 2 ORF-G). Das PrG-G regelt die Veranstaltung von Hörfunkprogrammen mittels analoger terrestrischer Übertragungstechniken (§ 1 Abs 1 PrR-G). Zweck dieses 142

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Geltungsbereich

BG ist die Weiterentwicklung des dualen Rundfunksystems durch Förderung des privaten Hörfunks (§ 1 Abs 2 PrR-G). Für die Veranstaltung eines Hörfunkprogramms bedürfen („private“) Rechtspersonen der Zulassung durch die Regulierungsbehörde (vgl §§ 3 ff PrR-G). Auf eine derartige Veranstaltung von Hörfunkprogrammen findet die GewO keine Anwendung (§ 29 Abs 2 PrR-G). Das PrTV-G regelt die „Veranstaltung von Fernsehen auf drahtlosem terrestrischen Weg (terrestrisches und mobiles terrestrisches Fernsehen) sowie von Hörfunk und Fernsehen in Kabelnetzen (Kabelrundfunk) und über Satellit (Satellitenrundfunk)“ (§ 1 Abs 1 PrTV-G). Zu diesen Formen der Veranstaltung von Fernsehen und Rundfunk können nunmehr auch andere (private) Rundfunkveranstalter als der ORF zugelassen werden (vgl §§ 3 ff PrTV-G). Auf die Veranstaltung von Rundfunk gem dem PrTV-G ist die GewO 1994 nicht anzuwenden (§ 67 Abs 2 PrTV-G). In den EB 1973 wird die Herausnahme der „Erzeugung von Blatternimpf- 104 stoff“ damit gerechtfertigt, dass diese Aufgabe zufolge § 12 BG über Schutzimpfungen gegen Pocken (Blattern) BGBl 1948/156 weiterhin der Bundesstaatlichen Impfstoffgewinnungsanstalt vorbehalten sei. Dieses BG und das darin festgelegte „Erzeugungsmonopol“ der Impfstoffgewinnungsanstalt wurden mit BG BGBl 1980/583 aufgehoben. Die Impfstoffgewinnungsanstalt wurde gem § 63 Abs 3 Behörden-ÜberleitungsG idF BGBl I 1999/191 organisatorisch in das Bundesinstitut für Arzneimittel einbezogen und sie ist in diesem Bundesinstitut aufgegangen. Inzwischen wurde § 63 Behörden-ÜberleitungsG durch BG BGBl I 2005/107 aufgehoben und damit das Bundesinstitut für Arzneimittel aufgelöst; entsprechend den Gesetzesmaterialien wurde dadurch der „Privatisierung des Bundesinstituts“ für Arzneimittel Rechnung getragen“ (RV 675 BlgNR 22. GP). Die Herausnahme der Erzeugung von Blatternimpfstoff aus der GewO erscheint heute gesundheits- und gewerbepolitisch überholt, überdies – mit Blick auf Art 7 B-VG und Art 6 StGG – verfassungsrechtlich bedenklich. Durch Einfügung der Z 25 durch die GewRNov 1998 (BGBl I 1998/116) wur- 105 den bestimmte, an sich dem Gastgewerbe vorbehaltene Tätigkeiten (vgl § 111) von der GewO ausgenommen. Der Gesetzgeber reagierte damit auf eine Judikatur des VwGH, derzufolge Veranstaltungen gemeinnütziger Organisationen (zB Feuerwehrfeste) in der Dauer von wenigen Tagen dem Gewerbebegriff zu unterstellen seien (vgl etwa VwSlg 14.793 A/1997, unbefugte Ausübung des Gastgewerbes bei Feuerwehrfest; vgl ferner § 1 Rz 29; „Zeltfesteregelung“). Ausgenommen von der GewO sind die „Verabreichung von Speisen“ (vgl § 111 Rz 14) sowie der „Ausschank von Getränken“ (vgl § 111 Rz 14). Die Ausnahme besteht nur, wenn die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken „im Rahmen und Umfang von Veranstaltungen iSd § 5 Z 12 des KörperschaftssteuerG 1988“ stattfindet; für eine derartige Veranstaltung müssen folgende (kumulative) Kriterien vorliegen: 143

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Allgemeine Bestimmungen

– Der Betrieb besteht ausschließlich in der entgeltlichen Durchführung von geselligen oder gesellschaftlichen Veranstaltungen aller Art (insb Feste, Bälle, Kränzchen, Feiern, Juxveranstaltungen, Heurigenausschank, Wandertage, Vergnügungs-Sportveranstaltungen) in der Dauer von höchstens vier Tagen im Jahr, und – die Veranstaltungen müssen nach außen hin erkennbar zur materiellen Förderung eines bestimmten Zweckes iSd §§ 35, 37 und 38 BAO abgehalten werden, und – die Erträge aus der jeweiligen Veranstaltung müssen nachweislich für diesen Zweck verwendet werden, und – mit diesen Veranstaltungen sind an höchstens drei Tagen im Jahr gastgewerbliche Betätigungen (Abgabe von Speisen und Getränken) verbunden. Wird auch nur ein Kriterium nicht erfüllt, kommt die Ausnahme nach Z 25 nicht zur Anwendung. Die Ausnahme nach Z 25 kann nur von „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ und von „sonstigen juristischen Personen, die iSd §§ 34 ff BAO gemeinnützig, mildtätig oder kirchlich tätig sind“, in Anspruch genommen werden; einschließlich deren Dienststellen. „Körperschaften öffentlichen Rechts“ sind durch Zwangsakt begründete Personengemeinschaften (vgl Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, 1996, 321; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht 3 Rz 79 ff), wie zB die Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden), Gemeindeverbände, gesetzliche Interessenvertretungen, die Österr Hochschülerschaft, Wasser-, Wege- oder etwa Jagdgenossenschaften etc. Gemeindefeuerwehren sind idR als unselbständige Organisationseinheiten von Ortsgemeinden organisiert; von ihnen organisierte Feste sind daher einer Gemeinde als einer Körperschaft öffentlichen Rechts zuzuordnen und folglich von der Ausnahme nach Z 25 (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen) erfasst. „Dienststelle“ ist jede organisatorische Einheit einer Körperschaft öffentlichen Rechts, zB eine Bundespolizeidirektion. „Sonstige juristische Personen“ können etwa sonstige juristische Personen öffentlichen Rechts, also zB durch Zwangsakt begründete Anstalten, Stiftungen oder Fonds sein, aber auch juristische Personen privaten Rechts (zB Vereine); für diese gilt die Ausnahme jedoch nur unter der Voraussetzung, dass sie iSd §§ 34 ff BAO (vgl dazu Stoll, Kommentar zur BAO, Band 1, 1994, §§ 34 bis 47) gemeinnützig, mildtätig oder kirchlich tätig sind (zB Caritas, Rotes Kreuz, Bergrettung). Veranstalter nach Z 25 benötigen keine Gewerbeberechtigung; sie haben jedoch „§ 112 Abs 4 und 5 und § 114“ einzuhalten. § 112 Abs 4 regelt die Pflicht von Gastgewerbetreibenden, die alkoholische Getränke ausschenken, auf Verlangen auch kalte nichtalkoholische Getränke auszuschenken; Abs 5 normiert das Gebot, an alkoholisierte Personen keinen Alkohol mehr auszuschenken. 144

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Geltungsbereich

In § 114 sind die Bestimmungen über Ausschank und Abgabe von Alkohol an Jugendliche geregelt (vgl § 114 Rz 1 ff), welche auch von Veranstaltern gem Abs 1 Z 25 zu beachten sind. Darüber hinaus haben Veranstalter iS des Abs 1 Z 25 auch die „einschlägigen gesundheits-, lebensmittel-, wasser- und abfallrechtlichen Vorschriften“ einzuhalten. Vgl ferner VfGH 30.11.1999, G 72/99 = VfSlg 15.665 sowie VfGH 25.9.2000, G 64/00 = VfSlg 15.915: Zurückweisung eines Individualantrags auf Aufhebung der Ausnahme gastgew Tätigkeiten im Rahmen von Veranstaltungen durch bestimmte juristische Personen („Zeltfeste“) von der GewO 1994 mangels Eingriffs in die Rechtssphäre der antragstellenden Gastgewerbetreibenden (Gastwirt, Hotelier) bzw der antragstellenden Fachverbände für Gastronomie und Hotellerie. „Durch diese Änderung wird eine Fehlzitierung richtig gestellt“. (AB 2008) – 106 Zur Anwendbarkeit der Bestimmungen der § 112 Abs 4 und 5 und § 114 auf Veranstalter iSd § 5 Z 12 KörperschaftssteuerG 1988 s § 112 Rz 14, 15. Land- und Forstwirte dürfen eigene Naturprodukte und Produkte einer Bear- 107 beitungs- und Verarbeitungstätigkeit iS des § 2 Abs 4 Z 1 verkaufen, ohne dass sie an die gewerberechtlichen Vorschriften gebunden sind. Der Handel mit von anderen Land- und Forstwirten zugekauften Naturprodukten wird in dem durch § 2 Abs 3 Z 1 festgelegten Ausmaß vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. Es gibt darüber hinaus keine ausdrückliche Ausnahmeregelung für den von Land- und Forstwirten getätigten Verkauf von Erzeugnissen, die der Produktion des Land- und Forstwirtes nicht entstammen. (BMWA 2004) „Das Merkmal der Landnutzung ist bei Umschreibung der Landwirtschaft 108 wesentlich, aber auch selbstverständlich und wurde deshalb nicht ausdrücklich angeführt.“ (idS EB 1973) „Da der Ausdruck ‚Hervorbringung‘ im Wesentlichen nur auf die entwickelte Forstwirtschaft passt, soll nicht nur von der Produktion oder ‚Hervorbringung‘ sondern auch von der ‚Gewinnung‘ gesprochen werden. Damit fällt zB auch die Schilfgewinnung durch den Seebauern unter die Ausnahmebestimmung.“ (EB 1973) „Pflanzliche Erzeugnisse sind etwa Getreide jedweder Art, Mais, Kartoffel, Obst, Rüben, Gemüse, Heu, Stroh, Blumen, Beeren, Pilze, Holz. Zu den Baumschulen zählen auch Forstgärten und Rebschulen.“ (DE 1992) Zum „Gartenbau“ gehört namentlich die Hervorbringung des (der) üblicherweise in Gärten gezogenen Gemüses und Blumen, ferner die Hervorbringung sonstiger Gartenfrüchte, wie Erdbeeren, Himbeeren, Stachelbeeren, Ribisel, Heidelbeeren etc. Auch die Anlage von Erdbeerfeldern und der Direktverkauf an Abnehmer, die Erdbeeren selber pflücken, sowie der Weiter145

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Allgemeine Bestimmungen

verkauf von Erdbeeren durch einen „Gartenbauer“ an Wiederverkäufer (zB Marktführer) zählen hierher. – Eine im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebs errichtete Lagerhalle zur Lagerung von Gemüseprodukten aus eigenem landwirtschaftlichem Betrieb ist daher keine gew BA. Nachbarbeschwerden wegen Lärmbelästigungen durch ein Kühlaggregat in einer solchen Lagerhalle können daher von der Gewerbebehörde nicht zum Anlass für behördliches Einschreiten genommen werden (Bericht der VA 2008, 372). Welche Tätigkeitsbereiche der „Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mit Hilfe der Naturkräfte“ dienen können, wird aus den im Gesetz angeführten Betriebszweigen deutlich. Der Gesetzgeber unterscheidet dabei ua den Wein- und Obstbau, den Gartenbau und die Baumschulen und stellt auch bei der Regelung des 25-prozentigen Zukaufs fremder Erzeugnisse auf den jeweiligen Betriebszweig ab (OGH 8.11.2005, 4 Ob 174/05z = ÖBl 2006/51). Zur Abgrenzung landwirtschaftlicher/„gewerblicher Gärtner“ ist zu bemerken: „Der gewerbliche Gärtner zieht und pflegt Blumen auf fremdem Grund (zB Friedhofsgärtner), legt fremde Gärten an (Gartenarchitekt), besorgt die gärtnerische Ausschmückung von Festsälen usw und betreibt, um das erforderliche Material zur Hand zu haben, zwangsläufig auch die – zumeist nicht feldmäßige – Zucht von Blumen.“ (EB 1973) Die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 3 Z 1 gilt in Bezug auf Gehölze und Baumschulwaren nicht für einen landwirtschaftlichen Gärtner, der weder eine Baumschule betreibt noch Gehölze kultiviert und in seinen Verkaufseinrichtungen nur Baumschulware vertreibt, die zur Gänze aus Zukäufen stammt und die er in unverändertem Zustand weiterverkauft. Solche Gehölze und Baumschulwaren sind für einen landwirtschaftlichen Gärtner reine Handelsware, da sie weder aus seiner land- und forstwirtschaftlichen (Ur-)Produktion stammen noch – mangels eines Betriebszweigs „Baumschule“ – als Zukauf unter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 3 Z 1 fallen. In Ansehung dieser Gehölze und Baumschulwaren liegt daher eine land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit eines Gärtners ohne „Baumschule“ nicht vor (OGH 8.11.2005, 4 Ob 174/05z = ÖBl 2006/51). Bei der „Christbaumzucht“ geht es um die Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse, folglich ist sie zur Landwirtschaft zu zählen (VwGH 25.7.2003, 2002/02/0159 = VwSlg 16.134/A). Aus gewerberechtlicher Sicht unerheblich ist, in welcher betriebswirtschaftlichen Form ein landwirtschaftliches Unternehmen geführt wird, ob hauptberuflich („Vollbetrieb“) oder im Nebenerwerb („Nebenerwerbsbetrieb“); in beiden Fällen ist bei Vorliegen einer Tätigkeit iSd Abs 3 die Ausübung der Land- und Forstwirtschaft zu bejahen (VwGH 9.9.2009, 2008/08/0003). 109 Über die Urproduktion hinaus besteht gem § 2 Abs 3 Z 1 zweiter bis fünfter Halbsatz für den Bereich der pflanzlichen Produktion die Möglichkeit des 146

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Geltungsbereich

Zukaufs; dabei ist zwischen dem ernteausfallsbedingten Zukauf (§ 2 Abs 3 Z 1 letzter Halbsatz) und dem ohne besondere Voraussetzungen möglichen Zukauf in einem bestimmten Umfang (allgemeiner Zukauf; § 2 Abs 3 Z 1 zweiter bis vierter Halbsatz) zu unterscheiden. Allgemeiner und ernteausfallsbedingter Zukauf sind grundsätzlich nebeneinander möglich (folgend Winkler, ZfV 1998, 456 f). „Zukauf“ bedeutet die Befugnis eines Landwirts, zusätzlich zu den aus der eigenen Produktion („Urproduktion“) stammenden Produkten eine bestimmte Menge landwirtschaftlicher Produkte von anderen Betrieben zu erwerben, ohne dass deshalb die Qualität als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb verloren geht. Erst wenn die gesetzlich festgelegten Höchstmengen des erlaubten Zukaufs überschritten werden, liegt kein (von der GewO ausgenommener) land- und forstwirtschaftlicher Betrieb mehr vor, sondern es handelt sich dann um einen der GewO unterliegenden (Handels-)betrieb. Die in Abs 3 genannten Mengen von Zukäufen landwirtschaftlicher Produkte gelten bis zum Erreichen einer bestimmten Grenze als landwirtschaftliche Produktion. Dies gilt aber nur für die Urproduktion, zu der die Verarbeitung von Obst zu Schnaps und dessen Abfüllung nicht gezählt werden kann (VwGH 31.1.2007, 2005/08/0214). Mit dem Zukauf und Vertrieb italienischer Qualitätsweine übt ein burgen- 110 ländischer Weinbauer keine der GewO unterliegende Tätigkeit aus, wenn der Zukauf die vom Gesetz festgelegte Menge nicht überschreitet. Dass die Weinbauern dadurch mit Händlern ausländischer Weine in unmittelbaren Wettbewerb treten, führt zu keiner anderen Auslegung, weil deren Interessen offensichtlich durch die Begrenzung der Zukaufsmenge gewahrt werden sollen (OGH 20.9.1994, 4 Ob 91/94). Durch 1. Abschn Art I Z 1a erster Halbsatz GewRNov 1997 (eingefügt durch 111 den Ausschuss; vgl AB 1997) wurde die Zukaufsregelung zunächst auf inländischen Wein bzw inländische Trauben beschränkt; vgl zur früheren Rechtslage OGH 20.9.1994, 4 Ob 91/94: Mit dem Zukauf und Vertrieb italienischer Qualitätsweine übt ein burgenländischer Weinbauer keine der GewO unterliegende Tätigkeit aus, wenn der Zukauf die vom G festgelegte Menge nicht überschreitet. Dass Weinbauern dadurch mit Händlern ausländischer Weine in Konkurrenz treten, führt zu keiner anderen Auslegung, weil deren Interessen offensichtlich durch die Begrenzung der Zukaufsmenge gewahrt werden sollen. Der allgemeine Zukauf im Weinbau („höchstens 1.500l Wein oder 2.000 kg Trauben pro Hektar bewirtschafteter Betriebsfläche“) unterscheidet sich vom 25%-Zukauf (der sonstigen Betriebszweige) dadurch, dass der Zukauf hektarmäßig bestimmt wird und neben dem Zukauf von Trauben, auch der Zukauf des verarbeiteten Produkts, nämlich von Wein, erlaubt ist. Der Zeitraum, in 147

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Allgemeine Bestimmungen

dem der Zukauf getätigt werden darf, ist ausdrücklich mit dem Kalenderjahr bestimmt (näher dazu Winkler, ZfV 1998, 459). Die Sonderregelung für den Weinbau in der Steiermark (§ 2 Abs 3 Z 1 vierter Halbsatz) ist so zu verstehen, dass in der Steiermark ausnahmsweise für den Weinbau pro Hektar allein der Zukauf von 3.000 kg Trauben aus demselben Weinbaugebiet zulässig ist (folgend Winkler, ZfV 1998, 460). 112 Der von der GewO ausgenommene Zukauf von Wein, Trauben und pflanzlichen Erzeugnissen war bislang auf „inländische“ Produkte beschränkt. Diese Beschränkung wurde durch die GewRNov 2002 aufgehoben und ein Zukauf in der gesetzlich vorgesehenen Form für die erwähnten Produkte aus dem EWR-Raum erlaubt. – Zu den Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums vgl § 373a Rz 10 und 11. „Der von der GewO ausgenommene Zukauf von Trauben, Wein und pflanzlichen Erzeugnissen durch Land- und Forstwirte ist auf inländische Produkte beschränkt. Diese Beschränkung ist mit dem im EG-Vertrag gewährleisteten Grundsatz des freien Warenverkehrs nicht vereinbar. Es erfolgt eine Ausdehnung auf Produkte aus dem EWR.“ (EB 2002) 113 Das Zukaufsrecht nach diesem Halbsatz besteht für sämtliche Betriebszweige der Hervorbringung pflanzlicher Erzeugnisse, ausgenommen den Weinbau (im Hinblick auf das Zukaufsrecht gem Abs 3 Z 1 zweiter Halbsatz erscheint diese Ausnahme sachlich gerechtfertigt). Aus Abs 3 Z 1 ergibt sich, dass der „Weinbau“ einen Betriebszweig darstellt. Weitere Betriebszweige sind etwa Getreideanbau, Obstbau, Gemüsebau, Rapsanbau, Gartenbau. Auch der sog 25%-Zukauf ist auf Erzeugnisse des jeweiligen Betriebszweiges beschränkt. Vergleichsbasis ist der Verkaufswert aller Erzeugnisse des jeweiligen Betriebszweiges: Für die Frage des Überwiegens des eigenen Naturprodukts ist der Verkaufswert desselben mit der Summe des Einkaufswerts des zugekauften Naturprodukts plus des Wertes der mitverarbeiteten Erzeugnisse zu vergleichen und auf die 25%-Regel des § 2 Abs 3 Bedacht zu nehmen (OGH 4.10.2005, 4 Ob 87/05 f = RdW 2006/150). Auf Getreide im Verkaufswert von € 20.000,– entfällt danach ein Zukauf von Getreide in Höhe von € 5.000,–. Der „Verkaufswert“ ist (im Unterscheid zum Preis) nach objektiven Kriterien zu bestimmen, also aufgrund der bestehenden Marktverhältnisse (ähnlich Winkler, ZfV 1998, 459). 114 Der 25%-Zukauf und der Ernteausfallszukauf schließen einander demnach nicht aus. 115 Der ernteausfallsbedingte Zukauf ist nicht mit einer konkreten Prozentzahl (zB 25%) des Verkaufswertes der Erzeugnisse eines Betriebes, sondern mit der Menge des Ausfalls im Vergleich zu einer auf Grund des erfolgten Anbaues 148

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Geltungsbereich

(Aussaat, Bestand an Dauerkulturen) zu erwartenden Ernte eines konkreten Betriebes beschränkt. Kein „Ernteausfall“ liegt vor, wenn ein Landwirt einen Betriebszweig aus freien Stücken aufgibt oder einschränkt. Unter „Ernteausfall“ ist nicht jede „Ernteminderung“ zu verstehen, sondern nur eine solche, die außerhalb der Macht des Landwirtes steht (zB durch Hagelschlag, Hochwasser, Schädlingsbefall, Feuer; auch Schädigung durch Dritte) (folgend Winkler, ZfV 1998, 457). Eine qualitativ schlechte Ernte bedeutet noch keinen „Ernteausfall“; eine unbrauchbare Ernte hingegen ist einem „Ernteausfall“ gleichzuhalten: Unter „Ernteausfall“ sind nicht alle „Ernteschädigungen“ zu verstehen, der Begriff erfasst grundsätzlich nur quantitative Ausfälle (Winkler, ZfV 1998, 457). Der Ausschuss geht davon aus, dass gewerberechtliche Ausweitungen für 116 Land- und Forstwirte keinen unmittelbaren Einfluss auf die steuerliche Zuordnung der Einkünfte eines Land- und Forstwirtes zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft haben können. Die steuerliche Einkünftezuordnung muss vielmehr nach eigenständigen steuerlichen Kriterien erfolgen. Was die Zukaufsregelung des § 2 Abs 3 Z 1 letzter Halbsatz in der Fassung der RV („25%-Zukauf“; jetzt vorletzter Halbsatz) betrifft, so entspricht diese einer bereits bestehenden steuerlichen Regelung im BewertungsG (§ 30 Abs 9). Es ergeben sich daraus somit keine steuerlichen Konsequenzen. Die Zukaufsregelung des § 2 Abs 3 Z 1 letzter Halbsatz neu („Ernteausfallszukauf“) ist steuerlich ebenfalls unproblematisch, wenn sie so zu verstehen ist, dass nur ausnahmsweise (also nicht nachhaltig) mehr als 25% zugekauft werden (AB 1997). Zur steuerlichen Problematik vgl ferner folgende Entschließung: „Der BMF wird ersucht, eine V folgenden Inhalts zu erlassen: Für die Direktvermarktung von be- und verarbeiteten Produkten einschließlich der Lohnverarbeitung sowie von Zukäufen gilt: Auf der Grundlage einer Einnahmen-Ausgabenaufzeichnung liegen bis zur derzeitigen Einnahmengrenze (idR 330.000 S; jetzt: 24.000 Euro inkl USt) für den Nebenerwerb und für diese Selbstvermarktungseinnahmen land- und forstwirtschaftliche Einkünfte vor. Dabei sind Einnahmen aus Nebenerwerb und dieser Direktvermarktung zusammenzurechnen (‚einheitlicher Topf‘). Die Gewinnermittlung erfolgt im Rahmen einer Einnahmen-Ausgabenrechnung. Daneben dürfen überdies noch – unverändert – zehn Betten an Feriengäste vermietet und Einkünfte aus landund forstwirtschaftlichen Kooperationen erwirtschaftet werden.“ (AB 1997) – Vgl dazu die V des BMF über die Aufstellung von Durchschnittssätzen für die Ermittlung des Gewinnes aus Land- und Forstwirtschaft (LuFPauschVO 2006) BGBl II 2005/258. § 2 Abs 3 Z 2 bezieht sich auf das „Halten von Nutztieren“ zur Aufzucht 117 weiterer Tiere (Vieh-„Zucht“; zB Zucht von Kühen, Schweinen, Schafen). So können zB auch Reitpferde „Nutztiere zur Zucht“ sein, weshalb der Produk149

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tionszweig „Pferdezucht“ traditionellerweise als Urproduktion gilt (VwGH 3.7.2007, 2005/05/0253). Der Begriff „Nutztier“ ist weit auszulegen; daher ist auch jegliche Zucht von Hunden vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. (BMWA 23.10.2003, 30.599/294-I/7/03) Wirtschaftliche Tätigkeiten, die über das bloße Halten der Nutztiere zur Zucht hinausgehen (zB Schlachtung der Nutztiere und Zerteilung durch den Landwirt selbst oder durch befugten Gewerbetreibenden im Lohnverfahren), sind von der Umschreibung des Bereiches der Land- und Forstwirtschaft in § 2 Abs 3 Z 2 nicht erfasst (VwGH 26.2.1991, 90/04/0147; hier: Schlachtung von Schafen; VwGH 25.10.2006, 2004/08/0046). Dabei stellt der VwGH nicht auf einen Zusammenhang des Haltens der Tiere mit der Verwendung eigener Erzeugnisse zur Tierhaltung ab (VwGH 19.3.1991, 90/08/0099). Solche Tätigkeiten können allenfalls als Nebengewerbe iSd Abs 4 Z 1 durchgeführt werden. So nunmehr auch das BMWA: Tätigkeiten, die über das Halten der Nutztiere hinaus dem Zweck der Gewinnung tierischer Erzeugnisse dienen, sind von der Umschreibung des Bereiches der Land- und Forstwirtschaft in § 2 Abs 3 Z 2 nicht erfasst. Diesbezüglich kommt die Bestimmung des § 2 Abs 4 Z 1 zur Anwendung. Diese steht mit § 2 Abs 3 Z 2 insoweit im Zusammenhang, als jedenfalls eigene Naturprodukte in einem hier nicht näher zu untersuchenden Ausmaß ver- bzw bearbeitet werden müssen und der Charakter des Betriebes als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb gewahrt bleiben muss (Prot 1999, Pkt 4). Das bloße Einstellen von Reittieren stellt daher keinen Betrieb der Landund Forstwirtschaft iSd § 2 Abs 1 Z 1 erster Satz BSVG iVm § 5 Abs 1 LAG dar, weil die zuletzt genannte Bestimmung lediglich „das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse“ umfasst (VwGH 9.9.2009, 2008/08/0003). In § 109 Sbg JagdG sind „Wildtierzuchtgatter“ als Absperrungen definiert, „in denen Tiere, die zu den in § 4 aufgezählten Arten gehören, in einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb zur Tierzucht und/oder zur Gewinnung von Fleisch oder tierischen Erzeugnissen gehalten werden“. Indem der Gesetzgeber die Gatterhaltung von „Wildtieren“ als Tätigkeit ansieht, die zu den von einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb entfalteten Tätigkeiten gehören („in einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb“), bringt er – notwendigerweise – zum Ausdruck, dass er diese Tätigkeit als Ausübung der Land- und Forstwirtschaft erachtet, vorausgesetzt, es liegen im Übrigen die betrieblichen Merkmale einer planvollen, grundsätzlich auf die Erzielung von Einnahmen gerichteten nachhaltigen Tätigkeit vor (vgl E v 29.5.2000, 99/10/ 0005, und die dort zit Vorjud). Freilich ist nicht jede Form der Tierhaltung in einem Gatter bereits als Ausübung landwirtschaftlicher Tätigkeit anzusehen. Bezweckt jedoch die Tierhaltung die Erzielung eines wirtschaftlichen Nutzens durch Gewinnung tierischer Produkte entsprechend den dargelegten betriebli150

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chen Merkmalen, so ist nicht zweifelhaft, dass eine landwirtschaftliche Tätigkeit vorliegt (VwGH 28.4.2006, 2003/10/0267). Auch bei der Pelztierzucht geht es um „Gewinnung tierischer Erzeugnisse“, nämlich von Pelzen. Die Haltung von Pelztieren zur Zucht ist folglich nicht als Gewerbebetrieb zu beurteilen; ebenso ist zB die Zucht von Zierfischen und Ziervögeln als Ausübung der Landwirtschaft vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen (Prot 1986, Pkt 2); Ähnliches gilt für Aufzucht von Damwild, Sträußen etc (zur Mästung) sowie für die Fischzucht. „Dem Antrag, Viehmastbetriebe der GewO zu unterstellen, wenn ausschließlich oder überwiegend wirtschaftsfremdes Futter verwendet wird, konnte nicht nähergetreten werden.“ (idS EB 1973) – Auf solche Viehmastbetriebe ist daher die Ausnahme anzuwenden. Es spricht nichts dagegen, § 21c und § 21e AMA-G 1992 ohne Unterschied auf Produzenten, die unter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 1 GewO 1994 fallen, und solche, auf die allenfalls die GewO 1994 anwendbar wäre, zu beziehen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb bei Erhebung einer Marketingabgabe zwischen der Eierproduktion in einem landwirtschaftlichen Betrieb und einer solchen Produktion in einem gewerblichen Betrieb unterschieden werden sollte (VwGH 27.9.1999, 99/17/0189). „Mästung“ bedeutet Halten/Aufzucht von Schlachtvieh (die Schlachtung 118 selbst kann von einem Landwirt im Rahmen des Nebengewerbes erfolgen); zB Kühe, Kälber, Schweine, Pferde, Hühner, Enten, Gänse. Durch die bloße Haltung von Tieren gewonnene Erzeugnisse sind etwa: Eier, 119 Milch, Wolle, Federn. – Halten von Hühnern zur Gewinnung von Eiern ist eine land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit (OGH 4.10.2005, 4 Ob 87/05f = RdW 2006/150). Beschränkt sich der „landwirtschaftliche Betrieb“ einer Landwirtin darauf, dass sie Eigentümerin von 50 Hühnern ist und landwirtschaftliche Flächen weiterverpachtet hat, deren Erträgnisse sie nicht selbst verwertet, und stellt sie insb Mehlspeisen her, die sie – neben Eierlikör und Eiaufstrich – auf Märkten verkauft, wobei sie nicht nur Eier, sondern sämtliche weiteren Zutaten für die Herstellung der Mehlspeisen in einem Ausmaß zukauft, dass sie die 25-%-Grenze des § 2 Abs 3 bei Weitem überschreitet, kann sie sich bei Ausübung ihrer Tätigkeit nicht auf die Ausnahmebestimmungen des § 2 berufen. Sie bedürfte für das Anbieten auf Märkten vielmehr einer Gewerbeberechtigung nach § 154 Abs 5 (Marktfahrer) (OGH 4.10.2005, 4 Ob 87/05 f = RdW 2006/150). Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG, idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

120

Abs 3a erster Satz ermächtigt die dort erwähnten BM unter Federführung des 121 BMWA (jetzt: BMWFJ) mit V festzulegen, welche von Land- und Forstwirten hergestellten Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduk151

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Allgemeine Bestimmungen

tion zugehörig sind. Mit einer solchen verordnungsmäßigen Festlegung wird bei Produkten, deren Herkunft unklar ist, die Zugehörigkeit zur land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion und damit die Nichtanwendbarkeit der GewO 1994 auf Erzeugung und Vermarktung derartiger Produkte klargestellt. Die V-Ermächtigung des Abs 3a dient insofern der Abgrenzung zwischen der von der GewO ausgenommenen land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion von ähnlichen Tätigkeiten gew Natur (zB Nahrungsmittelerzeuger; vgl UrprodukteV BGBl II 2008/410). – Dieser V-Ermächtigung kann Bedeutung zukommen bei der Qualifikation moderner Formen der Massenproduktion von tierischen oder pflanzlichen Produkten (zB „Legehennenbatterien“), die mit herkömmlicher land- und forstwirtschaftlicher Urproduktion nur mehr wenig zu tun haben. Aus Wortlaut (arg „Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion“) sowie systematischer Stellung des Abs 3a vor Abs 4 (land- und forstwirtschaftliches Nebengewerbe) ist abzuleiten, dass sich die V-Ermächtigung des Abs 3a lediglich auf Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion, nicht aber auch auf im Wege eines Nebengewerbes weiter verarbeitete Produkte bezieht. Die dahinter stehende Absicht ist unklar, zumal sich die Problematik der Abgrenzung häufig auch im Verhältnis einer Tätigkeit im Rahmen des landwirtschaftlichen Nebengewerbes zu einer gew Tätigkeit (zB Fleischer) stellt. 122 Abs 3a zweiter Satz normiert (iSd Determinierungsgebots des Art 18 Abs 2 B-VG) jene Bestimmungsgründe, an denen sich der V-Geber bei einer Festlegung gem Abs 3a erster Satz zu orientieren hat. Damit ein Produkt als der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig festgestellt werden kann, müssen dafür nicht alle im Gesetz angeführten Bestimmungsgründe sprechen. Es genügt, wenn eine Festlegung gem Abs 3a erster Satz wenigstens auf einen oder möglicherweise auf mehrere der Bestimmungsgründe gestützt werden kann. Im Hinblick auf die Vielzahl der Bestimmungsgründe sowie weiters mit Rücksicht darauf, dass es denkbar ist, dass ein Bestimmungsgrund hinsichtlich eines bestimmten Produktes für eine Feststellung gem Abs 3a erster Satz, ein anderer Bestimmungsgrund jedoch dagegen spricht, wird der V-Geber iZm Abs 3a eine nachvollziehbare Abwägungsentscheidung zu treffen haben. Dabei kann einer Anhörung der betroffenen Kreise, einschließlich ihrer gesetzlichen beruflichen Interessenvertretungen (Wirtschaftskammer, Landwirtschaftskammern) Bedeutung zukommen. 123 Die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft sind – wie schon ihr Name sagt – keineswegs Land- und Forstwirtschaft. Nebengewerbe sind Gewerbe, die vom Anwendungsbereich der GewO deshalb ausgenommen sind, weil sie in einem engen Zusammenhang mit der Land- und Forstwirtschaft stehen, wobei sich die Unterordnung der Nebengewerbe unter die Land- und Forst152

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wirtschaft aus der Bezeichnung „Nebengewerbe“ ergibt (VwGH 26.2.1991, 90/04/0147). Die Nebentätigkeit muss mit einem land- und forstwirtschaftlichem Betrieb organisatorisch verflochten und diesem untergeordnet sein (VwGH 20.1.2005, 2004/07/0206). Die Qualifikation als Nebengewerbe erfordert das Bestehen eines landwirtschaftlichen Hauptbetriebes (VwGH 15.11.1993, 92/10/0432) bzw setzt das Bestehen eines land- und forstwirtschaftlichen Hauptbetriebes voraus (VwGH 20.1.2005, 2004/07/0206). Für den Begriff eines landwirtschaftlichen Nebengewerbes ist es charakteristisch, dass dieses untrennbar mit einem landwirtschaftlichen Unternehmen verbunden ist und ohne dessen Betrieb nicht gedacht werden kann. Abs 4 nennt die zur Begründung eines Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft notwendigen Voraussetzungen. Bei der Ver- und Bearbeitung von Naturprodukten kommt es als erstes Tatbestandsmerkmal eines – hier in Rede stehenden – bäuerlichen Nebengewerbes darauf an, dass die Naturprodukte überwiegend aus eigener Erzeugung stammen (zum Begriff „Naturprodukt“ als der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig vgl VwGH 26.4.2006, 2005/08/0140). Hiezu bedarf es einer vergleichenden Gegenüberstellung der jeweils ausgeübten Tätigkeit der Erzeugung des Naturproduktes und der Tätigkeit der Ver- und Bearbeitung. Bei einem solchen Vergleich ist in jedem Einzelfall auf alle wirtschaftlichen Elemente der betreffenden Tätigkeiten, insb auf Ausmaß der Wertschöpfung, Höhe des Ertrags und der Kosten und auf den Aufwand an Arbeitskräften und Arbeitszeit, Bedacht zu nehmen. Dieser Vergleich ist nur auf „das Naturprodukt“ abzustellen, das in der einen Wirtschaftsphase den Gegenstand der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugungstätigkeit und in der anderen Wirtschaftsphase den Gegenstand der Ver- bzw Bearbeitung bildet. Nach § 2 Abs 4 Z 1 GewO 1973 dürfen daher nur untergeordnet und somit „nicht hauptsächlich“ fremde, das heißt auch zugekaufte, Naturprodukte verarbeitet werden, wobei sich das zulässige Verhältnis zwischen „eigenem Naturprodukt“ und „mitverarbeiteten Erzeugnissen“ aus einem darauf bezughabenden Wertvergleich iSd letzten Satzteiles des § 2 Abs. 4 Z 1 ergibt (vgl VwGH 23.10.1995, 93/04/0251; 31.1.2007, 2005/08/0214). Die Tatbestände des § 2 Abs 4 enthalten nicht insgesamt eine Definition des 124 Begriffes „Nebengewerbe der Landwirtschaft und Forstwirtschaft“, vielmehr sind dort lediglich die Typen jener Tätigkeiten angeführt, die unter diesen Begriff fallen. Dieser Begriff enthält nämlich noch weitere Begriffsmerkmale; ihm wohnen, unabhängig von der Typisierung der einzelnen nebengew Tätigkeiten, die Begriffsmerkmale einer mit der Landwirtschaft und Forstwirtschaft organisatorisch eng verbundenen Erscheinungsform und der Unterordnung der gew Tätigkeit gegenüber der Landwirtschaft und Forstwirtschaft inne (VwGH 26.2.1991, 90/04/0147; 30.1.1996, 95/04/0178; 5.9.2001, 98/04/0182; zur Erzeugung kohlesäurefreier Fruchtsäfte und teilweisem Zu153

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kauf von Obst vgl VwGH 23.10.1995, 93/04/0251; zur Schlachtung, Zukauf und Verarbeitung von Schafen vgl VwGH 26.2.1991, 90/04/0147; zu Zimmermannsarbeiten vgl VwGH 26.5.1998, 98/04/0016). Die „wirtschaftliche Unterordnung“ macht eine vergleichende Gegenüberstellung der jeweils ausgeübten Tätigkeit der Erzeugung des Naturproduktes und der Tätigkeit der Verarbeitung und Bearbeitung notwendig. Bei einem solchen Vergleich ist auf alle wirtschaftlichen Merkmale der betreffenden Tätigkeiten, insb auf das Ausmaß der Wertschöpfung, auf die Höhe des Ertrages und der Kosten, und auf den Aufwand an Arbeitskräften und Arbeitszeit Bedacht zu nehmen (vgl etwa VwSlg 10.844 A/1982; VwGH 26.2.1991, 90/04/0147; 23.10.1995, 93/04/ 0251). Der Vergleich ist nur auf das „Naturprodukt“ (Artbegriff) abzustellen, das in der einen Wirtschaftsphase den Gegenstand der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugungstätigkeit und in der anderen Wirtschaftsphase den Gegenstand der Ver- bzw Bearbeitung bildet (VwSlg 10.844 A/1982; VwGH 26.2.1991, 90/04/0147). Wie der VwGH bereits im Erk vom 26.2.1991, 90/04/0147 (vgl das Erk des VwGH vom 30.1.1996, 95/04/0178), ausgeführt hat, enthalten die Tatbestände des § 2 Abs 4 nicht insgesamt eine Definition des Begriffes „Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft“, vielmehr sind dort lediglich die Typen jener Tätigkeiten angeführt, die unter diesen Begriff fallen. Dieser Begriff enthält indessen über die Merkmale der ausdrücklich vorgesehenen einzelnen Tätigkeitstypen hinaus noch weitere Begriffsmerkmale, die nicht in Form einer Legaldefinition in die GewO Eingang gefunden haben. Diesem Begriff wohnen, unabhängig von der Typisierung der einzelnen nebengewerblichen Tätigkeiten in § 2 Abs 4 die Begriffsmerkmale einer mit der Land- und Forstwirtschaft organisatorisch eng verbundenen Erscheinungsform und der Unterordnung der gewerblichen Tätigkeit gegenüber der Land- und Forstwirtschaft inne. Das Kriterium der mit der Land- und Forstwirtschaft organisatorisch eng verbundenen Erscheinungsform macht im Einzelfall Feststellungen darüber erforderlich, inwiefern die von einem Land- bzw. Forstwirt ausgeübten Tätigkeiten, die an sich dem Typus eines Nebengewerbes nach den in § 2 Abs 4 aufgezählten Tatbeständen entsprechen, mit dem land- bzw forstwirtschaftlichen Betrieb organisatorisch verflochten sind, wobei sich eine absolute Grenze der Unterstellbarkeit solcher Tätigkeiten unter den Begriff des „Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft“ dort ergibt, wo die Ausübung der betreffenden Tätigkeiten dem Erscheinungsbild eines Betriebes entspricht, wie er in Ansehung der jeweils in Frage stehenden Tätigkeiten von einem Gewerbetreibenden losgelöst von der Land- und Forstwirtschaft geführt wird (VwGH 5.9.2001, 98/04/0182; Mitarbeit beim Neubau eines Stallgebäudes lediglich Hilfstätigkeiten oder Ausübung des Zimmermeistergewerbes; VwGH 3.7.2007, 2005/05/0253; Vermietung und Einstellung von Reittieren, Vorliegen eines Nebengewerbes verneint). Unter Verarbeitung und Bearbeitung „überwiegend des eigenen Naturprodukts“ kann grundsätzlich auch die Herstellung von Backwaren fallen 154

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(Winkler, ZfV 1998, 454). – Die absolute Grenze für das Unterstellen einer Tätigkeit unter den Begriff des Nebengewerbes besteht dort, wo die Ausübung der betreffenden Tätigkeit dem Erscheinungsbild eines Betriebs entspricht, wie er in Ansehung der jeweils in Frage stehenden Tätigkeit von einem Gewerbetreibenden losgelöst von der Land- und Fortwirtschaft geführt wird (OGH 4.10.2005, 4 Ob 87/05 f = RdW 2006/150; Klage nach § 1 UWG gegen Landwirtin, die Backwaren auf Märkten verkauft, wegen Verstoßes gegen § 154 Abs 5 – Marktfahrer/in). Es kann nicht geleugnet werden, dass die (vor dem EU-Vertrag verabschiedete) GewRNov 1992 eine Einschränkung für die bäuerliche Selbstvermarktung brachte. Eine Rücksichtnahme auf die Überlebenschancen der Landwirtschaft durch Selbstvermarktung bei gleichzeitigem Augenmaß für den (zB gewerblichen) Wettbewerb iSd europarechtlichen Bestimmungen scheint § 2 Abs 4 Z 1 nicht vollinhaltlich zu gewähren. Wenngleich die EU-Mitgliedschaft eine neue Sicht geboten erscheinen lässt und unter dem Begriff „landwirtschaftliche Nebengewerbe“ die Annahme der Zulässigkeit einer höheren Wertschöpfung rechtfertigt, können aber die Begriffe „Neben . . .“ und „wirtschaftlich untergeordnet“ bis zur Anpassung innerstaatlichen Rechts nicht weginterpretiert werden (UVS OÖ 16.1.1997, VwSen-221390/27/Gu/Mm). Eine organisatorische Verbundenheit mit einer Land- oder Forstwirtschaft 125 ist nicht nur dann gegeben, wenn das gewonnene Endprodukt zur Gänze der Deckung des Düngemittelbedarfs des landwirtschaftlichen Betriebs dient. Die Frage nach der organisatorisch engen Verbundenheit der fraglichen Tätigkeit mit der Land- oder Forstwirtschaft ist nämlich nicht eine solche nach der Art der Verwendung des Endproduktes, sondern eine solche nach der Verzahnung der betrieblichen Vorgänge, die einerseits der zu prüfenden nebengew Tätigkeit und andererseits dem Betrieb der eigentlichen Land- oder Forstwirtschaft dienen (VwGH 26.5.1998, 98/04/0016). Das Kriterium der mit der Landwirtschaft bzw Forstwirtschaft organisatorisch eng verbundenen Erscheinungsform macht im Einzelfall Feststellungen darüber erforderlich, inwiefern die von einem Landwirt bzw Forstwirt ausgeübten Tätigkeiten, die an sich dem Typus eines Nebengewerbes nach im § 2 Abs 4 aufgezählten Tatbeständen entsprechen, mit dem landwirtschaftlichen bzw forstwirtschaftlichen Betrieb organisatorisch verflochten sind, wobei sich eine absolute Grenze der Unterstellbarkeit solcher Tätigkeiten unter den Begriff des Nebengewerbes dort ergibt, wo die Ausübung der betreffenden Tätigkeiten dem Erscheinungsbild eines Betriebes entspricht, wie er in Ansehung der jeweils in Frage stehenden Tätigkeiten von einem Gewerbetreibenden losgelöst von der Landwirtschaft und Forstwirtschaft geführt wird (VwGH 30.1.1996, 95/04/0178; 26.5.1998, 98/04/0016). Untergeordnet ist eine Tätigkeit gegenüber der landwirtschaftlichen Produk- 126 tion dann, wenn sie im Verhältnis zu dieser an Umfang und wirtschaftlicher 155

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Bedeutung geringfügig ist. Die Grenzen der land- und forstwirtschaftlichen nebengew Tätigkeiten müssen gewahrt bleiben. Ob der Landwirt Reittiere lediglich zum Zweck der Vermietung hält, ist an sich unbeachtlich, sofern diese Tätigkeit seinem eigentlichen Landwirtschaftsbetrieb untergeordnet bleibt. Handelt es sich um einen auf die Pferdezucht ausgerichteten Betrieb, ist dieser iSd § 2 Abs 3 Z 2 als landwirtschaftlicher Betrieb einzustufen. Die überwiegende oder ausschließliche Einstellung von Pferden wäre hingegen als freies Gewerbe anmeldepflichtig; gleichermaßen ist die bloße Anschaffung von Pferden ausschließlich zum Zweck der Vermietung oder Veräußerung als Gewerbe zu qualifizieren (OGH 22.10.1991, 10 Ob S 265/91). 127 Welche konkreten Tätigkeiten im Zusammenhang mit einem land- und forstwirtschaftlichen Hauptbetrieb als „Nebengewerbe“ ausgeübt werden dürfen, ist in Abs 4 Z 1–10 geregelt. Andere denkbare Tätigkeiten dürfen nicht als Nebengewerbe geführt werden: Es kann nicht jegliche Nebenerwerbstätigkeit, wie zB die Fremdenbeherbergung, als Teil eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs angesehen werden; es handelt sich dabei nicht um ein Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft iSd § 2 Abs 4 (VwGH 10.12.1981, 06/ 1335/80; Nutzung eines als Almwirtschaftsgebäude bewilligten Objekts zu Fremdenverkehrszwecken). – Zur Privatzimmervermietung als von der GewO ausgenommene Wirtschaftstätigkeit ua von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben vgl § 2 Rz 16, 17. 128 Unabhängig von der zu treffenden Einordnung in die Tatbestandselemente des § 2 Abs 4 lässt sich dem G ein Inhalt, wonach als Landwirtschaft und Forstwirtschaft iSd § 2 Abs 1 Z 2 nur ein hauptberuflich betriebenes Unternehmen verstanden werden könne, nicht entnehmen (VwGH 30.1.1996, 95/04/0178). 129 Unter „Be- und Verarbeitung“ versteht man die Erzeugung von Produkten aus Erzeugnissen der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion („Naturprodukte“), aus dem erlaubten Zukauf („zugekaufte Naturprodukte“) und allenfalls aus mitverarbeiteten Erzeugnissen. „Jedem Erzeuger steht auch das Recht zu, seine Erzeugnisse zu verkaufen, soweit dieses Recht nicht gesetzlich eingeschränkt wurde. Es war daher nicht notwendig, den Land- und Forstwirten dieses Recht erst ausdrücklich einzuräumen.“ (EB 1973) – Von Landwirten be- oder verarbeitete Erzeugnisse sind etwa: Butter, Mehl, Mehlspeisen, Sauerrahm, Brot, sonstige Backwaren (OGH 4.10.2005, 4 Ob 87/05 f = RdW 2006/150), zerteilte Fleischstücke (zB Schweinehälften, Schweineviertel), Speck, Würste, Knödel, Most, Wein, Schaumwein (zB Erdbeerschaumwein), Fruchtsäfte (zB Apfelsaft, ErdbeerNektar), selbst gebrannte Schnäpse, Dörrpflaumen. „Verarbeitung“ des (überwiegend) eigenen Naturproduktes „Milch“ liegt zB vor, wenn aus Milch durch Wärmebehandlung und Zusatz von Kakao oder Fruchtmischung Schulmilch hergestellt wird (VwGH 26.4.2006, 2005/ 156

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08/0140; 25.10.2006, 2004/08/0046); ferner Schlachtung von Nutztieren und deren Zerteilung durch den Landwirt selbst oder gem § 2 Abs 4 Z 1 – durch einen befugten Gewerbetreibenden im Lohnverfahren (VwGH 26.2.1991, 90/04/0147; 25.10.2006, 2004/08/0046); Verarbeitung von Obst zu Schnaps und dessen Abfüllung (VwGH 31.1.2007, 2005/08/0214). Werden bestimmte Arbeiten mit gentechnisch veränderten Mechanismen (§ 4 Z 3 GTG) in einem landwirtschaftlichen Betrieb durchgeführt, kann dies als Bearbeitung tierischer oder pflanzlicher Stoffe (Keimzellen, befruchtete Embryos) angesehen werden. Solche „Gentechnikbetriebe“ sind als Nebenbetriebe der Land- und Forstwirtschaft denkbar, wenn sich das Ausmaß der gentechnologischen Tätigkeit iSd „Bearbeitens eigener Naturprodukte“ in einem wirtschaftlich untergeordneten Rahmen bewegt (Kind, ÖJZ 2002, 85). Mit der Neufassung des Abs 4 Z 1 durch die GewRNov 1997 wurde ua der Be- 130 griff „hauptsächlich“ durch „überwiegend“ ersetzt: Die nähere Ausgestaltung des Begriffs „Überwiegen“ ergibt sich schon aus dem gegebenen Zusammenhang, weil nur eine mengen- bzw wertmäßige Gegenüberstellung der eigenen und der zugekauften Naturprodukte in Betracht kommt und bei einer solchen Gegenüberstellung ein Überwiegen rechnerisch leicht feststellbar ist (VwGH 31.1.2007, 2005/08/0214). Nach dem nunmehrigen Wortlaut der Z 1 des § 2 Abs 4 zählen zu den Nebengewerben der Land- und Forstwirtschaft „die Verarbeitung und Bearbeitung überwiegend des eigenen Naturproduktes“. Die Zulässigkeit der Verarbeitung und Bearbeitung des eigenen Naturproduktes ist an folgende Voraussetzungen geknüpft: 1. Der Charakter des jeweiligen Betriebes als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb muss gewahrt bleiben; 2. der Wert der allenfalls mitverarbeiteten Erzeugnisse muss gegenüber dem Wert des bearbeiteten oder verarbeiteten Naturproduktes untergeordnet sein (dies ergibt sich bereits aus der Formulierung „überwiegend des eigenen Naturproduktes“). Innerhalb dieser Prämissen sind die Verarbeitung und Bearbeitung der im Rahmen des eigenen land- und forstwirtschaftlichen Betriebes hervorgebrachten Erzeugnisse keinen weiteren Beschränkungen unterworfen. Die Be- und Verarbeitung müssen im Übrigen nicht durch den Land- und Forstwirt selbst, sondern kann auch durch einen befugten Gewerbetreibenden im Lohnverfahren erfolgen, ohne dass dadurch die Kette der land- und forstwirtschaftlichen Produktion unterbrochen wird (Prot 1997, Pkt 7). – Daher ist etwa die Verwendung von Kunstblumen durch einen landwirtschaftlichen Gärtner beim Anfertigen von Kränzen und Sträußen als Nebengewerbe zu betrachten, wenn ansonsten „überwiegend“ eigene Naturprodukte (Zweige, Äste, natürli157

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che Blumen etc) verwendet werden (zur alten Rechtslage vgl VwSlg 3334 A/ 1954). Im Hinblick auf die Ermöglichung des 25%-Zukaufs (in Hinsicht auf alle Betriebszweige mit Ausnahme des Weinbaues) und des ernteausfallsbedingten Zukaufs (in Hinsicht auf alle Betriebszweige) in Abs 3 Z 1 ist davon auszugehen, dass bei Ver- und Bearbeitung der solchermaßen zugekauften Naturprodukte nach wie vor „überwiegend“ das eigene Naturprodukt verarbeitet wird. Das Erfordernis „überwiegend“ ist folglich erfüllt, wenn höchstens 25% anderer als eigener bzw ernteausfallsbedingt zugekaufter Produkte be- und verarbeitet werden. Erlaubt sind daher, die Be-und Verarbeitung von „eigenen“, also im Land- und Forstwirtschaftsbetrieb erzeugten, aber auch von auf Grund des Zukaufsrechts (Abs 3 Z 1) rechtmäßig erworbenen Naturprodukten (näher zum „zugekauften Naturprodukt“ Winkler, ZfV 1998, 462). Mangels Differenzierung gilt das Merkmal des „Überwiegens“ für pflanzliche und tierische Produkte; bereits bisher war die Ver- und Bearbeitung fremder, auch zugekaufter Naturprodukte im Rahmen eines Nebengewerbes möglich. Vgl dazu und zum Begriff „hauptsächlich“ nach der Rechtslage vor der GewRNov 1997 VwGH 29.1.1991, 90/04/0191; 23.10.1995, 93/04/0251: Das Erfordernis der Verarbeitung und Bearbeitung „hauptsächlich“ des eigenen Naturproduktes bedeutet auch, dass untergeordnet und somit „nicht hauptsächlich“ auch fremde, dh auch zugekaufte, Naturprodukte verarbeitet werden dürfen, wobei sich das zulässige Verhältnis der „mitverarbeiteten Erzeugnisse“ aus einem darauf Bezug habenden Wertvergleich iSd letzten Satzteiles des § 2 Abs 4 Z 1 ergibt. Ob Schlachttiere (in eingeschränktem Ausmaß) zugekauft werden dürfen, erscheint fraglich. Sofern ein Schlachttier aus einem anderen landwirtschaftlichen Betrieb stammt, kann es als „Naturprodukt“ qualifiziert werden; in einem solchen Fall können Schlachttiere zur Schlachtung und Ausschrotung zugekauft werden, wenn gleichzeitig überwiegend selbstherangezogene Nutztiere geschlachtet und be- und verarbeitet werden. 131 „Naturprodukt“ ist alles, was durch die land- und forstwirtschaftliche Urproduktion als Rohprodukt hervorgebracht wird, wie zB Getreide, Gras, Heu, Stroh, Obst, Gartenprodukte, Weintrauben, Holz, Zweige, Milch, Eier, (in der Landwirtschaft üblicherweise gezüchtete) Tiere. Der Verkauf von Ziertöpfen (Übertöpfen) durch landwirtschaftliche Gärtner kann nicht unter die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gem § 2 Abs 4 Z 1 bis 8 fallen. Insb fällt eine solche Verkaufstätigkeit auch nicht unter die im § 2 Abs 4 Z 1 umschriebenen Nebengewerbe, da die Beigabe eines Ziertopfes zu einer (nicht vom landwirtschaftlichen Gärtner stammenden) Topfpflanze keinesfalls als Ver- oder Bearbeitung des eigenen Naturproduktes angesehen werden kann bzw da der Ziertopf kein mitverarbeitetes Erzeugnis darstellt. Allerdings wird ein Verkauf solcher Ziertöpfe anlässlich des Verkau158

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fes von aus eigener Produktion stammenden Topfpflanzen als zulässig erachtet werden können (Prot 1986, Pkt 4; so auch OGH 8.11.2005, 4 Ob 174/05z = ÖBl 2006/51). Mit der Neufassung des Abs 4 Z 1 durch die GewRNov 1997 entfiel die Be- 132 schränkung auf die „Erzielung eines Erzeugnisses, wie es von Land- und Forstwirten in der Regel auf den Markt gebracht wird“; vgl dazu etwa VwSlg 9530 A/1978; VwGH 23.10.1995, 93/04/0251 (kohlensäurehältige Fruchtsäfte); VwGH 26.2.1991, 90/04/0147 (Schafzucht und Schlachtung). Der Wegfall der „Marktüblichkeit“ bedeutet eine wesentliche Erweiterung der Verkaufsrechte im Rahmen eines Nebengewerbes. Durch die Be- und Verarbeitung eigener Naturprodukte muss der Charakter 133 eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes gewahrt bleiben. Die nebengew Tätigkeit darf nicht den Charakter eines Gewerbebetriebes annehmen; dies ist nach den allgemeinen Gewerbevoraussetzungen des § 1 zu beurteilen. Hinsichtlich der Abgrenzung der nebengew Tätigkeit ist Folgendes zu berücksichtigen: Die (im Anschluss an die Worte „. . . gewahrt bleibt“) im AB 1997 vorgesehene Formulierung „und nicht den Charakter eines Gewerbebetriebes aufweist; der Charakter eines Gewerbebetriebes ist dann anzunehmen, wenn der Kapitaleinsatz zur Be- und Verarbeitung im Vergleich zum Kapitaleinsatz, der im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft (Abs 1 Z 1) erfolgt, unverhältnismäßig hoch ist oder wenn fremde Arbeitskräfte für die Be- und Verarbeitung der Naturprodukte beschäftigt werden“, wurde aus der endgültigen Fassung der GewRNov 1997 wieder gestrichen. Diese Vorgangsweise kann nur so gedeutet werden, dass ein Nebengewerbe selbst dann noch vorliegen kann, wenn der Kapitaleinsatz unverhältnismäßig hoch ist oder fremde Arbeitskräfte überwiegend im Nebengewerbe beschäftigt werden. Die Unterordnung eines Nebengewerbes unter die Land- und Forstwirtschaft scheint diesfalls nicht mehr geboten zu sein (vgl zur „Unterordnung“ nach der Jud etwa VwGH 26.2.1991, 90/04/0147). Als Ausgleich für die Zulässigkeit dieser nebengew Tätigkeiten „neuer Art“ gelten für Anlagen, in denen solche Tätigkeiten durchgeführt werden, die Bestimmungen über die gew BA gem §§ 74 ff (vgl § 2 Abs 5). – Siehe dazu auch Winkler, ZfV 1998, 467. Vgl ferner die Rsp zur früheren Rechtslage: Eine absolute Grenze der Unterstellbarkeit solcher Tätigkeiten unter den Begriff des Nebengewerbes ergibt sich dort, wo die Ausübung der betreffenden Tätigkeiten dem Erscheinungsbild eines Betriebes entspricht, wie er in Ansehung der jeweils in Frage stehenden Tätigkeiten von einem Gewerbetreibenden losgelöst von der Landwirtschaft und Forstwirtschaft geführt wird (VwGH 30.1.1996, 95/04/0178). Kriterien für einen landwirtschaftlichen Betrieb sind etwa (überwiegender) Verkauf auf Vorbestellung; Bearbeitung der Produkte in größeren Zeitabständen, etwa monatliche Schlachtung (analoge Anwendung von § 1 Abs 6 letzter Halbsatz). 159

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134 Diese Bestimmung erlaubt den Verkauf von Endprodukten im Rahmen des Nebengewerbes, die durch Ver- und Bearbeitung überwiegend eigener bzw ernteausfallsbedingt zugekaufter Naturprodukte des Landwirts durch einen befugten Gewerbetreibenden (zB Fleischer) hergestellt werden. 135 Der letzte Satz des im § 2 Abs 4 Z 1 geregelten Nebengewerbes der Bearbeitung und Verarbeitung des eigenen Naturproduktes impliziert, dass die mitverarbeiteten Erzeugnisse zugekauft und im Verarbeitungsprozess weiter verarbeitet werden dürfen. Das bedeutet etwa, dass Kerzen und farbige Bänder für das Binden eines Adventkranzes zugekauft werden dürfen. Für das BMWA wäre auch eine Auslegung vertretbar, die den Zukauf und gesonderten Verkauf von Produkten zulässt, die an sich geeignet sind, einer Bearbeitung oder Verarbeitung iS des § 2 Abs 4 Z 1 zugeführt zu werden. Der Wert dieser Produkte müsste allerdings gegenüber dem Wert selbst erzeugter und verarbeiteter Produkte untergeordnet sein. Auch nach dieser schon äußerst großzügigen Auslegung würde es Land- und Forstwirten nicht möglich sein, Kerzenständer, Zeitschriften, Servietten und Gartengeräte ohne Gewerbeberechtigung zu verkaufen, da diese Erzeugnisse im Zuge einer Verarbeitung oder Bearbeitung des eigenen Naturproduktes nicht „mitverarbeitet“ werden können. (BMWA 2004) 136 Diese Bestimmung normiert eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung für die Ausübung eines Nebengewerbes; sie setzt voraus, dass im Rahmen des Nebengewerbes nicht nur (eigene oder zugekaufte; pflanzliche oder tierische) Naturprodukte, sondern auch andere Erzeugnisse (zB Salz, Gewürze, Konservierungsmittel) mitverarbeitet werden dürfen; dies allerdings nur dann, wenn der Wert des mitverarbeiteten Erzeugnisses gegenüber dem des Naturproduktes „untergeordnet“ ist. Unter „Naturprodukt“ ist nicht das Einzelstück des nach der konkreten Lage jeweils in Betracht kommenden „Naturproduktes“ zu verstehen (VwGH 26.2.1991, 90/04/0147). 137 Mit „Abbau eigener Bodensubstanz“ ist das Abbauen und Veräußern des im Eigentum bzw in einem sonstigen Verfügungsrecht eines Land- oder Forstwirtes befindlichen Bodenmaterials (zB normales Erdreich, Torf, Tonerde), einschließlich der im Boden befindlichen mineralischen Rohstoffe, wie zB Schotter, Steine, Quarzsand etc zu verstehen. Wasser (zB unterirdische Gewässer) ist ein vom „Boden“ physikalisch getrenntes Element und kann daher nicht als „eigene Bodensubstanz“ qualifiziert werden; die Nutzung der Gewässer richtet sich nach den einschlägigen Bestimmungen des WRG 1959. – Gewinnung von Schotter als solche kann nicht Gegenstand eines landwirtschaftlichen und forstwirtschaftlichen Hauptbetriebes iSd § 2 Abs 4 sein, weil sie nicht der eigentlichen landwirtschaftlichen und forstwirtschaftlichen Pro160

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duktion zuzurechnen ist. Die Qualifikation als Nebengewerbe erfordert das Bestehen eines landwirtschaftlichen Hauptbetriebes (VwGH 15.11.1993, 92/ 10/0432). Die Schottergewinnung anlässlich der für einen forstwirtschaftlichen Betrieb notwendigen Wegschaffung angeschwemmten Schotters ist weder Teil der Forstwirtschaft noch Nebengewerbe, wenn die verwendeten Betriebsanlagen und Werkzeuge dem allgemeinen Charakter der Beschäftigung eines Forstwirtes nicht entsprechen (VwSlg 7184 A/1967). Da das BergG – im Gegensatz zur GewO 1994 (vgl § 2 Abs 1 Z 2 iVm § 2 Abs 4 Z 3) – eine Ausnahme für ein iZm der landwirtschaftlichen Produktion und in Unterordnung dieser gegenüber erfolgendes Gewinnen von grundeigenen mineralischen Rohstoffen nicht vorsieht, unterliegt auch ein über den Umfang eines Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft nicht hinausgehender Abbau grundeigener mineralischer Rohstoffe (hier: Quarzit und Quarzsand) bergrechtlichen Bestimmungen; es bedarf also neben einer Gewinnungsbewilligung ua eines genehmigten Aufschlussplanes und Abbauplanes (VwGH 17.4.1998, 96/04/0293 = VwSlg 14.874 A/1998). – Ein als landund forstwirtschaftliches Nebengewerbe nicht dem Anwendungsbereich der GewO unterliegender „Abbau eigener Bodensubstanz“ ist grundsätzlich nicht vom Anwendungsbereich des MinroG ausgenommen. Eine solche Ausnahme vom Geltungsbereich des MinroG für die Entnahme mineralischer Rohstoffe im Rahmen des Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft besteht nur dann, wenn erforderliche (Abbau-)Tätigkeiten mit typisch land- und forstwirtschaftlichem Gerät vorgenommen werden, der mineralische Rohstoff zur Befriedigung des Eigenbedarfs dient und keinem Bergbaubetrieb vergleichbare Organisationsform vorliegt (VwGH 12.9.2007, 2006/04/0122; ähnlich Donninger, in Hauer/Nußbaumer (Hrsg), Österreichisches Raum- und Fachplanungsrecht 245). – Diese Voraussetzungen für eine Ausnahme sind hingegen nicht gegeben, wenn der als Aushubmaterial anfallende Schotter nicht nur dem Eigenbedarf dient und der Aushub mit einem Bagger und Lkw, also nicht mit typisch landwirtschaftlichem Gerät durchgeführt wird (VwGH 12.9.2007, 2006/04/0122; Frage der Anwendung des MinroG auf Gewinnung grundeigener mineralischer Rohstoffe anlässlich der Errichtung einer Fischteichanlage durch einen Landwirt). Die Erbringung von Dienstleistungen nach Z 4 ist in verschiedener Hinsicht 138 eingeschränkt: „Die Tätigkeiten, welche unter Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft iSd § 2 Z 2 zu verstehen sind, sind im Abs 4 taxativ aufgezählt. Nach der im gegebenen Zusammenhang allein in Betracht kommenden Bestimmung des ersten Halbsatzes der Z 4 sind als solches Nebengewerbe Dienstleistungen zu verstehen, ausgenommen Fuhrwerksdienste (Z 5 und 6), mit land- und forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln, die im eigenen Betrieb verwendet werden, für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe in 161

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Allgemeine Bestimmungen

denselben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk (VwGH 3.7.2007, 2005/05/0253). Holzarbeiten für Fremde sind dann, wenn sie nicht als landwirtschaftlicher Nebenerwerb angesehen werden können, gew Tätigkeiten. Die Erbringung von Dienstleistungen ist nämlich nicht Urproduktion (VwGH 15.12.1992, 92/14/0189). – Vgl dazu auch VwGH 5.9.2001, 98/04/0182; Mitarbeit beim Neubau eines Stallgebäudes lediglich Hilfstätigkeiten oder Ausübung des Zimmermeistergewerbes; vgl Rz 124. Die Tätigkeit eines Holzakkordanten im Auftrag und auf Rechnung eines Holzschlägerungsunternehmens erfolgt für dieses Unternehmen und nicht „für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe“ iSd § 2 Abs 4, uzw unabhängig davon, ob er das Holz selbst „am Stock“ erwirbt (und auf eigene Rechnung schlägert) oder ob das Unternehmen lediglich eine Lohnschlägerung für Rechnung des betreffenden Inhabers des land(forst)wirtschaftlichen Betriebs durchführt. – Das Tatbestandsmerkmal des § 2 Abs 4, dass der betreffende Landwirt „für andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe“ tätig sein muss, ist nur erfüllt, wenn er auf Grund einer Vereinbarung mit jener natürlichen oder juristischen Person tätig wird, welche diesen landwirtschaftlichen Betrieb auf ihre Rechnung und Gefahr führt (VwGH 26.5.2004, 2001/08/0140). 139 Im Bereich der Land- und Forstwirtschaft werden heute vielfach moderne Formen der Vermittlung, Vermarktung und Bündelung wirtschaftlicher Potentiale von landwirtschaftlichen Betrieben versucht. In solchen Fällen stellt sich häufig die Frage, ob die Ausnahmetatbestände der GewO für land- und forstwirtschaftliche Tätigkeiten noch anzuwenden sind. Dies ist zB der Fall bei Gründung von Agrardienstleistungsunternehmen, welche qualifizierte Dienstleistungen für Grundeigentümer und insb ein Gesamtpaket für einzelne Landwirte als Auftraggeber anbieten. In einem solchen Fall wird zwischen dem Landwirt als Grundeigentümer und Bewirtschafter und einem solchen Unternehmen vertraglich vereinbart, welche konkreten Leistungen zu welchen konkreten Preisen erbracht werden (bei Bedarf können auch eine Gemeinde, ein Tourismusverband etc in den Vertrag mit eingebunden werden). Dabei soll das Agrardienstleistungsunternehmen idR mit der Durchführung der anfallenden landwirtschaftlichen Arbeiten andere Landwirte als Subunternehmer beauftragen. Anders als bei der bisher durchgeführten „Vermittlung“, bei welcher der Werkvertrag direkt zwischen auftraggebendem und auftragnehmendem Landwirt entsteht und auch Zahlungen direkt zwischen den beiden bäuerlichen Partnern erfolgt, entstehen bei dieser Variante zwei rechtlich getrennte Verträge und Geldflüsse (Vertrag zwischen auftraggebendem Grundeigentümer/Bewirtschafter und Agrardienstleistungsunternehmen; zweiter Vertrag zwischen Agrardienstleister und auftragnehmendem Landwirt). – In einem solchen Fall ist in Aussicht genommen, dass ein Agrardienstleistungsunternehmen bestimmte Dienstleistungen übernimmt und diese durch andere Landwirte ausführen lässt. 162

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Geltungsbereich

Um in den Genuss der Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 4 Z 4 zu gelangen, müsste das Agrardienstleistungsunternehmen im Bereich der Land- und Forstwirtschaft tätig sein, da ansonsten die Merkmale eines Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft nicht zutreffen. Wenn dies nicht der Fall ist, unterliegt seine Tätigkeit der GewO. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Agrardienstleistungsunternehmen die Leistungen durch andere Landwirte ausführen lässt, da schon die Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen zur Ausübung des Gewerbes gehört. Zudem dürfen Dienstleistungen nur gegenüber einem landwirtschaftlichen Betrieb erbracht werden, widrigenfalls die Merkmale des Nebengewerbes ebenfalls nicht zutreffen. (Prot 2006, Pkt 19) Gegenstand der von einem Maschinenring zu vermittelnden Leistungen sind 140 in Hinkunft auch jene Leistungen, die in lit a, b und c umschrieben werden. Es können daher auch die in diesen lit angeführten Leistungsempfänger, insb Gemeinden, insoferne Mitglieder von Maschinenringen iSd § 2 Abs 1 Z 3 sein (DE 1992). Nur hinsichtlich der Grünflächen ist das Merkmal der Öffentlichkeit sta- 141 tuiert; für die anderen Flächen, für die die in der lit a angeführten Dienstleistungen in Betracht kommen, gilt dieses Merkmal nicht, so dass diesbzgl auch Dienstleistungen gegenüber Privaten möglich sind (DE 1992). Dabei handelt es sich naturgemäß um für das Kompostieren übliche Methoden. 142 Dazu gehört auch die Verwendung zB von Wendemaschinen und Frontladern sowie die Anlage von betonierten Lagerflächen (DE 1992). Sammeln und Kompostieren von Abfällen iSd § 2 Abs 4 Z 4 lit b ist unabhängig davon, ob der durch diese Tätigkeit gewonnene Kompost zur Gänze in der eigenen Landwirtschaft verwendet wird, eine Nebentätigkeit iSd § 2 Abs 1 Z 2 (VwGH 26.5.1998, 98/04/0016). Die Frage nach der organisatorisch engen Verbundenheit einer Tätigkeit nach § 2 Abs 4 Z 4 lit b mit der Landwirtschaft oder Forstwirtschaft ist nicht eine solche nach der Art der Verwendung des Endproduktes, sondern eine solche nach der Verzahnung der betrieblichen Vorgänge, die einerseits der zu prüfenden nebengewerblichen Tätigkeit und andererseits dem Betrieb der eigentlichen Landwirtschaft oder Forstwirtschaft dienen (VwGH 26.5.1998, 98/04/0016). – Zur organisatorischen Verbundenheit von Nebengewerben mit der Haupttätigkeit vgl allgemein Rz 123. Land- und Forstwirte dürfen Dienstleistungen des Winterdienstes iSd Z 4 lit c 143 lediglich auf Verkehrsflächen erbringen, die hauptsächlich der Erschließung land- und forstwirtschaftlich genutzter Grundflächen dienen. Sofern derartige Dienstleistungen auf anderen öffentlichen Straßen durchgeführt werden, ergeben sich aufgrund der Anschauungen in den beteiligten gew Kreisen (im Einvernehmen mit dem BMWA) folgende Einstufungen: 163

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Allgemeine Bestimmungen

· Schneepflügen bzw Schneeräumung mit oder ohne KfZ – freies Gewerbe: Es liegt keine Güterbeförderung vor, da das Kfz als Arbeitsgerät eingesetzt wird. · Abtransport des vom „Winterdienstunternehmer“ selbst weggepflügten/weggeschaufelten Schnees: Es liegt zulässiger Werkverkehr iSd § 10 GütbefG bzw § 32 Abs 1 Z 13 GewO 1994 vor („Einsatzort“ ist Arbeitsstelle iSd § 10 Abs 2 GütbefG). · (Ab-)Transport von Schnee allgemein: Güterbeförderung, da auch der Transport wertloser Güter (trifft für Schnee allerdings nicht immer zu, zB wenn dieser für Veranstaltungen benötigt wird) mit Kfz als solche gilt (§ 1 Abs 2 GütbefG). ZB erfordert der Abtransport von angehäuften Schneemengen mit Schaufellader und einer Transport-LKW-Flotte, die mit dem Freimachen von Verkehrsflächen in keinem Zusammenhang steht und auch durch einen anderen Rechtsträger erfolgt, eine Güterbeförderungsberechtigung, da es sich hiebei um eine klassische Transporttätigkeit und nicht mehr um eine Vollendungsarbeit iSd § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 handelt. Auch der Transport von Schnee zB zu einer Veranstaltung im Stadtgebiet ist Gegenstand des Güterbeförderungsgewerbes. · Streudienst (Streuen von privaten und öffentlichen Verkehrswegen) – mit oder ohne Kfz: Es liegt keine Güterbeförderung vor, da das Kfz als Arbeitsgerät eingesetzt wird. Das Streugut ist Arbeitsmittel, das in Einheit mit dem Streugerät zu sehen ist. Daher ist das Mitführen des Streuguts im als Streugerät ausgerüsteten Kfz keine Güterbeförderung. · (Ab-)Transport von Streugut von und zu Depots: Der Transport von Streugut von und zu Streugutdepots durch Winterdienstunternehmen ist als zulässiger Werkverkehr iSd § 10 GütbefG bzw als Vorarbeit iSd § 32 Abs 1 Z 1 GewO zu qualifizieren, wenn ein Auftrag zum Streudienst besteht. Gleiches gilt für den Transport des von einem Verkäufer oder vom Auftraggeber für den Arbeitseinsatz erhaltenen Streuguts zum Unternehmen. – Der Transport von Streugut ohne Bestehen eines Auftrags zum Streudienst erfordert eine Güterbeförderungsberechtigung, wenn nicht Werkverkehr vorliegt. Eine Güterbeförderungsberechtigung ist auch notwendig, wenn eine größere Menge Streugut in das Depot transportiert wird, als vom Winterdienstunternehmen selbst benötigt wird. · Kehren des Streuguts mit oder ohne Kfz – freies Gewerbe: Kfz ist Arbeitsgerät, daher liegt keine Güterbeförderung vor. · Abtransport des selbst zusammengekehrten Streuguts durch „Straßenreiniger“/„Winterdienst“: Es liegt zulässiger Werkverkehr iSd § 10 GütbefG bzw § 32 Abs 1 Z 13 GewO 1994 vor („Einsatzort“ ist Arbeitsstelle iSd § 10 Abs 2 GütbefG). · (Ab-)Transport von Kehrgut allgemein: Der (Ab-)Transport von Kehrgut, welcher in keinem Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung „Winterdienst“ steht, ist Güterbeförderung. 164

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Geltungsbereich

Der Winterdienst darf keineswegs nur auf Forststraßen und Güterwegen er- 144 bracht werden, sondern auch auf anderen Straßen, die hauptsächlich der Erschließung land- und forstwirtschaftlich genutzter Grundflächen dienen; die Zulässigkeit der Erbringung des Winterdienstes durch Land- und Forstwirte ist also nicht davon abhängig, dass eine Straße einen Hof erschließt (DE 1992). „Durch die Neufassung dieser Bestimmung sollen die im sog „Kommunal- 145 erlass“ (BMwA 17.1.1991, Zl 30.553/1-III/1/91) genannten Tätigkeiten, die durch Land- und Forstwirte im Rahmen eines nicht vom Anwendungsbereich der GewO erfassten land- und forstwirtschaftlichen Nebengewerbes ausgeübt werden dürfen, in das G eingebaut werden. Allgemein gilt auch für diese Tätigkeiten, dass sie im Hinblick auf die Kriterien des § 2 Abs 4 Z 4 nur mit landund forstwirtschaftlichen Betriebsmitteln, die im eigenen Betrieb verwendet werden, verrichtet werden dürfen. Weiters ist im Hinblick auf die zit Gesetzesbestimmung der Tätigkeitsbereich auf den Verwaltungsbezirk, in dem der land- und forstwirtschaftliche Betrieb liegt, sowie auf die an diesen Verwaltungsbezirk angrenzenden Verwaltungsbezirke beschränkt.“ (EB 1992) § 2 Abs 4 Z 4 (jetzt: Z 5) hat als Leistungsempfänger der dort erwähnten Fuhr- 146 werksdienste nur andere land- und forstwirtschaftliche Betriebe im Auge (VwSlg 11.402 A/1984). „In Hinkunft soll nicht nur das Vermieten von Reittieren, sondern auch das 147 Einstellen fremder Reittiere als landwirtschaftliches Nebengewerbe ausgeübt werden können. Dass diese Tätigkeit nicht Hauptgegenstand der Tätigkeit eines Landwirtes ein kann, ergibt sich daraus, dass diese Tätigkeit als Nebengewerbe der Landwirtschaft untergeordnet sein muss.“ (EB 1988) – Zum landwirtschaftlichen Nebengewerbe vgl Rz 123 ff. Unter „Reittier“ ist ein primär für das Reiten bestimmtes Tier zu verstehen: Mit dem Begriff „Reittier“ hat der Gesetzgeber einen Typus von Tieren umschrieben, der im Allgemeinen zum Reiten geeignet und bestimmt ist, wie zB Pferde oder Esel, um damit diese Tiergruppe von anderen Arten von Tieren abzugrenzen, bei denen es durchaus auch vorkommt, dass sie in einem Gewerbebetrieb zur Verköstigung und Pflege untergebracht werden, wie zB Hunde, deren Unterbringung und Pflege jedoch – anders als im Falle von zum Reiten geeigneten Tierarten – nicht betriebstypisch für einen landwirtschaftlichen Betrieb ist. Da Pferde vom Typus her Reittiere sind, ist die Einstellung von Pferden – sofern die sonstigen Voraussetzungen hiefür vorliegen – unabhängig davon ein landwirtschaftliches Nebengewerbe, ob eingestellte Tiere tatsächlich bereits (oder noch) zum Reiten geeignet sind (VwGH 14.10.2009, 2007/08/ 0072; Einstellen von Jungpferden von „Gnadenbrotpferden“ als landwirtschaftliches Nebengewerbe). Die überwiegende oder ausschließliche Einstellung von Pferden ist als freies Gewerbe anmeldepflichtig; die bloße Anschaffung von Pferden aus165

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Allgemeine Bestimmungen

schließlich zum Zweck der Vermietung oder Veräußerung ist ebenfalls als Gewerbe (Viehhandel) zu qualifizieren (OGH 22.10.1991, 10 Ob S 265/91). In Bezug auf das „Vermieten von Reittieren“ ist es unerheblich, ob ein Landwirt Reittiere (zB Pferde) lediglich zum Zweck der Vermietung oder auch zu anderen Zwecken (zB zur Zucht) hält, sofern nur die Vermietung der Reittiere dem eigentlichen landwirtschaftlichen Betrieb untergeordnet bleibt. Es kommt im Einzelfall entscheidend darauf an, ob der Betriebszweig „Einstellen von Reittieren“ dem Erscheinungsbild eines Betriebs entspricht, wie er in Ansehung der in Frage stehenden Tätigkeiten von einem Gewerbetreibenden losgelöst von der Land- und Forstwirtschaft geführt wird: Gerade die umfangreichen Baulichkeiten (in Summe 9.419 m2), die überwiegend (nach dem Betriebskonzept zu 70%, nach dem Vortrag in der Verhandlung zu mehr als 75%) dem Einstellbetrieb zuzuordnen sind, prägen das Erscheinungsbild, auf welches entscheidend abzustellen ist. Es mag sein, dass dieser Produktionszweig mit der Urproduktion (durch ausschließliche Verwendung eigenen Futters) verbunden ist und es kann auch dahingestellt bleiben, ob je nach Berechnungsmethoden von einer Über- oder Unterordnung der gew Tätigkeit gegenüber der Urproduktion ausgegangen werden kann. Allein dadurch, dass dieser Produktionszweig Baulichkeiten derartigen Umfanges erfordert, entspricht diese Tätigkeit dem Erscheinungsbild eines Betriebs, wie er von einem Gewerbetreibenden, losgelöst von der Land- und Forstwirtschaft, geführt wird. Die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 4 Z 6 GewO kann daher auf dieses Projekt keine Anwendung finden (VwGH 3.7.2007, 2005/05/0253). Ist ein landwirtschaftlicher Betrieb darauf ausgerichtet, das wesentliche Einkommen aus der landwirtschaftlichen Sparte „Urlaub am Bauernhof“ zu erzielen, und werden landwirtschaftliche Nutzflächen hauptsächlich zur Gewinnung des Futters für im Betrieb befindliche Pferde bearbeitet, wird das Haupteinkommen aus der Vermietung der Reit- bzw Zugpferde erzielt. Damit ist klargestellt, dass die Vermietung der Reitpferde schon deshalb kein landwirtschaftlicher Nebenbetrieb sein kann, weil er nicht einem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb untergeordnet ist. Die Vermietung der Reitpferde (Pferdezucht wurde im vorliegenden Fall nicht betrieben) überwiegt an Umfang und wirtschaftlicher Bedeutung die eigentliche landwirtschaftliche Produktion (OGH 22.10.1991, 10 Ob S 265/91). Ein auf (überwiegend/ausschließlich) Pferdezucht ausgerichteter Betrieb ist gem § 2 Abs 3 Z 2 als landwirtschaftlicher Betrieb zu qualifizieren. Zum Begriff „Kraftfahrzeug“ vgl § 2 Z 1 KFG. Vom Nebengewerbe gem § 2 Abs 4 Z 6 zu unterscheiden ist die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Fahrzeugen, die durch die Kraft von Tieren bewegt werden (Platzfuhrwerksgewerbe, Fiaker). Regelungen darüber gehören nicht zu den Angelegenheiten des Gewerbes iSd Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG (vgl § 1 Abs 3 GelVG BGBl 1996/112 idF BGBl I 2006/108), sondern sie sind gem Art 15 Abs 1 B-VG Landessache in Gesetzgebung und Vollzie166

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hung (vgl etwa Sbg FiakerG LGBl 1995/68 idF 2001/46; Wr Fiaker- und PferdemietwagenG LGBl 2000/57 idF LGBl 2004/24). Abs 4 Z 7 und 8 umfasst auch eine Befugnis von Land- und Forstwirten, land- 148 und forstwirtschaftliche Betriebsmitteln an Agrargemeinschaften oder landund forstwirtschaftliche Genossenschaften zu vermieten; dies deshalb, weil auch Agrargemeinschaften und land- und forstwirtschaftliche Genossenschaften den Mitgliedern – somit Land- und Forstwirten – dienen. (BMWA 16.10.1996, GZ 30.553/41-III/A/1/96) – Dazu wird klarstellend darauf hingewiesen, dass eine solche Vermietungstätigkeit iS des § 2 Abs 4 Z 7 und 8 nur dann zulässig ist, wenn die Agrargemeinschaft oder Genossenschaft im Mietvertrag verpflichtet ist, eine Weitergabe oder Weitervermietung nur an Landoder Forstwirte mit dem Betrieb im selben oder einem angrenzenden Verwaltungsbezirk wie der Vermieter vorzunehmen. (BMWA 25.7.2005-30599/ 0248-I/7/2005) „Der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung und Lieferung von Wärme aus Bio- 149 masse soll unter den derzeit geltenden Voraussetzungen auch dann vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sein, wenn der Betrieb durch natürliche Personen oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts erfolgt.“ (EB 2002) – Zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl §§ 1175 ff ABGB. Die Befugnis gem Abs 4 Z 10 bezieht sich auf die in der modernen Tourismus- 150 wirtschaft üblich gewordene Bewirtung von Gästen bzw Wanderern auf Almen in Gebirgsregionen. Sie berechtigt zur Verabreichung und zum Ausschenken „selbsterzeugter Produkte“, also von Speisen und Getränken, die in der betreffenden Almwirtschaft bzw im allenfalls dazugehörigen landwirtschaftlichen Betrieb in Tallage erzeugt werden, wie zB Milch und Milchprodukte (saure Milch, Käse etc), Tee, Kaffee, Suppen, Eiergerichte etc. Abs 4 Z 10 berechtigt ferner zum Ausschenken „von ortsüblichen, in Flaschen abgefüllten Getränken“, also zB von Bier, Limonaden, Fruchtsäften; diese Getränke müssen keine „selbsterzeugten Produkte“ sein. „Ortsüblich“ sind Getränke, die in der jeweiligen Region, in der eine Almwirtschaft gelegen ist, üblicherweise ausgeschenkt werden. – Allgemein zur Verabreichung von Speisen und Ausschank von Getränken im Gastgewerbe vgl § 111 Rz 14. Die Befugnis gem Abs 4 Z 10 gilt nur „im Rahmen der Almbewirtschaftung“, also als Nebengewerbe zur in den Sommermonaten in den Gebirgsregionen üblichen Bewirtschaftung von Hochweiden in der Form des Haltens von Nutztieren (zB Kühe, Schafe, Pferde). Ein(e) angestellte(r) Senner(in) ist nicht als „fremde Arbeitskraft“ iS des § 2 Abs 5 zu verstehen. Daraus folgt, dass auf Almbetriebe (sofern auch die sonstigen Voraussetzungen des Abs 5 nicht zutreffen) die Bestimmungen des BA167

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Allgemeine Bestimmungen

Rechts keine Anwendung finden, sofern der Almbetrieb als land- und forstwirtschaftliches Nebengewerbe geführt wird. 151 Gem dem vormaligen Abs 5 waren die materiellen und verfahrensrechtlichen Bestimmungen über gew BA auch auf Anlagen zur Ausübung von Nebengewerben der Land- und Forstwirtschaft anzuwenden; der VfGH hob diese Regelung wegen Kompetenzwidrigkeit auf: Art V lit a KPzGewO 1859 bestimmte am 1.10.1925, dass die GewO auf „die land- und forstwirtschaftliche Produktion und ihre Nebengewerbe, soweit diese in der Hauptsache die Verarbeitung der eigenen Erzeugnisse zum Gegenstand haben“, keine Anwendung findet (VfSlg 14.187/1995). Die durch Art V des KPzGewO 1859 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommenen Tätigkeiten und Anlagen einschließlich der landwirtschaftlichen Verarbeitungsnebengewerbe fallen mangels eines gewerberechtlichen Ansatzpunktes, der einer intrasystematischen Weiterentwicklung zugänglich wäre, keinesfalls unter den Kompetenztatbestand der „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (VfSlg 14.187/1995). Die Regelung des Abs 5 idF der GewRNov 1997 knüpft offensichtlich daran an, dass es auf Grund der GewRNov 1997 auch land- und forstwirtschaftliche Nebengewerbe gibt, die zwar überwiegend, aber nicht „in der Hauptsache“ die Verarbeitung der eigenen Erzeugnisse zum Gegenstand haben (vgl etwa die Zukaufsrechte nach Abs 3 Z 1, ferner den Wegfall der Worte „Erzielung eines Erzeugnisses, wie es von Land- und Forstwirten in der Regel auf den Markt gebracht wird“ in Abs 4 Z 1). Werden für ein solches „neues“ (durch die GewRNov 1997 erweitertes) Nebengewerbe Anlagen „eingesetzt“, so gelten für diese Anlagen (zB Schlacht- oder Kühlräume) die einschlägig zit Bestimmungen über gew BA; dies freilich nicht ex lege, sondern lediglich unter der Voraussetzung des zweiten Halbsatzes des Abs 5, nämlich: „dass der Kapitaleinsatz zur Bearbeitung und Verarbeitung im Vergleich zum Kapitaleinsatz, der im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft (Abs. 1 Z 1) erfolgt, unverhältnismäßig hoch ist oder wenn fremde Arbeitskräfte überwiegend für die Beund Verarbeitung der Naturprodukte beschäftigt werden.“ Auf die Frage, ob auf Anlagen zur Erzeugung und Lieferung von Wärme aus Biomasse gem Abs 4 Z 9 die Bestimmung des Abs 5 Anwendung finden soll, ist Folgendes zu antworten: Der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung und Lieferung von Wärme aus Biomasse mit einer Brennstoffwärmeleistung bis einschließlich 4 MW stellt keine bis zum 30.6.1997 als Nebengewerbe anerkannte Tätigkeit dar. Somit gelten für diese Betriebe die Bestimmungen über die BA und die zusammenhängenden Bestimmungen dieses BG (§§ 74 bis 84, 333 bis 338, 353 bis 360, 362, 366 bis 369 und 371 bis 373), unter folgenden Voraussetzungen: 1. In dem betreffenden Gebiet waren im Zeitpunkt des Einlangens des Ansuchens gem § 353 bei der Behörde keine leitungsgebundenen Energieträger, ausgenommen elektrische Energie, vorhanden (§ 2 Abs 4 Z 9). 168

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Geltungsbereich

2. Der LH hat die Anwendung der GewO nicht durch V ausgeschlossen (§ 2 Abs 4 Z 9). 3. Der Kapitaleinsatz zur Bearbeitung und Verarbeitung ist unverhältnismäßig hoch im Vergleich zum Kapitaleinsatz, der im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft erfolgt (§ 2 Abs 5). 4. Fremde Arbeitskräfte werden überwiegend für die Be- und Verarbeitung der Naturprodukte beschäftigt (§ 2 Abs 5). Keine Anwendung finden die Bestimmungen über gew BA auf Anlagen, – die dem Betrieb der Land- und Forstwirtschaft iSd Abs 1 Z 1 dienen, – die einem Nebengewerbe iSd Regelung vor der GewRNov 1997 dienen, – die einem „neuen“ Nebengewerbe iSd GewRNov 1997 dienen, sofern die Voraussetzungen nach Abs 5 zweiter Halbsatz fehlen. Beim Abs 7 handelt es sich um eine Sonderbestimmung für land- und forst- 152 wirtschaftliche Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (vgl Rz 9). Diese können einerseits Tätigkeiten nach Abs 1 Z 4 lit a bis c (zB Betrieb von Sägen, Mühlen, Versteigerung von Zuchtvieh), andererseits und gleichzeitig auch der GewO unterliegende Tätigkeiten durchführen (zB Handel mit Gegenständen für Garten und Haus). Betätigt sich eine land- und forstwirtschaftliche Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft gleichzeitig auf beiden Wirtschaftsfeldern, bewirkt eine derart „kombinierte“ wirtschaftliche Betätigung im Grunde des Abs 7, dass die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft auch in Bezug auf Tätigkeiten nach Abs 1 Z 4 lit a bis c (die an sich von der GewO ausgenommen sind) der GewO unterliegen. Land- und forstwirtschaftliche Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften benötigen daher in diesem besonderen Fall „kombinierter“ Wirtschaftstätigkeit auch für eine Tätigkeit nach Abs 1 Z 4 lit a bis c die erforderliche Gewerbeberechtigung sowie eine allfällige gew BAGenehmigung. Abs 8 normiert eine weitere Sonderbestimmung für land- und forstwirtschaftli- 153 che Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften. Diese Bestimmung macht die Herausnahme der Tätigkeit land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften aus der GewO teilweise wieder rückgängig, indem bestimmt wird, dass die „Ausnahme von Tätigkeiten land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (Abs 1 Z 4)“ nicht gilt für die Bestimmungen über das Feilbieten im Umherziehen, über das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen, die Schutzbestimmungen und die Bestimmungen über die BA; das sind die §§ 53 bis 62, 69 bis 84, 333 bis 338, 353 bis 360, 362, 366 bis 369 und 371 bis 373. Land- und forstwirtschaftliche Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften haben also – obgleich ihre Tätigkeit an sich der GewO nicht unterliegt – die aufgezählten GewO-Bestimmungen zu beachten. Verletzt eine land- und forstwirtschaftliche Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft eine der in Abs 8 auf169

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gezählten Bestimmungen, kann sie von der Gewerbebehörde bestraft werden; vgl insb die Anwendung der §§ 366 bis 369. Ob der Bundesgesetzgeber auf Grundlage des Gewerberechtskompetenztatbestandes gem Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG zu einer derartigen, weit reichenden Anwendung von GewO-Bestimmungen auf land- und forstwirtschaftliche Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften zuständig ist, erscheint fraglich (vgl dazu VfSlg 14.187/1995). 154 „Buschenschank“ (iSd GewO 1994) ist der buschenschankmäßige Ausschank bestimmter Getränke, nämlich der Ausschank von Wein und Obstwein, von Trauben- und Obstmost, von Trauben- und Obstsaft sowie von selbstgebrannten geistigen Getränken durch „Besitzer von Wein- und Obstgärten“, soweit es sich um „deren eigene Erzeugnisse“ handelt. Beim Buschenschank handelt es sich um eine in bestimmten Regionen (insb in Weinbauregionen) übliche Form land- und forstwirtschaftlicher Urproduktion durch Obstbau einschließlich Weiterverarbeitung der hervorgebrachten Produkte zu Getränken, wobei der Ausschank selbsterzeugter Getränke durch den Produzenten an Gäste zum unmittelbaren Genuss erfolgt. Erlaubt sind ferner die Verabreichung kalter Speisen (zB Wurst- und Käsebrote, kalte Jause; regionsspezifische Mehlspeisen) und der Ausschank von Mineralwasser und kohlensäurehaltigen Getränken; dies freilich unter der Beschränkung, „dass diese Tätigkeiten dem Herkommen im betreffenden Bundesland in Buschenschenken entsprechen“. Entsprechend diesem „Herkommen“ können daher der Ausschank von Mineralwasser und kohlensäurehaltigen Getränken, vor allem aber die Verabreichung kalter Speisen von Bundesland zu Bundesland variieren. – Unter „selbstgebrannten geistigen Getränken“ versteht man hochprozentige alkoholische Getränke (zB Schnäpse), die vom Besitzer eines Weinoder Obstgartens selbst erzeugt werden. Ausschank von Glühmost ist nicht Buschenschank iSd § 2 Abs 9 (VwSlg 15.049 A/1998). – Vgl auch § 111 Abs 2 Z 5, wonach für die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken innerhalb der in dieser Bestimmung festgelegten gesetzlichen Schranken keine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe erforderlich ist, sofern die Verabreichung der Speisen und Getränke „im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschanks (§ 2 Abs 9) erfolgt“. Die Herausnahme des Buschenschanks aus der GewO ist historisch begründet: Am 1.10.1925 bestimmte Art V lit a des KPzGewO 1859, dass die GewO auf den „in einigen Landestheilen durch ältere Einrichtungen den Besitzern von Wein- und Obstgärten gestattete[n] Ausschank des eigenen Erzeugnisses“ keine Anwendung findet. Der Umfang dieses deshalb nicht den „Angelegenheiten des Gewerbes“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) zuzuzählenden Buschenschankwesens, das demzufolge gem Art 15 Abs 1 B-VG im selbständigen Wirkungsbereich der Länder verblieb, sollte den Ausschank selbster170

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zeugter Getränke umfassen (VfSlg 17.000/2003). – Die Zulässigkeit der Verabreichung selbsterzeugter kalter Speisen durch Inhaber einer Buschenschank kann als im Rahmen des Herkommens zulässige Neuregelung betrachtet werden, die ihrer Art nach dem Typus der Buschenschank entspricht (VfSlg 17.000/2003). Aus der historischen Konzeption des Buschenschankwesens lässt sich typologisch erkennen, dass als Buschenschank im eigentlichen Sinn der Ausschank von Wein und Obstwein, von Trauben- und Obstmost und von Trauben- und Obstsaft durch Besitzer von Wein- und Obstgärten, soweit es sich um deren eigene Erzeugnisse handelt, zu verstehen ist; dass aber weiters als damit verbundene Nebenbefugnisse auch die Verabreichung kalter Speisen und der Ausschank von Mineralwasser und von kohlensäurehältigen Getränken den Buschenschankberechtigten unter der Voraussetzung zustehen, dass diese Tätigkeiten herkömmlich dem Typus der Buschenschank im betreffenden Bundesland entsprechen und in landesrechtlichen Buschenschankvorschriften festgehalten sind (VfSlg 17.000/2003; kritisch dazu Zabukovec, ZfV 2008, 624 ff, der dem Sinne nach die Möglichkeit einer systematischen Weiterentwicklung einer derartigen Ausnahme ausschließt). Werden andere als in Abs 9 erwähnte Getränke ausgeschenkt oder kalte Speisen über das „Herkommen“ hinaus oder warme Speisen verabreicht, hat der Buschenschankbetreiber um eine Gastgewerbeberechtigung anzusuchen; andernfalls liegt (unbefugte) Ausübung eines Gastgewerbes vor. Wichtige Folge der Ausnahme des „Buschenschanks“ von der GewO ist, dass Errichtung und Betrieb von Buschenschenken nicht dem gew BA-Recht (§§ 74 ff) unterliegen. Besondere Bestimmungen über Errichtung und Betrieb von Buschenschenken können in den Landes-BuschenschankG festgelegt sein. Ansonsten gelten die allgemeinen Bestimmungen der Landes-BauO (auch in Hinsicht auf den Nachbarschutz). Buschenschank stellt sich als ein von der GewO ausgenommenes (spezifi- 155 sches) Gastgewerbe und Schankgewerbe dar (VwGH 3.12.1958, 1808/55; 19.9.1996, 96/07/0075; VwSlg 4827 A/1958). Regelungen über den Buschenschank sind gem Art 15 B-VG Landessache in Gesetzgebung und Vollziehung (vgl Bgld BuschenschankG LGBl 1979/57 idF 2007/2; NÖ BuschenschankG LGBl 7045-0 idF LBGl 7045-4; Stmk BuschenschankG 1979 LGBl 1979/42 idF 2003/11; Wr BuschenschankG LGBl 1976/4 idF 2006/46). Angesichts der historischen Rechtsentwicklung ist für eine dem Landesgesetzgeber zustehende Regelung des Buschenschankwesens zu entnehmen, dass in Abgrenzung zur Gastgewerbeberechtigung dem Buschenschankwesen von jeher Grenzen gesetzt waren: Insb sollten Speisen nur in beschränktem Umfang, „aus Billigkeitsrücksichten“ und nach Maßgabe des vom Landesgesetzgeber näher bestimmten Herkommens im betreffenden Land als Nebenbefugnis zur Ausschank selbsterzeugter Getränke verabreicht werden dürfen. Dass 171

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dem Landesgesetzgeber ein Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Speisen eingeräumt ist, die im Rahmen einer Buschenschank verabreicht werden dürfen, ergibt sich schon daraus, dass das „Herkommen“ ebenso wie der Typus „Buschenschank“ nur undeutliche Konturen und regionsweise Differenzierungen aufweist (VfSlg 17.000/2003). Zur Buschenschankbefugnis in Ländern ohne landesgesetzliche Regelung ist Folgendes zu sagen: Historische Quellen etwa in Salzburg belegen, dass der Ausschank von selbst erzeugtem Obstmost keiner eigenen Ausschankbefugnis bedurfte. Im Jahr 1909 wurde im Herzogtum Salzburg Obstwein nur in den an Oberösterreich angrenzenden Gebieten erzeugt. Auf Grund des 1919 erlassenen WeinsteuerG ließen sich in der Folge zahlreiche Salzburger Gemeinden als bodenständige Obstmosterzeuger im Landesgesetzblatt eintragen. Wie viele bodenständige Most- oder Buschenschänken es in Salzburg gab, lässt sich am vorhandenen Quellenmaterial nicht feststellen; dass es aber einige gegeben haben mag, kann daraus geschlossen werden, dass nur die „nichtbodenständigen“ Schänken eine Konzession benötigten (Quelle: Sbg Landesarchiv). Auch wenn also in einem Bundesland der Landesgesetzgeber auf eine abschließende Regelung des Buschenschanks verzichtet hat, ist ein Buschenschankrecht in Anlehnung an das der übrigen Bundesländer anzunehmen. – Eingehend dazu Pauger/Rack, ZfV 1981, 433. Buschenschank ist keine der Land- und Forstwirtschaft zuzuordnende Tätigkeit. Die Benutzung einer (land- und forstwirtschaftlichen) Bringungsanlage für Zwecke des Buschenschankes ist daher vom Bringungsrecht nicht gedeckt (VwGH 19.9.1996, 96/07/0075). 156 Das Verbot der Verabreichung warmer Speisen im Rahmen einer Buschenschank ist auch verfassungsrechtlich geboten: Angesichts des auch verfassungs-(kompetenz-)rechtlich fundierten Gewerberechtsvorbehalts für die Verabreichung warmer Speisen (vgl § 2 Abs 9 letzter Satz) ist es von vornherein nicht nur gerechtfertigt, sondern vielmehr geboten, warme Speisen von den zulässigerweise bei Ausübung der Buschenschank zu verabreichenden Speisen auszuschließen. Im Übrigen ist es auch sachlich gerechtfertigt, nur kalte Speisen zur Verabreichung in Buschenschanken zuzulassen (VfSlg 17.000/2003). 157 Dieser mit der GewRNov 2007 eingefügte Satz bedeutet, dass auch Buschenschankbetreiber an das Verbot des Ausschanks und der Abgabe alkoholischer Getränke an Jugendliche gem § 114 gebunden sind und dieses Verbot selbst oder durch die im Buschenschankbetrieb beschäftigten Personen zu beachten haben. Buschenschankbetreiber haben ferner an geeigneter Stelle ihrer Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf dieses Verbot hingewiesen wird. Insofern normiert die GewO jetzt auch Ausübungsvorschriften für Buschenschankbetreiber; deren Verletzung ist durch die Gewerbebehörden zu bestrafen. 172

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Die Gleichstellung von Buschenschankbetreibern mit Gewerbetreibenden (zB Gastgewerbetreibenden, Inhabern von Getränkemärkten) ist unter dem Gesichtspunkt des Schutzes von Jugendlichen vor frühzeitigem Alkoholgenuss zweifellos sachlich gerechtfertigt (Art 7 B-VG). Kompetenzrechtlich ist diese Bestimmung problematisch, weil der Bundesgesetzgeber die Ausübung des Buschenschankgewerbes in Bezug auf den Ausschank alkoholischer Getränke an Jugendliche einschränkender Regelung unterwirft (dazu Zabukovec, ZfV 2008, 628). Zur Frage, was unter „Bergbau“ bzw „Bergwesen“ (Art 10 Abs 1 Z 10 B-VG) 158 zu verstehen ist, wird in der Staatspraxis ausgeführt: Vom Kompetenztatbestand „Bergwesen“ werden jene Regelungen erfasst, die das bergbaumäßige Nutzen der Erdkruste zum Gegenstand haben. Unter „Bergbau“ ist das „Bauen im Berg“ (in der Erdkruste) gemeint, soweit dieses Bauen auf eine (ursprünglich) für das Gewinnen von mineralischen Rohstoffen („Mineralien“) typische Weise erfolgt. Der Begriff „Bergwesen“ erfasst seinem Zweck nach nicht bloß die auf das Gewinnen von „Mineralien“ abzielenden, sondern auch andere, die Erdkruste nutzende Tätigkeiten, sofern diese auf eine für das Gewinnen von „Mineralien“ kennzeichnende Weise erfolgen, also mit Mitteln und Methoden, die sonst für das Gewinnen von „Mineralien“ typisch sind („Bergbau“). Zur Abgrenzung des Kompetenztatbestandes „Bergwesen“ ist primär auf die angewendeten Mittel und Methoden und bloß sekundär auf die zu gewinnenden Produkte abzustellen (VfSlg 13.299/1992, 17.581/2005). Dem (auf dem Kompetenztatbestand „Bergwesen“ beruhenden) MinroG unterliegen daher Tätigkeiten, bei denen die Erdkruste auf eine für das Gewinnen von Mineralien kennzeichnende Weise genutzt wird, also mit Mitteln und Methoden, die sonst für das Gewinnen von Mineralien typisch sind (VwGH 12.9.2007, 2006/ 04/0122). Es würde jedoch zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen, wenn die Anwendung des MinroG schon dadurch ausgeschlossen werden könnte, dass bei einem auf das Gewinnen mineralischer Rohstoffe abzielenden Vorhaben keine solchen Mitteln und Methoden angewendet werden. Ebenso wenig sachgerecht ist es, wenn ein nicht auf die Gewinnung solcher Rohstoffe ausgerichtetes Vorhaben allein deswegen unter das MinroG fiele, weil dabei solche Mittel und Methoden angewendet werden (zB Gewinnung grundeigener mineralischer Rohstoffe zB bei Tunnel- oder Tiefgaragenbau). Zur Vermeidung unsachlicher Ergebnisse in solchen Ausnahmefällen ist – über die Frage der Mittel und Methoden hinaus – darauf abzustellen, ob ein Vorhaben auf das Gewinnen mineralischer Rohstoffe ausgerichtet ist. Dabei bedarf es einer Bewilligung nach MinroG nicht bereits dann, wenn mineralische Rohstoffe aus wirtschaftlich verwertbarer Lagerstätte gewonnen werden, sondern nur dann, wenn – bei objektiver wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung – Zweck des Vorhabens primär das Gewinnen mineralischer Rohstoffe ist. Eine Genehmigung 173

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nach MinroG ist folglich – ungeachtet der Anwendung nicht bergmännischer Mittel und Methoden – erforderlich, wenn die Mineralrohstoffgewinnung bei wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung der primäre Zweck eines Vorhabens ist (VwGH 12.9.2007, 2006/04/0122; rechtswidrige Anwendung des MinroG auf die Gewinnung mineralischer Rohstoffe anlässlich der Errichtung einer Fischteichanlage, weil nicht geprüft wurde, ob die Rohstoffgewinnung von lediglich wirtschaftlich untergeordneter Bedeutung war). – Zur Abgrenzungsproblematik vgl ferner Winkler, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2, 568 ff, 609 ff. Soweit die „Nachnutzung“ aufgelassener Bergwerke, etwa für Lagerung von Abfällen, mit bergbautechnischen Mitteln und Methoden erfolgt, fällt sie unter den Kompetenztatbestand „Bergwesen“, geht doch hier der Blickwinkel der Methode jenem des zu entsorgenden Gutes vor. Ähnliches gilt zB für das Nutzen eines stillgelegten Bergwerks zu touristischen Zwecken als „Schaubergwerk“. Der so umschriebene Begriff „Bergwesen“ führt dazu, dass darunter auch Bestimmungen fallen, die die Sicherung eines stillgelegten Bergwerks unter bergbautechnischen Aspekten regeln. – Vgl dazu die SchaubergwerkeV BGBl II 2000/209 idF BGBl II 2006/298, die auf Tätigkeiten anzuwenden ist, soweit diese die Einrichtung und den Betrieb von Schaubergwerken, Fremdenbefahrungen oder vergleichbare Benützungen von Grubenbauen von stillgelegten Bergwerken betreffen. 159 Mit Wirksamkeit vom 1.1.1999 ist das MinroG in Kraft getreten. Seit diesem Zeitpunkt ist nach den Bestimmungen dieses BG zu beurteilen, inwieweit der Bergbau vom Anwendungsbereich der GewO 1994 ausgenommen ist (arg „bergrechtlichen Vorschriften“). Gem § 2 MinroG gilt das MinroG für das Aufsuchen und Gewinnen der bergfreien, bundeseigenen und grundeigenen mineralischen Rohstoffe; für das Aufbereiten dieser Rohstoffe, soweit es durch den Bergbauberechtigten in betrieblichem Zusammenhang mit dem Aufsuchen oder Gewinnen erfolgt; für das Suchen und Erforschen geologischer Strukturen, die zum Speichern flüssiger oder gasförmiger Kohlenwasserstoffe verwendet werden sollen, für das unterirdische behälterlose Speichern solcher Kohlenwasserstoffe; für das Aufbereiten der gespeicherten Kohlenwasserstoffe, soweit es vom Speicherberechtigten in betrieblichem Zusammenhang mit dem Speichern vorgenommen wird (§ 2 Abs 1 MinroG). Seit Inkrafttreten des MinroG unterliegt daher zB der Betrieb von Steinbrüchen oder etwa die Sand- und Schottergewinnung nur mehr dem MinroG. Dazu wird vom BMWA die Ansicht vertreten, dass Gewerbeberechtigungen für die Sand- und Schottergewinnung sowie für die Sand- und Kiesgewinnung (wie sie üblicherweise vor Inkrafttreten des MinroG erteilt wurden) seit Inkrafttreten des MinroG nicht mehr begründet werden können. Die Aufbereitung von Sand und Schotter (Kies) fällt nur dann in den Anwendungsbereich der GewO 1994, wenn die Aufbereitung nicht durch den Berg174

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bauberechtigten in betrieblichem Zusammenhang mit dem Aufsuchen oder Gewinnen mineralischer Rohstoffe erfolgt. – In gleicher Weise darf auch eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Steinbruch“ seit Inkrafttreten des MinroG nicht mehr erteilt werden, zumal auch diese Tätigkeit zur Gänze den Bestimmungen des MinroG unterliegt. – Zum rechtlichen Schicksal der vor Inkrafttreten des MinroG begründeten Gewerbeberechtigungen, die sich auf nunmehr vom MinroG erfasste Tätigkeiten beziehen (wie zB „Steinbruch“ und „Sand- und Schottergewinnung“), ist jedoch festzuhalten, dass solche Gewerbeberechtigungen durch das MinroG nicht beseitigt wurden. Daher können für derartige nach wie vor aufrechte Gewerbe zB Anzeigen über die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte (§ 46 Abs 1 GewO) oder über die Bestellung und das Ausscheiden eines gewerberechtlichen Gf erstattet werden. (BMWA 22.2.2007, GZ 30599/0025-I/7/2007) Der Betrieb eines Unternehmens „Sand- und Schottergewinnung aus Recycling von Baumassen und Abbruchmaterial“ fällt hingegen aus folgenden Gründen nicht in den Anwendungsbereich der GewO 1994: Gem § 2 Abs 1 Z 1 MinroG gilt dieses BG für das Aufsuchen und Gewinnen bergfreier, bundeseigener und grundeigener mineralischer Rohstoffe. Gem § 1 Z 2 MinroG bedeutet „Gewinnen“ das Lösen oder Freisetzen (Abbau) mineralischer Rohstoffe und die damit zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten. Wie aus der RV zum MinroG (1428 BlgNR 20. GP) hervorgeht, bedeutet das Gewinnen mineralischer Rohstoffe iS des MinroG einen Eingriff in die Erdkruste, wobei das Gewinnen mit Mitteln und Methoden der Bergbautechnik vorgenommen wird. Unter dem Abbau (als Teil des Gewinnens) natürlicher Vorkommen mineralischer Rohstoffe sei das Lösen oder Freisetzen mineralischer Rohstoffe aus ihren natürlichen Vorkommen einschließlich der damit in räumlichem Zusammenhang stehenden Tätigkeiten, etwa die Wasserhaltung, die Schieß- und Sprengarbeit und dgl, zu verstehen. – Da bei der „Sand- und Schottergewinnung aus Recycling von Baumassen und Abbruchmaterial“ von einem Lösen oder Freisetzen mineralischer Rohstoffe aus ihren natürlichen Vorkommen keine Rede sein kann, ein „Gewinnen“ iS des § 2 Abs 1 Z 1 MinroG somit nicht vorliegt, handelt es sich dabei um eine der GewO 1994 unterliegende Tätigkeit. (BMWA 22.2.2007, GZ 30599/0025-I/7/2007) Zu fragen ist ferner, ob die Sand- und Schottergewinnung durch Aufbereitungstätigkeiten eines Fremdunternehmers jedenfalls der GewO 1994 zuzurechnen sei, da diese nicht „durch den Bergbauberechtigten in betrieblichem Zusammenhang mit dem Aufsuchen und Gewinnen von mineralischen Rohstoffen“ erfolge. Nach § 1 Z 21 MinroG ist „Fremdunternehmer“ ein Unternehmer, der eine Tätigkeit oder einzelne Tätigkeiten der im § 2 Abs 1 genannten Art im Auftrag des Bergbauberechtigten durchführt. Nach den Erl zum MinroG bringt die Neuformulierung gegenüber dem Berggesetz 1975 zum Ausdruck, dass ein Fremdunternehmer entweder zum Aufsuchen oder Gewinnen 175

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oder Aufbereiten – und nicht nur zu einzelnen Tätigkeiten dieser Art – etwa iS vorbereitender, begleitender oder nachfolgender Tätigkeiten nach § 1 Z 1, 2 oder 3 – befugt ist, soweit ihm diese Tätigkeiten vom Bergbauberechtigten übertragen worden sind. Ausweislich der Gesetzesmaterialien kann das Aufbereiten auch dann dem Bergrecht unterliegen, wenn es durch einen Fremdunternehmer erfolgt. Voraussetzung ist jedoch, dass das Aufbereiten im Auftrag des Bergbauberechtigten und im betrieblichen Zusammenhang mit dem Aufsuchen oder Gewinnen erfolgt; also zB wenn zwischen dem Aufsuchen und Gewinnen einerseits und dem Aufbereiten andererseits eine Verbindung durch betriebliche Einrichtungen, wie zB Förderbänder, Seilbahnen aber auch öffentliche Straßen mit kurzer Entfernung zwischen Gewinnung und Aufbereitung besteht. – Es ist daher festzuhalten, dass Aufbereitungstätigkeiten, die durch einen anderen als den Bergbauberechtigten erfolgen, nicht in jedem Fall der GewO 1994 unterliegen. (BMWA 22.2.2007, GZ 30599/0025-I/7/2007) Das MinroG gilt weiters für „bergbautechnische Aspekte“ des Suchens und Erforschens von Vorkommen geothermischer Energie sowie des Gewinnens dieser Energie (Erdwärme, Wärmenutzung der Gewässer), soweit hiezu Stollen, Schächte oder mehr als 300m tiefe Bohrlöcher hergestellt oder benützt werden; des Untersuchens des Untergrundes auf Eignung zum Lagern von Materialien in unterirdischen Hohlräumen, bei deren Herstellung und Benützung; des Suchens und Erforschens von geologischen Strukturen, die sich zur Aufnahme von einzubringenden Stoffen eignen; des Einbringens der Stoffe in die geologischen Strukturen und des Lagerns in diesen; der Benützung von Grubenbauen eines stillgelegten Bergwerkes zu anderen Zwecken als dem Gewinnen mineralischer Rohstoffe (§ 2 Abs 2 MinroG; zu den weiteren Details vgl ferner § 2 Abs 3 bis 5 MinroG). Hinsichtlich aufrechter Genehmigungen nach dem gew Betriebsanlagenrecht für als Bergbauanlagen geltende BA s die Übergangsbestimmung gem § 197 Abs 5 MinroG; hinsichtlich anhängiger Verfahren nach dem gew Betriebsanlagenrecht für nunmehr als Bergbauanlagen geltende BA s § 217 Abs 4 MinroG. Jede – über das „Aufbereiten“ hinausgehende – weitere Verarbeitung (ehemalige Veredelungs- und Weiterverarbeitungstätigkeiten) wird dem Bereich des Gewerberechtes zuzuordnen sein. Dies wird sich insb auf jene Tätigkeiten zu beziehen haben, die im BergG 1975 als Veredelungs- und Weiterverarbeitungstätigkeiten bezeichnet worden sind. Auf die seinerzeitigen Veredelungsund Weiterverarbeitungsanlagen wird § 74 Abs 4 GewO 1994 Anwendung finden, wonach die Anlagenbewilligung nach bergrechtlichen Vorschriften als Genehmigung nach § 74 Abs 2 GewO 1994 gilt (dazu Stolzlechner, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 194, 7.2). Die Herausnahme von Veredelungs- und Weiterverarbeitungstätigkeiten aus dem Bergrechtsregime bedeutet, dass die seit der BergG-Novelle 1990 dem Bergrecht zugehörigen Zement-, Ziegel- oder Kalkwerke und die schon 176

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immer dem Bergrecht zugehörigen Weiterverarbeitungsbetriebe von Hüttenwerken nunmehr in das Regime der GewO 1994 fallen. Die bisher als Aufbereitungstätigkeiten zu qualifizierenden Arbeiten der Gipsindustrie und des Kohlenwasserstoffbergbaus bleiben hievon unberührt (EB zum MinroG, 1428 BlgNR, 20. GP). Eine Bewilligung nach § 156 MinroG (Errichtung einer anderen als einer Bergbauanlage in einem Bergbaugebiet), die keine Bewilligung für Bergbauanlagen, sondern für bergbaufremde Anlagen ist, soll lediglich zu nach anderen gesetzlichen Bestimmungen erforderlichen Bewilligungen hinzutreten, diese aber nicht verdrängen (VwGH 16.12.1999, 99/07/0087). – Vgl ferner § 74 Rz 39. Ausübung der „schönen Künste“ bedeutet eigenschöpferische Gestaltung 160 der Wirklichkeit mit Hilfe von Gestaltungsmitteln (zB Sprache, Farbe, Klang) oder in den Worten der GewO: eigenschöpferische Tätigkeit in einem „Kunstzweig“, wobei sowohl die Schaffung eines Kunstwerks als auch dessen Wiedergabe als eigenschöpferische Leistungen zu qualifizieren sind. Die „schönen Künste“ üben daher zB aus: der Tondichter (Komponist), aber auch Sänger, Dirigent und Orchester, die eine Tondichtung eigenschöpferisch wiedergeben; der Sprachdichter (Romanschriftsteller, Lyriker, Dramatiker etc), aber auch der (Theater-)Schauspieler sowie (Opern- oder Operetten-)Sänger; Ballettkünstler; Zeichen-, Mal- und Grafikkünstler; Bildhauer; Kunstfotografen; Architekten; Filmregisseure und Schauspieler (zum gewerberechtlichen Kunstbegriff näher Handig, ipCompetence Vol 1/2009, 13 ff). „Kunstzweige“ sind insb: Tondichtung, Aufführung von Tondichtungen durch Sänger, Musiker, Dirigenten, Sprachdichtung bzw Literatur, Schauspielerei, Bildhauerei, Malerei, Architektur, Tanzkunst, Pantomime, Kunstfotografie, künstlerische Textilgestaltung, Sprechkunst, Schnitzkunst, künstlerisches Designen (zB Mode- oder Möbeldesignen), Filmkunst (vgl allerdings zum Betrieb eines Filmproduktionsunternehmens als ein freies Gewerbe § 5 Rz 13). Von den „schönen Künsten“ zu unterscheiden ist die sog „Kleinkunst“ wie zB Varieté, Kabarett, Zauberei, Rockkonzerte, „Frühschoppen“ einer Blasmusikkapelle etc. Tätigkeiten der „Kleinkunst“ zählen allenfalls zu den Tätigkeiten nach Abs 2 Z 17 („literarische und musikalische Darbietungen“). Gem § 2 Abs 1 Z 7 ist die GewO ua auf die Ausübung der schönen Künste (Abs 11) nicht anzuwenden. § 2 Abs 11 erster Satz normiert, dass unter Ausübung der schönen Künste die eigenschöpferische Tätigkeit in einem Kunstzweig zu verstehen ist; dazu vertritt der VwGH folgende Ansicht: Eine künstlerische Leistung darf sich nicht darauf beschränken, Erlernbares oder Erlerntes wiederzugeben, es muss vielmehr beim Künstler etwas Persönliches und Eigenschöpferisches hinzukommen, das nur der Künstler in Folge seines angeborenen Talents hinzuzugeben vermag. Was also mehr oder weniger jeder 177

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mit durchschnittlichen Fähigkeiten ausgestatteter Mensch bei Anwendung gehörigen Fleißes und entsprechender Sorgfalt herzustellen vermag, ist, mag es noch so ansprechend sein, kein Kunstwerk (vgl VwGH 18.2.1975, 1553/73). – Die Beurteilung, ob es sich bei einer Tätigkeit um eine solche iSd § 2 Abs 1 Z 7 handelt, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage (VwGH 26.5.1998, 97/04/0251). – Der Begriff der schönen Künste bzw der eigenschöpferischen Tätigkeit in einem Kunstzweig ist jenem der in den Einkommensteuergesetzen verwendeten Begriff der künstlerischen Tätigkeit (§ 18 Abs 1 Z 1 EStG 1953 und § 22 Z 1 lit a EStG 1988) vergleichbar. Danach ist das Tatbestandsmerkmal der künstlerischen Tätigkeit an die Art der Gestaltung eines Gegenstandes in der Weise geknüpft, dass die Gestaltung nach für ein umfassendes Kunstfach charakteristischen oder solchen gleichzustellenden Gestaltungsprinzipien erfolgt. Die Abgrenzung zum Kunsthandwerk hat im Einzelfall nach Maßgabe des Überwiegens künstlerischer oder handwerklicher Komponenten zu erfolgen. Auf den künstlerischen Ruf, die Beteiligung an Wettbewerben und den Ankauf von Werken durch öffentliche Sammlungen kommt es ebenso wenig an wie auf für ein Werk erzielte Preise (VwGH 26.5.1998, 97/04/0251 = VwSlg 14.900/A; 15.9.1993, 91/13/0237). – Ob eine „eigenschöpferische Tätigkeit in einem Kunstzweig“ ausgeübt wird, ist nach gleichen Grundsätzen zu beurteilen wie die Frage, ob ein Werk der bildenden Kunst iSd § 1 UrhG vorliegt; in der bildenden Kunst entscheiden insb die der Persönlichkeit des Künstlers entstammende Eigenheit und das für eine entsprechende Werkhöhe erforderliche Maß an Originalität. Die Ausnahme setzt voraus, dass die Tätigkeit eines Fotografen zumindest überwiegend künstlerisch ist; gelegentliches Schaffen fotografischer Kunstwerke reicht nicht aus (OGH 18.9.1990, 4 Ob 117/90). – Nicht allein schon die künstlerische Ausbildung eines eine bestimmte Tätigkeit Verrichtenden qualifiziert diese als „Ausübung der schönen Künste“. Es ist insb auch ungeachtet der sonstigen, allenfalls rein künstlerischen Tätigkeit einer Person auf Art und Inhalt der jeweils den Gegenstand der Prüfung bildenden Tätigkeit abzustellen (VwSlg 9866 A/1979; Gestaltung von Warenwerbeprospekten keine Ausübung der „schönen Künste“). 161 Maßgebend für die Beurteilung, ob die in der Herstellung eines Gegenstandes bestehende Tätigkeit eine künstlerische ist, ist ausschließlich die Art und Weise seiner Gestaltung. Erfolgt sie nach Gestaltungsprinzipien, die für ein umfassendes Kunstwerk – zB Malerei, Bildhauerei, Architektur – charakteristisch sind, oder ist sie auf die selbe Stufe zu stellen wie diese, weil die Tätigkeit eine vergleichbar weit reichende künstlerische Ausbildung und Begabung erfordert, dann ist eine derart gestaltete Tätigkeit als die eines Künstlers anzusehen. Die Abgrenzung zu dem nicht Kunst, sondern einen Gewerbebetrieb bildenden Kunsthandwerk muss in jedem Einzelfall nach Maßgabe des Überwiegens entweder der umrissenen künstlerischen, für die Arbeit etwa eines Malers, Bildhauers oder Architekten in Richtung auf eigenschöpferischen Wert gleich178

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artigen, oder der handwerklichen Komponente entschieden werden, wobei persönliche Note und großes Können allein eine handwerkliche Tätigkeit noch nicht zu einer künstlerischen machen (vgl VwGH 7.2.1990, 89/13/0038). – Die Herstellung von Gegenständen im Rahmen eines Kunsthandwerks (zB Kunstschlosser, -tischler, -drechsler) ist dadurch gekennzeichnet, dass selbst bei individueller Gestaltung einzelner Produkte die handwerkliche Komponente überwiegt (zB Herstellung individuell gestalteter Eisengittertore durch Kunstschlosser). So ist zB die Abgrenzung zwischen gew und künstlerischer Fotografie wie folgt vorzunehmen (folgend Kaltner/Sebök, MR 199, 6 ff): Nach stRsp des VwGH ist eine künstlerische Tätigkeit bei bildenden Künstlern anzunehmen, wenn eine persönliche, eigenschöpferische Tätigkeit in einem umfassenden Kunstfach aufgrund künstlerischer Befähigung entfaltet wird. Eine künstlerische Befähigung liegt idR bei vollwertiger künstlerischer Hochschulbildung vor. Fehlt eine solche, muss die Finanzbehörde die Künstlereigenschaft eines „Künstlers“ aufgrund der von ihm entfalteten Tätigkeit beurteilen. Maßgebend dafür können zB Erfolge bei künstlerischen Wettbewerben und das Bestehen eines gewissen künstlerischen Rufes sein. – Für die Abgrenzung zwischen gew und künstlerischer Fotografie folgt daraus: Gew Fotografie passt sich zum Großteil stilistisch, formal und inhaltlich den Wünschen eines Auftraggebers an. Künstlerische Fotografie hingegen ist durch einen Personalstil gekennzeichnet, sie ist unabhängig von direkten Auftraggebern. Kunden eines Fotokünstlers sind die Allgemeinheit, Galerien ua. – Als Indizien der Kunst sind zu bewerten zB Aussuchen von Modellen, Fotografieren ohne Auftrag, Ausstellen in Galerien und evt Verkauf an Dritte (welche das abgebildete Modell nicht kennen, sondern ein Bild wegen des künstlerischen Werts kaufen); skeptisch zu dieser Abgrenzung Handig, RdW 20, 680 ff. Die Aufnahme fotografischer Bilder (Porträts, Gruppenfotos) ist unter der Voraussetzung der Gewerbsmäßigkeit Gegenstand des Handwerks der Fotografen (VwGH 10.12.1991, 91/04/0129; hier: Sofortbilder mit Polaroid-Kamera). – Zum Handwerk der Fotografen vgl § 94 Z 20. Sofern ein Bild eine eigenschöpferische Tätigkeit darstellt, was iSd Einheit der Rechtsordnung nach dem Urheberrechtsbegriff des § 1 UrhG zu beurteilen ist, unterliegt die durch den Künstler selbst bzw in dessen Auftrag (zB durch Copy-Shop) vorgenommene Vervielfältigung samt eigenem Vertrieb seines Werkes gem § 2 Abs 1 Z 7 als Ausübung der schönen Künste (§ 2 Abs 11) nicht dem Anwendungsbereich der GewO. Dies gilt auch für von den (eigenen) Aquarellen eines Künstlers hergestellten und verkauften Postkarten (Prot 2000, Pkt 1). Zur Anwendung der GewO auf die Tätigkeit des Grafik-Designers wird in 162 der Praxis folgender Standpunkt vertreten: Der Grafik-Designer übernimmt im Bereich der Gebrauchsgrafik Aufträge zur Schaffung eigentümlicher geisti179

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ger Schöpfungen iSd UrhG. Er schafft die von ihm in Auftrag genommenen eigentümlichen geistigen Schöpfungen selbst und bezieht sein Einkommen durch Einräumung von Werknutzungsrechten an diesen von ihm geschaffenen eigentümlichen geistigen Schöpfungen. Er beschäftigt keine Mitarbeiter, deren Tätigkeit die Schaffung eigentümlicher geistiger Schöpfungen ist. – Im Hinblick darauf, dass der Grafik-Designer eine eigenschöpferische Tätigkeit entfaltet, wenn er eigentümliche geistige Schöpfungen schafft, ist diese Tätigkeit als Ausübung der schönen Künste anzusehen. Für diese Beurteilung spricht auch der Umstand, dass die geistigen Schöpfungen urheberrechtlichen Schutz genießen. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die Grafik anerkanntermaßen zu den bildenden Künsten zählt. – Mit „Kunstzweig“ sind offensichtlich die in § 1 Abs 1 UrhG aufgezählten Schaffensbereiche gemeint, nämlich Literatur, Tonkunst, bildende Künste und Filmkunst. – Zu den Werken der bildenden Künste gehören nach § 3 Abs 1 UrhG auch die Werke der angewandten Kunst. Zu diesen Werken zählen sowohl die Gebrauchsgrafik als auch die Tätigkeit von Designern, die urheberrechtlich geschützte Gebrauchsgegenstände entwerfen. – Künstlerische Tätigkeit ist immer eine höchstpersönliche des Künstlers. Daher fällt eine Designertätigkeit, bei der Arbeitnehmer zum Zweck des Designens beschäftigt werden, nicht unter § 2 Abs 1 Z 7. (BMWA 15.3.2004) Die Tätigkeit eines Werbegrafikers (Entwurf bzw Gestaltung von Plakaten, Prospekten, Inseraten etc) fällt in den Anwendungsbereich der GewO; das schließt nicht aus, dass in Einzelfällen ein solches Werbemittel von einem Künstler in Ausübung der schönen Künste entworfen wird (OGH 8.10.1991, 4 Ob 87/91; ähnlich VwSlg 9866 A/1979). Herstellung von Bekleidungsgegenständen ist eine künstlerische Tätigkeit und unterliegt nicht der GewO, wenn die Art und Weise ihrer Gestaltung eigenschöpferischen Gestaltungsprinzipien entspricht, die eine künstlerische Ausbildung und Begabung voraussetzen (UVS Wien 28.6.1996, 04/G/ 35/549/96). Die Berechtigung zur Ausübung des Kunsthandwerks, beschränkt auf Modegrafik und Ausführung von Modeentwürfen, umfasst nicht die Berechtigung zur Anfertigung von Damenmodellbekleidung nach eigenen Entwürfen; diese Anfertigung ist dem Damenkleidermachergewerbe vorbehalten (VwSlg 7767 A/1970). – Zum Damenkleidermachergewerbe vgl § 94 Z 12. Herstellung von Stofftieren (hier Teddybären) stellt auch dann keine Tätigkeit in einem Kunstzweig dar, wenn sie sich im Unterschied zur Massenproduktion durch den eigenen Entwurf und die eigenhändige Anbringung gefälliger Accessoires individuell voneinander unterscheiden (VwGH 26.5.1998, 97/04/0251; 26.3.1965, 2127/64). 163 Bei der Filmproduktion ist – ähnlich wie in anderen Tätigkeitsbereichen – zu unterscheiden zwischen einerseits Filmen, für deren Herstellung ausschließ180

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lich/überwiegend gestaltende, eigenschöpferische Fähigkeiten erforderlich sind („künstlerische Filme“), und andererseits Filmen, für deren Herstellung ausschließlich/überwiegend rein „handwerkliche“ Fähigkeiten der Kameraführung genügen (zB Werbefilme, Landschaftsfilme). Die Produktion der zuerst erwähnten Filme (Kunstfilme; künstlerisch wertvolle Filme) zählt zur Filmkunst und ist als „Ausübung der schönen Künste“ zu qualifizieren. Hingegen fehlt bei der Produktion der anderen Filme (zB Werbefilme) über weite Strecken die eigenschöpferische (künstlerische) Komponente; sie ist daher als Ausübung eines freien Gewerbes zu qualifizieren (zB Werbefilmhersteller; § 5 Rz 12). – Weitere freie Gewerbe sind zB die Tätigkeiten von Filmatelierbetrieben, Filmentwicklungsanstalten, die Tätigkeit des Filmschnitts, Filmsynchronisation sowie Filmverleih und –vertrieb (vgl § 5 Rz 12); Filmvorführen in Lichtspieltheatern hingegen ist gem Art 15 B-VG Landessache und folglich von der GewO ausgenommen (vgl Rz 85). Restaurierung von Kunstwerken ist grundsätzlich ein freies Gewerbe (vgl 164 § 5 Rz 12). Ist allerdings für die Wiederherstellung eines Kunstwerks eine „nachgestaltende künstlerische Fähigkeit“ erforderlich, wandelt sich der rechtliche Charakter einer solchen Restaurierungstätigkeit und wird zur Ausübung der „schönen Künste“: Die Beurteilung der Frage, ob eine einzelne Tätigkeit (hier: Oberflächenbehandlung alter Kästen) unter die Regelung des zweiten Satzes des Abs 11 fällt, kann im Einzelfall die Prüfung der Frage erforderlich machen, ob es sich bei der betreffenden Tätigkeit um einen dem funktionellen Zusammenhang nach untrennbaren Teil einer Restaurierung handelt, die insgesamt die Wiederherstellung eines Kunstwerkes darstellt, für die eine nachgestaltende künstlerische Fähigkeit erforderlich ist (VwSlg 11.580 A/1984). Abs 12 bestimmt, dass das gew BA-Recht auf Anlagen Anwendung findet, in 165 denen bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten durchgeführt werden, die von der GewO 1994 ausgenommen sind, nämlich auf Anlagen der dem Bund zustehenden Monopole und Regalien sowie auf Anlagen zur Erzeugung von Blatternimpfstoff (s dazu auch § 74 Rz 5). Kompetenzrechtlich ist diese Bestimmung unproblematisch, da dem Bund die Zuständigkeit zur Regelung der Monopole des Bundes (Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG) zukommt; hinsichtlich der Erzeugung von Blatternimpfstoff vgl Rz 104. Die anzuwendenden Bestimmungen sind in einem Klammerausdruck angeführt („§§ 74 bis 84, 333 bis 338, 353 bis 360, 362, 366 bis 369 und 371 bis 373“). Gemeint sind die Bestimmungen in der jeweils geltenden Fassung der GewO 1994. Offensichtlich aus einem Versehen sind die Bestimmungen des neu eingeführten Abschn 8a nicht als anzuwendende Vorschriften angeführt; im Lichte einer verfassungskonformen Interpretation (Gleichheitssatz) sind die Bestimmungen des Abschn 8a auch auf Anlagen nach Abs 12 anzuwenden. Im Zuge der Wirtschaftsliberalisierung wurden Monopole und Regalien des Bundes teilweise beseitigt bzw zur Gänze aufgehoben (vgl Rz 103). Sofern ein 181

§2

Allgemeine Bestimmungen

Monopol des Bundes zur Gänze beseitigt ist (zB Alkoholmonopol, Rz 103), kann Abs 12 auf diesbezügliche Anlagen keine Anwendung mehr finden; allenfalls, nämlich sofern es sich nunmehr um gew Tätigkeiten iSd § 1 GewO 1994 handelt, kommen die betriebsanlagenrechtlichen Bestimmungen „direkt“ zur Anwendung. Wird ein Bundes-Monopol nur teilweise aufgehoben (zB Postmonopol; Rz 103), sind die betriebsanlagenrechtlichen Bestimmung auf Anlagen des Monopolbetriebes kraft Abs 12 und auf Anlagen, in denen nunmehr (nach Auflösung des Monopols) „Wettbewerbsdienste“ (der GewO 1994 unterliegende Tätigkeiten) durchgeführt werden, unmittelbar anzuwenden. 166 Abs 13 erster Satz erklärt ausdrücklich, dass für an sich unter die GewO fallende Tätigkeiten, „die ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt werden“ (gew „Schwarzarbeit“, Pfuschertätigkeit), die „die Ausübung dieser Tätigkeit regelnden Vorschriften dieses BG oder von aufgrund dieses BG erlassenen V“ sinngemäß gelten. Mit „die Ausübung dieser Tätigkeit regelnden Vorschriften“ sind die im 7. Kapitel „Ausübung von Gewerben“ (§§ 38 bis 73a) geregelten gesetzlichen Bestimmungen und die darauf beruhenden V (zB V nach § 69) gemeint. Wesentliche Rechtsfolge der sinngemäßen Anwendung iS des Abs 13 Satz 1 ist, dass auch Personen, die gew Tätigkeiten ohne erforderliche Gewerbeberechtigung ausüben, an die Ausübungsvorschriften gebunden sind und – bei Missachtung dieser Vorschriften – verwaltungsrechtlich bestraft werden können. – Zur möglichen Bestrafung einer Person, die eine genehmigungspflichtige BA ohne erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt, vgl § 366 Abs 1 Z 2. Die Regelung des ersten Satzes des § 2 Abs 13, dass Ausübungsvorschriften sinngemäß auch für unbefugt ausgeübte Tätigkeiten gelten, wird durch § 371 Abs 2 ergänzt, wonach die Bestrafung wegen unbefugter Gewerbeausübung gem § 366 Abs 1 und 2 nicht die Bestrafung wegen sonstiger Übertretungen gewerberechtlicher Vorschriften ausschließt, die bei der unbefugten Gewerbeausübung begangen wurden (DE 1988). 167 Abs 13 zweiter Satz bestimmt, dass „Normen der kollektiven Rechtsgestaltung“ (zB Kollektivverträge) auch für Arbeitgeber gelten sollen, die gew Tätigkeiten ohne erforderliche Gewerbeberechtigung ausüben („Pfuscher“). Diese Bestimmung normiert eine besondere Kollektivvertragsangehörigkeit: § 2 Abs 13 GewO statuiert ausnahmsweise eine Kollektivvertragsangehörigkeit eines Arbeitgebers, die nicht auf § 8 ArbVG und damit auf einem „formellen“ Mitgliedschaftsverhältnis zu einem an einem Kollektivvertragsabschluss beteiligten Verband (oder auf einem Betriebs- bzw Betriebsteilübergang) beruht (VwGH 18.12.2003, 2001/08/0204; näher dazu Resch ASoK 2004, 185 ff). § 2 Abs 13 GewO ist als besonderer Fall der Kollektivvertragsangehörigkeit zu verstehen. Betreibt ein Arbeitgeber neben einem Gewerbe, für das eine aufrechte Gewerbeberechtigung besteht, unbefugt ein anderes Gewerbe, so fingiert § 2 Abs 13 GewO die Geltung des für dieses Gewerbe geltenden Kol182

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Geltungsbereich

lektivvertrages. In einem solchen Fall ist nach den Regeln des § 9 ArbVG zu ermitteln, welcher Kollektivvertrag auf das konkrete Arbeitsverhältnis Anwendung zu finden hat (VwGH 29.6.1999, 97/08/0647; ähnlich OGH 29.8.2002, 8 ObA 192/01/w = SZ 2002/108). Ein Arbeitnehmer kann auf Grund dieser Bestimmung jene Rechte gegenüber dem unbefugten Gewerbetreibenden („Pfuscher“) geltend machen, die er laut dem Kollektivvertrag hat, der für einschlägige befugte Gewerbetreibende gilt (DE 1988); vgl auch Resch, JBl 1991, 762 ff. „Die geltende Bestimmung des § 168 Abs 2 wird systematisch besser unter die 168 Ausnahmebestimmungen vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung 1994 eingereiht.“ (EB 2002) Bei der Regelung des Abs 15 handelt es sich um die Herausnahme der Tätigkeit eines Reisebetreuers (Reiseleiters), der eine „ausländische Reisegesellschaft“ durchgehend vom ausländischen Ausgangspunkt bis zum ausländischen Endpunkt der Reise (also bei bloßer Durchfahrt durch das Bundesgebiet) betreut, aus der GewO 1994. Liegt der Ausgangs- oder Endpunkt einer Reise (oder liegen beide Punkte) im Bundesgebiet, gilt Abs 15 nicht. Unter einer „ausländischen Reisegesellschaft“ versteht man vor allem eine von einem im Ausland ansässigen Reisebüro organisierte sowie eine sonst im Ausland startende Reisegesellschaft. Die vereinzelte Teilnahme österr Staatsbürger ändert grundsätzlich nichts am Charakter einer „ausländischen Reisegesellschaft“, sofern die Reise von einem im Ausland ansässigen Reisebüro organisiert wird. Zur Berechtigung von Reisebürounternehmen zur Reisebetreuung vgl § 126 Abs 3 Z 1; zum Reisebetreuer vgl § 126 Abs 4. Gem § 2 Abs 1 Z 21 ist die GewO auf die „unter das Sprengmittelgesetz 2010 – 169 SprG fallenden Erzeugungs-, Verarbeitungs- und Verkaufstätigkeiten“ nicht anzuwenden (vgl Rz 100). Daher sind an sich auch die Bestimmungen des gew BA-Rechts (§§ 74 ff; §§ 353 ff) auf Anlagen, in denen unter das SprG fallende Erzeugungs-, Verarbeitungs- und Verkaufstätigkeiten durchgeführt werden, grundsätzlich nicht anzuwenden. Abweichend davon bestimmt Abs 16 (eingefügt zunächst durch Z 1 des Anlagenrechtsbereinigungs-G 2005; jetzige Fassung: Art 2 Z 1 BGBl I 2009/121), dass die Bestimmungen über gew BA und weitere damit zusammenhängende Vorschriften, die im Einzelnen in Abs 16 angeführt sind, auf bestimmt bezeichnete Anlagen zur Erzeugung, Verarbeitung bzw zur Lagerung von Schieß- und Sprengmitteln anzuwenden sind. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Anlagen: Anlagen zur Erzeugung oder Verarbeitung von Schieß- und Sprengmitteln iS des § 3 Abs 1 Z 1 und Z 4 SprG, die die Kriterien der Z 4.6 der Anlage 3 zur GewO erfüllen („Anlagen zur Herstellung von Explosivstoffen“); 183

§2

Allgemeine Bestimmungen

Anlagen zur Erzeugung und Verarbeitung von Schieß- und Sprengmitteln iS des § 3 Abs 1 Z 1 und Z 4 SprG, in denen in der Anlage 5 zur GewO genannte gefährliche Stoffe mindestens in einer in § 84a Abs 2 angeführten Menge vorhanden sind; Anlagen zur Lagerung von Schieß- und Sprengmitteln, in denen in der Anlage 5 zur GewO genannte gefährliche Stoffe mindestens in einer im § 84a Abs 2 angeführten Menge vorhanden sind. Auf diese bestimmt bezeichneten Anlagen sind die Bestimmungen des Schießund Sprengmittelrechts (unbeschadet des § 376 Z 48) nicht anzuwenden (vgl die einschlägige Ausnahmebestimmung gem § 2 Abs 3 SprG). Aus § 2 Abs 3 zweiter Satz SprG ist abzuleiten, dass auf Lager oder Anlagen zur Erzeugung oder Verarbeitung von Schieß- und Sprengmitteln, die nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs 16 GewO fallen, die Bestimmungen die SprG anzuwenden sind. 170 „Die Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung idgF („IPPC-RL“) und die RL 96/82/ EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen idgF („Seveso II-RL“) erfassen auch dem österr Schießund SprengmittelG unterliegende Anlagen. Beide Richtlinien wurden für den Bereich des Schieß- und Sprengmittelrechts noch nicht umgesetzt. Die bereits erfolgte Umsetzung dieser gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften im gew BA-Recht und die beabsichtigte Umsetzung der Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie sowie der Seveso II-Änderungsrichtlinie für gew BA legen es nahe, jene Anlagen des Schieß- und Sprengmittelrechts dem anlagenrechtlichen Teil der GewO zu unterstellen, die dem IPPC-Regime oder dem Seveso II-Regime unterliegen. Damit soll einerseits der derzeit herrschende EUrechtswidrige Zustand beseitigt werden und sollen andererseits Doppelgleisigkeiten bei der Umsetzung künftigen EU-Rechts vermieden werden.“ (AB 1148 BlgNR 22. GP) „Mit dem Anlagenrechtsbereinigungs-G 2005, BGBl. I Nr. 15/2006, wurden gewerblich betriebene Schieß- und Sprengmittelanlagen, die dem IPPCRegime oder dem Seveso II – Regime unterliegen, dem Anlagenrecht der GewO 1994 unterstellt; damit wurde der bis dahin herrschende EU-rechtswidrige Zustand behoben. Dieses Regelungsmodell hat zu keinen Beanstandungen durch die Europäische Kommission geführt und soll daher beibehalten bleiben. Mit der vorgeschlagenen Änderung wird der geplanten Ablöse des Schieß- und SprengmittelG 1935 durch das SprengmittelG 2010 Rechnung getragen.“ (331 BlgNR 24. GP) 171 Auf Anlagen iS des Abs 16 erster Satz sind die „Bestimmungen des Schieß- und Sprengmittelrechts“ nicht anzuwenden, uzw „unbeschadet des § 376 Z 48“, also selbst wenn in der Übergangsbestimmung des § 376 Z 48 anderes (nämlich 184

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Geltungsbereich

Anwendung des Schieß- und Sprengmittelrechts) angeordnet sein sollte (vgl § 376 Rz 61). § 3.1, 2 (1) Auf die im § 31 des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259, genannten Personen3 sind hinsichtlich der Ausübung4 der Erfindung folgende Vorschriften dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden5, 6: 1. die Vorschriften über die Gewerbeanmeldung sowie die Vorschriften über die für die Gewerbeausübung erforderliche Befähigung; [Art I Z 8.1 GewRNov 2002]

2. die Vorschriften des § 8 Abs. 1 bis 4, des § 9 Abs. 3 bis 5, der §§ 10 bis 14, des § 29, des § 30, des § 41 Abs. 1 Z 2 und 3, des § 43, des § 46, des § 48, des § 52 Abs. 1 hinsichtlich der Verpflichtung zur Anzeige, der §§ 85 bis 90, des § 91 Abs. 2 und des § 93 7. [Art I Z 8.2 GewRNov 2002]

(2) Andere als im Abs. 1 angeführte Vorschriften dieses Bundesgesetzes sind auf die im § 31 des Patentgesetzes 1970 genannten Personen sinngemäß anzuwenden8. (3) Wenn die im § 87 Abs. 1 oder § 91 Abs. 2 angeführten Voraussetzungen auf die im § 31 des Patentgesetzes 1970 genannten Personen zutreffen, so ist die Ausübung der Erfindung zu untersagen9, und zwar auch dann, wenn diese Voraussetzungen schon vor der Anzeige der Ausübung der Erfindung eingetreten sind. § 87 Abs. 2 bis 6 sind sinngemäß anzuwenden10. (4) Wenn die Voraussetzungen gemäß § 26 oder § 27 sinngemäß zutreffen, so hat die Behörde die Nachsicht von der Untersagung der Ausübung zu erteilen11. Literatur: Dohr, Nachsicht und nachsichtsähnliche Regelungen der GewO 1973, in Rill, Gewerberecht. Beiträge zu Grundfragen der GewO 1973 (1978) 233 ff, Winkler, Gewerbebegriff und Anwendungsbereich der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 1 ff.

Die im Zusammenhang mit § 3 GewO wesentlichen §§ 30 bis 32 PatentG 1 1970, BGBl 259 idF zuletzt BGBl I 2007/81 lauten: Bindung des Patentinhabers an die Rechtsvorschriften § 30. Ein Patent entbindet nicht von der Einhaltung der Rechtsvorschriften. § 31. (1) Der Patentinhaber kann die Erfindung vom Tag der Bekanntmachung der Erteilung des Patentes an in dem aus der Patentschrift sich ergebenden Schutzumfang gewerbsmäßig ausüben, ohne an die Vorschriften für die Erlangung einer Gewerbeberechtigung gebunden zu sein. Die Begünstigung umfasst das Herstellen, das In-Verkehr-Bringen und das Feilhalten des Gegenstandes der Erfindung. Ist Gegenstand der Erfindung ein Verfahren, so erstreckt sich die Begünstigung auch auf dessen Gebrauch.

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Allgemeine Bestimmungen

(2) Bei einer Mehrheit von Patentinhabern kommt diese Begünstigung nur jenen zu, denen das Patent wenigstens zu einem Viertel zusteht. (3) Wird die Begünstigung von einer Person in einem Zeitpunkt in Anspruch genommen, in dem das Patent nicht mehr als vier Personen zusteht, so wird vermutet, dass diese Person die Voraussetzung des Abs. 2 erfüllt, solange das Gegenteil nicht erwiesen ist. § 27 Abs. 2 wird hiedurch nicht berührt. (4) Wird das Patent rechtskräftig widerrufen, nichtig erklärt oder aberkannt, so darf von diesem Zeitpunkt an die Erfindung gewerbsmäßig nur auf Grund der für die betreffende Tätigkeit jeweils erforderlichen Gewerbeberechtigung ausgeübt werden. Das gleiche gilt, wenn das Patent nur teilweise widerrufen, nichtig erklärt oder aberkannt wurde, für jede durch den Schutzumfang des Patentes nicht mehr gedeckte Gewerbeausübung. Wenn das Patent jedoch erlischt (§ 46) oder zurückgenommen wird (§ 47), besteht die Begünstigung gemäß Abs. 1 weiter, wenn sie beim Erlöschen oder bei der Rücknahme des Patentes bereits in Anspruch genommen worden war. § 32. (1) Wer von der Begünstigung des § 31 Abs. 1 Gebrauch machen will, hat dies der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Wirkungsbereich die Ausübung erfolgen soll, spätestens gleichzeitig mit dem Beginn der Ausübung der Erfindung anzuzeigen. (2) In der Anzeige hat der Patentinhaber seinen Wohnort und seine Staatsangehörigkeit sowie den Standort der Ausübung anzugeben. Der Anzeige ist die Patentschrift und ein höchstens ein Monat alter Registerauszug (§ 80 Abs. 6) beizulegen. (3) Der Widerruf, die Nichtigerklärung oder Aberkennung eines Patentes für eine Erfindung, deren Ausübung gemäß Abs. 1 angezeigt wurde, ist der Bezirksverwaltungsbehörde binnen einem Monat nach Rechtskraft der Entscheidung anzuzeigen. Wird das Patent nur teilweise widerrufen, nichtig erklärt oder aberkannt, ist auch eine beglaubigte Abschrift des Spruches dieser Entscheidung vorzulegen. (4) Zu der Anzeige gemäß Abs. 3 ist verpflichtet, wer die Erfindung im Zeitpunkt der im Abs. 3 genannten Ereignungen ausübt. (5) Personen, die einen unter Inanspruchnahme der Begünstigung des § 31 geführten Betrieb einstellen, haben dies der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde binnen einem Monat anzuzeigen. (6) Wer die Anzeigen gemäß Abs. 1, 3 oder 5 nicht rechtzeitig erstattet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen.

2 Macht jemand eine Erfindung und meldet er diese als Patent an, geschieht dies in aller Regel in der Absicht, die Erfindung wirtschaftlich zu nutzen. Für eine solche Nutzung sind zumeist der GewO unterliegende Handlungen erforderlich (zB Herstellung und Verkauf erfundener Maschinen). § 3 GewO iVm den einschlägigen Bestimmungen des PatentG 1970 regelt die Anwendung/ Nichtanwendung von GewO-Bestimmungen auf wirtschaftliche Handlungen, die im Zusammenhang mit der Verwertung von als Patente angemeldeten Erfindungen erforderlich sind. Grundgedanke ist dabei, dass die wirtschaftliche Nutzung angemeldeter Patente durch Anwendung gewerberechtlicher Vorschriften nicht behindert werden soll. Freilich entbindet ein Patent nicht 186

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Geltungsbereich

grundsätzlich von der „Einhaltung der Rechtsvorschriften“ (§ 30 PatentG 1970), also auch nicht von der Einhaltung gewerberechtlicher Rechtsvorschriften; dies gilt freilich nur insoweit, als gesetzlich nicht anderes vorgesehen ist. Und dies ist in der Tat der Fall: Gem § 31 PatentG 1970 kann ein Anmelder oder sein Rechtsnachfolger eine Erfindung vom Tag der Bekanntmachung der Anmeldung im Patentblatt an in dem aus der Anmeldung sich ergebenden Schutzumfang „gewerbsmäßig ausüben, ohne an die Vorschriften für die Erlangung einer Gewerbeberechtigung gebunden zu sein“. Diese Begünstigung umfasst das Herstellen, das In-Verkehr-Bringen und das Feilhalten des Gegenstandes einer Erfindung. Ist Gegenstand der Erfindung ein Verfahren, erstreckt sich die Begünstigung auch auf dessen Gebrauch (§ 31 Abs 1 PatentG 1970). Melden mehrere Personen ein Patent gemeinsam an, kommt die Begünstigung des § 31 Abs 1 PatentG 1970 lediglich jenen Personen zu, denen das Recht aus der Anmeldung wenigstens zu einem Viertel zusteht (§ 31 Abs 2 PatentG 1970). – Zur Nichtigerklärung bzw Aberkennung eines Patents vgl § 31 Abs 5 und § 32 Abs 6 PatentG 1970. „Im § 31 PatentG 1970 genannte Personen“ sind Patentanmelder (Mitanmel- 3 der) bzw ihre Rechtsnachfolger, also Patentinhaber (Mitinhaber); nicht aber Urheber oder Lizenzinhaber (ähnlich Dohr, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 251 f). Von zentraler Bedeutung für die Frage, in welchem Umfang Patentinhaber von 4 den Begünstigungen gem § 31 Abs 1 PatentG 1970 (Erlaubnis zur „gewerbsmäßigen Ausübung“ einer Erfindung, ohne Bindung an Vorschriften über Gewerbeanmeldung) und gem § 3 Abs 1 Z 1 GewO Gebrauch machen dürfen, ist der Gegenstand einer patentierten Erfindung. Art und Umfang der „Ausübung der Erfindung“ werden nämlich durch den Gegenstand einer Erfindung bestimmt; dies insofern, als lediglich für wirtschaftliche Handlungen im Zusammenhang mit dem Gegenstand einer Erfindung die Begünstigungen gem § 31 Abs 1 PatentG 1970 und § 3 Abs 1 GewO gelten. Der Gegenstand einer Erfindung bildet insofern den Rahmen für die patentrechtliche Begünstigung (§ 31 Abs 1 PatentG 1970) und die Nichtanwendung der GewO-Vorschriften gem § 3 Abs 1. Für über den Gegenstand der Erfindung hinausgehende gew Tätigkeiten benötigt hingegen auch ein Patentinhaber – gleich wie ein „normaler“ Gewerbetreibender – die erforderliche Gewerbeberechtigung. Im vorliegenden Zusammenhang ist es vielfach fraglich, ob einzelne wirtschaftliche Handlungen noch vom Patent „gedeckt“ und folglich als „Ausübung der Erfindung“ zu bewerten sind: Unter dem Gebrauch des Gegenstandes einer Erfindung ist zu verstehen, dass dieser Gegenstand in seine bestimmungsgemäße Funktion gesetzt wird. Ein auf eine Maschine zur Herstellung eines bestimmten Gegenstandes (zB Sodawasser, Speiseeis) lautendes Patent wird daher auch durch Herstellung dieses Gegenstandes genützt und bedarf hiefür keiner Gewerbebe187

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Allgemeine Bestimmungen

rechtigung. Daher ist der Inhaber eines Patents betreffend eine Vorrichtung zur Erzeugung und zum Ausschank von Sodawasser zur gewerbsmäßigen Erzeugung und zum Ausschank von Sodawasser, nicht aber zur gewerbsmäßigen Erzeugung von Kracherln und Limonaden berechtigt (VwSlg 4171 A/1956; VwGH 18.5.1977, 0929/76). – Aus § 31 PatentG 1970 folgt aber nicht, dass einem Erfinder die gew Herstellung von Gegenständen zustehe, wenn die patentierte Erfindung nur einen Teil der Herstellung umfasst oder wenn sich bei der Herstellung das patentierte Verfahren nur auf einen Teil des Herstellungsprozesses bezieht (VwGH 18.5.1977, 0929/76; ähnlich bereits 19.10.1956, 0281/54, VwSlg 4171 A/1956). – Der Patent(mit)inhaber einer patentierten Maschine zur Speiseeiserzeugung ist berechtigt, zu der zur Eiserzeugung notwendigen Grundmasse, die von ihm nicht im Rahmen des Patentrechts hergestellt werden darf, Wasser zuzusetzen, nicht aber Milch oder Milchpulver. Durch Patent nicht gedeckt ist ferner das Verrühren der Grundmasse und des Pulvers außerhalb der Maschine (VwGH 1.2.1967, 897, 898/66 = VwSlg 7071/A). – Aus § 31 PatentG 1970 kann nicht abgeleitet werden, dass einem Erfinder die gew Herstellung von Gegenständen zusteht, wenn die patentierte Erfindung nur einen Teil der Herstellung umfasst oder wenn sich bei der Herstellung das patentierte Verfahren nur auf einen Teil des Herstellungsprozesses bezieht. Wenn hingegen die Erfindung nicht alle Teile einer Maschine umfasst, aber der durch die Erfindung spezifizierte Teil der Maschine gerade das sie beherrschende konstruktive Element darstellt, erstreckt sich die Wirkung des § 22 PatentG 1970 auf die ganze Maschine (VwGH 18.5.1977, 0929/76; ähnlich bereits 12.2.1969, 1530/67 = VwSlg 7508/A; 19.10.1959, 0281/54; VwSlg 4171 A/1959). – Das Patent „Schalung zur Herstellung behälterförmiger Betonbauten“ wie Silos udgl berechtigt nicht zur Durchführung aller Baumeisterarbeiten zwecks Herstellung dieser Bauten, weil die patentierte Schalung nur einen Teil des Herstellungsprozesses bildet, der allein nicht wesentlich ist. Die Durchführung solcher Arbeiten ist gewerberechtlich, da ohne entsprechende Gewerbeberechtigung, nicht gedeckt (VwGH 18.5.1977, 0929/76). „Wer von den Begünstigungen des § 31 Abs 1 PatentG 1970 Gebrauch machen will, hat dies gem § 32 PatentG 1970 der BezVBeh, in deren Wirkungsbereich die Ausübung erfolgen soll, spätestens gleichzeitig mit Beginn der Ausübung der Erfindung anzuzeigen. – Wie bisher soll also die bloße (‚nicht empfangsbedürftige‘) Anzeige an die BezVBeh genügen, die ihrerseits alle erforderlichen Verständigungen vornehmen und den Betrieb entsprechend überwachen kann.“ (EB 1973) – Mit einer solchen Anzeige wird keine Gewerbeberechtigung erworben. 5 „Nach den patentrechtlichen Bestimmungen kann der Patentanmelder oder sein Rechtsnachfolger die Erfindung vom Tage der Bekanntmachung im ‚Patentblatt‘ an in dem sich aus der ausgelegten Patentbeschreibung ergebenden Schutzumfang gewerbsmäßig ausüben, ohne an die Vorschriften für die Erlan188

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gung einer Gewerbeberechtigung gebunden zu sein, doch entbindet ihn das Patent nicht von der Einhaltung der G und sonstigen Rechtsvorschriften. Da nach den Bestimmungen der RV der Befähigungsnachweis auch Voraussetzung für die Gewerbeausübung sein kann, musste im Abs 1 Z 1 ausdrücklich angeführt werden, dass neben den Vorschriften über die Gewerbeanmeldung und die Erteilung der Konzession (jetzt gegenstandslos) auch die Vorschriften über den Befähigungsnachweis nicht anzuwenden sind, weil ansonst die gewerberechtlichen Vorschriften patentrechtliche Begünstigungen zunichte machen würden. Da aber auch noch andere Vorschriften der neuen GewO nicht auf die genannten Personen angewendet werden sollen, musste eine entsprechende Ergänzung vorgenommen werden (Abs 1 Z 2).“ (EB 1973) Auch eine Qualifikation als „Erfinder und Patentinhaber“ vermag an den be- 6 sonderen Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung für das Waffengewerbe (vgl § 141) nichts zu ändern (VwGH 28.2.1995, 94/04/0079). § 3 Abs 1 GewO knüpft an die Regelung des § 31 Abs 1 PatentG 1970 (Erlaub- 7 nis zur „gewerbsmäßigen Ausübung“ einer Erfindung, ohne Bindung an Vorschriften über Anmeldung einer Gewerbeberechtigung) an und bestimmt (darüber hinausgehend), dass – die „Vorschriften über die Gewerbeanmeldung“ (insb §§ 5 ff, 339, 340) sowie die „Vorschriften über die für die Gewerbeausübung erforderliche Befähigung“ (zB §§ 16 ff; § 373c und § 373d; ZugangsV gem § 18); – eine Liste taxativ angeführter sonstiger GewO-Bestimmungen, auf die „Ausübung der Erfindung“ nicht anzuwenden sind. Die Liste der taxativ angeführten (nicht anzuwendenden) GewO-Bestimmungen wurde durch die GewRNov 2002 neugefasst: „Der Entfall einiger Verweise ist durch die Abschaffung des gewerberechtlichen Pächters (vgl dazu die Ausführungen zu § 40) und die Änderung der Bestimmungen über weitere Betriebsstätten begründet.“ (EB 2002) Andere als in Abs 1 angeführte Bestimmungen der GewO sind auf Patentan- 8 melder und ihre Rechtsnachfolger „sinngemäß“ anzuwenden, so zB die Bestimmungen über die gew BA (§§ 74 ff, 353 ff); „sinngemäß“ deshalb, weil mit einer Anzeige nach § 32 PatentG 1970 kein Gewerberecht nach GewO 1994 erworben wird und folglich keine Gewerbeausübung iSd GewO stattfindet. „Da die im § 31 PatentG 1970 genannten Personen durch die Anzeige gem § 32 9 PatentG 1970 kein Gewerberecht nach der GewO erlangen, war auch die Anwendung der §§ 85 bis 90 und 93 (Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigung) auszuschließen. In jenen Fällen jedoch, in denen gegenüber Gewerbetreibenden mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorzugehen wäre (siehe § 87 Abs 1, § 89 Abs 1 und § 91 Abs 2) soll gem Abs 3, wenn die Voraussetzungen für die Entziehung auf die im § 31 PatentG 1970 genannten Perso189

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nen zutreffen, die Ausübung der Erfindung untersagt werden, uzw auch dann, wenn diese Voraussetzungen schon vor der Anzeige der Ausübung der Erfindung eingetreten sind.“(EB 1973) Die Untersagung erfolgt bescheidförmig; die Behörde hat von Amts wegen vorzugehen. 10 Die hinsichtlich der Gewerbeentziehung (vgl § 87) vorgesehene Möglichkeit eines Absehens (Abs 2), einer zeitlich begrenzten Entziehung (Abs 3), des Absehens von der Entziehung (Abs 4 und 5) bzw einer teilweisen Entziehung (Abs 6) können – bei Vorliegen der Voraussetzungen – auch bei Untersagung der Ausübung einer Erfindung angewendet werden. 11 Diese Bestimmung ermöglicht es der Behörde, trotz Vorliegen der Voraussetzungen für die Untersagung der Ausübung einer Erfindung eine (bescheidförmige) Nachsicht von der Untersagung zu erteilen, sofern die Voraussetzungen gem §§ 26 oder 27 GewO sinngemäß zutreffen. Da eine Nachsichtserteilung in aller Regel im überwiegenden Interesse des Betroffenen liegt, kann sie auf Antrag oder von Amts wegen erteilt werden.

§ 4. 1, 2 (1) Auf das Halten3 von Räumen und Flächen4 zum Abstellen von Kraftfahrzeugen ist dieses Bundesgesetz nur dann anzuwenden5, wenn 1. es sich nicht um eine bloße Raumvermietung 6 handelt, sondern auch Dienstleistungen 7 übernommen werden; oder 2. Mehr als 50 Kraftfahrzeuge von hausfremden Personen 8, 9 abgestellt werden 10; Mieter oder Untermieter einer Wohnung oder eines Geschäftsraumes in dem Gebäude, in dem sich der Einstellraum befindet oder zu dem die Abstellfläche gehört, oder in einem dazugehörigen Gebäude gelten nicht als hausfremde Absteller 11; die Betriebsanlage eines Garagierungsbetriebes, welche nach In- Kraft-Treten der Gewerberechtsnovelle 1997, BGBl. I Nr. 63/1997, nicht den Bestimmungen der §§ 74 ff unterlag, weil nur Kraftfahrzeuge von höchstens 50 hausfremden Personen eingestellt wurden, gilt im Umfang einer zum 1. Juli 1997 vorhandenen Betriebsanlagengenehmigung oder im Umfang einer nach diesem Zeitpunkt auf Grund landesrechtlicher Vorschriften erteilten Bau- und Betriebsbewilligung als gemäß § 74 Abs. 2 genehmigte Betriebsanlage 12; oder [Art I Z 9 GewRNov 2002]

3. mit den Abstellern eine über die Haftung des Bestandgebers nach dem allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch hinausgehende Haftung 13 vereinbart wird. 190

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Geltungsbereich

(2) Abs. 1 Z 2 gilt nicht für die Vermietung an Personen, die die vermieteten Räume oder Flächen selbst zum Halten von Räumen oder Flächen zum Abstellen von Kraftfahrzeugen benützen.14 (3) Als Dienstleistungen im Sinne des Abs. 1 Z 1 sind nicht anzusehen15: 1. das Öffnen und Schließen der Haustore, des Einstellraumes oder einer Abschrankung bei der Zu- und Ausfahrt; 2. das Beistellen von Wasser, Licht und zentraler Beheizung; 3. die bauliche Instandhaltung der Einstellräume oder Abstellflächen sowie der Abflußkanäle. (4) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Arbeitgeber Einstellräume oder Abstellflächen lediglich an ihre Arbeitnehmer vermieten oder lediglich deren Kraftfahrzeuge abstellen16. Literatur: Filzmoser, Die GewO-Novelle, RdW 1997, 437 ff; Traudtner/Höhne, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, 480 ff; Winkler, Gewerbebegriff und Anwendungsbereich der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 1 ff (insb 23 f).

§ 4 bestimmt die Voraussetzungen, unter denen die entgeltliche Vermietung 1 von Einstellräumen und Abstellflächen für Kraftfahrzeuge als Gewerbeausübung zu qualifizieren ist, und bildet insofern die Grundlage für das (seit der GewRNov 1992 freie) Garagierungs- und Parkflächengewerbe (vgl § 5 Rz 12). Diese Bestimmung muss vor dem Hintergrund gesehen werden, dass die Nutzung eigenen Vermögens (zB Vermietung, Verpachtung von Häusern, Wohnungen, Geschäftsräumlichkeiten oder Liegenschaften) bereits vor Inkrafttreten der Kompetenzbestimmungen am 1.10.1925 („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“; Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) nicht als Gewerbeausübung angesehen wurde. Die Vermögensnutzung, namentlich die bloße Raumvermietung (insb Miethausbesitz), wird traditionell und daher auch heute nicht zu den Gewerben iSd GewO gezählt (dazu zB VwGH 16.4.1985, 83/04/0202; 15.9.2006, 2004/04/0185; ferner Winkler, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 23). – Zur Abgrenzung der bloßen Zurverfügungstellung von Wohnraum einerseits und der Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes (vgl § 111 Rz 7) andererseits vgl zB VwGH 18.2.2009, 2005/04/0249; 15.9.1992, 91/04/0041; 20.10.1992, 91/04/0216. „Soweit auf das Halten von Räumen zur Einstellung von Kraftfahrzeugen die 2 Bestimmungen der GewO anzuwenden sind, handelt es sich um die Ausübung des freien Garagierungsgewerbes.“ (EB 1973) „Der VfGH hat zwar im Erk vom 4.12.1961 Slg 4088, den Standpunkt vertreten, dass auch das bloße Halten von Räumen zur Einstellung von Kraftfahrzeugen einen Betrieb iSd GewO darstellen könne, insb dann, wenn die Vermietung an hausfremde Personen erfolgt. Im Erk vom 23.6.1962, Slg 4227, ist er aber davon ausgegangen, dass die Beherbergung von Kraftfahrzeugen nur 191

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Allgemeine Bestimmungen

dann eine unter die GewO fallende Tätigkeit darstellt, wenn zur bloßen Raumvermietung noch irgend eine Dienstleistung oder Haftung hinzutritt, denn die bloße Raumvermietung (Miethausbesitz) könne im allgemeinen nicht als Gewerbe iSd GewO angesehen werden. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur des VfGH ist die Bestimmung des § 1 lit b der V BGBl 1937/96, durch die eine bloße Raumvermietung den gewerberechtlichen Vorschriften unterworfen wird, verfassungsgesetzlich nicht unbedenklich. Ähnliches gilt für § 1 lit c der genannten V, derzufolge Gewerbsmäßigkeit schon dann vorliegt, wenn Kraftfahrzeuge von mehr als zwei hausfremden Personen eingestellt werden. Auch diese Bestimmung dürfte demnach durch den Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG ‚Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie‘ nicht hinreichend gedeckt sein.“ (875 BlgNR 11. GP) 3 Wesentlicher Inhalt des Garagierungs- bzw Parkflächengewerbes ist das „Halten von Räumen und Flächen zum Abstellen von Kraftfahrzeugen“. Gemeint ist damit das Bereithalten von Einstellräumen und Abstellflächen (für Kraftfahrzeuge) zur Vermietung an Dritte (ähnlich UVS Tirol 24.5.2006, uvs – 2006/26/2867 = UVS-Slg 2006/129). Nicht erforderlich ist, dass bereit gehaltene Parkflächen tatsächlich vermietet sind; es genügt die selbständig, regelmäßig und in Ertragsabsicht durchgeführte Bereithaltung derartiger Räume und Flächen. Daher ist zB von der Ausübung eines Garagierungsbzw Parkflächengewerbes iS des Abs 1 Z 2 nicht erst auszugehen, wenn mehr als 50 Stellplätze an hausfremde Personen tatsächlich vermietet sind, sondern bereits dann, wenn zB der Eigentümer einer großen Abstellfläche Abstellplätze für mehr als 50 hausfremde Personen (bereit-)hält (ähnlich UVS Tirol 24.5.2006, uvs – 2006/26/2867 = UVS-Slg 2006/129). Rechtlich unerheblich ist, von welcher Rechtsperson Räume oder Flächen zum Abstellen von Fahrzeugen gehalten werden; namentlich, ob Halter eine natürliche Person oder eine juristische Person privaten oder öffentlichen Rechts ist. Auch eine aus mehreren Miteigentümern bestehende Miteigentümergemeinschaft kann daher Halter sein (UVS Tirol 24.5.2006, uvs – 2006/26/2867 = UVS-Slg 2006/129). Ist eine juristische Person öffentlichen Rechts (zB Gemeinde) Halter, kommt es hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 4 darauf an, ob für die Bereitstellung von Parkflächen ein privatrechtliches Entgelt im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung (Art 17 bzw Art 116 Abs 2 B-VG) verlangt oder eine öffentlichrechtliche Parkabgabe bzw Parkgebühr eingehoben wird. Maßnahmen der Parkplatzbewirtschaftung durch die öffentliche Hand (zB Gemeinden) auf Grundlage öffentlichrechtlich ausgeschriebener Parkabgaben bzw -gebühren (vgl VfSlg 5859/1968) fallen als hoheitliche Vollziehungsmaßnahmen jedenfalls nicht unter § 4 GewO. 4 „In die Regelung des § 4 wurden durch die GewRNov 1997 auch nicht räumlich umschlossene Abstellflächen einbezogen.“ (EB 1997 II) 192

§4

Geltungsbereich

Wie Abstellflächen technisch beschaffen, ob sie zB asphaltiert sein müssen, geht aus § 4 nicht klar hervor. Eine systematische Interpretation zeigt jedoch, dass es sich um bautechnisch befestigte Flächen handeln muss: Die Formulierung in Abs 3 Z 3 „die bauliche Instandhaltung der Einstellungsräume oder Abstellflächen sowie der Abflusskanäle“ lässt darauf schließen, dass es sich zumindest um „befestigte Flächen“, welche mit entsprechender Zu- und Abfahrt baulich versehen sind, handeln muss, damit § 4 zur Anwendung kommt. (GRT 2005 Pkt 22) Aus bestimmten Anlässen (zB Open-Air-Konzert) provisorisch eingerichtete Parkflächen zB auf Wiesengrund ohne bautechnische Grundierung sind daher keine Abstellflächen iS des § 4. Nach Abs 1 ist die GewO 1994 auf das Halten von Räumen und Flächen zum 5 Abstellen von Kraftfahrzeugen (vgl § 2 Z 1 KFG; Anhänger sind keine Kraftfahrzeuge, vgl § 2 Z 2 KFG) gegen Entgelt grundsätzlich nicht anzuwenden, es sei denn, dass eine der Voraussetzungen des Abs 1 vorliegt (alternative Voraussetzungen; arg: „oder“). Abs 1 regelt danach jene Voraussetzungen, unter denen die entgeltliche Vermietung von Parkräumen und Parkflächen als Gewerbeausübung, nämlich als Ausübung des (freien) Garagierungs- bzw Parkflächengewerbes, zu qualifizieren ist (zur Liste freier Gewerbe s § 5 Rz 12). Für die Ausübung des Garagierungs- bzw Parkflächengewerbes bestimmte Anlagen unterliegen (bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 74) einer gew BA-Genehmigung (vgl §§ 74 ff). Beherbergung von Kraftfahrzeugen kann nur insofern als (damals: gebunde- 6 nes) Gewerbe gelten, als es sich um eine unter die GewO fallende Beschäftigung handelt und zur bloßen Raumvermietung noch eine Dienstleistung oder Haftung hinzutritt. Denn die bloße Raumvermietung (Miethausbesitz) kann im Allgemeinen nicht als Gewerbe iSd GewO angesehen werden (VfSlg 4227/ 1962). Dies gilt in gleicher Weise für die mietweise Bereitstellung von Flächen (VwGH 16.4.1985, 83/04/0202). Der Umstand, dass hier lediglich von „Raumvermietung“ die Rede ist, spricht nicht gegen die Anwendung der Z 1 auch auf die Bereitstellung von Abstellflächen. Dabei handelt es sich offensichtlich um ein legistisches Versehen, welches bei Einbeziehung nicht räumlich umschlossener Abstellflächen in den § 4 durch die GewRNov 1997 passiert ist. Der Gesetzgeber hat nämlich in § 4 Abs 3 geregelt, was nicht als Dienstleistung iS des Abs 1 Z 1 anzusehen ist, so ua die bauliche Instandhaltung einer „Abstellfläche“ (Abs 3 Z 3). Sollte die zusätzliche Erbringung von Dienstleistungen tatsächlich nur im Fall des Haltens von Einstellräumen für Fahrzeuge zur Anwendung der GewO führen, wäre diese Regelung entbehrlich. Dadurch aber, dass auch die bauliche Instandhaltung von (räumlich nicht abgegrenzten) „Abstellflächen“ aus dem Begriff der Dienstleistungen in Abs 1 Z 1 ausgenommen ist, wird klar zum Ausdruck gebracht, dass Abs 1 Z 1 auch für Parkplätze im Freien gilt. Eine Einschränkung 193

§4

Allgemeine Bestimmungen

auf die Vermietung von Einstellräumen würde zudem sachlich nicht gerechtfertigt (Art 7 B-VG) sein und daher verfassungsrechtliche Bedenken hervorrufen. Abs 1 Z 1 ist daher verfassungskonform so zu interpretieren, dass von dieser Vorschrift auch räumlich nicht umschlossene Abstellflächen erfasst sind (ähnlich UVS Tirol 24.5.2006, uvs – 2006/26/2867 = UVS-Slg 2006/129). 7 Solche „Dienstleistungen“ sind zB Beaufsichtigung bzw laufende Überwachung eines Parkplatzes; „Schlüsseldienste“; Fahrzeugreinigung; Schneeräumung und -streuung sowie Sauberhaltung der Liegenschaft, einschließlich der Zufahrtswege. – Vgl aber die Aufzählung jener Dienstleistungen in Abs 3, deren ausschließliche Erbringung nicht dazu führt, dass das Halten von Räumen und Flächen zum Abstellen von Kfz zur Anwendung der GewO führt. Zur steuerrechtlichen Behandlung der Überlassung von Parkflächen vgl VwGH 12.9.1989, 88/14/0171. 8 Eingefügt durch Art 1 Z 9 GewRNov 2002: „Eine Person kann Halter von mehr als einem Kraftfahrzeug sein, sodass die ursprünglich beabsichtigte Begrenzung auf 50 Kraftfahrzeuge überschritten werden könnte. Es wird daher ausdrücklich die Anzahl der einzustellenden Kraftfahrzeuge auf 50 eingeschränkt.“ (EB 2002) „Die Bundeswirtschaftskammer vertrat im Begutachtungsverfahren die Ansicht, dass der Vermieter nur dann eine über die bloße Raumvermietung hinausgehende und demnach unter die GewO fallende Tätigkeit entfalte, wenn mehr als fünf hausfremde Personen Kraftfahrzeuge einstellen. In Übereinstimmung mit dieser Auffassung der beteiligten gewerblichen Kreise sieht der vorliegende Entwurf das Erfordernis einer Gewerbeberechtigung für das Halten von Räumen zur Einstellung von Kraftfahrzeugen dann vor, wenn von mehr als fünf hausfremden Personen Kraftfahrzeuge eingestellt werden. Es wird hiebei davon ausgegangen, dass bei einer Vermietung an einen größeren Kreis hausfremder Personen vom Vermieter jedenfalls Dienstleistungen erbracht werden müssen, die über die übliche Tätigkeit des Miethausbesitzers hinausgehen und die Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit begründen. Die nunmehr vorgeschlagene Regelung dürfte der eingangs zitierten Judikatur des VfGH, insb dem im Erkenntnis Slg 4227 vertretenen Standpunkt, Rechnung tragen.“ (875 BlgNR 11. GP) „§ 1a Abs 1 lit b Z 29 der GewO soll durch den vorliegenden Entwurf selbstverständlich unberührt bleiben. Hiebei wird bemerkt, dass sich das Recht der Gast- und Schankgewerbetreibenden, die Kraftfahrzeuge ihrer Gäste zu beherbergen, ohne das Garagierungsgewerbe anmelden zu müssen, schon aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt.“ (875 BlgNR 11. GP) – Vgl dazu auch das Nebenrecht von Gastgewerbetreibenden gem § 111 Abs 4 Z 1, wonach diese auch zum „Einstellen von Fahrzeugen ihrer Gäste“ berechtigt sind. 194

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Geltungsbereich

In ähnlicher Weise bedarf auch die kostenlose Zurverfügungstellung von Parkflächen für Kunden (zB bei Einkaufszentren) – unbeschadet mittelbarer Gewinnabsicht – keiner eigenen Gewerbeberechtigung, sondern dabei handelt es sich um eine Art Nebenrecht (so auch Filzmoser, RdW 1997, 440 f). Aus der eigentümlichen Bedeutung des Wortes „hausfremd“ sowie aus dem 9 systematischen Zusammenhang mit Abs 1 Z 2 zweiter Halbsatz („Mieter oder Untermieter einer Wohnung oder eines Geschäftsraumes . . .“) kann abgeleitet werden, dass eine Person dann als „hausfremd“ gilt, wenn sie nicht „zum Haus gehört“, wenn sie also nicht (Mit-)eigentümer (vgl das WohnungseigentumsG BGBl I 2002/70), Mieter oder Untermieter einer Garage oder einer Parkfläche ist. Insb bei öffentlichen, für jedermann unter gleichen Bedingungen zugänglichen Garagen bzw Parkflächen handelt es sich um Einstellräume oder Abstellflächen, welche für das Abstellen von mehr als 50 Kraftfahrzeugen von hausfremden Personen bestimmt und daher unter Abs 1 Z 2 zu subsumieren sind. Umgekehrt liegt eine (die Gewerbeausübung nicht herbeiführende) Nutzung durch „hauseigene“ Absteller dann vor, wenn zu einem Gebäude gehörende Parkflächen zB von (Wohnungs-)Eigentümern benützt werden. Ein Parkplatz mit insgesamt 95 Stellplätzen stellt also nicht schlechthin bereits eine genehmigungspflichtige gew BA dar, sondern nur dann, wenn mehr als 50 Kraftfahrzeuge von hausfremden Personen abgestellt werden (VwGH 27.6.2007, 2006/04/0131). Der Umstand allein, dass Abstellflächen für mehr als 50 hausfremde Personen bereit gehalten werden, genügt für die Anwendung der GewO; nicht erforderlich ist zusätzlich die Erbringung von Dienstleistungen oder die Übernahme von Haftungen. Mit der Formulierung „mehr als 50 Kraftfahrzeuge von hausfremden Personen“ ist klargestellt, dass es auf die Anzahl der abgestellten Fahrzeuge, nicht auf die Anzahl der fahrzeugeabstellenden Personen ankommt (so auch EB 2002). Dies ist zB bei Personen von Bedeutung, auf deren Namen mehrere Fahrzeuge zugelassen sind. Die Formulierung „. . . abgestellt werden“ darf nicht wörtlich genommen 10 werden. Wörtlich genommen würde sie nämlich bedeuten, dass nur dann, wenn 50 Kraftfahrzeuge hausfremder Personen tatsächlich abgestellt sind, das Garagierungsgewerbe ausgeübt wird; hingegen eine solche Gewerbeausübung nicht in Betracht kommt, wenn zB bloß 49 Kraftfahrzeuge hausfremder Personen abgestellt sind. Ein derartiges „Hin- und Hergleiten“ zwischen Anwendung und Nichtanwendung der GewO ist dem Gesetzgeber nicht zusinnbar: Es kommt insofern nicht darauf an, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt auch tatsächlich mehr als 50 Stellplätze von hausfremden Personen benutzt werden, sondern dass vom Betreiber mehr als 50 Stellplätze für diesen Zweck bestimmt sind (UVS Tirol 24.5.2006, uvs – 2006/26/2867 = UVS-Slg 2006/129). 195

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Es ist also von einer gew Tätigkeit iS des Abs 1 Z 2 nicht erst dann auszugehen, wenn mehr als 50 Stellplätze an hausfremde Personen tatsächlich vermietet sind, sondern bereits dann, wenn mehr als 50 Stellplätze für das Abstellen von Kraftfahrzeugen hausfremder Personen bereit gehalten werden (ähnlich UVS Tirol 24.5.2006, uvs – 2006/26/2867 = UVS-Slg 2006/129). 11 Nach der ursprünglichen Fassung der EB 1997 II sollten Abs 1 Z 2 und Abs 2 mit folgender Begründung entfallen: „Nach dieser Regelung unterliegt das Halten von Räumen zur Einstellung von Kraftfahrzeugen dann der GewO, wenn Kraftfahrzeuge von mehr als fünf (jetzt: 50) hausfremden Personen eingestellt werden. Für die Differenzierung zwischen hausfremden und nicht hausfremden Einstellern gibt es keine triftigen Gründe.“ (EB 1997 II) „Die ursprüngliche Regelung wurde im Ausschuss beibehalten, die Grenze von fünf auf 50 erhöht.“ (AB 1997) In Abs 1 Z 2 zweiter Halbsatz wird klargestellt, dass Mieter oder Untermieter einer Wohnung oder eines Geschäftsraums in dem Gebäude, in dem sich der Einstellraum befindet oder zu dem die Abstellfläche gehört, oder in einem dazugehörigen Gebäude nicht als „hausfremde Absteller“ gelten. Von diesen beiden Personengruppen abgestellte Fahrzeuge werden bei einer allfälligen Prüfung, ob die Voraussetzung des Abs 1 Z 2 vorliegt, nicht mitgezählt: Von einer Nutzung durch nicht hausfremde Personen ist nur dann auszugehen, wenn diese Mieter bzw Untermieter einer Wohnung oder eines Geschäftsraums in jenem Gebäude, zu dem der Parkplatz gehört oder in einem zu diesem Gebäude gehörigen Gebäude sind. Mit dieser Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass der Parkplatz Nebenanlage eines Gebäudes mit Wohnungen oder Geschäftsräumen ist. Unter dieser Voraussetzung und wenn Mieter bzw Untermieter der im betreffenden Gebäude befindlichen Wohnungen oder Geschäftsräume ihre Kraftfahrzeuge auf dem zu diesem Gebäude gehörenden Parkplatz bzw in der zu diesem Gebäude gehörenden Parkgarage abstellen, liegt keine Nutzung durch hausfremde Personen vor. Damit aber von einem Parkplatz als Nebenanlage gesprochen werden kann, muss ein räumliches Naheverhältnis zwischen Wohn- bzw Geschäftsgebäude und betreffendem Parkplatz vorliegen und muss die Anzahl der Stellplätze verhältnismäßig zur Anzahl der Wohn- bzw Geschäftseinheiten sein (UVS Tirol 24.5.2006, uvs – 2006/26/2867 = UVS-Slg 2006/129). 12 Durch die Begrenzung der Zahl der Kraftfahrzeuge wurden Garagen, die bis zum Inkrafttreten der GewRNov 1997 (1.7.1997) nicht der GewO unterlagen, in den Geltungsbereich der GewO einbezogen. Durch die Regelung des Abs 1 Z 2 dritter Halbsatz sollte sichergestellt werden, dass für solche Garagen keine (nachträgliche) BA-Genehmigung erforderlich wird. Abs 1 Z 2 dritter Halbsatz sieht daher eine Fiktion in die Richtung vor, dass die BA eines Garagierungsgewerbes unter den in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen im Umfang einer zum 1.7.1997 vorhandenen BA-Genehmi196

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Geltungsbereich

gung oder im Umfang einer nach diesem Zeitpunkt auf Grund landesrechtlicher Vorschriften erteilten Bau- und Betriebsbewilligung (zB Landes-Garagenordnung; Landes-Bauordnung) gleichzeitig als gem § 74 Abs 2, also gewerberechtlich genehmigte BA gelten soll. Diesfalls ersetzt eine auf Grund landesrechtlicher Garagierungsvorschriften erteilte Bau- und Betriebsbewilligung die gewerbebehördliche BA-Genehmigung. – Eine allfällige Änderungsgenehmigung (§ 81) hat auf die die gew BA-Genehmigung ersetzende landesrechtliche Genehmigung Bezug zu nehmen. Die „Haftung des Bestandgebers nach dem allgemeinen bürgerlichen Gesetz- 13 buch“ ist in § 1096 ABGB festgelegt (Übergabe des Bestandstückes in brauchbarem Zustand etc). Bleibt es bei dieser Haftung, wird im Grunde des Abs 1 Z 3 kein Garagierungsgewerbe ausgeübt. Erst die Übernahme einer darüber hinausgehenden Haftung durch den Halter hat zur Folge, dass ein Garagierungs- bzw Parkflächengewerbe ausgeübt wird. Gewerberechtlich unerheblich ist, ob zivilrechtlich ein Vertrag für eine kurze („Garagen-Kurzparkvertrag“) oder für eine lange Zeitspanne („Garagen-Dauerparkplatzvertrag“) abgeschlossen wird. Die Regelung des Abs 1 Z 3 knüpft daran an, dass das zivilrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Absteller und Halter von Parkräumen oder -flächen unterschiedlich ausgestaltet sein kann, wobei idR zumindest die Haftung aus dem zugrunde liegenden Mietvertrag gegeben ist. Unter „Vereinbarung einer Haftung“ ist nicht nur eine weitergehende vertragliche Regelung zu verstehen, sondern auch die strengere Haftung, die sich zB aus den Bestimmungen über Verwahrungsverträge (§§ 957 ff ABGB) und der Haftung für die Gefahr des „offenen Hauses“ (§ 970 ABGB) ergeben kann. Dazu stellt der OGH fest: Der Garagen-Kurzparkvertrag ist ein reiner Mietvertrag. Daher erschöpft sich die Pflicht des Vermieters darin, dem Bestandnehmer den Gebrauch der Sache (dh Benützung des Abstellplatzes) zu gewähren. Er „bewahrt“ das Fahrzeug nicht „auf“ und stellt daher auch keinen Aufbewahrungsraum (§ 970 Abs 2 ABGB) zur Verfügung. Damit entfällt die Anwendung der §§ 970 ff ABGB (OGH 8.8.2007, 9 Ob 42/07b = JBl 2008, 107 ff). Der Garagenbetreiber haftet nur für sein Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen bzw deliktisch und nach § 1315 ABGB für Besorgungsgehilfen. Haftungsausschlussklauseln, wonach der Parkgaragenunternehmer nicht für Schäden durch Dritte haftet, sind zulässig (OGH 8.8.2007, 9 Ob 42/07b = JBl 2008, 107 ff). Zum Garagierungsvertrag als „Mischform“ des Bestandsvertrages vgl Dittrich/Tades, ABGB Bd I36 (2003) § 1090 E 45–46a; zur besonders zu vereinbarenden Haftung eines Garagierungsunternehmers nach § 970 ABGB vgl Dittrich/Tades, ABGB Bd I36 § 970 E 76–95. Wer Einstellräume oder Abstellflächen nicht selbst vermietet, sondern solche 14 Flächen an eine andere Person vermietet, die die angemieteten Räume und Flä197

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Allgemeine Bestimmungen

chen zum Abstellen von Kraftfahrzeugen ihrerseits an andere Personen weitervermietet, unterliegt ungeachtet des Abs 1 Z 2 nicht der GewO. Allerdings unterliegt diejenige Person, welche angemietete Parkplätze weitervermietet, der GewO, sofern eine der Voraussetzungen des Abs 1 erfüllt ist. 15 In Ergänzung zu Abs 1 Z 1 („Dienstleistungen“) ordnet Abs 3 an, dass bestimmte einfache Dienstleistungen und Servicemaßnahmen, die zumeist notwendigerweise mit der Bereithaltung von Parkflächen verbunden sind, nicht als Dienstleistungen iSd Abs 1 Z 1 gelten. Die alleinige Erbringung derartiger Dienstleistungen bewirkt noch nicht, dass ein Garagierungs- bzw Parkflächengewerbe ausgeübt wird. Werden allerdings Dienstleistungen nach Abs 3 sowie weitere in Abs 3 nicht erwähnte Dienstleistungen erbracht, ist die GewO anzuwenden und wird das Garagierungsgewerbe ausgeübt. 16 Bei vielen der GewO unterliegenden Unternehmen sind heute Einstellräume (zB Tiefgaragen) und Abstellflächen für das Abstellen der Kraftfahrzeuge von Belegschaft, Lieferanten und Kunden vorhanden. IdR werden diese Parkflächen von Unternehmen unentgeltlich zur Verfügung gestellt (zB Parkflächen eines Einkaufszentrums), sodass eine (unmittelbare) Ertragsabsicht aus der Zurverfügungstellung derartiger Parkflächen fehlt. Betriebsanlagenrechtlich stellt sich die Situation allerdings so dar, dass solche zur (unentgeltlichen) Benutzung durch Belegschaft, Lieferanten und Kunden zur Verfügung gestellte Parkflächen betrieblich genützte Flächen und insofern Teil der jeweiligen gew BA sind. Solche Parkflächen unterliegen als Teil einer gew BA der gew BAGenehmigung (zur „Einheit der BA“ s § 74 Rz 8). – Der Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) umfasst auch die Regelung des Betriebs von Garagen und Einstellplätzen im Rahmen eines der GewO unterliegenden Betriebs sowie die Errichtung solcher Anlagen (VfSlg 2977/1956). Anders zu beurteilen ist die Rechtslage, wenn Einstellräume bzw Abstellflächen von einem der GewO unterliegenden Unternehmen an eigene Arbeitnehmer gegen Entgelt vermietet werden. Wird in einem solchen Fall eine der Voraussetzungen des Abs 1 Z 1 bis 3 erfüllt, lägen an sich die Voraussetzungen für das Garagierungs- bzw Parkflächengewerbe vor und das Unternehmen hätte dieses Gewerbe anzumelden. Abs 4 regelt diesbezüglich eine (sachlich gerechtfertigte; vgl Art 7 B-VG) Ausnahme. Danach sollen die „Bestimmungen dieses Bundesgesetzes“ nicht anzuwenden sein, wenn Arbeitgeber Einstellräume oder Abstellflächen lediglich an die bei ihnen beschäftigten („ihre“) Arbeitnehmer vermieten oder lediglich „deren Kraftfahrzeuge abstellen“. Diese Ausnahmeregelung ist nur anzuwenden, wenn Parkflächen „lediglich“, also ausschließlich an eigene Arbeitnehmer eines Unternehmens vermietet werden. Werden derartige Parkflächen auch an Dritte vermietet, ist eine Anwendung des Abs 4 unzulässig. 198

§4

Geltungsbereich

Die Regelung des Abs 4 scheint zu weit gefasst, wenn es ganz allgemein heißt „Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes . . .“ seien nicht anzuwenden; gemeint kann damit nur sein, dass (bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs 4) die berufsrechtlichen Bestimmungen über das Garagierungs- bzw Parkflächengewerbe nicht anzuwenden sind bzw dass die Einstellräume bzw Abstellflächen nicht für sich als gew BA genehmigungspflichtig sind. Sind jedoch derartige Parkflächen Teil einer gew BA (zB eines Einkaufszentrums), so unterliegen sie als Teil der gesamten BA der gew BA-Genehmigung. Insofern sind die betriebsanlagenrechtlichen Bestimmungen der GewO auf derartige Parkflächen anzuwenden, selbst wenn sie lediglich an Arbeitnehmer des Unternehmens vermietet werden.

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Allgemeine Bestimmungen

2. Einteilung der Gewerbe1 § 5. (1) Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt 2, dürfen Gewerbe bei Erfüllung3 der allgemeinen4 und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen5 auf Grund der Anmeldung6, 7, 8 des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt 9 werden. (2)10 Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind, sind freie Gewerbe11, 12, 13, 14. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften15 ist für diese kein Befähigungsnachweis zu erbringen16. [Art I Z 10 GewRNov 2002] Literatur: Feltl, Das System der Gewerbe nach der GewRNov 1997, Finanz-Journal 1997, 248 ff; Handig, „Downloads“ im World Wide Web, ecolex 2002, 298 ff; oA, Medienberufe in der GewO-Novelle 1992, Zeitschrift für Medien und Recht, 1993, 10; Hasberger/List/ Maier, Die Filmproduktion (2006); Hasberger/List/Maier, Die Werbeagentur (2008); Pauger, Gewerberecht, in Raschauer (Hrsg), Österreichisches Wirtschaftsrecht 2 (2003) 135 f; Platzgummer, Rechtsfragen der Gewerbeanmeldung, ÖZW 1997, 76 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs, (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht I2 (2007) 4 ff (insb 25 ff); Pöschl, Die Geschichte des Anmeldungsgewerbes – ein legistisches quid pro quo, ZfV 2005, 662 ff; Winkler, Die Gewerbeanmeldung nach der Gewerbeordnungsnovelle 2002 und dem Öffnungszeitengesetz 2003, wbl 2004, 313 ff; Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff.

1 Die Kapitelüberschrift „Einteilung der Gewerbe“ deutet an, dass die im 2. Kapitel des I. Hauptstücks zusammengefassten §§ 5, 6, 7 Regelungen darüber normieren, wie die Gewerbe einzuteilen, also in eine systematische Ordnung zu bringen sind. Es gibt nicht die eine Einteilung der Gewerbe schlechthin, sondern verschiedene Einteilungen, für die unterschiedliche rechtliche Kriterien maßgeblich sind. § 5 Abs 1 handelt von den Anmeldungsgewerben und meint damit jene Gewerbe, welche bereits aufgrund (vollständiger) Gewerbeanmeldung ausgeübt werden dürfen; davon abweichend sind vereinzelt Gewerbe vorgesehen, für deren rechtmäßige Ausübung die Erlassung eines Bescheides vorgesehen ist (vgl zB Gewerbe nach § 95). § 5 Abs 2 handelt von reglementierten Gewerben, Teilgewerben und freien Gewerben. Rechtliches Einteilungskriterium ist hier, ob für die Ausübung eines Gewerbes ein Befähigungsnachweis vorgesehen ist (reglementierte Gewerbe, Teilgewerbe) oder nicht (freie Gewerbe). Ergänzend dazu normiert § 94 eine taxative Liste der reglementierten Gewerbe. § 6 handelt von den verbundenen Gewerben und § 7 von den in Form eines Industriebetriebs ausgeübten Gewerben. Real- und Dominikalgewerbe sind in der GewO 1973 nicht mehr vorgesehen. Soweit derartige Gewerbeberechtigungen im Zeitpunkt des Inkrafttretens H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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Einteilung der Gewerbe

der GewO 1973 (1.8.1974) bestanden, wurden sie aufgrund der Übergangsbestimmung des § 377 in entsprechende Personalgewerbeberechtigungen nach der GewO übergeleitet. Seit der GewRNov 2002 gilt für die überwiegende Mehrzahl der Gewerbe der 2 Grundsatz, dass sie bereits aufgrund (vollständiger) Gewerbeanmeldung ausgeübt werden dürfen; dieser Grundsatz gilt freilich nur, soweit die GewO „nicht anderes bestimmt“. „Anderes“, nämlich dass ein Gewerbe nicht bereits aufgrund einer Anmeldung ausgeübt werden darf, ist in folgenden Fällen vorgesehen (vgl dazu auch Zellenberg, ZfV 2003, 410 ff, insb 413): – Beim Waffengewerbe hinsichtlich bestimmter Waffen und Munition gem § 139 Abs 1 entsteht die Gewerbeberechtigung durch bescheidförmige „Erteilung“ (zuständig zur Erteilung der Gewerbeberechtigung in Bezug auf nichtmilitärische Waffen: BezVBeh; zuständig zur Erteilung der Gewerbeberechtigung in Bezug auf militärische Waffen: BMWFJ im Einvernehmen mit dem BMI; vgl § 148); dies ergibt sich klar aus § 141 Abs 1 iVm § 148. – Bei den Gewerben nach § 95 (Baumeister, Brunnenmeister, Elektrotechnik etc) hat die Behörde zu prüfen, ob der Bewerber oder (bei juristischen Personen oder eingetragenen Personengesellschaften) eine in § 13 Abs 7 erwähnte Person die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Hierüber ist gem § 340 Abs 2 ein Feststellungsbescheid zu erlassen; ein Anmelder darf erst mit Rechtskraft dieses Bescheides mit der Gewerbeausübung beginnen (vgl § 95 Abs 1 letzter Satz). – Auch beim Rauchfangkehrergewerbe, wo gem § 121 Abs 1 Z 4 ua auch der „Bedarf“ zu prüfen ist, darf gem § 125 Abs 4 mit der Ausübung des Gewerbes erst mit Rechtskraft eines Bescheides nach § 340 Abs 2 begonnen werden. – In Hinsicht auf das freie Gewerbe der Pfandleiher ist bestimmt, dass dieses gem § 155 Abs 2 erst ausgeübt werden darf, wenn der LH die Geschäftsordnung (bescheidförmig) genehmigt hat. – In Bezug auf das Gewerbe der Versicherungsvermittlung ist in § 137c Abs 3 letzter Satz bestimmt, dass ein Anmelder mit der Gewerbeausübung erst ab Eintragung ins Versicherungsvermittlerregister beginnen darf. – Im Fall eines individuellen Befähigungsnachweises (§ 19) und dessen bescheidförmiger Feststellung gilt als „Tag der Anmeldung“ jener Tag, an welchem die erforderliche (bescheidförmige) Feststellung der individuellen Befähigung „rechtswirksam“ erfolgt ist (§ 19 iVm § 340 Abs 1 vorletzter Satz), also mit Rechtskraft des Feststellungsbescheids (vgl § 340 Rz 23). – In den genannten Fällen (ausgenommen § 137c Abs 3) sind die Erlassung eines Bescheids und der Eintritt der Rechtskraft Voraussetzung für die Gewerbeausübung; in der Rechtslehre werden diese Gewerbe als „bescheidbedürftige Gewerbe“ bezeichnet. 201

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Allgemeine Bestimmungen

3 „Bei Erfüllung“ bedeutet schon nach dem herkömmlichen Sprachgebrauch, dass alle rechtlich vorgesehenen materiellen Voraussetzungen vollständig und unstrittig vorliegen müssen, damit die Rechtsfolge des Abs 1 ausgelöst wird und ein angemeldetes Gewerbe ausgeübt werden darf. Liegen diese materiellen Voraussetzungen der Gewerbeausübung nicht (vollständig) vor, darf ein angemeldetes Gewerbe nicht ausgeübt werden, ist also eine Gewerbeberechtigung nicht entstanden. – Ein Anmeldungsgewerbe iSd § 5 Abs 1 kann ab erfolgter Anmeldung rechtmäßig nur ausgeübt werden, wenn der Anmeldende alle materiellen Voraussetzungen der Gewerbeberechtigung erfüllt, insb eine allenfalls erforderliche Befähigung besitzt und eine allen gesetzlichen Anforderungen entsprechende Anmeldung erstattet (VwGH 30.6.1987, 87/04/0018). 4 Zu den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben s §§ 8 bis 15. 5 Zu den besonderen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben zählen die Voraussetzungen gem §§ 16 bis 23, ferner die im II. Hauptstück (§§ 94 ff) bei den einzelnen Gewerben vorgesehenen, weiteren Gewerbevoraussetzungen (zB § 99 Abs 3 – Befähigung für Baumeistertätigkeiten gem § 99 Abs 1 Z 1 und 2 kann nur im Wege eines Befähigungsnachweises gem § 18 Abs 1 erbracht werden; § 121 – besondere Voraussetzungen für Rauchfangkehrer; § 132 – notwendige Überprüfung der Zuverlässigkeit von Sprengungsunternehmern auch vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit). 6 Unter „(Gewerbe-)Anmeldung“ versteht man jenen Vorgang, mit dem jemand der Behörde seinen Willen, ein bestimmtes Gewerbe ausüben zu wollen, unter Beibringung vorgeschriebener Unterlagen bekannt gibt, und der (bei Vorliegen gesetzlicher Voraussetzungen) die Rechtsfolge der Begründung einer Gewerbeberechtigung auslöst. – In § 5 wird der grundsätzlich konstitutive Charakter der Gewerbeanmeldung zum Ausdruck gebracht. (EB 1992) Zu den Details der Gewerbeanmeldung sowie des Anmeldungsverfahrens vgl §§ 339 und 340. In Bezug auf den Tag der Gewerbeanmeldung vgl § 340 Abs 1 vorletzter Satz. Kein konstitutiver Charakter kommt einer Gewerbeanmeldung in Fällen zu, in denen gesetzlich anderes vorgesehen ist. Dies ist der Fall bei den in § 95 bezeichneten Gewerben (§ 95 Abs 1 letzter Satz), beim Rauchfangkehrergewerbe (§ 125 Abs 4), beim Pfandleihergewerbe (§ 155 Abs 2), beim Gewerbe der Versicherungsvermittlung (137c Abs 3) sowie in Fällen des individuellen Befähigungsnachweises (§ 340 Abs 1 vorletzter Satz). 7 Dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nach wird bei Anmeldungsgewerben, wenn die vorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllt werden, die Gewerbeberechtigung, nämlich das Recht, das angemeldete Gewerbe auszuüben, durch 202

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die Gewerbeanmeldung begründet. Der Gesetzeswortlaut lässt somit nur die Auslegung zu, dass der Maßstab dafür, ob die Gewerbeberechtigung bei Anmeldungsgewerben durch die Gewerbeanmeldung entsteht, die im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung in Geltung stehenden Vorschriften sind (vgl zB VwGH 16.11.1977, 2564/76, 29.5.1990, 89/04/0242). Daran, dass die Gewerbeberechtigung bei Erfüllung der allgemeinen und etwa vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen (§ 5 Abs 1) grundsätzlich mit der Gewerbeanmeldung entsteht, hat sich durch die GewRNov 1992 nichts geändert. Demnach müssen (materiell-rechtliche) Rechtsvorschriften, durch die nach der Gewerbeanmeldung die Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes geändert werden, soweit sie selbst nicht anderes bestimmen, bei der Erlassung eines Feststellungsbescheides nach § 340 Abs 1 außer Betracht bleiben (Hinweis E 16.11.1977, 2564/76). Dies gilt nur in Ansehung der materiell-rechtlichen Bestimmungen, die die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung regeln, nicht aber für jene verfahrensrechtlicher Art (VwGH 23.5.1995, 94/04/0161; 24.6.1998, 98/04/0082). – Zu den Rechtsfolgen der konstitutiven Wirkung einer Gewerbeanmeldung vgl § 340 Rz 4, 25. Durch Anmeldung einer gew Tätigkeit, die kein Anmeldungsgewerbe (§ 5 Abs 1) bildet, entsteht nicht die Berechtigung zur Ausübung der betreffenden Tätigkeit (VwGH 25.4.1990, AW 90/04/0035). Die Anmeldung einer Tätigkeit bei der Gewerbebehörde, die mit dem in der Anmeldung umschriebenen Wortlaut zu einer bloß inhaltsleeren „Berechtigung“ führen würde, wird dem Erfordernis einer Gewerbeanmeldung nicht gerecht. Es genügt nicht, dass die gewerbsmäßige Ausübung der Tätigkeit bloß denkmöglich (im Rechtssinne) ist, ohne tatsächlich (im technischen Sinn) ausgeübt werden zu können (VwGH 14.1.1983, 81/04/0145). Aus § 5 Abs 1 ergibt sich, dass die Kategorie der bewilligungspflichtigen ge- 8 bundenen Gewerbe (§ 127 idF vor der GewRNov 2002) entfällt; es gibt grundsätzlich nur mehr Anmeldungsgewerbe (idS EB 2002, AT). Freilich ist gem § 95 Abs 1 vorgesehen, dass die Behörde bei bestimmten, in § 95 Abs 1 genannten Gewerben zu prüfen und mit Bescheid festzustellen hat, ob ein Anmelder die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit besitzt (zu weiteren Fällen, in denen die Erlassung eines Bescheids anlässlich der Gewerbeanmeldung erforderlich ist, vgl Rz 2). Mit der Gewerbeausübung darf in diesen Fällen erst mit Rechtkraft des Bescheides gem § 340 Abs 2 begonnen werden. Der Unterschied zwischen den früheren bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben und Gewerben nach § 95 Abs 1 ist also gering. Er liegt darin, dass es sich bei der (ehemals vorgesehenen) Bewilligung einer Gewerbeausübung um einen konstitutiven Verwaltungsakt (Gestaltungsbescheid) gehandelt hat, während der Bescheid gem § 340 Abs 2 ein Feststellungsbescheid ist (an den die Rechtsfolge geknüpft wird, dass erst mit Eintritt der Rechtskraft mit der Gewerbeausübung begonnen werden darf). Für einen Anmelder be203

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steht demnach zwischen den früheren bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben und Gewerben gem § 95 Abs 1 kein relevanter Unterschied. „Die einzige Form der Gewerbebegründung ist die Anmeldung. Im § 5 Abs 1 wurde daher der Vorbehalt hinsichtlich einzelner Gewerbe, die nur auf Grund einer Bewilligung ausgeübt werden durften, gestrichen. Die bisher als gebundene Gewerbe und als Handwerke eingestuften Gewerbe werden in der einheitlichen Kategorie der reglementierten Gewerbe zusammengefasst. Die reglementierten Gewerbe und die Teilgewerbe sind die Tätigkeiten, deren Ausübung die Erbringung eines Befähigungsnachweises erfordert.“ (EB 2002) – Kritisch zu Entwicklung und Geschichte des Anmeldungsgewerbes Pöschl, ZfV 2005, 662 ff. 9 Die RV verzichtet auf die bisherige Unterscheidung von Gewerbe-„antritt“ und Gewerbe-„betrieb“ und stellt grundsätzlich auf die Gewerbeausübung ab, indem sie hiefür die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen festlegt. (EB 1973) Mit der Wortfolge „. . . dürfen Gewerbe bei Erfüllung . . . aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes . . . ausgeübt werden“ wird zum Ausdruck gebracht, dass mit dem Zeitpunkt der vollständigen Gewerbeanmeldung die rechtliche Befugnis zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes, also die Gewerbeberechtigung, entsteht. 10 Aus § 5 Abs 2 ergibt sich die Einteilung der Gewerbe in reglementierte Gewerbe (§ 94) und Teilgewerbe (§ 31 Abs 2; 1. TeilgewerbeV BGBl II 1948/11) einerseits und freie Gewerbe andererseits; Unterscheidungskriterium ist der Befähigungsnachweis (vgl §§ 16 ff): Für die Ausübung der reglementierten Gewerbe und Teilgewerbe ist ein Befähigungsnachweis erforderlich, für die Ausübung der freien Gewerbe bedarf es keines Befähigungsnachweises. Gem § 94 sind reglementierte Gewerbe in Handwerke („Regel-Befähigungsnachweis“: Meisterprüfung; § 20) und sonstige reglementierte Gewerbe (sonstiger Befähigungsnachweis; § 22) zu untergliedern. Vgl § 349 Abs 1 Z 2 betreffend das Verfahren über die Einreihung von Gewerben beim BMWFJ. Vgl § 363 Abs 1 Z 2 über die Nichtigerklärung von Bescheiden, wenn die Zugehörigkeit einer gew Tätigkeit zu einer Gruppe der Gewerbe oder zu einem Teilgewerbe unrichtig beurteilt worden ist. Vgl die Übergangsbestimmung des § 376 Z 4 Abs 1, wonach (sofern nicht anderes bestimmt ist) erlangte Gewerbeberechtigungen als Gewerbeberechtigungen für reglementierte oder freie Gewerbe je nach der Einstufung gelten, die die betreffende Tätigkeit aufgrund der GewO in seiner jeweils geltenden Fassung erhält. 11 „In dieser Bestimmung wird unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass alle unter den Geltungsbereich der GewO fallenden und nicht in der einheitli204

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chen Gewerbeliste des § 94 sowie in einer V gem § 31 Abs 3 ausdrücklich angeführten Tätigkeiten freie Gewerbe sind.“ (idS EB 1997 II) Die GewO normiert kein geschlossenes System gew Berufstätigkeiten, sondern 12 ist offen für neue berufliche Entwicklungen. Entstehen aufgrund wirtschaftlicher, technischer oder gesellschaftlicher Veränderungen neue Felder selbständiger Unternehmenstätigkeit, auf die keiner der Ausnahmetatbestände des § 2 oder eine sonstige Ausnahmeregelung anzuwenden sind, so handelt es sich hiebei um freie Gewerbe iS des § 5 Abs 2. Die GewO sieht daher keine taxative Liste der freien Gewerbe vor, zumal die Entstehung neuer Gewerbe rechtlich ohne Weiteres zulässig sein und diese Entwicklungsmöglichkeit durch den Gesetzgeber nicht eingeschränkt werden soll. Das BMWFJ hat die in der Praxis allgemein anerkannten freien Gewerbe – als eine Art Serviceleistung – in einer Liste ohne Anspruch auf Vollständigkeit zusammengefasst. Diese auf der Homepage des BMWFJ ins Internet gestellte „Liste der freien Unternehmenstätigkeiten“ enthält folgende freie Gewerbe (Stand: Sept 2010): Abdecker Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser Abfüller und Abpacker, ausgenommen Arzneimittel und Gifte Ablängen von Stahl und Eisen verschiedener Dimensionen und Längen in Serie Adressenbüros Adressenverlag und Direktwerbeunternehmen Adressenvermittlung Adressieren, einlegen, falten, kuvertieren von Prospekten, Zeitungen, Briefen und Broschüren Ahnenforschung Ajourieren, Endeln, Knopfpressen und Handstricken Akkumulatorenlader Akten- und Datenvernichtung durch Zerkleinerung Anbieten von Hausbetreuungstätigkeiten als persönliche Dienste an nicht öffentlichen Orten, bestehend aus der Beaufsichtigung des ordnungsgemäßen Zustandes von Liegenschaften, der Pflege von Außenanlagen durch Rasen mähen, Schnee schaufeln, kaputte Glühbirnen wechseln, Asphaltflächen kehren, Grünanlagen bewässern, die Reinhaltung der Müllsammelplätze überprüfen und diese nachreinigen, Kehren und Waschen von Stiegenhäusern und Gängen, Kehren von Gehsteigen und Hof, Waschen von Stiegenhausfenstern und Außentüren, Reinigung von Stiegen, Handläufen und Kehren des Kellers, das Ölen von Türen, Mitteilungen bzw. Beschwerden der Eigentümer und Mieter an die Hausverwaltung weiterleiten, sowie Botengänge Anbringen von Vorrichtungen an Gebäuden zur Verhinderung der Verschmutzung durch Vögel unter Ausschluss der Tätigkeiten des reglementierten Gewerbes der Schädlingsbekämpfung 205

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Anfertigung handgeschriebener Urkunden, ausgenommen des Druckes Animateur Animation – Planung sinnvoller Freizeitgestaltung Ankündigungsunternehmen Anzeigenvertreter Appreteure von Leder und Rauwaren Aquariumpflege Aromen- und Essenzenerzeugung Asphaltierer Aspikerzeuger Astrologie (Erstellung von Horoskopen und deren Interpretation) Audiovision, Herstellung von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Produkten Aufbringen von Polyesterfolien auf fest montierten Glasflächen Aufbringen von Bildmotiven mittels Airbrushtechnik Aufstellung und Betrieb von Tonbandautomaten zur Abgabe von Erläuterungen über Sehenswürdigkeiten Aufstellung und Montage mobiler, statisch belangloser Trenn- und Ständerwände durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen Ausfindigmachen von geeigneten Standorten für die Aufstellung von Sendeund Empfangseinrichtungen (Mobilfunkanlagen) im Auftrag von Telekommunikationsunternehmen bzw. deren Auftraggebern unter Ausschluss der den Immobilientreuhändern, den Ingenieurbüros, Baumeistern und sonstigen an einen Befähigungsnachweis gebundenen Gewerben vorbehaltenen Tätigkeiten Aufbewahren von Kleinfahrzeugen Ausführung von Bodenmarkierungsarbeiten Auskunftei über Kreditverhältnisse Auslagenarrangeure Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, wobei der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt Ausstellungsgestalter Automatenvermieter Autoreinigung Autoverwerter Autowaschanlage Babysitten Babysitter-Agentur Backmittel und Puddingpulver, Herstellung von Bändererzeuger, mit Ausnahme der den Webern vorbehaltenen Tätigkeiten 206

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Bastfaserherstellung Batterien, Herstellung von Baumrodung Bausparverträge, Vermittlung von Baustofferzeuger Bautenschutzmittel, Hersteller von Be- und Entladen von Verkehrsmitteln Bearbeiter und Vervielfältiger von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Videoaufnahmen Beaufsichtigung von Kindern ohne Verfolgung erzieherischer Ziele im Rahmen eines Gästekindergartens Bedrucken von Plastik, Metall und Textilien (ausgenommen Folien) Bedrucken von PVC-Verpackungsbändern Bedrucken von Webwaren, Strick- und Wirkwaren, Tapeten, Holzwaren, Glaswaren, Metallwaren (ausgenommen Folien) Gummiwaren und Kunststoffwaren (ausgenommen Folien) Bedürfnisanstalten, Betrieb von Beflocken von Wimpeln Begleitservice Begleitserviceagentur Behebung von Kleinschäden von beschädigten Verbundglasscheiben, Velour, Stoffen, Leder und Kunststoffen durch Einbringung von Kunstharz mittels Dr. Vinyl Verfahren Bekleidungsverschlusshersteller Beleuchtung (Lichtdesign) nach geschmacklichen und optischen Gesichtspunkten Beleuchtungskörpererzeuger, unter Verwendung fertig bezogener Bestandteile Beleuchtungs- und Beschallungsleistungen, bestehend im Aufstellen von Beleuchtungs- und Beschallungseinrichtungen und Verbinden der dazugehörigen Geräte untereinander bzw. mit einem bestehenden Elektroanschluss und die Bedienung dieser Einrichtung entsprechend den vom Auftraggeber vorgegebenen Anforderungen, Erbringung von Bemalen und Verzieren von vorgefertigten Wachs-, Holz- und Stoffwaren Bemalen von Holzgegenständen, Drechsler- und Fassbinderartikeln Bemalen von kunstgewerblichen Gegenständen aus Keramik, Holz, Seide Bemalen von textilen Seidenstoffen in Seidenmaltechniken, Batiken von textilen Stoffen Bemalen von üblichen Reiseandenken Beratung von elektronischen Medien betreffend Programmplanung und -konzeption für Hörfunk und Fernsehen, einschließlich der journalistischen Positionierung Bereithalten von Bügelautomaten 207

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Bereitstellung einer automatischen Kamera zur Selbstbedienung Bergung mit Seilwinde und Kran Bergungstaucher Beschallungs- und Dekorationstätigkeiten für Film, Fernsehen, Theater und Veranstaltungen Beschichten von Gegenständen mittels elektrostatischer Verfahren Beschichtungen mittels elektrostatischem Verfahren unter Ausschluss des Aufbringens von Kunststoffen (2-Komponenten-Lacken) Besenerzeuger Bespannen von Tennisschlägern Betonwarenerzeuger Betrieb einer mobilen Steinbrechanlage Betrieb einer Brech-, Sieb- und Waschanlage für Aushubmaterial Betrieb einer Sauna Betrieb eines Reitstalles (Vermieten und Einstellen von Reitpferden) Betrieb eines Tonstudios sowie Herstellung von Tonaufnahmen auf Tonträgern jeder Art Betrieb von Schleppliften Betrieb von Tankstellen Betrieb einer Kabel-TV-Anlage Betrieb einer Mietwaschküche (Münzwäscherei) Bettfedernreiniger Bettwarenreiniger Beutelherstellung (aus Papier) Bewässerung von Gärten- und Grünanlagen mittels Tankfahrzeug bzw. Bewässerungsanlagen Bewerbungsunterlagen, Beratung über die optimale Gestaltung Bild-Vervielfältigungsunternehmungen (von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Laufbildern) Bildagenturen Bilderrahmenherstellung aus vorgefertigten Holzleisten Bildschirmentspiegelung Bitumenemulsion, Herstellung von Blähton- und Perlite, Herstellung von Bodenlockerung mittels Traktor und Fräse Bootsvermieter und -einsteller Botendienste Brauerei Bräunungsstudio Brausebäder, Betrieb von Brennholzzerkleinerung mittels fahrbarer Kreissäge Briefumschläge, Herstellung von Bringung und Schlägerung von Holz 208

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Brutanstalten Buchverlag Buch-, Kunst- und Musikalienverlag Bundholzerzeuger Büroarbeiten, bestehend in Schreibarbeiten, Botengängen, Entgegennahme und Weiterleitung von Nachrichten Büroservice (Zurverfügungstellen von Büroeinrichtungen) Bürsten-, Besen- und Pinselwarenhersteller Bürstenholzerzeuger Call-Center (Entgegennahme und Weiterleitung telefonischer Aufträge, Anfragen, Informationen und entsprechendes Telefonservice für alle gesetzlich erlaubten Tätigkeiten) CD-Produktion CD-ROM (Optische Datenspeicher)-Produktion Charakterdeutung unter Anwendung der Chirologie (Deutung der Handlinien) Chemische Büro- und Schulbedarfsartikel, Herstellung von Chemischreiniger, Übernahmsstellen Chirologie (Festestellung der Konstitution und des Charakters des Menschen auf Grund von Formen und Linien seiner Hände) Computersoftwareerzeuger Computerunterstützter Einzel- und Massenversand von E-Mail und Faxnachrichten Dachpappen, Herstellung von Dachrinnenreinigung Dampfbäder Darmputzer Dessertweinerzeuger Diätnahrungsmittel, insbesondere Kindernährmittel, Herstellung von, ausgenommen die den Bäckern und Konditoren vorbehaltenen Tätigkeiten Disketten, Kopieren und Formatieren Dichtungshersteller Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik Direktvertrieb Direktwerbeunternehmer Direktwerbe- und Adressenunternehmer Dokumentarfilmhersteller Donuts, Herstellung von Draht und Drahtstifte, Herstellung von Drähte, isoliert, Herstellung von Drahtwarenerzeuger, ausgenommen Gitterstricker 209

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Allgemeine Bestimmungen

Dressur von Hunden Druckformen, Erzeugung von, für das Bedrucken der im § 105 Abs. 2 Z 2 GewO 1994 genannten Erzeugnisse Düngemittel, Herstellung von Durchführung von büromäßigen Tätigkeiten für Dritte einschließlich Korrespondenz und Botendienste sowie Entgegennahme und Weitergabe telefonischer Nachrichten Edelmetall-Scheideanstalten Edelputz und Mörtel, Herstellung von Edelsteinschleifer Eierkennzeichnungsstellen Einrichtungsberater, nach optischen und geschmacklichen Gesichtspunkten Einrichtungsberatung nach radiästhetischen Grundsätzen unter Einbeziehung von Feng Shui Elektroakustik-Anlagen, -Systeme, -Geräte, -Einrichtungen, Vermietung von Elektronische Vervielfältigung: Bild Tonträger, Tonträger Emailleure Energiekostenberatung, (Analyse der Energiekostensituation des Kunden und Beratung über mögliche Einsparungen) Entfeuchtung unter Verwendung von Entfeuchtungsgeräten Entrindung von Rundholz und Herstellung von Brennelementen (Briketts) aus Holz und Rinde Entroster Entrümpler Entwerfen (Design) von Damen- und Herrenoberbekleidung Entwurf des äußeren Erscheinungsbildes von Wasserfahrzeugen Erdbewegungsarbeiten, für die statische Kenntnisse nicht erforderlich sind Erdölprodukte, Herstellung von Erdölverarbeitung Erstellung von Horoskopen und deren Interpretation (Astrologie) Erzeuger künstlicher Mineralwässer und künstlicher Mineralwasserprodukte Erzeuger von Klappenpolstern für Blasinstrumente Erzeuger von Lebensmittelkonserven aller Art und tiefgekühlten Lebensmitteln Erzeuger von Margarine, Pflanzenspeisefetten und Speiseölen Erzeugung kohlensäurehältiger Getränke Erzeugung pflanzlicher Öle Erzeugung und Verteilung von Wärme Erzeugung von Gebrauchsgegenständen aus Salzteig, Fimo, Gips, Ton, Keramoplast sowie Trockenblumengestecken und Handstick- und Häkelarbeiten Erzeugung von Wildlockinstrumenten 210

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Einteilung der Gewerbe

Erzeugung von Asphaltmischgut Erzeugung von Dessertweinen und Fruchtsäften Erzeugung von Fototellern Erzeugung von Fleckerlteppichen Erzeugung von Fruchtsäften Erzeugung von geräucherten Fischen Erzeugung von Kisten, Paletten und Verpackungsmaterial aus Holz Erzeugung von Mischbeton Erzeugung von Pantoffeln Erzeugung von Pizzen Erzeugung von Transportbeton Erzeugung von Werkzeugstielen, Holzgabeln und Holzrechen Essenzerzeugung Essigerzeugung Essiggemüseerzeuger Event-Agentur Evidenzbüros (Lagerung, Aktualisierung und Vernichtung von Akten) Evidenzhaltung von Terminen Exportberatung (Beratung über die bei Exportgeschäften zu beachtenden Besonderheiten ausländischer Märkte bezüglich Konsumverhalten und Konkurrenzsituation, Beschränkung des Warenverkehrs (Leistungsaustausches) und Besonderheiten in Art und Form der Geschäftsanbahnung sowie Geschäftsabwicklung bezogen auf ausländische Geschäftspartner Fahnenerzeuger Fahrrad, Vermietung von Fahrradvermietung und -aufbewahrung Fahrzeug- und Transportbegleitung Fallschirmerzeuger Färber Farb- und Typberater Farb-, Typ- und Stilberatung Farbstoffe, Herstellung von Faschingsartikelerzeuger Faserzement- und Leichtbauplatten, Herstellung von Federnschmücker Feilbieten von Obst, Gemüse, Kartoffeln, Naturblumen, inländischem Brennholz, inländischer Butter und inländischen Eiern im Umherziehen Feldspat- und Trassverarbeitung Fensterabdichter Feststellung der Konstitution und des Charakters des Menschen auf Grund von Formen und Linien seiner Hände (Anwendung der Chirologie) Fettstoffe, pflanzliche und tierische, für technische Zwecke, Herstellung von 211

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Allgemeine Bestimmungen

Feuerverzinker Filmatelierbetriebe Filmentwicklungsanstalten (von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Filmen) Filmproduktion (Herstellung von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Laufbildern und Bildträgern jeder Art) Filmschnitt (von zur öffentlichen Vorführung bestimmten Filmen) Filmsynchronisation Filmverleih und -vertrieb Filtrierung von Abwässern und Abwässerung von Schlämmen und Dickstoffen Finanzdienstleistungsassistent (Ausübung von Tätigkeiten gemäß § 19 Abs. 2a WAG) Fischereigeräteerzeuger Fischkonservenerzeuger Fitnesscenter (Bereithalten von Fitnessgeräten) Fitnessstudio Flämmen von Holz Flammstrahler Flechter Fleckerlteppicherzeuger Flecksieder Flexografen Fotoagentur (Verwertung von Urheberrechten an Lichtbildern durch Einräumung oder Weitergabe von Werknutzungsrechten) Fotoautomatenaufsteller Fotomodell- und Mannequinagentur Frachtenreklamation Freies Gewerbe gemäß § 111 Abs. 2 Z 4 GewO 1994 (Frühstückspension bis 10 Betten) Freies Gewerbe gemäß § 111 Abs. 2 Z 3 GewO 1994 (Würstelstand) Freies Gewerbe gemäß § 111 Abs. 2 Z 2 GewO 1994 (Schutzhütte) Freies Gewerbe gemäß § 111 Abs. 2 Z 5 GewO 1994 im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschankes Freizeitagentur (Vermittlung von Freizeitaktivitäten, wie Besichtigungen, Bergsteigen, Golf, Kegeln, Klettern, Langlaufen, Mountainbiken, Reiten, Schifahren, etc.) Fruchtsafterzeugung Frühstückspension (Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden und Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste) Führung eines Fremdenzimmernachweises 212

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Einteilung der Gewerbe

Füllen von Kartuschen mit Toner Fundbüros Furnier- und Sperrholzerzeugung Fußbodenpflegegeräte, Vermietung von Futtermittelerzeuger Futtermittelhersteller und Hersteller (Mischer) von Kleintier- und Fischfutter, Vogelfutter ua Futterschrotmüller Gabelbissenerzeuger Gablonzerwarenerzeuger Garagenunternehmungen Garderobehalter Gedärmereiniger Gefahrgutbeauftragter nach § 11 des Gefahrgutbeförderungsgesetzes Gemüsekonservenerzeuger Gemüseveredelung (Sauergemüse, Sterilgemüse) Geomantische Einrichtungsberatung (Feng Shui) sowie Erstellung von Einrichtungsvorschlägen nach rein optischen und geschmacklichen Gesichtspunkten, unter Ausschluss jeder Beratungs-, Vorplanungs- und Planungstätigkeit betreffend den Grundriss von Räumlichkeiten und deren haustechnische Ausstattung sowie unter Ausschluss der den Technischen Büros bzw. den einschlägigen reglementierten Erzeugungsgewerben vorbehaltenen Beratungstätigkeiten nach konstruktiven, funktionalen und ergonomischen Gesichtspunkten Genealogien, Erstellung von, aufgrund allgemein zugänglicher Daten Geomantische Einrichtungsberatung (Feng Shui) unter rein optischen und geschmacklichen Gesichtspunkten Gepäckaufbewahrung Gerber Gewerbsmäßige Versorgung von Empfangsanlagen mit den von der Gemeinschaftsantennenanlage empfangenen und über Verbindungsleitungen weitergegebenen Signalen Gewürzmüller Gewürz- und Schälmühlen Gipsplattenerzeugung Glanz- und Polierscheibenerzeuger Glaserdiamantenerzeuger Glaserdiamantenfasser Glaserzeuger Glasfasererzeuger Glasfaserkabel für die Datenübertragung, Lichtwellenleiter, Herstellung von Glasziergegenstände in Tiffanytechnik 213

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Allgemeine Bestimmungen

Glühlampen, Herstellung von Gobelinsticker (Handsticker) Golddrahtzieher Goldspinner Goldsticker Grabsteinreinigung, ausgenommen der Tätigkeiten, die dem Denkmal-, Fassaden und Gebäudereinigerhandwerk bzw dem Gewerbe der Steinmetzmeister vorbehalten sind Grafiker Graphologen Graveure Guillocheure Gummibandweber Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchste zulässige Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigen Güterbeförderung mit Zugtieren Güterbeförderung mit mobilen Seilförderanlagen Haarschmuckerzeuger Hafenbetriebsunternehmungen Häkelwarenerzeuger Handelsagenten Handelsgewerbe Handschuhmacher Handsticker Handstricker Hanf-, Jute- und Seilerwaren, Säcke (textile), Herstellung von Haus- und Betriebspost (Verteilung und Weiterleitung von Poststücken im innerbetrieblichen Bereich) Haustiere, Betreuung und Pflege Hebearbeiten mittels Kran Heissprägung Herstellung und Vervielfältigung von Tonaufnahmen und Schallträgern jeder Art Herstellung von Bildern durch Aufkleben von Strohhalmen Herstellung von Bilderrahmen Herstellung von Bühnendekorationen mit Ausnahme solcher, die statische Kenntnisse erfordern, Beleuchtung (Lichtdesign) mit Ausnahme der den Elektrotechnikern vorbehaltenen Tätigkeiten, nach Ausweisungen des Auftraggebers, Beschallungs- und Dekorationstätigkeiten für Veranstaltungen, Verleih von Licht- und Tonanlagen 214

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Einteilung der Gewerbe

Herstellung von Entwürfen für die Gestaltung von Produkten in Form- und Farbgebung, sowie die optische Gestaltung von Industriearbeiten einschließlich der Anfertigung von Modellen unter Ausschluss von Tätigkeiten, die den Ingenieurbüros und den Modellbauern vorbehalten sind Herstellung von Dübeln aus Holz mittels vollautomatischer Maschine Herstellung von Entwürfen für Brillenfassungen Herstellung von Golfschlägern Herstellung von Lebensmitteln auf pflanzlicher Grundlage (Sojabohnen) Herstellung von Spielzeug aus vorgefertigten Bauteilen auf dem Modellbausektor Herstellung von Tonträgern Herstellung von Tonträgern in bestehenden Tonstudios Herstellung und Vervielfältigung von Tonaufnahmen und Schallträgern jeder Art Herstellung von graphischen Entwürfen für Bekleidung Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit – mittels der Methode von Dr. Bach – mittels Biofeedback oder Bioresonanz – mittels Auswahl von Farben – mittels Auswahl von Düften – mittels Auswahl von Lichtquellen – mittels Auswahl von Aromastoffen – mittels Auswahl von Edelsteinen – mittels Auswahl von Musik – unter Anwendung kinesiologischer Methoden – mittels Interpretation der Aura – mittels Magnetfeldanwendung – durch sanfte Berührung des Körpers bzw. gezieltes Auflegen der Hände an bestimmten Körperstellen – mittels Cranio Sacral Balancing Herstellung von Hängegleitern Herstellung von Mosaikbildern Hobelwerke Hohlraumausschäumung Holz, maschinelles Behauen von Holz, Sägen von Holzplattenerzeuger Holzschlägerung und Holzbringung Holzschuherzeuger Holzschutzmittel, Herstellung von Holzspanverarbeiter Holzspielwarenerzeuger 215

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Allgemeine Bestimmungen

Holzzerkleinerer Horoskoperstellung Hosenträgererzeuger Hundeschur- und -badeanstalten Hundesportartikelerzeuger Hüttenschuherzeuger Informationsanbieter (Verwalten und Bearbeiten von Datenbanken) Installation von elektrischen Anlagen und Einrichtungen für geringere Spannungen als 42 Volt oder geringere Leistungen als 100 Watt, sofern die Stromquelle keinen Starkstrom führt Intarsienschneider Internet, Einrichtung und Wartung von Netzdiensten, einschließlich der Programmierung von elektronisch zu verteilenden Informationen (content providing) Internet- und E-Mail-Adressen für Partnersuchende, Bekanntgabe von Internetsuchdienst Isolierglaserzeuger Jagdsportartikelerzeuger Jagdvermittlung Jalousienerzeuger Kabel, Herstellung von Kabelbäume, Herstellung von Kabelnetzbetreiber (Übertragung von Rundfunk und Fernsehrundfunk durch Inhaber von Gemeinschaftsantennenanlagen) Kaffeemittelerzeugung Kaffeeröster Kalkbrennereien Kalkverarbeitung Kammmacher Kanalräumer Kappenmacher Kartenbüros (Theaterkartenbüros) Kehlleistenerzeuger Kerbschneiden Kerzen- und Wachsgießer Kraftfahrzeugservicestation (Außenwäsche des Kraftfahrzeuges; Pflege des Lackes durch Polieren und Konservieren; Chromreinigung; Reinigung der Autofenster und Außenspiegel; Scheibenwischerblättertausch; Behebung von Störungen der Scheiben- und Scheinwerferwaschanlage; Säubern der Sitzbezüge mittels geeigneter Chemikalien; Innenreinigung mittels Staub216

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Einteilung der Gewerbe

sauger; Ersetzen von Sicherheitsgurten; Motorwäsche; Unterseitenwäsche; Sprühen des Fahrgestells und der Federn; Aufbringen eines Unterbodenschutzes, Hohlraumkonservierung; Schmieren der Radlager; Fetten von Seilen und Gestängen; Behebung von Geräuschen an Federn; Ersatz fehlender oder verklemmter Schmiernippel; Kontrolle und Erneuerung des Motor-, Getriebe-, Differential-, Automatik- und Kupplungsöles auf der Hebebühne; Kontrolle und Ergänzung der Bremsflüssigkeit; Überprüfung der Schmierung des Lenkgetriebes; Erneuerung des Ölfilters; Kontrolle, Reinigung und Erneuerung der Zündkerzen, Reinigung des Verteilers und des Unterbrechers; Ersetzen des Verteilerkopfes; Erneuerung des Keilriemens und Einstellung der Keilriemenspannung; Luftfilter reinigen und -einsatz wechseln; Kraftstofffilter erneuern; Behebung von Undichtheiten der Wasser- und Heizschläuche; Kühlerreinigung; Kühlwasser überprüfen und erneuern; Einfüllen von Frostschutzmitteln; Kontrolle der Beleuchtungseinrichtung; Austausch von Lampen und Sicherungen; Batteriepflege; Prüfen der Spannung, Nachfüllen von Säure, Schnelladen, Reinigung und Fetten der Klemmen und Pole; Starthilfe; Kontrolle des Luftdruckes und des Profils von Reifen; Montage und Wuchten von Reifen; Durchführung von kleineren Reparaturen und Kaltvulkanisieren; Schneekettenmontage) siehe auch Wartung . . . Kirchenposamentenerzeuger Kistentischler Klavierstimmer Klebstoffe, Herstellung von Kleiderreinigungsautomatenvermieter Kleiderverleih Knöpfe, Herstellung von Kohlensäure-Getränkeerzeuger Kondensmilcherzeuger Kopieren mittels Bürokopierern Korb- und Flechtwarenerzeuger Korbflechter Korkwarenerzeuger Korrektoren Korrespondenzbüros Kostümverleih Kraftfahrzeugverwertung Krawattenerzeuger Kreditauskunfteien Krippenbau ohne figurale Schnitzarbeiten Kunstblumenerzeuger Künstleragentur (Vermittlung von Künstlern zu deren selbständigen Erwerbstätigkeit) 217

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Allgemeine Bestimmungen

Kunststoffschweißer Kunststopfer Kunstverlag Lackdrähte (Wickeldrähte), Herstellung von Lagereiunternehmungen Lagerung, Aktualisierung und Vernichtung von Akten (Evidenzbüros) Lampenschirmerzeugung aus textilem Material Lastfuhrwerksunternehmungen mit Pferden Laufbildhersteller, für die öffentliche Aufführung bestimmte Lebensmittel aller Art und tiefgekühlte Lebensmittel, Erzeugung von Lederappreteure Ledergraveur Lederknöpfe- und Lederschnallenerzeuger Lederkonservierungsmittelerzeuger Lederlackierer Lederrestaurator Lederschneider Lederstanzer Ledertreibriemenerzeuger Lederwalker Lederzurichter Leihbüchereien Leimholz, Erzeugung von Leiterplatten (Printplatten, gedruckte Schaltungen), auf Grund vollständig vom Auftraggeber vorgegebenen Unterlagen Leseräume, Halten von Lesezirkel Leuchtstoffröhren, Herstellung von Lichtbäder (Solarien) Lichtpauser Lichtwellenleiter, Herstellung von Liegestuhl- und Sonnenschirmverleih Likörerzeugung Linoleum, Herstellung von Lohnackerer Lohnarbeiten mit Mähdreschern Lohnbrütereien Lohndrescher Lohnmäher Lohnpressen von Stroh, Papier, Torf, etc. Lohnstepper Luftballonerzeuger 218

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Einteilung der Gewerbe

Luftfahrzeugmechaniker Margarine, Pflanzenspeisefette und Speiseöle, Erzeugung von Manuelles Abfüllen von esoterischen Essenzen Marinieren und Räuchern von Fischen Markt- und Meinungsforscher Marktfahrer Maronibrater Maschinsticker Maschinstricker und Wirker Messen, Organisation von Messegestalter Messerschmiede einschließlich der Erzeuger von Hieb- und Stichwaffen ausgenommen das Schleifen von Schneidewaren Metallätzer Metallpresser Metallpulvererzeugung Metallputzmittelerzeuger Metall- und Eisengießer Mietwaschküchen Mikrokopierer Mikroverfilmer von Plänen und Schriftgut Milchpulvererzeuger Milchzuckererzeuger Mineralien, Schleifen von Mineralölprodukte, Herstellung von Mischfuttererzeuger Mitfahrzentralen Möbelflechter Modeberatung Modedesigner, Stylisten Modellagenturen (einschließlich Vermittlung von Komparsen, Statisten und Stuntmen) Modellspielwarenerzeuger Modeschmuckerzeuger (aus unedlen Metallen, ohne Verwendung von Edelsteinen) Modisten und Hutmacher Montage und Demontage von vorgefertigten Winkelprofilen und Fachböden durch einfache Schraubverbindungen Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertigbezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen Montage von Reifen 219

§5

Allgemeine Bestimmungen

Montage von Solar- und Photovoltaikmodulen auf Dächern unter Verwendung vorgefertigter und genormter Teile durch Verschraubungen ohne Anschlussarbeiten nach statischen Vorgaben hierzu Befugter Montagen von Leitschienen und Verkehrszeichen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit Montage von vorgefertigten Stellagen- und Regalsystemen Motivsuche, Entwurf von Bau- und Bühnendekoration (Kulissen, Requisiten, Spezialeffekte) und deren Vermietung für Theater- Film- und Fernsehproduktionen Motorradverleih Multimedia-Agentur Münzkleiderreiniger Musik(alien)verlag Musikautomatenvermieter Musikkassettenvervielfältigung Musterzeichner (für Textilien) Nachrichtenagenturen Nadler Nährmittelerzeugung Nahrungs- und Genussmittel, Abpacken, Abfüllen, Reinigen sämtlicher Namhaftmachung von Personen, die an der Vermittlung von Versicherungsverträgen interessiert sind, an einen Versicherungsvermittler oder ein Versicherungsunternehmen unter Ausschluss jeder einem zur Versicherungsvermittlung berechtigten Gewerbetreibenden vorbehaltenen Tätigkeit Naturblumen, Feilbieten von im Umherziehen Netzwarenerzeuger Notenkopierer Notenstecher Oberflächenveredelung (Eloxieranstalten) Oberflächenreinigung durch Sandstrahlen ohne chemische Zusatzmittel Obstkonservenerzeuger Obstpresser Obstveredelung (Kompotte, Marmeladen, Konfitüren, Obstmark) Öle, Herstellung von pflanzlichen und tierischen, für technische Zwecke Ölpresser Optische Datenspeicher (CD-ROM), Herstellung von Organisation von Ausstellungen Organisation von Events Organisation und Durchführung von Flohmärkten Organisation von Kongressen Organisation von Lottotippgemeinschaften Organisation von Messen 220

§5

Einteilung der Gewerbe

Organisation von (privaten) Festen und Feiern Organisation von Seminaren Organisation von Schulungsveranstaltungen Organisation von Veranstaltungen Papier, Herstellung von Papiersäcke und -beutel, Herstellung von Papierverarbeitung Papierveredelung Papierwarenerzeuger Pappeerzeuger Partnervermittler Passepartouts aus vorgefertigten Kartons, Schneiden von Patentberichterstattung (Einholen und Weitergabe von Informationen über Bestand und Umfang von Patenten unter Ausschluss jeder den Technischen Büros – Ingenieurbüros, Ziviltechnikern oder Patentanwälten vorbehaltenen Tätigkeiten) Peitschenmacher Perlaufputzerzeuger Perlenknüpfer Perlensticker Perlmutterwarenerzeuger Personenbeförderung mit entsprechend adaptierten Pistenfahrzeugen Personenbeförderung mit Schlitten (Volksrodeln) Personenbeförderung mit Fahrrädern (Rikscha) Personenbetreuung Persönlichkeitsanalyse im Wege astrologischer Berechnungen Persönlichkeitsanalyse im Wege astronomischer oder astrologischer Computerberechnungen Petit-Point-Sticker Pfandleiher Pfeifenschneider Pflege und Präparieren von Schipisten im Winter Pharmareferent Pinselmacher Pizzen, Erzeugung von Plachenhersteller Plachenverleih und -reparatur Planung sinnvoller Freizeitgestaltung (Animation) Plastikbeutel- und Taschenerzeuger Platzdienstgewerbe (Anbieten persönlicher Dienste am Platz, Dienstmänner) Plissierer Pokalerzeuger 221

§5

Allgemeine Bestimmungen

Polaroidpassbildhersteller Polierer Polierscheibenerzeuger Popcornerzeugung Posamentierer Postfertigmacher Postservice (verpacken, falzen, klammern, Postaufgabe, kuvertieren, adressieren, sortieren) Porzellanwarenerzeugung Präger (Blind-, Heiß- und Folienprägung) Präparatoren Preisagentur (Erhebung der Preise für Produkte und Dienstleistungen) Presseagenturen Pressefotografen Printplatten (gedruckte Schaltungen, Leiterplatten), Herstellung von, aufgrund der vom Auftraggeber vollständig vorgegebenen Unterlagen Privatzimmervermittlung Produktion von Tonaufnahmen auf Schallträgern aller Art Public Relations – Berater (PR-Berater) Puppenerzeuger und -reparateure Rabattgutscheinen, Anwerbung von Privatkunden mittels Ausgabe von Radiästethische Untersuchungen mittels Wünschelrute und Pendel Rasenmähen Rastrierer Rauchrequisitenerzeuger Rauhwarenzurichter Räumung wertlosen Gutes aus Wohnungen usw. Rechenzentren Regalbetreuer Regale, Zusammenbau aus vorgefertigten Teilen Reinigung von Dunstabzugshauben Reinigungsgewerbe, umfassend die Reinigung von allen oder wenigstens mehreren Hausbewohnern zugänglichen Stiegen, Gängen, Kellern (ausgenommen Kellerabteile), Waschküchen, Trockenräumen und Liften in Wohngebäuden, soweit sich deren Verschmutzung bloß aus der regelmäßigen und bestimmungsgemäßen Benützung ergibt, und die Reinigung von Gehsteigen, Höfen und Parkplätzen sowie die Reinigung von Wohnungen nach Art der Hausfrau oder des Hausmannes (einschließlich Fensterputzen, soweit dieses vom Fußboden des betreffenden Raumes aus ohne Hilfe zum Hochsteigen bewerkstelligt werden kann) unter Einsatz der in Haushalten üblicherweise verwendeten Reiniger und Geräte sowie in untergeordnetem Umfang an Flächen bzw. Gebäudeteilen, die dem Reinigungsobjekt zuge222

§5

Einteilung der Gewerbe

hören, die Durchführung von einfachen Hausbetreuungstätigkeiten bestehend in Ein- und Ausschalten von Heizungs- und Lüftungsanlagen, Funktionskontrolle derselben durch Ablesen der Temperatur und der Druckanzeige, Aufzugswarttätigkeiten, Austausch von Glühbirnen und Leuchtstoffröhren mit Ausnahme von Neonleuchtschriften, Austausch von Sicherungselementen in laienbedienbaren Verteilerkästen, Funktionskontrolle von Garagentoren durch Öffnen und Schließen, Sichtkontrolle von CO-Warnanlagen samt Austausch der Filter mit einfachen Handgriffen, Sichtkontrolle der Drucksteiganlagen, Entleeren und Wiederauffüllen von Unterflurhydranten, Sichtkontrolle der ungehinderten Benützbarkeit von Fluchtwegen, Ausgabe von Waschküchenschlüsseln und Waschmarken einschließlich Waschmarkenabrechnung, Sichtkontrolle von Spielplätzen sowie Spielgeräten und Müllbehältern, Bewässern der Grünflächen, Rasenmähen und Schneeräumen unter Ausschluss von Tätigkeiten, die reglementierten Gewerben, insbesondere denen der Elektrotechnik, Gärtner, Heizungstechnik, Lüftungs- und Klimatechnik, Gas- und Sanitärtechnik, Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung und Schlosser vorbehalten sind Reinigung von Emballagen und Fässern Reinigung und Schmieren von Waschmaschinen und Wäscheschleudern Reinigung von Schankanlagen einschließlich Bierleitungen Reisebetreuer Reitstall, Betrieb eines Renn- und Reitpferdetrainer (Pferdetrainer) Reparatur von Steinschlagschäden an Verbundglasscheiben unter Verwendung von flüssigem Spezialharz Requisiten für Film, Fernsehen, Vermietung von Rodungsunternehmen Rohrreinigung Roßhaarkrempler Rückholung von beweglichen Sachen, insbesondere Kraftfahrzeugen ausgenommen die den Berufsdetektiven, Güterbeförderungsunternehmen und Personenbeförderungsunternehmen vorbehaltenen Tätigkeiten Rückrufdienst durch Zurverfügungstellung von Voice-Boxes Saatgutreiniger Säckeverleih und -reparatur Safevermietung Säger/Sägewerksunternehmungen Saitenerzeuger Sammeln und Behandeln von Abfällen Sammeln und Weitergeben von Informationen aus Wirtschaft, Wissenschaft und Kultur 223

§5

Allgemeine Bestimmungen

Sandstrahlbläser (-mattierer) Sauerkrauterzeugung Sauerstoffabgabestelle Saunabäder Schablonenerzeuger Schal- und Tüchererzeuger Schallplattenpressereien Schätzbetriebe Schatzsuche mittels Metallsuchgerät Schaufensterdekorateur Schaufenstergestalter Schaum- und Perlweinerzeugung Schiaufbewahrung und Schiservice Schicksals- und Persönlichkeitsdeutung mittels numerologischer Methoden Schilfrohrprodukte, Herstellung von Schipisten- und Grünflächenmähdienst Schirmmacher Schiservice (Schi schleifen, wachsen, ausbessern) Schlaginstrumentenerzeuger Schlankheitsstudio (Bereitstellen von maschinellen Einrichtungen und Geräten, welche für mechanische Massage zum Zwecke der Abmagerung oder des Körpertrainings benützt werden) Schleifmittel, Herstellung von Schleifscheibenerzeuger Schlüsselfunddienst Schifangriemen-, Schistockgriff- und Schitellererzeuger Schi- und Snowboardbindungen, Montage von Schleppliftunternehmer Schmiermittel /-stoffe, Herstellung von Schmuckfedernerzeugung Schneeräumer (Verkehrsflächenreiniger) Schneiden, Stanzen, Abstechen, Auskreiseln von Dichtungen aus Gummi, Papier, Pappe, Leder, Kunststoffen und Klingerit unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit Schnitterstellung für Damen-, Herren- und Kinderbekleidung Schnurmacher Schonbezug- und Schutzkappenerzeuger Schreibbüros Schriftgießer (Druckletternerzeuger) Schuhaufputzerzeuger Schuheinlagesohlenerzeuger, ausgenommen orthopädische Einlagen Schuhpflegemittelerzeugung Schutzhütte, Betrieb einer 224

§5

Einteilung der Gewerbe

Schwarzdecker Schweißblatterzeuger Schweißelektroden, Herstellung von Segelmacher Segelmacher und Reparatur von Zelten Seidenadjustierer Seifenerzeuger (-sieder) Seiler Sekt- und Süßweinhersteller Selbstrollererzeuger Senferzeuger Setzen von Noten mit Text (Schreiben von Musiknoten mit Text) Sicherheits- und Verbundglaserzeuger Sichtschutzeinrichtungen für Toiletteanlagen, Umkleidekabinen udgl. mobile, durch einfaches Zusammenschrauben oder Zusammenstecken fertig bezogener Teile Siebmacher Silberdrahtzieher Silberspinner Silbersticker Skierzeuger Sockenhaltererzeuger Sodawassererzeuger Solarium Sonnenschutzfolien, Aufbringen von Souvenirhersteller (Andenkenartikelerzeuger) Spielzeughersteller Speisefette, Herstellung von Speisenzubereitung im Auftrag Dritter unter Verwendung der vom Auftraggeber bereitgestellten Einrichtungen und Zutaten mit Ausnahme der dem reglementierten Gastgewerbe vorbehaltenen Tätigkeiten Spiel- und Fernsehfilmhersteller Spielautomatenvermieter Spielkartenerzeuger Spielzeughersteller Spielzeughersteller (Modellbau) Spinnereien, gewerbliche Spirituosenerzeuger Spitzenklöppler Sponsoring-Agentur Sportberatung Sportgeräteverleih Sportmanagement und Vermittlung von Erlebnismöglichkeiten 225

§5

Allgemeine Bestimmungen

Sprachdienstleistungen (Übersetzen, Dolmetschen, Gebärdendolmetschen, Synchronisation) ausgenommen literarische Übersetzungen Sport- und Fitnessgeräte, Bereithalten von Sport- und Fitnesskonzepte, Erstellung von Spuler Stabzieher Ständig von einem Auftraggeber betrauter Warenpräsentator Starthilfeservice und Schneekettenmontage Statistische Erhebungen und Auswertungen Stein- und Terrazzomahlwerke Stempelerzeuger und Flexografen Stereotypeure Sticker Stoffdruck Stoffknopferzeuger Stoffmuster, Entwurf von Stofftaschenerzeuger Strandbäder Straßendaten, Erhebung von Straßenreinigung Stricker Strohhuterzeuger Strumpfrepassierer Süß-, Schaum- und Dessertweinerzeuger Tafelwasserbetriebe (Abfüll- und Versandbetriebe) Tankreiniger Tankstellen Tapetenerzeuger Tauchunternehmen Tauschzentralen Taxator (Berechnung der Apothekern gegenüber den Sozialversicherungsträgern zustehenden Vergütungen) Taxifunkzentralen Technische Schmiermittel, Erzeugung von Teerpappenerzeuger Teigwarenerzeuger Teppichaufbewahrer Teppichknüpfer Teppichkunststopfer Tests, Durchführung durch anonyme Tester am Ort der Dienstleistungserbringung Textildrucker 226

§5

Einteilung der Gewerbe

Textilhülsenerzeugung Textilveredler (Laminierer) Theaterkartenbüros Tiefenreinigung von Matratzen, Teppichen und Polstermöbeln mittels Vibration und gleichzeitiger Absaugung unter Ausschluss der Verwendung von Reinigungsmitteln Tierkörperverwertung Tiermassage Tiermodellagentur Tierpensionen Tierpension und -pflege Tiertrainer Tiffanywarenerzeuger Tonstudio, Betrieb eines Tonträgerhersteller Trabertrainer Traktorenvermietung Transportbegleitung Transportbeton, Herstellung von Transport von Geräten und Maschinen mittels Körperkraft sowie Transportgeräten ohne Verwendung von Kraftfahrzeugen Trickfilmherstellung, computergenerierte Filmherstellung Trockenbügelstempel und Trockenbügeletiketten, Erzeugung von Trocknung von Obstrückständen aus der Obstsaftherstellung Typberatung (persönliche Gesamtberatungen in Bezug auf Kleidung, Frisur, Figur und sonstigen Äußerlichkeiten des jeweiligen Kunden) Überprüfung von Waren hinsichtlich Menge, Beschaffenheit, Verpackung, Beschriftung der Produktionstermine Übernahme von Arbeiten für die Gewerbe der Textilreiniger (Chemischreiniger, Wäscher und Wäschebügler) und Färber Übersiedlungsberatung, bestehend in der Weitergabe von Informationen betreffend infrastrukturelle und kulturelle Einrichtungen, Einkaufsgelegenheiten Übersiedlungsberatung in organisatorischer-logistischer Sicht Ummanteln von Türen und Türstöcken mit Kunststofffolien Umschlag von Behältnissen aller Art von der Straße auf die Schiene und umgekehrt von Straßenfahrzeugen auf Straßenfahrzeuge bzw. Schienenfahrzeugen auf Schienenfahrzeuge Unterbringung und Verpflegung von Reitpferden (Pferdepension) Unterwasserbergungen

227

§5

Allgemeine Bestimmungen

Veranstaltungsagentur Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen unter Bereitstellung von nicht mehr als acht Verabreichungsplätzen (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmten Plätzen) Veranstaltungs- und Kongressorganisatoren Vercharterung und Vermittlung von Charterverträgen für Motor- und Segeljachten Verfugungsarbeiten mit Silicon und Akryl im Sanitär- und Fensterbereich Verkauf von Pommes frites, Langos, Kartoffelpuffern, gebratenen Kartoffeln und gebratenen Früchten auf der Straße Verkehrsflächenreiniger (Schneeräumer) Verlader Verlade- und Entladearbeiten Vermahler organischer Stoffe (ausgenommen Getreide) Vermietung und Einstellen von Reitpferden Vermietung von Baugeräten Vermietung von bespielten Videobändern Vermietung von Containern Vermieten von Druckwerken (Leihbüchereien, Lesezirkel) Vermietung von Fahrrädern Vermietung von Fitnessgeräten Vermietung von Gerüsten Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers Vermietung von landwirtschaftlichen Maschinen und Spezialmaschinen Vermietung von Liegestühlen Vermietung von Masken und Kostümen Vermieten von Wohnwagen und Wohnmobilen Vermietung beweglicher Sachen, ausgenommen Waffen Vermietung von (Hochsee-) Yachten (Yachtcharter) Vermietung von Abstellplätzen im Freien Vermietung von Autokränen Vermietung von Baumaschinen Vermietung von Transportbehältnissen (Containern) und Kraftfahrzeuganhängern Vermietung von Markt- und Messeständen Vermietung von Eisenbahnwaggons Vermietung von Einrichtungen und Ausstattungen zur Abhaltung von Veranstaltungen sowie die Herstellung von Bühnendekorationen mit Ausnahme solcher, die statische Kenntnisse erfordern, Beleuchtung (Lichtdesign) mit Ausnahme der den Elektrotechnikern vorbehaltenen Tätigkeiten nach Anweisung des Auftraggebers, sowie Beschallungs- und Dekorationstätigkeiten für Veranstaltungen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit 228

§5

Einteilung der Gewerbe

Vermietung von Schalungs- und Gerüstungsgeräten Vermietung von Schiern, Schistöcken und Schischuhen Vermietung von Spielautomaten Vermietung von Sportgeräten Vermietung von Surfbrettern Vermietung von Surfbrettern, Liegestühlen, Segelbooten, Wasserschi Vermietung von Tauchgeräten Vermietung von Ton- und Lichtanlagen Vermietung von mobilen Toilettenanlagen Vermietung von Videofilmen Vermietung von Videoprojektoren Vermietung von Videokassetten Vermietung von Videofilmen, Videorecordern und Videokassetten Vermietung von Zelten Vermietung von Zelten und Aufbau von vorgefertigten, statisch geprüften Zeltbauelementen Vermitteln und Abschließen von Warenhandelsgeschäften im fremden Namen und auf fremde Rechnung für Personen, die Waren der angebotenen Art nicht zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit benötigen Vermittlung und Verwaltung von Abonnementverträgen betreffend den Empfang von Programmen über Satellitenantenne Vermittlung von Aufträgen durch Funk oder andere technische Hilfseinrichtungen an Taxis Vermittlung von Aufträgen durch Funk oder andere technische Hilfseinrichtungen an Boten- und Besorgungsdienste Vermittlung von Bausparverträgen Vermittlung von Beratungsaufträgen zwischen Unternehmensberatern und ihren Kunden Vermittlung von Diskontgeschäften Vermittlung von Jagdgelegenheiten Vermittlung von Masken und Kostümen Vermittlung von Nutzungsrechten an urheberrechtlich geschützten Werken Vermittlung von Druckaufträgen Vermittlung von Nutzungsrechten an urheberrechtlich geschützten Werken Vermittlung von Privatzimmern an Reisende zu vorübergehendem Aufenthalt Vermittlung von selbständigen Begleitpersonen (Begleitagenturen, Hostessenvermittlung) Vermittlung von Schülern an Studenten oder Lehrer zwecks Erteilung eines Privatunterrichts Vermittlung von Stammkundenkarten Vermittlung von Valutengeschäften Vermittlung von Verträgen betreffend die Benützung von Fernmeldeeinrichtungen (Telekommunikationseinrichtungen) Dritter 229

§5

Allgemeine Bestimmungen

Vermittlung von Verträgen betreffend Internet- und Telekommunikationsdienstleistungen Vermittlung von Wirtschaftsdaten Vermittlung von Werkverträgen für freiberuflich zu erbringende Dienstleistungen im Krankenpflegefachdienst Vermittlung von Wildabschüssen Verpackung in Lohnarbeit Versetzen von Pollern mittels Kernbohrungen in öffentlichen Verkehrsflächen Verschrottung von Kraftfahrzeugen Versteigerung beweglicher Sachen Verteilung und Überbringung von Poststücken aller Art in innerbetrieblichen Bereichen (Haus- und Betriebspostverkehr) Vertrieb von Hotel-Ermäßigungskarten Verwahren von Sachen aller Art Verwalten und Verwerten von Patenten, Lizenzen und Urheberrechten Verwalten von beweglichem Vermögen Verzehrprodukte, Herstellung von Verzinnerei Videofilmhersteller (zur öffentlichen Aufführung bestimmter Videos) Videokassettenverleiher Videothek (Vermieten von Bildtonträgern aller Art einschließlich dazugehöriger Rekorder für den Privatgebrauch) Videovertriebe Vorbereitungsarbeiten für die Revision von Lagerbehältern Waagenaufsteller Wachskerzengießer Wachszieher (Wachswarenerzeuger) Waggonverleihunternehmungen Wagner Wahrsagerei Wannenbäder Warenpräsentatoren Warenprüfung und -kontrolle Wärmeisoliermaterialerzeuger Wärme- und Wassermengenmessungen sowie die Durchführung der damit verbundenen Abrechnung Wärmeverteilungsunternehmungen Wartung und Pflege von Kraftfahrzeugen im Umfang des § 157 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 siehe auch Kraftfahrzeugservicestation Wäscheroller Wäscheverleiher (Mietwäsche) Waschmittelerzeuger 230

§5

Einteilung der Gewerbe

Weber Wein, Keltern von Wellpappeerzeugung Werbeagentur Werbeberater Werbefilmhersteller Werbegestalter Werbegrafik-Designer Werbemittelhersteller Werbemittelverteiler Werbetexter Werbungsmittler Werbungsvertreter Werkzeugstielmacher Wermutweinerzeuger Wildbartbinder Winterdienst (Schneeräumung und Sandstreuung) und Sommerdienst (Straßenkehrung, Straßenreinigung) Wolladjustierer Wollerzeugung Wünschelrutengänger Würstelstand siehe Verabreichung von Speisen in einfacher Art Wurzelschnitzer Yacht-Charter Zählerservice für Energieversorgungseinrichtungen (periodisches Ablesen der Energieverbrauchszählvorrichtungen und Austausch der Zählerbehelfe bei bereits installierten Kalt- und Warmwasserzählern, Wärmezählern und Heizkostenverteilern; Montage von Heizkostenverteilern an Heizkörpern mittels einfacher Verschraubung, Verklebung sowie unter Verwendung einer Schweißzange; Weitergabe der ermittelten Zählerdaten an die jeweilige Verrechnungsstelle) Zeichenbüros Zeiterfassung und Arbeitserfassung, unter Ausschluss der den Unternehmensberatern und Unternehmensorganisatoren vorbehaltenen Tätigkeiten Zeitschriften und Zeitungen, Vermittlung von Abonnements Zellstofferzeugung Zelterzeuger Zementerzeugung Zerkleinern von Rindenabfällen, Styropor Ziegelerzeuger Ziehen von mit Personen besetzten Anhängern Zinngießer 231

§5

Allgemeine Bestimmungen

Zoofachhandel Zuckermüller Zukunftsdeuterei (Wahrsagerei) Zündwarenerzeuger Zurverfügungstellen von Geräten zur Abgabe von sauerstoffangereicherter Luft ausgenommen zu medizinischen Zwecken Zusammenbau von Getreidemühlen aus vorgefertigten Teilen Zusammenbau von Homogenplatten zur Herstellung von Lautsprecherboxen Zusammenbau von vorgefertigten Holzspielgeräten, wie Klettergeräte, Schaukeln udgl Zusammenbau von Plastik- und Metallteilen für Klebebandrollgeräte und Verpackungsgeräte unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit Zusammenbau von vorgefertigten Teilen für Kugelschreiber Zwirner Zwirnknopferzeuger 13 Zu einzelnen freien Gewerben sind folgende Überlegungen anzustellen: – „Energiekostenberatung“ (Analyse der Energiekostensituation des Kunden und Beratung über mögliche Einsparungen) kann Gegenstand eines freien Gewerbes sein. (UmfE BMwA 1998) – Werden in einem Betrieb Filme (für Kino, Fernsehen etc) hergestellt, handelt es sich um die Ausübung des freien Gewerbes der Filmproduktion. In einem solchen Betrieb werden wirtschaftliche, aber keine eigenschöpferischen (künstlerischen) Tätigkeiten durchgeführt. Die Filmproduktion ist daher nicht den „schönen Künsten“ (vgl § 2 Rz 160 ff) zuzurechnen (so auch Hasberger/List/Maier, Die Filmproduktion 124). Davon zu unterscheiden sind Tätigkeiten von Drehbuchautoren, Regisseuren und von Filmschauspielern; deren Tätigkeit ist den „schönen Künsten“ zuzurechnen. – Die GewO 1859 regelte das „Halten von erlaubten Spielen“ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes (§ 16 Abs 1 lit g GewO 1859). Die „Haltung von erlaubten Spielen“ konnte auch gesondert als selbständiger Erwerbszweig ausgeübt werden. Daraus zieht der VwGH den Schluss, dass „Halten erlaubter Spiele“ (im aus der GewO 1859 ableitbaren Umfang) vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“) erfasst ist und folglich (in diesem Umfang) als freies Gewerbe angemeldet werden kann. Von der Gewerbebehörde ist zu prüfen, ob angemeldete Spiele unter das Glücksspielmonopol des Bundes (§ 1 GSpG), in die Veranstaltungskompetenz der Länder (Art 15 Abs 3 B-VG) oder in den Anwendungsbereich der GewO 1994 fallen (vgl zB VwGH 26.9.2005, 2004/04/0002 = Slg 16.721/A; 14.9.2005, 2004/04/0055 = Slg 16.707/A). 232

§5

Einteilung der Gewerbe

– Unter dem Begriff „Management von Spitzensportlern“ sind vielfältige Tätigkeiten von gewerberechtlicher Relevanz denkbar. Es ist davon auszugehen, dass die auf werkvertraglicher Grundlage ausgeübten Aktivitäten verschiedene Elemente der Geschäftsbesorgung aufweisen, die verschiedenen (teils freien, teils gebundenen) Gewerben zuzuordnen sind (etwa Vermittlung von Dienstleistungen, Vermittlung von Vertragsabschlüssen, Besorgung von Vorbereitungsarbeiten für PR-Auftritte, Tätigkeiten der Werbeagenturen, Handelsagenten, Reisebüros). Bei Vorliegen der Merkmale der Gewerbsmäßigkeit (§ 1 Abs 2) bedarf es daher grundsätzlich einer der jeweils übernommenen Geschäftsbesorgung entsprechenden Gewerbeberechtigung. (Prot 1997, Pkt 3) – Organisation und Veranstaltung von Messen stellen zwei unterschiedliche freie Gewerbe dar. Der Organisator einer Messe wird lediglich für den Auftraggeber (den Veranstalter einer Messe) tätig. Er hat sich auf die für die Durchführung einer Messe erforderlichen Tätigkeiten zu beschränken (zB Beratung über Inhalt und Ablauf einer Veranstaltung, Koordinierung und Überwachung ihres Ablaufs, Vermittlung erforderlicher Kontakte). Hingegen fällt die Durchführung (und damit das wirtschaftliche Risiko) der Veranstaltung einer Messe selbst unter die Gewerbeberechtigung „Veranstaltung von Messen“ (UVS Stmk 7.5.2007, 30.4-63/2006-2 = UVS – Slg 2007/140). – Zum Begriff „Messe“ vgl § 50 Rz 18. – Bei der Organisation von Seminarveranstaltungen, wie etwa Miete von Räumlichkeiten für die Veranstaltung des Seminars, Kontaktaufnahme mit Personen, die für Vortragstätigkeiten in Aussicht genommen sind uä, handelt es sich um eine den Gegenstand eines freien Gewerbes bildende Tätigkeit. (Prot 1997, Pkt 4) – Die Abhaltung von Seminaren hingegen ist als Tätigkeit des „Privatunterrichts“ von der GewO 1994 ausgenommen (vgl § 2 Rz 54). – Die Tätigkeit eines (selbständigen) „Pharmareferenten“ umfasst in gewerberechtlicher Hinsicht lediglich Teilbereiche des freien Gewerbes der Warenpräsentatoren (§ 284d vor der GewRNov 2002) und ist daher selbst ein freies Gewerbe. (BMWA 20.4.2001, GZ 322.623/2-III/4/01) – Unter einer Werbeagentur versteht man ein Dienstleistungsunternehmen, das für Unternehmen und andere Auftraggeber die Beratung, Konzeption, Planung, Gestaltung und Realisierung von Werbe- und sonstigen Kommunikationsmaßnahmen übernimmt (zu verschiedenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit Tätigkeiten von Werbeagenturen vgl Hasberger/List/ Maier, Die Werbeagentur 13 ff). Eine Werbeagentur kann verschiedene Leistungen anbieten, wie zB Analyse und Prognose: Marktforschung, Konsumentenforschung, Media-Analyse; Entwicklung von Kommunikationsstrategien (Strategische Planung); Konzeption, Gestaltung und Produktion von Werbemaßnahmen; Analyse und Kontrolle der Werbewirkung. – Die Anmeldung eines freien Gewerbes „Überstellungs-, Administrations- und Fahrdienst“ lässt keine hinreichend klare Abgrenzung zum 233

§5

Allgemeine Bestimmungen

Güterbeförderungsgewerbe erkennen; daher zulässige Untersagung der Ausübung eines solchen Gewerbes (VwGH 17.11.2004, 2002/4/0139). 14 Schwierige Fragen wirft die gewerberechtliche Einordnung von Downloads im World Wide Web auf. Unter Downloads versteht man Software, die auf der Website eines Anbieters (Content Provider) im World Wide Web bereit gehalten wird, damit Personen, die dies wünschen, einen identischen Datensatz dieser Software auf Festplatte oder einen anderen von diesen Personen gewählten Datenträger laden können („downloaden“); so Handig, ecolex 2002, 298. Wird eine solche Tätigkeit gewerbsmäßig von einem Content Provider/ Diensteanbieter (§ 3 Z 2 ECG) mit Standort im Inland angeboten, ist darauf die GewO 1994 anzuwenden; wird eine solche Tätigkeit hingegen von einem Diensteanbieter aus dem Ausland angeboten, liegt bei Downloads eine grenzüberschreitende Leistungserbringung vor und der Diensteanbieter übt im Inland kein Gewerbe aus (so auch Handig, ecolex 2002, 298). – Näheres zu den „Diensten der Informationsgesellschaft“ s § 2 Rz 6. Für den Vertrieb von Downloads stellt sich die grundsätzliche Frage, ob diese Tätigkeit im Hinblick auf die Unkörperlichkeit der Sache als Handelstätigkeit bewertet werden kann, zumal unter „Handel“ herkömmlich eine auf den „Warenaustausch“ ausgerichtete Tätigkeit verstanden wird (vgl etwa VwGH 15.9.1987, 86/04/0035; vgl § 154 Rz 1). Mit Hilfe von Downloads wurde ein neuer, massentauglicher Weg zum Vertrieb von Software in vielen Anwendungsbereichen geschaffen. Aus dem Umstand, dass Software schon bisher, allerdings mit körperlichen Datenträgern, wie Disketten, CDs oder CD-ROMs, oder davor mit Hilfe analoger Datenspeicher, wie Videobänder, Tonbänder, Musikkassetten bzw Schallplatten vertrieben wurde und der Vertrieb dieser Datenträger als Gegenstand des Handelsgewerbes bewertet wurde, kann die Schlussfolgerung gezogen werden, dass auch der Vertrieb derselben Software, der nunmehr ohne Datenträger erfolgt, gewerberechtlich ebenso zu beurteilen ist, zumal in beiden Fällen dem Käufer die Verfügungsmacht über die Software eingeräumt wird. Zusammenfassend: Der bloße Vertrieb von Downloads ist eine Handelstätigkeit und folglich Gegenstand eines freien Gewerbes (vgl § 154). Anders zu beurteilen ist die Sachlage, wenn der Diensteanbieter selbst Produzent bzw Erzeuger der Software ist. Im Gegensatz zum bloßen Handel, bedarf es beim Vertrieb durch den Erzeuger der Software jener Gewerbeberechtigung, die zur Herstellung derartiger Erzeugnisse berechtigt (folgend Handig, ecolex 2002, 299). – Zu weiteren Fragen iZm der Durchführung gew Tätigkeiten mittels Internet vgl Rz 2 „Vor § 32“. 15 Neben den allgemeinen (für alle Gewerbe geltenden) Ausübungsvorschriften (vgl §§ 38 ff), haben Gewerbetreibende die bestimme freie Gewerbe betreiben, auch die speziellen Ausübungsvorschriften der §§ 151–160 zu beachten. 234

§6

Einteilung der Gewerbe

Hier ist klar festgelegt, dass für die Ausübung freier Gewerbe kein Befähi- 16 gungsnachweis erforderlich ist. Es müssen jedoch die allgemeinen Gewerbevoraussetzungen (§§ 8 ff) erfüllt sein.

Verbundene Gewerbe1 § 6. Verbundene Gewerbe2, 3, 4, 5 sind Gewerbe, die sich aus zwei oder mehreren Gewerben zusammensetzen und die im § 946 ausdrücklich als solche bezeichnet sind7. [Art I Z 11 GewRNov 2002] Literatur: Filzmoser, Die GewO-Novelle, RdW 1997, 437 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 3 ff (insb 41).

Der Begriff „verbundene Gewerbe“ umfasst an sich „verbundene Hand- 1 werke“ und „verbundene sonstige reglementierte Gewerbe“. Der Gesetzgeber hat in § 94 zahlreiche Handwerke zu „verbundenen Handwerken“ zusammengefügt. Er unterließ es bisher jedoch, auch sonstige reglementierte Gewerbe zu einem „verbundenen Gewerbe“ zusammenzufassen und sie ausdrücklich als solche zu bezeichnen. – Bei freien Gewerben ist die Bezeichnung als „verbundenen Gewerbe“ nicht erforderlich, weil sie ohne Befähigungsnachweis ausgeübt werden dürfen und daher die Erlaubnis zur Erbringung fachübergreifender Leistungen (§ 30 Abs 1) nicht vorgesehen ist. § 6 normiert eine allgemeine Definition der verbundenen Gewerbe, ohne zu 2 bestimmen, welche Gewerbe als verbundene Gewerbe konkret zu qualifizieren sind. Unter verbundenen Gewerben versteht man danach Gewerbe, die sich aus zwei oder mehreren Gewerben zusammensetzen und die in § 94 ausdrücklich als solche bezeichnet sind. § 6 bestimmt nicht, aus welchem Grund zwei oder mehrere Gewerbe als verbunden erklärt werden. Dieser Grund ist aus der Rechtsfolge des § 30 Abs 1 (Erlaubnis zur Erbringung fachübergreifender Leistungen) abzuleiten: Als „verbunden“ gelten danach zwei oder mehrere Gewerbe, wenn in ihnen ähnliche Tätigkeiten durchgeführt werden und folglich für die Ausübung dieser Gewerbe ein Befähigungsnachweis ähnlichen Inhalts vorgesehen ist. Ob dies der Fall ist, bestimmt nicht die Gewerbebehörde, sondern der Gesetzgeber. Er hat in § 94 jene (reglementierten) Gewerbe, für deren Ausübung ein Befähigungsnachweis ähnlichen Inhalts erforderlich ist, ausdrücklich als „verbundene Gewerbe“ zu bezeichnen. „Die verbundenen Gewerbe sind neben den freien Gewerben, den Handwerken und den gebundenen Gewerben (jetzt: reglementierten Gewerben) keine eigene Kategorie. Wird zB ein Handwerk einem verbundenen Gewerbe eingeordnet, bleibt es für sich ein eigenständiges Handwerk. Es muss daher nicht eigens angeordnet werden, dass bei verbundenen Gewerben der Befähi235

§6

Allgemeine Bestimmungen

gungsnachweis nur für die einzelnen Gewerbe erbracht werden kann, aus denen das verbundene Gewerbe zusammengesetzt ist. In der Gewerbeliste (§ 94) werden die verbundenen Gewerbe ausdrücklich als solche bezeichnet; die Bezeichnungen der einzelnen Gewerbe werden jeweils durch einen Strichpunkt voneinander getrennt.“ (idS EB 1997 II) 3 Die entscheidende Rechtsfolge der Bezeichnung von zwei oder mehreren Gewerben als verbundene Gewerbe ergibt sich aus § 30 Abs 1: Nach dieser Vorschrift darf ein Gewerbetreibender, der den Befähigungsnachweis für ein Gewerbe, das zu einem verbundenen Gewerbe gehört, im vollen Umfang erbringt, auch Leistungen der anderen Gewerbe erbringen, aus denen sich das verbundene Gewerbe zusammensetzt („fachübergreifende Leistungen“; vgl § 30 Rz 5, 6). Diese Befugnis steht gem § 30 Abs 2 einem Gewerbetreibenden ferner zu, wenn die Behörde die individuelle Befähigung (§ 19) „ohne Beschränkung auf Teiltätigkeiten“ ausspricht oder einer Person eine Anerkennung gem § 373c erteilt wird oder eine Gleichhaltung gem § 373d vorliegt. – Zur Notwendigkeit der Erlangung des Befähigungsnachweises für verbundene Gewerbe durch eine Zusatzprüfung vgl § 21 Abs 2. „Die Bedeutung der verbundenen Gewerbe liegt vor allem darin, dass gem § 30 Abs 1 Gewerbetreibende, die ein zu einem verbundenen Gewerbe gehörendes Gewerbe ausüben, auch Leistungen in den anderen Gewerben erbringen dürfen, aus denen sich das verbundene Gewerbe zusammensetzt.“ (idS EB 1997 II) 4 Bei verbundenen Gewerben sollte der Wortlaut des Gewerbes auf jenes Gewerbe lauten, für das der Befähigungsnachweis erbracht wurde. Um für jedermann klar ersichtlich zu machen, dass es sich dabei um eines der zu einem verbundenen Gewerbe zusammengeschlossenen Gewerbe handelt, sollten auch die anderen zum Verbund gehörenden Gewerbe angeführt werden (zB „Tischler verbunden mit Modellbauer, Bootbauer, Binder, Drechsler, Bildhauer“; § 94 Z 71). – Zur Erforderlichkeit der genauen Bezeichnung des Gewerbes im Gewerberegister vgl § 365a Abs 1 Z 5. Die Befugnis zur Erbringung fachübergreifender Leistungen (§ 30 Abs 1) hängt nicht vom Wortlaut des angemeldeten Gewerbes ab: Auch in Fällen, in denen der (vor der GewRNov 1997 erworbene) Gewerbeschein nur auf das Gewerbe lautet, für das der Befähigungsnachweis erbracht worden ist (zB bei Personen, die die Befugnis zur Ausübung eines der zu einem verbundenen Gewerbe zusammengefassten Gewerbe vor Inkrafttreten der GewRNov 1997 erlangten), dürfen gem § 30 Abs 1 iVm § 376 Z 8 auch Leistungen damit verbundener Gewerbe erbracht werden. Wurde die Gewerbeberechtigung für ein verbundenes Gewerbe auf Grund einer Nachsicht wegen hinreichender tatsächlicher Befähigung erteilt, sind die anderen verbundenen Gewerbe im Gewerbeschein nicht anzuführen, da in diesem Fall § 30 Abs 1 nicht zum Tragen kommt. (idS DE 1997 II) – Vgl dazu die Übergangsbestimmung des § 376 Z 8, 236

§7

Einteilung der Gewerbe

wonach Gewerbetreibende, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der GewRNov 1997 zur Ausübung eines Gewerbes berechtigt waren, das in ein verbundenes Gewerbe eingeordnet wurde, gem § 30 Abs 1 berechtigt sind, Leistungen der anderen Gewerbe zu erbringen, aus denen sich das verbundene Gewerbe zusammensetzt. Im Falle eines Gf-Wechsels ist es gleichgültig, für welches der zu einem ver- 5 bundenen Gewerbe zusammengeschlossenen Gewerbe der Befähigungsnachweis erbracht wird (vgl allgemein dazu § 39 Rz 12). Bei einer äußeren Geschäftsbezeichnung (vgl § 63 Rz 3) darf auf Leistungen von mit dem angemeldeten Gewerbe verbundenen Gewerben hingewiesen werden, wobei Bezeichnungen zu vermeiden sind, die in Bezug auf das angemeldete Gewerbe irreführend sind. Welche Gewerbe konkret miteinander „verbunden“ sind, ist im § 94 bestimmt; 6 zur Bezeichnung der verbundenen Gewerbe vgl § 94 Z 4, Z 8, Z 12, Z 24, Z 28, Z 29, Z 31, Z 38, Z 43, Z 44, Z 47, Z 49, Z 51, Z 52, Z 57, Z 59, Z 64, Z 71. Es handelt sich ausnahmslos um „verbundene Handwerke“. „Siehe dazu § 8 Z 3 ArbeitsverfassungsG BGBl 1974/22 (idF 1. Abschn Art II 7 GewRNov 1997), wonach die fiktive Kollektivvertragsangehörigkeit bei verbundenen Gewerben hinsichtlich aller ausgeübten Tätigkeiten normiert und dadurch eine mehrfache Kollektivvertragsangehörigkeit bewirkt wird.“ (EB 1997 II)

§ 7.1 (1) Ein Gewerbe2 wird in der Form3 eines Industriebetriebes4, 5 ausgeübt 6, wenn für den Betrieb im wesentlichen7 nachfolgende Merkmale bestimmend sind: 1. hoher Einsatz von Anlage- und Betriebskapital8; 2. Verwendung andersartiger als der dem Handwerk und den gebundenen Gewerben 9 gemäßen Maschinen und technischen Einrichtungen oder Verwendung einer Vielzahl von Maschinen und technischen Einrichtungen gleichen Verwendungszweckes 10; 3. Einsatz von Maschinen und technischen Einrichtungen überwiegend in räumlich oder organisatorisch zusammenhängenden Betriebsstätten11; 4. serienmäßige Erzeugung, typisierte Verrichtungen 12; 5. weitgehende Arbeitsteilung im Rahmen eines vorbestimmten Arbeitsablaufes 13; 6. größere Zahl von ständig beschäftigten Arbeitnehmern und Überwiegen der nur mit bestimmten regelmäßig wiederkehrenden Teilverrichtungen beschäftigten Arbeitskräfte oder automatisierte Betriebsweise14; 237

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Allgemeine Bestimmungen

7. organisatorische Trennung in eine technische und eine kaufmännische Führung, wobei sich die Mitarbeit des Gewerbetreibenden 15 im wesentlichen auf leitende Tätigkeiten beschränkt. (2)16 Die Merkmale nach Abs. 1 müssen nur insoweit vorliegen, als sie für die Gestaltung des Arbeitsablaufes bedeutsam sind17; sie müssen auch nicht alle vorliegen, doch müssen sie gegenüber den für eine andere Betriebsform sprechenden Merkmalen überwiegen18. (3) Für die Ausübung in der Form eines Industriebetriebes sind Organisation und Einrichtung des Gesamtbetriebes maßgebend; es muß nicht jede Teilarbeit in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden19. (4) Das Gewerbe muß nicht in jeder Betriebsstätte in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden. Es muß sich aber um gewerbliche Tätigkeiten handeln, die mit dem industriellen Charakter des Gesamtbetriebes vereinbar sind20. (5) Für Gewerbe, die in Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden, ist – ausgenommen die im Folgenden aufgezählten Gewerbe21 – kein Befähigungsnachweis erforderlich22, 23: – Baumeister; – Herstellung von Arzneimitteln und Giften; – Herstellung und Aufbereitung von Medizinprodukten, soweit diese Tätigkeiten nicht unter ein anderes reglementiertes Gewerbe fallen; – Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher; – Waffengewerbe 24; – Zimmermeister. [Art I Z 12 GewRNov 2002]

(6) Die Abs. 1 bis 525 finden auf die Handelsgewerbe26, Verkehrsgewerbe, Tourismusgewerbe, ferner auf Gewerbe, die überwiegend an die Einzelperson angepaßte Waren27 erzeugen, die persönliche oder überwiegend an die Einzelbedürfnisse angepaßte Dienstleistungen erbringen und schließlich auf Gewerbe, die Waren im Wege der Vergabe der Arbeiten an Unternehmer oder unselbständige Heimarbeiter herstellen, jedenfalls keine Anwendung. Literatur: Filzmoser, Die organisatorische Zuordnung von Wirtschaftskammer-Mitgliedern im HKG am Beispiel der Abgrenzung zwischen Industrie und Gewerbe, ZfV 1998, 20 ff; Korinek, Der gewerberechtliche Industriebegriff nach Wilburgs beweglichem System, in FS Wilburg (1975), 163 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 3 ff (insb 39 ff); Rill, Die Grenzziehung zwischen Gewerbe und Industrie im Bereich der Erstellung von sogenannten immateriellen Leistungen, JBl 1991, 221 ff.

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Vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des 1 Gewerbes und der Industrie“) erfasst sind auch Regelungen betreffend die wirtschaftliche Betätigung in der Form von Industriebetrieben. § 7 nimmt darauf Bezug und regelt in besonderer Weise die Ausübung von Gewerben in Form eines Industriebetriebs. Dabei werden zunächst die für die industrielle Gewerbeausübung bestimmenden Merkmale festgelegt (Abs 1). In den Abs 2 bis 4 werden Grundsätze für die Feststellung des Charakters eines Unternehmens als Industriebetrieb normiert. Abs 5 bestimmt die wichtigste Rechtsfolge, die an die Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebs geknüpft ist, nämlich den Verzicht auf den Befähigungsnachweis; gleichzeitig ist vorgesehen, dass bei bestimmten Gewerben dieser Verzicht nicht gilt. In Abs 6 sind bestimmte Gewerbegruppen aufgezählt, auf die die Abs 1 bis 5 keine Anwendung finden und die somit nicht in Form eines Industriebetriebs ausgeübt werden können. Grundsätzlich können alle (freien und reglementierten) Gewerbe in Form 2 eines Industriebetriebs ausgeübt werden, gleichgültig, ob es sich um Erzeugungs-, Handels- oder Dienstleistungsunternehmen handelt (vgl jedoch die Ausnahmen gem Abs 6). Unter Orientierung an einer älteren verwaltungsgerichtlichen Judikatur geht der Gesetzgeber davon aus, dass nicht nur Erzeugungs- und Bearbeitungstätigkeiten, sondern auch andere Tätigkeiten, wie zB Reparatur- oder Veredelungstätigkeiten sowie andere Dienstleistungen, in Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden können (vgl zur Reparatur von Kraftfahrzeugen VwSlg 6013 A/1963; zum Dienstleistungsgewerbe der Chemisch-Putzerei VwSlg 4377 A/1957; zur Fabriksmäßigkeit der Erzeugung von Schildern und Reklamen unter Bedachtnahme vor allem auf Maschineneinsatz, Arbeitsteilung und Serienerzeugung VwSlg 6278 A/1964 sowie zur Frage, ob das Gewerbe der Pflasterer – unter Verwendung von Steinverlegemaschinen – in Industrieform ausgeübt werden kann, VwGH 17.11.1987, 86/04/ 0134). Dies ergibt sich einerseits aus dem alle Gewerbearten umfassenden Begriff „Gewerbe“ (Abs 1) sowie daraus, dass in Abs 6 bestimmte Gruppen von Dienstleistungsgewerben ausdrücklich von der Anwendung der Abs 1 bis 5 ausgenommen sind. Bei den in Form eines Industriebetriebs ausgeübten gew Tätigkeiten handelt es 3 sich um eine bestimmte Ausübungsform, keineswegs aber um eine eigene Gewerbegruppe (vgl § 5). „Die Kommission zur Schaffung der Grundlagen für eine neue GewO regte 4 an, trotz aller Bedenken eine Legaldefinition zu versuchen und überdies vom Begriff der Industrie statt von dem der Fabrik auszugehen. Dieser Anregung wurde durch die Worte ‚in der Betriebsform eines industriellen Unternehmens‘ (jetzt: ‚in der Form eines Industriebetriebes‘) Rechnung getragen; damit löst sich auch der Wortlaut des G von dem dem eigentlichen Wortsinne nach zu en239

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Allgemeine Bestimmungen

gen Begriff der ‚Fabrik‘. Im Übrigen ist zu bemerken, dass sich die sog Verlagsindustrie nicht in diesen Begriff der Betriebsform eines industriellen Unternehmens einbeziehen lässt. Abs 1 versucht die Definition der Betriebsform eines industriellen Unternehmens (jetzt: ‚der Form eines Industriebetriebes‘). – Die einzelnen Merkmale, die der Erlass des Jahres 1883 (betreffend Feststellung des fabriksmäßigen Betriebes von Gewerbeunternehmen) in seine Richtlinien aufnahm und die die Spruchpraxis entsprechend der technischen Entwicklung in zahlreichen Erk erläuterte, wurden im Lichte der neueren betriebswirtschaftlichen Kenntnisse neu umschrieben.“ (EB 1973) In der GewO nicht mehr verwendet sind die (ehemals für industrielle Erzeugung verwendeten) Begriffe „fabriksmäßig betriebenes Unternehmen“/ „Fabrik“ (vgl § 1c GewO aF): Unter „Fabrik“ ist die vorherrschende Form des Industriebetriebes zu verstehen, die durch die Bearbeitung und Verarbeitung von Werkstoffen unter Einsatz mechanischer und maschineller Hilfsmittel bei räumlicher Zentralisation der Arbeitsplätze innerhalb einer Fertigungsstätte (im Gegensatz etwa zur Heimarbeit) gekennzeichnet ist (VwGH 6.4.1995, 93/15/0059, zu § 53 Abs 6 lit d BewertungsG). 5 Von der gewerberechtlichen Beurteilung eines Betriebs als Industriebetrieb zu unterscheiden ist die für die Einordnung in die Wirtschaftskammerorganisation relevante Frage, ob ein konkretes Unternehmen als „normaler Gewerbebetrieb“ oder als Industriebetrieb zu qualifizieren ist (vgl dazu § 44 Abs 5 WKG, wonach sich die Zugehörigkeit zu den Fachgruppen der Industrie „nach der Ausübung in der Form eines Industriebetriebes“ bestimmt): Da es nach § 44 Abs 5 WKG auf die tatsächliche Ausübung des Gewerbes in Form eines Industriebetriebes ankommt, hindert bei Erfüllung der dafür maßgeblichen, im § 7 Abs 1 bis 5 GewO genannten Kriterien der Umstand, dass für das Gewerbe gem § 7 Abs 6 GewO eine Ausübung in Form eines Industriebetriebes nicht angemeldet werden könnte, eine Beurteilung der Tätigkeit als Industriebetrieb iSd § 44 Abs 5 WKG nicht. Bei überwiegender Erfüllung der im § 7 GewO genannten, für die Betriebsform eines Industriebetriebes sprechenden Merkmale ist es daher ohne Belang, ob im Betrieb überwiegend „an die Einzelperson angepasste Waren“ erzeugt werden (VwGH 16.2.2005, 2002/ 04/0085 = VwSlg 16.540/A; Parkettproduktion). Nicht zu folgen ist der Auffassung, die Fachgruppenzuordnung habe in Bindung an die erteilte Gewerbeberechtigung zu erfolgen, eine Zuordnung zur Fachgruppe „Industrie“ komme daher nur in Betracht, wenn eine Gewerbeberechtigung für die Gewerbeausübung in Form eines Industriebetriebes erworben worden sei. Die einem Gewerbeberechtigten erteilte Gewerbeberechtigung schließt es nämlich keineswegs aus, dass dieser sein Gewerbe industrieförmig ausübt; der Wortlaut des Gewerbescheines allein besagt daher insofern über die Fachgruppenzugehörigkeit noch nichts. Vielmehr ist die Erfüllung der diesbezüglich normierten Voraussetzungen einer selbstständi240

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gen Beurteilung zu unterziehen (Hinweis E vom 20.12.1996, 94/04/0247). Von einer gebundenen Entscheidung kann insoweit daher nicht die Rede sein (VwGH 16.2.2005, 2002/04/0085 = VwSlg 16.540/A). Die Frage, ob ein Gewerbe industriemäßig oder nicht betrieben wird, ist eine 6 solche der Ausübungsform. Die Qualifikation als Industriebetrieb ist nicht von der Erteilung einer darauf bezüglichen Gewerbeberechtigung – die lediglich den Gewerbeantritt erleichtert – abhängig. Auch eine „normale Gewerbeberechtigung“ erfasst und erlaubt die Ausübung des Gewerbes in Form eines Industriebetriebs. Maßgebliches Kriterium für die Zuordnung als Industriebetrieb ist das zumindest überwiegende Vorliegen der in § 7 Abs 1 aufgezählten Merkmale. Die Industrieförmigkeit kann durch starke Ausprägung der die Produktion betreffenden Merkmale (Z 2 bis Z 6) ebenso begründet sein wie durch starke Ausprägung der Großbetriebscharakteristika (Z 1 und Z 7) bei zugleich schwächerer Ausprägung der die Organisation der Produktion betreffenden Merkmale (OGH 29.8.2002, 8 Ob A 192/01w, SZ 2002/ 108; Kaffeerösterei als Industriebetrieb). Der Wortfolge „im wesentlichen“ kommt zweifache Bedeutung zu; zum einen 7 bedeutet sie, dass nicht unbedingt alle in Z 1 bis 7 festgelegten Merkmale vorliegen müssen (vgl auch Abs 2). Zum anderen ist damit eine bloß demonstrative Aufzählung verbunden; es dürfen auch andere, in den Z 1 bis 7 nicht erwähnte, für die Beurteilung als Industriebetrieb relevante Merkmale herangezogen werden: „Über die demonstrative Aufzählung des Abs 1 hinaus kommen gegebenenfalls noch weitere für das Vorliegen eines in der Form eines Industriebetriebes ausgeübten Gewerbes relevante Merkmale in Frage, wie etwa Arbeit auf Lager, wenn diese Gestaltung des Arbeitsablaufes von Bedeutung und mit dem Gegenstand der gew Tätigkeit vereinbar ist. Von einer ausdrücklichen Anführung des Merkmals ‚Arbeit auf Lager‘ im Abs 1 sieht die RV ab, weil es in Form eines Industriebetriebes geführte Betriebe gibt, die nur auf Bestellung arbeiten, wie etwa Schiffswerften.“ (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage) Weitere (für den Betrieb eines Unternehmens bestimmende) Merkmale sind zB hoher Forschungs- und Entwicklungsanteil; Absatztätigkeit auf überregionalen und internationalen Märkten. – Andererseits ist zB die Entwicklungsmöglichkeit eines Betriebes für das Vorliegen eines in der Form eines Industriebetriebes geführten Unternehmens unerheblich(VwSlg 4377 A/1957). Ab wann ein „hoher Einsatz“ von Anlage- und Betriebskapital gegeben ist, ist 8 nach branchenspezifischen und betriebswirtschaftlichen Kriterien zu beurteilen. Unter „Betriebskapital“ versteht man üblicherweise das umlaufende Kapital in Geld, Waren, Rohstoffen, Kohlen etc, während mit „Anlagenkapital“ (stehendem Kapital) jene Gegenstände gemeint sind, die für dauerhafte betriebliche Nutzung bestimmt sind, wie zB Grundstücke, Gebäude, Anlagen, Maschinen, Werkzeuge etc. Das Anlagen- und Betriebskapital und damit zu241

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Allgemeine Bestimmungen

sammenhängenden Erzeugungsmengen eines Betriebs sind idR gute Indikatoren für das Vorliegen eines Industrie- oder Gewerbebetriebs. 9 Die „gebundenen Gewerbe“ (vgl § 5 Abs 2 Z 2 idF vor der GewRNov 2002) wurden durch die GewRNov 2002 beseitigt. An ihre Stelle traten die sonstigen reglementierten Gewerbe gem § 94; idS ist der Begriff „gebundene Gewerbe“ zu verstehen. 10 Die Ausstattung eines Unternehmens mit Maschinen und sonstigen technischen Einrichtungen ist ein wichtiger Indikator. Bei industrieller (Massen-) Anfertigung kommen vielfach größere und technisch kompliziertere Maschinen etc zum Einsatz als im „gewöhnlichen“ Gewerbebetrieb. Ist die Art der verwendeten Maschinen etc die gleiche (wie sie auch in „gewöhnlichen“ Gewerbebetrieben verwendet werden), kommt es auf die Anzahl der Maschinen an: „Auch der nicht in der Betriebsform eines industriellen Unternehmens geführte Betrieb verwendet Maschinen, die jedoch entweder von anderer, zB für das Handwerk typischer Art sind (handwerkliche Technologie) oder in geringerer Anzahl als in industriellen Betrieben verwendet werden“. (EB 1973) – Die Behörde unterließ es bei Prüfung der Frage, ob das Gewerbe der Pflasterer in der Industrieform ausgeübt wird, – bezogen auf den hier maßgeblichen Tatbestand des Abs 1 Z 2 – unter vergleichender Gegenüberstellung mit jenen Maschinen, die „auch bei anderen handwerksmäßig geführten Betrieben üblich sind“, darzutun, ob und gegebenenfalls inwiefern auch Verlegemaschinen „solche oder ähnliche Maschinen“ darstellen (VwGH 17.11.1987, 86/04/0134). „Das in Z 2 für die Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebes aufgestellte Merkmal, dass eine ‚Vielzahl von Maschinen gleichen Verwendungszweckes‘ vorhanden ist, wird im übrigen nicht bei allen Maschinen gefordert werden können. Es ist mit dem Begriff des in Form eines Industriebetriebes ausgeübten Gewerbes vereinbar, dass für die Verrichtung bestimmter spezialisierter Arbeitsvorgänge nur eine Maschine oder eine geringe Anzahl von Maschinen benötigt wird.“ (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage) 11 Die für einen Industriebetrieb typische Organisation des Arbeitsauslaufs ist die örtliche Konzentration aller oder zumindest wichtiger Arbeitsabläufe, uzw in der Form, dass Maschinen und technische Einrichtungen überwiegend in räumlich oder organisatorisch zusammenhängenden Betriebsstätten zum Einsatz kommen (idS bereits VwGH 6.4.1995, 93/15/0059). Für Industriebetriebe typisch ist insofern die Verwendung großer Betriebsflächen; hingegen ist für „gewöhnliche“ Gewerbebetriebe die Benützung kleinerer Betriebsflächen sowie die dekonzentrierte Form der Ausübung in weiteren Betriebsstätten (vgl § 46) kennzeichnend; ebenso die Vergabe von Arbeiten an andere Unternehmer oder Heimarbeiter. 242

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Einteilung der Gewerbe

„Serienmäßige Erzeugung“ zeichnet sich (im Gegensatz zB zur Einzelanferti- 12 gung) dadurch aus, dass ein Produkt in gleichartiger Ausfertigung in hoher Stückzahl hergestellt wird. Serienfertigung ist insofern durch gleichzeitige oder unmittelbar aufeinanderfolgende Erzeugung mehrerer gleichartiger Produkte („Serie“) gekennzeichnet. „Typisierte Verrichtungen“ sind durch Gleichartigkeit der Ausführung gekennzeichnete Verrichtungen. „Der ,serienmäßigen Erzeugung‘ entsprechen auf dem Gebiete der Bearbeitung und der Dienstleistungen die ‚typisierten Verrichtungen‘ (die ‚uniformen Leistungen‘). Während der Erlass 1883 noch davon ausging, dass lediglich Erzeugung und Bearbeitung fabriksmäßig betrieben werden können, geht die gewählte Fassung iSd Spruchpraxis von der Möglichkeit aus, dass auch andere Tätigkeiten in der Betriebsform eines industriellen Unternehmens ausgeübt werden können.“ (EB 1973) Grundsätzlich ist zu sagen, dass die industrielle Durchführung gew Tätigkei- 13 ten durch „Zerstückelung“ des Arbeitsprozesses gekennzeichnet ist und insofern einen höheren Grad der Organisation des Arbeitsprozesses erfordert als dies bei „gewöhnlichen“ Gewerbebetrieben der Fall ist. Für die Abwicklung industrieller Arbeitsprozesse, die auf rasche Erledigung einzelner Teiltätigkeiten ausgerichtet sind, ist insofern eine Ablaufplanung in Form (weitgehender) Arbeitsteilung nach Maßgabe eines vorbestimmten Arbeitsablaufs typisch, die (ohne Zeit- oder Wertverlust) nicht ohne weiteres geändert werden kann. Dabei besteht das Besondere der Arbeitsteilung darin, dass jedes einzelne Werkstück (zB Fahrrad) im Produktionsprozess planmäßig zu bestimmten Verrichtungen weitergereicht wird: „Der Organisation des Arbeitsablaufes kommt besondere Bedeutung zu. Bei einem Nebeneinander handwerklicher Werkstätten, in denen gesondert einzelne Waren erzeugt werden, liegt noch nicht die Form eines Industriebetriebes vor. Die ‚Arbeitsteilung‘ besteht vielmehr darin, dass das einzelne Werkstück planmäßig zu bestimmten Verrichtungen weitergereicht wird.“ (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage) In dieser Ziffer sind mehrere Aspekte zusammengefasst: Die „größere Zahl“ 14 (ständig beschäftigter Arbeitnehmer) ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, der nach Maßgabe der herrschenden Betriebswirtschaftslehre auszulegen ist bzw bei dessen Auslegung allenfalls auf in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehende Anschauungen zurückzugreifen ist (in Analogie zu § 29; vgl § 29 Rz 8, 9). Mit der Formulierung „. . . wiederkehrenden Teilverrichtungen beschäftigten Arbeitskräfte“ wird auf den Umstand Bedacht genommen, dass für Industriebetriebe die organisatorische Zerteilung des Arbeitsprozesses typisch ist und Arbeitnehmer daher nur „Teilverrichtungen“ durchführen. Seinen institutionell-organisatorischen Ausdruck findet diese Zerteilung des Arbeitsprozesses in der Unterteilung eines Unternehmens in verschiedene Abteilungen (zB Forschung, Planung, Produktion, Marketing, Vertrieb, Finanzen etc). 243

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Allgemeine Bestimmungen

Bei einer „automatisierten“ (also maschinellen oder elektronischen) Betriebsweise kommt der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer keine entscheidende Bedeutung zu. 15 „Die Mitarbeit des Gewerbetreibenden schließt nicht, wie mitunter angenommen wird, das Vorliegen der Betriebsform eines industriellen Unternehmens aus; es darf dem fachkundigen Unternehmer nicht verwehrt sein, da oder dort im Betrieb auch Hand anzulegen.“ (EB 1973) 16 Die Qualifikation eines Unternehmens als „Industriebetrieb“ ist unproblematisch, wenn alle in Abs 1 festgelegten Merkmale gegeben sind. Dies wird freilich nicht immer der Fall sein. Denn die Merkmale nach Abs 1 und allfällige sonstige, für den Betrieb bestimmende Merkmale liegen im Einzelfall zumeist in unterschiedlicher Anzahl und Intensität vor. In einem solchen Fall hat die Behörde über die Qualifikation eines Unternehmens als „Industriebetrieb“ zu entscheiden. Abs 2 sieht für den hiefür erforderlichen Abwägungsvorgang wichtige Entscheidungsgrundsätze vor 17 Merkmale nach Abs 1 müssen nur insoweit vorliegen, als sie für die „Gestaltung des Arbeitsablaufs“ von Bedeutung sind. Umgekehrt dürfen Merkmale, die für die „Gestaltung des Arbeitsablaufs“ keine Bedeutung haben, nicht für die Beurteilung herangezogen werden (zB Verwendung umweltfreundlicher Technologie). 18 Diese Bestimmung besagt ausdrücklich, dass für die Qualifikation eines Unternehmens als Industriebetrieb nicht alle Merkmale nach Abs 1 vorliegen müssen („Industriebetrieb“ als „typologischer Begriff“; vgl Korinek in FSWilburg, 163 ff). Es genügt, wenn einige der in Abs 1 festgelegten Merkmale gegeben sind; entscheidend ist, dass die für die Ausübung in Form eines Industriebetriebs sprechenden Merkmale „gegenüber den für eine andere Betriebsform sprechenden Merkmalen überwiegen“. Die Behörde hat die gesamte Realität eines Betriebes in ihre Beurteilung miteinzubeziehen und eine nachvollziehbare Abwägungsentscheidung je nach dem Überwiegen der für einen Industriebetrieb oder einen Gewerbebetrieb sprechenden Merkmale zu treffen. „Besonders muss noch betont werden, dass sich die Form eines Industriebetriebes selbstverständlich nicht danach bestimmen lässt, ob im Einzelfall die aufgezählten Merkmale – gewissermaßen mathematisch – überwiegen, es muss vielmehr darauf ankommen, welche Bedeutung den einzelnen Merkmalen bei der Gestaltung des gesamten Arbeitsablaufes zukommt.“ (EB 1973) Zahlenmäßiges Überwiegen der im Abs 1 angeführten, für die Form des Industriebetriebes sprechenden Merkmale ist für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebes in Form eines Industriebetriebes nicht maßgebend (VwSlg 6013 A/1963). 244

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Einteilung der Gewerbe

In Hinsicht auf das Verfahren betreffend die Ausübung eines Gewerbes in der Form eines Industriebetriebes vgl die besondere Verfahrensbestimmung des § 347. Abs 3 normiert einen weiteren Beurteilungsgrundsatz, nämlich, dass es auf die 19 Organisation des „Gesamtbetriebs“ ankommt, nicht aber darauf, wie einzelne Teilbereiche eines insgesamt als Industriebetrieb zu qualifizierenden Unternehmens zu beurteilen sind: „Auch Großbetrieben, die eindeutig Industriecharakter besitzen, sind Werkstätten angeschlossen, in denen bestimmte Arbeiten, vor allem Vollendungsarbeiten, handwerklich ausgeführt werden; Abs 3 hält fest, dass solche Tätigkeiten mit dem Industriecharakter des Betriebes vereinbar sind, sofern es sich um den Gesamtbetrieb betriebsorganisatorisch erforderliche Tätigkeiten handelt. Zufolge Abs 4 sollen diese handwerklichen Tätigkeiten auch in einer besonderen Betriebsstätte ausgeführt werden können.“ (EB 1973) § 7 Abs 3 ist auf jene Fälle anzuwenden, in denen in einer Betriebsstätte ein Gewerbe in Form eines Industriebetriebes ausgeübt wird und dieser Betriebsstätte Werkstätten angeschlossen sind, in denen bestimmte Arbeiten, vor allem Vollendungsarbeiten, handwerklich ausgeführt werden (Prot 1994, Pkt 7). Abs 4 sieht eine besondere Regelung für den Fall vor, dass ein Gewerbe in 20 mehreren Betriebsstätten (vgl § 46; „Standorten“) ausgeübt wird. In einem solchen Fall muss das Gewerbe nicht in jeder Betriebsstätte als Industriebetrieb ausgeübt werden. Der Charakter der Industrieform geht nicht verloren, wenn in der einen oder anderen Betriebsstätte das Gewerbe auch handwerksmäßig ausgeübt wird, sofern nur der industrielle Charakter des „Gesamtbetriebs“ erhalten bleibt. Die Gewerbeausübung in der Form eines Industriebetriebes muss nicht im Standort der Gewerbeberechtigung stattfinden, sondern kann auch in einer weiteren Betriebsstätte erfolgen. Es steht daher der Ausübung eines Gewerbes in der Form eines Industriebetriebes nicht entgegen, dass im Standort der Gewerbeberechtigung für die Ausübung eines Gewerbes in der Form eines Industriebetriebes lediglich ein Bürobetrieb besteht, während die Ausübung der eigentlichen gew Tätigkeit in der Form eines Industriebetriebes in einer weiteren Betriebsstätte erfolgt. (DE 1973) Auf ein Industrieunternehmen, welches im Ausland seinen Industriestandort hat, findet Abs 4 dann Anwendung, wenn es (zumindest) eine in Österreich gelegene Betriebsstätte besitzt, die in Form eines Industriebetriebes ausgeübt wird (Prot 1994, Pkt 7). Dieser Zwischensatz bedeutet, dass für die in Abs 5 aufgezählten Gewerbe die 21 Grundregel des Abs 5 (Verzicht auf den Befähigungsnachweis) nicht gilt. Bei Anmeldung dieser Gewerbe auch in der Industrieform ist folglich die Erbringung des Befähigungsnachweises erforderlich: „Im § 7 Abs 5 werden jene Ge245

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werbe aufgezählt, bei denen trotz Ausübung in Form eines Industriebetriebes der Befähigungsnachweis zu erbringen ist. Es handelt sich um derzeit konzessionierte Gewerbe, bei denen bisher generell die Ausübung in der Form eines Industriebetriebes nicht vom Erfordernis des Befähigungsnachweises befreite“. (EB 1992) Die sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für diese Ausnahme vom Verzicht auf den Befähigungsnachweis scheint in dem Umstand zu liegen, dass bei Ausübung der in Abs 5 aufgezählten Gewerbe auf bestimmte öffentliche Interessen (zB Gesundheit der Bevölkerung; öffentliche Sicherheit) besonders Rücksicht zu nehmen ist. Dies macht es erforderlich, dass in diesen Fällen der Gewerbeinhaber über den vorgeschriebenen Befähigungsnachweis verfügt. Freilich gilt auch für in § 7 Abs 5 aufgezählte Gewerbe die Regel des § 16 Abs 1, wonach ein Einschreiter, der den Befähigungsnachweis nicht selber erbringt, einen Gf bestellen kann (vgl dazu auch die Möglichkeit der Entziehung einer Gewerbeberechtigung für die Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebes gem § 88 Abs 5, sofern der Gewerbeinhaber den erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringt). „Die Zitate und die Gewerbebezeichnungen werden dem § 94 angepasst. Der letzte Satz der Bestimmung ist seit Einführung der Regelung des § 16 Abs 1, die es dem Gewerbeinhaber ermöglicht, das Erfordernis des Befähigungsnachweises durch einen Gf zu erfüllen (sogenannte Supplierung des Befähigungsnachweises) nicht mehr notwendig und kann entfallen.“ (EB 2002) 22 Abs 5 normiert zunächst die wesentliche Rechtsfolge der Ausübung eines Gewerbes in der Form eines Industriebetriebes: Gewerbetreibende benötigen für die Ausübung eines Gewerbes in der Industrieform grundsätzlich keinen Befähigungsnachweis (zum Befähigungsnachweis vgl §§ 16 ff). Meldet also jemand ein reglementiertes Gewerbe (vgl § 94) in der Form eines Industriebetriebes an, braucht er den allenfalls erforderlichen Befähigungsnachweis nicht zu erbringen. Allerdings ist es einer Person nicht verboten, bei Anmeldung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebs den Befähigungsnachweis dennoch zu erbringen. Für freie Gewerbe ist ein Befähigungsnachweis grundsätzlich nicht erforderlich (vgl § 5 Abs 2). Wird ein freies Gewerbe in der Form eines Industriebetriebs angemeldet, kommt der Bestimmung des Abs 5 keine rechtliche Bedeutung zu. – Vgl auch die im § 9 Abs 3 zweiter Satz erster Halbsatz enthaltene Sonderregelung für eingetragene Personengesellschaften, die ein im Abs 5 aufgezähltes Gewerbe in der Form eines Industriebetriebes ausüben. Andere Gewerberechtsvorschriften finden bei Ausübung in der Industrieform jedenfalls Anwendung: Für die Anwendung der gewerberechtlichen Vorschriften über BA ist die Frage der Ausübung des Gewerbes als Industriebetrieb unmaßgeblich (VwGH 13.11.1984, 84/04/0088). Als Strafbestimmung bei unbefugter Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebes vgl § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 366 Abs 2. 246

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Es kann auch vorkommen, dass ein Gewerbe als „normales“ Gewerbe angemeldet und zunächst auch als solches ausgeübt wird und sich das Unternehmen wirtschaftlich so gut entwickelt, dass das Gewerbe in der Folge ab einem bestimmten Zeitpunkt nach Maßgabe des Abs 1 Z 1 bis 7 in der Industrieform ausgeübt wird. In einem solchen Fall ist eine (nachträgliche) Anmeldung des Gewerbes nach § 7 nicht erforderlich, weil eine „normale“ Gewerbeberechtigung auch die Befugnis in sich schließt, das betreffende Gewerbe in der Industrieform auszuüben. Die sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für den Verzicht auf die Erbrin- 23 gung des Befähigungsnachweises bei Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebes liegt in der gegenüber dem „normalen“ Gewerbebetrieb anders gearteten Organisation eines Industrieunternehmens: Beim herkömmlichen Gewerbebetrieb ist der Gewerbeinhaber in aller Regel voll in den Arbeitsprozess eingebunden, was es erforderlich macht, dass er persönlich über jene fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt, um die den betreffenden Gewerben eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können (vgl § 16 Abs 2). Im Gegensatz dazu ist beim Industriebetrieb die konkrete Ausübung gewerblich-fachlicher Tätigkeiten nicht Aufgabe des Gewerbeinhabers („Industriellen“), sondern dessen Mitarbeit ist im Wesentlichen auf „leitende Tätigkeiten“ beschränkt (vgl Abs 1 Z 7). Über die fachlichen, einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, die für die Ausübung des Gewerbes erforderlich sind, müssen die Arbeitnehmer, namentlich die Vorarbeiter, verfügen, die die konkreten gew Tätigkeiten in einem Industriebetrieb durchführen. Es kann daher als sachlich gerechtfertigt angesehen werden, dass bei Anmeldung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebs der Gewerbeanmelder selbst nicht über den entsprechenden Befähigungsnachweis verfügen muss. Auch für ein Waffengewerbe, das in der Form eines Industriebetriebes ausge- 24 übt werden soll, ist gem § 7 Abs 5 ein Befähigungsnachweis erforderlich (VwGH 28.2.1995, 94/04/0079). Abs 6 ordnet an, dass die Abs 1 bis 5 auf in Abs 6 erwähnte Gewerbegruppen 25 „keine Anwendung“ finden (zB Handels- oder etwa Tourismusgewerbe). Zu den in Abs 6 aufgezählten Gewerbegruppen gehörende Gewerbe können folglich nicht in Form eines Industriebetriebs angemeldet werden. Bei Anmeldung dieser Gewerbe ist, sofern es sich um ein reglementiertes Gewerbe handelt, stets die Erbringung des Befähigungsnachweises erforderlich. Die Unzulässigkeit der Anmeldung eines Gewerbes gem Abs 6 als Industriebetrieb ist kein Hindernis dafür, dass ein Gewerbe gem Abs 6 kammerrechtlich als Industriebetrieb qualifiziert wird: Das es nach § 44 Abs 5 WKG auf die tatsächliche Ausübung des Gewerbes in Form eines Industriebetriebes ankommt, hindert bei Erfüllung der dafür maßgeblichen, im § 7 Abs 1 bis 5 GewO genann247

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ten Kriterien der Umstand, dass für das Gewerbe gem § 7 Abs 6 GewO eine Ausübung in Form eines Industriebetriebes nicht angemeldet werden könnte, eine Beurteilung der Tätigkeit als Industriebetrieb iSd § 44 Abs 5 WKG nicht. Bei überwiegender Erfüllung der im § 7 GewO genannten, für die Betriebsform eines Industriebetriebes sprechenden Merkmale ist es daher ohne Belang, ob im Betrieb überwiegend „an die Einzelperson angepasste Waren“ erzeugt werden (VwGH 16.2.2005, 2002/04/0085 = VwSlg 16.540/A). 26 Abs 6 bezeichnet nicht bestimmte Gewerbe, sondern ganz Gewerbegruppen, in denen mehrere Gewerbe zusammengefasst sind. Es kann im Einzelfall fraglich sein, ob ein bestimmtes Gewerbe in eine der in Abs 6 aufgezählten Gewerbegruppen gehört. – In Abs 6 sind folgende Gewerbegruppen bestimmt, in denen die Anmeldung eines Gewerbes in der Industrieform unzulässig ist: – Handelsgewerbe: Gemeint sind damit die durch die GewRNov 2002 zu freien Gewerben erklärte Handelsgewerbe sowie die reglementierten Gewerbe des Handels mit pyrotechnischen Mitteln etc (§ 94 Z 18), des Großhandels mit Arzneimitteln und Giften (§ 94 Z 32), des Handels mit Medizinprodukten (§ 94 Z 33) sowie des Waffenhandels (§ 94 Z 80). – Verkehrsgewerbe: Darunter versteht man namentlich die gem GelVG (zB Taxigewerbe) und gem GütBefG (Güterbeförderungsgewerbe) geregelte Gewerbe, auf welche die Bestimmungen der GewO sinngemäß anzuwenden sind. Ob dazu auch andere Verkehrsgewerbe (zB Schifffahrt, Seilbahnen) gehören, bei denen eine sinngemäße Anwendung der GewO nicht vorgesehen ist, erscheint fraglich. – Tourismusgewerbe: Dazu zählen namentlich das Gast- (§ 94 Z 26), das Reisebüro- (§ 94 Z 56) sowie das Fremdenführergewerbe (§ 94 Z 21). – persönliche Waren erzeugende bzw persönliche Dienstleistungen erbringende Gewerbe: zB Friseure, Masseure, Fußpflege etc; – Gewerbe, die Waren im Wege der Vergabe von Arbeiten an Unternehmer oder unselbständige Heimarbeiter herstellen: Diese Regelung hindert nicht, dass ein Unternehmer, der ein Erzeugungsgewerbe in Form eines Industriebetriebs ausübt, Waren nicht nur im eigenen Betrieb, sondern auch durch Vergabe von Arbeiten an Unternehmer oder unselbständige Heimarbeiter erzeugt. Eine solche Produktionsweise schließt die Anwendung der Abs 1 bis 5 nicht aus, sofern die Vergabe nicht überwiegt oder gar ausschließlich erfolgt. 27 „Auftragsbezogene Fertigung“ kann nicht zwanglos mit der Erzeugung von „an die Einzelperson angepasste Waren“ iSd § 7 Abs 6 gleichgesetzt werden (VwGH 16.2.2005, 2002/04/0085 = VwSlg 16.540/A).

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Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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3. Allgemeine Voraussetzungen1 für die Ausübung von Gewerben § 8. (1) Voraussetzung der Ausübung eines Gewerbes durch eine natürliche Person ist ihre Eigenberechtigung2, 3. (2) Nicht eigenberechtigte Personen und eigenberechtigte Personen, die noch nicht das 24. Lebensjahr zurückgelegt haben, können trotz Nichterfüllung der persönlichen Voraussetzungen4 nach diesem Bundesgesetz ein Gewerbe5 anmelden6, wenn auf Grund einer Rechtsnachfolge von Todes wegen oder einer Schenkung auf den Todesfall mehr als die Hälfte eines Gewerbebetriebes auf sie übergegangen ist und hinsichtlich dieses Gewerbebetriebes keine Fortbetriebsrechte gemäß § 41 Abs. 1 Z 2 und 3 bestehen7; für die Ausübung des Gewerbes muß jedoch ein Geschäftsführer (§ 39) bestellt werden. Bei nicht eigenberechtigten Personen hat der gesetzliche Vertreter die erforderliche Gewerbeanmeldung zu erstatten sowie den Geschäftsführer zu bestellen8. [Art I Z 13.1, 13.2 GewRNov 2002]

(3) Geht die Eigenberechtigung verloren9, so kann ein Gewerbe durch einen vom gesetzlichen Vertreter bestellten Geschäftsführer (§ 39) weiter ausgeübt werden. [Art I Z 13.3 GewRNov 2002]

(4) Hat eine eigenberechtigte Person das 24. Lebensjahr zurückgelegt oder erlangt eine Person, die das 24. Lebensjahr zurückgelegt hat, die Eigenberechtigung und hat sie bei der Anmeldung des Gewerbes den persönlichen Voraussetzungen nicht selbst entsprechen müssen, so darf das Gewerbe nur dann weiter ausgeübt werden, wenn sie nunmehr diesen Voraussetzungen genügt 10. Die persönliche Ausübung des Gewerbes ist der Behörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 1)11. (5) Alle personenbezogenen Bezeichnungen sind12 in der Form zu verwenden, die das Geschlecht des Trägers zum Ausdruck bringt. Literatur: Barfuss/Tahedl, Die Gewerberechtsnovelle 1992, ÖZW 1993, 39 ff; Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 23 ff; Kinscher, Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 103 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1 ff (insb 30 f); Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff; Zierl, Zur Rechts- und Parteifähigkeit im allgemeinen Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1984 113 ff; ders, Das Sachwalterrecht und seine Bedeutung für das Verwaltungsrecht, JBl 1985, 65 ff.

Mit der Formulierung „allgemeine Voraussetzungen“ sind jene Voraussetzun- 1 gen für die Gewerbeausübung gemeint, die bei Anmeldung grundsätzlich aller H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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§8

Allgemeine Bestimmungen

Gewerbe gegeben sein müssen (zu den „besonderen Voraussetzungen“ vgl § 16 Rz 1). 2 „Die GewO hält an dem Ausdruck ‚Eigenberechtigung‘ fest, der in § 2 GewO 1859 mit ‚berechtigt sein, sein Vermögen selbst zu verwalten‘, umschrieben ist, und übernimmt damit diese Regelung. Gem § 9 AVG ist die persönliche Rechts- und Handlungsfähigkeit von der Behörde nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts zu beurteilen.“ (EB 1973) – § 8 definiert keine eigenständige gewerberechtliche Handlungsfähigkeit, sondern knüpft an die allgemeine bürgerlichrechtliche Handlungsfähigkeit an. Gem § 21 Abs 2 ABGB (idF KindRÄG 2001; in Kraft getreten am 1.7.2001) tritt Eigenberechtigung mit Vollendung des 18. Lebensjahres ein. Eine Möglichkeit der Verlängerung oder Verkürzung der Minderjährigkeit besteht nicht mehr (vgl Art I Z 25 KindRÄG 2001). – Ist das Vorliegen der Eigenberechtigung zweifelhaft, kann von der Behörde eine Anfrage an das (nach dem Wohnsitz des Antragstellers) zuständige Bezirksgericht gestellt werden. Zu beachten ist auch § 175 ABGB. Danach steht ein verheiratetes minderjähriges Kind (14. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs; § 21 Abs 2 AGBG) hinsichtlich seiner „persönlichen Verhältnisse“ einem Volljährigen gleich, solange die Ehe dauert. Zu den „persönlichen Verhältnissen“ zählen auch die Anmeldung eines Gewerbes und die Erlangung einer Gewerbeberechtigung (vgl § 38 Abs 1: „persönliches Recht“). „Das im Entwurf der GewO 1971 enthaltene zusätzliche Erfordernis der Zurücklegung des 21. Lebensjahres wurde auch unter Bedachtnahme auf die Ergebnisse des Begutachtungsverfahrens nicht übernommen. Dies deshalb, um zu vermeiden, dass für die Volljährigkeit nach bürgerlichem Recht einerseits und für das gewerberechtliche Mindestalter iSd § 8 andererseits verschiedene Altersgrenzen gelten. [. . .] Eine Verschiedenheit dieser Altersgrenzen hätte zur Folge, dass eine Person mit Erreichung der bürgerlichen Volljährigkeit zwar Rechtsgeschäfte von weitreichender Bedeutung abschließen darf, nicht aber die im § 8 Abs 1 aufgestellte allgemeine Voraussetzung zur Ausübung eines Gewerbes erbringt.“ (EB 1973) Unrichtige rechtliche Beurteilung der Eigenberechtigung bildet einen Nichtigkeitsgrund nach § 363 Abs 1 Z 3. 3 Vermag eine volljährige Person, die an einer psychischen Krankheit leidet oder geistig behindert ist („behinderte Person“), alle oder einzelne ihrer Angelegenheiten nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst zu besorgen, so ist auf ihren Antrag oder von Amts wegen (vom Gericht) ein Sachwalter zu bestellen (§ 268 Abs 1 ABGB idF BGBl I 2006/92). Je nach Ausmaß der Behinderung sowie Art und Umfang der zu besorgenden Angelegenheiten ist der Sachwalter mit der Besorgung einzelner Angelegenheiten, eines bestimmten Kreises von Angelegenheiten oder mit der Besorgung aller Angelegenheiten einer behinderten Person zu betrauen (§ 268 Abs 3 ABGB idF BGBl I 250

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§8

2006/92). Da bei Führung eines Gewerbebetriebs der Abschluss zahlreicher Rechtsgeschäfte erforderlich ist, ist davon auszugehen, dass mit der Bestellung eines Sachwalters die „Eigenberechtigung“ nicht mehr gegeben ist. Mit der Wortfolge „persönliche Voraussetzungen“ (vgl die gleiche Formulie- 4 rung in § 39 Abs 2; anders § 340 Abs 1: „gesetzliche Voraussetzungen“) sind sämtliche, gesetzlich vorgesehenen allgemeinen und besonderen Voraussetzungen der Gewerbeanmeldung erfasst (vgl §§ 13, 14 und §§ 16 ff sowie sonst vorgeschriebene Voraussetzungen). Daher darf zB ein Erbe mit fremder Staatsangehörigkeit gem Abs 2 ein Gewerbe anmelden, selbst wenn er über keinen entsprechenden Aufenthaltstitel verfügt (vgl § 14). In Anbetracht der kurzen Dauer der Inanspruchnahme der Begünstigung gem Abs 2 (idR bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres) erscheint diese Begünstigung sachlich gerechtfertigt. Der denkbare Fall, dass eine unter Sachwalterschaft gestellte (also „nicht eigenberechtigte“) Person die Begünstigung des Abs 2 auf Dauer in Anspruch nimmt, ist wohl vernachlässigbar. Das Sonderrecht des Abs 2 bezieht sich auf grundsätzlich alle Gewerbe.

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Abs 2 sieht eine Sonderregelung/Begünstigung für bestimmte Personen bei 6 Anmeldung eines Gewerbes insofern vor, als diese Personen bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 2 „trotz Nichterfüllung der persönlichen Voraussetzungen“ ein Gewerbe anmelden dürfen. Abs 2 richtet sich einerseits an „nicht eigenberechtigte Personen“, also an Personen, die entweder das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (vgl § 21 Abs 2 ABGB), oder an unter Sachwalterschaft gestellte („behinderte“) Personen (vgl § 268 ABGB); andererseits an „eigenberechtigte Personen, die noch nicht das 24. Lebensjahr zurückgelegt haben“, also an Personen ab Vollendung des 18. und bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres. Diese Personen können ein Gewerbe „trotz Nichterfüllung der persönlichen Voraussetzungen“ (zB fehlende Eigenberechtigung, fehlender Befähigungsnachweis) anmelden, wenn aufgrund einer Rechtsnachfolge von Todes wegen (zB Testament) oder einer Schenkung auf den Todesfall (§ 956 ABGB) „mehr als die Hälfte eines Gewerbebetriebs“ auf sie übergegangen ist und hinsichtlich dieses Gewerbebetriebs keine Fortbetriebsrechte überlebender Ehegatten (§ 41 Abs 1 Z 2) oder von Kindern, Wahlkindern oder Kindern der Wahlkinder (§ 41 Abs 1 Z 3) bestehen. Ist unklar, ob „mehr als die Hälfte eines Gewerbebetriebs“ übertragen wurde, hat die Behörde die Frage sachverständig prüfen zu lassen. – Wird ein Gewerbebetrieb bloß zur Hälfte oder darunter übertragen, kommt eine Anwendung der Sonderregel des Abs 2 nicht in Betracht. Gleiches gilt, wenn eine eigenberechtigte Person – zB im Zeitpunkt der Einantwortung eines Testaments oder des Fälligwerdens einer Schenkung auf den Todesfall – das 24. Lebensjahr bereits zurückgelegt hat. 251

§8

Allgemeine Bestimmungen

Die Vorschrift des Abs 2 begünstigt vor allem – aber nicht nur – nicht fortbetriebsberechtigte Erben (sofern sie „mehr als die Hälfte“ eines Gewerbebetriebs übertragen erhalten): „Die Voraussetzungen, unter denen nicht eigenberechtigte Personen ein Gewerbe ausüben können, waren in § 2 Abs 2 GewO 1859 geregelt. Die Fälle, in denen die Bestimmungen über die Erlangung der Gewerbeberechtigung durch eine nicht eigenberechtigte Person zur Anwendung kamen, waren selten; es handelte sich regelmäßig um die Fortführung eines Familienbetriebes auf Rechnung eines nicht fortführungsberechtigten Erben (vgl § 41 Abs 1 Z 3) oder Legatars. Diesen Erfordernissen trägt die Bestimmung des § 8 Abs 2 Rechnung. Die Gewerbeausübung ist – wie bisher – von der Bestellung eines Gf abhängig.“ (EB 1973) „Auch den nicht fortbetriebsberechtigten Erben wird durch § 8 Abs 2 die Möglichkeit gegeben, das Gewerbe durch einen Gf bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres auszuüben.“ (EB 1973) 7 Aus der Formulierung „. . . hinsichtlich dieses Gewerbebetriebes keine Fortbetriebsrechte . . . bestehen“ folgt unmissverständlich, dass eine Anwendung des Abs 2 nicht in Betracht kommt, wenn eines der Fortbetriebsrechte gem § 41 Abs 1 Z 2 oder 3 zur Anwendung kommt („Vorrang des Fortbetriebsrechts“; Potacs, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht 2, Bd 1, 31). Die erwähnten Fortbetriebsrechte sind von der Möglichkeit zur Gewerbeanmeldung gem § 8 Abs 2 klar zu unterscheiden: Beim Fortbetriebsrecht handelt es sich um das Recht, einen Gewerbebetrieb „aufgrund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person“ fortzuführen (§ 41 Abs 1). Im Fall des § 8 Abs 2 hingegen handelt es sich um (neu anzumeldende) Gewerbeberechtigungen, bei denen die Besonderheit besteht, dass der Gewerbeinhaber nicht die gem der GewO vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben erfüllen muss. (idS DE 1973) Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass beim Fortbetriebsrecht – anders als bei einer Anmeldung nach § 8 – von der Bestellung eines Gf Nachsicht erteilt werden kann (vgl § 41 Abs 4 zweiter Satz). 8 Für die Anmeldung eines Gewerbes gem Abs 2 ist ein gewerberechtlicher Gf zu bestellen, der die persönlichen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung erfüllen muss. Meldet eine eigenberechtigte Person (die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet hat) ein Gewerbe nach Abs 2 an, hat sie selbst den Gf zu bestellen. Bei nicht eigenberechtigten Personen hat der gesetzliche Vertreter (zB Elternteil, Vormund) die Gewerbeanmeldung vorzunehmen (vgl § 339) und den Gf zu bestellen (vgl § 39 Rz 12). Mit der Neuformulierung wurde der Abschaffung des gew Pächters (vgl Art I Z 40 GewRNov 2002) Rechnung getragen: „Durch die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters entsteht in zahlreichen Bestim252

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§8

mungen ein legistischer Anpassungsbedarf, dem Rechnung zu tragen ist.“ (EB 2002) Abs 3 regelt – im rechtssystematischen Zusammenhang mit Abs 1 – den Ver- 9 lust der Eigenberechtigung. Wird danach eine Person – während aufrechter Gewerbeberechtigung – unter Sachwalterschaft gestellt (vgl § 268 ABGB) und verliert sie dadurch ihre „Eigenberechtigung“, bedeutet dies nicht „automatisch“ den Verlust der Gewerbeberechtigung: In einer solchen Situation darf das Gewerbe durch die unter Sachwalterschaft gestellte Person „weiter“ (aufgrund der erworbenen Gewerbeberechtigung) ausgeübt werden, uzw „durch einen vom gesetzlichen Vertreter bestellten Geschäftsführer“. Zeitpunkt des Verlustes der Eigenberechtigung ist die Bestellung eines Sachwalters durch Gerichtsbeschluss (vgl § 273 ABGB). Ab diesem Zeitpunkt ist vom gesetzlichen Vertreter ein gewerberechtlicher Gf zu bestellen. Die Bestellung ist bei der BezVBeh anzuzeigen (vgl § 39 Abs 4); bei Ausübung eines Gewerbes gem § 95 ist die Bestellung eines Gf genehmigungspflichtig (vgl § 95 Abs 2). – Wird kein gewerberechtlicher Gf bestellt, ist die Gewerbeberechtigung vom gesetzlichen Vertreter zurückzulegen. Gem § 363 Abs 4 kann die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde in Ausübung ihres Aufsichtsrechts allenfalls mit Bescheid die Löschung der Eintragung im Gewerberegister verfügen. Mit der Neuformulierung wurde der Abschaffung des gew Pächters (vgl Art I Z 40 GewRNov 2002) Rechnung getragen: „Durch die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters entsteht in zahlreichen Bestimmungen ein legistischer Anpassungsbedarf, dem Rechnung zu tragen ist.“ (EB 2002) Das Sonderrecht nach Abs 2 können nur „nicht eigenberechtigte Personen“ 10 oder „eigenberechtigte Personen, die noch nicht das 24. Lebensjahr zurückgelegt haben“ in Anspruch nehmen; nur bei diesen beiden Personengruppen weicht die GewO (bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs 2) vom Grundsatz ab, dass für die Anmeldung eines Gewerbes alle Gewerbevoraussetzungen vorliegen müssen. Hier knüpft Abs 4 an und normiert, wie vorzugehen ist, wenn eine Person das 24. Lebensjahr erreicht oder die Eigenberechtigung erlangt hat: Legt danach eine eigenberechtigte Person das 24. Lebensjahr zurück oder erlangt eine Person, die bereits 24 Jahre alt ist, die Eigenberechtigung (wieder) (und musste sie gem Abs 2 bei der Gewerbeanmeldung die persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllen), so darf eine solche Person das Gewerbe nur dann weiter ausüben, „wenn sie nunmehr diesen Voraussetzungen genügt“. Sofern also eine Person bei Anmeldung des Gewerbes den persönlichen Voraussetzungen gem Abs 2 noch „nicht entsprechen“ musste, so hat diese Person entweder bei Erreichen des 24. Lebensjahres oder bei Erlangung der Eigenberechtigung die Gewerbevoraussetzungen persönlich zu erbringen. Handelt es sich beim ausgeübten Gewerbe um ein reglemen253

§9

Allgemeine Bestimmungen

tiertes Gewerbe (§ 94), kommt auch hier § 16 Abs 1 zur Anwendung; kann danach ein Einschreiter den Befähigungsnachweis nicht selbst erbringen, hat er einen Gf zu bestellen. Es ist nämlich kein sachlicher Grund erkennbar, warum diese Bestimmung nicht auch im Fall des Abs 4 zur Anwendung kommen soll. „Mit dieser Bestimmung soll eine offenkundige Lücke geschlossen werden. Hat zB eine eigenberechtigte Person das 24. Lebensjahr zurückgelegt, so soll nicht davon abgesehen werden, zu prüfen, ob diese Person den Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes genügt (so zB den Befähigungsnachweis erbringt). Abs 4 soll auch verhindern, dass die Bestimmungen der §§ 13 und 14 durch die vorsorgliche Anmeldung des Gewerbes für einen Minderjährigen umgangen werden.“ (EB 1973) 11 Tritt ein Fall des Abs 4 ein (wird zB eine eigenberechtigte Person 24 Jahre alt), ist die persönliche Ausübung des Gewerbes der Behörde anzuzeigen. – Hinsichtlich des Verfahrens der Anzeige vgl § 345; Strafbestimmung für den Fall, dass ein Gewerbe über den Zeitpunkt des Abs 4 hinaus ausgeübt wird, ohne dass die persönliche Ausübung angezeigt wird, ist § 368. 12 Gewerbebehörden sind danach verpflichtet, alle personenbezogenen Bezeichnungen (zB Meister/Meisterin; Geschäftsführer/Geschäftsführerin) entsprechend dem Geschlecht des Trägers zu verwenden. Durch die GewRNov 1997 wurde aus der Kann- eine Mussbestimmung; vgl zur früheren Fassung EB 1992: „Diese Bestimmung bringt iSd GleichbehandlungsG zum Ausdruck, dass alle in diesem BG vorkommenden persönlichen Bezeichnungen (etwa Meister, Prüfungswerber, Beisitzer) in ihrer männlichen und weiblichen Form gebraucht werden können (jetzt: müssen). Bezeichnungen von Gewerben haben demgegenüber sachlichen Charakter.“

§ 9. (1) 1 Juristische Personen 2, 3, 4 und eingetragene Personengesellschaften (offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften) 5, 6, 7 können Gewerbe ausüben 8, 9, müssen jedoch einen Geschäftsführer 10, 11, 12 (§ 39) bestellt haben 13, 14, 15, 16. [Art I Z 2 BibuG]

(2) Scheidet der Geschäftsführer aus17, so darf das Gewerbe bis zur Bestellung18 eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten19, weiter ausgeübt werden20. Die Behörde hat diese Frist zu verkürzen21, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist oder in den vorangegangenen zwei Jahren vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe insgesamt länger als sechs Monate ohne Geschäftsführer ausgeübt wurde22. 254

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§9

[Art I Z 14.2 GewRNov 2002]

(3) Sofern eingetragene Personengesellschaften 23 ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist 24, ausüben wollen, muß ein persönlich haftender 25 Gesellschafter, der nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist 26, oder ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer zum Geschäftsführer (§ 39) bestellt werden27. Diese Bestimmung gilt nicht für die in § 7 Abs. 5 angeführten Gewerbe, die in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden28; weiters ist diese Bestimmung im Falle des Todes des Geschäftsführers (§ 39) nicht anzuwenden, wenn die Gesellschaft nach dem Tod dieses persönlich haftenden Gesellschafters das Gewerbe weiter ausübt, bis zur Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung nach diesem Gesellschafter, im Falle des vorherigen Ausscheidens der Verlassenschaft aus der Gesellschaft nur bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens. [Art I Z 3 BibuG]

(4) Ist eine juristische Person persönlich haftende Gesellschafterin einer eingetragenen Personengesellschaft 29, 30, so wird dem Abs. 3 auch entsprochen, wenn zum Geschäftsführer (§ 39) dieser Personengesellschaft eine natürliche Person bestellt wird, die dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der betreffenden juristischen Person angehört, oder die ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer dieser juristischen Person ist. [Art I Z 5 BibuG]

(5) Ist eine eingetragene Personengesellschaft 31 persönlich haftende Gesellschafterin einer anderen solchen Personengesellschaft, so wird dem Abs. 3 auch entsprochen, wenn zum Geschäftsführer (§ 39) eine natürliche Person bestellt wird, die ein persönlich haftender Gesellschafter der betreffenden Mitgliedsgesellschaft ist und die innerhalb dieser Mitgliedsgesellschaft die im Abs. 3 für den Geschäftsführer vorgeschriebene Stellung hat. Dieser Mitgliedsgesellschaft muß innerhalb der eingetragenen Personengesellschaft die im Abs. 3 für den Geschäftsführer vorgeschriebene Stellung zukommen. [Art I Z 4 und 5 BibuG]

(6) Ist eine juristische Person persönlich haftende Gesellschafterin einer eingetragenen Personengesellschaft und ist diese Personengesellschaft 31 persönlich haftende Gesellschafterin einer anderen solchen Personengesellschaft 32, so wird dem Abs. 3 auch entsprochen, wenn zum Geschäftsführer 255

§9

Allgemeine Bestimmungen

(§ 39) der zuletzt genannten Personengesellschaft eine Person bestellt wird, die dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehört, wenn weiters die juristische Person innerhalb der Mitgliedsgesellschaft die im Abs. 3 vorgeschriebene Stellung hat und wenn schließlich dieser Mitgliedsgesellschaft innerhalb ihrer Mitgliedsgesellschaft ebenfalls die im Abs. 3 vorgeschriebene Stellung zukommt. [Art I Z 6 BibuG] Literatur: Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 127 ff; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht (2010); Feil, ecolex-Checklist: Gewerbeanmeldung, ecolex 1990, 793; Grillberger, Österreichisches Sozialrecht 7 (2008); Harrer, Die Personengesellschaft als Trägerin eines Unternehmens (2010); Holoubek, Gewerbebefugnis und Bietergemeinschaften – zum Verhältnis von Gewerbe- und Vergaberecht, RPA 2003, 263 ff; Jabornegg/Artmann (Hrsg), UGB-Kommentar 2 (2010); Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008); Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1 ff (insb 47 ff); Puntigam/ Schwar, Gewerberecht und (wissenschaftliche) Forschung an Universitäten und Fachhochschulen, zfhr 2004, 129 ff; Straube/Aicher (Hrsg), Handbuch zur Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea) (2006); Thienel, Die „Firma“ im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1996, 201 ff und 248 ff; Umfahrer, GmbH – Handbuch für die Praxis6 (2008); Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff.

1 „Das neue Unternehmensgesetzbuch – UGB – lässt die bisherigen Personengesellschaften des Handelsrechts als Rechtsträger erst mit der Eintragung in das Firmenbuch entstehen (s §§ 123 und 161 UGB). Die offene Handelsgesellschaft erhält die Bezeichnung „offene Gesellschaft“ (§ 106 UGB). Die Kommanditgesellschaft behält ihre Bezeichnung bei. Die offenen Gesellschaften und Kommanditgesellschaften dürfen zu jedem erlaubten Zweck gegründet werden, wobei ihre Eintragung in das Firmenbuch nicht mehr vom Vorliegen eines bilanzpflichtigen Unternehmens abhängig ist. Daher werden durch das UGB die Rechtsformen der eingetragenen Erwerbsgesellschaften (Offene Erwerbsgesellschaft – OEG, Kommanditerwerbsgesellschaft – KEG) nicht mehr aufrechterhalten, bestehende Gesellschaften dieser Rechtsform werden ex lege entweder zu einer offenen Gesellschaft – OG oder einer Kommanditgesellschaft – KG (s § 907 Abs 2 UGB). Die derzeit in der GewO vorhandenen Begriffe „Personengesellschaft(en) des Handelsrechts“ bzw „eingetragene Erwerbsgesellschaft(en)“ stimmen somit ab 1.1.2007 mit der Terminologie des UGB nicht mehr überein. Anstelle der Begriffe „Personengesellschaft(en) des Handelsrechts“ ist künftig der Begriff „eingetragene Personengesellschaft(en)“, anstelle „offene Handelsgesellschaft“ bzw „offene Erwerbsgesellschaft“ der Begriff „offene Gesellschaft“ und der Begriff „Kommanditgesellschaft“ anstelle „Kommandit-Erwerbsgesellschaft“ zu verwenden (vgl § 19 Abs 1 Z 1 und 2 sowie § 907 Abs 4 Z 2 UGB)“. (AB 1578 BlgNR 22. GP) 256

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§9

Abs 1 regelt die Gewerberechtsfähigkeit rechtlicher Gebilde und knüpft da- 2 bei an den einschlägigen Organisationsbestimmungen an (AktienG, GmBHG, VerG 2002 etc). Gewerberechtsfähig sind grundsätzlich alle Arten von juristischen Personen, also: juristische Personen privaten Rechts, wie zB GmbH, AG, Europäische Gesellschaft (Societas Europaea – SE; vgl SEG), Vereine, Genossenschaften, politische Parteien, Privatstiftungen, einschließlich der von der öffentlichen Hand beherrschten juristischen Personen privaten Rechts (zB ASFINAG, ÖBB Holding AG); ferner juristische Personen öffentlichen Rechts, also die Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden) sowie sonstige (selbständige) Körperschaften, Anstalten, Stiftungen und Fonds öffentlichen Rechts (zB Gemeindeverbände, Kammern, Universitäten [§ 4 UG 2002]; gesetzlich anerkannte Kirchen und Religionsgemeinschaften, ORF, Bundesmuseen als Anstalten öffentlichen Rechts gem Bundesmuseen-G BGBl I 2002/14 idF BGBl I 2009/52). – Fachhochschulen sind vielfach als Vereine iS des VerG 2002 organisierte Einrichtungen, denen nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen die Bezeichnung „Fachhochschule“ verliehen wurde (vgl § 15 FHStG), und als solche gewerberechtsfähig. Gem Art I § 1 Abs 4 ParteienG erlangt eine politische Partei unter bestimmten Voraussetzungen Rechtspersönlichkeit. Politische Parteien sind daher im Grund des § 9 Abs 1 GewO auch gewerberechtsfähig. Dies gilt freilich nur für die Gesamtpartei; Teilorganisationen (zB Landes- oder Bezirksorganisationen etc) kommt mangels eigenständiger Rechtspersönlichkeit keine Gewerberechtsfähigkeit zu. Erlangt eine Gebietskörperschaft (zB Gemeinde) eine Gewerbeberechtigung, fungiert in aller Regel ein Bediensteter als gewerberechtlicher Gf. Hinsichtlich der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit einer juristischen Person vgl § 9 VStG sowie § 370 Rz 4. Gem Art XXI Z 1 FBG, BGBl 1991/10, entfielen in § 9 Abs 1 nach den Worten 3 „juristische Personen“ die Worte „im Rahmen ihres Wirkungsbereiches“; der Entfall dieser Wortfolge ist wie folgt zu erklären: „Diese Worte bringen – offenbar im Rahmen einer überholten ‚ultra vires-Lehre‘ – zum Ausdruck, dass juristische Personen vom gewerberechtlichen Standpunkt Gewerbe nur insoweit ausüben können, als diese Gewerbeausübung mit den für die betreffende juristische Person geltenden Vorschriften sowie mit deren Satzung, Gesellschaftsvertrag und ähnlichem im Einklang steht, welcher wiederum aus dem im (bisherigen) Handelsregister ersichtlichen Gegenstand des Unternehmens bestimmt wurde. Es wird sich daher in Hinkunft erübrigen, dass die Gewerbebehörde prüft, ob ein angemeldetes Gewerbe im handelsrechtlichen Unternehmensgegenstand einer Kapitalgesellschaft Deckung findet oder nicht. Eine solche Überprüfung wäre auch ohne Einsichtnahme in die Urkundensammlung, wo die Satzung aufliegt, gar nicht mehr möglich, da das Hauptbuch den Unternehmensgegenstand nicht mehr enthält. Mit dieser harmoni257

§9

Allgemeine Bestimmungen

sierten Neuregelung im Bereich des Handelsrechts und des Gewerberechts werden nach Auffassung des Justizausschusses den Parteien Mühe und Ärger – vor allem zahlreiche nachträgliche Satzungsänderungen – und den Behörden überflüssige Verwaltungsarbeit erspart, die bisher ohne erkennbaren Sinn war, sind doch moderne Kapitalgesellschaften heute in jeder Richtung rechtsfähig, ohne im Außenverhältnis auf einen statutarischen Wirkungsbereich eingeschränkt zu sein.“ (AB zum FBG, 23 BlgNR 18. GP) 4 Eine auf europarechtlicher Grundlage beruhende Gesellschaftsform ist die „Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung“ (EWIV; vgl EWIVVO [EWG] 2137/85 sowie das zur Durchführung erlassene EWIVG); näher dazu Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/656 ff. Zweck einer EWIV ist, die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder zu erleichtern oder zu entwickeln sowie die Ergebnisse der Tätigkeit zu verbessern oder zu steigern (Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/661). Die EWIV weist personengesellschaftliche Züge, aber auch körperschaftliche Elemente auf; sie wird insgesamt aber einer (eingetragenen) Personengesellschaft gleichgehalten (vgl Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/656). Ihr kommt daher Gewerberechtsfähigkeit zu. 5 Gewerberechtsfähig sind ferner eingetragene Personengesellschaften, nämlich offene Gesellschaften (vgl §§ 105 bis 160 UGB; dazu Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/87 ff) und Kommanditgesellschaften (vgl §§ 161 bis 177 UGB; dazu Schörghofer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/680 ff). Der Begriff „Personengesellschaften des Handelsrechts“ als Oberbegriff für OGH und KG besteht seit Inkrafttreten des UGB nicht mehr; stattdessen wird die Bezeichnung „eingetragene Personengesellschaften“ verwendet (Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/93). Offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften erlangen Rechtsfähigkeit nunmehr erst mit Eintragung ins Firmenbuch (OG: § 123 UGB, näher dazu Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/188; KG: § 123 Abs 1 iVm § 161 Abs 2 UGB, näher dazu Schörghofer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/734). Daran knüpft Abs 1 an und normiert, dass „eingetragenen“ (also bereits allgemein rechtsfähigen) Personengesellschaften auch Gewerberechtsfähigkeit zukommen soll. Die Gewerbeberechtigung des bisherigen Alleininhabers eines Unternehmens oder die des eintretenden Gesellschafters, aber auch die sämtlicher Gesellschafter einer OHG (jetzt: OG) ist keine ausreichende Grundlage für die Ausübung des Gewerbes durch eine OHG (jetzt: OG) (VwSlg 6571 A/1965). 6 Die stille Gesellschaft wird in § 179 UGB umschrieben als Beteiligung eines stillen Gesellschafters („Stiller“) am Unternehmen, das ein anderer betreibt, durch Leistung einer Vermögenseinlage, die in das Vermögen des Unterneh258

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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mensinhabers übergeht. Ihr kommt keine eigene Rechtspersönlichkeit zu (näher Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/954). Einer solchen stillen Gesellschaft kommt kraft § 9 GewO auch keine Gewerberechtsfähigkeit zu. – Die gewerberechtliche Situation eines an einer stillen Gesellschaft Beteiligten ist wie folgt zu beurteilen: Ein stiller Gesellschafter bedarf nur dann keiner Gewerbeberechtigung, wenn sich seine Beteiligung an einem fremden gew Unternehmen auf die Einbringung einer Vermögenseinlage mit ziffernmäßig begrenzter Höhe beschränkt, also nicht mehr als eine (finanzielle) Beteiligung am Unternehmen eines Dritten vorliegt. Hingegen weist eine darüber hinausgehende Vereinbarung einer Arbeitsleistung auf das Vorliegen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hin (VwSlg 12.078 A/1986; ähnlich VwSlg 7016 A/1966; 2995 A/1953; vgl dazu § 1 Rz 23). In einem solchen Fall gemeinsamer Tätigkeit benötigt auch ein Beteiligter eine Gewerbeberechtigung. Gesellschaften bürgerlichen Rechts (§ 1175 ABGB) kommt keine eigene 7 Rechtspersönlichkeit zu (näher dazu Nowotny, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/25); sie sind weder juristische Personen noch eingetragene Personengesellschaften und können daher gem § 9 Abs 1 nicht Träger einer Gewerbeberechtigung sein. Bei einer gemeinsamen Tätigkeit von mehreren Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (zB einer ARGE) bedarf daher – unabhängig davon, wer im Rahmen dieser Gesellschaft die Leistung tatsächlich erbringt – jeder Gesellschafter einer eigenen Gewerbeberechtigung (vgl zB VwGH 20.10.1961, 2355/60; 21.10.1970, 1765/69; VwSlg 12.078 A/1986). – Gleichzeitig kann – wegen des Mangels der Gewerberechtsfähigkeit – eine Gewerbeausübung in Bezug auf eine derartige Gesellschaft nicht dieser, sondern nur unmittelbar ihren Mitgliedern zugerechnet werden. Es belastet daher einen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, wenn die Behörde der Bfrin vorwirft, sie habe es als Gesellschafterin einer GesBR zu verantworten, dass das Baumeistergewerbe unbefugt ausgeübt worden sei, nicht aber, dass sie selbst das Baumeistergewerbe unbefugt ausgeübt habe (vgl etwa VwGH 22.11.1994, 93/04/0107, hier: in Gründung stehende GmbH; ähnlich 21.10.1970, 1765/ 69). Bei gemeinsamer Tätigkeit mehrerer Gesellschafter einer GesBR bedarf sohin – unabhängig davon, wer im Rahmen dieser Gesellschaft die Leistung selbst tatsächlich erbringt – jeder Gesellschafter einer eigenen Gewerbeberechtigung. Es genügt nicht, dass jede Rechtsperson in einer GesBR für jene Tätigkeit die Gewerbeberechtigung besitzt, die dieser zugedacht ist (VwGH 11.4.1980, 2161/78; 20.1.1989, 88/04/0107). Der Zusammenschluss zweier GmbH zu einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mit dem Ziel, Bauaufträge bestimmter Art durchzuführen, stellt sich als eine GesBR iSd § 1175 ABGB dar (VwGH 22.11.1994, 93/04/0108, sowie die stRsp der Zivilgerichte, zB OGH 25.3.2003, 1 Ob 110/02m), der Rechts259

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Allgemeine Bestimmungen

persönlichkeit fehlt (VwGH 19.1.1995, 93/18/0230). Gleiches gilt für den Zusammenschluss einer GmbH und einer Personengesellschaft des Handelsrechts (hier: GmbH & Co KG; jetzt: eingetragene Personengesellschaft) (VwGH 18.1.2005, 2004/05/0068). – Zur Vertretung wie zur Geschäftsführung einer GesBR sind grundsätzlich alle Teilhaber berufen. Sowohl die Geschäftsführung als auch die Vertretung kann jedoch im Gesellschaftsvertrag abweichend geregelt werden (VwGH 25.9.1999, 92/09/0138). Für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften bei Erfüllung des im Arbeitsgemeinschaftsvertrag genannten Bauauftrags sind daher primär die Gesellschafter, im Beschwerdefall deren satzungsgemäß nach außen berufenen Organe, strafrechtlich verantwortlich (VwGH 18.1.2005, 2004/05/0068). Eine GesBR (wie zB eine Arbeitsgemeinschaft für die Errichtung eines Bauwerks) kann nicht Träger von Rechten und Pflichten sein, außer wenn durch Gesetz eine solche Rechtsstellung eingeräumt ist. Eine derartige Rechtsstellung kommt aber einer solchen Gesellschaft weder in Ansehung einer möglichen Gewerbeberechtigung noch auch einer Nachbarschaft in Bezug auf eine gew BA zu (VwGH 22.11.1988, 88/04/0071). Das UGB normiert ergänzende Bestimmungen zur GesBR, bringt aber in Bezug auf die gewerberechtliche Stellung der GesBR keine grundsätzliche Änderung. Die ergänzende Bestimmung des § 178 UGB legt fest, dass, sofern Gesellschafter einer unternehmerisch tätigen GesBR, die unter eigenem Namen auftritt, handeln, daraus alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet werden. Überschreitet eine GesBR den Schwellenwert des § 189 UGB, sind die beteiligten Personen zur Eintragung der Gesellschaft als offene Gesellschaft oder als Kommanditgesellschaft verpflichtet (vgl § 8 Abs 3 UGB). Einer GesBR kann auch am Schnittpunkt von Gewerbe- und Vergaberecht Bedeutung zukommen: Bewirbt sich zB eine Bietergemeinschaft um eine als Gesamtauftrag ausgeschriebene Leistung, so ist zu fragen, ob alle Mitglieder der Bietergemeinschaft alle erforderlichen Gewerbeberechtigungen für einen Gesamtauftrag nachweisen müssen. Dazu ist grundsätzlich zu sagen, dass jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft zwar über eine spezifische Berufsbefugnis, insb Gewerbeberechtigung verfügen muss, dass es dabei aber nur darauf ankommt, dass insgesamt sämtliche für die Erbringung der geforderten Leistungen erforderliche Befugnisse durch die Mitglieder einer Bietergemeinschaft abgedeckt sind (idS Holoubek, RPA 2003, 263 ff; entgegen BVA 28.1.2002, N127/01-29 = RdW 2002, 223). – Zur rechtlichen Behandlung von Arbeits- und Bietergemeinschaften im Vergabeverfahren vgl insb § 20 Abs 2 BVergG 2006. 8 Gem § 17 Abs 1 UGB ist die „Firma“ der in das Firmenbuch eingetragene Name eines Unternehmers, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. – Ein Unternehmer kann in Verfahren vor Gerichten oder Verwaltungsbehörden seine Firma als Parteibezeichnung führen und mit seiner Firma als Partei bezeichnet werden. Für Einzelunternehmer gilt dies nicht 260

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in Strafverfahren (§ 17 Abs 2 UGB). Die Firma muss zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen; sie darf nicht irreführend sein (§ 18 UGB). – Bei einer eingetragenen offenen Gesellschaft muss die Firma die Bezeichnung „offene Gesellschaft“/„OG“ enthalten; bei einer KG muss die Firma die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“/„KG“ enthalten (vgl § 19 Abs 1 UGB). Bei einer GmbH muss der Gesellschaftsvertrag jedenfalls ua „die Firma und den Sitz der Gesellschaft“ bestimmen (§ 4 GmbHG). Die Firma einer GmbH muss die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ enthalten; die Bezeichnung kann abgekürzt werden (§ 5 GmbHG). Die Firma einer AG hat die Bezeichnung „Aktiengesellschaft“ zu enthalten; die Bezeichnung kann abgekürzt werden (§ 4 AktienG). Da unter Firma lediglich der Name zu verstehen ist, unter dem ein Kaufmann (jetzt: Unternehmer) seine Geschäfte betreibt und mit dem er fertigt, mithin unter Firma keineswegs eine juristische Person oder eine Gesellschaft, sondern höchstens deren protokollierter Registername verstanden werden kann, so kann eine Firma als solche auch nicht Träger einer Gewerbeberechtigung sein (VwSlg 1247 A/1950). Die Firma des Einzelkaufmannes (jetzt: Einzelunternehmer) ist nur Kennzeichen des Unternehmens, dessen Rechtsträger der Kaufmann als physische Person ist. Sie stellt somit nicht die Bezeichnung eines Rechtssubjektes dar. Mit der Firma einer juristischen Person hingegen wird eben das betreffende mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Gebilde bezeichnet (VwGH 14.6.1988, 88/04/0065). – Vgl dazu auch Thienel, ÖJZ 1996, 201 ff und 248 ff. Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften dürfen ein Ge- 9 werbe grundsätzlich nur während der Zeit ihres rechtlichen Bestands ausüben, beginnend mit der Erlangung der Rechtspersönlichkeit und endend mit Untergang der juristischen Person (vgl § 11 Abs 1) bzw (bei eingetragenen Personengesellschaften) mit Auflösung der Gesellschaft oder im Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation (vgl § 11 Abs 2). AG und GmbH erlangen ihre Rechtspersönlichkeit grundsätzlich mit Eintragung in das FB (§ 2 Abs 1 erster Satz GmbHG; § 34 Abs 1 erster Satz AktienG); dies gilt nunmehr auch für offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften, auch sie entstehen durch Eintragung ins FB als Rechtsperson (OG: § 123 UGB, näher dazu Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/188; KG: § 123 Abs 1 iVm § 161 Abs 2 UGB, näher dazu Schörghofer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/734). Vereine (nach VereinsG 1951) erlangten mit Konstituierung durch die Hauptversammlung Rechtspersönlichkeit (VfSlg 8114/1977; VwGH 15.12.1988, 84/08/ 0242; 0243), gem § 2 Abs 1 VerG 2002 entsteht ein Verein „als Rechtsperson“ mit Ablauf der vier- bzw sechswöchigen Frist gem § 13 Abs 1 VerG 2002 oder mit früherer Erlassung eines Bescheids gem § 13 Abs 2 VerG 2002. 261

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Allgemeine Bestimmungen

10 Wichtigster Fall eines gesetzlich vorgesehenen („obligatorischen“/„notwendigen“) Gf; welchen Voraussetzungen ein gem Abs 1 zu bestellender Gf entsprechen muss, regelt § 39 (vgl § 39 Rz 11 ff). In Hinsicht auf den Gf einer eingetragenen Personengesellschaft, die ein reglementiertes Gewerbe (vgl § 94) auszuüben beabsichtigt, normieren die Bestimmungen des § 9 Abs 3 bis 6 besondere Vorschriften. – Grundsätzlich ist die Bestellung eines Gf lediglich anzeigepflichtig (vgl § 39 Abs 4); bei den in § 95 Abs 1 angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Gf jedoch genehmigungspflichtig (vgl § 95 Abs 2). Im letzteren Fall gilt, was der VwGH hinsichtlich der früheren (vor der GewRNov 2002 geltenden) Rechtslage festgestellt hat: Unter „gewerberechtlicher Gf“ ist bei einem bewilligungspflichtigen Gewerbe nur ein von der Behörde genehmigter Gf zu verstehen. Mit der bloßen Bestellung durch den Gewerbeinhaber und mit dem Ansuchen um Genehmigung der Bestellung wird der Gf noch nicht zum gewerberechtlichen Gf eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes (VwGH 24.5.1994, 94/04/0065). 11 Übt eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft ein freies Gewerbe (§ 5 Abs 2) aus, bestehen keine Einschränkungen bei der Wahl des Gf in der Form, dass lediglich Personen bestellt werden dürften, welche dem gesetzlichen Vertretungsorgan (zB Vorstand einer AG) angehören oder eine bestimmte Funktion (zB Prokurist) beim Gewerberechtsträger ausüben; beabsichtigt eine juristisch Person oder eingetragene Personengesellschaft jedoch ein Gewerbe auszuüben, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, bestehen derartige gesetzliche Beschränkungen (vgl bzgl juristischer Personen: § 39 Abs 2; bzgl eingetragener Personengesellschaften: § 9 Abs 3 bis 6). Dem von den juristischen Personen bestellten Gf muss weder die Stellung eines leitenden Organs zukommen, noch muss er persönlich haftender Gesellschafter sein, sondern es kann zB auch ein Angestellter mit dieser Funktion betraut werden. (VwSlg 2710 A/1952; gilt jetzt nur, wenn eine juristische Person ein freies Gewerbe gem § 5 Abs 2 ausübt) 12 Mit der GewRNov 2002 wurde die (bis dahin vorgesehene) Möglichkeit beseitigt, dass juristische Personen bzw Personengesellschaften des Handelsrechts (jetzt: eingetragene Personengesellschaften) für die Ausübung ihres Gewerbes auch einen Pächter bestellen konnten: „Durch die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters entsteht in zahlreichen Bestimmungen ein legistischer Anpassungsbedarf, dem Rechnung zu tragen ist.“ (EB 2002) 13 Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften haben gleichzeitig mit der Erstattung der Gewerbeanmeldung die Bestellung eines Gf anzuzeigen (vgl § 39 Abs 4) bzw bei der Anmeldung eines der in § 95 Abs 1 angeführten Gewerbe um Genehmigung der Bestellung eines Gf anzusuchen (vgl § 95 Abs 2): Juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts 262

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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(jetzt: eingetragene Personengesellschaften) müssen dem im § 9 Abs 1 genannten Erfordernis jedenfalls im Zeitpunkt des Entstehens der Gewerbeberechtigung und in der Folge im Falle der Ausübung des Gewerbes entsprechen (VwSlg 9697 A/1978; ähnlich zB VwGH 11.4.1980, 731/79; 12.6.1981, 81/ 04/0081-0083 und 19.3.1985, 83/04/0170, 0172). – Ist im Zeitpunkt der Erstattung der Gewerbeanmeldung kein Gf bestellt, hat die Behörde – mangels Erfüllung der Voraussetzung des § 9 Abs 1 – die Gewerbeausübung zu untersagen (vgl § 340 Abs 3). – Zum „konstitutiven Charakter“ einer Gewerbeanmeldung sowie zur Notwendigkeit, dass im Anwendungsbereich des § 9 Abs 1 die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen iSd § 340 Abs 1 auch in Ansehung des bestellten Gf im Zeitpunkt der Anmeldung gegeben sein müssen, vgl § 340 Rz 10. In diesem Sinne hat auch der VwGH die Verweigerung einer beantragten Konzession (jetzt: Untersagung der Ausübung des Gewerbes gem § 95 Abs 1) mangels Benennung eines gewerberechtlichen Gf ohne weitere Prüfung der sonst geforderten Voraussetzungen nicht als rechtswidrig bezeichnet (VwGH 29.1.1991, 90/04/0218–0221). Wird anlässlich der Anmeldung eines Gewerbes gem § 95 Abs 1 durch eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft nicht um die Genehmigung der Bestellung eines Gf angesucht (vgl § 95 Abs 2), dann entspricht es allerdings einer gewissen Gewerbepraxis, dass die Partei darauf hingewiesen wird, dass ohne Bestellung eines Gf die Gewerbeanmeldung zu versagen ist. Ergibt sich aus der Gewerbeanmeldung, dass der bestellte Gf einer Feststellung der individuellen Befähigung (§ 19) bedarf, gilt gem § 340 Abs 1 als Tag der Gewerbeanmeldung der Tag, an dem diese Feststellung rechtswirksam erfolgt ist. Wird für die Gewerbeanmeldung eines in § 95 Abs 1 angeführten Gewerbes einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft von der Verwaltungsbehörde gem § 340 Abs 2 unzulässiger Weise ein positiver Bescheid erlassen, ohne dass um die Genehmigung der Bestellung eines Gf angesucht und die betreffende Genehmigung erteilt wurde, dann darf dieses Gewerbe erst nach Rechtskraft des Genehmigungsbescheides gem § 95 Abs 2 ausgeübt werden (vgl dazu die Strafsanktion des § 367 Z 2). Die notwendige Bestellung eines gewerberechtlichen Gf gem § 9 ist mit Blick 14 auf den Gleichheitssatz (Art 7 B-VG) und die Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) bundesverfassungsrechtlich zulässig: § 9 iVm § 39 schreibt vor, dass dann, wenn eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechts (jetzt: eingetragene Personengesellschaft) ein Gewerbe ausüben will, eine natürliche Person als gewerberechtlicher Gf zu bestellen ist, der der Behörde gegenüber für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften verantwortlich ist und der den für die Ausübung des Gewerbes normierten Voraussetzungen entspricht. Diese Regelung ist sachlich. Ein adäquates Mittel, das damit ange263

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Allgemeine Bestimmungen

strebte Ziel zu erreichen, ist es, wenn das G dafür vorsorgt, dass die Behörde direkt und ohne Schwierigkeiten auf die gewerberechtlich haftende (physische) Person greifen kann. Es besteht daher nicht das Bedenken, dass die getroffene Regelung gleichheitswidrig ist oder gegen das Grundrecht der Erwerbsfreiheit verstößt (VfSlg 9725/1983). 15 Bei der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf handelt es sich um ein Akzessorium des Gewerberechts. Mit dem Erlöschen des Gewerberechts (der Gewerbeberechtigung) erlischt auch die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf (vgl VwGH 21.8.1990, 88/04/0015). 16 „Als Folge der Aufhebung des ErwerbsgesellschaftenG durch Artikel VII HaRÄG haben die Bestimmungen des § 9 Abs 1 zweiter und dritter Satz GewO 1994 zu entfallen, da diese von der Existenz eingetragener Erwerbsgesellschaften ausgehen.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 17 Da juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes und eingetragene Erwerbsgesellschaften (jetzt: eingetragene Personengesellschaften) ein Gewerbe nicht persönlich ausüben können, ist es notwendig, dass ein geeigneter Gf bestellt wird, der die Rechte wahrzunehmen und die Pflichten zu erfüllen hat („notwendige Geschäftsführung“). Der Fall ist nun nicht selten, dass der Gf plötzlich ausscheidet. Es wäre nicht vertretbar zu verlangen, dass der Gewerbebetrieb vom Zeitpunkt zB des Ablebens eines Gf an nicht weitergeführt wird (vgl § 14d Abs 2 GewO 1859). (EB 1973) In Abs 2 ist daher die rechtliche Befugnis vorgesehen, dass juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften bei Ausscheiden des Gf das Gewerbe eine bestimmte Zeit hindurch, also zeitlich befristet, nämlich „bis zur Bestellung eines neuen Gf, längstens jedoch während sechs Monaten“ weiter ausüben dürfen, auch ohne einen Gf bestellt zu haben. Abs 2 normiert insofern eine (sachlich gerechtfertigte; Art 7 B-VG) Ausnahme vom Grundsatz des Abs 1, wonach juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften für die rechtmäßige Ausübung eines Gewerbes einen Gf bestellen müssen. Aus welchen Gründen ein Gf ausscheidet, ist mit Blick auf Abs 2 unerheblich (zB Auflösung eines Angestelltenverhältnisses; Ableben des Gf). 18 „Bestellt“ ist ein Gf, wenn die vollständige Anzeige gem § 39 Abs 4 bei der BezVBeh einlangt und die bestellte Person die Gewerbevoraussetzungen erfüllt oder – bei einem Gewerbe gem § 95 Abs 1 – bei Vorliegen des rk Genehmigungsbescheides (vgl § 95 Abs 2 iVm § 341). Aus § 9 Abs 2 lässt sich nicht ableiten, dass die Rechtswidrigkeit des Verhaltens (§ 367 Z 2) mit Stellung des Antrages auf Genehmigung des gewerberechtlichen Gf endet (VwGH 26.4.1978, 944–946/77; zur Rechtslage vor der GewRNov 2002). Die Genehmigung der Bestellung des neuen Gf (§ 341) ist so zu erwirken, dass sie vor Ablauf der Frist des § 9 Abs 2 vorliegt. – Strafnormen bei Nichtanzeige bzw bei fehlender Genehmigung eines gewerberechtlichen 264

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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Gf sind § 367 Z 1 und Z 2; zu bestrafen sind die zur Vertretung nach außen befugten Organe (§ 9 VStG). Die durch die GewRNov 2002 herbeigeführte Änderung hat ihre Ursache im Wegfall der Gewerbepacht: „Durch die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters entsteht in zahlreichen Bestimmungen ein legistischer Anpassungsbedarf, dem Rechnung zu tragen ist.“ (EB 2002) Die Frist von 6 Monaten ist gesetzlich festgelegt; sie ist nicht verlängerbar. 19 „Für die Ausdehnung dieser Frist auf sechs Monate spricht vor allem die Verringerung des damit verbundenen Verwaltungs- und Kostenaufwandes. Die Verlängerung der Frist kann aber auch deshalb in Kauf genommen werden, weil der Übergang der gewerbestrafrechtlichen Verantwortung auf den Gewerbeinhaber dazu führen wird, dass die Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Gf in der Halbjahresfrist ernsthaft betrieben wird.“ (EB 1988) Das Einräumen einer sechsmonatigen Frist ist sachlich (vgl Art 7 B-VG) und ein adäquater Kompromiss zwischen dem Erfordernis, einen gewerberechtlichen Gf zu bestellen, und der Möglichkeit, das Gewerbe bei Wegfall eines solchen Gf ausnahmsweise ohne diesen zu betreiben (VwGH 20.10.1992, 90/ 04/0266; keine verfassungsrechtlichen Bedenken). – Die Frist beginnt mit dem Tag des tatsächlichen Ausscheidens eines Gf aus dem Betrieb (nicht zB im Zeitpunkt der Auflösung eines Dienstvertrages) zu laufen. Vgl hingegen § 16 Abs 1 letzter Satz, wonach im Fall des Ausscheidens eines „suppletorischen“ Gf bei reglementierten Gewerben und Teilgewerben die Bestellung eines neuen Gf binnen einem Monat zu erfolgen hat. – Diese (im Vergleich zu § 9 Abs 2) kürzere Frist erscheint sachlich gerechtfertigt (Art 7 B-VG), zumal im Fall des § 16 Abs 1 letzter Satz – anders als bei Ausübung eines Gewerbes durch eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft – stets ein Gewerbe ausgeübt wird, für das ein Befähigungsnachweis erforderlich ist. Die im § 9 Abs 2 genannte Frist ist eine ununterbrochene Frist. Eine Unterbrechung dieser Frist durch ein Ruhen des Gewerbes ist daher nicht möglich. Mit der Wiederaufnahme des Betriebs ist sofort ein Gf zu bestellen. (Prot 2004 Pkt 3) Vgl auch § 91 Abs 1, wonach in den dort vorgesehenen Fällen des Widerrufs eines gewerberechtlichen Gf § 9 Abs 2 nicht gilt. Der im § 9 Abs 2 vorgesehene Fall der „weiteren Ausübung des Gewerbes ohne 20 Geschäftsführer“ nach dessen Ausscheiden liegt, wie aus dem Zusammenhang mit dem Abs 1 zu erschließen ist, nur vor, wenn ein den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechender Gf bestellt war (VwGH 12.6.1981, 81/04/00810083). Wesentliche Rechtsfolge des Ausscheidens eines gewerberechtlichen Gf ist, dass sich während des Zeitraums des Ausscheidens (bis zur Wiederbestellung eines neuen Gf) die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nach der 265

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Allgemeine Bestimmungen

allgemeinen Bestimmung des § 9 Abs 1 VStG richtet: Scheidet der Gf einer Gesellschaft oder juristischen Person aus, dann trifft bis zur Namhaftmachung (jetzt: Anzeige) bzw Genehmigung des neuen Gf die Verantwortung für die Einhaltung der sich aus den gewerberechtlichen Vorschriften ergebenden Verpflichtungen das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufene Organ der Gesellschaft. Hiebei ist es ohne Belang, ob der bisherige Gf im Gewerberegister gelöscht worden ist oder nicht (VwGH 6.7.1979, 1255/78; Hinweis auf VwSlg 2710 A/1952). – Für den Bereich des Gewerberechtes ist § 9 Abs 2 VStG nur anwendbar, wenn zur Zeit der angelasteten Tat ein Gf nach § 9 Abs 1 GewO nicht bestellt war (VwGH 17.5.1988, 87/04/0131, 25.9.1990, 90/04/0068). Mit Rücksicht auf die Sondernormen des Gewerberechtes (§ 9 Abs 1, § 370 Abs 2, 3 GewO) ist somit im Hinblick auf die im § 9 Abs 1 VStG normierte Subsidiarität für den Bereich des Gewerberechtes § 9 Abs 2 VStG nicht anwendbar (vgl VwSlg 12.590 A/1987). Nur dann, wenn ein gewerberechtlicher Gf nicht bestellt wird, ist das zur Vertretung nach außen berufene Organ der juristischen Person nach § 9 VStG (allenfalls der nach § 9 Abs 2 VStG bestellte verantwortliche Beauftragte) für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (VwGH 4.11.1983, 83/04/ 0185; 23.11.1993, 93/04/0152). Bei den im § 95 Abs 2 angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Gf genehmigungspflichtig. In einem solchen Fall wird eine Person nicht schon mit Bestellung durch den Gewerbeinhaber und dem Antrag auf Genehmigung der Bestellung zum gewerberechtlichen Gf. Solange eine rk Genehmigung nicht vorliegt, ist daher das zur Vertretung nach außen berufene Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (idS VwGH 9.10.2002, 2000/04/0198). 21 „In Einzelfällen kann sich die Notwendigkeit ergeben, wegen besonderer Gefahren, etwa aus Gründen der Volksgesundheit, die für die weitere Ausübung des Gewerbes ohne Gf vorgesehene Frist zu verkürzen. § 9 Abs 2 soll auch dies der Behörde ermöglichen.“ (EB 1973) Die Fristverkürzung erfolgt mit Bescheid; die Behörde ist bei Vorliegen der Voraussetzungen dazu verpflichtet (arg: „hat“); keine Ermessensentscheidung. – Ein solches Verfahren ist von Amts wegen einzuleiten; bei Gefahr im Verzug kann die Verkürzung der Frist in einem Mandatsverfahren nach § 57 AVG ausgesprochen werden. – Die Frage, ob mit der weiteren Ausübung eines Gewerbes ohne Gf eine „besondere Gefahr“ für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist, ist allenfalls unter Beiziehung von Sachverständigen zu prüfen. 22 § 9 Abs 2 zweiter Satz zweiter Halbsatz (. . . oder in den vorangegangenen zwei Jahren vor dem Ausscheiden des Geschäftsführers . . .) wurde durch die GewRNov 1997 aufgenommen, um Missbrauch zu verhindern: „Derzeit steht dem Gewerbetreibenden nach dem Ausscheiden des Gf die gesamte sechs266

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monatige Frist zur Weiterausübung des Gewerbes zur Verfügung, es sei denn, es handelt sich um ein Gewerbe, mit dessen weiterer Ausübung ohne Gf besondere Gefahren verbunden sind. Der Gewerbetreibende könnte durch den fortwährend wiederholten Austausch des Gf die sechsmonatige Frist immer wieder von neuem zum Laufen bringen und auf diese Weise diese Begünstigung missbrauchen. Die Ergänzung des § 9 Abs 2 zweiter Satz soll dies verhindern. Eine insgesamt länger als sechs Monate dauernde Ausübung des Gewerbes ohne Gf liegt auch dann vor, wenn bei einem mehrmaligen Ausscheiden des Gf das Gewerbe für bestimmte Zeit ohne Gf ausgeübt wurde und diese Zeiten zusammengerechnet sechs Monate übersteigen.“ (EB 1997 II; angepasst an die neue Rechtslage). „Hier handelt es sich jeweils um die zu Z 1 erläuterten Anpassungen an die Be- 23 stimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) Die Abs 3 bis 6 normieren besondere Vorschriften für die Bestellung von ge- 24 werberechtlichen Gf für eingetragene Personengesellschaften, die ein Gewerbe ausüben, für welches die Erbringung eines Befähigungsnachweises erforderlich ist. Durch die Abs 3 bis 6 wird jener Personenkreis eingeschränkt, aus dem ein gewerberechtlicher Gf für eine eingetragene Personengesellschaft ausgewählt werden darf. Sinn dieser Regelung ist, eine enge Bindung des Gf an die eingetragene Personengesellschaft als Gewerberechtsträger zu erreichen; ferner soll Missbrauch der Stellung des Gf vermieden werden. – Bezüglich der Gewerbe, für die ein Befähigungsnachweis vorgeschrieben ist, vgl die Liste der reglementierten Gewerbe gem § 94 und die Teilgewerbe gem § 31. Hinsichtlich der Ausübung von Gewerben, die an die Erbringung des Befähigungsnachweises gebunden sind, durch Personengesellschaften des Handelsrechtes (jetzt: eingetragene Personengesellschaften) werden die Voraussetzungen, die der zu bestellende Gf zu erfüllen hat, abschließend in den Abs 3 bis 5 (jetzt: 6) des § 9 geregelt (VwSlg 10.431 A/1981). Übt eine eingetragene Personengesellschaft ein (freies) Gewerbe aus, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises nicht vorgesehen ist, gilt die allgemeine Bestimmung des § 9 Abs 1, ohne spezifische Einschränkung des Personenkreises gem Abs 3 bis 6. „Durch die Einfügung der Worte ‚persönlich haftender‘ vor dem Wort ‚Ge- 25 sellschafter‘ soll die Absicht des Gesetzgebers, dass der gem § 9 Abs 1 von einer OHG (jetzt: OG) oder KG zu bestellende Gf persönlich haftender Gesellschafter (§ 9 Abs 3) bzw vertretungsbefugtes Organ eines persönlich haftenden Gesellschafters (§ 9 Abs 4) bzw persönlich haftender Gesellschafter eines persönlich haftenden Gesellschafters (§ 9 Abs 5) sein muss und dass also die Stellung eines Kommanditisten nicht ausreichend ist, eindeutig manifestiert werden.“ (EB 1981) 267

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„Persönlich haftender Gesellschafter“ sind bei einer OG grundsätzlich alle Gesellschafter, denn bei einer OG ist, „. . . bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt . . .“ (§ 105 UGB); vgl ferner § 114 UGB, wonach grundsätzlich alle Gesellschafter einer OG zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft berechtigt sind, es sei denn, dass im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung lediglich einem Gesellschafter oder mehreren Gesellschaftern übertragen ist. Bezüglich Kommanditgesellschaften ist § 161 UGB zu beachten, wonach bei einer KG „. . . die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bei einem Teil der Gesellschafter auf einen bestimmten Betrag (Haftsumme) beschränkt ist (Kommanditisten), beim anderen Teil dagegen unbeschränkt ist (Komplementäre)“; Komplementär als „persönlich haftender Gesellschafter“. – Gem § 164 UGB sind Kommanditisten von der Führung der Geschäfte einer KG grundsätzlich ausgeschlossen; ferner sind Kommanditisten gem § 170 UGB zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt. 26 Es genügt also nicht, dass es sich um einen persönlich haftenden Gesellschafter handelt, sondern die betreffende Person muss persönlich haftender Gesellschafter und dazu noch zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berechtigt sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass die betreffende Person einzeln zeichnungsbefugt ist; ferner kann es sein, dass die Geschäftsführung mit einem anderen persönlich haftenden Gesellschafter gemeinsam ausgeübt wird: „Für OHG und KG (jetzt: OG und KG) wird nunmehr bzgl des gewerberechtlichen Gf eine weniger strenge Regelung als bisher getroffen. Die ganz strenge Bindung des Gf an den Gewerberechtsträger, die derzeit dadurch erreicht wird, dass nur ein persönlich haftender Gesellschafter, der einzeln zeichnungsbefugt ist oder von keiner gemeinsamen Vertretungsregelung ausgeschlossen werden kann, gewerberechtlicher Gf sein darf, wird zugunsten einer Regelung aufgegeben, wonach es in Hinkunft genügt, dass der gewerberechtliche Gf persönlich haftender Gesellschafter ist, ohne dass besondere Festlegungen wegen der Zeichnungsbefugnis getroffen werden. Diese Maßnahme stellt einen Schritt in Richtung Harmonisierung der Bindung des Gf an den Gewerberechtsträger bei Personengesellschaften des Handelsrechtes dar (jetzt: eingetragene Personengesellschaften; vgl § 39 Abs 2 Z 1). Damit soll insb den Klein- und Mittelbetrieben entgegengekommen werden, damit diese nicht womöglich wegen zu strenger Regelungen für den gewerberechtlichen Gf von Personengesellschaften des Handelsrechtes (jetzt: eingetragene Personengesellschaften) auf Kapitalgesellschaften ausweichen müssen.“ (EB 1988) Die Berechtigung zur Geschäftsführung und zur Vertretung einer Gesellschaft ist nach dem Gesellschaftsvertrag iVm den unternehmensrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen. – Vgl die analoge Bestimmung des § 39 Abs 2 in Bezug auf juristische Personen; § 39 Rz 27 ff.

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Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§9

„Durch eine verstärkte Bindung des Gf an das Unternehmen soll dem Schein- 27 geschäftsführerunwesen entgegengewirkt werden. Die Gf-Funktion wird bei juristischen Personen an die Voraussetzung gebunden, dass es sich dabei um Personen handelt, die entweder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder als hauptberuflich beschäftigte Arbeitnehmer tätig werden. Für bereits bestellte Gf wird eine Übergangszeit von zehn Jahren vorgesehen. Weiters werden die Regelungen über die Gf-Bestellung bei juristischen Personen und bei Personengesellschaften des Handelsrechtes (jetzt: eingetragene Personengesellschaften) in Übereinstimmung gebracht.“ (EB 1992) Die wöchentliche Normalarbeitszeit bemisst sich nach arbeitsrechtlichen Vorschriften (vgl §§ 3 bis 5 ArbeitszeitG, BGBl 1969/461 idF zuletzt BGBl I 2008/124). Die wöchentliche Normalarbeitszeit beträgt gem § 3 Abs 1 ArbeitszeitG 40 Stunden, sodass ein Arbeitnehmer mindestens 20 Arbeitsstunden pro Woche in einem Betrieb beschäftigt sein muss, um zum gewerberechtlichen Gf gem Abs 3 bestellt werden zu können. „Nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig“ sind gem § 4 ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versicherte Dienstnehmer, Lehrlinge etc; voll versichert ist also, wer in allen Versicherungszweigen versichert ist (näher dazu Grillberger, Sozialrecht 7 13 ff). „Die Änderungen der Abs 3 und 4 dienen der Angleichung der Bestimmungen über die Gf-Bestellung bei Personengesellschaften des Handelsrechtes (jetzt: eingetragene Personengesellschaften) an die Regelung der Gf-Bestellung bei juristischen Personen (s § 39 Abs 2 idF des Entwurfes).“ (EB 1992) – Vgl § 39 Rz 30. In Abs 3 zweiter Satz ist vorgesehen, dass „Diese Bestimmung . . .“, also Abs 3 28 erster Satz, in den beiden erwähnten Fällen nicht gilt. Dies bedeutet, dass in diesen Fällen bei Bestellung eines gewerberechtlichen Gf nicht unbedingt aus dem in Abs 3 erster Satz umschriebenen Personenkreis ausgewählt werden muss. In diesen Fällen dürfen auch andere Personen zu gewerberechtlichen Gf bestellt werden. Siehe dazu die korrespondierende Bestimmung des § 39 Abs 2 vierter Satz (in Bezug auf juristische Personen). Diese Regelung findet etwa auf die (einstöckige) GmbH & Co KG Anwen- 29 dung. „Hier handelt es sich jeweils um die zu Z 1 erläuterten Anpassungen an die Be- 30 stimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) Ist also zB eine GmbH Komplementärin einer KG, wird dem Grundsatz des Abs 3 entsprochen, wenn zum gewerberechtlichen Gf dieser KG ein (un269

§ 10

Allgemeine Bestimmungen

ternehmensrechtlicher) Gf der GmbH oder ein entsprechend angestellter Bediensteter der GmbH bestellt wird. 31 „Hier handelt es sich jeweils um die zu Z 1 erläuterten Anpassungen an die Bestimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 32 „Wie der VwGH in seinem E vom 24.4.1981, 04/1094/80, festgestellt hat, könne eine die zweistöckige Gesellschaft mbH und Co KG (also eine solche, bei der nicht – wie üblich – eine GesmbH, sondern wiederum eine GmbH & Co KG Komplementärin einer GmbH & Co KG ist) umfassende, etwa dem § 9 Abs 4 GewO 1973 ähnliche, Regelung im Wege der Auslegung nicht substituiert werden. Hinsichtlich der Ausübung von Gewerben, die an die Erbringung eines Befähigungsnachweises gebunden sind, durch Personengesellschaft des Handelsrechtes (jetzt: eingetragene Personengesellschaft) würden die Voraussetzungen, die der zu bestellende Gf zu erfüllen hat, abschließend in den Absätzen 3 bis 5 des § 9 geregelt. Das bedeute, dass die Gewerbeausübung Kommanditgesellschaften verwehrt ist, wenn die Komplementärgesellschaften nur aus juristischen Personen bestehen und gar keine natürlichen vertretungsbefugten Personen aufweisen. Um auch der zweistöckigen GmbH & Co KG die Möglichkeit zu geben, Gewerbe auszuüben, für die die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, wird im § 9 Abs 6 geregelt, unter welchen Voraussetzungen in Hinkunft eine zweistöckige GmbH & Co KG Gewerbe ausüben kann. Diese Maßnahme erscheint auch im Hinblick auf die für OHG (jetzt: OG) und KG vorgesehene Erleichterung des Gewerbeantrittes durch die Neuerungen im § 9 Abs 3 und 4 gerechtfertigt.“ (EB 1988). Als GmbH & Co KG bezeichnet man ein rechtliches Gebilde, bei dem der Komplementär einer KG eine GmbH ist; zu den verschiedenen Spielarten der GmbH & Co KG vgl Schörghofer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/908 ff. Von einer zwei- oder doppelstöckigen/mehrstufigen GmbH & Co KG spricht man, wenn eine GmbH & Co KG Komplementärin einer GmbH & Co KG ist (vgl Schörghofer, in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 2/913). Eine mehr als zweistöckige GmbH & Co KG darf auch in Hinkunft kein Gewerbe, für das ein Befähigungsnachweis vorgeschrieben ist, ausüben. § 10. [entfallen; Art I Z 7 BibuG] 1 1 „Gemäß §§ 123 und 161 UGB entstehen sämtliche eingetragene Personengesellschaften erst mit der Eintragung in das Firmenbuch. Vor der Eintragung in das Firmenbuch können daher künftig eingetragene Personengesellschaften – vergleichbar den Kapitalgesellschaften wie GmbH und AG – mangels Rechtsfähigkeit Gewerbe nicht ausüben. Die Bestimmung des § 10 lässt hingegen 270

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 11

unter Berücksichtigung der noch geltenden Rechtslage eine Gewerbeausübung auch schon vor der Eintragung der Personengesellschaft des Handelsrechts (jetzt: eingetragene Personengesellschaft) in das Firmenbuch zu und ist daher aufzuheben. – Für bis spätestens 31.12.2006 erstattete Gewerbeanmeldungen durch noch nicht im Firmenbuch eingetragene Personengesellschaften (damals: des Handelsrechts) gelten aufgrund der vorgesehenen Übergangsbestimmung des § 376 Z 5a die Bestimmungen des § 10 und des § 85 Z 2 weiter.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) § 11.1 (1) Die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person endigt, wenn die juristische Person untergeht 2. (2) Die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft 3 endigt, wenn keine Liquidation stattfindet, mit der Auflösung der Gesellschaft, sonst im Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation4; die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft endigt nicht, wenn die Gesellschaft fortgesetzt wird5. Der Liquidator 6 hat die Beendigung der Liquidation innerhalb von zwei Wochen der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen. [Art I Z 5 BibuG]

(3)7 Die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft geht mit dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters auf den verbleibenden Gesellschafter über 8, wenn dieser die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Abs. 5 und 6 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass der verbleibende Gesellschafter den Übergang der Gewerbeberechtigung innerhalb von sechs Monaten nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters der Behörde (§ 345 Abs. 1) anzuzeigen 9 hat. [Art I Z 8 BibuG]

(4) Bei Umgründungen 10 (Verschmelzungen 11, Umwandlungen 12, Einbringungen 13, Zusammenschlüssen 14, Realteilungen 15 und Spaltungen 16) geht 17, 18 die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung 19 auf den Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) nach Maßgabe der in den Abs. 5 und 6 festgelegten Bestimmungen über. Zu den Umgründungen zählt auch die Einbringung von Unternehmen in eine zu diesem Zweck gegründete eingetragene Personengesellschaft 20. Die Bestimmungen des ersten Satzes sind auch in dem Fall anzuwenden, dass in Entsprechung des § 8 Abs. 3 UGB die Eintragung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 1175 ff ABGB) in das Firmenbuch als eingetragene Personengesellschaft erfolgt. 21 [Art I Z 8 BibuG; Z 4 GewRNov 2007]

(5) Die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung im Sinne des Abs. 4 entsteht 22 mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im 271

§ 11

Allgemeine Bestimmungen

Firmenbuch23, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt 24. Der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) hat der Behörde (§ 345 Abs. 1) den Übergang unter Anschluß der entsprechenden Belege längstens innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung im Firmenbuch anzuzeigen25, 26. Ist der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) eine eingetragene27 Personengesellschaft oder eine juristische Person, so ist § 9 Abs. 2 erster Satz sinngemäß anzuwenden28. [Art I Z 9 BibuG]

(6) Die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers) endigt 29 nach Ablauf von sechs Monaten30 ab Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn er innerhalb dieser Frist den Rechtsübergang nicht angezeigt hat oder im Fall des Abs. 5 letzter Satz kein Geschäftsführer innerhalb dieser Frist bestellt wurde. Handelt es sich um ein in § 95 genanntes 31 Gewerbe, so endigt die Gewerbeberechtigung dann nicht nach Ablauf von sechs Monaten, wenn die Genehmigung der Bestellung des Geschäftsführers innerhalb der Frist von sechs Monaten beantragt wurde, jedoch erst nach Ablauf dieser Frist erteilt wird32. [Art I Z 16.1, 16.2 GewRNov 2002] Literatur: Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 127 ff; Filzmoser, Die GewO-Novelle, RdW 1997, 437 ff; Handig, Übergang der Gewerbeberechtigungen bei Umgründungen, Anmerkungen zu § 11 und 12 GewO, SWK 2001, W 101; Harrer, Die Personengesellschaft als Trägerin eines Unternehmens (2010); Harrer/Pira, Umwandlungsprobleme bei Personengesellschaften, wbl 2007, 101 ff; Jabornegg/Artmann (Hrsg), UGB-Kommentar 2 (2010); Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 (2010); Karasek, Reformbezogene Änderungen der Gewerbeordnung durch die Novelle 1988, Wbl 1988, 356 ff; Schneider, Umgründungen im österreichischen Gewerberecht, ZfV 1996, 530 ff; Schneider, Übergang öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen anlässlich von Umgründungen, GeS 2004, 4 ff; Th. Walter, Umgründungssteuerrecht 7 (2008); Wenger, Umgründungen und Gewerberecht, ecolex 1993, 638 ff; Wenger, Der Untergang von Gesellschaften im Gewerberecht, ecolex 1995, 222 ff; Tumpel (Hrsg), Gründung, Umgründung und Beendigung von Unternehmen, in Bertl/Djanani/Eberhartinger/Kofler/Tumpel (Hrsg), Handbuch der österreichischen Steuerlehre, Band III (2004); Wietrzyk/Arlt, Praxishandbuch Unternehmenskauf (2009).

1 § 11 normiert Bestimmungen über das Endigen von Gewerbeberechtigungen von juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften (vgl auch die korrespondierenden Endigungsgründe gem § 85 Z 3 bis 6). Abs 1 legt den Grundsatz fest, dass die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person „endigt“ wenn eine juristische Person „untergeht“, also als Rechtsperson zu bestehen aufhört. In welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen juristische Personen „untergehen“, regeln die einschlägigen unternehmens272

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 11

rechtlichen (zB GmbHG, AktienG) sowie sonstigen organisationsrechtlichen Vorschriften (zB VerG 2002). Abs 2 bestimmt jene Voraussetzungen, bei deren Eintritt die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft „endigt“. Dazu regelt Abs 3 einen speziellen Fall, nämlich das Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters einer eingetragenen Personengesellschaft; in einem solchen Fall geht die Gewerbeberechtigung von der (durch das Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters untergehenden) eingetragenen Personengesellschaft auf einen allenfalls verbleibenden Gesellschafter über. Abs 4 normiert Bestimmungen über das rechtliche Schicksal von Gewerbeberechtigungen bei organisatorischen Veränderungen („Umgründungen“) von Gesellschaften; dabei ist der Grundsatz festgelegt, dass die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Nachfolgeunternehmer („Rechtsnachfolger“) übergeht. In den Absätzen 5 und 6 sind dazu weitere detaillierte Bestimmungen vorgesehen, wie zB die Anzeige des Gewerberechtsübergangs. Hier wird als Endigungsgrund für die Gewerbeberechtigung einer juristi- 2 schen Person (s dazu § 9 Rz 2) der „Untergang“ der jeweiligen juristischen Person festgelegt. Die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person endigt danach mit dem Zeitpunkt des „Untergangs“, also mit dem Zeitpunkt des Verlustes der Rechtsfähigkeit durch die juristische Person (vgl auch § 85 Z 3). Die Gewerbeberechtigung endigt von Gesetzes wegen; es ist kein konstitutiver oder deklarativer Verwaltungsakt erforderlich. Unter welchen Voraussetzungen die einzelnen juristischen Personen „untergehen“ (also ihre Rechtspersönlichkeit verlieren), ist nach Maßgabe der jeweiligen Organisationsbestimmungen zu beurteilen. – Hinsichtlich Auflösung und Liquidation einer GmbH vgl §§ 84 ff GmbHG; ferner § 93 GmbHG, wonach nach Beendigung der Liquidation um Löschung der Liquidationsfirma anzusuchen ist und das Handelsgericht die Löschung bekannt zu geben hat. – Hinsichtlich Auflösung und Nichtigerklärung einer AG vgl §§ 203 ff AktienG; ferner § 214 AktienG, wonach nach Schluss der Abwicklung die Gesellschaft zu löschen ist. – Hinsichtlich Beendigung eines Vereins vgl § 27 VerG 2002, wonach die Rechtspersönlichkeit eines Vereins mit Eintragung seiner Auflösung im Vereinsregister endet; ist eine Abwicklung erforderlich, verliert ein Verein seine Rechtsfähigkeit erst mit Eintragung der Beendigung der Abwicklung. – Hinsichtlich des „Untergangs“ von Gemeinden vgl die einschlägigen Bestimmungen der Gemeindeordnungen; hinsichtlich sonstiger juristischer Personen öffentlichen und privaten Rechts vgl die einschlägigen Bestimmungen über die Auflösung bzw Beendigung der Rechtsfähigkeit der einzelnen Rechtsgebilde. Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer GmbH bewirkt nach § 84 Abs 1 Z 4 GmbHG zwar die Auflösung der Gesellschaft, nicht aber die Beendigung ihrer Rechtspersönlichkeit und damit auch nicht ihren Untergang iSd § 11 Abs 1 GewO mit der Konsequenz des Erlöschens ihrer Gewer273

§ 11

Allgemeine Bestimmungen

beberechtigung nach § 85 Z 3 GewO. Die Konkurseröffnung hat nur die Verpflichtung der Behörde zur Entziehung der Gewerbeberechtigung zur Folge (VwGH 8.2.1994, 93/08/0161; vgl aber § 13 Abs 3 idF der GewRNov 2002). Aus § 11 Abs 1 und § 365 Abs 1 (jetzt: § 365a Abs 1 Z 7) ergibt sich, dass die Gewerbeberechtigung ex lege mit dem Untergang der juristischen Person endigt und die Löschung im Gewerberegister bloß die Beurkundung einer bereits eingetretenen Rechtsfolge darstellt. Der Löschung im Gewerberegister kommt keine rechtsverändernde Wirkung zu und es wird nicht erst durch die Löschung im Gewerberegister „die Änderung im Stande der Gewerbe“ (also die Endigung der Gewerbeberechtigung) bewirkt. Gleiches gilt für die Verständigung von der Löschung einer Gewerbeberechtigung im Gewerberegister. Auch ihr kommt kein normativer Charakter in dem Sinne zu, dass damit in einer der Rechtskraft fähigen Weise rechtsbegründend oder rechtsfeststellend über den Nichtbestand einer Gewerbeberechtigung abgesprochen werde. Vielmehr hat die Verständigung über die Löschung im Gewerberegister bloß den Charakter einer Mitteilung über die auf Grund der im Stande der Gewerbe eingetretenen Änderungen im Gewerberegister erfolgten Eintragungen (VwGH 21.9.1988, 88/03/0036). 3 „Hier handelt es sich jeweils um die zu Z 1 erläuterten Anpassungen an die Bestimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 4 Die Beendigung einer Personengesellschaft ist idR kein punktuelles Ereignis, sondern Ergebnis eines Verfahrens (Schauer, in Kalss/Nowotny/Schauer Rz 2/603). In diesem Sinne ist nach den einschlägigen Bestimmungen des Unternehmensrechts zwischen Auflösung (§§ 131 ff UGB) und Liquidation (§§ 145 ff UGB) zu unterscheiden. Grundsätzlich findet nach Auflösung einer eingetragenen Personengesellschaft die Liquidation, also die Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft, statt, außer es wurde von den Gesellschaftern etwas anderes vereinbart oder über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet (§ 145 Abs 1 UGB). Die Auflösung einer eingetragenen Personengesellschaft bewirkt, wenn eine Liquidation stattfindet, noch nicht den Untergang ihrer Rechtsfähigkeit, weil während der Liquidation von der Gesellschaft Abwicklungsgeschäfte durchzuführen sind (vgl § 149 UGB). Dem trägt Abs 2 durch die Anordnung Rechnung, dass eine eingetragene Personengesellschaft mit Auflösung der Gesellschaft (§ 131 UGB) endigt, wenn keine Liquidation stattfindet, ansonsten mit dem Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation, also wenn die Abwicklungsgeschäfte abgeschlossen sind (dem Zeitpunkt der Anmeldung des Erlöschens der Firma im FB kommt keine Bedeutung zu; vgl § 157 UGB). – Vgl § 85 Z 4; vgl ferner die Sonderbestimmungen nach Abs 3 bis 6. Wird gem § 140 UGB vom Gericht anstatt der Auflösung einer Gesellschaft die beantragte Ausschließung eines Gesellschafters aus der Gesellschaft aus274

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 11

gesprochen, liegt weder eine Auflösung noch eine Liquidation vor und es kann daher die Gesellschaft ihre Gewerbeberechtigung weiter ausüben. Dieser Halbsatz normiert eine Ausnahme vom vorhergehenden Grundsatz der 5 Endigung einer Gewerbeberechtigung bei Auflösung oder Liquidation einer eingetragenen Personengesellschaft. Danach endigt die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft nicht, sie besteht also weiter, wenn eine solche Gesellschaft, unbeschadet ihrer Auflösung bzw Liquidation, von wem auch immer nach einschlägigen Bestimmungen des Unternehmensrechts fortgesetzt wird. Das UGB sieht solche Möglichkeiten der „Fortsetzung“ einer OG bzw KG vor; vgl etwa § 139 UGB, wonach im Gesellschaftsvertrag bestimmt sein kann, dass, wenn ein Gesellschafter stirbt, die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern und den Erben fortbestehen soll; vgl auch § 141 UGB, wonach die (verbliebenen) Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft – den Fall des Gesellschaftskonkurses ausgenommen – den Fortbestand der Gesellschaft beschließen können; vgl ferner § 144 UGB, wonach bei Eröffnung des Konkurses über das Gesellschaftsvermögen unter bestimmten Voraussetzungen eine Fortsetzung der Gesellschaft zulässig ist. Die Liquidation (einer OG oder KG) erfolgt, sofern sie nicht durch Beschluss 6 der Gesellschafter oder durch Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern oder anderen Personen übertragen ist, durch sämtliche Gesellschafter als Liquidatoren (§ 146 Abs 1 UGB). Auf Antrag eines Beteiligten kann aus wichtigen Gründen überdies die Ernennung von Liquidatoren durch Gerichtsbeschluss erfolgen (§ 146 Abs 2 UGB). – Zu Aufgaben und Befugnissen der Liquidatoren (zB Beendigung der laufenden Geschäfte) vgl § 149 UGB. Sind mehrere Liquidatoren bestellt, trifft die Anzeigepflicht iS des Abs 2 letzter Satz die Liquidatoren in Gemeinschaft oder entsprechend ihrer Vertretungsbefugnis (vgl § 150 UGB). – Strafbestimmung: § 368. Der Liquidator hat innerhalb von 2 Wochen die Beendigung der Liquidation der Behörde anzuzeigen. Auf diese Weise wird die Behörde vom „Untergang“ der Gesellschaft informiert; sie kann dann die Löschung im Gewerberegister vornehmen. Es handelt sich um eine materiell-rechtliche Frist (ähnlich VwGH 21.12.2004, 2003/04/0138 in Bezug auf die Sechsmonatsfrist des Abs 6). „Die Bestimmungen des § 11 Abs 3 sollen künftig nur mehr das gewerbliche 7 Weiterausübungsrecht des verbleibenden Gesellschafters einer Personengesellschaft als Einzelunternehmer infolge Ausscheidens des letzten Mitgesellschafters regeln. Der Übergang der Gewerbeberechtigung von einem Einzelunternehmen auf eine im Firmenbuch eingetragene Personengesellschaft ist bisher (nur) dann durch ein Weiterführungsrecht begünstigt, wenn infolge des Ausscheidens des letzten Mitgesellschafters das Unternehmen auf den verbleibenden 275

§ 11

Allgemeine Bestimmungen

Gesellschafter als Einzelunternehmer übergeht und dieser innerhalb von sechs Monaten mit einem neuen Gesellschafter eine neue Personengesellschaft gründet (§ 11 Abs 3 zweiter Satz und Folgende). Im Hinblick auf die vorgesehene Ergänzung des § 11 Abs 4, womit nunmehr auch der Fall der Gründung einer eingetragenen Personengesellschaft zur Fortführung eines Einzelunternehmens den bisher dort vorgesehenen Umgründungsfällen (Verschmelzungen, Umwandlungen, Einbringungen, Zusammenschlüssen, Realteilungen und Spaltungen) gleichgestellt werden soll, können die derzeitigen Bestimmungen des § 11 Abs 3 zweiter Satz und Folgende ersatzlos entfallen.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 8 Der Gewerberechtsübergang gem Abs 3 erfolgt ex lege, sofern die Voraussetzungen des Abs 3 zweiter Satz erfüllt sind. (Neuer) Gewerberechtsträger wird mit dem Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens des letzten Mitgesellschafters der „verbleibende Gesellschafter“, sofern dieser die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes erfüllt. „Verbleibender Gesellschafter“ ist jener Gesellschafter, der im Zeitpunkt des Ausscheidens des letzten Mitgesellschafters noch Gesellschafter war; dies kann eine natürliche oder juristische Person oder auch eine eingetragene Personengesellschaft sein. Ist „verbleibender Gesellschafter“ eine natürliche Person und vermag diese die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung nicht zu erbringen (zB fehlender Befähigungsnachweis), hat sie gem § 16 Abs 1 zweiter Satz einen Gf zu bestellen und ihn der Gewerbebehörde anzuzeigen bzw – im Fall des Übergangs eines in § 95 genannten Gewerbes – um Genehmigung anzusuchen. Ist „verbleibender Gesellschafter“ eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft, hat sie gem § 9 Abs 1 einen Gf zu bestellen. – Da gem Abs 3 ein „Übergang“ des Gewerberechts stattfindet, die ursprüngliche Gewerbeberechtigung also als solche aufrecht bleibt, jedoch ein neuer Gewerberechtsträger eingesetzt wird, behält ein von der früheren (inzwischen untergegangenen) eingetragenen Personengesellschaft bestellter Gf seine Funktion, wenn der Nachfolgeunternehmer ihn in dieser Funktion belässt. In einem solchen Fall ist eine weitere gewerberechtliche Veranlassung nicht erforderlich. Die Berechtigung zur „weiteren Ausübung von Gewerben“ gem § 11 Abs 3 bis 6 schließt bei Vorliegen auch der sonstigen Voraussetzungen des § 37 die weitere Ausübung eines bewilligten Nebenbetriebes (jetzt: integrierten Betriebes) ein. Hingegen ist eine Neubegründung eines Nebenbetriebes (jetzt: integrierten Betriebes) im Rahmen der weiteren Gewerbeausübung nicht möglich, da in einem solchen Fall nicht mehr von einer weiteren Ausübung des Gewerbes gesprochen werden kann (DE 1973, angepasst an die geltende Rechtslage). Wenn aus einer OG alle Gesellschafter bis auf einen verbleibenden ausscheiden, so erlischt die Gesellschaft ohne Liquidation. Das Gesellschaftsvermögen geht im Weg der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter 276

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 11

über (§ 142 Abs 1 UGB). Dieser kann das Unternehmen nur als Einzelunternehmen fortführen, da einer OG nach § 105 letzter Satz UGB immer mindestens zwei Gesellschafter angehören müssen. Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft und die Auflösung der Gesellschaft sind nach § 143 UGB zur Eintragung in das FB anzumelden. – Die aus dem übermittelten FB-Auszug ersichtliche Änderung der Rechtsform von einer OG auf ein Einzelunternehmen per 1.1.2009, die gleichzeitige Löschung sämtlicher Gesellschafter und die Eintragung eines der bisherigen Gesellschafter als Inhaber des Einzelunternehmens entspricht diesem Vorgang. Dieser Vorgang steht der Anwendung des § 11 Abs 3 GewO nicht entgegen. Wenn in dieser Bestimmung – wie etwa auch in § 142 Abs 1 UGB – vom „verbleibenden Gesellschafter“ die Rede ist, so kann damit nur derjenige ehemalige Gesellschafter gemeint sein, der das Unternehmen fortan als Einzelunternehmer weiterführt. (Prot 2009 Pkt 28) – Mit dieser Ansicht wird der 2007 von der Gewerbepraxis entwickelte Standpunkt ergänzt, dass der nachfolgende Einzelunternehmer nach Auflösung einer eingetragenen Personengesellschaft eine neue Gewerbeanmeldung zu erstatten hat, auch wenn er bisher Gesellschafter der aufgelösten Personengesellschaft war. Hinsichtlich der Anzeige vgl § 345 Abs 1, 4 und 5. 9 Die sechsmonatige Frist ist eine materielle Frist (vgl VwGH 21.12.2004, 2003/04/0138), sie beginnt mit dem Tag des tatsächlichen Ausscheidens des letzten Mitgesellschafters zu laufen. Wird die sechsmonatige Frist versäumt, endigt die Gewerbeberechtigung ex lege (vgl § 85 Z 5). Umgründungen sind zunächst unternehmensrechtlich grundgelegte, organi- 10 satorische Vorgänge bzw „Strukturmaßnahmen“ (so Kalss, in Kalss/Nowotny/Schauer Rz 3/939), mit denen idR tief in die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter eingegriffen wird. Es handelt sich teils um Maßnahmen der Übertragung des Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (zB Verschmelzung), teils führen die Maßnahmen zu einem Wechsel oder Verlust der Mitgliedschaft der Gesellschafter (Kalss, in Kalss/Nowotny/Schauer Rz 3/ 939). Der Begriff „Umgründungen“ und dessen Spezifizierung durch die im Klammerausdruck vorgesehenen Begriffe „Verschmelzungen“ etc ist daher nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung grundsätzlich iS des Unternehmensrechts (zB UGB, GmbHG, AktienG) zu deuten. Dieser Begriff ist aber auch steuerrechtlich geprägt; insofern sind auch die Bestimmungen des UmgrStG BGBl 1991/699 idF BGBl I 2008/2 als Interpretationshilfe heranzuziehen. Es kann daher vorkommen, dass ein Vorgang als „Umgründung“ (nach Unternehmensrecht) zu qualifizieren ist, selbst wenn dieser Vorgang nicht in den Umgründungsformen des UmgrStG stattfindet. – Ähnlich formuliert die Gewerberechtspraxis: Es ist auch der Übergang der ursprünglichen Gewerbeberechtigung von einer juristischen Person oder eingetragenen Per277

§ 11

Allgemeine Bestimmungen

sonengesellschaft auf eine natürliche Person oder umgekehrt möglich. Jedenfalls sind alle unternehmensrechtlich zulässigen Umgründungen erfasst, ungeachtet der Anknüpfung an steuerrechtliche Begriffstatbestände, allerdings muss anlässlich der Umgründung der Gewerberechtsträger wechseln (Prot 1997, Pkt 8, angepasst an die GewONov 2006). Die eingeschränkte Maßgeblichkeit des UmgrStG ergibt sich nach der Gewerbepraxis aus den unterschiedlichen Zielsetzungen der beiden Rechtsmaterien: – UmgrStG: Möglichkeit der Durchführung von Umgründungen ohne Ertragssteuerbelastung; – GewO: Erleichterung des Erwerbs der Gewerbeberechtigung für Rechtsnachfolger bei Umgründungen (ex-lege-Erwerb anstelle neuerlicher Anmeldung). Übernimmt eine GmbH „im Zuge von Umgründungsmaßnahmen gem § 142 HGB“ eine GmbH & Co KG, die Inhaberin einer Gewerbeberechtigung ist, und erfolgt die Eintragung der Verschmelzung der GmbH (als übernehmende Gesellschaft) mit der KomplementärGmbH der erwähnten KG, bei gleichzeitiger Auflösung und Löschung der GmbH & Co KG, so ist „im Ergebnis“ die Einbringung (des Vermögens und des Betriebs) einer Personengesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 142 HGB) und unter Ausschluss einer Liquidation auf eine Kapitalgesellschaft erfolgt. Die belangte Behörde ging daher zutreffend von einer „Umgründung“ iS des Abs 4 aus (VwGH 21.12.2004, 2003/04/0138). 11 Unter „Verschmelzung“ versteht man eine unter Ausschluss der Abwicklung erfolgende Vereinigung von Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (vgl zB § 219 AktienG, § 96 GmbHG; vgl Walter, Umgründungssteuerrecht 7 Rz 27 ff); vgl ferner §§ 1 ff UmgrStG. 12 Unter „Umwandlung“ versteht man eine unter Ausschluss der Abwicklung erfolgende Übertragung des Vermögens einer Kapitalgesellschaft (AG, GmbH) auf einen Nachfolgerechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge; vgl § 1 UmwandlungsG BGBl 1996/304 idF BGBl I 2009/71; vgl ferner §§ 7 ff UmgrStG; so Walter, Umgründungssteuerrecht 7 Rz 193 ff. In einem solchen Fall erlischt die übertragende Kapitalgesellschaft mit der Eintragung der Umwandlung in das FB. Liegt eine Umwandlung durch Übertragung des Unternehmens auf einen Gesellschafter (natürliche Person) vor und ist diese Umgründung im FB eingetragen, so ist nicht von Relevanz, ob die natürliche Person, die das Unternehmen weiterführt, selbst protokollierungsfähig ist. Dem § 11 kann kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, dass neben der Eintragung der Umwandlung zusätzlich eine gesonderte Eintragung des Nachfolgeunternehmers im FB nachgewiesen werden muss (BMwA 1996). 278

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 11

Unter „Einbringung“ versteht man die Übertragung von Unternehmen, Be- 13 trieben, Teilbetrieben und Gesellschaftsanteilen auf eine Körperschaft (vgl Walter, Umgründungssteuerrecht 7 Rz 316 ff; ferner §§ 12 ff UmgrStG). Für diese Form der Vermögensübertragung normiert das Unternehmensrecht keine besonderen Vorschriften; es sind die Bestimmungen über die Sacheinlage anzuwenden (vgl §§ 20 ff AktienG, §§ 6 ff GmbHG); vgl Walter, Umgründungssteuerrecht 7 Rz 317. – Ist die Einbringung (des Vermögens oder des Betriebs) einer Personengesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 142 HGB) und unter Ausschluss ihrer Liquidation auf eine Kapitalgesellschaft erfolgt, so ist die Behörde zutreffend von einer „Umgründung“ iSd § 11 Abs 4 ausgegangen (VwGH 21.12.2004, 2003/04/0138) Aus § 12 UmgrStG ergibt sich, dass eine Einbringung auch dann vorliegt, wenn eine Personengesellschaft ihren Betrieb gem § 142 HGB auf den letzten Gesellschafter – eine Kapitalgesellschaft – überträgt, wobei die übrigen Gesellschafter ihre Anteile an der Personengesellschaft (gem § 19 Abs 2 Z 4 UmgrStG) aufgeben und als Gegenleistung Anteile an der Kapitalgesellschaft erhalten. Dies führt zu dem Ergebnis, dass § 11 Abs 4 GewO, der durch seine Neufassung alle im UmgrStG geregelten Umgründungen erfassen soll, insoweit den Anwendungsbereich der Bestimmungen des § 11 Abs 3 GewO verdrängt (UVS Wien 14.11.1996, 04/G/33/510/96). Unter „Zusammenschluss“ versteht man eine Vereinigung von Personen zu 14 einer Personengesellschaft des Unternehmensrechts, bei der auf die Personengesellschaft Vermögen übertragen wird und hiefür als Gegenleistung Gesellschaftsrechte gewährt werden (vgl Walter, Umgründungssteuerrecht 7 Rz 556); vgl ferner §§ 23 ff UmgrStG. Auf diese Weise können Personengesellschaften neu gegründet, personell erweitert oder beteiligungsmäßig verändert werden. Unter „Realteilung“ versteht man eine Übertragung von Vermögen durch 15 eine (eingetragene) Personengesellschaft auf ihre Gesellschafter, wobei die Gesellschafter als Gegenleistung Gesellschaftsrechte an der übertragenden Personengesellschaft aufgeben und gegebenenfalls der Höhe nach begrenzte Ausgleichszahlungen geleistet werden (VwGH 27.5.1999, 98/16/0304; vgl Walter, Umgründungssteuerrecht 7 Rz 681); vgl dazu ferner §§ 27 ff UmgrStG. Bei Realteilungen und Spaltungen geht die Gewerbeberechtigung auf alle Rechtsnachfolger über, die einen (Teil)Betrieb erwerben und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen. (Prot 1997, Pkt 8) Unter einer „Spaltung“ versteht man eine nach dem SpaltG BGBl 1996/304 16 idF BGBl I 2009/71 oder vergleichbaren ausländischen Bestimmungen erfolgende Übertragung von Vermögen einer Kapitalgesellschaft auf eine andere Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (vgl Walter, Umgründungssteuerrecht 7 Rz 806 ff); vgl auch §§ 32 ff UmgrStG. 279

§ 11

Allgemeine Bestimmungen

17 Grundgedanke des Abs 4 erster Satz ist, dass bei einer als „Umgründung“ zu qualifizierenden Maßnahme die Gewerbeberechtigung des ursprünglichen Gewerbeinhabers von Gesetzes wegen (freilich nach Maßgabe der in den Abs 5 und 6 vorgesehenen Bestimmungen) auf den „Rechtsnachfolger“, also auf jene Rechtsperson übergeht, die dem ursprünglichen Gewerberechtsträger rechtlich nachfolgt, mit der Folge, dass ab dem Zeitpunkt des Rechtsübergangs der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) Gewerbeinhaber ist. Die Erleichterung des Erwerbs der Gewerbeberechtigung iS des Abs 4 kann nur zum Tragen kommen, wenn anlässlich der Umgründung der Gewerberechtsträger wechselt; dies ist nicht bei allen Arten von „Umgründungen“ der Fall. Deren gewerberechtliche Bedeutung muss auf jene Fälle beschränkt bleiben, in denen mit der Vermögensübertragung ein Wechsel des Gewerberechtsträgers einhergeht. So ist zB für das Gewerberecht die Übertragung von Anteilen an Kapitalgesellschaften bedeutungslos, da Inhaber der Gewerbeberechtigung die Kapitalgesellschaft ist, so dass sich ein Wechsel der an dieser beteiligten Personen nicht auf ihren Bestand auswirkt (idS auch Prot 1997, Pkt 8). – Lässt also eine als „Umgründung“ zu qualifizierende organisatorische Maßnahme die Rechtspersönlichkeit des ursprünglichen Gewerbeinhabers unberührt, ist die Situation so zu deuten, dass es keinen „Rechtsnachfolger“ iS des Abs 4, nämlich keine neue Rechtsperson, die an die Stelle der bisher bestehenden Rechtsperson tritt, gibt. Es ist daher anzunehmen, dass Abs 4 nur in jenen Fällen zur Anwendung kommt, in denen durch eine als „Umgründung“ zu deutende organisatorische Maßnahme die Rechtspersönlichkeit des ursprünglichen Gewerbeinhabers beseitigt wird. Anders geht der VwGH von einer „Duplizierung der Gewerbeberechtigung“ in jenen Fällen gem Abs 4 aus, in denen bei Umgründung die Rechtspersönlichkeit des ursprünglichen Gewerbeinhabers unberührt bleibt. In einem solchen Fall soll – nach nicht überzeugender Ansicht des VwGH – sowohl der ursprüngliche Gewerbeinhaber die Gewerbeberechtigung behalten wie auch ein Rechtsübergang stattfinden: Aus § 86 Abs 2 letzter Satz folge nämlich (auch), „dass jene bisherigen Gewerbeinhaber, die aufgrund der Umgründung nicht zu existieren aufhören, trotz des Übergangs der Gewerbeberechtigung weiterhin auch selbst Gewerberechtsinhaber bleiben; andernfalls käme eine Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch sie ja gar nicht in Betracht“ (VwGH 28.3.2006, 2001/04/0090; hier: Zusammenschluss einer GmbH mit einer GmbH & Co OHG). Eine weitere Einschränkung der Anwendung des Abs 4 ergibt sich daraus, dass § 11 Abs 5 die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung im Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung ins FB übergehen lässt. Es kommen sohin nur Umgründungen in Frage, die ins FB einzutragen sind. (Prot 1997, Pkt 8) Eine weitere Modifikation der Umgründungstatbestände nach dem UmgrStG ergibt sich daraus, dass die ursprüngliche Berechtigung zur Gewer280

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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beausübung bei Umgründungen gem § 11 Abs 4 auf den „Nachfolgeunternehmer“ übergeht! Die Gewerbeberechtigung geht somit nicht auf jeden beliebigen zivilrechtlichen Rechtsnachfolger anlässlich der Umgründung über, sondern nur auf den Rechtsnachfolger in ein Unternehmen. Der Übergang der Gewerbeberechtigung ist somit an das weitere Tatbestandsmerkmal geknüpft, dass der zugehörige Gewerbebetrieb übertragen wird. Dies wird aus der Verpflichtung zur Gf-Bestellung bei juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften geschlossen. (Prot 1997, Pkt 8) In dieser Bestimmung wird ein ex-lege-Übergang des Gewerberechts vom 18 bisherigen Gewerbeinhaber auf ein durch eine Umgründungsmaßnahme begründetes Nachfolgeunternehmen festgelegt. (Neuer) Gewerbeinhaber ist ab dem Zeitpunkt des Übergangs der durch Umgründung geschaffene Rechtsträger. Fälle, in denen der Übergang der Gewerbeberechtigung nicht eintreten kann, sind zB: a) Übergang auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die als solche nicht gewerberechtsfähig ist (vgl § 9 Rz 7), b) Übergang auf nicht zulässige Gesellschaftsformen beim Rauchfangkehrergewerbe (vgl § 121). Aus der Formulierung „. . . ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung 19 . . .“ ergibt sich in Bezug auf den Umfang des übergehenden Gewerberechts, dass dem Nachfolgeunternehmer sämtliche gewerberechtliche Befugnisse zustehen, die der ursprüngliche Gewerbeinhaber auf Grundlage seiner Gewerbeberechtigung inne hatte: Da § 11 Abs 4 als „gewerberechtliche Gesamtrechtsnachfolge“ alle zur Gewerbeberechtigung akzessorischen Rechte übergehen lässt, erwirbt der Nachfolgeunternehmer auch das Recht zur Gewerbeausübung in den weiteren Betriebsstätten und integrierten Betrieben des ursprünglichen Gewerbeinhabers, sofern die entsprechenden Betriebsgrundlagen auf den Nachfolgeunternehmer übertragen werden. (Prot 1997, Pkt 8) Entsprechende Rechte des ursprünglichen Gewerbeinhabers bleiben unberührt, sofern dieser durch die Umgründung nicht untergeht. Der an diesen nicht mehr interessierte ursprüngliche Gewerbeinhaber muss daher diese Rechte ausdrücklich zum Erlöschen bringen. „Für die in § 11 Abs 4 vorgesehenen Ergänzungen sind folgende Überlegun- 20 gen ausschlaggebend: § 28 HGB behandelte bisher den Fall der Entstehung einer Personengesellschaft des Handelsrechts (jetzt: eingetragene Personengesellschaft) durch „Eintritt eines Gesellschafters in das Geschäft eines Einzelkaufmannes“. § 28 HGB wurde nicht in das UGB übernommen. Der Gesetzgeber vertritt nunmehr die Ansicht, es handle sich bei einem derartigen Vorgang nicht um den Eintritt eines Gesellschafters in ein Einzelunternehmen, sondern um die Einbringung des Unternehmens durch einen (eingetragenen) 281

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Allgemeine Bestimmungen

Einzelunternehmer in eine mit einer oder mehreren Personen zum Zweck der Fortführung des Unternehmens gegründete eingetragene Personengesellschaft (s hiezu auch die EB der RV zum HaRÄG, 1058 BlgNR 22. GP, S 29). Diese Art der Rechtsformänderung war in der GewO, wie bereits oben ausgeführt, bisher allerdings nur im Sonderfall des § 11 Abs 3 zweiter Satz und folgende (Eintritt eines Gesellschafters innerhalb der Sechsmonate-Frist in das Geschäft eines Einzelkaufmannes nach Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters mit Hinweis auf § 28 HGB) berücksichtigt. Es handelte sich somit nach der bisherigen Systematik der in § 11 geregelten Weiterführungsrechte nicht um einen der in § 11 Abs 4 erfassten Umgründungsfälle. Durch den nunmehrigen zweiten Satz des § 11 Abs 4 soll – iS der bei der Gestaltung des UGB maßgebenden Rechtsansicht – klargestellt werden, dass auch die Einbringung von Einzelunternehmen in eine zu diesem Zweck gegründete eingetragene Personengesellschaft die Begünstigungen des § 11 Abs 4 bzw deren Rechtsfolgen auslöst. Die bisherige Regelung in § 11 Abs 3 ist hingegen infolge Wegfalls des § 28 HGB ersatzlos zu streichen.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 21 An sich ist eine GesBR nicht gewerberechtsfähig, sondern es muss jeder Gesellschafter über die für die Durchführung gew Tätigkeiten erforderliche Gewerbeberechtigung verfügen (vgl § 9 Rz 7). Die „ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung“ sind also im Fall einer GesBR die Gewerbeberechtigungen der bisherigen Gesellschafter. Überschreitet nun eine GesBR den Schwellenwert des § 189 UGB betreffend die Bilanzierungspflicht, ist sie als Personengesellschaft in das FB einzutragen. In einem solchen Fall sind „die Bestimmungen des ersten Satzes“ anzuwenden, was bedeutet, dass die ursprüngliche Berechtigung bzw die ursprünglichen Berechtigungen auf den Nachfolgeunternehmer, also auf die in das FB eingetragene Personengesellschaft übergehen; dies mit der Folge, dass dann die in das FB eingetragene Personengesellschaft Inhaberin der Gewerbeberechtigung(en) der an der GesBR beteiligten juristischen Personen wird und letztere ihre Gewerbeberechtigungen (ex lege) verlieren (anders ist ein Rechts-„Übergang“ nicht denkbar). „§ 8 Abs 3 UGB ordnet nunmehr ausdrücklich die Verpflichtung zur Eintragung einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts in das Firmenbuch an, wenn diese den Schwellenwert des § 189 UGB betreffend die Bilanzierungspflicht überschreitet. Im Hinblick auf eine möglichst nahtlose gewerberechtliche Deckung der unternehmerischen Tätigkeiten erscheint – neben der zuvor beschriebenen Einbringung eines Einzelunternehmens in eine eingetragene Personengesellschaft – die Erfassung auch dieses Falles erforderlich, da nach der nunmehrigen Konzeption des UGB die eingetragene Personengesellschaft (offene Gesellschaft und Kommanditgesellschaft) als Rechtsnachfolgerin erst mit Eintragung in das Firmenbuch entsteht (§ 123 Abs 1 und § 161 Abs 2 UGB).“ (AB 1578 BlgNR 22. GP)

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Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 11

Der in Abs 4 vorgesehene „Übergang“ einer Gewerbeberechtigung wird 22 durch Abs 5 präzisiert, indem bestimmt wird, dass die „Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung im Sinne des Abs 4“, also die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers zur Gewerbeausübung aufgrund einer Gewerbeberechtigung des untergegangenen Vorgängerunternehmers, mit dem Zeitpunkt der Eintragung eines als „Umgründung“ zu qualifizierenden Vorgangs in das FB von Gesetzes wegen begründet wird (arg „entsteht“; so auch VwGH 21.12.2004, 2003/04/0138: Entstehung der Gewerbeberechtigung beim Nachfolgeunternehmer ex lege im Zeitpunkt der Eintragung einer Umgründung im FB, sofern der Nachfolgeunternehmer die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt). – Zur Pflicht, verschiedene Formen der Umgründung von AG und GmbH im FB einzutragen, vgl § 5 Z 4 und 4a FBG. Der neutrale Ausdruck „Eintragung der Umgründung im FB“ wird mit gu- 23 tem Grund verwendet. Es gibt nämlich Fälle, in denen eine Vermögensübertragung (Übertragung des Unternehmens) entweder beim Rechtsvorgänger (zB Eintragung der Verschmelzung bei der übertragenden Kapitalgesellschaft im Fall der Fusion durch Aufnahme gem § 226 AktienG) oder beim Rechtsnachfolger (zB Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage nach § 6a GmbHG) firmenbuchmäßig erfasst wird. (BMwA 1996) Die „Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung“ geht gem Abs 5 nur über, 24 „wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt“. Die Gewerbebehörde hat daher nach Einlangen einer Anzeige zu prüfen, ob im Einzelfall die allgemeinen und besonderen Gewerbevoraussetzungen beim Nachfolgeunternehmer vorliegen. Wesentlich ist daher, dass ein Nachfolgeunternehmer einen gewerberechtlichen Gf bestellt hat (vgl § 9 Abs 1), der die für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllt, namentlich über einen allfälligen Befähigungsnachweis verfügt (vgl § 39 Abs 2). In Bezug auf natürliche Personen ist auf die Möglichkeit des § 16 Abs 1 zweiter Satz hinzuweisen, wonach eine Person, die den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann, einen Gf bestellen kann. Liegen die Voraussetzungen zur Gewerbeausübung nicht vor, so hindert dies das Entstehen der „Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung“. Treffen zB auf einen bestellten gewerberechtlichen Gf Ausschlussgründe gem § 13 zu oder fehlt ihm der erforderliche Befähigungsnachweis, geht die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung nicht über, weil in einem solchen Fall die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung nicht erfüllt sind. – Vgl den Endigungsgrund gem § 85 Z 6. Abs 5 zweiter Satz verpflichtet den Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfol- 25 ger), den (aufgrund von Abs 5 erster Satz erfolgten) „Übergang“ der Berechti283

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Allgemeine Bestimmungen

gung zur weiteren Gewerbeausübung längstens innerhalb von 6 Monaten nach Eintragung ins FB anzuzeigen; hinsichtlich der Details der Anzeige vgl § 345 Abs 1, 3, 4 und 5. – Die sechsmonatige Frist ist eine materiell-rechtliche Frist; ein Antrag auf Wiedereinsetzung (§ 71 AVG) bei Versäumung der Frist ist daher als unzulässig zurückzuweisen (so VwGH 21.12.2004, 2003/04/0138). Die rechtzeitige Erstattung einer Anzeige ist rechtlich wesentlich, weil bei Versäumung der sechsmonatigen Frist bzw Nichterstattung der Anzeige die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers nach Ablauf von 6 Monaten ab Eintragung im FB endigt (vgl Abs 6 iVm § 85 Z 6). Der Anzeige kommt insofern konstitutive Wirkung zu; sie verhindert nämlich eine Endigung der Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung nach 6 Monaten. Die Anzeige muss – um wirksam zu sein – vollständig sein; dh es müssen der Anzeige die entsprechenden Belege betreffend die Umgründung, den Übergang des Unternehmens sowie der sonstigen Gewerbevoraussetzungen (zB Befähigungsnachweis) beigefügt sein. Eine fehlerhafte Anzeige leidet an einem materiellen Gebrechen; eine Zurückstellung der Anzeige zur Verbesserung gem § 13 Abs 3 AVG ist ausgeschlossen. 26 In Hinsicht auf die Parteistellung von an einer Umgründung beteiligten Unternehmungen in Verfahren betreffend die Behandlung einer Anzeige gem § 345 gilt Folgendes: Hat eine OHG (jetzt: OG) ihren Betrieb in eine GmbH eingebracht, so ist im Verfahren nach § 11 Abs 6 (jetzt: Abs 5) ihre Rechtssphäre berührt worden, weil mit der Kenntnisname der Anzeige der GmbH implizit ausgesprochen wurde, dass die OHG (jetzt: OG) als Betriebsvorgängerin von dem nach § 11 Abs 6 (jetzt: Abs 5) maßgebenden Zeitpunkt an ihre Gewerbeberechtigung nicht mehr ausüben darf. Die beschwerdeführende OHG (jetzt: OG) ist daher gem § 8 AVG Partei im Verfahren nach § 11 Abs 6 (jetzt: Abs 5) (VfSlg 8683/1979). 27 „Die Einfügung des Wortes ‚eingetragene‘ vor Personengesellschaften dient der Klarstellung, dass nur eingetragene Personengesellschaften und daher keinesfalls auch die weiterhin nicht gewerberechtsfähigen, aber unternehmerisch tätigen Gesellschaften bürgerlichen Rechts Träger von Weiterführungsrechten iS des § 11 Abs 4 sein können.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 28 § 9 Abs 2 erster Satz bestimmt, dass – sofern der Gf ausscheidet – eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Gf längstens aber während 6 Monaten ausüben darf. Diese Bestimmung ist sinngemäß in dem Fall anzuwenden, dass anlässlich einer Umgründung der Nachfolgeunternehmer eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft ist und eine solche juristische Person oder Personengesellschaft bei Begründung der Berechtigung zur weiteren Ausübung einer Gewerbeberechtigung noch keinen Gf bestellt hat. Der Nachfolgeunter284

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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nehmer darf also das Gewerbe 6 Monate hindurch (ab Eintragung im FB) auch ohne bestellten Gf ausüben. Einem Nachfolgeunternehmer, der keine natürliche Person ist, wird durch Abs 5 letzter Satz die Möglichkeit eingeräumt, die „Überleitung“ des Ausübungsrechtes auch dann in Anspruch zu nehmen, wenn zum Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im FB noch kein geeigneter Gf zur Verfügung steht. Die Rechtsfolge des Abs 6 ist dabei zu beachten. (DE 1992) Aus § 11 Abs 5 letzter Satz ergibt sich, dass als mögliche Rechtsnachfolger natürliche Personen, Personengesellschaften und juristische Personen in Betracht kommen. Der gewerberechtliche Gf ist bei Umgründungen nicht immer neu zu bestellen. Ob eine Neubestellung erfolgen muss, hängt davon ab, ob eine Umgründung das Gf-Verhältnis auf den Nachfolgeunternehmer übergehen lässt oder nicht. Ein solcher Übergang hängt wiederum vom Rechtsgrund der GfBestellung ab. So geht die Stellung als gewerberechtlicher Gf insb nicht über, wenn sie Ausfluss der Mitgliedschaft zu einem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ einer Gesellschaft ist. Andererseits geht die Gf-Bestellung beim ArbeitnehmerGf über, da sie dort Ausfluss des Arbeitsvertrags zwischen Gf und ursprünglichem Gewerbeinhaber ist und der Nachfolgeunternehmer anlässlich der Umgründung in den Arbeitsvertrag eintritt. Ein solcher Übergang ist der Gewerbebehörde mitzuteilen. (idS Prot 1997, Pkt 8) Die Berechtigung endigt ex lege bei Unterlassung der Anzeige innerhalb der 29 gesetzlichen Frist bzw – im Fall des Abs 5 – bei unterlassener rechtzeitiger Bestellung eines Gf: Aus dem Wortlaut des § 11 Abs 4 bis 6 wird ersichtlich, dass gem Abs 5 die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung entsteht und gem dessen Abs 6 „endigt“, dh der Nachfolgeunternehmer dieses Rechts verlustig wird, wenn er nicht den Rechtsübergang rechtzeitig anzeigt oder keinen Gf innerhalb dieser Frist bestellt. Die Beendigung des Rechts zur weiteren Gewerbeausübung, eines materiellen Rechts, ist die unmittelbare Folge einer innerhalb der Frist unterlassenen Anzeige. Sie wird durch Unterlassung der fristgerechten Anzeige bewirkt. Bei der Frist des § 11 Abs 5 handelt es sich daher um eine materiell-rechtliche (VwGH 21.12.2004, 2003/04/0138). Eine nachträgliche Anzeige oder Gf-Bestellung vermag daher am Erlöschen des Weiterausübungsrechtes nichts zu ändern; vgl auch § 85 Z 6. „Durch die Neufassung des ersten Satzes des Abs 6 soll klargestellt werden, dass nur ein Untätigbleiben innerhalb der Sechsmonatefrist die Rechtsfolge des Erlöschens des Weiterausübungsrechtes nach Ablauf dieser sechs Monate nach sich zieht“. (EB 1996; angepasst an die neue Rechtslage) Zur Frage, ob es sich bei der sechsmonatigen Frist um eine verfahrensrechtliche 30 (prozessuale) oder materiell-rechtliche Frist handelt, hat der VwGH folgende Aussage getroffen: Nach § 11 Abs 5 entsteht die Gewerbeberechtigung beim 285

§ 12

Allgemeine Bestimmungen

Nachfolgeunternehmer ex-lege im Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im FB, wenn der Nachfolgeunternehmer die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung hat der Nachfolgeunternehmer der (nach § 345 Abs 1 zuständigen) Behörde den Übergang innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung im FB anzuzeigen. Erfolgt keine entsprechende Anzeige nach § 11 Abs 5, so „endigt“ die Gewerbeberechtigung gem Abs 6. Diese Bestimmung entspricht § 85 Z 6 und bewirkt die Endigung der Gewerbeberechtigung ex lege. Aus dem Wortlaut des § 11 Abs 4 bis 6 wird ersichtlich, dass gem Abs 5 die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung entsteht und gemäß dessen Abs 6 „endigt“, dh der Nachfolgeunternehmer dieses Rechtes verlustig wird, wenn er nicht den Rechtsübergang rechtzeitig anzeigt oder keinen Gf innerhalb dieser Frist bestellt. Die Beendigung des Rechts zur weiteren Gewerbeausübung, eines materiellen Rechts, ist die unmittelbare Folge einer innerhalb der Frist unterlassenen Anzeige. Sie wird durch Unterlassung der fristgerechten Anzeige bewirkt. Bei der Frist des § 11 Abs 5 handelt es sich daher um eine materiell-rechtliche (VwGH 21.12.2004, 2003/04/0138; unzulässige Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gem § 71 AVG bei Versäumung der 6-MonatsFrist). 31 „Es war zu berücksichtigen, dass bei einigen Gewerben die Bestellung eines Gf aus Sicherheitsrücksichten genehmigungspflichtig bleibt.“ (EB 2002) 32 „In der Praxis kann sich ein Problem dadurch ergeben, dass bei Gewerben gem § 95 Abs 1 nicht immer die Genehmigung der Bestellung des Gf beim Nachfolgeunternehmer innerhalb von sechs Monaten bewirkt werden kann. Es sollte daher zur Vermeidung von Härten auf die fristgerechte Einbringung des Antrages zur Genehmigung des Gf abgestellt werden und nicht auf die Rechtskraft des Genehmigungsbescheides.“ (EB 1996; angepasst an die neue Rechtslage)

§ 12. Die Umwandlung1 einer offenen Gesellschaft 2 in eine Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft in eine offene Gesellschaft 3, 4 berührt 5 nicht die Gewerbeberechtigung 6. [Art I Z 10 BibuG] Literatur: Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 127 ff; Harrer, Die Personengesellschaft als Trägerin eines Unternehmens (2010); Harrer/Pira, Umwandlungsprobleme bei Personengesellschaften, wbl 2007, 101 ff; Jabornegg/Artmann (Hrsg), UGB-Kommentar 2 (2010); Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 (2010).

1 Zum Begriff „Umwandlung“ vgl § 11 Rz 12. 286

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 12

„Hier handelt es sich jeweils um die zu Z 1 erläuterten Anpassungen an die Be- 2 stimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) „Wie der VwGH in VwSlg 6770 A/1965 ausgeführt hat, sind OHG und KG 3 zwar keine juristischen Personen, diesen aber auf dem Gebiete des Gewerberechts gem § 3 Abs 3 GewO 1859 gleichgestellt; diese Gesellschaften können daher ebenso wie juristische Personen Träger eines Gewerberechtes sein. Wenn ein Gewerbeschein auf eine OHG als Träger des subjektiven Gewerberechtes laute, dann gelte dieser Gewerbeschein nur für das darin bezeichnete Subjekt der Gewerbeberechtigung. Werde dieses nur gewerberechtlich bestehende Rechtssubjekt, nämlich die OHG, in ein anderes ebenso nur gewerberechtlich bestehendes Rechtssubjekt umgewandelt, dann habe, gewerberechtlich gesehen, die OHG zu bestehen aufgehört (die OHG habe dann auch vom Gesichtspunkt des Handelsrechtes her trotz Fortbestand als Gesellschaft ihre Rechtsform verloren und sei als OHG beseitigt; an ihre Stelle sei die KG als neues Rechtssubjekt getreten). Der für das frühere Rechtssubjekt (die OHG) ausgestellte Gewerbeschein sei für das neue Rechtssubjekt (die KG) ohne gewerberechtliche Wirkung. Da auch in der neuen GewO die OHG und KG auf dem Gebiete des Gewerberechtes wie juristische Personen behandelt werden (§ 10), hätte die Umwandlung dieser Gesellschaften auch im Lichte der neuen GewO den Untergang der Gewerbeberechtigungen zur Folge. Mit der vorliegenden Bestimmung soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass gem den handelsrechtlichen Bestimmungen die Gesellschaft weiter besteht; es besteht vom Standpunkt des Gewerberechts kein Anlass, dass bei einer solchen Umwandlung jeweils eine neue Gewerbeberechtigung begründet werden muss.“ (EB 1973) Das in Bezug auf OHG und KG Gesagte gilt nach Einführung des UGB gleichermaßen für OG und KG (vgl § 9 Rz 5). „Bzgl der Umwandlung von AG in GmbH und umgekehrt braucht keine 4 Regelung bzgl des Bestandes der Gewerbeberechtigung getroffen werden. Diese Gesellschaften sind im Gegensatz zu den Personengesellschaften des Handelsrechtes (jetzt: eingetragene Personengesellschaften) schon nach dem Gesellschaftsrecht juristische Personen; daher ist die Frage der Identität dieser Rechtssubjekte auch aus gewerberechtlicher Sicht ausschließlich im Lichte des Gesellschaftsrechtes zu prüfen.“ (EB 1973) Die Umwandlung einer AG in eine GmbH bewirkt nicht, dass an die Stelle der bisherigen Rechtsperson eine andere tritt; vielmehr besteht gem § 241 AktienG die bisherige Gesellschaft in einer anderen Gesellschaftsform weiter (arg: „Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als GmbH weiter . . .“). Ebenso bleibt bei Umwandlung einer GmbH in eine AG die Identität der Gesellschaft erhalten (§ 250 AktienG). In diesen Fällen geht die Gewerbeberechtigung durch Umwandlung der Gesellschaften nicht unter. Die im Zuge der Umwandlung notwendige Firmenänderung ist gem § 63 287

§ 13

Allgemeine Bestimmungen

Abs 4 GewO 1994 der Gewerbebehörde anzuzeigen. Hingegen wird die Identität des Rechtsträgers bei Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft oder umgekehrt nicht angenommen (EB 1973 unter Bezugnahme auf VwGH 2.7.1959, 2212/57). 5 § 12 regelt die gewerberechtlichen Folgen eines besonderen unternehmensrechtlichen Vorgangs, nämlich einer Umwandlung einer OG in eine KG bzw einer KG in eine OG. Gem § 12 „berührt“ eine derartige Umwandlung die Gewerbeberechtigung nicht. Dies bedeutet, dass die Gewerbeberechtigung der ursprünglichen OG bzw KG weiter besteht und auf die aus einer Umwandlung hervorgehenden Personengesellschaft (OG, KG) ex lege übergeht. Die aus der Umwandlung hervorgehende Personengesellschaft darf das Gewerbe aufgrund der übergegangenen Gewerbeberechtigung ohne Weiteres ausüben. Eine Anzeige der Umwandlung ist nicht (mehr) vorgesehen und daher auch nicht vorzunehmen. 6 Abs 1 zweiter Satz entfiel aufgrund von Art I Z 17 GewRNov 2002; zur Begründung wird ausgeführt: „Das Erfordernis, Rechtsformänderungen gem § 12 (zB OG in eine KG) anzuzeigen, kann ersatzlos entfallen. Die Behörde erfährt solche Änderungen bereits durch das Gericht.“ (EB 2002) § 13. (1) Natürliche Personen 1, 2 sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, 3, 4, 5 wenn sie 1. von einem Gericht verurteilt 6 worden sind a) 7wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB) 8, organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB) 9, betrügerischer Krida 10, Schädigung fremder Gläubiger, 11 Begünstigung eines Gläubigers 12 oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen 13 (§§ 156 bis 159 StGB) oder b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung 14, 15, 16 zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und 2. die Verurteilung nicht getilgt ist. 17 Von der Ausübung eines Gastgewerbes 18 sind natürliche Personen 19 ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. 20 Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend 21. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den 288

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 13

angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände 22 im Ausland verwirklicht wurden. 23 [Z 5 GewRNov 2007]

(2) Wer wegen der Finanzvergehen24 des Schmuggels25, der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben26, der Abgabenhehlerei27 nach § 37 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes, BGBl. Nr. 129/1958, in der jeweils geltenden Fassung, der Hinterziehung von Monopoleinnahmen28, des vorsätzlichen Eingriffes in ein staatliches Monopolrecht 29 oder der Monopolhehlerei30 nach § 46 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes von einer Finanzstrafbehörde31 bestraft worden ist, ist von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn über ihn wegen eines solchen Finanzvergehens eine Geldstrafe von mehr als 726 €32 oder neben einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe verhängt wurde und wenn seit der Bestrafung noch nicht fünf Jahre vergangen sind33. Dies gilt auch, wenn mit den angeführten Ausschlußgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden34. (3) 35, 36 Rechtsträger 37 sind von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2)38 ausgeschlossen39, wenn 1. das Insolvenzverfahren 40 mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet 41 oder aufgehoben 42 wurde und [Art 59 Z 1 IRÄ-BG]

2. der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist 43. Dies gilt auch, wenn ein mit dem angeführten Ausschlussgrund vergleichbarer Tatbestand im Ausland verwirklicht wurde44. [Art I Z 18.2 GewRNov 2002; Z 6 GewRNov 2007]

(4)45 Rechtsträger sind von der Begründung eines Gewerberechts 46, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, außer in den Fällen des Abs. 3 auch ausgeschlossen 47, wenn über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren 48, 48a eröffnet wurde und der Zeitraum der Einsichtsgewährung in die Insolvenzdatei noch nicht abgelaufen ist 49. Dies gilt auch bei Verwirklichung eines vergleichbaren Tatbestandes 50 im Ausland. Der Ausschlussgrund liegt nicht vor 51, wenn im Rahmen des Insolvenzverfahrens der Sanierungsplan vom Gericht bestätigt wurde und dieser erfüllt worden ist oder wenn im Rahmen des Insolvenzverfahrens das Gericht den Zahlungsplan des Schuldners bestätigt hat und der Zahlungsplan erfüllt worden ist oder nach Durchführung eines Abschöpfungsverfahrens die Restschuldbefreiung erteilt wurde und unwiderrufen geblieben ist. [Art 59 Z 2 IRÄ-BG]

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§ 13

Allgemeine Bestimmungen

(5)52 Eine natürliche Person ist von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender 53 ausgeschlossen, 54 wenn ihr ein maßgebender Einfluss 55 auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, 56 bei dem der Ausschluss von der Gewerbeausübung gemäß Abs. 3 eintritt oder eingetreten ist. 57, 58 Trifft auf den Rechtsträger ein Ausschlussgrund gemäß Abs. 4 zu, ist die natürliche Person nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen 59. Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß 60. [Z 7 GewRNov 2007]

(6) Eine natürliche Person, die durch das Urteil eines Gerichtes eines Gewerbes verlustig erklärt wurde61 oder der eine Gewerbeberechtigung auf Grund des § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 entzogen worden ist, ist von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen62, wenn durch die Ausübung dieses Gewerbes der Zweck der mit dem Gerichtsurteil ausgesprochenen Verlustigerklärung des Gewerbes oder der Entziehung auf Grund des § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 vereitelt werden könnte. Dies gilt auch für eine natürliche Person, die wegen Zutreffens der im § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Entziehungsgründe Anlaß zu behördlichen Maßnahmen gemäß § 91 Abs. 1 oder 2 gegeben hat 63, 64. (7)65 Andere Rechtsträger als natürliche Personen 66 sind von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, 67 wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist. 68, 69 Trifft auf die natürliche Person ein Ausschlussgrund gemäß Abs. 4 zu, ist der betreffende Rechtsträger nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen 70. Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß. 71 [Z 8 GewRNov 2007] Literatur: Barfuß, Der Zugang zum Gewerbe, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht (1995) 61 ff insb 75 ff; Egermann/Heckenthaler, Gewerbeausübungssperre des § 33e UWG verfassungskonform? ecolex 2005, 655 ff; Feuchtinger/Lesigang, Praxisleitfaden – Insolvenzrecht (2003) 221 ff; Fialka, Gewerbliche Unternehmen im Konkurs, ÖZW 1976, 109; Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003); Holoubek/Kalss/Kwapil/Raschauer, Der „qualifizierte Konkurs“ im Finanzdienstleistungsbereich. Zugleich ein Beitrag zu den Tätigkeitsverboten, ÖBA 2005, 192 ff; Kienapfel/Schmoller, Strafrecht Besonderer Teil Bd II Vermögensdelikte (2003) 370 ff; Kinscher, Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 103 ff; Kreisl/Raschauer, Strafrechtsakzessorische Ausschlussgründe des österreichischen Kapitalmarktrechts. Eine kritische Untersuchung, ÖJZ 2005, 99 ff; Lahnsteiner, „Disqualification“ – Ausschluss von der Gewerbeausübung, ecolex 2008, 141 ff; Lichtkoppler/Reisch (Hrsg), Sanierung von Unternehmen im Mittelstand (2010); Leitner/Toifl/Brandl, Österreichisches Finanzstrafrecht 3 (2008); Mayer, Geschäftsführer, Pächter und befähigter Arbeitnehmer, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 209 ff; Mohr, Neuerungen im Unternehmensinsolvenzrecht – IRÄG 2010, ÖJZ 2010, 887 ff; Mohr,

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Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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Sanierungsplan und Sanierungsverfahren (2010); Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 3 ff (insb 27 ff); Ruzicka/Schuster, Ausgewählte Probleme des § 13 GewO 1994 aus der Sicht der Vollziehung, in Gruber/Paliege-Barfuß (Hrsg), Jahrbuch Gewerberecht 2010 (2010) 107 ff; Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff.

In Bezug auf die Frage, auf welche (gewerberechtsfähige) Personen bzw 1 Rechtsgebilde die Ausschlussgründe anzuwenden sind, ist Folgendes zu sagen: Bei einer Gesamtbetrachtung des § 13 fällt auf, dass die dort festgelegten Ausschlussgründe nicht einheitlich auf alle gewerberechtsfähigen natürlichen und juristischen Personen (einschließlich der eingetragenen Personengesellschaften), sondern auf – von Ausschlussgrund zu Ausschlussgrund – unterschiedliche Personengruppen anzuwenden sind. Da sind zunächst jene Ausschlussgründe, die gleichermaßen auf natürliche und juristische Personen (einschließlich eingetragener Personengesellschaften) anzuwenden sind (vgl § 13 Abs 3 und 4; „Rechtsträger“). Hinzukommen jene Ausschlussgründe, die nur auf natürliche Personen anzuwenden sind (vgl § 13 Abs 1, 2, 5 und 6; „natürliche Person[en]“). Schließlich gibt es einen Ausschlussgrund, der lediglich auf juristische Personen (einschließlich der eingetragenen Personengesellschaften) zutrifft (vgl § 13 Abs 7; „Andere Rechtsträger als natürliche Personen“). – Zu den Auswirkungen auf die Nachsichtserteilung vgl § 26 Rz 18, 19. In Fällen, in denen Ausschlussgründe auf natürliche Personen zutreffen können, ist noch weiter zu unterscheiden: Es gibt Gründe, auf deren Grundlage natürliche Personen generell von der „Ausübung eines Gewerbes“, somit von jeder gewerberechtlich denkbaren Funktion ausgeschlossen sind; der Ausschluss von der Gewerbeausübung bezieht sich in solchen Fällen auf natürliche Personen, die ein Gewerbe als Gewerbetreibende (§ 38 Abs 2) auszuüben beabsichtigen, auf Personen, die ein Gewerbe als gewerberechtliche Gf (§ 39 Abs 1) auszuüben beabsichtigen, oder auf Personen, die ein Gewerbe als FilialGf (§ 47 Abs 2) auszuüben beabsichtigen (vgl § 13 Abs 1, 2 und 6). Es gibt aber auch Ausschlussgründe, die natürliche Personen lediglich von der Gewerbeausübung „als Gewerbetreibender“ ausschließen (vgl § 13 Abs 3, 4 und 5). Daraus kann im Umkehrschluss abgeleitet werden, dass bei Vorliegen dieser Ausschlussgründe Personen, die lediglich die Funktion eines gewerberechtlichen Gf oder FililaGf anstreben, nicht ausgeschlossen sind. Strebt zB eine natürliche Person, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren iSd § 13 Abs 3 erst gar nicht eröffnet oder wieder aufgehoben wurde, die Funktion eines gewerberechtlichen Gf oder FilialGf an, kommt der Ausschlussgrund des § 13 Abs 3 nicht zur Anwendung. Eine solche Person kann – bei Vorliegen der sonstigen persönlichen Voraussetzungen – ohne Weiteres zum gewerberechtlichen Gf oder FilialGf bestellt werden (vgl § 39 Rz 12 ff und § 47 Rz 7 ff). Juristische Personen einschließlich eingetragene Personengesellschaften können als solche niemals die Funktion eines gewerberechtlichen Gf oder FilialGf ausüben. Trifft auf sie ein Ausschlussgrund (iS des § 13 Abs 3, 4 oder 7) 291

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zu, ist stets der Ausschluss von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibender (§ 38 Abs 2) gemeint. 2 In einem seit 1.1.2006 geltenden VbVG ist eine strafgerichtliche Verantwortlichkeit von Verbänden (zB juristischen Personen) für im Rahmen des Verbands begangene Straftaten vorgesehen. Danach können Gerichte unter bestimmten Voraussetzungen „Verbandsgeldbußen“ vorschreiben, jedoch keine Geld- oder Freiheitsstrafen verhängen. Die Vorschreibung einer derartigen „Verbandsgeldbuße“ ist gem § 13 nicht als Ausschlussgrund erklärt (vgl aber EB zur RV zum VbVG, 994 BlgNR 22. GP, 27, wo entsprechende „flankierende Maßnahmen“ angekündigt sind). 3 Liegt einer der in § 13 aufgezählten Gründe vor, ist die betreffende Person von der Ausübung eines Gewerbes „ausgeschlossen“, was bedeutet, dass Antritt und Ausübung eines Gewerbes rechtlich nicht möglich sind. § 13 normiert also die „Gewerbeausschlussgründe“, also jene Gründe, bei deren Vorliegen einer natürlichen Person (Abs 1, 2, 3, 4, 5 und 6) oder einem „sonstigen Rechtsträger“ (juristische Person, eingetragene Personengesellschaft; Abs 3, 4 und 7) die Ausübung eines Gewerbes von Gesetzes wegen untersagt ist. Das Vorliegen eines Ausschlussgrundes verhindert, dass ein dennoch angemeldetes Gewerbe überhaupt entsteht. Bei Vorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes hat die Gewerbebehörde die Ausübung des angemeldeten Gewerbes zu untersagen (vgl § 340 Abs 3). – Den Ausschlussgründen gem § 13 kommt Bedeutung auch im Zusammenhang mit der Bestellung gewerberechtlicher Gf (vgl § 39 Rz 12 ff) und von FilialGf § 47 Rz 7 ff), ferner im Zusammenhang mit Nachsichtsverfahren nach § 26 Abs 1 (vgl § 26 Rz 1 ff) sowie in Entziehungsverfahren nach § 87 Abs 1 Z 1 (vgl § 87 Rz 4 ff) zu; vgl auch die dort abgedruckten Entscheidungen. „Die in § 13 geregelten Ausschlussgründe sollen den Gewerbeanmelder vom Gewerbeantritt ohne Zwischenschaltung eines konstitutiven Verwaltungsaktes ausschließen. Diese Konstruktion hat den Vorteil, dass ein Gewerberecht nicht – wie vor der GewRNov 1992 – zunächst trotz Vorliegens eines zur Ausschließung führenden Hindernisses auf Grund einer Gewerbeanmeldung entstehen kann. Diese Konzeption erscheint außerdem im Hinblick auf entsprechende Regelungen in Richtlinien des Rats der EWG (jetzt: EU) über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs erforderlich oder zumindest zweckmäßig. In den genannten Richtlinien wird ebenfalls davon ausgegangen, dass das Vorliegen von Gewerbeausschlussgründen den Gewerbeantritt hindert.“ (EB 1992; so zB auch VwGH 3.9.1996, 95/04/0181 und 29.3.1994, 93/04/0254). Während nach der Rechtslage vor der GewRNov 1992 das Vorliegen eines Ausschlussgrundes iSd § 13 Abs 1 bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nicht verhinderte, dass durch die Anmeldung eines Gewerbes die Gewerbeberechtigung begründet wurde, wirkt nach der nunmehr geltenden Rechts292

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lage ein solcher Ausschlussgrund insofern absolut, als sein Vorliegen bereits die Entstehung des Gewerberechtes verhindert. Mangels Übergangsvorschriften zur GewRNov 1992 bzgl § 13 Abs 1 wurde infolge Anmeldung des Gewerbes vor dem 1.7.1993 die Gewerbeberechtigung begründet. Mit der am 1.7.1993 in Kraft getretenen Änderung der für das Entziehungsverfahren anzuwendenden Rechtslage – nach erfolgter Gewerbeanmeldung und Entstehen der Gewerbeberechtigung nach der Rechtslage vor der GewRNov 1992 – ist jedoch ein Entziehungstatbestand gem § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 verwirklicht, der auch die VOR der Gewerbeanmeldung vom Gewerbeberechtigten verwirklichten Ausschlussgründe umfasst (VwGH 28.1.1997, 96/04/0267; 21.3.1995, 94/04/0231 = VwSlg 14.226/A). Die von der Behörde zu treffende Entscheidung, ob der Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes auszusprechen ist, ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung (VwGH 11.11.1998, 97/04/0167; 30.3.1993, 92/04/0270). Die Vorlage eines Strafregisterauszugs bei Anmeldung eines Gewerbes (vgl 4 § 339) ist nicht mehr erforderlich, weil sich die Gewerbebehörde im Wege einer automationsunterstützten Abfrage aus dem Strafregister Kenntnis über das Vorhandensein allfälliger strafgerichtlicher Verurteilungen verschaffen kann; vgl dazu § 339 Abs 4 Z 2 iVm § 365a Abs 5 Z 2. Bei Bestellung eines gewerberechtlichen Gf (vgl §§ 39, 95 Abs 2) ist wesent- 5 lich, dass die Voraussetzungen des § 13 Abs 1 nicht nur hinsichtlich der Person des (fakultativen oder obligatorischen) gewerberechtlichen Gf, sondern auch hinsichtlich der Person des eigentlichen Gewerbeinhabers zu prüfen sind. Es würde nämlich einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Widerspruch bedeuten, wenn nach dem diesbzgl eindeutigen Wortlaut des § 13 Abs 7 die Voraussetzungen des (ua) § 13 Abs 1 auf alle natürlichen Personen, denen maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte anderer Rechtsträger als natürlicher Personen zusteht, anzuwenden wären, etwas anderes aber gelten solle, wenn die natürliche Person selbst (als Gewerbeinhaber) von einem Ausschlussgrund des § 13 Abs 1 betroffen ist (VwGH 18.10.1994, 94/04/0092; 15.10.2003, 2003/04/ 0144, AW 2003/04/0034). Durch die Bestellung eines (fakultativen) gewerberechtlichen Gf kann also nur die Erbringung des Befähigungsnachweises (vgl § 16 Abs 1), nicht aber das Fehlen der sonstigen (insb allgemeinen) Gewerbevoraussetzungen „suppliert“ werden. – Zu den Voraussetzungen für die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf vgl § 39 Rz 12 ff. Voraussetzung für den Eintritt eines Gewerbeausschlusses nach Abs 1 ist, dass 6 eine Person von einem österr Gericht (vgl Art 82 ff B-VG) wegen einer Straftat rk verurteilt wurde. Es ist zwischen Kridadelikten und weiteren in lit a aufgezählten wirtschaftsrelevanten Delikten einerseits und den „sonstigen strafbaren Handlungen“ (Abs 1 Z 1 lit b) andererseits zu unterschieden. Der 293

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wesentliche Unterschied zwischen den beiden Deliktsgruppen besteht darin, dass bei den wirtschaftsrelevanten Delikten nach Abs 1 Z 1 lit a der alleinige Umstand einer gerichtlichen Verurteilung (für das Vorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes) genügt, uzw unbeschadet des im Einzelfall ausgesprochenen Strafausmaßes. Dies bedeutet namentlich, dass der Gewerbeausschlussgrund nach Abs 1 Z 1 lit a auch dann gegeben ist, wenn Personen wegen Begehung eines dort erwähnten Delikts zu einer Freiheitsstrafe von weniger als 3 Monaten oder zu einer Geldstrafe von (bloß) 180 Tagessätzen oder darunter verurteilt werden. Bei den „sonstigen strafbaren Handlungen“ bildet die gerichtliche Verurteilung alleine noch keinen Gewerbeausschlussgrund; hier muss die im Einzelfall vom Gericht verhängte Strafe das in Abs 1 Z 1 lit b festgelegte Strafausmaß übersteigen. Liegt das verhängte Strafausmaß unter den Höchstwerten des Abs 1 Z 1 lit b, ist ein Gewerbeausschlussgrund nicht gegeben. – Dies gilt grundsätzlich auch für Suchtgiftdelikte, ausgenommen die Ausübung des Gastgewerbes (vgl § 111), bei denen jedwede gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a SuchtmittelG (ohne Bedachtnahme auf das Strafausmaß) als Gewerbeausschlussgrund ausreicht (vgl Abs 1 zweiter Satz). Hinsichtlich der Zuständigkeit der Gerichte zur Ahndung von Finanzvergehen vgl §§ 53, 54 FinStrG; zur Zuständigkeit der Gerichte, wegen eines Finanzvergehens eine Freiheitsstrafe zu verhängen, vgl § 15 FinStrG. Gewerbebehörden sind an gerichtlich verhängte Strafen gebunden und daher nicht befugt, das nachträglich behauptete, rechtswidrige Zustandekommen eines gerichtlichen Urteils zu überprüfen: Unstrittig wurde Reinhold S., der handelsrechtliche Gf und Mehrheitsgesellschafter der Bf, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren und zu einer (weiteren) bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr rk verurteilt. Damit steht bindend fest, dass Reinhold S. die diesen Verurteilungen zu Grunde liegenden, in der Begründung des angefochtenen Bescheides aufgezählten Straftaten rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Ob – wie in der Beschwerde behauptet – die zweite Verurteilung auch unter Verwendung eines rechtswidrig erlangten Beweismittels erfolgte, kann daran nichts ändern, steht es der Verwaltungsbehörde – ebenso wie dem VwGH – doch nicht zu, das ordnungsgemäße Zustandekommen eines rk Strafurteils zu überprüfen (VwGH 3.9.2008, 2008/04/0121). Im Fall einer diversionellen Erledigung (§§ 90a ff StPO) kommt es zu keiner gerichtlichen Verurteilung, sodass der Ausschlussgrund nach Abs 1 Z 1 nicht zur Anwendung kommt. Gerichte sind alle mit den verfassungsrechtlichen Garantien der richterlichen Unabhängigkeit, Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit ausgestatteten Vollziehungsorgane (vgl Art 87 und 88 B-VG). Von (unabhängigen) Verwaltungsbehörden (zB UVS, Verwaltungsbehörden mit richterlichem Einschlag gem Art 133 Z 4 B-VG) verhängte Geld- oder Freiheitsstrafen („Verwaltungs294

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strafen“) bilden keinen Ausschlussgrund iSd Abs 1 Z 1. – Vgl jedoch Abs 2, wonach bestimmte, von Finanzstrafbehörden verhängte Strafen einen Ausschlussgrund bilden können. Die in Abs 1 Z 1 lit a aufgezählten Delikte sind: betrügerisches Vorenthalten von 7 Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubsund Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierte Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerische Krida (§ 156 StGB); Schädigung fremder Gläubiger (§ 157 StGB); Begünstigung eines Gläubigers (§ 158 StGB) sowie grob fahrlässige Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§ 159 StGB). Bei rk Verurteilung wegen eines dieser Delikte liegt, unbeschadet der Strafhöhe, ein Gewerbeausschlussgrund vor; dazu führen die EB begründend aus: „Das Strafrecht legt für Kridadelikte als Sanktion nur Freiheitsstrafen fest. Da in diesem Bereich sehr häufig Freiheitsstrafen verhängt werden, die drei Monate nicht übersteigen, werden die Kridadelikte im § 13 unabhängig von der Höhe des Strafausmaßes als Gewerbeausschlussgrund festgelegt. Im Jahr 2000 wurde die weit überwiegende Zahl der Straftäter, die wegen grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen verurteilt wurden, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, die drei Monate nicht überstiegen hat.“ (EB 2002) Die in den EB 2002 gegebene Begründung erweist sich als ausreichende sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für die rechtliche Ungleichbehandlung von Personen, die wegen eines in Abs 1 Z 1 lit a erwähnten Kridadelikts verurteilt werden (Gewerbeausschluss auch bei Freiheitsstrafe unter drei Monaten), im Verhältnis zu Personen, die wegen einer sonstigen (gerichtlich) strafbaren Handlung verurteilt werden (Gewerbeausschluss erst ab einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe). In Bezug auf die durch die GewRNov 2007 neu eingeführten Deliktsarten (betrügerisches Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und -zuschlägen nach Bauarbeiter-Urlaubs- und AbfertigungsG – § 153d StGB, organisierte Schwarzarbeit – § 153e StGB) ist folgende Überlegung als sachliche Rechtfertigung anzuführen: „Die Gewerbeausschlussgründe gem § 13 Abs 1 wurden ergänzt. Es wurden strafgerichtliche Verurteilungen wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB) und organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB) als Ausschlussgründe festgelegt. Damit soll Problemen, mit welchen insb die Bauwirtschaft zu kämpfen hat, begegnet werden.“ (AB 2008) § 153d StGB lautet: (1) Wer als Dienstgeber Beiträge zur Sozialversicherung dem berechtig- 8 ten Versicherungsträger oder Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse betrügerisch vorenthält, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. Betrügerisch handelt, wer schon die Anmeldung zur Sozialversicherung oder die Meldung bei der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungs-

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kasse mit dem Vorsatz vorgenommen hat, keine ausreichenden Beiträge oder Zuschläge zu leisten. (2) Wer Beiträge oder Zuschläge in einem 50.000 Euro übersteigenden Ausmaß vorenthält, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen. (3) Nach Abs. 1 und 2 ist gleich einem Dienstgeber zu bestrafen, wer die Tat als leitender Angestellter (§ 306a) einer juristischen Person oder einer Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, oder zwar ohne Einverständnis mit dem Dienstgeber, aber als dessen leitender Angestellter (§ 306a) begeht.

9 § 153e StGB lautet: (1) Wer gewerbsmäßig 1. Personen zur selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung oder ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung anwirbt, vermittelt oder überlässt, 2. eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen (Z 1) beschäftigt oder mit der selbstständigen Durchführung von Arbeiten beauftragt oder 3 in einer Verbindung einer größeren Zahl illegal erwerbstätiger Personen (Z 1) führend tätig ist, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen. (2) Nach Abs. 1 ist auch zu bestrafen, wer eine der dort genannten Handlungen als leitender Angestellter (§ 306a StGB) einer juristischen Person oder einer Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit begeht.

10 § 156 StGB lautet: (1) Wer einen Bestandteil seines Vermögens verheimlicht, beiseite schafft, veräußert oder beschädigt, eine nicht bestehende Verbindlichkeit vorschützt oder anerkennt oder sonst sein Vermögen wirklich oder zum Schein verringert und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder schmälert, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen. (2) Wer durch die Tat einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, ist mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen.

11 § 157 StGb lautet: Ebenso ist zu bestrafen, wer ohne Einverständnis mit dem Schuldner einen Bestandteil des Vermögens des Schuldners verheimlicht, beiseite schafft, veräußert oder beschädigt oder ein nicht bestehendes Recht gegen das Vermögen des Schuldners geltend macht und dadurch die Befriedigung der Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder schmälert.

12 § 158 StGB lautet: (1) Wer nach Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit einen Gläubiger begünstigt und dadurch die anderen Gläubiger oder wenigstens einen von ihnen benachteiligt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen. (2) Der Gläubiger, der den Schuldner zur Sicherstellung oder Zahlung einer ihm zustehenden Forderung verleitet oder die Sicherstellung oder Zahlung annimmt, ist nach Abs. 1 nicht zu bestrafen.

13 § 159 StGB lautet: (1) Wer grob fahrlässig seine Zahlungsunfähigkeit dadurch herbeiführt, dass er kridaträchtig handelt (Abs. 5), ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. (2) Ebenso ist zu bestrafen, wer in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit grob fahrlässig die Befriedigung wenigstens eines seiner Gläubiger dadurch vereitelt oder schmälert, dass er nach Abs. 5 kridaträchtig handelt.

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(3) Ebenso ist zu bestrafen, wer grob fahrlässig seine wirtschaftliche Lage durch kridaträchtiges Handeln (Abs. 5) derart beeinträchtigt, dass Zahlungsunfähigkeit eingetreten wäre, wenn nicht von einer oder mehreren Gebietskörperschaften ohne Verpflichtung hiezu unmittelbar oder mittelbar Zuwendungen erbracht, vergleichbare Maßnahmen getroffen oder Zuwendungen oder vergleichbare Maßnahmen anderer veranlasst worden wären. (4) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren ist zu bestrafen, wer 1. im Fall des Abs. 1 einen 800.000 Euro übersteigenden Befriedigungsausfall seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen bewirkt, 2. im Fall des Abs. 2 einen 800.000 Euro übersteigenden zusätzlichen Befriedigungsausfall seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen bewirkt oder 3. durch eine der in den Abs. 1 oder 2 mit Strafe bedrohten Handlungen die wirtschaftliche Existenz vieler Menschen schädigt oder im Fall des Abs. 3 geschädigt hätte. (5) Kridaträchtig handelt, wer entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens 1. einen bedeutenden Bestandteil seines Vermögens zerstört, beschädigt, unbrauchbar macht, verschleudert oder verschenkt, 2. durch ein außergewöhnlich gewagtes Geschäft, das nicht zu seinem gewöhnlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, durch Spiel oder Wette übermäßig hohe Beträge ausgibt, 3. übermäßigen, mit seinen Vermögensverhältnissen oder seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand treibt, 4. Geschäftsbücher oder geschäftliche Aufzeichnungen zu führen unterlässt oder so führt, dass ein zeitnaher Überblick über seine wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wird, oder sonstige geeignete und erforderliche Kontrollmaßnahmen, die ihm einen solchen Überblick verschaffen, unterlässt oder 5. Jahresabschlüsse, zu deren Erstellung er verpflichtet ist, zu erstellen unterlässt oder auf eine solche Weise oder so spät erstellt, dass ein zeitnaher Überblick über seine wahre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage erheblich erschwert wird.

„Sonstige strafbare Handlungen“ sind gerichtlich strafbare Handlungen 14 nach StGB (soweit sie nicht in Abs 1 Z 1 lit a aufgezählt sind) und nach strafrechtlichen Nebengesetzen (zB SuchtmittelG; § 114 FPG – Schlepperei; § 115 FPG – Beihilfe zu unbefugtem Aufenthalt; § 116 FPG – Ausbeutung eines Fremden). Entscheidend ist nicht der abstrakte gesetzliche Strafrahmen, sondern das im Einzelfall vom Gericht rk verhängte Strafausmaß. – Gewerberechtlich ohne Bedeutung ist, ob eine gerichtlich verhängte Strafe, die das in Abs 1 Z 1 lit b vorgesehene Strafausmaß überschreitet, bedingt nachgesehen wird (zur bedingten Strafnachsicht vgl § 43 StGB). Das Motiv einer Straftat ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich: Der im § 13 Abs 1 normierte Ausschluss von der Ausübung eines Gewerbes tritt bei Erfüllung der dort genannten Voraussetzungen unabhängig davon ein, ob im Einzelfall die gewerberechtliche Zuverlässigkeit der betroffenen Person in Zweifel gezogen werden muss oder nicht (VwGH 21.3.1995, 94/ 04/0151) oder ob die strafbare Handlung aus Gewinnsucht begangen worden ist (VwGH 29.3.1994, 93/04/0254). 297

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Für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach Abs 1 ist es nicht erforderlich, dass eine strafbare Handlung, wegen der eine rk gerichtliche Verurteilung erfolgt, im Zusammenhang mit gew Tätigkeiten gesetzt wird. Auch dann, wenn eine Handlung, wegen der jemand gerichtlich verurteilt wird, in einem ganz anderen Kontext (zB im privaten Bereich) erfolgt, liegt dennoch – bei entsprechender Höhe der ausgesprochenen Strafe – ein Ausschlussgrund vor: Für die Beurteilung des Vorliegens eines Ausschlussgrundes nach § 13 Abs 1 Z 1 ist ohne rechtliche Relevanz, ob eine Straftat im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes erfolgte. Gleichfalls kommt es nicht darauf an, ob durch die in Rede stehenden Straftaten Geschäftspartner oder Kunden im Rahmen des Gewerbes zu Schaden gekommen sind, müssen doch die zum Tatbild dieser Gesetzesstelle gehörenden Verurteilungen nicht Delikte betreffen, die bei Ausübung oder im Zusammenhang mit der Ausübung des Gewerbes begangen wurden (vgl zB VwGH 26.4.2007, 2006/04/0223); vgl näher dazu § 87 Rz 5. 15 Bei Prüfung der Tatbestandsmerkmale des Abs 1 Z 1 und 2 handelt es sich um die Feststellung von Tatsachen, nicht um die Lösung einer Vorfrage (vgl § 38 AVG): Der im Beschwerdefall maßgebliche Ausschlussgrund des § 13 Abs 1 Z 1 lit b verlangt als Tatbestandsmerkmal, dass natürliche Personen „von einem Gericht wegen einer sonstigen strafbaren Handlung . . . zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt worden sind“. Bei der Prüfung, ob das Tatbestandsmerkmal einer derartigen Verurteilung vorliegt, handelt es sich nicht um die Lösung einer Vorfrage, sondern um die Feststellung einer Tatsache, und zwar der Tatsache einer die Voraussetzungen des § 13 Abs 1 Z 1 erfüllenden strafgerichtlichen Verurteilung (vgl idS zu § 87 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 3 das hg Erk 2.2.2000, 99/04/0216; vgl auch die hg Rsp – so etwa das hg Erk 23.5.2007, 2005/04/0196 mwN = VwSlg 17.201/A –, nach der es bei § 13 Abs 1 Z 1 lit b alleine auf die rk erfolgte Verurteilung und das dabei im Einzelfall vom Gericht verhängte Strafausmaß ankommt) (VwGH 14.1.2009, 2007/04/0199). 16 Gem § 44 Abs 2 StGB können Nebenstrafen und „Rechtsfolgen“ einer gerichtlichen Verurteilung unabhängig von der Hauptstrafe bedingt nachgesehen werden. Als eine solche „Rechtsfolge“ gilt ua auch der Ausschluss von der Ausübung eines Gewerbes gem § 13 Abs 1 GewO. Fraglich ist, ob sich der Ausspruch der Nachsicht von „Rechtsfolgen“ auf alle bestehenden und zukünftigen Gewerbeberechtigungen (einer verurteilten Person) beziehen oder nur für solche Gewerbeberechtigungen von Relevanz ist, die bereits im Zeitpunkt eines Ausspruchs gem § 44 Abs 2 StGB aufrecht waren. Das BMWFJ ist der Auffassung, dass sich die Nachsicht der „Rechtsfolge“ des Ausschlusses von der Gewerbeausübung (iSd § 13 Abs 1 GewO) gem § 44 Abs 2 StGB nur auf solche Gewerbeberechtigungen eines Verurteilten beziehen kann, die im Zeitpunkt des Ausspruches über die Nachsicht bereits aufrecht sind. Ein darüber hinaus gehender Eingriff in die den Verwaltungsorganen auf298

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getragene Einzelfallprüfung (vgl §§ 26 f GewO) erscheint nicht zuletzt im Hinblick auf die verfassungsgesetzlich normierte Trennung von Justiz und Verwaltung bedenklich. Praktisch bedeutet dies zB, dass jemand, der wegen betrügerischer Krida (§§ 156 Abs 1 und Abs 2, 161 StGB) zu einer (bedingten) Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wurde und bei dem gem § 44 Abs 2 StGB die „Rechtsfolgen“ der Verurteilung bedingt nachgesehen wurden, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen eine Berechtigung zB für die Gewerbe Versicherungsvermittlung bzw Unternehmensberatung erwirken könnte. Eine behördliche Prüfung, ob nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung der beiden Gewerbe nicht zu befürchten ist, wie dies zB § 26 GewO normiert, wäre in einem solchen Fall mangels Vorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes nicht zulässig. Anders verhält es sich freilich im Anwendungsbereich des JugendgerichtsG BGBl 1988/599. § 5 Z 10 JugendgerichtsG normiert, dass in gesetzlichen Bestimmungen vorgesehene Rechtsfolgen nicht eintreten. Im Unterschied zu § 44 Abs 2 StGB verfügt nicht das Strafgericht die Nachsicht der Rechtsfolgen, sondern treten die Rechtsfolgen ex lege nicht ein. Dieser Ausschluss verwaltungsrechtlicher Rechtsfolgen beruht somit nicht auf dem Ausspruch eines Organs der Gerichtsbarkeit, sondern ist im Gesetz selbst normiert. (BMWFJ 30.599/0129-I/7/2010) Eine gerichtliche Verurteilung nach Abs 1 Z 1 führt nur dann zum Gewerbe- 17 ausschluss, wenn die Strafe (noch) nicht getilgt ist (s dazu das TilgungsG 1972 BGBl 1972/68 idF zuletzt BGBl I 2009/122). Lediglich ungetilgte gerichtliche Strafen bilden einen Gewerbeausschlussgrund. Ab dem Zeitpunkt der Tilgung bildet eine einmal verhängte gerichtliche Strafe keinen Gewerbeausschlussgrund mehr. Getilgte (gerichtliche) Strafen sind insoweit gewerberechtlich irrelevant. Mit der GewRNov 2002 wurde die (bis dahin geltende) Regelung, wonach für den Fall der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister (§ 6 TilgungsG 1972) kein Gewerbeausschlussgrund vorliegt, aus dem § 13 eliminiert (vgl § 13 Abs 1 idF vor der GewRNov 2002: „ . . . noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister [§ 6 des Tilgungsgesetzes 1972 in der jeweils geltenden Fassung] unterliegt“). Mit der Beseitigung dieser Beschränkung wurde der Vollzug des § 13 wesentlich vereinfacht, aber auch der Gewerbeausschluss, namentlich in Bezug auf die in Abs 1 Z 1 lit a erwähnten Delikte erweitert. Nach § 13 idF der GewRNov 2002 besteht nämlich bei einer gerichtlichen Verurteilung gem Abs 1 Z 1 ein Gewerbeausschlussgrund ungeachtet einer allfälligen Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister hinsichtlich bestimmter Delikte; lediglich die Tilgung einer gerichtlichen Strafe vermag einen Ausschlussgrund nach Abs 1 Z 1 zu verhindern. 299

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Solange in den über EKIS übermittelten Datensätzen lediglich strafgerichtliche Verurteilungen aufscheinen, die nicht der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegen, sodass die Gewerbebehörden im Falle einer Auskunftsbeschränkung keine Möglichkeit haben, Auskünfte automationsunterstützt zu beziehen, werden die Behörden im Interesse einer raschen Erledigung von Gewerbeanmeldungen allfälligen strafgerichtlichen Verurteilungen, die in den eingeholten Strafregisterauszügen nicht aufscheinen, nur nachgehen müssen, wenn sie entsprechende Hinweise (etwa seitens des Gewerbeanmelders selbst oder im Zuge der Zuverlässigkeitsprüfung gem § 95 durch Anfrage bei den Sicherheitsbehörden) erhalten. (BMWA 10.9.2002, GZ 32.830/147-I/7/02) Es bedeutet jede gerichtliche Verurteilung gem § 13 Abs 1 Z 1 lit a idF GewRNov 2002, die nicht getilgt ist, unabhängig von der in der Verurteilung ausgesprochenen Höhe, einen Gewerbeausschlussgrund. IdS führt auch das BMWA im Erlasswege aus: Die Kriminalstatistik besagt, dass sich im Jahr 2000 fast 90 Prozent der verhängten Freiheitsstrafen wegen grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen innerhalb eines Strafausmaßes von ein bis drei Monaten bewegt haben. Insolvenzfälle, die mit kriminellem Verhalten einhergehen, sollten weiterhin mit dem Gewerbeausschluss bedroht sein und in Anbetracht der tatsächlich verhängten Freiheitsstrafen auch dann, wenn grundsätzlich eine Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister (§ 6 TilgungsG 1972) festgelegt ist. Eine solche Beschränkung tritt insb ein, wenn keine strengere Strafe als eine höchstens dreimonatige Freiheitsstrafe verhängt worden ist (§ 6 Abs 2 Z 1 TilgungsG 1972). Diese Beschränkung wird jedoch bei Verurteilung wegen betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) durchbrochen, da die Gewerbebehörden zur automationsunterstützten Abfrage von Daten über strafgerichtliche Verurteilungen befugt sind, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist. (BMWA vom 19.8.2002, GZ 32.830/141-1/7/02) Sollte gegen einen Bescheid, mit dem die Ausübung des Gewerbes gem § 340 Abs 3 untersagt wird, als Rechtsrüge geltend gemacht werden, es wäre zu prüfen gewesen, „ob nicht gerade eine Verurteilung bzw der Bestimmung des § 13 bereits ohne Berücksichtigung der verlängerten Tilgungsfristen als tilgbar angesehen werden kann“, so ist darauf zu verweisen, dass die GewO (allein) darauf abstellt, dass die Verurteilung nicht getilgt ist. Das TilgungG 1972 bestimmt aber in § 1, dass die Tilgung gerichtlicher Verurteilungen, sofern sie nicht ausgeschlossen ist, mit Ablauf der Tilgungsfrist kraft Gesetzes eintritt (VwGH 15.10.2003, 2003/04/0144, AW 2003/04/0034). 18 Hinsichtlich Ausübung eines Gastgewerbes vgl § 94 Z 26 sowie §§ 111 ff. 19 Hinsichtlich „anderer Rechtsträger“ als natürliche Personen vgl Abs 7. 300

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 13

Abs 1 zweiter Satz normiert einen besonderen Gewerbeausschlussgrund für 20 die Ausübung eines Gastgewerbes. Die Besonderheit liegt darin, dass in Hinsicht auf die Ausübung eines Gastgewerbes grundsätzlich jede nicht getilgte (vgl Rz 6) gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a SMG einen Gewerbeausschlussgrund bildet, uzw unabhängig von der im Einzelfall verhängten Strafhöhe. Bei Ausübung aller sonstigen Gewerbe bewirkt eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a SuchtmittelG im Grunde des Abs 1 Z 1 lit b erst ab einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe einen Gewerbeausschlussgrund. Die rechtlich unterschiedliche Behandlung von Gastgewerben und sonstigen Gewerben bezieht ihre sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) daraus, dass erfahrungsgemäß gerade bei Ausübung von und im Zusammenhang mit Gastgewerben häufig Übertretungen des SuchtmittelG erfolgen. Es erweist daher als eine zur Bekämpfung des Suchtmittelmissbrauchs wichtige Maßnahme, einschlägig vorbestrafte Personen von der Ausübung des Gastgewerbes weitgehend fernzuhalten. „Den Delikten, die zu einem Ausschluss von der Ausübung des Gastgewerbes führen, wurde nunmehr auch der durch die Novelle des Suchtmittelgesetzes neu geschaffene Straftatbestand des Handels mit psychotropen Stoffen als Ausschlussgrund hinzugefügt.“ (AB 2008) Abs 1 dritter bis fünfter Satz normiert besondere Regeln für die Strafbemes- 21 sung gem Abs 1 Z 1 lit b. „Der Schlussteil des Abs 1 berücksichtigt die nach dem Finanzstrafgesetz von Gerichten verhängten Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind.“ (AB 2008) Wird jemand vom Gericht (kumulativ) zu einer Freiheits- und Geldstrafe verurteilt, sind die Freiheitsstrafe und die für die Geldstrafe ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen; ergibt die Summe daraus eine drei Monate übersteigende Freiheitsstrafe, ist der Tatbestand des Abs 1 Z 1 lit b erfüllt. Wird eine Freiheitsstrafe in Tagen festgelegt, gilt nach Abs 1 fünfter Satz, dass 30 Tage einem Monat gleichzuhalten sind. Bei Verurteilung zu einer 90 Tage übersteigenden Freiheitsstrafe ist daher der Tatbestand des Abs 1 Z 1 lit b erfüllt. Es kann vorkommen, dass Personen wegen im Ausland begangener strafba- 22 rer Handlungen von einem ausländischen Gericht rk verurteilt werden und die gerichtlich verhängte Strafe nicht getilgt ist. Sucht eine auf solche Art bestrafte Person um eine Gewerbeberechtigung im Inland an, stellt sich die Frage, ob von ausländischen Gerichten verhängte Strafen von der Gewerbebehörde im Anmeldungsverfahren zu beachten sind. Bei diesem Grundsachverhalt knüpft Abs 1 letzter Satz an und normiert, dass „Die Bestimmungen dieses Absatzes . . .“ (also des Abs 1) auch gelten, wenn mit den in Abs 1 angeführten Aus301

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Allgemeine Bestimmungen

schlussgründen (rk gerichtliche Verurteilungen) „vergleichbare Tatbestände“ im Ausland verwirklicht wurden: Ein mit dem Ausschlussgrund „vergleichbarer Tatbestand“ iSd § 13 Abs 1 letzter Satz GewO ist nur dann gegeben, wenn die im Ausland erfolgte Verurteilung den Rechtsbrecher wegen einer Tat schuldig gesprochen hat, die auch nach österr Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art 6 MRK entsprechenden Verfahren ergangen ist (vgl auch die im Erk vom 31.3.2000, 98/18/0369, angesprochene, aus § 73 StGB erkennbare Wertung des Bundesgesetzgebers, ausländische gerichtliche Verurteilungen nicht schrankenlos, sondern nur unter den in dieser Bestimmung normierten Voraussetzungen inländischen gerichtlichen Verurteilungen gleichzustellen) sowie weiters die Voraussetzungen des § 13 Abs 1 Z 1 lit b (im Hinblick auf das rk verhängte Strafausmaß) und des § 13 Abs 1 Z 2 GewO (im Hinblick auf die nicht erfolgte Tilgung) erfüllt sind (VwGH 23.5.2007, 2005/04/0196 = VwSlg 17.201/A; die – nach dt Strafrecht mögliche – Einräumung der Rechtswohltat einer bedingten Entlassung nach Verzicht auf weitere Rechtsbehelfe widerspricht nicht Art 6 MRK). Wesentlich ist auch, dass die gerichtliche Verurteilung im Ausland wegen eines Delikts erfolgt, das tatbestandsmäßig mit einem im Inland strafbaren Delikt vergleichbar ist; überdies muss das verhängte Strafausmaß iSd § 13 Abs 1 Z 1 lit b gegeben sein: Die Beschwerde bestreitet die Vergleichbarkeit der in Deutschland erfolgten Verurteilung im Hinblick auf die gerichtliche Strafbarkeit nach österr Recht. In dieser Hinsicht kommt es nicht darauf an, ob sich die gesetzlichen Tatbestände oder Qualifikationen nach österr und ausländischem Recht decken; vielmehr ist darauf abzustellen, ob der der ausländischen Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt im Inland zu einer Verurteilung, wenn auch wegen einer anderen strafbaren Handlung hätte führen müssen (vgl insoweit zum „Prinzip der identen Norm“: Kathrein in Wiener Kommentar zum StGB, (2006), § 73, Rz 8 und 9, und Korn in Salzburger Kommentar zum StGB (2003), § 73, Rz 8) (VwGH 23.5.2007, 2005/04/0196; hier Verurteilung durch deutsches Strafgericht wegen „Einschleusens von Ausländern“; vergleichbar mit – nach damaliger Rechtslage – § 104 Abs 1 FrG 1997 [Schlepperei] sowie § 105 Abs 1 FrG 1997 [Ausbeutung eines Fremden]). – Zur Unzulässigkeit einer Nachsichtserteilung gem § 26 in diesem Fall vgl § 26 Rz 5. Insoweit sich der Bf inhaltlich gegen die im Ausland erfolgte Verurteilung wendet, ist ihm entgegen zu halten, dass diese seinem eigenen Vorbringen nach rk ist und es nach § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO tatbestandsmäßig alleine auf die rk erfolgte Verurteilung und das dabei im Einzelfall vom Gericht verhängte Strafausmaß ankommt (VwGH 23.5.2007, 2005/04/0196). Soweit der Bf vorbringt, die gegenständliche Verurteilung des Landgerichts München II unterliege nicht der Aufnahme in das österr Strafregister, und „unter einem“ die Aufnahme in das Strafregister bekämpft, ist darauf hinzuweisen, dass § 13 GewO nicht auf die Aufnahme in das österr Strafregister abstellt. Soweit der Bf das TilgungsG anspricht, ist darauf hinzuweisen, dass § 13 302

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GewO alleine darauf abstellt, dass die Verurteilung nicht getilgt ist (vgl Erk vom 15.10.2003, 2003/04/0144) und gem § 7 TilgungsG1972 ausländische Verurteilungen tilgungsrechtlich inländischen Verurteilungen gleich stehen, wenn sie den Rechtsbrecher wegen einer Tat schuldig sprechen, die auch nach österr Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art 6 MRK entsprechenden Verfahren ergangen sind. Schon von daher ist die Voraussetzung des § 13 Abs 1 Z 2 GewO als erfüllt anzusehen (VwGH 23.5.2007, 2005/04/0196). „Ein mit einer strafgerichtlichen Verurteilung ,vergleichbarer Tatbestand‘ im Ausland ist nur dann gegeben, wenn die im Ausland erfolgte Verurteilung den Rechtsbrecher wegen einer Tat schuldig gesprochen hat, die auch nach österr Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art 6 EMRK entsprechenden Verfahren ergangen ist sowie weiters die Voraussetzungen des § 13 Abs 1 im Hinblick auf das rk verhängte Strafausmaß und die nicht erfolgte Tilgung erfüllt sind (VwGH 23.5.2007, 2005/04/0196).“ (AB 2008) Die Formulierung „Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch . . .“ be- 23 zieht sich auf den gesamten vorangehenden Absatz, also die Ausschlussgründe gem Abs 1 Z 1 (arg „. . . mit den angeführten Ausschlussgründen . . .“) ebenso wie auf den besonderen Ausschlussgrund für Gastgewerbe gem Abs 1 zweiter Satz. Die ausdrückliche Gleichstellung von im Ausland verwirklichten Tatbeständen war notwendig geworden, weil der VwGH die Ausschlussgründe nur in Bezug auf österr Akte (zB Gerichtsurteile) verwirklicht sah. Zwar hatte die Verwaltungspraxis zunächst einen im Ausland verwirklichten Konkurs als Ausschlussgrund iSd früheren Abs 3 qualifiziert; dagegen meinte der VwGH, dass die Abs 3 bis 5 (alte Fassung) lediglich auf das österr Konkurs- und Ausgleichsrecht abstellten (VwSlg 12.955 A/1989). Auf diesen Umstand verweisen die EB, wenn dort ausgeführt wird: „Die (auch in den Abs 2 und 3 aufscheinende) Einbeziehung von „vergleichbaren im Ausland verwirklichten Tatbeständen“ ist auf Grund der diesbzgl Jud des VwGH erforderlich.“ (EB 1992) Auch im Fall der Verurteilung durch ein ausländisches Gericht besteht die Möglichkeit der Nachsichtserteilung gem § 26 Abs 1. „Finanzvergehen“ sind die in den §§ 33 bis 52 FinStrG mit Strafe bedrohten 24 Taten (Handlungen/Unterlassungen) natürlicher Personen. Finanzvergehen sind auch andere mit Strafe bedrohte Taten, wenn sie in einem BG als Finanzvergehen oder Finanzordnungswidrigkeiten bezeichnet sind (§ 1 FinStrG). Die Begehung von Finanzvergehen wird üblicherweise durch Bescheid einer Finanzstrafbehörde (Finanzamt, unabhängiger Finanzsenat) sanktioniert. Gem § 194d FinStrG sind „Daten eines Finanzvergehens“ in ein Finanzstrafregister aufzunehmen. Auskünfte über rk, noch nicht getilgte Bestrafungen sind auch „anderen inländischen Stellen“ (zB Gewerbebehörden) zu ertei303

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Allgemeine Bestimmungen

len, sofern die betreffende Stelle Gesetze zu vollziehen hat, „die an eine Bestrafung wegen eines Finanzvergehens Rechtsfolgen knüpfen“ (zB § 13 Abs 2 GewO). Das Finanzstrafregister ist automationsunterstützt zu führen (§ 194e FinStrG). Bei Führung des Registers hat der BMF die Bundesrechenzentrum GmbH als Dienstleister heranzuziehen. Eine Online-Abfragemöglichkeit an das Finanzstrafregister durch die Gewerbebehörden ist im Aufbau. 25 Hinsichtlich des Schmuggels vgl § 35 Abs 1 FinStrG, wobei zwischen Einfuhrschmuggel (§ 35 Abs 1 lit a FinStrG) und Ausfuhrschmuggel (§ 35 Abs 1 lit b FinStrG) zu unterscheiden ist (s dazu Leitner/Toifl/Brandl, Finanzstrafrecht 3 Rz 1121 ff). 26 Hinsichtlich der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben vgl § 35 Abs 2 und 3 FinStrG (s dazu Leitner/Toifl/Brandl, Finanzstrafrecht 3 Rz 1121). 27 Zur eigennützigen Abgabenhehlerei (§ 37 Abs 1 lit a FinStrG) vgl Leitner/ Toifl/Brandl, Finanzstrafrecht 3 Rz 1309 ff. 28 Die einschlägigen Bestimmungen (§§ 42, 43 FinStrG) wurden durch Art X Z 11 BGBl 1994/681 ab 1995 aufgehoben; dieser Ausschlussgrund ist daher – soweit ersichtlich – obsolet geworden. 29 Hinsichtlich des vorsätzlichen Eingriffes in ein staatliches Monopolrecht vgl § 44 FinStrG; fahrlässige Eingriffe gem § 45 FinStrG bilden keinen Ausschlussgrund gem § 13 Abs 2. – Vgl dazu Leitner/Toifl/Brandl, Finanzstrafrecht 3 Rz 1368 ff. 30 Zur Monopolhehlerei vgl Leitner/Toifl/Brandl, Finanzstrafrecht 3 Rz 1380. 31 Einen Ausschlussgrund nach Abs 2 bilden die dort erwähnten Finanzvergehen, sofern sie von Finanzstrafbehörden geahndet werden. – Zur Abgrenzung der gerichtlichen von der finanzstrafbehördlichen Zuständigkeit vgl §§ 53, 54 FinStrG; zu den Behörden des verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahrens vgl §§ 58 ff FinStrG. Ergibt sich bei einer Person der Verdacht, dass Gewerbeausschlussgründe gem § 13 Abs 2 vorliegen, kann die Gewerbebehörde eine Anfrage an die Zentrale Finanzstrafkartei beim Finanzamt für den 1. und 23. Bezirk, 1030 Wien, Radetzkystraße 2, richten. 32 Euro-Betrag gem Art 44 Z 1 2. Euro-UmstG-Bund. 33 Ein Ausschlussgrund nach Abs 2 liegt vor, wenn eine Person wegen eines der erwähnten Finanzvergehen mit rk Finanzstrafbescheid bestraft wurde. Als weitere Voraussetzung muss hinzukommen, dass die verhängte Geldstrafe mehr als € 726 (BGBl I 2001/136) beträgt oder neben einer Geldstrafe eine Freiheitsstrafe verhängt wurde; vgl dazu § 15 Abs 3 FinStrG, wonach bei Fi304

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nanzvergehen, deren Ahndung nicht dem Gericht vorbehalten ist, eine Freiheitsstrafe nur in den Fällen des § 58 Abs 2 lit a FinStrG verhängt werden darf. Sie darf das Höchstausmaß von drei Monaten nicht übersteigen. Schließlich ist der Ausschlussgrund nach Abs 2 auch davon abhängig, dass seit der rk Bestrafung noch keine fünf Jahre vergangen sind. Liegt eine Bestrafung länger als fünf Jahre zurück, ist ein Ausschlussgrund nach Abs 2 nicht (mehr) gegeben. Vgl die ähnliche Regelung in Abs 1 Rz 22; s ferner die Möglichkeit der Nach- 34 sicht gem § 26 Abs 1. IZm der früheren Rechtslage, nach der die Eröffnung des Konkurses/Insol- 35 venzverfahrens noch einen Gewerbeausschlussgrund bildete, wurde zur Bedeutung des Konkurses/Insolvenzverfahrens im gew Berufsrecht allgemein Folgendes ausgeführt: „Die Fassung des § 13 Abs 3 [und 4] soll erkennbar machen, dass es hier nicht um eine „Bestrafung“ für eine Insolvenz geht, sondern um den Schutz vor zahlungsunfähigen Teilnehmern am Wirtschaftsleben. Dies wird insb dadurch bewirkt, dass der Ausschlussgrund von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibender (sohin als Gewerbeinhaber, nicht aber als Gf oder FilialGf) ausschließt“. (EB 1992) – Die Abs 3 [und 4] des § 13 dienen dem Schutz vor zahlungsunfähigen Teilnehmern am Wirtschaftsleben (VwSlg 14.245A/1995). Dementsprechend kennt die GewO entgegen der Gesetzeslage vor der GewRNov 1992 keine Regelung, wonach ein Ausschluss von der Gewerbeausübung nicht auszusprechen ist, wenn der Konkurs durch strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten verursacht worden ist (VwGH 24.1.1995, 94/04/0229); die Umstände, die zur Insolvenz bzw zur Abweisung eines Konkursantrags geführt haben, sind bedeutungslos (VwGH 27.2.1996, 96/04/ 0029 sowie 28.3.2007, 2005/04/0282, zum Entziehungsverfahren). § 13 Abs 3 bis 5 stellt darauf ab, dass Personen, die sich wirtschaftlich als besonders unzuverlässig erwiesen haben, von der Gewerbeausübung ausgeschlossen werden sollen (VwGH 27.6.1995, 95/04/0039). Seit der GewRNov 1992 bilden Ausgleichsverfahren keinen Gewerbeausschlussgrund mehr (VwSlg 14.245 A/1995). – Bei Wiedergabe alter Erkenntnisse und Erlässe ist die „Konkurs“-Terminologie beibehalten. Die Beseitigung der Konkurseröffnung (jetzt: Eröffnung des Insolvenzverfah- 36 rens) als Gewerbeausschlussgrund wird in den EB wie folgt begründet: „Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Antragstellers oder eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person, auf dessen Betrieb dem Antragsteller ein maßgebender Einfluss zusteht oder zugestanden ist, soll in Hinkunft keinen Gewerbeausschluss- bzw Gewerbeentziehungsgrund mehr bilden. Um Missbräuche hintanzuhalten, wird jedoch die Konkursabweisung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens als Ausschlussgrund beibehalten. Au305

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Allgemeine Bestimmungen

ßerdem bewirken Vermögensdelikte und Kridadelikte – letztere unabhängig vom Strafausmaß – den Gewerbeausschluss. Die Entfaltung wirtschaftlicher Aktivitäten auf selbständiger Basis ist in einer Marktwirtschaft unvermeidlich mit einem Risiko verbunden. Wird dieses Risiko schlagend, bleibt dem Marktteilnehmer, der einen Fehlschlag erlitten hat, der weitere Marktzutritt versagt. Er darf nicht einmal mehr Dienstleistungen anbieten, bei denen hauptsächlich Denkleistungen zu erbringen sind und der Kapitaleinsatz nicht im Vordergrund steht (zB Verfassen von Software). Auch von einfachen manuellen Tätigkeiten und persönlichen Diensten wird der in Konkurs Verfallene ferngehalten (Fensterreinigung ohne technische Hilfsmittel, Botendienste usw). Will der Betreffende eine kapitalintensivere Tätigkeit aufnehmen und benötigt er einen Kredit, muss er einen Kreditgeber ausfindig machen, der ihm die nötige Bonität zuerkennt. Wird ihm Kredit gewährt, muss der Kandidat in der Regel eine strenge Prüfung seiner Kreditwürdigkeit bestehen, zu deren Durchführung Kreditinstitute besser geeignet sind als Verwaltungsbehörden. Die Eröffnung eines Konkurses soll daher nicht zu einem Ausschluss von der Gewerbeausübung führen, zumal der neugefasste § 13 Abs 1 an jene Fälle, in denen den Schuldner ein besonders schweres Verschulden trifft (Kridadelikte), den Gewerbeausschluss knüpft. Wenn das Vermögen des Schuldners jedoch nicht einmal ausreicht, um die Kosten des Konkursverfahrens abzudecken, soll er grundsätzlich von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen sein. In diesen Fällen ist der Konkursantrag nach § 71 KO abzuweisen, auch wenn die sonstigen Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung vorliegen. Würden auch für diese Fälle jegliche gewerberechtlichen Konsequenzen wegfallen, könnte der Schuldner – soweit es nicht nach § 39 Abs 1 FBG zur Auflösung der Gesellschaft kommt – seine unternehmerische Tätigkeit aus rechtlicher Sicht ungehindert fortsetzen. Mangels Eröffnung eines Konkursverfahrens und Bestellung eines Masseverwalters bliebe es bei der Eigenverwaltung des Schuldners. Diese Fälle können auch nicht dadurch in den Griff bekommen werden, dass die Verurteilung wegen bestimmter Kridadelikte nunmehr einen Gewerbeausschlussgrund bildet. Da kein Konkursverfahren eröffnet wird, hat weder ein Masseverwalter noch das Gericht Einblick in die Geschäftsführung, sodass es zumeist nicht zu einer Anzeige an den Staatsanwalt nach § 177 KO und der Aufdeckung allfälliger Kridadelikte kommen kann. Aus diesen Gründen und um einen Anreiz zu schaffen, das Unternehmen nicht so lange weiterzuführen, bis das Vermögen nicht einmal mehr ausreicht, um die Kosten des Konkursverfahrens zu decken, soll in Abs 3 zwar die Konkurseröffnung, nicht aber die Konkursabweisung mangels Masse als Gewerbeausschlussgrund wegfallen. Ob ein Konkursantrag mangels Masse abgewiesen wurde sowie ab 1.7.2002 (Inkrafttreten der Insolvenzrechts-Novelle 2002) auch der Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses, kann kostenfrei in der im Internet allge306

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mein zugänglichen Insolvenzdatei (www.edikte.justiz.gv.at) abgefragt werden. Der Ausschlussgrund soll solange wirksam sein, solange in der Insolvenzdatei Einsicht in die Konkursabweisung mangels Masse gewährt wird. Dieser Zeitraum beträgt drei Jahre. Die Insolvenzdatei ist eine zuverlässige Informationsquelle auch für die Gewerbebehörden, die nicht mehr auf die – nicht immer richtigen – Angaben der Gewerbeanmelder angewiesen sind. Mit der Neufassung der Bestimmungen ist auch eine Verwaltungsvereinfachung verbunden.“ (EB 2002) „Rechtsträger“ sind alle gewerberechtsfähige „Gebilde“, also natürliche und 37 juristische Personen sowie eingetragene Personengesellschaften (vgl § 9 Abs 1). Ausschluss von der Gewerbeausübung „als Gewerbetreibender (§ 38 Abs 2)“ 38 bedeutet, dass Personen, auf die der Ausschlussgrund des Abs 3 zutrifft, lediglich von der Gewerbeausübung als selbständiger Gewerbetreibender, nicht aber von der Stellung als gewerberechtlicher Gf oder als Filial-Gf ausgeschlossen sind: Es dürfen nunmehr auch Personen zum gewerberechtlichen Gf bestellt werden, gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung (jetzt: Eröffnung eines Insolvenzverfahrens) gestellt wurde, der Antrag aber mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen bzw nachträglich wieder aufgehoben wurde. Auch wenn einem in Aussicht genommenen gewerberechtlichen Gf (hier: in Arbeitnehmerfunktion) ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, auf den der Abs 3 anzuwenden ist oder anzuwenden war, trifft auf den gewerberechtlichen Gf kein Ausschlussgrund zu (§ 13 Abs 5; DE 1992). Das Vorliegen des Gewerbeausschlussgrundes des § 13 Abs 3 ist mangels ge- 39 genteiliger gesetzlicher Anordnung nach der Sachlage im jeweiligen Entscheidungszeitpunkt [ohne Rücksicht auf eine allenfalls in Zukunft zu erwartende Erfüllung eines Zwangsausgleiches (§ 13 Abs 4)] zu beurteilen (vgl zB VwGH 25.4.1995, 95/04/0066, 0067; 23.5.1995, 95/04/0100; 27.2.1996, 96/ 04/0029). Die Behörde hat im Zuge eines Ausschließungsverfahrens nach § 13 Abs 3 nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung gem § 26 vorliegen (VwSlg 11.949 A/1985). – Zur Möglichkeit der Nachsicht vom Gewerbeausschlussgrund gem § 13 Abs 3 vgl § 26 Abs 2. „In der neuen Insolvenzordnung wird der Begriff der Konkursabweisung 40 mangels Masse nicht mehr verwendet. Die GewO spricht daher wie die neue Insolvenzordnung von der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens.“ (EB IRÄ-BG) 307

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Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, sei es in Form eine Sanierungsverfahrens (ohne Selbstverwaltung oder mit Selbstverwaltung), sei es in der Form eines Konkursverfahrens, bildet weiterhin keinen Gewerbeausschlussgrund gem Abs 3 (näher zu den beiden Formen des Insolvenzverfahrens Mohr, ÖJZ 2010, 887 ff). 41 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt Zahlungsunfähigkeit eines Schuldners bzw Überschuldung einer juristischen Person voraus (vgl §§ 66 und 67 IO). Weitere Voraussetzung für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist das Vorhandensein kostendeckenden Vermögens. Dieses liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners zumindest ausreicht, um die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens zu decken (§ 71 IO). Wird das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet, hat der Spruch des Beschlusses einen Hinweis darauf und auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu enthalten. Der Beschluss und der Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses sind öffentlich bekannt zu machen (§ 71b Abs 1 IO; vgl in dem Zusammenhang auch § 255 IO, wonach die öffentliche Bekanntmachung von Beschlüssen durch Aufnahme in die Insolvenzdatei erfolgt). Hier knüpft § 13 Abs 3 GewO an und normiert einen Ausschlussgrund, wenn das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rk nicht eröffnet wird. Wird aufgrund eines Rekurses der Gerichtsbeschluss, mit dem das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet wurde, dahin abgeändert, dass der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens abgewiesen wird, ist gem § 71b Abs 3 IO die Eintragung in der Insolvenzdatei zu löschen. Ein inzwischen durchgeführtes Entziehungsverfahren gem § 87 Abs 1 Z 2 GewO könnte im Grunde des § 69 Abs 1 Z 3 AVG wieder aufgehoben werden. Der VwGH hat zur alten Rechtslage nach der KO folgende wichtige Entscheidungen getroffen, die im Wesentlichen auch auf die Rechtslage nach der IO angewendet werden können: Die Gewerbebehörde hat iZm der Frage, ob die Voraussetzungen des § 87 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 3 erfüllt sind, nur zu prüfen, ob (ein Beschluss des Konkursgerichtes betreffend die Eröffnung des Konkurses bzw) ein Beschluss des Konkursgerichtes, mit welchem der Antrag auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde, vorliegt (Hinweis E 28.2.1995, 94/04/0177). Es ist auch ohne Belang, ob ein kostendeckendes Vermögen tatsächlich vorhanden gewesen wäre oder nicht, wie auch, aus welchen Gründen der Kostenvorschuss nicht erlegt wurde (vgl etwa VwGH 23.1.2002, 2001/04/0249; 12.12.2001, 2001/04/0182; 12.11.1996, 96/ 04/0209). Aus § 72 Abs 2 KO ergibt sich, dass auch nach fruchtlosem Verstreichen der Frist zum Erlag eines Kostenvorschusses die darauf folgende Abweisung des Antrags auf Konkurseröffnung eine solche mangels eines zur Deckung der 308

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Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens darstellt und damit die Tatbestandsvoraussetzung des § 13 Abs 3 erfüllt (VwGH 9.12.1997, 97/04/0218; 28.10.1997, 97/04/0091). (Die Konkurseröffnung bzw) die Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens stellt für die Gewerbebehörde ein Sachverhaltselement dar, wobei sie nicht zu überprüfen hat, ob die diesbezügliche Entscheidung des Gerichtes der Rechtslage entsprach (Hinweis E 28.6.1994, 93/04/0233) (VwGH 9.12.1997, 97/04/0218; 27.6.1995, 95/04/0041). Fehlt einer juristischen Person (vgl § 9 Abs 1) das kostendeckende Vermögen, ist das Insolvenzverfahren dennoch zu eröffnen, wenn – die organschaftlichen Vertreter dieser juristischen Person einen Betrag zur Deckung der Kosten vorschussweise erlegen oder – feststeht, dass die organschaftlichen Vertreter über Vermögen verfügen, das zur Deckung der Kosten ausreicht (§ 72 IO). In einem solchen Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens trotz Fehlens eines kostendeckenden Vermögens ist der Ausschlussgrund nach Abs 3 nicht verwirklicht. Sind Gesellschafterleistungen eigenkapitalersetzend (vgl insb Eigenkapitalsatz-G BGBl I 2003/92), gehören sie zum Haftungsvermögen einer Gemeinschulderin. Kommt die Eigenkapitalersatzfunktion der Gesellschafterleistungen nach Ablehnung der Insolvenzverfahrenseröffnung hervor, kann die Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens durch das Vermögen der Gemeinschuldnerin erst nachträglich erkennbar werden. Diesfalls ist der Gewerbeausschlussgrund nach § 13 Abs 3 Z 1 nicht gegeben. Es kommt in der Insolvenzpraxis vor, dass das Insolvenzverfahren über das 42 Vermögen eines Gewerbetreibenden zunächst eröffnet wird, weil das Insolvenzgericht der Ansicht ist, dass jedenfalls ein für die Deckung der Verfahrenskosten ausreichendes Vermögen vorhanden ist. Erweist sich dies nachträglich als unzutreffend und kommt im Zuge des Insolvenzverfahrens hervor, dass das Vermögen des Gemeinschuldners zur Deckung der Kosten des Insolvenzverfahrens nicht reicht (zB wegen Uneinbringlichkeit von Forderungen des Gemeinschuldners), hat das Gericht das Insolvenzverfahren gem § 123a IO (nachträglich wieder) aufzuheben. Die Aufhebung hat zu unterbleiben, wenn ein angemessener Kostenvorschuss geleistet wird (§ 123a IO). Auch eine solche nachträgliche Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens bedeutet einen Gewerbeausschlussgrund: „Gem § 13 Abs 3 Z 1 GewO sind Rechtsträger von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs 2 GewO) ausgeschlossen, wenn der Konkurs mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens rk nicht eröffnet wurde. Diese Bestimmung nimmt nach ihrem Wortlaut inhaltlich auf den im § 71b KO geregelten Beschluss des 309

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Allgemeine Bestimmungen

Konkursgerichtes Bezug, mit dem ‚der Konkurs mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet‘ wird. Wird der Konkurs durch Beschluss des Gerichts zwar eröffnet, kommt aber im Laufe des Konkursverfahrens hervor, dass das Vermögen zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens nicht hinreicht, so ist der Konkurs aufzuheben. Diese im § 166 KO geregelte Aufhebung des Konkurses mangels Vermögens wird nun ebenfalls erfasst und bildet daher einen Ausschlussgrund iSd § 13 Abs 3 GewO.“ (AB 2008) 43 Gem § 256 Abs 4 IO ist Einsicht in die Eintragung des mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffneten Insolvenzverfahrens „nach drei Jahren nach der Eintragung“ nicht mehr zu gewähren. Innerhalb des Zeitraums von drei Jahren, beginnend mit der Eintragung in die Insolvenzdatei, besteht der Gewerbeausschlussgrund gem § 13 Abs 3. Sucht ein Rechtsträger innerhalb dieses Zeitraums um ein Gewerbe an, ist die Ausübung des Gewerbes gem § 340 Abs 3 zu untersagen. Hingegen ist nach drei Jahren (ab Eintragung in die Insolvenzdatei) der „Zeitraum“ gem Abs 3 Z 2 abgelaufen und es kann eine Person ab diesem Zeitpunkt wieder um ein Gewerbe ansuchen. 44 Ein in einem EG-Mitgliedstaat (jetzt: EU-Mitgliedstaat) eröffnetes Insolvenzverfahren wird jedenfalls als ein vergleichbarer Tatbestand iSd § 13 Abs 3 letzter Satz anzusehen sein, zumal auf Grund verschiedener EG-Richtlinien (jetzt: EU-Richtlinien) das betreffende Aufnahmeland eine von einer zuständigen Behörde des Heimat- oder Herkunftslandes ausgestellte Bescheinigungen oder eine eidesstattliche Erklärung, dass keine Insolvenz erfolgt ist, als Nachweis der Insolvenzfreiheit anzuerkennen hat. (DE 1992) – Vgl dazu auch den Siebenten Teil der IO „Internationales Insolvenzrecht“; §§ 217 ff IO. 45 Zur Neufassung des Abs 4 wird in den EB Folgendes ausgeführt: „Der Zwangsausgleich wird durch die Insolvenzordnung in Sanierungsplan umbenannt. Dies wird in dieser Bestimmung berücksichtigt. Da die Regelungen betreffend den Privatkonkurs durch die neue Insolvenzordnung unberührt bleiben, muss der dritte Satz des § 13 Abs 4 in dieser Hinsicht nicht geändert werden.“ (EB IRÄ-BG) – Bei Wiedergabe alter Erkenntnisse und Erlässe ist die „Konkurs“-Terminologie beibehalten. 46 Gem Abs 4 sind Rechtsträger von der „Begründung eines Gewerberechts“ (das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet), also von der Anmeldung eines Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltenden Gewerbes (uzw lautend auf die eigene Person) ausgeschlossen. Der Ausschlussgrund des Abs 4 bezieht sich somit auf die Ausübung „als Gewerbetreibender (§ 38)“, nicht hingegen auf die Funktion eines gewerberechtlichen Gf oder eines FilialGf. Zu diesem Ergebnis kommt man auch aufgrund gleichheitsrechtlicher Überlegungen mit Blick auf die vergleichbaren Ausschlussgründe des Abs 3 und Abs 5, wo ebenfalls nur ein Ausschlussgrund von der Gewerbe310

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 13

ausübung als Gewerbetreibender, nicht aber ein Ausschluss von der Funktion des gewerberechtlichen Gf oder des FilialGf vorgesehen ist. Der Ausschlussgrund des Abs 4 weist insofern einen äußerst eingeschränkten sachlichen Anwendungsbereich auf, als er lediglich auf Gewerbeberechtigungen anzuwenden ist, die „Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung“ beinhalten (näher dazu § 137 Rz 1 ff). Bei allen übrigen gewerberechtlichen Tätigkeiten kommt eine Anwendung des Ausschlussgrundes des Abs 4 nicht in Betracht. Abs 4 sieht – europarechtlich bedingt – insofern eine Sonderregelung für Tä- 47 tigkeiten der Versicherungsvermittlung (vgl insb § 137 Rz 1 ff) vor, als für solche Tätigkeiten wiederum die Konkursfreiheit bzw Insolvenzverfahrensfreiheit als Gewerbeantrittsvoraussetzung eingeführt wird. Abweichend von Abs 3 ist nämlich geregelt, dass Rechtsträger von der Begründung eines Gewerberechts, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, „außer in den Fällen des Abs 3 auch“, dh zusätzlich zu den Fällen des Abs 3 auch ausgeschlossen sind, „wenn über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und der Zeitraum der Einsichtsgewährung in die Insolvenzdatei noch nicht abgelaufen ist“. Aus dieser Gesetzesformulierung folgt, dass ein Rechtsträger von der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ausgeschlossen ist – wenn über sein Vermögen das Insolvenzverfahren rk eröffnet wurde; – wenn das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet bzw nachträglich wieder aufgehoben wurde. – Zur Frage des „Zeitraums der Einsichtsgewährung in die Insolvenzdatei“ im zuletzt genannten Fall vgl Rz 49. „Bezüglich Versicherungsvermittlung wird analog zur Situation vor der GewO-Novelle 2002 wieder die Konkursfreiheit als Gewerbeantrittsvoraussetzung normiert, da Art 4 Abs 2 der Richtlinie 2002/92/EG dies verlangt. Tatbestände im Ausland sind für die Behörde uU schwieriger verifizierbar, die Beweislast liegt jedoch beim Anmelder.“ (EB 2004) Eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt Zahlungsunfähigkeit eines 48 Schuldners bzw Überschuldung einer juristischen Person/eingetragenen Personengesellschaft voraus (vgl §§ 66 und 67; §§ 69, 70 IO): Die Rechtswirkungen der Konkurseröffnung treten mit dem Tag der öffentlichen Bekanntmachung des Gerichtsbeschlusses über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein. Die öffentliche Bekanntmachung von Gerichtsbeschlüssen erfolgt durch Aufnahme in die Insolvenzdatei (§ 255 IO). Dies auch für den Fall, dass der Konkurseröffnungsbeschluss/Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens dem Gemeinschuldner nicht rechtswirksam zugestellt worden sein sollte (VwGH 20.12.1994, 94/04/0172) oder wenn die Abweisung des Antrags auf Konkurseröffnung/Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden 311

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Vermögens erst nach fruchtlosem Verstreichen der Frist zum Erlag eines Kostenvorschusses erfolgte (VwGH 9.12.1997, 97/04/0218). Gerichtsbeschlüsse betreffend die Eröffnung des Konkurses stellen für die von der Gewerbebehörde zu treffende Entscheidung das insoweit maßgebliche Sachverhaltselement dar, als die Gewerbebehörde nur zu prüfen hatte, ob derartige Beschlüsse des Konkursgerichtes vorliegen (vgl zB VwGH 20.12.1994, 94/04/0172, 28.2.1995, 94/04/0177; 29.5.1990, 89/04/0131). – Es ist nicht Sache der Gewerbebehörde, den Gerichtsbeschluss auf seine Richtigkeit nachzuprüfen (VwSlg 5361 A/1960; VwGH 8.1.1963, 814/61). – Die Konkurseröffnung allein ist das maßgebliche Tatbestandsmerkmal. Der in Rechtskraft erwachsene Konkurseröffnungsbeschluss bindet die Behörde. Ein Beschluss über die Aufhebung des Konkurses gem § 166 Abs 1 KO hat nicht die Rechtswirkung, dass der Konkurseröffnungsbeschluss rückwirkend beseitigt worden wäre (VwGH 27.5.1983, 82/04/0187). – Die Behörde hat vom Vorliegen des Gewerbeausschlussgrundes gem § 13 Abs 3 (jetzt: Abs 4) auszugehen, solange eine Nachsicht gem § 26 Abs 2 nicht erteilt wurde (VwGH 16.2.1998, 87/04/0216). – Das Vorliegen des Ausschließungsgrundes gem § 13 Abs 3 (jetzt: Abs 4) ist im jeweiligen Entscheidungszeitpunkt ohne Rücksicht auf eine allenfalls in Zukunft zu erwartende Erfüllung eines Zwangsausgleiches (§ 13 Abs 4) zu beurteilen (VwGH 25.4.1995, 95/04/0067, 23.5.1995, 95/ 04/0100, 24.6.1998, 98/04/0073). – Auch ein Anschlusskonkurs ist ein Konkurs iSd § 13 Abs 3 (jetzt: Abs 4) (VwGH 17.9.1985, 85/04/0131). Die Behörde hat lediglich zu prüfen, ob ein Beschluss des Konkursgerichts betreffend die Eröffnung des Konkurses vorliegt, nicht aber, ob dieser Beschluss der Rechtslage entspricht (VwGH 27.6.1995, 95/04/0041). – Ebenso hat die Gewerbebehörde lediglich zu prüfen, ob vom Gericht ein Antrag auf Konkurseröffnung mangels hinreichenden Vermögens gem § 73 Abs 3 KO abgewiesen worden war, nicht aber, auf welcher Grundlage der Gerichtsbeschluss beruht hatte (VwSlg 7378 A/1968). Der Art der Beendigung des Konkursverfahrens (hier: Aufhebung gem § 167 KO) kommt in diesem Zusammenhang keine Entscheidungsrelevanz zu (VwGH 25.9.1990, 90/04/0034). Ausgehend von einer Sicherungsfunktion des § 13 Abs 3 (jetzt: Abs 4) ist es durchaus sachgerecht, für den Zeitraum zwischen Konkurseröffnung bis zur Erfüllung eines allfälligen Zwangsausgleiches den Kridatar mit den Mitteln des Gewerberechts von der Teilnahme am geschäftlichen Verkehr im Rahmen eines Gewerbebetriebs fernzuhalten (VwGH 25.4.1995, 95/04/0067). 48a Mit dem IRÄG 2010 wurde die Doppelgleisigkeit zwischen Konkurs und Ausgleich beseitigt und ein einheitliches Insolvenzverfahren festgelegt. Vorgesehen ist nunmehr ein Sanierungsverfahren und ein Konkursverfahren, beides unterschiedliche Arten des (einheitlichen) Insolvenzverfahrens. Das entscheidende Abgrenzungskriterium besteht im Vorliegen eines Sanierungs312

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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plans: Liegt ein Sanierungsplan bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor, wird das Verfahren als Sanierungsverfahren bezeichnet, ansonsten heißt es Konkursverfahren (vgl Mohr, ÖJZ 2010, 887). Das Sanierungsverfahren kann ein Verfahren mit oder ohne Eigenverwaltung sein (näher dazu Mohr, ÖJZ 2010, 888 ff mwN). Gem § 166 IO steht das Sanierungsverfahren einer juristischen Person, einer eingetragenen Personengesellschaft, einer Verlassenschaft, aber auch einer natürlichen Person offen, wenn sie ein Unternehmen betreibt. Zur Eröffnung eines Sanierungsverfahrens ohne Eigenverwaltung kann es bei Zahlungsunfähigkeit kommen. Gem § 167 Abs 2 IO reicht bereits drohende Zahlungsunfähigkeit aus. Eine solche liegt vor, wenn im Hinblick auf fällig werdende Verbindlichkeiten der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu erwarten ist. Gem § 167 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren als Sanierungsverfahren zu bezeichnen, wenn der Schuldner dessen Eröffnung sowie unter Anschluss eines zulässigen Sanierungsplans die Annahme eine Sanierungsplans beantragt. Dieser darf nicht zugleich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgewiesen werden. In einem Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung steht einem Schuldner die Verwaltung der Insolvenzmasse (unter Aufsicht eines Insolvenzverwalters) nach den Bestimmungen des IV. Teils der IO zu (§ 169 IO). Damit ein Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung genehmigt werden kann, hat der Schuldner weitere Voraussetzung zu erfüllen, namentlich nach § 169 Abs 1 Z 1 IO einen Sanierungsplan vorzulegen, in dem den Insolvenzgläubigern angeboten wird, innerhalb von längstens zwei Jahren vom Tag der Annahme an mindestens 30% der Forderungen zu zahlen. Ferner ist ein Finanzplan zu erstellen (vgl § 169 Abs 1 lit d IO), also eine Gegenüberstellung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben für die folgenden 90 Tage, aus der sich ergibt, wie die für die Fortführung des Unternehmens und die Bezahlung der Masseforderungen notwendigen Mittel aufgebracht werden sollen. Gem § 167 Abs 3 IO ist die Bezeichnung „Sanierungsverfahren“ unter den dort festgelegten Voraussetzungen auf Konkursverfahren zu ändern, zB wenn der Schuldner den Sanierungsplanantrag zurückzieht oder das Gericht den Antrag zurückweist, dem Sanierungsplan vom Gericht die Bestätigung versagt wurde. Die Änderung der Bezeichnung auf Konkursverfahren ist öffentlich bekannt zu machen (§ 167 Abs 4 IO). Die Eigenverantwortung kann auch wieder entzogen werden. Gem § 170 Abs 1 IO kann der Schuldner selbst die Entziehung der Eigenverwaltung beantragen, diese also zurücklegen. Ferner hat das Gericht die Eigenverantwortung zu entziehen, wenn Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird (näher dazu Mohr, ÖJZ 2010, 889). Während die Eröffnung eines Sanierungsverfahrens lediglich vom Schuldner beantragt werden kann, kann auch der Gläubiger die Eröffnung eines Konkursverfahrens beantragen. Gem § 70 IO ist das Insolvenzverfahren (in 313

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der Form des Konkursverfahrens) auf Antrag eines Gläubigers zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine Insolvenzforderung oder Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung hat und dass der Schuldner zahlungsunfähig ist (näher dazu Mohr, ÖJZ 2010, 898). Aus Sicht der GewO stellt sich folgende Frage: Ist der Gewerbeausschlussgrund des Abs 4 sowohl bei Eröffnung eines Sanierungsverfahrens wie auch eines Konkursverfahrens gegeben oder liegt der Ausschlussgrund des Abs 4 lediglich bei Eröffnung des Konkursverfahrens, nicht aber bei Eröffnung eines Sanierungsverfahrens vor, zumal der Sanierungsplan in Wahrheit dem früheren Zwangsausgleich entspricht (vgl Mohr, ÖJZ 2010, 895)? In Abs 4 ist allgemein von Eröffnung des „Insolvenzverfahrens“ die Rede, uzw ohne Einschränkung auf das Konkursverfahren. „Insolvenzverfahren“ ist aber nach IRÄG 2010 der das Sanierungs- und das Konkursverfahren umfassende Begriff. Bei einer ausschließlich wörtlich-grammatikalischen Interpretation könnte man daher zur Ansicht gelangen, dass die Einleitung sowohl eines Sanierungs- als auch eines Konkursverfahrens den Gewerbeausschlussgrund des Abs 4 begründen. Dabei wird jedoch der Zweck eines Sanierungsverfahrens außer Acht gelassen. Sinn der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Form des Sanierungsverfahrens ist es, ein Unternehmen fortzuführen, um dadurch die Schulden eines Unternehmens der Versicherungsvermittlung begleichen zu können (vgl § 169 Abs 1 IO; ferner Mohr, ÖJZ 2010, 890 ff). Dieser Zweck der Schuldentilgung durch Weiterführung eines Unternehmens verlangt aber, dass ein Unternehmen der Versicherungsvermittlung nach Einleitung eines Sanierungsverfahrens auch gewerberechtlich fortgeführt werden kann. Dies ist nur gewährleistet, wenn die Eröffnung des Sanierungsverfahrens nicht als Gewerbeausschlussgrund gedeutet wird. Bezieht man also den Zweck eines Sanierungsverfahrens in die Überlegungen mit ein, gelangt man zur Ansicht, dass unter „Insolvenzverfahren“ iS des Abs 4 nur ein Konkursverfahren (iSd IRÄG 2010), nicht aber auch ein Sanierungsverfahren (iSd IRÄG 2010) zu verstehen ist. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Form eines Sanierungsverfahrens bildet danach keinen Gewerbeausschlussgrund. Zu diesem Ergebnis kommt man auch auf Grund der Überlegung, dass das Sanierungsverfahren im Wesentlichen das aufgehobenen Ausgleichsverfahren ersetzen soll; Ausgleichsverfahren bilden aber seit der GewRNov 1992 keinen Gewerbeausschlussgrund mehr (vgl VwSlg 14.245 A/1995). 49 Gem § 256 Abs 2 IO ist die Einsicht in die Insolvenzdatei nicht mehr zu gewähren, wenn ein Jahr vergangen ist seit – der Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach §§ 123a, 123b und 139, – Ablauf der im Sanierungsplan vorgesehenen Zahlungsfrist, wenn dessen Erfüllung nicht überwacht wird, – Beendigung oder Einstellung der Überwachung des Sanierungsplans, – Ablauf der im Zahlungsplan vorgesehenen Zahlungsfrist oder 314

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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– der vorzeitigen Einstellung oder Beendigung des Abschöpfungsverfahrens. Auf Antrag eines Schuldners ist die Einsicht in die Insolvenzdatei bereits dann nicht mehr zu gewähren, wenn der rk bestätigte Sanierungsplan oder Zahlungsplan erfüllt worden ist. Dies hat der Schuldner urkundlich nachzuweisen (§ 256 Abs 3 IO). Ob der Zeitraum der Einsichtsgewährung in die Insolvenzdatei abgelaufen ist, hängt also im Einzelfall von der Art der Durchführung eines Insolvenzverfahrens ab. Sucht ein Rechtsträger innerhalb dieses Zeitraums um ein Gewerbe an, ist die Ausübung des Gewerbes gem § 340 Abs 3 zu untersagen (sofern nicht Nachsicht gem § 26 Abs 2 gewährt wurde). Wird hingegen nach Ablauf des Zeitraums der Einsichtsgewährung um ein Gewerbe angesucht, liegt der Ausschlussgrund des § 13 Abs 4 nicht mehr vor. Hinsichtlich eines „vergleichbaren Tatbestandes“ im Ausland vgl Rz 22, 23.

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Unbeschadet der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines 51 Rechtsträgers liegt nach Abs 4 dritter Satz der Ausschlussgrund nach dem ersten Satz unter folgenden (alternativen) Voraussetzungen nicht vor: – wenn im Rahmen des Insolvenzverfahrens der Sanierungsplan vom Gericht bestätigt wurde und dieser „erfüllt“ worden ist: Gem § 140 Abs 1 IO kann der Schuldner zugleich mit dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens den Abschluss eines Sanierungsplans beantragen. Im Antrag ist anzugeben, in welcher Weise die Gläubiger befriedigt oder sichergestellt werden sollen. Zur Annahme des Sanierungsplans ist erforderlich, dass die Mehrheit der bei der Tagsatzung anwesenden stimmberechtigten Insolvenzgläubiger dem Antrag zustimmt und dass die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Insolvenzgläubiger mehr als die Hälfte der Gesamtsumme der Forderungen der anwesenden stimmberechtigten Insolvenzgläubiger beträgt (§ 147 Abs 1 IO). Der Sanierungsplan bedarf der Bestätigung durch das Insolvenzgericht (§ 152 Abs 1 IO; zu den Voraussetzungen der Bestätigung vgl § 152a IO). Wird der Sanierungsplan bestätigt, so ist das Insolvenzverfahren mit Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung aufgehoben. Dies ist gemeinsam mit dem Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung in der Insolvenzdatei anzumerken (§ 152b Abs 2 IO). – Der Gesetzgeber geht also offenbar aufgrund der Erfüllung eines Sanierungsplans davon aus, dass vom Gewerbetreibenden in Hinkunft die Einhaltung der mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungspflichten erwartet werden kann (idS zur früheren Rechtslage: VwSlg 14.245 A/1995). Die gerichtliche Bestätigung eines Sanierungsplans allein genügt nicht; es muss die vollständige Erfüllung des Sanierungsplans hinzukommen. Erst mit dem Zeitpunkt der vollständigen Erfüllung des Sanierungsplans liegt der Ausschlussgrund gem Abs 4 nicht mehr vor. 315

§ 13

Allgemeine Bestimmungen

Wie sich aus § 13 Abs 4 ergibt, ist Voraussetzung für den Wegfall des dort normierten Ausschlussgrundes, dass es im Zuge des Insolvenzverfahrens zur gerichtlichen Bestätigung eines Sanierungsplans gekommen und dieser erfüllt worden ist. Solange dieser Tatbestand nicht gegeben ist, bleibt der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs 4 und damit der Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 Z 2 aufrecht. Der Bf irrt, wenn er meint, es sei schon wegen der Absicht, einen Sanierungsplan anzustreben, der von der Behörde herangezogene Entziehungsgrund nicht mehr gegeben (idS zum Abschluss eines Sanierungsplans: VwGH 17.3.1998, 98/04/006, 98/04/007; ähnlich VwGH 20.12.1994, 94/04/0172). – wenn im Rahmen des Insolvenzverfahrens das Gericht den Zahlungsplan des Schuldners bestätigt (vgl §§ 193 ff IO) und der Zahlungsplan (vollständig) „erfüllt“ worden ist: Erfüllt worden ist der Zahlungsplan erst mit fristgerechter Zahlung der letzten in diesem Zahlungsplan festgelegten Rate. Dies bedeutet, dass während des Laufs des Zahlungsplans der in § 13 Abs 3 (jetzt: Abs 4) normierte Ausschluss von der Ausübung als Gewerbetreibender aufrecht ist und erst mit fristgerechter Erfüllung des Zahlungsplans wegfällt (VwGH 25.11.1997, 97/04/0132 bis 0135). – Mit Eintritt der Rechtskraft der gerichtlichen Bestätigung des Zahlungsplans ist das Insolvenzverfahren aufgehoben; dies ist in der Insolvenzdatei anzumerken (§ 196 Abs 1 IO); – wenn nach Durchführung eines Abschöpfungsverfahrens (vgl §§ 199 IO) die Restschuldbefreiung erteilt wurde (zur Entscheidung über die Restschuldbefreiung vgl § 213 IO) und unwiderrufen geblieben ist (zur Möglichkeit des Widerrufs einer Restschuldbefreiung vgl § 216 IO). Ist eine dieser Voraussetzungen erfüllt, liegt kein Ausschlussgrund iS des Abs 4 erster Satz (mehr) vor. 52 „Gemäß RL 2002/92/EG ist jede Art von Konkursfall ein Ausübungshindernis bei der Versicherungsvermittlung. Daher schien es nicht konsequent, wenn bisher die Bestimmung des § 13 Abs 5 Personen, die maßgeblichen Einfluss auf ein in Konkurs gegangenes Unternehmen hatten, im Falle, dass es sich um ein Versicherungsvermittlerunternehmen handelte, nicht unter denselben Bedingungen vom Gewerbeantritt ausschloss, die auch bei der Versicherungsvermittlung ein Antrittshindernis bilden. Im Übrigen wird ein Redaktionsversehen berichtigt, das darin bestand, dass der am Ende des Absatzes stehende Relativsatz sich auf die natürliche Person bezog und nicht auf den betreffenden „anderen Rechtsträger“. Da der Ausschluss von der Gewerbeausübung schon seit der Gewerbeordnungsnovelle 1992 ipso iure eintritt und keines konstitutiven Verwaltungsaktes bedarf, wird auch nicht mehr von einer diesbezüglichen „Anwendung“ des Abs 3 gesprochen.“ (AB 2008) 316

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 13

Gleich wie gem Abs 3 (vgl Rz 38) sind auch gem Abs 5 natürliche Personen 53 von der Ausübung eines Gewerbes lediglich „als Gewerbetreibende“, nicht aber von der Übernahme der Funktion eines gewerberechtlichen Gf oder eines FilialGf ausgeschlossen. Aufgrund des Abs 5 soll verhindert werden, dass eine natürliche Person, die 54 maßgebenden Einfluss auf die Gewerbeausübung durch eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft hatte und diesen Rechtsträger so in die Insolvenz führte, dass ein Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet wurde, für sich selbst ein Gewerbe anmeldet. In diesem Sinne führen die EB aus: „Weiters wird durch Abs 5 der Ausschluss einer natürlichen Person erfasst, die als Gf oder dergleichen den Konkurs oder Ausgleich einer juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts (jetzt: eingetragenen Personengesellschaft) verschuldet hat.“ (EB 1973) § 13 Abs 5 zielt auf Ausschluss einer natürlichen Person von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender, die [den Konkurs oder] die wirtschaftliche Lage eines Rechtsträgers, welche zur beschlussmäßigen Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels Kostendeckung geführt hat, verschuldet hat und der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Rechtsträgers zugestanden ist (VwSlg 14.245 A/1995). Es dürfen auch Personen zum gewerberechtlichen Gf bestellt werden, gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt wurde, der Antrag aber mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde (arg: „von der Ausübung des Gewerbe als Gewerbetreibender ausgeschlossen“). Auch wenn einem in Aussicht genommenen gewerberechtlichen Gf ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, bei dem der Ausschluss von der Gewerbeausübung gem Abs 3 eintritt oder eingetreten ist, trifft auf den gewerberechtlichen Gf kein Ausschließungsgrund zu (§ 13 Abs 5). (DfEGRNov 1992, angepasst an GewRNov 2007) Ausgehend davon, dass einem gewerberechtlichen Gf – in seiner spezifischen Funktion – wirtschaftliche Entscheidungsbefugnisse nicht (notwendig) zukommen, ist es sachgerecht, dass diesen die insolvenzrechtlichen Ausschlussgründe nicht treffen sollen (VwGH 22.11.1994, 94/04/0208, 0209). – Vgl dazu auch § 39 Rz 12. Ob „maßgebender Einfluss“ gegeben ist, hängt von den rechtlich gestalte- 55 ten, also zB einzelvertraglich, satzungsrechtlich oder gesetzlich grundgelegten Umständen des Einzelfalles ab. Dies trifft zB auf Alleingesellschafter bzw auf Personen mit einem hohen Gesellschaftsanteil (an einer AG oder GmbH) zu. Bringt zB eine Person vor, dass sie trotz des Umstands, dass sie formal 76% der Geschäftsanteile an einer GmbH inne habe, keine Einflussoder Kontrollmöglichkeiten besitze (zB wegen vertraglich beschränkter Mög317

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lichkeit des Widerrufs der Gf), hat die Behörde auf derartige Behauptungen einzugehen und die Frage des „maßgebenden Einflusses“ genau zu prüfen: Mit ihrem Vorbringen ist die Bf im Ergebnis im Recht. Den EB 1972 (395 BlgNR 13. GP 122) ist zu entnehmen, dass ein maßgebender Einfluss „auch dann anzunehmen sein“ wird, wenn eine Person mehr als die Hälfte der Gesellschaftsanteile einer Gesellschaft besitzt. Zwar könnte man somit grundsätzlich in Ansehung der Gesellschaftsanteile im Ausmaß von 76%, die der Bf nach dem Gesellschaftsvertrag zustehen, davon ausgehen, dass ihr maßgebender Einfluss zukommt; gerade dieser Umstand wird aber durch die Bf bestritten. Es legte die Bf insb näher dar, dass ihr nur 20% der Gesellschaftsanteile zur freien Verfügung stünden – sie also nur 20% der Gesellschaftsanteile besitzen würde, die übrigen 80% aber von ihrem Ehemann und Gf ausgeübt würden. Da die Frage, ob eine natürliche Person einen maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechts (jetzt: eingetragene Personengesellschaft) hat, eine quaestio facti ist, ist bei Beurteilung des rechtserheblichen Tatbestandes des Vorliegens eines maßgebenden Einflusses nicht nur auf die rechtlichen Gestaltungsformen, sondern gegebenenfalls auch auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen (vgl Erkenntnis 27.3.1981, VwSlg 10.410/A, 1019/80; VwGH 30.4.2003, 2000/03/0218). Daher darf auch in dem Fall, dass eine Person mehr als die Hälfte der Gesellschaftsanteile besitzt, nur dann davon ausgegangen werden, dass dieser Person maßgebender Einfluss zukommt, wenn keine tatsächlichen Anhaltspunkte gegen diese Annahme sprechen. Wenn sich eine Gesellschaft zur Gänze im Eigentum eines Gesellschafters befindet, wären noch weitergehende – einflussbegründende – finanzielle, wirtschaftliche oder organisatorische Eingliederungsverhältnisse freilich unbeachtlich (vgl Erk vom 21.8.1990, VwSlg 13.251/A, 88/04/0036). Da der Sachverhalt jedoch im vorliegenden Fall anders gelagert war, durfte nicht – wie von der Behörde angenommen – außer Betracht bleiben, welcher Einfluss der Bf tatsächlich auf den Betrieb der Geschäfte zukommt. Somit konnte die Behörde nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Bf einen maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte hat. Vielmehr hätte sie sich mit dem Vorbringen der Bf näher auseinandersetzen und sowohl deren Behauptungen (im Hinblick auf ihren Einfluss auf den Geschäftsbetrieb) als auch die vorgelegte schriftliche Vereinbarung entsprechend würdigen müssen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die Vereinbarung eine rechtsverbindliche Änderung des Gesellschaftsvertrages darstellt (VwGH 30.4.2003, 2000/03/0218). Fraglich kann nicht nur sein, ob einem Mehrheitsgesellschafter, sondern auch dessen Machthaber „maßgebender Einfluss“ zukommt: Ob einer Person maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Um zB beurteilen zu können, ob im Einzelfall dem Machthaber des alleinigen Gesellschafters einer juristischen Per318

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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son ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieser juristischen Person zusteht, ist die Kenntnis des Inhalts des zwischen ihnen geschlossenen Bevollmächtigungsvertrags hinsichtlich der dem Machthaber bei Wahrnehmung seiner Vertretungsbefugnis gesetzten Grenzen, also insb inwieweit der Machthaber hiebei an Weisungen des Machtgebers gebunden ist, unerlässlich. Die bloße Kenntnis der allein das Verhältnis gegenüber Dritten bestimmenden, über das Bevollmächtigungsverhältnis ausgestellten Vollmacht reicht hingegen zur Beurteilung dieser Frage nicht aus (VwGH 14.6.1988, 88/04/0002). Dem Vorstand einer AG kommen nach dem AktienG (§§ 70 ff AktienG) im Hinblick auf Geschäftsführung und Vertretung der AG Befugnisse zu, deren Wahrnehmung die Ausübung eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte darstellt (VwSlg 13.251 A/1990). Ist eine AG 100%-ige Eigentümerin einer GmbH, geht der VwGH davon aus, dass (auch) den Mitgliedern des Vorstands der AG maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der GmbH zusteht (VwSlg 13.251 A/1990). Dem handelsrechtlichen Gf einer GmbH steht maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zu. Auf ihn trifft daher der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs 3 iVm Abs 5 zu (vgl zB VwGH 20.10.2004, 2004/04/0155; 17.4.1998, 98/04/0041; 25.4.1995, 95/04/0066, 0067; 29.3.1994, 94/04/0017). Ob dieser Einfluss tatsächlich ausgeübt wird, ist für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs 5 bedeutungslos (Hinweis E 25.2.1997, 97/04/0021) (VwGH 17.4.1998, 98/04/0041). Erhebungen, wie groß der tatsächliche Einfluss eines handelsrechtlichen Gf auf die GmbH gewesen ist und inwieweit er tatsächlich Einfluss ausgeübt hat, sind daher nicht durchzuführen. Es liegt folglich keine Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts vor, wenn die Behörde diesbzgl keine Erhebungen vorgenommen hat (VwGH 20.10.2004, 2004/04/0155). – Auch der Umstand, dass eine Gesellschaft nicht isoliert agiert, sondern durch einen sog Holding-Vertrag regiert und beherrscht wird, ändert nichts am maßgeblichen Einfluss des Gf, denn als Organ der GmbH ist der Gf der Gesellschaft, nicht aber sonstigen Personen gegenüber zur Tätigkeit verpflichtet (VwGH 6.11.1995, 92/04/0260). Gleiches gilt für den Liquidator einer GmbH (VwGH 28.11.1995, 93/04/ 0032; dazu auch VwGH 20.10.2004, 2004/04/0155). – Gem § 89 Abs 1 GmbHG hat der Auflösung einer Gesellschaft, wenn das Gesetz nichts anderes bestimmt, die Liquidation zu folgen. Nach Abs 2 erster Satz dieser Bestimmung treten als Liquidatoren die Gf ein, wenn nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter eine oder mehrere andere Personen dazu bestellt werden. Nach Abs 3 können gerichtlich ernannte Liquidatoren aus wichtigen Gründen durch das Gericht, Liquidatoren, die nicht von dem Gericht ernannt sind, durch Beschluss der Gesellschafter abberufen werden. Dem alleinigen Komplementär einer KG kommt maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Gesellschaft zu, den er jederzeit ausüben kann. Dies ergibt 319

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sich insb aus § 164 HGB (jetzt: § 164 UGB), wonach Komplementären die Geschäftsführung obliegt und Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind (VwGH 29.3.1994, 94/04/0017). Da einem gewerberechtlichen Gf (als Arbeitnehmer) – in dieser Funktion – wirtschaftliche Entscheidungsbefugnisse nicht (notwendig) zukommen, ist es sachgerecht, dass diesen die insolvenzrechtlichen Ausschlussgründe nicht treffen (VwSlg 14.168 A/1994). 56 Es kommt auf den maßgebenden Einfluss an, der zum Konkurs geführt hat, ohne Rücksicht darauf, ob dieser Einfluss im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch bestanden hat (VwGH 6.11.1995, 92/04/0260). 57 Bei Vorliegen von Verdachtsmomenten, dass Gewerbeausschlussgründe iSd § 13 Abs 3 und 5 vorliegen, kommen auch Anfragen an die Gläubigerschutzverbände in Betracht, vor allem an den Kreditschutzverband von 1870, Wien, sowie den Alpenländischen Kreditorenverband, Schutzverband für Handel, Gewerbe und Industrie, Graz. (DE 1973) 58 Liegen die Voraussetzungen eines Gewerbeausschlussgrundes gem Abs 5 vor, kann eine davon betroffene Person gem § 26 Abs 3 um Nachsicht vom Gewerbeausschlussgrund gem Abs 5 ansuchen. In Bezug auf die Frage des Verschuldens einer Insolvenz ist im Zusammenspiel zwischen § 13 Abs 5 und § 26 Abs 3 auf Folgendes Bedacht zu nehmen: Einer gem § 13 Abs 5 von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossenen Person steht für die Geltendmachung mangelnden Verschuldens an der Insolvenz der Weg der Nachsicht gem § 26 (Abs 3) zur Verfügung (Hinweis E 2.6.1999, 99/04/0085). Dies ergibt sich daraus, dass im Rahmen der Beurteilung gem § 26 Abs 3 auf die Umstände, die zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses geführt haben und die Persönlichkeit des Nachsichtwerbers Bedacht zu nehmen ist. Diese Regelung könnte etwa dazu führen, dass bei einer Person, die an der Insolvenz kein Verschulden trifft, ohne weitere Anhaltspunkte nicht angenommen werden dürfte, sie werde aus Fahrlässigkeit Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen. Bestehen hingegen schon auf Grund des – vorliegend im Hinblick auf die bereits jetzt bestehenden Zahlungsrückstände evidenten – Mangels an liquiden Mitteln Bedenken gegen die Fähigkeit des Nachsichtwerbers, die mit der Gewerbeausübung einhergehenden Verbindlichkeiten zu begleichen, kommt es auf das Verschulden hieran nicht an (VwGH 12.12.2001, 2001/04/ 0231). 59 Abs 5 zweiter Satz ist in systematischem Zusammenhang mit Abs 4 zu sehen: Trifft danach auf einen Rechtsträger (zB GmbH, AG), auf dessen Geschäfte eine natürlich Person „maßgeblichen Einfluss“ hatte, (lediglich) ein Ausschlussgrund gem Abs 4 zu, hat dies zur Folge, dass die natürliche Person lediglich von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen ist, das Tätigkeiten 320

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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der Versicherungsvermittlung (vgl insb § 137) beinhaltet. Von der Ausübung der sonstigen Gewerbe ist die betreffende Person nicht ausgeschlossen. Abs 5 dritter Satz normiert, dass Abs 1 letzter Satz „sinngemäß“ gilt. Dies be- 60 deutet, dass Abs 5 auch gilt, wenn mit dem dort angeführten Ausschlussgrund vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden, wenn also zB einer natürliche Person maßgebenden Einfluss auf einen im Ausland tätigen Rechtsträger zustand, bei dem der Gewerbeausschlussgrund des Abs 3 (freilich nach dem vergleichbaren ausländischen Konkursrecht) eingetreten ist. Dieser Bestimmung kommt zB dann Bedeutung zu, wenn Personen im Ausland als handelsrechtliche Gf mit maßgeblichem Einfluss auf die Geschäfte eines Rechtsträgers einen „qualifizierten Konkurs“ (iSd Abs 3) verursachen und anschließend selbständig ein Gewerbe im Bundesgebiet anmelden möchten. Vgl zB § 84 LMSVG, wonach in einem Strafurteil wegen einer in den §§ 81 und 61 82 LMSVG mit Strafe bedrohten Handlung unter bestimmten Voraussetzungen dem Täter ua die „Ausübung seines Gewerbes“ für einen Zeitraum von mindestens einem und höchstens fünf Jahren untersagt werden kann; die Dauer der Maßnahme ist dem Zweck entsprechend zu bestimmen. Das Gericht hat derartige Urteile der für die Entziehung der Gewerbeberechtigung zuständigen Behörde mitzuteilen (§ 84 Abs 3 LMSVG). – Vgl ferner § 85 Z 9 iVm § 90 GewO. In der Rechtsordnung ist relativ selten vorgesehen, dass ein Gericht eine Person 62 ihres Gewerbes für verlustig erklären kann. Hier knüpft Abs 6 an und normiert einen besonderen Ausschlussgrund für den Fall einer solchen gerichtlichen Verlustigerklärung; ferner für den Fall, dass einer Person die Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 3 und 4 entzogen wird. Der dadurch gegebene Ausschlussgrund ist aber nicht eo ipso, sondern nur dann gegeben, wenn durch Ausübung des angemeldeten Gewerbes der mit der gerichtlichen Verlustigerklärung oder der mit einer Gewerbeentziehung gem § 87 Abs 1 Z 3 und 4 angestrebte Zweck „vereitelt“ werden könnte. Dies zu beurteilen, ist Aufgabe der Gewerbebehörde in einem allfälligen Anmeldungsverfahren. Die Bestimmung des Abs 6 wird in den EB wie folgt begründet: „Da die Verlustigerklärung eines Gewerbes durch ein gerichtliches Urteil nicht immer und die Entziehung gem § 87 Abs 1 Z 2 niemals einen Gewerbeausschlussgrund iSd § 13 als Grundlage hat, musste bezüglich dieser beiden Tatbestände ein zusätzlicher Gewerbeausschlussgrund, . . . geschaffen werden. Da dieser Ausschlussgrund im Einzelfall zu großen Härten führen könnte, wurde eine Nachsichtsmöglichkeit vorgesehen (s § 27 und die Erläuterungen zu dieser Bestimmung)“. (EB 1973; angepasst an die neue Rechtslage) „Trifft auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Be- 63 trieb der Geschäfte zusteht, ein im § 87 Abs 1 Z 3 oder 4 genannter Entzie321

§ 13

Allgemeine Bestimmungen

hungsgrund zu, so hat der Gewerbetreibende diese Person innerhalb einer bestimmten Frist zu entfernen. Wird die Person nicht entfernt, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Die neue Bestimmung stellt klar, dass die betroffene Person von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist und daher weder eine gew Funktion ausüben noch neuerlich maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte erhalten darf (§ 13 Abs 6 idF des Entwurfes iVm § 13 Abs 7), ohne eine Nachsicht gem § 27 erlangt zu haben.“ (EB 1996) „Aus Gründen der Vereinfachung wurde die bisherige Regelung mit der Regelung des dargelegten zusätzlichen Anwendungsfalls zusammengezogen. Als behördliche Maßnahmen gem § 91 Abs 1 oder 2 sind der Widerruf der Bestellung des Gf oder FilialGf, die Bekanntgabe einer Frist, innerhalb der der Gewerbetreibende die betreffende natürliche Person zu entfernen hat und die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu verstehen.“ (EB 1996) Siehe die Möglichkeit der Nachsicht gem § 27. 64 Hinsichtlich der Gewerbeausschlussgründe gem § 13 Abs 2, 3, 5 bis 7 wird im Allgemeinen mit einer diesbzgl „Erklärung“ das Auslangen gefunden werden können (s das diesbzgl Formular „Erklärung betreffend Gewerbeausschließungsgründe“; DE 1992, Anlage 1; angepasst an die GewRNov 2002 und 2008) Erklärung für Gewerbeanmelder, Bewilligungswerber, Personen mit maßgeblichem Einfluss wie insbesondere vertretungsbefugte Organe (Gesellschafter) und Gesellschafter mit Mehrheitsbeteiligung Ich bin während der letzten fünf Jahre nicht wegen der Finanzvergehen des Schmuggels, der Hinterziehung von Eingangs- und Ausgangsabgaben, der Abgabenhehlerei nach § 37 des Finanzstrafgesetzes, BGBl. Nr. 129/1958, in der jeweils geltenden Fassung, der Hinterziehung von Monopoleinnahmen, des vorsätzlichen Eingriffes in ein staatliches Monopolrecht oder der Monopolhehlerei nach § 46 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes von einer Finanzstrafbehörde bestraft worden. Es ist kein Antrag auf Eröffnung des Konkurses über mein Vermögen mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen oder der Konkurs aus diesen Gründen rechtskräftig aufgehoben worden. Auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person, gegen den der Antrag auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden ist, ist mir kein maßgebender Einfluss zugestanden und es steht mir ein solcher auch nicht zu. Durch das Urteil eines Gerichtes bin ich noch nicht eines Gewerbes verlustig erklärt worden. Mir ist keine Gewerbeberechtigung deswegen entzogen worden, weil ich die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit verloren habe (§ 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994) oder weil ich wegen Beihilfe zur unbefugten Gewerbeausübung bestraft worden bin (§ 87 Abs. 1 Z 4 GewO 1994). Weiters ist hinsichtlich meiner Person kein Widerruf gemäß § 91 Abs. 1 GewO 1994 meiner Bestellung zum Pächter, Geschäftsführer

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Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 13

oder Filialgeschäftsführer wegen Zutreffens der im § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 GewO 1994 angeführten Voraussetzungen erfolgt. Ich habe wegen Zutreffens der im § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 GewO 1994 angeführten Entziehungsgründe auch keinen Anlass zu behördlichen Maßnahmen gemäß § 91 Abs. 1 oder 2 GewO 1994 (Entfernungsauftrag, Entziehung der Gewerbeberechtigung) gegeben. Ich nehme zur Kenntnis, dass wahrheitswidrige Angaben zur Nichtigerklärung der Gewerbeberechtigung führen können (§ 363 Abs. 1 Z 3 GewO 1994). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., am . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterschrift Abb. 1. Anlage 1 zum DE 1997 II

„Im ersten Satz wird der bisherige Regelungsinhalt unter Weglassung des Ver- 65 weises auf eine ‚sinngemäße Anwendung‘ der Abs 1 bis 3, 5 und 6 deutlicher zum Ausdruck gebracht. Die Eröffnung des Konkurses bildet nur hinsichtlich der Ausübung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung einen Ausschlussgrund (§ 13 Abs 4). Diese Einschränkung wird auch im Abs 7 gewahrt. Ein Ausschlussgrund im Sinne des Abs 4 trifft dann auf eine natürliche Person zu, wenn über das Vermögen der natürlichen Person der Konkurs eröffnet oder aufgehoben wurde und der Zeitraum der Einsichtgewährung in die Insolvenzdatei noch nicht abgelaufen ist.“ (AB 2008) „Andere Rechtsträger“ sind juristische Personen oder eingetragene Personen- 66 gesellschaften (vgl § 9 Abs 1). Hinsichtlich des Ausschlusses von Rechtsträgern (juristische Person, eingetragene Personengesellschaft), wenn auf natürliche Personen mit maßgebendem Einfluss ein Ausschlussgrund zutrifft, ist kein Nachsichtsverfahren vorgesehen. Um den Ausschluss zu vermeiden, muss daher die Person mit maßgebendem Einfluss um Erlangung der Nachsicht von den auf sie zutreffenden Ausschlussgründen bemüht sein oder aus ihrer Position mit maßgebendem Einfluss entfernt werden (Prot 1994, Pkt 12). Abs 7 regelt den Fall, dass eine juristische Person oder eingetragene Perso- 67 nengesellschaft von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist, nicht weil Ausschlussgründe auf sie selbst zutreffen, sondern weil ein Ausschlussgrund gem Abs 1 bis 3, 5 oder 6 auf eine natürliche Person zutrifft, der maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der betreffenden juristischen Person oder der betreffenden eingetragenen Personengesellschaft zukommt. Die im § 13 Abs 7 (frühere Fassung) normierte „sinngemäße“ Anwendung der Abs 1 bis 3, 5 und 6 hat nur die Bedeutung einer Klarstellung, dass die Ausschlussgründe eben nicht (unmittelbar) bei den „anderen Rechtsträgern“ gelegen sind. Darauf, ob der Ausschlussgrund eine natürliche Person betrifft, 323

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Allgemeine Bestimmungen

die (auch) gewerberechtlicher Gf ist oder nicht, kommt es nach dem G nicht an (vgl VwSlg 14.168 A/1994). 68 Der Begriff „maßgebender Einfluss“ ist aus systematischen Gründen hier gleich auszulegen wie in Abs 5 (vgl Rz 55): Die Frage, ob einer natürlichen Person maßgeblicher Einfluss iSd § 13 Abs 7 auf den Betrieb der Geschäfte einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechtes (jetzt: eigetragene Personengesellschaft) zusteht, ist nach den in Betracht kommenden Sachverhaltsumständen zu beantworten (VwGH 10.6.1992, 92/04/0059). Es ist nicht nur auf rechtliche Gestaltungsformen, sondern auch auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen (VwGH 21.8.1990, 88/04/0036, 0044). Das Bestehen eines Ausschlussgrundes iSd § 13 Abs 1 in der Person des handelsrechtlichen Gf einer GmbH zieht gem § 13 Abs 7 (iVm § 175 Abs 2 die Verweigerung der Bewilligung für ein gebundenes Gewerbe) der GmbH nach sich (VwGH 18.10.1994, 94/04/0092). Der Prüfung eines maßgebenden Einflusses sind im Falle mehrstufiger Gesellschaftsvarianten (etwa nach liechtensteinischem Recht) bei realistischer Sicht vielfach Grenzen gesetzt. Im Allgemeinen wird sich nach der Ermittlung von natürlichen Personen, die zur Geschäftsführung befugt sind (als solche können Mitglieder eines Treuhänderrates auf Grund ihrer Funktion zur „Verwaltung“ angesehen werden), ein weiteres Zurückgreifen auf allfällige sonstige (mediatisiert für den Geschäftsbetrieb maßgebliche) Personen erübrigen. – Unterlagen über die rechtliche Struktur eines Trusts nach liechtensteinischem Recht liegen dem BMwA nicht vor. Bei der Art der geforderten Nachweise betreffend Ausschlussgründe ist auf die entsprechenden EG-RL Bedacht zu nehmen; Liechtenstein ist seit 1. Mai 1995 EWR-Mitglied. (Prot 1997, Pkt 12) 69 Dass die insolvenzrechtlichen Ausschlussgründe nur den Gewerbeinhaber, nicht auch einen gewerberechtlichen Gf treffen, ist mit Blick auf die wirtschaftlichen Entscheidungsmöglichkeiten sachlich gerechtfertigt und widerspricht daher nicht dem Gleichheitssatz (Art 7 B-VG): Im Hinblick auf den unterschiedlichen Regelungsgegenstand ist die Frage, welchen persönlichen Voraussetzungen ein gewerberechtlicher Gf nach dem G (lediglich) zu entsprechen hat, davon zu trennen, welche Tatbestandsvoraussetzungen bei einer natürlichen Person iSd § 13 Abs 7 gegeben sein müssen. Im Besonderen stellen § 13 Abs 3 bis 5 (jetzt: Abs 3 und 5) darauf ab, Personen, die sich als wirtschaftlich (besonders) unzuverlässig erwiesen haben, von der Gewerbeausübung auszuschließen. Solche Personen im Grunde des § 13 Abs 7 von einer „Gewerbeausübung“ (im weiteren Sinne eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte) auszuschließen, erscheint als durchaus sachgerecht. Ausgehend davon, dass einem gewerberechtlichen Gf – in seiner spezifischen Funktion – wirtschaftliche Entscheidungsbefugnisse nicht (notwendig) zukommen, ist es ebenso sachgerecht, dass diesen die insolvenzrechtlichen Ausschlussgründe nicht treffen sollen (VwSlg 14.168 A/1994). 324

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 14

Abs 7 zweiter Satz ist in systematischem Zusammenhang mit Abs 4 zu sehen: 70 Trifft danach auf eine natürliche Person (der maßgebender Einfluss auf eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft zukommt) ein Ausschlussgrund gem Abs 4 zu, ist der betreffende Rechtsträger lediglich von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, dass Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet (vgl insb § 137). Abs 7 dritter Satz normiert, dass Abs 1 letzter Satz „sinngemäß“ gilt. Dies be- 71 deutet, dass Abs 7 auch gilt, wenn mit dem dort angeführten Ausschlussgrund vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

§ 14.1, 2 (1) Ausländische natürliche Personen3 dürfen, sofern dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt 4, Gewerbe wie Inländer ausüben5, wenn dies in Staatsverträgen6, 7 festgelegt worden ist 8. Angehörige von Staaten, mit denen kein derartiger Staatsvertrag abgeschlossen wurde, Personen, denen Asyl gewährt wird9, oder Staatenlose10 dürfen, sofern dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt 4, Gewerbe wie Inländer ausüben11, wenn sie sich nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit 12 bereits in Österreich aufhalten dürfen13, 14, 15, 16. Für Drittstaatsangehörige17, 18, die noch nicht rechtmäßig aufhältig sind (Erstantragsteller)19 und in Österreich ein Gewerbe ausüben wollen, ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels20, 21, 22, der die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zulässt, zur rechtmäßigen Ausübung dieses Gewerbes erforderlich. (2) Hat der Gewerbeanmelder vor der Erteilung des Aufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz die erforderliche Berechtigung nachzuweisen und sind die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes mit Ausnahme der in Abs. 1 genannten Voraussetzung erfüllt, so hat die Gewerbebehörde eine Bescheinigung 23, 24 auszustellen, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des Aufenthaltstitels vorliegen. [Z 9 GewRNov 2007]

(3)25 Familienangehörige von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR, die das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt in einem Mitgliedstaat der EU oder einem Vertragsstaat des EWR genießen, dürfen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit Gewerbe wie Inländer ausüben. Als Familienangehörige 26 sind anzusehen 1. der Ehegatte, 2. Verwandte in gerade absteigender Linie eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR und des Ehegatten, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird und 325

§ 14

Allgemeine Bestimmungen

3. Verwandte in gerade aufsteigender Linie eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR und des Ehegatten, denen von diesen Unterhalt gewährt wird. [Z 9 GewRNov 2007]

(4) Juristische Personen 27 und sonstige ausländische Rechtsträger 28, die weder ihren Sitz noch eine Niederlassung 29 im Inland haben 30, 31, dürfen, soweit Staatsverträge nicht anderes vorsehen32, Gewerbe nicht ausüben. 33 [Art I Z 11 BibuG; Z 9 GewRNov 2007] Literatur: Abermann, Niederlassung und Aufenthalt für die Praxis (2007); Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003); Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 127 ff; Handig, Drittstaatenangehörige und Gewerbeberechtigung, ecolex 2008, 965 ff; Kinscher, Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 103 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 51 ff); Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff.

1 „§ 14 betrifft das internationale Niederlassungsrecht; der Dienstleistungsverkehr über die Grenze wird in § 51 geregelt.“ (EB 1973) Zu betonen ist, dass gegenwärtig dem § 14 rechtliche Bedeutung vor allem in Bezug auf Angehörige von Staaten zukommt, die nicht EU-Mitgliedstaaten bzw EWR-Vertragsstaaten sind (vgl § 373a Rz 10, 11). Für Angehörige der EU-Mitgliedstaaten gelten die primärrechtliche Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV) und die (in Umsetzung der QualifikationsRL 2005/36/EG) erlassenen §§ 373c ff, bei denen es vor allem um die gegenseitige „Anerkennung von Ausbildungsnachweisen“ geht. Zwischen der Niederlassung iS des § 14 und dem Niederlassungsbegriff des GATS besteht ein wesentlicher Unterschied, der damit zusammenhängt, dass sich der Anwendungsbereich des GATS ausschließlich auf den Handel mit Dienstleistungen (vgl § 51 Rz 1 und 2) erstreckt. Niederlassungen von GATS-Ausländern, die dazu dienen, eine dauernde Geschäftstätigkeit im Inland zu entfalten und Aufträge erst im Inland zu akquirieren, sind daher wie bisher ausschließlich nach § 14 zu beurteilen. (2. DE zum WTO-Abkommen, BMwA 32.570/49-III/1/95) Vgl in dem Zusammenhang auch § 288 Abs 2, wonach Personen, die im Ausland eine Erwerbstätigkeit befugt ausüben, Waren auf Märkten feilhalten und verkaufen dürfen (soweit Gegenseitigkeit besteht). Vgl ferner § 363 Abs 1 Z 3, wonach Bescheide für nichtig erklärt werden dürfen, wenn das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen gem §§ 8 bis 14 für die Ausübung von Gewerben unrichtig beurteilt wurde. 2 § 14 Abs 1 bis 3 regeln die Gewerberechtsfähigkeit von ausländischen natürlichen Personen. Abs 1 erster Satz legt den Grundsatz der formellen Gleichbehandlung/Reziprozität fest: Sofern ein Staatsvertrag (über die gegenseitige 326

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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Einräumung der Gewerberechtsfähigkeit) dies bestimmt, dürfen Ausländer „Gewerbe wie Inländer ausüben“ (sofern in der GewO nicht anderes vorgesehen ist). Der Grundsatz der materiellen (faktischen) Gleichbehandlung/Reziprozität ist in der GewO nicht (mehr) festgelegt. Staatsverträge über die gegenseitige Einräumung der Gewerberechtsfähigkeit sind selten. Abs 1 zweiter Satz sieht daher vor, dass Angehörige von Staaten, mit denen kein Staatsvertrag über die gegenseitige Einräumung der Gewerberechtsfähigkeit besteht, ferner Personen, denen Asyl gewährt wurde, sowie Staatenlose „Gewerbe wie Inländer ausüben“ dürfen, wenn sie sich nach den aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet aufhalten dürfen. § 14 knüpft danach die Gewerberechtsfähigkeit von Ausländern an eine bestehende Befugnis zum Inlandsaufenthalt. Folgerichtig bestimmt Abs 1 dritter Satz für Drittstaatsangehörige, die sich noch nicht im Bundesgebiet rechtmäßig aufhalten, dort aber (in der Folge) ein Gewerbe ausüben wollen, dass zuerst die Erteilung eines entsprechenden Aufenthaltstitels erforderlich ist, um ein Gewerbe im Inland ausüben zu dürfen. Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung (zur Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit) an einen Drittstaatsangehörigen ist, dass dieser über eine gültige Gewerbeberechtigung verfügt. Umgekehrt knüpft die GewO die Gewerberechtsfähigkeit eines Ausländers an einen bestehenden Aufenthaltstitel. Um zu verhindern, dass Fremden- und Gewerbebehörde jeweils das Fehlen einer wichtigen Voraussetzung für die Erteilung der erforderlichen Berechtigung feststellen, verpflichtet Abs 2 die Gewerbebehörde zur Ausstellung einer „Bescheinigung“, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des Aufenthaltstitels vorliegen. Diese Bescheinigung versetzt die Fremdenbehörde in die Lage, eine gültige Aufenthaltsberechtigung erteilen zu können; im Anschluss daran kann das Anmeldeverfahren (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen) für einen Ausländer nach § 340 Abs 1 oder 2 abgeschlossen werden. Abs 2 normiert Bestimmungen über die Gewerberechtsfähigkeit einer besonderen Personengruppe, nämlich der Familienangehörigen von Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates bzw eines EWR-Vertragsstaates, die das Recht auf Aufenthalt bzw auf Daueraufenthalt in der EU bzw in einem EWR-Vertragsstaat genießen. Abs 3 enthält eine Legaldefinition darüber, welche Personen als „Familienangehörige“ zu qualifizieren sind. Abs 4 bestimmt schließlich den Grundsatz, dass juristische Personen und sonstige ausländische Rechtsträger, die weder einen Sitz noch eine Niederlassung im Bundesgebiet haben, im Bundesgebiet ein Gewerbe nicht ausüben dürfen, außer es ist staatsvertraglich anderes vorgesehen. „Ausländische natürliche Personen“ sind Personen, die die österr Staatsbür- 3 gerschaft nicht besitzen (ähnlich „Fremden“ gem § 2 Z 4 StbG und § 2 Abs 1 Z 1 NAG), also Angehörige eines anderen Staates oder Staatenlose. „Doppel327

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staatsbürger“, also Personen, die im Besitz der österr Staatsbürgerschaft sind und wenigstens eine weitere Staatsbürgerschaft besitzen, unterliegen nicht § 14. 4 „Etwas anderes“ bestimmt die GewO 1994 in jenen Fällen, in denen Antritt und Ausübung eines Gewerbes zwingend an den Besitz der österr Staatsbürgerschaft geknüpft sind („Inländervorbehalt“). Ein solcher Inländervorbehalt besteht für Rauchfangkehrer (§ 121 Abs 1 Z 2) und das Waffengewerbe hinsichtlich militärischer Waffen und militärischer Munition (§ 141 Abs 1 Z 1). – „Anderes“ gilt ferner, wenn die Ausübung eines Gewerbes Angehörigen der EWR-Vertragsparteien (vgl § 373a Rz 10, 11) vorbehalten ist, wie das Gewerbe der Arbeitsvermittler (§ 97 Abs 2 Z 1) und der Überlassung von Arbeitskräften (§ 135 Abs 3 Z 1) sowie das Waffengewerbe hinsichtlich nicht militärischer Waffen und nicht militärischer Munition. Bei Gewerben, die österr Staatsbürgern oder Staatsangehörigen der EWRVertragsparteien vorbehalten sind, kommt eine Gewerberechtsfähigkeit von Drittstaatsangehörigen und Staatenlosen nicht in Betracht. Sucht ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser dennoch um die Berechtigung zur Ausübung eines derart vorbehaltenen Gewerbes an, ist die Ausübung des Gewerbes gem § 340 Abs 3 zu untersagen. 5 Mit der Formulierung „Gewerbe wie ein Inländer ausüben“ wird bestimmt, dass Ausländer (bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 14) Gewerbe gleich wie Inländer, also unter denselben Voraussetzungen wie Inländer ausüben dürfen. Ein Ausländer muss daher die allgemeinen und die allenfalls vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen erfüllen, um eine Gewerbeberechtigung erlangen zu können. Namentlich hat eine ausländische natürliche Person auch einen Befähigungsnachweis für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes zu erbringen (vgl aber auch die Möglichkeiten des individuellen Befähigungsnachweises gem § 19 und der „vollen Supplierung“ gem § 16 Abs 1, die auch für Ausländer gelten). 6 Eine gewerberechtliche Gleichstellung von Ausländern mit österr Staatsbürgern besteht dann, „wenn dies in Staatsverträgen festgelegt worden ist“ („formelle Gegenseitigkeit/Reziprozität“). – Zum Abschluss von Staatsverträgen vgl Art 65 Abs 1 und Art 66 Abs 2 B-VG, ferner die Entschließung des Bundespräsidenten BGBl 1921/49. Staatsverträge, in denen festgelegt worden ist, dass Angehörige der jeweiligen Vertragsstaaten Gewerbe „wie Inländer ausüben“ dürfen, sind zB der EWR-Vertrag BGBl 1993/909 sowie der EU-Beitrittvertrag BGBl 1995/45; mit letzterem Staatsvertrag wurde die Republik Österreich Mitglied des primärrechtlichen Regelwerks der EU, also insb auch des EGV (jetzt: AEUV) und damit der primärrechtlichen Gewährleistungen der Warenverkehrs-, Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. (Zu vorübergehenden grenz328

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überschreitenden Dienstleistungen von Angehörigen eines EU-Mitgliedstaats oder EWR-Vertragsstaats vgl § 373a; zur Niederlassungsfreiheit dieser Staatsangehörigen vgl §§ 373c ff). – Die Bestimmungen des § 14 sind daher grundsätzlich nur auf Drittstaatsangehörige, also auf Fremde anwendbar, die nicht EWR-Bürger sind (vgl § 2 Abs 1 Z 4 NAG); in diesem Sinne auch die EB 2002; vgl ferner Abs 1 dritter Satz: „Für Drittstaatsangehörige . . .“. Neben dem EWR-Vertrag und dem AEUV besteht derzeit – soweit ersichtlich 7 – lediglich mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein entsprechender Staatsvertrag, mit dem Schweizer Staatsbürgern das Recht eingeräumt wird, Gewerbe im Bundesgebiet „wie Inländer“ auszuüben (vgl Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, ABl Nr L 114 vom 30.4.2002 sowie BGBl III 2002/133; in Kraft getreten am 1.6.2002). Nach Anhang I Art 15 dieses Abkommens wird Selbständigen im Aufnahmestaat hinsichtlich des Zugangs zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung gewährt, die nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen gewährte Behandlung. Diese Bestimmung garantiert Staatsangehörigen der Schweiz Inländerbehandlung in Österreich. Schweizer Staatsbürger können daher unter gleichen Bedingungen wie österr Staatsbürger in Österreich ein Gewerbe anmelden und ausüben. In Bezug auf Dienstleistungserbringung und gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen ist im erwähnten Abkommen Folgendes festgelegt: Gem Art 5 Abs 1 des Abkommens wird einem Dienstleistungserbringer das Recht eingeräumt, Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreitet (vgl dazu auch § 373b idF der GewRNov 2007). – Hinsichtlich der im Anhang III des Abkommens festgelegten Verpflichtung zur gegenseitigen Anerkennung beruflicher Qualifikationen vgl ebenfalls § 373b idF der GewRNov 2007. Zu den Staatsverträgen iSd Abs 1 erster Satz zählen nur solche mit einem be- 8 stimmten Inhalt, nämlich Staatsverträge, die festlegen, dass Angehörige fremder Staaten im Bundesgebiet „Gewerbe wie Inländer ausüben“ dürfen. Staatsverträge mit einem anderen, wenn auch wirtschaftlich relevantem Inhalt, sind keine Staatsverträge iSd Abs 1 erster Satz: Gegenseitigkeit ist bei nichtösterr Staatsangehörigen kein gewerberechtliches Kriterium mehr für die Beurteilung, ob jemand in Österreich ein Gewerbe ausüben darf, weil die österr Staatsangehörigkeit nicht mehr Voraussetzung dafür ist. Allerdings muss ein fremdenpolizeilich relevanter Titel für den Aufenthalt in Österreich zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit vorhanden sein. Ein Staatsvertrag iSd Abs 1 erster Satz muss daher eine umfassende Liberalisierung der Freizügigkeit bewirken, also auch in fremdenpolizeilicher Hinsicht. Dies ist etwa 329

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beim AEUV, ferner für Staatsangehörige der EWR-Vertragsstaaten sowie für Schweizer Bürger gemäß dem Vertrag EU-Schweiz der Fall. Die Europa-Abkommen hingegen hindern die Mitgliedstaaten der EU nicht daran, von einem niederlassungswilligen Drittstaatsangehörigen einen Aufenthaltstitel zu verlangen (vgl EuGH 27.9.2001, Slg I-06557). Staatsangehörige von Drittstaaten, mit denen Europa-Abkommen existieren, dürfen daher Gewerbe wie Inländer ausüben, wenn sie sich nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten dürfen. (BMWA 6.12.2002, GZ 32.830/191-I/7/02) Der Verweis im § 14 Abs 1 letzter Satz verstößt nicht gegen das Europa-Abkommen, weil dieses Abkommen das Einreise- und Aufenthaltsrecht als Nebenrechte des Niederlassungsrechts nicht schrankenlos gewährleistet und ihre Ausübung durch die Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates beschränkt werden kann. § 14 Abs 1 letzter Satz tritt daher hinter die unmittelbare Wirkung der aus Art 45 Abs 1 des Europa-Abkommens gewährten Rechte für bulgarische Staatsangehörige nicht zurück bzw wird durch diese nicht verdrängt. Folglich ist für die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ein (diesen Aufenthaltszweck deckender) Aufenthaltstitel erforderlich, welcher durch die zuständige Behörde nach den nationalen (europarechtskonform anzuwendenden) fremdenrechtlichen Vorschriften zu erteilen ist. (VwGH 20.10.2004, 2004/04/0037; bzgl bulgarischer Staatsbürger überholt, weil Bulgarien inzwischen EU-Mitgliedstaat ist) In Bezug auf Staatsangehörige der USA gilt Folgendes: Gemäß dem letzten Satz des Freundschafts-, Handels- und Konsularvertrages zwischen der Republik Österreich und den Vereinigten Staaten von Amerika (BGBl 1931/ 192) soll keine Bestimmung dahingehend ausgelegt werden, dass dadurch die geltenden oder später erlassenen Vorschriften eines Vertragsstaates bezüglich der Einwanderung von Ausländern berührt werden. Soweit Staatsangehörige zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine Niederlassungsbewilligung benötigen, ist davon auszugehen, dass das gegenständliche Abkommen das innerstaatliche Recht nicht berührt, weil es sich dabei um eine Angelegenheit der Einwanderung iSd Abkommens handelt. Daher wird im Falle der Wohnsitznahme eine Niederlassungsbewilligung benötigt. Andernfalls, wenn also kein Wohnsitz in Österreich genommen wird, wird keine Aufenthaltserlaubnis benötigt. (BMWA 6.12.2002, GZ 32.830/191-I/7/02) Auch beim WTO-Abkommen BGBl 1995/539 handelt es sich nicht um einen Staatsvertrag, in dem festgelegt ist, dass Angehörige der Mitgliedstaaten im Bundesgebiet ein „Gewerbe wie Inländer“ ausüben dürfen, folglich auch nicht um einen Staatsvertrag iSd Abs 1 erster Satz. Staatsangehörige von Ländern, die Mitglied des WTO-Abkommens sind (zB USA), dürfen daher gem Abs 1 zweiter Satz Gewerbe im Bundesgebiet nur dann wie Inländer ausüben, wenn sie sich nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten dürfen. 330

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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Mit der Formulierung „Personen, denen Asyl gewährt wird“, sind Personen 9 gemeint, denen nach den einschlägigen Bestimmungen des AsylG der „Status eines Asylberechtigten“ entweder auf Antrag oder von Amts wegen zuerkannt worden ist (vgl § 3 Abs 1 und 4 AsylG). Dieser „Status eines Asylberechtigten“ bedeutet das „dauernde Einreise- und Aufenthaltsrecht“, das Österreich Fremden nach den asylrechtlichen Bestimmungen gewährt (§ 2 Abs 1 Z 15 AsylG). Die Entscheidung, mit der einem Fremden der „Status des Asylberechtigten“ zuerkannt wird, ist mit der Feststellung zu verbinden, dass dem Fremden damit kraft Gesetzes die Flüchtlingseigenschaft zukommt (§ 3 Abs 5 AsylG). Mit Eintritt der Rechtskraft eines solchen Zuerkennungsbescheides wird ein Ausländer zu einem Asylberechtigten/„Konventionsflüchtling“ bzw zu einer „Person, der Asyl gewährt wird“. Der „Status eines Asylberechtigten“ ist einem Ausländer unter bestimmten Voraussetzungen wieder abzuerkennen (vgl § 7 AsylG); damit ist die Feststellung zu verbinden, dass dem Betroffenen die Flüchtlingseigenschaft kraft Gesetzes nicht mehr zukommt (§ 7 Abs 3 AsylG). Mit dem Verlust des Status eines Asylberechtigten ist nicht zwingend der Verlust der Berechtigung zur Gewerbeausübung verbunden. Es kann aber zu einer Entziehung der Gewerbeberechtigung kommen; dies insb dann, wenn sich der Betroffene nicht aufgrund eines anderen Aufenthaltstitels zulässigerweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet aufhalten darf. – Vgl die Möglichkeit der Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 88 Abs 1 GewO. Das AsylG kennt auch den „Status des subsidiär Schutzberechtigten“. Gem § 8 AsylG ist dieser Status einem Ausländer, dessen Antrag auf Gewährung des Status eines Asylberechtigten abgewiesen oder dem der Status eines Asylberechtigten aberkannt wurde, unter bestimmten Voraussetzungen zuzuerkennen. Zwar ist Ausländern, denen der Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, eine „befristete Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen (vgl § 8 Abs 4 AsylG); diese Ausländer sind aber dennoch keine „Personen, denen Asyl gewährt wird“. Sie sind gewerberechtlich wie herkömmliche Ausländer zu behandeln (anders Handig, ecolex 2008, 966). Ebenfalls keine „Personen, denen Asyl gewährt wird“, sind Asylwerber. Darunter versteht man Fremde „ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens“ (§ 2 Abs 1 Z 14 AsylG). Zwar kommt einem Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen wird, gem § 13 AsylG ein zeitlich befristetes Aufenthaltsrecht bis zur Beendigung des Asylverfahrens zu, aber: Asylwerber sind Betroffene eines Asylverfahrens, dessen Ausgang nicht exakt vorhergesagt werden kann, sie sind daher keine „Personen, denen Asyl gewährt wird“. Asylwerber sind daher gem § 14 Abs 1 GewO nicht gewerberechtsfähig. Asylwerbern kommt aber aufgrund einer anderen Bestimmung Gewerberechtsfähigkeit zu: Gem § 7 Abs 2 GVG-B 2005 ist die Ausübung einer selb331

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ständigen Erwerbstätigkeit in den ersten drei Monaten nach Einbringung des Asylantrags unzulässig. Aus dieser zeitlichen Befristung ist umgekehrt abzuleiten, dass ab Beginn des vierten Monats nach Einbringung eines Asylantrags ein Asylwerber gewerberechtsfähig ist (so auch Handig, ecolex 2008, 966). Beginn und Ende einer von einem Asylwerber ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit sind der Behörde (Bundesasylamt) mitzuteilen (§ 7 Abs 2 GVG-B 2005). § 7 Abs 2 GVG-B 2005 ist insofern als lex specialis zu § 14 Abs 1 GewO zu deuten. 10 „Staatenlos“ ist eine Person, die keine Staatsbürgerschaft, weder die österr noch die eines anderen Staates, besitzt. 11 Mitglieder der in Abs 1 zweiter Satz angeführten Personengruppen (Angehörige von Staaten, mit denen kein Staatsvertrag über die gewerberechtliche Gleichbehandlung abgeschlossen ist; Asylanten; Staatenlose) dürfen (sofern gewerberechtlich nicht anderes, zB ein Inländervorbehalt, vorgesehen ist) bei rechtmäßigem Aufenthalt im Bundesgebiet „Gewerbe wie Inländer ausüben“: Dies bedeutet, dass Mitglieder der erwähnten Personengruppen Gewerbe unter denselben Voraussetzungen wie Inländer ausüben dürfen. Ein Mitglied der angeführten Personengruppen muss daher die allgemeinen (zur Ausübung freier Gewerbe) sowie allenfalls vorgeschriebene besondere Voraussetzungen erfüllen, namentlich den für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes vorgesehenen Befähigungsnachweis erbringen. Bei Anmeldung eines reglementierten Gewerbes ist die Erbringung eines individuellen Befähigungsnachweises (vgl § 19) ebenso zulässig wie die Möglichkeit gem § 16 Abs 1, einen Gf zu bestellen. 12 Unbeschadet des Umstands, dass in Abs 1 zweiter Satz von den „. . . in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit . . .“ (und nicht von „selbständiger Erwerbstätigkeit“) die Rede ist, sind damit lediglich jene aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen gemeint, die zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ermächtigen, und nicht auch solche aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen, die zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ermächtigen. Dies ergibt sich zunächst schon aus dem Umstand, dass, wenn in der GewO von „Erwerbstätigkeit“ die Rede ist, grundsätzlich eine Tätigkeit iSd § 1 GewO, also eine selbständige Erwerbstätigkeit gemeint ist. Dies wird bestätigt durch die Regelung des Abs 1 dritter Satz: Danach ist für Drittstaatsangehörige, die noch nicht rechtmäßig aufhältig sind und in Österreich ein Gewerbe ausüben wollen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels erforderlich, „der die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit zulässt“. Da Aufenthaltstitel, die zur unselbständigen Erwerbstätigkeit ermächtigen, nicht zugleich auch die Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit erlauben, ist davon auszugehen, dass ein Drittstaatsangehöriger, der über einen Aufenthaltstitel zur Ausübung einer bloß unselbständigen Erwerbstätigkeit 332

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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verfügt, noch nicht (zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit) rechtmäßig aufhältig ist. Angehörige von Staaten, mit denen kein Staatsvertrag (über die Gewerbeaus- 13 übung) abgeschlossen wurde, dürfen ein Gewerbe ausüben, wenn sie sich nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften bereits zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Österreich aufhalten dürfen. In nahezu allen Fällen wird dieses Aufenthaltsrecht ein Aufenthaltstitel nach dem NAG mit entsprechendem Aufenthaltszweck sein. (BMI 3.9.2002 GZ 71.641/148-III/ 11/02; angepasst an aktuelle Rechtslage) Die Erforderlichkeit des Nachweises (materieller) Gegenseitigkeit ist nicht mehr vorgesehen: „Der in der Praxis meist nur schwer und oftmals mit unbefriedigendem Ergebnis zu erbringende Nachweis der Gegenseitigkeit soll in Hinkunft entfallen. Stattdessen soll bei Ausländern, denen die Gewerberechtsfähigkeit nicht durch Staatsvertrag garantiert ist, bei Asylanten und bei Staatenlosen das Recht zur Ausübung eines Gewerbes von ihrem legalen Aufenthalt in Österreich abhängig gemacht werden. Daraus ergibt sich weiters, dass die Gewerbeberechtigung zu entziehen ist, wenn sich der Betreffende nicht mehr legal in Österreich aufhält. Der Entfall der Gegenseitigkeit stellt auch in der Praxis eine erhebliche Verwaltungsentlastung dar.“ (EB 2002) Abgesehen von einer bloß vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit 14 (vgl § 2 Abs 1 Z 7 NAG), bedarf gem § 32 NAG die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit – unbeschadet zusätzlicher Berechtigungen nach anderen BG oder LG – der Ausstellung eines Aufenthaltstitels mit entsprechendem Zweckumfang. In Betracht kommt vor allem der Aufenthaltstitel „Niederlassungsbewilligung“ (vgl § 8 Abs 1 Z 1 NAG). Folgende Arten von Niederlassungsbewilligungen können zB zur Ausübung selbständiger Tätigkeiten berechtigen: – „Niederlassungsbewilligung – Schlüsselkraft“ (berechtigt zur befristeten Niederlassung und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit – vgl § 8 Abs 2 Z 1 NAG; vgl ferner § 13 Abs 4 NAG: Festlegung der Anzahl jener Fremden in der NiederlassungsV, die zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Schlüsselkraft berechtigt sind); ferner können auch Familienangehörigen von Schlüsselkräften und von Drittstaatsangehörigen eine „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ und eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ erteilt werden (vgl § 46 Abs 3, 4 und 5 NAG); – „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (berechtigt zur befristeten Niederlassung und auch zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit; § 8 Abs 2 Z 3 NAG und § 43 NAG); – „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ (berechtigt zur befristeten Niederlassung und auch zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit; § 8 Abs 2 Z 4 NAG und § 44 NAG); 333

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– „Niederlassungsbewilligung – Angehöriger“ (berechtigt zur befristeten Niederlassung ohne Ausübung einer Erwerbstätigkeit; die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ist nur aufgrund einer nachträglichen quotenpflichtigen Zweckänderung erlaubt; § 8 Abs 2 Z 5 NAG). Ferner kommt als Aufenthaltstitel auch eine „Aufenthaltsbewilligung“ in Betracht; sie berechtigt zu einem vorübergehenden befristeten Aufenthalt im Bundesgebiet „zu einem bestimmten Zweck“, also auch zum Zweck der Durchführung selbständiger Tätigkeiten (vgl § 8 Abs 1 Z 5 NAG). Gem § 60 NAG kann einem Drittstaatsangehörigen eine „Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger“, somit auch als Gewerbetreibender, ausgestellt werden, wenn eine im Inland durchzuführende Tätigkeit länger als 6 Monate in Anspruch nehmen wird. Eine gew Tätigkeit in einem Zeitrahmen bis zu 6 Monaten ist unter den Voraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 7 NAG (zB Aufrechterhaltung des Wohnsitzes im Drittstaat) als bloß vorübergehende selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, für die kein Aufenthaltstitel erforderlich ist. – Ferner kann Drittstaatsangehörigen, die einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (vgl § 8 Abs 1 Z 3 NAG) haben, unter bestimmten Voraussetzungen eine „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ erteilt werden (vgl § 49 Abs 4 NAG). Ausnahmsweise können besondere Aufenthaltsrechte für Angehörige bestimmter Staaten auch sondergesetzlich festgelegt sein (vgl zB BG, mit dem integrierten Vertriebenen aus Bosnien und Herzegowina das weitere Aufenthaltsrecht gesichert wird, BGBl I 1998/85); in einem solchen Fall ist zu prüfen, ob die Sonderbestimmung betroffene Ausländer lediglich zum bloßen Aufenthalt oder zB auch zur Ausübung selbständiger Tätigkeit berechtigt. Die Frage, ob sich Ausländer nach den für sie in Betracht kommenden fremdenrechtlichen Vorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet aufhalten dürfen, ist für Gewerbebehörden eine Vorfrage. Entstehen Zweifel, ob ein Ausländer über einen Aufenthaltstitel verfügt, der zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet berechtigt, hat die Gewerbebehörde gem § 38 AVG vorzugehen. 15 Studenten aus Drittstaaten dürfen für die Dauer einer Aufenthaltsbewilligung „Studierender“ Gewerbe in Österreich anmelden und ausüben, sofern die Erwerbstätigkeit den Studienerfolg nicht vereitelt (ähnlich Handig, ecolex 2008, 966). Dies kann aus § 64 Abs 2 NAG abgeleitet werden; danach richtet sich die Ausübung einer (unselbständigen) Erwerbstätigkeit nach dem AuslBG. Ein Fremder darf daher eine Erwerbstätigkeit grundsätzlich nur unter Beachtung der einschlägigen Bestimmungen des AuslBG ausüben; allerdings: „Da die Ausübung einer selbständigen (gew) Erwerbstätigkeit nicht als Beschäftigung iSd AuslBG anzusehen ist, ist in einem derartigen Fall auch nicht das AuslBG anzuwenden und kann daher der selbständigen Tätigkeit nachgegangen werden, sofern die hiefür allenfalls erforderlichen Berechtigun334

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gen nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen erfüllt werden.“ (BMWA 12.9.2007, GZ 30.599/0284-I/7/2007) Die Fremdenbehörde hat anlässlich der Verlängerung des mit 12 Monaten befristeten Aufenthaltstitels das Vorliegen eines Studienerfolgs sowie auch die Frage zu prüfen, ob das Studium oder die Erwerbstätigkeit Hauptzweck des Aufenthalts ist (§ 64 Abs 3 NAG). Kann ein Studienerfolg nicht nachgewiesen werden, „hat die Aufenthaltsbehörde im Verlängerungsverfahren auf die persönliche Situation des Fremden und die Gründe, die zur Nichterlangung des Studienerfolgs geführt haben, Bedacht zu nehmen (zB auf unabwendbare oder unvorhersehbare Ereignisse, wie zB Krankheit). Wird dem Studium nicht ernsthaft bzw erfolgreich nachgegangen, hat die Fremdenpolizei ein Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung einzuleiten (zB die Ausweisung).“ (BMWA 12.9.2007, GZ 30.599/0284-I/7/2007) Ein gewerberechtlicher Gf, der diese Funktion als Arbeitnehmer (nicht auch als 16 vertretungsbefugtes Organ) ausübt, bedarf eines Aufenthaltstitels, der zur Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit berechtigt. Wenn ein solcher gewerberechtlicher Gf zugleich Arbeitnehmer und vertretungsbefugtes Organ ist, ist ausschlaggebend, wie er sozialversicherungsrechtlich einzustufen ist (GSVGVersicherungspflicht). Handelt es sich um ein freies Gewerbe, verlangen die §§ 9 Abs 3 und 39 Abs 2 keine besondere Stellung des gewerberechtlichen Gf in der Gesellschaft. In diesen Fällen wird das Vertragsverhältnis zwischen Gewerbeinhaber und Gf im Einzelfall zu prüfen sein (zB wird bei einer geringfügigen Beschäftigung als Arbeitnehmer ein Aufenthaltstitel für Unselbständige erforderlich sein, bei einer werkvertraglichen Bindung ein Aufenthaltstitel für Selbständige). Ist kein solches Vertragsverhältnis zwischen Gewerbeinhaber und Gf vorhanden oder nachweisbar (zB Prokuristen, Handlungsbevollmächtigten), wird dennoch jedenfalls ein Aufenthaltstitel für diese gew Tätigkeit zu verlangen sein – im Zweifel wohl ein Titel für Selbständige. (BMWA 10.9.2002, GZ 32.830/147-I/7/02) „Drittstaatsangehörige“ sind „Fremde, die nicht EWR-Bürger sind“ (vgl 17 auch § 2 Abs 1 Z 6 NAG). – Nachdem die EU Mitglied des EWR-Abkommens ist, sind „EWR-Bürger“ sowohl Angehörige der EU-Mitgliedstaaten als auch der EWR-Vertragsstaaten; vgl dazu § 373a Rz 10, 11. Abs 1 dritter Satz schließt inhaltlich unmittelbar an Abs 1 zweiter Satz an und 18 bestimmt Folgendes: Für Drittstaatsangehörige, die noch nicht rechtmäßig aufhältig sind und im Bundesgebiet die Ausübung eines Gewerbes beabsichtigen, ist die Erteilung eines entsprechenden Aufenthaltstitels für die rechtmäßige Ausübung eines Gewerbes „erforderlich“. Daraus ist eine zwingende Reihenfolge für die erforderlichen Antragstellungen nach Aufenthalts- und Gewerberecht abzuleiten: Drittstaatsangehörige haben zunächst einen (Gewerbeausübung zulassenden) rk Aufenthaltstitel zu erwerben, erst dann dür335

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Allgemeine Bestimmungen

fen sie um die Gewerbeberechtigung ansuchen. Die umgekehrte Vorgehensweise ist rechtlich unzulässig: Sucht ein Drittstaatsangehöriger um eine Gewerbeberechtigung an, ohne über den erforderlichen Aufenthaltstitel zu verfügen, liegt eine wichtige Voraussetzung für die Gewerbeausübung nicht vor und die Behörde hat die Ausübung des Gewerbes zu untersagen (§ 340 Abs 3). 19 „Noch nicht rechtmäßig aufhältig“ sind Drittstaatsangehörige, die über keinen rechtmäßigen Aufenthaltstitel für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit verfügen, sei es, dass sie sich faktisch im Ausland oder im Inland aufhalten. Vielfach wird die erstmalige Antragstellung geboten sein. „Erstantrag“ ist ein Antrag, der nicht Verlängerungs- oder Zweckänderungsantrag ist (§ 2 Abs 1 Z 13 NAG). Solche Erstanträge (auf Erteilung eines Aufenthaltstitels für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit) sind grundsätzlich vor der Einreise ins Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung darüber ist im Ausland abzuwarten (§ 21 Abs 1 NAG). Abweichend davon können Erstanträge unter bestimmten Voraussetzungen auch vom Inland aus gestellt werden (§ 21 Abs 2 NAG; zB Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukommt, nach rechtmäßiger Einreise und während rechtsmäßigen Aufenthalts). – Hinsichtlich des Verfahrens zur erstmaligen Erteilung eines Aufenthaltstitels vgl §§ 22, 23 NAG. Ein noch nicht rechtmäßiger Aufenthalt kann in einen rechtmäßigen Aufenthalt (zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit) dadurch gewandelt werden, dass der bisherige Aufenthaltszweck (zB „Daueraufenthalt – Familienangehöriger“; § 8 Abs 1 Z 4 NAG) in den Aufenthaltszweck der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit umgewandelt wird (zum Zweckänderungsverfahren vgl § 26 NAG). 20 Die GewO (§§ 14, 15) gestattet Fremden die tatsächliche Ausübung des Gewerbes nur (noch) unter der „aufschiebenden Bedingung“, dass ein Aufenthaltsrecht besteht, welches inhaltlich auch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zulässt (zB nach NAG oder AsylG). Drittstaatsangehörige dürfen ohne derartiges Aufenthaltrecht – trotz eines allenfalls ausgestellten Gewerbescheines (bzw eines übermittelten Gewerberegisterauszugs) – das Gewerbe (vorläufig) so lange nicht ausüben, bis diese Bedingung auf der „aufenthaltsrechtlichen“ Seite erfüllt ist. Wird das Gewerbe dennoch begonnen/ausgeübt, bevor der neue oder geänderte Aufenthaltstitel erteilt ist, wäre die (gewerberechtliche) Strafbestimmung des § 366 Abs 1 Z 1 GewO anwendbar. (BMI 3.9.2002 GZ 71.641/148-III/11/02) 21 Aufenthaltstitel (Niederlassungs- und Aufenthaltsbewilligungen) sind unter den gesetzlichen Bedingungen entweder befristet oder auch unbefristet zu erteilen (zur Gültigkeitsdauer von Aufenthaltstiteln vgl allgemein § 20 NAG). 336

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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Gewerbeberechtigungen hingegen werden grundsätzlich unbefristet erteilt. Das bei Erteilung befristeter Aufenthaltstitel bestehende Spannungsverhältnis ist wie folgt aufzulösen: Wenn ein Aufenthaltstitel befristet erteilt wurde, soll dennoch die Gewerbeberechtigung unbefristet erteilt werden. Wird der Aufenthaltstitel nicht verlängert, ist die Gewerbeberechtigung gem § 88 Abs 1 zu entziehen. – Eine amtswegige Prüfung, ob die Gültigkeit eines Aufenthaltstitels verlängert wurde, ist nicht Angelegenheit der Gewerbebehörde. Es wäre Sache der Fremdenbehörde, die Gewerbebehörden von ihren Maßnahmen zu verständigen. (BMWA 12.8.2002, GZ 32.830/139-I/7/02) Im Abkommen zwischen der EU und der Schweiz über die Freizügigkeit BGBl 22 III 2002/133 sind in Bezug auf Angehörige der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein fremdenpolizeiliches Aufenthaltsrecht und der gleichberechtigte Zugang zu einer Erwerbstätigkeit festgelegt: Nach Art 4 dieses Abkommens wird das Recht auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit vorbehaltlich des Art 10 nach Maßgabe des Anhangs I grundsätzlich eingeräumt. Art 12 des Anhangs I bestimmt, dass ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, also auch ein Staatsangehöriger der Schweizerischen Eidgenossenschaft, eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren „erhält“, sofern bestimmte Nachweise erbracht werden. Staatsangehörige der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben daher (unter den in Art 12 des Anhangs I bestimmten Voraussetzungen) einen Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels; Ähnliches ist auch festgelegt in Art 2 und Art 31 des Anhangs I. Die Bestimmungen der Art 2, 12, und 31 im Anhang I gehen folglich von der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an Staatsangehörige der Vertragsparteien aus, sodass einem Staatsangehörigen der Schweizerischen Eidgenossenschaft nur dann eine Gewerbeberechtigung erteilt werden darf, wenn dieser über einen Aufenthaltstitel verfügt, der die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich zulässt. (In diesem Sinne auch BMWA 12.8.2002, GZ 32.830/139-I/7/02) – Zum erwähnten Abkommen vgl § 373b Rz 1 ff. Hingegen benötigen gem Art 13 des Abkommens EU-Schweiz „selbständige Grenzgänger“, also Selbständige, die täglich oder mindestens einmal in der Woche an den Wohnort zurückkehren, keine Aufenthaltserlaubnis. Gem § 19 Abs 2 dritter Satz NAG sind die für einen bestimmten Aufenthalts- 23 zweck erforderlichen Berechtigungen vor der Erteilung nachzuweisen. Besteht der Aufenthaltszweck in der Ausübung eines Gewerbes, gilt die von der Gewerbebehörde ausgestellt Bescheinigung, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des entsprechenden Aufenthaltstitels vorliegen, als Nachweis der erforderlichen Berechtigung (§ 19 Abs 2 vierter Satz NAG). Daran knüpft § 14 Abs 2 GewO an und bestimmt Folgendes: Hat ein „Gewerbeanmelder“ vor Erteilung eines Aufenthaltstitels nach NAG die erforderliche (Gewerbe-)Berechtigung nachzuweisen und sind die (allgemeinen und besonderen) Gewerbevoraussetzungen – ausgenommen jene nach § 14 337

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Allgemeine Bestimmungen

Abs 1 GewO; rechtmäßiger Aufenthalt – erfüllt, hat die Gewerbebehörde eine „Bescheinigung“ darüber auszustellen, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des Aufenthaltstitels vorliegen. Bei dieser Bescheinigung handelt es sich um eine Bestätigung (Wissenserklärung) über das Vorliegen der Gewerbevoraussetzungen; ihr kommt keine Bescheidqualität zu. Für die Ausstellung der Bescheinigung sind keine Formvorschriften vorgesehen; die Bescheinigung ist formlos auszustellen. Auch eine direkte elektronische Übermittlung von der Gewerbebehörde zur Fremdenbehörde ist zulässig. Eine Frist für die Ausstellung der Bescheinigung ist nicht vorgesehen; jedoch ist im Hinblick auf die Formlosigkeit davon auszugehen, dass die Bescheinigung unverzüglich nach Feststellung der Gewerbevoraussetzungen zu übermitteln ist. Abs 2 geht offensichtlich davon aus, dass ein Fremder eine Gewerbeanmeldung erstattet (arg: „Gewerbeanmelder“) und die erforderlichen Belege und Unterlagen, namentlich (bei Anmeldung eines reglementierten Gewerbes) die Unterlagen für den Befähigungsnachweis – abgesehen vom Nachweis rechtmäßigen Aufenthalts – vollständig vorlegt; denn nur unter dieser Voraussetzung ist die Gewerbebehörde zur Ausstellung einer Bescheinigung iS des Abs 2 in der Lage. Die ausgestellte Bescheinigung gilt für die Fremdenbehörde als Nachweis für die erforderliche Gewerbeberechtigung; sie hat daraufhin den beantragten Aufenthaltstitel zu erteilen. Im Anschluss daran ist die Gewerbebehörde in der Lage, das Anmeldungsverfahren zu Ende zu führen (vgl § 340 Abs 1 und 2). Die in § 340 Abs 1 vorgesehene Frist von drei Monaten für die Eintragung der Gewerbeberechtigung in das Gewerberegister und die Übermittlung des Gewerberegisterauszugs gilt grundsätzlich auch bei einer Gewerbeanmeldung durch Ausländer, jedoch ist ein Überschreiten dieser Frist nicht zu beanstanden, wenn die Erteilung des Aufenthaltstitels durch die Fremdenbehörde erhebliche Zeit in Anspruch nimmt. „Gemäß § 19 Abs 2 dritter Satz des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) sind die für einen bestimmten Aufenthaltszweck erforderlichen Berechtigungen vor der Erteilung eines Aufenthaltstitels nachzuweisen. Besteht der Aufenthaltszweck in der Ausübung eines Gewerbes, so gilt die von der Gewerbebehörde ausgestellte Bescheinigung, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des entsprechenden Aufenthaltstitels vorliegen, als Nachweis der erforderlichen Berechtigung (§ 19 Abs 2 vierter Satz NAG). Zur Harmonisierung des Gewerberechts mit dem Fremdenrecht wird eine Bestimmung in den § 14 Abs 2 aufgenommen, die die Gewerbebehörden ausdrücklich dazu verpflichtet, Bescheinigungen auszustellen, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des entsprechenden Aufenthaltstitels vorliegen.“ (AB 2008)

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Kann bei Anmeldung eines reglementierten Gewerbes der gem § 18 Abs 1 vor- 24 geschriebene Befähigungsnachweis durch einen Drittstaatsangehörigen nicht erbracht werden, hat die Behörde das Vorliegen der individuellen Befähigung (bescheidförmig) festzustellen, wenn durch beigebrachte Beweismittel die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden (vgl § 19 Rz 2 ff). In einem solchen Fall ist zunächst die individuelle Befähigung bescheidmäßig festzustellen; erst im Anschluss daran kann die Gewerbebehörde eine „Bescheinigung“ iS des Abs 2 ausstellen. Bei Anmeldung eines Gewerbes gem § 95 durch einen Drittstaatsangehörigen, hat die Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen, einschließlich der erforderlichen Zuverlässigkeit zu prüfen und darüber einen (Feststellungs-)Bescheid zu erlassen (vgl § 340 Abs 2). Erst mit Rechtskraft eines solchen Bescheids darf eine Bescheinigung iS des § 14 Abs 2 ausgestellt werden. Abs 3 erster Satz normiert eine Sonderbestimmung für „Familienangehörige“ 25 von Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates oder eines EWR-Vertragsstaates, die das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat genießen (zB russische Ehegattin eines deutschen Staatsbürgers; vgl dazu § 54 Abs 1 NAG, wonach Familienangehörige von EWR-Bürgern, die selbst nicht EWR-Bürger sind, grundsätzlich zur Niederlassung berechtigt sind; Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte). Solche Familienangehörige dürfen – ungeachtet ihrer (fremden) Staatsangehörigkeit – „Gewerbe wie Inländer ausüben“; sie können also bei Vorliegen der allgemeinen und allfälliger besonderer Voraussetzungen (zB Befähigungsnachweis) eine Gewerbeberechtigung (wie Inländer) erlangen. Vermag ein „Familienangehöriger“ bei Anmeldung eines reglementierten Gewerbes den Befähigungsnachweis nicht zu erbringen, steht auch ihm die Möglichkeit offen, einen Gf zu bestellen (§ 16 Abs 1). Wird der formelle Befähigungsnachweis nicht erbracht, kann die Behörde allenfalls – bei Vorlage entsprechender Unterlagen – die individuelle Befähigung feststellen (§ 19 Rz 2 ff). Abs 3 zweiter Satz bestimmt, welche Personen als „Familienangehörige“ zu 26 qualifizieren sind und das Recht nach Abs 3 erster Satz in Anspruch nehmen können; als „Familienangehörige“ gelten: – Ehegatten, also Personen, die in aufrechter Ehe leben; nicht aber Personen, die in formloser Partnerschaft leben; – „Verwandte in gerade absteigender Linie“ eines Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates oder eines EWR-Vertragsstaates und dessen Ehegatten, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und denen von diesen Unterhalt gewährt wird; darunter sind namentlich Kinder, Enkel- und Urenkelkinder (§ 42 ABGB) zu verstehen; hat ein Kind das 21. Lebensjahr vollendet oder wird ihm kein Unterhalt (mehr) gewährt, zählt es nicht (mehr) zu den „Familienangehörigen“; 339

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– „Verwandte in gerade aufsteigender Linie“ eines Staatsangehörigen eines EU-Mitgliedstaates oder eines EWR-Vertragsstaates und dessen Ehegatten, denen von diesen Unterhalt gewährt wird; darunter versteht man Eltern, Großeltern und Urgroßeltern etc (vgl § 42 ABGB); Eltern etc, denen kein Unterhalt gewährt wird, sind keine „Familienangehörigen“. Im Unterschied zu den Ehegatten ist bei Familienangehörigen nach Z 2 und Z 3 das Recht, Gewerbe wie Inländer auszuüben, von weiteren Voraussetzungen abhängig (keine Vollendung des 21. Lebensjahrs, Gewährung von Unterhalt). Liegen diese Voraussetzungen nicht (mehr) vor (zB weil kein Unterhalt mehr gewährt wird), unterliegen solche Familienangehörige dem herkömmlichen Regime des Abs 1 zweiter Satz und ist folglich eine Gewerbeausübung durch diese nur zulässig, wenn sie sich nach den für sie in Betracht kommenden aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet aufhalten dürfen. „In Abs 3 wird Artikel 23 der RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, umgesetzt.“ (AB 2008) Art 23 der erwähnten RL lautet: Die Familienangehörigen eines Unionsbürger, die das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt in einem Mitgliedstaat genießen, sind ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit berechtigt, dort eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbständiger aufzunehmen. 27 Abs 4 bezieht sich auf (ausländische) juristische Personen und sonstige ausländische Rechtsträger, die weder Sitz noch eine Niederlassung im Inland haben, also auf im Ausland eingetragene oder zugelassene juristische Personen oder sonstige Rechtsträger. 28 „Das Wort ‚Personengesellschaften‘ wird in Angleichung an die in § 51 verwendete Diktion durch die Wortfolge ,sonstige ausländische Rechtsträger‘ ersetzt, um zu vermeiden, dass ausländischen Personengesellschaften, die nicht der Rechtsnatur einer eingetragenen Personengesellschaft im Sinne des UGB entsprechen, trotz Eintragung einer Niederlassung im österr Firmenbuch keine Gewerberechtsfähigkeit zukommt und dadurch eine – nicht beabsichtigte – Diskriminierung bewirkt wird. Der Wegfall des zweiten Satzes des § 14 Abs 2 ist durch die Streichung des § 10 bedingt.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 29 Ob eine inländische Zweigniederlassung vorliegt, richtet sich nach österr Recht. Der Begriff der Zweigniederlassung ist gesetzlich nicht näher definiert. Als Zweigniederlassung wird ein vom Sitz räumlich getrennter, organisatorisch weitgehend verselbständigter Teil des Unternehmens verstanden, der unter einer eigenen Leitung tätig wird und auf mehr als nur vorübergehende Dauer 340

Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 14

hin angelegt ist. Erforderlich sind daher entsprechende Einrichtungen in kommerzieller Hinsicht, die es ermöglichen, den vorgesehenen Geschäftsbetrieb fortlaufend (nicht nur vorübergehend) und (mit Ausnahme von Weisungen der Unternehmensführung) relativ selbständig zu führen. Bloße Vermittlungsstellen ohne eigene Abschlussbefugnis erfüllen diese Voraussetzungen ebenso wenig wie Schauräume, Werkstätten oder Auslieferungslager, in denen nur faktische Dienste geleistet werden (OGH 29.4.2004, 6 Ob 44/04w). „Juristische Personen und sonstige ausländische Rechtsträger, die Sitz oder 30 Niederlassung im Inland haben, dürfen Gewerbe ausüben. Ob die im Abs 4 aufgestellte Voraussetzung, dass eine juristische Person oder ein sonstiger Rechtsträger ihren/seinen Sitz oder ihre/seine Niederlassung im Inland hat, zutrifft, ist nach unternehmensrechtlichen Vorschriften zu beurteilen.“ (EB 1973; angepasst an aktuelle Rechtslage) Für den Bestand einer ausländischen juristische Person oder eines sonstigen ausländischen Rechtsträgers sind die Rechtsvorschriften des ausländischen Staates, in dem die juristischen Person bzw der Rechtsträger ihren/seinen Sitz hat, maßgebend; diesen ausländischen Rechtsträgern obliegt es, ihren Bestand der Gewerbebehörde nachzuweisen. Aus dem Relativsatz („. . ., die weder ihren Sitz noch eine Niederlassung im 31 Inland haben, . . .“) folgt im Umkehrschluss, dass ausländische juristische Personen und sonstige ausländische Rechtsträger, die einen Sitz oder eine Niederlassung im Bundesgebiet haben, zur Ausübung des Gewerbes im Bundesgebiet (nach Erlangung einer Gewerbeberechtigung) befugt sind: Die Gewerbeausübung durch (ausländische) juristische Personen oder sonstige ausländische Rechtsträger hat sohin nicht die Gründung einer inländischen Gesellschaft zur Voraussetzung; es genügt die Errichtung einer Niederlassung im Inland. (EB 1973, angepasst an aktuelle Rechtslage) Für die erste Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft in Österreich bedarf es einer eigenen Gewerbeberechtigung (VwSlg 15.846 A/1929; 17.980 A/1934). Eine ausländische Gesellschaft hat ihre (im Inland befindliche) Zweigniederlassung im Firmenbuch eintragen zu lassen. Da das Firmenbuchgericht vor Eintragung prüft, ob ein mit den österr Rechtsvorschriften vergleichbarer Rechtsträger vorliegt, kann eine Gewerbebehörde von der Gewerberechtsfähigkeit eines in das österr Firmenbuch eingetragenen Rechtsträgers ausgehen (vgl § 13 UGB, § 107 GmbHG, § 254 AktienG jeweils idF EU-GesellschaftsrechtsänderungsG BGBl 1996/304) und (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen) die Eintragung in das Gewerberegister durchführen (grundsätzlich dazu sowie zur Errichtung einer Zweigniederlassung im Bundesgebiet durch eine Gesellschaft, die in einem EU-Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, rechtmäßig errichtet wurde, dort aber keine Geschäftstätigkeit entfaltet OGH 29.4.2004, 6 Ob 44/04w; bezugnehmend auf EuGH 9.3.1999, C-212/97 „Centros“ sowie EuGH 5.11.2002, C-208/00 „Inspire Art“ und EuGH 341

§ 15

Allgemeine Bestimmungen

30.9.2003, C-167/01 „Überseering“). Die Gewerbeberechtigung wird von jenem Rechtsträger erlangt, der die Hauptniederlassung oder den Sitz im Ausland hat. Einer inländischen Zweigniederlassung kommt hingegen keine Rechtspersönlichkeit zu. Daher ist der Firmenwortlaut des ausländischen Rechtsträgers in das Gewerberegister einzutragen. Wurde für den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung eine Person bestellt, die zur Vertretung des Rechtsträgers befugt ist (vgl zB § 107 Abs 2 GmbHG), sind behördliche Erledigungen dieser vertretungsbefugten Person an der Geschäftsanschrift der inländischen Zweigniederlassung zuzustellen. Ist kein solcher Vertreter bestellt, sind Erledigungen grundsätzlich dem vertretungsbefugten Organ des ausländischen Rechtsträgers an dessen Geschäftsanschrift im Ausland zuzustellen (Prot 1997, Pkt 9). Abweichend von Abs 4 ist in Hinsicht auf einige Gewerbe ein verpflichtender Sitz oder eine Hauptniederlassung in einem EWR-Vertragsstaat vorgesehen, so in § 97 Abs 1 Z 2 in Bezug auf das Gewerbe der Arbeitsvermittlung, in § 121 Abs 1 Z 3 und Abs 3 in Bezug auf das Rauchfangkehrergewerbe, in § 135 Abs 3 Z 2 und Abs 5 in Bezug auf das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften sowie in § 141 Abs 1 Z 2 und Abs 2 und 3 in Bezug auf das Waffengewerbe. 32 „Anderes“ sieht ein Staatsvertrag vor, der ausländischen juristischen Personen oder sonstigen ausländischen Rechtsträgern, die weder Sitz noch Niederlassung im Bundesgebiet haben, die Ausübung des Gewerbes im Bundesgebiet erlaubt. Soweit ersichtlich, besteht ein derartiger Staatsvertrag derzeit nicht. 33 Juristische Personen und sonstige Rechtsträger des Unternehmensrechts mit Sitz im Ausland dürfen ein Gewerbe im Inland grundsätzlich nicht ausüben. – Vgl jedoch § 51, wonach ua auch „ausländische Rechtsträger“, die im Gebiet eines Mitgliedstaates des WTO-Abkommes eine Gewerbetätigkeit befugt ausüben, unter bestimmten Bedingungen bestellte gew Tätigkeiten im Inland unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie Inländer erfüllen müssen, ausführen dürfen.

§ 151. Eine gewerbliche Tätigkeit darf nicht ausgeübt 2 werden, wenn Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der hierauf gegründeten Verordnungen dieser Tätigkeit entgegenstehen3, 4; die etwa erforderliche Betriebsanlagengenehmigung muss aber im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung oder der Erlassung eines Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 noch nicht vorliegen5. [Art I Z 20 GewRNov 2002] Literatur: Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003); Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 36.

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Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 15

§ 15 Z 1 entfiel durch die GewRNov 1992 (vgl EB 1992: Das Standortverbot 1 der bisherigen Z 1 erscheint entbehrlich und kann entfallen). Die Bestimmung enthielt ein Verbot gew Tätigkeiten „in einem Standort, in dem die Ausübung dieser Tätigkeit im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung oder der Entscheidung über das Konzessionsansuchen durch Rechtsvorschriften verboten ist“; nach den EB 1973 fielen darunter (bundes- wie landesrechtliche) Rechtsvorschriften, wie etwa baupolizeiliche und Raumordnungsvorschriften. „Standortverbote“ iSd früheren Z 1 sind daher von der Gewerbebehörde nicht mehr gem § 340 Abs 1 zu prüfen. Die Zulässigkeit einer nach dem Gewerberecht erlaubten Tätigkeit muss auf Grund anderer Normen (zB Baurecht, Raumordnungsrecht) gesondert (nämlich zB in einem Bauverfahren) beurteilt werden (EB 1973, angepasst an den Entfall der Z 1). Bei Auslegung des § 15 ist zu berücksichtigen, dass diese Bestimmung zum Ka- 2 pitel „3. Allgemeine Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben“ gehört. Nach dieser Vorschrift darf eine an sich der GewO unterliegende, somit „gew Tätigkeit“, nicht ausgeübt werden, wenn Bestimmungen der GewO oder einer darauf beruhenden V einer solchen Tätigkeit „entgegenstehen“. Wird eine Gewerbeanmeldung in Bezug auf eine gew Tätigkeit erstattet, der eine gewerberechtliche Vorschrift „entgegensteht“, ist die Ausübung des Gewerbes gem § 340 Abs 3 zu untersagen. Verwiesen sei zB auf § 137 Abs 2; danach kann die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung entweder in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ erfolgen. Diese Bestimmung steht somit einer gleichzeitigen Anmeldung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung sowohl in der Form „Versicherungsagent“ als auch in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ entgegen. Gleiches gilt zB für die Anmeldung von österr Staatsbürgern (§ 121 Abs 1 Z 2: Rauchfangkehrer; § 141 Abs 1 Z 1 Waffengewerbe hinsichtlich militärischer Waffen und militärischer Munition) oder Angehörigen von EWR-Vertragsparteien vorbehaltenen Gewerben (§ 97 Abs 2 Z 1: Arbeitsvermittlung; § 135 Abs 3 Z 1: Überlassung von Arbeitskräften; Waffengewerbe hinsichtlich nichtmilitärischer Waffen und nichtmilitärischer Munition), vgl § 14 Rz 4; diese Vorbehalte stehen einer Anmeldung der bezeichneten Gewerbe durch Ausländer bzw Drittstaatsangehörige entgegen. Gleiches gilt für die Anmeldung des Rauchfangkehrergewerbes durch eine juristische Person (zB GmbH); das Rauchfangkehrergewerbe darf nämlich nur von natürlichen Personen und bestimmten Personengesellschaften ausgeübt werden (§ 121 Abs 1); diese Vorschrift steht der Anmeldung des Rauchfangkehrergewerbes durch eine juristische Person (zB GmbH) entgegen. „Entgegenstehen“ bedeutet, dass Gewerberechtsvorschriften eine Gewerbe- 3 ausübung nicht zulassen oder untersagen, also ein Ausübungsverbot normieren. 343

§ 15

Allgemeine Bestimmungen

4 Ist eine Tätigkeit aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen (zB StGB, BundesstraßenmautG) verboten, liegt eine gew Tätigkeit iS des § 1 Abs 1 erst gar nicht vor. Die Anmeldung einer insoweit verbotenen selbständigen Tätigkeit hat die Gewerbebehörde als unzulässig zurückzuweisen, weil keine der GewO unterliegende Tätigkeit vorliegt (so auch Potacs, in Holoubek/Potacs II2, 36; anders VwGH 11.11.1998, 98/04/0178, der die Untersagung einer dem BundesstraßenfinanzierungsG 1996 entgegenstehenden Gewerbeanmeldung bestätigte). 5 § 15 zweiter Halbsatz stellt klar, dass die Genehmigung der BA bei Begründung des Rechts zur Gewerbeausübung noch nicht vorliegen muss. „Die noch nicht vorhandene BA-Genehmigung soll der Begründung der Gewerbeberechtigung nicht mehr entgegenstehen. Das heißt aber nicht, dass dadurch ein Gewerbebetrieb in einer genehmigungspflichtigen, aber noch nicht genehmigten BA erlaubt ist. Mit der vorgesehenen Maßnahme ist auch eine Verwaltungserleichterung verbunden.“ (EB 2002) Die Bestimmung des § 340 Abs 1 verpflichtet die Behörde, auf Grund der Gewerbeanmeldung zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder im angegebenen Standort vorliegen. Eine allgemeine gesetzliche Voraussetzung für die Ausübung eines Gewerbes ist, wie sich aus § 15 ergibt, auch die etwa erforderliche Genehmigung der BA nach § 74, ohne die eine gew Tätigkeit nicht ausgeübt werden darf. Die etwa erforderliche Genehmigung der BA muss aber bei der Gewerbeanmeldung noch nicht vorliegen. Da diese Bestimmung auf die Ausübung des Gewerbes abstellt und diese auch in einer weiteren Betriebsstätte (§ 46) oder außerhalb von Betriebsstätten (§ 50 Abs 1) unter den dort angeführten Voraussetzungen zulässig ist, stellt das Fehlen einer etwa erforderlichen BA-Genehmigung am angemeldeten Standort des Gewerbes insoweit kein gesetzliches, der Begründung des Rechtes zur Gewerbeausübung entgegenstehendes Hindernis dar (Prot 1992, Pkt 6, unter Hinweis auf VwGH 22.11.1978, 2678/77, angepasst an die neue Rechtslage nach der GewRNov 2002).

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Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 16

4. Besondere Voraussetzungen1 für die Ausübung von Gewerben Befähigungsnachweis Allgemeine Bestimmungen § 16. (1) Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben ist ferner der Nachweis der Befähigung2, 3, 4. Kann der Einschreiter diesen Nachweis nicht erbringen, so hat er einen Geschäftsführer (§ 39) zu bestellen5. Dies gilt nicht für das Gewerbe der Rauchfangkehrer 6 (§ 94 Z 55). § 9 Abs. 2 gilt in diesen Fällen mit der Maßgabe, dass die Bestellung des neues Geschäftsführers binnen einem Monat 7 zu erfolgen hat. [Art I Z 21.1 GewRNov 2002]

(2) Unter Befähigungsnachweis ist der Nachweis8 zu verstehen, daß der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt 9, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können. (3) Die Befähigung zum Ausbilden von Lehrlingen wird durch die erfolgreiche Ablegung der Ausbilderprüfung oder einer dieser gleichzuhaltenden Prüfung oder durch die erfolgreiche Absolvierung des Ausbilderkurses oder einer diesem gleichzuhaltenden Ausbildung (§§ 29a, 29g und 29h des Berufsausbildungsgesetzes) nachgewiesen 10, 11. [Art I Z 56 GewRNov 2004]

(4) Ausländische Prüfungszeugnisse über die Befähigung für einen einem reglementierten Gewerbe entsprechenden Beruf sind den österreichischen Prüfungszeugnissen für ein reglementiertes Gewerbe gleichgehalten, wenn dies in Staatsverträgen oder durch Verordnung12 des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit 13, mit der die Gleichwertigkeit festgestellt wurde, festgelegt worden ist 14. Hierüber ist über Antrag eine Bestätigung15 durch die Behörde auszustellen. [Art I Z 21.2 GewRNov 2002] Literatur: Barfuß, Der Zugang zum Gewerbe, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht (1995), 61 ff (insb 79 ff); Feltl, Befähigungsnachweise nach der GewO 1994 (1994); Feltl, Das System der Befähigungsnachweise und dessen Entwicklung von 1859 bis zur Gewerberechts-Novelle 1992, FJ 1993, 111 ff (Teil I), FJ 1993, 129 ff (Teil II), FJ 1993, 169 ff (Teil III), FJ 1993, 213 ff (Teil IV); Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 29 ff, Hannig/Hechtner, Der individuelle Befähigungsnachweis gemäß § 19 GewO 1994, GesRZ 2004, 235 ff; Hattenberger, Die Befähigungsnachweisregelung nach der (EWR-angepassten) GewO 1994, ÖZW 2001, 70 ff; Kinscher, Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 103 ff (insb 115 ff); Potacs, Gewerberecht,

H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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§ 16

Allgemeine Bestimmungen

in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 37 ff; Stadlmair, Dient das novellierte gewerbliche Berufsrecht dem Wettbewerb?, ecolex 1997, 889 ff; Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff.

1 Neben den „Allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben“ (§§ 8 bis 15), die bei allen (freien oder reglementierten) Gewerben vorliegen müssen, sieht die GewO hinsichtlich bestimmter Gewerbe weitere, eben „Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben“ (§§ 16 bis 23) vor, nämlich die Erbringung eines Befähigungsnachweises für die Ausübung von reglementierten Gewerben und Teilgewerben. Weitere Erfordernisse für die Ausübung einzelner Gewerbe sind im II. Hauptstück (§§ 94 ff) festgelegt, so zB die erforderliche Zuverlässigkeit gem § 95 für die dort erwähnten Gewerbe; Staatsangehörigkeit zu einer EWR-Vertragspartei und Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat als Erfordernis für die Ausübung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung durch natürliche Personen (§ 97 Abs 2 Z 1). 2 Abs 1 erster Satz normiert den Grundsatz, dass Voraussetzung für die Ausübung von reglementierten Gewerben und von Teilgewerben „ferner“ (also zusätzlich zu den allgemeinen Voraussetzungen) der Nachweis der Befähigung ist. – Zur Liste der reglementierten Gewerbe vgl § 94; zu den Teilgewerben vgl § 31 sowie die aufgrund von § 31 Abs 3 erlassene TeilgewerbeV (§ 31 Rz 17). „Die Änderung dieser Bestimmungen geht auf die Schaffung einer einheitlichen Kategorie von Gewerben zurück, die als reglementierte Gewerbe bezeichnet werden. Darüber hinaus ist dem Entfall der Nachsicht vom Befähigungsnachweis gem § 28 Rechnung zu tragen. Durch die Neufassung des 2. Hauptstückes ist überdies ein Zitat anzupassen. Schließlich erfolgt eine Anpassung an die Neueinteilung der Aufgabenbereiche nach dem BundesministerienG 1986.“ (EB 2002) 3 Unter Befähigungsnachweis versteht man den Nachweis, dass ein Gewerbetreibender über die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt, um die für das jeweilige Gewerbe typischen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können (vgl Abs 2). Kunden und Verbraucher sollen darauf vertrauen können, dass gew Leistungen, für deren Erbringung spezielle Kenntnisse erforderlich sind, nur von Personen erbracht werden, die sich diese Kenntnisse etc nachweislich angeeignet haben. Der Befähigungsnachweis dient insofern primär dem Schutz der Kunden und Konsumenten: „Die Bedeutung des Befähigungsnachweises liegt darin, einen gewissen Standard der Leistungen des Gewerbes zu sichern; der Verbraucher muss damit rechnen können, dass die bestellte Arbeit den Anforderungen entspricht; der Befähigungsnachweis bedeutet aber auch einen Schutz der Gewerbetreibenden gegen Konkurrenz durch schlechtere, allenfalls die Preise unterbietende Leistungen.“ (EB 1973) – Durch den Befähigungsnachweis soll ein gewisser Ausbildungsstandard des Prüfungswerbers sichergestellt sein (VwGH 19.4.1988, 87/04/0215). 346

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 16

Bei Regelung des Befähigungsnachweises ist vom Gesetz- und Verordnungsge- 4 ber der sich aus den Art 6 und 18 StGG ergebende grundrechtliche Rahmen zu beachten: Der Gesetz- bzw der Verordnungsgeber darf auf Grund des Gesetzesvorbehaltes zu Art 6 StGG Regelungen treffen, mit denen der Erwerbsantritt von der Absolvierung bestimmter Berufsausbildungsgänge einschließlich entsprechender fachlicher Tätigkeiten abhängig gemacht wird; also von fachlichen Tätigkeiten, die geeignet sind, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die für einen bestimmten Beruf erforderlich sind, und die daher im öffentlichen Interesse gelegen, zu dessen Verwirklichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich gerechtfertigt sind. Er ist jedoch kraft Art 18 StGG verhalten, dabei die Absolvierung ihrer Art nach gleichwertiger Ausbildungsgänge als Erwerbsantrittsvoraussetzungen nicht schlechthin auszuschließen (stRsp, vgl etwa VfSlg 16.734/2002; 13.485/1993; 12.578/1990). Der Gesetzgeber kann den Erwerbsantritt von bestimmten gesetzlich geregelten Ausbildungsgängen und formalisierten Befähigungsnachweisen abhängig machen, sofern diese die Erwerbsausübungsfreiheit nicht unverhältnismäßig einschränken und soferne es nicht ausgeschlossen ist, dass die Absolvierung gleichwertiger Ausbildungsgänge ebenfalls zur Erwerbstätigkeit berechtigt (VfSlg 12.578/1990, 13.094/1992, 14.963/1997). Der Gesetzgeber ist ferner verhalten, die Absolvierung ihrer Art nach gleichwertiger Ausbildungsgänge zuzulassen und insb auch gleichwertige Tätigkeiten zum Zweck der Berufsausübung gleich zu behandeln. Verfassungswidrig wäre daher zB eine Regelung, welche fachliche Tätigkeiten als Ausbildungsmöglichkeiten ausschließt, obwohl diese das Ausbildungsziel verwirklichen lassen (VfSlg 16.734/2002). – Zur Möglichkeit der Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises vgl § 19. Das Gebot der Berücksichtigung gleichwertiger Ausbildungsgänge verlangt zwar, dass der Gesetzgeber sachlich gleichwertige Ausbildungsalternativen ohne Diskriminierung zu berücksichtigen hat, wenn diese evidentermaßen – insb auch durch deren Anerkennung durch den Gesetzgeber – vorhanden sind (vgl VfSlg 13.094/1992); der Gesetzgeber überschreitet jedoch nicht seinen weiten rechtspolitischen Gestaltungsspielraum bei Beurteilung der Gleichwertigkeit von Ausbildungsalternativen, wenn er bei Vorliegen (bloß) praktischer Erfahrungen in einem bestimmten Beruf das Erreichen des Ausbildungszieles nicht in gleicher Weise als nachgewiesen erachtet wie bei Ablegung einer Prüfung und daher die Ablegung dieser Prüfung in jedem Fall als Voraussetzung für den Berufszugang festlegt. Dieses Gebot verlangt daher auch nicht, dass der Gesetzgeber bei Vorliegen einschlägiger praktischer Erfahrungen eine Nachsicht von der Ablegung der Regelprüfung festlegen und den Berufszugang unter Ablegung einer (bloßen) Zusatzprüfung ermöglichen muss. Verfassungsrechtlich ist der Gesetzgeber zwar nicht daran gehindert, eine solche Regelung zu treffen, geboten ist sie jedoch nicht (VfGH 19.6.2008, G 259/07 = ÖZW 2009, 21). Unbestritten ist (vgl schon VfSlg 13.485/1993, S 651), dass das von der GewO 1994 (idF vor der Novelle BGBl I 111/2002) normativ verwirklichte 347

§ 16

Allgemeine Bestimmungen

System zur Erreichung eines bestimmten Standards gew Leistungen, der durch eine entsprechende Befähigung der Gewerbeberechtigten sichergestellt werden soll, im öffentlichen Interesse gelegen ist und daher gegen das normative Erfordernis einer fundierten Berufsvorbildung sowie einer ausreichenden praktischen Tätigkeit prinzipiell keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Dies muss umso mehr für die mit besonderen Anforderungen verbundenen Gewerbeberechtigungen wie für jene des Baumeistergewerbes gelten, bei denen den besonderen Gefahren für Leben und Gesundheit, die mit der Ausübung der betreffenden gew Tätigkeit, wie sie etwa mit einer nicht sachgerechten Planung und Errichtung von Bauwerken verbunden sind, nur durch eine entsprechende Berufsvorbildung einschließlich einer vorangehenden gehörigen fachlichen Tätigkeit begegnet werden kann (VfSlg 16.734/2002). 5 Abs 1 zweiter Satz sieht für den Fall, dass ein „Einschreiter“, also eine natürliche Person, den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann, vor, dass der „Einschreiter“ einen Gf (§ 39) bestellt, der über den entsprechenden Befähigungsnachweis verfügt, mit der Folge, dass die Gewerbeberechtigung auch von einem „Einschreiter“ erworben werden kann, der nicht selbst den Befähigungsnachweis zu erbringen vermag. „In Hinkunft soll es auch physischen Personen, die den für das von ihnen angestrebte Gewerbe erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringen können, möglich sein, dieses Gewerbe auszuüben, wenn sie hiefür einen den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechenden Gf bestellt haben („volle Supplierung“). Im Fall des Ausscheidens des Gf hat die Bestellung eines neuen Gf binnen einem Monat zu erfolgen. Die beabsichtigte Maßnahme macht auch geringfügige Änderungen in den Bestimmungen über den gewerberechtlichen Gf (§ 39 Abs 1 und § 39 Abs 2 fünfter Satz) sowie in den Verfahrens(§ 339 Abs 3 und § 363 Abs 1 Z 2) und Strafbestimmungen (§ 367 Z 1 und 2) erforderlich.“ (EB 1997 II) Der Einschreiter hat in einem solchen Fall zunächst einen Gf, der über den Befähigungsnachweis verfügt, zu bestellen (§ 39 Abs 1 zweiter Halbsatz) und dessen Bestellung anzuzeigen (§ 39 Abs 4); diese Anzeige ist der Gewerbeanmeldung anzuschließen (vgl § 339 Abs 3 Z 2). – Bei den in § 95 erwähnten Gewerben ist die Bestellung eines Gf jedoch genehmigungspflichtig; diese Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die im § 39 Abs 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind (§ 95 Abs 2). In einem solchen Fall ist gleichzeitig mit der Erstattung der Gewerbeanmeldung das Ansuchen um Genehmigung der Bestellung des Gf bei der Behörde einzubringen. Verfügt eine zum Gf bestellte Person nicht über den formellen Befähigungsnachweis, werden der Behörde aber sonstige Belege über die Aneignung einschlägiger Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen vorgelegt, hat die Behörde ein Verfahren nach § 19 einzuleiten und zu prüfen, ob aufgrund der beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforder348

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 16

lichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden können (so auch Hannig/Hechtner, GesRZ 2004, 237). Die Möglichkeit gem Abs 1 zweiter Satz, dass der Gewerbeanmelder, der 6 selbst nicht über den erforderlichen Befähigungsnachweis verfügt, einen Gf bestellt, gilt nicht für das Rauchfangkehrergewerbe (§ 94 Z 55): „Die Regelung der vollen Supplierung soll nicht für das Rauchfangkehrergewerbe Anwendung finden, da in diesem Gewerbe in Hinkunft eine persönliche Ausübung angestrebt wird.“ (EB 1997 II) – Zur ausnahmsweisen Zulässigkeit der Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes durch einen Gf vgl § 122 Abs 1. Abs 1 vierter Satz enthält einer Regelung darüber, wie bei Ausscheiden eines 7 gem § 16 Abs 1 bestellten Gf vorzugehen ist. Der Gewerbeinhaber hat das Ausscheiden eines solchen Gf der BVB anzuzeigen (§ 39 Abs 4). Da idR nicht sofort ein neuer Gf zur Verfügung steht, bestimmt § 9 Abs 2 allgemein, dass bei Ausscheiden eines Gf das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Gf, spätestens aber während sechs Monaten weiter ausgeübt werden darf (vgl § 9 Rz 19). Hier setzt Abs 1 vierter Satz an und bestimmt, dass § 9 Abs 2 „in diesen Fällen“, also in Fällen der Bestellung eines Gf gem § 16 Abs 1, mit der Maßgabe gelten soll, „dass die Bestellung eines neuen Geschäftsführers binnen einem Monat zu erfolgen hat“. Ein Gewerbeinhaber, der für die Ausübung eines (reglementierten) Gewerbes einen Gf gem § 16 Abs 1 bestellt hat, muss also dafür sorgen, dass spätestens einen Monat (also spätestens 30 Tage) nach dem tatsächlichen Ausscheiden des bisherigen Gf ein neuer Gf bestellt ist. Mit anderen Worten: Es darf das Gewerbe ohne Gf lediglich einen Monat lang – uzw ab dem tatsächlichen Ausscheiden des bisherigen Gf – weiter ausgeübt werden. – Hinsichtlich der Strafbestimmung vgl § 367 Z 1, 2. Die Bestimmung des Abs 1 vierter Satz, wonach die Bestellung eines neuen Gf (gem § 16 Abs 1) binnen einem Monat zu erfolgen hat, differenziert nicht zwischen den verschiedenen Formen der Gf-Bestellung; sie gilt daher unterschiedslos – für die Anzeige einer Person als Gf, die über einen formellen Befähigungsnachweis verfügt (vgl § 39 Abs 4); – für die Anzeige einer Person als Gf, die nicht über den formellen Befähigungsnachweis verfügt, jedoch den individuellen Befähigungsnachweis (§ 19) nachweisen kann, ferner – bei Ausübung eines Gewerbes gem § 95, für die Genehmigung der Bestellung eines Gf (vgl § 95 Abs 2). Während es im ersten Fall allein am Gewerbeinhaber liegt, ob die einmonatige Frist des Abs 1 vierter Satz eingehalten wird, ist es in den beiden anderen Fällen so, dass hier ein behördliches Tätigwerden (nämlich die Erlassung eines Bescheides gem § 19 oder gem § 95 Abs 2) erforderlich ist. Kann in einem solchen Fall die Ein-Monats-Frist des Abs 1 vierter Satz nicht eingehalten wer349

§ 16

Allgemeine Bestimmungen

den, weil die behördliche Entscheidung so lange dauert, wäre in einem allfälligen Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen, ob nicht ein Rechtfertigungsgrund iS des § 6 VStG vorliegt (ähnlich Hannig/Hechtner, GesRZ 2004, 337). Eine sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für die (im Verhältnis zu § 9 Abs 2 strengere) Regelung des Abs 1 vierter Satz kann darin gesehen werden, dass bei Ausscheiden eines gem § 16 Abs 1 bestellten Gf das Gewerbe ohne Person mit Befähigungsnachweis ausgeübt wird, was zB bei Bestellung eines gewerberechtlichen Gf durch einen Gewerbeinhaber, der auch selbst über den Befähigungsnachweis verfügt, nicht der Fall ist. Ferner ist zu bedenken, dass juristische Personen einen Befähigungsnachweis nicht selbst erbringen können, während physischen Personen dies ohne weiters möglich ist. Es liegt daher im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, bei der „vollen Supplierung“ strengere Regelungen etwa in Hinsicht auf das Ausscheidens eines Gf vorzusehen. 8 Abs 2 enthält eine Legaldefinition des Befähigungsnachweises: „Hier werden die drei Elemente jeder Befähigung, nämlich Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, ausdrücklich angegeben.“ (EB 1973) Die fachlichen Kenntnisse etc beziehen sich auf die für die Ausübung des jeweiligen Gewerbes typischen Handlungen und Tätigkeiten. Dazu zählen auch kaufmännische Fähigkeiten etc, also jene betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Fähigkeiten (zB Vereinbarung gewinnorientierter Preise), die erforderlich sind, um eine selbständige Erwerbstätigkeit gewinnorientiert und damit Erfolg versprechend durchführen zu können. 9 Wesentlich ist, dass eine Person ihre Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen iZm einer gew Tätigkeit oder mit einer sonstigen einer gew Tätigkeit weitgehend ähnlichen Beschäftigung erwirbt: Die fachliche Beziehung zwischen dem Gewerbe bzw Berufszweig, in dem Tätigkeiten verrichtet wurden, und dem anzutretenden Gewerbe kann nur in Ansehung des Gegenstandes der zueinander in Beziehung gesetzten Unternehmen gefunden werden; dh, beide Unternehmen müssen, wenn auch unter teilweise verschiedenen Aspekten, mit einer gleichen oder ähnlichen Sache befasst sein (VwGH 18.10.1988, 87/ 04/0199 unter Hinweis auf VwSlg 4141 A/1956). Da gem § 2 Abs 1 Z 2 Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft vom Regelungsbereich der GewO ausgenommen sind, kann durch derartige Tätigkeiten ein iSd § 16 Abs 2 qualifizierter Befähigungsnachweis nicht erbracht werden (VwGH 17.9.1985, 84/04/0219). Die Tätigkeit einer als Gf namhaft gemachten Person in einem Verein, der in Verfolgung eines ideellen Vereinszwecks Busreisen zu kulturellen Sehenswürdigkeiten und künstlerischen Zentren in ganz Europa organisiert (hier besteht die entfaltete Tätigkeit in der Verwaltung der Omnibusse des Vereines, Entscheidung über deren Einsatz, Kalkulation, Einsatz als Buslenker, Überwachung der Instandhaltung der Busse sowie der Erfüllung der verkehrstech350

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 16

nischen Vorschriften), kann nicht als eine solche beurteilt werden, mit der jene kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erworben werden, um die dem Mietwagengewerbe mit Omnibussen eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können (VwGH 3.7.1991, 91/03/0042). Die Befähigung, die für ein bestimmtes Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten 10 selbständig ausführen zu können, darf nicht mit der Befähigung zum Ausbilden von Lehrlingen in dem betreffenden Gewerbe gleichgesetzt werden. Die Ausbildung von Lehrlingen verlangt von einem Gewerbetreibenden zusätzliche Fachkenntnisse, wie zB Ausbildungsplanung im Betrieb; diese zusätzlichen Kenntnisse können durch die erfolgreiche Ablegung einer Ausbilderprüfung (§ 29a BAG) oder einer dieser gleichzuhaltenden Prüfung (§ 29h BAG) oder durch die erfolgreiche Absolvierung des Ausbilderkurses (§ 29g BAG) oder einer diesem gleichzuhaltenden Ausbildung (§ 29h BAG) nachgewiesen werden. Dabei handelt es sich um rechtlich gleichwertige Möglichkeiten, die Befähigung zum Ausbilden von Lehrlingen nachzuweisen. „Die Ausbilderprüfung ist nicht mehr die einzige Möglichkeit, die Befähigung zur Ausbildung von Lehrlingen nachzuweisen. Als Alternative kommt die Absolvierung des Ausbilderkurses in Betracht. Weiters können Prüfungen oder Ausbildungen absolviert werden, die auf Grund des § 29h des Berufsausbildungsgesetzes der Ausbilderprüfung oder dem Ausbilderkurs gleichgehalten werden.“ (EB 2004) Die Aufzählung der Prüfungsarten in Abs 3 ist eine vollständige. Die Befähi- 11 gung zum Ausbilden von Lehrlingen kann daher nicht im Wege eines individuellen Befähigungsnachweises gem § 19 erlangt werden: § 16 Abs 3 regelt die Befähigung zum Ausbilden von Lehrlingen. Davon zu unterscheiden ist die Befähigung zur Ausübung eines reglementierten Gewerbes. Gem § 16 Abs 2 ist unter Befähigungsnachweis der Nachweis zu verstehen, dass der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können. Auch im Verfahren zur Feststellung der individuellen Befähigung gem § 19 sind die „für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen“ nachzuweisen. Damit ist der Befähigungsnachweis iS des § 16 Abs 2 gemeint. Die Befähigung zum Ausbilden von Lehrlingen ist daher nicht Gegenstand des Feststellungsverfahrens gem § 19. Gelingt dem Feststellungswerber der Nachweis, dass er die entsprechende Befähigung für die Ausübung des jeweiligen Gewerbes besitzt, hat die Behörde eine positive Feststellung zu treffen, auch wenn die Befähigung zum Ausbilden von Lehrlingen nicht vorliegt. (BMWA 30.599/5264-I/7/2004) Die Anerkennung der Gleichwertigkeit ausländischer Prüfungszeugnisse er- 12 folgt durch generellen Staatsakt, nämlich entweder durch Staatsvertrag oder 351

§ 16

Allgemeine Bestimmungen

durch V; eine Anerkennung im Einzelfall durch Bescheid ist nicht vorgesehen. 13 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG, idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 14 Die Gleichhaltung ausländischer Prüfungszeugnisse über die Befähigung für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes erfolgt automatisch mit Inkrafttreten eines Staatsvertrages oder der V des BMWFJ mit der die Gleichwertigkeit festgestellt wurde. Es bedarf keines besonderen Verwaltungsaktes, mit dem die Gleichhaltung ausgesprochen wird (vgl zB Notenwechsel zwischen der Österr Bundesregierung und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland zur Ergänzung der Anlage zu Art 5 Abs 1 (Verzeichnis gleichwertiger Prüfungszeugnisse) des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über die Zusammenarbeit in der beruflichen Bildung und über die gegenseitige Anerkennung der Gleichwertigkeit von beruflichen Prüfungszeugnissen – Lehrabschlussprüfungen und Meisterprüfungen BGBl 1990/308 idF zuletzt BGBl III 2008/2). Mit Notenwechsel zwischen der österr Bundesregierung und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland, kundgemacht im BGBl III 1997/18, wurde die Gleichwertigkeit der Prüfungszeugnisse über das Bestehen der Meisterprüfungen in 26 Handwerken vereinbart. Inhaber eines deutschen Meisterprüfungszeugnisses über das Bestehen der Meisterprüfung in einem dieser Handwerke sind nicht anders zu behandeln als Inhaber eines österr Meisterprüfungszeugnisses. Sie dürfen sich zB mit Beziehung auf das betreffende Handwerk auf Grund des § 20 Abs 2 als „Meister“ bezeichnen. Im Rahmen der Gewerbeanmeldung wird die Befähigung durch das betreffende (deutsche) Meisterprüfungszeugnis nachgewiesen. (DE 1997 II) Es handelt sich um folgende Prüfungszeugnisse: Tabelle 1. Berufsbildungsabkommen Österreich – Bundesrepublik Deutschland. Verzeichnis gleichwertiger Prüfungszeugnisse – 4. Notenwechsel. Meisterprüfungen Bezeichnung des österreichischen Prüfungszeugnisses

Bezeichnung des deutschen Prüfungszeugnisses

Zeugnis über das Bestehen der Meisterprüfung im Handwerk 1. Bäcker

Zeugnis über das Bestehen der Meisterprüfung im Handwerk 1. Bäcker

2. Buchbinder

2. Buchbinder

3. Dachdecker

3. Dachdecker

4. Damenkleidermacher

4. Damenschneider

5. Drechsler

5. Drechsler 352

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

Bezeichnung des österreichischen Prüfungszeugnisses

Bezeichnung des deutschen Prüfungszeugnisses

Zeugnis über das Bestehen der Meisterprüfung im Handwerk 6. Fleischer

Zeugnis über das Bestehen der Meisterprüfung im Handwerk 6. Fleischer

7. Fotografen

7. Fotografen

8. Friseure und Perückenmacher (Stylisten)

8. Friseure

9. Glaser, Glasbeleger und Flachglasschleifer

9. Glaser

§ 16

10. Herrenkleidermacher

10. Herrenschneider

11. Kälte- und Klimatechniker

11. Kälteanlagenbauer

12. Karosseriebauer einschließlich Karosseriespengler und Karosserielackierer

12. Karosserie- und Fahrzeugbauer

13. Konditoren (Zuckerbäcker)

13. Konditoren

14. Kraftfahrzeugtechniker

14. Kraftfahrzeugmechaniker

15. Kupferschmiede

15. Kupferschmiede

16. Kürschner

16. Kürschner

17. Landmaschinentechniker

17. Landmaschinenmechaniker

18. Mechatroniker für Maschinen und Fertigungstechnik

18. Maschinenbaumechaniker

19. Orthopädieschuhmacher

19. Orthopädieschuhmacher

20. Kommunikationselektroniker

20. Radio- und Fernsehtechniker

21. Schuhmacher

21. Schuhmacher

22. Spengler

22. Klempner

23. Stukkateure und Trockenausbauer 23. Stukkateure 24. Tischler

24. Tischler

25. Uhrmacher

25. Uhrmacher

26. Zahntechniker

26. Zahntechniker

„Hierüber“, also über den Umstand, ob ein ausländisches Prüfungszeugnisses 15 aufgrund eines Staatsvertrags oder einer einschlägigen V einem inländischen Prüfungszeugnis gleichzuhalten ist, ist von der Behörde (BVB; § 333) über Antrag eine „Bestätigung“ auszustellen. Wie schon aus der Formulierung „Bestätigung auszustellen“ abgeleitet werden kann, handelt es sich um eine Wissenserklärung, um eine Auskunftserteilung. Eine solche Bestätigung ergeht als formloser Verwaltungsakt („schlichte Hoheitsverwaltung“), nicht 353

§ 17

Allgemeine Bestimmungen

aber als (förmlicher) Bescheid. Bei Nichterteilung einer beantragten „Bestätigung“ kann ein entsprechende Auskunftsbegehren nach dem AuskunftspflichtG BGBl 1987/287 gestellt werden.

§ 17.1 (1)2 Wer bei der Anmeldung eines Gewerbes oder bei der Bestellung als Geschäftsführer (§ 39), Pächter (§ 40 in der Fassung vor dem In-KraftTreten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002) oder Filialgeschäftsführer (§ 47)3 die Befähigung nachgewiesen hat oder keinen Befähigungsnachweis zu erbringen hatte4, darf auch ohne Nachweis der Befähigung ein gleiches Gewerbe5 persönlich ausüben oder als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer in einem gleichen Gewerbe tätig sein6, auch wenn die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis geändert worden sind7, falls nicht ausdrücklich anderes bestimmt worden ist 8, 8a. [Art I Z 22.1 GewRNov 2002; Z 1 Art 99 BugetbegleitG 2011]

(2)9 Bei jenen Gewerben, für die eine Vorschrift im Sinne des § 18 Abs. 4 gilt 10, ist die Befähigung auch dann nachzuweisen11, wenn die Befähigung bereits früher anläßlich eines gewerberechtlich relevanten Vorganges im Sinne des Abs. 1 nachgewiesen worden ist. Das gilt nicht, wenn das betreffende Gewerbe innerhalb der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre als Gewerbeinhaber ausgeübt wurde oder wenn innerhalb der letzten fünf Jahre drei Jahre eine Tätigkeit im betreffenden Gewerbe als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer erfolgte12. [Art I Z 22.2 GewRNov 2002]

1 Bestimmungen über den Befähigungsnachweis können geändert, insb verstrengert, werden; ferner können ehemals freie Gewerbe zu reglementierten Gewerben erklärt werden, mit der Folge, dass ab diesem Zeitpunkt ein Befähigungsnachweis für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich wird. In solchen Fällen kann die Frage entstehen, ob die Änderung des Befähigungsnachweises oder die Erklärung eines bislang freien zu einem reglementierten Gewerbe Auswirkungen auf bestehende Gewerbeberechtigungen etc etwa in dem Sinne hat, dass neu vorgeschriebene Nachweise nachgeholt werden müssten. Dazu normiert § 17 Abs 1 den Grundsatz, dass Gewerbetreibende ihr Gewerbe aufgrund der bisherigen Gewerbeberechtigung weiter ausüben dürfen, ohne allfällige, neu vorgeschriebene Nachweise erbringen zu müssen. Änderungen von Befähigungsnachweisen bzw die „Hebung“ von freien zu reglementierten Gewerben gelten also dem Grunde nach nur für zukünftige Ansuchen um eine Gewerbeberechtigung (zu den Ausnahmen vgl Abs 2): „§ 17 sieht von dem (für reglementierte Gewerbe und Teilgewerbe bestehenden) Grundsatz, dass die Befähigung Voraussetzung der Ausübung des Gewerbes ist, die Ausnahme vor, dass Änderungen der Bestimmungen über 354

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 17

den Befähigungsnachweis grundsätzlich (bei Erfüllung der im Abs 1 genannten Voraussetzungen) der Ausübung des Gewerbes nicht entgegenstehen.“ (idS EB 1973) „In dieser Bestimmung war der Wegfall der Bewilligungspflicht beim Gewer- 2 beantritt und die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters zu berücksichtigen. Im ersten Satzteil war auf den Begriff des Pächters vor dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002 abzustellen, da die in dieser Bestimmung vorgesehene Begünstigung auch Personen zukommen soll, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002 bereits als Pächter bestellt waren. In den begünstigten Personenkreis werden auch befähigte Arbeitnehmer gem § 37 einbezogen, welche zumindest den fachlichen Befähigungsnachweis anlässlich ihrer Nominierung erbringen mussten. Selbstverständlich kann sich die Begünstigung nur auf den Umfang des erbrachten Befähigungsnachweises beziehen und nicht auf eine damals nicht nachgewiesene Unternehmerprüfung. Damit ist auch ein Beitrag zur Entlastung der Gewerbebehörden verbunden.“ (EB 2002) Die Bestellung zum Abwesenheitskurator für einen Verschollenen, in dessen 3 Namen vom Abwesenheitskurator die Taxi-Konzession ausgeübt wird, ist den in § 17 Abs 1 geregelten Fällen nicht gleichzuhalten (VwGH 18.11.1983, 83/04/0254). Kein Befähigungsnachweis ist etwa in jenen Fällen zu erbringen, in denen ein 4 zunächst freies Gewerbe nachträglich vom Gesetzgeber zu einem reglementierten Gewerbe (mit der Notwendigkeit der Erlangung eines Befähigungsnachweises) erklärt wird und jemand die Gewerbeberechtigung in einem Zeitpunkt erlangt hat, zu dem ein Befähigungsnachweis noch nicht vorgeschrieben war. Ob ein „gleiches Gewerbe“ vorliegt, ist vor allem anhand der früheren Gewer- 5 beberechtigung, insb anhand der jeweils vorbehaltenen typischen Kerntätigkeiten (vgl § 31 Abs 1), zu prüfen. Wesentlicher Inhalt des Abs 1 ist, dass Änderungen der Rechtslage in Bezug 6 auf den Befähigungsnachweis, sei es, dass ein bestehender Befähigungsnachweis für ein bestimmtes Gewerbe „verstrengert“ wird, sei es, dass für ein bislang freies Gewerbe ein Befähigungsnachweis neu vorgesehen wird, hinsichtlich der Stellung als Gewerbetreibender, (als Pächter bei Abschluss des Pachtverhältnisses vor dem 1.8.2002; vgl § 40 Rz 1), Gf sowie Filial-Gf keine weiteren Rechtswirkungen haben. Diese Personen dürfen das Gewerbe oder ihre Funktionen nach Maßgabe der bisher geltenden Rechtslage betreffend den Befähigungsnachweis ausüben. „Für die Anwendung des § 17 ist es gleichgültig, ob das Gewerbe im Zeitpunkt 7 des Inkrafttretens der Änderung der Bestimmungen über den Befähigungs355

§ 17

Allgemeine Bestimmungen

nachweis noch ausgeübt wird. Sohin brauchen zB auch jene Personen den geänderten Bestimmungen über den Befähigungsnachweis nicht zu entsprechen, die etwa ein früher ausgeübtes Gewerbe zurückgelegt haben oder denen die Gewerbeberechtigung entzogen worden ist.“ (EB 1973, unter Hinweis auf VfSlg 3967/1954) 8 „Anderes zu bestimmen“ bedeutet, dass der Gesetzgeber eine Änderung der Bestimmungen über den Befähigungsnachweis „rückwirkend“ auch für Inhaber bestehender Gewerbeberechtigungen bzw für sonstige „aktive“ Funktionäre für anwendbar erklärt. Anderes bestimmen etwa folgende Übergangsregelungen: § 376 Z 7 Abs 2, Z 14a, Z 15 Abs 3 und 4, Z 22. 8a Abs 1 letzter Satz (idF vor dem BudgetbegleitG 2011), wonach die Bestimmung des § 17 Abs 1 erster Satz sinngemäß auch auf befähigte Arbeitnehmer anzuwenden war, wurde nach Wegfall des Instituts des integrierten Betriebs aufgehoben (vgl Z 1 Art 99 BudgetbegleitG 2011). Vgl jedoch die Übergangsbestimmung des § 376 Z 52 zweiter Satz, wonach § 17 Abs letzter Satz auf fortbestehende integrierte Betriebe weiter anzuwenden ist. 9 „Die Regelungen über den Befähigungsnachweis in den §§ 18 bis 21 werden neu gefasst, sodass ein diesbzgl Verweis im § 17 Abs 2 geändert werden muss. Überdies war der Entfall der Rechtseinrichtung des gewerberechtlichen Pächters zu berücksichtigen.“ (EB 2002) 10 Vorschriften iSd § 18 Abs 4, wonach Befähigungszeugnisse ihre Gültigkeit verlieren, wenn sich eine Person innerhalb der letzten 10 Jahre im Beruf nicht mehr betätigt hat, bestehen derzeit für das Bau- (§ 94 Z 5; vgl BaumeisterV BGBl II 2003/30 idF BGBl II 2008/399), das Elektrotechnik- (§ 94 Z 16; vgl ElektrotechnikzugangsV BGBl II 2003/41), das Gas- und Sanitärtechnik(§ 94 Z 25; vgl Gas- und SanitärtechnikV BGBl II 2003/50 idF BGBl II 2008/ 399), das Kontaktlinsenoptiker- (§ 94 Z 41; vgl KontaktlinsenoptikV BGBl II 2003/127) sowie für das Waffengewerbe (§ 94 Z 80; vgl WaffengewerbeV BGBl II 2003/100 idF BGBl II 2008/399). 11 Abs 2 erster Satz normiert grundsätzlich (vgl jedoch die Ausnahme von der Ausnahme gem Abs 2 zweiter Satz) eine Ausnahme vom Sonderrecht gem Abs 1 bei Gewerben, für die eine Vorschrift iSd § 18 Abs 4 besteht. Werden bei solchen Gewerben die Bestimmungen über den Befähigungsnachweis (nachträglich) geändert (zB verstrengert), haben Gewerbetreibende bzw Funktionäre iSd Abs 1 auch eine neu geregelte Befähigung nachzuweisen, selbst wenn sie bereits früher anlässlich eines gewerberechtlich relevanten Vorganges iSd Abs 1 (zB bei Anmeldung des Gewerbes; bei Bestellung eines Gf) die Befähigung nachgewiesen haben. 356

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 18

Anknüpfendes Tatbestandselement für die Anwendung des § 17 Abs 2 ist ausschließlich das Bestehen einer Vorschrift iSd § 22 Abs 9 (jetzt § 18 Abs 4), wie dies für die Waffengewerbe-BefNachwV zutrifft. Da sohin gem § 17 Abs 2 sachverhaltsbezogen vor Erteilung der Genehmigung als Gf auch dessen Befähigung nachzuweisen war, wäre dieser Befähigungsnachweis nach der Waffengewerbe-BefNachwV zu erbringen gewesen (VwGH 15.12.1987, 87/ 04/0056). § 17 Abs 2 zweiter Satz angefügt durch GewRNov 1988: „Durch diese Bestim- 12 mung sollen sich die bisher in solchen Fällen anfallenden Verfahren um Nachsicht vom Befähigungsnachweis erübrigen.“ (EB 1988) – Wurde also das betreffende Gewerbe, für das eine Vorschrift iSd § 18 Abs 4 besteht, innerhalb der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre als Gewerbeinhaber ausgeübt oder erfolgte innerhalb der letzten fünf Jahre drei Jahre eine Tätigkeit im betreffenden Gewerbe als Gf oder FilialGf, so kann auch ohne Nachweis der Befähigung ein gleiches Gewerbe ausgeübt werden bzw eine Tätigkeit als Gf oder FilialGf in einem gleichen Gewerbe erfolgen.

Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe1 § 18. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 2 hat für jedes reglementierte Gewerbe3, hinsichtlich der im § 94 Z 14, 32, 33, 41 und 46 genannten Gewerbe und hinsichtlich des im § 94 Z 42 genannten Gewerbes, soweit es sich um die Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens handelt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen 4, durch Verordnung5 festzulegen, durch welche Belege – für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander – die Zugangsvoraussetzungen6 zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung7, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind8. Dabei hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 2 zu berücksichtigen, dass bei reglementierten Gewerben, bei denen der Qualifikation auf Grund der Richtlinie 92/51/ EWG über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung der Richtlinie 89/48/EWG oder der Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome Diplomniveau zukommt, dieses Diplomniveau gewahrt bleibt 9. (2)10 Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht 1. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung 11 bei den im § 94 als Handwerke bezeichneten reglementierten Gewerben oder über eine sonstige Befähigungsprüfung 12; 357

§ 18

Allgemeine Bestimmungen

2. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Unternehmerprüfung 13; 3. Zeugnis über den Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität 14; 4. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Fachhochschul-Studienganges 15; 5. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule 16; 6. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges 17; 7. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung 18; 8. Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit 19; 9. Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung 20; 10. Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter 21; 11. Nachweise über eine Tätigkeit als Selbstständiger 22. (3) Unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind23. Unter Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist.24 Unter Tätigkeit als Betriebsleiter 25 (Abs. 2 Z 10) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die in einer der folgenden Funktionen ausgeübt wurde 1. als Leiter des Unternehmens oder einer Zweigniederlassung oder 2. als Stellvertreter des Unternehmers oder des Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenen Unternehmers oder Leiters entspricht oder 3. in leitender Stellung je nach der Eigenart des betreffenden Gewerbes mit kaufmännischen oder mit kaufmännischen und technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens. (4)26 Wenn es Gründe der Abwehr von besonderen Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen erfordern, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 3 durch Verordnung festzulegen27, dass Zeugnisse im Sinne des Abs. 2 für ein Gewerbe nicht mehr zu berücksichtigen sind, wenn der Inhaber des Zeugnisses seit der Prüfung, dem Abschluss der Ausbildung oder seit der fachlichen Tätigkeit, die durch das betreffende Zeugnis bescheinigt wird, zehn Jahre28 nicht mehr die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten ausgeübt hat. (5)29 Bei Schulen, bei denen eine Abschlussprüfung vorgesehen ist, ist der erfolgreiche Besuch (Abschluss) durch das Abschlussprüfungszeugnis (Reifeprüfungszeugnis), bei Schulen, bei denen keine Abschlussprüfung vorgesehen ist, durch das Abschlusszeugnis (Jahreszeugnis) nachzuweisen30. Als Abschluss eines Studiums gilt der Abschluss eines Diplom-, Bach358

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 18

elor-, Master- oder Doktoratsstudiums 31. Als Abschluss eines FachhochschulStudienganges gilt der Abschluss eines Fachhochschul-Bachelorstudienganges, eines Fachhochschul-Masterstudienganges oder eines Fachhochschul-Diplomstudienganges. 32 [Z 10 GewRNov 2007]

(6) Ob durch Zeugnisse über außerhalb von Mitgliedstaaten der EU oder Vertragsstaaten des EWR absolvierte Ausbildungen und Tätigkeiten die für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erworben werden, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 3 auf Antrag auszusprechen 33. Dieser Ausspruch kann mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes getroffen werden, wenn die Befähigung des Antragstellers nur in diesem Umfang vorliegt. Diese Bestimmung gilt auch für Personen, die nicht Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR sind und die ihre Ausbildung und Fachpraxis in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder in einem anderen Vertragsstaat des EWR absolviert haben. 34 [Z 11 GewRNov 2007]

(7)35 Der Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Gärtner (§ 94 Z 24) kann auch durch das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Gärtnermeisterprüfung gemäß den Vorschriften über die land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildung36 erbracht werden. [Art I Z 23 GewRNov 2002] Literatur: Feltl, Varianten des Befähigungsnachweises nach der GewR-Novelle 2002, Teil II, FJ 2003, 70 ff, Teil III, FJ 2003, 153 ff; Feik, Gewerbenebenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 96 ff; Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 29 ff; Kothbauer, Neu: Befähigungsnachweise für Immobilientreuhänder und Inkassoinstitute, ÖIZ 2003, 65 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 37 ff; Winkler, Die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten durch EWR-Unternehmer in Österreich, ZfV 2004, 437 ff; Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff.

„Die Struktur des Befähigungsnachweissystems wird grundlegend geän- 1 dert. Derzeit (vor der GewRNov 2002) ist dem Anmeldungsverfahren, für das die BVB zuständig ist, ein Nachsichtsverfahren beim LH vorgeschaltet, wenn der standardisierte Befähigungsnachweis nicht erbracht wird. Erst wenn der Bewerber die Nachsicht erlangt hat, kann die Gewerbeanmeldung positiv mit der Ausstellung des Gewerbescheines erledigt werden. Mit der neuen Regelung wird das derzeitige System vereinfacht und flexibler gestaltet. Wenn der Bewerber durch die von ihm beigebrachten Unterlagen dokumentiert, dass er die fachliche Qualifikation besitzt (entweder gem § 18 im Wege eines generellen oder gem § 19 im Wege eines individuellen Nachweises der Befähigung), so ist der Befähigungsnachweis als erbracht anzusehen. 359

§ 18

Allgemeine Bestimmungen

Damit wird einerseits die Frage des Befähigungsnachweises bei einer einzigen Behörde abgehandelt und andererseits das Rechtsinstitut der Nachsicht vom Befähigungsnachweis obsolet (siehe dazu die Ausführungen zu § 28).“ (EB 2002) 2 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 3 Vgl die Liste der reglementierten Gewerbe gem § 94 und die dort angeführten ZugangsV. 4 Jetzt: Bundesminister für Gesundheit (§ 1 Abs 1 Z 5 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). Grundsätzlich hat der BMWFJ über die Erlassung der ZugangsV gem § 18 Abs 1 alleine zu entscheiden. In Hinsicht auf die in § 94 Z 14, 32, 33, 41 und 46 genannten Gewerbe sowie in Hinsicht auf das in § 94 Z 42 genannte Gewerbe, soweit es sich um Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens handelt, ist der BMWFJ an das „Einvernehmen“ mit dem BM für Gesundheit gebunden. In einem solchen Fall hat der BMWFJ dem BM für Gesundheit den Entwurf einer entsprechenden V vorzulegen und das „Einvernehmen“ (dh eine positive Willensäußerung) einzuholen. Erst im Anschluss daran darf die V erlassen werden. Verweigert der BM für Gesundheit das „Einvernehmen“, darf eine Kundmachung nicht erfolgen. 5 „Soll die Regelung des Befähigungsnachweises (jetzt: der Zugangsvoraussetzungen) dem V-Geber überlassen werden, so bedarf es einer sicheren Umschreibung der V-Gewalt. Hiebei ist insb Bedacht zu nehmen auf – den jeweiligen Stand der Entwicklung des betreffenden Gewerbes; – die von Personen, die die Leistungen des Gewerbes in Anspruch nehmen, üblicherweise gestellten Anforderungen; es ist sohin nicht auf besondere Anforderungen, die allenfalls einzelne Konsumenten stellen, Bedacht zu nehmen; – Gefahren für Leben, Gesundheit oder Eigentum, die von der Gewerbeausübung ausgehen; – die an die selbständige Ausübung des Gewerbes zu stellenden Anforderungen (vgl auch die Unternehmerprüfung gem § 23); – die für das Gewerbe geltenden besonderen Rechtsvorschriften, etwa Baurecht, Mietrecht, Sicherheitsvorschriften.“ (idS EB 1973) 6 „Gem Abs 1 hat der BMWA für jedes reglementierte Gewerbe bestimmte Zugangswege im Verordnungsweg festzulegen, bei deren Nachweis die fachliche Qualifikation jedenfalls als erbracht anzusehen ist („genereller Befähigungsnachweis“). Dabei hat der BMWA Vorsorge hiefür zu treffen, dass bei jenen reglementierten Gewerben, die derzeit europarechtlich auf Diplomniveau eingestuft sind, dieses auch in Hinkunft erhalten bleibt.“ (EB 2002) 360

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 18

Der „Zugang“ zu einem reglementierten Gewerbe wird durch den Qualifikations- bzw Befähigungsnachweis eröffnet. Insofern besteht ein sachlichsystematischer Zusammenhang zwischen § 16 Abs 2 (Legaldefinition des Befähigungsnachweises) und § 18 Abs 1, wo die Ermächtigung zur verordnungsmäßigen Festlegung verankert ist, durch welche Belege die „Zugangsvoraussetzungen“ für ein reglementiertes Gewerbe im Hinblick auf die (für die Ausübung des Gewerbes) „erforderliche fachliche Befähigung“ jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. Dabei bildet die für die selbständige Ausübung eines (reglementierten) Gewerbes „erforderliche fachliche Befähigung“ den entscheidenden Bestimmungsfaktor für das zulässige Ausmaß des verordnungsmäßig festzulegenden Ausbildungsweges, uzw nach dem Grundsatz: je schwieriger die für die Ausübung eines (reglementierten) Gewerbes typischen Tätigkeiten, umso schwieriger darf der in der ZugangsV festzulegende Ausbildungsweg sein. Ähnlich wie bei freien Gewerben kann auch bei reglementierten Gewerben 7 eine „eingeschränkte Gewerbeberechtigung“ erworben werden, mit der Folge, dass dann nicht das „Vollgewerbe“ (also das Gewerbe in vollem Umfang), sondern nur in Hinsicht auf einen Teil des zulässigen Gewerbeumfangs rechtmäßig ausgeübt werden darf. Es ist naheliegend, dass in einem solchen Fall auch der Befähigungsnachweis nur in eingeschränktem Ausmaß erbracht werden muss. Darauf nimmt die Formulierung „. . . gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung . . .“ Bezug und schafft damit die gesetzliche Grundlage dafür, dass in ZugangsV auch ein eingeschränkter Befähigungsnachweis für die eingeschränkte Ausübung eines reglementierten Gewerbes vorgesehen werden kann. – Von der „eingeschränkten Gewerbeberechtigung“ zu unterscheiden sind die Teilgewerbe gem § 31 Abs 3, für die ebenfalls ein (eingeschränkter) Befähigungsnachweis zu erbringen ist. Abs 1 erster Satz normiert die Ermächtigung, mit V festzulegen, durch welche 8 Belege iSd Abs 2 die Zugangsvoraussetzungen „jedenfalls“ als erfüllt anzusehen sind („standardisierter/genereller Befähigungsnachweis“); gesetzliche Ermächtigung zur Erlassung der ZugangsVen (vgl Anmerkungen bei § 94). Erfüllt jemand die verordnungsmäßig festgelegten Zugangsvoraussetzungen, ist ohne weiteres anzunehmen, dass er über die für die Ausübung des jeweiligen Gewerbes erforderlichen fachlichen, einschließlich der kaufmännischen, Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (vgl § 16 Abs 2) verfügt. Ist eine Person nicht in der Lage, diesen allgemeinen Nachweis zu erbringen, hat die Behörde die individuelle Befähigung (vgl § 19) zu prüfen. § 22 (jetzt: § 18) enthält kein Gebot des Inhalts, dass eine BefNachwV nur dann dem G gemäß gestaltet ist, wenn sie sicherstellt, dass eine für den Befähigungsnachweis anzuerkennende fachliche Tätigkeit jedenfalls auch in dem betreffenden Gewerbe selbst entfaltet werden kann (VwGH 15.5.1981, 736/79). 361

§ 18

Allgemeine Bestimmungen

9 Wahrung des „Diplomniveaus“ ist eine gesetzliche Determinante, die der VGeber bei Reglung der einschlägigen Befähigungsnachweise zu beachten hat. Reglementierte Gewerbe, bei denen der Qualifikation „Diplomniveau“ zukommt, sind zB Kontaktlinsenoptiker, Hörgeräteakustiker, Drogisten, Zahntechniker, Ingenieurbüros, Vermögensberater, Bewachungsgewerbe, Baumeister und Zimmermeister (vgl Art 1 iVm Anhang C RL 92/52/EWG). 10 „Im Abs 2 werden die in Betracht kommenden Belege, die in einer V gem Abs 1 auch kombiniert werden können, taxativ aufgezählt. Neben den Belegen, die schon bisher für den Nachweis der Befähigung in Betracht gekommen sind, treten die Z 9 (Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung) und 10 (Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter) neu hinzu. Damit finden die Regelungen des Art 4 Z 1 lit d und des Art 7 der Richtlinie 1999/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juni 1999 (sog ‚3. DiplomanerkennungsRL‘) in das österr Befähigungsnachweissystem Eingang.“ (EB 2002) „Die neue Regelung wird so zu vollziehen sein, dass EWR-Staatsangehörige, die in Österreich eine den EU-Richtlinien entsprechende Berufserfahrung oder Ausbildung absolviert haben, keine ungünstigeren Zugangsbedingungen zu erfüllen haben als EWR-Staatsangehörige mit Berufserfahrung in einem anderen EWR-Mitgliedstaat.“ (EB 2002) 11 Vgl die näheren Regelungen über die Meisterprüfung für Handwerke in den §§ 20, 21; gem § 352 Abs 10 ist von der Meisterprüfungsstelle (unter den gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen) ein Meisterprüfungszeugnis auszustellen. Dieses gilt als Nachweis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung. – Hinsichtlich deutscher Meisterprüfungszeugnisse, die aufgrund völkerrechtlichen Vertrags österr Meistprüfungszeugnissen gleichgestellt sind, vgl § 16 Rz 14. 12 Ist in einer ZugangsV gem § 18 Abs 1 vorgesehen, dass die Befähigung für ein sonstiges reglementiertes Gewerbe (zB Baumeister, Brunnenmeister, Elektrotechnik) durch das Zeugnis einer erfolgreich abgelegten Befähigungsprüfung erbracht werden kann, hat die zuständige Fachorganisation der Wirtschaftskammer Österreich gem § 22 Abs 1 den Prüfungsstoff festzulegen. – Ein Zeugnis über eine sonstige Befähigungsprüfung ist gem § 350 Abs 10 von der Meisterprüfungsstelle auszustellen. Dieses gilt als Nachweis über die erfolgreich abgelegte sonstige Befähigungsprüfung. 13 Vgl dazu § 23, wo nähere Bestimmungen über die Unternehmerprüfung festgelegt sind; ferner ist dort geregelt, unter welchen Voraussetzungen die Unternehmerprüfung wegen des Nachweises einer anderweitigen Ausbildung entfällt (§ 23 Abs 2). 14 Vgl Abs 5 zweiter Satz und die Anm dazu. – Der in älteren Studienvorschriften verwendete Begriff „Studienrichtungen“ wurde in den jüngeren Studienvorschriften durch den Begriff „Studien“ ersetzt. 362

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 18

Vgl Abs 5 dritter Satz und die Anm dazu.

15

Vgl Abs 5 erster Satz.

16

„Abs 1 Z 6 schränkt nicht auf Lehrgänge einer bestimmten Art ein; es kann da- 17 her zB durch Verordnung sowohl das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges zur Vermittlung typischer Berufskenntnisse und -fähigkeiten als auch eines Lehrganges zur Vermittlung kaufmännischer Kenntnisse vorgeschrieben werden.“ (EB 1973) Es kann sich um fachlich einschlägige Lehrgänge aller Art handeln, die von staatlich anerkannten Lehreinrichtungen angeboten werden; namentlich können dies Universitätslehrgänge (vgl § 56 UG 2002) sein, ferner Lehrgänge an den Wirtschaftsförderungsinstituten der WKÖ und an Berufsförderungsinstituten, sowie allenfalls auch Hochschullehrgänge und Lehrgänge gem § 36 HochschulG 2005 BGBl I 2006/30 idF BGBl I 2008/134. Gem § 26 BAG hat die Lehrlingsstelle einem Prüfling nach Ablegung der 18 Lehrabschlussprüfung ein Prüfungszeugnis auszustellen; vgl dazu auch die Lehrberufsliste V BGBl 1975/268 idF zuletzt BGBl II 2009/191. Gem § 33 Abs 6 BAG gelten vor dem 1.1.1970 erfolgreich abgelegte Gesellenprüfungen, Facharbeiterprüfungen, Gehilfenprüfungen, Lehrlingsprüfungen und Kaufmannsgehilfenprüfungen als erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfungen iSd BAG. Mit verschiedenen Notenwechseln zwischen der Österr Bundesregierung und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland zur Ergänzung der Anlage zu Artikel 5 Absatz 1 (Verzeichnis gleichwertiger Prüfungszeugnisse) des Abkommens zwischen der Regierung der Republik Österreich und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über die Zusammenarbeit in der beruflichen Bildung und über die gegenseitige Anerkennung der Gleichwertigkeit von beruflichen Prüfungszeugnissen mit der beiliegenden Form der Verzeichnisse gleichwertiger Prüfungszeugnisse BGBl 1990/308 idF zuletzt BGBl III 2008/2 wurde die Gleichwertigkeit deutscher Prüfungszeugnisse mit dem betreffenden österr Lehrabschlussprüfungszeugnis in vielen Lehrberufen gegenseitig anerkannt. In Bezug auf Lehrabschlussprüfungen in Südtirol vgl die V über die Gleichhaltung von Lehrabschlussprüfungszeugnissen aus Österreich und der Autonomen Provinz Bozen (Südtirol) BGBl II 1999/361. Vgl Abs 3 erster Satz und die Anm dazu.

19

Vgl Abs 3 zweiter Satz und die Anm dazu.

20

Vgl Abs 3 dritter Satz und die Anm dazu.

21

„Weiters wird auch die Tätigkeit als Selbständiger, wie sie jedenfalls in der 22 Richtlinie als Zugangsvoraussetzung statuiert ist (insb Art 4 Z 1 lit a bis c), in 363

§ 18

Allgemeine Bestimmungen

die Liste der in Frage kommenden Belege aufgenommen (Abs 2 Z 11).“ (EB 2002) Artikel 4 Z 1 lit a bis c der RL 1999/42/EG („3. DiplomanerkennungsRL“) lautet: „Wird in einem Mitgliedstaat die Aufnahme oder Ausübung einer der in Anhang A genannten Tätigkeiten von dem Besitz allgemeiner, kaufmännischer oder fachlicher Kenntnisse und Fertigkeiten abhängig gemacht, so erkennt dieser Staat die tatsächliche Ausübung der betreffenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat als ausreichenden Nachweis für diese Kenntnisse und Fertigkeiten an. Für die Anerkennung der in Anhang A erster Teil aufgeführten Tätigkeiten gelten folgende Voraussetzungen: 1. für die in Liste I aufgeführten Tätigkeiten: a) ununterbrochene sechsjährige Tätigkeit als Selbständiger oder als Betriebsleiter oder b) ununterbrochene dreijährige Tätigkeit als Selbständiger oder als Betriebsleiter, wenn der Begünstigte für die betreffende Tätigkeit eine mindestens dreijährige vorherige Ausbildung nachweist, die durch ein staatlich anerkanntes Zeugnis bestätigt oder von einer zuständigen Berufs- oder Handelsinstitution als vollwertig anerkannt ist, oder c) ununterbrochene dreijährige Tätigkeit als Selbständiger, wenn der Begünstigte für die betreffende Tätigkeit eine mindestens fünfjährige Tätigkeit als Unselbständiger nachweist, [. . .] In den unter den Buchstaben a) und c) genannten Fällen darf die betreffende Tätigkeit nicht länger als zehn Jahre vor der Antragstellung nach Artikel 8 beendet worden sein; [. . .]“ Als Nachweis iS des Abs 2 Z 11 kommt der Nachweis über eine Tätigkeit in einem anderen selbständigen Beruf in Betracht, als in dem Gewerbe, das angemeldet wird; als solche Nachweise können aber auch Tätigkeiten in anderen selbständigen Berufen (zB freie Berufe, Bergbau, Landwirtschaft) herangezogen werden. 23 Durch den Befähigungsnachweis soll ein gewisser Ausbildungsstandard des Prüfungswerbers sichergestellt sein. Daher steht die Tatsache der Arbeitsleistung im Vordergrund, gleichgültig in welcher vertraglichen Hülle sie nach außen in Erscheinung tritt. Eine fachliche Tätigkeit kann daher unabhängig davon, ob diese Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich angemeldet war oder nicht, vorliegen. Die Anmeldung einer Tätigkeit bei der Sozialversicherung ist zwar ein Beweis dafür, dass während der Versicherungszeit ein Beschäftigungsverhältnis bestand, doch kann aus dem Fehlen einer solchen Anmeldung nicht geschlossen werden, dass schon allein deswegen die nachgewiesene Tätigkeit inhaltlich keine fachliche Tätigkeit darstellen könne (VwGH 12.2.1985, 83/04/ 0034). 364

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 18

„Abs 1 Z 2 [jetzt: Abs 2 Z 8] unterscheidet nicht zwischen ausländischen und inländischen Zeugnissen. Zeugnisse über im Ausland verbrachte Beschäftigungszeiten werden daher wie inländische allein nach ihrem Inhalt zu beurteilen sein.“ (EB 1973) § 18 Abs 3 verlangt nicht eine sachliche Tätigkeit in sämtlichen Teilgebieten des betreffenden Gewerbes. Zur Frage, ob zB eine Bauleiter- oder Poliertätigkeit in einem Zimmermeisterbetrieb als Teil des Befähigungsnachweises für das Baumeistergewerbe (§ 99) angerechnet werden kann, führt das BMWFJ Folgendes aus: Sowohl anhand der Gegenüberstellung der in der Baumeister-V berücksichtigten Lehrberufe als im Hinblick auf einen Vergleich der zum Kernbereich der betreffenden Gewerbe zählenden Tätigkeiten können erhebliche Unterschiede zwischen dem Baumeistergewerbe und dem Gewerbe der Zimmermeister aufgezeigt werden. Es bestehen daher Bedenken dagegen, dass Zimmereitätigkeiten oder Tätigkeiten in einem Zimmermeisterbetrieb, die der Funktion eines Bauleiters oder Poliers entsprechen, als geeignet angesehen werden, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die für die Ausübung des Baumeistergewerbes erforderlich sind. (BMWFJ 2010; näher dazu § 99 Rz 34) „Die Definition der leitenden Stellung folgt im Wesentlichen der Bestimmung 24 des Art 4 Z 1 lit d der Richtlinie.“ (EB 2002) „Die 3. DiplomanerkennungsRL regelt die Anerkennung von ausländischen Berufsqualifikationen. Dabei sind für Tätigkeiten, die nach der GewO zum Teil reglementierten Gewerben vorbehalten sind (zB Tischler, Kraftfahrzeugtechniker, Damen- und Herrenkleidermacher, Elektrotechniker, Gasund Sanitätstechnik, Heizungstechnik, Reisebüros, Schlosser) ua auch die leitende Tätigkeit, die Tätigkeit als Betriebsleiter oder als Selbständiger als Antrittsqualifikation jedenfalls anzuerkennen, wenn eine bestimmte Praxiszeit (idR drei bis fünf Jahre) mit vorhergehender staatlich anerkannter Ausbildung absolviert wurde. In Entsprechung der Rechtsprechung des VfGH zur sog Inländerdiskriminierung sollen diese Möglichkeiten der Qualifikation auch für Fälle gelten, in denen kein Auslandsbezug vorliegt. In diesen Fällen kann auch die erfolgreiche Absolvierung einer Lehrabschlussprüfung als staatlich anerkannte Ausbildung angesehen werden.“ (EB 2002) – Vgl dazu VfSlg 15.683/ 1999: Keine sachliche Rechtfertigung für eine unterschiedliche Anrechnung einer einschlägigen fachlichen Tätigkeit im EU-Ausland und im Inland. Kann einem Zeugnis weder der wahrzunehmende Aufgaben- und Tätigkeitsbereich einer Person noch die Dauer ihrer Funktion als „technischer Leiter der Abteilung Baustuckarbeiten“ entnommen werden, so ist ein solches Zeugnis unzureichend, eine „leitende Stellung“ zu belegen (VwGH 6.4.2005, 2004/04/0053). „Die Umschreibung der Betriebsleiterfunktion wurde aus dem Art 7 der 25 Richtlinie übernommen. Im Unterschied zur fachlichen Tätigkeit in leitender 365

§ 18

Allgemeine Bestimmungen

Stellung, bei der genügt, dass diese Tätigkeit überwiegend, also nicht die ganze Zeit über, ausgeübt wurde, ist bei der Stellung als Betriebsleiter erforderlich, dass diese Stellung den ganzen Beurteilungszeitraum hindurch ausgeübt wurde. Die Wortfolge des Art 7 lit c der Richtlinie ‚in leitender Stellung mit kaufmännischen und/oder technischen Aufgaben‘ wurde in der Weise aufgelöst, dass je nach der Eigenart des betreffenden Gewerbes entweder nur kaufmännische oder aber kaufmännische und technische Kenntnisse nachzuweisen sind. Letzteres wird bei jenen Gewerben der Fall sein, bei denen kaufmännische Kenntnisse allein nicht ausreichend sind. Die Tatsache, dass ein Unternehmen mehrere Abteilungen besitzt, ist als Voraussetzung für die Qualifikation über leitende Tätigkeit im Einzelfall der Gewerbebehörde nachzuweisen. Abteilungen eines Unternehmens liegen nur dann vor, wenn der Betrieb tatsächlich arbeitsteilig organisiert ist und die Abteilungen organisatorisch eigenverantwortlich geführt werden.“ (EB 2002) 26 Es setzt sich immer mehr die Meinung durch, dass zumindest hinsichtlich so genannter gefährlicher Berufe ein vor vielen Jahren erworbenes Zeugnis, in dem der erfolgreiche Besuch einer Schule, die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung oder dgl bescheinigt wird, dann an Bedeutung verliert, wenn die betreffende Person seit Ablegung der Prüfung, seit dem Besuch der Schule oder dgl sich sehr lange nicht mehr in diesem Beruf betätigt hat. (EB 1973) Abs 4 übernimmt die bisherige Regelung des § 22 Abs 9. (EB 2002) 27 Festlegungen gem Abs 4 wurden bislang nicht in selbständigen V, sondern rechtstechnisch im Zusammenhang mit V nach Abs 1 normiert; vgl zB § 2 Augenoptik-V, BGBl II 27/2003, bezüglich der Meisterprüfung, der Lehrabschlussprüfung, der schulischen Ausbildung und der fachlichen Tätigkeit; § 2 Abs 2 Baumeister-V, BGBl II 30/2003, bezüglich bestimmter einschlägiger Tätigkeiten; § 5 Elektrotechnikzugangs-V, BGBl II 41/2003, bezüglich des Lehrganges über elektrotechnische Sicherheitsvorschriften, der Befähigungsprüfung und einer fachlichen Tätigkeit; § 1 Abs 2 Kontaktlinsenoptik-V, BGBl II 127/2003, bezüglich der Befähigungsprüfung; § 1 Abs 2 Sprengungsunternehmen-V, BGBl II 85/2003, bezüglich bestimmter Tätigkeiten; § 1 Abs 2, § 2 Abs 3, § 8 Waffengewerbe-V, BGBl II 100/2003, bezüglich Prüfungen und bestimmter Tätigkeiten; § 1 Abs 4 Zimmermeister-V, BGBl II 102/2003, bezüglich bestimmter Tätigkeiten. 28 Abs 4 normiert eine V-Ermächtigung für den BMWFJ. Danach kann dieser BM aus gewerbepolizeilichen Gründen (arg „Abwehr von besonderen Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen“) mit V die Belegfähigkeit von Zeugnissen iSd Abs 2 aufheben, wenn der Inhaber eines Zeugnisses seit Ablegung der Prüfung etc 10 Jahre nicht mehr die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten ausgeübt hat. Sofern eine solche V nicht erlassen wird, sind Zeugnisse iSd Abs 2 als Belege selbst dann anzuerken366

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 18

nen, wenn der Einschreiter die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten lange Zeit hindurch (zB länger als 10 Jahre) nicht ausgeübt hat. Mit dem Antrag, die Gf-Bestellung zu genehmigen (vgl nunmehr § 95 Abs 2), wird die Erlassung eines rechtsbegründenden Verwaltungsaktes beantragt, dem die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Setzung des Aktes zugrunde zu legen ist. (Hinweis auf VwSlg 772 A/1949 und VwGH 21.12.1977, 455/77.) Der Lauf der zehnjährigen Frist beginnt mit der Beendigung der Tätigkeit in dem Gewerbe; für die Beurteilung der Frage, ob diese abgelaufen ist, ist der Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides maßgebend (VwGH 12.6.1981, 04/2256/80). „Die geltende Bestimmung des § 22 Abs 2a, die bestimmt, unter welchen Vor- 29 aussetzungen von einem erfolgreichen Besuch einer Schule gesprochen werden kann, wird im Abs 5 übernommen.“ (EB 2002) Mit einer Abschlussprüfung wird die Ausbildung insb an gewerblichen, tech- 30 nischen und kunstgewerblichen Fachschulen beendet (vgl § 58 Abs 5 SchOG); ferner die Ausbildung an Handelsschulen (§ 60 Abs 3 SchOG), an dreijährigen Fachschulen für wirtschaftliche Berufe (§ 62 Abs 4 SchOG) sowie an Schulen zur Ausbildung von Leibeserziehern und Sportlehrern (§ 7 BG über Schulen zur Ausbildung von Leibeserziehern und Sportlehrern BGBl 1974/140 idF BGBl I 2005/91). Höhere Schulen werden durch eine Reifeprüfung abgeschlossen (vgl § 41 Abs 1 SchOG). Keine Abschlussprüfung ist bei sonstigen Schulen (insb Volks- oder Hauptschulen) vorgesehen; in diesen Fällen wird der erfolgreiche Besuch durch das Jahreszeugnis nachgewiesen. Mit Zeugnissen über den erfolgreichen Besuch einer Schule iS des § 18 sind grundsätzlich Zeugnisse einer inländischen Schule gemeint (VwGH 6.4.2005, 2004/04/0053). – Hinsichtlich Zeugnissen von außerhalb von EU-Mitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten absolvierten Ausbildungen und Tätigkeiten, also auch hinsichtlich Zeugnissen von ausländischen Schulen (in Staaten, die keine EU-Mitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten sind), vgl Abs 6. „Nach § 54 UG 2002 sind die Universitäten berechtigt, Diplom-, Bachelor-, 31 Master- und Doktoratsstudien einzurichten. Gem § 51 Abs. 2 Z 4 UG 2002 sind Bachelorstudien ordentliche Studien, die der wissenschaftlichen und künstlerischen Berufsvorbereitung und der Qualifizierung für berufliche Tätigkeiten dienen, welche die Anwendung wissenschaftlicher und künstlerischer Erkenntnisse und Methoden erfordern. Masterstudien sind die ordentlichen Studien, die der Vertiefung und Ergänzung der wissenschaftlichen und künstlerischen Berufsvorbildung auf der Grundlage von Bachelorstudien dienen (§ 51 Abs 2 Z 5 UG 2002).Gemäß § 18 Abs 2 Z 3 GewO kommt als Beleg zum Nachweis der Befähigung das Zeugnis über den Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität in Betracht. Durch die Ergänzung des § 18 Abs 5 367

§ 18

Allgemeine Bestimmungen

wird klargestellt, dass das Zeugnis über den Abschluss eines der genannten ordentlichen Studien als Beleg iSd § 18 Abs 2 Z 3 GewO anzusehen ist. Eine solche Regelung wird auch hinsichtlich der Fachhochschul-Studiengänge getroffen.“ (AB 2008) Erfasst sind damit alle Diplom-, Bachelor-, Master-, und Doktorratsstudien geistes- und kulturwissenschaftlicher, ingenieurwissenschaftlicher, künstlerischer, veterinärmedizinischer, naturwissenschaftlicher, rechtswissenschaftlicher, sozial- und wirtschaftswissenschaftlicher, theologischer, medizinischer Studienrichtungen sowie Lehramtsstudien nach den geltenden Studienvorschriften des UG 2002, aber auch Abschlüsse von Studienrichtungen an Universitäten nach früher geltenden Studienvorschriften (zB Abschlüsse in Bakkalaureats-, Magister-, Diplom- und Doktoratsstudien nach UniStG BGBl I 1997/48 idF BGBl I 2002/121). Das Zeugnis über den Abschluss eines Bakkalaureatsstudiums kann als Beleg iS des § 18 Abs 2 Z 3 angesehen werden, auch wenn das UG 2002 den Begriff „Studienrichtung“ nicht mehr kennt. (Prot 2006, Pkt 44) Erfasst sind ferner Studienabschlüsse von Privatuniversitäten nach UniAkkG BGBl I 1999/168 idF BGBl I 2008/2. 32 § 3 Abs 1 FHStG BGBl 1993/340 idF BGBl I 2008/2 regelt FachhochschulStudiengänge als Studiengänge auf Hochschulniveau, die einer wissenschaftlich fundierten Berufsausbildung dienen. In Abs 2 wird zwischen Fachhochschul-Bachelorstudiengängen, Fachhochschul-Masterstudiengängen und Fachhochschul-Diplomstudiengängen unterschieden. Gem § 5 FHStG sind für die Absolvierung von Fachhochschulstudiengängen akademische Grade zu verleihen. Diese akademischen Grade lauten für Fachhochschul-Bachelorstudiengänge „Bachelor . . .“, für FachhochschulMasterstudiengänge „Master . . .“ oder „Diplom-Ingenieurin/Diplom-Ingenieur . . .“, jeweils mit einem die Fächergruppen kennzeichnenden Zusatz. Für Fachhochschul-Diplomstudiengänge lauten die akademischen Grade „Magistra/Magister . . .“ oder „Diplom-Ingenieurin/Diplom-Ingenieur . . .“, jeweils mit einem die Fächergruppen kennzeichnenden Zusatz und der Beisetzung „(FH)“ (§ 5 Abs 2 FHStG). Zeugnisse über die Verleihung dieser akademischen Grade sind als Zeugnisse iS des Abs 2 Z 4 zu qualifizieren. Studiengänge an Pädagogischen Hochschulen (§ 38 Abs 1 HochschulG 2005) zählen nicht zu den Belegen iS des Abs 2 Z 4. 33 In Abs 6 geht es um „außerhalb von Mitgliedstaaten der EU oder Vertragsstaaten des EWR“ erworbene Zeugnisse, näherhin um die Frage, ob durch Zeugnisse über in Drittstaaten absolvierte Ausbildungen und Tätigkeiten die für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden können. Dies hat der BMWFJ im Einzelfall und „auf Antrag“ mit Bescheid „auszusprechen“. Maßstab für die Anerkennung von Zeugnissen der in Drittstaaten absolvierten 368

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 18

Ausbildungen und Tätigkeiten sind die in der ZugangsV für das jeweilige reglementierte Gewerbe festgelegten Gegenstände. Gem Abs 6 zweiter Satz ist der BMWFJ befugt, diesen Ausspruch auf „Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes“ zu beschränken, sofern die Befähigung nur in diesem Umfang nachgewiesen werden kann. Anträge gem Abs 6 können sowohl von Angehörigen der EU-Mitgliedstaaten oder der EWR-Vertragsstaaten als auch von Angehörigen von Drittstaaten oder von Staatenlosen gestellt werden. – Zur (davon zu unterscheidenden) Anerkennung von in EU-Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten erworbenen Ausbildungsnachweisen von Angehörigen eines EU-Mitgliedstaates oder eines EWR-Vertragsstaates vgl §§ 373c ff. Sinnvollerweise sollte eine Überprüfung der fachlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten im Hinblick auf die Ausübung des angestrebten Gewerbes erfolgen und nicht eine Gleichhaltung mit in Österreich angebotenen Ausbildungen. Damit können auch Meinungsverschiedenheiten zwischen den beiden involvierten Ressorts vermieden werden.“ (EB 2002) „Die GewRNov 2002 geht vom bisherigen Erfordernis der Prüfung der Gleichhaltung der ausländischen Zeugnisse mit den entsprechenden inländischen Zeugnissen ab und legt eine Überprüfung der fachlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten im Hinblick auf die Ausübung des angestrebten Gewerbes fest. Dies soll durch die vorliegende Bestimmung klarer zum Ausdruck gebracht werden, da die bisherige Formulierung in der Vollziehung zu Unklarheiten Anlass gegeben hat.“ (AB 2008) Abs 6 letzter Satz bestimmt, dass „diese Bestimmung“, also Abs 6 erster und 34 zweiter Satz, auch für Personen gelten solle, die nicht Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaats oder eines EWR-Vertragsstaats sind und die ihre Ausbildung und Fachpraxis in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Vertragsstaat des EWR absolviert haben. Diese Bestimmung besagt, dass der BMWFJ in Bezug auf Drittstaatsangehörige ermächtigt ist, durch Bescheid auszusprechen, dass ein Drittstaatsangehöriger durch Zeugnisse über in anderen EUMitgliedstaaten oder EWR-Vertragsstaaten absolvierte Ausbildungen und Tätigkeiten die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erworben hat. – Zur davon zu unterscheidenden Ermächtigung zur Anerkennung einer tatsächlichen Ausübung von Tätigkeiten in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat durch einen Angehörigen eines EU-Mitgliedstaates oder EWR-Vertragsstaates vgl § 373c. „Der Abs 7 übernimmt die geltende Regelung des § 100a an systematisch hie- 35 für geeigneter Stelle.“ (EB 2002) Gem Art 14a B-VG ist das land- und forstwirtschaftliche Schulwesen Landes- 36 sache. Hinsichtlich der landesgesetzlich vorgesehenen Gärtnermeisterprüfung vgl § 19 Abs 5 iVm § 4 Z 3 Bgld Land- und forstwirtschaftliche Berufs369

§ 19

Allgemeine Bestimmungen

ausbildungsordnung 1993 LGBl 1993/51 idF LGBl 2007/42; § 12 Abs 3 lit c Krnt Land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildungsordnung 1991 LGBl 1991/144 idF 2009/10; § 31 Abs 4 OÖ Land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildungsgesetz 1991 LGBl 1991/95 idF LGBl 2006/85; § 22 Z 3 NÖ Landund forstwirtschaftliche Berufsausbildungsordnung 1991 LGBl 1991/101 idF LGBl 2006/59; § 24 iVm § 14 Z 3 Sbg Land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildungsordnung 1991 LGBl 1991/69 idF LGBl 2009/89; § 12 Abs 3 iVm § 3 Abs 2 Stmk Land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildungsgesetz 1991 LGBl 1991/65 idF LGBl 2006/104; § 12 Abs 3 iVm § 3 Abs 2 Tir Land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildungsgesetz 2000 LGBl 2000/32 idF LGBl 2009/39; § 11 Abs 3 iVm § 2 Abs 2 lit c Vlbg Land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildungsgesetz LGBl 1992/22 idF LGBl 2007/59; § 15 Z 3 Wr Landund forstwirtschaftliche Berufsausbildungsordnung LGBl 1992/35 idF LGBl 2007/24

Individueller Befähigungsnachweis1 § 19.2, 3, 4 Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis5 nicht erbracht werden, so hat 6 die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 47 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen8, 9, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung10, 11, 12 erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen13 nachgewiesen werden14, 15. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen16, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt 17, 18, 19. § 373c Abs. 7 ist sinngemäß anzuwenden20. [Art I Z 23 GewRNov 2002] Literatur: Feltl, Varianten des Befähigungsnachweises nach der GewR-Novelle 2002 (Teil I), FJ 2003, 43 ff; Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 36 f; Hannig/Hechtner, Der individuelle Befähigungsnachweis gem § 19 GewO 1994, GesRZ 2004, 235 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 37 f; Wieser, Der individuelle Befähigungsnachweis nach § 19 GewO, ÖZW 2005, 34 ff; Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff

1 Die gewerbepolitische Erforderlichkeit eines nicht standardisierten Befähigungsnachweises, wie er nunmehr in § 19 vorgesehen ist, wird in den EB allgemein wie folgt begründet: „Der Gang der gew Ausbildung ist im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen genau geplant und zumeist durch in Prüfungsordnungen festgelegte Prüfungsanforderungen näher umrissen; die Regelung der Ausbildung ist in jahrzehntelangen Erfahrungen entwickelt worden. Es ist erwünscht, dass der Berufsanwärter diesen erprobten Weg nimmt. Es ist nun 370

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 19

nicht zu leugnen, dass uU auf einem anderen Weg derselbe Ausbildungsstand erreicht werden kann; beispielsweise kann ein begonnenes technisches Studium iVm einer Verwendungszeit im Gewerbe zu einem sehr guten Ausbildungsergebnis führen. Wird der tatsächliche Berufswunsch erst später erkannt oder versperren besondere Umstände den normalen Ausbildungsweg, so darf die auf anderem Wege erreichte Befähigung nicht missachtet werden.“ (EB 1973, zur damals vorgesehenen Nachsichtserteilung gem § 28) Mit Art I Z 28 der GewRNov 2002 wurde die Möglichkeit der Nachsichtser- 2 teilung gem § 28 aufgehoben (vgl § 28 Rz 1) und stattdessen die Möglichkeit der Feststellung des individuellen Befähigungsnachweises eingeführt, uzw mit folgenden rechtspolitischen Überlegungen: „Kommt keiner der in einer V gem § 18 Abs 1 vorgezeichneten Wege in Betracht, so kann die Befähigung auch dadurch nachgewiesen werden, dass der Bewerber durch entsprechende Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachweist (individueller Befähigungsnachweis). Ist dem Bewerber auch dies nicht möglich, so ist dem Umfang der nachgewiesenen Befähigung entsprechend eine Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen. Aus Gründen der Abstimmung des neu zu schaffenden Instruments der Anerkennung der individuellen Befähigung mit den EWR-Anerkennungsbestimmungen wird auch hier die Möglichkeit der Ergänzung fehlender Kenntnisse und Fertigkeiten alternativ mittels Anpassungslehrgang oder Eignungsprüfung (s § 373c Abs 7) festgelegt. Um zu verhindern, dass bei der Gewerbeanmeldung zwar Belege (der Entwurf spricht in diesem Zusammenhang von ‚Beweismitteln‘, um darzutun, dass die vorgelegten Belege über die im § 18 Abs 2 taxativ genannten hinausgehen können) zum Nachweis der Befähigung vorgelegt werden, die dann aber einer näheren Prüfung nicht standhalten, das Gewerbe aber bereits mit dem Zeitpunkt der Vorlage an ausgeübt wird, wird bestimmt, dass die Gewerbeausübung erst mit rk Feststellung über das Vorliegen der individuellen Befähigung in vollem oder eingeschränktem Umfang zulässig sein soll. Im Fall der Vorlage eines positiven Gutachtens der zuständigen Kammerorganisation sind nur die Schlüssigkeit des Gutachtens und die Vollständigkeit der hiefür herangezogenen Unterlagen und Belege zu prüfen.“ (EB 2002) Die Vorschriften über das Befähigungsnachweissystem, namentlich die §§ 16 ff 3 und die ZugangsV gem § 18 Abs 1, die Antritt und Ausübung der in § 94 erwähnten Gewerbe an den Nachweis einer „Befähigung“ knüpfen, bedeuten eine gravierende Beschränkung der Erwerbsfreiheit gem Art 6 StGG. Hinsichtlich der Vereinbarkeit des gewerberechtlichen Befähigungsnachweissystems mit diesem Grundrecht vertritt der VfGH in stRsp die Ansicht, dass es im öffentlichen Interesse liegt, einen gewissen Standard fachlicher Leistungen zu sichern und zu diesem Zweck den Nachweis entsprechender Kenntnisse, Fä371

§ 19

Allgemeine Bestimmungen

higkeiten und Erfahrungen zu verlangen. Dabei zieht er die Zulässigkeit der Standardisierung von Ausbildungsgängen und Prüfungsanforderungen, die das Befähigungsnachweissystem des Gewerberechts insgesamt prägt, nicht in Zweifel, betont aber, dass angesichts dieser Standardisierung Nachsichtsregelungen vorhanden sein müssen, die die Ausübung eines Gewerbes auch dann ermöglich, wenn zwar der standardisierte Befähigungsnachweis nicht erbracht, aber auf andere Weise sichergestellt ist, dass die notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für die Gewerbeausübung vorhanden sind (vgl zB VfSlg 13.094/1992; 14.963/1997; VfGH 19.6.2008, G 259/07 = ÖZW 2009, 21). Wie der Nachweis der erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (abseits eines standardisierten Befähigungsnachweises) rechtstechnisch geregelt ist, bleibt dem Gesetzgeber überlassen. Obgleich keine „Nachsichtsregelung“ im eigentlichen Sinn, ist nunmehr § 19 jene Bestimmung, die sicherstellt, dass für die Ausübung eines Gewerbes erforderliche und auf andere Weise (als durch den standardisierten Befähigungsnachweis) erworbene Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen der Behörde nachgewiesen werden können. 4 In den durch § 375 Abs 1 Z 74 als BG weiter geltenden BefNachwVen sind Regelungen enthalten, die – basierend auf dem vormals geltenden § 22 Abs 4 – Nachsichtsverbote festlegen. Diese Nachsichtsverbote werden durch die GewRNov 2002 ihrem ursprünglichen Regelungszusammenhang entrissen, da die Bestimmungen über die Nachsicht vom Befähigungsnachweis aufgehoben wurden. Sie beziehen sich damit nicht auf einen in Geltung stehenden Normenkomplex und sind daher gegenstandslos. (BMWA vom 19.8.2002, GZ 32.830/141-1/7/02) 5 § 19 gewährt die Möglichkeit, den individuellen Befähigungsnachweis zu erbringen, wenn der „nach § 18 Abs 1“ vorgeschriebene (standardisierte) Befähigungsnachweis von einem Anmelder nicht erbracht werden kann. In § 18 Abs 1 ist die Grundlage für die Festlegung des standardisierten Befähigungsnachweises für alle reglementierten Gewerbe geregelt. Daraus kann abgeleitet werden, dass die Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises für alle reglementierten Gewerbe (vgl § 94) erlaubt ist, einschließlich der reglementierten Gewerbe gem § 95 Abs 1 (idS auch Wieser, ÖZW 2005, 38). Unzulässig ist die Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises nur bei jenen Gewerben, bei denen dies gesetzlich ausgeschlossen ist (vgl § 99 Abs 3 in Hinsicht auf Baumeistertätigkeiten gem § 99 Abs 1 Z 1 und 2; § 149 Abs 7 in Hinsicht auf Zimmermeistertätigkeiten gem § 149 Abs 4). – In diesem Sinne auch die Gewerbepraxis: Die Regelung über die Feststellung der individuellen Befähigung gem § 19 steht für alle reglementierten Gewerbe (vgl § 94) offen, sofern nicht auf Grund besonderer Regelung der Erbringung des (allgemeinen) Befähigungsnachweises gem § 18 Abs 1 Ausschließlichkeit zukommt (vgl etwa § 99 Abs 3). (BMWA vom 19.8.2002, GZ 32.830/141-1/7/02) 372

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

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In zahlreichen V über die den Befähigungsnachweis regelnden Zugangsvoraussetzungen wird auch der Nachweis der erfolgreich abgelegten Unternehmerprüfung vorgeschrieben. Damit in diesen auf Grund des § 18 Abs 1 erlassenen V nicht auch sämtliche Schulen und Ausbildungen angeführt werden müssen, die einen Entfall der Unternehmerprüfung bewirken, wird jeweils auf V gem § 23 Abs 3 verwiesen, die einen solchen Entfall der Unternehmerprüfung festlegen. Da die V nach § 18 Abs 1 daher mittelbar die Regelungen über den Entfall der Unternehmerprüfung zu ihrem Inhalt macht, kann der Befähigungsnachweis nach der ZugangsV gem § 18 Abs 1 erbracht werden. Es ist daher keine Feststellung des individuellen Befähigungsnachweises erforderlich. (Prot 2009 Pkt 30) Eine Feststellung gem § 19 ist eine gebundene Entscheidung; der Behörde ist 6 kein Ermessen eingeräumt. Auf Grund eines Berichts der Volksanwaltschaft, in dem die uneinheitliche Anwendung des § 19 durch die BezVBeh gerügt wird, ist Folgendes festzuhalten: Wie der VwGH in seinem Erk 06.04.2005, 2004/04/0047, zur Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 ausgesprochen hat, bilden die den Befähigungsnachweis gem § 18 Abs 1 festlegenden Vorschriften den Maßstab dafür, ob die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen durch die vom Antragsteller beigebrachten Beweismittel belegt werden. Der VwGH beruft sich in diesem Erk auf die vergleichbare frühere Rechtslage und auf sein Erk 09.10.2002, 2002/04/0059, und die dort zitierte Vorjudikatur. Danach kann die Feststellung der individuellen Befähigung für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes nur dann bejahend getroffen werden, wenn die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung mindestens in gleicher Weise wie die in den den Befähigungsnachweis festlegenden Vorschriften geforderte Ausbildung das Ausbildungsziel verwirklichen lässt. Die individuelle Befähigung liegt bei Gewerben, bei denen als Befähigungsnachweis eine Befähigungsprüfung vorgeschrieben ist, nur im Falle der Beherrschung des gesamten Prüfungsstoffes, umfassend die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse auf allen in der betreffenden BefähigungsnachweisV angeführten Sachgebieten vor. Nach dem Erk des VwGH 20.10.1987, 86/04/0084, ist die Feststellung der individuellen Befähigung gem § 19 nicht auf das Ergebnis einer Prüfung, die vom Antragsteller abzulegen wäre, oder auf das Ergebnis einer in informativen Befragung des Antragstellers, sondern darauf abzustellen, was hinsichtlich der Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen des Antragstellers durch die von ihm beigebrachten Beweismittel anzunehmen ist. Die Behörde hat demnach in einem solchen Verfahren zunächst auf Grund der vom Antragsteller vorgelegten Belege Feststellungen über den von ihm durchlaufenen Bildungsgang und seine bisherigen Tätigkeiten zu treffen. Aus diesen Grundlagen sind anschließend Feststellungen über jene Kenntnisse, Fä373

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higkeiten, und Erfahrungen zu treffen, die der Antragsteller durch seine Ausbildung und Fachpraxis erworben hat. Das so gewonnene Ergebnis ist sodann den aus den für das betreffende Gewerbe geltenden Vorschriften zu entnehmenden, für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen gegenüberzustellen. Es ist nach der Rsp des VwGH Sache des Antragstellers, die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Behörde idZ keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft. Die Behörde ist auch nach Maßgabe des § 13a AVG nicht verpflichtet, den Antragsteller anzuleiten, welche bestimmte Beweismittel beizubringen wären. Nach dem Erk des VwGH 20.10.1987, 86/04/0084, liegt im Falle der Unterziehung des Antragstellers einer informativen Befragung zur Feststellung seiner hier maßgeblichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen durch die Behörde ein Verfahrensverstoß vor. Abgesehen davon, dass eine Befassung der zuständige Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft im Verfahren betreffend Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 in diesem BG nicht vorgesehen ist, kann daher nach der dargelegten Rechtslage eine informative Befragung des Antragstellers durch die genannte Einrichtung in einem solchen Verfahren keine Grundlage für die von der Behörde zu treffende Entscheidung bilden. – Der Erlass vom 18.11.2004, BMWA-30.599/5195-I/7/2004, bleibt unberührt. (Prot 2009 Pkt 31) 7 Wie festgestellt (vgl Rz 5), geben für die Feststellung der individuellen Befähigung die den Befähigungsnachweis nach § 18 Abs 1 festlegenden Vorschriften der Beurteilung den Maßstab, ob die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen im Einzelfall vorliegen, uzw „unter Bedachtnahme auf Vorschriften gem § 18 Abs 4“. Diese Bedachtnahmepflicht bedeutet, dass Zeugnisse für ein Gewerbe nicht berücksichtigt werden dürfen, wenn der Inhaber eines solchen Zeugnisses seit Erlangungen des Zeugnisses 10 Jahre nicht mehr die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten ausgeübt hat, und dieses Verbot der Berücksichtigung in einer V gem § 18 Abs 4 festgelegt ist (idS auch Wieser, ÖZW 2005, 46). 8 Sieht sich die Behörde (§ 333) aufgrund einer Gewerbeanmeldung und der vorgelegten Belege – wegen Fehlens des formellen/standardisierten Befähigungsnachweises – zu einem Vorgehen gem § 19 veranlasst, hat sie ein Ermittlungsverfahren (§§ 37 ff AVG) unter Wahrung des Parteiengehörs durchzuführen. In einem solchen Anmeldungsverfahren hat die Behörde einen Feststellungsbescheid zu erlassen, in welchem verbindlich festgestellt wird, ob ein Anmelder oder gewerberechtlicher Gf die individuelle Befähigung zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes besitzt, und wenn ja, ob er aufgrund seiner individuellen Befähigung zur Ausübung des betreffenden Gewerbes in vollem oder eingeschränktem Umfang berechtigt ist. Dass eine Feststellung gem § 19 in Be374

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scheidform zu ergehen hat, ergibt sich zunächst schon daraus, dass durch die Feststellung bzw Verweigerung der Feststellung der individuellen Befähigung die Rechtssphäre der betreffenden Person insofern entscheidend berührt wird, als die Befugnis zur Ausübung des betreffenden Gewerbes an diese Feststellung geknüpft ist. Hinzuweisen ist ferner auf die Bestimmung des § 340 Abs 1 vierter Satz, wonach als Tag der Gewerbeanmeldung jener Tag gilt, „an welchem . . . die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gem § 19 rechtswirksam erfolgt ist“. Mit der Formulierung „rechtswirksam“ wird auf den individuellen Verwaltungsakt (Bescheid) Bezug genommen und zum Ausdruck gebracht, dass die Feststellung der individuellen Befähigung mittels rk Bescheid zu erfolgen hat. – Ähnlich auch die EB 2002: „ . . ., dass die Gewerbeausübung erst mit rk Feststellung über das Vorliegen der individuellen Befähigung in vollem oder eingeschränktem Umfang zulässig sein soll“. § 19 sieht eine Ermächtigung zur Anordnung von Nebenbestimmungen eines 9 Bescheids nicht vor (Bedingungen, Befristungen, Auflagen). Daraus kann abgeleitet werden, dass zB Befristungen, wie sie früher bei Gewährung der Nachsicht vom Befähigungsnachweis (§ 28 idF vor der GewRNov 2002) üblich waren, unzulässig sind. § 19 regelt nicht klar, ob die Möglichkeit der Erbringung des individuellen Be- 10 fähigungsnachweises nur für den Anmelder eines Gewerbes und späteren Gewerbetreibenden (vgl § 38 Abs 2) gelten soll oder ob diese Möglichkeit auch für andere zur Erbringung des Befähigungsnachweises verpflichtete Personen – nämlich für den gewerberechtlichen Gf (§ 39 Abs 2), für den FilialGf (§ 47 Abs 2) und den befähigten Arbeitnehmer eines integrierten Betriebs (§ 37 Abs 1) – gelten soll. Für einen weiten Anwendungsbereich spricht zunächst schon, dass § 19 von seiner Formulierung her relativ offen gestaltet ist; so ist als Voraussetzung für die Möglichkeit des individuellen Befähigungsnachweises bestimmt, dass „. . . der nach § 18 Abs 1 vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erbracht werden . . .“ kann. Diese Formulierung ist wohl so zu verstehen, dass überall dort, wo die Erbringung des Befähigungsnachweises verpflichtend vorgeschrieben ist, dieser Verpflichtung nicht nur durch den standardisierten Befähigungsnachweis, sondern auch durch den individuellen Befähigungsnachweis nachgekommen werden kann. Auch die Wortfolge „jeweilige Gewerbeausübung“ bedeutet nicht zwingend, dass § 19 lediglich auf die Gewerbeausübung durch den Gewerbetreibenden selbst anzuwenden sei (vgl dagegen § 13 Abs 3 „. . . von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibender [38 Abs 2] ausgeschlossen . . .“). Auch aus der Verfahrensbestimmung des § 340 Abs 1 vierter Satz kann ein Argument für eine einengende Auslegung nicht abgeleitet werden. Schließlich spricht ein gleichheitsrechtliches Argument für eine umfassende Anwendung: Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, der eine Einschränkung der Anwendung des § 19 lediglich auf den Gewerbetreibenden rechtfertigen würde, vielmehr ist umgekehrt davon auszugehen, 375

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dass § 19 gleichheitskonform so zu interpretieren ist, dass die Möglichkeit des individuellen Befähigungsnachweises für alle Personen zu gelten hat, die im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung einen Befähigungsnachweis zu erbringen haben; also zunächst für den Gewerbetreibenden selbst, dann aber auch für einen gewerberechtlichen Gf (§ 39 Abs 2), einen FilialGf sowie einen befähigten Arbeitnehmer eines integrierten Betriebs (idS auch Wieser, ÖZW 2005, 38). 11 Für das Verfahren zur Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises sind keine besonderen Verfahrensbestimmungen vorgesehen (vgl §§ 339 ff). Der Nachweis der individuellen Befähigung ist daher im Rahmen des jeweils einschlägigen gewerberechtlichen Verfahrens zu erbringen, also – beim Gewerbetreibenden im Anmeldungsverfahren (§§ 339, 340), – bei einem gew Gf im Zuge eines Anzeigeverfahrens (§ 39 Abs 4 iVm § 345 Abs 1–5) oder eines Genehmigungsverfahrens (§ 95 Abs 2), – bei einem FilialGf im Zuge eines Anzeigeverfahrens (§ 47 Abs 3 iVm § 345 Abs 1–5) oder eines Genehmigungsverfahrens (§ 95 Abs 2), – bei einem befähigten Arbeitnehmer eines integrierten Betriebs im Zuge eines Anzeigeverfahrens (§ 37 Abs 2 iVm § 345 Abs 1–5); vgl dazu näher Wieser, ÖZW 2005, 44 f. In einem Anmeldungsverfahren ist aufgrund der vom Anmelder beigebrachten Belege (vgl § 339 Abs 3 Z 2) von der Behörde zunächst zu prüfen, ob der standardisierte Befähigungsnachweis gem § 18 Abs 1 erbracht ist. Kommt die Behörde zur Ansicht, dass der standardisierte Befähigungsnachweis nicht erbracht ist, hat sie in einem „zweiten Schritt“ (so Wieser, ÖZW 2005, 44) von sich aus, also von Amts wegen, zu prüfen, ob aufgrund der beigebrachten Belege der individuelle Befähigungsnachweis als erbracht anzusehen ist und die entsprechende bescheidmäßige Feststellung gem § 19 zutrifft. Wird das Vorliegen des individuellen Befähigungsnachweises bejaht und ein positiver Feststellungsbescheid erlassen, hat die Behörde unverzüglich die Eintragung in das Gewerberegister zu veranlassen. Wird hingegen das Vorliegen des individuellen Befähigungsnachweises verneint, hat die Behörde gem § 340 Abs 3 das Nichtvorliegen der Gewerbevoraussetzungen festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. – Ohne gesetzlich dazu verpflichtet zu sein, ist es im Fall der Prüfung des individuellen Befähigungsnachweises sinnvoll, dass die Behörde den Anmelder darauf hinweist, dass eine Gewerbeausübung allein aufgrund der Anmeldung zufolge der Bestimmung des § 340 Abs 1 vierter Satz unzulässig ist. Aufgrund des Gesagten steht fest, dass ein Antrag des Anmelders auf Prüfung der individuellen Befähigung nach § 19 weder vorgesehen noch erforderlich ist, weil die Behörde von sich aus die Prüfung der individuellen Befähigung durchzuführen hat. Unbeschadet dieser Amtspflicht der Behörde steht 376

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es dem Anmelder frei, die Prüfung der individuellen Befähigung bei der Behörde „anzuregen“ (so auch Wieser, ÖZW 2005, 44). Bei Anmeldung eines Gewerbes gem § 95 hat die Behörde gem § 340 Abs 2 einen Feststellungsbescheid über das Vorliegen aller Gewerbevoraussetzungen, somit auch über das Vorliegen eines Befähigungsnachweises, zu erlassen. Wird in einem solchen Fall der Befähigungsnachweis gem § 18 Abs 1 nicht erbracht, hat die Behörde im Zuge der Prüfung der sonstigen Voraussetzungen (zB der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit) auch das Vorliegen des individuellen Befähigungsnachweises zu prüfen. Wird der individuelle Befähigungsnachweis als erbracht angesehen und liegen auch die sonstigen Gewerbevoraussetzungen vor, ist iS des § 340 Abs 2 bescheidmäßig festzustellen, dass die Gewerbevoraussetzungen vorliegen. Mit Rechtskraft dieses Bescheides hat die Behörde den Anmelder umgehend in das Gewerberegister einzutragen. Wird hingegen der individuelle Befähigungsnachweis als nicht erbracht qualifiziert, ist dies mit Bescheid gem § 340 Abs 3 festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. In einem Anzeigeverfahren hat die Behörde grundsätzlich, sofern die jeweils geforderten Voraussetzungen gegeben sind (zB individuelle Befähigung eines gewerberechtlichen Gf, eines FilialGf oder eines befähigten Arbeitnehmers), die sich aus der Anzeige ergebende Eintragung in das Gewerberegister vorzunehmen und den Erstatter der Anzeige von der Eintragung zu verständigen (§ 345 Abs 4). Dies gilt freilich nur, soweit „in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird“. Nun wird aber anderes in Hinsicht auf die Anzeige der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf etc insofern bestimmt, als über das Vorliegen des individuellen Befähigungsnachweises bei einer als gewerberechtlicher Gf etc angezeigten Person mit Feststellungsbescheid gem § 19 abzusprechen ist. Erst bei Vorliegen eines diesbzgl rk Feststellungsbescheids darf die Behörde die Eintragung ins Gewerberegister und die Verständigung des Anzeigenerstatters vornehmen. Für den Fall, dass der individuelle Befähigungsnachweis nicht erbracht werden kann, hat die Behörde gem § 345 Abs 5 vorzugehen und dies mit Bescheid festzustellen; sie hat ferner die Bestellung der betreffenden Person zum gewerberechtlichen Gf etc zu untersagen (§ 345 Abs 5). Die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf etc in Bezug auf ein Gewerbe gem § 95 ist genehmigungspflichtig (vgl § 95 Abs 2). In einem solchen Fall hat die Behörde zunächst den Feststellungsbescheid über eine allenfalls vorhandene individuelle Befähigung zu erlassen und anschließend die Bestellung mit einem weiteren Bescheid zu genehmigen. Kann individuelle Befähigung nicht nachgewiesen werden, ist die Bestellung der betreffenden Person zum gewerberechtlichen Gf etc zu untersagen. Zu fragen ist ferner, ob die Möglichkeit des individuellen Befähigungsnach- 12 weises auch auf die Anmeldung von Teilgewerben (§ 31 Abs 2) anzuwenden 377

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ist. Darunter versteht man Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes, deren selbständige Ausführung auch von Personen erwartet werden kann, welche „die Befähigung hiefür auf vereinfachte Art“ nachweisen (§ 31 Abs 2). In diesem Sinne hat der BMWFJ durch V festzulegen, welche Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes Teilgewerbe sind und durch welche Belege iS des § 31 Abs 2 die Befähigung für ein Teilgewerbe nachzuweisen ist (vgl TeilgewerbeV, § 31 Rz 17).Voraussetzung für die Anwendung des individuellen Befähigungsnachweises ist gem § 19 die Nichterbringung des „nach § 18 Abs 1 vorgeschriebenen Befähigungsnachweises“; auf einen „nach § 31 Abs 3 (für Teilgewerbe) vorgeschriebenen Befähigungsnachweis“ wird in dieser Bestimmung nicht Bezug genommen, was zu der Annahme führt, dass § 19 auf die Anmeldung von Teilgewerben nicht anzuwenden sei (so Wieser, ÖZW 2005, 40, der aber gleichzeitig gleichheitsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung vorbringt). Die Einbeziehung des § 19 zweiter Satz führt zu einem anderen Ergebnis. Denn nach dieser Vorschrift hat die Behörde das Vorliegen der individuellen Befähigung „mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes“ auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. Zwar ist der Begriff „Teiltätigkeiten“ nicht mit „Teilgewerbe“ gleichzusetzen, es können aber Teiltätigkeiten iS des § 19 zweiter Satz auch die Tätigkeiten eines Teilgewerbes gem § 31 Abs 2 sein. Wird nun die Befähigung für die selbständige Ausübung jener Teiltätigkeiten, die den Gegenstand eines Teilgewerbes iS des § 31 Abs 2 bilden, nach Maßgabe der in einer V gem § 31 Abs 3 vorgeschriebenen Belege erbracht, so ist der individuelle Befähigungsnachweis für diese Teiltätigkeiten, die zugleich Gegenstand eines Teilgewerbes sind, zu erteilen. 13 Voraussetzung einer zulässigen Feststellung des individuellen Befähigungsnachweises ist zunächst, dass jemand den „nach § 18 Abs 1 vorgeschriebenen“ (standardisierten) Befähigungsnachweis nicht zu erbringen vermag. Ist dies gegeben, hat die Behörde den individuellen Befähigungsnachweis festzustellen, „wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden“. Zentrale Voraussetzung für eine Feststellung iS des § 19 ist daher, dass der Nachweis der Befähigung (zur Gewerbeausübung) anderweitig (also nicht durch Zeugnisse und Belege wie sie in den ZugangsV festgelegt sind), nämlich durch beigebracht Belege erbracht werden kann. Dabei kann der Maßstab für die Beurteilung des individuellen Befähigungsnachweises kein anderer sein, als für die Beurteilung des standardisierten Befähigungsnachweises. Die Behörde hat daher den Bildungsgang eines Anmelders mit den Rechtsvorschriften über den standardisierten Befähigungsnachweis zu vergleichen und aufgrund dieses Vergleichs zu schließen, ob der tatsächlich absolvierte Bildungsgang dem in den Zugangsbestimmungen festgelegten Bildungsziel entspricht. Kann dies bejaht werden, ist der individuelle Befähigungsnachweis 378

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festzustellen; entspricht die tatsächlich absolvierte Ausbildung nicht den ausbildungsrechtlichen Anforderungen, darf eine Feststellung iS des § 19 nicht getroffen werden: Beim „individuellen Befähigungsnachweis“ wird der gem § 18 Abs 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis iS des § 18 Abs 1 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen (stRsp vgl VwGH 6.4.2005, 2004/04/0047; vgl ferner 18.5.2005, 2004/04/0188; 18.5.2005, 2004/04/0211). Für die Feststellung der individuellen Befähigung geben die den Befähigungsnachweis gem § 18 Abs 1 festlegenden Vorschriften der Beurteilung den Maßstab, ob die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen durch die vom Antragsteller beigebrachten Beweismittel belegt werden (vgl zB VwGH 30.11.2006, 2005/04/0163; 15.12.2006, 2005/04/0149; 28.1.2008, 2005/04/0057; 30.4.2008, 2007/04/0140). Die Behörde hat daher in unbedenklicher Weise die gem § 18 Abs 1 erlassene V über die Zugangsvoraussetzungen für das Augenoptikerhandwerk sowie die Inhalte der darin als Zugangsvoraussetzung normierten Meisterprüfung nach der Augen-OptikerMeisterprüfungsordnung der Wirtschaftskammer Österreich zur Beurteilung der individuellen Befähigung herangezogen (VwGH 30.4.2008, 2007/04/0140; Augenoptiker eingeschränkt auf bestimmte Tätigkeiten; ähnlich VwGH 30.11.2006, 2005/04/0163; Maßgeblichkeit der ImmobilientreuhänderV BGBl II 2003/58 sowie die darin genannte Immobilienmakler- und Immobilienverwalter-Befähigungsprüfungsordnung; Immobilientreuhänder [Immobilienmakler, Immobilienverwalter] ausgenommen Bauträger). – Ähnlich hatte es bereits in Bezug auf die Nachsichtsvoraussetzungen gem § 28 Abs 1 Z 1 geheißen: Die für eine Nachsichtserteilung erforderliche volle Befähigung liegt nur im Falle der Beherrschung des gesamten Stoffes vor, umfassend die für die selbständige Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse auf allen in der betreffenden BefNachwV angeführten Sachgebieten, wovon nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit des Nachsichtwerbers auszugehen ist (VwGH 24.1.1995, 94/04/0111 unter Hinweis auf Vorjudikatur; VwGH 19.3.1996, 95/04/0147; 28.8.1997, 95/04/0081). – Der im Wege der Nachsichtsgewährung nicht zu unterschreitende Befähigungsstandard ist in der jeweiligen MeisterprüfungsO bzw V über die erforderlichen Befähigungsnachweise implizit verbindlich festgelegt (VwGH 22.10.1998, 96/04/0032). Fordert eine Befähigungsnachweisvorschrift Fähigkeiten und Kenntnisse, die in einer praktischen Tätigkeit erworben wurden, können diese nicht durch eine theoretische Ausbildung ersetzt werden (VwGH 27.5.1997, 97/04/0019). Auf Grund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung somit nur insofern belegt werden, als die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung 379

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(Bildungsgang, bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie jene in den erwähnten Vorschriften. Die belangte Behörde hat den Bildungsgang des Bf (dreijährige fachliche Tätigkeit ohne vorangegangene Fachausbildung) im Vergleich mit den festgelegten Zugangsvoraussetzungen als unzureichend beurteilt, um die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen zu erlangen (VwGH 6.4.2005, 2004/04/0047; Maler). 14 Aufgrund der Formulierung „durch beigebrachte Beweismittel . . . nachgewiesen werden“ ist es Aufgabe des Anmelders, der Behörde entsprechende Nachweise für seine Befähigung vorzulegen. Die Behörde hat nach Maßgabe des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs 2 AVG) festzustellen, ob die beigebrachten Beweismittel für den Nachweis der individuellen Befähigung ausreichen: In Anbetracht der Wortfolge „wenn . . . nachgewiesen werden“ in § 19 erster Satz ist es Sache des Antragstellers, die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Behörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft (vgl idS das zur diesbzgl vergleichbaren Bestimmung des § 14 Abs 2 GewO 1994 idF BGBl I 1997/10 ergangene Erk vom 17.3.1998, 98/04/0011). Die Behörde ist auch nach Maßgabe des § 13a AVG nicht verpflichtet, den Antragsteller anzuleiten, welche bestimmten Beweismittel beizubringen wären (stRsp vgl zB VwGH 30.11.2006, 2005/04/ 0163; 15.12.2006, 2005/04/0149; 28.1.2008, 2005/04/0057; idS auch Wieser, ÖZW 2005, 47). – So vermag zB die nicht näher substantiierte Behauptung des Bf, er habe durch seine Tätigkeit für die S-GmbH „sämtliche Fähigkeiten und Kenntnisse“ erworben, die jenen eines Immobilienmaklers und Immobilienverwalters entsprächen, seine individuelle Befähigung nicht nachzuweisen (VwGH 30.11.2006, 2005/04/0163; keine Unschlüssigkeit des Gutachtens einer Landes-Wirtschaftskammer). Aufgrund der beigebrachten Belege kann es sein, dass dem Antragsteller der Nachweis für das Vorliegen der für die Gewerbeausübung notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen gelungen ist. Es können bei der Behörde aber auch Zweifel über das Vorliegen der erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen bestehen bleiben. In einem solchen Fall hat die Behörde von sich aus weitere Schritte zur Klärung des Sachverhalts zu unternehmen. Dabei kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts (hier: Vorhandensein der erforderlichen Befähigung) geeignet ist (§ 46 AVG). Insb kann die Durchführung eines Sachverständigenbeweises erforderlich werden (vgl § 52 AVG). In diesem Sinn kann die Behörde – ähnlich wie bereits bei der vormaligen Nachsichtserteilungen (vgl zB VwGH 16.12.1998, 98/04/0135; 20.10.1999, 99/04/0134) – auch das Gutachten der zuständigen Fachorganisation einer Landes-Wirtschaftskammer als Beweismittel heranzuziehen. Zwar ist eine dem § 346 (idF vor der 380

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GewRNov 2002) vergleichbare gesetzliche Regelung betreffend die Einbindung der Wirtschaftskammer nicht mehr vorgesehen (vgl Art I Z 79 GewRNov 2002), jedoch ist es aufgrund allgemeiner verfahrensrechtlicher Bestimmungen zulässig, in Bezug auf das Vorliegen ausreichendender fachlicher Befähigung ein Fachgutachten (Sachverständigengutachten) der Fachorganisation einer Wirtschaftskammer einzuholen (§ 52 Abs 2 AVG); so auch Wieser, ÖZW 2005, 47. Gelangt die Kammerorganisation in einem solchen Fachgutachten nachvollziehbar zur Ansicht, die beigebrachten Belege seien nicht geeignet, die erforderliche fachliche Befähigung nachzuweisen, liegt es wiederum am Antragsteller, die Behörde mit Hilfe entsprechender Belege und Nachweise von der Unschlüssigkeit eines solchen Fachgutachtens zu überzeugen. Nach § 19 GewO 1994 hat die Behörde das Vorliegen der individuellen Befähi- 15 gung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Da § 19 GewO 1994 die Feststellung der individuellen Befähigung davon abhängig macht, dass die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen „nachgewiesen werden“, liegt es in erster Linie bei der Partei, Beweismittel für das Vorliegen der beruflichen Qualifikation vorzulegen. Die Initiative zum Nachweis der individuellen Befähigung hat daher grundsätzlich von der Partei auszugehen. Nach § 46 AVG kommt als Beweismittel alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist. Die Partei kann den Nachweis der beruf1ichen Qualifikation insbesondere auf Zeugnisse über absolvierte Ausbildungen, Weiterbildungsmaßnahmen, Prüfungen und einschlägige Tätigkeiten stützen. Sie kann sich weiters entweder auf Anregung der Behörde oder auf eigenen Wunsch a) einem Fachgespräch bei der zuständigen Fachorganisation der Wirtschaftskammer stellen oder bei dieser eine Arbeitsprobe anbieten oder b) an einen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen wenden, um ein Gutachten über ihre beruf1iche Qualifikation erstellen zu lassen. Das Gutachten der zuständigen Fachorganisation der Wirtschaftskammer über das Ergebnis des Fachgespräches oder der Arbeitsprobe sowie das Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen kann die Partei als Beweismittel in Feststellungsverfahren gemäß § 19 GewO 1994 vorlegen. Die beigebrachten Belege unterliegen der freien Beweiswürdigung der Behörde (§ 45 Abs 2 AVG). Eine an die Partei gerichtete Aufforderung, sich einem Fachgespräch zu stellen oder sich einer Arbeitsprobe zu unterziehen, ist im Hinblick auf den der Partei obliegenden Nachweis der erforderlichen Qualifikation nicht angebracht, zumal die Einführung der Feststellung der individuellen Befähigung nicht die Entwicklung eines parallelen Prüfungssystems neben den offiziellen Meisterprüfungen und Befähigungsprüfungen begünstigen sollte. Wenn die Wirtschaftskammern die Durchführung von Fachgesprächen und 381

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die Abnahme von Arbeitsproben als Serviceleistung anbieten, wird dem nichts entgegengehalten. (BMWA vom 18.11.2004, GZ 30.599/5195-I/7/2004) Ferner äußerte sich das BMWA zur Vergebührung von Gutachten über ein Fachgespräch oder eine Arbeitsprobe durch eine Fachorganisation der WKÖ wie folgt: Im Erlass vom 18.11.2004, Zl 30.599/5195-1/7/2004, hat das BMWA gegen Serviceleistungen der Wirtschaftskammern, die die Durchführung von Fachgesprächen und die Abnahme von Arbeitsproben zum Gegenstand haben, keine Einwände erhoben. Die Wirtschaftskammer Österreich, die mit der Frage befasst wurde, ob für derartige Sonderleistungen Gebühren eingehoben werden dürfen, hat folgende Rechtsansicht geäußert: „Gemäß § 125 Abs 1 WKG sind die Landeskammern, die Fachgruppen, die Bundeskammer und die Fachverbände berechtigt, Gebühren für Sonderleistungen, die von diesen Körperschaften erbracht werden, festzusetzen und einzuheben. Sonderleistungen werden definiert als Leistungen, die über die allgemeine Interessenvertretung hinausgehen und einzelnen Personen oder Berufsgruppen unmittelbar oder mittelbar zugute kommen. Dies trifft nach Ansicht der Wirtschaftskammer Österreich für die Erstellung des Gutachtens über das Ergebnis eines Fachgespräches oder einer Arbeitsprobe zu. Voraussetzung für die Einhebung der Gebühr ist, dass diese in der Gebührenordnung der jeweiligen Körperschaft festgelegt ist. Wenn dies zutrifft, ist die Einhebung einer Gebühr rechtmäßig.“ Gegen diese Rechtsansicht bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Im eingangs erwähnten Erlass wurde darauf hingewiesen, dass es dem Feststellungswerber überlassen bleibt, ob er sich einem Fachgespräch bei der zuständigen Fachorganisation der Wirtschaftskammer stellen oder bei dieser eine Arbeitsprobe anbieten will. Eine in diesem Zusammenhang an den Feststellungswerber gerichtete Aufforderung der Gewerbebehörde ist unangebracht. Erwachsen dem Feststellungswerber Kosten auf Grund der durch die Fachorganisation gem § 125 Abs 1 WKG eingehobenen Gebühr, so sind diese nicht durch die Gewerbebehörde veranlasst, sondern entspringen dem Wunsch des Feststellungswerbers, sich ein Gutachten über seine berufliche Qualifikation erstellen zu lassen und dieses als Beweismittel zu verwenden. (BMWA vom 10.8.2005, GZ 30.599/0259-I/7/2005) 16 IdR ist die Berechtigung zur Ausübung eines (reglementierten) Gewerbes im gesamten Umfang zu erteilen. Die GewO erlaubt aber auch die – antragsgemäße – Erteilung einer Berechtigung zur Ausübung eines Gewerbes in eingeschränktem Umfang, sofern der Anmelder den in § 18 Abs 1 vorgeschriebenen Befähigungsnachweis lediglich in einem für die eingeschränkte Ausübung erforderlichen Ausmaß zu erbringen vermag. Diese Möglichkeit des Erwerbs einer eingeschränkten Gewerbeberechtigung soll – aus gleichheitsrechtlichen Gründen – auch im Fall des individuellen Befähigungsnachweises gem § 19 gelten, also dann, wenn die Befähigung nach Maßgabe der vorgelegten Belege nur in eingeschränktem Ausmaß nachgewiesen werden kann: So ist zB 382

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 19

sowohl das Gewerbe „Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf Ernährungsberatung“ als auch das Gewerbe „Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf sportwissenschaftliche Beratung“ einer Feststellung der individuellen Befähigung gem § 19 zugänglich. (BMWA 2.3.2005, 30.599/0072-I/7/ 2005) Sofern die beigebrachten Belege nicht ausreichen, den gem § 18 Abs 1 vorgeschriebenen (vollen) Befähigungsnachweis zu erbringen, kann die Behörde das Vorliegen der individuellen Befähigung mit Beschränkung auf Teiltätigkeiten des angemeldeten Gewerbes „aussprechen“, soweit dies von Umfang der nachgewiesenen Befähigung her gerechtfertigt ist. Die Behörde hat nach dem (im Einzelfall schwierigen) Grundsatz vorzugehen, die Ausübung eines reglementierten Gewerbes nur in jenen Umfang zu erlauben, der durch die erworbenen und nachgewiesenen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrung des Anmelders (sachlich) gerechtfertigt erscheint. Zeigt sich nämlich im Ermittlungsverfahren, dass die individuelle Befähigung nicht für das Gewerbe in seinem gesamten Umfang, wohl aber für bestimmte Teiltätigkeiten reicht, hat die Behörde dies der Partei im Rahmen des Parteiengehörs (§ 45 Abs 3 AVG) mitzuteilen. Der Anmelder hat sodann die Möglichkeit, seinen ursprünglichen Antrag (auf die von der Behörde in Aussicht gestellten Teiltätigkeiten) einzuschränken. Eine entsprechende Anleitungspflicht der Behörde besteht freilich nicht; namentlich kann eine solche nicht aus § 13a AVG abgeleitet werden. Schränkt der Anmelder seinen Antrag nachträglich ein, kann die Behörde die individuelle Befähigung in eingeschränktem Ausmaß bescheidmäßig feststellen und den Anmelder und dessen Gewerbeberechtigung (beschränkt auf bestimmte Teiltätigkeiten) in das Gewerberegister eintragen. Beharrt der Anmelder hingegen auf seinen ursprünglichen uneingeschränkten Antrag, ist ein abweisender Bescheid iS des § 340 Abs 3 zu erlassen. Unbeschadet des „offenen“ Wortlauts des zweiten Satzes des § 19 ist eine amtswegige Einschränkung des Antrags jedenfalls unzulässig; dies deshalb, weil die Feststellung der individuellen Befähigung iS des § 19 (lediglich) Teil des (durch einen entsprechenden Antrag) eingeleiteten Anmeldungsverfahrens ist und in einem solchen Verfahren der Verfahrensgegenstand allein durch den Parteiantrag bestimmt wird (idS auch Wieser, ÖZW 2005, 48). Im Hinblick auf die unterschiedlichen sprachlichen Formulierungen („Teiltätigkeit“/„Teilgewerbe“) und mangels eines ausdrücklichen Hinweises auf § 31 ist davon auszugehen, dass „Teiltätigkeiten“ gem § 19 nicht mit den „Teilgewerben“ gem § 31 gleichgesetzt werden dürfen (zum Befähigungsnachweis für Teilgewerbe vgl § 31 Abs 3 und die darauf beruhenden V). Freilich können „Teiltätigkeiten“ iS des § 19 zweiter Satz auch Tätigkeiten sein, die Gegenstand eines „Teilgewerbes“ sind (vgl Rz 12) Begehrt jemand die Feststellung der individuellen Befähigung für die einge- 17 schränkte Ausübung eines Gewerbes, muss aus dem Antrag klar hervorgehen, 383

§ 19

Allgemeine Bestimmungen

in welchem Umfang eingeschränkt wird, also welche Tätigkeiten der angestrebten Gewerbeberechtigung nicht ausgeübt werden sollen. Dabei bedeutet die Absicht, als Subunternehmer für einen andern Unternehmer tätig zu werden keine solche Einschränkung: Für den Umfang der erforderlichen Befähigung kommt es nicht darauf an, für wie viele und welche Auftraggeber der Antragsteller tätig zu werden beabsichtigt und ob er den Auftrag direkt vom Kunden oder als Subunternehmer von einem Generalunternehmer erhalten soll. Die Absicht, als Subunternehmer für ein anderes Unternehmen zu fungieren, stellt daher keinen Grund für die Einschränkung des Gewerbeumfanges gem § 19 zweiter Satz dar (VwGH 27.1.2010, 2007/04/0128; unzulässige Tätigkeit des Versicherungsmaklerassistenten als Subunternehmer eines Versicherungsmaklers). Nach der GewO besteht die Möglichkeit, eine Gewerbeberechtigung auch nur für eine Teiltätigkeit eines Gewerbes anzustreben. Dass in einem derartigen Fall die Erteilung einer Nachsicht vom vorgesehenen Befähigungsnachweis davon abhängig gemacht wird, dass vom Nachsichtswerber nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit angenommen werden kann, dass er die für die Gewerbeausübung im beantragten Umfang erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, hält der VfGH für erforderlich, um das öffentliche Interesse der Sicherung eines entsprechenden Standards fachlicher Leistungen zu erreichen. Es kann aber nicht mehr als erforderlich angesehen werden, wenn auch für den Fall, dass die Gewerbeberechtigung nur für eine bestimmte Teiltätigkeit eines Gewerbes angestrebt wird, vom Nachsichtswerber verlangt wird, dass er nach dem Bildungsgang und der bisherigen Tätigkeit über die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verfügt, die in einem für die Ausübung des Gewerbes insgesamt berechtigenden Befähigungsnachweis vorgeschrieben sind und über die für die Ausübung der jeweiligen Teiltätigkeit notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen hinausgehen. Eine gesetzliche Bestimmung, die derartiges verlangt, ist als eine nicht mehr adäquate Beschränkung der Erwerbsausübungsfreiheit anzusehen. (VfSlg 14.038/1995) 18 In Bezug auf die Fragen, ob ein Anmelder die für eine Teiltätigkeit des Gewerbes erforderliche Qualifikation aufweist, sollen die dem Befähigungsnachweis iS des § 18 Abs 1 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) als Maßstab herangezogen werden. Dabei ist im Einzelfall zu prüfen, welche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, deren Nachweis in der betreffenden Befähigungsnachweisregelung vorgeschrieben ist, (auch) für die Ausübung der in Aussicht genommenen Teiltätigkeit erforderlich sind (Prot 1995, Pkt 19). Erst danach ist von der Behörde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens festzustellen, ob der Anmelder tatsächlich über die für Ausübung der Teiltätigkeiten erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrung verfügt.

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Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 20

Die Behörde hat bei Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs 1 19 Z 2 Einleitungssatz zunächst festzustellen, welche Leistungen im Rahmen der vom Nachsichtsansuchen betroffenen Teiltätigkeit des Gewerbes idR zu erbringen sind und welche Tätigkeiten beherrscht werden müssen, um solche Leistungen zufrieden stellend zu verrichten (vgl VwGH 15.9.1999, 99/04/ 0099, und die dort zitierte Vorjudikatur). Zur Ermittlung des danach maßgeblichen Sachverhaltes hat die Behörde allenfalls auch einen Sachverständigenbeweis – etwa auch in Gestalt einer informativen Befragung des Nachsichtswerbers durch den Sachverständigen – aufzunehmen (vgl VwGH 28.2.1995, Slg Nr 14.223/A). Ein Sachverständigenbeweis in Form einer informativen Befragung ist daher nur insoweit aussagekräftig, als sich diese Befragung auf die Erfordernisse einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung bezieht, nicht jedoch soweit sie unter dem Gesichtspunkt der vollen Befähigung erfolgt (VwGH 13.12.2000, 2000/04/0109). Hat ein Anmelder Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrung für das angemeldete 20 Gewerbe in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat erworben, ist „§ 373c Abs 7“ sinngemäß anzuwenden. Gem § 373c Abs 7 (idF der GewRNov 2002) war für den Fall, dass die zu vergleichenden Qualifikationen „grundlegende Unterschiede“ aufweisen, vorgesehen, dass die Gleichhaltung unter der Bedingung auszusprechen sei, dass ein Antragsteller die fehlenden Kenntnisse und Fähigkeiten seiner Wahl entweder durch Besuch eines Anpassungslehrgangs oder durch Ablegung einer Eignungsprüfung nachweist. § 373c wurde durch die GewRNov 2007 erheblich geändert; namentlich wurde Abs 7 aus dem Rechtsbestand ausgeschieden. Gleichwohl sind jene Regelungen, die ehemals in § 373c Abs 7 (idF der GewRNov 2002) festgelegt waren, nunmehr in § 373d Abs 5, 6 und 7 normiert. § 19 letzter Satz ist also jetzt so zu lesen, dass „§ 373d Abs 5, 6 und 7“ sinngemäß anzuwenden ist, um den in den EB festgelegten Zielen dieser Regelung entsprechen zu können. „Aus Gründen der Abstimmung des neu zu schaffenden Instruments der Anerkennung der individuellen Befähigung mit den EWR-Anerkennungsbestimmungen wird auch hier die Möglichkeit der Ergänzung fehlender Kenntnisse und Fertigkeiten alternativ mittels Anpassungslehrgang oder Eignungsprüfung (siehe § 373c Abs 7) festgelegt.“ (EB 2002)

Meisterprüfung für Handwerke1 § 20. (1) Die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung2 bildet einen Zugangsweg3 zum Handwerk. (2) Nur Personen, die die Module 1 bis 4 der Meisterprüfung erfolgreich abgelegt haben, dürfen sich mit Beziehung auf das betreffende Handwerk als „Meister“ bezeichnen4. 385

§ 20

Allgemeine Bestimmungen

(3) Gewerbebetriebe, deren Inhaber oder gewerberechtlicher Geschäftsführer die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt hat, dürfen bei der Namensführung und bei der Bezeichnung der Betriebsstätte die Worte „Meister“, „Meisterbetrieb“ oder Worte ähnlichen Inhalts verwenden 5. Weiters dürfen diese Betriebe im geschäftlichen Verkehr 6 ein den betreffenden Betrieb als „Meisterbetrieb“ kennzeichnendes Gütesiegel verwenden 7. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 8 hat die nähere Ausgestaltung dieses Gütesiegels durch Verordnung zu regeln9. [Z 12 GewRNov 2007]

(4) Die Meisterprüfung besteht aus fünf Modulen10. (5) Das Modul 1 umfasst die projektorientierte fachliche praktische Prüfung und besteht aus einem Teil A und einem Teil B. Im Teil A sollen die handwerklich-fachlichen Fertigkeiten auf Lehrabschlussniveau nachgewiesen werden. Im Teil B sollen die für die Unternehmensführung erforderlichen fachlich-praktischen Kenntnisse und Fertigkeiten, insbesondere die organisatorischen, planerischen, technischen und ausführenden Fertigkeiten bewiesen werden. (6) Das Modul 2 besteht in einer fachlich mündlichen Prüfung und setzt sich aus einem Teil A und einen Teil B zusammen. Im Teil A soll der Kandidat anhand eines berufstypischen Beispiels seine Professionalität im fachorientierten Bereich unter Beweis stellen. Im Teil B sind die Kenntnisse und Fertigkeiten im Management, im Qualitätsmanagement sowie allenfalls im Sicherheitsmanagement zu präsentieren. (7) Das Modul 3 besteht in einer mindestens fünfstündigen fachlichtheoretischen schriftlichen Prüfung. Der Kandidat soll auf fachlich höherem Niveau die fachkundlichen, planerischen, rechnerischen und kalkulatorischen Kenntnisse beweisen11. (8)12 Das Modul 4 besteht in der Ausbilderprüfung. Das Modul Ausbilderprüfung entfällt 13 für Personen, die 1. eine gemäß § 29h des Berufsausbildungsgesetzes 14 der Ausbilderprüfung gleichzuhaltende Prüfung erfolgreich abgelegt haben 15 oder 2. den Ausbilderkurs oder eine dem Ausbilderkurs gemäß § 29h des Berufsausbildungsgesetzes gleichzuhaltende Ausbildung abgeschlossen haben oder 3. unter die Übergangsbestimmung des Art. III Z 1 Abs. 1 der Berufsausbildungsgesetz-Novelle 1978, BGBl. Nr. 232, fallen 16. [Art I Z 57 GewRNov 2004]

(9) Das Modul 5 besteht in der Unternehmerprüfung17. [Art I Z 23 GewRNov 2002]

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Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 20

Literatur: Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 32 ff; Potacs, Gewerberecht in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 38; Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff (418 ff).

§ 94 bestimmt eine einheitliche Liste der reglementierten Gewerbe. Darin sind 1 diejenigen reglementierten Gewerbe als Handwerke bezeichnet, für die als wichtigster Befähigungsnachweis die Meisterprüfung vorgesehen ist. Gem § 94 werden folgende Gewerbe als Handwerke bezeichnet: Augenoptik (§ 94 Z 2); Bäcker (§ 94 Z 3); Bandagisten, Orthopädietechnik, Miederwarenerzeugung (§ 94 Z 4); Bodenleger (§ 94 Z 7); Buchbinder, Etui- und Kassettenerzeuger, Kartonagewarenerzeuger (§ 94 Z 8); Dachdecker (§ 94 Z 11); Damenkleidermacher, Herrenkleidermacher, Wäschewarenerzeugung (§ 94 Z 12); Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung (§ 94 Z 13); Fleischer (§ 94 Z 19); Berufsfotograf (§ 94 Z 20); Friseur und Perückenmacher (§ 94 Z 22); Gärtner, Blumenbinder (§ 94 Z 24); Getreidemüller (§ 94 Z 27); Glaser, Glasbeleger etc (§ 94 Z 28); Gold- und Silberschmiede etc (§ 94 Z 29); Hafner (§ 94 Z 30); Heizungstechnik, Lüftungstechnik (§ 94 Z 31); Hörgeräteakustik (§ 94 Z 34); Kälte- und Klimatechnik (§ 94 Z 37); Keramiker, Platten- und Fliesenleger (§ 94 Z 38); Kommunikationselektronik (§ 94 Z 39); Konditoren etc (§ 94 Z 40); Kraftfahrzeugtechnik, Karosseriebauer etc (§ 94 Z 43); Kürschner, Säckler (§ 94 Z 44); Kunststoffverarbeitung (§ 94 Z 45); Maler und Anstreicher etc (§ 94 Z 47); Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik etc (§ 94 Z 49); Milchtechnologie (§ 93 Z 50); Oberflächentechnik etc (§ 94 Z 51); Orgelbauer, Harmonikamacher etc (§ 94 Z 52); Orthopädieschuhmacher (§ 94 Z 53); Pflasterer (§ 94 Z 54); Rauchfangkehrer (§ 94 Z 55); Sattler etc (§ 94 Z 57); Schädlingsbekämpfung (§ 94 Z 58); Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau etc (§ 94 Z 59); Schuhmacher (§ 94 Z 60); Spengler, Kupferschmiede (§ 94 Z 64); Stukkateure und Trockenausbauer (§ 94 Z 67); Tapezierer und Dekorateure (§ 94 Z 68); Textilreiniger (§ 94 Z 70); Tischler etc (§ 94 Z 71); Uhrmacher (§ 94 Z 73); Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer (§ 94 Z 79); Zahntechniker (§ 94 Z 81). Hinsichtlich Organisation und Verfahren bei Meisterprüfungen vgl §§ 350 ff. – 2 Gem § 352 Abs 10 hat die Meisterprüfungsstelle für jedes positiv absolvierte Modul einer Meisterprüfung eine Bestätigung auszustellen. Werden die Module 1 bis 4 und das allenfalls abzulegende Modul Unternehmerprüfung positiv absolviert, ist die Meisterprüfung „erfolgreich abgelegt“ und ein Meisterprüfungszeugnis auszustellen. Nach Abs 1 ist die Meisterprüfung nur mehr einer von mehreren zulässigen 3 Zugangswegen zu den Handwerken: „Die Meisterprüfung bleibt der vorrangige Zugang zum Handwerk, da nur mit der Ablegung der Meisterprüfung das Recht zur Führung der Berufsbezeichnung ‚Meister‘ verbunden ist.“ (EB 387

§ 20

Allgemeine Bestimmungen

2002) Ebenso wie die Meisterprüfung sind auch die anderen Zugangswege festgelegt in der ZugangsV für das jeweilige Handwerk (vgl § 18 Rz 6). Daneben gibt es weitere Möglichkeiten, den Befähigungsnachweis für ein Handwerk zu erbringen, nämlich – den individuellen Befähigungsnachweis (§ 19); – die Anerkennung (§ 373c); – die Gleichhaltung aufgrund einer Äquivalenzprüfung (§ 373d). 4 Abs 2 bestimmt, dass sich nur Personen, die die Module 1 bis 4 der Meisterprüfung erfolgreich abgelegt haben, mit Beziehung auf das betreffende Handwerk „Meister“ bezeichnen dürfen; zu den Modulen 1 bis 4 vgl § 20 Abs 4 bis 8 (zum erfolgreichen Abschluss einer Meisterprüfung vgl § 352 Abs 10). Das Modul 5 (Unternehmerprüfung; vgl § 20 Abs 9) ist nicht erforderlich dafür, dass sich jemand „Meister“ bezeichnen darf. Als „Meister“ dürfen sich alle Personen bezeichnen, die die Module 1 bis 4 erfolgreich abgelegt haben, unbeschadet ihrer in einem Unternehmen ausgeübten Funktion, also zB Gewerbetreibende, gewerberechtliche Gf, FilialGf, aber auch Beschäftigte ohne gewerberechtlich relevante Funktion. Gewerbetreibenden, die den Befähigungsnachweis über einen anderen „Zugangsweg“ gemäß einer iS des § 18 Abs 1 erlassenen ZugangsV oder die zB den individuellen Befähigungsnachweis erbringen, ist die Führung der Bezeichnung „Meister“ untersagt (Verwaltungsstrafnorm: § 368). Zum Recht der Führung der Standesbezeichnung „Ingenieur“ vgl IngenieurG BGBl I 2006/120. 5 Abs 3 bestimmt, dass „Gewerbebetriebe“, deren Inhaber oder gewerberechtlicher Gf die Meisterprüfung erfolgreich absolviert hat, bei der Namensführung (vgl §§ 63 ff) und bei der Bezeichnung der Betriebsstätte (§ 66) die Worte „Meister“, „Meisterbetrieb“ oder Worte ähnlichen Inhalts verwenden dürfen. Im Unterschied zu Abs 2 ist für die „erfolgreiche Ablegung der Meisterprüfung“ auch die positive Absolvierung des Moduls 5 (Unternehmerprüfung) erforderlich (vgl § 352 Abs 10). Voraussetzung für das Recht, dass ein Gewerbebetrieb die Worte „Meister“, „Meisterbetrieb“ etc verwenden darf, ist, dass der „Inhaber“ oder der „gewerberechtliche Gf“ (vgl § 39) die Meisterprüfung abgelegt hat. Mit „Inhaber“ (eines Gewerbebetriebs) ist eine Person gemeint, der zivilrechtlich die Entscheidungsbefugnis im Betrieb zukommt, uzw unabhängig davon, ob sie Gewerbeinhaber (§ 38 Abs 2) ist oder nicht. Ein Gewerbebetrieb darf daher zB vom Recht des Abs 3 Gebrauch nehmen, wenn der Gewerbetreibende selbst oder wenn zwar nicht der Gewerbetreibende, wohl aber der gewerberechtliche Gf die Meisterprüfung absolviert hat (zB Ausübung eines reglementierten Gewerbe durch juristische Person, bei der der Gf die Meisterprüfung absolvierte). Kann zB ein Gewerbetreibender nicht selbst den Befähigungs388

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 20

nachweis iS des § 18 Abs 1 erbringen und bestellt er einen Gf (vgl § 16 Rz 5) und hat die als Gf bestellte Person die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt, darf der Gewerbebetrieb die Worte „Meisterbetrieb“ etc verwenden. Gleiches gilt für den Fall, dass der Gewerbeinhaber zwar die Meisterprüfung abgelegt hat, gleichwohl aber einen gewerberechtlichen Gf bestellt, welcher den erforderlichen Befähigungsnachweis auf einem anderen „Zugangsweg“ erbringt; auch in einem solchen Fall ist die Verwendung der Worte „Meisterbetrieb“ etc zulässig. „Worte ähnlichen Inhalts“ sind zB „Meistergewerbebetrieb“, „Meisterbäcker . . . etc“, „Handwerksmeisterbetrieb“, „Meisterwerkstatt“. Gewerbebetriebe, deren Inhaber oder gewerberechtlicher Gf den Befähigungsnachweis auf einem anderen „Zugangsweg“ oder die den individuellen Befähigungsnachweis (§ 19) erbracht haben, dürfen die Worte „Meisterbetrieb“ etc nicht verwenden (Verwaltungsstrafnorm: § 368). Eine unzulässige Verwendung dieser Worte hat nicht der „Gewerbebetrieb“ zu verantworten, sondern der Gewerbeinhaber bzw ein allenfalls bestellter Gf (vgl § 370). Gem § 2 GütesiegelV BGBl II 2009/313 gehören zur „Verwendung im ge- 6 schäftlichen Verkehr“ insb die Verwendung in der Geschäftskorrespondenz, im Internetauftritt und bei PR-Aktivitäten sowie das Anbringen auf Betriebsmitteln (zB Kfz). Auf den in Verkehr zu bringenden Waren eines Gewerbebetriebs darf das Gütesiegel nicht angebracht werden. Abs 3 zweiter Satz sieht das Recht von „Gewerbebetrieben“ zur Verwendung 7 eines den betreffenden Betrieb als „Meisterbetrieb“ kennzeichnenden Gütesiegels vor: „Das Regierungsprogramm für die 23. GP enthält in seinem 3. Kapitel ‚Wirtschaft/Standort/Arbeit‘ Vorgaben für die Einführung eines geschützten Gütesiegels ‚Meisterbetrieb‘ als Orientierungshilfe für die Konsumenten/Innen. Die Einführung des beabsichtigten Gütesiegels als weiterführende Maßnahme im Interesse der Qualitätssicherung soll aufbauend auf der derzeitigen Regelung des § 20 Abs 3 erfolgen, wonach die Führung des Meistertitels bzw der Bezeichnung ‚Meisterbetrieb‘ Betrieben vorbehalten ist, deren Inhaber oder gewerberechtlicher Geschäftsführer die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt hat. Wer sohin die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt hat oder sich eines solchen gewerberechtlichen Geschäftsführers bedient, ist zur Führung des neugeschaffenen Gütesiegels ‚Meisterbetrieb‘ berechtigt, ohne dass es hiefür eines eigenen Verleihungsverfahrens bedürfte. Die nähere Ausgestaltung des Gütesiegels erfolgt durch Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit.“ (AB 2008) Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG, idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

8

Abs 3 letzter Satz normiert eine Ermächtigung für den BMWFJ, die nähere 9 Ausgestaltung des Gütesiegels iS des zweiten Satzes mit V zu regeln. Geschehen ist dies mit der GütesiegelV BGBl II 2009/313. 389

§ 20

Allgemeine Bestimmungen

10 Abs 4 sieht den ausbildungsrechtlichen Grundsatz vor, dass die Meisterprüfung aus 5 „Modulen“, also aus fünf durch eigenständige (Teil-)Prüfungen abzuschließenden Prüfungsteilen, besteht und folglich nicht als (summierte bzw integrierte) Gesamtprüfung konzipiert sein darf: „Für die Meisterprüfung wird ein modularer Aufbau vorgesehen. Um dem Prüfungskandidaten einen möglichst großen Spielraum für den Erwerb des Prüfungsstoffes zu geben, kann jedes Modul als Einzelprüfung abgelegt werden. Die derzeitige Rechtslage, wonach die Unternehmerprüfung die Ausbilderprüfung ersetzt, wird beibehalten. Das zur Führung des Meistertitels berechtigende Meisterprüfungszeugnis ist auszustellen, wenn die im konkreten Fall zu absolvierenden Module positiv abgeschlossen wurden. Das Modulsystem ermöglicht eine flexiblere Gestaltung des Prüfungsablaufes, verteilt die Ausbildungskosten auf einen längeren Zeitraum und kann auch als Weiterbildungsmaßnahme zum Einsatz kommen, wenn der Kandidat die Ablegung der vollen Meisterprüfung nicht wünscht.“ (EB 2002) Zur inhaltlichen Umschreibung der Module 1 bis 5 vgl Abs 5 bis 9; inhaltlich umgesetzt sind diese Bestimmungen über den Prüfungsstoff und Prüfungsinhalt in den gem § 21 Abs 4 von den zuständigen Fachorganisationen der WKÖ zu erlassenden Meisterprüfungsordnungen (vgl § 21 Rz 9). 11 Gem Abs 7 besteht Modul 3 aus einer umfassenden, mindestens fünfstündigen fachlich-theoretischen und schriftlichen Prüfung, in welcher auf „fachlich höherem Niveau“ (als zB in Modul 1) die entsprechenden Kenntnisse und Fähigkeiten für die Ausübung des betreffenden Gewerbes unter Beweis gestellt werden müssen. In der RV zur GewRNov 2002 (vgl EB 2002) war im Abs 7 noch folgender dritter Satz vorgesehen: „Ein Teil der schriftlichen Prüfung ist automationsunterstützt und in einem Prüfungsverfahren mit Mehrfachauswahl (MultipleChoice-Verfahren) zu prüfen“. Dieser Satz wurde nicht Gesetz. Der Wegfall des Satzes bedeutet, dass ein Teil der schriftlichen Prüfung nicht zwingend automationsunterstützt und in einem Multiple-Choice-Verfahren durchgeführt werden muss. Der Wegfall dieses Satzes bedeutet nicht die grundsätzliche Unzulässigkeit dieses Prüfungsverfahrens. Das Multiple-Choice-Verfahren bleibt zulässig, ist aber gesetzlich nicht verpflichtend vorgeschrieben. – Hinsichtlich Fragestellungen in einem Multiple-Choice-Verfahren vgl § 352 Abs 7. 12 „Die Ausbilderprüfung wurde durch den bisherigen § 23a als Prüfungsteil in die Befähigungsprüfungen integriert. Durch § 20 Abs 8 idF BGBl I 111/2002 wurde die Ausbilderprüfung ausdrücklich als Modul 4 in die Meisterprüfung eingegliedert. Um eine mehrfache Regelung zu vermeiden, wird nunmehr das Modul Ausbilderprüfung direkt im Rahmen der Bestimmungen über die Meisterprüfung (§ 20 Abs 8) und die Befähigungsprüfungen für sonstige reglementierte Gewerbe (§ 22 Abs 2) berücksichtigt. Die Unternehmerprüfung 390

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 20

wird durch § 1 Z 8 BGBl II 262/1998 der Ausbilderprüfung gleichgehalten. Eine Wiederholung dieser Regelung im Gesetz ist nicht erforderlich. Es ist daher der zweite Satz des bisherigen § 20 Abs 8 verzichtbar. Da durch § 29c BAG idF des BG BGBl I 79/2003 das Antreten zur Ausbilderprüfung nur noch an das Vorliegen der Eigenberechtigung gebunden ist und sonstige Antrittsvoraussetzungen abgeschafft wurden, ist auch der dritte und vierte Satz des bisherigen § 20 Abs 8 nicht in die Neufassung dieser Bestimmung zu übernehmen. Durch die Neufassung der §§ 20 Abs 8 und 22 Abs 2 wird § 23a obsolet und kann aufgehoben werden.“ (EB 2004) Gem Abs 8 zweiter Satz „entfällt“ das Modul Ausbilderprüfung für Personen, 13 die bestimmte Ausbildungsnachweise gem den einschlägigen Bestimmungen des BAG erbringen. Dies bedeutet, dass sich Personen, die Prüfungen bzw Ausbilderkurse iS des Abs 8 zweiter Satz absolviert haben, diese als Ausbilderprüfung anrechnen lassen können. § 29h BAG lautet: (1) Eine Prüfung oder eine Ausbildung, die sich auch auf die Aufgaben- 14 bereiche gemäß § 29a Abs. 2 bezieht, kann durch Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten der Ausbilderprüfung oder einem Ausbilderkurs gleichgehalten werden. (2) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten kann eine im Inland erfolgreich abgelegte, durch Abs. 1 nicht erfaßte Prüfung oder eine im Inland erfolgreich absolvierte, durch Abs. 1 nicht erfaßte Ausbildung, die sich weitgehend auf die Aufgabenbereiche gemäß § 29a Abs. 2 bezieht und daher im wesentlichen gleichwertig ist, auf Antrag desjenigen, der diese Prüfung abgelegt oder diese Ausbildung absolviert hat, der Ausbilderprüfung oder einem Ausbilderkurs gleichhalten. (3) Eine im Ausland erfolgreich abgelegte Prüfung oder erfolgreich absolvierte Ausbildung, die sich weitgehend auf die Aufgabenbereiche gemäß § 29a Abs. 2 bezieht und daher im wesentlichen gleichwertig ist, ist der Ausbilderprüfung oder einem Ausbilderkurs gleichgehalten, wenn dies in Staatsverträgen festgelegt worden ist. Hierüber ist über Antrag eine Bestätigung durch die Lehrlingsstelle auszustellen. (4) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat eine im Ausland erfolgreich abgelegte Prüfung oder erfolgreich absolvierte Ausbildung, die sich weitgehend auf die Aufgabenbereiche gemäß § 29a Abs. 2 bezieht und daher im wesentlichen gleichwertig ist, der Ausbilderprüfung oder einem Ausbilderkurs gleichzuhalten, wenn der Antragsteller die Kenntnis der einschlägigen österreichischen Rechtsvorschriften glaubhaft macht. (5) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten kann durch Verordnung Berufe bezeichnen, die Lehrlinge ausbilden dürfen, ohne den Anforderungen des § 2 Abs. 2 lit. c zu entsprechen, wenn in den für die jeweiligen Berufe geltenden Berufszugangsregelungen ein Fachgespräch betreffend ausreichende Kenntnisse über die Aufgabenbereiche gemäß § 29a Abs. 2 integriert ist oder zusätzlich absolviert wird.

Welche erfolgreich abgelegten Prüfungen der Ausbilderprüfung gem § 29a 15 BAG gleichzuhalten sind, ist in § 1 der V BGBl II 1998/262 geregelt (zB Rechtsanwalts-, Ziviltechniker- oder etwa Unternehmerprüfung). 391

§ 21

Allgemeine Bestimmungen

Gem § 20 Abs 8 zweiter Satz entfällt das Modul Ausbilderprüfung für Personen, die eine gem § 29h BAG der Ausbilderprüfung gleichzuhaltende Prüfung erfolgreich abgelegt haben. Da auf Grund des § 1 Z 8 V über die Gleichhaltung von Prüfungen mit der Ausbilderprüfung und über die Gleichhaltung von Ausbildungen mit dem Ausbilderkurs, BGBl II 1998/262, die Unternehmerprüfung der Ausbilderprüfung gleichgehalten ist, müssen Personen, die die Unternehmerprüfung abgelegt haben, zur Ausbilderprüfung nicht mehr antreten. Da sich die zitierte Bestimmung über den Entfall der Ausbilderprüfung auch an die Meisterprüfungsstellen und die Prüfungskommission richtet, dürfen solche Personen nicht mehr einer Prüfung betreffend das Model Ausbilderprüfung unterzogen werden. Die im § 352 Abs 10 zweiter Satz festgelegten Voraussetzungen für die Ausstellung eines Meisterprüfungszeugnisses sind daher bei erfolgreicher Ablegung der Unternehmerprüfung insofern einschränkend auszulegen, als das Modul 4 in diesem Fall nicht absolviert werden muss, da es durch die Unternehmerprüfung ersetzt wird. Diese Änderungen haben auch Auswirkungen auf die Bestimmung des § 20 Abs 2 die die Berechtigung zur Führung des Meistertitels regelt. Da die Regelung des § 1 Z 8 der V BGBl II 1998/262 den Sinn hat, Personen, die die Unternehmerprüfung erfolgreich abgelegt haben, in ihrer rechtlichen Position mit den Inhabern eines Ausbilderprüfungszeugnisses gleichzustellen, dürfen sich auch Personen, die die Module 1, 2 und 3 der Meisterprüfung und die Unternehmerprüfung absolviert haben, als „Meister“ bezeichnen. Eine andere Auslegung würde dem Gesetz einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellen, da gleichzuhaltende Sachverhalte ungleich behandelt würden. Das Modul Ausbilderprüfung muss bei erfolgreicher Ablegung der Unternehmerprüfung auch im Rahmen der Befähigungsprüfungen für sonstige reglementierte Gewerbe nicht mehr absolviert werden (§ 22 Abs 2 letzter Satz iVm § 20 Abs 8 zweiter Satz; vgl auch die Wortfolge betreffend die „allenfalls“ zu absolvierenden Module Unternehmerprüfung und Ausbilderprüfung im § 352 Abs 10 letzter Satz). (BMWA 21.12.2004, 30.599/5264-I/7/2004) 16 Artikel III Z 1 Abs 1 der BAG-Nov BGBl 1978/232 lautet: (1) Lehrberechtigte und Ausbilder, die zwischen dem 1. Jänner 1970 und dem 1. Juli 1979 insgesamt mindestens drei Jahre Lehrlinge ausgebildet haben, dürfen Lehrlinge auch dann ausbilden, wenn sie die Ausbilderprüfung nicht abgelegt haben. 17 Die Details zur Unternehmerprüfung sind geregelt in § 23.

§ 21. (1) Zur Meisterprüfung darf antreten, wer eigenberechtigt ist 1. [Z 13 GewRNov 2007]

(2) Wer den Befähigungsnachweis im vollen Umfang2 für ein Handwerk erbringt, kann den Befähigungsnachweis für ein mit diesem Handwerk 392

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 21

verbundenes Handwerk durch eine Zusatzprüfung3 erbringen; diese Zusatzprüfung gilt für Personen, die die Meisterprüfung in einem Handwerk abgelegt haben, als Meisterprüfung für das verbundene Handwerk4. Gegenstand der Zusatzprüfung sind jene für das verbundene Handwerk charakteristischen handwerklichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, die im Rahmen des Befähigungsnachweises für das betreffende Handwerk nicht berücksichtigt waren5. (3) Abs. 2 gilt 6 auch für Personen, die den Befähigungsnachweis für ein Handwerk nicht erbringen, sondern jeweils im vollen Umfang eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d erlangt haben. (4)7 Die zuständige Fachorganisation8 der Wirtschaftskammer Österreich hat den Stoff der Meisterprüfung9 unter Bedachtnahme auf die für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen charakteristischen handwerklichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen und den Stoff der Zusatzprüfung nach Maßgabe des Abs. 2 sowie den Entfall einzelner Module oder Teile von solchen im Fall einer bestandenen einschlägigen Lehrabschlussprüfung durch Verordnung festzulegen. Sind mehrere Fachorganisationen zuständig, so erlässt die Wirtschaftskammer Österreich die Verordnung10. Die Bundesarbeitskammer sowie andere in Berufsbildungsangelegenheiten involvierte Stellen sind hiezu zu hören11. Die Festlegung bedarf der Bestätigung durch den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 12. Bestandene einschlägige Lehrabschlussprüfungen ersetzen jedenfalls den Teil A des Moduls 1 und den Teil A des Moduls 2 der Meisterprüfung13. [Art I Z 23 GewRNov 2002]

(5)14 In der Meisterprüfungsordnung sind gegebenenfalls andere als in Abs. 4 letzter Satz genannte fachlich in Betracht kommende Ausbildungen und Prüfungen festzulegen, die das Modul 1 Teil A, das Modul 2 Teil A oder das Modul 3 ersetzen 15. Haben die Absolventen einer Studienrichtung, eines Fachhochschul-Studienganges oder einer berufsbildenden höheren Schule nach einer Verordnung gemäß § 18 Abs. 1 ohne Meisterprüfung Zugang zur Ausübung des betreffenden Handwerks, so hat für sie das Modul 3 jedenfalls zu entfallen 16. [Art I Z 58 GewRNov 2004] Literatur: Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 33 ff; Oberndorfer, Die Tätigkeit der Wirtschaftskammer als gesellschaftliche Selbstverwaltung, in Wirtschaftskammer Österreich (Hrsg), FS 60 Jahre Wirtschaftskammer Österreich (2006) 87 ff; Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410; Zellenberg, Die österreichische Wirtschaftskammerorganisation im Wandel, in Jenó (Hrsg), A kamerai tevékenység Magyarorzágon és az Európai Unióban (2007) 54 ff.

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§ 21

Allgemeine Bestimmungen

1 Abs 1 normiert den Grundsatz, dass zur Meisterprüfung antreten darf, „wer eigenberechtigt ist“. Alleinige Voraussetzung für ein Antreten ist also die „Eigenberechtigung“ einer Person (dazu vgl § 8 Rz 2 und 3). Der Nachweis irgendwelcher formaler Vorkenntnisse (zB Lehrabschlussprüfung) ist nicht (mehr) erforderlich. Die Möglichkeit des Antretens bei einer Meisterprüfung besteht unabhängig von der Staatsangehörigkeit, also einerseits für österr Staatsbürger, aber auch für Angehörige fremder Staaten und Staatenlose. „Die Zulassung zur Meisterprüfung ist nicht mehr an den Nachweis einer abgeschlossenen Berufsausbildung und einer zweijährigen Praxis gebunden. Damit wird vor allem den Gegebenheiten des modernen Berufslebens Rechnung getragen, in dem der Wechsel von einer Qualifikation zur anderen immer öfter gefordert ist und auch immer häufiger vorkommt. Der Kandidat kann bei der Meisterprüfung ohnehin unter Beweis stellen, ob er die für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse besitzt.“ (EB 2002) „Da es keine Zulassungsvoraussetzungen für den Antritt zu einer Meisteroder Befähigungsprüfung gibt, wird die Formulierung der §§ 21 Abs 1 und 22 Abs 3 entsprechend geändert. Dies gilt auch für die Formulierung des § 23 Abs 5. Gleichzeitig wird damit klargestellt, dass auch für den Antritt zur Unternehmerprüfung die Eigenberechtigung erforderlich ist.“ (AB 2008) Die Anmeldung zur Meisterprüfung erfolgt bei einer (bei der jeweiligen Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft eingerichteten) Meisterprüfungsstelle (vgl § 352 Abs 2). Bestehen Zweifel über die Eigenberechtigung einer Person, hat die Meisterprüfungsstelle mit Bescheid über die Zulassung zur Meisterprüfung abzusprechen bzw allenfalls die Zulassung zu verweigern (§ 352 Abs 3). 2 Voraussetzung dafür, dass jemand durch (bloße) Zusatzprüfung den Befähigungsnachweis für ein verbundenes Gewerbe erbringen kann, ist, dass die betreffende Person bereits den Befähigungsnachweis für das „ursprüngliche“ Gewerbe in vollem Umfang erbracht hat, uzw gleichgültig, ob zB durch Ablegung einer Meisterprüfung oder auf einem anderen in einer V gem § 18 Abs 1 festgelegten „Zugangsweg“ oder allenfalls durch Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises gem § 19. Bei Erbringung des Befähigungsnachweises lediglich in eingeschränktem Ausmaß besteht das Sonderrecht gem Abs 2 nicht (zur Möglichkeit, den Befähigungsnachweis in lediglich eingeschränktem Umfang zu erbringen, vgl auch § 19 Rz 16 ff). 3 Abs 2 bildet die Grundlage für den erleichterten Erwerb des Befähigungsnachweises für verbundene Gewerbe. Personen, die dem Befähigungsnachweis in vollem Umfang für ein Handwerk besitzen, können mit Hilfe einer bloßen Zusatzprüfung die Meisterprüfung für ein damit verbundenes Handwerk ablegen. – Zu den verbundenen Gewerben vgl § 6. Hinsichtlich Festlegung des Stoffes einer Zusatzprüfung vgl Abs 4 und 5. 394

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 21

Verbundene Gewerbe sind: Bandagisten etc (§ 94 Z 4); Buchbinder etc (§ 94 Z 8); Damenkleidermacher etc (§ 94 Z 12); Gärtner etc (§ 94 Z 24); Glaser etc (§ 94 Z 28); Gold- und Silberschmiede (§ 94 Z 29); Heizungstechnik etc (§ 94 Z 31); Keramiker (§ 94 Z 38); Kraftfahrzeugtechnik etc (§ 94 Z 43); Kürschner etc (§ 94 Z 44); Maler und Anstreicher etc (§ 94 Z 47); Mechatroniker etc (§ 94 Z 49); Oberflächentechniker etc (§ 94 Z 51); Orgelbauer etc (§ 94 Z 52); Sattler etc (§ 94 Z 57); Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau etc (§ 94 Z 59); Spengler etc (§ 94 Z 64); Tischler etc (§ 94 Z 71). Die Zusatzprüfung gilt für Personen, die den vollen Befähigungsnachweis für 4 das „ursprüngliche“ Gewerbe durch Ablegung der Meisterprüfung erbracht haben, (ex lege) als Meisterprüfung für das verbundene Gewerbe; solchen Personen kommen auch in Bezug auf das verbundene Gewerbe die Rechte gem § 20 Abs 2 und 3 zu. – Hat jemand den Nachweis der vollen Befähigung auf andere Art und Weise erbracht, bedeutet die Zusatzprüfung zwar die Erlangung des (vollen) Befähigungsnachweises für das verbundene Gewerbe; die Zusatzprüfung gilt in einem solchen Fall allerdings nicht als Meisterprüfung. Einer solchen Person stehen daher nicht die Rechte gem § 20 Abs 2 und 3 zu. Abs 2 letzter Satz determiniert inhaltlich (ausreichend) jenen Teil der (durch V 5 festzulegenden) Prüfungsordnungen, der sich auf die Zusatzprüfung bezieht. Abs 3 bestimmt, dass Abs 2 auch für Personen „gilt“, die den Befähigungs- 6 nachweis für ein Handwerk nicht erbringen, sondern jeweils im vollen Umfang eine Anerkennung gem § 373c oder eine Gleichhaltung gem § 373d erlangt haben. Auch solche Personen können folglich durch Ablegung einer Zusatzprüfung den Befähigungsnachweis für ein verbundenes Handwerk erbringen. Eine solche Regelung ist aus gleichheitsrechtlichen Gründen (vgl Art 7 B-VG) erforderlich, weil es sachlich nicht zu rechtfertigen wäre, wollte man die Möglichkeit, durch Zusatzprüfung den Befähigungsnachweis für ein verwandtes Handwerk zu erbringen, Personen verwehren, die im vollen Umfang eine Anerkennung gem § 373c oder eine Gleichhaltung gem § 373d erlangt haben. „Die Festlegung des Prüfungsstoffes für die Meisterprüfung obliegt der 7 zuständigen Fachorganisation der Wirtschaftskammer Österreich nach Anhörung der Bundesarbeitskammer und anderer in Berufsausbildungsangelegenheiten involvierter Stellen und bedarf der Bestätigung durch den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit. Dadurch soll eine den jeweiligen beruflichen Erfordernissen entsprechende Gestaltung des Prüfungsstoffes erreicht werden; diese kann seitens der zuständigen Fachorganisation der Wirtschaftskammer Österreich am besten beurteilt werden. Die erfolgreiche Ablegung einer einschlägigen Lehrabschlussprüfung ersetzt jedenfalls den Teil A des Moduls 1 und den Teil A des Moduls 2 der Meisterprüfung. Dies ist als Anreiz sowohl 395

§ 21

Allgemeine Bestimmungen

zur Absolvierung einer Lehre als auch zur Ablegung der Meisterprüfung zu verstehen.“ (EB 2002) 8 Gem § 14 WKG sind im Bereich jeder Sparte Fachorganisationen zu errichten, uzw Fachgruppen im Bereich der Landeskammern und Fachverbände im Bereich der Bundeskammer. Da es sich bei der Erlassung von Meisterprüfungsordnungen um eine idR auf Bundesebene zu erledigende Aufgabe handelt, kommen als „Fachorganisationen“ iS des § 21 Abs 4 GewO nur die Fachverbände in Betracht (vgl auch § 47 WKG). 9 Abs 4 bildet die Grundlage für die Festlegung des Stoffes der Meisterprüfungen, des Stoffes der Zusatzprüfungen (vgl Abs 2) sowie des Entfalls einzelner Module oder Teile dieser Prüfungen im Fall bestandener Lehrabschlussprüfungen. Die wesentliche inhaltliche Determinante (vgl Art 18 Abs 2 B-VG) der (mit V zu erlassenden) Meisterprüfungsordnungen ist umschrieben mit der Formulierung „. . . unter Bedachtnahme auf die für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen charakteristischen handwerklichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen . . .“. Welche charakteristischen handwerklichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für die ordnungsgemäße Ausübung eines Handwerks erforderlich sind, kennen die Inhaber der jeweiligen Gewerbeberechtigung und deren Vertreter in den Fachorganisationen der WKO aus eigener beruflicher Erfahrung am besten. Es ist daher sinnvoll und sachlich gerechtfertigt (Art 7 B-VG), dass die Meisterprüfungsordnungen von der „zuständigen Fachorganisation“ der WKO, uzw mittels RechtsV zu erlassen sind. – Vgl die Hinweise auf die einzelnen Meisterprüfungsordnungen bei Handwerken gem § 94; vgl ferner die Übergangsbestimmung des § 375 Abs 1 Z 74, wonach ua die bisher erlassenen Meisterprüfungsordnungen als BG bis zur Erlassung einer V gem § 21 Abs 4 weiter gelten. Zu fragen ist, ob es sich bei der Erlassung von Meisterprüfungsordnungen durch die jeweilige Fachorganisation der WKO oder durch die WKO als „Gesamtorganisation“ um die Erledigung einer selbständig wahrzunehmenden Aufgabe oder um eine Aufgabe des übertragenen Wirkungsbereichs der WKO handelt (vgl Art 120b Abs 2 B-VG). In den Meisterprüfungsordnungen ist insb der Stoff für die Ablegung der Meisterprüfung durch jedwede Person festgelegt; bei den Personen, die die Absicht haben, zu einer Meisterprüfung anzutreten, handelt es sich idR (noch) nicht um Mitglieder der WKO („Nichtangehörige“). V, deren rechtsverbindliche Anordnungen (auch) an „Nichtangehörige“ eines Selbstverwaltungskörper gerichtet sind, dürfen von Verfassungs wegen nicht in Form einer selbständig wahrzunehmenden Aufgabe erlassen werden (vgl zB VfSlg 17.023/2003, 17.869/2006). Verordnungsmäßige Festlegungen gem Abs 4 sind folglich als Aufgaben des übertragenen Wirkungsbereichs zu vollziehen (vgl auch die erforderliche „Bestätigung“ des BMWA, welche mit dem Gedanken der Selbstverwaltung unvereinbar ist); ähnlich Zellenberg, Die Österreichische Wirtschaftskammerorganisation im 396

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 21

Wandel, in Jenó (Hrsg), A kamerai tevékenység Magyarorzágon és az Európai Unióban, 54 (69). Gem Art 120b Abs 2 B-VG können einem Selbstverwaltungskörper Aufgaben staatlicher Verwaltung übertragen werden; die Gesetze haben solche Angelegenheiten ausdrücklich als solche des übertragenen Wirkungsbereichs zu bezeichnen und eine Weisungsbindung gegenüber dem zuständigen obersten Verwaltungsorgan festzulegen; vgl jetzt § 337 Abs 2 idF Art 1 BGBl I 2010/8, wonach verordnungsmäßige Festlegungen gem § 21 Abs 4 und 5 ausdrücklich als Aufgabe des übertragenen Wirkungsbereichs bezeichnet und die darin erwähnten Selbstverwaltungskörper der Wirtschaftskammerorganisation bei Erledigung dieser Aufgaben an Weisungen des BMWFJ gebunden werden. Zur Kundmachung von V gem Abs 4 vgl § 22a. Abs 4 zweiter Satz normiert einen ex lege-Zuständigkeitsübergang. Ist der 10 gesetzliche Tatbestand erfüllt (wären mehrere Fachorganisationen für die Erlassung einer V gem Abs 4 zuständig), geht die Zuständigkeit ex lege auf die „Wirtschaftskammer Österreich“ als Gesamtorganisation (Rechtsträger) bzw auf das nach den Organisationsbestimmungen des WKG zuständige Organ der WKO (als Rechtsträger) über und hat dieses Organ die V gem Abs 4 zu erlassen. Ob „mehrere Fachorganisationen“ zuständig sind, ergibt sich aus jenen Organisationsbestimmungen, in welchen die gewerblichen Unternehmungen angeführt sind, für deren Vertretung die jeweilige Fachorganisation zuständig ist. Die Frage, ob die zuständige Fachorganisation oder die WKO (als Rechtsträger) eine V gem Abs 4 zu erlassen hat, ist eine Rechtsfrage, die im Interpretationsweg zu beantworten ist. Wird eine V gem Abs 4 erster Satz, obwohl die Voraussetzung des Abs 4 zweiter Satz vorliegt, dennoch von einer „Fachorganisation“ erlassen, ist sie rechtswidrig. Der BMWFJ darf in einem solchen Fall eine „Bestätigung“ nicht erteilen. Bestätigt er dennoch und tritt eine solche V in Geltung, kann sie vom VfGH aufgehoben werden (vgl Art 139 B-VG). Im Verfahren zur Erlassung einer MeisterprüfungsO sind die Bundesarbeiter- 11 kammer sowie „andere in Berufsbildungsangelegenheiten involvierte Stellen“ (AMS, ÖGB, Industriellenvereinigung etc) zu hören. Dem Hörungsrecht wird entsprochen, wenn den erwähnten Einrichtungen die Möglichkeit geboten wird, zum Entwurf einer Meisterprüfungsordnung oder einer Änderung der Meisterprüfungsordnung (arg „hiezu“) Überlegungen, Anregungen bzw Bedenken vorzubringen. Für die Inanspruchnahme des Hörungsrechts ist eine (dem Gegenstand) angemessene Zeit einzuräumen. Die im Wege des Hörungsrechts vorgebrachten Anregungen, Bedenken etc sind für das V-erlassende Organ nicht verbindlich. Nimmt die Bundesarbeiterkammer oder eine sonstige „involvierte Stelle“ von der eingeräumten Möglichkeit einer Anhörung keinen Gebrauch, darf eine V gem Abs 4 nach Ablauf der für die Stellungnahme eingeräumten Frist erlassen werden. 397

§ 21

Allgemeine Bestimmungen

Wird die Anhörung unterlassen, wird damit eine wichtige Verfahrensregel verletzt und die betreffende V ist rechtswidrig und kann vom VfGH aufgehoben werden (Art 139 B-VG). 12 „Die Festlegung“, also die Erlassung oder Änderung von Meisterprüfungsordnungen gem Abs 4, bedarf der „Bestätigung“ durch den BMWA (jetzt: BMWFJ). Ohne diese „Bestätigung“ darf eine V gem Abs 4 nicht kundgemacht werden; fehlt sie, ist die jeweilige V gesetzwidrig erlassen und kann aufgehoben werden (Art 139 B-VG). Obgleich nicht ausdrücklich bestimmt ist, was mit einer ministeriellen „Bestätigung“ bestätigt werden soll, kann es sich aus systematischen Überlegungen nur um die „Bestätigung“ der Gesetzmäßigkeit einer Festlegung gem Abs 4 handeln. Entspricht danach eine Festlegung gem Abs 4 inhaltlich und verfahrensrechtlich den gesetzlichen Vorgaben, ist die „Bestätigung“ (innerhalb angemessener Frist) formlos zu erteilen. Widerspricht (nach Ansicht des BMWFJ) der Beschluss über eine Festlegung gem Abs 4 gesetzlichen Vorgaben, ist die „Bestätigung“ zu versagen. Ob die Versagung der „Bestätigung“ formlos oder mit Bescheid zu erfolgen hat, ist fraglich. Bei der „Bestätigung“ handelt es sich um einen Teilakt im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer V gem Abs 4, ohne rechtsfeststellenden oder rechtsgestaltenden Inhalt. Daher hat auch eine Nichterteilung der Bestätigung formlos zu erfolgen. Im Übrigen handelt es sich bei der Erlassung einer Festlegung gem Abs 4 um eine Angelegenheit des übertragenen Wirkungsbereichs (vgl § 337 Abs 2), sodass nicht die Gefahr besteht, dass mit der Nichterteilung einer „Bestätigung“ in das verfassungsmäßig verbriefte Recht der WKO auf eigenständige Erledigung selbständig wahrzunehmender Aufgaben (vgl Art 120a Abs 1 B-VG) eingegriffen wird. 13 Abs 4 letzter Satz normiert eine inhaltliche Vorgabe für Festlegungen gem Abs 4 erster Satz. Nach dieser Vorschrift „ersetzen“ bestandene „einschlägige“ Lehrabschlussprüfungen „jedenfalls“ Teil A des Moduls 1 (Nachweis handwerklich-fachlicher Fertigkeiten auf Lehrabschlussniveau; § 20 Abs 5) und Teil A des Moduls 2 der Meisterprüfung (Nachweis der Professionalität im fachorientierten Bereich anhand eines berufstypischen Beispiels; § 20 Abs 6). Bei Kandidaten, die eine einschlägige Lehrabschlussprüfung vorweisen können, dient die Lehrabschlussprüfung insofern als Nachweis für die Prüfungen über die Teile A jeweils des Moduls 1 und 2; es hat daher eine neuerliche Prüfung über den Stoff der beiden Teile zu entfallen. – Aus dem Wort „jedenfalls“ kann abgeleitet werden, dass eine einschlägige Lehrabschlussprüfung uU auch andere oder Module einer Meisterprüfung nach Maßgabe einer Festlegung gem Abs 4 erster Satz ersetzen kann. „Einschlägig“ ist eine Lehrabschlussprüfung, wenn der nach den berufsausbildungsrechtlichen Bestimmungen vorgesehene Gegenstand einer Lehrabschlussprüfung mit dem für die erfolgreiche Absolvierung einer Meisterprü398

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 21

fung vorgeschriebenen Gegenstand (weitgehend) übereinstimmt. Dies gilt jedenfalls für Lehrabschlussprüfungen in jenem Lehrberuf, für den ein Kandidat die Meisterprüfung absolvieren möchte (zB Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf „Bäcker“ als Ersatz für Teile A der Module 1 und 2 der Bäckermeisterprüfung). „Im ersten Satz wird eine dem § 22 Abs 1 nachgebildete Möglichkeit der An- 14 rechnung von Ausbildungen und Prüfungen auf bestimmte Teile der Meisterprüfung geschaffen. Für Ausbildungsgänge, die den vollen Zugang zur Ausübung eines Handwerks nach einer Verordnung gem § 18 Abs 1 ermöglichen, kann diese Anrechnungsmöglichkeit im Gesetz selbst festgelegt werden.“ (EB 2004) Ähnlich wie in Abs 4 letzter Satz geht es auch im Abs 5 um die Anrechnung 15 anderweitiger Prüfungen für Teile einer Meisterprüfung. Abs 5 erster Satz bestimmt, dass in den jeweiligen Meisterprüfungsordnungen „gegebenenfalls“ – also bei (weitgehender) Übereinstimmung der Prüfungsgegenstände – andere (als einschlägige Lehrabschlussprüfungen) fachlich in Betracht kommenden Ausbildungen und Prüfungen festzulegen sind, die das Modul 1 Teil A (vgl § 20 Abs 5), das Modul 2 Teil A (vgl § 20 Abs 6) oder das Modul 3 (vgl § 20 Abs 7) ersetzen. In Betracht kommen Ausbildungen und Prüfungen für die Anrechnung als Teile einer Meisterprüfung dann, wenn Gegenstand und Ausbildungsniveau in etwa gleich umfangreich bzw gleich hoch sind. Bestehen derartige Ausbildungen oder Prüfungen für bestimmte Handwerksberufe, ist die Anrechnung in einer V gem Abs 4 verpflichtend vorzuschreiben (arg „. . . sind . . . festzulegen . . .“). Wird der Pflicht zur verordnungsmäßigen Regelung der Anrechnung anderweitiger Ausbildungen und Prüfungen nicht entsprochen, hat der BMWFJ die Bestätigung (vgl Abs 4 vierter Satz) zu versagen. In Abs 5 zweiter Satz ist eine weitere Anrechnungsmöglichkeit unmittelbar im 16 G festgelegt: Haben danach Absolventen einer Studienrichtung (vgl § 18 Abs 2 Z 3), eines Fachhochschul-Studienganges (vgl § 18 Abs 2 Z 4) oder einer berufsbildenden höheren Schule (vgl § 18 Abs 2 Z 5; zB Höhere technische Lehranstalt, Handelsakademie) nach einer ZugangsV gem § 18 Abs 1 – ohne Meisterprüfung – Zugang zur Ausübung des betreffenden Handwerks, hat für derartige Absolventen, sofern sie zur Meisterprüfung antreten, „jedenfalls“ das Modul 3 (fünfstündige fachlich-theoretische mündliche Prüfung; vgl § 20 Abs 7) zu entfallen. Diese Bestimmung ist von den Meisterprüfungsstellen unmittelbar anzuwenden (vgl § 352). – Aus dem Wort „jedenfalls“ kann abgeleitet werden, dass uU auch andere Module entfallen können, wenn durch Absolvierung einer Studienrichtung etc auch der Gegenstand anderer Teile einer Meisterprüfung abgedeckt wird.

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§ 22

Allgemeine Bestimmungen

Befähigungsprüfung für sonstige reglementierte Gewerbe § 221. (1) Kann die Befähigung für ein sonstiges reglementiertes Gewerbe2 auf Grund einer Verordnung gemäß § 18 Abs. 1 durch das Zeugnis über eine erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung nachgewiesen werden3, so hat die zuständige Fachorganisation4 der Wirtschaftskammer Österreich den Prüfungsstoff5 und die fachlich in Betracht kommenden Ausbildungen und Prüfungen festzulegen6, bei deren Absolvierung bestimmte Teile der Prüfung entfallen. § 21 Abs. 4 zweiter bis vierter Satz sind anzuwenden7. (2)8 Die Prüfungsordnung gemäß Abs. 1 hat die Ausbilderprüfung als Modul in die Befähigungsprüfung einzubeziehen 9. Bei Gewerben, für die in der gemäß § 7 des Berufsausbildungsgesetzes erlassenen Lehrberufsliste kein entsprechender Lehrberuf vorgesehen ist und bei deren Ausübung überwiegend auch keine Ausbildung in anderen Lehrberufen erfolgt, kann die Prüfungsordnung gemäß Abs. 1 von der Einbeziehung des Moduls Ausbilderprüfung absehen. § 20 Abs. 8 zweiter Satz ist anzuwenden 10. [Art I Z 59 GewRNov 2004]

(3) 11 Zur Befähigungsprüfung darf antreten, wer eigenberechtigt 12 ist. [Z 14 GewRNov 2007] Literatur: Potacs, Gewerberecht in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 38; Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 ff (418 ff)

1 „Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass mit einer auf Grund des § 18 Abs 1 erlassenen V auch eine Befähigungsprüfung als Zugangsart festgelegt werden kann. Auch in diesem Fall wird die Zulassung zur Befähigungsprüfung nur von der Eigenberechtigung abhängig gemacht und hat die Festlegung des Prüfungsstoffes durch die zuständige Fachorganisation der Wirtschaftskammer Österreich zu erfolgen. Bestandene einschlägige Lehrabschlussprüfungen gelten jedenfalls als Prüfungen, bei deren erfolgreicher Ablegung die zuständige Fachorganisation der Wirtschaftskammer Österreich den Entfall bestimmter Teile der Befähigungsprüfung festzulegen hat.“ (EB 2002) 2 „Ein sonstiges reglementiertes Gewerbe“ ist ein in der Liste gem § 94 nicht als Handwerk bezeichnetes, reglementiertes Gewerbe. Dazu gehören folgende Gewerbe: Arbeitsvermittlung (§ 94 Z 1); Baumeister, Brunnenmeister (§ 94 Z 5); Bestattung (§ 94 Z 6); Chemische Laboratorien (§ 94 Z 10); Drogisten (§ 94 Z 14); Drucker und Druckformenherstellung (§ 94 Z 15); Elektrotechnik (§ 94 Z 16); Erzeugung von kosmetischen Artikeln (§ 94 Z 17); Pyrotechnikunternehmen (§ 94 Z 18); Fremdenführer (§ 94 Z 21); Fußpflege (§ 94 Z 23); Gasund Sanitärtechnik (§ 94 Z 25); Gastgewerbe (§ 94 Z 26); Herstellung von Arzneimitteln etc (§ 94 Z 32); Herstellung und Aufbereitung sowie Vermietung 400

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 22

von Medizinprodukten etc (§ 94 Z 33); Immobilientreuhänder (§ 94 Z 35); Inkassoinstitute (§ 94 Z 36); Kontaktlinsenoptik (§ 94 Z 41); Kosmetik (§ 94 Z 42); Lebens- und Sozialberatung (§ 94 Z 46); Massage (§ 94 Z 48); Reisebüros (§ 94 Z 56); Sicherheitsfachkraft etc (§ 94 Z 61); Sicherheitsgewerbe (§ 94 Z 62); Spediteure etc (§ 94 Z 63); Sprengungsunternehmen (§ 94 Z 65); Steinmetzmeister etc (§ 94 Z 66); Ingenieurbüros (§ 94 Z 69); Überlassung von Arbeitskräften (§ 94 Z 72); Unternehmensberatung etc (§ 94 Z 74), gewerbliche Vermögensberatung etc (§ 94 Z 75); Versicherungsvermittlung (§ 94 Z 76); Vulkaniseur (§ 94 Z 78); Waffengewerbe (§ 94 Z 80); Zimmermeister (§ 94 Z 82). Voraussetzung für die Prüfungsstofffestlegung ist, dass in einer V gem § 18 3 Abs 1 festgelegt ist, dass die Befähigung für ein sonstiges reglementiertes Gewerbe (als alleiniger Zugangsweg oder als einer von mehreren Zugangswegen) durch ein Zeugnis über eine abgelegte Befähigungsprüfung nachgewiesen werden kann. Bzgl der „zuständigen Fachorganisation“ vgl § 21 Rz 8.

4

Der Prüfungsstoff für die sonstigen reglementierten (früher: gebundene) Ge- 5 werbe war nach ehemals geltender Rechtslage in den BefNachwV für die verschiedenen Gewerbe festgelegt; vgl dazu die Hinweise bei den einzelnen sonstigen reglementierten Gewerben gem § 94. – Vgl ferner die Übergangsbestimmung des § 375 Abs 1 Z 74, wonach ua die bisher erlassenen BefNachwVen bis zur Erlassung einer V gem § 22 Abs 1 als BG weiter gelten. Abs 1 normiert eine Ermächtigung zur Festlegung von Befähigungsprü- 6 fungsordnungen für reglementierte Gewerbe, die keine Handwerke sind. Inhalt einer solchen „Festlegung“ ist einerseits der auf die wesentlichen Tätigkeiten des betreffenden reglementierten Gewerbes abstellende Prüfungsstoff; ferner die fachlich in Betracht kommenden Ausbildungen und Prüfungen, bei deren Absolvierung bestimmte Teile der Befähigungsprüfung entfallen können. Adressaten solcher „Festlegungen“ sind grundsätzlich alle Personen, die eine Befähigungsprüfung zu absolvieren beabsichtigen; im Hinblick auf diesen allgemeinen Adressatenkreis sind „Festlegungen“ iS des Abs 1 in der Form von RechtsV zu erlassen, uzw im übertragenen Wirkungsbereich (vgl Art 120b Abs 2 B-VG), zumal die Normadressaten idR keine Mitglieder der WKO sind; vgl jetzt § 337 Abs 2 (idF Art 1 BGBl II 2010/8), wonach diese Aufgabe als solche des übertragenen Wirkungsbereichs bezeichnet und der darin erwähnte Selbstverwaltungskörper an Weisungen des BMWFJ gebunden wird. § 21 Abs 4 zweiter bis vierter Satz sind auch in Verfahren zur Erlassung von 7 Befähigungsprüfungsordnungen anzuwenden. – Bzgl des Übergangs der Zuständigkeit (zur Erlassung einer BefähigungsprüfungsO) auf die WKO als Gesamtorganisation vgl § 21 Rz 10; bzgl des Anhörungsrechts der Bundesarbeits401

§ 22

Allgemeine Bestimmungen

kammer vgl § 21 Rz 7 und bzgl der Notwendigkeit der Bestätigung durch den BMWFJ vgl § 21 Rz 12. 8 „Die Ausbilderprüfung wurde durch den bisherigen § 23a als Prüfungsteil in die Befähigungsprüfungen integriert. Durch § 20 Abs 8 idF BGBl I 111/2002 wurde die Ausbilderprüfung ausdrücklich als Modul 4 in die Meisterprüfung eingegliedert. Um eine mehrfache Regelung zu vermeiden, wird nunmehr das Modul Ausbilderprüfung direkt im Rahmen der Bestimmungen über die Meisterprüfung (§ 20 Abs 8) und die Befähigungsprüfungen für sonstige reglementierte Gewerbe (§ 22 Abs 2) berücksichtigt. Die Unternehmerprüfung wird durch § 1 Z 8 der Verordnung BGBl II 262/1998 der Ausbilderprüfung gleichgehalten. Eine Wiederholung dieser Regelung im Gesetz ist nicht erforderlich. Es ist daher der zweite Satz des bisherigen § 20 Abs 8 verzichtbar. Da durch § 29c BAG idF des BG BGBl I 79/2003 das Antreten zur Ausbilderprüfung nur noch an das Vorliegen der Eigenberechtigung gebunden ist und sonstige Antrittsvoraussetzungen abgeschafft wurden, ist auch der dritte und vierte Satz des bisherigen § 20 Abs 8 nicht in die Neufassung dieser Bestimmung zu übernehmen. Durch die Neufassung der §§ 20 Abs 8 und 22 Abs 2 wird § 23a obsolet und kann aufgehoben werden.“ (EB 2004) 9 Abs 2 erster Satz bestimmt, dass die Ausbilderprüfung grundsätzlich als selbständig zu erledigender Prüfungsteil (Modul) in die Befähigungsprüfung einzubeziehen ist. Abs 2 zweiter Satz erlaubt davon wiederum eine Ausnahme, wenn dort bestimmt ist, dass bei Gewerben, für die in der Lehrberufsliste gem § 7 BAG (vgl LehrberufslisteV BGBl 1975/268 idF zuletzt BGBl II 2009/191) kein entsprechender Beruf vorgesehen ist und bei deren Ausübung „überwiegend“ auch keine Ausbildung in anderen Lehrberufen erfolgt, der BMWFJ von der Einbeziehung des Moduls Ausbilderprüfung in die Befähigungsprüfungsordnung absehen kann. Mit der Anordnung, dass § 20 Abs 8 zweiter Satz anzuwenden ist, wird bestimmt, dass das Modul Ausbilderprüfung von Gesetzes wegen für die in dieser Vorschrift umschrieben Personen entfällt. 10 Dazu hat das BMWA im Erlassweg Folgendes ausgeführt: Gem § 1 V BGBl II 1998/262 sind mehrere Befähigungsprüfungen für sonstige reglementierte Gewerbe der Ausbilderprüfung gleichgehalten. Bei den gleichgehaltenen Prüfungen handelt es sich um die Befähigungsprüfung für das Baumeistergewerbe, das Zimmermeistergewerbe, das Steinmetzmeistergewerbe, das Brunnenmeistergewerbe, das Gewerbe der Bauträger, das Gewerbe der Technischen Büros, das Gewerbe der Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren und das Gastgewerbe. Der letzte Satz des § 22 Abs 2 ordnet die Anwendung des § 20 Abs 8 zweiter Satz an, nach dessen Z 1 das Modul Ausbilderprüfung für Personen entfällt, die eine gem § 29h BAG der Ausbilderprüfung gleichzuhaltende Prüfung erfolgreich abgelegt haben. Die Anord402

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 22a

nung des Gesetzes bindet die zuständige Fachorganisation der WKO und die WKO (als Gesamtorganisation), die für die Erlassung der Prüfungsordnungen zuständig sind, dahingehend, dass in die Prüfungsordnungen für die genannten Befähigungsprüfungen das Modul Ausbilderprüfung nicht einzubeziehen ist. (BMWA 21.12.2004, 30.599/5264-I/7/2004) „Da es keine Zulassungsvoraussetzungen für den Antritt zu einer Meister- 11 oder Befähigungsprüfung gibt, wird die Formulierung der §§ 21 Abs 1 und 22 Abs 3 entsprechend geändert. Dies gilt auch für die Formulierung des § 23 Abs 5. Gleichzeitig wird damit klargestellt, dass auch für den Antritt zur Unternehmerprüfung die Eigenberechtigung erforderlich ist.“ (AB 2008) In Bezug auf die Eigenberechtigung vgl § 8 Rz 2 und 3. 12 Hinsichtlich Organisation und Verfahren bei Befähigungsprüfungen vgl §§ 350 ff; über Anträge auf Zulassung zu einer Befähigungsprüfung entscheidet die Meisterprüfungsstelle (§ 352 Abs 3).

Kundmachung von Prüfungsordnungen § 22a. 1 Verlautbarungen nach § 21 Abs. 4 und § 22 Abs. 1 erfolgen durch das Bereithalten der zu verlautbarenden Inhalte unter der Internetadresse der jeweiligen zur Kundmachung verpflichteten Körperschaft 2. Die im Internet verlautbarten Inhalte müssen jederzeit ohne Identitätsnachweis und gebührenfrei zugänglich sein und in ihrer kundgemachten Form vollständig und auf Dauer ermittelt werden können 3, 4. [Art 2 Z 1 BGBl I 2003/48] Literatur: Klaushofer, Verfassungsrechtliche Aspekte einer Verordnungskundmachung im Internet, JRP 2003, 238 ff; Wiederin, Die Kundmachung von Rechtsvorschriften im Internet, in Gruber (Hrsg), Die rechtliche Dimension des Internet (2001) 25 ff; Wiederin, Kundmachung im Internet, Forum Parlament 2004, 43 ff

„Z 1 soll die Kundmachung der Prüfungsordnungen auf moderne Art im In- 1 ternet ermöglichen“. (AB 170 BlgNR 22. GP) Im Sinne des Rechtsstaatsprinzips muss der Inhalt verordnungsmäßiger „Fest- 2 legungen“ gem § 21 Abs 4 und § 22 Abs 1 allgemein zugänglich sein, dh in einer Form verlautbart werden, die es jedermann ermöglicht, sich über den Inhalt derartiger RechtsV zu informieren (vgl zB VfSlg 15.948/2000; 12.346/ 1990). § 22a erster Satz bestimmt, dass Verlautbarungen von V gem § 21 Abs 4 und § 22 Abs 1 durch „Bereithalten der zu verlautbarenden Inhalte unter der Internetadresse der jeweiligen zur Kundmachung verpflichteten Körperschaft“ zu erfolgen haben (zum Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für die elektronische Kundmachung von V vgl VfSlg 16.853/2003, 15.948/ 403

§ 22a

Allgemeine Bestimmungen

2000). Damit wird die elektronische Verlautbarung als einzige Form der Kundmachung von Meisterprüfungs- und Befähigungsprüfungsordnungen festgelegt. Eine Verlautbarung von V gem § 21 Abs 4 oder § 22 Abs 1 in anderer Form (zB in einem Mitteilungsblatt der WKO) ist unzulässig. Dies schließt eine Mitteilung von Meisterprüfungs- und Befähigungsprüfungsordnungen in Papierform, zusätzlich zur elektronischen Verlautbarung gem § 22a erster Satz, nicht aus. „Zur Kundmachung verpflichtete Körperschaft“ ist die eine „Festlegung“ gem § 21 Abs 4 oder § 22 Abs 1 erlassende Organisation der WKO, also idR der Fachverband, oder bei einem Zuständigkeitsübergang (wenn mehrere Fachverbände zuständig sind) die WKO als Gesamtorganisation. 3 § 22a zweiter Satz sieht wichtige Grundsätze für die elektronische Kundmachung von „Festlegungen“ gem § 21 Abs 4 und §§ 22 Abs 1 vor, nämlich – die im Internet verlautbarten Inhalte müssen „jederzeit“, also ohne zeitliche Unterbrechung zu jeder Tages- und Nachtzeit, ferner – „ohne Identitätsnachweis“ (es muss also anonyme Abfrage technisch gesichert sein) und schließlich – „gebührenfrei“ zugänglich sein; das Bereithalten von Verlautbarungen gem § 21 Abs 4 und § 22 Abs 1 hat in Form einer kostenlosen Serviceleistung der Wirtschaftskammerorganisation zu erfolgen. Die im Internet verlautbarten Inhalte müssen überdies in ihrer kundgemachten Form „vollständig“ sein. Damit ist gemeint, dass die Kundmachung in Form „integrierter Texte“ zu erfolgen hat und auch allfällige Änderungen („Novellierungen“) von „Festlegungen“ gem § 21 Abs 4 und § 22 Abs 1 in den Gesamttext einer PrüfungsO einzubauen sind, sodass der aktuelle gültige Gesamttext einer PrüfungsO jederzeit abgefragt werden kann. Schließlich ist vorgesehen, dass im Internet verlautbarte Inhalte in ihrer kundgemachten Form „auf Dauer“ ermittelt werden können. Die verlautbarten Inhalte von verordnungsmäßigen „Festlegungen“ gem § 21 Abs 4 und § 22 Abs 1 müssen permanent eingerichtet sein und abgefragt werden können; dies gilt nicht nur für die im Zeitpunkt der Abgabe geltende Rechtslage, sondern auch für eine zu einem früheren Zeitpunkt geltende Rechtslage. Zweck von Verlautbarungen gem § 22a ist die Kundmachung von verordnungsmäßigen Festlegungen gem § 21 Abs 4 und § 22 Abs 1. Die Kundmachung ist letzter Teilakt der Erlassung einer RechtsV gem § 21 Abs 4 oder § 22 Abs 1, die im übertragenen Wirkungsbereich zu erfolgen hat (vgl § 21 Rz 12 und § 22 Rz 6). Daraus folgt, dass auch Verlautbarungstätigkeiten der Wirtschaftskammerorganisation gem § 22a im übertragenen Wirkungsbereich (Art 120b Abs 2 B-VG) erfolgen. 4 § 22a enthält keine Bestimmung darüber, ab welchem Zeitpunkt im Internet der Wirtschaftskammerorganisation verlautbarte RechtsV gem § 21 Abs 4 404

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 23

oder § 22 Abs 1 in Kraft treten sollen (vgl für das Bundesgesetzblatt § 11 Abs 1 BGBlG: subsidiäres Inkrafttreten einer Verlautbarung „mit Ablauf des Tages der Freigabe zur Abfrage“). Der Zeitpunkt des Geltungsbeginns ist daher vom V-Geber ausdrücklich in jeder einzelnen V gem § 21 Abs 4 oder § 22 Abs 1 bzw bei jeder Novellierung ausdrücklich festzulegen. Unterlässt der V-Geber eine ausdrückliche Regelung über den Geltungsbeginn, so erlangt eine solche V keine Geltung, weil die Anordnung über den zeitlichen Geltungsbeginn fehlt.

Unternehmerprüfung § 23.1 (1) Bei der Unternehmerprüfung2 hat der Prüfling die für die selbständige Gewerbeausübung erforderlichen betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse nachzuweisen. Der Prüfungswerber hat die Wahl, ob er die Unternehmerprüfung als Prüfungsteil der jeweiligen Befähigungsprüfung oder als Einzelprüfung vor oder nach dieser Prüfung ablegen will3. (2) Die Unternehmerprüfung entfällt 4, sofern der Prüfungswerber durch Zeugnisse nachweist 1. den erfolgreichen Abschluss einer Ausbildung 5, soweit dabei unternehmerische Kenntnisse in vergleichbarem Umfang vermittelt werden, oder 2. die erfolgreiche Ablegung einer Lehrabschlussprüfung in einem kaufmännischen Lehrberuf 6 oder einer sonstigen Prüfung 7 mit vergleichbarem Prüfungsstoff oder 3. eine ununterbrochene dreijährige Tätigkeit als Selbständiger 8 oder in kaufmännisch leitender Stellung 9 in einem Unternehmen. [Art I Z 24.1 GewRNov 2002]

(3) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 10 hat durch Verordnung die Ausbildungen und Prüfungen zu bestimmen, die unternehmerische Lehrinhalte in vergleichbarem Umfang oder einen vergleichbaren Prüfungsstoff aufweisen11. Ob und inwieweit durch ein Zeugnis einer ausländischen Universität, eines ausländischen Fachhochschul-Studienganges, einer ausländischen Schule oder eines ausländischen Lehrganges die für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes erforderlichen unternehmerischen fachlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten erworben wurden, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 10 im Einzelfall zu bestimmen12. [Art I Z 24.2 GewRNov 2002]

405

§ 23

Allgemeine Bestimmungen

(4) Die Unternehmerprüfung besteht aus einer schriftlichen und einer mündlichen Prüfung. Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten10 hat durch Verordnung die erforderlichen Vorschriften über den Prüfungsstoff zu erlassen13; hiebei ist auch festzulegen, welche Teile des Prüfungsstoffes Gegenstand der mündlichen Prüfung sind. (5) 14Zur Unternehmerprüfung darf antreten, wer eigenberechtigt 15 ist. [Z 15 GewRNov 2007] Literatur: Potacs, Gewerberecht in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 38

1 Bei welchen Gewerben eine Unternehmerprüfung (als Bestandteil des Befähigungsnachweises) abzulegen ist, ist den einschlägigen Bestimmungen der GewO 1994 und darauf beruhenden V zu entnehmen. Die Unternehmerprüfung ist abzulegen, – wenn die Befähigung für ein Handwerk durch Ablegung der Meisterprüfung „einschließlich der Unternehmerprüfung“ (Modul 5; § 20 Abs 9) erbracht wird (vgl auch die unterschiedlichen Rechte nach § 20 Abs 2 und 3 für Absolventen der Meisterprüfung ohne Unternehmerprüfung [Abs 2] sowie mit Unternehmerprüfung [Abs 3]); – wenn dies in einer ZugangsV für ein sonstiges reglementiertes Gewerbe vorgesehen ist (beachte jedoch in beiden Fällen die Möglichkeit eines Entfalls der Unternehmerprüfung nach Abs 2 iVm § 8 UPO). Im Hinblick auf das fehlende Erfordernis eines Befähigungsnachweises ist bei freien Gewerben (§ 5 Abs 2) eine Unternehmerprüfung nicht vorgesehen. 2 „Der frühere kaufmännisch-rechtskundige Teil von Prüfungen wurde durch den Prüfungsteil ‚Unternehmerprüfung‘ vereinheitlicht und verselbständigt. Die Unternehmerprüfung stellt den Modul 5 bei Meisterprüfungen dar (vgl § 20 Abs 9). Bei Prüfungen für gebundene (jetzt: sonstige reglementierte) Gewerbe ist die Unternehmerprüfung abzulegen, wenn dies in der betreffenden BefNachwV (jetzt: ZugangsV) festgelegt wird. Bei der Unternehmerprüfung soll der angehende Unternehmer nachweisen, dass er über die betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse verfügt, die für die selbständige Ausübung eines Gewerbes erforderlich sind. Der Prüfungswerber hat die Wahl, ob er die Unternehmerprüfung als Einzelprüfung vor oder nach der sonstigen Befähigungsprüfung oder als Prüfungsteil der jeweiligen Prüfung ablegen will.“ (EB 1992) Bei einzelnen Gewerben kann es im Hinblick auf spezifische Anforderungen erforderlich sein, in der jeweiligen ZugangsV auf den Prüfungsteil Unternehmerprüfung zu verzichten. An dessen Stelle soll die Festlegung eines fachlich orientierten Prüfungsstoffes treten, wie dies zB in der ReisebüroZugangsV oder der Baugewerbe-ZugangsV vorgesehen ist. Derartige Qualifi406

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 23

kationsvorschriften haben den bei Ablegung der Unternehmerprüfung geforderten Standard – auch unter Berücksichtigung des Niveaus der die Unternehmerprüfung supplierenden Prüfungszeugnisse – zu berücksichtigen bzw zu sichern. Abs 1 zweiter Satz normiert die Art der Ablegung der Unternehmerprü- 3 fung. Die Wahl des Zeitpunktes und die Art der Ablegung der Unternehmerprüfung ist dem Prüfungswerber überlassen. Er kann sie als Prüfungsteil der jeweiligen Befähigungsprüfung (Meisterprüfung – vgl § 20 Abs 9; Befähigungsprüfung für ein sonstiges reglementiertes Gewerbe, sofern in einer ZugangsV vorgesehen) oder als Einzelprüfung ablegen. Hinsichtlich Organisation und Verfahren bei den Unternehmerprüfungen vgl §§ 350 ff; hinsichtlich Anmeldung zur Unternehmerprüfung und bezüglich des Prüfungsverfahrens vgl § 352. Die Unternehmerprüfung „entfällt“, dh ein Prüfungswerber braucht diese – 4 unbeschadet des Umstands, dass die Ablegung einer Unternehmerprüfung zwingend vorgeschrieben ist – nicht abzulegen, wenn er sich von den bei einer Unternehmerprüfung zu prüfenden Stoffgebieten auf andere Art und Weise Kenntnis verschafft hat. – Hinsichtlich jener Zeugnisse, bei deren Vorliegen die Unternehmerprüfung entfällt, vgl § 8 UPO. Die Frage, ob für die beabsichtigte Gewerbeausübung die Unternehmerprüfung erforderlich ist, wird erst bei der Gewerbeanmeldung aktuell und muss von der jeweiligen Gewerbebehörde entschieden werden. „Es gibt schulische und universitäre Lehrgänge, die nicht von dreijähriger 5 Dauer sind und dennoch unternehmerische Lehrinhalte in einem Umfang aufweisen, der vergleichbar mit dem Prüfungsstoff der Unternehmerprüfung ist. Diese Lehrgänge sollten daher ebenfalls der Unternehmerprüfung gleichgestellt werden können. Neben der Lehrabschlussprüfung in einem kaufmännischen Lehrberuf gibt es auch noch andere Prüfungen, die mit der Unternehmerprüfung gleichwertig sind. Es ist dabei insb an die land- und forstwirtschaftlichen Meisterprüfungen gedacht, die in Hinkunft berücksichtigt werden können. „(EB 2002) „Der Prüfungsteil Unternehmerprüfung soll für Absolventen einer Lehrab- 6 schlussprüfung in einem kaufmännischen Lehrberuf entfallen. Damit wird die bisherige Schlechterstellung der Lehrabsolventen gegenüber den Absolventen von Schulen kaufmännischer Richtung beseitigt. Weiters soll die Unternehmerprüfung auch dann nicht erforderlich sein, wenn der Betreffende bereits in der Praxis seine unternehmerischen Fähigkeiten unter Beweis gestellt hat. Mit der zuletzt genannten Maßnahme sollen Härtefälle, die in der Praxis gelegentlich aufgetreten sind, in Hinkunft vermieden werden. Es besteht die Absicht, im Prüfungsablauf der Unternehmerprüfung standardisierte Verfahren, wie zB Multiple-Choice-Tests, einzuführen.“ (EB 1997 II) 407

§ 23

Allgemeine Bestimmungen

„Als kaufmännische Lehrberufe sind die Lehrberufe Buchhändler, Bürokaufmann, Drogist, Einzelhandelskaufmann, Fotokaufmann, Großhandelskaufmann, Hotel- und Gastgewerbeassistent, Industriekaufmann, Musikalienhändler, Pharmazeutisch-kaufmännischer Assistent, Reisebüroassistent, Speditionskaufmann, Immobilienkaufmann, Versicherungskaufmann und Waffen- und Munitionshändler anzusehen.“ (DE 1997 II) 7 In Durchführungserlässen des BMwA zu Fragen der Unternehmerprüfung (32.840/38-III/1/93 ua) sind jene Teile von Befähigungsprüfungen zusammengestellt, die iSd § 8 Abs 1 UPO unternehmerische Kenntnisse in einem mit der Unternehmerprüfung vergleichbaren Umfang nachzuweisen vermögen; weiters werden darin laufend jene nicht unter § 8 Abs 2 Z 1, 2 oder 4 UPO fallenden berufsbildenden (höheren) Schulen, deren schwerpunktmäßige Ausbildung im betriebswirtschaftlich-kaufmännischen Bereich liegt, sowie Werkmeisterschulen in Verbindung mit Zusatzlehrgängen genannt, die den Prüfungsteil Unternehmerprüfung entfallen lassen. 8 Die Tätigkeit als Selbständiger (zB Gewerbetreibender, Freiberufler, Landwirt) oder in kaufmännisch leitender Stellung kann mangels Differenzierung im G auch in einem freien Gewerbe ausgeübt worden sein, mag sie wirtschaftlich erfolgreich gewesen sein oder nicht. – Zur Tätigkeit als Selbständiger vgl auch § 18 Abs 2 Z 11. 9 „Als Tätigkeit in kaufmännisch leitender Stellung in einem Unternehmen iSd Abs 2 Z 3 wird insb eine Tätigkeit als handelsrechtlicher Gf oder Prokurist anzusehen sein.“ (DE 1997 II) – Allgemein zur „Tätigkeit in leitender Stellung“ vgl § 18 Abs 2 Z 9 und Abs 3. 10 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG, idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 11 Abs 3 erster Satz bildet die Rechtsgrundlage für V-Regelungen durch den BMWFJ, mit welchen Ausbildungen und Prüfungen bestimmt werden, die unternehmerische Lehrinhalte in vergleichbarem Umfang oder einen vergleichbaren Prüfungsstoff aufweisen und bei denen folglich die Unternehmerprüfung gem Abs 2 zu entfallen hat. – Diese V-Ermächtigung ist ausgeführt durch § 8 UPO. 12 Abs 3 zweiter Satz sieht die Möglichkeit vor, dass auch durch ein Zeugnis einer ausländischen Universität oder einer sonstigen ausländischen Bildungseinrichtung die für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes (vgl § 94) erforderlichen unternehmerischen fachlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten erworben werden können. Ob dies der Fall ist hat der BMWFJ „im Einzelfall“, also mit Bescheid zu bestimmen. Wird aufgrund eines Zeugnisses einer ausländischen Universität etc der Erwerb entsprechender Fähigkeiten bescheidmäßig festgestellt, hat die Unternehmerprüfung zu entfallen. 408

Besondere Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 23a

„Ausländische Universität“ etc kann die Universität eines EU- bzw EWRVertragsstaates, darüber hinaus aber auch die Universität jedes anderen Staates der Erde sein (zB Zeugnis einer US-amerikanischen Universität). Diese V-Ermächtigung ist näher ausgeführt durch die Regelungen der UPO.

13

„Da es keine Zulassungsvoraussetzungen für den Antritt zu einer Meister- 14 oder Befähigungsprüfung gibt, wird die Formulierung der §§ 21 Abs 1 und 22 Abs 3 entsprechend geändert. Dies gilt auch für die Formulierung des § 23 Abs 5. Gleichzeitig wird damit klargestellt, dass auch für den Antritt zur Unternehmerprüfung die Eigenberechtigung erforderlich ist.“ (AB 2008) Zur „Eigenberechtigung“ vgl § 8 Rz 2 und 3.

15

Prüfungsteil Ausbilderprüfung § 23a.1 [entfallen; Art I Z 60 GewRNov 2004] „Die Ausbilderprüfung wurde durch den bisherigen § 23a als Prüfungsteil in 1 die Befähigungsprüfungen integriert. Durch § 20 Abs 8 idF BGBl 111/2002 wurde die Ausbilderprüfung ausdrücklich als Modul 4 in die Meisterprüfung eingegliedert. Um eine mehrfache Regelung zu vermeiden, wird nunmehr das Modul Ausbilderprüfung direkt im Rahmen der Bestimmungen über die Meisterprüfung (§ 20 Abs 8) und die Befähigungsprüfungen für sonstige reglementierte Gewerbe (§ 22 Abs 2) berücksichtigt. Die Unternehmerprüfung wird durch § 1 Z 8 BGBl II 262/1998 der Ausbilderprüfung gleichgehalten. Eine Wiederholung dieser Regelung im Gesetz ist nicht erforderlich. Es ist daher der zweite Satz des bisherigen § 20 Abs 8 verzichtbar. Da durch § 29c BAG idF BG BGBl I 79/2003 das Antreten zur Ausbilderprüfung nur noch an das Vorliegen der Eigenberechtigung gebunden ist und sonstige Antrittsvoraussetzungen abgeschafft wurden, ist auch der dritte und vierte Satz des bisherigen § 20 Abs 8 nicht in die Neufassung dieser Bestimmung zu übernehmen. Durch die Neufassung der §§ 20 Abs 8 und 22 Abs 2 wird § 23a obsolet und kann aufgehoben werden.“ (EB 2004)

§ 24 entfällt.

§ 25 entfällt.

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Vor § 26

Allgemeine Bestimmungen

5. Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben Vor § 26 1 „Mit dem Nachsichtsrecht soll vermieden werden, dass Bestimmungen, die für den Regelfall richtig sind, auf Ausnahmefälle angewendet, zu widersinnigen Ergebnissen führen.“ (EB 1973) 2 Nachsichten nach den §§ 26 und 27 werden „für die Ausübung“ des betreffenden Gewerbes erteilt, wobei hievon auch die Zwecke der Gf- bzw FilialGfBestellung erfasst sind (idS Prot 1989, Pkt 8). Auf Grund einer erteilten Nachsicht kann das Gewerbe daher als Gewerbetreibender (§ 38 Abs 2), Gf oder FilialGf ausgeübt werden. „Es ist davon abzusehen, Nachsichten für einen bestimmten Zweck, wie zum Zwecke der Bestellung als Gf, oder FilialGf zu erteilen. Alle diese Zwecke werden nämlich von einem Nachsichtsbescheid eingeschlossen, mit dem die Nachsicht für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erteilt wird. Wenn ein Nachsichtsansuchen ausdrücklich auf einen bestimmten Zweck oder Standort lautet, dann ist dieser Zweck bzw Standort in den Spruch aufzunehmen, da die Behörde nicht von Amts wegen über das Begehren des Antragstellers hinausgehen kann.“ (DE 1973) – Zur Antragsbedürftigkeit der Nachsicht vgl § 26 Rz 6. 3 Bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht Rechtsanspruch auf (jede Form der) Nachsichtserteilung (keine Ermessensentscheidung, vgl zB VwGH 28.1.1993, 92/04/0207; arg: „hat“ in §§ 26 und 27). 4 Die erforderliche („gewerberechtliche“) Zuverlässigkeit stellt keinen Gewerbeausschlussgrund iSd § 13 dar. Sie bildet ein Hindernis für den Antritt der in § 95 erwähnten Gewerbe. Die Erteilung einer Nachsicht von der erforderlichen Zuverlässigkeit bei den in § 95 erwähnten Gewerben ist gesetzlich nicht vorgesehen und kommt daher nicht in Betracht. Allerdings kann die „erforderliche Zuverlässigkeit“ nicht nur ein Gewerbetreibender gem § 95, sondern auch jeder sonstige Gewerbetreibende verlieren, sofern ihm schwerwiegende Verstöße gegen einschlägige Rechtsvorschriften und Schutzinteressen nachgewiesen werden. – Wurde einer Person die Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 3 wegen Verlustes der erforderlichen Zuverlässigkeit entzogen, stellt dieser Umstand einen Gewerbeausschlussgrund gem § 13 Abs 6 dar, wenn durch Ausübung des Gewerbes der Zweck der Entziehung vereitelt werden könnte. Die Nachsicht von diesem Gewerbeausschlussgrund ist gem § 27 zu erteilen, wenn sich die betreffende Person längere Zeit hindurch einwandfrei verhalten hat; dies gilt auch für Personen, die „Maßgebler“ iSd § 13 Abs 7 sind. H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 26

Zum Verfahren in Angelegenheiten gem §§ 26 und 27 („Nachsichtsverfahren“) 5 vgl die Verfahrensbestimmung des § 346 (Gutachten der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft; viermonatige Entscheidungspflicht). – Nachsichtsbescheide müssen nicht zu eigenen Handen zugestellt werden (vgl VwGH 27.5.1997, 96/04/0250). Gegen § 26 wurden einige Male verfassungs- und europarechtliche Bedenken 6 vorgebracht, die allerdings den VwGH bislang zu keinen weiteren rechtlichen Veranlassungen bewogen haben: Insoweit der Bf anregt, die Bestimmung des § 26 Abs 1 zu überprüfen, ob sie „dem Bundesverfassungsgesetz und darüber hinaus EU-Bestimmungen entspricht soweit sie die Freiheit der Erwerbs- und Berufsausübung gewährleisten“, ist zu bemerken, dass dieses Vorbringen nicht geeignet ist, Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit bzw Unionsrechtskonformität der herangezogenen Rechtsvorschriften zu wecken. Der VwGH sieht sich daher auch nicht zu einem Antrag gem Art 140 Abs 1 B-VG oder einer Vorlage gem Art 267 AEUV (ex Art 234 EGV) veranlasst (VwGH 28.1.2004, 2003/04/0201). Literatur: Dohr, Nachsicht und nachsichtsähnliche Regelungen der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 233 ff.

§ 261. (1) Die Behörde2 hat 3 im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung4, 5 gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluß zu erteilen6, 7, 8, wenn nach der Eigenart 9 der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit 10 des Verurteilten die Begehung der gleichen11 oder einer ähnlichen Straftat 12 bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist 13, 14. [Art I Z 26 GewRNov 2002]

(2) Die Behörde2 hat im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 3 15 oder 416 die Nachsicht von diesem Ausschluß zu erteilen, wenn auf Grund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage17 des Rechtsträgers erwartet werden kann18, daß er den mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungspflichten nachkommen wird. [Art I Z 26 GewRNov 2002; Art I Z 3 GewRNov 2004]

(3) Die Behörde2 hat im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 5 die Nachsicht von diesem Ausschluß zu erteilen, wenn auf Grund der Umstände19, die zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 20 geführt haben und nach der Persönlichkeit der natürlichen Person erwartet werden kann, daß sie den mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungsverpflichtungen nachkommen wird21. [Art I Z 26 GewRNov 2002; Art 59 Z 3 IRÄ-BG]

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§ 26

Allgemeine Bestimmungen

(4) Die Nachsicht gemäß Abs. 1, 2 oder 3 ist nicht zu erteilen, wenn andere Ausschlußgründe gemäß § 13 vorliegen als jene, für die die Nachsicht erteilt werden soll22, 23. Literatur: Dohr, Nachsicht und nachsichtsähnliche Regelungen der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 233 ff; Egermann/Heckenthaler, Gewerbeausübungssperre des § 33e UWG verfassungskonform? ecolex 2005, 655 (656); Mayer, Geschäftsführer, Pächter und befähigter Arbeitnehmer, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 209 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1 ff (insb 31 ff); Stortecky, Gewerbeordnungs-Novelle 2002 – Insolvenzrechtliche Auswirkungen, ZIK 2002, 161 (161 f); Zellenberg, Der Gewerbezugang nach der Gewerberechtsnovelle 2002, ZfV 2003, 410 (417 f).

1 § 26 handelt von der Erteilung einer Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung aufgrund eines Gewerbeausschlussgrundes gem § 13. Folge der Ermächtigung zur Nachsichtserteilung ist, dass die Ausschlussgründe des § 13 nicht zwingend und absolut anzuwenden sind, sondern dass bei Vorliegen der Voraussetzungen gem § 26 eine Ausnahme vom Gewerbeausschluss zu gewähren ist und eine Person – trotz formaler Erfüllung eines Ausschlussgrundes gem § 13 – eine Gewerbeberechtigung erlangen kann. § 26 steht insoweit im Dienste der Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG); diese Bestimmung ermöglicht selbst bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes gem § 13 den Zugang zu den Gewerben. Damit erweist sich das relativ rigide System der Ausschlussgründe gem § 13 mit Blick auf Art 6 StGG als „adäquat“ und auch „sonst sachlich gerechtfertigt“; in diese Richtung wird auch in den EB argumentiert: „§ 26 sieht für die in § 13 Abs 1 bis 3 und Abs 5 normierten Ausschlussgründe die Möglichkeit der Nachsicht vor. – § 13 wäre ohne die Möglichkeit der Nachsicht eine für das Wirtschaftsleben zu unelastische Regelung und könnte im Einzelfall zu unvertretbaren Härten führen.“ (idS EB 1973) 2 „Der Klammerausdruck in § 26 Abs 1 bis 3 kann entfallen, da in Hinkunft nur mehr die BezVBeh als Behörde tätig wird.“ (EB 2002) – Zur Zuständigkeit der BezVBeh vgl § 333. 3 Bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht Rechtsanspruch auf Nachsichtserteilung (arg „. . . hat . . . zu erteilen,. . .“; keine Ermessensentscheidung, vgl zB VwGH 28.1.1993, 92/04/0207). 4 Bei Beantwortung der Frage, welche Personen um Nachsicht gem § 26 ansuchen können, ist auf den normativen Zusammenhang mit § 13 Bedacht zu nehmen, weil Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung nur jenen Personen erteilt werden darf, auf die sich ein Gewerbeausschlussgrund iS des § 13 bezieht. Diese Bestimmung lässt erkennen, dass sich die Gewerbeausschlussgründe nicht einheitlich auf natürliche und juristische Personen einschließlich eingetragene Personengesellschaften, sondern auf unterschiedliche Personengruppen beziehen. Die Frage, welchen Personen Nachsicht erteilt 412

Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 26

werden darf, ist also unterschiedlich zu beantworten, je nachdem, von welchem Ausschlussgrund Nachsicht erteilt werden soll. Da gibt es zunächst Ausschlussgründe, die gleichermaßen auf natürliche und juristische Personen (einschließlich eingetragener Personengesellschaften) anzuwenden sind (vgl § 13 Abs 3 und 4; „Rechtsträger“). Vom Ausschluss von der Gewerbeausübung aufgrund eines solchen Ausschlussgrundes kann sowohl natürlichen als auch juristischen Personen (einschließlich eingetragenen Personengesellschaften) Nachsicht erteilt werden (vgl § 26 Abs 2; „Rechtsträger“). Ferner gibt es Ausschlussgründe, die nur auf natürliche Personen anzuwenden sind (vgl § 13 Abs 1, 2 und 5); vom Ausschluss von der Gewerbeausübung nach Maßgabe eines solchen Ausschlussgrundes kann Nachsicht nur natürlichen Personen erteilt werden (vgl § 26 Abs 1 und 3). Gleichgültig, ob natürlichen Personen allein (zB § 13 Abs 1 und 2 iVm § 26 Abs 1) oder gemeinsam mit juristischen Personen (§ 13 Abs 3 und 4 iVm § 26 Abs 2) Nachsicht erteilt werden kann, wesentlich ist auch, welche natürlichen Personen um Nachsicht ansuchen dürfen; dies deshalb, weil die Ausschlussgründe des § 13 unterschiedlich einmal auf alle natürlichen Personen zutreffen, in welcher Form auch immer sie ein Gewerbe auszuüben beabsichtigen (vgl zB § 13 Abs 1 und 2), also auf Personen, die ein Gewerbe als Gewerbetreibende (§ 38 Abs 2) auszuüben beabsichtigen, auf Personen, die ein Gewerbe als gewerberechtliche Gf (§ 39 Abs 1) auszuüben beabsichtigen, oder auf Personen, die ein Gewerbe als FilialGf (§ 47 Abs 2) auszuüben beabsichtigen. Bei Vorliegen eines derartigen Ausschlussgrundes können Personen um Nachsicht ansuchen, die eine dieser gewerberechtlichen Funktionen anstreben. Es gibt aber auch Ausschlussgründe, die natürliche Personen lediglich von der Gewerbeausübung „als Gewerbetreibender“ (vgl § 13 Abs 3, 4 und 5) ausschließen; folglich ist auch die Nachsichtserteilung nur auf natürliche Personen anzuwenden, die selbst eine Gewerbeberechtigung anstreben. Hingegen sind Personen, die die Funktion eines gewerberechtlichen Gf oder FilialGf anstreben, in diesen Fällen nicht ausgeschlossen. Strebt daher zB eine natürliche Person, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens iS des § 13 Abs 3 erst gar nicht eröffnet oder wieder aufgehoben wurde, die Funktion eines gewerberechtlichen Gf oder FilialGf an, kommt weder der Ausschlussgrund des § 13 Abs 3 noch der einschlägige Nachsichtstatbestand des § 26 Abs 2 zur Anwendung. Eine solche Person kann vielmehr – bei Vorliegen der sonstigen persönlichen Voraussetzungen – zum gewerberechtlichen Gf oder FilialGf bestellt werden (vgl § 39 Rz 12 und § 47 Rz 7). Im Übrigen kommt bei Ansuchen um Nachsichtserteilung (gem § 26 Abs 1) für Zwecke der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf bzw FilialGf (vgl Rz 2 vor § 26) der Eigenart einer Straftat, weswegen eine Person verurteilt wurde, wegen des eingeschränkten Verantwortungsbereichs eines gewerberechtlichen Gf bzw FilialGf (arg „. . . Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften“; vgl § 39 Rz 7 f; § 47 Rz 5 f) entscheidende Bedeutung zu: Ausgehend 413

§ 26

Allgemeine Bestimmungen

vom eingeschränkten Verantwortungsbereich des gewerberechtlichen Gf vermag der VwGH die Rechtsansicht, bei Ausübung der vom Bf angestrebten Tätigkeit eines gewerberechtlichen Gf bestehe die Gefahr der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten wie jener, die den Gewerbeausschluss nach § 13 Abs 1 GewO begründeten, nicht zu teilen. Bei der den Gegenstand der Verurteilung bildenden fahrlässigen Krida (§ 159 Abs 1 Z 1 und 2 StGB) handelt es sich um eine spezifisch mit der wirtschaftlichen Führung eines Unternehmens verbundene Straftat, die mit sonstigen gegen das Vermögen gerichteten Straftaten kaum vergleichbar ist. Da die wirtschaftliche Führung des Gewerbebetriebes nicht in die Ingerenz des gewerberechtlichen Gf fällt, vermag der VwGH die Gefahr der Begehung einer dieser Straftat auch nur ähnlichen Straftat bei Ausübung der vom Bf angestrebten Tätigkeit nicht zu erkennen. Ähnliches gilt für die Verurteilung nach § 114 Abs 1 ASVG. Auch hier handelt es sich um eine mit der besonderen Stellung eines Arbeitgebers verbundenen Straftat, die wegen des eingeschränkten Tätigkeitsbereiches durch einen gewerberechtlichen Gf weder in dieser noch in ähnlicher Form begangen werden kann. – Die Befürchtung, der Bf könnte bei Ausübung der von ihm angestrebten Tätigkeit generell vorsätzlich oder fahrlässig strafrechtlich zu ahndende Delikte gegen das Vermögen oder gegen Leib und Leben setzen, vermag der VwGH aus den von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen in der für die Verweigerung der Nachsicht nach § 26 Abs 1 GewO erforderlichen konkretisierten Form nicht abzuleiten (VwGH 22.12.1999, 99/ 04/0174). – Vgl auch VwGH 27.6.2007, 2007/04/0107; unklar, ob eine Person um Nachsicht für sich in der Absicht, ein Gewerbe auszuüben (also als „Gewerbetreibender“), oder als gewerberechtlicher Gf für inzwischen gegründete juristische Personen ansuchte. 5 Ein „Ausschluss von der Gewerbeausübung“ (§ 13 iVm § 26) ist schon von seiner Wortbedeutung her nur denkbar, wenn jemand nicht bereits Gewerbetreibender (§ 38 Abs 2) ist, also nicht bereits über eine Gewerbeberechtigung verfügt. Hingegen kommt ein „Ausschluss von der Gewerbeausübung“ nicht in Betracht, wenn jemand über eine Gewerbeberechtigung verfügt, nachträglich ein bestimmter Gewerbeausschlussgrund (zB rk gerichtliche Verurteilung) entsteht, und daher Entziehung der Gewerbeberechtigung droht. Wird in einem solchen Fall (unzulässigerweise) um Nachsicht vom „Ausschluss von der Gewerbeausübung“ angesucht, ist das Ansuchen zurückzuweisen; liegt ein Grund vor, der in einem Verfahren nach § 26 zur Nachsichtserteilung führen würde, kann die Behörde darauf in der Form reagieren, dass sie die Einleitung eines Entziehungsverfahrens nach § 87 unterlässt: Bei bestehender Gewerbeberechtigung ist für die Erteilung einer Nachsicht gem § 26 Abs 1 von dem gem § 13 Abs 1 Z 1 bestehenden Gewerbeausschluss kein Raum. Nach der Systematik der GewO ist nämlich die Erwartung, es sei die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürch414

Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 26

ten, für den Fall, dass der Betroffene bereits Inhaber einer Gewerbeberechtigung ist, in der Form zu berücksichtigen, dass von der Entziehung dieser Gewerbeberechtigung abzusehen ist. Strebt hingegen der Betroffene eine Gewerbeberechtigung erst an, so ist ihm bei Vorliegen dieser Voraussetzung die Nachsicht von dem gegen ihn gem § 13 Abs 1 ex lege bestehenden Ausschluss von der Gewerbeausübung zu erteilen (vgl zB VwGH 2.2.2000, 2000/04/ 0002; 23.5.2007, 2005/04/0196; 27.6.2007, 2007/04/0107; 6.10.2009, 2009/ 04/0262). – Die Bestimmungen des § 26 sind im Entziehungsverfahren gem § 87 nicht anzuwenden (vgl zB VwSlg 14.226 A/1995; VwGH 21.10.1986, 86/ 04/0200; 29.10.1982, 81/04/0171) bzw kommt eine Nachsichtserteilung gem § 26 Abs 1 in Gewerbeentziehungsverfahren nicht in Betracht (VwGH 6.10.2009, 2009/04/0262). Beantragt ein Gewerbeinhaber, dem ein Entziehungsverfahren droht, Nachsicht gem § 26, so ist ein solcher Antrag zurückzuweisen. Eine solche Zurückweisung ist frei von Rechtsirrtum (so auch VwGH 23.5.2007, 2005/04/0196). – Vgl dazu auch § 87 Rz 8. Weist die Behörde einen im Rahmen eines Entziehungsverfahrens eingebrachten Antrag um Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung rechtswidrigerweise ab, so führt dieser Verfahrensfehler nicht zur Aufhebung eines materiellen (die Abweisung eines Nachsichtsantrags aussprechenden) Bescheids: Selbst wenn – wie der Bf vorbringt – sein Ansuchen um Nachsicht vom Gewerbeausschluss von Rechts wegen hätte zurückgewiesen werden müssen, so wurde er alleine dadurch, dass die belangte Behörde demgegenüber mit einer Abweisung seines Nachsichtsantrages vorging, in seinen Rechten nicht verletzt (VwGH 2.6.2004, 2004/04/0065). Obwohl im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich festgelegt, ist im Hinblick 6 auf den Zweck einer Nachsichtserteilung (Verfolgung persönlicher Interessen) davon auszugehen, dass Nachsicht nur auf Antrag erteilt werden darf („antragsbedürftiger Verwaltungsakt“): Eine Nachsicht gem § 26 Abs 1 darf nur auf Antrag erteilt werden. Wird ein solcher Antrag nicht gestellt, ist die Behörde nicht gem § 13a AVG verpflichtet, eine Belehrung über die Möglichkeit der Antragsstellung gem § 26 GewO 1994 zu erteilen (VwGH 5.9.2001, 2001/04/0142). Aus einem Antrag um Nachsicht muss klar hervorgehen, für welche Person und für welchen Zweck (Gewerbeinhaber, gewerberechtlicher Gf, FilialGf), ferner für welchen Ausschlussgrund Nachsicht begehrt wird. Ist einer dieser Punkte im Antrag unklar, hat die Behörde nach § 13 Abs 3 AVG vorzugehen. Zu fragen ist weiters, wie die Behörde vorzugehen hat, wenn gleichzeitig mit einem Ansuchen um Gewerbeberechtigung ein Antrag auf Nachsichtserteilung gestellt wird. Nach allgemeiner Rechtslage, die bislang auch auf den Fall eines derartigen gleichzeitigen Antrags angewendet wurde, ist vorgesehen, dass die Behörde bei der gem § 340 Abs 1 vorgesehenen Prüfung der Anmeldungsvoraussetzungen wegen des konstitutiven Charakters der Gewerbean415

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meldung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen hat, wobei dieser Zeitpunkt für den Fall einer „nachträglichen“ Vorlage von Nachweisen gem § 339 Abs 3 durch die Bestimmung des § 340 Abs 1 vierter Satz eine Präzisierung erfährt. Fehlt es im solcherart bestimmten Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung an einer Anmeldungsvoraussetzung, ist dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen (vgl zB VwGH 17.12.2002, 2002/04/0108; 18.5.2005, 2005/04/0076; vgl ferner § 340 Rz 8). Dies galt bisher unabhängig davon, ob gleichzeitig ein Verfahren über die Erteilung einer Nachsicht eingeleitet war. Lag daher im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Gewerbeausschlussgrund, nicht aber ein Bescheid, mit dem Nachsicht erteilt wurde, vor, hatte die Behörde mit einer Untersagung gem § 340 Abs 3 vorzugehen. Ob gleichzeitig oder im Verlauf eines Anmeldungsverfahrens ein Ansuchen um Nachsicht gem § 26 gestellt wurde, war danach nicht entscheidend (vgl VwGH 18.5.2005, 2005/04/0076). Mit der GewRNov 2007 wurde diese Rechtslage durch Einfügung eines neuen dritten und vierten Satzes in den § 340 Abs 1 wesentlich geändert: Ist danach im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht „anhängig“, was der Fall ist, wenn ein Antrag auf Nachsichtserteilung spätestens am gleichen Tag wie das Ansuchen um Gewerbeberechtigung eingebracht wird, so hat die Behörde eine innerhalb der in § 340 Abs 1 zweiter Satz festgelegten dreimonatigen Frist rk erteilte Nachsicht zu „berücksichtigen“. Wird in einem solchen Fall die Nachsicht erteilt, ist nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung, sondern die durch nachfolgende Nachsichtserteilung später hergestellte Sach- und Rechtslage zu „berücksichtigen“. Die Behörde hat daher den Anmelder des Gewerbes (und gleichzeitigen Antragsteller gem § 26) in das Gewerberegister einzutragen und ihn durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. In einem solchen Fall gilt gem § 340 Abs 1 vierter Satz als Tag der Gewerbeanmeldung jener Tag, an dem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs 3) bei der Behörde eingelangt sind und eine „erforderliche Nachsicht“ rechtswirksam erfolgt ist. – Wird hingegen die Nachsicht nicht erteilt, hat die Behörde gem § 340 Abs 3 vorzugehen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. Eine andere Rechtslage besteht in Bezug auf die Anzeige der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf oder FilialGf (§ 39 Abs 2, § 47 Abs 3) und in Bezug auf die Genehmigung der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf oder FilialGf im Fall der Ausübung eines Gewerbes gem § 95 (vgl § 95 Abs 2): Wird die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf (§ 39 Abs 2) oder eines FilialGf (§ 47 Abs 3) angezeigt und gleichzeitig um Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung (zB gem § 13 Abs 1 Z 1) angesucht, hat die Behörde gem § 345 Abs 5 vorzugehen; dies deshalb, weil eine den § 340 Abs 1 dritter Satz analoge Bestimmung für das Anzeigeverfahren nicht vorgesehen ist. Ist daher eine „geforderte gesetzliche Voraussetzung“ (zB Freisein von gerichtlicher 416

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Verurteilung) bei einer zum gewerberechtlichen Gf oder FilialGf bestellten Person nicht gegeben, hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und die „Maßnahme“ (hier: Bestellung zum gewerberechtlichen Gf oder FilialGf) zu untersagen. In einem solchen Fall verlangt eine rechtmäßige Vorgehensweise, dass zunächst um Nachsicht angesucht und erst nach allfälliger Nachsichtserteilung – und damit bei Vorliegen der Bestellungsvoraussetzungen – vom Gewerbeinhaber eine Anzeige gem § 39 Abs 2 oder § 47 Abs 3 erstattet wird. Dafür, dass im Anzeigeverfahren eine dem § 340 Abs 1 dritter Satz analoge Bestimmung fehlt, ist kein sachlicher Grund ersichtlich; gegen § 345 Abs 5 bestehen daher Bedenken im Hinblick auf den Gleichheitssatz (Art 7 B-VG). Wird – im Fall eines Gewerbes gem § 95 – um Genehmigung der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf oder eines FilialGf angesucht (vgl § 95 Abs 2) und gleichzeitig ein Antrag auf Nachsichtserteilung eingebracht, gilt Folgendes: Zur Erlangung einer solchen Genehmigung ist ein „Genehmigungsverfahren“ (vgl § 341) in Form eines herkömmlichen Verwaltungsverfahrens durchzuführen. In einem solchen gilt der Grundsatz, dass die Behörde die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung, also nicht – wie im Sonderfall des Anmeldungsverfahrens – im Zeitpunkt der Einbringung eines Ansuchens, zu berücksichtigen hat. Wird daher gleichzeitig mit einem Ansuchen um Genehmigung der Bestellung einer Person zum gewerberechtlichen Gf oder FilialGf um Nachsicht gem § 26 angesucht, ist es der Behörde nicht erlaubt, den Antrag mangels Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen abzuweisen; die Behörde hat vielmehr zunächst über das Nachsichtsansuchen zu entscheiden. Wird Nachsicht erteilt, hat die Behörde (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen) die Genehmigung für die Bestellung der betreffenden Person zum gewerberechtlichen Gf oder FilialGf zu erteilen. Zur Frage, ob Nachsichten gem § 26 befristet oder unbefristet erteilt werden 7 dürfen, ist Folgendes zu sagen: Die Beifügung von Nebenbestimmungen eines Bescheids (Bedingung, Befristung, Auflagen) bedarf nach zutreffender Judikatur und Praxis im Grunde des Art 18 Abs 1 B-VG gesetzlicher Grundlegung. § 26 normiert keine Ermächtigung zur Beifügung derartiger Nebenbestimmungen. Es ist daher unzulässig, eine Nachsicht gem § 26 unter Beifügung einer Bedingung, befristet oder unter Beifügung einer Auflage zu erteilen. „Es wird der Erwartung Ausdruck gegeben, dass sich an der strengen Hand- 8 habung der bis zur GewRNov 1992 im § 13 Abs 1 enthaltenen Bestimmungen über die Prognose des zukünftigen Verhaltens der vom Ausschlussgrund betroffenen Person nichts ändern soll.“ (idS AB 1992) Was die Eigenart der festgestellten strafbaren Handlung betrifft, so ist es auf 9 dem Boden des Beschwerdevorbringens nicht als unschlüssig zu erkennen, wenn die belangte Behörde sich diesbezüglich darauf stützte, die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes biete Gelegenheit zur Begehung der gegen417

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ständlichen Delikte. Es kommt nämlich entgegen den Ausführungen des Bf nur auf die Befürchtung an, der Verurteilte werde die gleiche oder eine ähnliche Straftat bei Ausübung des Gewerbes begehen, und nicht (auch) darauf, dass das Gewerbe „zusätzliche Möglichkeiten der Deliktsverübung“ biete. Dass derartige Delikte auch in anderem Zusammenhang begangen werden können, schließt keineswegs die Befürchtung aus, es könnten solche Delikte auch bei Ausübung des Gewerbes begangen werden (vgl VwGH 27.5.2009, 2009/04/0101; rk Verurteilung wegen pornografischer Darstellung mit Unmündigen sowie wegen versuchter schwerer Erpressung; Ausschluss vom Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“; vgl ferner VwGH 8.5.2002, 2001/04/0043 sowie vom 11.11.1998, 98/04/0174 – ergangen zu § 87 Abs 1 Z 1). Darüber hinaus ist es nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Hinblick auf die Eigenart der strafbaren Handlung davon ausging, dass die verfahrensgegenständlichen Gewerbe Gelegenheit zur Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bieten würden. Auch ist der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit anzulasten, wenn sie im Hinblick auf das in der Straftat zum Ausdruck kommende Persönlichkeitsbild des Bf annahm, es bestehe die Befürchtung, er werde die gleiche oder eine ähnliche Straftat bei Ausübung der Gewerbe begehen (Hinweis E 7.11.2005, 2005/04/0206 bis 0210, sowie 2005/ 04/0080), wofür auch der seit der Verurteilung vergangene, relativ kurze Zeitraum spricht (Hinweis E 17.12.2002, 2002/04/0189, mwN) (VwGH 23.5.2007, 2005/04/0196; rk Verurteilung durch dt Gericht wegen Einschleusens von Ausländern in 3427 Fällen; Gewerbe „Spediteure einschließlich der Transportagenten“). – Zur Beachtlichkeit von rk Verurteilungen durch ausländische Gerichte vgl § 13 Rz 22. Wenn der Bf vorbringt, eine gem § 3h VerbotsG strafbare Handlung könne mit der Gewerbeausübung des Immobilientreuhänders nur abstrakt in Zusammenhang gebracht werden, so ändert dies nichts daran, dass der Ausübung dieses Gewerbes die Schaffung besonderer Gelegenheiten zur Begehung von gleichen oder ähnlichen Straftaten wie jener, deretwegen der Bf verurteilt wurde, nicht ohne weiteres abgesprochen werden kann; daran ändert auch die Beschwerdebehauptung, dies treffe für einen Großteil der strafgesetzlichen Delikte zu, nichts. Dass aber – unter dem Gesichtspunkt „Eigenart der strafbaren Handlung“ – nur Wirtschafts- oder Vermögensdelikte Anlass für die Befürchtung geben könnten, der Bf werde bei der Gewerbeausübung eine „gleiche oder ähnliche Straftat“ begehen, ist nicht der Standpunkt des Gesetzes (vgl VwGH 2.6.2004, 2004/04/0065; rk Verurteilung wegen gröblicher Verharmlosung des nationalsozialistischen Völkermords; Gewerbe „Immobilientreuhänder [Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger]“; vgl ferner VwGH 9.10.2002, 2002/04/0122).

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Bei ihrer Prognose gem Abs 1 hat die Behörde auf die „Eigenart der strafbaren 10 Handlung“ gleichermaßen wie auf die „Persönlichkeit des Verurteilten“ und eine allfällige positive Persönlichkeitsentwicklung Bedacht zu nehmen. Zu berücksichtigen sind alle äußeren Umstände, die auf die Persönlichkeitsentwicklung – sei es im positiven oder negativen Sinn – von Einfluss sein können, wie zB Schadenswiedergutmachung; unbescholtene Lebensführung seit Tatbegehung; Rückfall in neuerliche Straftaten. Diese Umstände sind mit der Eigenart und Schwere begangener Straftaten sowie stets mit Blick auf die Frage abzuwägen, ob eine nachvollziehbare (begründete) Wahrscheinlichkeit besteht, dass ein Antragsteller bei Ausübung des Gewerbes gleiche oder ähnliche Straftaten begehen wird. Diese Abwägung kann idR aufgrund allgemeiner menschlicher Erfahrung vorgenommen werden; die Einholung eines psychologischen Gutachtens ist daher nicht erforderlich. In diese Richtung ist auch die folgende Äußerung in den EB zu deuten: „Im § 26 Abs 1 ist die positive Persönlichkeitswertung als Nachsichtsvoraussetzung vorgesehen.“ (EB 1992) Da die nach Annahme der Behörde gegebene tatbestandsmäßige Befürchtung sich bereits in der Art der strafgerichtlichen Verurteilung manifestiert, erübrigte sich für die gewerberechtlich vorzunehmende Beurteilung die Einsichtnahme in das vom Bf angeführte Sachverständigengutachten „aus Ende 2006“ (vgl zur Nichteinholung eines psychologischen Gutachtens VwGH 8.5.2002, 2001/04/0043). Die Wesentlichkeit eines allfälligen Verfahrensmangels wird vom Bf auch nicht konkret dargetan, beschränkt sich doch die Beschwerde diesbezüglich auf das Vorbringen, dass die belangte Behörde bei „Beiziehung des betreffenden Gutachtens . . . durchaus zu einem anderen Verfahrenergebnis hätte gelangen können“. Anzumerken ist auch, dass die Ergebnisse dieses Gutachtens nicht zur vorzeitigen Entlassung des Bf aus der Strafhaft geführt haben. – Im Hinblick auf die gegenständliche Verurteilung kann auch aus dem seit Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum von viereinhalb Jahren nicht zwingend auf eine derartige Wandlung des Persönlichkeitsbildes des Bf geschlossen werden, dass die Begehung gleichartiger Straftaten nicht mehr zu befürchten sei, zumal der Bf von diesem Zeitraum vier Jahre in Haft verbrachte (vgl VwGH 27.5.2009, 2009/04/0101; rk Verurteilung wegen pornografischer Darstellung mit Unmündigen sowie wegen versuchter schwerer Erpressung; Ausschluss vom Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“; vgl ferner VwGH 5.9.2001, 2001/04/0116). – Dass (allein) durch die verstrichene Zeit eine Änderung des aus dieser Straftat abzuleitenden Persönlichkeitsbildes indiziert wäre, weil die dieser Verurteilung zugrunde liegenden strafbaren Handlungen bereits elf Jahre zurückliegen, kann im Hinblick auf die Vielzahl der Tathandlungen und die Gesamtschadenssumme noch nicht gesagt werden (Hinweis E VwGH 6.11.2002, 2001/04/0050, und vom 25.4.1995, 94/04/0237) (VwGH 28.4.2004, 2003/03/0017; gewerbsmäßiger schwerer Versicherungsbetrug). 419

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Der Behörde ist keine Rechtswidrigkeit anzulasten, wenn sie (im Kern) davon ausging, die nach ihrer Annahme gegebene tatbestandsmäßige Befürchtung manifestiere sich bereits in der Art der strafgerichtlichen Verurteilung. Gerade das sich aus der der gerichtlichen Verurteilung zu Grunde liegenden Straftat manifestierende Persönlichkeitsbild des Bf gibt Anlass zur Befürchtung, er werde, sollte er neuerlich in eine vergleichbare Situation geraten, wiederum einen Ausweg in einer ähnlichen Straftat suchen (vgl VwGH 15.10.2003, 2003/04/0153). Dafür spricht auch der vom Berufungsgericht als wesentlich herangezogene Umstand, dass der Bf rasch rückfällig geworden sei. Dem – relativ kurzen – Zeitraum seit Ende des strafbaren Verhaltens bzw der Verurteilung kann nach allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen nicht jenes Gewicht beigemessen werden, dass die in Rede stehende Befürchtung rechtswidrig erscheinen ließe. Auch hat die Behörde die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandmerkmale für die Erteilung der Nachsicht selbstständig zu beurteilen, ohne hiebei an gerichtliche Strafzumessungsgründe bzw den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung über die bedingte Strafnachsicht oder den Strafaufschub gebunden zu sein, handelt es sich hiebei doch um einen ausschließlich von ihr zu beurteilenden gewerberechtlichen Tatbestand. Besondere Umstände iS von VwGH 22.5.2003, 2002/04/0147, bringt die Beschwerde nicht vor (VwGH 24.3.2004, 2004/04/0029; rk Verurteilung wegen Körperverletzung, begangen als Kellner in einem Gastgewerbelokal; Gastgewerbe). Der Bf wendet ein, sein im Verwaltungsverfahren erstattetes Vorbringen sei nicht geeignet, zu einer „negativen Persönlichkeitsprognose“ zu führen, weil das VerbotsG nicht den Umstand, eine bestimmte Meinung zu haben, pönalisiere, sondern die öffentliche Leugnung oder Verharmlosung des historischen Faktums nationalsozialistischen Völkermordes oder anderer nationalsozialistischer Verbrechen. Er habe keinen Anlass zur Annahme gegeben, dass er seine Verurteilung nicht akzeptiert oder ein Verhalten gezeigt habe, das jenem, für das er verurteilt worden sei, entsprochen habe. – Auch mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des Bescheides aufgezeigt. Zum einen lässt bereits das in der zur Verurteilung führenden Straftat zum Ausdruck kommende Persönlichkeitsbild des Bf seine Bereitschaft zu entsprechendem deliktischem Verhalten erkennen. Zum anderen trägt auch sein im Nachsichtsverfahren gebotenes Verhalten nicht dazu bei, die (bereits in der begangenen Straftat begründete) Befürchtung zu zerstreuen, er werde, sobald er hiefür einen Anlass sieht, wiederum ein ähnliches deliktisches Verhalten setzen; zeigen doch im Gegenteil die von ihm vorgelegte Auseinandersetzung mit seiner Verurteilung und die von ihm vorgenommene Beurteilung des in Rede stehenden Straftatbestandes, wie wenig sich der Bf mit den durch § 3h VerbotsG geschützten Werten verbunden erachtet (VwGH 2.6.2004, 2004/04/0065). Das zwischenzeitliche Wohlverhalten des Bf in einer Dauer von 7 Jahren ab Tatbegehung verbunden mit dem unstrittigen Umstand der völligen Schadenswiedergutmachung hätte die Behörde dahingehend in ihrer Prognose 420

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berücksichtigen müssen, dass unter den Umständen des vorliegenden Beschwerdefalles nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Bf die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht mehr zu befürchten ist (VwGH 3.9.2008, 2008/04/ 0025; rk Verurteilung wegen Veruntreuung; Ausschluss vom Gewerbe „Immobilientreuhänder [Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger]“, „gewerbliche Vermögensberatung“ und „Vermietung von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers“). Der Bf bringt weiters vor, dass die belangte Behörde verfehltermaßen die Würdigung seiner Persönlichkeit nur aus Kriterien der strafbaren Handlung abgeleitet habe. Insb sei die Berücksichtigung eines Zeitfaktors vom G nicht vorgesehen. Dem ist zu entgegnen, dass der VwGH die Berücksichtigung des seit Begehung eines Deliktes verstrichenen Zeitraums im Hinblick auf eine Wandlung des Persönlichkeitsbildes nicht als rechtswidrig erkannte (vgl zB VwGH 5.9.2001, 2001/04/0116; 9.10.2002, 2002/04/0122; 28.1.2004, 2003/ 04/0201). Bei der Prognose gem Abs 1 hat die Behörde zu beurteilen, ob die Begehung 11 „der gleichen oder einer ähnlichen Straftat“, weswegen eine Person rk vom Gericht verurteilt wurde, (nicht) zu befürchten ist. Bei dieser Prognose ist der Tätigkeitsumfang des angestrebten Gewerbes insofern maßgeblich, als nachvollziehbar zu begründen ist, dass im Zusammenhang mit typischen Handlungen im Rahmen des angestrebten Gewerbes auch gleiche oder ähnliche Straftaten begangen werden können: Der Bf hat in seiner Eigenschaft als Kundenberater einer Bank seine Vertrauensposition gegenüber Kunden zum eigenen Vorteil wissentlich missbraucht. Dieses strafbare Verhalten hat er über den langen Zeitraum von vier Jahren fortgesetzt und dabei den sehr hohen Schaden von fast 13 Millionen Schilling verursacht. Die Begehung derartiger Delikte ist auch in der – ebenfalls in Bezug auf finanzielle Angelegenheiten eine Vertrauensstellung gegenüber Kunden beinhaltenden – Funktion eines Versicherungsmaklers möglich. – Im Hinblick auf den langen Deliktszeitraum und den hohen Schaden kann auch aus dem seit Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum von sechseinhalb Jahren nicht auf eine derartige Wandlung des Persönlichkeitsbildes des Bf geschlossen werden, dass die Begehung gleichartiger Straftaten nicht mehr zu befürchten sei, zumal der Bf davon etwa eineinhalb Jahre in Auslieferungs- und Strafhaft verbrachte (VwGH 5.9.2001, 2001/ 04/0116). Bei Beurteilung der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB iZm § 26 Abs 1 GewO hielt der VwGH bereits fest, dass der wissentliche Missbrauch einer Vertrauensposition gegenüber Kunden zum eigenen Vorteil über einen längeren Zeitraum und verbunden mit hohem Schaden die Annahme der Begehung gleichartiger Delikte auch in der – ebenfalls in Bezug auf finanzielle Angelegenheiten eine Vertrauensstellung gegenüber Kunden beinhalten421

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den – Funktion eines Versicherungsmaklers rechtfertigt (Hinweis E 5.9.2001, 2001/04/0116). – Der vom Bf nicht bestrittene Sachverhalt ist durchaus vergleichbar: So hat der Bf seine Vertrauensposition, als selbständiger Wertpapiermakler rechtsgeschäftlich über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht und dieses strafbare Verhalten über vier Jahre fortgesetzt und Gelder in Höhe von S 2,25 Mio vertragswidrig als Kredite vergeben. Das nunmehr vom Bf angestrebte Gewerbe der „Dienstleistungen in der elektronischen Datenverarbeitung und Informationsdienstleistung – EDV-Berater als Netzwerk/Systemadministrator“ umfasst gem § 153 GewO („Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“) die Erstellung von Problemlösungen, insoweit hiezu die Techniken, Verfahren und Methoden der Informationstechnologie angewandt werden, wobei diese Dienstleistungen auch die Verfügung über personenbezogene Daten von Kunden sowie die Verfügung über Datenanwendungen der Kunden selbst umfassen können. Davon ausgehend ist die Befürchtung, die Ausübung des angestrebten Gewerbes biete dem Bf Gelegenheit zur Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat nicht unschlüssig. In diesem Zusammenhang ist etwa auf den in § 51 DSG 2000 geregelten gerichtlichen Straftatbestand der Datenverwendung in Gewinn- oder Schädigungsabsicht hinzuweisen, der als „ähnliche Straftat“ gem § 26 Abs 1 GewO gelten kann (VwGH 28.1.2004, 2003/04/0201; rk Verurteilung wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von 2,5 Jahren; Ausschluss vom Gewerbe „Dienstleistungen in der elektronischen Datenverarbeitung und Informationsdienstleistung – EDV-Berater als Netzwerk/Systemadministrator“). 12 Sind begangene Straftaten von einer Art, dass es bei der angestrebten Gewerbeausübung zur neuerlichen Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten kommen kann, ist die Nachsicht zu verweigern. In einem solchen Fall bleibt der Ausschlussgrund aufrecht und die Behörde hat die Ausübung des Gewerbes zu untersagen (§ 340 Abs 3): Die Ausübung des Handelsgewerbes bietet in vielfacher Weise Gelegenheit zur Begehung von strafbaren Handlungen gegen fremdes Vermögen und gegen die Zuverlässigkeit von Urkunden und insoweit zur Begehung ähnlicher (gegen dieselben Rechtsgüter gerichteter) Delikte, wie sie den strafgerichtlichen Verurteilungen des Nachsichtswerbers zugrunde lagen (Urkundenfälschung, Hausfriedensbruch, Diebstahl; VwGH 28.11.1995, 95/04/0138). – Auch ein kleiner Gastgewerbebetrieb bietet die Möglichkeit zur Begehung von Vermögensdelikten, uzw selbst dann, wenn alle Warenlieferungen bar bezahlt werden. – Der Bf, der bereits mehrmals ua wegen Vermögensdelikten verurteilt worden ist, hat gemeinsam mit seiner Gattin vier nicht in seinem Eigentum stehende Motorräder in einem Gesamtwert von über EUR 50.000,– an Dritte verkauft, um sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern. Dies zeigt, dass er zur Missachtung fremden Eigentums bereit ist, um sich selbst einen finanziellen Vorteil zu beschaffen. Von daher kann die Ansicht, 422

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es sei zu befürchten, der Bf werde gleiche oder ähnliche gegen fremdes Vermögen gerichtete Straftaten bei Ausübung des gegenständlichen Gewerbes – das er unter Mitwirkung seiner Gattin betreibt – begehen, nicht als rechtswidrig erkannt werden (VwGH 6.10.2009, 2009/04/0262; rk Verurteilung wegen Veruntreuung). Das Gewerbe „Versicherungsmakler“ bietet besondere Gelegenheit zur Begehung des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 und 2 StGB. Die Annahme, es sei zu befürchten, dass der Versicherungsmakler eine gleiche oder ähnliche Straftat bei Ausübung seines Gewerbes begehen werde, kann nicht als unschlüssig erkannt werden, bietet doch das Gewerbe des Versicherungsmaklers auch in anderer Weise die Möglichkeit zur Begehung von strafbaren Handlungen gegen fremdes Vermögen unter Ausnützung der erteilten Gewerbeberechtigung – gegen Kunden wie auch gegen Versicherungsanstalten (VwGH 29.3.1994, 93/04/0130). Der Verurteilung des Bf (Unzucht mit Unmündigen gem § 207 Abs 1 StGB; Missbrauch eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB) liegt zu Grunde, dass er über einen langen Zeitraum zahlreiche gleichartige Sexualdelikte begangen hat, wobei er seine Autoritätsstellung ausgenützt hat. Von daher kann keine Rede davon sein, dass es sich nur um „eine Unbedachtheit“ gehandelt habe. Aus den zahlreichen gleichartigen Straftaten des Bf ist auf ein Persönlichkeitsbild zu schließen, das die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gastgewerbes befürchten lässt. Mit einer gastgewerblichen Tätigkeit ist nämlich vermehrter Kontakt zu Kunden und eine Autoritätsstellung gegenüber – auch jugendlichen – Angestellten verbunden. Unter Bedachtnahme auf diese Umstände war es nicht rechtswidrig, die betreffende aus dem Persönlichkeitsbild abgeleitete Befürchtung im Hinblick auf den zwischen der Begehung der letzten Straftat und der Erlassung des angefochtenen Bescheides gelegenen Zeitraum von weniger als sechs Jahren nicht als weggefallen zu betrachten (VwGH 26.6.2001, 2001/04/0098). Bei gerichtlicher Verurteilung des Gewerbetreibenden wegen fahrlässiger Krida gem § 159 Abs 1 Z 1 und 2 und § 161 StGB iZm der Entfaltung einer gew Tätigkeit als Gf zweier GmbH ist die Annahme, es sei die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftat hinsichtlich der durch den Großhandel mit Gold, Goldschmuck, Juwelen und Uhren gebotenen Gelegenheit zu befürchten, nicht rechtswidrig (Hinweis E 29.3.1994, 93/04/0130) (VwGH 11.11.1998, 97/04/0167) Mit der Formulierung „. . . die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straf- 13 tat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist . . .“ wird der Behörde die hypothetische Beurteilung eines zukünftigen Verhaltens aufgetragen. Ausgehend vom bisherigen Verhalten eines Verurteilten soll sie feststellen und eine nachvollziehbare Prognose darüber abgeben, ob aufgrund der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung 423

§ 26

Allgemeine Bestimmungen

einer gleichen oder ähnlichen Straftat nicht zu „befürchten“ bzw zu erwarten, also eher nicht wahrscheinlich ist („Prognoseentscheidung“). Umgekehrt gilt: Ist aufgrund der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten bzw kann eine solche Straftatbegehung mit guten Gründen nicht ausgeschlossen werden, liegen die Voraussetzungen für die Nachsichtserteilung nicht vor und es ist daher die Nachsicht zu verweigern. 14 Gem § 26 Abs 1 hat die Behörde im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gem § 13 Abs 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist. – Demnach hat also die Behörde bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen (vgl zB VwGH 5.9.2001, 2001/ 04/0116; 6.11.2002, 2001/04/0050; 28.1.2004, 2003/04/0201; 24.3.2004, 2004/ 04/0029; 2.6.2004, 2004/04/0065). – Die Behörde hat die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale für die Erteilung der Nachsicht selbstständig zu beurteilen, ohne hiebei an gerichtliche Strafzumessungsgründe bzw den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung über die bedingte Strafnachsicht oder den Strafaufschub gebunden zu sein, handelt es sich hiebei doch um einen ausschließlich von ihr zu beurteilenden gewerberechtlichen Tatbestand (vgl zB VwGH 5.9.2001, 2001/04/0116; 26.6.2001, 2001/04/0098; 24.3.2004, 2004/ 04/0029; 27.5.2009, 2009/04/0101). Besondere Umstände iS von VwGH 22.5.2003, 2002/04/0147, bringt die Beschwerde, die diesbzgl lediglich auf den Ablauf der 3-jährigen Widerrufsfrist für eine bedingte Strafnachsicht verweist, nicht vor (VwGH 2.6.2004, 2004/04/0065). Der Bf bringt vor, dass der angefochtene Bescheid völlig unerörtert lasse, dass das Strafgericht bei seiner Strafbemessung das Auslangen mit einer tatsächlichen Haft von acht Monaten gefunden und eine bedingte Nachsicht verhängt habe. Dem ist entgegen zu halten, dass die Behörde im Allgemeinen die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale für die Erteilung der Nachsicht selbständig zu beurteilen hat, ohne hiebei an den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung über die Strafnachsicht gebunden zu sein, handelt es sich hiebei doch um einen ausschließlich von ihr zu beurteilenden gewerberechtlichen Tatbestand (VwGH 28.1.2004, 2003/04/0201; Hinweis auf VwGH 6.11.2002, 2001/04/0050 und 26.6.2001, 2001/04/0098). Die Behörde hat bei Prüfung der Frage, ob zu befürchten ist, der Verurteilte werde bei Ausübung des Gewerbes eine gleiche oder ähnliche Straftat begehen, auf mit der „Resozialisierung“ im Zusammenhang stehende Umstände nicht Bedacht zu nehmen (VwGH 19.9.1989, 89/04/0053). 424

Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 26

Zu Recht hat die Behörde im Hinblick auf die dem Urteil des Landesgerichtes Leoben zu Grunde liegenden Straftaten, die bis ins Jahr 2002 reichten, die Auffassung vertreten, dass sowohl auf Grund der Eigenart der strafbaren Handlungen als auch auf Grund der Tatzeiten noch befürchtet werden müsse, der Bf werde bei Ausübung des Gewerbes ähnliche Straftaten begehen und das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 Abs 1 daher zutreffend verneint (VwGH 27.6.2007, 2007/04/0107; rk Verurteilung wegen schweren Betrugs, falscher Beweisaussage, Beitragstäterschaft zur Fälschung besonders geschützter Urkunden und Untreue; Gewerbe „Autohandel und Autovermietung“). In § 26 Abs 2 geht es um die Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeaus- 15 übung gem § 13 Abs 3 (Ausschluss infolge Nichteröffnung oder Wiederaufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens bei allen Gewerben; vgl § 13 Rz 35, 40) und gem § 13 Abs 4 (Ausschluss auch infolge bloßer Eröffnung des Insolvenzverfahrens, allerdings nur bei „Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung“; vgl § 13 Rz 47). Die Ausschlussgründe des § 13 Abs 3 und 4 können auf physische und juristische Personen einschließlich eingetragene Personengesellschaften zutreffen; diese „Rechtsträger“ können daher auch Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung gem Abs 2 beantragen. Deutsche Staatsangehörige, die gem § 13 Abs 3 oder 5 von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ausgeschlossen sind (vgl insb § 13 Abs 3 letzter Satz), bedürfen für die Ausübung eines Gewerbes im Inland ebenfalls einer Nachsicht gem § 26 Abs 2 oder 3. Für diese Beurteilung ist es nicht von Relevanz, ob der Nachsichtswerber im Besitz einer gleichartigen Gewerbeberechtigung in Deutschland ist und von der zuständigen Stelle bestätigt wird, dass der für Österreich zu beachtende Insolvenztatbestand keinen Gewerbeausschließungsgrund in Deutschland darstellt bzw nicht zu einer Gewerbeentziehung geführt hat, da in der GewO eine entsprechende Ausnahmevorschrift nicht enthalten ist (Prot 1994, Pkt 14). „Die Möglichkeit einer Nachsicht vom Ausschlussgrund wird im Sinne einer 16 Rehabilitierung gemäß Art 4 Abs 2, 1.TA der Richtlinie 2002/92/EG auch für den Fall des § 13 Abs 4 vorgesehen.“ (EB 2004) Der Umstand, dass von einem Gläubiger „keine wie immer gearteten exekuti- 17 ven Maßnahmen gegen den Bf getroffen wurden“, stellt für sich noch keinen Sachverhalt dar, der eine positive Erwartung iSd § 26 Abs 1 (jetzt: Abs 2) begründen könnte (VwGH 19.6.1990, 90/04/0020). Müssen über eine längere Zeitspanne keine exekutiven Schritte gesetzt werden, deutet dies auf Festigung der wirtschaftlichen Lage eines Nachsichtswerbers hin. 425

§ 26

Allgemeine Bestimmungen

18 Auch im Fall des Abs 2 hat die Behörde eine Prognoseentscheidung zu treffen, nämlich ob auf Grund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage eines Rechtsträgers mit gutem Grund angenommen werden kann, dass er hinkünftig seinen mit der Gewerbeausübung verbundenen Verpflichtungen (vollständig) nachkommen kann: Wie der VwGH wiederholt ausgesprochen hat, ergibt sich aus dem Wortlaut „wenn . . . erwartet werden kann . . .“, dass keine Bedenken vorliegen dürfen, die eine derartige Erwartung ausschließen. Die im G definierte Erwartung setzt voraus, dass ein Nachsichtswerber über die erforderlichen liquiden Mittel verfügt, um die mit der beabsichtigten Gewerbeausübung im Zusammenhang stehenden Verbindlichkeiten – uzw bei Fälligkeit – abdecken zu können (vgl zB VwGH 5.9.2001, 2001/04/0145; 22.12.1999, 99/04/0191; 23.11.1993, 93/04/0001; 10.12.1991, 91/04/0169). Es ist nicht rechtswidrig, wenn die Behörde unter Berücksichtigung der vom Bf nicht in Abrede gestellten Verbindlichkeiten, über die keine Ratenvereinbarungen abgeschlossen wurden, zur Annahme gelangte, dass er zurzeit nicht über die erforderlichen liquiden Mittel verfüge. Daran vermag das Beschwerdevorbringen nichts zu ändern, bei der beabsichtigten Gewerbeausübung sei „mit keinerlei Zahlungsverpflichtungen zu rechnen“. Dies ist schon deshalb nicht stichhältig, weil der Bf selbst zugesteht, dass mit (wenn auch geringen) Verpflichtungen hinsichtlich der Grundumlage bei der Wirtschaftskammer sowie der Sozialversicherungsbeiträge zu rechnen sei. Selbst wenn mit dem Gewerbe nur äußerst geringe Zahlungspflichten verbunden seien, übersieht er, dass in der gegebenen Situation die Erfüllung selbst geringfügiger Zahlungsverpflichtungen etwa durch die Exekution eines „Altgläubigers“ unmöglich werden kann (Hinweis E 22.12.1999, 99/04/0191) (VwGH 5.9.2001, 2001/04/0145). Es wird keine Rechtswidrigkeit eines Bescheides gem § 26 Abs 2 aufgezeigt, wenn vorgebracht wird, die Sozialversicherungsanstalt habe in den letzten Jahren „keine weiteren Aktivitäten gesetzt, den offenen Rückstand beim Bf einbringlich zu machen“. Eine Exekutionsführung der Sozialversicherungsanstalt ist damit nicht unmöglich und können derart Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen nicht ausgeschlossen werden (VwGH 5.9.2001, 2001/04/0145). Wie der VwGH wiederholt dargelegt hat (Hinweis E 23.11.1993, 93/04/ 0001 und dort zit Judikatur), korrespondiert mit dem Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens eine Verpflichtung der Partei zu Mitwirkung bei Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes, was insb der Fall ist, wenn der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiell-rechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind. Dies trifft auch auf § 26 Abs 2 insofern zu, als die Feststellung der „nunmehrigen wirtschaftlichen Lage“ notwendigerweise ein entsprechendes Vorbringen und Bescheinigungsanbieten der Partei voraussetzt (VwGH 22.12.1999, 99/04/0191). – Der Behörde kann 426

Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 26

keine Rechtswidrigkeit angelastet werden, wenn sie unter Berücksichtigung der vom Bf nicht in Abrede gestellten, exekutiv betriebenen Forderungen zur Annahme gelangte, dass er zurzeit nicht über die erforderlichen liquiden Mittel verfüge. Daran vermag der Umstand, dass der Bf Urkunden über Ratenvereinbarungen vorgelegt habe, nichts zu ändern. Denn zum einen behauptet er nicht einmal, dass er Ratenvereinbarungen über alle offenen Forderungen abgeschlossen habe, zum anderen tritt er der Feststellung der Behörde, er habe trotz Aufforderung keine Zahlungsbelege vorgelegt, aus denen ersehen werden könne, dass die Zahlungsvereinbarungen auch pünktlich erfüllt würden, nicht entgegen (VwGH 22.12.1999, 99/04/0191). Im Rahmen der Mitwirkungspflicht ist es Aufgabe eines Nachsichtswerbers, zur Feststellung seiner „nunmehrigen wirtschaftlichen Lage“ Entsprechendes vorzubringen, wie Einkünfte nachzuweisen, Zahlungsvereinbarungen beizubringen, Unbedenklichkeitsbestätigungen vorzulegen udgl (zur Mitwirkungspflicht eingehend VwGH 28.1.1993, 92/04/0207). § 26 Abs 3 ermöglicht eine Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeaus- 19 übung gem § 13 Abs 5. Nach dieser Vorschrift ist eine „natürliche Person“ von der Ausübung eines Gewerbes als „Gewerbetreibender“ ausgeschlossen, wenn ihr maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines „anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person“ (zB AG, GmbH) zugestanden ist, bei dem der Ausschluss von der Gewerbeausübung gem § 13 Abs 3 eintritt oder eingetreten ist (vgl § 13 Rz 54 ff). Voraussetzung für eine Nachsichtserteilung gem Abs 3 ist, dass aufgrund der „Umstände“, die zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (des von der betreffenden natürlichen Person „maßgeblich beeinflussten“ Rechtsträgers) geführt haben, und „nach der Persönlichkeit der natürlichen Person“ (die um Nachsicht ansucht) „erwartet werden kann“, dass sie den mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungsverpflichtungen nachkommen wird. Auch in Abs 3 geht es also um eine „Progenoseentscheidung“ dahin, ob eine natürliche Person, die offensichtlich Mitschuld an der Einleitung eines Insolvenzverfahrens eines Rechtsträgers hat, bei Aufnahme einer selbständigen Gewerbetätigkeit den damit verbundenen Zahlungsverpflichtungen nachkommen wird. Ein solcher „Umstand“ kann zB das (allenfalls fehlende) Verschulden einer Person an der Insolvenz seines Unternehmens sein; dies namentlich in Fällen, in denen ein Unternehmen aufgrund der (nicht vorhersehbaren) Insolvenz eines anderen Unternehmens, mit dem es in geschäftlicher Verbindung steht, in ein Insolvenzverfahren „mitgerissen“ wird: Einer gem § 13 Abs 5 von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossenen Person steht für die Geltendmachung mangelnden Verschuldens an der Insolvenz der Weg der Nachsicht gem § 26 (Abs 3) zur Verfügung (Hinweis E 2.6.1999, 99/04/0085). Dies ergibt sich daraus, dass im Rahmen der Beurteilung gem § 26 Abs 3 auf die Umstände, die zum Antrag auf Eröffnung des Konkurses geführt haben und die 427

§ 26

Allgemeine Bestimmungen

Persönlichkeit des Nachsichtwerbers Bedacht zu nehmen ist. Diese Regelung könnte dazu führen, dass bei einer Person, die an der Insolvenz kein Verschulden trifft, ohne weitere Anhaltspunkte nicht angenommen werden dürfte, sie werde aus Fahrlässigkeit Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen. Bestehen hingegen auf Grund des – im Hinblick auf bestehende Zahlungsrückstände evidenten – Mangels an liquiden Mitteln Bedenken gegen die Fähigkeit des Nachsichtwerbers, die mit der Gewerbeausübung einhergehenden Verbindlichkeiten zu begleichen, kommt es auf das Verschulden hieran nicht an (VwGH 12.12.2001, 2001/04/0231). 20 „Konkurs- und Sanierungsverfahren sind nur verschiedene Bezeichnungen des Insolvenzverfahrens, das der Überbegriff über beide Verfahren ist. Die GewO passt daher ihre Terminologie an und spricht von Insolvenzverfahren, Insolvenzmasse, Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht.“ (EB IRÄ-BG) 21 Beurteilungskriterium iSd § 26 Abs 3 ist die Frage, ob erwartet werden kann, dass der Nachsichtswerber den mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungsverpflichtungen nachkommen wird. Aus der Wortfolge „wenn . . . erwartet werden kann“ ergibt sich, dass keine Bedenken vorliegen dürfen, die eine derartige Erwartung ausschließen. Die im G definierte Erwartung setzt jedenfalls voraus, dass ein Nachsichtswerber über die erforderlichen liquiden Mittel verfügt, um die mit der beabsichtigten Gewerbeausübung im Zusammenhang stehenden Verbindlichkeiten – uzw bei Fälligkeit – abdecken zu können (vgl die hg Erkenntnisse vom 22.12.1999, 99/04/0191, und vom 12.12.2001, 2001/04/0231). Dabei ist auf ein (Nicht-)Verschulden des Nachsichtswerbers am früheren Konkurs Bedacht zu nehmen und auf die für das in Aussicht genommene Gewerbe erforderlichen liquiden Mittel abzustellen. Den Nachsichtswerber trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl zB VwGH 24.1. 2008, 2004/03/0010; Hinweis auf VwGH 23.11.1993, 93/04/0001; 28.1.1993, 92/04/0207; 10.12.1991, 91/04/0169). – Dass es bei einem (kurzfristig nicht verwertbaren) in Immobilien angelegten Vermögen, Verbindlichkeiten in erheblichem Ausmaß sowie einem monatlichen Einkommen, das unter dem Existenzminimum (§ 291a EO) liegt und gerade zur Deckung der Lebenshaltungskosten reicht, nicht möglich sein kann, die mit der beabsichtigten Ausübung des Güterbeförderungsgewerbes evidentermaßen entstehenden Verbindlichkeiten zu erfüllen, liegt auf der Hand. Es kann daher die Ansicht, es bestünden begründete Bedenken dagegen, dass der Bf in der Lage sein werde, den mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungsverpflichtungen termingemäß nachzukommen, nicht als rechtswidrig erkannt werden (VwGH 24.1.2008, 2004/03/0010; Güterbeförderungsgewerbe). Aus der Formulierung des § 26 Abs 3 ergibt sich, dass der Nachsichtswerber im Falle eines zum Zwecke der Bestellung als Gf eingebrachten Nachsichtsansuchens hinsichtlich der Erfüllung von mit einer entsprechenden Gewerbeberechtigung verbundenen Zahlungspflichten in eigener Person die 428

Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 26

gleichen Voraussetzungen erfüllen muss wie eine Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes, die zum Zwecke der Erlangung einer entsprechenden Gewerbeberechtigung ein Nachsichtsansuchen iSd § 26 Abs 1 einbringt (VwGH 23.11.1993, 93/04/0001). Abs 4 untersagt die Erteilung einer beantragten Nachsicht unter bestimmten 22 Voraussetzungen, nämlich dann, wenn andere Ausschlussgründe gem § 13 vorliegen als jene, „für die die Nachsicht erteilt werden soll“, also für die um Nachsicht angesucht wurde. Diese Regelung bedeutet: Stellt die Behörde im Laufe eines Nachsichtsverfahrens fest, dass beim Antragsteller andere (weitere) Ausschlussgründe als jene vorliegen, für die die Nachsicht (auf Grund eines Antrags) erteilt werden soll, darf sie im Grunde des Abs 4 die beantragte Nachsicht nicht erteilen, uzw selbst dann nicht, wenn die Voraussetzungen nach Maßgabe des beantragten Nachsichtstatbestandes gegeben sein sollten. Ist zB jemand rk gerichtlich verurteilt (und daher nach § 13 Abs 1 ausgeschlossen) und beantragt er Nachsicht gem § 26 Abs 1, hat die Behörde das Ansuchen abzuweisen, wenn sie feststellt, dass in Bezug auf die betreffende Person auch der Ausschlussgrund des § 13 Abs 3 „vorliegt“. Abs 4 bedeutet also nicht, dass es nicht möglich und zulässig wäre, bei Vorliegen mehrerer Ausschlussgründe auch mehrere Nachsichten zu beantragen; diese Bestimmung bewirkt aber, dass in einem solchen Fall die erforderlichen Nachsichten gemeinsam zu beantragen und von der Behörde in einem Verfahren abzuhandeln sind. Ähnlich wird Abs 4 in der Verwaltungspraxis gedeutet: Die Bedeutung des § 26 Abs 4 liegt in der Verfahrensökonomie. Die Regelung hat zur Folge, dass bei Vorliegen mehrerer Gewerbeausschlussgründe gem § 13 über diese nur gemeinsam abgesprochen werden kann; insb hätte nicht teilweise eine Nachsichtsgewährung, teilweise eine Nachsichtsverweigerung zu erfolgen. Die Erteilung der Nachsicht kommt somit nur bei Vorliegen der Voraussetzungen für alle im Einzelfall erforderlichen (und zugleich beantragten) Nachsichten in Betracht (vgl Prot 1996, Pkt 17). Beantragt jemand zB gem § 26 Abs 1 Nachsicht vom Ausschlussgrund des § 13 23 Abs 1, stellt sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Frage, ob er im Verlauf des (erstinstanzlichen) Verfahrens einen weiteren Antrag zB auf Erteilung der Nachsicht vom Ausschlussgrund des § 13 Abs 3 stellen darf. Gem § 13 Abs 8 AVG darf eine derartige Antragsänderung vorgenommen werden, wenn dadurch der ursprüngliche Antrag und die durch ihn bestimmte „Sache“ nicht seinem/ihrem Wesen nach geändert wird. Dies scheint nicht der Fall; wird doch lediglich eine weitere Nachsicht beantragt. Der Verfahrensgegenstand bleibt also dem Grunde und dem Gegenstand nach der gleiche, er wird nur um einen weiteren Umstand erweitert. Das Gesagte gilt freilich nur für das erstinstanzliche Verfahren: Der Berufungsbehörde im Verfahren betreffend Erteilung der Nachsicht vom Ausschlussgrund gem § 13 Abs 1 ist es verwehrt, über eine Nachsicht vom 429

§ 27

Allgemeine Bestimmungen

Ausschlussgrund des § 13 Abs 3 bzw Abs 5 zu entscheiden, wenn der Berufungswerber ein derartiges Ansuchen (erst) im Berufungsverfahren nachträgt (vgl VwGH 23.4.1996, 96/04/0072). Gem § 66 Abs 4 AVG darf eine Berufungsbehörde nur „in der Sache“, also über jene Verwaltungsangelegenheit absprechen, die den Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gebildet hat. Eine Erweiterung dieses Verfahrensgegenstandes in der Berufungsinstanz ist unzulässig.

§ 27.1 Die Behörde2 hat im Falle des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 6 die Nachsicht von diesem Ausschluß zu erteilen3, 4, wenn sich natürliche Personen, in den Fällen von juristischen Personen und eingetragene Personengesellschaften5 die im § 13 Abs. 7 genannten Personen6, später durch längere Zeit einwandfrei verhalten haben7. [Art I Z 27 GewRNov 2002; Art I Z 12 BibuG] Literatur: Dohr, Nachsicht und nachsichtsähnliche Regelungen der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 233 ff; Mayer, Geschäftsführer, Pächter und befähigter Arbeitnehmer, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 209 ff; Potacs, Gewerberecht in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1 ff (insb 35 f).

1 § 27 steht im Dienste der Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG).Diese Regelung bewirkt, dass ein Ausschlussgrund gem § 13 Abs 6 nicht auf Dauer bestehen bleibt, sondern dass davon Nachsicht erteilt werden kann. Insofern kann ein mit § 13 Abs 6 verbundener Eingriff in die Erwerbsfreiheit als „verhältnismäßig“ qualifiziert werden. In diesem Sinn heißt es in den EB: „Durch § 27 wird verhindert, dass Personen, die gem § 13 Abs 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen sind, auch bei einwandfreiem Verhalten ihr ganzes Leben lang bestimmte Gewerbe nicht ausüben dürfen.“ (idS EB 1973) 2 Auch im § 27 konnte der Klammerausdruck „(§ 346 Abs 1 Z 1)“ entfallen, da nur mehr die BezVBeh als Behörde tätig wird (vgl § 333). 3 Auch eine Nachsicht gem § 27 ist stets nur auf Antrag zu erteilen („antragsbedürftiger Verwaltungsakt“). – Vgl dazu auch § 26 Rz 6. 4 § 27 ermächtigt die Behörde (unter bestimmten Voraussetzungen) Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung gem § 13 Abs 6 zu erteilen. Gem § 13 Abs 6 ist eine natürliche Person ausgeschlossen, die durch Urteil eines Gerichts ihres Gewerbes für verlustig erklärt wird (vgl § 13 Rz 62); ferner eine natürliche Person, der die Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 3 („schwerwiegender Verstoß gegen Rechtsvorschriften und Schutzinteressen“; § 87 Rz 13 ff) oder Z 4 (Beihilfe zur unbefugten Gewerbeausübung; vgl § 87 Rz 21) entzogen wurde, und (in beiden Fällen) durch die Ausübung „dieses Gewer430

Nachsicht von den Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben

§ 27

bes“ der Zweck der Verlustigerklärung oder der Gewerberechtsentziehung „vereitelt“ werden könnte. Der Ausschlussgrund des § 13 Abs 6 bezieht sich auf „natürliche Personen“ (vgl § 13 Rz 1 f), uzw unabhängig davon, ob Personen ein Gewerbe als Gewerbetreibende (§ 38 Abs 2) oder als gewerberechtlicher Gf (§ 39 Abs 1) oder als FilialGf (§ 47 Abs 2) auszuüben beabsichtigen. Die Möglichkeit, eine Nachsicht gem § 27 zu erwirken, besteht daher für gem § 13 Abs 6 ausgeschlossene (natürliche) Personen, gleichgültig, ob sie selbst um eine Gewerbeberechtigung ansuchen oder ob sie die Funktion eines gewerberechtlichen Gf oder FilialGf anstreben (idS bereits Mayer, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 226). Der Ausschlussgrund des § 13 Abs 6 entsteht erst mit rk Verlustigerklärung (durch Gericht) oder mit rk Entziehung gem § 87 Abs 1 Z 3 oder 4. Stellt daher zB ein Gewerbetreibender während eines laufenden Entziehungsverfahrens einen Antrag auf Nachsicht gem § 27, ist der Antrag abzuweisen, weil der Ausschlussgrund gem § 13 Abs 6 noch nicht entstanden ist. „Hier handelt es sich jeweils um die zu Z 1 erläuterten Anpassungen an die Be- 5 stimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) Zu solchen Personen mit „maßgeblichem Einfluss“ vgl § 13 Rz 55.

6

Voraussetzung für die Nachsichtserteilung ist, dass sich eine natürliche Person 7 oder (in Fällen von juristischen Personen oder eingetragenen Personengesellschaften) eine im § 13 Abs 7 genannt Person „später durch längere Zeit einwandfrei“ verhält. Dabei bedeutet „später“, dass nur jenes Verhalten tatbestandlich relevant ist, das nach rk Verlustigerklärung oder rk Gewerberechtsentziehung gesetzt wird. „Durch längere Zeit“ ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff. Wie viel Zeit im Einzelfall ab Eintritt des Ausschlussgrundes verstrichen sein muss, damit Nachsicht gewährt werden kann, ist im Hinblick auf den Ausschlussgrund (Vereitelung des Zwecks einer Verlustigerklärung oder Gewerberechtsentziehung) zu bestimmen. Es muss sich jedenfalls um einen längeren Zeitraum handeln. Ein Antrag auf Nachsicht ist daher abzuweisen, wenn bereits kurze Zeit nach Eintritt des Ausschlussgrundes um Nachsicht angesucht wird. „Einwandfrei“ verhält sich eine Person, über die in weiterer Folge weder gerichtliche Strafen noch schwerwiegende und/oder zahlreiche Verwaltungsstrafen verhängt werden. Die Bestrafung wegen Verwaltungsdelikten mit geringem Unrechtsgehalt (zB Bestrafung wegen eines Parkvergehens), wie sie jedem Bürger „passieren“ können, vermag an einem „einwandfreien“ Lebenswandel nichts zu ändern.

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§ 28

Allgemeine Bestimmungen

§ 28.1 [entfallen; Art I Z 28 GewRNov 2002] 1 Die (vordem in § 28 geregelte) Nachsicht vom erforderlichen Befähigungsnachweis wurde durch die Möglichkeit der Erbringung eines individuellen Befähigungsnachweises (§ 19) ersetzt: „Die Nachsicht vom Befähigungsnachweis ist nach der derzeitigen Rechtslage notwendig, um qualifizierten Personen, die die Vorgaben der BefähigungsnachweisV nicht erfüllen, die Chance zu geben, ihre tatsächliche Befähigung darzutun. Da das bisherige Befähigungsnachweissystem durch eine flexible Neuregelung abgelöst werden soll, die es der Behörde schon bei der Gewerbeanmeldung möglich macht, die individuelle Befähigung des Anmelders zu überprüfen, kann die Bestimmung über die Nachsicht vom Befähigungsnachweis aufgehoben werden. Durch die hohe Anzahl der Nachsichtsverfahren, die damit wegfallen, ist mit dieser Neuerung eine tiefgreifende Verwaltungsvereinfachung und Deregulierung verbunden.“ (EB 2002)

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§ 29

Umfang der Gewerbeberechtigung1

6. Umfang der Gewerbeberechtigung1 § 29.2 Für den Umfang der Gewerbeberechtigung, ist der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften3 maßgebend4, 5. Im Zweifelsfalle6, 7 sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen8, 9 zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen10, 11, 12. [Art I Z 29 GewRNov 2002] Literatur: Kupka, Umfang des Gewerberechts, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 315 ff; Pauger, Gewerberecht, in Raschauer (Hrsg), Österreichisches Wirtschaftsrecht 2 (2003) 146 f; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 62 f; Resch, Zur Relevanz von Kollektivverträgen und Berufsausbildungsvorschriften für den Umfang der Gewerbeberechtigung (§ 29 GewO), RdW 1992, 183 ff; Thienel, Gewerbeumfang und Gewerbeausübung – Ausgewählte Änderungen durch die GewRNov 1992, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht (1995) 87 ff; Wiesinger, Berührungspunkte von Gewerberecht und Vergaberecht (Teil I), ZVB 2008, 301 (302).

Das 6. Kapitel des I. Hauptstücks „Allgemeine Bestimmungen“ handelt vom 1 „Umfang der Gewerbeberechtigung“. Nach dem System der GewO dürfen die für ein Gewerbe typischen Tätigkeiten und Handlung nur ausgeübt werden, wenn jemand über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt. Die Gewerbeberechtigung ist insofern Ausübungsbefugnis, gleichzeitig aber auch Ausübungsschranke, uzw in zweifacher Hinsicht: Gewerbetypische Tätigkeiten dürfen nur von Personen mit einer entsprechenden Gewerbeberechtigung ausgeübt werden, sind also den Gewerbeberechtigten vorbehalten. Andererseits dürfen von einem Gewerbetreibenden mit einer bestimmten Gewerbeberechtigung nur Tätigkeiten ausgeübt werden, die zum Tätigkeitsumfang des betreffenden Gewerbes gehören; sie sind grundsätzlich aber nicht berechtigt, für ein anderes Gewerbe typische Tätigkeiten bzw Handlung im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung „mit auszuüben“, es sei denn, dass gesetzlich die Erlaubnis des „Hinüberarbeitens“ in den Tätigkeitsumfang einer anderer Gewerbeberechtigung vorgesehen ist. Die Bestimmungen über den Umfang der Gewerbeberechtigung korrespondieren mit den Regelungen über den Befähigungsnachweis: Wenn nämlich für den Erwerb einer Gewerbeberechtigung die Befähigung zur selbständigen Ausführung der für ein Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten nachgewiesen werden muss (vgl §§ 16 ff), dann ist es nur konsequent, dass lediglich Personen, die diesen Nachweis erbracht und die Gewerbeberechtigung verliehen bekommen haben, diese Tätigkeiten selbständig ausführen dürfen. H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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§ 29

Allgemeine Bestimmungen

2 § 29 regelt allgemein, nach welchen Auslegungskriterien der Umfang einer konkreten Gewerbeberechtigung im Einzelfall zu bestimmen ist. Die §§ 30 bis 34 und § 37 enthalten weitere Bestimmungen über sonstige Rechte von Gewerbetreibenden. § 29 sieht ein zweistufiges Verfahren bei Ermittlung des Gewerbeumfangs vor: Maßgebend ist zunächst der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (vgl § 339 Rz 7 ff) oder des Bescheides gem § 340 Abs 2, stets im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften. Ergeben diese Kriterien keinen klaren Aufschluss über den Umfang eines Gewerbes, sind die weiteren Kriterien gem § 29 zweiter Satz zur Umfangsbestimmung heranzuziehen. Dabei handelt es sich um eine taxative Aufzählung; es ist der Behörde nicht gestattet, andere Beurteilungskriterien zur Umfangsbestimmung heranzuziehen. – Zum Verfahren über den Umfang von Gewerbeberechtigungen vgl § 349 Abs 1 Z 1. „Da im Anmeldungsverfahren die Ausstellung des Gewerbescheines durch die Eintragung ins Gewerberegister ersetzt wird, muss die Bestimmung des § 29 erster Satz abgeändert werden.“ (EB 2002) 3 Gem § 29 erster Satz ist für die Bestimmung des Umfangs einer Gewerbeberechtigung der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (vgl § 339 Rz 7 ff) oder des Bescheides gem § 340 Abs 2 (vgl § 340 Rz 23 f), stets in Verbindung mit einschlägigen Rechtsvorschriften maßgeblich: Als „einschlägig“ müssen nach dem klar erkennbaren Zusammenhang jedenfalls alle jene Rechtsvorschriften verstanden werden, die über den Umfang des Rechtes zur Gewerbeausübung eine Aussage treffen. Daher ist etwa § 31 zu den „einschlägigen“ Rechtsvorschriften zu zählen (VwGH 27.3.1990, 89/04/0148; 28.10.1997, 97/ 04/0120), ebenso die Z 5 und 8 des § 34 Abs 1 (VwSlg 9519 A/1978; Rechtslage vor der GewRNov 2002); für den Bereich der Datenverarbeitung ist das DSG eine einschlägige Rechtsvorschrift (VwGH 19.2.1992, 90/12/0267). In gleicher Weise ist als Rechtsvorschrift zur Beurteilung des Umfangs einer Gewerbeberechtigung auch § 32 über die sonstigen Rechte (Nebenrechte) der Gewerbetreibenden maßgebend (VwGH 5.11.2010, 2007/04/0210). „Einschlägig“ sind überhaupt alle Bestimmungen des 6. Kapitels (§§ 29 bis 37), ferner die speziellen Umfangsbestimmungen des II. Hauptstückes (§§ 97 ff), wie zB § 99 Abs 1 (Umfang Baumeister), § 101 Abs 1 und 2 (Umfang Bestatter). Dagegen mag der Inhalt von Prüfungsvorschriften allenfalls für die Beurteilung nach dem zweiten Satz des § 29 bedeutsam sein, als Rechtsvorschrift iSd ersten Satzes kommt er nicht in Betracht (VwGH 22.2.1994, 93/04/0224). In Prüfungsvorschriften (zB in MeisterprüfungsO gem § 21 Abs 4) können allenfalls „die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen“ zu Ausdruck kommen. 4 Nach dem klaren Wortlaut des § 29 ist in dieser Bestimmung eine Reihenfolge der für die Beurteilung des Umfanges einer Gewerbeberechtigung maßgebenden Kriterien normiert. In erster Linie ist der Wortlaut des Gewerbescheines 434

§ 29

Umfang der Gewerbeberechtigung

bzw des Bewilligungsbescheides (jetzt: Wortlaut der Gewerbeanmeldung oder des Bescheides gem § 340 Abs 2) im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Nur wenn anhand dieser Kriterien Zweifel offen bleiben, sind die im zweiten Satz dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien heranzuziehen (VwGH 28.10.1997, 97/04/0120). Die Behörde hat also zunächst anhand des Wortlauts der Gewerbeanmeldung oder eines Bescheids gem § 340 Abs 2 im Zusammenhalt mit einschlägigen Rechtsvorschriften den Umfang eines Gewerbes zu prüfen. Kommt sie nach Maßgabe dieser Kriterien zu einem klaren Ergebnis hinsichtlich des Umfangs einer Gewerbeberechtigung, ist eine weitere Umfangsbestimmung nach den Kriterien des zweiten Satzes weder erforderlich noch zulässig. Nur wenn aufgrund der Prüfung des Wortlauts der Gewerbeanmeldung oder eines Bescheids gem § 340 Abs 2 Zweifel offen bleiben, hat die Behörde die Prüfung fortzusetzen und die Kriterien des zweiten Satzes zur Umfangsbestimmung heranzuziehen. – Dies gilt im Übrigen auch im Fall der Feststellung des Umfangs einer Gewerbeberechtigung im Verhältnis zu einer nicht der GewO unterliegenden Tätigkeit (hier Baumeister im Verhältnis zu Befugnissen eines Zivilingenieurs); auch in einem solchen Fall sind die Kriterien des zweiten Satzes des § 29 anzuwenden (VwSlg 9457 A/1977). In einem Strafverfahren wegen Überschreitung des Umfanges einer Gewerbe- 5 berechtigung bildet die Frage des Berechtigungsumfanges für die Beurteilung des Tatbestandes eine Vorfrage gem § 38 AVG (VwGH 19.3.1996, 95/04/ 0206). Der Gesetzgeber normiert nicht ausdrücklich, wann ein „Zweifelsfall“ vor- 6 liegt. Bei den in § 29 zweiter Satz angeführten Merkmalen handelt es sich ihrem Inhalt nach um Auslegungskriterien, die immer dann heranzuziehen sind, wenn der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (oder eines Bescheids gem § 340 Abs 2) auch im Zusammenhalt mit einschlägigen Rechtsvorschriften zwei oder mehrere Auslegungsergebnisse zulässt (VwGH 28.11.1995, 94/ 04/0154; 27.3.1990, 89/04/0148; VwSlg 9519 A/1978). – Zur Entscheidung über den Umfang einer Gewerbeberechtigung im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung ist der BMWFJ berufen (vgl § 349). Ob kleine Verputzarbeiten, um Eisen von Korrosion zu befreien, im Umfang 7 der Gewerbeberechtigung liegen, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut der Gewerbeberechtigung „Maler (Zimmermaler und Anstreicher)“ im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften. Die Behörde hat in einem solchen Zweifelsfall nach § 349 Abs 5 (jetzt: Abs 3) vorzugehen (VwGH 29.5.1990, 89/04/0260); ebenso in der Frage, ob Fußpflege in den Umfang der Gewerbeberechtigung „Friseure und Perückenmacher“ fällt (VwGH 22.2.1994, 93/04/0224). 435

§ 29

Allgemeine Bestimmungen

8 § 29 zweiter Satz sieht mehrere Kriterien für die Umfangsbestimmung „im Zweifelsfall“ vor (zB die für ein Gewerbe eigentümlichen Arbeitsvorgänge). Fraglich ist, ob die Kriterien willkürlich herangezogen werden dürfen oder ob eine bestimmte Reihenfolge bei Anwendung der Kriterien einzuhalten ist. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Kriterien nicht zufällig, sondern in der Absicht angeordnet sind, dass den Kriterien entsprechend ihrer Reihung rechtliche Bedeutung zukommt: Den im zweiten Satz des § 29 enthaltenen Beurteilungskriterien kommt entsprechend der Reihenfolge ihrer Aufzählung Relevanz zu (VwGH 26.2.1991, 90/04/0251). 9 Kollektivvertragliche Regelungen und Berufsausbildungsvorschriften (hier für Eisenbieger und Eisenflechter) sind nicht Ausdruck solcher Anschauungen und Vereinbarungen (VwGH 27.2.1991, 90/04/0085; dazu kritisch Resch, RdW 1992, 183 ff). Teilweise anders OGH 19.11.1991, 4 Ob 45/92: Zur Abgrenzung des Umfangs der Gewerbeberechtigung können auch Angaben etwa eines Berufslexikons, Ausbildungsvorschriften, aber auch Arbeitsbeschreibungen und Fachstatuten von Fachgruppen der Wirtschaftskammerorganisation als Beurteilungsgrundlage verwendet werden. – Zur Bedeutung von Prüfungsvorschriften vgl Rz 3. 10 Der „maschinelle und manuelle Verputz von Außenwänden, Innenwänden und Decken“ ist dem Baumeistergewerbe vorbehalten (VwGH 28.11.1995, 94/04/0154); ebenso das „Verlegen von Baustahl“ (VwGH 27.2.1991, 90/04/ 0085). Die „Beratung von Hinterbliebenen in Bezug auf die Organisation von Totenfeierlichkeiten“ ist Bestattern vorbehalten (VwGH 28.5.1991, 90/04/ 0348). 11 Laut Bescheid des BMWA vom 21.6.1990 gem § 349 Abs 1 Z 1 iVm § 29 umfasst die Berechtigung für das Maler- und Anstreichergewerbe nicht die Befugnis, eine Außenisolierung und Fassadengestaltung mit einem FassadenDämmsystem durchzuführen, wobei eine ca 4 cm starke Styroporplatte auf das Mauerwerk mittels eines Mörtels („Spachtelmasse“) aufgeklebt, diese Platte mit Mörtel überzogen, ein Glasseidengewebe aufgebracht und mit Mörtel eingebettet wird, sowie ein dünner Verputz mit Struktur als letzte Schicht, welche mit einem Reibbrett verrieben wird, aufgebracht wird (vgl VwGH 26.2.1991, 90/04/0251; Bescheidaufhebung wegen Abweichens vom Antrag der antragstellenden Behörde). 12 Beim BMWFJ wird eine Sammlung von Umfangsentscheidungen gem § 349 Abs 1 Z 1 geführt; vgl dazu die Auskunftspflicht der Organe des Bundes gem AuskunftspflichtG BGBl 1987/287 idF BGBl I 1998/158.

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§ 30

Umfang der Gewerbeberechtigung

Fachübergreifende Leistungen1, 2 § 30.3 (1) Wurde der Befähigungsnachweis für ein Gewerbe, das zu einem verbundenen Gewerbe gehört, im vollen Umfang4 erbracht, so sind die Gewerbetreibenden, die zur Ausübung des betreffenden Gewerbes berechtigt sind, auch berechtigt, die Leistungen der anderen Gewerbe zu erbringen5, aus denen sich das verbundene Gewerbe6 zusammensetzt. (2) Die Berechtigung zu fachübergreifenden Leistungen gemäß Abs. 1 steht dem Gewerbetreibenden auch dann zu, wenn die Behörde das Vorliegen der individuellen Befähigung (§ 19) ohne Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes ausgesprochen hat oder wenn ihm eine Anerkennung gemäß § 373c erteilt wurde oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d vorliegt 7. [Art I Z 30 GewRNov 2002]

§ 30 wurde ursprünglich samt Überschrift neugefasst durch 1. Abschn Art I 1 Z 14 GewRNov 1997. Vgl dazu die Übergangsbestimmung des § 376 Z 8 idF 1. Abschn Art I Z 137 GewRNov 1997: „Gewerbetreibende, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 63/1997 zur Ausübung eines Gewerbes berechtigt sind, das in ein verbundenes Gewerbe eingeordnet wird, sind unter den Voraussetzungen des § 30 Abs 1 und 4 (jetzt: Abs 1 und 2) berechtigt, die Leistungen der anderen Gewerbe zu erbringen, aus denen sich das verbundene Gewerbe zusammensetzt.“ – Vgl ferner die EB 1997 II hiezu: „Der Übergangsbestimmung wurde ein Satz angefügt, der den Berechtigungsumfang bestehender Gewerbeberechtigungen für ein Gewerbe, das einem verbundenen Gewerbe eingeordnet wird, um die Berechtigung zur Erbringung fachübergreifender Leistungen gem § 30 Abs 1 erweitert.“ § 30 gestattet es Gewerbetreibenden, über den Umfang jenes Gewerbes hinaus, 2 für den der volle Befähigungsnachweis erbracht wurde, Tätigkeiten durchzuführen, die an sich zum Umfang eines anderen (fachlich nahe stehenden) Gewerbes gehören („fachübergreifende Leistungen“). Ermöglicht wird dadurch ein „erlaubtes Hinüberarbeiten“ in den Gewerbeumfang bestimmter anderer, eben verbundener Gewerbe, uzw ohne dass hiefür eine (weitere) Gewerbeberechtigung erforderlich wäre: Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 30 erfüllt, ist der Gewerbetreibende berechtigt, in dem in § 30 genannten Umfang Tätigkeiten, die in den Bereich anderer Gewerbe fallen, zu verrichten, ohne über eine entsprechende Gewerbeberechtigung zu verfügen (VwGH 28.10.1997, 97/04/0173). Aufgrund der GewRNov 2002 wurden die (bisherigen) Abs 2 und 3 aufgeho- 3 ben und der bisherige Abs 4 erhielt die Absatzbezeichnung „(2)“ und wurde neugefasst (vgl Art I Z 30.1 und 30.2 GewRNov 2002). 437

§ 30

Allgemeine Bestimmungen

In den EB findet sich dazu folgende Begründung: „Da die Rechtseinrichtung der Verwandtschaft zwischen Gewerben nicht beibehalten wird (siehe die Erläuterungen zum zweiten Hauptstück), hat die Bestimmung des § 30 Abs 2 zu entfallen.“ (EB 2002) „Die Bestimmung des § 30 Abs 3 soll nunmehr in die Regelung der Nebenrechte der Gewerbetreibenden Eingang finden (siehe die Erläuterungen zu § 32). Der § 30 Abs 3 in seiner derzeitigen Form hatte daher zu entfallen.“ (EB 2002) 4 Voraussetzung dafür, dass von einem Gewerbetreibenden fachübergreifende Leistungen erbracht werden dürfen, ist, dass der Gewerbetreibende den Befähigungsnachweis (für das von ihm betriebene verbundene Gewerbe) „im vollen Umfang“ erbracht hat. – Zum Befähigungsnachweis „im vollen Umfang“ vgl die ZugangsV gem § 18 Abs 1 (wiedergegeben bei den einzelnen verbundenen Gewerben gem § 94). „Vom Erfordernis, dass der Gewerbetreibende selbst den Befähigungsnachweis erbracht haben muss, wurde abgegangen, weil zum einen bei anderen Rechtsträgern als natürlichen Personen der Befähigungsnachweis durch einen Gf zu erbringen ist. Außerdem kann auch bei Einzelunternehmen nunmehr der Befähigungsnachweis durch einen Gf erbracht werden.“ (EB 1997 II) – Das Recht zur Erbringung fachübergreifender Leistungen besteht daher auch dann, wenn der volle Befähigungsnachweis vom Gf einer juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft (vgl § 9 Rz 10) bzw vom Gf iSd § 16 Abs 1 zweiter Satz erbracht wird. 5 Gewerbetreibende, die (in einem verbundenen Gewerbe) den vollen Befähigungsnachweis erbracht haben, sind danach befugt, (sämtliche) Leistungen eines anderen verbundenen Gewerbes zu erbringen; mit dieser Regelung ist eine „Öffnung“ des an sich strengen Systems des Gewerbeumfangs (freilich nur in Bezug auf verbundene Gewerbe) verbunden: „Mit dieser Bestimmung wird die Durchlässigkeit der Gewerbeumfänge entscheidend erhöht. Innerhalb der Gewerbe, die zusammen ein verbundenes Gewerbe bilden, dürfen Leistungen in allen Gewerben erbracht werden, aus denen sich das verbundene Gewerbe zusammensetzt. Es müssen lediglich zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Der Unternehmer muss erstens zur Ausübung eines der dem verbundenen Gewerbe eingeordneten Gewerbe berechtigt sein, zweitens muss der Befähigungsnachweis für dieses Gewerbe in vollem Umfang erbracht worden sein.“ (EB 1997 II) „Eine sachliche Einschränkung . . . existiert bei der Erbringung fachübergreifender Leistungen gem Abs 1 nicht. Der Gewerbetreibende muss auch dann keine Gewerbeberechtigung für das andere Gewerbe erlangen, wenn er die Leistungen dieses Gewerbes zur Gänze anbietet. Meister darf er sich nach § 20 Abs 2 jedoch nur hinsichtlich des Handwerks nennen, in dem er die Meisterprüfung abgelegt hat. Gem § 64 Abs 1 wird der fachübergreifend tätige Ge438

§ 30

Umfang der Gewerbeberechtigung

werbetreibende seinem Namen Zusätze beifügen können, die zur näheren Kennzeichnung seiner Person oder des Unternehmens verwendet werden und der Wahrheit entsprechen.“ (EB 1997 II) Ähnliches gilt auch für das Recht gem § 20 Abs 3: Gewerbetreibende dürfen bei der Namensführung und bei der Bezeichnung der Betriebsstätte die Worte „Meister“, „Meisterbetrieb“ oder Worte ähnlichen Inhalts nur hinsichtlich des Handwerks verwenden, in dem der Gewerbeinhaber oder der Gf die Meisterprüfung abgelegt bzw den vollen Befähigungsnachweis auf eine sonstige Weise erbracht hat. Gleiches gilt für die Verwendung des Gütesiegels „Meisterbetrieb“ (vgl § 20 Rz 5). Das Recht zur Erbringung fachübergreifender Leistungen besteht nur für In- 6 haber einer Gewerbeberechtigung für ein verbundenes Gewerbe (vgl § 6). Obgleich in § 30 der umfassende Begriff „verbundene Gewerbe“ verwendet wird, in sich schließend sowohl „verbundene Handwerke“ als auch „verbundene sonstige reglementierte Gewerbe“, sind in § 94 lediglich verschiedene fachnahe Handwerke als verbundene Gewerbe bezeichnet. Gem § 94 (iVm § 6) bestehen folgende „verbundene Handwerke“: Bandagisten etc (§ 94 Z 4); Buchbinder etc (§ 94 Z 8); Damenkleidermacher etc (§ 94 Z 12); Gärtner etc (§ 94 Z 24); Glaser etc (§ 94 Z 28); Gold- und Silberschmiede etc (§ 94 Z 29); Heizungstechnik etc (§ 94 Z 31); Keramiker etc (§ 94 Z 38); Kraftfahrzeugtechnik etc (§ 94 Z 43); Kürschner etc (§ 94 Z 44); Maler und Anstreicher etc (§ 94 Z 47); Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik etc (§ 94 Z 49); Oberflächentechnik etc (§ 94 Z 51); Orgelbauer etc (§ 94 Z 52); Sattler etc (§ 94 Z 57); Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau etc (§ 94 Z 59); Spengler etc (§ 94 Z 64); Tischler etc (§ 94 Z 71). In Abs 2 wird bestimmt, dass die Berechtigung zur Erbringung „fachüber- 7 greifender Leistungen“ auch in den sonstigen Fällen des Nachweises der vollen Befähigung besteht, nämlich wenn die individuelle Befähigung (§ 19) ohne Beschränkung auf Teiltätigkeiten erteilt wurde, wenn dem Gewerbetreibenden eine Anerkennung gem § 373c erteilt wurde oder eine Gleichhaltung gem § 373d vorliegt. Abs 2 ist aus Gründen des Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG) geboten. Die Befugnis zur Erbringung „fachübergreifender Leistungen“ besteht nicht, wenn die Behörde das Vorliegen der individuellen Befähigung „mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes“ (§ 19) ausgesprochen hat. Gem § 373d Abs 5 kann eine Gleichhaltung auch unter einer Bedingung vorgeschrieben werden (vgl § 373d Rz 24); diesfalls gilt Folgendes: „Das im Abs 4 (jetzt: Abs 2) vorgesehene Vorliegen einer Gleichhaltung gem § 373d in vollem Umfang bedeutet, dass die Behörde entweder eine unbedingte Gleichhaltung ausgesprochen hat oder dass im Fall einer bedingten Gleichhaltung die Bedingung erfüllt wurde.“ (EB 1997 II) 439

§ 31

Allgemeine Bestimmungen

Einfache Tätigkeiten und Teilgewerbe mit vereinfachtem Zugang § 31. (1)1 Einfache Tätigkeiten2, 3 von reglementierten Gewerben4, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordern, sind den betreffenden Gewerben nicht vorbehalten5, 6. Als einfache Tätigkeiten gelten jedenfalls nicht die für ein Gewerbe typischen Kerntätigkeiten7, welche die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzen. (2)8 Teilgewerbe9 sind Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes10, deren selbstständige Ausführung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hiefür auf vereinfachte Art 11 nachweisen. Die Befähigung für ein Teilgewerbe ist bei der Anmeldung durch Belege der folgenden Art nachzuweisen: 1. 2. 3. 4.

Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung 12, Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit 13, Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule 14, Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges 15.

(3) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 16 hat unter Bedachtnahme auf die technologische Entwicklung, die standardisierten Verfahrensweisen und die arbeitsteilige Organisation im Bereich eines reglementierten Gewerbes durch Verordnung festzulegen17, welche Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes Teilgewerbe18 sind und durch welche Belege im Sinne des Abs. 2 – allein oder in entsprechender Verbindung untereinander – die Befähigung für ein Teilgewerbe nachzuweisen ist. (4) Ob und inwieweit durch ein Zeugnis einer ausländischen Schule oder eines ausländischen Lehrganges die für die Ausübung eines Teilgewerbes erforderlichen fachlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten erworben wurden, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 16 im Einzelfall zu bestimmen19. [Art I Z 31 GewRNov 2002] Literatur: Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 46; Pauger, Gewerberecht, in Raschauer (Hrsg), Österreichisches Wirtschaftsrecht 2 (2003) 147; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 63; Thienel, Gewerbeumfang und Gewerbeausübung – Ausgewählte Änderungen durch die GewRNov 1992, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht (1995) 87 ff (insb 104 ff).

1 „Die Bestimmung des § 31 Abs 1 über einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben wurde beibehalten. Die Abgrenzung der Kerntätigkeiten zu den einfachen Tätigkeiten soll verhindern, dass durch Zerlegung der Tätigkeitsfelder eines reglementierten Gewerbes in einzelne Tätigkeiten, die für 440

§ 31

Umfang der Gewerbeberechtigung

sich allein nicht notwendigerweise den Qualifikationsnachweis dieses Gewerbes erfordern, die Vorschriften für reglementierte Gewerbe unterlaufen werden können.“ (EB 2002) Unter „einfachen Tätigkeiten“ können nach Wortlaut und klar erkennbarem 2 Sinn dieser Bestimmung nur solche Tätigkeiten verstanden werden, zu deren ordnungsgemäßer Verrichtung Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen, wie sie regelmäßig durch die für den Befähigungsnachweis vorgeschriebene Ausbildung vermittelt werden, nicht notwendig sind (OGH 17.6.1980, 4 Ob 338/80). „Bei Beurteilung der Frage, welche Tätigkeiten von reglementierten Gewerben als einfache Teiltätigkeiten, für deren ordnungsgemäße Ausübung der sonst vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erforderlich ist, zu qualifizieren sind, ist auch auf § 16 Abs 2 Bedacht zu nehmen, wonach unter dem Befähigungsnachweis der Nachweis zu verstehen ist, dass der Einschreiter die fachlichen einschließlich der kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig auszuführen. Die Frage, ob eine Tätigkeit einem Gewerbe eigentümlich ist, ist nach den im § 29 festgelegten Grundsätzen zu lösen; diesbzgl wird auch auf die Verfahrensbestimmungen des § 349 hingewiesen.“ (DE 1973; angepasst an die aktuelle Rechtslage) „Zu den (einfachen) Tätigkeiten iS des Abs 1 zählen beispielsweise: einfaches 3 Nähen (Ablängen, Einsäumen, Bandaufnähen) von Vorhängen und Übervorhängen; Mahlen von Getreide mit einfachen Haushaltsmühlen; Anfertigen von Passbildern mittels Automaten sowie Anfertigen von elektronisch reproduzierten Passbildern mittels Drucker; Anfertigen von Nachschlüsseln mittels Kopierfräsmaschine; Wartung von Schiern (zB Kantenschleifen, Belag ausbessern); Bespannen von Tennisschlägern; einfache Reparatur an Fahrrädern (Einstellen und Erneuern der Bremsanlage, Einstellen der Lichtanlage, Ausrichten der Speichen, jedoch mit Ausnahme von Tätigkeiten am Rahmen); Anschluss von Armaturen an vorhandene Wasseranschlüsse; Versetzen von Steckdosen und Lichtschaltern im Zuge der Lieferung von Handelswaren; Anschluss von Elektrogeräten an vorhandene Anschlussdosen; Einbau von Autoradios, Autotelefonen und Autoalarmanlagen in Kraftfahrzeuge durch KfzHändler.“ (EB 1997 II) Die gew Tätigkeit „Verlegen von Baustahl“, welche insb das Lesen von Verlegungsplänen, das Abbinden der Baustahlteile und das Verlegen in der Schale umfasst, ist dem Baumeistergewerbe vorbehalten. Im Hinblick darauf ist § 31 (jetzt: § 31 Abs 1), der nur „einfache Tätigkeiten“ zum Gegenstand hat, unanwendbar (VwGH 27.2.1991, 90/04/0085). Vgl dazu die Liste der reglementierten Gewerbe gem § 94. 441

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§ 31

Allgemeine Bestimmungen

5 „Einfache Tätigkeiten“, also Tätigkeiten, deren fachgemäße Ausübung den ansonsten vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordern, sind den Inhabern einer Gewerbeberechtigung für das betreffende reglementierte Gewerbe „nicht vorbehalten“. „Einfache Tätigkeiten“ dürfen folglich nicht nur von Inhabern einer einschlägigen Gewerbeberechtigung, sondern auch von jedem anderen Gewerbetreibenden, einschließlich den Inhabern freier Gewerbe ausgeführt werden. Abs 1 normiert insoweit der Sache nach ein für alle Gewerbetreibende geltendes Nebenrecht. – Vgl korrespondierend dazu das „sonstige Recht“ gem § 32 Abs 1 Z 11, wonach jeder Gewerbetreibende einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben ausüben darf. Kein Vorbehalt des Verkaufs vorgefertigter Korrektionsbrillen durch Handelsgewerbe zugunsten von Augenoptikern (§ 94 Z 2): Selbst dann, wenn der Wortlaut des § 96 (idF vor der GewRNov 2002) dahin zu verstehen ist, dass Augenoptiker sowohl zur Anpassung als auch zur Abgabe von Korrektionsbrillen als auch zur Brillenglasbestimmung berechtigt sind, bedeutet dies im Hinblick auf § 31 nicht zwingend, dass der Verkauf von Korrektionsbrillen diesem Handwerk vorbehalten ist. Denn nach § 31 sind einfache Tätigkeiten von Handwerken oder gebundenen Gewerben (jetzt: reglementierten Gewerben) den betreffenden Gewerben nicht vorbehalten. Als einfache Tätigkeiten gelten jedenfalls nicht die für ein Gewerbe typischen Kerntätigkeiten. Auch wenn es sich beim Verkauf von Korrektionsbrillen um eine Kerntätigkeit des Handwerks der Augenoptiker handelte, wäre somit diese Tätigkeit diesem Handwerk nur dann vorbehalten, wenn sie die für die Ausübung des Augenoptikerhandwerks erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzte. Dies ist nicht der Fall. Es geht daher auch der Hinweis auf andere Gewerbe fehl, denen der Verkauf gefahrengeneigter Produkte in der GewO vorbehalten ist (VwGH 28.10.1997, 97/04/0120). 6 „Einfache Tätigkeiten“ können auch zum Gegenstand eines freien Gewerbes (vgl § 5 Abs 2) gemacht und als solches angemeldet werden. Ist strittig, ob eine gew Tätigkeit, die Gegenstand einer Anmeldung ist, einem reglementierten Gewerbe vorbehalten ist, kann darüber ein Feststellungsverfahren gem § 349 Abs 1 Z 2 eingeleitet werden; dazu stellte der VwGH Folgendes fest: Mit dem vorliegenden Antrag wurde die Feststellung der Unzulässigkeit „drucktechnischer“ Kopiertätigkeiten auf freigewerblicher Basis schlechthin, dh ohne Bezugnahme auf technische Spezifika der eingesetzten Geräte, begehrt. Eine derartige Unzulässigkeit setzt voraus, dass der Vorbehaltsbereich des Gewerbes der Drucker (und Druckformenhersteller; § 105 idF GewRNov 2002) jede denkmögliche Form „drucktechnischen“ Kopierens umfasst. Selbst unter der Annahme, dass die unter der Bezeichnung „Kopierer“ gehandelten Vervielfältigungsmaschinen in Wahrheit Druckmaschinen seien, die technisch und auch wirtschaftlich zur Massenherstellung geeignet seien, so be442

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Umfang der Gewerbeberechtigung

deutet dies im Hinblick auf § 31 (noch) nicht zwingend, dass jegliche Tätigkeit mit einem „Kopierer“ (als für die Vervielfältigung von bildlichen Darstellungen in einem zur Massenherstellung geeigneten Verfahren) in den Vorbehaltsbereich der Drucker (und Druckformenhersteller) fällt. Dass sämtliche unter der Bezeichnung „Kopierer“ gehandelten Vervielfältigungsmaschinen zur Massenherstellung geeignete „Druckmaschinen“ seien, wird selbst in der Beschwerde nicht behauptet. Davon abgesehen ist aber auch auf Folgendes hinzuweisen: Wie im Erk 28.10.1997, 97/04/0120, dargelegt, gelten als einfache Tätigkeiten iS des § 31 jedenfalls nicht die für ein Gewerbe typischen Kerntätigkeiten, welche die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzen. Auch wenn es sich um eine Kerntätigkeit des betreffenden Gewerbes handelt, ist diese Tätigkeit diesem Gewerbe nur dann vorbehalten, wenn sie die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzt. Von dieser Rsp abzugehen, sieht sich der VwGH nicht veranlasst, uzw auch nicht im Lichte des Beschwerdevorbringens, die handwerklich hoch qualifizierte und zweifellos „typische Kerntätigkeit“ eines Druckers, wie die „Bedienung der Druckmaschine“ könne nicht durch die revolutionären Errungenschaften in der Drucktechnik der letzten 20 Jahre zu einer „einfachen (Teil-)Tätigkeit“ absinken. § 135 Abs 3 (jetzt: § 105 Abs 3) steht auch nicht in einem Normwiderspruch zu § 31. § 31 Abs 1 stellt eine allgemeine Regel auf, welche (einfache) Tätigkeiten dem betreffenden Gewerbe nicht vorbehalten sind, obwohl derartige Tätigkeiten ihrer Art nach in den Vorbehaltsbereich eines handwerklichen oder gebundenen Gewerbes fielen. So wird in den Gesetzesmaterialien darauf hingewiesen, dass Tätigkeiten, die innerhalb eines Handwerkes oder eines gebundenen Gewerbes ausgeübt werden, dann als eigenes freies Gewerbe ausgeübt werden können, wenn zu deren ordnungsgemäßer Verrichtung nicht Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen notwendig sind, deren Erwerb regelmäßig im Rahmen der durch den Befähigungsnachweis vorgeschriebenen Ausbildung erfolgt (vgl § 395 BlgNR XIII. GP, 132). Dem gegenüber nennt § 135 Abs 3 (jetzt: § 105 Abs 3) bestimmte Tätigkeiten, die schon ihrer Art nach nicht dem gebundenen Gewerbe gem § 124 Z 3 (jetzt: § 94 Z 15) unterfallen sollen; insofern werden verschiedene Sachverhalte in unterschiedlicher Weise geregelt. Auch kann kein sachlicher Rechtfertigungsgrund für den Wertungswiderspruch gefunden werden, dass gerade beim Gewerbe der Drucker (und Druckformenhersteller) der allgemeine Grundsatz des § 31 Abs 1 (Tätigkeiten können als freies Gewerbe ausgeübt werden, wenn zu deren ordnungsgemäßer Verrichtung nicht Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen notwendig sind, deren Erwerb regelmäßig im Rahmen der durch den Befähigungsnachweis vorgeschriebenen Ausbildung erfolgt) nicht gelten soll. Dass aber nicht in jedem Fall „der Einsatz von Vervielfältigungsgeräten und -maschinen“ die für die Ausübung des Gewerbes der Drucker (und 443

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Allgemeine Bestimmungen

Druckformenhersteller) erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzt, hat die belangte Behörde frei von Rechtsirrtum dargelegt (VwGH 24.10.2001, 99/04/0230). In Bezug auf die Abgrenzung von Tätigkeiten gem § 105 Abs 2 und einfachen Tätigkeiten iS des § 31 Abs 1 vgl § 105 Rz 5. 7 Abs 1 zweiter Satz bestimmt, dass als „einfache Tätigkeiten“ jedenfalls nicht die für ein Gewerbe „typischen Kerntätigkeiten“ gelten, welche die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzen. Für ein Gewerbe „typische Kerntätigkeiten“ sind folglich den Inhabern einschlägiger Gewerbeberechtigungen vorbehalten und dürfen von den Inhabern einer anderen Gewerbeberechtigung nicht ausgeführt werden. Vom Umfang eines jeden reglementierten Gewerbes sind daher „einfache Tätigkeiten“ und „typische Kerntätigkeiten“ erfasst: Erstere sind nicht vorbehalten und dürfen von jedem anderen Gewerbetreibenden auch ausgeführt werden; Letztere unterliegen dem Betätigungsvorbehalt (des betreffenden Gewerbes) und dürfen nur von Gewerbetreibenden mit einer entsprechenden Gewerbeberechtigung ausgeführt werden. Die Grenze liegt dabei dort, wo es sich um Tätigkeiten handelt, welche die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzen, bzw dort, wo es sich um Tätigkeiten handelt, die ohne die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen verrichtet werden können. Zur Klärung dieser Frage kann auch die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises (zB Gutachten einer Wirtschaftskammer) erforderlich sein. „Damit wird der Wesensgehalt eines – geregelten – Gewerbes besser geschützt.“ (AB 1992) „Durch Abs 1 zweiter Satz wird klargestellt, dass ‚typische Kerntätigkeiten‘ eines Gewerbes, die entsprechende ‚Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen‘ erfordern, keine ‚einfache Tätigkeit‘ sein können, die dem Handel als Nebenrecht nach § 34 Abs 1 Z 11 (jetzt: § 32 Abs 1 Z 11) zusteht.“ (AB 1992) „Durch die Neuformulierung dieser Bestimmung soll der bei einzelnen Gewerben (zB den Baugewerben) bestehenden Gefahr einer Zerlegung in einfache Teiltätigkeiten entgegengewirkt werden.“ (EB 1992) – Vgl bereits Heinl/ Mayr, Das österreichische Gewerberecht (1974) 70: Alle Tätigkeiten, die nach charakteristischen Merkmalen der dabei verrichteten Arbeit integrierender Bestandteil eines an einen Befähigungsnachweis gebundenen Gewerbes sind, bleiben diesem betreffenden Gewerbe vorbehalten; vgl auch OGH 3.5.1977, 4 Ob 342/77. 8 „Bei den Teilgewerben (Abs 2 bis 4) erscheint die bisher geltende Regelung, wonach Gewerbetreibende, die ein Teilgewerbe ausüben, im Teilgewerbe nicht mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigen dürfen, sowohl aus wirtschaftspolitischer als auch aus arbeitsmarktpolitischer Sicht verfehlt. Sie soll daher ersatzlos entfallen. Weiters soll in Teilgewerben bei Vorliegen der sonstigen nach 444

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Umfang der Gewerbeberechtigung

dem BerufsausbildungsG erforderlichen Voraussetzungen auch die Ausbildung von Lehrlingen zulässig sein. Diesbezüglich war das BerufsausbildungsG entsprechend zu ändern (s Art II der GewRNov 2002).“ (EB 2002) Abs 2 definiert „Teilgewerbe“ als Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes, 9 deren selbständige Ausübung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hiezu auf vereinfachte Art nachweisen. – Zur Abgrenzung von „einfachen Tätigkeiten“ iS des Abs 1 und Teilgewerben ist Folgendes zu sagen: „Ein Teilgewerbe kann nicht ausschließlich aus einfachen Tätigkeiten bestehen. Einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben sind auf Grund des § 31 Abs 1 erster Satz an keinen Befähigungsnachweis gebunden, während für ein Teilgewerbe ein Befähigungsnachweis – wenn auch in vereinfachter Form – zu erbringen ist. Ein Teilgewerbe kann hingegen durchaus an den typischen Kerntätigkeiten eines reglementierten Gewerbes teilhaben. Es muss sich jedoch stets um solche Kerntätigkeiten handeln, deren selbständige Ausführung von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hiefür auf vereinfachte Art nachweisen (§ 31 Abs 1 und 2). Teilgewerbe können sich auch aus Tätigkeiten mehrerer Handwerke oder sonstiger reglementierter Gewerbe oder eines Handwerks und eines sonstigen reglementierten Gewerbes zusammensetzen.“ (EB 1997 II; angepasst an die aktuelle Rechtslage) Zu den reglementierten Gewerben vgl § 94. – Es ist nicht ausgeschlossen, dass 10 ein Teilgewerbe von einem der im § 95 erwähnten Gewerbe hergeleitet wird. Da die erforderliche Zuverlässigkeit grundsätzlich für sämtliche Tätigkeitsbereiche eines im § 95 erwähnten Gewerbes festgelegt ist, hat die Behörde auch bei einem Teilgewerbe, das sich aus einem der im § 95 erwähnten Gewerbe herleitet, mit einem Feststellungsbescheid gem § 95 iVm § 340 Abs 2 vorzugehen. Ferner kann bei Teilgewerben auch eine Nachsicht (§§ 26, 27) gewährt werden. „Der vereinfachte Befähigungsnachweis besteht darin, dass der Bewerber die 11 für die volle Ausübung des Gewerbes vorgeschriebene Meisterprüfung oder sonstige Befähigungsprüfung nicht ablegen muss. Der Befähigungsnachweis für ein Teilgewerbe wird im Einzelnen durch V des BMWA geregelt, wobei vor allem die Lehrabschlussprüfung als Element des Nachweises der Befähigung zum Zug kommen sollte. Damit wird die Erleichterung des Gewerbeantritts mit einer Aufwertung der Lehrausbildung verbunden.“ (EB 1997 II) Für Teilgewerbe ist stets ein Befähigungsnachweis, wenngleich in vereinfachter Form, zu erbringen (vgl auch § 5 Abs 2). Von welcher Art der Befähigungsnachweis für ein bestimmtes Teilgewerbe zu sein hat, ist einer V gem Abs 3 zu entnehmen. Hinsichtlich des Zeugnisses über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprü- 12 fung vgl §§ 21 ff BAG. – Bestimmungen über den Prüfungsvorgang und Inhalt von Lehrabschlussprüfungen enthalten die gem § 24 BAG zu erlassenden Prü445

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Allgemeine Bestimmungen

fungsordnungen; vgl dazu auch die LehrberufslisteV BGBl 1975/268 idF zuletzt BGBl II 2009/191. – So wird zB für das Teilgewerbe „Friedhofsgärtnerei“ als Befähigungsnachweis ua auch die gem den Vorschriften über die land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildung erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Facharbeiterberuf Gartenbau vorgesehen (vgl § 13 Z 2 TeilgewerbeV). Hier ist die gleiche Belegart wie in § 18 Abs 2 Z 7 vorgesehen; vgl dazu § 18 Rz 18. 13 „Abs 1 Z 2 unterscheidet nicht zwischen ausländischen und inländischen Zeugnissen. Zeugnisse über im Ausland verbrachte Beschäftigungszeiten werden daher wie inländische allein nach ihrem Inhalt zu beurteilen sein.“ (EB 1973) Hier ist die gleiche Belegart wie in § 18 Abs 2 Z 8 vorgesehen; vgl dazu § 18 Rz 19. 14 Mangels Unterscheidung sind grundsätzlich Zeugnisse aller Schultypen gem Art 14 und 14a B-VG erfasst, wobei für die Qualifikation einer Einrichtung als „Schule“ – neben der Wissensvermittlung – die Verfolgung erzieherischer Ziele maßgebend ist; Einrichtungen, die bloße Fertigkeiten vermitteln (zB Schischulen) gelten nicht als „Schulen“ (vgl zB VfSlg 6407/1971). In Betracht kommen Abschlusszeugnisse zB von Haupt-, Mittel- und Berufsschulen, und zwar immer nur von inländischen Schulen, wie sich aus Abs 4 ergibt. Hier ist die gleiche Belegart wie in § 18 Abs 2 Z 5 vorgesehen; vgl dazu § 18 Rz 16. 15 Dies können einschlägige Lehrgänge jedweder Art sein, wie zB Universitätslehrgänge nach § 23 und Lehrgänge universitären Charakters nach § 28 UniStG BGBl I 1997/48 idF zuletzt I 2002/121; nach § 56 UG 2002 sind die Universitäten berechtigt, ab 1. Jänner 2004 Universitätslehrgänge einzurichten. Ferner können dies sonstige Lehrgänge mit entsprechenden Lehrinhalten etwa an den Wirtschaftsförderungs- und Berufsförderungsinstituten sein. Hier ist die gleiche Belegart wie in § 18 Abs 2 Z 6 vorgesehen; vgl dazu § 18 Rz 17. 16 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 17 Bislang wurde die TeilgewerbeV BGBl II 1998/11 erlassen. Durch Z 3 BGBl I 2000/88 wurde die Formulierung „im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales“ gestrichen; V nach dieser Vorschrift erlässt nunmehr der BMWFJ allein. V nach Abs 3 haben Anordnungen in eine zweifache Richtung zu enthalten; zunächst ist festzulegen, welche Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes als Teilgewerbe zu gelten haben; hinzu kommen müssen Bestimmungen darüber, durch welche Belege iS des Abs 2 die Befähigung für ein Teilgewerbe nachgewiesen werden kann. 446

§ 31

Umfang der Gewerbeberechtigung

Abs 3 normiert eine Pflicht für den BMWFJ, entsprechende Teilgewerbe festzulegen, sofern dies unter Bedachtnahme auf die technologische Entwicklung etc erforderlich ist (arg „. . . hat . . . festzulegen“). „Welche Tätigkeiten eines Handwerks oder gebundenen (jetzt: sonstigen reg- 18 lementierten) Gewerbes Teilgewerbe sind, wird ebenfalls durch V festgelegt. Aus der V muss ersichtlich sein, welchen Gewerben die Teilgewerbe entspringen. Beispiele für Teilgewerbe sind: Instandsetzen von Schuhen, Änderungsschneiderei, Gürtelerzeugung und Reparatur von Lederwaren und Taschen, Fahrradmechaniker, Wartung von Faxgeräten und Kopiergeräten, Huf- und Klauenbeschlag, Entkalken von Heißwasserbereitern, Reinigung von Abläufen und Behebung von Verstopfungen.“ (EB 1997 II) Folgende Tätigkeiten sind gem der 1. TeilgewerbeV Teilgewerbe: Änderungsschneiderei, Anfertigung von Schlüsseln mittels Kopierfräsmaschinen, Autoverglasung, Betonbohren und -schneiden, Einbau von Radios, Telefonen und Alarmanlagen in Kraftfahrzeuge, Erzeugung von Lebzelten und kandierten und getunkten Früchten, Erzeugung von Speiseeis, Fahrradtechnik, Friedhofsgärtnerei, Gürtel- und Riemenerzeugung sowie Reparatur von Lederwaren und Taschen, Huf- und Klauenbeschlag, Instandsetzen von Schuhen, Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio), Nähmaschinentechnik, Reinigung von Polstermöbeln und nicht fest verlegten Teppichen, Schleifen von Schneidewaren, Wartung und Überprüfung von Handfeuerlöschern, Wäschebügeln, Zusammenbau von Möbelbausätzen. Ob durch das Zeugnis einer ausländischen Schule oder eines ausländischen 19 Lehrgangs die für die Ausübung eines Teilgewerbes erforderlichen fachlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten erworben wurden, ist durch Vergleich mit den in einer V gem Abs 3 vorgesehenen Befähigungsnachweisen festzustellen; aufgrund eines solchen Vergleichs hat der BMWFJ „im Einzelfall“, also mit Bescheid die Gleichwertigkeit des Zeugnisses einer ausländischen Schule oder eines ausländischen Lehrgangs zu bestimmen. In einem solchen Fall ist die Befähigung für das anzumeldende Teilgewerbe durch den Bescheid gem Abs 4 nachgewiesen. 447

Vor § 32

Allgemeine Bestimmungen

Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden Vor § 32 1 Mit den „Sonstigen Rechten von Gewerbetreibenden“ sind jene gesetzlich unmittelbar eingeräumten Handlungsbefugnisse gemeint, die Gewerbetreibenden über den Umfang des jeweiligen Gewerbes hinaus sonst noch zukommen. In § 32 werden die Nebenrechte der Gewerbetreibenden einheitlich zusammengefasst und damit übersichtlich gestaltet. Die „sonstigen Rechte“ kommen unterschiedslos allen Gewerbetreibenden zu, gleichgültig, ob sie Erzeuger, Händler oder Dienstleister sind, gleichgültig auch, ob ein freies oder reglementiertes Gewerbe ausgeübt wird (so jüngst auch VwGH 10.12.2009, 2009/04/0250; Ausführung geringfügiger Fliesenlegerarbeiten – 2,8% einer Angebotssumme – durch Baumeister; zum Verhältnis von § 32 Abs 1 Z 1 zu § 99 Abs 2; vgl auch § 99 Rz 24). Nach dem AT der EB 2002 zählen „Vereinfachung und Vereinheitlichung der Nebenrechte für alle Gewerbetreibenden“ zu den Regelungsschwerpunkten der GewRNov 2002. 2 Neuartige Pflichten zur Information von Kunden über den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen von neuen Personenkraftwagen, die in Österreich zum Kauf und Leasing angeboten werden, normiert das Pkw-VIG für den Pkw-Handel (Lieferanten und Händler). 3 Viele Gewerbetreibende stellen bei Durchführung gew Tätigkeiten verschiedene Online-Dienste bereit, wie zB den Online-Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, Online-Informationsangebote oder Online-Werbung (zB Versandhäuser, Hotelbetriebe, Reisebüros, Kartenbüros, Immobilienmakler; sog „Internet-Gewerbetreibende“). Namentlich werden im Wirtschaftsleben immer häufiger Handelstätigkeiten via Internet (e-commerce) durchgeführt (vgl § 154 Rz 1). Auch Dienstleistungsunternehmen können mit Hilfe der Instrumente der modernen Informations- und Kommunikationstechnologie (IKT) ihre gew Tätigkeiten ausüben (zB Internet-Versteigerungen; vgl § 158). Bei allen diesen Diensten handelt es sich um „Dienste der Informationsgesellschaft“ (§ 3 Z 1 ECG). Für die Bereitstellung solcher Dienste besteht Zulassungsfreiheit: Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit eines Anbieters von Diensten der Informationsgesellschaft bedürfen keiner gesonderten behördlichen Zulassung, Bewilligung, Genehmigung oder Konzession oder sonstigen Anforderung gleicher Wirkung (§ 4 Abs 1 ECG). Freilich bleiben Rechtsvorschriften, die die Zulässigkeit der Aufnahme oder Ausübung einer gew Tätigkeit regeln und nicht besonders und ausschließlich für Dienste der Informationsgesellschaft gelten, unberührt (§ 4 Abs 2 ECG). Dies bedeutet: Gewerbetreibende können bei Ausübung ihrer gew Tätigkeiten ohne weiteres „Dienste der Informationsgesellschaft“ bereitstellen. Die Notwendigkeit, für 448

Vor § 32

Umfang der Gewerbeberechtigung

die eigentliche gew Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung zu erlangen, bleibt aufrecht (idS auch EB zur RV, 817 BlgNR 21. GP; vgl dazu auch § 2 Rz 6). Solche via Internet tätigen Gewerbetreibenden haben die in § 5 ECG in Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben normierten Informationspflichten zu beachten. – Vgl dazu auch § 46 Rz 6 und § 50 Rz 9. Bei der Gewerbeausübung via Internet ist zu beachten, dass das Internet (ähnlich wie Telefon, Faxgerät, e-mail etc) lediglich ein technisches Hilfsmittel, nämlich ein „spezielles Kommunikationsmittel“ (Traudtner/Höhne, ecolex 2000, 483) ist. Für die Ausübung via Internet kommen daher die allgemeinen gewerberechtlichen Bestimmungen zur Anwendung. Literatur: Damjanovic, Öffentlich-rechtliche Aspekte des E-Commerce, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 141 ff; Gruber/Mader (Hrsg), Internet und e-commerce – Neue Herausforderungen an das Privatrecht (2000); Hahn/Wilmer, Handbuch des Fernabsatzrechts (2005); Handig, Werbung und Warenauslieferung ausländischer Unternehmen in Österreich – aus gewerberechtlicher Sicht, RdW 2004, 656 ff; Handig, Unternehmerische Tätigkeit im world wide web. E-Commerce aus der gewerblichen Perspektive, SWK 2001, 47 ff; Schramböck, Gewerberechtliche Schranken des e-commerce, ecolex 2000, 484 ff; Traudtner/Höhne, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, 480 ff.

Obwohl in § 32 keine Regelung über die Durchführung von Werbemaßnah- 4 men festgelegt ist, sind Gewerbetreibende ohne weiteres befugt, ihre eigenen Produkte, Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt mit allen rechtlich erlaubten Mitteln und Formen anzupreisen, also (Eigen-)Werbung zu betreiben. Die rechtliche Zulässigkeit von Werbemaßnahmen resultiert vor allem auch daraus, dass es sich dabei um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt, die in Ausübung der grundrechtlichen Freiheiten gem Art 6 StGG (Erwerbsfreiheit) und des Art 10 MRK (Meinungsäußerungsfreiheit) durchgeführt werden (vgl zuletzt VfGH 11.12.2008, G 43/07, wonach ein prinzipielles naturschutzrechtliches Werbeverbot gegen Art 6 StGG und Art 10 MRK verstößt). Dabei wird man unter (wirtschaftlicher) Werbung alle Maßnahmen zu verstehen haben, die ein Gewerbetreibender zum Zweck des Absatzes seiner Produkte, Waren oder Dienstleistungen durchführt bzw von Dritten (zB Werbeagenturen) für sich durchführen lässt (zu den Besonderheiten grenzüberschreitender Werbemaßnahmen vgl § 1 Rz 31 sowie Handig, RdW 2004, 656; zur Tätigkeit von Werbeagenturen vgl § 5 Rz 13). – Zu sonstigen wichtigen Rechten und Pflichten von Gewerbetreibenden, namentlich zum Öffnungszeiten-, Preisauszeichnungs- sowie zum öffentlichen Werberecht vgl Feik, Gewerbenebenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 87 ff.

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Allgemeine Bestimmungen

§ 32.1 (1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu: 1. alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten 2, 3 auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig 4 zu machen sowie in geringem Umfang 5 Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen6; 2. die ausschließlich für die Erbringung von Leistungen des eigenen Unternehmens bestimmten Maschinen, Werkzeuge und sonstigen Werksvorrichtungen anzufertigen 7; 3. ihre Betriebseinrichtungen 8, Maschinen, Werkzeuge, Betriebsmittel 9, sonstigen Betriebsbehelfe und Betriebsgebäude 10 instand zu halten und instand zu setzen 11; 4. die Beistellung des zu verwendenden Materials 12, wenn Aufträge zur Herstellung von Waren erteilt werden; 5. die zum Verkauf der von ihnen erzeugten oder vertriebenen Waren dienenden Verpackungen 13 und Umhüllungen (Säcke, Kartonagen, Tuben, Dosen, Kisten und ähnliche Gegenstände), Etiketten oder sonstigen handelsüblichen Hilfsmittel herzustellen und zu bedrucken; 6. das Aufstellen 14, die Montage 14, der Austausch schadhaft gewordener Bestandteile, die Nachfüllung von Behältern, das Anbringen von Zubehör und die regelmäßige Wartung der hergestellten, verkauften oder vermieteten Gegenstände 15; 7. das Sammeln und Behandeln von Abfällen 16; abfallrechtliche Regelungen bleiben hievon unberührt 17; 8. Arbeiten, die im zulässigen Umfang ihrer Gewerbeausübung liegen, zu planen 18; 9. Gesamtaufträge 19 zu übernehmen 20, sofern ein wichtiger Teil des Auftrages ihrem Gewerbe zukommt, jedoch unter der Voraussetzung, dass sie die Arbeiten, für deren Ausführung sie keine Gewerbeberechtigung besitzen, durch befugte Gewerbetreibende ausführen lassen; 10. 21Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, zu vermieten und zu vermitteln 22, soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind; 11. 23einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordert, auszuüben 24, 25; 12. Teilgewerbe (§ 31 Abs. 2 ff) auszuüben, soweit das Teilgewerbe in fachlichem Zusammenhang mit der hauptberuflich ausgeübten gewerblichen Tätigkeit steht 26; 13. die Ausübung des nicht konzessionspflichtigen Werkverkehrs mit Gütern 27; 450

§ 32

Umfang der Gewerbeberechtigung

14. die Ausübung des nicht konzessionspflichtigen, nicht linienmäßigen Personenwerkverkehrs 28; 15. die unentgeltliche Ausschank von Getränken 29; hiefür darf jedoch nicht geworben werden und dürfen keine zusätzlichen Hilfskräfte noch ausschließlich diesem Ausschank dienende Räume verwendet werden. (2) Bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben30. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen31. (3) Bei Ausübung eines Teilgewerbes (Abs. 1 Z 12) haben die Gewerbetreibenden einen Arbeitnehmer, der den Befähigungsnachweis für das betreffende Teilgewerbe erbringt und der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, im Betrieb zu beschäftigen32. (4) Erzeugern von Webwaren, Strick- und Wirkwaren, Tapeten, Glaswaren, Gummi- und Plastikwaren, Kunstharzgegenständen sowie von Verpackungen und Umhüllungen, Etiketten, Briefumschlägen und sonstigen handelsüblichen Hilfsmitteln steht auch das Recht zum Bedrucken ihrer eigenen Erzeugnisse zu 33. Sie dürfen auch gleichartige zugekaufte Waren bedrucken, soweit der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. (5) Das Sammeln und Behandeln von Abfällen, soweit es nicht durch Abs. 1 Z 7 gedeckt wird, ist – unabhängig davon, ob für die Ausübung dieser Tätigkeit gemäß dem AWG 2002 zusätzliche Voraussetzungen zu erfüllen sind 34 – ein freies Gewerbe 35. [Art I Z 32 GewRNov 2002; Art 2 Z 2 BGBl I 2003/48]

(6)36 Gewerbetreibenden sind, wenn die Versicherung eine Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen darstellt, gemäß den Bestimmungen der §§ 137 bis 138 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung auch Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung erlaubt. Die Ausübung dieses Rechts steht nur nach Erbringung der Nachweise und Registrierung gemäß den genannten Bestimmungen zu. [Art I Z 4 GewRNov 2004] Literatur: Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 39 ff; Grillberger, Österreichisches Sozialrecht 7 (2008) 13 ff; Gruber, Ausgewählte Probleme der Bieter- und Arbeitsgemeinschaften im Vergaberecht, in Bundesvergabeamt (Hrsg), Standpunkte zum Vergaberecht (2003) 17 ff; Hackl, Kann der Auftraggeber im Rahmen der Befugnisfestlegung disponieren? ZVB 2009, 240; Kall/Wohlgemuth, Berührungspunkte von Ge-

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werberecht und Vergaberecht (Teil II), ZVB 2008, 330 (335 ff); Kupka, Umfang des Gewerberechts, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 315 ff (insb 331 ff); Manauer, Gewerberecht, in Wolf/Feuchtinger (Hrsg), Betriebsübertragung kompakt 2 (2007) 51 f; Muzak, Österreichisches, Europäisches und Internationales Binnenschifffahrtsrecht (2004); Pauger, Gewerberecht, in Raschauer (Hrsg), Österreichisches Wirtschaftsrecht 2 (2003) 147 f; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 64 f; Schramböck, Gewerberechtliche Schranken des e-commerce, ecolex 2000, 484 ff; Thann, Personenbeförderung auf der Straße, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 23 ff; Thann, Güterbeförderung auf der Straße, in Stolzlechner (Hrsg), Recht der Verkehrsgewerbe (2002) 45 ff; Thienel, Gewerbeumfang und Gewerbeausübung – Ausgewählte Änderungen durch die GewRNov 1992, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht (1995) 87 ff (insb 104 ff); Wiesinger, Berührungspunkte von Gewerberecht und Vergaberecht (Teil I), ZVB 2008, 301 (302 f).

1 „§ 32 normiert die sonstigen Rechte aller Gewerbetreibenden unabhängig von deren Einstufung als Erzeuger, Händler oder Dienstleister. Die Rechte des § 32 stehen auch freien Gewerben, wie zB Werbeagenturen oder Dienstleistern in der automatischen Datenverarbeitung, zu.“ (EB 2002) „Die Regelung der Nebenrechte aller Gewerbetreibenden in einem Paragraphen macht die bisherigen §§ 33 bis 36 überflüssig.“ (EB 2002) 2 Beim Nebenrecht nach Z 1 (erster Halbsatz) geht es darum, dass ein Gewerbetreibender „Vorarbeiten“ (zB Vorbereitungstätigkeiten) und „Vollendungsarbeiten“, die an sich zum Gewerbeumfang eines anderen Gewerbes gehören, vornehmen darf, um seine eigenen Erzeugnisse oder Dienstleistungen „absatzfähig“ zu machen. Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten dürfen nur erbracht werden, wenn auch die Haupttätigkeit vom Gewerbetreibenden im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung durchgeführt werden darf: Die Durchführung von Sprengungen im Straßen- und Güterwegebau ist für Deichgräber (Erdbewegungsunternehmer) keine Vorarbeit iSd § 33 Z 2 iVm § 36 (jetzt: § 32 Abs 1 Z 1), weil die Hauptleistung, die Errichtung einer Straße, eines Güterwegs usw keinesfalls von einem Deichgräber erbracht werden darf. (Prot 1993, Pkt 29) Nach Ansicht beteiligter gew Kreise können kleinere Sprengarbeiten (zB von Wurzelstöcken oder kleineren Steinen), die im Rahmen von – befugten – Erdbewegungsarbeiten beseitigt werden müssen und bei denen der Einsatz von Erdbewegungsmaschinen unverhältnismäßig teuer ist, unter Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften vorgenommen werden. 3 Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten sind nur erlaubt, wenn sie dazu dienen, Produkte, die ein Gewerbetreibender im Rahmen seiner Haupttätigkeit erzeugt oder vertreibt, bzw Dienstleistungen, die ein Gewerbetreibender im Rahmen seiner Haupttätigkeit erbringt, „absatzfähig“ zu machen, also diese Produkte bzw Dienstleistungen so zu gestalten, dass sie von Kunden überhaupt bzw häufiger und intensiver nachgefragt werden. 452

§ 32

Umfang der Gewerbeberechtigung

Diese Bestimmung ist ähnlich den bisherigen „fachübergreifenden Leistungen“ (§ 30 idF vor der GewRNov 2002) zu sehen. Dieses Nebenrecht darf nur iZm der eigenen Hauptleistung erbracht werden. ZB dürfen Gastgewerbetreibende Masseur- oder Kosmetiktätigkeiten ausüben, diese jedoch nur für Hausgäste anbieten. Diese Tätigkeiten dürfen nur bei Erbringung der Haupttätigkeit bzw Dienstleistung miterbracht werden. „Eine Schranke des Rechtes, in andere Gewerbe einzugreifen, liegt darin, dass 4 es sich bei den Vor- und Vollendungsarbeiten um Arbeiten handeln muss, die dazu dienen, das Produkt absatzfähig (marktfähig) zu machen. Die Schranke, dass es sich um Nebenarbeiten handelt, die notwendig sind, um das Erzeugnis absatzfähig zu machen, gilt auch für Vorarbeiten.“ (EB 1973) Die Durchführung von Wartungs-, Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten (zB nach Parkschäden) an (bereits) im Eigentum eines Gebrauchtwagenhändlers befindlichen Kraftfahrzeugen bedeutet nicht die Ausübung des KfzMechanikergewerbes (jetzt: Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau), sondern dabei handelt es sich um Tätigkeiten, die geeignet sind, die zu vertreibenden Produkte (hier: Gebrauchtwägen) absatzfähig zu machen. Solche Tätigkeiten gehen nicht über den Rahmen des § 32 hinaus (UVS Stmk 19.12.2006, 30.19-19/2006-13). „Die gem Abs 1 Z 1 in geringem Umfang zulässigerweise erbrachten Leistun- 5 gen anderer Gewerbe müssen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden, das auf Erbringung einer Gesamtleistung abzielt, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst. Die ergänzende Leistung eines anderen Gewerbes kann nicht alleiniger Gegenstand eines solchen Vertrages sein. Was eine wirtschaftlich sinnvolle Ergänzung der eigenen Leistung ist, leitet sich vor allem aus der Sicht des Nachfragers der Gesamtleistung ab.“ (EB 2002) – „Die eigenen Leistungen“ sind jene, die ein Gewerbetreibender im Rahmen seines Berechtigungsumfangs erbringt. Ähnlich wie bei der „wirtschaftlichen Unterordnung“ landwirtschaftlicher Nebengewerbe (vgl § 2 Rz 124 ff) ist auch bei Auslegung des „geringen Umfangs“ eine vergleichende Gegenüberstellung der „eigenen Leistung“ und der „ergänzenden Leistung“ aus einem anderen Gewerbe vorzunehmen. Dabei ist auf alle wirtschaftlichen Merkmale der betreffenden Tätigkeiten Bedacht zu nehmen, namentlich auf das Ausmaß der Wertschöpfung, die Höhe des Ertrages und der Kosten sowie auf den Aufwand an Arbeitskräften und Arbeitszeit (vgl die Leitentscheidung VwGH 26.2.1991, 90/04/0147; § 2 Rz 124). Die Prüfung des „geringen Umfangs“ umfasst zweierlei: Einerseits ist auf die wirtschaftliche Unterordnung der Leistungen eines anderen Gewerbes gegenüber dem Hauptgewerbe abzustellen. Andererseits ist auch auf den Inhalt der Tätigkeit der ergänzenden Leistungen an sich und deren Gesamtumfang Bedacht zu nehmen. Die Gesamtheit der ergänzenden Leistungen kann im vorliegenden Fall nicht (mehr) als Leistung in geringem Umfang eingestuft 453

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Allgemeine Bestimmungen

werden (UVS NÖ 15.7.2008, Senat-AB-08-0124 = bbl 2008, 202; ausgeschriebene Pflasterungsarbeiten als typische Kerntätigkeiten des Pflasterergewerbes; Unzulässigkeit der Durchführung derartiger Pflasterungsarbeiten durch Baumeister). Dem § 31 Abs 1 Z 1 kommt auch iZm der Vergabe öffentlicher Aufträge zunehmende Bedeutung zu. Nach dem BVergG 2006 dürfen Bieter aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden werden, wenn Sie nicht über alle für die Erfüllung eines ausgeschriebenen Auftrags erforderlichen rechtlichen Befugnisse verfügen. Nun sind aber vielfach für die Erledigung öffentlicher Aufträge gew Tätigkeiten notwendig, die zum Umfang mehrerer Gewerbe gehören. Zur Vermeidung mehrerer Gewerbeberechtigungen kann sich ein Gewerbetreibender, der sich um einen öffentlichen Auftrag bemüht, auf die Bestimmungen des § 32 Abs 1 Z 1 stützen, wonach Gewerbetreibenden auch die Befugnis zukommt, Leistungen anderer Gewerbe „in geringem Umfang“ zu erbringen. Für das Vorliegen eines lediglich „geringen Umfangs“ von Leistungen anderer Gewerbe ist der prozentuelle Anteil von Leistungen des anderen Gewerbes an einer (dem Hauptgewerbe zuzurechnenden) Gesamtleistung relevant: Während § 32 Abs 1 Z 1 allen Gewerbetreibenden und damit auch dem Baumeister (ua) erlaubt, Leistungen anderer Gewerbe, die die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen, „in geringem Umfang“ zu erbringen, zählt § 99 Abs 1 die typischen Befugnisse der Baumeister auf und ergänzt diese in Abs 2 um näher genannte Arbeiten, die der Baumeister „weiters“ – uzw nicht bloß in geringem Umfang – erbringen darf. Nur bei Leistungen, die darüber hinaus gehen, hat sich der Baumeister gem § 99 Abs 2 dritter Satz eines hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. – Da nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass es sich bei den in Rede stehenden Fliesenlegearbeiten (2,8% der Angebotssumme) um Leistungen iSd § 32 Abs 1 Z 1 handelt, die Behörde dieser Bestimmung aber unzutreffend keine Bedeutung beigemessen und daher zu deren Tatbestandsvoraussetzungen keine Feststellungen getroffen hat, ist der angefochtene Bescheid mit einem sekundären Verfahrensmangel behaftet (VwGH 10.11.2009, 2009/04/0250; zur Befugnis eines Baumeisters zur Ausführung von Fliesenlegearbeiten im Rahmen eines Verfahrens gem BVergG 2006). Ähnlich judizierte der VwGH in folgenden Entscheidungen: Ausgehend vom Beschwerdevorbringen, demzufolge die strittigen Leistungen insgesamt 6,43% der Angebotssumme ausmachten, kann auch im vorliegenden Beschwerdefall nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass es sich um Leistungen im geringen Umfang iSd § 32 Abs 1 Z 1 handelt. – Die Auffassung der Behörde, es reiche bereits aus, dass es sich um einen „wesentlichen Leistungsteil zur Funktion der Anlage“ handle, und daher könne der preisliche Aspekt – und damit die Frage des prozentuellen Anteils am Gesamtentgelt bzw an der Angebotssumme – außer Betracht bleiben, ist dagegen durch § 32 Abs 1 Z 1 nicht gedeckt. Diese Bestimmung spricht nämlich ausdrücklich 454

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Umfang der Gewerbeberechtigung

(quantitativ) von „Leistungen anderer Gewerbe . . . in geringem Umfange“ und stellt nicht (qualitativ) auf die Wesentlichkeit der Leistungen ab (VwGH 24.2.2010, 2006/04/0148; zur Befugnis eines Baumeisters zur Ausführung von Installateurtätigkeiten im Rahmen eines Verfahrens gem BVergG 2006). Ausgehend vom Beschwerdevorbringen machen die strittigen Leistungen (Bodenmarkierungsarbeiten) gerade 1,2% der Auftragssumme aus. Es ist für die Beurteilung, ob es sich um eine Leistung „in geringem Umfange“ handle, nicht relevant, welche Bedeutung der öffentliche Auftraggeber dieser Leistung im Rahmen seiner Ausschreibung zugemessen hat. Es kommt nämlich nicht qualitativ auf die Wesentlichkeit der Leistung, sondern quantitativ auf den Umfang dieser Leistung an. – Dem stehen auch die bestandsfesten Festlegungen in der Ausschreibung nicht entgegen. Sowohl die Behörde als auch die mitbeteiligte Partei beziehen sich auf die Festlegung in der „Technischen Beschreibung“ (V der Angebotsbestimmungen), wonach zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen die Befugnisse Baumeister (Tiefbau), Pflasterer, Bodenmarkierer zwingend erforderlich sind. Diese Festlegung ist aber nicht dahin zu verstehen, dass sie eine von § 32 Abs 1 Z 1 abweichende Regelung treffen will, sondern ist (im Zweifel) gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit dieser Bestimmung der GewO 1994 zu lesen (VwGH 1.7.2010, 2007/04/0136; Aufhebung infolge eines sekundären Verfahrensmangels). Es kommt nach § 32 Abs 1 Z 1 nicht qualitativ auf die Wesentlichkeit der Leistung, sondern quantitativ auf den Umfang dieser Leistung an. Im Beschwerdefall bedeutet dies, dass die strittige Leistung der Neuerrichtung der Tunnelentlüftungsanlage in Vergleich mit der Angebotssumme der Bf für die Gesamtleistung der Sanierung des Tanzenbergtunnels zu setzen ist. – Die Behörde nimmt dagegen bei der Beurteilung, ob Leistungen „in geringem Umfange“ vorliegen, eine qualitative Bewertung dieser Leistung vor, wenn sie darauf verweist, dass bei einer unsachgemäßen Errichtung einer Tunnelentlüftungsanlage offenkundig Gefahr für Leib und Leben einer großen Anzahl von Personen bestehen könnte. Jedoch ist in diesem Zusammenhang auf § 32 Abs 2 zweiter Satz zu verweisen, wonach sich die Gewerbetreibenden, soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen haben. Der Gesetzgeber hat insoweit den Bedenken der Behörde gegen eine allzu weitgehende Auslegung der Nebenrechte Rechnung getragen. – Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers (vgl RV 1117 BlgNR 21. GP), wonach „die Gewerbeordnung mit dem Ziel einer Liberalisierung von Berufszugang und Nebenrechten umfassend zu reformieren ist“. Im Lichte dieser Liberalisierung sieht das Gesetz somit nicht mehr vor, dass gewisse Leistungen auch in geringem Umfang nur von gewissen Gewerbetreibenden erbracht werden können und insoweit gefahrengeneigte Leistungen einem reglementierten Gewerbe vorbehalten sind. Vielmehr liegt es bei der Ausübung der Nebenrechte nach § 32 Abs 1 gem § 32 Abs 2 zweiter Satz in der Verant455

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Allgemeine Bestimmungen

wortung des Gewerbetreibenden, durch die Heranziehung entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte die in dieser Bestimmung angeführte Sicherheit (unter anderem für Leib und Leben von Betroffenen) zu gewährleisten (VwGH 5.11.2010, 2007/04/0210). Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass die in Rede stehenden Leistungen die „eigenen Leistungen“ der Bf iSd § 32 Abs 1 Z 1 „wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“. – Jedoch umfassen diese Leistungen,die Neuerrichtung einer kompletten Lüftungsanlage. Entgegen der Auffassung der Bf können dabei die Materialkosten für die Lieferung der Strahlventilatoren nicht im Wege des § 32 Abs 1 Z 10 aus dieser Leistung herausgerechnet werden, da diese Lieferung in der Errichtung der Anlage, die eben auch Strahlventilatoren umfasst, enthalten ist und nicht als Warenverkauf iSd § 32 Abs 1 Z 10 angesehen werden kann. – Davon ausgehend hätte die Behörde zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 32 Abs 1 Z 1, insb zur Frage, ob Leistungen in geringem Umfang vorlagen, Feststellungen zu treffen gehabt und dabei die von der Bf insgesamt angebotene Neuerrichtung der Lüftungsanlage mit der ebenso von ihr angebotenen Gesamtleistung – der Sanierung des Tanzenbergtunnels – in Verhältnis setzen müssen. Der VwGH hat in seiner bisherigen Rsp eine Prozentgrenze von 2,8% der Angebotssumme (vgl das Erk 10.12.2009, 2009/04/0250), von 6,43% der Angebotssumme (vgl Erk 24.2.2010, 2006/04/0148) und von 1,2% der Auftragssumme (vgl Erk 1.7.2010, 2007/04/0136) als noch geringen Umfang der Leistung iSd § 32 Abs 1 Z 1 angesehen (VwGH 5.11.2010, 2007/ 04/0210; Aufhebung infolge sekundären Verfahrensmangels). 6 Eine „wirtschaftlich sinnvolle Ergänzung“ wird ua vorliegen, wenn der organisatorische und/oder finanzielle Aufwand für die Beauftragung eines eigenen Gewerbetreibenden für ergänzende Leistungen in einem geringen wirtschaftlichen Verhältnis zum Umfang der eigenen Leistung steht. Zum Aufstellen von Gerüsten durch Dachdecker, Spengler etc wird in der Praxis Folgendes ausgeführt: Gem § 99 Abs 1 Z 4 ist der Baumeister berechtigt, Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind. §§ 100 Abs 1, 133 Abs 3 und 149 Abs 5 enthalten gleichartige Regelungen für Brunnenmeister, Steinmetz- sowie Zimmermeister. Aus diesen Bestimmungen ist abzuleiten, dass die Aufstellung von Gerüsten, für die statische Kenntnisse erforderlich sind, den genannten Baugewerbetreibenden im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung vorbehalten sind. Nach § 32 Abs 1 Z 1 steht Gewerbetreibenden das Recht zu, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. Durch § 32 werden sowohl Gewerbetreibende, die zur Ausübung eines freien Gewerbes berechtigt sind, als auch Inhaber einer Gewerbeberechtigung für ein reglementiertes Gewerbe begünstigt. Die ergänzenden Leistungen können Gegenstand eines freien Gewerbes oder eines reglementierten Gewerbes sein. Die Regelung beschränkt daher weder 456

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Umfang der Gewerbeberechtigung

den Kreis der berechtigten Gewerbe noch schließt sie ergänzende Leistungen aus, die einem reglementierten Gewerbe zuzuordnen sind. Die Leistungen sind allerdings umfangsmäßig begrenzt, da sie über einen geringen Umfang nicht hinausgehen dürfen und müssen weiters kombiniert mit Arbeiten erbracht werden, zu deren Ausführung der Unternehmer auf Grund seiner Gewerbeberechtigung befugt ist, da ansonsten nicht von einer wirtschaftlich sinnvollen Ergänzung der eigenen Leistung gesprochen werden kann. Dachdecker, Spengler sowie Maler und Anstreicher dürfen daher Gerüste, die statische Kenntnisse erfordern, aufstellen, wenn sie Dachdecker-, Spengleroder Malerarbeiten ausführen und der hiefür erforderliche Gerüstaufbau einen geringen Umfang aufweist. § 32 Abs 1 Z 1 gibt den genannten Gewerbetreibenden jedoch nicht das Recht, Gerüste, die statische Kenntnisse erfordern, für Bauarbeiten anderer Unternehmer aufzustellen, ohne dass sie die ihrem Gewerbe unterliegenden Leistungen erbringen. In diesem Fall würde dem Gerüstaufbau nicht der Charakter einer ergänzenden Leistung zukommen. Die im § 32 Abs 1 dargestellten Rechte müssen jedoch immer im Kontext mit Abs 2 dieser Bestimmung gesehen werden, nach dem der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes bei der Ausübung dieser Rechte erhalten bleiben müssen. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen. Den Dachdeckern und Spenglern, die im Rahmen des § 32 Abs 1 Z 1 für die Durchführung ihrer Leistungen notwendige, statisch belangreiche Gerüste aufstellen, müssen bei der Ausübung des Nebenrechts im Baumeistergewerbe ausgebildete und erfahrene Fachkräfte zur Verfügung stehen, zumal dabei durchaus Gefahren für Leben, Gesundheit und Eigentum von Personen entstehen können. Fachkräfte müssen jedoch nicht den Befähigungsnachweis zum Antritt des Baumeistergewerbes erbringen. Vielmehr wird eine adäquate Berufsausbildung mit entsprechender Fachpraxis genügen. Das Aufstellen von Gerüsten, für die keine statischen Kenntnisse erforderlich sind, ist nach derzeitiger Rechtslage keinem reglementierten Gewerbe zuzuordnen. Inhaber des freien Gewerbes der Gerüstvermietung sind auf Grund des § 32 Abs 1 Z 6 berechtigt, die von ihnen vermieteten Gerüste auch aufzustellen. (BMWFJ 2009) – Allgemein zu den Befugnissen von Baumeistern vgl § 99 Rz 4 ff. In Z 2 geht es um das Recht der Anfertigung von Maschinen, Werkzeugen und 7 sonstigen Werksvorrichtungen durch einen Gewerbetreibenden ausschließlich für den Selbstgebrauch: „Viele Erzeugungsbetriebe, insb der Industrie, planen und entwickeln ihre Maschinen, Werkzeuge oder gesamten Anlagen selbst. Da die Fertigstellung solcher Werkseinrichtungen oft zahlreiche Versuche im eige457

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Allgemeine Bestimmungen

nen Betrieb voraussetzt, können derartige Arbeiten ihrer Natur nach nicht an fremde Unternehmen übertragen werden.“ (EB 1973) 8 „Unter Betriebseinrichtungen sind Maschinen, Apparate, Druckbehälter, Anlagen für die Umwandlung, Weiterleitung und Verteilung von Energie, Fördereinrichtungen usw zu verstehen.“ (EB 1973) Dazu zählen ferner betriebliche Einrichtungen der modernen Informations- und Kommunikationstechnologie, wie zB Computeranlagen, Drucker, Lesegerät sowie innerbetriebliche elektronische Vernetzungsanlagen. 9 „Mit Betriebsmittel sind insb Werkzeuge, Leitern, Gerüste, Transportmittel oder Verkehrsmittel gemeint.“ (EB 1973) 10 „Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten an Betriebsgebäuden dürfen von Gewerbetreibenden nur insoweit ausgeführt werden, als nicht andere Vorschriften (insb baurechtliche Vorschriften) die Ausführung solcher Arbeiten durch bestimmte Gewerbetreibende vorschreiben.“ (EB 1973) 11 In Z 3 geht es um das Recht eines Gewerbetreibenden zur Instandhaltung und Instandsetzung von eigenen Betriebseinrichtungen, Maschinen, Betriebsgebäuden etc, wie zB Verglasung eingeschlagener Fenster eines Betriebsgebäudes (sog „Selbstbedienungsrecht“). Dabei bedeutet Instandhaltung, Betriebseinrichtungen, Werkzeuge etc funktionsfähig zu erhalten (zB Reinigen und Warten von Werkzeugen und Maschinen). Instandsetzung hingegen bedeutet, beschädigte bzw beeinträchtigte Betriebseinrichtungen, Werkzeuge etc wieder voll funktionsfähig zu machen (zB Reparatur schadhafter Heizungsanlagen). „Es soll jeder Gewerbetreibende die Möglichkeit haben, in dem in dieser Bestimmung zulässigen Rahmen auch Instandsetzungen selbst durchzuführen. Dieses Selbstbedienungsrecht soll damit weitgehend den wirtschaftlichen Bedürfnissen angepasst werden.“ (idS EB 1973) 12 Beim Nebenrecht der Z 4 geht es darum, dass Gewerbetreibende einem Erzeuger jenes Material (zB Holz, Farbe, Stoffe, Glas) zur Verfügung stellen („beistellen“) dürfen, an den sie einen Auftrag zur Herstellung bestimmter Waren erteilt haben (zB Brauerei bestellt Metallfässer bei Metallwarenerzeugungsfirma und stellt zu verwendendes Metall bei). 13 „Da die dem Vertrieb dienenden Hilfsmittel in der Hauptsache Verpackungen und Umhüllungen sind, werden diese zunächst angeführt und in einem Klammerausdruck demonstrativ aufgezählt. Zu den sonstigen handelsüblichen Hilfsmitteln gehören etwa Briefumschläge, Prospekte und Gebrauchsanweisungen.“ (EB 1973) Fraglich ist, ob der Begriff „Verpackung“ iS des Abs 1 Z 5 identisch ist mit dem Begriff „Verpackung“ gem § 2 VerpackungsV BGBl 1996/648 idF zuletzt BGBl II 2006/364 (Verpackung als „Packmittel, Packhilfsmittel, Paletten oder Erzeugnisse, aus denen unmittelbar Packmittel oder Packhilfsmittel hergestellt 458

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Umfang der Gewerbeberechtigung

werden“; vgl dazu VwGH 3.7.2003, 2003/07/0053. Zwar spricht der Gedanke der „Einheit der Rechtsordnung“ für diese Annahme; jedoch ist in § 2 Abs 1 VerpackungsV ausdrücklich von „Verpackung im Sinne dieser Verordnung“ (also der VerpackungsV) die Rede, was es fraglich erscheinen lässt, den Verpackungsbegriff der VerpackungsV auf Abs 1 Z 5 anzuwenden. „Gewerbetreibenden, die zur Erzeugung berechtigt sind, soll nicht nur die 14 Montage und Aufstellung eigener Erzeugnisse, sondern auch fremder Erzeugnisse gleicher Art, die sie auf Grund der Z 6 verkaufen dürfen, gestattet sein. Dieser Bestimmung wird zB besondere Bedeutung bei Aufstellung und Montage ganzer Werkseinrichtungen zukommen. Unter ‚Aufstellung und Montage‘ kann selbstverständlich nicht die Tätigkeit eines Ziegelwerkes verstanden werden, das seine Ziegel (als Dachdecker) verlegt.“ (EB 1973) – Verlegen von Fliesen ist keine Montage, folglich für einen Händler nicht erlaubt. Nach allgemeinem Sprachgebrauch versteht man unter Montage „das Aufstellen, Zusammensetzen, Anschließen einer Maschine o. ä.; Zusammenbau einzelner vorgefertigter Teile zu einer funktionsfähigen Maschine, technischen Anlage o. ä.“ (vgl Duden – Das große Wörterbuch der deutschen Sprache2, 1994, Stichwort „Montage“). Daher sind zB Einrichtungsfachhändler (unter den in § 32 Abs 2 genannten Voraussetzungen) ebenso zur Montage einer Küche, wie zum Anschluss eines Elektroherds (an vorhandene Stromversorgung), zum Aufstellen und Anschließen eines Geschirrspülers (an vorhandene Wasserinstallation) sowie zum Anschluss einer Wasserarmatur berechtigt. (BMWA 9.10.2002, GZ 30.551/65-I/7/02) Daher ist zB Verlegen von Fliesen keine Montagetätigkeit; die Ausübung dieser Tätigkeit durch einen Händler ist daher unzulässig. Ein Fensterhändler darf uU allein aufgrund der Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe auch Fenster montierten. Dies hängt davon ab, wie weit der Untergrund, auf den montiert werden soll, entsprechend vorbereitet ist. So ist zB die Montage vorgefertigter Fenster durch Händler auf eingebauten Blindstöcken durch Andübeln und Verschrauben oder bei nicht Vorhandensein von Blindstöcken durch Einschäumen zulässig. Ansonsten ist von einer eigenständigen Tätigkeit auszugehen, für die je nach Art des Fensters eine entsprechende Gewerbeberechtigung zB für Tischler oder Metalltechniker erforderlich ist. (Prot 1998, Pkt 34) Zum Einbau von Blindstöcken befugt sind hiezu berechtigte Gewerbetreibende, wie zB Zimmermeister, Tischler, Metalltechniker, Kunststofferzeuger sowie Baumeister. In jedem Fall unzulässig ist die Errichtung von Häusern durch Baustoffhändler. Mit den Begriffen „Aufstellen“, „Montage“, „Austausch schadhaft geworde- 15 ner Bestandteile“ etc sind Tätigkeiten mit ausschließlichem Servicecharakter angesprochen; im Rahmen der Z 6 sind folglich darüber hinausgehende 459

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Allgemeine Bestimmungen

Tätigkeiten, wie insb Instandsetzungs- oder etwa Reparaturarbeiten an verkauften oder vermieteten Gegenständen nicht erlaubt. 16 Bei diesem Nebenrecht geht es um das Sammeln, also Abholen und Entgegennehmen (vgl § 2 Abs 6 Z 3 AWG 2002), und Behandeln, also Verwerten und Beseitigen (vgl § 2 Abs 5 Z 1 AWG 2002), grundsätzlich jedweden Abfalles, seien es Abfälle iS des § 2 AWG 2002 (im Wesentlichen: „gefährliche Abfälle“, wie zB Problemstoffe, Altöle; vgl Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG) oder seien es Abfälle iS der abfallrechtlichen Bestimmungen der Länder (im Wesentlichen: nicht gefährliche Abfälle, wie zB Hausmüll, nicht gefährlicher Gewerbemüll). Es kann sich dabei um verschiedene Arten von Abfällen handeln, nämlich um Abfälle, a) die im eigenen Betrieb anfallen; b) die aus der Rücknahme von Gegenständen handeln, die vordem erwerbsmäßig abgegeben wurden (zB Sammeln von selbst erzeugtem Altglas durch Glaserzeugungsunternehmen), oder c) um Abfälle ohne Zusammenhang mit der gew Tätigkeit eines Betriebs (zB Verwendung von Altöl als Brennstoff in Zementfabrik). Für das Sammeln und Behandeln solcher Abfälle benötigt ein Gewerbetreibender keine besondere Gewerbeberechtigung, sofern die gesetzlichen Schranken gem Abs 2 beachtet werden. – Abfallrechtlich sind für einen GewO-Gewerbetreibenden in dem Zusammenhang die einschlägigen Ausnahmen von der Anzeigepflicht für die Sammlung oder Behandlung von nicht gefährlichen Abfällen gem § 24 Abs 2 Z 1 und 2 AWG zu beachten: „1. Personen, die ausschließlich im eigenen Betrieb anfallende Abfälle behandeln; dies gilt nicht für die Verbrennung und die Ablagerung; 2. Personen, die erwerbsmäßig Produkte abgeben in Bezug auf die Rücknahme von Abfällen dieser Produkte zur Sammlung und Weitergabe an einen berechtigten Abfallsammler oder -behandler, [. . .]“; ferner sind beachtlich die Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für die Sammlung oder Behandlung von gefährlichen Abfällen gem § 25 Abs 2 Z 1 und 2 AWG: „1. Personen, die ausschließlich im eigenen Betrieb anfallende Abfälle behandeln; diese Ausnahme gilt nicht für die Verbrennung und die Ablagerung von Abfällen; 2. Personen, die erwerbsmäßig Produkte abgeben, in Bezug auf die Rücknahme von Abfällen dieser Produkte zur Sammlung und Weitergabe an berechtigte Abfallsammler oder -behandler, sofern die Menge der zurückgenommenen gefährlichen Abfälle nicht unverhältnismäßig größer ist als die Menge der abgegebenen Produkte; der diesbezügliche Nachweis ist zu führen und auf Verlangen den Behörden vorzulegen, [. . .]“. – Zur Erlaubnis nach § 24 AWG im Verhältnis zu Tätigkeiten nach der GewO vgl § 2 Rz 4. Vgl auch Abs 5, wonach das Sammeln und Behandeln von Abfällen, soweit es nicht durch Abs 1 Z 7 gedeckt wird, ein freies Gewerbe ist. 17 Mit der Formulierung „abfallrechtliche Regelungen bleiben hievon unberührt“ wird angeordnet, dass, sofern abfallrechtliche Bestimmungen des Bundes (zB AWG 2002; vgl Art 10 Abs Z 12 B-VG), der Länder (vgl Art 15 iVm Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG) und der Gemeinden (zB ortspolizeiliche V hinsicht460

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Umfang der Gewerbeberechtigung

lich Abfallbehandlung gem Art 118 Abs 6 B-VG) besondere Regelungen für das Sammeln, den Transport, die Lagerung oder Behandlung von (bestimmten) Abfällen vorsehen, diese Regelungen auch für Gewerbetreibende gelten, die vom Nebenrecht nach Z 7 Gebrauch nehmen. So haben zB Gewerbetreibende beim Sammeln bzw Behandeln von gefährlichen Abfällen die allgemeinen Behandlungspflichten für Abfallbeseitiger gem §§ 15 ff AWG 2002 zu beachten (vgl dazu die AbfallbehandlungspflichtenV BGBl II 2004/459 sowie die speziell für die Sammlung und Behandlung von elektrischen und elektronischen Altgeräten erlassene ElektroaltgeräteV [EAG-VO] BGBl II 2005/121 idF zuletzt BGBl II 2008/496). „Die RV hält es für notwendig, das Recht der Erzeuger, Arbeiten lediglich 18 (also ohne Beziehung auf eine spätere tatsächliche Durchführung) zu planen, ausdrücklich anzuführen, obwohl auch wie bisher der Standpunkt vertreten werden könnte, die Planung der Arbeit sei bloß ein Teil der Arbeit.“ (EB 1973) Das Recht, Arbeiten zu planen, steht grundsätzlich jedem Gewerbetreibenden im Rahmen des zulässigen Umfangs der Gewerbeberechtigung zu; also Erzeugern (zB Tischler, Metalltechniker) genauso wie Dienstleistern (zB Gärtnern in Bezug auf Gartengestaltung) und Händlern. „Das Recht, Gesamtaufträge zu übernehmen (Abs 1 Z 9) steht nunmehr auch 19 Handelsgewerbetreibenden zu.“ (EB 2002) Im Übrigen erscheint die Ansicht vertretbar, dass das Nebenrecht gem Abs 1 Z 9 auch für Gesellschafter von Bieter- und Arbeitsgemeinschaften (gem BVergG 2006) gilt, sodass sie solche Gemeinschaften auch dann bilden können, wenn sich Gewerbetreibende verschiedener Fachrichtungen zusammenschließen, stets unter der Voraussetzung, dass jedem Gewerbetreibenden ein „wichtiger Teil“ eines Auftrags zukommt. In einem solchen Fall ist jeder Gesellschafter einer Bieter- und Arbeitsgemeinschaft „Generalunternehmer“, was aufgrund des Wortlauts des Abs 1 Z 9 nicht ausgeschlossen erscheint (folgend Gruber, in Bundesvergabeamt (Hrsg), Standpunkte zum Vergaberecht 25). Die Befugnis zur Übernahme eines „Gesamtauftrags“ hat zur Folge, dass sich 20 ein Gewerbetreibender als „Generalunternehmer“ vertraglich zur Herstellung eines Gesamtwerkes (zB Errichtung eines schlüsselfertigen Hauses) verpflichten kann, für dessen Herstellung Tätigkeiten im Rahmen des Umfangs der eigenen Gewerbeberechtigung, darüber hinaus aber auch Tätigkeiten erforderlich sind, für deren Durchführung der „Generalunternehmer“ keine Gewerbeberechtigung besitzt und die er von „anderen befugten Gewerbetreibenden“ (mit entsprechender Gewerbeberechtigung) ausführen lassen muss. „Der Gewerbetreibende soll einen Auftrag übernehmen können, auch wenn sein Arbeitsanteil nicht überwiegt und daher die Übernahme des Auftrages durch das Recht zu Vollendungsarbeiten (vgl Z 1) nicht gedeckt wäre. Hat er den Auftrag übernommen, wird er neben den Arbeiten seines Gewerbes 461

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Allgemeine Bestimmungen

Fremdarbeiten nur im Umfang von „Vollendungsarbeiten“ selbst ausführen dürfen; was darüber hinausgeht, muss er von befugten Gewerbetreibenden ausführen lassen.“ (EB 1973) – Siehe auch das besondere Recht des Baumeisters (§ 99 Abs 2) und des Zimmermeisters (§ 149 Abs 4) zur Übernahme von Arbeiten anderer Gewerbe als „Generalunternehmer“ iZm Bauführungen. Das Nebenrecht gem Z 9 unterliegt einer doppelten Beschränkung: – Die Übernahme eines Gesamtauftrags ist nur gestattet, wenn dem „Generalunternehmer“ ein „wichtiger Teil des Auftrages“ zukommt; grundsätzlich ist jede für ein Gesamtwerk wesentliche Teilarbeit „wichtig“; wesentliche Bestimmungsgründe sind die Bedeutung des Auftragsteiles für das Gesamtwerk sowie der Anteil an der Gesamtauftragssumme; daher darf ein Gesamtauftrag selbst dann übernommen werden, wenn dem Gewerbetreibenden lediglich ein relativ kleiner Anteil an der Gesamtauftragssumme zukommt; verfügt ein Gewerbetreibender über mehrere Gewerbeberechtigungen, können seine Anteile „zusammengerechnet“ werden. Beispielhaft verwiesen sei auf die Frage, ob ein Baustoffhandelsunternehmen ein Bauvorhaben in seiner Gesamtheit (als „Gesamtauftrag“) abwickeln darf. Zwar kommt in einem solchen Fall einem Baustoffhandelsunternehmen in sachlicher Hinsicht ein nicht unerheblicher Anteil am Auftrag (nämlich Beistellung der Baustoffe) zu, aber diesem Anteil fehlt es im Hinblick auf die für die Errichtung eines Bauwerks erforderlichen planerischen, statischen, technischen und ausführenden Kenntnisse und Erfahrungen am Kriterium „Wichtigkeit“, sodass einem Baustoffhandelsunternehmen die Übernahme der Errichtung eines Bauwerks als Generalunternehmer nicht erlaubt ist. – Die Übernahme eines Gesamtauftrages ist ferner nur gestattet, wenn der „Generalunternehmer“ jene Arbeiten, für deren Ausübung er keine Gewerbeberechtigung besitzt, durch „befugte Gewerbetreibende“ (die über die entsprechende Gewerbeberechtigung verfügen) ausführen lässt. 21 Zu Abs 1 Z 10 traf der Wirtschaftsausschuss folgende Feststellung: „Die Bestimmung des § 32 Abs 1 Z 10 sieht Handelsbefugnisse für alle Gewerbetreibenden vor, soweit diese Tätigkeit nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes ist. Es sollen dadurch nur jene reglementierten Gewerbe ausgenommen sein, deren Kerntätigkeit der Handel ist (zB Handel mit Medizinprodukten, Waffenhandel, Drogisten). Der Handel mit Waren, der nicht einem reglementierten Handelsgewerbe unterliegt, darf daher ausgeübt werden (zB Handel mit Möbeln durch einen Tischler).“ (AB 2002 I) 22 Abs 1 Z 10 bestimmt ein allgemeines Recht (aller) Gewerbetreibenden, Waren zurückzunehmen, zu kaufen, zu verkaufen, also mit Waren (aller Art) zu handeln, ferner Waren zu vermieten (zB Befugnis eines Autohändlers, Kfz zu vermieten) und Waren zu vermitteln (zB Befugnis eines Autohändlers, den Verkauf von Kfz zu vermitteln), uzw unabhängig davon, ob die Waren in einem 462

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Umfang der Gewerbeberechtigung

sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit eines Gewerbetreibenden stehen oder nicht: „Abs 1 Z 10 statuiert ein allgemeines Handelsrecht aller Gewerbetreibenden. Damit erübrigt sich die umständliche und schwer verständliche Regelung des derzeitigen § 33 Z 6. Das allgemeine Handelsrecht der Gewerbetreibenden umfasst jedoch nicht den Handel mit Medizinprodukten (reglementiertes Gewerbe gem § 94 Z 33) sowie Handelstätigkeiten, die einzelnen reglementierten Gewerben vorbehalten sind.“ (EB 2002) Waren, die von einem Gewerbetreibenden zurückgenommen, gekauft etc werden, müssen nicht unbedingt in einem sachlichen Zusammenhang mit der Gewerbeberechtigung stehen; so kann zB ein Tischler Beleuchtungskörper (ansonsten Elektrohandel) kaufen, verkaufen etc. Eine gesetzliche Schranke besteht nur darin, dass ein Gewerbetreibender Tätigkeiten nach Z 10 nur durchführen darf, „soweit diese Tätigkeiten nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes sind“. Derartige „Tätigkeitsvorbehalte“ sind zB normiert in Bezug auf den Handel mit und die Vermietung von Medizinprodukten (§ 94 Z 33), in Hinsicht auf den Großhandel mit Arzneimitteln und Giften (§ 94 Z 32), der „Kleinhandel“ mit diesen Produkten obliegt grundsätzlich Apotheken; ferner in Bezug auf die Drogisten (§ 94 Z 14) sowie den Waffenhandel (§ 94 Z 80). Zu Abs 1 Z 11 traf der Wirtschaftsausschuss folgende Feststellung: „Einfache 23 Tätigkeiten iS dieser Bestimmung sind Tätigkeiten, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordert (vgl § 31 Abs 1). Auch bei freien Gewerben gibt es einfache Tätigkeiten, die als Nebenrechte ausgeübt werden dürfen. Damit sind nicht generell die freien Gewerbe gemeint, sondern nur die dieser Definition entsprechenden einfachen Tätigkeiten. Als Beispiele für freie Gewerbe, die keine Abspaltung von reglementierten Gewerben sind, sind etwa Werbeagenturen und das freie Gewerbe der Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik anzuführen.“ (AB 2002 I) Mit dem Nebenrecht gem Z 11 wird die Regelung des § 31 Abs 1 erster Satz er- 24 gänzt; zufolge dieser Bestimmung sind einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordern, den betreffenden Gewerben nicht vorbehalten. Ergänzend dazu bestimmt die Z 11 das Recht, zur Ausübung eben dieser „einfachen Tätigkeiten“. – Vgl dazu die Erläuterungen zu § 31. Für die Herstellung von Passbildern und den Betrieb eines Minilab ist ein Befähigungsnachweis erforderlich (vgl § 2 ZugangsV-Fotografen BGBl II 2003/45). Diese Tätigkeiten können daher nicht als „einfache Tätigkeiten“ eingestuft werden. Die Herstellung von Passbildern und der Betrieb eines Minilab stellen daher kein Nebenrecht dar (zB des Fotohandels); es ist eine auf die betreffende Tätigkeit eingeschränkte Gewerbeberechtigung für das Fotografengewerbe erforderlich, zB „Fotograf eingeschränkt auf die Herstellung von 463

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Allgemeine Bestimmungen

Passbildern“. – Ein freies Gewerbe ist hingegen die Herstellung von Passbildern mit einer fix montierten Sofortbildkamera. (BMWA 28.1.2004, 30.599/ 33-I/7/04) – Zum reglementierten Gewerbe des Fotografen vgl § 94 Rz 37. 25 Das Nebenrecht der Z 11 kann auch ohne direkten Zusammenhang zur Haupttätigkeit erbracht werden. Dabei ist die Einschränkung zu beachten, dass nur einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben ausgeübt werden dürfen. Kerntätigkeiten von reglementierten Gewerben sind von dieser Regelung nicht erfasst. Bei allen Nebenrechten – so auch hier – gilt die Einschränkung des § 32 Abs 2: Es müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Hauptbetriebs erhalten bleiben. Weiters ist aus Gründen der Sicherheit die Verwendung von ausgebildeten und erfahrenen Fachkräften vorgeschrieben. 26 „Gem Abs 1 Z 12 dürfen Gewerbetreibende auch Teilgewerbe ohne Begründung einer eigenen Gewerbeberechtigung ausüben, soweit das Teilgewerbe in fachlichem Zusammenhang mit der hauptberuflich ausgeübten gew Tätigkeit steht. Sofern die Gewerbetreibenden hiefür nicht die entsprechende Befähigung besitzen, haben sie einen Arbeitnehmer, der den Befähigungsnachweis für das betreffende Teilgewerbe erbringt und der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts voll versicherungspflichtig ist, im Betrieb zu beschäftigen (Abs 3).“ (EB 2002) Hinsichtlich der bestehenden Teilgewerbe vgl die TeilgewerbeV BGBl II 1998/11. Das Nebenrecht gem Z 12 ist gesetzlich beschränkt; es darf nur ausgeübt werden, „soweit das Teilgewerbe in fachlichem Zusammenhang mit der hauptberuflich ausgeübten gewerblichen Tätigkeit steht“. Der „fachliche Zusammenhang“ ist zu bejahen, wenn bei der hauptberuflich ausgeübten gew Tätigkeit und dem Teilgewerbe gleiche oder ähnliche Tätigkeiten durchzuführen sind, gleiche oder ähnliche Ausgangsmaterialien bzw Maschinen und Vorrichtungen zu verwenden sind, namentlich wenn für beide Tätigkeiten ähnliche Befähigungen erforderlich sind. Allenfalls hat die Behörde diese Frage aufgrund von Sachverständigengutachten zB der Wirtschaftskammer zu beantworten. Ist strittig, ob ein Teilgewerbe „in fachlichem Zusammenhang“ mit einer hauptberuflich ausgeübten gew Tätigkeit steht, kann der Gewerbetreibende auf zweierlei Art vorgehen: Er kann ohne weiteres das von ihm gewünschte Teilgewerbe aufnehmen, allerdings mit dem Risiko, dass die Gewerbebehörde den „fachlichen Zusammenhang“ verneint und ein Verwaltungsstrafverfahren einleitet. Mit Rücksicht auf diese Rechtsfolge wird man ein ausreichendes rechtliches Interesse an der bescheidförmigen Feststellung annehmen können, so dass ein Gewerbetreibender im Zweifelsfall zunächst die bescheidmäßige Feststellung des Vorliegens des „fachlichen Zusammenhangs“ bei der Gewerbebehörde beantragen kann. 464

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Umfang der Gewerbeberechtigung

Gem § 4 Z 3 GütBefG und § 76 Abs 1 Z 1 SchFG ist der Werkgüterverkehr 27 mit Lastkraftwagen und mit Schiffen von der Konzessionspflicht ausgenommen; vgl dazu die Legaldefinition des Werkgüterverkehrs gem § 10 GütBefG (dazu Thann, Güterbeförderung auf der Straße 50 f) und § 76 Abs 2 Z 2 SchFG (dazu Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 344). Ergänzend dazu sieht Abs 1 Z 13 vor, dass jeder Gewerbetreibende zur Ausübung des nicht konzessionspflichtigen Werksverkehrs mit Gütern berechtigt ist. „So wird etwa ein zum Handel mit Baustoffen befugter Händler zB zur Wiederveräußerung erworbene Baustoffe im Werkverkehr befördern dürfen.“ (AB 1973) Das GelVG normiert – im Unterschied zum GütBefG – weder eine ausdrück- 28 liche Ausnahme für den Personenwerkverkehr noch eine Definition desselben. Gem § 76 Abs 1 Z 1 SchFG ist für den Personenwerkverkehr mit Schiffen eine Konzession nicht erforderlich. Als Personenwerkverkehr gilt die gem § 76 Abs 2 Z 1 SchFG erfasste „Beförderung von Arbeitnehmern eines Unternehmens, soweit sie ausschließlich der Erreichung des Unternehmens, der jeweiligen Arbeitsstätte des Unternehmens oder der Wohnung der Arbeitnehmer dient“ (Muzak, Binnenschifffahrtsrecht 344). Ähnlich umschreibt Thann den Personenwerkverkehr als „Beförderung von eigenen Dienstnehmern durch eigenes Personal mit eigenen Fahrzeugen von, zur und innerhalb der Arbeitsstätte zu Betriebszwecken, wobei insgesamt die Beförderung nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens darstellen darf“ (Thann, Personenbeförderung auf der Straße 29). Ergänzend dazu ermächtigt Abs 1 Z 13 Gewerbetreibende zur „Ausübung des nicht konzessionspflichtigen, nicht linienmäßigen Personenwerkverkehrs“. Vgl in dem Zusammenhang auch das konzessionierte Gästewagen-Gewerbe gem § 3 Abs 1 Z 4 GelVG; Gegenstand dieses Gewerbes ist die Beförderung von Wohngästen und Bediensteten ua von Gastgewerbebetrieben mit Beherbergung von Gästen durch Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt sowie für die Beförderung der nicht in Beherbergung genommenen Gäste von Gastgewerbebetrieben (gem § 124 Z 8 GewO 1994) durch Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt. „Allen Gewerbetreibenden wird das Recht zum unentgeltlichen Ausschank 29 von Getränken an ihre Kunden eingeräumt. Es dürfen hiefür aber weder zusätzliche Hilfskräfte noch ausschließlich diesem Ausschank dienende Räume verwendet werden; weiters darf hiefür nicht geworben werden.“ (EB 1997 II) Im Gesetz wird nicht differenziert; daher dürfen alkoholische und nichtalkoholische sowie kalte und/oder warme Getränke ausgeschenkt werden. Unzulässig ist die Verabreichung auch nur kleiner Speisen oder Imbisse. – Vgl 465

§ 32

Allgemeine Bestimmungen

dazu VfSlg 9442/1982 sowie VwSlg 10.160A/1980 zum unentgeltlichen Getränkeausschank durch Friseure nach alter Rechtslage. 30 „Bei Ausübung sämtlicher im Abs 1 normierter Nebenrechte müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben (Abs 2).“ (EB 2002) Abs 2 normiert eine allgemeine Schranke, die eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Nebenrechte gem § 32 verhindern soll. Danach darf ein Gewerbetreibender nicht im Wege der Ausübung eines oder mehrerer Nebenrechte gem § 32 den wirtschaftlichen Schwerpunkt seiner hauptberuflich ausgeübten gew Tätigkeit verschieben und damit die Eigenart seines ursprünglichen Betriebes verändern. Im Einzelfall kann es schwierig sein, festzustellen, ob durch die Inanspruchnahme von Nebenrechten gem § 32 der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart eines Gewerbebetriebes (gerade noch) erhalten geblieben sind oder ob die Ausübung der Nebenrechte zu einer unzulässigen Veränderung des wirtschaftlichen Schwerpunktes und der Eigenart des Betriebes geführt hat. – Verwaltungsstrafnorm: § 368. Ähnlich wie beim Nebenrecht nach Z 12 („fachlicher Zusammenhang“, vgl Rz 27) kann auch bei der Bestimmung des Abs 2 ein „rechtliches Interesse“ auf bescheidförmige Feststellung in die Richtung angenommen werden, ob bei Ausübung der Nebenrechte nach § 32 der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. 31 Abs 2 zweiter Satz sieht vor, dass sich ein Gewerbetreibender bei Inanspruchnahme der „sonstigen Rechte“ (Abs 1 Z 1 bis 15) entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen hat; dies freilich nicht unter allen Umständen, sondern lediglich „soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist“. Solche „Gründe der Sicherheit“ liegen vor, wenn durch die Ausübung eines Nebenrechts bzw durch Herstellung eines Produkts oder Erfüllung einer Dienstleistung im Rahmen eines Nebenrechts Gefahren namentlich für Leben, Gesundheit und Eigentum von Personen entstehen können (zB Einsatz eines entsprechend ausgebildeten und erfahrenen Kfz-Lenkers beim Werkverkehr). Ausbildung und Erfahrung von bei der Inanspruchnahme „sonstiger Rechte“ eingesetzten Fachkräften sind am Maßstab des Schwierigkeitsgrades der jeweiligen Tätigkeit im Rahmen eines „sonstigen Rechts“ zu beurteilen. Verwaltungsstrafnorm bei Verletzung der Pflicht gem Abs 2 zweiter Satz: § 367 Z 33. 32 Abs 3 verpflichtet einen Gewerbetreibenden, der ein Teilgewerbe als Nebengewerbe ausübt (Abs 1 Z 12), dazu, einen Arbeitnehmer anzustellen, der den Befähigungsnachweis für das betreffende Teilgewerbe zu erbringen hat; der Arbeitnehmer muss überdies nach Sozialversicherungsrecht „voll versicherungspflichtig“ sein. Dies sind gem § 4 ASVG etwa in der Kranken-, Unfallund Pensionsversicherung versicherte Dienstnehmer, Lehrlinge etc (zum Be466

§ 32

Umfang der Gewerbeberechtigung

griff „Vollversicherung“ vgl Grillberger, Österreichisches Sozialrecht 7 13 ff). – Hinsichtlich der Befähigungsnachweise für die einzelnen Teilgewerbe vgl die TeilgewerbeV BGBl II 1998/11. Verwaltungsstrafnorm: § 367 Z 33. Das Nebenrecht nach Abs 4 steht nur den in Abs 4 erwähnten Gewerbetrei- 33 benden zu (zB Erzeugern von Webwaren, Strick- und Wirkwaren, Glaswaren). Diese Gewerbetreibenden dürfen gem Abs 4 erster Satz die von ihnen hergestellten („eigenen“) Waren zB mit Schriftzeichen, Figuren, Bildern, Emblemen etc bedrucken. Gem Abs 4 zweiter Satz dürfen diese Erzeuger auch „gleichartige zugekaufte“ (also nicht selbst erzeugte) Waren (zB Gläser) bedrucken, soweit dadurch der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebs erhalten bleiben. Das Nebenrecht gem Abs 4 erster Satz erfasst das „Bedrucken“ der eigenen Erzeugnisse, also zB Strick- und Wirkwaren, Glaswaren, Verpackungen, Briefumschlägen mit Schriftzeichen, Bildern, Emblemen etc. Erlaubt ist jede Form des Bedruckens. Das Nebenrecht gem Abs 4 zweiter Satz erfasst das „Bedrucken“ anderer Waren (zB bearbeiteter und verarbeiteter Waren). Die Durchführung von auch nur (einfachen) Gravuren ist im Rahmen des Nebenrechts gem Abs 4 nicht gestattet. „Z 2 soll die Rechtslage dort klarstellen, wo durch das nicht mit der GewO abge- 34 stimmte Berufsrecht des AWG 2002 Unklarheiten entstanden sind.“ (AB 2003) „Schließlich soll noch klargestellt werden, dass das Sammeln und Behandeln 35 von Abfällen, soweit es nicht durch Abs 1 Z 7 gedeckt wird, ein freies Gewerbe darstellt (Abs 5).“ (EB 2002) Sammeln und Behandeln von Abfällen ist durch Abs 1 Z 7 dann nicht mehr „gedeckt“, wenn bei der Tätigkeit des Sammelns und Behandelns von Abfällen die Voraussetzungen gem § 32 Abs 2 nicht mehr eingehalten werden, also zB der „wirtschaftliche Schwerpunkt“ eines Betriebs nicht mehr gegeben ist (zB „wirtschaftlicher Schwerpunkt“ verlagert sich von der Glaserzeugung hin zum Sammeln und Behandeln von Altglas). Abs 6 bezieht sich auf ein Nebenrecht der Vermittlung von Versicherungen. 36 Danach sind Gewerbetreibenden (zB Kfz-Händlern) auch „Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung“ (vgl § 137 Abs 1) erlaubt. Allerdings ist dieses Nebenrecht in mehrfacher Hinsicht gesetzlich beschränkt: So besteht die Erlaubnis, Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung durchzuführen nur, „wenn die Versicherung eine Ergänzung der im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen darstellt“. Die Versicherungsvermittlung ist also nur erlaubt, wenn die Vermittlungstätigkeit die Haupttätigkeit des Gewerbetreibenden wirtschaftlich ergänzt, also wenn beide Tätigkeiten miteinander in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen (zB Kfz-Händler 467

§ 33

Allgemeine Bestimmungen

vermittelt Abschluss einer Kfz-Haftpflichtversicherung; unzulässig aber die Vermittlung einer Brandschadensversicherung). Außerdem dürfen Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nur „gemäß den Bestimmungen der §§ 137 bis 138 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung“ durchgeführt werden (also zB Notwendigkeit eines Befähigungsnachweises; Haftpflichtversicherung). Ferner ist das Recht nach Abs 6 insofern besonders geregelt, als es nicht von Gesetzes wegen zusteht, sondern: „Die Ausübung dieses Rechts steht nur nach Erbringung der Nachweise und Registrierung gemäß den genannten Bestimmungen zu“. Das Recht nach Abs 6 ist also „gesondert zu aktivieren“ (vgl EB 2004); für die zulässige Ausübung der Nebentätigkeit nach Abs 6 ist die Eintragung ins Gewerberegister bzw in das Versicherungsvermittlerregister (vgl § 365c) erforderlich. „Ähnlich den bisherigen sonstigen Rechten der Gewerbetreibenden nach § 32 GewO 1994 wird nun im Umfang des Art 2 Z 7 zweiter Teilfall der RLneu ein spezifisches sonstiges Recht, nämlich zur Versicherungsvermittlung, definiert. Allerdings ist dieses Recht gesondert zu aktivieren und erfordert grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen, wie das volle Recht der Versicherungsvermittlung (vgl auch § 137 Abs 2). In einer V nach § 18 können entsprechende Befähigungsvoraussetzungen definiert werden (§ 137 Abs 4). Sonstige Vorteile können im Bereich der Kammerumlage liegen sowie, bei reinen Versicherungsagententätigkeiten, wenn keine Kundengelder in Empfang genommen werden, bei der Art des Nachweises der Befähigung. Bisherige Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung auf Grund von § 32 sind nur mehr bis 15.1.2005 zulässig, sofern sie nicht unter den Ausnahmenkatalog des § 137 Abs 5 und 6 zu reihen sind.“ (EB 2004) § 33.1, 2 (1) Die Prüfung und Überwachung von Anlagen, Einrichtungen und Gegenständen darf, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist 3, nur von den zur Herstellung der betreffenden Anlagen, Einrichtungen oder Gegenstände berechtigten Gewerbetreibenden4 und im Rahmen ihres Fachgebietes von zur Ausübung des Gewerbes eines Ingenieurbüros 5 (§ 94 Z 69)6 berechtigten Gewerbetreibenden vorgenommen werden. (2) Die im Abs. 1 angeführten Gewerbetreibenden sowie Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren (§ 94 Z 74)6 sind auch zur Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft 7 (§ 73 Abs. 1 Z 2 ASchG) berechtigt, wenn sie die erforderlichen Fachkenntnisse gemäß § 74 ASchG nachweisen8. Dies gilt auch für sicherheitstechnische Zentren (§ 75 ASchG), auf die die Merkmale des § 1 zutreffen9. Bei den zur Ausübung des Gewerbes eines Ingenieurbüros 5 berechtigten Gewerbetreibenden ist die Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft nicht auf das technische Fachgebiet beschränkt 10. [Art I Z 33 GewRNov 2002; Z 15a GewRNov 2007]

468

§ 33

Umfang der Gewerbeberechtigung

„Durch § 32a (jetzt: § 33) soll klargestellt werden, dass neben den Erzeugern 1 auch Technische Büros (jetzt: Ingenieurbüros; vgl § 94 Z 69) befugt sind, im Rahmen ihrer Fachgebiete Überprüfungen und Überwachungen von Anlagen, Einrichtungen und sonst in Betracht kommenden Gegenständen durchzuführen; im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit dürfen auch entsprechende Gutachten erstellt werden.“ (EB 1988) Durch Art I Z 33 GewRNov 2002 erhielt der bisherige § 32a die Paragraphen- 2 bezeichnung „§ 33“. Der bisherige § 33 (idF vor der GewRNov 2002; „Rechte der Erzeuger“) wurde aufgehoben. „Die Regelung der Nebenrechte aller Gewerbetreibenden in einem Paragraphen macht die bisherigen §§ 33 bis 36 überflüssig.“ (EB 2002; zu Art I Z 32 GewRNov 2002) „Anderes“ ist gesetzlich bestimmt, wenn gesetzliche Bestimmungen oder in 3 Durchführung von gesetzlichen Bestimmungen V-Regelungen andere Gewerbetreibende als die in Abs 1 bezeichneten zur Prüfung und Überwachung von Anlagen etc ermächtigen. So steht zB die Überprüfung von Feuerlöschgeräten jedenfalls Erzeugern, Ingenieurbüros (§ 94 Z 69) für Maschinenbau, Maschinen- und Fertigungstechnikern, Metalltechnikern (§ 94 Z 59) und Händlern mit Feuerlöschgeräten zu (vgl Prot 1996, Pkt 19); ferner berechtigt hiezu das Teilgewerbe „Wartung und Überprüfung von Handfeuerlöschern“ (§ 1 Z 19 der 1. TeilgewerbeV). Zur Dichtheitsprüfung von Anlagen zur Lagerung oder zur Lagerung und Abfüllung brennbarer Flüssigkeiten (s § 17 der V über brennbare Flüssigkeiten, BGBl 1991/240 idF BGBl II 2005/351) kommen als befugte Gewerbetreibende jedenfalls in Betracht: Hersteller, Metalltechniker, Schmiede, Maschinen- und Fertigungstechniker, Kupferschmiede, Ingenieurbüros entsprechender Fachgebiete, Heizungstechniker. Im Rahmen eines freien Gewerbes darf diese Tätigkeit nicht ausgeübt werden. Die Überprüfungsberechtigung gem § 33 leitet sich grundsätzlich aus der Be- 4 rechtigung zur Herstellung der zu überprüfenden Anlagen, Einrichtungen und Gegenstände ab. Somit normiert § 33 Abs 1 hinsichtlich dieser Tätigkeiten eine Einschränkung des sonst allen Gewerbetreibenden zustehenden Selbstbedienungsrechtes; freilich „sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist“. Die im § 33 angeführten Tätigkeiten („Prüfung und Überwachung von Anlagen, Einrichtungen und Gegenständen“) dürfen nicht vom jeweiligen Gewerbetreibenden selbst, sondern lediglich von den in § 33 Abs 1 erwähnten befugten Gewerbetreibenden durchgeführt werden. Insofern normiert § 33 eine Ausnahme vom Selbstbedienungsrecht gem § 32 Abs 1 Z 3. 469

§ 33

Allgemeine Bestimmungen

5 „Die bisherige Bezeichnung für ‚Technische Büros – Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)‘ soll auf ‚Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)‘ verkürzt werden. Im deutschsprachigen Raum ist der Begriff ‚Technisches Büro‘ irreführend und missverständlich. In vielen ausführenden Betrieben werden betriebseigene Abteilung als ‚Technische Büros‘ bezeichnet, die jedoch nichts mit ausführungsunabhängigen selbständigen Ingenieurbüros zu tun haben. Die Begriffe ‚Ingenieurbüros‘ und ‚Beratende Ingenieure‘ sind die international üblichen Bezeichnungen des Berufsstandes, die sich ua auch auf der Homepage des internationalen europäischen Verbandes der Ingenieurbüros findet (www.fidic.orc.fidic.orc und www.efcanet.orc).“ (AB 2008) 6 „Das zweite Hauptstück wird neu gefasst. Es müssen daher Verweise, die Bestimmungen des zweiten Hauptstückes zitieren, angepasst werden. (EB 2002; zu Art I Z 33 GewRNov 2002) 7 Gem § 73 Abs 1 ASchG haben Arbeitgeber „Sicherheitsfachkräfte (Fachkräfte für Arbeitssicherheit)“ zu bestellen; diese Verpflichtung kann gem § 73 Abs 1 Z 2 ASchG auch durch Inanspruchnahme „externer Sicherheitsfachkräfte“ erfüllt werden. Hier knüpft § 33 Abs 2 an und bestimmt, dass die in Abs 1 angeführten Gewerbetreibenden (Hersteller, Ingenieurbüros) sowie Unternehmensberater zur Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft berechtigt sind, „wenn sie die erforderlichen Fachkenntnisse gemäß § 74 ASchG nachweisen“. Hinsichtlich „Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft“ normiert § 76 ASchG Folgendes: „Sicherheitsfachkräfte haben die Aufgabe, die Arbeitgeber, die Arbeitnehmer, die Sicherheitsvertrauenspersonen und die Belegschaftsorgane auf dem Gebiet der Arbeitssicherheit und der menschengerechten Arbeitsgestaltung zu beraten und die Arbeitgeber bei der Erfüllung ihrer Pflichten auf diesen Gebieten zu unterstützen (Abs 1). Arbeitgeber haben den Sicherheitsfachkräften alle zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, insbesondere betreffend die Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokumente, Aufzeichnungen und Berichte über Arbeitsunfälle, die Ergebnisse von Messungen betreffend gefährliche Arbeitsstoffe und Lärm sowie von sonstigen für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz maßgeblichen Messungen und Untersuchungen. Die Sicherheitsfachkräfte sind gesondert zu informieren, wenn Arbeitnehmer aufgenommen werden oder wenn Arbeitnehmer auf Grund einer Überlassung gemäß § 9 beschäftigt werden, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist (Abs 2). Arbeitgeber haben die Sicherheitsfachkräfte und erforderlichenfalls weitere geeignete Fachleute hinzuzuziehen: 1. in allen Fragen der Arbeitssicherheit einschließlich der Unfallverhütung, 2. bei der Planung von Arbeitsstätten, 470

§ 33

Umfang der Gewerbeberechtigung

3. bei der Beschaffung oder Änderung von Arbeitsmitteln, 4. bei der Einführung oder Änderung von Arbeitsverfahren und bei der Einführung von Arbeitsstoffen, 5. bei der Erprobung und Auswahl von persönlichen Schutzausrüstungen, 6. in arbeitsphysiologischen, arbeitspsychologischen und sonstigen ergonomischen sowie arbeitshygienischen Fragen, insbesondere der Gestaltung der Arbeitsplätze und des Arbeitsablaufes, 7. bei der Organisation des Brandschutzes und von Maßnahmen zur Evakuierung, 8. bei der Ermittlung und Beurteilung der Gefahren, 9. bei der Festlegung von Maßnahmen zur Gefahrenverhütung, 10. bei der Organisation der Unterweisung und bei der Erstellung von Betriebsanweisungen und 11. bei Verwaltungsverfahren im Sinne des 8. Abschnittes (Abs 3). Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, daß die Sicherheitsfachkräfte 1. den Arbeitnehmern, den Sicherheitsvertrauenspersonen und den Belegschaftsorganen auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte erteilen, 2. die Arbeitnehmer und die Sicherheitsvertrauenspersonen beraten, und 3. die Belegschaftsorgane auf Verlangen beraten (Abs 4).“ Inzwischen gibt es das reglementierte Gewerbe „Sicherheitsfachkraft; Sicherheitstechnisches Zentrum“ (§ 94 Z 61). Obwohl dieses Gewerbe nicht ausdrücklich in Abs 2 angeführt ist, wird man davon ausgehen können, dass Personen mit einer Gewerbeberechtigung gem § 94 Z 61 zur Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft berechtigt sind. Der Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse zur Ausübung der Tätigkeit 8 einer Sicherheitsfachkraft ist zunächst gegenüber dem jeweiligen Arbeitgeber zu erbringen, der einen der in Abs 2 erwähnten Gewerbetreibenden bzw einen Mitarbeiter eines solchen Unternehmens als Sicherheitsfachkraft bestellen möchte. Dieser Nachweis ist aber auch gegenüber der Gewerbebehörde zu erbringen, wenn zB Zweifel daran bestehen, ob ein in Abs 2 erwähnter Gewerbetreibender bzw ein als Sicherheitsfachkraft eingesetzter Mitarbeiter eines solchen Gewerbetreibenden über die erforderlichen Fachkenntnisse für die Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft verfügt. Verwaltungsstrafbestimmung für den Fall, dass ein in Abs 2 erwähnter Gewerbetreibender die Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft ausübt, ohne die erforderlichen Fachkenntnisse gem § 74 ASchG nachweisen zu können: § 368. Gem § 73 Abs 1 ASchG kann ein Arbeitgeber seine Pflicht zur Bestellung von 9 Sicherheitskräften auch durch Inanspruchnahme eines Sicherheitstechnischen Zentrums erfüllen; zum Begriff „Sicherheitstechnisches Zentrum“ s § 75 ASchG. 471

§ 33

Allgemeine Bestimmungen

Sicherheitstechnische Zentren, auf die die Merkmale des § 1 GewO zutreffen, sind inzwischen als reglementierte Gewerbe anerkannt (vgl § 94 Z 61). Gem Abs 2 zweiter Satz sind Sicherheitstechnische Zentren gleichfalls zur Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft berechtigt, wenn sie die erforderlichen Fachkenntnisse gem § 74 ASchG nachweisen. 10 Abs 2 dritter Satz erweitert die Befugnisse von Ingenieurbüros (§ 94 Z 69) im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft. Diese Tätigkeit ist nicht auf das „technische Fachgebiet“ beschränkt, sondern darf von Ingenieurbüros jedweder Fachrichtung durchgeführt werden.

472

§ 34

Umfang der Gewerbeberechtigung

Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens1 § 34.2, 3 Keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung4 bedarf es für die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens5 mit Ausnahme des Geld- und Zahlungsverkehrs6 (§ 1 Abs. 1 BWG), wenn diese von Gewerbetreibenden erbracht werden. [Art I Z 34 GewRNov 2002] Literatur: Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 47; Holoubek/Damjanovic, Postrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1287 ff.

§ 34 GewO ist im Zusammenhang mit der Neustrukturierung des Postwe- 1 sens und der Regulierung des Marktes für Postdienste nach Maßgabe des PostG 1997, vor allem aber mit Blick auf das PMG (Inkrafttretens-Datum: 1.1.2011) zu sehen. Das PMG regelt (ab 1.1.2011) die „gewerbsmäßige Erbringung von Postdiensten“ (§ 2 Abs 1 PMG), wobei darauf die GewO nicht anzuwenden ist (§ 24 Abs 2 PMG). Unter „Postdiensten“ sind die Dienste iZm der Abholung, dem Sortieren, dem Transport und der Zustellung von Postsendungen zu verstehen (§ 3 Z 2 PMG). „Postdiensteanbieter“ sind danach Unternehmen, die einen oder mehrere Postdienste erbringen (§ 3 Z 3 PMG). Grundsätzlich ist „jedermann“ nach Maßgabe der Voraussetzungen des PMG berechtigt, Postdienste anzubieten und zu erbringen (§ 24 Abs 1 PMG). Postdiensteanbieter haben die beabsichtigte Erbringung eines Postdienstes sowie Änderungen des Betriebs und dessen Einstellung der Regulierungsbehörde anzuzeigen (§ 25 Abs 1 PMG). Einer „Konzession“ bedarf lediglich die gewerbsmäßige Beförderung von „Briefsendungen für Dritte bis zu einem Gewicht von 50 g“ (§ 26 Abs 1 PMG). Besondere Bedeutung kommt dem „Universaldienst“ zu; darunter versteht man ein Mindestangebot an Postdiensten, die allgemein zur Aufrechterhaltung der Grundversorgung der Nutzer als notwendig angesehen und flächendeckend im Bundesgebiet angeboten werden (§ 6 Abs 1 PMG). Der Universaldienst umfasst: 1. Abholung, Sortierung, Transport und Zustellung von Postsendungen bis 2 kg, 2. Abholung, Sortierung, Transport und Zustellung von Postpaketen bis 10 kg, 3. Dienste für Einschreib- und Wertsendungen (§ 6 Abs 2 PMG). Universaldienstbetreiber ist ab Inkrafttreten des PMG von Gesetzes wegen – zumindest für einen Zeitraum von 5 Jahren – die Österr PostAG (§ 12 Abs 1 PMG). Der Universaldienstbetreiber kann Gewerbetreibende (§ 38 Abs 2 GewO) vertraglich verpflichten, für ihn die Aufgabe einer „Post-Geschäftsstelle“ (§ 3 473

§ 34

Allgemeine Bestimmungen

Z 7 PMG) wahrzunehmen; ebenso können sonstige Postdiensteanbieter mit Gewerbetreibenden vertraglich vereinbaren, dass diese für sie bestimmte Postdienste wahrnehmen (zB Entgegennahme und Ausfolgung von Paketsendungen). Bei diesen postrechtlichen Ermächtigungen knüpft § 34 GewO an und bestimmt, dass Gewerbetreibende für die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedürfen. Damit wird eine rechtliche Absicherung der Erbringung von Postdienstleistungen durch Gewerbetreibende festgelegt. 2 „Mit dieser Bestimmung wird die gewerberechtliche Grundlage für Gewerbetreibende geschaffen, die bei Schließung von Postämtern Postdienstleistungen im Rahmen ihres Gewerbebetriebes anbieten wollen. Hiefür soll keine besondere Gewerbeberechtigung erforderlich sein.“ (EB 2002) In der RV (EB 2002) lauteten die Einleitungsworte zu § 34 noch „Keiner besonderen Gewerbeberechtigung bedarf . . .“. Diese Worte wurden im endgültigen Gesetzestext durch die Wortfolge „Keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedarf . . .“ ersetzt. Die Gesetzesmaterialien geben über diese Formulierungsänderung keine Auskunft. Der Grund hiefür dürfte in kompetenzrechtlichen Bedenken zu erblicken sein; Regelungen über die Erbringung von „Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens“ beruhen auf dem Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG („Post- und Fernmeldewesen“). Für die Erbringung derartiger Leistungen kommt daher aus kompetenzrechtlichen Gründen eine „besondere Gewerbeberechtigung“ nicht in Betracht. Erforderlich war allerdings eine Regelung des Inhalts, dass Gewerbetreibende für die Erbringung von Postdienstleistungen keine besondere postrechtliche Ermächtigung benötigen. 3 Dazu traf der Wirtschaftsausschuss folgende Feststellung: „Mit der Novelle der GewO – § 34 GewO – soll sichergestellt werden, dass Gewerbetreibende Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens und Dienstleistungen auf dem Gebiet des Geld- und Zahlungsverkehrs, die bisher auf Postämtern üblicherweise erbracht worden sind, auch ohne besondere Gewerbeberechtigung durchführen dürfen. Dies jedenfalls dann, wenn die Gewerbetreibenden diese Dienstleistungen des Geld- und Zahlungsverkehrs im Namen und auf Rechnung der Österreichischen Postsparkasse erbringen.“ (AB 2002 I) 4 Die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens steht grundsätzlich allen Gewerbetreibenden unmittelbar auf Grund des § 34 offen; für die Erbringung derartiger Dienstleistungen benötigt ein Gewerbetreibender keine zusätzliche („besondere“) gesetzliche (namentlich postrechtliche; vgl Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG) Ermächtigung. – § 34 normiert insofern als Nebenrecht für Gewerbetreibende die Befugnis, einem anderen Wirtschaftsrechtsre474

§ 34

Umfang der Gewerbeberechtigung

gime (nämlich dem PMG) unterliegende Postdienstleistungen erbringen zu dürfen. Was unter „Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens“ zu verstehen 5 ist, ist einschlägigen postrechtlichen Bestimmungen zu entnehmen. Gem § 3 Z 2 PMG versteht man unter „Postdienste“ die „Dienste im Zusammenhang mit der Abholung, dem Sortieren, dem Transport und der Zustellung von Postsendungen“. Der Begriff „Postsendung“ wird definiert als „eine adressierte Sendung in der endgültigen Form, in der sie von einem Postdiensteanbieter im Inland übernommen wird. Es handelt sich dabei neben Briefsendungen zB um Bücher, Kataloge, Zeitungen und Zeitschriften sowie um Postpakete, die Waren mit oder ohne Handelswert enthalten“ (§ 3 Z 10 PMG). Mangels Differenzierung können von Gewerbetreibenden nach Maßgabe einer vertraglichen Grundlage Postdienstleistungen eines Universaldienstbetreibers (§ 3 Z 4 PMG) oder eines sonstigen Postdiensteanbieters (§ 3 Z 3 PMG) erbracht werden. Die Ermächtigung des § 34 GewO erfasst ganz allgemein die Erbringung von „Dienstleistungen auf dem Gebiet des Postwesens“, unabhängig davon in welcher Form diese Dienstleistungen von einem Gewerbetreibenden (zB Gemischtwarenhändler, Gastwirte, Tankstellen) erbracht werden. Gewerbetreibende können ihre gew BA zunächst als „Post-Geschäftsstelle“ (§ 3 Z 7 PMG) benützen und im Rahmen dieser Geschäftsstelle im Namen und auf Rechnung eines Universaldienstbetreibers entsprechende Postdienste anbieten („fremdbetriebene“ Post-Geschäftsstelle; § 3 Z 7 PMG). Gewerbetreibende können aber auch als (vertragliche) Partner eines sonstigen Postdiensteanbieters (§ 3 Z 3 PMG) in dessen Namen und auf dessen Rechnung Postdienstleistungen anbieten. Fraglich ist, ob Gewerbetreibende selbst als „Postdiensteanbieter“ tätig werden dürfen und insofern selbständig und im eigenen Namen und auf eigene Rechnung („anzeigepflichtige“) Postdienste anbieten dürfen, sofern sie die beabsichtigte Erbringung bestimmter Postdienste der Regulierungsbehörde anzeigen (vgl § 25 Abs 1 PMG). Wortlaut und Systematik des § 34 GewO stehen einer derartigen Deutung nicht entgegen, weshalb davon auszugehen ist, dass Gewerbetreibende auch selbst als Postdiensteanbieter tätig werden dürfen. Gewerbetreibende dürfen nicht jedwede Dienstleisung auf dem Gebiet des 6 Postwesens erbringen; ausgenommen sind Dienstleistungen des Geld- und Zahlungsverkehrs (§ 1 Abs 1 BWG). Der „auf Postämtern abgewickelte Geld- und Zahlungsverkehr“ umfasst vor allem den Postanweisungsdienst (Auszahlung entgegengenommener Geldbeträge an Empfänger), den Nachnahmedienst (Briefsendungen etc gegen Einziehung eines bestimmten Geldbetrages) sowie den Postauftragsdienst (Einziehung von Geldbeträgen auf Grund entsprechenden Postauftrags) (vgl dazu zB AGB „Postauftragsdienst“ und 475

§ 37

Allgemeine Bestimmungen

„Briefdienst Inland“, abrufbar auf der Homepage der Österr PostAG „www. post.at“).

§§ 35, 36 [entfallen; Art I Z 35 GewRNov 2002]

Integrierte Betriebe1 [§ 37 durch Z 2 Art 99 BudgetbegleitG 2011 mit 1.1.2011 aufgehoben1a; auf am 1.1.2011 bestehende integrierte Betriebe ist § 37 (in seiner Auslegung durch die bisherige Jud und Praxis) jedoch nach wie vor anzuwenden (vgl § 376 Z 52 zweiter Satz)] § 37.2 (1) Gewerbetreibende3, 4 dürfen, soweit im Abs. 4 nicht anderes bestimmt ist 5, Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes in ihren Betrieb einbeziehen6, wenn dies im Rahmen eines Gesamtbetriebes erfolgt 7, 8, 9; sie haben hiefür einen Arbeitnehmer 10, der den Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe erbringt 11 und der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig12 ist, hauptberuflich13 im Betrieb zu beschäftigen (integrierter Betrieb). Der Befähigungsnachweis gilt als erbracht, auch wenn der Arbeitnehmer die allenfalls vorgeschriebene Unternehmerprüfung (§ 23)14 nicht abgelegt hat. Für das Rauchfangkehrergewerbe gelten zusätzlich die für dieses Gewerbe festgelegten besonderen Voraussetzungen15. [Art I Z 36.1 und 2 GewRNov 2002]

(2) Das Recht zur Führung eines integrierten Betriebes wird für jede Betriebsstätte durch die bei der Behörde (§ 345 Abs. 1)16 erstattete Anzeige der Führung des integrierten Betriebes und der Bestellung eines befähigten Arbeitnehmers im Sinne des Abs. 1 begründet 17. Bei Anzeigen betreffend das Rauchfangkehrergewerbe gelten auch die für dieses Gewerbe festgelegten besonderen Verfahrensbestimmungen sinngemäß18. [Art I Z 36.3 GewRNov 2002; Z 16 GewRNov 2007]

(3) Scheidet der befähigte Arbeitnehmer aus19, so hat der Gewerbetreibende binnen sechs Wochen einen neuen Arbeitnehmer, der den für diesen aufgestellten Voraussetzungen des Abs. 1 entspricht, zu bestellen und diese Bestellung der Behörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 1)16. Die Behörde kann diese Frist bis zur Dauer von drei Monaten verlängern, wenn dies aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt ist 20. [Art I Z 36.4 GewRNov 2002; Z 16 GewRNov 2007]

476

§ 37

Umfang der Gewerbeberechtigung

(4) Das Gewerbe der Spediteure einschließlich der Transportagenten (§ 94 Z 63), die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung und die im § 95 genannten Gewerbe dürfen nicht als integrierter Betrieb geführt werden21. [Art I Z 36.5 GewRNov 2002; Art I Z 5 GewRNov 2004]

(5) Das Recht zur Führung eines integrierten Betriebes ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu entziehen22, wenn 1. der Gewerbeinhaber mindestens dreimal wegen Übertretung von gewerberechtlichen Vorschriften, die die Ausübung des Gewerbes, das Gegenstand des integrierten Betriebes ist, regeln, oder von anderen Rechtsvorschriften, die den Gegenstand dieses Gewerbes bildende Tätigkeiten regeln, bestraft worden ist und ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten 23 ist oder 2. der Charakter eines integrierten Betriebes im Rahmen des Gesamtbetriebes nicht mehr gegeben ist 24 oder 3. der Gewerbeinhaber einen integrierten Betrieb, dessen befähigter Arbeitnehmer ausgeschieden ist, fortführt, ohne daß ein neuer befähigter Arbeitnehmer gemäß Abs. 3 bestellt wurde 25. [Art I Z 36.6 GewRNov 2002]

(6) Für die Entziehung gemäß Abs. 5 Z 1 gilt § 87 Abs. 3 bis 6 sinngemäß26. (7) Vor der Entziehung sind die für den integrierten Betrieb und den diesem zugrunde liegenden Betrieb zuständigen Gliederungen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die Kammer für Arbeiter und Angestellte zu hören27. Literatur: Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 47 f; Grillberger, Österreichisches Sozialrecht 7 (2008) 13 ff; Thienel, Gewerbeumfang und Gewerbeausübung – Ausgewählte Änderungen durch GewRNov 1992, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht (1995) 87 ff (insb 113 ff).

„Das Rechtsinstitut des (früher in § 37 geregelten) Nebenbetriebes erfährt eine 1 Umgestaltung. Durch die Bezeichnung ‚integrierte Betriebe‘ soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Eingliederung von Tätigkeiten, die zur Führung eines abgerundeten Gesamtbetriebes für erforderlich erachtet werden, hinsichtlich derer aber dem Gewerbeinhaber die Befähigung fehlt, möglich sein soll. Voraussetzung hiefür ist die hauptberufliche Beschäftigung eines nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtigen befähigten Arbeitnehmers. Die Beschäftigung eines fachlich befähigten Arbeitnehmers soll auch dann zulässig sein, wenn dieser die für die selbständige Gewerbeausübung erforderliche Unternehmerprüfung nicht abgelegt hat.“ (EB 1992) 477

§ 37

Allgemeine Bestimmungen

§ 37 ermöglicht ein über die §§ 30 bis 34 hinausgehendes „Hinüberarbeiten“ in andere Gewerbe. Das Recht zur Führung eines integrierten Betriebs wird durch konstitutive Anzeige (vgl Abs 2) begründet. 1a Als Begründung für die Aufhebung des § 37 wird in den EB Folgendes ausgeführt. „Das Institut des integrierten Betriebes bietet dem Gewerbeinhaber im Vergleich zur mit der GewRNov 1997 eingeführten Möglichkeit der so genannten vollen Supplierung keine wesentliche Erleichterung mehr. Dieses Rechtsinstitut soll daher iS einer Entschlackung und Vereinfachung gewerberechtlicher Vorschriften entfallen; bestehende integrierte Betriebe sollen weitergeführt werden dürfen. Für bestehende integrierte Betriebe ist ua auch die Strafbestimmung des § 367 Z 3 aufrecht zu erhalten.“ (EB BudgetbegleitG) Vgl jedoch die Übergangsbestimmung des § 376 Z 52, wonach im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BudgetbegleitG 2011 (1.1.2011) bestehende integrierte Betriebe weitergeführt werden dürfen. 2 Im Zusammenhang mit der GewRNov 2002 bestand ursprünglich die Absicht, die Bestimmungen über den „integrierten Betrieb“ aufzuheben. Davon ging der Gesetzgeber aus folgenden Überlegungen wieder ab: „Das Begutachtungsverfahren hat ergeben, dass die Rechtseinrichtung des integrierten Betriebs zweckmäßigerweise erhalten bleiben sollte: Zwischen dem gewerberechtlichen Gf (im Fall einer Supplierung) und einem Arbeitnehmer nach § 37 bestehen nämlich nicht zu übersehende Unterschiede: Der befähigte Arbeitnehmer nach § 37 hat keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung und kann für diese Funktion auch dann bestellt werden, wenn er lediglich den fachlichen Teil eines vorgeschriebenen Befähigungsnachweises erfüllt, nicht jedoch auch die Unternehmerprüfung abgelegt hat. Daraus ergeben sich für den Unternehmer erhebliche Kostenvorteile, die nicht ohne weiteres aufgegeben werden sollten.“ (EB 2002) 3 Der Kreis der zur Führung eines „integrierten Betriebs“ berechtigten Gewerbetreibenden wurde durch die GewRNov 2002 erweitert. Grundsätzlich sind alle Gewerbetreibenden (vgl § 38 Abs 2) zur Führung eines „integrierten Betriebs“ ermächtigt, gleichgültig, ob sie ein freies oder reglementiertes Gewerbe (§ 94) ausüben. „Das Recht zur Führung eines integrierten Betriebs soll in Hinkunft auch freien Gewerben zustehen. Damit können sich etwa Handelsgewerbetreibende wie bisher dieses Rechtsinstitutes bedienen.“ (EB 2002) 4 Der Gewerbebetrieb, für den der Gewerbetreibende die Gewerbeberechtigung besitzt, wird herkömmlich als „Stammgewerbe(betrieb)“/„Ausgangsbetrieb“ bezeichnet. „Das dem Stammbetrieb, von dem ausgehend Tätigkeiten integriert werden, zugrunde liegende Gewerbe muss nicht in unbeschränktem Umfang aus478

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Umfang der Gewerbeberechtigung

geübt werden. Es darf auch ein Gewerbetreibender, der ein Teilgewerbe (vgl § 31 Abs 2) ausübt, Tätigkeiten in seinen Betrieb einbeziehen.“ (EB 1997 II) „Ein integrierter Betrieb darf weitergeführt werden, auch wenn das Gewerbe, in das Tätigkeiten einbezogen werden, durch eine Neueinstufung in die Gruppe der freien Gewerbe eingereiht wird. Wird die einbezogene Tätigkeit durch eine Neueinstufung zum freien Gewerbe, muss kein befähigter Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt werden.“ (DE 1997 II) In Abs 4 sind jene Gewerbe bestimmt, die nicht in einen integrierten Betrieb 5 einbezogen werden dürfen. Einen „integrierten Betrieb“ führen bedeutet, dass Gewerbetreibende Tätig- 6 keiten eines reglementierten Gewerbes in ihren (Stamm-Betrieb) „einbeziehen“, also Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes im Rahmen ihres Stammbetriebs mitausführen (zB Ausübung von Tätigkeiten der Fleischer im Rahmen eines Handelsbetriebs). Es dürfen lediglich Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes (vgl § 94) in einen Ausgangsbetrieb einbezogen werden, ausgenommen die in Abs 4 erwähnten reglementierten Gewerbe. Aus § 31 Abs 2 („Teilgewerbe sind Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes . . .“) kann abgeleitet werden, dass auch Tätigkeiten, die einem Teilgewerbe entsprechen, in den Betrieb einbezogen werden dürfen (ähnlich EB 1997 II). Nicht vorgesehen ist die Einbeziehung von Tätigkeiten freier Gewerbe. Die sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für diese Ungleichbehandlung besteht darin, dass für freie Gewerbe kein Befähigungsnachweis erforderlich ist und jeder Gewerbetreibende ohne weiteres eine weitere Gewerbeberechtigung für die Ausübung eines freien Gewerbes erwerben kann. Mit der Formulierung „wenn dies im Rahmen eines Gesamtbetriebes erfolgt“ 7 beabsichtigte der Gesetzgeber, eine (allerdings schwer zu bestimmende) Schranke für die Einbeziehung von Tätigkeiten eines anderen Gewerbes in einen Stammgewerbebetrieb festzulegen. Bereits durch die GewRNov 1992 wurde das Erfordernis des „fachlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs“ (des bis dahin geregelten „Nebenbetriebs“) beseitigt und die Einbeziehung von Tätigkeiten eines anderen Gewerbes in den „Gesamtbetrieb“ eingeführt. Diese Neuformulierung sollte die Einbeziehung von gew Tätigkeiten ermöglichen, „die zur Führung eines abgerundeten Gesamtbetriebes für erforderlich erachtet werden, hinsichtlich derer aber dem Gewerbeinhaber die Gewerbeberechtigung fehlt.“ (EB 1992) – Laut AB 1992 besteht das „Wesen des integrierten Betriebes“ darin, „eine abgerundete Angebotspalette zu erreichen“, andererseits sei der Charakter eines integrierten Betriebes nicht mehr gegeben, „wenn das ursprünglich beabsichtigte Zusammenspiel der Tätigkeiten eine Änderung erfährt, die eine völlige Neugewichtung zur Folge hat (etwa in dem Sinne, dass die aufgrund der Stammgewerbeberechtigung ausgeübte Tätigkeit praktisch untergeordnet ist)“. (AB 1992) 479

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Allgemeine Bestimmungen

8 Aus dem Begriff „integrierter Betrieb“ sowie aus der Formulierung „im Rahmen eines Gesamtbetriebes“ kann abgeleitet werden, dass zwischen einem Stammbetrieb und einbezogenen Tätigkeiten eines anderen reglementierten Gewerbes ein organisatorischer Zusammenhang (zB gemeinsame Leitung und Personalverwaltung), aber auch ein wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen muss. Der wirtschaftliche Zusammenhang besteht idR darin, dass einbezogene Tätigkeiten dem Unternehmenszweck des Stammgewerbebetriebs dienen und zu dessen wirtschaftlichen Steigerung beitragen. Von einem „Gesamtbetrieb“ kann insofern nur gesprochen werden, wenn einbezogene Tätigkeiten wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Stammgewerbebetrieb zB in der Form haben, dass etwa der Absatz von Produkten gesteigert, Dienstleistungen günstiger oder rascher erbracht werden oder eine bessere Betriebsauslastung erzielt wird und dadurch insgesamt die Betriebserträge gesteigert werden. Andernfalls, wenn nämlich einbezogene Tätigkeiten keine wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Stammbetrieb hätten, könnte man nicht von einem „Gesamtbetrieb“ sprechen, sondern es lägen zwei voneinander verschiedene Betriebe vor (ähnlich Thienel in Korinek [Hrsg], Gewerberecht 118 f). Ähnlich kann aus der Feststellung in den Materialien (vgl EB 1992), der integrierte Betrieb diene der Abrundung des Gesamtbetriebs bzw von dessen Angebotspalette, abgeleitet werden, dass es beim „integrierten Betrieb“ um die Verbesserung der Wirtschaftsleistung des Stammgewerbebetriebes geht; dies vor allem dadurch, dass die gemeinsame Erbringung von Leistungen ermöglicht werden soll, nach deren gemeinsamen Angebot ein wirtschaftliches Bedürfnis besteht, die der Gewerbetreibende aufgrund seiner Stammgewerbeberechtigung nicht zu erbringen vermag (folgend Thienel in Korinek [Hrsg], Gewerberecht 119). – Die Einbeziehung von Tätigkeiten anderer reglementierter Gewerbe ist folglich nur zur Unterstützung des Stammgewerbes erlaubt (ähnlich Thienel in Korinek [Hrsg], Gewerberecht 119). Anders aber die ministerielle Praxis: Bei einem integrierten Betrieb muss kein fachlicher Zusammenhang zwischen dem Ausgangsbetrieb und den gew Tätigkeiten bestehen, die in diesen Betrieb einbezogen werden; es bleibt der Disposition des Gewerbetreibenden überlassen, welche Tätigkeiten in den Ausgangsbetrieb integriert werden. Der Ausgangsbetrieb muss allerdings noch existieren und so weit aktiv sein, dass die betreffende gew Tätigkeit in diesen Ausgangsbetrieb integriert werden kann. Auch der im bisherigen § 37 vorausgesetzte Charakter als Nebenbetrieb ist nicht mehr von Bedeutung (DE 1992). 9 „Aus dem akzessorischen Charakter des integrierten Betriebes ergibt sich, dass das Recht zu dessen Führung erlischt, wenn das Recht zur Führung des zugrunde liegenden Betriebes nicht mehr besteht.“ (EB 1992) 10 Für in den Stammgewerbebetrieb einbezogene Tätigkeiten eines anderen reglementierten Gewerbes hat der Gewerbetreibende einen Arbeitnehmer zu beschäftigen, bei dem folgende Voraussetzungen vorliegen müssen: 480

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Umfang der Gewerbeberechtigung

– er muss den Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe erbringen; – er muss nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts „voll versicherungspflichtig“ sein; – er muss „hauptberuflich“ im Betrieb tätig sein. Ein insoweit befähigter Arbeitnehmer ist von einem gewerberechtlichen Gf zu unterscheiden: Der befähigte Arbeitnehmer iSd § 37 Abs 1 tritt insofern nicht an die Stelle des gewerberechtlichen Gf, als Letztgenannter (weiterhin) die Verantwortung für den gesamten Betrieb zu tragen hat, sohin unter Einschluss jener gew Tätigkeiten, die den Nebenbetrieb (jetzt: integrierten Betrieb) ausmachen (vgl VwGH 3.12.1992, 91/19/0007, hinsichtlich einer Berufsausbildungsangelegenheit bei Führung eines Nebenbetriebs, jetzt: integrierten Betriebs). Mit dieser Regelung wird die Substituierung des beim Gewerbeberechtigten 11 fehlenden Befähigungsnachweises (vgl §§ 16 ff) ermöglicht (vgl aber Abs 1 zweiter Satz: Unternehmerprüfung beim befähigten Arbeitnehmer nicht erforderlich). Schon aus gleichheitsrechtlichen Gründen (vgl Art 7 B-VG) kann ein befähigter Arbeitnehmer entweder den generellen Befähigungsnachweis, wie er in den einschlägigen ZugangsV gem § 18 Abs 1 festgelegt ist, oder allenfalls den individuellen Befähigungsnachweis (vgl § 19) erbringen; auch im Wege einer Anerkennung gem § 373c oder einer Gleichhaltung gem § 373d kann der Befähigungsnachweis erbracht werden. – Vgl ferner die Äußerungen in den EB 2002 bzgl der Unterscheidung von gewerberechtlichem Gf und befähigtem Arbeitnehmer. Eine Nachsicht von der Bestellung eines befähigten Arbeitnehmers ist nicht vorgesehen. Werden Tätigkeiten mehrerer anderer Gewerbe als integrierter Betrieb geführt, muss für jedes Gewerbe ein befähigter Arbeitnehmer mit entsprechendem Befähigungsnachweis bestellt werden. Hinsichtlich Einbeziehung von Tätigkeiten von Teilgewerben vgl Rz 6. „Voll versicherungspflichtig“ ist, wer gleichzeitig unfall-, kranken- und pen- 12 sionsversichert ist; dies wird in aller Regel ein Dienstnehmer nach § 4 Abs 2 ASVG sein (vgl Grillberger, Österreichisches Sozialrecht 7 [2008] 13 ff). „Hauptberuflich“ bedeutet, dass eine Beschäftigung den „größten Teil der Ar- 13 beitstätigkeit beansprucht, die ein vollbeschäftigter Dienstnehmer der betreffenden Kategorie normalerweise leistet“ (vgl etwa VwGH 19.1.1979, 142/78; 17.5.1989, 88/13/0229). Aus dem allgemeinen Sprachgebrauch kann ferner abgeleitet werden, dass darunter eine Tätigkeit zu verstehen ist, die für eine Person existenzsichernd ist und die Hauptquelle ihrer Einnahmen bildet. Beachtlich ist ferner der Regelungsunterschied zwischen einem gewerberechtlichen Gf (§ 39) und einem befähigtem Arbeitnehmer: Anders als für den befähigten Arbeitnehmer nach § 37 gilt für einen gewerberechtlichen Gf eine Beschäfti481

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Allgemeine Bestimmungen

gung im Ausmaß der Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit als ausreichend (vgl § 39 Abs 29). Daraus kann abgeleitet werden, dass das für einen befähigten Arbeitnehmer gem § 37 geforderte Beschäftigungsausmaß höher sein muss als jenes, das gesetzlich für einen gewerberechtlichen Gf festgelegt ist. Daher ist die Anstellung einer Person als geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer bzw eine Beschäftigung von 10 Wochenstunden nicht als „hauptberuflich“ zu qualifizieren. Vgl vergleichend dazu § 39 Abs 2, wonach ein gewerberechtlicher Gf unter bestimmten Voraussetzungen mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigt sein muss. Der Begriff „hauptberuflich“ weicht davon ab und ist iSd Jud zu verstehen. 14 Im Rahmen einer Unternehmerprüfung sind die für eine „selbständige Gewerbeausübung“ erforderlichen betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse nachzuweisen (§ 23 Abs 1). Ein befähigter Arbeitnehmer ist nicht zur „selbständigen Gewerbeausübung“ befugt. Folgerichtig sieht Abs 1 zweiter Satz vor, dass ein Befähigungsnachweis als erbracht gilt, selbst wenn ein befähigter Arbeitnehmer eine allenfalls vorgeschriebene Unternehmerprüfung nicht abgelegt hat (zur Unternehmerprüfung als Modul 5 der Meisterprüfung vgl § 20 Abs 9). 15 Abs 1 letzter Satz sieht für den Fall, dass Tätigkeiten des Rauchfangkehrergewerbes in einen Stammbetrieb einbezogen werden sollen, weitere Voraussetzungen vor: „Zusätzlich“ zu den in Abs 1 festgelegten Voraussetzungen gelten in einem solchen Fall auch „die für dieses Gewerbe festgelegten besonderen Voraussetzungen“. Diese sind festgelegt in § 121; danach muss der befähigte Arbeitnehmer die österr Staatsbürgerschaft besitzen und einen Wohnsitz im Bundesgebiet haben; ferner ist das Vorliegen eines „Bedarfes“ für die Ausübung von Tätigkeiten des Rauchfangkehrergewerbes vorgesehen (vgl § 121 Abs 1 Z 2 und 4). 16 „Diese Änderungen sind Anpassungen an die Neuregelung des Anzeigeverfahrens gemäß § 345.“ (AB 2008) 17 Abs 2 bestimmt, auf welche Weise das Recht zur Führung eines integrierten Betriebs zu begründen ist. Dies geschieht durch Erstattung einer Anzeige betreffend die Führung des integrierten Betriebs – uzw durch Bekanntgabe der in den Stammbetrieb einzubeziehenden Tätigkeiten eines anderen reglementierten Gewerbes – und die Bestellung eines befähigten Arbeitnehmers bei der Gewerbebehörde (vgl § 333). In diesem Sinn wird auch in den EB ausgeführt: „Im § 37 Abs 2 wird nunmehr neben der Anzeige der Beschäftigung eines befähigten Arbeitnehmers auch die Führung des integrierten Betriebes selbst der Anzeigepflicht unterworfen. Das Recht zur Führung eines integrierten Betriebes wird . . . durch die bei der Behörde erstattete Anzeige des Gewerbeinhabers begründet.“ (EB 1992) – Vor Erstattung einer vollständigen Anzeige 482

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Umfang der Gewerbeberechtigung

darf der integrierte Betrieb nicht ausgeübt werden (Strafbestimmung: § 367 Z 3). Die Anzeige ist für jede Betriebsstätte zu erstatten, in welcher ein integrierter Betrieb geführt werden soll (zum Begriff „Betriebsstätte“ vgl § 46 Rz 9). Wird ein integrierter Betrieb in mehreren Betriebsstätten ausgeübt, sind hiefür ebenso viele Anzeigen erforderlich. Gem § 345 Abs 1 sind Anzeigen gem § 37 Abs 2 bei der BezVBeh des jeweiligen Standortes zu erstatten. – Die Behörde hat – sofern die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen – die sich aus der Anzeige ergebende Eintragung in das Gewerberegister vorzunehmen und den Erstatter der Anzeige von der Eintragung zu verständigen (§ 345 Abs 4). Bei Fehlen einer gesetzlichen Voraussetzung hat die Behörde die Aufnahme des integrierten Betriebs bescheidmäßig zu untersagen (§ 345 Abs 5). – Vgl ferner § 365a Abs 1 Z 6, wonach der Standort eines integrierten Betriebes in das Gewerberegister einzutragen ist. „Die Unterlassung der Anzeige der Führung eines integrierten Betriebes hat unbefugte Gewerbeausübung zur Folge.“ (EB 1992) Sollen Tätigkeiten des Rauchfangkehrergewerbes in einen Stammgewerbebe- 18 trieb einbezogen werden, gelten bei Erstattung der Anzeige gem Abs 2 die für das Rauchfangkehrergewerbe „festgelegten besonderen Verfahrensbestimmungen sinngemäß“. Gemeint sind damit die besonderen Verfahrensbestimmungen des § 125 Abs 6, die hier „sinngemäß“ anzuwenden sind. Für den Fall, dass ein befähigter Arbeitnehmer – aus welchem Grund auch im- 19 mer (zB Kündigung, Entlassung) – aus einem integrierten Betrieb ausscheidet, bestimmt Abs 3, dass der Gewerbetreibende einen neuen befähigten Arbeitnehmer zu bestellen und die Bestellung der Behörde anzuzeigen hat, uzw „binnen sechs Wochen“ ab dem tatsächlichen Ausscheiden des befähigten Arbeitnehmers. Diese Bestimmung schließt in sich, dass der integrierte Betrieb sechs Wochen hindurch ohne bestellten befähigten Arbeitnehmer geführt werden darf. – „Binnen sechs Wochen“ muss ein neuer befähigter Arbeitnehmer bestellt sein und auch dessen Bestellung der Behörde angezeigt werden. Die Bestellung alleine genügt nicht; um dem Gesetz Genüge zu tun, ist beides erforderlich. Wird innerhalb einer Frist von sechs Wochen ein neuer befähigter Arbeitnehmer nicht bestellt bzw dessen Bestellung der Behörde nicht angezeigt, hat der Gewerbetreibende die Ausübung der einbezogenen Tätigkeiten vorläufig einzustellen; ansonsten der Entzug des Rechts zur Führung des integrierten Betriebs droht (vgl den Entziehungstatbestand gem Abs 5 Z 3). Die gesetzliche Frist des Abs 3 erster Satz ist verlängerbar. Die BezVBeh 20 kann die Frist „bis zur Dauer von drei Monaten“ verlängern, sofern eine solche Fristverlängerung aus „wirtschaftlichen Gründen“ gerechtfertigt ist. Mit einer solchen Fristverlängerung wird die Rechtssphäre eines Gewerbetreiben483

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den hoheitlich gestaltet; sie ist daher mit Bescheid vorzuschreiben. Die Gewährung einer Fristverlängerung sowie die Bestimmung des Ausmaßes der Fristerstreckung sind Ermessensentscheidungen (vgl Art 130 Abs 2 B-VG; arg „kann“; geringer Determinierungsgrad). Da in Abs 3 zweiter Satz nichts Gegenteiliges geregelt ist, kann eine Fristverlängerung gleichermaßen auf Antrag und von Amts wegen vorgeschrieben werden. 21 Abs 4 bestimmt jene Gewerbe, welche nicht als integrierter Betrieb geführt werden dürfen; es sind dies: Spediteure einschließlich der Transportagenten (§ 94 Z 63), die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung (§ 137) und die in § 95 genannten Gewerbe (zB Baumeister, Brunnenmeister). Die Herausnahme dieser Gewerbe aus dem Recht zur Führung als integrierter Betrieb erscheint mit Blick auf vielfältige Gefahren, welche mit der Ausübung dieser Gewerbe verbunden sein können, sachlich gerechtfertigt (Art 7 B-VG). Im Übrigen wird in den EB mit Blick auf die Unzulässigkeit der Einbeziehung der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung in einen anderen Stammgewerbebetrieb auf die Möglichkeit der „vollen Substituierung“ gem § 16 Abs 1 verwiesen: „Das Recht zur Führung eines integrierten Betriebs ist gänzlich durch den Betrieb mit einem gewerberechtlichen Gf substituierbar.“ (EB 2004) „Im § 37 Abs 4 werden die Gewerbe taxativ aufgezählt, die auch weiterhin nicht im Rahmen eines integrierten Betriebes ausgeübt werden dürfen.“ (EB 1992) Wird bei der Behörde angezeigt, dass Tätigkeiten eines der in Abs 4 erwähnten Gewerbe in einen Stammgewerbebetrieb einbezogen werden sollen, hat die BezVBeh gem § 345 Abs 5 vorzugehen, also mit Bescheid festzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Einbeziehung iS des § 37 Abs 1 nicht vorliegen, und die Tätigkeiten zu untersagen. 22 Abs 5 bestimmt die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen das Recht zur Führung eines integrierten Betriebs zu entziehen ist. Liegt eine der (alternativen; arg „oder“) Voraussetzungen der Z 1 bis 3 vor, hat die BezVBeh die Entziehung mit Bescheid anzuordnen („gebundene Entscheidung“). Die Entziehung des Rechts zur Führung eines integrierten Betriebs gem Abs 5 bezieht sich nur auf jene Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes, die in einen Stammgewerbebetrieb einbezogen wurden; sie lässt die „Stammgewerbeberechtigung“ grundsätzlich aber unberührt. „Die Entziehungsgründe beschränken sich auf die Umstände, die die in den integrierten Betrieb einbezogenen Tätigkeiten betreffen. Liegen nämlich Gewerbeausschlussgründe (vgl § 13) vor, dann wird dem Gewerbeinhaber ohnehin jene Gewerbeberechtigung zu entziehen sein, zu der das Recht zur Führung eines integrierten Betriebes begründet wurde. In diesem Fall endigt dieses Recht mit der Endigung der Gewerbeberechtigung, zu der das Recht begründet wurde. Dies ergibt sich aus dem akzessorischen Charakter des 484

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Umfang der Gewerbeberechtigung

Rechtes zur Führung des integrierten Betriebes.“ (EB 1988; angepasst an die geltende Rechtslage) Voraussetzungen für eine Entziehung nach Abs 5 Z 1 sind: dreimalige (rk) 23 Bestrafung wegen Übertretung einschlägiger, den integrierten Betrieb und das fragliche Gewerbe betreffender Rechtsvorschriften sowie die (begründete) „Befürchtung“ weiteren rechtswidrigen Verhaltens. Die Behörde hat auf Grundlage der verhängten Verwaltungsstrafen und der daraus zu ziehenden Rückschlüsse auf den Charakter des Gewerbetreibenden eine begründete und nachvollziehbare Prognose über das zukünftige Verhalten des Gewerbetreibenden zu erstellen („Prognoseentscheidung“; arg „zu befürchten“); vgl die ähnliche Formulierung in § 26 Abs 1. Abs 5 Z 2 normiert als Entziehungstatbestand, dass der Charakter eines in- 24 tegrierten Betriebs im Rahmen des Gesamtbetriebs nicht mehr gegeben ist, uzw idR wohl deshalb, weil aufgrund betrieblicher Entwicklungen die einbezogenen Tätigkeiten des anderen reglementierten Gewerbes gegenüber dem ursprünglichen Gewerbebetrieb dominieren (zum organisatorischen und wirtschaftlichen Verhältnis von Stammgewerbebetrieb und einbezogenen Tätigkeiten vgl vorne Rz 8). Der Charakter eines integrierten Betriebs im Rahmen des Gesamtbetriebes wird dann nicht mehr gegeben sein, wenn das ursprünglich beabsichtigte Zusammenspiel der Tätigkeiten eine Änderung erfährt, die eine völlige Neugewichtung zur Folge hat (etwa in dem Sinne, dass die auf Grund der Stammgewerbeberechtigung des Betriebes ausgeübte Tätigkeit praktisch untergeordnet ist; AB 1992). Ist der Ausgangsbetrieb völlig stillgelegt worden, so ist auch der Charakter eines integrierten Betriebes im Rahmen des Gesamtbetriebs nicht mehr gegeben. In diesem Fall ist das Recht zur Führung eines integrierten Betriebes gem § 37 Abs 5 Z 2 zu entziehen (DE 1992). Die Anstellung eines befähigten Arbeitnehmers für die Durchführung der in 25 einen Stammgewerbetrieb einbezogenen Tätigkeiten eines anderen reglementierten Gewerbes ist wesentliches Merkmal eines integrierten Betriebes (vgl Abs 1 erster Satz). Bei Ausscheiden eines befähigten Arbeitnehmers kann der integrierte Betrieb zunächst für mindestens sechs Wochen, allenfalls – bei Fristverlängerung (vgl Abs 3 zweiter Satz) – für drei Monate ohne befähigten Arbeitnehmer weitergeführt werden. Nach Ablauf der gesetzlichen, allenfalls behördlich verlängerten Frist ist das Entziehungsverfahren gem Abs 5 Z 3 einzuleiten und die Entziehung bescheidmäßig auszusprechen. Zu fragen ist, was rechtens sein soll, wenn der Gewerbetreibende zwar nach Ablauf der Frist gem Abs 3, jedoch vor Beendigung des Entziehungsverfahrens (durch Erlassung des Entziehungsbescheids) einen neuen befähigten Arbeitnehmer bestellt und die Bestellung der Behörde anzeigt. Diesfalls hat die 485

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Allgemeine Bestimmungen

Behörde dennoch zu entziehen, weil der Entziehungstatbestand des Abs 5 Z 3 erfüllt ist (es wurde ja ein neuer befähigter Arbeitnehmer nicht „gemäß Abs 3“ bestellt); die Erfüllung dieses Tatbestandes kann auch durch nachträgliche (verspätete) Bestellung und Anzeige nicht wieder rückgängig gemacht werden. 26 Abs 6 ordnet die „sinngemäße Anwendung“ der Abs 3 bis 6 des § 87 (lediglich) auf Entziehungen gem Abs 5 Z 1 an. – § 87 Abs 3: Entziehung (lediglich) auf bestimmte Zeit; § 87 Abs 4 und 5: Fälle des Absehens von der Entziehung; § 87 Abs 6: Entziehung (lediglich) eines Teils der einbezogenen gew Tätigkeiten. 27 Abs 7 normiert eine besondere Verfahrensbestimmung für das Entziehungsverfahren, nämlich eine Pflicht zur Hörung der (für den integrierten Betrieb und den zugrunde liegenden Stammbetrieb) zuständigen Gliederungen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und der Kammer für Arbeiter und Angestellte, uzw „vor der Entziehung“, also vor Erlassung (Zustellung) des Entziehungsbescheids. Die Entziehungsbehörde hat den beiden Kammern die Möglichkeit einzuräumen, zum Entziehungsgegenstand rechtzeitig eine schriftliche oder mündliche Stellungnahme abzugeben. Mit der Einräumung einer solchen Möglichkeit ist das Recht der Kammern auf Hörung erschöpft. Eine Parteistellung erwächst daraus nicht. Die Kammern sind zur Abgabe einer Stellungnahme nicht verpflichtet. Werden beide Kammern oder auch nur eine der beiden Kammern nicht (rechtzeitig) gehört, ist damit die Verfahrensbestimmung des Abs 7 verletzt. Die Berufungsbehörde kann diesen Verfahrensfehler beheben, indem sie die unterlassene Hörung nachholt. Der VwGH kann einen Entziehungsbescheid, bei dem die vorgeschriebenen Anhörung unterlassen wurde, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensbestimmungen aufheben.

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Ausübung von Gewerben

7. Ausübung von Gewerben1 Wesen der Gewerbeberechtigung2 § 38. (1) Das Recht, ein Gewerbe auszuüben (Gewerbeberechtigung)3, ist ein persönliches Recht 4, das nicht übertragen werden kann; es kann durch Dritte nur insoweit ausgeübt werden, als in diesem Bundesgesetz bestimmt ist. (2) Als Gewerbetreibender 5 im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist 6, der Gewerbeinhaber 7 einschließlich des Fortbetriebsberechtigten8 zu verstehen9. [Art I Z 37 GewRNov 2002]

Aus wirtschaftsrechtstheoretischer Sicht handelt es sich bei der GewO um 1 Wirtschaftsordnungsrecht, also um eine rechtliche Rahmenordnung, die Gewerbetreibende bei ihren wirtschaftlichen Aktivitäten zu beachten haben, innerhalb der sie aber frei handeln dürfen. Ganz in diesem Sinne ist Gegenstand des 7. Kapitels des I. Hauptstückes „ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN“ die „Ausübung von Gewerben“ (§§ 38 bis 73a). Darin festgelegt sind (allgemeine) rechtliche Rahmenbedingungen für die Ausübung von Gewerben, welche alle Gewerbetreibende zu beachten haben. Eine Verletzung dieser rechtlichen Rahmenbedingungen ist verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert (vgl §§ 366 ff). Im II. Hauptstück „BESTIMMUNGEN FÜR EINZELNE GEWERBE“ sind weitere besondere Ausübungsvorschriften für bestimmte Gewerbe vorgesehen (vgl zB §§ 112 bis 114 – besondere Ausübungsvorschriften für Gastgewerbetreibende). § 38 handelt vom „Wesen der Gewerbeberechtigung“, also vom wesentlichen 2 Inhalt eines Gewerberechts. In § 38 sind die Strukturmerkmale der Gewerbeberechtigung als einer rechtlich grundgelegten Befugnis normiert. Die Handelskammermitgliedschaft (jetzt: Wirtschaftskammermitgliedschaft) hängt nach § 3 Abs 2 HKG (jetzt: § 2 WKG) von der Berechtigung zum selbständigen Betrieb der in dieser Bestimmung genannten Unternehmungen, nicht aber von der Ausübung dieser Berechtigung selbst ab (Hinweis E 8.2.1994, 93/08/0161). Da das Wesen der Gewerbeberechtigung das subjektiv-öffentliche Recht ist, eine bestimmte Erwerbstätigkeit unter den im G hiefür aufgestellten Bedingungen (unbehindert) auszuüben, wird eine gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit aber im Sinne des § 1 Abs 2 GewO (auch) in der Absicht betrieben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zwecke dieser bestimmt ist. Derartig ist der Gewerbeberechtigung eine „Gewinnabsicht“ immanent (hier: Gewerbeberechtigung für Privatzimmer-Vermittlungstätigkeit). (VwGH 28.6.1994, 92/ 94/0177) H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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§ 38

Allgemeine Bestimmungen

3 Die „Gewerbeberechtigung“ wird umschrieben als das „Recht, ein Gewerbe auszuüben“. Gemeint ist damit die Rechtsbefugnis, die für ein Gewerbe typischen Tätigkeiten durchführen zu dürfen. Nicht ausdrücklich erwähnt ist der „Antritt“ eines Gewerbes, was auch nicht erforderlich ist, denn: Wer ein Gewerbe auszuüben berechtigt ist, darf es auch antreten. Die Berechtigung zur Ausübung eines Gewerbes setzt die Berechtigung zu dessen Antritt voraus. Das Recht zur Ausübung eines Gewerbes entsteht grundsätzlich am Tag der Gewerbeanmeldung, also an jenem Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs 3) bei der Behörde eingelangt sind und eine allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung (§ 19) rechtswirksam erfolgt ist (§ 5 Abs 1 iVm § 340 Abs 4). Wird ein in § 95 erwähntes Gewerbe oder das Rauchfangkehrergewerbe (§ 94 Z 55) angemeldet, hat die Behörde über das Vorliegen der erforderlichen Zuverlässigkeit einen Feststellungsbescheid zu erlassen. Der Anmelder darf in einem solchen Fall erst mit Rechtskraft des Bescheides mit der Gewerbeausübung beginnen (§ 95 Abs 1 letzter Satz). 4 Die Gewerbeberechtigung als das „Recht, ein Gewerbe auszuüben“ ist zunächst ein subjektives öffentliches Recht, das jeweils erlangte Gewerbe unter den gesetzlichen Bedingungen ausüben zu dürfen. Sie ist charakterisiert dadurch, dass sie ein „persönliches Recht“ ist, „das nicht übertragen werden kann“. Ergänzend ist angeordnet, dass eine Gewerbeberechtigung „durch Dritte“ nur insoweit ausgeübt werden kann, als dies „in diesem Bundesgesetz“ (also in der GewO) bestimmt ist. Damit werden die beiden Wesensmerkmale einer Gewerbeberechtigung erkennbar, einmal ist es die Pflicht zur persönlichen Ausübung der Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber, dann die Nichtübertragbarkeit einer Gewerbeberechtigung. Unter dem Gewerberecht iS der GewO muss das subjektiv-öffentliche Recht verstanden werden, eine bestimmte Erwerbstätigkeit unter den im Gesetz hiefür aufgestellten Bedingungen unbehindert auszuüben. Das Gewerberecht stellt eine Rechtsbeziehung nur zwischen dem Staat und dem Berechtigten dar (VwSlg 4457 A/1957). Eine Gewerbeberechtigung ist also grundsätzlich „persönlich“ durch den Gewerbeinhaber auszuüben; dies bedeutet namentlich, dass der Gewerbeinhaber die rechtliche Verantwortung für die Ausübung des Gewerbes trägt. Er ist – Kunden gegenüber – für die einwandfreie Ausübung des Gewerbes und – der Behörde gegenüber – für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften verantwortlich. Diese Regelung schließt nicht aus, dass sich ein Gewerbetreibender Dritter (zB Bediensteter) für die faktische Durchführung gew Tätigkeiten bedient, jedoch trägt der Gewerbeinhaber für Tätigkeiten von im Rahmen seines Gewerbes eingesetzten Personen die (gewerbe)rechtliche Verantwortung. Die Ausübung eines Gewerbes durch „Dritte“ (also durch andere Personen als den Gewerbeinhaber) kann nur insoweit stattfinden, als dies in der GewO bestimmt ist, wie zB Gewerbeausübung durch Fortbetriebsberechtigte 488

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Ausübung von Gewerben

(§ 41), sowie in den Fällen des § 11 Abs 3, 4 bis 6. Sonderfälle bilden der gewerberechtliche Gf und der FilialGf: Überträgt ein Gewerbeinhaber die Ausübung „seines“ Gewerbes auf einen gewerberechtlichen Gf, so ist dieser dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich (§ 39 Abs 1). Ähnliches gilt bei Bestellung eines FilialGf (§ 47). Die Gewerbeberechtigung darf als „persönliches Recht“ auch nicht übertragen werden. Es ist danach rechtlich ausgeschlossen, eine Gewerbeberechtigung vom Gewerbeinhaber auf einen Dritten rechtsgeschäftlich oder auf sonstige Weise zu übertragen. – Die Gewerbeberechtigung als solche ist ein öffentliches Recht und kann nicht durch Privatrechtsgeschäft übertragen werden. Nach § 86 Abs 2 kann jedoch die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung auch unter der Bedingung erfolgen, dass eine bestimmte Person eine gleiche Gewerbeberechtigung erlangt. Die bedingte Zurücklegung einer Konzession (jetzt: Gewerbeberechtigung) unter Ausbedingung einer Gegenleistung ist zivilrechtlich zulässig (vgl zB OGH 12.6.2003, 8 Ob 55/03a). Die Gewerbeberechtigung ist als persönliches Recht nicht der Exekution unterworfen und gehört nicht zur Konkursmasse (jetzt: Insolvenzmasse) (VwGH 18.6.1996, 96/04/0111). Die Gewerbeberechtigung kann als höchstpersönliches Recht durch den gerichtlichen Ausspruch über den Verfall des Vermögens nicht berührt werden (VwSlg 1055 A/1949). Der Begriff „Gewerbetreibender“ wird in der GewO häufig verwendet (vgl zB 5 §§ 2 Abs 4 Z 1; 7 Abs 1 Z 7; 13 Abs 3; 38 Abs 2; 73 Abs 1, 2, 3 und 4; 99 Abs 2, 4, 5 und 6; 106 Abs 3, 4, 5 und 6; 110 Abs 1 Z 3; 120 Abs 3, 4 und 5 etc). Abs 2 normiert eine Legaldefinition und bestimmt, dass als „Gewerbetreibender“ der Gewerbeinhaber einschließlich des Fortbetriebsberechtigten zu verstehen ist. Kein Gewerbetreibender – unbeschadet seiner rechtlich verantwortlichen Ausübung des Gewerbes – ist der gewerberechtliche Gf oder der FilialGf. Gem Abs 2 ist als Gewerbetreibender der Gewerbeinhaber einschließlich des 6 Fortbetriebsberechtigten zu verstehen; dies freilich nur, „sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist“. Es scheint derzeit keine Bestimmung zu geben, die etwas „anderes“ bestimmt, nämlich dass als Gewerbetreibender eine andere Person als der Gewerbeinhaber einschließlich des Fortbetriebsberechtigten vorgesehen ist. „Gewerbeinhaber“ sind jene natürlichen und juristischen Personen sowie 7 sonstige gewerberechtsfähige Rechtsgebilde (zB eingetragene Personengesellschaften), die ein Gewerbe angemeldet haben bzw denen (auf Grund der Rechtslage vor der GewRNov 2002) eine gewerberechtliche Bewilligung oder (auf Grund der Rechtslage vor der GewRNov 1997) eine gewerberechtliche Konzession erteilt wurde. 489

§ 38

Allgemeine Bestimmungen

Bei der Stellung des Gewerbeinhabers und des Fortbetriebsberechtigten handelt es sich um eine Rechtsstellung, mit der eine Verantwortlichkeit für die einwandfreie Ausübung des Gewerbes und für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften der Behörde gegenüber verbunden ist (VwGH 6.10.2009, 2009/04/0213; idS auch VwGH 22.3.2000, 99/04/0210; iZm der Formulierung „. . . als Baugewerbetreibenden oder einer dem gleichzuhaltenden Funktion . . .“, § 99 Rz 44). Der Begriff des Gewerbeinhabers bezieht sich auf die Gewerbeberechtigung, die im Falle von Anmeldungsgewerben bei Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen durch die Gewerbeanmeldung, im Falle von konzessionierten Gewerben durch die Erteilung einer Konzession (nunmehr gegenstandslos) entsteht (VwGH 15.10.1982, 81/04/0242). 8 Gem § 41 kommen folgende Rechtspersonen als „Fortbetriebsberechtigte“ in Betracht: Verlassenschaft; überlebender Ehegatte; Kinder, Wahlkinder sowie Kinder der Wahlkinder; Insolvenzmasse; gerichtlich bestellter Zwangsverwalter oder Zwangspächter. Der gem § 41 Abs 1 Z 4 fortbetriebsberechtigte Masseverwalter (jetzt: Insolvenzmasse) steht hinsichtlich der Gewerbeberechtigung des Gemeinschuldners in keinem Vertretungsverhältnis. Er ist bloß berechtigt, das Gewerbe nach dem Stand, in dem es sich bei Konkurseröffnung befand, aber als Gewerbetreibender iSd § 38 Abs 2 fortzuführen. Der Masseverwalter (jetzt: Insolvenzmasse) ist nicht berechtigt, die Gewerbeberechtigung des Gemeinschuldners zurückzulegen. Dies insb deshalb, weil die Rechtsbeziehung zwischen dem Staat und dem Berechtigten, die Gewerbeberechtigung, wegen deren subjektiven öffentlichen Charakters nicht übertragbar ist (VwGH 30.3.1993, 91/ 04/0020). Dem Masseverwalter steht keine Befugnis zu, über die dem Gemeinschuldner erteilte Gewerbeberechtigung, die ein höchstpersönliches Recht darstellt (§ 38 Abs 1), für das reglementierte Gewerbe „Rauchfangkehrer-(Handwerk)“ iSd § 94 Z 55 zu verfügen (OGH 12.6.2003, 8 Ob 55/03a; Hinweis auf VwGH 22.12.1978, 1521/78; 30.3.1993, 9104/0020). Das Fortbetriebsrecht des Masseverwalters (jetzt: Insolvenzmasse) entsteht zusätzlich zur Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers (VwGH 20.9.1994, 94/04/0039). – Zur Insolvenzmasse eingehend § 41 Rz 18 ff. 9 Durch Art 1 Z 40 GewRNov 2002 wurde die Gewerbepacht aufgehoben; es war daher der Pächter als Typus des Gewerbetreibenden aus Abs 2 zu eleminieren: „Durch die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters entsteht in zahlreichen Bestimmungen ein legistischer Anpassungsbedarf, dem Rechnung zu tragen ist.“ (EB 2002)

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§ 39

Ausübung von Gewerben

a) Gewerberechtlicher Geschäftsführer 1 § 39. (1) Der Gewerbeinhaber kann2 für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer 3 bestellen4, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes5 und der Behörde (§ 333) gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften6, 7, 8 verantwortlich ist; er hat einen Geschäftsführer zu bestellen, wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann9 oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat, sofern die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen nicht durch Übereinkommen sichergestellt sind10. [Art I Z 39.1 GewRNov 2002]

(2)11 Der Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen12, 13, 14, 15 entsprechen und in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen16, 17, 18, 19, 20, 21, insbesondere dem Abs. 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis22, 23 besitzen. Er muß der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben24. Handelt es sich um ein Gewerbe, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist 25, so muß der gemäß § 9 Abs. 1 zu bestellende Geschäftsführer 26 einer juristischen Person außerdem 1. dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person 27, 28, 29 angehören oder 2. ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit 30 im Betrieb 31 beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer 32 sein. Diese Bestimmung gilt nicht für die im § 7 Abs. 5 angeführten Gewerbe, die in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden33. Innerhalb eines Konzerns34 kann eine Bestellung zum Geschäftsführer auch für mehrere Konzernunternehmen erfolgen35, wenn der Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne des dritten Satzes zumindest bei einem der Konzernunternehmen ist 36. Der gemäß Abs. 1 für die Ausübung eines Gewerbes, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, zu bestellende Geschäftsführer 37 muß ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Die bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 29/1993 geltenden Bestimmungen des § 39 Abs. 2 gelten für Personen, die am 1. Juli 1993 als Geschäftsführer bestellt waren, bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 weiter 38. (2a) Der Geschäftsführer muss seinen Wohnsitz im Inland haben39. Dies gilt nicht, sofern 491

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

a) die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen durch Übereinkommen sichergestellt sind oder b) es sich um Staatsangehörige einer EWR-Vertragspartei handelt, die ihren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat haben 40, 41. [Art I Z 39.2 GewRNov 2002]

(3) In den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen ist 42, muß der Gewerbeinhaber sich eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt 43, 44. (4) Der Gewerbeinhaber hat die Bestellung45, 46 und das Ausscheiden47 des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs. 1) 48. Die zuständige Behörde hat in jenen Fällen, in denen dieses Bundesgesetz die Bestellung eines Geschäftsführers vorschreibt und ein Arbeitnehmer als Geschäftsführer angezeigt oder genehmigt (§ 176)49 wird, die Bestellung oder das Ausscheiden mit Sozialversicherungs- und Dienstgeberkontonummer auf automationsunterstütztem Weg dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Weiterleitung an den Versicherungsträger (§ 321 ASVG) anzuzeigen50. Der Versicherungsträger hat das Ende der Pflichtversicherung eines ihm angezeigten und nicht ausgeschiedenen Geschäftsführers möglichst auf automationsunterstütztem Weg der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen51. [Z 17 GewRNov 2007]

(5) Der Gewerbeinhaber ist von seiner Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften im Rahmen des § 370 nur befreit, wenn er die Bestellung eines dem Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers52, 53 gemäß Abs. 4 angezeigt hat. (6)54 [entfallen; Art I Z 39.3 GewRNov 2002] Literatur: Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 127 ff; Brawenz/Kind/Reindl, ForstG3 (2005); Feik, Gewerbenebenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 87 ff; Filzmoser, Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers, RdW 1992, 98 ff; Filzmoser, Die GewO-Novelle, RdW 1997, 437 ff; Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 55 ff; Fritz, Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers. Grundsatzfragen, Tabellen und Checkliste für die Praxis, SWK 2008, W 97; Grabenwarter, Ladenschlussrecht (1992); Grillberger, Österreichisches Sozialrecht 7 (2008); Harrer, Die Personengesellschaft als Trägerin eines Unternehmens (2010); Mayer, Geschäftsführer, Pächter und befähigter Arbeitnehmer, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978), 209 ff; Novacek, Der gewerberechtliche Geschäftsführer in Österreich, Gewerbearchiv 1991, 81 ff; Novotny/Jünger, Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber Dritten gemäß § 39 GewO, FS-Wundsam (2003) 543 ff; Pauger, Verhältnis zum gewerberechtlichen Geschäftsführer, in Kerschner (Hrsg), Der Umweltbeauftragte im Betrieb (1997) 77 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/ Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 3 (67 ff); Rauch, Der gewerberechtli-

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§ 39

Ausübung von Gewerben

che Geschäftsführer, PVInfo 2007/5, 23 ff; Ratka/Rauter (Hrsg), Handbuch Geschäftsführerhaftung (2008); Rebhahn, Der gewerberechtliche Geschäftsführer (1994); Rebhahn, Der gewerberechtliche Geschäftsführer, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht. Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 197 ff; Schrenk, Der Geschäftsführer im Arbeitsrecht 2008, taxlex 2008, 93; Steiger, Der Geschäftsführer (GF) im Sozialversicherungsrecht, taxlex 2005, 413; Stolzlechner, Verbraucherschutz durch Produktsicherheit, in FS-Schäffer (2006) 805 ff; Stolzlechner/Horvath, Überlegungen zum Verhältnis des österreichischen Gewerberechts zum europäischen Gemeinschaftsrecht, ZÖR 2009, (H 64), 397 ff; Stöger, Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit und die Möglichkeit ihrer Übertragung auf andere Personen, in Ratka/Rauter (Hrsg), Handbuch Geschäftsführerhaftung (2008) 254 (273 ff); Stöger, § 15 GmbH-G, Exkurs: Der gewerberechtliche Geschäftsführer, in Straube (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz (2008) Rz 103 ff; Winkler, Die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten durch EWR-Unternehmer in Österreich, ZfV 2004, 437 ff; Wukoschitz, Gewerberechtlicher Geschäftsführer und verantwortlicher Beauftragter im Lichte der Arbeitnehmerfreizügigkeit, wbl 1998, 389 ff.

§ 39 normiert wichtige Bestimmungen über die Bestellung, Aufgaben, Verant- 1 wortlichkeit und das Ausscheiden eines gewerberechtlichen Gf. Daneben bestehen in der GewO verstreut weitere Bestimmungen zur Rechtsstellung eines Gf, zB in §§ 8 Abs 2, 9 Abs 1, 41 Abs 4, 91 Abs 1 und 370. In dieser Überschrift sind auf Grund von Art I Z 38 GewRNov 2002 die Worte „und Pächter“ entfallen. § 39 Abs 1 regelt die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf durch natürliche 2 Personen, wobei folgende zwei Fälle zu unterscheiden sind: Abs 1 erster Halbsatz regelt die Bestellung eines Gf aus freiwilligen Stücken (arg „kann“; fakultativer Gf), uzw aus welchem Grund auch immer (zB aus Gründen der Arbeitsentlastung); in dieser Regelung integriert ist die Bestimmung über die Aufgaben eines gewerberechtlichen Gf, nämlich die Tragung der Verantwortung, dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Gewerbebehörde gegenüber für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften. – Andere Aufgaben bzw Befugnisse kommen einem gewerberechtlichen Gf im Rahmen eines Gewerbebetriebs nicht zu; so fehlt einem Gf zB die Legitimation, einen Antrag auf Genehmigung einer BA oder ihrer Änderung zu stellen (VwGH 28.6.1990, 88/04/0009 = VwSlg 13.243/A). In Abs 1 zweiter Halbsatz sind jene Voraussetzungen in allgemeiner Form festgelegt, unter denen eine natürliche Person einen gewerberechtlichen Gf gesetzlich verpflichtend zu bestellen hat (obligatorischer Gf). Daneben sind weitere Fälle geregelt, in denen natürliche Personen als Gewerbeinhaber einen Gf zu bestellen haben (zB §§ 8 Abs 2, 41 Abs 4). – Vgl in dem Zusammenhang auch § 9 Abs 1, wonach juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften für die Ausübung eines Gewerbes gesetzlich zwingend einen Gf bestellen müssen (vgl § 9 Rz 10). Die Stellung eines gewerberechtlichen Gf ist mit der Funktion eines Umwelt- 3 beauftragten nach den verschiedenen VerwaltungsGen (zB Abfallbeauftragter 493

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

nach § 11 AWG 2002) grundsätzlich vereinbar (s dazu Pauger, in Kerschner [Hrsg], Der Umweltbeauftragte im Betrieb 77 ff, insb 82). Es ist davon auszugehen, dass sich der AWG-Gesetzgeber bei Regelung des abfallrechtlichen Gf grundsätzlich an jenem Gf-Typus orientiert hat, wie er in der GewO ausgeprägt ist, sofern nicht aus dem AWG 1990 Gegenteiliges zu entnehmen ist (VwGH 26.2.1998, 97/07/0172; vgl jetzt § 26 AWG 2002). § 39 Abs 1 GewO gilt sinngemäß für den abfallrechtlichen Gf. Zweck der Gf-Bestellung ist es, dass im Betrieb eine Person vorhanden ist, die fachliche Kenntnisse und Fähigkeiten aufweist und dem Gewerbeinhaber sowie der Behörde gegenüber in der im § 39 Abs 1 GewO bezeichneten Weise verantwortlich ist (VwGH 26.2.1998, 97/07/0172). Siehe ferner § 39 Abs 3 AWG (jetzt: § 80 Abs 2 AWG 2002), wonach dann, wenn einem Gf eine Erlaubnis gem § 15 Abs 5 AWG (jetzt: § 25 AWG 2002) erteilt worden ist, Geldstrafen gegen den Gf zu verhängen sind. Mit Rücksicht auf diese Verantwortlichkeit des abfallrechtlichen Gf ist gem § 39 Abs 4 AWG das Vertretungsorgan der juristischen Person (als Inhaber einer Sammelerlaubnis gem § 15 Abs 1 AWG [jetzt: § 25 AWG 2002]) lediglich strafbar, wenn es die Verwaltungsübertretung wissentlich duldet oder bei Auswahl des abfallrechtlichen Gf nicht sorgfältig genug vorgegangen ist (UVS Oberösterreich 28.4.1995, VwSen-310012/3/Ga/La). Die Tätigkeit eines Abfallbeauftragten ist als „schwierige Arbeit, die verantwortlich, selbständig auszuführen ist und besondere Fachkenntnisse und praktische Erfahrungen erfordert“, zu qualifizieren (OGH 22.2.2001, 8 ObA 38/01y). 4 Die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf erfolgt durch den Gewerbeinhaber (§ 38 Abs 2) auf Grundlage eines privatrechtlichen Vertrags, also idR aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrags. Eine Person, die als gewerberechtlicher Gf fungiert, wird idR als Angestellter iSd § 1 AngG einzustufen sein. Diese Einstufung ist freilich nicht zwingend. Verrichtet ein gewerberechtlicher Gf manuelle Tätigkeiten bei eingeschränktem Verantwortungsbereich, ist seine Einstufung als Arbeiter zulässig (OGH 16.04.1998, 8 Ob A 96/98w). Von der privatrechtlichen Bestellung zu unterscheiden ist die öffentlichrechtlich grundgelegte Anzeige (vgl Abs 4)/bzw Bewilligung (vgl § 95 Abs 2) eines Gf. Für den Beginn der Rechtsstellung als Gf ist die öffentlichrechtliche Voraussetzung – also Anzeige oder Bewilligung – erforderlich (bezüglich des Zeitpunktes für den Beginn der Rechtsstellung eines Gf vgl Rz 45). Ob die regelmäßig mit der Bestellung zum Gf verbundene (zivilrechtliche) Zustimmung des Gf zu seiner Bestellung als gewerberechtlicher Gf auch seine Zustimmung zur Bestellung als verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs 2 VStG umfasst, hängt vom Inhalt der jeweiligen Erklärung des Gf ab (VwGH 30.9.1997, 97/04/0109). Aus Wortlaut und Systematik des § 39 ergibt sich, dass für die Ausübung 494

§ 39

Ausübung von Gewerben

des Gewerbes immer nur eine Person als gewerberechtlicher Gf bestellt werden darf. Die Bestellung mehrerer Gf für die Ausübung eines Gewerbes ist unzulässig (so auch Rebhahn, Der gewerberechtliche Geschäftsführer 13 f). Verfügt ein Gewerbeinhaber über mehrere Gewerbeberechtigungen (zB Baumeister- und Zimmermeister), hat ein Gewerbeinhaber mehrere Möglichkeiten: Er kann für beide Gewerbe eine Person als Gf bestellen; er kann für eines der beiden Gewerbe jeweils eine andere Person (also insgesamt zwei Personen) als Gf bestellen; er kann lediglich für ein Gewerbe (zB Baumeister) einen Gf bestellen und für das andere Gewerbe (zB Zimmermeister) selbst die gewerberechtliche Verantwortung behalten. Neben der Bestellung eines Gf nach § 39 ist die Bestellung von Filial-Gf ohne weiteres zulässig (vgl § 47 Rz 2). Von den beiden in Abs 1 festgelegten Verantwortungsbereichen besteht der 5 eine darin, dass der Gf dem Gewerbeinhaber gegenüber für die „fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes“ verantwortlich ist. Ein Gf ist danach (auch) gewerberechtlich verpflichtet, erforderliche gew Tätigkeiten selbst bzw allenfalls unter Mithilfe von (seiner Anordnungsbefugnis unterstellten) Bediensteten ordnungsgemäß so durchzuführen, dass dem Gewerbeinhaber vor allem kein Schaden entsteht. Diese Verantwortlichkeit ist zivilrechtlich durchzusetzen (zB Schadenersatz, Entlassung). Sie ist aber auch gewerberechtlich von Bedeutung, zumal die Anordnungsbefugnis iS des Abs 2 derart beschaffen sein muss, dass beiden Verantwortlichkeitsbereichen entsprochen werden kann. „Die im § 39 Abs 1 getroffene Festlegung, dass der gewerberechtliche Gf nicht nur der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften, sondern auch dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes verantwortlich ist, wird in Hinkunft bei Beurteilung der „entsprechenden Betätigung im Betrieb“ gem Abs 2 und 3 mit einzubeziehen sein. Insb wird darauf zu achten sein, dass nicht zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Gf ein vertraglicher Ausschluss dieser Verantwortung des Gf vereinbart worden ist. Ein solcher Haftungsausschluss hat nämlich zur Folge, dass die betreffende Person mangels der durch Abs 1 geforderten Verantwortlichkeit ungeeignet ist, die Funktion des Gf wahrzunehmen. Wenn auch aus dieser neuen Festlegung im Abs 1 allein nicht auf einen maßgebenden Einfluss des gewerberechtlichen Gf iSd § 13 Abs 5 und 7 zu schließen sein wird, so wird bei der Beurteilung, ob ein gewerberechtlicher Gf einen solchen maßgebenden Einfluss hat, die neu festgelegte Verantwortung des gewerberechtlichen Gf gegenüber dem Gewerbeinhaber entsprechend zu würdigen sein. Anlässlich des Verfahrens betreffend die Bestellung eines Gf wird daher die Behörde auf einer Erklärung des Gewerbetreibenden und des Gf zu bestehen 495

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

haben, dass zwischen den beiden kein Ausschluss der gem Abs 1 geforderten Verantwortlichkeit des Gf vereinbart wurde.“ (DE 1988) Gem § 370 Abs 1 (besondere Verwaltungsvorschrift iSd § 9 VStG) kommt als im Verwaltungsstrafverfahren Verantwortlicher für während der Dauer seiner Funktion gesetzte Handlungen der Gesellschaft ausschließlich der iSd § 39 bestellte gewerberechtliche Gf in Betracht (vgl zB VwGH 14.2.1984, 83/ 04/0148; UVS Kärnten 2.6.1997, KUVS-349/7/97). – Zur Befreiung des Gewerbeinhabers von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung und zur Verhängung von Geldstrafen gegen einen Gf vgl Abs 5 und § 370 Rz 3 ff. 6 Verwaltungsrechtlich relevant ist vor allem der zweite Verantwortungsbereich. Danach ist ein gewerberechtlicher Gf der Behörde (§ 333) gegenüber für die „Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften“ verantwortlich. Diese Verantwortlichkeit gilt sowohl für eigene Handlungen eines Gf als auch für Handlungen der seiner Anordnungsbefugnis unterstellten Bediensteten eines Gewerbebetriebs. Wesentliche Voraussetzung ist, dass die Begehung einer strafbaren Handlung in sachlichem Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes erfolgt: Den gewerberechtlichen Gf trifft die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für eine in sachlichem Zusammenhang mit der vorhandenen Gewerbeberechtigung stehende gewerberechtlich nicht gedeckte Tätigkeit (etwa VwGH 20.1.1998, 97/04/0179). Zwischen der gewerberechtlich gedeckten Lieferung tiefgekühlter Gerichte und deren Verabreichung im Rahmen der Ausübung eines Gastgewerbes in der Betriebsart eines Büffets besteht ein sachlicher Zusammenhang, da es sich dabei um eine im Wirtschaftskreislauf unmittelbar anschließende Verwertung des – durch diese gewerberechtlich gedeckte Tätigkeit geschaffenen – Produkts handelt (VwGH 27.2.1996, 95/04/ 0212). Ein Gf ist für die Einhaltung (lediglich) von gewerberechtlichen Vorschriften, nicht aber für die Einhaltung grundsätzlich aller im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbe relevanten Rechtsvorschriften verantwortlich. Daher kommt der Auslegung der Wortfolge „gewerberechtliche Vorschriften“ zentrale Bedeutung zu: Bei verfassungskonformer Interpretation ist davon auszugehen, dass dem Begriff „gewerberechtliche Vorschriften“ ein Inhalt zukommt, der dem Begriff „Gewerbe“ nach Stand und Systematik der einfachrechtlichen Gesetzgebung am 1.10.1925 innewohnte. Demnach zählen zu den gewerberechtlichen Vorschriften, hinsichtlich deren Einhaltung der angezeigte bzw genehmigte Gf verantwortlich ist, jedenfalls die Bestimmungen der GewO und der darauf gegründeten Ven und Bescheide. Darunter sind auch die mit § 375 Abs 1 vorübergehend aufrechterhaltenen Regelungen sowie gewerberechtliche NebenG (etwa das GelVG) zu verstehen. Zum Kreis der gewerberechtlichen Vorschriften gehören schließlich alle Regelungen, die auf dem Kompetenztatbestand der Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG beruhen. Das UWG etwa hingegen stellt 496

§ 39

Ausübung von Gewerben

keine gewerberechtliche Vorschrift dar, für deren Übertretung der gewerberechtliche Gf verantwortlich wäre (vgl zB VwGH 23.9.1983, 82/04/0107 und 25.7.1990, 85/17/0044; hinsichtlich § 33 f UWG idF des Wettbewerbs-DeregulierungsG vgl jedoch Rz 8). – Beruht ein BG lediglich zum Teil auf dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG), zum anderen Teil auf einem anderen Kompetenztatbestand des Bundes (zB „Gesundheitswesen“), wie zB ChemikalienG BGBl I 1997/53 idF BGBl I 2009/88, ist von der Verwaltungsstrafbehörde zu klären, auf welchem Kompetenztatbestand die bei Ausübung eines Gewerbes übertretene Rechtsvorschrift beruht (die Gewerberechtskompetenz bezweifelnd Filzmoser, RdW 1992, 98; Rebhahn, in Korinek [Hrsg], Gewerberecht [1995] 211 sowie Stöger, in Ratka/Rauter [Hrsg], Handbuch Geschäftsführerhaftung 276). Unkenntnis verwaltungsrechtlicher Vorschriften schützt einen gewerberechtlichen Gf nicht vor Bestrafung: Wer ein Gewerbe betreibt oder als Gf für die Ausübung eines Gewerbes iSd § 39 verantwortlich ist, hat sich zeitgerecht über die das betreffende Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (vgl zB VwGH 13.11.1997, 97/07/0062). Bei Bestimmung des Tatorts und damit bei Feststellung der örtlich zuständigen Verwaltungsstrafbehörde ist folgender Grundsatz zu beachten: Im Hinblick auf § 2 Abs 2 VStG ist der VwGH in zahlreichen Verwaltungsmaterien (zB ASchG, AuslBG, AZG, LMKV 1993, ÖZG) zum Ergebnis gekommen, dass der Tatort dort liege, wo Dispositionen und Anweisungen zur Vermeidung der Verstöße gegen die Verwaltungsvorschriften hätten gesetzt werden müssen (und es somit nicht auf den Ort ankommt, an dem ein Unternehmen betrieben wird, somit auch nicht auf den Ort eines Filialbetriebs). Ob in derartigen Fällen ein zur Vertretung nach außen befugtes Organ, ein verantwortlicher Beauftragter gem § 9 VStG oder ein gewerberechtlicher Gf zur Verantwortung gezogen wird, spielt für die Frage der Tatortbestimmung keine Rolle (VwGH 21.12.1998, 98/17/0052 = VwSlg 15.061/A). Die Verantwortlichkeit eines gewerberechtlichen Gf gem § 39 Abs 2 bezieht 7 sich nicht nur auf die GewO, sondern auch auf andere (zumindest überwiegend) auf dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) beruhende Gesetze (gewerberechtliche NebenG), wie auf das ÖZG (insb § 9; zur Zuordnung zur Gewerbekompetenz vgl RV 80 BlgNR 22. GP; ferner Grabenwarter, Ladenschlussrecht 170 ff sowie Feik, Gewerbenebenrecht, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht I2, 92), GelVG (§ 15 Abs 6), RohrleitungsG BGBl 1975/411 idF BGBl I 2007/37 (zur Kompetenzgrundlage vgl RV 1517 BlgNR 13. GP), ProduktsicherheitsG 2004 BGBl I 2005/16 (zur – überwiegenden – Zuordnung zur Gewerbekompetenz vgl RV 1544 BlgNR 18. GP; Stolzlechner, in SchäfferFS 809), UMG (Kompetenzgrundlage umstritten; zur – überwiegenden – Zu497

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Allgemeine Bestimmungen

ordnung zur Gewerbekompetenz vgl RV 352 BlgNR 21. GP), Sonn- und Feiertags-BetriebszeitenG BGBl 1984/129 (vgl insb § 4 Abs 3), §§ 33a ff UWG (vgl OGH 8.9.2009, 4 Ob 139/09h = wbl 2010/39), § 10 SicherheitsfilmG BGBl 1966/264 oder Ausverkaufsrecht (UVS Kärnten 9.8.1993, KUVS-741– 742/3/93). Bei Einhaltung der von Marktaufsichtsorganen auf Grund der Wiener Marktordnung 1991 erteilten marktpolizeilichen Anordnungen handelt es sich um eine aus gewerberechtlichen Vorschriften für die Gewerbeausübung sich ergebende Verpflichtung; diese Regelungen fallen in die Verantwortlichkeit eines gewerberechtlichen Gf (UVS Wien 30.10.1995, 04/G/35/28/95). Soll sich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit eines Gf auf die Einhaltung anderer (im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes relevanter) Rechtsvorschriften, nämlich solcher Rechtsvorschriften erstrecken, die nicht auf Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“), sondern auf einem anderen Kompetenztatbestand beruhen bzw deren Kompetenzgrundlage „unsicher“ ist, ist dies durch besondere gesetzliche Vorschrift anzuordnen; vgl zB § 32 Abs 4 BAG (zur Zuordnung zur Gewerbekompetenz vgl RV 699 BlgNR 20. GP; vgl hingegen die kompetenzrechtliche Zuordnung des BAG zum „Arbeitsrecht“ [Art 10 Abs 1 Z 1 B-VG] bzw zum „Schulwesen“ [Art 14 B-VG] durch Feik, Gewerbenebenrecht, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht I2, 90), § 15 Abs 2 PreisauszG (vgl zur überwiegenden Zuordnung zur Gewerbekompetenz RV 337 BlgNR 18. GP; vgl aber auch die Zuordnung der PreisauszGNov 2000 zur „Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs“ [Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG], RV 97 BlgNR 21. GP; näher dazu Feik, Gewerbenebenrecht, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht I2, 92; vgl ferner VwGH 19.5.1994, 93/17/0332) und § 18 PreisG 1992 (vgl die Sonderkompetenzbestimmung des Art I PreisG). – Erfolgt die Bestrafung eines gewerberechtlichen Gf einer AG, die in mehreren Filialen die Preisauszeichnung in gleicher (gesetzwidriger) Weise aufgrund der Anordnung des gewerberechtlichen Gf vorgenommen hat, ist der Tatort am Sitz des Unternehmens gelegen (VwGH 21.12.1998, 98/17/0052). – Nicht eindeutig ist auch die Kompetenzlage in Bezug auf das forstliche Anlagenrecht (§ 47 ff ForstG; „Forstschädliche Luftverunreinigungen“). Nach den EB zum ForstG fallen unter die „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) „jene Bestimmungen des die forstschädlichen Luftverunreinigungen regelnden Unterabschnittes IV/C, die sich auf der GewO unterliegende Betriebe beziehen, sofern nicht auch hier der Kompetenztatbestand Forstwesen zum Tragen kommt“ (RV 1266 BlgNR 13. GP, S 81); so auch Brawenz/Kind/Reindl, ForstG3 13. Zu bedenken ist ferner, dass gem § 356b GewO die Gewerbebehörden in einem allfälligen Konzentrationsverfahren auch die §§ 47 ff ForstG anzuwenden haben (vgl in diese Richtung § 356b Rz 4). Auch dies spricht dafür, dass es sich bei den §§ 47 ff ForstG, sofern sie auf gew BA anzuwenden sind, um „gewerberechtliche Vorschriften“ handelt, für deren Einhaltung ein gewerberechtlicher 498

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Ausübung von Gewerben

Gf die strafrechtliche Verantwortung trägt (die Frage offenlassend Stöger, in Ratka/Rauter [Hrsg], Handbuch Geschäftsführerhaftung 276). Vgl ferner § 49 Abs 5 und 5a KFG – kraftfahrrechtliche Bewilligung für die Herstellung von Kfz-Kennzeichentafeln durch Gewerbetreibenden; strafrechtliche Verantwortlichkeit eines gewerberechtlichen Gf; Anzeige der Bestellung und des Wechsels eines gewerberechtlichen Gf an Gewerbebehörde und den BMVIT; § 57a Abs 7 und 7a KFG – kraftfahrrechtliche Bewilligung für die Herstellung von Kfz-Begutachtungsplaketten durch Gewerbebetrieb; strafrechtliche Verantwortlichkeit eines gewerberechtlichen Gf; Anzeige der Bestellung und des Wechsels eines gewerberechtlichen Gf an Gewerbebehörde und den BMVIT. Die Regelungen über die strafrechtliche Verantwortlichkeit als gewerberechtli- 8 cher Gf (§§ 39, 370 GewO) beziehen sich nur auf die Einhaltung von Verpflichtungen, die sich aus gewerberechtlichen Vorschriften für die Gewerbeausübung ergeben. Regelungen, die nicht dem Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) zugehören, sondern auf einem anderen Kompetenztatbestand beruhen (zB Bauwesen gem Art 15 B-VG) fallen selbst dann, wenn sie in Beziehung zur Gewerbeausübung stehen, nicht in den Bereich der Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Gf (vgl zB VwGH 26.9.1994, 92/10/0148; 30.1.2002, 2001/03/0283; 18.3.2004, 2001/03/ 0440). Keine gewerberechtlichen Vorschriften sind danach zB sozialversicherungsrechtliche, baurechtliche oder der Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs dienende Bestimmungen (VwGH 25.7.1990, 85/17/0044); ebenso zB ArzneimittelG (VwGH 26.9.1994, 92/10/0148) und LebensmittelG (VwGH 28.2.1992, 91/10/0187); feuerpolizeiliche Bestimmungen (soweit nicht landesgesetzlich eine Verantwortung vorgesehen ist; VwGH 18.11.1986, 86/04/ 0127); AuslBG (VwGH 22.2.1990, 89/09/0140; 7.5.1997, 95/09/0187); ArbeitskräfteüberlassungsG (VwGH 22.11.1990, 90/09/0132); ArbeitsruheG, ArbeitszeitG und KJBG (VwGH 17.2.1992, 91/19/0335); ArbIG (8.7.1980, 2079/79) sowie Arbeitnehmerschutzvorschriften allgemein (VwGH 27.5.1993, 93/18/0054 und 24.6.1994, 94/02/0219), GefahrgutbeförderungsG (GGBG; „Kraftfahrwesen“ gem Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG) (VwGH 18.3.2004, 2001/03/ 0440), GlücksspielG (VwGH 23.12.1991, 88/17/0026) oder auch Prostitutionsvorschriften der Länder (VwGH 27.11.1995, 93/10/0176; 4.9.2000, 97/10/ 0222). – Bei Verletzung einer nicht zum Kreis der gewerberechtlichen Vorschriften zählenden Bestimmung trägt der Gewerbeinhaber selbst die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung, bei einer juristischen Person sind die zur Vertretung nach außen befugten Organe (§ 9 Abs 2 VStG) zu bestrafen. Die in einem gewerbebehördlichen Bescheid enthaltene Vorschreibung, wonach im Kellerlager (der Filiale einer LebensmittelAG) ein Verkehrsweg eine bestimmte Durchgangshöhe aufzuweisen habe, ist eine solche zum 499

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Allgemeine Bestimmungen

Schutz der Arbeitnehmer, weshalb ihre Missachtung keine Übertretung der GewO darstellt und somit auch nicht der gewerberechtliche Gf dafür verwaltungsstrafrechtlich haftbar ist (VwGH 19.12.1997, 96/02/0173). Dient jedoch eine gem § 77 GewO und § 27 Abs 2 ASchG bescheidmäßig vorgeschriebene Auflage beiden schutzwürdigen Interessen (Nachbarschaftsschutz/Arbeitnehmerschutz), so ist für die Einhaltung der Auflage sowohl der gewerberechtliche Gf (nach der GewO) als auch der Arbeitgeber und dessen Bevollmächtigter (nach dem ASchG) verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (VwGH 17.12.1990, 90/19/0469). In Bezug auf die Einhaltung des GütBefG, das an sich auf dem Gewerberechtskompetenztatbestand (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) beruht, vertrat der VwGH die Ansicht, dass die Bestimmungen dieses G nicht zum Verantwortungsbereich eines gewerberechtlichen Gf gehören; dies mit folgender Argumentation: § 39 Abs 1 sieht vor, dass der gewerberechtliche Gf ua „der Behörde (§ 333)“ gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Damit verweist der Gesetzgeber in der GewO 1994 dezidiert auf die Gewerbebehörde iSd § 333, der gegenüber der gewerberechtliche Gf verantwortlich sein soll. Dieser Bezug auf die Behörde gem § 333 muss im systematischen Zusammenhang als Verweis auf alle in den §§ 333 ff genannten Behörden, insb den BMWA (jetzt: BMWFJ), verstanden werden, der gem § 381 Abs 1 4 für die Vollziehung ua der §§ 39 und 370 zuständig ist. Daraus ergibt sich, dass der Ausdruck „gewerberechtliche Vorschriften“ weiters eingeschränkt in dem Sinne zu interpretieren ist, dass nur die Regelungen der GewO, die in die Vollziehung der Gewerbebehörden gem §§ 333 ff fallen, darunter zu subsumieren sind. Für die Vollziehung des GütBefG (insb auch für die Vollziehung unmittelbar anwendbarer Vorschriften der Europäischen Union über den Güterverkehr auf der Straße) sind aber nicht die Gewerbebehörden iSd §§ 333 zuständig, sondern die in §§ 20 und 21 GütBefG genannten Behörden als Verkehrsbehörden, die im Zuständigkeits- und Vollziehungsbereich des BMVIT tätig werden (vgl auch § 27 GütBefG). Aus § 39 Abs 1 kann somit keine Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Gf für die Einhaltung von Bestimmungen des GütBefG abgeleitet werden (VwGH 19.10.2004, 2003/03/0088; 30.1.2002, 2001/03/0283). Übertretungen nach dem GütBefG hat der unternehmensrechtliche Gf zu verantworten (VwGH 27.6.2007, 2003/03/0277). – Diese Jud wurde inzwischen durch den Gesetzgeber korrigiert. Durch die Nov BGBl I 2006/23 zum GütBefG wurde in § 23 Abs 7 dieses BG ausdrücklich die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines gewerberechtlichen Gf für Übertretungen des GütBefG festgelegt. Den gewerberechtlichen Gf trifft gem § 39 Abs 1 eine Verantwortlichkeit lediglich für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften. Die Überwachung der Einhaltung sonstiger bei der Gewerbeausübung zu beachtenden Vorschriften fällt nicht in seinen Verantwortungsbereich (VwGH 22.12.1999, 99/04/0174; 26.5.1988, 87/09/0293). Bei einer Verurteilung nach § 114 Abs 1 500

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ASVG handelt es sich um eine mit der besonderen Stellung eines Arbeitgebers verbundene Straftat, die wegen des gem § 39 Abs 1 eingeschränkten Tätigkeitsbereichs durch einen gewerberechtlichen Gf weder in dieser noch in ähnlicher Form begangen werden kann. Ein gewerberechtlicher Gf ist nicht für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften verantwortlich. Es fehlt daher in Ansehung einer Verurteilung bei Ausübung der Tätigkeit eines gewerberechtlichen Gf an jeglicher Gelegenheit zur Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten (VwGH 22.12.1999, 99/04/0174). Abs 1 zweiter Halbsatz regelt in allgemeiner Form jene Fälle, in denen eine 9 Person, will sie eine Gewerbeberechtigung erlangen, einen gewerberechtlichen Gf zu bestellen hat („obligatorischer Gf“). Der erste Fall liegt vor, „wenn er [der Gewerbeinhaber] den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann“; vgl auch die ergänzende Bestimmung des § 16 Abs 1 (§ 16 Rz 5). – Ein Gewerbeinhaber kann den erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringen, wenn er weder den generellen (§ 18) noch den individuellen (§ 19) Befähigungsnachweis zu erbringen vermag und wenn er weder eine Anerkennung einer tatsächlichen Ausübung von Tätigkeiten als ausreichenden Nachweis der Befähigung (§ 373c) noch eine Gleichhaltung auf Grund einer Äquivalenzprüfung gem § 373d erlangt. Eine Nachsicht vom fehlenden Befähigungsnachweis gibt es nicht mehr. – Auf Grund von Art I Z 39.1 GewRNov 2002 sind die Worte „und keine Nachsicht (§ 28) von diesem Erfordernis erlangt hat“ entfallen. Erläuternd heißt es dazu in den Gesetzesmaterialien: „Sofern in anderen Bestimmungen auf die Nachsicht vom Befähigungsnachweis verwiesen wird, müssen diese geändert werden.“ (EB 2002) „Volle Supplierungsmöglichkeit: Die Ausübung von Gewerben durch natürliche Personen soll in Hinkunft auch dann möglich sein, wenn diese den erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringen, es muss jedoch ein den gesetzlichen Vorschriften entsprechender gewerberechtlicher Gf bestellt werden. Bisher war in solchen Fällen die Gründung einer Gesellschaft notwendig. Ausgenommen von dieser Regelung bleibt lediglich das Handwerk der Rauchfangkehrer, da hier eine höchstpersönliche Ausübung erreicht werden soll“. (EB 1997 II) „In Hinkunft soll es auch physischen Personen, die den für das von ihnen angestrebte Gewerbe erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringen können [. . .] möglich sein, dieses Gewerbe auszuüben, wenn sie hiefür einen den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechenden Gf bestellt haben. Im Fall des Ausscheidens des Gf hat die Bestellung eines neuen Gf binnen einem Monat zu erfolgen. Die beabsichtigte Maßnahme macht auch geringfügige Änderungen in den Bestimmungen über den gewerberechtlichen Gf (§ 39 Abs 1 und § 39 Abs 2 fünfter Satz) sowie in den Verfahrens- (§ 339 Abs 3 und § 363 Abs 1 Z 2) und Strafbestimmungen (§ 367 Z 1 und 2) erforderlich. Die Regelung der 501

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vollen Supplierung soll nicht für das Rauchfangkehrergewerbe Anwendung finden, da bei diesem Gewerbe in Hinkunft eine persönliche Ausübung angestrebt wird.“ (EB 1997 II) 10 § 39 Abs 1 zweiter Halbsatz neugefasst durch 1. Abschn Art I Z 25 GewRNov 1997. Der zweite Fall einer notwendigen Bestellung eines gewerberechtlichen Gf ist gegeben, wenn „er [der Gewerbeinhaber] keinen Wohnsitz im Inland hat, sofern die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen nicht durch Übereinkommen sichergestellt sind“. Mit dieser Regelung wurde das Erfordernis des Inlandwohnsitzes für den Gewerbeinhaber abgeschwächt und die Regelungen in Bezug auf den Wohnsitz des Gewerbeinhabers und eines gewerberechtlichen Gf harmonisiert (vgl Abs 1 zweiter Halbsatz und Abs 2). Der Gewerbeinhaber muss also einen Gf bestellen, wenn er selbst keinen Wohnsitz im Bundesgebiet hat und die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen nicht durch ein Übereinkommen mit jenem Staat sichergestellt sind, in welchem er seinen Wohnsitz hat. Umgekehrt besteht die Notwendigkeit zur Bestellung eines Gf nicht, wenn der Gewerbeinhaber seinen Wohnsitz im Bundesgebiet oder in einem Land hat, mit dem ein Übereinkommen iSd Abs 1 zweiter Halbsatz besteht. Der Gewerbeinhaber kann einen Hauptwohnsitz (§ 1 Abs 7 MeldeG) im Bundesgebiet haben; es genügt aber auch ein (normaler) Wohnsitz (§ 1 Abs 6 MeldeG). Nach Auskunft des BMAA gibt es derzeit nur ein einziges Abkommen zur allgemeinen gegenseitigen Vollstreckung von Verwaltungsstrafen, nämlich den Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen BGBl 1990/526 (in Kraft getreten am 1.10.1990). Dieser Vertrag enthält in Art 9 die Verpflichtung zur gegenseitigen Amtshilfe durch Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen einschließlich der in österreichischen verwaltungsbehördlichen Straferkenntnissen oder Strafverfügungen rk verhängten Geldstrafen von mindestens 350 Schilling [36,34 €] (DE 1997 II). „Sichergestellt“ bedeutet, dass die Mehrzahl der verhängten Verwaltungsstrafen im Ausland durchgesetzt werden kann; insofern ist es unbedenklich, wenn nach §§ 95 und 96 dt OrdnungswidrigkeitenG eine Vollstreckung von Geldbußen gegen einen Zahlungsunfähigen bzw eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht vorgesehen sind. 11 § 39 Abs 2 neugefasst durch 1. Abschn Art I Z 26 GewRNov 1997. Im ersten Satz wurde die selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis aufgenommen (vgl Rz 22 und 23) und im zweiten Satz die Notwendigkeit der Zustimmung zur Gf-Bestellung ausdrücklich verankert; ferner wurde wieder eine Regelung über die Gf-Bestellung innerhalb eines Konzerns in den Abs 2 aufgenommen (vgl Rz 34 ff). 502

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§ 39 Abs 2 erster Satz neugefasst durch Z 4.1 BGBl I 2000/88; Streichung der Worte „seinen Wohnsitz im Inland haben, sofern die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen nicht durch Übereinkommen sichergestellt sind“ im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 7.5.1998, C-350/96; zur Wohnsitzproblematik s Rz 39 f. § 39 Abs 2 regelt die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung eines 12 gewerberechtlichen Gf. Ein Gf muss danach zunächst den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen „persönlichen Voraussetzungen“ entsprechen, worunter die an sich von der Person des Gewerbeinhabers (§ 38 Abs 2) für Antritt und Ausübung des Gewerbes zu erbringenden Voraussetzungen zu verstehen sind (vgl VwGH 21.1.1976, 1371/75, 1372/75; idS auch 11.4.1980, 731/79; 5.9.2001, 2001/04/0142). Dies sind: Eigenberechtigung (§ 8), Fehlen gesetzlicher Ausschussgründe (§ 13), österr Staatsbürgerschaft (§ 14), – bei reglementierten Gewerben (§ 94) – der Befähigungsnachweis und – bei Gewerben gem § 95 – die gewerberechtliche Zuverlässigkeit (ähnlich für die alte Rechtslage Mayer, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 224). Das Fehlen dieser Voraussetzungen kann in Bezug auf die Person des Gewerbeinhabers zB durch die Erteilung von Nachsicht oder durch sonstige rechtliche Handlungen (zB Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises) geheilt werden. Zu fragen ist, ob diese rechtlichen Möglichkeiten, fehlende Voraussetzungen zu heilen, auch in Bezug auf die Person eines gewerberechtlichen Gf in Anspruch genommen werden können. a) Eigenberechtigung: § 8 und die darin vorgesehenen Möglichkeiten, unter bestimmten Voraussetzungen Gewerbe ausnahmsweise auch ohne Eigenberechtigung ausüben zu dürfen, beziehen sich nur auf die Person des Gewerbeinhabers. Ein gewerberechtlicher Gf muss in jedem Fall eigenberechtigt sein. Verliert er während seiner Tätigkeit in einem Betrieb die Eigenberechtigung, hat der Gewerbeinhaber das Ausscheiden des Gf anzuzeigen. b) Fehlen gesetzlicher Ausschlussgründe: Aus Wortlaut und Sinn des § 13 kann abgeleitet werden, dass zwei Gruppen von Ausschlussgründen zu unterscheiden sind, nämlich zunächst Ausschlussgründe, die gleichermaßen für Gewerbeinhaber bzw Personen, die eine Gewerbeberechtigung anstreben, wie auch für Personen gelten, die die Funktion eines gewerberechtlichen Gf anstreben; daneben gibt es Ausschlussgründe, die nur für Gewerbeinhaber bzw Personen gelten, die eine Gewerbeberechtigung anstreben; diese Ausschlussgründe beziehen sich nicht auf Personen, die die Funktion eines gewerberechtliche Gf anstreben (vgl § 13 Rz 38). Liegt ein solcher (lediglich für Gewerbeinhaber geltender) Ausschlussgrund vor, bedeutet dies kein Hindernis für die Bestellung einer Person als gewerberechtliche Gf. Die Absätze 1 und 2 des § 13 sehen Ausschlussgründe wegen bestimmter gerichtlicher Verurteilungen und wegen finanzbehördlicher Bestrafungen vor. Nach diesen Absätzen sind natürliche Personen von jedweder „Ausübung 503

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eines Gewerbes“, also von der Ausübung eines Gewerbes als Gewerbeinhaber (§ 38 Abs 2) wie auch als gewerberechtliche Gf ausgeschlossen. Dies ergibt auch Sinn, weil eine Gewerbeausübung sowohl einem Gewerbeinhaber wie auch einem Gf die Möglichkeit gibt, weitere Delikte bei der Gewerbeausübung zu begehen (was durch den Gewerbeausschluss verhindert werden soll). Im Gegensatz dazu sind gem Abs 3 „Rechtsträger“ (also auch natürliche Personen), die sich als wirtschaftlich besonders unzuverlässig erwiesen haben, (lediglich) von der „Gewerbeausübung als Gewerbeinhaber (§ 38 Abs 2)“, somit nicht von der Gewerbeausübung als gewerberechtlicher Gf ausgeschlossen. Eine Person, bei der die Voraussetzungen des Abs 3 vorliegen, kann daher als Gf bestellt werden, was insofern Sinn ergibt, weil Gf keine wirtschaftlich relevanten Entscheidungen für ein Unternehmen zu treffen befugt sind. Gleiche Überlegungen gelten für den Ausschlussgrund des Abs 5 (arg „. . . von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen“). – Der gewerberechtliche Gf entspricht auch dann den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen Voraussetzungen, wenn sich in Beziehung auf seine Person ein Sachverhalt ereignet hat, der für den Gewerbeanmelder einen Ausschlussgrund iSd § 13 Abs 3 (Konkursabweisung [jetzt: Insolvenzabweisung] mangels kostendeckenden Vermögens) oder § 13 Abs 5 ([damals noch] Konkurseröffnung oder Konkursabweisung [jetzt: Insolvenzabweisung] als „Maßgebler“ in einer Sozietät) bildet (EB 1992; vgl auch VwSlg 14.168 A/1994 in Rz 55 zu § 13). Ähnliche Überlegungen gelten für den Ausschlussgrund des Abs 4; von der „Begründung eines Gewerberechts“ kann nämlich nur eine Person ausgeschlossen sein, die eine Gewerbeberechtigung für sich anstrebt, nicht aber ein Gf. Der Ausschlussgrund des Abs 6 wiederum sieht vor, dass eine Person, die sich gewerberechtlich als unzuverlässig iS des § 87 Abs 1 Z 2 erwiesen oder ein Gewerbe aufgrund eines Gerichtsurteils verloren hat, von der Ausübung eines Gewerbes schlechthin ausgeschlossen ist, was bedeutet, dass eine Person, auf die dieser Ausschlussgrund zutrifft, sowohl von der Erlangung einer Gewerbeberechtigung als auch von der Funktion eines gewerberechtlichen Gf ausgeschlossen ist. (Abs 7 bezieht sich lediglich auf „andere Rechtsträger als natürliche Personen“ und kommt daher für Gf von vornherein nicht in Betracht). Nach dem Gesagten treffen die Ausschlussgründe des § 13 Abs 1, 2 und 6 auch auf Personen zu, die die Funktion eines gewerberechtlichen Gf anstreben. Ebenso wie für Gewerbeinhaber besteht – aufgrund des klaren, nicht differenzierenden Wortlauts sowie mit Blick auf den Gleichheitssatz (Art 7 B-VG) – auch für Personen, die die Funktion eines gewerberechtlichen Gf anstreben, die Möglichkeit, Nachsicht von den erwähnten Ausschlussgründen gem § 26 Abs 1 und § 27 (bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen) zu erlangen (ähnlich Mayer, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 226). c) Österr Staatsbürgerschaft: Die österr Staatsbürgerschaft ist dem Grunde nach (immer noch) eine Voraussetzung für die Ausübung von Gewerben. Da504

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von sind allerdings wichtige Ausnahmen vorgesehen: Staatsangehörige von EU-Mitgliedstaaten und EWR-Vertragsstaaten können unter den in §§ 373c ff festgelegten Voraussetzungen ein Gewerbe im Bundesgebiet ausüben. Drittstaatsangehörige dürfen gem § 14 „Gewerbe wie Inländer ausüben“, wenn sie sich nach den einschlägigen aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (vgl § 14 Rz 5 ff). Die vom grundsätzlich vorgeschriebenen Besitz der Staatsbürgerschaft vorgesehenen Ausnahmen finden auch auf gewerberechtliche Gf Anwendung: EU- bzw EWR-Bürger haben auf Grundlage der Freizügigkeit der Arbeitskräfte (vgl Art 45 AEUV) das Recht, (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen, insb Fehlen von rk Verurteilungen; Befähigungsnachweis) als gewerberechtlicher Gf bestellt zu werden. Dies ergibt sich auch aus der Bestimmung des § 39 Abs 2a lit b. Danach muss ein Gf seinen Wohnsitz zwar grundsätzlich im Bundesgebiet haben; dies gilt freilich nicht, sofern es sich um einen Staatsangehörigen eines EWR-Vertragsstaates (wozu auch EU-Bürger zählen) handelt, der seinen Wohnsitz in einem anderen EWR-Staat (wozu auch EU-Staaten gehören) hat (siehe dazu auch EuGH 7.5.1998, Rs C-350/96 „Clean Car Autoservice“; dazu auch VwGH 24.6.1998, 98/04/0112; vgl Rz 12). Auch Angehörige von Drittstaaten dürfen die Funktion eines gewerberechtlichen Gf ausüben, sofern sie sich nach den für sie in Betracht kommenden aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, also zB über eine Niederlassungsbewilligung für die Ausübung einer unselbständigen Tätigkeit verfügen (vgl § 8 Abs 2 Z 1, Z 3, Z 4 NAG). Dies lässt sich auch aus § 91 Abs 1 iVm § 88 Abs 1 ableiten: Bezieht sich danach der in § 88 Abs 1 genannte Entziehungsgrund auf die Person eines Gf, hat die Behörde die Bestellung zum Gf zu widerrufen. Gem § 88 Abs 1 aber ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn sich der Gewerbeinhaber nach den für ihn in Betracht kommenden Rechtsvorschriften nicht mehr zulässigerweise im Bundesgebiet aufhält. Trifft dies (also der nicht mehr zulässige Aufenthalt im Bundesgebiet) auf einen Gf zu, hat die Behörde dessen Bestellung zu widerrufen. Daraus folgt im Umkehrschluss: Ein Drittstaatsangehöriger kann ohne weiteres die Funktion eines Gf ausüben, sofern er – neben den sonstigen gewerberechtlichen Voraussetzungen – auch über einen (für seine Gf-Tätigkeit) gültigen Aufenthaltstitel verfügt (ähnlich zur damaligen Rechtslage Mayer, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 227). d) Befähigungsnachweis: Zu den persönlichen Voraussetzungen, denen ein Gf gem § 39 Abs 2 entsprechen muss, gehört auch, sofern es sich um die Ausübung eines reglementierten Gewerbes (§ 94) oder eines Teilgewerbes handelt, der Nachweis der Befähigung; dies ergibt sich auch aus § 16 Abs 1 zweiter Satz (vgl § 16 Rz 5). Der Nachweis der Befähigung wird auch von einem Gf idR durch den generellen Befähigungsnachweis iS des § 18 Abs 1 erbracht. Daneben stehen aber auch einem Gf die sonstigen rechtlichen Möglichkeiten der Erbringung des Befähigungsnachweises offen, so die Feststellung der individuellen Befähigung (§ 19), eine Anerkennung gem § 373c sowie eine Gleichhaltung 505

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gem § 373d oder § 373e (vgl dazu auch § 340 Abs 1 dritter und vierter Satz). Der Wortlaut dieser Bestimmung ist offen für jede Form der Gewerbeausübung, also für die Ausübung als Gewerbetreibender wie auch für die Ausübung als gewerberechtlicher Gf oder FilialGf. Die Anwendung der einschlägigen Bestimmungen (§§ 19, 373c, 373d und 373e) auf gewerberechtliche Gf und FilialGf legt im Übrigen auch eine gleichheitskonforme Interpretation nahe. e) Erforderliche Zuverlässigkeit (für die Ausübung eines Gewerbes gem § 95): Gem § 95 Abs 1 ist bei den dort angeführten Gewerben zu prüfen, ob der „Bewerber“ oder, falls sich eine juristische Person/eingetragene Personengesellschaft um die Gewerbeberechtigung bewirbt, die in § 13 Abs 7 genannten Personen (mit „maßgebendem Einfluss“), die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs 1 Z 3) besitzen. Gem § 95 Abs 2 ist bei solchen Gewerben die Bestellung eines Gf/FilialGf für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Diese Genehmigung ist zu erteilen, „wenn die im § 39 Abs 2 . . . angeführten Voraussetzungen erfüllt sind“. Dass eine zu einem gewerberechtlichen Gf zu bestellende Person auch über die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit verfügen muss, ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Gem § 95 Abs 1 ist die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs 1 Z 3) eine von der Person des „Bewerbers“ (um eine Gewerbeberechtigung) bzw – bei juristischen Personen/eingetragenen Personengesellschaften – von der Person mit maßgeblichem Einfluss zu erfüllende, somit eine „vorgeschriebene persönliche Voraussetzung“ iS des § 39 Abs 2. Auch ist die „systematische Nähe“ der Bestimmung des § 95 Abs 2 nicht nur damit zu erklären, dass dort – abweichend vom Regelfall – die Genehmigungspflicht für die Bestellung eines Gf vorgesehen ist, sondern wohl auch damit, weil von einem für ein Gewerbe gem § 95 zu bestellenden Gf die Voraussetzung des § 95 Abs 1 zu erfüllen ist. Dies wird bestätigt durch einen Blick auf die Bestimmung des § 91 Abs 1; bezieht sich danach ua der Entziehungsgrund des § 83 Abs 1 Z 3 auf die Person des Gf (oder FilialGf), hat die Behörde die Bestellung des Gf (oder FilialGf) zu widerrufen. Diese Widerrufsermächtigung ergibt nur Sinn, wenn die erforderliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs 1 Z 3) auch als Voraussetzung für die Bestellung eines Gf (oder FilialGf) für die Ausübung eines Gewerbes gem § 95 gegeben sein muss. Dies bedeutet zusammenfassend, dass im Grundes des § 95 Abs 1 und des § 95 Abs 2 iVm § 39 Abs 2 die erforderliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs 1 Z 3) sowohl beim Gewerbetreibenden („Bewerber“) bzw – bei Gewerbeausübung durch eine juristische Person/eingetragene Personengesellschaft – bei der Person mit maßgebendem Einfluss, wie auch in der Person eines gewerberechtlichen Gf (allenfalls auch in der Person eines FilialGf) gegeben sein muss. Die Erteilung einer Nachsicht hievon ist nicht vorgesehen und folglich auch nicht zulässig. 13 Ist Gewerbeinhaber eine natürliche Person, befreit sie die Bestellung eines Gf nicht davon, selbst die persönlichen Voraussetzungen zu erbringen. Denn ne506

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ben dem gewerberechtlichen Gf hat auch der Gewerbeinhaber selbst oder eine Person mit maßgebendem Einfluss (bei Gewerbeausübung durch juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft) die persönlichen Voraussetzungen – ausgenommen den Befähigungsnachweis – zu erfüllen: Wie der VwGH im Erk 18.10.1994, 94/04/0092, ausgesprochen hat, trifft es nicht zu, dass die Behörde die Voraussetzungen des § 13 Abs 1 nur hinsichtlich der Person des gewerberechtlichen Gf zu prüfen habe. Auch wenn der damalige Beschwerdefall eine obligatorische Gf-Bestellung betraf (vgl § 9 Abs 1), so ist kein Grund zu sehen, die mit dem genannten Erkenntnis getroffene Aussage auch für den Fall einer fakultativen Gf-Bestellung zu übertragen. Würde es doch einen sachlich nicht zu rechtfertigenden Wertungswiderspruch darstellen, wenn nach dem eindeutigen Wortlaut des § 13 Abs 7 die Voraussetzungen des (ua) § 13 Abs 1 auf alle natürlichen Personen, denen ein maßgeblicher Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte anderer Rechtsträger als natürlicher Personen haben, anzuwenden wären, etwas anderes aber gelten solle, wenn die natürliche Person selbst (als Gewerbeinhaber) von einem Ausschlussgrund des § 13 Abs 1 betroffen ist (VwGH 15.10.2003, 2003/04/0144; hier: bestellter Gf erfüllt alle Gewerbevoraussetzungen; Gewerbeanmelder hingegen ausgeschlossen gem § 13 Abs 1). Im Sinne der voranstehenden Überlegungen judiziert auch der VwGH: Unter 14 den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen sind die vom Gewerbeinhaber „persönlich“ zu erfüllenden allgemeinen (§§ 8 ff) und besonderen (§§ 16 ff) Voraussetzungen zu verstehen, darunter insb das Nichtvorliegen von Gewerbeausschlussgründen (VwGH 6.2.1990, 88/04/0190) sowie die in § 14 Abs 2 normierten Erfordernisse (Gleichstellung mit Inländern; VwGH 20.9.1994, 93/04/0074) Zu den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen gem § 39 Abs 2 gehört auch das Nichtvorliegen von Gewerbeausschlussgründen, sohin auch das Freisein von in § 13 Abs 1 genannten Verurteilungen. Dies stellt schon im Hinblick auf die erhöhte Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Gf gem § 39 Abs 1 keine unsachliche Benachteiligung gegenüber anderen Dienstnehmern dar (VwGH 5.9.2001, 2001/04/ 0142). Hinsichtlich eines im Ausland erworbenen Befähigungsnachweises hat der VwGH Folgendes entschieden: Die Richtlinie 85/432/EWG ist mit Rücksicht auf ihren Inhalt nicht unmittelbar anwendbar, bedarf es doch, um beurteilen zu können, ob ein Diplom, Prüfungszeugnis oder ein sonstiger akademischer oder als gleichwertig anerkannter Befähigungsnachweis den in Art 2 dieser Richtlinie genannten Mindestanforderungen entspricht, einer entsprechenden Prüfung der im jeweiligen Mitgliedstaat für die Erlangung eines derartigen Diploms, Prüfungszeugnisses oder sonstigen Befähigungsnachweises vorgesehenen Voraussetzungen. – Der VwGH vermag daher in der Rechtsan507

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Allgemeine Bestimmungen

sicht der Behörde, als Voraussetzung der Erbringung des erforderlichen Befähigungsnachweises durch die von der Bf als gewerberechtlichen Gf namhaft gemachte Person hätte es des Ausspruches einer Gleichhaltung iSd § 373d bedurft, einen Verstoß gegen unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrecht nicht zu erblicken (VwGH 16.12.1998, 98/04/0133; keine Einleitung einer Vorabentscheidung gem Art 234 EGV [jetzt: Art 267 AEUV]). 15 Die im § 39 Abs 2 erster und zweiter Satz genannten Anforderungen müssen von allen Gf erfüllt werden, gleichgültig, ob sie von einer natürlichen Person oder einer juristischen Person/eingetragenen Personengesellschaft bestellt werden, gleichgültig auch, ob sie für die Ausübung eines freien oder reglementierten Gewerbes bestellt werden. Gf jedoch, die von einer juristischen Person/ eingetragenen Personengesellschaft und für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes (vgl § 94) bestellt werden, haben dazu noch die in § 39 Abs 2 dritter Satz genannten Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen (VwGH 22.4.1997, 97/04/0001). 16 Die Voraussetzung, dass ein Gf in der Lage sein muss, „sich im Betrieb entsprechend zu betätigen“, ist vor dem Hintergrund der Aufgaben und der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Gf zu beurteilen. Es muss einem Gf namentlich möglich sein, Bedienstete eines Gewerbebetriebs bei Durchführung gew Tätigkeiten ausreichend zu beobachten und zu kontrollieren (vgl Rebhahn, Der gewerberechtliche Geschäftsführer 23 f). Dies setzt in aller Regel persönliche Anwesenheit des Gf im Betrieb während eines erheblichen Teils der Betriebszeiten voraus. Faktische Gründe, die der erforderlichen Anwesenheit entgegen stehen (zB große Entfernung zwischen Wohn- und Betriebsort), können dazu führen, dass das Vorliegen einer „entsprechenden“ Betätigungsmöglichkeit verneint wird. Dabei ist das Ausmaß der erforderlichen Anwesenheit eines Gf von Gewerbe zu Gewerbe durchaus unterschiedlich; es ist abhängig von Art und Umfang des ausgeübten Gewerbes. So ist zB bei Gewerben, bei denen es auf die Genauigkeit handwerklicher Leistungen ankommt (zB Bau- oder Zimmermeister), eine längere bzw häufigere persönliche Anwesenheit erforderlich als bei Gewerben, bei denen gew Tätigkeiten vielfach auf schriftlichem Weg erledigt werden können, zB Maklergewerbe. Zu berücksichtigen ist ferner, ob und in welchem Ausmaß die Instrumente der modernen Informations- und Kommunikationstechnologie (Internet, Telefonkonferenzen, Telefax, E-Mail etc) eine persönliche Anwesenheit ersetzen können. Es sind alle im Zusammenhang mit der entsprechenden Betätigungsmöglichkeit relevanten Umstände in die Prüfung einzubeziehen. Die Effizienz eines Kontrollsystems wird nicht an der subjektiven Meinung des gewerberechtlichen Gf oder der im Kontrollsystem eingebundenen Personen gemessen, sondern nach einem objektiven Maßstab (VwGH 9.12.1997, 97/04/0107; 27.2.1996, 94/04/0214). 508

§ 39

Ausübung von Gewerben

Errichtung und Betrieb einer Bandbeschichtungsanlage stellen betriebsanlagenrechtlich bedeutende Maßnahmen dar, welche der gewerberechtliche Gf, ungeachtet der bestehenden Delegation von Aufgaben, persönlich hätte verfolgen müssen. Aufgaben und Tätigkeiten, die ihm (zusätzlich zu seiner unverändert aufrecht gebliebenen Verantwortlichkeit als gewerberechtlicher Gf) auf Grund seiner späteren Bestellung als Vorstandsmitglied oblegen sind, können nicht dazu herangezogen werden, die Zumutbarkeitsschwelle der ihn als gewerberechtlichen Gf (unverändert) treffenden Aufgaben herabzusetzen (VwGH 27.2.1996, 94/04/0214). In Hinsicht auf den Zeitpunkt, zu dem die persönlichen Voraussetzungen 17 für die Bestellung als Gf vorliegen müssen, ist Folgendes zu sagen: Im Hinblick auf den konstitutiven Charakter der Gewerbeanmeldung ist die der Behörde aufgetragene Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Gewerbeanmeldung auf die Sachlage und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen. Im Anwendungsbereich des § 9 Abs 1 müssen die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen iSd § 340 Abs 1 auch in Ansehung des bestellten Gf in diesem Zeitpunkt gegeben sein. Eine danach getroffene Vereinbarung zur Herstellung der Voraussetzungen des § 39 Abs 2 Z 3 (Z 3 inzwischen aufgehoben) verschafft der Gewerbeanmeldung nicht die gesetzliche Deckung (VwGH 30.1.1996, 94/ 04/0169; 29.5.1990, 89/04/0242). Die für die Gewerbeausübung erforderliche Qualifikation von einer juristischen Person ist regelmäßig in der Person ihres gewerberechtlichen Gf zu erbringen (VwGH 16.12.1998, 98/04/0138). – Im Anwendungsbereich des § 9 Abs 1 müssen die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen iSd § 340 Abs 1 auch in Ansehung des bestellten Gf in diesem Zeitpunkt gegeben sein. Eine danach getroffene Vereinbarung zur Herstellung der Voraussetzungen des § 39 Abs 2 Z 3 verschafft der Gewerbeanmeldung nicht die gesetzliche Deckung (VwGH 27.1.1999, 98/04/0189). Maßgebend für die Beurteilung der „entsprechenden Betätigungsmöglichkeit“ sind bei Anmeldungsgewerben die Verhältnisse im Zeitpunkt der Anmeldung. Nach diesen Verhältnissen muss unter Bedachtnahme auf die Art oder auch den Umfang des (vorgesehenen) Gewerbebetriebes sowie den (bisher) gegebenen Aufgabenbereich des vorgesehenen Gf die Beurteilung gerechtfertigt sein, dass der Gf in der Lage ist und sein wird, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen (vgl VwGH 2.4.1982 Slg 10.699/A). Ein nachträglicher Wegfall der Sachverhaltsgrundlagen für diese Beurteilung ändert nichts am konstitutiven Charakter der Gewerbeanmeldung und damit daran, dass bei Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Gewerbeanmeldung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen ist (VwGH 13.12.2000, 2000/04/0172; 27.1.1999, 98/04/0189). Eine „entsprechende Betätigungsmöglichkeit“ des bestellten Gf muss im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung gegeben sein; es genügt nicht, dass eine solche erst zu einem späteren Zeitpunkt vorliegt (VwGH 13.12.2000, 2000/04/0172; 13.12.2000, 2000/04/0045). Zweck der 509

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

Regelung über die „entsprechende Betätigungsmöglichkeit“ ist es, dass dadurch eine gesetzmäßige Gewerbsausübung sichergestellt und somit unter Bedachtnahme auf die im Einzelfall in Betracht zu ziehende gew Betätigung die bloße Scheinerfüllung dieses Erfordernisses ausgeschlossen wird (vgl VwGH 2.4.1982, VwSlg 10.699/A, mwH). Eine „entsprechende Betätigungsmöglichkeit“ ist folglich zu verneinen, wenn der bestellte Gf gar nicht den Willen hat, sich entsprechend zu betätigen bzw anstelle des Gewerbeinhabers für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich zu sein (VwGH 13.12.2000, 2000/04/0045). – Vgl auch § 340 Rz 10. Ein nachträglicher Wegfall der Sachverhaltsgrundlagen für diese Beurteilung ändert nichts am konstitutiven Charakter der Gewerbeanmeldung und damit daran, dass bei Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Gewerbeanmeldung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen ist; vgl auch die Strafbestimmung des § 367 Z 5, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht, wer sich für die Ausübung eines Gewerbes eines Gf bedient, der nicht mehr den in § 39 Abs 2 festgelegten Voraussetzungen entspricht. – Es ist somit für die Behörde nichts zu gewinnen, wenn sie sich darauf stützte, die zum Gf bestellte Person habe schriftlich, uzw mehr als drei Monate nach der Gewerbeanmeldung, mitgeteilt, sie sehe sich nicht in der Lage, einer Gf-Tätigkeit im Betrieb nachzukommen (VwGH 13.12.2000, 2000/04/0172). Bei den in § 95 angeführten Gewerben sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der bescheidförmigen Erledigung gem § 95 Abs 2 maßgeblich. 18 Bei Auslegung der „entsprechenden“ Betätigungsmöglichkeit ist in erster Linie auf Abs 1 und 5 des § 39 Bedacht zu nehmen, aus denen hervorgeht, dass der bestellte gewerberechtliche Gf der Behörde gegenüber anstelle des Gewerbeinhabers für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Daraus ergibt sich im Zusammenhang mit der Art der vom jeweils in Betracht kommenden Gewerbe umfassten Tätigkeit auch das Ausmaß des erforderlichen Betätigungsumfanges des Gf. Eine entsprechende Betätigung kann nur angenommen werden, wenn durch sie eine gesetzmäßige Gewerbeausübung sichergestellt und unter Bedachtnahme auf die im – Einzelfall in Betracht zu ziehende – gewerberechtliche Betätigung die bloße Scheinerfüllung dieses Erfordernisses ausgeschlossen wird. Es muss daher unter Bedachtnahme auf Art oder Umfang des Gewerbebetriebs und auf die Lebensumstände des Gf die Beurteilung gerechtfertigt sein, dass der Gf zu einer derartigen Betätigung in der Lage ist (vgl zB VwGH 27.1.2010, 2006/06/ 0038; 25.2.2002, 2001/04/0228; 26.6.2001, 2000/04/0162; 13.12.2000, 2000/ 04/0172; 27.1.1999, 98/04/0189; 30.1.1996, 94/04/0169; 19.9.1990, 89/03/ 0296). Entscheidend ist nicht, ob es bisher bereits zu Beanstandungen bei der Tätigkeit des gewerberechtlichen Gf gekommen ist, sondern, ob die Erwartung gegeben ist, dass der Gf nach objektiv gegebenen Rahmenbedingungen in der Lage sein werde, der ihm obliegenden Kontrolltätigkeit zur Einhaltung 510

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Ausübung von Gewerben

gewerberechtlicher Vorschriften nachzukommen (VwGH 12.11.1996, 96/04/ 0206; mehrfache Ausübung der Funktion eines Gf). „Entsprechende Betätigung“ kann nur angenommen werden, wenn die Erwartung gegeben ist, dass der Gf nach den objektiv gegebenen Rahmenbedingungen in der Lage sein werde, der ihm obliegenden, sich aus der Natur des betreffenden Gewerbes ergebenden Kontrolltätigkeit zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften des Gewerbes nachzukommen (VwGH 12.11.1996, 96/04/0206); ferner wenn durch die Betätigung eine gesetzmäßige Gewerbeausübung sichergestellt und unter Bedachtnahme auf die im Einzelfall in Betracht zu ziehende gew Betätigung die bloße Scheinerfüllung dieses Erfordernisses ausgeschlossen wird (VwGH 19.12.1995, 95/04/0229). Allein der Umstand, dass der in Aussicht genommene Gf sich idR in 14-tägigen Abständen im Betrieb aufhalten werde, lässt die Annahme nicht als rechtswidrig erscheinen, der in Aussicht genommene Gf werde eine seiner Verantwortlichkeit entsprechende Betätigung, insb hinsichtlich der erforderlichen Kontrolle der Tätigkeit der Mitarbeiter (vgl VwGH 20.10.1987, 87/04/ 0052), in diesem Unternehmen nicht entfalten können. Im Sinne der Sicherstellung einer gesetzmäßigen Gewerbeausübung und der damit verbundenen Kontrollpflicht vermag an dieser Beurteilung auch das Vorbringen, der in Aussicht genommene Gf stehe in täglichem telefonischem Kontakt mit dem Betrieb, nichts zu ändern. Vermag doch schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine telefonische Kontaktnahme eine – unmittelbar im Betrieb vorgenommene – Kontrolle nicht zu ersetzen (VwGH 22.11.1988, 86/04/ 0107; Gewerbe „Sterilisierung von medizinischen Injektionsspritzen und Infusionsgeräten und Handel mit diesen Gegenständen, beschränkt auf den Handeln mit medizinischen Injektionsspritzen und Infusionsgeräten“ und „Großhandel mit Drogen und Pharmazeutika, beschränkt auf den Großhandel mit Dental-Pharmazeutika“). Eine davon abweichende Ansicht vertrat der VwGH im Erk 27.1.2010, 2006/04/0038. Abgesehen von dem gänzlich anderen Unternehmensgegenstand wies der VwGH darauf hin, dass im Erk 22.11.1988, 86/04/0107 die „heutigen umfangreichen Möglichkeiten elektronischer Kommunikation“ noch nicht berücksichtig seien. Im Anschluss daran stellte er Folgendes fest: Im konkreten Fall übt die Bf unstrittig die freien Gewerbe „Handels- und Handelsagentengewerbe“ sowie „Erbringung von Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ aus, uzw ausschließlich am Betriebsstandort. Nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Bf erbringt diese keine Leistungen am Ort des Kunden, wie etwa einen Computernotdienst, und keine Einzelleistungen bzw Einzellieferungen an Endverbraucher. Die Behörde geht selbst davon aus, dass das wesentliche Betriebsgeschehen der Bf an ihrem Betriebsstandort abläuft, wobei die Bf nicht einmal eine genehmigungspflichtige BA betreibt. Angesichts dieser Umstände vermag der VwGH die Rechtsansicht der Behörde, der bestellte Gf könne 511

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

seine Aufsichtspflichten und seine Verantwortung ausschließlich bei persönlicher Anwesenheit im Betrieb, nicht aber durch die täglichen Kontakte mit elektronischen Medien wie etwa Videokonferenzen wahrnehmen, nicht zu teilen. – Der VwGH vermag bei diesen Gegebenheiten aber auch nicht zu erkennen, dass das Ausmaß der persönlichen Anwesenheit des Gf im Betrieb (20 bis 30 Stunden/Monat) nicht ausreiche, um (gemeinsam mit den täglichen Kontrollen auf elektronischem Weg) eine entsprechende Betätigung iSd § 39 Abs 2 vornehmen zu können (VwGH 27.1.2010, 2006/04/0038). Dass ein mit einer wöchentlichen Mindestarbeitszeit beschäftigter, voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer bereits aus diesem Grunde in der Lage wäre, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (VwGH 26.6.2001, 2000/04/0162). 19 Eine als gewerberechtlicher Gf für einen Fleischereibetrieb in Attersee namhaft gemachte Person, die unselbständig in einer Wurstfabrik in Wien beschäftigt ist, hat nicht die Möglichkeit einer „entsprechenden“ betrieblichen Tätigkeit in dem ca 270 km entfernten Fleischereibetrieb (VwGH 27.6.1989, 87/04/ 0192); ebenso nicht eine als Gf in Aussicht genommene Person, die einer unselbständigen Erwerbstätigkeit mit wöchentlicher Normalarbeitszeit nachgeht und darüber hinaus ein Gewerbe der Immobilienverwaltung betreibt, im Betrieb eines Immobilienmaklers (VwGH 20.10.1987, 87/04/0052); ebenso nicht der Dienstnehmer einer Stadtgemeinde, der in der Woche 40 Stunden regelmäßig Dienst versehen muss, als Gf eines Güterbeförderungsunternehmens (VwGH 14.11.1980, 1981/79); ebenso nicht eine in Aussicht genommene Person im Hinblick auf deren (bereits bestehende) Tätigkeit als gewerberechtlicher Gf bei einer großen Baufirma – auch wenn sich der wöchentliche Zeitaufwand auf 20 Stunden beschränkt – in einer Entfernung von rund 200 km vom Sitz des Gewerbeinhabers iZm dem vom Gewerbeinhaber selbst angenommenen wöchentlichen Arbeitsaufwand (hier: 20 Stunden) seines gewerberechtlichen Gf in seinem Gewerbebetrieb betreffend das Gewerbe Pflasterer (VwGH 19.12.1995, 95/04/0229; 12.11.1996, 96/04/0206). Kann der in Aussicht genommene gewerberechtliche Gf diese Funktion nur unter Verletzung bestehender Verpflichtungen als gewerberechtlicher Gf erfüllen, so steht bereits dieser Umstand der Annahme entgegen, der Gf sei in der Lage, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen (VwGH 26.6.2001, 2000/04/0162). 20 Vielfach ist es aufgrund der Umstände des Einzelfalles für die Behörde alleine schwierig, wenn nicht unmöglich, festzustellen, ob bei einer Person eine entsprechende Betätigungsmöglichkeit besteht. In solchen Fällen besteht eine Pflicht des Anmelders bzw des ansuchenden Gewerbeinhabers (vgl § 95 Abs 2) zur Mitwirkung an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts (zur verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht vgl zB Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht 5 185): Bei einer Vollbeschäftigung (40 Wochen512

§ 39

Ausübung von Gewerben

stunden) des Gf als Dienstnehmer in einem anderen Unternehmen ist eine entsprechende Betätigungsmöglichkeit nicht gegeben, zumal vom Einschreiter nicht angegeben wurde, welche Möglichkeit einer „entsprechenden“ betrieblichen Tätigkeit die als Gf bei Ausübung des angemeldeten Gewerbes vorgesehene Person haben werde (VwGH 30.1.1996, 94/04/0169). Es ist Sache einer Transportgesellschaft (hier: GmbH) im Verwaltungsverfahren darzulegen, wie die in Aussicht genommene Person die Aufgaben eines gewerberechtlichen Gf neben einer hauptberuflichen Tätigkeit als Landesbediensteter erfüllen wolle (VwGH 4.10.1991, 91/18/0150 anlässlich einer Konzessionserweiterung zur Güterbeförderung im Fernverkehr). Eine bestimmte Person, deren Bestellung zum gewerberechtlichen Gf untersagt worden ist, ist in der Personalreserve an einer Hauptschule mit immerhin 23 Wochenstunden eingesetzt gewesen. Vor dem Hintergrund des Bestehens einer Dienstverpflichtung (zu 23 Wochenstunden) wäre es Sache dieser Person gewesen, durch ein entsprechend konkretisiertes Vorbringen ihre Behauptung (sie könne über ihre Zeit frei verfügen) zu untermauern und Bescheinigungsmittel beizubringen (Hinweis E 20.9.1993, 92/10/0395, 0450). Ist es doch – jedenfalls nicht ohne Weiteres – einsichtig, dass ungeachtet der Dienstpflichten dieser Person hinsichtlich ihrer Tätigkeit in der Personalreserve an der Hauptschule mit immerhin 23 Wochenstunden diese über ihre Zeit habe „frei verfügen können“. Insofern stellt es kein konkretisiertes Vorbringen dar, wenn davon die Rede ist, diese Person habe „keinerlei berufliche Verpflichtungen (gehabt)“, die sie „zeitlich eingeschränkt bzw die eine bestimmte Anwesenheitspflicht erfordert hätten“ (VwGH 25.2.2002, 2001/04/ 0228). Die Behörde hat hinsichtlich des Tatbestandselements der entsprechenden Betätigungsmöglichkeit (lediglich) darauf abgestellt, dass der bestellte Gf „seinen Lebensmittelpunkt in Ybbs“ und er „dort als Ersatzmitglied des Bezirksschulrates eine Lehrverpflichtung jedenfalls im Rahmen der Personalreserve“ habe. Eine Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen (hier: als Gf bestellte Person gehört zur „Personalreserve“ eines Bezirksschulrats, ohne konkrete Lehrverpflichtung) im Verwaltungsverfahren fehlt. Ohne eine solche ist der VwGH nicht in der Lage, den angefochtenen Bescheid auf seine inhaltliche Rechtsrichtigkeit zu überprüfen. Ist doch nicht von vornherein eine entsprechende Betätigungsmöglichkeit auszuschließen, weil die bestellte Person als Ersatzmitglied des Bezirksschulrats eine Lehrverpflichtung jedenfalls im Rahmen der Personalreserve habe (VwGH 13.12.2000, 2000/04/0172; Aufhebung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften). Es ist Aufgabe des Gewerbeinhabers, im Rahmen seiner Verpflichtung zur Mitwirkung an der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts durch ein konkretes Vorbringen aufzuzeigen, welche Möglichkeiten einer „entsprechenden“ betrieblichen Tätigkeit die als Gf namhafte gemachte Person haben werde (VwGH 12.11.1996, 96/04/0206). Dabei ist nicht entscheidend, ob es bisher be513

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

reits zu Beanstandungen bei der Tätigkeit des gewerberechtlichen Gf gekommen ist, sondern ob die Erwartung gegeben ist, dass der Gf nach den objektiv gegebenen Rahmenbedingungen in der Lage sein werde, der ihm obliegenden, sich aus der Natur des Gewerbes ergebenden Kontrolltätigkeit zur Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften nachzukommen (VwGH 12.11.1996, 96/04/ 0206; hier: zu bestellende Person in fünf weiteren Gastgewerbebetrieben und in einem weiteren Gewerbe der Wirtschaftsberatung tätig). 21 In der Gewerbepraxis kommt es immer wieder vor, dass der Gewerbeinhaber und die zum gewerberechtlichen Gf zu bestellende Person (lediglich zum Schein) eine zivilrechtliche Vereinbarung abschließen, um ein dem § 39 Abs 2 bzw 3 entsprechendes Beschäftigungsverhältnis vorzutäuschen und so die Verpflichtung aus diesen Bestimmungen zu umgehen; ein solches Verhalten hat rechtliche Auswirkungen auf eine solcherart abgeschlossene Vereinbarung: Es muss sichergestellt sein, dass der Gf zur geforderten Betätigung in der Lage ist und keine „bloße Scheinerfüllung“ der gesetzlichen Anforderungen vorliegt. Die Annahme des Versuchs einer solchen „Scheinerfüllung“ drängt sich auf, wenn der in Aussicht genommene Gf bereits als gewerberechtlicher Gf für die Hauptniederlassung einer Bau AG und ihre 3 Zweigniederlassungen und überdies für eine weitere Gesellschaft an zwei Standorten tätig ist und trotzdem die Bestellung für einen weiteren Betrieb anstrebt (OGH 1.9.1999, 9 Ob A 139/99b). Wird in einem Geschäftsführervertrag vereinbart, der Gf solle nur seinen Namen zur Verfügung stellen, um dem Arbeitgeber die (scheinbare) Erfüllung seiner aus der GewO resultierenden Verpflichtungen zu ermöglichen, so wäre diese Vereinbarung inhaltlich nichts anderes als die Übereinkunft, die Anordnungen des § 39 GewO durch Vortäuschung eines diesen Normen entsprechenden Beschäftigungsverhältnisses zu umgehen. Eine solche Vereinbarung wäre gesetzwidrig und daher iSd § 879 ABGB nichtig, wobei sich – da das übertretene Gesetz den Schutz der Allgemeinheit bezweckt – auch der Vertragspartner auf diese Nichtigkeit berufen könnte (OGH 24.2.1999, 9 Ob A 34/99m, ARD 5024/22/99). Wird, um der GewO Genüge zu tun, von einer Gesellschaft ein gewerberechtlicher Gf mit einem Scheindienstvertrag angestellt, ist nicht nur dieser nichtig (§ 879 ABGB), sondern auch die Entgeltvereinbarung für die Zurverfügungstellung des Gewerbescheines, wobei sich auch die Gesellschaft auf diese Nichtigkeit berufen kann (OGH 20.1.1999, 9 Ob A 338/98s = wbl 1999, 418). – § 39 Abs 3 ist darauf gerichtet, durch die Pflicht der ein Gewerbe ausübenden juristischen Person zur Bestellung eines Gf, der die für die Gewerbeausübung vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen erfüllt und sich im Betrieb entsprechend betätigt, sicherzustellen, dass eine zur redlichen fachkundigen Ausübung des Gewerbes geeignete und dafür verantwortliche Person vorhanden ist. Dadurch sollen Geschäftspartner der Gesellschaft (die Kunden) vor nachteiligen Folgen des Fehlens eines sich 514

§ 39

Ausübung von Gewerben

entsprechend im Betrieb betätigenden gewerblichen Gf bewahrt werden. Die GmbH, die sich eines Gf bedient, der zwar die sonst für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen mitbringt, sich aber nicht entsprechend im Betrieb betätigt, weil ihn die Gesellschaft vertraglich von dieser Tätigkeit befreit hat, verstößt gegen § 39 Abs 3 GewO und begeht eine mit Strafe bedrohte Verwaltungsübertretung nach § 367 Z 6 GewO (nunmehr Z 7). Gem § 879 Abs 1 ABGB ist daher die vorliegende getroffene Vereinbarung über die Anstellung eines gewerberechtlichen Gf nichtig (OGH 30.6.2003, OGH 7 Ob 135/03h). – Nach stRsp verlangt der Normzweck des § 39 Abs 3 GewO – nämlich Sicherung der Allgemeinheit und besonders der mit der Gesellschaft abschließenden Besteller vor den nachteiligen Folgen des Fehlens eines sich entsprechend im Betrieb betätigenden gewerberechtlichen Gf (9 Ob A 338/98s) – die Nichtigkeit einer Vereinbarung wie der gegenständlichen, mit der das Fehlen einer gewerberechtlichen Erlaubnis oder Konzession (jetzt: Gewerbeberechtigung) durch ein vorgetäuschtes Anstellungsverhältnis umgangen werden soll (vgl zB OGH 20.1.1999, 9 Ob A 338/98s; 30.6.2003, 7 Ob 135/03h). Eine ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben gem Abs 1, insb die Tragung 22 der Verantwortung für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften, ist nur zu erwarten, wenn ein Gf über die Befugnis verfügt, den Bediensteten eines Unternehmens gegenüber die entsprechenden Anordnungen für die Ausübung eines Gewerbes erteilen zu können. Abs 2 erster Satz sieht daher auch vor, dass zum gewerberechtlichen Gf zu bestellende Personen in der Lage sein müssen, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen, insb eine „dem Abs 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis“ besitzen müssen. Eine solche, namentlich dem Abs 1 entsprechende Anordnungsbefugnis liegt vor, wenn der Gf damit in die Lage versetzt wird, Anordnungen an Bedienstete zur Gewährleistung einer fachlich einwandfreien Gewerbeausübung sowie zur Sicherstellung der Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften zu treffen. Der Umfang einer Anordnungsbefugnis bestimmt sich nach zivilrechtlichen Vorschriften, namentlich nach dem Dienst- bzw Arbeitsvertrag des Gf; die Anordnungsbefugnisse müssen so gestaltet sein, dass dem Gf eine effektive Erfüllung der ihm gem Abs 1 übertragenen Aufgaben möglich ist. (Zur Anordnungsbefugnis nach der Rechtslage vor der GewRNov 1997 vgl Rebhahn, Der gewerberechtliche Geschäftsführer 24 ff.) – Im Zweifel ist davon auszugehen, dass einem Gf die erforderlichen Befugnisse übertragen sind (vgl Rebhahn, Der gewerberechtliche Geschäftsführer 53 ff). „Gem § 39 Abs 1 ist der Gf dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich 23 einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Um seine gewerberechtliche Verantwortung wahrnehmen zu können, muss der Gf die Befugnis haben, Missstände, die einen Verstoß gegen gewerberechtliche Vor515

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

schriften bilden, abzustellen. Dieses Erfordernis wurde durch die Neuregelung deutlicher als bisher zum Ausdruck gebracht. Der Gf muss daher bei Vorliegen eines nicht den gewerberechtlichen Vorschriften entsprechenden Zustandes in der Lage sein, eine Behebung der Mängel zu veranlassen. Die vom Gewerbeinhaber erteilte Anordnungsbefugnis muss dem Gf ein selbstverantwortliches Handeln ermöglichen. Selbstverantwortliches Handeln bedeutet, dass der Gf aus eigener Initiative die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften kontrolliert und sich hiebei gewissenhaft an den einzuhaltenden Vorschriften orientiert. Die vom Gewerbeinhaber erteilte Anordnungsbefugnis gibt dem Gf die Gewähr, dass er den Arbeitnehmern, die er für eine allenfalls erforderliche Mängelbehebung heranzieht, entsprechende Weisungen erteilen kann. Andererseits bleibt der Gf, sofern er Arbeitnehmer ist, stets an die Weisungen seines Arbeitgebers gebunden. Verletzt der Gf auf Grund einer besonderen Weisung des Gewerbeinhabers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, dass die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften unzumutbar war (§ 370 Abs 2). Anlässlich des Verfahrens betreffend die Bestellung eines Gf wird die Behörde auf eine Erklärung des Gewerbeinhabers und des Gf zu bestehen haben, dass dem Gf mit seiner Zustimmung eine Anordnungsbefugnis erteilt wurde, die diesen in die Lage versetzt, die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften selbstverantwortlich wahrzunehmen.“ (DE 1997 II) 24 Wesentliche Rechtsfolge der Bestellung einer Person zum gewerberechtlichen Gf ist die (ex lege) Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit (vgl § 370 Abs 1). Eine solche Übertragung ist (aus zivilrechtlicher Sicht) nur zulässig, wenn ihr vom Betroffenen zugestimmt wird (vgl Rebhahn, Der gewerberechtliche Geschäftsführer 60). Abs 2 zweiter Satz bestimmt daher, dass eine zum Gf bestellte Person der Erteilung der Anordnungsbefugnis und ihrer Bestellung „nachweislich“ zugestimmt haben muss. Dieser Zustimmungsnachweis kann der Behörde gegenüber in jedweder Form erbracht werden, wie zB durch Vorlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags oder durch mündliche oder schriftliche Erklärung des Gf. Einer Anzeige bzw einem Ansuchen um Bewilligung (§ 95 Abs 2) ist daher ein entsprechender Vertrag oder eine entsprechende schriftliche Erklärung anzuschließen. Kann der Zustimmungsnachweis nicht erbracht werde, ist die Bestellung zu untersagen (§ 345 Abs 5) bzw die Genehmigung der Bestellung zu versagen (§ 95 Abs 2). Für den Zustimmungsnachweis werden in der Praxis vielfach folgende Musterformulare verwendet (Quelle: Amt der Wr Landesregierung):

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§ 39

Ausübung von Gewerben

Erklärung für gewerberechtliche Geschäftsführer Ich werde mich als gewerberechtlicher Geschäftsführer bei der Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes im Betrieb . . . . . . . . . Stunden wöchentlich betätigen und bin mit meiner Bestellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer sowie mit der Erteilung der dem § 39 Abs. 1 GewO 1994 entsprechenden, selbstverantwortlichen Anordnungsbefugnis einverstanden. Ich erkläre, dass ich keine Vereinbarung abgeschlossen habe, durch die die Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes eingeschränkt oder ausgeschlossen wird. Ich gehe noch folgender(n) Beschäftigung(en) nach: (bei der Art der Tätigkeit ist auch anzugeben, ob die jeweilige Tätigkeit selbständig oder unselbständig ausgeübt wird. Weiters ist eine allfällige besondere Funktion, z. B. handelsrechtlicher oder gewerberechtlicher Geschäftsführer, Prokurist, anzugeben). Art der Tätigkeit ..................... ..................... .....................

Verwendungsort

Zeitausmaß der Tätigkeit(en) im Wochenoder Monatsdurchschnitt ..................... ..................... ..................... ..................... ..................... .....................

Falls zutreffend: ¡ Eigene Gewerbeberechtigung(en) ist (sind) ruhend gemeldet. Mit obiger Aufzählung habe ich alle Beschäftigungen erschöpfend angegeben. Ich erkläre, dass ich derzeit ¡ in keinem anderen Verfahren ¡ im/in den Verfahren zur Genehmigung als gewerberechtlicher Geschäftsführer beantragt bin. Gegen mich liegt keine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung a) wegen betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers, grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB), einer Übertretung der §§ 28 bis 31 des Suchtmittelgesetzes oder b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen vor. Es wurde auch kein vergleichbarer Tatbestand im Ausland verwirklicht. Ich bin während der letzten fünf Jahre nicht wegen der Finanzvergehen des Schmuggels, der Hinterziehung von Eingangs- und Ausgangsabgaben, der Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes, BGBl. Nr. 129/1958, in der jeweils geltenden Fassung der Hinterziehung von Monopoleinnahmen, des vorsätzlichen Eingriffes in ein staatliches Monopolrecht oder der Monopolhehlerei nach § 46 Abs. 1 lit. a des Finanzstrafgesetzes von einer Finanzstrafbehörde bestraft worden. Ich bin während der letzten fünf Jahre wegen vergleichbarer Finanzvergehen auch nicht im Ausland bestraft worden.

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§ 39

Allgemeine Bestimmungen

Durch das Urteil eines Gerichtes bin ich noch nicht eines Gewerbes verlustig erklärt worden. Mir ist keine Gewerbeberechtigung deswegen entzogen worden, weil ich die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit verloren habe (§ 87 Abs. 1 Z 3 GewO 1994) oder weil ich wegen Beihilfe zur unbefugten Gewerbeausübung bestraft worden bin (§ 87 Abs. 1 Z 4 GewO 1994). Weiters ist hinsichtlich meiner Person kein Widerruf gemäß § 91 Abs. 1 GewO 1994 meiner Bestellung zum Pächter, Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer wegen Zutreffens der im § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 GewO 1994 angeführten Voraussetzungen erfolgt. Ich habe wegen Zutreffens der im § 87 Abs. 1 Z 3 oder 4 GewO 1994 angeführten Entziehungsgründe auch keinen Anlass zu behördlichen Maßnahmen gemäß § 91 Abs. 1 oder 2 GewO 1994 (Entfernungsauftrag, Entziehung der Gewerbeberechtigung, Widerruf der Übertragung des Gewerbes an den Pächter) gegeben. Ich nehme zur Kenntnis, dass wahrheitswidrige Angaben zur Nichtigerklärung der Gewerbeberechtigung führen können (§ 363 Abs. 1 Z 3 GewO 1994). . . . . . . . . . . . . . . . . . . , am . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterschrift (gew. Geschäftsführer) Abb. 2. Erklärung (Quelle: Amt der Wr LReg)

Erklärung für Gewerbeanmelder bzw. Bewilligungswerber Ich (wir) nehme(n) zur Kenntnis, dass die Ausübung eines Gewerbes mit einem Geschäftsführer, der sich im Betrieb nicht gemäß § 39 GewO 1994 entsprechend betätigt, verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden ist (§ 367 Z 7 GewO 1994). Weiters erteile(n) ich (wir) dem gewerberechtlichen Geschäftsführer die dem § 39 Abs. 1 GewO 1994 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . , am . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterschrift (Bewilligungswerber) Abb. 3. Erklärung (Quelle: Amt der Wr LReg)

25 Zu den reglementierten Gewerbe vgl § 94; zu den Teilgewerben vgl § 31 Abs 2. 26 Abs 2 dritter Satz trifft eine besondere Regelung für die gem § 9 Abs 1 zu bestellenden Gf von juristischen Personen, welche ein reglementiertes Gewerbe (vgl § 94) auszuüben beabsichtigen; dies insofern, als mit der Regelung des Abs 2 dritter Satz die Auswahlmöglichkeit in Hinsicht auf die zu bestellende Person erheblich eingeschränkt wird. Danach darf eine juristische Person lediglich eine Person zum gewerberechtlichen Gf bestellen, die dem Kreis der in Z 1und 2 erwähnten Personen angehört. Diese Regelung dient einer stärkeren Bindung 518

§ 39

Ausübung von Gewerben

des Gf an das Unternehmen, ferner der Verhinderung von Schein-Gf: „Bei Gewerben, für die die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist, soll der Gf einer juristischen Person enger als bis zum Inkrafttreten der GewRNov 1992 an das Unternehmen gebunden werden; damit soll auch dem Scheingeschäftsführerunwesen entgegengewirkt werden.“ (EB 1992) Die Bestimmung des Abs 2 dritter Satz bezieht sich auf den gem § 9 Abs 1 zu bestellenden Gf einer „juristischen Person“ (zB AG, GmbH, Genossenschaft), nicht aber auf die gem § 9 Abs 1 zu bestellenden Gf schlechthin. Namentlich gilt die Beschränkung des Abs 2 dritter Satz nicht für die ebenfalls in § 9 Abs 1 erwähnten eingetragenen Personengesellschaften. Wird von einer juristischen Person ein (freies) Gewerbe ausgeübt, für das kein Befähigungsnachweis vorgeschrieben ist, gilt die Auswahlbeschränkung des Abs 2 dritter Satz nicht. In einem solchen Fall kann eine juristische Person grundsätzlich jede Person (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen) zum gewerberechtlichen Gf bestellen. Gewerberechtlicher Gf kann – zusammengefasst – nur sein: – ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer oder – ein unternehmensrechtlicher Gf einer GmbH oder – ein unternehmensrechtlicher Gf einer Komplementär-GmbH in einer GmbH & Co KG oder – ein zur gesetzlichen Vertretung befugtes Organ (zB Vorstandsmitglied, Vereinsobmann). Wer ein zur gesetzlichen Vertretung berufenes Organ einer juristischen Person 27 ist, ergibt sich aus den einschlägigen Organisationsvorschriften (GmbH – Gf, AG – Vorstandsmitglieder, Verein – zB Obmann). Nach § 39 Abs 2 Z 1 muss der Gf einer juristischen Person, „dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören“. Im GmbHG werden die gesellschaftlichen Organe näher bezeichnet. Hiezu gehören: Die Geschäftsführer (der Vorstand), der Aufsichtsrat und die Generalversammlung. Gem § 18 Abs 1 GmbHG wird die Gesellschaft durch die von den Gesellschaftern beschlussmäßig bestellten (§ 15 leg cit) Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Die Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und beruht nicht auf einer Willenserklärung der GmbH, wodurch ihre Organstellung nur näher ausgestaltet wird. Das zur gesetzlichen Vertretung berufene Organ der GmbH iSd § 39 Abs 2 Z 1 GewO ist (sind) daher der (die) Geschäftsführer (Vorstand) (VwSlg 14.189 A/1994). Gem § 107 Abs 2 GmbHG oder § 254 Abs 2 AktienG bestellte (ständige) Ver- 28 treter werden nach herrschender Staatspraxis den zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organen einer juristischen Person gleichgestellt: Das EU-Gesell519

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

schaftsrechtsänderungsG BGBl 1996/304 hat im § 107 Abs 2 GmbHG eine Bestimmung eingefügt, wonach Gesellschaften, deren Personalstatut nicht das Recht eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR-Abkommens ist, für den gesamten Geschäftsbetrieb der inländischen Zweigniederlassung eine Person zu bestellen haben, die zur ständigen gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung der Gesellschaft befugt ist und ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Gesellschaften, deren Personalstatut das Recht eines Mitgliedstaates der EU oder des EWR ist, können einen solchen ständigen Vertreter bestellen. Eine vergleichbare Bestimmung hat das EU-GesellschaftsrechtsänderungsG auch als § 254 Abs 2 in das AktienG eingefügt. § 39 GewO lässt die Intention des Gesetzgebers erkennen, dem gewerberechtlichen Gf eine Stellung im Unternehmen einzuräumen, auf Grund derer gewährleistet ist, dass er einerseits genug Übersicht über innerbetriebliche Vorgänge hat und andererseits die Möglichkeit, zur Vermeidung unerwünschter Entwicklungen korrigierend einzugreifen. Die Kompetenz unbeschränkter außergerichtlicher und gerichtlicher Vertretung einer ausländischen Filiale kommt der Mitgliedschaft im Vertretungsorgan einer Gesellschaft in der Tat nahe. Die Möglichkeiten eines solchen Vertreters gehen über die eines Prokuristen hinaus. Die genannten Kompetenzen erfordern eine sehr intensive Einbindung in das Unternehmen. Es ist daher davon auszugehen, dass § 39 Abs 2 GewO es erlaubt, bei Bestellung einer Person iSd §§ 107 Abs 2 GmbHG und 254 Abs 2 AktienG zum gewerberechtlichen Gf auf den zusätzlichen Nachweis einer Mitgliedschaft derselben zum Vertretungsorgan einer Gesellschaft zu verzichten. Eine gem § 107 GmbHG zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung bestimmte Person kann daher gewerberechtlich verantwortlich gemacht werden.“ (Prot 1997, Pkt 10) 29 Ein gem § 18 Abs 3 GmbHG auf Grund des Gesellschaftsvertrages zur Vertretung der Gesellschaft gemeinsam mit einem Gf bestellter Prokurist ist zwar organschaftlicher Vertreter der GmbH und es richtet sich seine Vertretungsmacht ausschließlich nach den Vorschriften über die Vertretungsbefugnis der Gf; dies ändert aber daran nichts, dass auch ein solcher „Organprokurist“ seine diesbzgl Vertretungsbefugnis nicht wie der Gf unmittelbar aus dem G ableitet, sondern aus dem Gesellschaftsvertrag. Ein durch Gesellschaftsvertrag in die organschaftliche Vertretung eingebundener Prokurist ist daher kein zur gesetzlichen Vertretung berufenes Organ und kann daher nicht auf Grund dieser Vorschrift gewerberechtlicher Gf sein (VwGH 28.6.1994 VwSlg 14.084/A; 20.12.1994, 94/04/0220). – Die Bestellung eines Prokuristen, der nicht Dienstnehmer ist, zum gewerberechtlichen Gf einer juristischen Person ist seit der GewRNov 1992 ausgeschlossen (VwGH 22.11.1994, 93/04/0217). 30 Die im § 39 Abs 2 Z 2 angeführte wöchentliche Normalarbeitszeit bemisst sich nach arbeitsrechtlichen Vorschriften (EB 1992; vgl §§ 3 bis 5 ArbeitszeitG, 520

§ 39

Ausübung von Gewerben

BGBl 1969/461 idF zuletzt BGBl I 2009/149). Die wöchentliche Normalarbeitszeit beträgt gem § 3 Abs 1 ArbeitszeitG 40 Stunden. Gem § 3 Abs 1 ArbeitszeitG beträgt die wöchentliche Normalarbeitszeit 40 Stunden. Für eine Gf-Bestellung gem Abs 2 dritter Satz ist daher in der dieser Bestellung zugrunde liegenden arbeitsrechtlichen Vereinbarung eine Arbeitsverpflichtung von zumindest 20 Wochenstunden festzulegen. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, was rechtens sein soll, wenn ein ausländischer Rechtsträger mit inländischer Zweigniederlassung in Österreich ein Gewerbe anmelden möchte und zu diesem Zweck einen Arbeitnehmer zum gewerberechtlichen Gf bestellt, der nicht in Österreich, sondern im Herkunftsland zur Sozialversicherung angemeldet ist. Was die wöchentliche Normalarbeitszeit angeht, ist zunächst auf die EB zur GewRNov 1981 hinzuweisen, wonach zur Beurteilung der Frage der wöchentlichen Normalarbeitszeit die einschlägigen Vorschriften, zu denen auch die Kollektivverträge gehören, maßgebend sind; hinzu kommt die systematische Überlegung, dass, wenn bei Vollziehung der GewO auch Rechtsvorschriften anderer Staaten mitberücksichtigt werden sollen, dies ausdrücklich festgelegt ist (vgl § 13 Abs 1, 2 und 3, jeweils letzter Satz), was hier nicht der Fall ist. Daher bemisst sich die wöchentliche Normalarbeitszeit ausschließlich nach österr arbeitsrechtlichen Vorschriften, also namentlich nach § 3 Abs 1 des österr ArbeitszeitG (wöchentliche Normalarbeitszeit grundsätzlich 40 Stunden). § 39 Abs 2 Z 2 nimmt danach ausschließlich auf österr Arbeitsrecht Bezug, sodass ein ausländischer Arbeitnehmer, der mindestens 20 Wochenstunden beschäftigt wird, zum gewerberechtlichen Gf bestellt werden kann. Die volle Versicherungspflicht umfasst gem § 4 ASVG die Versicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung. Nach Ansicht des Hauptverbandes der österr Sozialversicherungsträger ist zur in Rede stehenden Fragestellung eine Orientierung an den Bestimmungen zur EU-Entsendebestätigung möglich. Eine solche kann ua nur ausgestellt werden, wenn sowohl die österr Lohn- und Arbeitsbedingungen als auch die österr sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Hinzukommt, dass sich die Versicherungspflicht einer erwerbstätigen Person nach den verschiedenen Abkommen der Republik Österreich über Soziale Sicherheit (vgl die Abkommen über Soziale Sicherheit mit der Tschechischen Republik, der Slowakischen Republik, der Republik Bulgarien oder aber auch der Bundesrepublik Deutschland) regelmäßig nach den Rechtsvorschriften des Vertragsstaates richtet, in dessen Gebiet die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. – Zusammenfassend: ein im Ausland zur Sozialversicherung angemeldeter und nach Österreich entsandter Arbeitnehmer, der zum gewerberechtlichen Gf bestellt werden soll, muss nach den Bestimmungen des österr Sozialversicherungsrechts voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. – Daraus folgt, dass der Gewerbebehörde im Rahmen der Gf-Bestellung eine Vollversicherung iSd Bestimmungen des österr Sozialversicherungsrechts nachzuweisen wäre. 521

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

31 Beim „Arbeitnehmer“ iSd § 39 Abs 2 Z 2 muss es sich um einen solchen im Betrieb jener juristischen Person handeln, in deren Betrieb er zum gewerberechtlichen Gf bestellt werden soll. Dabei steht die Tatsache der Arbeitsleistung im Vordergrund, gleichgültig, in welcher vertraglichen Form sie nach außen in Erscheinung tritt (VwGH 9.10.1984, 1984/04/0091). 32 Zum Nachweis der Arbeitnehmereigenschaft eines Gf genügt in der Praxis die Vorlage der bei der zuständigen Gebietskrankenkasse vorgenommenen Anmeldung mit Eingangsstempel. „Nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig“ sind gem § 4 ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versicherte Dienstnehmer, Lehrlinge etc (zum Begriff „Vollversicherung“ vgl Grillberger, Sozialrecht 7 13). Das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses nach § 4 Abs 2 ASVG kann nicht durch die Anmeldung der Sozialversicherung als gewerberechtlicher Gf gem § 39 Abs 2 GewO allein nachgewiesen werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob der Arbeitslose während des gemeldeten Beschäftigungsverhältnisses tatsächlich einen die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden und daher iSd § 12 Abs 3 lit a iVm Abs 6 lit a AlVG Arbeitslosigkeit ausschließenden Entgeltanspruch hatte. Die Behörde ist von eigenen Ermittlungen nur dann enthoben, wenn das Bestehen eines die Vollversicherungspflicht und die Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnisses bescheidmäßig rk festgestellt worden ist (VwGH 29.3.2000, 98/08/0073; Hinweis auf VwGH 30.6.1998, 98/08/0129). Zur Frage der gewerberechtlichen Geschäftsführung durch freie Dienstnehmer: Da § 39 Abs 2 GewO auf die Vollversicherungspflicht nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts und nicht nur nach den Bestimmungen des ASVG oder GSVG abstellt, ist bei einem freien Dienstnehmer, auch wenn er sich zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb betätigt, diese Voraussetzung nicht gegeben, weil er als freier Dienstnehmer nicht der Arbeitslosenversicherungspflicht unterliegt (s ARD 4987/23/98). 33 In § 7 Abs 5 sind jene Gewerbe angeführt, für die ein Nachweis der Befähigung selbst dann erforderlich ist, wenn sie in der Industrieform ausgeübt werden (zB Baumeister, Waffengewerbe). An diese Regelung knüpft Abs 2 vierter Satz an und bestimmt, dass „Diese Bestimmung . . .“ – gemeint kann nach Sinn und Zweck der Regelung nur Abs 2 dritter Satz sein – nicht für die in § 7 Abs 5 angeführten Gewerbe gilt, die in der Form eines Industriebetriebs ausgeübt werden. Bei den in § 7 Abs 5 angeführten Gewerben, die in der Form eines Industriebetriebs ausgeübt werden, gelten danach nicht die engen Schranken für die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf gem Abs 2 dritter Satz. In einem solchen Fall kommen lediglich die allgemeinen Erfordernisse für die Gf-Bestellung nach Abs 2 erster und zweiter Satz zur Anwendung. Folglich kann bei den in § 7 Abs 5 erwähnten Gewerben, die in der Industrieform ausgeübt wer522

§ 39

Ausübung von Gewerben

den, zB auch ein Prokurist oder ein nicht vollversicherungspflichtiger Arbeitnehmer zum Gf bestellt werden. – Welche sachlichen Gründe iS des Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG) für diese differenzierende Regelung ausschlaggebend sind, ist schwer zu erkennen. „Hinsichtlich juristischer Personen wird eine Parallelbestimmung zu § 9 Abs 3 zweiter Satz, erster Satzteil geschaffen, so dass bei industriemäßiger Ausübung eines in § 7 Abs 5 genannten Gewerbes der Gf auch einer juristischen Person nicht an eine bestimmte Funktion (Organ oder entsprechender Arbeitnehmer) gebunden ist.“ (EB 1996) Abs 2 fünfter Satz normiert eine Sonderbestimmung für die Bestellung eines 34 gewerberechtlichen Gf im Rahmen eines Konzerns. Voraussetzung für die Anwendung von Abs 2 fünfter Satz ist, dass ein Konzern im rechtlichen Sinn vorliegt (arg „Innerhalb eines Konzerns . . .“): „Unter einem Konzern wird man zunächst die Verbindung von rechtlich selbständigen Unternehmen unter einheitlicher Leitung zu verstehen haben. Weiters wird ein Konzern auch dann vorliegen, wenn ein Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder auf sonstige Weise unter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens steht; das beherrschende und die von ihm beherrschten Unternehmen bilden den Konzern.“ (DE 1988, zu einer ähnlichen Regelung durch die GewRNov 1988) Da der Begriff „Konzern“ (bzw „Konzernunternehmen“) von der GewO vorausgesetzt und nicht definiert wird, sind iSd Einheit der Rechtsordnung die gleichlautenden Definitionen von § 15 AktienG und § 115 GmbHG zu Grunde zu legen: Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens, gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen. – Wann „beherrschender Einfluss“ vorliegt, wird in diesen Rechtsquellen nicht definiert. – Grundsätzlich wird von beherrschendem Einfluss bereits ab einem Kapitalanteil des herrschenden Unternehmens von über 50% am abhängigen Unternehmen auszugehen sein. (Prot 2000, Pkt 9) Bestehen also zwei oder mehrere (selbständige) Unternehmen, die konzern- 35 mäßig miteinander verbunden sind, kann eine Bestellung zum Gf auch für „mehrere Konzernunternehmen“ erfolgen, sofern der Gf Arbeitnehmer iS des dritten Satzes (mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit beschäftigt; voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer) zumindest bei einem der Konzernunternehmen ist; sog „Konzernprivileg“. Diese Bestimmung bedeutet eine Ausnahme von der Regelung des Abs 2 erster Satz, wonach zu prüfen ist, ob der Gf in der Lage ist, sich im Betrieb entsprechend zu 523

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

betätigen. Eine solche Prüfung hat bei Bestellung eines Gf innerhalb eines Konzerns zu entfallen, jedenfalls soweit es sich um die „entsprechende“ Betätigungsmöglichkeit im Verhältnis der Konzernunternehmen zueinander handelt. Die Formulierung „für mehrere Konzernunternehmen“ lässt für die handlungsbefugten Gesellschaftsorgane einen weiten Spielraum offen; so kann ein Arbeitnehmer iS des dritten Satzes zum Gf bei einem, zwei oder mehreren (also auch allen) Konzernunternehmen bestellt werden. Das „Konzernprivileg“ gilt nicht für die Personengruppe des Abs 2 dritter Satz Z 1 (zur gesetzlichen Vertretung berufene Organe juristischer Personen). „Zur Klarstellung soll wieder eine Regelung über die Gf-Bestellung innerhalb eines Konzernes in den § 39 aufgenommen werden; demnach kann eine Bestellung zum Gf auch für mehrere Konzernunternehmen erfolgen, wenn der Gf ein dem G entsprechender Arbeitnehmer zumindest bei einem der Konzernunternehmen ist.“ (EB 1997 II) Ausgehend von dem Grundgedanken, dass die im Gesetzestext verwendete Mehrzahl („Bestellung zum Geschäftsführer auch für mehrere Konzernunternehmen“) allgemein auch die Einzahl (hier: an Unternehmen) mitumfasst, kann die Bestimmung in dem Sinne verstanden werden, dass auch im Falle der Betrauung nur mit einer gewerberechtlichen Gf-Funktion die in Rede stehende „Konzernbegünstigung“ zum Tragen kommt; es genügt die Arbeitnehmerfunktion in einem anderen Konzernunternehmen. (Prot 2000, Pkt 9) Im Fall einer „Tochtergesellschaft“, deren gewerberechtlicher Gf im erforderlichen Ausmaß Arbeitnehmer der Muttergesellschaft ist – jedoch mit organisierter Eingliederung und tatsächlicher Beschäftigung im Betrieb der Gewerbeinhaberin –, kann § 39 Abs 2 Z 2 entsprochen werden. (Prot 1995, Pkt 23) 36 Die Regelung des Abs 2 fünfter Satz findet auch auf eingetragene Personengesellschaften (zB Kommanditgesellschaften; vgl § 9 Rz 5) Anwendung: Fälle denkbarer Konzernzusammenhänge in Bezug auf Personengesellschaften beinhalten § 9 Abs 4 bis 6. Entsprechende Detailregelungen fehlen für die juristische Person. Durch die GewRNov 1997 wurde die Konzernbegünstigung in § 39 eingefügt. Die Regel nimmt nicht ausdrücklich auf juristische Personen Bezug; lediglich ihre systematische Stellung kann die Vermutung begründen, dass nur juristische Personen begünstigt sind. Allerdings scheint die Aufteilung der Geschäftsführerregelung für befähigungsnachweispflichtige Gewerbe je nach Rechtsform auf § 9 und § 39 systematisch nicht zwingend. Das Konzernprivileg des § 39 könnte daher auch auf Personengesellschaften gerichtet sein. Es wird bei allen Regeln im Zusammenhang mit verbundenen Unternehmen offenbar auf die Intensität der Integration abgestellt. Diese ist die gleiche, egal ob das Konzernunternehmen nun eine Personengesellschaft ist oder eine juristische Person. – Es ist daher eine Gesetzesinterpretation in der Weise vor524

§ 39

Ausübung von Gewerben

zunehmen, dass das Konzernprivileg auch Personengesellschaften zukommt. (Prot 1999, Pkt 11) Abs 2 sechster Satz sieht eine besondere Vorschrift für gem Abs 1 zu bestel- 37 lende Gf, also für jene Fälle vor, in denen gem Abs 1 Gf zu bestellen sind. Nach Abs 1 zweiter Halbsatz hat eine natürliche Person einen Gf zu bestellen, wenn sie selbst den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann oder wenn sie keinen Wohnsitz im Inland hat. Ein in diesen beiden Fällen für die Ausübung eines Gewerbes, für das die Erbringung eines Befähigungsnachweises vorgeschrieben ist (vgl die Liste der reglementierten Gewerbe gem § 94), zu bestellender Gf muss (ähnlich wie bei juristischen Personen/eingetragenen Personengesellschaften gem Abs 2 dritter Satz) ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den einschlägigen Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein (zur wöchentlichen Normalarbeitszeit sowie zur vollen Versicherungspflicht vgl vorne Rz 26). – Diese Regel gilt nicht, wenn ein Gf für die Ausübung eines freien Gewerbes (vgl § 5 Rz 11 ff) bestellt werden soll. In einem solchen Fall ist – abgesehen von der Möglichkeit, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen – keine weitere Nahebeziehung zum Betrieb gefordert; insb können auch Personen zum Gf bestellt werden, die weniger als die Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigt sind, oder auch Personen, die nicht voll versicherungspflichtige Arbeitnehmer sind. „Was die Bestellungsvoraussetzungen zum gewerberechtlichen Gf betrifft, gilt 38 für Personen, die am 1. Juli 1993 als Gf bestellt waren, die bis zum 1. Juli 1993 geltende Regelung bis zum Ablauf des 31. Dezember 1998 weiter.“ (DE 1992) Die Anwendbarkeit der Übergangsvorschrift in § 39 Abs 2 letzter Satz setzt voraus, dass die Person am 1.7.1993 als gewerberechtlicher Gf bestellt ist. Bei konzessionierten Gewerben (GewO 1973) ist dies – wie bei bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben (GewO 1994) – erst mit der Genehmigung der Bestellung durch die Gewerbebehörde der Fall (zur GewO 1973 vgl VwSlg 11.581 A/1984) (VwSlg 14.189 A/1994; VwGH 24.5.1994, 94/04/0065). § 39 Abs 2 normiert eine Übergangsbestimmung für Personen, die am 1.7.1993 als Gf bestellt waren und dies bis zum Ablauf des 31.12.1998 bleiben können. Für diesen Personenkreis wurde auch die Beschränkung des § 39 Abs 2 dritter Satz GewO 1973 idF vor der GewRNov 1992 aufrecht erhalten, sodass daher am 1.7.1993 als Gf bestellte Personen, entgegen dieser – durch § 367 Z 6 auch verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten – Bestimmung die Funktion des Gf nicht bei mehr als zwei verschiedenen Gewerbetreibenden ausüben dürfen; sie sind als gewerberechtliche Gf für weitere Gewerbetreibende insoweit auch nicht iSd § 39 Abs 2 geeignet (VwGH 9.12.1997, 96/04/ 0225). Vor dem 1.7.1993 zu gewerberechtlichen Gf bestellte Prokuristen sind mit 31.12.1998 ex lege aus dieser Funktion ausgeschieden. 525

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Allgemeine Bestimmungen

39 Abs 2a normiert den Grundsatz, dass ein Gf seinen „Wohnsitz“ – sei es den Hauptwohnsitz (vgl § 1 Abs 7 MeldeG 1991), sei es einen sonstigen Wohnsitz (vgl § 1 Abs 6 MeldeG 1991) – „im Inland“, also im Bundesgebiet haben muss (zur Meldepflicht aus Anlass der Begründung eines inländischen Wohnsitzes vgl §§ 2 ff MeldeG BGBl 1992/9 idF BGBl I 2001/98; zum Zentralen Melderegister vgl § 16 MeldeG). Gem § 39 Abs 1 ist ein Gf für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften verantwortlich; diese Verantwortlichkeit wird namentlich im Wege einer ordnungsgemäßen Zustellung von Verwaltungsstrafbescheiden geltend gemacht. Die Zustellung von Verwaltungsstrafbescheiden ist als Hoheitsakt grundsätzlich nur im Inland zulässig; für die Zustellung von Verwaltungsstrafbescheiden österr Behörden im Ausland ist die Genehmigung des fremden Staates erforderlich (vgl § 11 ZustellG). Die Regelung des Abs 2a erster Satz erscheint insofern sachlich gerechtfertigt. Abs 2a eingefügt durch Z 4.2 BGBl I 2000/88: „Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit wurden die Bestimmungen über den Wohnsitz des gewerberechtlichen Gf und über die Zustellung von Strafbescheiden in einem neuen Abs 2a des § 39 zusammengefasst. Dadurch war auch eine Änderung im ersten Satz des § 39 Abs 2 erforderlich. Eine analoge Regelung ist ferner für den Filial-Gf vorgesehen; s die Ergänzung im § 47 Abs 2.“ (AB 2000) In seinem Urteil vom 7.5.1998, Rs C-350/96 („Clean Car Autoservice“; Vorlagebeschluss des VwGH 8.10.1996, 95/04/0253) zu § 39 Abs 2 idF vor der GewRNov 1996 vertrat der EuGH die Ansicht, dass eine Regelung gemeinschaftsrechtskonform sei, die das Bestehen eines Abkommens über die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen im Wohnsitzstaat des Gf zur Voraussetzung der Gf-Bestellung macht. Soweit ein solches Abkommen nicht besteht, ist das Erfordernis eines Wohnsitzes im Inland für den Arbeitnehmer-Gf ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer gem Art 48 EGV (jetzt: Art 45 AEUV); die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen darf nur durch „weniger einschneidende Maßnahmen“ gesichert werden (zB Stellung einer Sicherheit; Zustellung am Betriebsstandort). Auf Grund dieses EuGH-Urteils hat der VwGH ausgesprochen: 1. Auf den in Art 48 EGV (jetzt: Art 45 AEUV) verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer kann sich auch ein Arbeitgeber berufen, der im Mitgliedstaat seiner Niederlassung Angehörige eines anderen Mitgliedstaats als Arbeitnehmer beschäftigen will. 2. Es verstößt gegen Art 48 EGV (jetzt: Art 45 AEUV), wenn ein Mitgliedstaat dem Inhaber eines Gewerbes, das dieser im Gebiet dieses Staates ausübt, verbietet, eine Person als Gf zu bestellen, die in diesem Staat keinen Wohnsitz hat. Von dieser bindenden Auslegung des Art 48 EGV (jetzt: Art 45 AEUV) ausgehend verstößt § 39 Abs 2 GewO 1994 idF vor der GewRNov 1996, BGBl 1997/10, soweit darin das Erfordernis eines inländischen Wohnsitzes des bestellten Gf normiert wird, gegen Gemeinschaftsrecht, weshalb die genannte Be526

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Ausübung von Gewerben

stimmung im vorliegenden Fall wegen des dem Gemeinschaftsrecht gebührenden Anwendungsvorranges nicht anzuwenden war (VwGH 24.6.1998, 98/ 04/0112). IS dieser Judikatur wird in den parlamentarischen Materialien ausgeführt: „Soweit eine Person zum gewerberechtlichen Gf bestellt werden soll, die Staatsbürger eines EU- oder EWR-Mitgliedstaates ist, kann somit die betreffende Bestimmung des § 39 Abs 2 nicht mehr als rechtsverbindlich angesehen werden und erscheint eine entsprechende Rechtsanpassung erforderlich.“ (AB 2000) Gem Abs 2a zweiter Satz gilt „dies“, also die Pflicht zur Innehabung eines In- 40 landswohnsitzes, nicht bei Vorliegen einer der beiden festgelegten Voraussetzungen; ein Gf darf danach seinen Wohnsitz außerhalb des Bundesgebiets, also auf dem Territorium eines fremden Staates haben, a) „sofern die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung von Verwaltungsstrafen durch Übereinkommen sichergestellt sind“; ein solches Übereinkommen kann mit jedem fremden Staat (also nicht nur mit einem anderen EU-Mitgliedsstaat) abgeschlossen werden; derzeit besteht nur ein derartiges Übereinkommen, nämlich der Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen, welcher für Österreich mit 1.10.1990 in Kraft getreten ist (BGBl 1990/ 526); s dazu auch Rz 10. „Die Bestimmung über die Voraussetzungen, denen der gewerberechtliche Gf zu entsprechen hat, wird insoferne geändert, als ein Wohnsitz im Inland dann nicht mehr gefordert wird, wenn durch vertragliche Regelung die Zustellung der Verhängung und die Vollstreckung der gem § 370 Abs 2 (jetzt: Abs 1) gegen den Gf zu verhängenden Verwaltungsstrafen gesichert erscheinen.“ (EB 1996) b) „sofern es sich um Staatsangehörige einer EWR-Vertragspartei handelt, die ihren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat haben“; auf diesen Tatbestand können sich nur Angehörige von EWR-Vertragsstaaten, ds auch Angehörige von EU-Mitgliedsstaaten („EU-Bürger“) berufen, die ihren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat, also zB in einem EU-Mitgliedsstaat haben (zB italienischer Staatsbürger mit Wohnsitz im Gebiet der Republik Italien oder im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland); zu den Mitgliedstaaten des EWR vgl § 373a Rz 10, 11. „Es wurde eine Bestimmung in die GewO 1994 aufgenommen, der zufolge das Erfordernis eines inländischen Wohnsitzes dann nicht besteht, wenn es sich bei dem in Aussicht genommenen gewerberechtlichen Gf um einen Staatsangehörigen einer EWR-Vertragspartei handelt, der seinen Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat hat (damit werden automatisch auch EU-Angehörige mit Wohnsitz in einem EU-Staat erfasst). Dabei wird kein Unterscheid gemacht, ob der gewerberechtliche Gf Arbeitnehmer des Gewerbeinhabers ist oder dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ einer juristischen Person ange527

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Allgemeine Bestimmungen

hört, da der EuGH bei Beantwortung der zweiten Frage es grundsätzlich als unzulässig erachtet, wenn ein Mitgliedsstaat dem Inhaber eines Gewerbes, das dieser im Gebiet dieses Staates ausübt, verbietet, eine Person als Gf zu bestellen, die in diesem Staat keinen Wohnsitz hat. Eine Differenzierung in Arbeitnehmer und Nicht-Arbeitnehmer würde den Gerichtshof wohl zu keinem anderen Ergebnis veranlassen. Die vom EuGH angeführte Möglichkeit, die Zustellung des Strafbescheides gegen den gewerberechtlichen Gf am Sitz des Gewerbebetriebes vorzunehmen, wurde übernommen. Dagegen wurde die vom EuGH aufgezeigte Möglichkeit der Stellung einer Sicherheit nicht aufgegriffen.“ (AB 2000) Strafbescheide sind an den gewerberechtlichen Gf, der über keinen Wohnsitz im Inland verfügt, grundsätzlich am Sitz des Gewerbebetriebs im Inland zuzustellen („Betriebsstätte“ als gesetzlich zulässige „Abgabestelle“ iSd § 2 Z 4 ZustellG BGBl 1982/200 idF BGBl I 2008/5). In einem Staatsvertrag kann anderes vorgesehen werden, zB die Möglichkeit der Zustellung an den Wohnsitz des Gf im Ausland. Auch für einen gewerberechtlichen Gf, der seinen Wohnsitz rechtmäßig im Ausland hat, gilt die Verpflichtung gem Abs 2, wonach ein gewerberechtlicher Gf in der Lage sein muss, „sich im Betrieb entsprechend zu betätigen“. Die Entfernung zwischen dem Wohnsitz im Ausland und der Betriebstätte im Inland darf daher nicht so groß sein, dass eine entsprechende Betätigung nicht mehr erwartet werden kann (s näher dazu Rz 16 ff). Bei Bestellung eines Schweizer Staatsangehörigen zu einem gewerberechtlichen Gf gilt Folgendes: Durch das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit wurde diese Staatsbürgern der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit weitgehend der im Rahmen des AEUV gewährleisteten Freizügigkeit angeglichen (vgl insb Anh I Art 2 und 9 des Abkommens). Schweizer Staatsangehörige dürfen daher durch eine Verpflichtung, einen Wohnsitz im Inland zu begründen, wenn sie sich als gewerberechtliche Gf beruflich betätigen wollen, nicht in ihrer Freizügigkeit behindert werden (vgl Urteil des EuGH 7.5.1998, Rs C-350/96). (BMWA 2005) 41 Aufgrund von Art I Z 39.2 GewRNov 2002 wurde der letzte Satz des Abs 2a aufgehoben. Dazu wird erläuternd ausgeführt: „Der Entfall des bisherigen Abs 1 ist durch die Abschaffung des Rechtsinstituts des gewerberechtlichen Pächters bedingt. Durch den neuen Abs 5 soll eine in der Verwaltungspraxis zu Tage getretene Regelungslücke geschlossen werden. In letzter Zeit haben sich nämlich mehrmals Fälle ergeben, in denen bei Sozietäten, deren vertretungsbefugte Organe nicht in Österreich wohnhaft sind, der gewerberechtliche Gf ausscheidet und auch nach Ablauf der sechsmonatigen Frist für die Bestellung eines neuen gewerberechtlichen Gf nicht nachbestellt wird. Zwecks 528

§ 39

Ausübung von Gewerben

Schließung dieser Regelungslücke soll die Bestimmung des § 39 Abs 2a, wonach einem gewerberechtlichen Gf mangels Wohnsitzes im Inland Strafbescheide am Sitz des Gewerbebetriebes im Inland zuzustellen sind, auch auf solche Fälle ausgeweitet werden, in denen die Strafbescheide mangels Vorhandenseins eines gewerberechtlichen Gf unmittelbar an den Gewerbeinhaber bzw an dessen vertretungsbefugtes Organ im Ausland zuzustellen wären. Die entsprechende Regelung des § 39 Abs 2a soll bei dieser Gelegenheit in den § 370 transferiert werden. Weiters wird klargestellt, dass diese Zustellmöglichkeit auch für Verfahrensanordnungen in Betracht kommt. Aus Gründen der leichteren Lesbarkeit wird § 370 neu gefasst.“ (EB 2002) Mit der Formulierung „In den Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen 42 ist . . .“ sind jene Fälle angesprochen, in denen nach den Bestimmungen der GewO ein Gf bestellt werden muss, wie zB gem § 8 Abs 2 (Übergang eines Gewerberechts auf eine nicht eigenberechtigte Person), gem § 9 Abs 1 (juristische Person oder eingetragenen Personengesellschaft als Gewerbeinhaber), gem § 16 Abs 1 (Gewerbeinhaber verfügt nicht über Befähigungsnachweis) oder gem § 41 Abs 4 (Fortbetriebsrecht einer natürlichen Person). – Abs 3 findet keine Anwendung auf Fälle, in denen ein gewerberechtlicher Gf aus freien Stücken (zB zur Entlastung einer natürlichen Person als Gewerbeinhaber) bestellt wird. In den Fällen eines gesetzlich vorgeschriebenen Gf verpflichtet Abs 3 den Ge- 43 werbeinhaber, sich eines Gf zu bedienen, der sich im Betrieb tatsächlich entsprechend betätigt. Ob dies der Fall ist, muss aus den Umständen des Einzelfalls, unter Berücksichtigung von Gegenstand und Umfang des ausgeübten Gewerbes, beurteilt werden. In dem Zusammenhang ist die Formulierung „. . . der sich im Betrieb entsprechend betätigt“ (Abs 3) gleich auszulegen wie die ähnliche Formulierung in Abs 2; vgl dazu näher Rz 16 ff. – Strafbestimmung: § 367 Z 7. Bei der Regelung des Abs 3 handelt es sich um eine Ausübungsvorschrift, nicht um eine Bestimmung über eine Bestellungsvoraussetzung. Eine „tatsächliche entsprechende Betätigung“ liegt zB in folgenden Fällen 44 nicht vor: Ein Gf zweier Gastgewerbebetriebe mit verschiedenen Standorten, welcher ferner als Buchhalter eines Unternehmens tätig und schließlich Inhaber eines Handelsgewerbes sowie eines Gewerbescheines für die automatische Datenverarbeitung ist, ist nicht in der Lage, seinen sich aus dem G ergebenden Verpflichtungen ausreichend nachzukommen (VwGH 5.11.1985, 85/04/ 0039). – Schon im Hinblick auf die gleichzeitige Tätigkeit des bestellten Gf als gewerberechtlicher Gf bei einer großen Baufirma – auch wenn sich der wöchentliche Zeitaufwand auf 20 Stunden beschränkt – in einer Entfernung von rund 200 km vom Sitz des Gewerbeinhabers kann iZm dem vom Gewerbeinhaber selbst angenommenen zeitlichen wöchentlichen Arbeitsaufwand (hier: 20 Stunden) seines gewerberechtlichen Gf in seinem Gewerbebetrieb betref529

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

fend das Gewerbe Pflasterer von einer entsprechenden Tätigkeit nicht gesprochen werden (VwGH 19.12.1995, 95/04/0229). – Gem § 39 Abs 3 muss sich der Gewerbeinhaber eines Gf bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt. Dazu zählt etwa, dass es ihm möglich sein muss, gew Tätigkeiten, die zB von Beschäftigten des Unternehmens ausgeübt werden, ausreichend zu beobachten und zu kontrollieren. Wie dies im Baumeistergewerbe ohne Anwesenheit auf den Baustellen nur über Telekommunikationseinrichtungen möglich sein soll, konnte nicht glaubhaft darlegt werden. Gelegentliche Besuche auf Baustellen genügen jedenfalls nicht. – Da der Gf in München arbeitete und erst eine ca eineinhalbstündige Autofahrt auf sich nehmen musste, um an den Gewerbestandort zu gelangen, ist nicht von der Möglichkeit einer entsprechenden betrieblichen Tätigkeit auszugehen, da er nicht gleichsam wie ein Pendler täglich sondern nur fallweise nach Kitzbühel kam (Tir UVS 5.8.2008, 2008/25/1943-2). Aufgrund der Pflicht des Bf im Verwaltungsverfahren an der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts mitzuwirken, hat der Bf vorzubringen, was er als Möglichkeit einer „entsprechenden“ betrieblichen Tätigkeit des als Gf Namhaftgemachten ansieht. Allgemeine Hinweise sind nicht geeignet, in diesem Zusammenhang eine rechtswidrige Gesetzesanwendung durch die Behörde, insb entscheidungsrelevante Verfahrensmängel, erkennen zu lassen (VwGH 30.1.1996, 94/04/0169). 45 Abs 4 erster Satz normiert eine Anzeigepflicht für den Gewerbeinhaber. Dieser hat die Bestellung und das Ausscheiden eines Gf der BezVBeh anzuzeigen. Durch den Klammerausdruck „(§ 345 Abs 1)“ ist klargestellt, dass diese Bestimmung bei einer Anzeige gem § 39 Abs 4 zur Anwendung kommt. Gem § 345 Abs 1 gelten die Bestimmungen des § 345 Abs 2 bis 5 für die nach der GewO zu erstattenden Anzeigen, die bewirken, dass die Behörde Daten in das Gewerberegister neu einzutragen oder eingetragene Daten zu ändern hat (vgl § 365a Abs 1 Z 1 [Eintragung der Funktion, in der eine Person tätig wird; zB Gf] und Z 9 [Beginn und Ende der Funktion eines Gf]). Gem § 345 Abs 4 hat eine BezVBeh (sofern die Voraussetzungen für die Bestellung oder das Ausscheiden eines Gf gegeben sind) die entsprechende Eintragung in das Gewerberegister vorzunehmen und den Gewerbeinhaber hievon zu verständigen. Liegen hingegen die gesetzlichen Voraussetzungen insb für die Bestellung zum Gf nicht vor (zB Fehlen des erforderlichen Befähigungsnachweises), hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und die Bestellung zu untersagen (§ 345 Abs 5). Eine Anzeige gem Abs 4 kann gleichzeitig mit einem Ansuchen um Gewerbeberechtigung bei der Behörde eingebracht werden. Eine solche Anzeige kann aber auch alleine erstattet werden, wenn zB ein Gf aus dem Betrieb ausgeschieden ist und ein neuer Gf bestellt wird. Verantwortlich für die Anzeige der Bestellung des gewerberechtlichen Gf ist der Gewerbeinhaber (§ 38 Abs 2). Ist Gewerbeinhaber eine juristische Per530

§ 39

Ausübung von Gewerben

son, trifft die Verantwortung gem § 9 VStG das zur Vertretung nach außen berufene Organ (UVS Salzburg 25.4.2000, UVS-4/10148/6-2000). Die Unterlassung der Anzeige bedeutet eine Verwaltungsübertretung: Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 368 Z 1.7 (jetzt: § 368) ist wesentliches Tatbestandsmerkmal iSd § 44a Z 1 VStG der Vorwurf im Spruch des Straferkenntnisses, die gem § 39 Abs 4 gebotene Anzeige sei vom Inhaber eines näher bezeichneten Gewerbes unterlassen worden (VwGH 9.9.1998, 97/04/0123; 25.1.1994, 93/04/0200). Ab welchem Zeitpunkt hat man es mit einem Gf im Rechtssinn zu tun bzw ist ein bestellter Gf für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften verantwortlich? Bei Beantwortung dieser Frage ist in mehrfacher Hinsicht zu unterscheiden: Gewerberechtlich unerheblich ist jedenfalls der Zeitpunkt des Abschlusses einer zivilrechtlichen Vereinbarung, mit der eine Person zivilrechtlich zum Gf bestellt wird. – Die gewerberechtliche Wirkung des zivilrechtlichen Vertrags der Bestellung des Gf entsteht bei Anmeldungsgewerben (ausgenommen Gewerbe gem § 95) frühestens ab Entstehen des diesbzgl Gewerbes (VwGH 24.5.1994, 94/04/0064), also an dem Tag, an dem das Ansuchen um die Gewerbeberechtigung eingebracht und die Anzeige der Bestellung eines Gf erstattet wurde (vgl § 340 Abs 1 vierter Satz). Findet in einem bestehenden Gewerbe ein Gf-Wechsel statt, beginnt die gewerberechtliche Wirkung für einen neu bestellten Gf mit dem Tag der Erstattung einer vollständigen Anzeige, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. – Anders zu beurteilen ist die Lage bei den in § 95 Abs 1 angeführten Gewerben. Bei diesen Gewerben ist die Bestellung eines Gf genehmigungspflichtig (§ 95 Abs 2); die gewerberechtliche Wirkung der Bestellung eines Gf beginnt diesfalls mit Rechtskraft des Genehmigungsbescheids. – Ab den erwähnten Zeitpunkten ist ein bestellter Gf dem Gewerbeinhaber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Gem § 95 Abs 2 ist die Bestellung eines Gf bei den in § 95 Abs 1 erwähnten Ge- 46 werben (zB Baumeister, Elektrotechnik) genehmigungspflichtig (vgl § 95 Rz 13). Daraus kann abgeleitet werden, dass die Pflicht zur Anzeige der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf gem § 39 Abs 4 eingeschränkt ist, nämlich auf die freien und grundsätzlich alle reglementierten Gewerbe, ausgenommen die in § 95 Abs 1 erwähnten Gewerbe. – Die Pflicht zur Anzeige des Ausscheidens eines Gf gilt hingegen – mangels Erwähnung in § 95 Abs 2 – für sämtliche Gewerbe unter Einschluss der Gewerbe gem § 95 Abs 1. Gem Abs 4 erster Satz hat der Gewerbeinhaber auch das (tatsächliche) Aus- 47 scheiden einer Person aus der Funktion des Gf anzuzeigen, uzw unabhängig davon, unter welchen Umständen das Ausscheiden erfolgt, ob etwa der Gf den Dienstvertrag selbst kündigt und ausscheidet oder ob der Gewerbeinhaber 531

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

einen Anstellungsvertrag kündigt oder der Gf überhaupt entlassen wird oder der Gewerbeinhaber zB ein Betretungs- oder Betätigungsverbot ausspricht. Für die Beendigung der Rechtsstellung eines Gf kommen – theoretisch – drei Zeitpunkte in Betracht, nämlich der Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens eines Gf, der Zeitpunkt der förmlichen Auflösung der vertraglichen Grundlagen einer Gf-Stellung sowie der Zeitpunkt der Anzeige bei der Behörde. Diese Zeitpunkte fallen vielfach auseinander, namentlich ist der Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens eines Gf zumeist ein anderer als der Zeitpunkt der Anzeigenerstattung. Mit welcher Handlung ist die rechtliche Stellung eines Gf beendet bzw welche Handlung beseitigt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit eines Gf? Hier kommt der grundsätzliche Gedanke ins Spiel, dass eine Person nicht für Handlungen verantwortlich gemacht werden kann, die außerhalb ihres Einflussbereichs liegen. Ist eine Person tatsächlich aus einem Gewerbebetrieb ausgeschieden, hat sie keinen Einfluss mehr auf die Durchführung gew Tätigkeiten und auf die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften. Maßgebend ist daher der Zeitpunkt des tatsächliche Ausscheidens eines Gf; ab diesem Zeitpunkt trifft den bisherigen Gf keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung mehr: Die Gf-Eigenschaft endet mit dem tatsächlichen Ausscheiden des Gf und nicht erst mit der Anzeige des Gewerbeinhabers (VwGH 6.11.1995, 95/04/0117). Daher fällt auch die strafrechtliche Verantwortung des gewerberechtlichen Gf mit dessen „Ausscheiden“ weg, wobei das Tatbestandsmerkmal dieses Begriffs – unabhängig von dem zwischen Gewerbeinhaber und Gf bestehenden zivilrechtlichen Verhältnis – auch durch ein „faktisches Ausscheiden oder Entfernen“ erfüllt wird (VwGH 22.12.1992, 92/04/0203). – Das Ausscheiden eines gewerberechtlichen Gf erfolgt bereits mit (tatsächlicher) Beendigung des der Gf-Tätigkeit zugrunde liegenden Verhältnisses zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Gf, nicht erst mit einer später erfolgten Anzeige des Ausscheidens durch den Gewerbeinhaber (VwGH 7.6.1979, 1255/78; UVS Stmk 14.5.2007, 30.4-73/2006-6). Nicht beendet ist das Dienstverhältnis während der Konsumation eines Resturlaubs am Ende eines Dienstverhältnisses. Während dieser Zeit ist die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung eines Gf – unbeschadet der Abwesenheit vom Betrieb – aufrecht (UVS Sbg 11.7.2003, 4/10351/4-03th). Einen Gf trifft die Verantwortlichkeit für das konsenslose Betreiben einer genehmigten BA nach Änderung (gem § 366 Abs 1 Z 3) nur, wenn er in der Lage war, sich im Betrieb „entsprechend“ zu betätigen und wenn er auch entsprechende selbstverantwortliche Anordnungsbefugnisse besaß, um die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften sicherstellen zu können. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn dem (im Gewerberegister noch eingetragenen) gewerberechtlichen Gf vom handelsrechtlichen Gf untersagt war, das Betriebsgelände zu betreten, und dieser somit faktisch keine Möglichkeit hatte, die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften zu kontrollieren (UVS Sbg 30.8.2007, 4/10608/10-2007zi). 532

§ 39

Ausübung von Gewerben

Bei der Verpflichtung, das Ausscheiden eines Gf anzuzeigen, handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift; das Ausscheiden erfolgt bereits mit der tatsächlichen Beendigung des der Gf-Tätigkeit zugrunde liegenden Verhältnisses. Es ist daher davon auszugehen, dass auch eine vom Gf einseitig der Gewerbebehörde mitgeteilte Information über sein Ausscheiden aus der Gf-Funktion für die Gewerbebehörde mit Einlangen der Mitteilung rechtswirksam wird (UVS Stmk 14.5.2007, 30.4-73/2006-6). – Eine solche „Information“ eines Gf ist als Zeugenaussage über sein tatsächliches Ausscheiden aus dem Betrieb zu werten. Mit dem Ausscheiden eines gewerberechtlichen Gf fällt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung (jedenfalls vorübergehend) auf den Gewerbeinhaber (§ 38 Abs 2) bzw – bei einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft – auf das zur Vertretung nach außen berufene Organ (§ 9 Abs 2 VStG) zurück. – Vgl auch § 9 Abs 2, wonach ein Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Gf längstens jedoch 6 Monate ausgeübt werden darf, wenn ein Gf ausscheidet. „Die Änderung wird durch die Neufassung des § 345 erforderlich.“ (AB 2008) 48 § 176 wurde durch Art I Z 65 GewRNov 2002 aufgehoben; diesbezüglicher 49 Hinweis daher gegenstandslos. – Eine allfällige Genehmigung der Bestellung eines Gf hat nach In-Kraft-Treten der GewRNov 2002 gem § 95 Abs 2 zu erfolgen. Abs 4 zweiter Satz normiert eine Anzeigepflicht für die Behörde. Diese hat in 50 Fällen, in denen die GewO die Bestellung eines Gf vorschreibt (vgl zB § 9 Abs 1 oder § 16 Abs 1) und ein Arbeitnehmer als Gf angezeigt oder genehmigt wird, die Bestellung oder das Ausscheiden mit Sozialversicherungs- und Dienstgeberkontonummer auf automationsunterstütztem Weg dem Hauptverband der österr Sozialversicherungsträger (vgl § 31 ASVG) zur Weiterleitung an den Versicherungsträger (§ 21 ASVG) anzuzeigen. „Die an den Hauptverband der österr Sozialversicherungsträger zu richtende Anzeige der Bestellung eines Arbeitnehmers zum gewerberechtlichen Gf wird durch das zentrale Gewerberegister erstattet werden. Wird ein Arbeitnehmer zum Gf bestellt, muss dieser ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. Um diese Voraussetzungen prüfen zu können, wird der Gewerbeinhaber die Bestätigung des Sozialversicherungsträgers über den Beginn der Pflichtversicherung der Gewerbebehörde vorzulegen haben. Aus dieser Bestätigung ist sowohl die Sozialversicherungsnummer des Gf als auch die Dienstgeberkontonummer des Gewerbeinhabers zu entnehmen. Beide Daten sind in das Gewerberegister einzutragen (vgl §§ 365a Abs 2 Z 5a und 365b Abs 2 Z 1a; jetzt: § 365a Z 6).“ (DE 1997 II) 533

§ 39

Allgemeine Bestimmungen

51 Abs 4 dritter Satz normiert eine Anzeigepflicht für Versicherungsträger (§ 321 ASVG). Ein solcher Versicherungsträger hat das Ende der Pflichtversicherung eines ihm angezeigten und nicht ausgeschiedenen Gf „möglichst“ auf automationsunterstütztem Weg der BezVBeh anzuzeigen. „Diese Bestimmung dient der besseren Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen über die Gf-Bestellung und soll Umgehungen und Missbräuche hintanhalten.“ (EB 1997) Die Einführung einer Meldeverpflichtung für Gf soll dem entgegenwirken, dass Unternehmer ein Ausscheiden nicht melden, weil sie ihr Unternehmen einige Zeit ohne Gf weiterbetreiben wollen. Diesem Problem abzuhelfen, dient die Meldeverpflichtung durch den Sozialversicherungsträger, sodass die Meldung zweifach abgesichert ist, nämlich durch den Gewerbetreibenden und den Versicherungsträger (idS Prot 2000, Pkt 9). 52 In Ergänzung zu § 370 Abs 1 bestimmt Abs 5, dass der Gewerbeinhaber (§ 38 Abs 2) von seiner (verwaltungsstrafrechtlichen) Verantwortung für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften „im Rahmen des § 370“ nur befreit ist, wenn er die Bestellung eines „dem Abs 2 entsprechenden Gf“ gem Abs 4 angezeigt hat. Im Rahmen des § 370 bedeutet diese Befreiung, dass, sofern bei Ausübung eines Gewerbes „gewerberechtliche Vorschriften“ (vgl Rz 6 ff) verletzt werden, Verwaltungsstrafen allein gegen den Gf zu verhängen sind. – Vgl jedoch § 370 Abs 3, wonach ein Gewerbetreibender neben dem Gf strafbar ist, wenn er Verwaltungsübertretungen wissentlich duldet oder es bei der Auswahl des Gf an der erforderlichen Sorgfalt fehlen ließ. Im Fall, dass eine Person als Gf angezeigt wird, die (im Zeitpunkt der Anzeige) den Voraussetzungen nach Abs 2 nicht entspricht, wird der Gewerbeinhaber von seiner Verantwortung nicht befreit; die Behörde ist zur bescheidmäßigen Feststellung des Nichtvorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen und zur Untersagung der Bestellung verpflichtet (vgl § 345 Abs 5). Verliert ein (rechtmäßig angezeigter) Gf im Verlaufe seiner Tätigkeit eine „persönliche Voraussetzung“ gem Abs 2 (zB rk Verurteilung; Verlust der Arbeitnehmereigenschaft beim Gf einer juristischen Person), bleibt die Befreiung des Gewerbeinhabers von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung aufrecht; vgl jedoch die Möglichkeit des Widerrufs der Gf-Bestellung bei Verlust einer „persönlichen Voraussetzung“ nach § 91 Abs 1 erster Satz. – Vgl ferner die besondere Strafnorm des § 367 Z 5. 53 Bei den in § 95 Abs 1 angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Gf genehmigungspflichtig (vgl § 95 Abs 2). Die befreiende Wirkung tritt diesfalls erst mit Rechtskraft des Genehmigungsbescheides ein. Verliert ein bescheidmäßig genehmigter Gf im Verlaufe seiner Tätigkeit eine „persönliche Voraussetzung“ gem Abs 2, bleibt die Befreiung des Gewerbeinhabers von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung aufrecht; vgl jedoch die Möglichkeit des Widerrufs der Gf-Bestellung bei Verlust einer 534

§ 40

Ausübung von Gewerben

„persönlichen Voraussetzung“ nach § 91 Abs 1 zweiter Satz. Vgl ferner die besondere Strafnorm des § 367 Z 5. Der Entfall des Abs 6 ist Folge der Aufhebung des § 40 (Gewerbepacht); in den 54 Erläuterungen heißt es dazu: „Durch die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters entsteht in zahlreichen Bestimmungen ein legistischer Anpassungsbedarf, dem Rechnung zu tragen ist.“ (EB 2002) § 40.1 [entfallen; Art I Z 40 GewRNov 2002] „Der gewerberechtliche Pächter ist Gewerbetreibender und hat die gleichen 1 Voraussetzungen zu erfüllen wie jeder andere Gewerbeinhaber. Es erübrigt sich daher, ein eigenes Rechtsinstitut aufrecht zu erhalten, das in zahlreichen Bestimmungen des Gesetzes berücksichtigt werden muss.“ (EB 2002) Hinsichtlich der im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der GewRNov 2002 (1. August 2002) aufrechten Pachtverhältnisse vgl die Übergangsbestimmung gem § 376 Z 9b.

b) Fortbetriebsrechte1 § 41.2 (1) Das Recht 3, einen Gewerbebetrieb4 auf Grund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person5 fortzuführen6 (Fortbetriebsrecht), steht zu 7: 1. der Verlassenschaft 8 nach dem Gewerbeinhaber; 2. dem überlebenden Ehegatten 9 oder eingetragenen Partner 10, in dessen rechtlichen Besitz 11 der Gewerbebetrieb des Gewerbeinhabers auf Grund einer Rechtsnachfolge von Todes wegen 12 oder einer Schenkung auf den Todesfall ganz oder teilweise übergeht 13; [Art 64 Z 1 BGBl I 2009/135]

3. unter den Voraussetzungen der Z 2 auch den Kindern 14 und Wahlkindern 15 sowie den Kindern der Wahlkinder des Gewerbeinhabers bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres 16; 4. der Insolvenzmasse 17, 18, 19, 20, 21; [Art 59 Z 4 IRÄ-BG]

5. dem vom Gericht bestellten Zwangsverwalter oder Zwangspächter 22. [Art I Z 41.1 GewRNov 2002]

(2) Ein bereits auf Grund eines Fortbetriebsrechtes fortgeführter Gewerbebetrieb darf nur in den Fällen des Abs. 1 Z 1, 3, 4 oder 5 neuerlich fortgeführt werden23. 535

§ 41

Allgemeine Bestimmungen

(3) Die Bestimmungen des Abs. 1 und 2 gelten auch für Gewerbebetriebe, die vorübergehend stillgelegt 24 sind25. (4) Wenn das Fortbetriebsrecht einer natürlichen Person zusteht, die das Vorliegen der für die Ausübung des betreffenden Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen26 nicht nachweist oder der die etwa erforderliche Nachsicht (§ 26) nicht erteilt wurde, ist von dem oder den Fortbetriebsberechtigten27, falls sie nicht eigenberechtigt sind, von ihrem gesetzlichen Vertreter, ohne unnötigen Aufschub ein Geschäftsführer (§ 39) zu bestellen28. Können der oder die Fortbetriebsberechtigten den für die Ausübung des betreffenden Gewerbes allenfalls vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erbringen, so kann die Behörde (§ 346 Abs. 1)29 auf deren Antrag die Bestellung eines Geschäftsführers nachsehen30, wenn mit der Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer keine Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden sind. [Art I Z 41.2 GewRNov 2002]

(5) Steht das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft oder der Insolvenzmasse 31 zu, tritt der Vertreter der Verlassenschaft oder der Insolvenzverwalter mit dem Einlangen der Anzeige des Fortbetriebes in die Funktion des Geschäftsführers ein 32. Er gilt nicht als Geschäftsführer, wenn mit der Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden sind33. In diesem Fall hat der Fortbetriebsberechtigte einen Geschäftsführer zu bestellen34. [Art I Z 41.3 GewRNov 2002; Art 59 Z 5 IRÄ-BG] Literatur: Beirer, Checkliste Gewerbeordnung – Konkurs (Teil I) ZIK 2000/53 ff, (Teil II) ZIK 2000/100 ff, (Teil III) ZIK 2000/139 ff; Fialka, Die Fortbetriebsrechte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 179 ff; Fialka, Gewerbliche Unternehmen im Konkurs, ÖZW 1976, 109 ff; Gruber/Kalss/Müller/Schauer (Hrsg), Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010); Kalss/Schauer (Hrsg), Unternehmensnachfolge (2001); Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 (2007) 441 ff; Lichtkoppler/Reisch (Hrsg), Sanierung von Unternehmen im Mittelstand (2010); Mohr, Sanierungsplan und Sanierungsverfahren (2010); Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 72; Schneider, Umgründungen im österreichischen Gewerberecht, ZfV 1996, 530 ff; Trattner, Das Fortbetriebsrecht nach der Gewerbeordnung, SWK 1985 B III 5 ff; Winkler, Die Ausübung gewerblicher Tätigkeit durch EWR-Unternehmer in Österreich, ZfV 2004, 437 ff.

1 Im 7. Abschnitt der GewO „Ausübung von Gewerben“ werden in den §§ 41 bis 45 die Fortbetriebsrechte geregelt. § 41 Abs 1 definiert das Fortbetriebsrecht als „Recht, einen Gewerbebetrieb auf Grund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person fortzuführen“. In § 41 Abs 1 werden überdies jene Rechtspersonen taxativ angeführt, die potenzielle Träger eines Fortbetriebsrechts sein können. Entsprechend ihrer Funktion können die Fortbetriebsrechte in zwei Gruppen eingeteilt werden: Zum einen ermöglicht das Fortbetriebsrecht nach Tod eines Gewerbeberechtigten die Fortführung eines 536

§ 41

Ausübung von Gewerben

Gewerbebetriebs und dient insofern der Erhaltung von Gewerbebetrieben (Fortbetriebsrecht zwecks Betriebserhaltung). Zum anderen sind Fortbetriebsrechte vorgesehen, die einer zwangsweisen Verwertung gewerblicher Unternehmen zur wirtschaftlichen Befriedigung von Gläubigern dienen (Fortbetriebsrecht zwecks Betriebsverwertung; Einteilung nach Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 183 f). – Vgl auch §§ 365a Abs 1 Z 10 und 365b Abs 1 Z 6; Eintragung der „Art des Fortbetriebs“ ins Gewerberegister. § 41 regelt „allgemeine Bestimmungen“ über Entstehung und Ausübung von 2 Fortbetriebsrechten. In Abs 1 ist geregelt, welche Rechtspersonen Träger eines Fortbetriebsrechts sein können („potenzielle Fortbetriebsberechtigte“). Abs 2 regelt die Frage, welche Gewerbebetriebe, die bereits aufgrund eines Fortbetriebsrechts geführt werden, neuerlich fortbetrieben werden dürfen. Abs 3 normiert eine spezielle Regelung im Zusammenhang mit Fortbetriebsrechten für „vorübergehend stillgelegte“ Gewerbebetriebe. Abs 4 und 5 enthalten Bestimmungen über die Ausübung eines Fortbetriebsrechts; darin ist festgelegt, unter welchen Voraussetzungen fortbetriebsberechtigte physische und juristische Personen, welche die persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung eines im Fortbetrieb zu übernehmenden Gewerbes nicht nachweisen können, eben dieses Gewerbe durch einen gewerberechtlichen Gf betreiben dürfen. Abs 1 normiert eine Legaldefinition des Begriffs „Fortbetriebsrecht“. Da- 3 runter versteht man ein „Recht, einen Gewerbebetrieb auf Grund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person fortzuführen“. Wesentliche Begriffselemente sind also: Gewerbebetrieb – auf Grund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person – fortführen (vgl auch Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 180 ff). Zu den Wesensmerkmalen des Fortbetriebsrechts wird in den EB 1973 Folgendes ausgeführt: [. . .] „2. Das Fortbetriebsrecht ist vom Recht des Gewerbeinhabers abgeleitet und gewährt dieselben Rechte, wie sie dem Gewerbeinhaber auf Grund seiner Gewerbeberechtigung zugestanden sind. Es kann daher zB die Witwe ebenso wie der Gewerbeinhaber selbst gem § 46 weitere Betriebsstätten eröffnen oder das Gewerbe verlegen, aber auch – im Rahmen der Gewerbeberechtigung – den Umfang des Betriebs ausdehnen. Beschränkungen nicht gewerberechtlicher Natur ergeben sich aus dem Provisorium des Verlassenschaftsfortbetriebs, aus der Abwicklungsaufgabe des Fortbetriebs der Konkursmasse (jetzt: Insolvenzmasse) und aus der zeitlichen Beschränktheit der Zwangsverwaltung und -verpachtung. 3. Abweichend vom bisher geltenden Recht werden alle Arten von Fortbetriebsberechtigungen für alle Gewerbekategorien, auch für freie Gewerbe, eingeräumt. Es ist wohl richtig, dass die Neubegründung eines freien Gewerberechts in der Regel auf keine Schwierigkeiten stößt, doch soll es dem Fortbetriebsberechtigten überlassen bleiben, ob er das Gewerbe auf Grund seines 537

§ 41

Allgemeine Bestimmungen

Fortbetriebsrechts oder auf Grund einer eigenen Gewerbeberechtigung ausüben will. 4. Fortbetriebsrechte können nur vom Recht des Gewerbeinhabers, nicht vom abgeleiteten Recht des Pächters [dessen Pachtverhältnis am 1.8.2002 bestand] wieder abgeleitet werden. Es steht aber dem Verpächter frei, mit dem überlebenden Ehegatten einen neuen Pachtvertrag zu schließen. 5. Während nach der bisher geltenden Rechtslage im Lichte der Judikatur des VwGH (Erk Budw 10.883 A [1915]) der im § 56 Abs 4 GewO 1859 geregelte Erwerb eines Fortbetriebsrechts durch die Witwe kein aus einem Rechtsnachfolgeverhältnis zu dem verstorbenen Gewerbeinhaber abgeleiteter, sondern ein originärer Rechtserwerb war, geht die GewO davon aus, dass die Gewerbeberechtigung des Erblassers in jedem Fall im Fortbetriebsrecht weiterlebt, demnach also kein originärer Rechtserwerb vorliegt. Daher bleibt die Bestellung eines Gf oder die (vor dem 1.8.2002 erfolgte) Übertragung der Gewerbeausübung an einen Pächter auch für das Fortbetriebsrecht aufrecht. Selbstverständlich steht es aber dem Fortbetriebsberechtigten frei, die Bestellung des Gf bzw die (vor dem 1.8.2002 erfolgte) Übertragung der Ausübung an den Pächter zu widerrufen.“ (EB 1973, angepasst an GewRNov 2002) (Anzumerken ist, dass der vorletzte Satz der Z 5 für das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse nicht gilt. Die IO verbietet dem Gewerbeinhaber die Ausübung des Gewerbes während des Insolvenzverfahrens; als Gemeinschuldner kann sich der Gewerbeinhaber nicht eines Gf für die Ausübung seines Gewerbes bedienen. Daher ist die Auffassung, dass die Bestellung eines Gf durch den Gewerbeinhaber auch für das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse aufrecht bleibt, nicht vertretbar.) 4 Voraussetzung für das Entstehen eines Fortbetriebsrechts ist das Bestehen eines „Gewerbebetriebs“, worunter die Gesamtheit der der Ausübung der jeweiligen Gewerbeberechtigung dienenden Betriebsmittel (zB Gebäude, Maschinen, Werkzeuge) zu verstehen ist (ähnlich Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 181). Sind derartige Betriebsmittel nicht (mehr) vorhanden, sondern lediglich das bloße Recht (nudum jus), also die Gewerbeberechtigung, kann ein Fortbetriebsrecht nicht entstehen: „Es muss ein Unternehmen fortgeführt werden (‚das Fortbetriebsrecht klebt am Unternehmen‘); eine Gewerbeberechtigung allein ohne das auf ihrer Grundlage ausgeübte Unternehmen begründet kein Fortbetriebsrecht.“ (EB 1973) Das Vorhandensein eines „Gewerbebetriebs“ ist zwar Voraussetzung für das Entstehen eines Fortbetriebsrechts, daraus ergeben sich aber keine inhaltliche Beschränkungen für die Fortführung eines insoweit übergegangenen Gewerbebetriebs (vgl Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 182). Während des Fortbetriebs darf der Berechtigte ohne weiteres den Umfang des übernommenen Betriebs verändern, zB diesen durch eine weitere Betriebsstätte (vgl § 47) vergrößern oder den Betrieb in einer bisher geführten weiteren Betriebsstätte 538

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Ausübung von Gewerben

einstellen oder den Betrieb überhaupt zur Gänze einstellen und dadurch den Betrieb liquidieren. – In anderen Rechtsvorschriften können Schranken für die Ausübung des Fortbetriebsrechts festgelegt sein; vgl zB die Bestimmungen der EO über die Zwangsverwaltung und Zwangsverpachtung, die auf Substanzerhaltung des Exekutionsobjekts abzielen. Dem Erfordernis eines Gewerbebetriebs als Entstehungsvoraussetzung kann Bedeutung auch bei der Regelung der Erbfolge zukommen. Ein Gewerbeinhaber kann durch eine Verfügung von Todes wegen über den Gewerbebetrieb potenziell fortbetriebsberechtigte Angehörige vom Fortbetriebsrecht ausschließen (Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 182). Grundlage des Rechts, einen Gewerbebetrieb fortzuführen, ist die einer ande- 5 ren Person erteilte Gewerbeberechtigung, uzw unabhängig davon, auf welche Weise eine Gewerbeberechtigung der (vom Fortbetriebsberechtigten zu unterscheidenden) „anderen Person“ erteilt wurde, ob aufgrund einer Anmeldung oder (nach altem Recht) aufgrund einer Bewilligung oder Konzession: „Fortbetriebsrechte können nur vom Recht des Gewerbeinhabers, nicht vom abgeleiteten Recht des Pächters wieder abgeleitet werden.“ (EB 1973) „Während das Recht des Pächters (vgl aber jetzt: Art I Z 40 GewRNov 2002) zur Ausübung des Gewerbes vom weiteren Schicksal der Berechtigung des Verpächters abhängig bleibt (zB mit Entziehung der Gewerbeberechtigung des Verpächters erlischt), lebt in den abgeleiteten Fortbetriebsrechten das primäre Gewerberecht fort.“ (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage) § 41 Abs 1 bringt klar zum Ausdruck, dass es sich bei den Fortbetriebsrechten um abgeleitete Rechte handelt; in ihnen „lebt das primäre Gewerberecht fort“. Das Fortbetriebsrecht soll, wie die Regelung erkennen lässt, einem Personenkreis vorbehalten sein, der mit dem „Gewerbebetrieb“ in einem engen tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang steht; VwGH Slg 8789 A (1975). (EB 1973) Fortbetriebsrecht und zugrundeliegende Gewerbeberechtigung sind also rechtlich eng miteinander verbunden, ja geradezu akzessorisch. Wird eine Gewerbeberechtigung entzogen, was zB während eines gleichzeitig bestehenden Fortbetriebsrechts gem Abs 1 Z 4 oder 5 möglich ist, endet damit auch das Fortbetriebsrecht (Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 184). Eine Gewerbeberechtigung ist insoweit nicht nur Entstehungs-, sondern auch Bestandsvoraussetzung für ein Fortbetriebsrecht, freilich mit der sich aus § 86 Abs 3 ergebenden Einschränkung in Hinsicht auf die Fortbetriebsrechte gem Abs 1 Z 4 und 5 (Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 184). – Vgl auch Abs 2, wonach ein bereits aufgrund eines Fortbetriebsrechts fortgeführter Gewerbebetrieb in bestimmten Fällen neuerlich fortgeführt werden darf. – Zur Entziehung eines Fortbetriebsrechts vgl § 87 Rz 1. „Fortführen“ bedeutet die Gewerbeausübung durch einen Fortbetriebsbe- 6 rechtigten, also auf Grund einer von einer anderen Person erlangten Gewerbe539

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Allgemeine Bestimmungen

berechtigung: „Das Fortbetriebsrecht ist vom Recht des Gewerbeinhabers abgeleitet und gewährt dieselben Rechte, wie sie dem Gewerbeinhaber auf Grund seiner Gewerbeberechtigung zugestanden sind.“ (EB 1973) – Fortbetriebsberechtigte sind Gewerbetreibende (§ 38 Abs 2) und insofern den eigentlichen Gewerbeinhabern gleichgestellt. Einem Fortbetriebsberechtigten kommen daher, sofern gesetzlich nicht anderes vorgesehen ist, gleiche Rechte und Pflichten wie einem Gewerbeinhaber zu. Der Umfang des Rechts zur Fortführung bestimmt sich nach dem im Zeitpunkt des Entstehens des Fortbetriebsrechts bestehenden Umfang der (fortzuführenden) Gewerbeberechtigung (Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 185). Im Rahmen dieses Umfangs darf ein Fortbetriebsberechtigter von den in der GewO vorgesehenen Befugnissen ohne weiteres Gebrauch nehmen. Ein Fortbetriebsberechtigter kann daher zB ebenso wie der Gewerbeinhaber selbst die Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten aufnehmen (§ 46 Abs 1), FilialGf bestellen (§ 47 Abs 1), den Standort des Gewerbes verlegen (§ 46 Abs 2 Z 2) und auch im Rahmen des Berechtigungsumfangs (vgl §§ 29 ff) der Gewerbeberechtigung den Betrieb erweitern; eine Erweiterung des Berechtigungsumfangs der Gewerbeberechtigung ist hingegen nicht möglich. Das Fortbetriebsrecht schließt bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 37 auch die Fortführung eines gem § 37 Abs 2 angezeigten integrierten Betriebs ein (DE 1973, angepasst an die geltende Rechtslage). Zulässig ist ferner die Neubegründung eines integrierten Betriebs durch einen Fortbetriebsberechtigten, zumal dieser nach § 38 Abs 2 „Gewerbetreibender“ ist (Anzeigepflicht nach § 46 Abs 2 Z 1). Ein Fortbetriebsberechtigter darf auch einen gewerberechtlichen Gf bestellen bzw die Bestellung einer Person widerrufen (vgl § 39): „Die Bestellung eines Gf bleibt auch für das Fortbetriebsrecht aufrecht. Selbstverständlich steht es aber dem Fortbetriebsberechtigten frei, die Bestellung des Gf bzw die Übertragung der Ausübung an einen Pächter (durch den ursprünglichen Gewerbeinhaber) zu widerrufen.“ (EB 1973) – Hinsichtlich des Pächters vgl jetzt: Art I Z 40 GewRNov 2002. 7 Ein Fortbetriebsrecht gem § 41 Abs 1 „steht zu“, nämlich den in dieser Rechtsvorschrift erwähnten Rechtspersonen (zB Verlassenschaft; überlebender Ehegatte). Mit der Formulierung „steht zu“ wird zum Ausdruck gebracht, dass Fortbetriebsrechte von Gesetzes wegen entstehen, also ohne Zutun des Fortbetriebsberechtigten bzw ungeachtet dessen, ob sie vom Fortbetriebsberechtigten in Anspruch genommen werden, bzw ohne dass es hiezu eines gestaltenden/rechtsfeststellenden Verwaltungsaktes bedürfte. Voraussetzung ist ua, dass sich ein Erblasser im Zeitpunkt seines Ablebens im Besitz einer Gewerbeberechtigung befindet (VwSlg 8645 A/1974). Wird eine vom Gewerbeberechtigten angezeigte Zurücklegung der Gewerbeberechtigung (vgl § 86) noch vor Entstehung eines Fortbetriebsrechts 540

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Ausübung von Gewerben

wirksam, kann das Fortbetriebsrecht nicht mehr entstehen. Wird eine Zurücklegung (gleichgültig, ob sie vor oder während des Fortbetriebs angezeigt wurde) während des Fortbetriebs wirksam, berührt dies nicht ein Fortbetriebsrecht zur Verwertung (vgl § 86 Abs 3), wohl aber ein anderes Fortbetriebsrecht (Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 183 f). Die Bestimmungen über die Fortbetriebsrechte treffen eine abschließende Regelung; die Aufzählung der Fortbetriebsrechte in § 41 Abs 1 ist taxativ (vgl VwGH 25.11.1986, 86/04/0211). Die Bestimmungen über die Fortbetriebsrechte nach § 41 Abs 1 Z 1 bis 3 sind auf das Ableben einer (physischen) Person, die Gewerbeinhaber war, abgestellt. Das Ableben des gewerberechtlichen Gf einer Personengesellschaft des Handelsrechts (jetzt: eingetragene Personengesellschaft) stellt im System der Regelungen über die Fortbetriebsrechte keinen von dieser abschließenden Regelung erfassten (analogen) Fall dar (VwGH 25.11.1986, 86/04/0211). – Zum rechtlichen Schicksal der Gewerbeberechtigung einer juristischen Person bei deren Untergang sowie der Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft bei deren Liquidation und bei Umgründungen s § 11. Erben dürfen ihre Erbschaft nicht eigenmächtig in Besitz nehmen, sondern sie 8 erwerben diese erst aufgrund eines Verlassenschaftsverfahrens (vgl §§ 143 – 185 AußStrG; Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 563 ff). Gem § 531 ABGB bezeichnet man als „Verlassenschaft“ oder „Nachlass“ alle Rechte und Verbindlichkeiten, die vererbt werden können. Mit dem Tag des Todes eines Gewerbeinhabers tritt zunächst der ruhende Nachlass bzw die Verlassenschaft an die Stelle des bisherigen Eigentümers und Rechtsbesitzers. Die Verlassenschaft gilt als juristische Person, als Subjekt der nicht untergegangenen Rechte und Pflichten sowie als Besitzer der Sachen des Erblassers (zB eines Gewerbebetriebs). Die Verlassenschaft ist insoweit parteifähig, sie kann klagen und geklagt werden; mit der Einantwortung treten an die Stelle der Verlassenschaft die Erben (vgl Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 566). Hiebei knüpft § 41 Abs 1 Z 1 an und bestimmt, dass der „Verlassenschaft nach dem Gewerbeinhaber“ (vorübergehend, nämlich bis zur Einantwortung und damit bis zum Erbantritt) das Fortbetriebsrecht zusteht. In einem solchen Fall tritt grundsätzlich der Vertreter der Verlassenschaft in die Funktion eines Gf ein (Abs 5). Damit das Fortbetriebsrecht entsteht, muss eine Ehe im Zeitpunkt des Able- 9 bens des verehelichten Gewerbetreibenden aufrecht gewesen sein: „Im Falle der Aufhebung, Nichtigerklärung oder Scheidung einer Ehe kann nicht mehr von einem „überlebenden Ehegatten“ gesprochen werden.“ (EB 1973); ebenso nicht im Falle einer (bloß) faktischen Lebensgemeinschaft („Lebensgefährte“). Ist eine Ehe im Zeitpunkt des Ablebens des Gewerbeinhabers ge541

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Allgemeine Bestimmungen

schieden, kommt dem überlebenden und geschiedenen Ehegatten kein Fortbetriebsrecht zu. Ob Ehegatten tatsächlich zusammengelebt haben, ist gewerberechtlich unerheblich. In den Genuss des Fortbetriebsrechts gem Abs 1 Z 2 kommt ein Ehegatte ohne Ansehung des Geschlechts, also ein Witwer genauso wie eine Witwe. Das Fortbetriebsrecht des Ehegatten ist zeitlich unbeschränkt; es endet nicht mit Wiederverehelichung des fortbetriebsberechtigten Ehegatten. 10 Gem § 2 EPG können Personen gleichen Geschlechts eine eingetragene Partnerschaft begründen. Abs 1 Z 2 knüpft daran an und bestimmt, dass – ähnlich wie ein überlebender Ehegatte – auch ein überlebender eingetragener Partner (unter den in Abs 1 bestimmten Voraussetzungen) in den Genuss eines Fortbetriebsrechts aufgrund der Gewerbeberechtigung eines verstorbenen eingetragenen Partners kommen kann. – „Die derzeitige Regelung ermöglicht ua dem überlebenden Ehegatten, einen Gewerbebetrieb auf Grund der Gewerbeberechtigung des verstorbenen Ehegatten fortzuführen (Fortbetriebsrecht). – Durch die vorgeschlagene Novelle soll dieses Recht auch dem eingetragenen Partner zukommen.“ (AB 558 BlgNR 24. GP) 11 Voraussetzung für das Entstehen eines Fortbetriebsrechts (gem Abs 1 Z 2 und 3) ist, dass der Gewerbebetrieb des verstorbenen Gewerbeinhabers in den „rechtlichen Besitz“ eines überlebenden Ehegatten oder eingetragenen Partners aufgrund einer Rechtsnachfolge von Todes wegen oder einer Schenkung auf den Todesfall „ganz oder teilweise übergeht“. Der Übergang in den „rechtlichen Besitz“ erfolgt mit der erbrechtlichen Einantwortung. Mit Rechtskraft der Einantwortung wird der Erbe Eigentümer des Nachlasses und Schuldner der Verbindlichkeiten des Erblassers, es tritt damit die Universalsukzession ein (vgl § 797 ABGB; näher dazu Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 566): „Wird einem Fortbetriebsberechtigten (zB Ehegatten) die Besorgung und die Verwaltung der Verlassenschaft gem § 810 ABGB und § 145 Abs 1 AußenstreitG übertragen, dann ist dadurch das Unternehmen noch nicht in den rechtlichen Besitz des Fortbetriebsberechtigten übergegangen. In einem solchen Fall steht das Fortbetriebsrecht bis zur Einantwortung nach wie vor der Verlassenschaft zu; erst mit der Einantwortung geht das Unternehmen in den rechtlichen Besitz des Fortbetriebsberechtigten gem § 41 Abs 1 Z 2 und 3 über und erst ab diesem Zeitpunkt entsteht dessen Fortbetriebsrecht bei gleichzeitiger Endigung des Fortbetriebsrechts der Verlassenschaft, die regelmäßig erst mit der Einantwortung zu bestehen aufhört. Wenn aber das Verlassenschaftsgericht dem Fortbetriebsberechtigten das Unternehmen als einzelnen Nachlassgegenstand gem § 145 Abs 2 AußerstreitG in den rechtlichen Besitz übertragen hat oder gem § 72 Abs 2 AußerstreitG ein Abhandlungsverfahren nicht stattfindet und der Fortbetriebsberechtigte das Unternehmen ohne Einantwortung in Besitz nimmt, dann haben die Bestimmungen über die Fortbetriebsrechte der Fortbetriebsberechtigten gem § 41 Abs 1 Z 2 und 3 542

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Ausübung von Gewerben

Platz zu greifen, da in diesen Fällen das Unternehmen in den rechtlichen Besitz dieser Fortbetriebsberechtigten übergeht.“ (DE 1973) Eine Erbengemeinschaft kann durch Erbteilung aufgehoben werden, die von jedem Miterben vor oder nach Einantwortung verlangt werden kann. Die Miterben können dazu ein gerichtliches oder außergerichtliches Erbteilungsübereinkommen abschließen (dazu Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 580). Wird aufgrund eines solchen Übereinkommens zB ein Deszendent (zB finanziell oder durch Grundstücke) abgefunden und geht der rechtliche Besitz am Gewerbebetrieb auf einen oder mehrere andere Miterben über, entsteht für abgefundene Erben kein Fortbetriebsrecht. Unter „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ fallen die gesetzliche und testa- 12 mentarische Erbfolge, ferner das Vermächtnis (§§ 647 ff ABGB) und der Erbvertrag (§ 1249 ABGB); eine nach § 956 zweiter Satz ABGB zu beurteilende Schenkung auf den Todesfall fällt nicht unter den Begriff der „Rechtsnachfolge von Todes wegen“. (DE 1973) Daher war es notwendig, die Schenkung auf den Todesfall iSd § 956 zweiter Satz ABGB ausdrücklich anzuführen. Die Instrumente des Erbrechts (zB Testament) können auch dazu benützt werden, um zB gesetzlich erbberechtigte Personen von der zivilrechtlichen Rechtsnachfolge in einem Gewerbebetrieb und damit vom Übergang des (gewerberechtlichen) Fortbetriebsrechts auszuschließen (ähnlich Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 200). Ein Fortbetriebsrecht gem Abs 1 Z 2 und 3 entsteht, wenn der rechtliche Besitz 13 am Gewerbebetrieb auf einen überlebenden Ehegatten, eingetragenen Partner oder einen Deszendenten gem Z 3 „ganz oder teilweise“ übergeht. Ein derartiger gänzlicher Übergang liegt vor, wenn die betreffende Person gem Abs 1 Z 2 oder 3 alleiniger Eigentümer des übergegangenen Betriebs wird. Es genügt aber auch, dass der rechtliche Besitz lediglich „teilweise“ auf eine Person übergeht, wobei nicht festgelegt ist, wie gering der Anteil sein darf, sodass grundsätzlich jedweder, auch noch so kleine Anteil am Gewerbebetrieb, der in den rechtlichen Besitz einer Person gem Abs 1 Z 2 oder 3 übergeht, genügt, um ein Fortbetriebsrecht entstehen zu lassen. „Der überlebende Ehegatte soll nur fortbetriebsberechtigt sein, wenn ihm das Unternehmen – auch nur teilweise – tatsächlich zukommt, er also Erbe des Unternehmens nach den zivilrechtlichen Vorschriften ist. Damit soll klargestellt werden, dass das öffentlich-rechtliche Fortbetriebsrecht nur im Zusammenhang mit dem Unternehmen zusteht, nicht aber ein Nudum jus darstellt.“ (EB 1973) – Gleiches gilt für eingetragene Partner und überlebende Deszendenten gem Abs 1 Z 3. Unter „Kindern“ iSd § 41 Abs 1 Z 3 sind alle Verwandten in absteigender Li- 14 nie zu verstehen (§ 42 ABGB) (DE 1973), also insb Kinder, Enkelkinder, Uren543

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Allgemeine Bestimmungen

kelkinder; gleichgültig, ob ehelich oder unehelich (vgl § 732 ABGB idF Art I Z 3 ErbRÄG 1989). 15 Fortbetriebsberechtigt sind auch Wahlkinder (§§ 179 ff ABGB) sowie kraft ausdrücklicher Anordnung auch Kinder von Wahlkindern, nicht jedoch Pflegekinder. 16 Das Fortbetriebsrecht von Kindern und Wahlkindern besteht lediglich bis zur Vollendung des 24. Lebensjahrs. Mit diesem Zeitpunkt endet das Fortbetriebsrecht eines Kindes bzw Wahlkindes von Gesetzes wegen. Ab diesem Zeitpunkt ist für eine allfällige Fortführung des übernommenen Betriebs der Erwerb einer selbständigen Gewerbeberechtigung durch das bislang fortbetriebsberechtigte Kind etc erforderlich. – Zur Rechtfertigung dafür, dass das Fortbetriebsrecht Kindern etc bis zum 24. Lebensjahr zusteht, wird in den EB Folgendes ausgeführt: „Da mit der Erreichung der gem § 8 Abs 1 für die Erlangung einer Gewerbeberechtigung erforderlichen Eigenberechtigung eine begonnene Ausbildung (etwa ein Studium) noch nicht abgeschlossen sein muss und § 41 Abs 1 Z 3 der Versorgung der dort erwähnten Personen dienen soll, sieht die GewO das Ende des Fortbetriebsrechts mit dem 24. Lebensjahr vor.“ (EB 1973) Schwierig zu beantworten ist die Frage, was rechtens sein soll, wenn nicht eine Person in das Erbe am Gewerbebetrieb nachgefolgt ist, sondern eine Erbenmehrheit (zB bestehend aus überlebendem Ehegatten und zwei Kindern) den Betrieb geerbt hat und auf diese Personengruppe das Fortbetriebsrecht gemeinsam übergegangen ist. Mit Vollendung des 24. Lebensjahrs endet auch in einem solchen Fall das Fortbetriebsrecht der Kinder; das Fortbetriebsrecht des überlebenden Ehegatten hingegen, welches zeitlich unbeschränkt ist, bleibt aufrecht. Die Kinder können aber um eine eigene Gewerbeberechtigung ansuchen. Erlangen sie diese, wird der übergegangene Gewerbebetrieb aufgrund des Fortbetriebsrechts des überlebenden Ehegatten und der eigenen Gewerbeberechtigung der Deszendenten (fort-)betrieben. Um in einem solchen Fall der Erbengemeinschaft (des Ehegatten und der Kinder) Rechtspersönlichkeit zu verleihen, wäre die Gründung einer offenen Gesellschaft denkbar. Hat ein Deszendent gem Abs 1 Z 3 im Zeitpunkt eines allfälligen Übergangs des Fortbetriebsrechts bereits das 24. Lebensjahr vollendet, kann er von vorneherein nicht in den Genuss eines Fortbetriebsrechts kommen. Hat er den Betrieb oder Teile des Betriebs geerbt und will er den Gewerbebetrieb fortsetzen, muss er sich um eine eigene Gewerbeberechtigung bemühen. Vgl in dem Zusammenhang auch § 8 Abs 2, wonach nicht fortbetriebsberechtigten Erben (zB Cousin eines Erblassers) die Möglichkeit eingeräumt wird, das Gewerbe trotz Nichterfüllung der persönlichen Voraussetzungen durch einen Gf bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres auszuüben (§ 8 Rz 6).

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Ausübung von Gewerben

„Konkurs- und Sanierungsverfahren sind nur verschiedene Bezeichnungen 17 des Insolvenzverfahrens, das der Überbegriff für beide Verfahren ist. Die GewO passt daher ihre Terminologie an und spricht von Insolvenzverfahren, Insolvenzmasse, Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht.“ (EB IRÄ-BG) – Bei Wiedergabe alter Erkenntnisse und Erlässe ist die „Konkurs“-Terminologie beibehalten. Bis zur GewRNov 2002 stand das Fortbetriebsrecht gem Z 4 dem „Masse- 18 verwalter für Rechnung der Konkursmasse“ zu. Ab In-Kraft-Treten der GewRNov 2002 kommt dieses Fortbetriebsrecht allein der „Konkursmasse“, ab 1.8.2010 der „Insolvenzmasse“ als Rechtsperson zu. Unter „Insolvenzmasse“ versteht man nach allgemein herrschender Ansicht das gesamte einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen. Ähnlich wie einer Verlassenschaft kommt der Insolvenzmasse eigene Rechtspersönlichkeit zu (vgl ferner Abs 5, wonach dem Insolvenzverwalter die Funktion des Gf hinsichtlich des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse zukommt). Der Masseverwalter (jetzt: die Insolvenzmasse) ist Fortbetriebsberechtigte (r) und daher Gewerbetreibende(r) (vgl § 38 Abs 2). Er (sie) hat somit im wesentlichen dieselben Rechte, wie sie dem Gewerbeinhaber auf Grund seiner Gewerbeberechtigung zustanden; er (sie) unterliegt aber auch allen Pflichten und Beschränkungen, die die Rechtslage einem Gewerbetreibenden bei Ausübung seiner Tätigkeit auferlegt, sofern der Masseverwalter (jetzt: Insolvenzmasse) davon nicht ausgenommen ist (VwSlg 9318 A/1977; VwGH 24.9.1982, 82/04/0042; 25.2.2002, 2000/04/0214). Ein (damals noch) fortbetriebsberechtigter Masseverwalter wird nicht als gewerberechtlicher Gf tätig, sondern als Gewerbetreibender nach § 38 Abs 2 mit denselben Rechten, wie sie dem Gewerbeinhaber, über dessen Vermögen der Konkurs eröffnet wurde, auf Grund seiner Gewerbeberechtigung zugestanden sind (VwGH 6.10.2009, 2009/04/0213). Er (sie) unterliegt als solcher auch dem in § 2 AusverkaufsV (jetzt: § 33 f UWG idF des Wettbewerbs-DeregulierungsG) für die Ankündigung eines Ausverkaufes oder einer ausverkaufsähnlichen Veranstaltung vorgesehenen Bewilligungszwang (VwGH 11.5.1977, 399/76). Gem § 1 Abs 1 IO wird durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Gemeinschuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Insolvenzverfahrens erlangt (Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzogen. Es fällt daher eine dem Gemeinschuldner gehörige BA in die Insolvenzmasse, sodass der Gemeinschuldner mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsmacht darüber verliert (VwGH 28.9.1997, 97/04/0064). – Da ein Verfahren über einen Antrag auf Genehmigung der Errichtung und des Betriebs einer gew BA vermögensrechtliche Belange und somit solche der Insolvenzmasse betrifft, tritt auch in einem derartigen Verwaltungsverfahren – bei Nichtvorliegen der in der IO normierten Ausnahmetatbestände – der Masseverwalter (jetzt: die In545

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Allgemeine Bestimmungen

solvenzmasse) an die Stelle des Gemeinschuldners. Gleiches gilt für ein Verfahren nach § 78 Abs 2 sowie für ein Verfahren auf Genehmigung der Änderung einer genehmigten BA nach § 81. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nur mehr der Masseverwalter (jetzt: die Insolvenzmasse), nicht der Gemeinschuldner berechtigt, wegen eines Anspruchs, der das zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen betrifft, eine Beschwerde an den VwGH zu erheben (VwGH 22.2.1994, 93/04/0220, 17.4.1998, 96/04/0087). Da die Insolvenzmasse fortbetriebsberechtigte Rechtsperson gem Abs 1 Z 4 ist, ist sie es auch, die als Normadressat von Maßnahmen gem § 360 in Betracht kommt: Adressat eines Bescheids, mit dem Maßnahmen gem § 360 Abs 4 aufgetragen werden, ist der Gewerbeberechtigte, also die Insolvenzmasse, nicht der Masseverwalter (jetzt: Insovenzverwalter), der gem § 41 Abs 5 bloß die Funktion eines Gf innehat. Ein an einen Masseverwalter (jetzt: Insovenzverwalter) adressierter Auftragsbescheid gem § 360 Abs 4 ist daher rechtswidrig und aufzuheben (UVS Stmk 5.9.2006, 43.19-6/2006). Der Masseverwalter (jetzt: die Insolvenzmasse) ist jedoch nicht berechtigt, die Gewerbeberechtigung des Gemeinschuldners zurückzulegen. Im/ihr fehlt daher auch die Befugnis, den Gemeinschuldner in einem Verfahren, das die Zurücknahme der Gewerbeberechtigung betrifft, zu vertreten (VwGH 22.12.1978, 1521/78; idS auch zB VwGH 31.10.1957 Slg 4457/A; 24.9.1982, 82/04/0042, 0046, 0047; 30.3.1993, 91/04/0020). Dem Masseverwalter (jetzt: der Insolvenzmasse) steht keine Befugnis zu, über die dem Gemeinschuldner erteilte Gewerbeberechtigung, die ein höchstpersönliches Recht darstellt (§ 38 Abs 1), für das Gewerbe „Rauchfangkehrer(Handwerk)“ iSd § 94 Z 55 zu verfügen. – Daher kann auch die Auffassung nicht geteilt werden, der Masseverwalter (jetzt: die Insolvenzmasse) könne mit Zustimmung des Insolvenzgerichts die Gewerbeberechtigung eines gebundenen Gewerbes auch gegen den Willen des Gemeinschuldners gegen ein von einem Dritten zu leistendes Entgelt unter der Bedingung zurücklegen, dass die Gewerbebehörde die Berechtigung diesem Dritten verleihe (OGH 12.6.2003, 8 Ob 55/03a). 19 Grundlage des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse ist das Gewerberecht einer physischen oder juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde („Gemeinschuldner“): Dem Masseverwalter (jetzt: der Insolvenzmasse) steht das Recht auf Fortbetrieb eines gew Unternehmens lediglich aufgrund der vom Gemeinschuldner erstatteten Gewerbeanmeldung zu. Das Fortbetriebsrecht wird vom Recht des Gewerbeinhabers abgeleitet und gewährt dieselben Befugnisse, wie sie diesem zustanden; es kann daher bei im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fehlender Gewerbeberechtigung nicht mehr begründet werden. Da die Ausübung eines Gewerbes ohne Gewerbeberechtigung unzulässig und als Verwaltungsübertretung strafbar ist, kann vom 546

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Ausübung von Gewerben

Masseverwalter (jetzt: von der Insolvenzmasse) nicht verlangt werden, unter Verletzung der Vorschriften der GewO das Unternehmen fortzuführen. Dieses ist daher zu schließen (OLG Wien 28.4.1995, 6 R 51/95). Im Unterschied zu den Fortbetriebsrechten gem Abs 1 Z 1, 2 und 3 besteht die 20 physische oder juristische Person des Gewerbeinhabers (allenfalls kann es auch eine eingetragene Personengesellschaft sein) in Fällen des Entstehens eines Fortbetriebsrechts gem Abs 1 Z 4 und 5 weiter. Es gibt in diesen Fällen einen Gewerbeinhaber, der sein Gewerberecht aber nicht ausüben darf, und einen Berechtigten, der das Fortbetriebsrecht ausüben darf: Das Fortbetriebsrecht des Masseverwalters (jetzt: der Insolvenzmasse) entsteht zusätzlich zur Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers (VwGH 20.9.1994, 94/04/0039). Während rechtmäßiger Ausübung des Fortbetriebsrechts ist einem Gewerbeinhaber die Ausübung des Gewerbes untersagt: Die Gewerbeberechtigung einer GmbH selbst endet erst mit einer allfälligen Entziehung, besteht aber neben dem Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse weiter, unbeschadet der fehlenden Berechtigung der GmbH, sie während des Konkursverfahrens (jetzt: Insolvenzverfahren) auszuüben (VwGH 8.2.1994, 93/08/0161). Das Fortbetriebsrecht besteht unabhängig vom Schicksal der Gewerbeberechtigung, die dem Gewerbeinhaber des fortzubetreibenden Gewerbebetriebs zustand, und wird durch deren Endigung nicht berührt (VwGH 11.5.1977, 399/ 76; ebenso UVS Wien 18.3.1997, 04/G/33/867/96). Dies gilt nach Auffassung des VwGH für jede Art der Endigung, einschließlich der Entziehung (vgl § 86 Rz 16). Soll es dem Masseverwalter (jetzt: der Insolvenzmasse) nicht zustehen, in die durch die Gewerbeberechtigung gegebene subjektiv-öffentliche Rechtsbeziehung (des Gewerbeinhabers zum Staat) einzugreifen, so besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass dem Masseverwalter (jetzt: als gesetzlichem Gf der Insolvenzmasse) eine Rechtsstellung als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners – bezogen auf dessen Gewerbeberechtigung – zustünde. Da der Fortbetriebsberechtigte selbst Gewerbetreibender ist, kann aber weiters nicht davon gesprochen werden, dass dem Masseverwalter (jetzt: der Insolvenzmasse) in Hinsicht auf die Ausübung des Gewerbes (für die Dauer des Konkurses/Insolvenzverfahrens) Befugnisse im Vertretungsverhältnis zum Gemeinschuldner zukämen, zumal insb § 86 Abs 3 normiert, dass die Anzeige über die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber nicht das etwaige Fortbetriebsrecht „der Insolvenzmasse“, des Zwangsverwalters oder des Zwangspächters berührt. Der Masseverwalter (jetzt: die Insolvenzmasse) ist (lediglich) berechtigt, das Gewerbe nach dem Stande, in welchem es sich im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses (jetzt: des Insolvenzverfahrens) befand, fortzuführen (VwGH 30.3.1993, 91/04/0020). – Daher ist auch eine die Gewerbeberechtigung als solche berührende Erklärung des Masseverwalters (jetzt: als Gf der Insolvenzmasse; Abs 5) über die Anzahl der zu verwendenden Fahr547

§ 41

Allgemeine Bestimmungen

zeuge bzw eine Teilung einer Gewerbeberechtigung unzulässig (VwGH 24.9.1982, 82/04/0042 ua). Der Gemeinschuldner ist jedoch nicht gehindert, sich im Verfahren über die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung des im Konkurs über sein Vermögen (jetzt: im Insolvenzverfahren) vom Gericht bestellten Masseverwalters (jetzt: Insovenzverwalter) als Vertreter iS des § 10 AVG zu bedienen. Im Falle von Zweifeln über Inhalt und Umfang einer Vertretungsbefugnis hat die Behörde gem § 10 Abs 2 AVG die Behebung etwaiger Mängel unter sinngemäßer Anwendung des § 13 Abs 3 AVG zu veranlassen (VwGH 20.9.1994, 93/04/0210). Im Falle eines Fortbetriebsrechts nach § 41 Abs 1 Z 4 GewO kommt als Lehrberechtigter iSd § 2 Abs 1 BAG der Masseverwalter (jetzt: Insolvenzverwalter als Vertreter der Insolvenzmasse), nicht der Gemeinschuldner in Betracht (VwGH 27.3.1990, 89/04/0152). 21 Der „Abverkauf“ eines Unternehmens, über das ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ist kein Fortführen des Betriebs: Nicht jede Tätigkeit des Insolvenzverwalters im Falle der Insolvenz über das Vermögen eines Gewerbetreibenden unterliegt schlechthin der GewO. Dies ist vielmehr dann nicht der Fall, wenn die Absicht des Insolvenzverwalters lediglich auf Liquidierung des Unternehmens gerichtet ist und sein Verhalten keine Tätigkeiten umfasst, die typischerweise die Ausübung des Gewerberechts bilden und somit eine solche Tätigkeit indizieren würden. Trifft der Insolvenzverwalter nur Maßnahmen, die von ihm zum Zwecke einer unmittelbaren Verwertung organisiert werden und dem Gesamtbild nach nur aus einem einzigen Handlungsablauf bestehen, so entspricht seine Liquidationstätigkeit nicht dem Tatbestandsbild der Fortführung des Gewerbebetriebs (VwGH 30.5.1980, 514/79; ebenso UVS Steiermark 7.3.1996, 30.4-154/95; daher keine Fortbetriebsanzeige; keine Bestellung eines Gf). Vgl dazu auch Rz 4. 22 Gem § 341 EO kann ua auf „gewerbliche Unternehmungen“ die Exekution durch Zwangsverwaltung (§ 334 EO; vgl ferner § 97 EO) oder durch Zwangsverpachtung (§ 340 EO) geführt werden. In diesen Fällen kann vom Gericht zur Verwertung eines in Konkurs gegangenen Betriebs ein Zwangsverwalter oder Zwangspächter bestellt werden. Hier knüpft die GewO an und bestimmt, dass im Fall der Bestellung eines Zwangsverwalters oder Zwangspächters das Fortbetriebsrecht auf einen dieser beiden Rechtspersonen übergeht (wobei das Gewerberecht des Gewerbeinhabers aufrecht bleibt: „Abs 1 Z 5 sieht ein Fortbetriebsrecht des vom Gericht ernannten Zwangsverwalters und des Zwangspächters vor, um ihm, unabhängig vom Verhalten des Gewerbeinhabers, das Recht zur Fortführung des ihm exekutionsrechtlich übertragenen Unternehmens zu sichern.“) (EB 1973) Da jeder, der ein Gewerbe betreibt, verpflichtet ist, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (vgl VwSlg 7603 A/1968), wäre der bestellte Zwangspächter verpflichtet gewesen, sich 548

§ 41

Ausübung von Gewerben

vor Antritt seiner Gewerbeausübung über den Umfang der betreffenden Gastgewerbekonzession zu informieren. Er kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf Pachtbedingungen berufen, da für den Umfang einer Gastgewerbeberechtigung die bestehende Konzession (jetzt: Anmeldung) und die darin festgelegte Betriebsart maßgeblich ist (VwGH 17.5.1988, 87/04/0121). Abs 2 regelt die Frage, was rechtens sein soll, wenn im Zusammenhang mit 23 einem bereits auf Grund eines Fortbetriebsrechts fortgeführten Gewerbebetrieb ein Ereignis eintritt, das neuerlich ein Fortbetriebsrecht begründet (zB Neunzehnjähriger [„Kind“ eines verstorbenen Gewerbeinhabers], der einen Gewerbebetrieb auf Grund eines Fortbetriebsrechts weiterführt, stirbt und vererbt den Betrieb an seine überlebende Ehegattin). Eine solche Fortführung eines bereits auf Grund eines Fortbetriebsrechts geführten Gewerbebetriebs ist nur in den Fällen des Abs 1 Z 1, 3, 4 oder 5 zulässig. Nicht erlaubt hingegen ist die neuerliche Fortführung eines bestehenden Witwen/Witwer-Fortbetriebs (Abs 1 Z 2): „Da auch der Fortbetriebsberechtigte Gewerbeinhaber ist (vgl § 38 Abs 2), wäre in allen Fällen des Abs 1 auch das Weiterführen von bereits auf Grund von Fortbetriebsrechten weitergeführten Unternehmen möglich. Es war daher notwendig, diese Fortbetriebsmöglichkeiten zu beschränken. Es wäre nämlich nicht erwünscht, wenn etwa der überlebende Ehegatte neuerlich ein schon bisher als Witwen-(Witwer-)Fortbetrieb geführtes Unternehmen weiter auf Grund eines Fortbetriebsrechts ausüben könnte; eine derart weitgehende Ausdehnung der mit den Fortbetriebsrechten eingeräumten Begünstigungen ist nicht vertretbar.“ (EB 1973) Die sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) dafür, dass ein Witwen/Witwer-Fortbetrieb nicht neuerlich fortgeführt werden darf, kann (namentlich im Vergleich mit dem Fortbetriebsrecht gem Abs 1 Z 1 und 3) darin gesehen werden, dass das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft ebenso wie das der Kinder etc zeitlich befristet (mit der Einantwortung; 24. Lebensjahr) ist und folglich eine neuerliche Fortführung im Sinne des Abs 2 praktisch kaum vorkommen wird. Voraussetzung für das Entstehen eines Fortbetriebsrechts ist das Vorhanden- 24 sein eines Gewerbebetriebs (vgl Rz 4). Es kann aber die Gewerbeausübung ruhend gemeldet (vgl § 93) und der Gewerbebetrieb vorübergehend stillgelegt sein. Dabei ist mit „vorübergehende Stilllegung“ gemeint, dass die Wiederaufnahme der schon bisher ausgeübten gew Tätigkeit auf Grund vorhandener Betriebsmittel möglich und vom (bisherigen) Gewerbeinhaber beabsichtigt war (ähnlich Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 182). Allerdings sind hier Grenzen zu beachten. Werden Betriebsmittel in einem Ausmaß veräußert, dass die Aufnahme eines Gewerbebetriebs nicht mehr ohne weiteres möglich ist, liegt kein „Gewerbebetrieb“ mehr vor. Diesfalls fehlt eine Voraussetzung für das Entstehen eines Fortbetriebsrechts und es kann ein solches daher auch nicht mehr erworben werden: „Von einem Fortbetriebsrecht kann noch gesprochen werden, wenn das Unternehmen vorübergehend stillgelegt war; 549

§ 41

Allgemeine Bestimmungen

wurde es aber aufgegeben, mangelt die Kontinuität des Betriebs, dann fehlt ein Unternehmen, das fortgeführt werden könnte.“ (EB 1973) 25 Hat der Verstorbene das Gewerbe nicht ausgeübt, dann kann auch von einer „Fortführung“ desselben nicht die Rede sein. Allerdings ist das nicht dahin zu verstehen, dass jede, auch nur zeitweilige, etwa durch besondere Umstände bedingte Unterbrechung des Betriebs schon als Nichtausübung des Gewerbes zu gelten habe. Aber wenn die Umstände so liegen, dass zu erkennen ist, der Verstorbene selbst habe sich vom Gewerbe bereits zurückgezogen, den Betrieb eingestellt, dann kann von einer „Fortführung“ dieses Gewerbes durch seine Witwe nicht mehr gesprochen werden; BGH Slg 1830 A (1938). (EB 1973) 26 Bei Ausübung eines Gewerbes aufgrund eines Fortbetriebsrechts entsteht die Frage, ob und inwieweit die an sich für die Ausübung des betreffenden Gewerbes vorgesehenen persönlichen Voraussetzungen auch bei einer fortbetriebsberechtigten natürlichen Person vorliegen müssen. Schon aufgrund des Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG) gibt es keinen wichtigen Grund, weswegen bei Ausübung eines Gewerbes aufgrund eines Fortbetriebsrechts die persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sein müssten. Abs 4 liegt folgerichtig der Gedanke zugrunde, dass eine natürliche Person, der das Fortbetriebsrecht an einem Gewerbebetrieb zukommt, die für die Ausübung des betreffenden Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nachzuweisen oder um die erforderliche Nachsicht anzusuchen hat (ähnlich Fialka in Rill [Hrsg], Gewerberecht 191). Dabei sind unter „vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen“ jene Voraussetzungen zu verstehen, die ein Gewerbeinhaber als Person zu erfüllen hat (vgl ähnlich § 39 Rz 12), also Eigenberechtigung (§ 8), Fehlen einer rk Verurteilung (§ 13 Abs 1) und finanzbehördlichen Bestrafung (§ 13 Abs 2), Fehlen einer „qualifizierten“ Insolvenz (§ 13 Abs 3), österr Staatsbürgerschaft (§ 14) sowie (bei Gewerben gem § 94) der Befähigungsnachweis und (bei Gewerben gem § 95) die gewerberechtliche Zuverlässigkeit. Das Fehlen dieser Voraussetzungen kann – soweit dies auch für Gewerbeinhaber vorgesehen ist – auch in Bezug auf einen Fortbetriebsberechtigten zB durch Erteilung einer Nachsicht (vgl §§ 26, 27) oder durch eine sonstige rechtlich grundgelegte Handlung (zB Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises; § 19) geheilt werden. Ist daher eine an sich fortbetriebsberechtigte natürliche Person von der Gewerbeausübung zB gem § 13 Abs 1 ausgeschlossen (rk Verurteilung), kann um Nachsicht angesucht werden (§ 26 Abs 1). Im Fall der Nachsichtsgewährung erfüllt die betreffende Person die persönlichen Voraussetzungen, sodass einer solchen Person das Fortbetriebsrecht ohne weiteres zusteht und kein Gf zu bestellen ist. Erfüllt eine fortbetriebsberechtigte natürliche Person die persönlichen Voraussetzungen nicht, darf das an sich übergegangene Fortbetriebsrecht (noch) nicht ausgeübt werden: Erbringt eine fortbetriebsberechtige Person zB den vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht, wurde auch eine indivi550

§ 41

Ausübung von Gewerben

duelle Befähigung iSd § 19 nicht festgestellt und auch die Bestellung eines Gf iSd § 41 Abs 4 nicht nachgesehen, darf das Fortbetriebsrecht erst ausgeübt werden, wenn ein Gf (§ 39) bestellt und der Behörde angezeigt wird. Solange in einem solchen Fall ein Gf (§ 39) nicht bestellt und der Behörde angezeigt wird, sind die gesetzlichen Voraussetzungen für den Fortbetrieb nicht gegeben (vgl § 367 Z 9). Die Behörde hat dies gem § 345 Abs 5 bescheidmäßig festzustellen und die Ausübung des Fortbetriebsrechts zu untersagen (ähnlich VwGH 25.2.2002, 2000/04/0214 in Bezug auf den Masseverwalter, der nach früherer Rechtslage selbst fortbetriebsberechtigt war). Abs 4 erster Satz sieht eine ausdrückliche Regelung für den Fall vor, dass eine an sich fortbetriebsberechtigte natürliche Person das Vorliegen der für die Ausübung des betreffenden Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nicht nachweisen kann (zB Gewerbeausschluss infolge rk Verurteilung; Fehlen des Befähigungsnachweises) oder ihr die erforderliche Nachsicht (§§ 26, 27) nicht erteilt wurde. In einem solchen Fall hat der Fortbetriebsberechtigte „ohne unnötigen Aufschub“, also ohne schuldhafte Verzögerung, einen Gf (§ 39) zu bestellen, der nach § 39 Abs 2 über die erforderlichen persönlichen Voraussetzungen verfügen muss (vgl § 39 Rz 12). Diese Regelung hat zur Folge, dass der fehlende Nachweis von persönlichen Voraussetzungen und eine allenfalls fehlende Nachsicht auf Seiten des Fortbetriebsberechtigen das Entstehen des Fortbetriebsrechts nicht hindern. Ist zB ein überlebender Ehegatte rk zu einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt und wurde ihm eine Nachsicht gem § 26 Abs 1 nicht gewährt, steht ihm das Fortbetriebsrecht dennoch zu, freilich hat er unverzüglich einen Gf (§ 39) zu bestellen. Diese Regelung bedeutet eine Besserstellung von fortbetriebsberechtigten Personen gegenüber Personen, die um eine eigene Gewerbeberechtigung ansuchen, dies insofern, als etwa in dem vorhin geschilderten Fall eine Person – im Unterschied zur Begründung des Fortbetriebsrechts – eine eigene Gewerbeberechtigung nicht erlangen könnte. Die sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für diese „Besserstellung“ von Fortbetriebsberechtigten kann darin gesehen werden, dass durch Einräumung des Fortbetriebsrechts ein bestehender Gewerbebetrieb erhalten werden soll; dies rechtfertigt es, – im Unterschied zum Ansuchen um eine eigene Gewerbeberechtigung – dass der Gesetzgeber davon Abstand nahm, dass die persönlichen Voraussetzungen zwingend beim Fortbetriebsberechtigten vorliegen müssen. Ist die fortbetriebsberechtigte Person nicht eigenberechtigt, hat sie also zB das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet (vgl § 8 Rz 2 und 3), ist der Gf vom gesetzlichen Vertreter (zB einem Elternteil) zu bestellen. Der bestellte Gf ist der Behörde anzuzeigen (vgl § 39 Abs 4); im Fall des Fortbetriebs eines Gewerbebetriebs gem § 95 hingegen ist um die Genehmigung der Bestellung anzusuchen (vgl § 95 Abs 2).

551

§ 41

Allgemeine Bestimmungen

27 Gem Abs 4 erster Satz ist ein Gf (unter den dort festgelegten Voraussetzungen) „von dem oder den Fortbetriebsberechtigten“ zu bestellen. Diese Regelung ist deshalb notwendig, weil das Fortbetriebsrecht einer einzelnen Person (zB einem überlebenden Ehegatten) oder einer Mehrzahl von Personen zustehen kann (zB dem überlebenden Ehegatten und einem Kind; vgl § 43 Abs 2). Steht das Fortbetriebsrecht lediglich einer einzigen natürlichen Person zu, hat sie selbst oder – falls sie nicht eigenberechtigt ist – der gesetzliche Vertreter den Gf zu bestellen, sofern sie nicht alle vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nachweisen kann oder ihr die erforderliche Nachsicht nicht erteilt wurde. Steht das Fortbetriebsrecht mehreren Personen zu (zB dem überlebenden Ehegatten und einem Kind), haben diese gemeinsam einen Gf zu bestellen, sofern sie die vorgeschriebenen Voraussetzungen nicht nachweisen können oder ihnen die erforderlichen Nachsichten nicht erteilt wurden. Was aber ist, wenn einer (der mehreren) fortbetriebsberechtigten Personen die vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nachweist oder ihr die erforderliche Nachsicht erteilt wurde? Obwohl dieser Fall nicht klar geregelt ist, wird man aus Sinn und Zweck des Fortbetriebsrechts ableiten können, dass in einem solchen Fall der Fortbetriebsberechtigte, der die persönlichen Voraussetzungen nachweisen kann, für eine fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes Sorge zu tragen und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften einzustehen hat. Die zusätzliche Bestellung eines oder gar mehrerer Gf ergebe in einem solchen Fall keinen Sinn, weil das Fortbetriebsrecht ein einheitliches ist, für dessen Einhaltung jener Fortbetriebsberechtigte einzustehen hat, der die persönlichen Voraussetzungen nachweist. Insofern ist die Bestellung eines Gf nicht zwingend vorgesehen, wenn zumindest eine (von mehreren) fortbetriebsberechtigten Personen die vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nachweist oder ihr die erforderliche Nachsicht erteilt wurde. 28 Die Bestellung eines Gf erfolgt durch privatrechtlichen Vertrag und anschließende Anzeige der bestellten Person bei der BezVBeh (§ 39 Abs 4). Wird ein in § 95 erwähntes Gewerbe fortbetrieben, ist die Bestellung eines Gf genehmigungspflichtig (§ 95 Abs 2). In einem solchen Fall ist der Gf erst mit Rechtskraft des Genehmigungsbescheides „bestellt“ (§ 95 Rz 13). Die neuerliche Bestellung eines Gf kann entfallen, wenn vom verstorbenen Gewerbeinhaber bereits ein Gf bestellt wurde und dieser Gf von den fortbetriebsberechtigten Erben auch als „ihr“ Gf anzeigt wird. (idS EB 1973) „Das Fortbetriebsrecht entsteht unabhängig davon, ob der erforderliche Gf vorhanden ist oder nicht. Die Gewerbeausübung auf Grund des Fortbetriebsrechts ohne Anzeige der Bestellung des erforderlichen Gf bzw ohne Genehmigung der Bestellung des erforderlichen Gf (jetzt: § 95 Abs 2) ist nach § 367 Z 8 bzw 9 (jetzt: § 367 Z 9) strafbar.“ (DE 1973) Zur an sich denkbaren Bestellung des Gemeinschuldners im eigenen Konkursverfahren (jetzt: Insolvenzverfahren) zum gewerberechtlichen Gf durch 552

§ 41

Ausübung von Gewerben

den Masseverwalter (jetzt: Insolvenzverwalter) ist Folgendes zu sagen: „Wenn auch idR davon auszugehen ist, dass dem Gemeinschuldner ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Masseverwalters (jetzt: Insolvenzverwalter) nicht zukommt, so ist doch darauf hinzuweisen, dass der gewerberechtliche Gf seit der GewRNov 1997 eine dem § 39 Abs 1 entsprechende selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen muss. Dem steht § 3 Abs 1 KO (jetzt: § 3 Abs 1 IO) entgegen: Dieser Bestimmung zufolge sind Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung (jetzt: Eröffnung des Insolvenzverfahrens), welche die Konkursmasse (jetzt: Insolvenzmasse) betreffen, den Konkursgläubigern (jetzt: Insolvenzgläubiger) gegenüber unwirksam. Diese Bestimmung kann auch durch den öffentlich-rechtlichen Akt der Gf-Bestellung nicht hinfällig gemacht werden. – Aus diesen Gründen sowie im Hinblick auf die in einem solchen Fall unvermeidbaren Interessenkollisionen erscheint die Bestellung des Gemeinschuldners als Gf durch den Masseverwalter (jetzt: Insolvenzverwalter) zumindest aus rechtspolitischer Sicht nicht unbedenklich. Im Falle einer Bestellung sollte jedenfalls eine Bestätigung des Masseverwalters (jetzt: Insolvenzverwalter) eingeholt werden, welcher der tatsächliche Betätigungsumfang des Gemeinschuldners zu entnehmen ist.“ (Prot 1998, Pkt 12) Durch den Hinweis auf „(§ 346 Abs 1)“ ist klargestellt, dass diese Bestimmung, 29 die nach ihrem eigenen Wortlaut lediglich auf Nachsichtverfahren gem §§ 26, 27 anzuwenden ist, auch in einem Nachsichtsverfahren gem Abs 4 zweiter Satz Anwendung zu finden hat. Daher ist in einem Verfahren gem Abs 4 zweiter Satz die zuständige Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft zur Abgabe eines entsprechenden Gutachtens aufzufordern. § 346 Abs 2 hingegen findet in einem Verfahren gem Abs 4 zweiter Satz keine Anwendung. Abs 4 zweiter Satz normiert insofern eine Ausnahme von der Pflicht des ersten 30 Satzes (zur Bestellung eines Gf), als dann, wenn der oder die Fortbetriebsberechtigte(n) – bei Fortführung eines in § 94 erwähnten Gewerbes – den erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringen kann/können, zwar grundsätzlich, aber nicht in jedem Fall ein Gf zu bestellen ist. In einem solchen Fall kann nämlich die BezVBeh „auf deren Antrag“ (also auf Antrag des/der Fortbetriebsberechtigten) die Bestellung eines Gf „nachsehen“, „wenn mit der Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer keine Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden sind“ (vgl dazu Rz 30). Wird die Nachsicht erteilt, darf/dürfen ein/mehrere Fortbetriebsberechtigte(r) – bei Vorliegen der sonstigen persönlichen Voraussetzungen (zB Eigenberechtigung; keine rk Verurteilung) – ein in § 94 erwähntes Gewerbe fortbetreiben, selbst wenn er/sie den erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringen kann/können. 553

§ 41

Allgemeine Bestimmungen

Bei Erteilung einer Nachsicht gem Abs 4 zweiter Satz handelt es sich um eine Ermessensentscheidung (arg „kann“; vgl im Gegensatz dazu §§ 26, 27: „hat“). Die Nachsicht darf nur auf Antrag erteilt werden („antragsbedürftiger Verwaltungsakt“). Ist zu befürchten, dass mit dem Fortbetrieb eines Gewerbes ohne Bestellung eines (den Befähigungsnachweis erbringenden) Gf Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen verbunden sind, ist die Nachsicht zu verweigern (zB Fortbetrieb eines Baumeistergewerbes). 31 „Konkurs- und Sanierungsverfahren sind nur verschiedene Bezeichnungen des Insolvenzverfahrens, das der Überbegriff über beide Verfahren ist. Die GewO passt daher ihre Terminologie an und spricht von Insolvenzverfahren, Insolvenzmasse, Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht.“ (EB IRÄ-BG) 32 Abs 5 regelt die Ausübung des Fortbetriebsrechts durch juristische Personen (Verlassenschaft, Insolvenzmasse). Steht danach das Fortbetriebsrecht einer Verlassenschaft (vgl § 531 ABGB) oder der Insolvenzmasse (§ 1 KO) zu, „tritt“ der Vertreter der Verlassenschaft (zB ein gerichtlich bestellter Notar) oder der Insolvenzverwalter (zB ein gerichtlich bestellter Rechtsanwalt; § 80 IO), uzw mit Einlangen der Anzeige des Fortbetriebs bei der Behörde (vgl § 42 Abs 1 und § 44), in die Funktion des Gf ein. Der Eintritt in die Funktion des Gf erfolgt von Gesetzes wegen, ohne Zutun der „eingetretenen“ Person, der Behörde oder des/der Fortbetriebsberechtigten. Die Behörde ist nicht befugt, eine Prüfung über das Vorliegen persönlicher Voraussetzungen, insb des Befähigungsnachweises, durchzuführen. Der Eintritt der gesetzlich vorgesehenen Personen in die Funktion des Gf kann auch nicht verhindert oder eine andere Person in die Funktion berufen werden. „Während die natürlichen Personen einen Gf zu bestellen haben, sofern die persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes nicht erfüllt sind und auch keine Nachsicht gem § 26 erteilt wurde, übernehmen der Vertreter der Verlassenschaft und der Masseverwalter (jetzt: Insolvenzverwalter) ex lege die Funktion des Gf. Das Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen ist bei diesem automatischen Eintritt in die Gf-Funktion von der Behörde nicht zu prüfen. Nur in Fällen, in denen mit der Ausübung des Gewerbes ohne Gf Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden sind, ist weiterhin die Bestellung eines Gf vorgesehen, die durch den Fortbetriebsberechtigten vorzunehmen ist.“ (EB 2002) 33 Abs 5 zweiter Satz normiert eine Ausnahme von der ex lege-Bestellung des Vertreters der Verlassenschaft oder des Insolvenzverwalters als Gf gem dem ersten Satz. Diese Ausnahme hängt mit dem Umstand zusammen, dass zum Vertreter der Verlassenschaft bzw zum Insolvenzverwalter bestellte Personen idR juristisch gebildet sind, aber über keinen Befähigungsnachweis für die Ausübung von reglementierten Gewerben (§ 94) verfügen (zu den Bestellvoraussetzungen für Insolvenzverwalter vgl § 80 Abs 1–3 IO). Ein gem Abs 5 erster Satz 554

§ 41

Ausübung von Gewerben

eigentlich in die Funktion eines Gf eintretender Vertreter der Verlassenschaft oder Insolvenzverwalter „gilt“ danach nicht als Gf, dh erlangt von Gesetzes wegen nicht die Funktion eines Gf, „wenn mit der Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden sind“. Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen sind nach Ansicht der Staatspraxis namentlich mit der Ausübung folgender Gewerbe verbunden: Augenoptiker, Bandagisten, Baumeister, Brunnenmeister, Bestattung, Chemische Laboratorien, Drogisten, Elektrotechnik, Erzeugung von kosmetischen Artikeln, Fußpflege, Gas- und Sanitärtechnik, Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften, Hörgeräteakustik, Kontaktlinsenoptik, Kosmetik, Kraftfahrzeugtechnik, Massage, Miederwarenerzeugung, Orthopädieschuhmacher, Orthopädietechnik, Pyrotechnikunternehmen, Schädlingsbekämpfung, Sprengungsunternehmen, Steinmetzmeister, Waffengewerbe, Zahntechniker, Zimmermeister. (BWMA 11.11.2002, GZ 32.830/177-I/7/02) – Solche Gefahren können auch mit der Ausübung anderer Gewerbe verbunden sein; dies ist im Einzelfall zu prüfen. Es kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein, ob die Voraussetzung gem Abs 5 zweiter Satz vorliegt. In einem solchen Fall kann ein Fortbetriebsberechtigter die Ansicht der BezVBeh erkunden. Bestehen zwischen der Behörde und dem Fortbetriebsberechtigten Auffassungsunterschiede, ist zB die Behörde – entgegen dem Fortbetriebsberechtigten – der Ansicht, die Voraussetzungen des Abs 5 zweiter Satz lägen vor, kann der Fortbetriebsberechtigte der Ansicht der Behörde durch Bestellung eines Gf, der zB über einen Befähigungsnachweis verfügt, Rechnung tragen; denkbar ist aber auch, dass ein Feststellungsbescheid darüber beantragt wird, ob die Voraussetzungen des Abs 5 zweiter Satz vorliegen. Wird das Fortbetriebsrecht – unbeschadet anderer Ansicht der Behörde – mit einem Gf gem Abs 5 erster Satz ausgeübt, riskiert der Fortbetriebsberechtigte, dass über ihn eine Verwaltungsstrafe verhängt wird (Ausübung des Fortbetriebsrechts ohne die erforderliche Bestellung eines Gf angezeigt zu haben; vgl § 367 Z 9). Ist der Tatbestand des zweiten Satzes von Abs 5 erfüllt, sind also mit der Aus- 34 übung des im Wege des Fortbetriebsrechts zu betreibenden Gewerbes Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen zu befürchten, „hat der Fortbetriebsberechtigte einen Geschäftsführer zu bestellen“. Diese Bestellung hat wiederum nach den für Gf einschlägigen Vorschriften zu erfolgen (vgl insb §§ 39, 95 Abs 2). Es ist daher eine Person zu bestellen, die die vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nachweisen kann, namentlich – bei Ausübung eines reglementierten Gewerbes – den Befähigungsnachweis zu erbringen vermag.

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§ 42

Allgemeine Bestimmungen

§ 42. (1) Das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft 1 entsteht mit dem Ableben2 des Gewerbeinhabers. Der Vertreter der Verlassenschaft 3 hat jedoch ohne unnötigen Aufschub4 der Bezirksverwaltungsbehörde den Fortbetrieb anzuzeigen (§ 345 Abs. 1)5. [Z 16 GewRNov 2007]

(2) Das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft endet 6: 1. mit der Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung durch Einantwortung 7; 2. mit dem Zeitpunkt der Übernahme des Gewerbebetriebes durch den Vermächtnisnehmer oder durch den auf den Todesfall Beschenkten 8; 3. mit der Verständigung der Erben und Noterben, daß eine Verlassenschaftsabhandlung von Amts wegen nicht eingeleitet wird 9; 4. mit der Überlassung des Nachlasses an Zahlungs Statt 10; 5. mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 11 über die Verlassenschaft 12 oder [Art 59 Z 3 IRÄ-BG]

6. mit dem Zeitpunkt, in dem der Gewerbebetrieb des Gewerbeinhabers auf Grund einer Verfügung des Verlassenschaftsgerichtes ganz oder teilweise in den rechtlichen Besitz eines Rechtsnachfolgers von Todes wegen übergeht 13. Literatur: Brunner, Anzeigepflicht gemäß § 42 Abs 1 der Gewerbeordnung 1973 im Verlassenschaftsverfahren, NZ 1985, 161 ff; Eccher, Bürgerliches Recht VI – Erbrecht3 (2008); Fialka, Die Fortbetriebsrechte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 179 ff; Gruber/Kalss/ Müller/Schauer (Hrsg), Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010); Kalss/Schauer (Hrsg), Unternehmensnachfolge (2001); Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 (2007) 441 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 72.

1 Gem § 531 ABGB wird die „Verlassenschaft“ („Nachlass“) umschrieben als „Inbegriff der Rechte und Verbindlichkeiten eines Verstorbenen, insofern sie nicht in bloß persönlichen Verhältnissen gegründet sind“. Während des Verlassenschaftsverfahrens, also in der Zeit zwischen Erbfall und Einantwortung, ist der Erblasser nicht mehr und der Erbe noch nicht Träger des Nachlassvermögens. Während dieser Zeit ist nach allgemeiner Ansicht der „ruhende“ Nachlass (Verlassenschaft) selbst (juristische) Person und Träger des Nachlassvermögens. Mit dem Erbfall übernimmt die Verlassenschaft als Gesamtrechtsnachfolger die Rechtspositionen des Verstorbenen, darunter auch das Fortbetriebsrecht gem § 42 (vgl Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 563 ff). 556

§ 42

Ausübung von Gewerben

Das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft entsteht am Tag des Ablebens eines 2 Gewerbeinhabers von Gesetzes wegen, nicht erst mit der Anzeige durch den Vertreter der Verlassenschaft: „Diese Bestimmung soll in einer jede andere Auslegung ausschließenden Weise festlegen, dass das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft sofort mit dem Ableben des Gewerbeinhabers entsteht.“ (EB 1973) Gem § 28 Abs 1 Z 2 PersonenstandsG BGBl 1983/60 idF BGBl I 2009/135 sind Zeitpunkt und Ort des Todes eines Menschen im Sterbebuch einzutragen. Dem Ableben steht die Todeserklärung gleich (§ 9 Abs 1 TodeserklärungsG BGBl 1951/23 idF zuletzt BGBl I 2003/112). Für Verschollene gilt gem § 10 TodeserklärungsG die Vermutung des Weiterlebens bis zu dem nach § 9 Abs 3 und 4 TodeserklärungsG festgestellten Zeitpunkt des Todes. Abs 1 zweiter Satz normiert eine Anzeigepflicht für den „Vertreter der Verlas- 3 senschaft“. Als Vertreter der Verlassenschaft kommen verschiedene Personen in Betracht: Hat ein Erblasser vertraglich (vgl § 1022 ABGB) oder letztwillig einen Nachlassverwalter bestellt, steht zunächst diesem das Vertretungsrecht zu. Gem § 810 ABGB (iVm § 145 AußStrG) ist einem Erben, der die Erbschaft angenommen (Erbserklärung) und sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen hat, die Vertretung der Verlassenschaft vom Gericht zu übertragen. Mehreren Erben ist die Verwaltung gemeinsam zu übertragen, jedoch können sich die Erben auf einen Vertreter der Verlassenschaft einigen. Bei fehlender Einigung ist ein (Verlassenschafts-)Kurator zu bestellen. – Jeder Vertreter einer Verlassenschaft steht unter Aufsicht des Verlassenschaftsgerichts (vgl näher Eccher, Erbrecht 3 Rz 1/7 bis 1/9). Die Bestimmung über die Anzeigepflicht ist eine bloße Ordnungsvorschrift; Verwaltungsstrafbestimmung: § 368. „Ohne unnötigen Aufschub“ bedeutet ohne unbegründete zeitliche Verzö- 4 gerung. Im Einzelfall kommt es darauf an, ob die Anzeige aus wichtigem Grund aufgeschoben wurde (vgl auch § 44 Rz 3). Durch den Klammerausdruck „(§ 345 Abs 1)“ wird zum Ausdruck gebracht, 5 dass diese Bestimmung auch im Verfahren betreffend die Anzeige des Fortbetriebsrechts einer Verlassenschaft zur Anwendung kommt. Liegen die Voraussetzungen für ein Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft vor, hat die Behörde die Eintragung des Fortbetriebsrechts in das Gewerberegister durchzuführen und den Vertreter der Verlassenschaft von der Eintragung zu verständigen (vgl § 345 Abs 4). „Diese Änderungen sind Anpassungen an die Neuregelung des Anzeigeverfahrens gemäß § 345.“ (AB 2008) Das Fortbetriebsrecht endet ex lege mit Eintritt eines Beendigungsgrundes 6 gem Abs 2. 557

§ 42

Allgemeine Bestimmungen

„Auch über den Zeitpunkt, in dem das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft endet, sollen keine Zweifel bestehen, weshalb alle in Betracht kommenden Möglichkeiten aufgezählt werden.“ (EB 1973) – Die Aufzählung der Endigungsgründe gem Abs 2 ist taxativ. Der Vertreter der Verlassenschaft kann daher weder die Gewerbeberechtigung zurücklegen noch auf das Fortbetriebsrecht verzichten. 7 Nach Feststellung des Erbrechts im Verlassenschaftsverfahren, ist dem ausgewiesenen Erben der Nachlass einzuantworten. Mit der Einantwortung erfolgt die Übergabe des Nachlasses in den rechtlichen Besitz des Erben (vgl §§ 797, 819 ABGB). Mit Rechtskraft der Einantwortung ist das Verlassenschaftsverfahren beendet (vgl Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 565, 573). An dieses rechtliche Ereignis knüpft Abs 2 an und bestimmt die „Beendigung der Verlassenschaftsabhandlung durch Einantwortung“ als Endigungsgrund für das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft. 8 Das Recht eines Vermächtnisnehmers entsteht mit dem Anlassfall, also mit Tod des Erblassers (Gewerbeinhabers); es wird jedoch erst mit dem Zahlungstag fällig. Den Zahlungstag bestimmt der Erblasser; wird nichts bestimmt, ist das Vermächtnis spätestens ein Jahr nach dem Anfall fällig (vgl § 685 ABGB; Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 537). Eine „Schenkung auf den Todesfall“ ist grundsätzlich als Vermächtnis gültig (§ 956 ABGB). – In dem Zeitpunkt, in dem ein Gewerbebetrieb aufgrund eines Vermächtnisses oder einer Schenkung auf den Todesfall aus dem Sondervermögen „Verlassenschaft“ herausgenommen und dem Vermächtnisnehmer bzw Beschenkten übergeben wird, endet deren Fortbetriebsrecht in Hinsicht auf den Gewerbebetrieb. 9 Zeigt sich im Vorverfahren einer Verlassenschaftsabhandlung, dass nur geringfügiges Vermögen vorhanden ist und keine Eintragungen in öffentliche Bücher erforderlich sind, kann eine Fortsetzung der Abhandlung unterbleiben, wenn kein Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens gestellt wird (§ 153 AußStrG; Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 564). Das Gericht hat in einem solchen Fall die letztwilligen Anordnungen kundzumachen und die Erben zu verständigen, dass ein Verlassenschaftsverfahren nicht eingeleitet wird. Gem Abs 2 Z 3 endet mit dem Tag der (tatsächlichen) „Verständigung“ der Erben oder Noterben das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft (vgl näher Fialka, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 198). – Zu den Noterben vgl Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 562. 10 Ist nach den Umständen des Einzelfalls zu vermuten, dass durch den Nachlass nur dringendste Verlassenschaftsschulden beglichen werden können, hat das Gericht das Vermögen den Gläubigern an Zahlungs Statt zu überlassen. In einem solchen Fall werden die Gläubiger des Erblassers quotenmäßig (wie bei Insolvenz) befriedigt (§ 154 Abs 2 AußStrG). Der Überlassungsempfänger er558

§ 43

Ausübung von Gewerben

wirbt Eigentum an der überlassenen Sache (zB Gewerbebetrieb; Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 565). Mit der tatsächlichen „Überlassung“ eines Gewerbebetriebs an einen Überlassungsempfänger endet das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft (vgl auch Fialka, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 199). „Konkurs- und Sanierungsverfahren sind nur verschiedene Bezeichnungen 11 des Insolvenzverfahrens, das der Überbegriff über beide Verfahren ist. Die GewO passt daher ihre Terminologie an und spricht von Insolvenzverfahren, Insolvenzmasse, Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht.“ (EB IRÄ-BG) Ist ein Nachlass überschuldet, können Erben, Gläubiger oder auch ein Verlas- 12 senschaftskurator die Einleitung eines Insolvenzverfahrens über den überschuldeten Nachlass beantragen. Wird einem solchen Antrag vom Gericht stattgegeben, endet mit dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft und es beginnt das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse (§ 41 Abs 1 Z 4 iVm § 44). Abs 2 Z 6 bezieht sich auf Fälle, in denen das Verlassenschaftsgericht einen Ge- 13 werbebetrieb als einzelnes Verlassenschaftsobjekt zum Gegenstand einer Teileinantwortung macht und somit dieses der Verlassenschaft entzieht (zB Befriedigung eines Pflichtteilsanspruchs; vgl Fialka, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 200).

§ 43. (1) Das Fortbetriebsrecht des überlebenden Ehegatten1 oder eingetragenen Partners 2 und der Kinder, Wahlkinder sowie Kinder der Wahlkinder 3 des Gewerbeinhabers4 entsteht 5 mit dem Zeitpunkt, in dem das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft gemäß § 42 Abs. 2 endet. Der Fortbetrieb durch den Ehegatten oder eingetragenen Partner ist von diesem, der Fortbetrieb durch die Kinder, Wahlkinder und Kinder der Wahlkinder von ihrem gesetzlichen Vertreter, falls sie aber eigenberechtigt 6 sind, von ihnen selbst ohne unnötigen Aufschub der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen7 (§ 345 Abs. 1)8. [Z 16 GewRNov 2007;Art 64 Z 2 BGBl I 2009/135]

(2) Hinterläßt der Gewerbeinhaber sowohl einen fortbetriebsberechtigten Ehegatten oder eingetragenen Partner als auch fortbetriebsberechtigte Kinder, Wahlkinder und Kinder der Wahlkinder, so steht ihnen das Fortbetriebsrecht gemeinsam9 zu. [Art 64 Z 3 BGBl I 2009/135]

(3) Der fortbetriebsberechtigte Ehegatte oder eingetragene Partner und die fortbetriebsberechtigten Kinder, Wahlkinder und Kinder der Wahlkin559

§ 43

Allgemeine Bestimmungen

der können spätestens einen Monat nach der Entstehung ihres Fortbetriebsrechtes auf dieses mit der Wirkung verzichten10, daß das Fortbetriebsrecht für ihre Person als überhaupt nicht entstanden gilt. Diese Verzichtserklärung, die bei der Bezirksverwaltungsbehörde zu erstatten ist, ist nach dem Zeitpunkt ihres Einlangens oder ihrer Abgabe bei dieser Behörde unwiderruflich11. Ist der Fortbetriebsberechtigte nicht eigenberechtigt, so kann für ihn nur sein gesetzlicher Vertreter mit Zustimmung des Gerichtes rechtswirksam verzichten12. [Art 64 Z 4 BGBl I 2009/135] Literatur: Fialka, Die Fortbetriebsrechte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 179 ff; Gruber/Kalss/Müller/Schauer (Hrsg), Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010); Kalss/Schauer (Hrsg), Unternehmensnachfolge (2001); Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 (2007) 441 ff.

1 Zum Begriff des „überlebenden Ehegatten“ vgl § 41 Rz 9. 2 Zum Begriff des „überlebenden eingetragenen Partners“ vgl § 41 Rz 10. – „Die derzeitige Regelung ermöglicht ua dem überlebenden Ehegatten, einen Gewerbebetrieb auf Grund der Gewerbeberechtigung des verstorbenen Ehegatten fortzuführen (Fortbetriebsrecht). – Durch die vorgeschlagene Novelle soll dieses Recht auch dem eingetragenen Partner zukommen.“ (AB 558 BlgNR 24. GP) 3 Zu den Begriffen „Kinder“, „Wahlkinder“ und „Kinder der Wahlkinder“ vgl § 41 Rz 14 und 15. 4 „Der Gewerbeinhaber kann das Fortbetriebsrecht des Ehegatten sowie der Kinder, Wahlkinder und Kindeskinder nicht unmittelbar zunichte machen, wohl aber – was sich im Zusammenhalt mit § 41 Abs 1 ergibt – mittelbar durch testamentarische Verfügung über das Unternehmen.“ (EB 1973; unter Hinweis auf die Freiheit des Gewerbeinhabers, über sein Unternehmen zu verfügen) „Ist der für die Fortführung des Unternehmens Bestimmte (zB Bruder des ehemaligen Gewerbeinhabers) nicht fortbetriebsberechtigt, muss er eine eigene Gewerbeberechtigung begründen.“ (EB 1973) – Vgl dazu die Ausnahmeregelung des § 8 Abs 2. 5 Abs 1 erster Satz regelt Zeitpunkt und Art des Entstehens des Fortbetriebsrechts eines überlebenden Ehegatten oder eingetragenen Partners sowie der Kinder, Wahlkinder und der Kinder von Wahlkindern. Das Fortbetriebsrecht dieser Personen „entsteht“, wird also von Gesetzes wegen in dem Zeitpunkt begründet, in dem das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft gemäß § 42 Abs 2 endet“ (vgl § 42 Rz 6), also in aller Regel mit Rechtskraft der Einantwortung. In diesem Zeitpunkt werden Erben Eigentümer der Nachlasssachen, Schuldner der Verbindlichkeiten des Erblassers und Gläubiger seiner Forderungen (Universalsukzession; vgl Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen 560

§ 43

Ausübung von Gewerben

Rechts II13 566). – Der Zeitpunkt einer Anzeige gem Abs 1 zweiter Satz ist für das Entstehen des Fortbetriebsrechts des überlebenden Ehegatten etc ohne rechtliche Bedeutung. „Auch das Fortbetriebsrecht des überlebenden Ehegatten, der Kinder und Wahlkinder sowie der Kinder der Wahlkinder entsteht ex lege, ohne dass die Fortbetriebsberechtigten eine Handlung zu dessen Entstehen zu setzen haben.“ (DE 1973) Zur Eigenberechtigung vgl § 8 Rz 2 und 3.

6

Abs 1 zweiter Satz normiert eine Anzeigepflicht. Danach hat ein überlebender 7 Ehegatte oder eingetragener Partner den Fortbetrieb selbst anzuzeigen; der Fortbetrieb durch Kinder, Wahlkinder oder Kinder der Wahlkinder ist von deren gesetzlichen Vertreter (zB Eltern), falls sie aber bereits eigenberechtigt sind (also ab Vollendung des 18. Lebensjahrs), von ihnen selbst anzuzeigen. Sind mehrere Erben (zB überlebender Ehegatte und zwei Kinder) vorhanden, ist für jeden einzelnen Erben der Fortbetrieb anzuzeigen. – Die Bestimmung über die Anzeigepflicht ist eine bloße Ordnungsvorschrift; Strafbestimmung § 368. Zum Begriff „ohne unnötigen Aufschub“ vgl § 42 Rz 4. „Ob der gesetzliche Vertreter vor Erstattung der Fortbetriebsanzeige gem § 43 Abs 1, die nur eine, wenn auch für die Gewerbebehörde sehr wichtige, Ordnungsvorschrift, also wohl keinen rechtsgeschäftlichen Akt darstellt, die Zustimmung des Vormundschaftsgerichtes einholt, einholen soll oder muss, ist für die Gewerbebehörde nicht von Interesse“ (EB 1973); anders jedoch bei der Verzichtserklärung, vgl Rz 12. Durch den Klammerausdruck „(§ 345 Abs 1)“ wird zum Ausdruck gebracht, 8 dass diese Bestimmung auch im Verfahren betreffend die Anzeige des Fortbetriebs eines überlebenden Ehegatten etc zur Anwendung kommt. Liegen die Voraussetzungen für den Fortbetrieb des überlebenden Ehegatten etc vor, hat die Behörde die Eintragung des Fortbetriebsrechts in das Gewerberegister durchzuführen und den überlebenden Ehegatten etc von der Eintragung zu verständigen (vgl § 345 Abs 4). „Diese Änderungen sind Anpassungen an die Neuregelung des Anzeigeverfahrens gemäß § 345.“ (AB 2008) Für den Fall, dass ein Gewerbeinhaber (zB durch Testament) mehrere fortbe- 9 triebsberechtigte Erben hinterlässt (zB überlebender Ehegatte, zwei Kinder), stellt Abs 2 klar, dass den Erben das Fortbetriebsrecht „gemeinsam“ zusteht. Daraus ist abzuleiten, dass auch in einem solchen Fall lediglich ein einziges Fortbetriebsrecht, nicht aber mehrere einzelne Fortbetriebsrechte für die Erben entstehen. Es wird nicht ein Fortbetriebsrecht für jede einzelne fortbetriebsberechtigte Person begründet, sondern ein einziges Fortbetriebsrecht für die Personenmehrheit der fortbetriebsberechtigten Personen. Es entsteht 561

§ 43

Allgemeine Bestimmungen

eine Art „gesamthandschaftliches Fortbetriebsrecht“ (so Fialka, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 202; zur privatrechtlichen Erbengemeinschaft mehrerer Miterben vgl Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts II13 579). Jeder Fortbetriebsberechtigte ist am „ganzen“ Fortbetriebsrecht ungeteilt gemeinsam mit den anderen Miterben berechtigt. Auf Grundlage dieser gemeinschaftlichen Berechtigung kann ein Gewerbebetrieb durch mehrere Fortbetriebsberechtigte sowohl in Form einer GesbR als auch einer OG oder KG fortgeführt werden (so Fialka, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 202). Unzulässig ist eine Zersplitterung bzw Aufteilung des Fortbetriebsrechts durch die Erben. Soll nur ein Erbe (von mehreren fortbetriebsberechtigten Erben) einen Gewerbebetrieb fortführen, kann dies rechtlich nur so geschehen, dass die übrigen fortbetriebsberechtigten Personen auf ihre Beteiligung an dem Recht verzichten (Fialka, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 203). Beabsichtigt ein Fortbetriebsberechtigter die Aufteilung eines übergegangen Gewerbebetriebs und eine von den übrigen Erben losgelöste Ausübung des Gewerbes, kann er dies nur dadurch erreichen, dass er eine eigene Gewerbeberechtigung erwirbt (dazu Fialka, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 204). 10 Beim Verzicht handelt es sich um eine einseitige Willenserklärung einer Person, das ihr zukommende Recht nicht ausüben zu wollen. Der Verzicht auf ein subjektives öffentliches Recht ist nur zulässig, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist. Abs 3 erster Satz sieht eine solche Möglichkeit des Verzichts für an sich fortbetriebsberechtigte Personen (Ehegatten, Kinder) vor. Diese Personen können mit der Wirkung auf ihr Fortbetriebsrecht verzichten, „dass das Fortbetriebsrecht für ihre Person als überhaupt nicht entstanden gilt“ (sog „rückwirkender Verzicht“). Es besteht keine Formvorschrift. Der Verzicht kann daher schriftlich, mündlich (zB durch Erklärung vor der Behörde) oder in anderer Form (zB durch elektronische Übermittlung) erklärt werden. Verzichten einige (von mehreren) Fortbetriebsberechtigten, hat dies zur Folge, dass lediglich jene Person(en) fortbetriebsberechtigt wird/werden, die nicht verzichtet hat/haben. Verzichten alle Fortbetriebsberechtigten, geht die Gewerbeberechtigung mit dem Tod des Gewerbeinhabers unter, ohne dass ein Fortbetriebsrecht entsteht. Die Wirkung des Verzichts ex tunc dient dazu, den verzichtenden Fortbetriebsberechtigten unnötige Kosten zu ersparen (idS EB 1973). Die Möglichkeit des Verzichts auf ein Fortbetriebsrecht ist zeitlich begrenzt. Fortbetriebsberechtigte Personen müssen „spätestens einen Monat“ nach Entstehen des Fortbetriebsrechts verzichten, damit die Wirkung des Erlöschens des Rechts eintritt (zum Entstehen des Fortbetriebsrechts des überlebenden Ehegatten etc vgl Rz 5). Entsteht das Fortbetriebsrecht des überlebenden Ehegatten etc zB am 12. März kann bis einschließlich 12. April rechtswirksam verzichtet werden. 562

§ 44

Ausübung von Gewerben

Wird die gesetzliche Frist versäumt, kann ein Verzicht rechtswirksam nicht mehr abgegeben werden. Nach versäumter Frist besteht nur mehr die Möglichkeit der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung (§ 86); im Fall einer Mehrzahl von Erben kann das Fortbetriebsrecht dann nur mehr durch alle Erben zurückgelegt werden. „Um jenen Fortbetriebsberechtigten, die – aus welchen Gründen immer – kein Interesse an dem Fortbetrieb haben, Kosten (Umlagen, Sozialversicherungsbeiträge uä) zu ersparen, wurde die Möglichkeit einer Verzichtserklärung innerhalb eines Monats nach dem Entstehen mit der Wirkung vorgesehen, dass das Fortbetriebsrecht als nicht entstanden gilt (vgl Abs 3). Um Fortbetriebsberechtigten die rechtzeitige Verzichtserklärung zu ermöglichen, sollen die Gewerbebehörden die Fortbetriebsberechtigten vom Entstehen des Fortbetriebsrechtes unverzüglich verständigen, wenn diese nicht ohnehin schon eine Verzichtserklärung abgegeben haben. Hiebei wäre auf die Möglichkeit des Verzichtes und den Zeitpunkt, bis zu dem dieser Verzicht spätestens zu erklären ist, hinzuweisen.“ (DE 1973) Abs 3 zweiter Satz bestimmt, dass die Verzichtserklärung – gleich wie die An- 11 zeige des Fortbetriebs – bei der BezVBeh (des Betriebsstandortes) zu erstatten ist. Eine solche Verzichtserklärung ist, je nachdem, ob sie schriftlich eingebracht oder mündlich abgegeben wird, „nach dem Zeitpunkt ihres Einlangens oder ihrer Abgabe bei dieser Behörde“ unwiderruflich. Voraussetzung für die Unwiderruflichkeit ist freilich, dass es sich unzweifelhaft um eine Erklärung des Verzichts auf einen Fortbetrieb handelt. Ist dies zweifelhaft, sodass die Behörde zB Rückfragen über den Inhalt einer Erklärung machen muss, liegt (noch) keine „Verzichtserklärung“ vor. Allfälligen Willensmängeln (zB Täuschung, Unkenntnis der Rechtsfolgen) kommt keine rechtliche Bedeutung zu. Eine Verzichtserklärung ist grundsätzlich vom eigenberechtigten Fortbe- 12 triebsberechtigten abzugeben. Ist ein Fortbetriebsberechtigter nicht eigenberechtigt (vgl § 8 Rz 2 und 3), kann für ihn nur sein gesetzlicher Vertreter mit Zustimmung des Gerichts rechtswirksam verzichten. Eine allfällige Verzichtserklärung durch den gesetzlichen Vertreter allein bewirkt also nicht, dass das Fortbetriebsrecht der vertretenen Person erlischt. „Hier hat die Behörde zu prüfen, ob die Zustimmung des Gerichtes vorliegt.“ (EB 1973) – Auch für eine Zustimmungserklärung mit erforderlicher Zustimmung eines Gerichts gilt die Ein-Monatsfrist des Abs 3 erster Satz.

§ 44. Das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse 1 entsteht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 2 über das Vermögen des Gewerbeinhabers. Der Insolvenzverwalter hat jedoch den Fortbetrieb ohne unnötigen Aufschub der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen 3 (§ 345 Abs. 1) 4. Er kann auch nach Maßgabe des § 43 Abs. 3 auf das Fortbetriebsrecht verzichten 5. Das Fortbe563

§ 44

Allgemeine Bestimmungen

triebsrecht der Insolvenzmasse endet mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens 6. [Art 59 Z 6 IRÄ-BG] Literatur: Beirer, Checkliste Gewerbeordnung – Konkurs (Teil I) ZIK 2000/53 ff, (Teil II) ZIK 2000/100 ff, (Teil III) ZIK 2000/139 ff; Duursma-Kepplinger, Die Rechtsstellung von Masse und Masseverwalter (2009); Egermann/Heckenthaler, Gewerbeausübungssperre des § 33e UWG verfassungskonform? ecolex 2005, 655 ff; Fialka, Gewerbliche Unternehmen im Konkurs, ÖZW 1976, 109 ff; Kerschner/Wagner, Umwelthaftung nach privatem und öffentlichen Recht bei Unternehmenskrisen, insbesondere in der Insolvenz, in FeldbauerDurstmüller/Schlager (Hrsg), Krisenmanagement – Sanierung – Insolvenz (2002) 1175 ff; Lentsch, Unternehmensfortführung durch den Masseverwalter (1998); Lichtkoppler/Reisch (Hrsg), Sanierung von Unternehmen im Mittelstand (2010); Mohr, Sanierungsplan und Sanierungsverfahren (2010); Weinhäupl, Betriebsübergang und Insolvenz (2004).

1 „Konkurs- und Sanierungsverfahren sind nur verschiedene Bezeichnungen des Insolvenzverfahrens, das der Überbegriff über beide Verfahren ist. Die GewO passt daher ihre Terminologie an und spricht von Insolvenzverfahren, Insolvenzmasse, Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht.“ (EB IRÄ-BG) – Bei Wiedergabe alter Erkenntnisse und Erlässe ist die „Konkurs“-Terminologie beibehalten. 2 § 44 erster Satz bestimmt den Zeitpunkt für das Entstehen des Fortbetriebsrechts einer Insolvenzmasse (zum Begriff “Insolvenzmasse“ vgl § 41 Rz 18). Das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse entsteht „mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ (in Form des Konkursverfahrens; vgl § 13 Rz 48a). Nach den insolvenzrechtlichen Bestimmungen kann ein Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners oder eines Gläubigers eröffnet werden (§§ 69, 70 IO). Über den Insolvenzverfahrensantrag entscheidet das Insolvenzgericht mit Beschluss (§ 71 IO). Der Beschluss, mit dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird, ist durch Edikt öffentlich bekannt zu geben (§ 74 Abs 1 IO). Die öffentliche Bekanntmachung von Gerichtsbeschlüssen erfolgt durch Aufnahme in die Insolvenzdatei (§ 255 IO). Das Insolvenzverfahren ist danach mit dem Tag der Aufnahme des betreffenden Gerichtsbeschlusses in die Insolvenzdatei eröffent. „Der Gewerbeinhaber bleibt während der Dauer des Konkurses im Besitz seiner Gewerbeberechtigung, es sei denn, dass sie ihm auf Grund des § 87 Abs 1 Z 1 (jetzt: § 87 Abs 1 Z 2) entzogen wird; er kann das Gewerbe während der Dauer des Konkurses nicht ausüben, weil ihm dies auf Grund konkursrechtlicher Vorschriften verboten ist. Der Gemeinschuldner kann jedoch seine Gewerbeberechtigung zurücklegen; durch eine solche Zurücklegung bleibt das durch Eröffnung des Konkurses entstandene Fortbetriebsrecht des Masseverwalters (jetzt: der Insolvenzmasse) unberührt (vgl § 86 Abs 3).“ (DE 1973) 3 § 44 zweiter Satz regelt eine Anzeigepflicht des Insolvenzverwalters. Dieser hat den Fortbetrieb der Insolvenzmasse der BezVBeh „ohne unnötigen Auf564

§ 44

Ausübung von Gewerben

schub“, also ohne schuldhafte Verzögerung, anzuzeigen. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine (bloße) Ordnungsvorschrift (Verwaltungsstrafbestimmung: § 368). Einer Anzeige kommt in Bezug auf das Entstehen des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse keine rechtliche Bedeutung zu. Zwar hat der Insolvenzverwalter den Fortbetrieb bei der BezVBeh anzuzeigen, wobei die Anzeige „ohne unnötigen Aufschub“ zu erfolgen hat. Es ist allerdings nicht geboten, die Anzeige vor oder bei Aufnahme des Fortbetriebs zu erstatten. Anders als eine erforderliche Gf-Bestellung zählt die Anzeige nicht zu den Voraussetzungen für die Ausübung des Fortbetriebsrechts. Vielmehr kann mit dem Fortbetrieb begonnen und anschließend – ohne unnötigen Aufschub – die Anzeige erstattet werden. Eine nicht oder nur mangelhaft erstattete Anzeige gem § 44 ermächtigt die Behörde im Grunde des § 345 Abs 9 (jetzt: § 345 Abs 5) weder zur Feststellung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Fortbetriebsrechts nicht gegeben seien, noch zur Untersagung des Fortbetriebs (idS VwGH 25.2.2002, 2000/04/0214 = VwSlg 15.778/A). Durch den Klammerausdruck „(§ 345 Abs 1)“ wird zum Ausdruck gebracht, 4 dass diese Bestimmung auch im Verfahren betreffend die Anzeige des Fortbetriebs der Insolvenzmasse zur Anwendung kommt. Liegen die Voraussetzungen für den Fortbetrieb der Insolvenzmasse vor, hat die Behörde die Eintragung des Fortbetriebsrechts in das Gewerberegister durchzuführen und den Insolvenzverwalter von der Eintragung zu verständigen (vgl § 345 Abs 4). „Diese Änderungen sind Anpassungen an die Neuregelung des Anzeigeverfahrens gemäß § 345.“ (AB 2008) § 44 dritter Satz normiert – ähnlich wie beim Fortbetriebsrecht des überleben- 5 den Ehegatten etc – die Möglichkeit, dass der Insolvenzverwalter (für die fortbetriebsberechtigte Insolvenzmasse) auf das Fortbetriebsrecht verzichtet. Auf das Motiv eines solchen Verzichts kommt es dabei nicht an. Von der Befugnis wird ein Insolvenzverwalter insb dann Gebrauch nehmen, wenn von der Inanspruchnahme des Fortbetriebsrechts kein wirtschaftlicher Erfolg zu erwarten ist (zur „Verzichtserklärung“ vgl § 43 Rz 10). „Dem Masseverwalter wird unter den gleichen Voraussetzungen wie den fortbetriebsberechtigten Ehegatten und Kindern die Möglichkeit eingeräumt, auf das Fortbetriebsrecht zu verzichten.“ (EB 2002) Mit der Wortfolge „nach Maßgabe des § 43 Abs 3“ ist angeordnet, dass die Bedingungen für die Verzichtserklärung, wie sie in § 43 Abs 3 geregelt sind, auch bei einer Verzichtserklärung gem § 44 dritter Satz gelten sollen; diese Bedingungen sind: einmonatige Frist für die Abgabe der Verzichtserklärung; Rückwirkung; Unwiderrufbarkeit. § 44 vierter Satz regelt die Endigung des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse. 6 Dieses Fortbetriebsrecht „endet“ (von Gesetzes wegen), hört also (von Geset565

§ 45

Allgemeine Bestimmungen

zes wegen) auf zu bestehen, „mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens“. Eine Aufhebung des Verfahrens erfolgt nach insolvenzrechtlichen Bestimmungen durch Beschluss des Gerichts, wenn ein Aufhebungsgrund vorliegt (zB vollständige Befriedigung der Gläubiger; Insolvenzverfahrensverzicht). Das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse besteht vielfach neben der Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers (der diese jedoch im Falle eines Insolvenzverfahrens nicht ausüben darf). Der Gewerbeinhaber ist in einem solchen Fall nicht befugt, über das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse zB durch Zurücklegung seiner Gewerbeberechtigung zu verfügen; eine solche Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber bleibt ohne rechtliche Wirkung (vgl § 86 Abs 3). – Auch eine Zurücklegung des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter ist nicht vorgesehen (vgl § 85 Z 7) und daher unzulässig. § 45.1 Das Fortbetriebsrecht des Zwangsverwalters2, 3 entsteht mit der Bestellung durch das Gericht, das Fortbetriebsrecht des Zwangspächters4 mit dem Beginn des Pachtverhältnisses. Das Gericht hat den Zwangsverwalter oder den Zwangspächter der Bezirksverwaltungsbehörde bekanntzugeben5. Das Fortbetriebsrecht des Zwangsverwalters endet mit der Einstellung der Zwangsverwaltung, das Fortbetriebsrecht des Zwangspächters mit der Beendigung des Pachtverhältnisses6. Literatur: Fialka, Die Fortbetriebsrechte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 179 ff; Fialka, Gewerbliche Unternehmen im Konkurs, ÖZW 1976, 109 ff.

1 Ähnlich dem § 44 normiert § 45 Bestimmungen über das Fortbetriebsrecht des Zwangsverwalters und Zwangspächters, mit dem wesentlichen Unterschied, dass das Fortbetriebsrecht gem § 44 der Insolvenzmasse, somit einer juristischen Person zusteht, während gem § 45 dieses Recht dem Zwangsverwalter oder Zwangspächter, also natürlichen Personen, zusteht (zur möglichen GfBestellung für den Fall, dass ein Zwangsverwalter bzw Zwangspächter die persönlichen Gewerbevoraussetzungen nicht erbringt, vgl § 41 Abs 4). 2 § 45 erster Satz bestimmt, zu welchem Zeitpunkt das Fortbetriebsrecht des Zwangsverwalters und Zwangspächters (ex lege) begründet wird. Die Regelung knüpft an insolvenzrechtliche Bestimmungen an: Gem § 341 EO kann auf gew Unternehmungen, „Fabriksetablissements“, Handelsbetriebe und ähnliche wirtschaftliche Unternehmungen auf Antrag Exekution durch Zwangsverwaltung (§ 334 EO) oder durch Verpachtung (§ 340 EO) geführt werden. Gem § 334 EO kann bei „Gewerbeberechtigungen“, Jagd- und Fischereirechten, Freischürfberechtigungen etc auf Antrag des betreibenden Gläubigers vom Gericht Zwangsverwaltung bewilligt und angeordnet werden. Auf deren Einleitung, Vollziehung und Einstellung sind die Bestimmungen über die Zwangsverwaltung von Liegenschaften (vgl §§ 97 ff EO) mit den 566

§ 45

Ausübung von Gewerben

in §§ 335 bis 339 angegebenen Abweichung sinngemäß anzuwenden (§ 334 Abs 2 EO). Gem § 99 Abs 1 EO hat das Exekutionsgericht, sobald es eine Zwangsverwaltung bewilligt hat, einen Zwangsverwalter zu ernennen und den Verpflichteten zu verständigen, dass er sich hinkünftig jeder Verfügung über die von der Exekution betroffenen „Erträgnisse“ (hier: des Gewerbebetriebs) zu enthalten habe. Dieser Beschluss ist ua dem betreibenden Gläubiger, dem Verpflichteten sowie dem ernannten Verwalter zuzustellen (§ 99 Abs 2 EO). Mit diesem Tag ist der Zwangsverwalter bestellt und damit beginnt sein Fortbetriebsrecht. Gem § 343 EO gilt ein Zwangsverwalter „kraft seiner Bestellung“ zu allen Geschäften und Rechtshandlungen ermächtigt, welche der Betrieb eines Unternehmens gewöhnlich mit sich bringt. Inwieweit die dem Inhaber des Unternehmens in gewerberechtlicher Beziehung zukommenden Befugnisse und Obliegenheiten auf den Zwangsverwalter übergehen, bestimmt sich nach der GewO (§ 343 Abs 3 EO). Gem § 341 Abs 1 zweiter Satz EO findet bei „handwerksmäßigen und bei sol- 3 chen konzessionierten Gewerben, zu deren Antritt eine besondere Befähigung erforderlich ist,“ die Exekution durch Zwangsverwaltung oder Verpachtung nicht statt, wenn das Gewerbe vom Gewerbeinhaber allein oder mit höchstens vier Hilfsarbeitern ausgeübt wird: Für diese Exekutionsbeschränkung des § 341 EO sind die jeweiligen gewerberechtlichen Bestimmungen im Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung maßgebend. Diese Bestimmung ist so auszulegen, dass damit auf die Handwerke und bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe (jetzt: sonstigen reglementierten Gewerbe) verwiesen wird. Das Gastgewerbe als nicht bewilligungspflichtiges gebundenes (jetzt: reglementiertes) Gewerbe fällt nicht darunter (OGH 17.12.1997, 3 Ob 325/97h; JBl 1998, 591 ff). Gastgewerbe können folglich unter Zwangsverwaltung bzw Verpachtung gestellt werden. Gem § 341 EO kann auf gew Unternehmungen, „Fabriksetablissements“, 4 Handelsbetriebe und ähnliche wirtschaftliche Unternehmungen auf Antrag des Gläubigers Exekution durch Zwangsverwaltung (§ 334 EO) oder durch Verpachtung (§ 340 EO) geführt werden. Gem § 340 Abs 1 EO kann, sofern dies zu Vermeidung bedeutender Verwaltungskosten oder aus anderen Gründen vorteilhafter erscheint, vom Exekutionsgericht auf Antrag des (der) Gläubiger(s) anstatt der Zwangsverwaltung die Verwertung durch Verpachtung angeordnet werden. Gem § 340 Abs 2 EO kann die Verpachtung im Wege einer öffentlichen Versteigerung an den Meistbietenden erfolgen. Mit der Zustellung des Beschlusses über die Zwangsverpachtung geht der „Beginn des Pachtverhältnisses“ einher. Mit diesem Zeitpunkt beginnt das Fortbetriebsrecht des Zwangspächters gem § 45 GewO. § 45 zweiter Satz verpflichtet das (Insolvenz)Gericht, der BezVBeh den 5 Zwangsverwalter oder Zwangspächter bekannt zu geben: „Die Verständigung 567

§ 46

Allgemeine Bestimmungen

der Gewerbebehörde durch das Gericht ist notwendig, damit die Gewerbebehörde sofort in der Lage ist, zu prüfen, ob die vom Gericht bestellte Person den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht, eine Nachsicht benötigt oder ein Gf bestellt werden muss (§ 41 Abs 4).“ (EB 1973) Die Bekanntgabe hat, obwohl nicht ausdrücklich angeordnet, unverzüglich und formfrei zu erfolgen. Die Bekanntgabe hat keinen Einfluss auf das Entstehen oder die Beendigung des Fortbetriebsrechts. 6 Das Fortbetriebsrecht endet ex lege mit der Einstellung der Zwangsverwaltung bzw mit der Beendigung des Pachtverhältnisses. Gem § 339 EO endet die Zwangsverwaltung mit Ablauf der Zeit, auf welche das gepfändete Recht des Verpflichteten eingeschränkt ist.

c) Weitere Betriebsstätten, Verlegung des Betriebes § 46. (1) Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist 1, berechtigt 2, 3, 4, 5, 6, 7 die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten8, 9, 10 entsprechend den Anzeigen gemäß Abs. 2. (2) Der Gewerbeinhaber hat folgende Vorgänge der Behörde anzuzeigen11: 1. den Beginn 12 und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte, 2. die Verlegung des Betriebes13 eines Gewerbes in einen anderen Standort und 3. die Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort 14. Die Anzeige ist so rechtzeitig zu erstatten, dass sie spätestens am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte oder in den Fällen der Z 2 und 3 mit dem Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung im neuen Standort bei der Behörde einlangt. 15 [Z 18 GewRNov 2007]

(3) Die Anzeigepflicht gilt nicht 16 für: 1. die Ausübung des Gewerbes auf Messen und messeähnlichen Veranstaltungen 17 im Rahmen der für die Messe oder messeähnliche Veranstaltung geltenden Bestimmungen und 2. Räumlichkeiten, die nur der Aufbewahrung von Waren oder Betriebsmitteln dienen oder in denen in einem Standort des Gewerbes verkaufte Waren nur ausgefolgt werden 18. 568

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Ausübung von Gewerben

(4) Die Behörde hat folgende Bezirksverwaltungsbehörden zu verständigen 19: 1. von den Anzeigen gemäß Abs. 2 Z 1 die für den Standort der Gewerbeberechtigung zuständige Bezirksverwaltungsbehörde, 2. von den Anzeigen gemäß Abs. 2 Z 2 die für den letzten Standort zuständige Bezirksverwaltungsbehörde und 3. von den Anzeigen gemäß Abs. 2 Z 3 die für den letzten Standort der weiteren Betriebsstätte und die für den Standort der Gewerbeberechtigung zuständige Bezirksverwaltungsbehörde. [Art I Z 43 GewRNov 2002; Z 19 GewRNov 2007] Literatur: Damjanovic, Öffentlich-rechtliche Aspekte des E-Commerce, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 1131 ff (1152); Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003) 50 f; Handig, Werbung und Warenauslieferung ausländischer Unternehmen in Österreich – aus gewerberechtlicher Sicht, RdW 2004, 656; Hattenberger, Gewerberechtliche Fragen des Direktvertriebs, in Geist/Resch (Hrsg), Direktvertrieb. Die rechtlichen Rahmenbedingungen (2000) 1 ff; Paliege-Barfuß, Der Begriff der Betriebsanlage, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 196; Lienbacher, Die Zweigniederlassung in der österreichischen Gewerbeordnung, in Schuhmacher/Gruber (Hrsg), Rechtsfragen der Zweigniederlassung (1993) 271 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 74 ff; Schramböck, Gewerberechtliche Schranken des e-commerce, ecolex 2000, 484 ff; Stolzlechner, Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage, in Stolzlechner/ Wendl/Bergthaler (Hrsg), Gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 188 ff; Traudtner/Höhne, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, 480; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 350 ff; Winkler, Die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten durch EWR-Unternehmer in Österreich, ZfV 2004, 437.

„Anderes“ wird in jenen Rechtsvorschriften bestimmt, in denen die Gewerbe- 1 ausübung außerhalb des Betriebsstandortes (ohne Erstattung einer Anzeige gem Abs 2) für rechtlich zulässig erklärt wird. Dies ist zB der Fall in Abs 3 (Gewerbeausübung auf Messen etc), ferner in § 3 Abs 1 Z 2, § 32 Abs 1 Z 6, 13 und 14 sowie in § 50, § 51, § 51a, § 52, § 53, § 53a, § 54, § 57, § 58, § 59, § 61 sowie § 112 Abs 6 („Geflügelgriller“ im Umgebungsbereich von Lebensmittelgeschäften). – Wesentliche Rechtsfolge einer gesetzlichen Ermächtigung zur Ausübung eines Gewerbes außerhalb des Standortes einer Gewerbeberechtigung ist, dass dafür keine weitere Betriebsstätte errichtet und daher keine Anzeige gem Abs 2 erstattet werden muss. Für die Gewerbeausübung ist in aller Regel eine an einem bestimmten Ort 2 konzentrierte Einrichtung erforderlich, in welcher für die Gewerbeausübung notwendige Tätigkeiten vorbereitet, durchgeführt und verrechnungsmäßig abgeschlossen werden und in welcher oder von welcher aus der Geschäftsver569

§ 46

Allgemeine Bestimmungen

kehr mit Kunden, anderen Gewerbetreibenden oder Behörden stattfindet. Dieser betriebswirtschaftlichen Notwendigkeit entsprechend liegt der GewO 1994 der Grundsatz zugrunde, dass ein Gewerbe nur am Standort der Gewerbeberechtigung ausgeübt werden darf („Standortgebundenheit der Gewerbeausübung“); vgl dazu auch § 339 Abs 2, wonach die Gewerbeanmeldung die genaue Bestimmung des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten hat (s § 339 Rz 10); vgl ferner § 365a Abs 1 Z 6, wonach der Standort der Gewerbeberechtigung und Standorte weiterer Betriebsstätten in das Gewerberegister einzutragen sind (ähnlich Potacs, in Holoubek/ Potacs [Hrsg] Öffentliches Wirtschaftsrecht I2 74). In Ergänzung dieses Grundsatzes wird in Abs 1 bestimmt, dass die Gewerbeberechtigung – zusätzlich zur Ausübung des Gewerbes am Standort der Gewerbeberechtigung – auch zur Ausübung des Gewerbes in (zB wegen der besseren Kundennähe errichteten) dislozierten Einrichtungen, also in „weiteren Betriebsstätten“ berechtigt. Mit dem Erwerb einer Gewerbeberechtigung wird somit im Grunde des Abs 1 das grundsätzliche Recht zur Ausübung des angemeldeten Gewerbes in weiteren Betriebsstätten erworben, uzw „entsprechend den Anzeigen gemäß Abs 2“. Anzeigen gem Abs 2 haben danach den Sinn, dass der Behörde Details der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte, wie zB die genaue Anschrift einer weiteren Betriebsstätte, die Art des in einer weiteren Betriebsstätte ausgeübten Gewerbes (zB lediglich Verkauf erzeugter Produkte, keine Produktion), die allfällige Zeitdauer der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte, zur Kenntnis gebracht werden. Dieses Zurkenntnisbringen mittels einer Anzeige gem Abs 2 bedeutet die bloße Erfüllung einer Ordnungsvorschrift. Das Recht zur Gewerbeausübung (am Standort der Gewerbeberechtigung oder) in einer weiteren Betriebsstätte entsteht folglich – sofern es sich nicht um ein Gewerbe gem § 340 Abs 2 handelt (zB Rauchfangkehrergewerbe) – aufgrund einer vollständigen Gewerbeanmeldung; vgl § 340 Abs 1 zweiter Satz. – Bei einem in § 95 erwähnten Gewerbe sowie beim Rauchfangkehrergewerbe beginnt das Recht zur Gewerbeausübung (am Standort der Gewerbeberechtigung bzw) in einer weiteren Betriebsstätte mit Rechtskraft des Bescheides gem § 340 Abs 2 (vgl § 95 Abs 1 letzter Satz): Die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte setzt das Bestehen einer Gewerbeberechtigung voraus. – Die aufrechte Gewerbeberechtigung stellt daher eine Vorfrage bei Beurteilung der Anzeige der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte dar, die gegenständlich durch die rk Zurückweisung der Gewerbeanmeldung bereits bindend entschieden ist. Daran ändert eine gegen den Zurückweisungsbescheid beim VwGH eingebrachte Beschwerde nichts (VwGH 28.3.2007, 2007/ 04/0038; hier: Fehlen einer Gewerbeberechtigung, daher Feststellung, dass gesetzliche Voraussetzungen zur Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte nicht vorliegen, und Untersagung der Ausübung des Gewerbes rechtmäßig). 570

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Ausübung von Gewerben

Bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte gegeben sind, ist die Behörde an den als Bescheid geltenden Gewerbeschein und den solcherart enthaltenen normativen Abspruch gebunden. Es ist ihr daher verwehrt, entgegen dem Gewerbeschein die Gewerbeberechtigung des damit ausgewiesenen Gewerbeinhabers zu verneinen und – gestützt auf die Auffassung, der Gegenstand des angemeldeten Gewerbes unterliege nicht der GewO – die Anzeige zurückzuweisen. – „Halten erlaubter Spiele“ ist im Umfang einer Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG erfasst (VwGH 14.9.2005, 2004/04/0055 = VwSlg 16.707/A; VwGH 26.9.2005, 2004/04/0002-0005; 26.9.2005, 2004/04/0205; Anzeige einer weiteren Betriebsstätte für Teilgewerbe „Halten von erlaubten Spielen“). Das Recht zur Ausübung eines Gewerbes in weiteren Betriebsstätten gem Abs 1 hindert einen Gewerbetreibenden nicht, auch für dislozierte Einrichtungen eine Stammgewerbeberechtigung zu erlangen. Es steht einem Gewerbetreibenden frei, ob er die Ausübung der einem Gewerbe zuzurechnenden Tätigkeiten in verschiedenen Standorten durch Erwerb einer Stammberechtigung und Erstattung von Anzeigen gem Abs 2 oder durch den Erwerb jeweils einer Stammberechtigung für jeden Standort abdeckt (idS auch Wallner, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 352). „Weitere Betriebsstätten sollen in Hinkunft durch die Stammgewerbebe- 3 rechtigung abgedeckt sein. Die Verpflichtung zur Anzeige wäre damit nur mehr eine Ordnungsvorschrift, sodass die Gebühren und Verwaltungsabgaben bei Begründung weiterer Betriebsstätten entfallen bzw. erheblich reduziert werden. Es handelt sich dabei um eine bedeutende Deregulierungsmaßnahme. Die Anzeige entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung und hat bloßen Mitteilungscharakter. Beim Rauchfangkehrergewerbe, dessen Ausübung an das Vorliegen eines Bedarfes gebunden ist, muss dagegen weiterhin ein Bescheid erlassen werden, da über die Frage des Bedarfes abgesprochen werden muss (vgl § 125 Abs 6 iVm § 121 Abs 1 Z 4). Wird der Bedarf bejaht, erwirbt der Gewerbeinhaber das Recht zur Ausübung des Gewerbes in der weiteren Betriebsstätte. Es muss daher auch die Bestimmung aufrechterhalten werden, die das Erlöschen dieses Rechtes von einer Anzeige abhängig macht (§ 48). Dies gilt auch für die Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen und der Sprengungsunternehmen sowie für die Waffengewerbe. Die Tatbestände der Verlegung des Betriebes eines Gewerbes in einen anderen Standort und der Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort werden analog geregelt.“ (EB 2002) Vgl näher dazu § 48 Rz 1. Abs 1 idF vor der GewRNov 2002 lautete: „Wenn gesetzlich nicht anderes be- 4 stimmt ist, ist eine Gewerbeausübung, auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte unzulässig“. Aus der Änderung des Wortlauts des 571

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Allgemeine Bestimmungen

Abs 1 durch die GewRNov 2002, namentlich aus der Eliminierung der Wortfolge „. . . ist eine Gewerbeausübung, auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte unzulässig . . .“, kann nicht abgeleitet werden, dass dieses Verbot der auch nur kurzfristigen gew Tätigkeit außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung bzw einer weiteren Betriebsstätte nach In-KraftTreten der GewRNov 2002 nicht mehr gelte. Im Gegenteil: Im Umkehrschluss ist aus der Berechtigung des § 46 Abs 1 idF der GewRNov 2002 sowie aus dem Umstand, dass in den EB 2002 eine gegenteilige Äußerung nicht zu finden ist, abzuleiten, dass – so wie bisher – eine Gewerbeausübung, auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend währt, außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte nach wie vor unzulässig ist. Mit der Charakterisierung gew Tätigkeiten als „nur kurzfristig oder vorübergehend“ wird zum Ausdruck gebracht, dass gew Tätigkeiten außerhalb des Betriebsstandortes nicht erst dann unzulässig sind, wenn sie von längerer Zeitdauer sind. Auch kurzfristige und vorübergehende Tätigkeiten außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung verletzen die Berechtigung gem Abs 1 und das daraus abzuleitende Verbot, gew Tätigkeiten auch nur kurzfristig außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte durchzuführen; Verwaltungsstrafnorm: § 367 Z 16. „Die derzeit geltende Bestimmung, dass eine weitere Betriebsstätte nicht vorliegt, wenn es sich nur um eine Tätigkeit von nicht mehr als drei Tagen handelt und eine solche Tätigkeit innerhalb von vier Monaten nicht mehr als einmal ausgeübt wird, hat sich in der Praxis nicht bewährt, weil die Einhaltung nicht entsprechend kontrolliert werden kann. In Hinkunft bedarf jede Tätigkeit außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung der Begründung einer weiteren Betriebsstätte, es sei denn, dass diese Tätigkeit unter die gem § 50 Abs 1 zulässigen Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten fällt, wo ohnehin praktisch alle in der Praxis denkbaren einschlägigen Notwendigkeiten für eine Tätigkeit außerhalb von Betriebsstätten berücksichtigt sind.“ (EB 1988) „Außerhalb des Standortes“ bzw außerhalb einer weiteren Betriebsstätte bedeutet an jedem geographischen Punkt, der nicht am oder innerhalb des Standort(es) der Gewerbeberechtigung bzw einer weiteren Betriebsstätte gelegen ist. 5 „Standort der Gewerbeberechtigung“ ist jener im Gewerberegister eingetragene (vgl § 365a Abs 1 Z 6) Ort, an dem sich der wirtschaftliche/organisatorische Mittelpunkt eines gew Unternehmens bzw einer gew Tätigkeit befindet, wo insb der Kundenverkehr stattfindet und sonstige betriebsinterne Erledigungen (zB Ausstellen von Rechnungen) durchgeführt werden. – Bei Gewerben, die im Wesentlichen Tätigkeiten zum Gegenstand haben, die außerhalb von Betriebsstätten verrichtet werden, ist unter „Standort“ jene Betriebsstätte 572

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Ausübung von Gewerben

als ständige Einrichtung zu verstehen, wo sich zumindest idR der Verkehr des Unternehmens mit seinen Kunden abspielt, wo und über welche Betriebsstätte das Unternehmen für Kunden erreichbar ist und wo regelmäßig die Mehrzahl der internen Geschäftsvorgänge abgewickelt wird (VwGH 18.9.1984, 83/04/ 0011; Rauchfangkehrer). Weitere Beispiele: Baumeister, Zimmermeister, Elektrotechniker etc. – Unter „Standort“ der Berechtigung für das Mietwagengewerbe (§ 3 Abs 1 Z 2 GelVG) ist jene Betriebsstätte als ständige Einrichtung zu verstehen, wo sich zumindest idR der Verkehr des Unternehmens mit seinen Kunden abspielt, wo oder über welche Betriebsstätte der Gewerbetreibende für die Kunden erreichbar ist und wo auch regelmäßig die Mehrzahl der internen Geschäftsvorgänge, wie Buchhaltung, Kassenführung und Korrespondenz, abgewickelt wird (VwGH 8.3.1979, 709/78 unter Hinweis auf VwGH 25.2.1970, 377/69). – Vgl ferner § 339 Abs 2 zweiter Satz, wonach beim Gewerbe der Marktfahrer oder des Feilbietens gem § 53 Abs 1 Z 1 die Wohnung des Anmelders als Standort gilt; vgl ferner Abs 2 dritter Satz, wonach bei in öffentlichen Verkehrsmitteln ausgeübten Gewerben (zB Zugrestaurant) als Standort die Anschrift des „Bürobetriebs“ anzugeben ist. Auch wenn gew Tätigkeiten ihrer Natur nach nur außerhalb des Standortes durchgeführt werden können (zB Errichtung eines Gebäudes durch Baumeister; Schlagen eines Brunnens durch Brunnenmeister; Errichtung eines Hauskanalanschlusses durch Erdbauunternehmen), liegt eine rechtfertigungsbedürftige Gewerbeausübung außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung vor, die jedoch gem § 50 Abs 1 Z 3 zulässig ist. Eine Gewerbeausübung via Internet ist dem jeweiligen Standort der Gewer- 6 beberechtigung zuzurechnen. Wirbt daher zB ein Gewerbetreibender via Internet oder nimmt er via Internet Bestellungen auf Waren oder Dienstleistungen entgegen (vgl § 1 Rz 30 ff; ferner Rz 2 „Vor § 32“), so ist Standort der Gewerbeberechtigung beim Anbieten wie auch hinsichtlich der Werbung der Ort der Niederlassung des Internet-Gewerbetreibenden. Dieser Ort ist auch der Ort der Leistungserbringung via Internet; die Sachlage ist ähnlich wie bei telefonischer Leistungserbringung (zB telefonische Vermittlung eines Kaufvertrags durch Makler). Dem Standort des Providers oder Servers oder sonstiger technischer Einrichtungen, die den Zugriff auf eine Homepage ermöglichen, kommt keine Bedeutung zu. Rechtlich unerheblich sind auch die Niederlassung bzw der Aufenthaltsort eines Kunden, zumal das Aufrufen der Homepage durch einen Kunden ähnlich zu beurteilen ist wie ein Ferngespräch (so auch Traudtner/Höhne, ecolex 2000, 481). Der vom Standort eines Internet-Gewerbetreibenden örtlich getrennte Standort des (eigenen/fremden) Servers gilt nicht als weitere Betriebsstätte iS des § 46 Abs 2 (nähere Begründung bei Traudtner/Höhne, ecolex 2000, 482). Fraglich ist, ob in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassene und dort 7 ansässige Gewerbetreibende, die dort auch einen Gewerbestandort haben, 573

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Allgemeine Bestimmungen

eine „weitere Betriebsstätte“ im Bundesgebiet errichten dürfen. Diese Frage stellt sich namentlich mit Blick darauf, dass die primärrechtliche Dienstleistungsfreiheit (vgl Art 56 ff AEUV) auch die Schaffung einer (einfachen) Infrastruktur im Zielstaat umfasst: „Der vorübergehende Charakter der Leistung schließt nicht die Möglichkeit für den Dienstleistungserbringer iS des Vertrages aus, sich im Aufnahmemitgliedstaat mit einer bestimmten Infrastruktur (einschließlich eines Büros, einer Praxis oder Kanzlei) auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der fraglichen Leistung erforderlich ist“ (EuGH Rs C-55/94, Gebhard; Slg 1995, I-4165 RN 27). Die Errichtung einer „weiteren Betriebsstätte“ im Bundesgebiet durch einen in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässigen Gewerbetreibenden kann daher gleichermaßen unter die Niederlassungs- wie auch unter die Dienstleistungsfreiheit fallen (ähnlich Winkler, ZfV 2004, 451). Wie ist dieses Recht innerstaatlich umgesetzt? Gem § 353a Abs 1 dürfen in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat ansässige Gewerbetreibende gew Tätigkeiten vorübergehend und gelegentlich „unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer in Österreich ausüben“. Zu diesen Voraussetzungen gehört ua, dass inländische Gewerbetreibende zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten entsprechend den Anzeigen gem § 46 Abs 2 berechtigt sind. Daraus folgt, dass in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat ansässige Gewerbetreibende – wie Inländer – zur Durchführung einer vorübergehenden und gelegentlichen gew Tätigkeit eine weitere Betriebsstätte errichten dürfen und diese bei der zuständigen Behörde anzuzeigen haben. In einem solchen Fall ersetzt die im EUoder EWR-Ausland erworbene Gewerbebefugnis die österr Gewerbeberechtigung. Der Grundsatz, eine weitere Betriebsstätte iSd § 46 liege nur vor, wenn sich auch der Standort der Stammgewerbeberechtigung im Inland befindet (so VwGH 25.11.1986, 85/04/0020), gilt somit nicht für in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat zugelassene Gewerbetreibende. Dieser Grundsatz gilt nur für in Drittstaaten zugelassene Gewerbetreibende; diese müssen, um im Bundesgebiet eine Niederlassung errichten zu können, eine inländische Gewerbeberechtigung erlangen. Im Fall der Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit erwirbt ein im EU- oder EWR-Ausland ansässiger Gewerbetreibender gem den einschlägigen Bestimmungen der §§ 373c ff (zusätzlich zur Gewerbebefugnis des Heimatstaates) eine österr Gewerbeberechtigung. In einem solchen Fall ergibt sich unmittelbar aus § 46 Abs 1 das Recht zur Ausübung gew Tätigkeiten in einer weiteren Betriebsstätte nach Maßgabe einer Anzeige gem § 46 Abs 2. 8 Der Begriff „weitere Betriebsstätte“ ist gesetzlich nicht (mehr) definiert. Auf Grund systematischer Überlegungen (vgl insb §§ 74, 50) sowie mit Blick auf die historische Entwicklung (vgl § 40 GewO 1859 und die dazu ergangene VwGH-Jud) versteht man darunter eine standortgebundene Einrichtung, 574

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Ausübung von Gewerben

die zur regelmäßigen Entfaltung einer gew Tätigkeit in einem anderen Standort als dem, auf den die Gewerbeberechtigung lautet, bestimmt ist (näher dazu Wallner, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 353; Paliege-Barfuß, in Stolzlechner ua [Hrsg], Gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 196). Der Standort einer „weiteren Betriebsstätte“ darf örtlich in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Standort der Gewerbeberechtigung („Hauptbetrieb“) stehen. Eine bloß räumliche Ausdehnung eines Betriebes am Standort der Gewerbeberechtigung ist allenfalls eine Änderung der BA (§ 81), jedoch keine Errichtung einer weiteren Betriebsstätte (idS Wallner, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 356). „Für Betriebseinrichtungen, für die in der Umgangssprache der Ausdruck ‚Filialen‘ verwendet wird, gebraucht die GewO seit 1907 verschiedene Ausdrücke. [. . .] Die GewO 1973 verwendet für alle Filialbetriebe einheitlich den Ausdruck „weitere Betriebsstätte“ und unterwirft sie demgemäß aus logischen und Vereinfachungsgründen einheitlichen materiellen und Verfahrensvorschriften.“ (EB 1973) „Weitere Betriebsstätte“ ist in aller Regel eine ortsfeste Anlage, in der – allenfalls auch nur vorübergehend oder kurzfristig – gew Tätigkeiten entfaltet werden (zB Produktionsstätte, Verkaufslokal). Eine ortsfeste Anlage ist allerdings nicht unbedingt erforderlich; es genügt jedwede dem Anbieten von Waren oder der Durchführung von Dienstleistungen dienliche Einrichtung. Weitere Betriebsstätte kann daher zB auch die Wohnung des Vertreters eines Unternehmens sein. Es kann sich auch um bewegliche Einrichtungen handeln (zB Warenverkauf von einem Kraftfahrzeug aus; EB 1973). Der weite Begriffsumfang hat auch in der Jud Niederschlag gefunden: Unter „Zweigniederlassung“ iS des § 40 GewO 1859 (welchem Begriff der gleiche Inhalt zukommt wie dem der „weiteren Betriebsstätte“) ist eine örtliche Einrichtung zu verstehen, von der aus für ein gew Unternehmen außerhalb des Standortes desselben eine zu dessen Geschäftskreis gehörende Tätigkeit entfaltet wird, wobei als örtliche Einrichtung nicht nur eine Betriebsstätte oder ein Geschäftslokal, sondern auch die Unterhaltung eines ständigen Vertreters des Gewerbetreibenden außerhalb des Standortes dann in Betracht kommt, wenn dieser Vertreter eine gew Tätigkeit, wie etwa die Entgegennahme von Bestellungen auf gew Arbeiten, den Abschluss von Lieferungsverträgen oder die Annahme von Zahlungen ausübt, wobei als örtliche Einrichtung der Ort zu verstehen ist, an dem der Vertreter regelmäßig anzutreffen ist (VwSlg 3365 A/1954). Übernahme von Bestellungen, Lieferung von Waren und Besorgung des Inkassos sind Tätigkeiten, die, wenn sie regelmäßig an einem bestimmten Ort außerhalb des Hauptbetriebes desjenigen entfaltet werden, in dessen Namen und auf dessen Rechnung die Geschäfte abgeschlossen werden, als charakteristisch für das Vorliegen einer Zweigniederlassung gelten (VwSlg 6705 A/1965). Am Vorliegen einer Zweigniederlassung ändert der Umstand nichts, dass Bestellungen in einem (in der Zweigniederlassung) auf575

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Allgemeine Bestimmungen

gestellten Briefkasten gesammelt wurden, und dass die Auslieferung von Waren durch einen „Boten“ mit dem Inkasso unter den in VwSlg 3365 A/ 1954 genannten Voraussetzungen trotz Fehlens eines Geschäftslokals erfolgte. Bei einer Zweigniederlassung muss es sich nicht nur um vom Gewerbetreibenden selbst geschaffene Einrichtungen handeln, die als Zweigniederlassung bezeichnet und entsprechend ausgestattet sind und über die der Gewerbetreibende verfügen kann (VwGH 30.9.1983, 83/04/0164, die vorangehende Jud zusammenfassend). Es kann auch eine von einem Dritten geschaffene Einrichtung eine „weitere Betriebsstätte“ darstellen. Wesentlich ist, dass zumindest Teiltätigkeiten des Gewerbetreibenden dort regelmäßig ausgeübt werden (UVS Salzburg 2.12.2005, 4/10517/5-2005th; Verrichtung von Reparaturen und Servicetätigkeiten durch einen bei einer GmbH angestellten Servicetechniker in dessen eigener Werkstatt). Grundsätzlich bedarf jede Ausübung einer gew Tätigkeit außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung der Begründung einer weiteren Betriebsstätte, es sei denn, dass diese Tätigkeit unter die gem § 50 Abs 1 zulässigen Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten fällt. Sofern mittels der Nahwärmeanlagen eine Weiterleitung von Energie erfolgt, handelt es sich hierbei um eine „Tätigkeit“. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut der Gewerbeberechtigung „ . . . Verteilung von Wärme“ und dem Wesensgehalt der Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebes. So gelangen im Rahmen des Betriebes des Gewerbes andersartige als der dem Handwerk und den reglementierten Gewerben gemäße Maschinen und technische Einrichtungen gleichen Verwendungszwecks zur Anwendung und ist die in einer sog „Nahwärmeanlage“ verrichtete Tätigkeit geradezu typisch für Verrichtungen in Form eines Industriebetriebes. Daher ist eine „Nahwärmeanlage“ eine „industrielle Verrichtung“ der „Verteilung von Wärme“ mittels Maschinen und technischen Einrichtungen, für die die Begründung einer Betriebsstätte erforderlich ist. – Die Begründung von weiteren Betriebsstätten an dem Standort der „Nahwärmeanlagen“ ist somit erforderlich. (Prot 2009, Pkt 5; hier Gewerbe „Erzeugung und Verteilung von Wärme in Form eines Industriebetriebs“) Entscheidend für die Beurteilung einer weiteren Betriebsstätte ist das Gesamtbild, in dem sich die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Hauptbetrieb und weiterer Betriebsstätte darstellen. Unmaßgeblich ist es daher, gemessen am Gesamtbild, wenn etwa der ständige Vertreter als Entgelt nur eine Provision erhält, wenn das Ausmaß persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des Bevollmächtigten ein weitaus geringeres ist als bei einem Angestellten oder wenn der Gewerbetreibende über die Betriebsstätte nicht verfügungsberechtigt ist. Es muss sich nicht um eine vom Gewerbetreibenden selbst geschaffene Einrichtung wie Betriebsstätten oder Geschäftslokale handeln (OGH 5.2.1985, 4 Ob 312/85). Eine weitere Betriebsstätte liegt auch dann vor, wenn das Gewerbe nicht in seinem gesamten Umfang ausgeübt wird; es genügt die Durchführung von 576

§ 46

Ausübung von Gewerben

Teiltätigkeiten. Dies gilt unabhängig davon, ob auf eine „standortgebundene Einrichtung“ iS des § 46 Abs 1 auch die Voraussetzungen einer genehmigungspflichtigen BA iS des § 74 zutreffen (VwSlg 9861 A/1979). Solche Teiltätigkeiten sind zB: Bürobetrieb in einer weiteren Betriebsstätte; Entgegennahme von Bestellungen; Abschluss von Lieferverträgen; Entgegennahme von Zahlungen (vgl etwa VwSlg 6705 A/1965; 7603 A/1969; VwGH 30.9.1983, 83/04/0164). – Eine Betriebsstätte ist auch dann gegeben, wenn in der standortgebundenen Einrichtung nur eine Teiltätigkeit des Gewerbes ausgeübt wird. Für das Vorliegen einer Betriebsstätte ist es unerheblich, ob eine wirtschaftliche Notwendigkeit für diese Art der gewerblichen Tätigkeit besteht (VwGH 27.6.1989, 89/ 04/0002). – Ähnlich UVS Salzburg 2.12.2005, 4/10517/5-2005th (Verrichtung von Reparaturen und Servicetätigkeiten durch einen bei einer GmbH angestellten Servicetechniker in dessen eigener Werkstatt). Unter „Betriebsstätte“ – die GewO enthält seit der GewRNov 1988 keine Le- 9 galdefinition der (weiteren) Betriebsstätte – ist im Zusammenhalt mit § 46 Abs 1 sowie den Verfahrensbestimmungen, insb § 340 Abs 4 (jetzt: § 340 Abs 1) und § 343 (inzwischen aufgehoben), der Standort der Gewerbeberechtigung zu verstehen, sohin der in der Gewerbeberechtigung angeführte Ort, an dem das Gewerbe (zulässigerweise) „ausgeübt“ wird. Der Begriff der Betriebsstätte ist nicht mit dem der gew BA iS des § 74 Abs 1, geschweige denn mit dem der bewilligungspflichtigen gew BA iS des § 74 Abs 2 gleichzusetzen (VwGH 22.2.1994, 92/04/0214). – Dem Begriff „Betriebsstätte“ iS des § 46 Abs 1 kommt eine weitere Bedeutung zu als dem bei der Definition einer BA verwendeten Begriff (§ 74 Abs 1). Nicht jede Betriebsstätte ist eine BA iS des § 74 Abs 1. Ergibt sich bei einer Betriebsstätte ein Sachverhalt, welcher der Definition der BA entspricht, liegt eine BA vor und ist die Frage der Genehmigungspflicht einer solchen Betriebsstätte iS des § 74 Abs 2 zu stellen (so Paliege-Barfuß, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler [Hrsg], Gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 187). Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Genehmigungspflicht iS des § 74 Abs 2 vor, unterliegen „weitere Betriebsstätten“ oder allenfalls der Aufbewahrung von Waren dienende Räumlichkeiten der Genehmigungspflicht, uzw unabhängig davon wie die gew BA am Standort der Gewerbeberechtigung („Stammbetrieb“/„Hauptbetriebs[stätte]“) zu beurteilen ist (Stolzlechner, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler [Hrsg], Gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 196). Zur Pflicht des Gewerbetreibenden, weitere Betriebsstätten mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen, s § 66. Die Abgrenzung einer „weiteren Betriebsstätte“ zum „Feilbieten im Umher- 10 ziehen“ (§ 53) kann im Einzelfall schwierig sein: Werden Waren von LKW aus durch Fahrverkäufer zu bestimmten Zeiten mit entsprechendem Warensortiment – zB Eier, Käse, Schinken, Wurst, Nudeln usw – angeboten, wobei die Kunden nach ihrer freien Entscheidung aus dem angebotenen Warensortiment 577

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Allgemeine Bestimmungen

auswählen können und kaufen, was ihnen jeweils beliebt bzw wofür sie gerade Bedarf haben, erfolgt die Gewerbeausübung durch Feilbieten im Umherziehen gem § 53 Abs 1 und handelt es sich nicht um eine Gewerbeausübung außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte. Unter einer weiteren Betriebsstätte ist jede standortgebundene Einrichtung außerhalb des Gewerbestandortes zu verstehen (UVS Kärnten 11.10.1993, KUVS-1264/3/93; KUVS-1265/3/93; vgl auch § 53 Rz 1). 11 Das Recht zur Ausübung eines Gewerbes in weiteren Betriebsstätten ergibt sich gem Abs 1 unmittelbar aus der Gewerbeberechtigung. Die Gewerbeberechtigung ist danach Grundlage des Rechts zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten. Einer Anzeige gem Abs 2 kommt folglich keine rechtsbegründende Wirkung, also kein konstitutiver, sondern lediglich deklarativer Charakter zu: „Die Anzeige entfaltet keine rechtsbegründende Wirkung und hat bloßen Mitteilungscharakter.“ (EB 2002) – Derartige Anzeigen sind bei den gem § 345 Abs 2 zuständigen BezVBeh zu erstatten (vgl § 345 Rz 4). Sind die geforderten Voraussetzungen für die Erstattung der Anzeige gegeben, hat die Behörde die sich aus der Anzeige ergebende Eintragung in das Gewerberegister vorzunehmen (zB Betrieb in weiterer Betriebsstätte) und den Erstatter der Anzeige zu verständigen (§ 345 Abs 4). Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anzeige nicht vor, hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und zB die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte zu untersagen (§ 345 Abs 5). – Vgl dazu § 48. Abweichend davon sind für bestimmte Gewerbe besondere Rechtsfolgen einer Anzeige gem Abs 2 vorgesehen (zB bescheidmäßige Zurkenntnisnahme von Anzeigen; Beginn der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte erst mit Rechtskraft dieses Bescheids); vgl zB § 107 Abs 6 (Pyrotechnikunternehmen); § 125 Abs 6 (Rauchfangkehrergewerbe); § 132 Abs 2 (Sprengungsunternehmen); § 147 Abs 1 (Waffengewerbe). Da das Recht zur Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte einem Gewerbetreibenden gem § 46 Abs 1 von Rechts wegen zusteht, sind die wettbewerbsrechtlichen Folgen der Unterlassung einer Anzeige gering (vgl dazu OGH 20.5.2008, 4 Ob 37/08g; Verletzung der Anzeigepflicht löst keinen Unterlassungsanspruch gem § 1 UWG aus). – Ähnliches gilt für Vergabeverfahren gem BVergG 2006: Im Hinblick auf die fehlende rechtsbegründende Wirkung von Anzeigen gem Abs 2 stellt der Umstand, dass für eine geplante Betriebsstätte zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung noch keine Anzeige durch den präsumtiven Zuschlagsempfänger über eine beabsichtige Gewerbeausübung vorliegt, keinen Grund für eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers dar (BVA 3.2.2009, N 0171-BVA/04/2008-23). 12 „Beginn“ bedeutet die Aufnahme einer gew Tätigkeit, „Einstellung“ die (vorübergehende oder dauerhafte) Beendigung einer gew Tätigkeit in einer weiteren Betriebsstätte. 578

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Ausübung von Gewerben

Hinsichtlich des Zeitpunktes für Beginn und Einstellung der Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte ist Folgendes zu sagen: Ähnlich wie ein Gewerbe bereits auf Grund der Anmeldung und folglich mit dem Tag der Anmeldung (ausgenommen Gewerbe gem § 95) ausgeübt werden darf (vgl § 5 Abs 1 iVm § 339 Abs 2), darf mit der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte mit dem Tag des Einlangens einer vollständigen und rechtmäßigen Anzeige bei der Behörde begonnen werden. Dies ergibt sich zunächst schon daraus, dass das Recht zur Ausübung eines Gewerbes in weiteren Betriebsstätten kraft Abs 1 in der Gewerbeberechtigung als solcher grundgelegt ist und nicht erst durch die Anzeige entsteht. Dies kommt auch in der Regelung des Abs 2 zweiter Satz zum Ausdruck, wonach eine Anzeige so rechtzeitig zu erstatten ist, dass sie spätestens am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung in weiteren Betriebsstätten oder in den Fällen der Z 1 und 3 mit dem Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung im neuen Standort bei der Behörde einlangt. Es muss daher mit der Aufnahme einer gew Tätigkeit in einer weiteren Betriebsstätte nicht erst abgewartet werden, bis diese in das Gewerberegister eingetragen ist und der Anzeigenerstatter von der Eintragung verständigt wird (vgl § 345 Abs 4). Vielmehr darf mit dem Tag des Einlangens einer vollständigen und rechtmäßigen Anzeige gem Abs 2 bei der zuständigen Behörde mit der Tätigkeit in weiteren Betriebsstätten begonnen werden. Dies gilt für alle Gewerbe, einschließlich den in § 95 erwähnten Gewerben, allerdings ausgenommen solchen Gewerben, für die eine Sonderbestimmung vorgesehen ist (vgl zB § 147 Abs 1 für das Waffengewerbe). Zeigt jemand die „Einstellung der Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte“ an, darf er ab dem Tag des Einlangens der Anzeige das Gewerbe in der weiteren Betriebsstätte nicht mehr ausüben (vgl Abs 2 zweiter Satz; vgl ferner § 48, wo diese Regelung für bestimmte Gewerbe ausdrücklich vorgesehen ist). Wird das Gewerbe über den Tag des Einlangens einer solchen Anzeige bei der zuständigen Behörde hinaus ausgeübt, wird dadurch eine Verwaltungsübertretung gem § 367 Z 16 begangen. Wird von einem Unternehmen eine Filiale geschlossen und die Absicht bekundet, Lagerabverkäufe am Standort (der „weiteren Betriebsstätte“) durchzuführen, ist dazu Folgendes zu sagen: Tatsächlich ist die Verwendung des Wortes „Gewerbebetrieb“ im § 33c Abs 3 UWG unklar und könnte damit auch der Gesamtbetreib gemeint sein. Mangels anderwärtiger Anhaltspunkte wird die Auffassung vertreten, dass die Bestimmungen des UWG über Ausverkäufe immer auf den Standort bezogen sind, an dem der Ausverkauf stattfinden soll. Aus diesem Grund wird die Rechtsansicht vertreten, dass sich die drei Jahre nur auf den für den Ausverkauf vorgesehenen Standort (hier weitere Betriebsstätte) beziehen und die Regelung nicht auf den Gesamtbetrieb abgestellt werden kann. Was die Frage, ob die Schließung der Filiale einen berücksichtigungswürdigen Grund iSd § 33e Abs 3 UWG darstellt, betrifft, wird die Auffassung vertreten, dass grundsätzlich die Schließung einer Filiale vor allem 579

§ 46

Allgemeine Bestimmungen

auch im Hinblick auf § 33e UWG jedenfalls einen berücksichtigungswürdigen Grund darstellt und daher die 3-Jahres-Sperrfrist nicht zum Tragen kommt. (Prot 2009, Pkt 33) 13 Inhalt einer Anzeige gem Abs 2 Z 2 ist die „Verlegung des Betriebs eines Gewerbes in einen anderen Standort“. Gemeint ist damit, dass ein faktischer Vorgang der Behörde anzuzeigen ist, nämlich dass ein Gewerbebetrieb (Unternehmen), also die der Gewerbeausübung dienende organisatorische Einheit einschließlich der erforderlichen Geräte, Maschinen und sonstigen Einrichtungen am ursprünglichen Standort aufgelassen und an einem anderen Standort neu errichtet wird. Dieser Vorgang führt dazu, dass der neu gewählte Ort, an dem das Gewerbe hinkünftig ausgeübt wird, zum neuen Standort der Gewerbeberechtigung wird (hinsichtlich der zur Entgegennahme der Anzeige zuständigen Behörde vgl § 345 Abs 2; hinsichtlich der rechtlichen Behandlung von Anzeigen vgl § 345 Abs 4 und 5). – Was den Zeitpunkt angeht, zu dem eine Anzeige zu erstatten ist, vgl Abs 2 zweiter Satz. 14 Gegenstand einer Anzeige gem Abs 2 Z 3 ist der faktische Vorgang, dass der Betrieb eines Gewerbes (vgl Rz 8) in einer weiteren Betriebsstätte (unter Beibehaltung des Standortes der Stammgewerbeberechtigung) an einen anderen Standort verlegt wird, wobei der Charakter als „weitere Betriebsstätte“ erhalten bleibt. 15 Abs 2 zweiter Satz normiert eine Pflicht zur rechtzeitigen Erstattung einer Anzeige gem Abs 2 erster Satz. Danach hat ein Gewerbetreibender eine Anzeige gem Abs 2 erster Satz so rechtzeitig zu erstatten, dass die Anzeige „spätestens“ am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte bei der Gewerbebehörde „einlangt“. Mit der Wortfolge „spätestens am Tag . . .“ wird zum Ausdruck gebracht, dass der Tag der Aufnahme oder Einstellung einer Gewerbeausübung der letzte Tag ist, an dem eine Anzeige bei der Behörde eingelangt sein muss. Es genügt daher nicht zB die postalische Aufgabe eines entsprechenden Schriftstücks über die Anzeige am letzten Tag, sondern die Anzeige muss bei der Behörde „eingelangt“, also in den Organisationsbereich einer Behörde gelangt sein. Zulässig ist eine frühere Anzeige, sodass die Anzeige bereits vor dem Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung bei der Behörde einlangt. „Einlangen“ bedeutet, dass eine (vollständige) Anzeige in den Organisationsbereich einer Behörde gelangt. Das G sieht keine Formvorschrift vor; eine Anzeige kann daher auf jedwede technisch mögliche und zulässige Art und Weise erfolgen, also zB durch Brief, durch telefonische Mitteilung oder auf Grund einer elektronischen Anzeige. In den Fällen der Z 2 und 3 genügt es, dass die Anzeige spätestens mit dem „Tag der Aufnahme der Gewerbeausübung im neuen Standort“ bei der Behörde einlangt. 580

§ 46

Ausübung von Gewerben

Wird bereits vor einer Anzeige gem Abs 2 erster Satz zB mit der Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte begonnen, wird dort das Gewerbe nicht unberechtigt ausgeübt, zumal dieses Recht gem Abs 1 zusteht, sondern es wird lediglich die Ordnungspflicht der Erstattung einer rechtzeitigen Anzeige verletzt (Strafnorm: § 367 Z 16). „Durch diese Bestimmung sollen die in der Praxis immer wieder vorkommenden längeren Verzögerungen bei der Erstattung der Anzeigen unterbunden werden. Hat der Gewerbeinhaber bereits vor dem Einlangen der Anzeige die Tätigkeit in der weiteren Betriebsstätte oder im neuen Standort aufgenommen, übertritt er durch die Ausübung der Tätigkeit selbst nicht das Gesetz, da das Ausübungsrecht direkt aus § 46 Abs 1 erfließt und die Anzeige bloß Mitteilungscharakter hat. Er begeht allerdings eine Verwaltungsübertretung gem § 367 Z 16 wegen nicht rechtzeitiger Erstattung der Anzeige.“ (AB 2008) Abs 3 normiert Ausnahmen von der Anzeigepflicht des Abs 2. In den in 16 Abs 3 erwähnten Fällen liegt zwar die Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebstätte vor, aber in diesen Fällen „gilt“ (dh besteht) die Anzeigepflicht nicht. Die Unterlassung der Anzeige führt in diesen Fällen zu keiner Verletzung einer Verwaltungsstrafnorm. Die sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für diese Ausnahmen liegt wohl in der Geringfügigkeit der Gewerbeausübung und in der (mit dem Entfall der Anzeigepflicht verbundenen) Verwaltungsvereinfachung. Der Anzeigepflicht unterliegt nicht die Ausübung des Gewerbes auf „Messen“ 17 und „messeähnlichen Veranstaltungen“. In dieser Ziffer werden nicht bestimmte Räumlichkeiten, sondern gew Tätigkeiten in für die Abhaltung von „Messen“ oder von „messeähnlichen Veranstaltungen“ bestimmten Räumlichkeiten ausgenommen, uzw im Rahmen der für Messen oder messeähnliche Veranstaltungen geltenden Bestimmung (vgl dazu § 50 Rz 18 f). „Auf Messen und messeähnlichen Veranstaltungen wird in oft recht ‚stabilen‘ Einrichtungen eine gew Tätigkeit entfaltet, vor allem der Kleinhandel ausgeübt. Die vorgesehene Ausnahme beseitigt die bisherigen Bedenken der Gewerbebehörden, legalisiert die meist geübte Duldung und macht jede Prüfung überflüssig, ob diese Tätigkeit ‚regelmäßig‘ sei.“ (EB 1973) Der Anzeigepflicht unterliegen ferner nicht „Räumlichkeiten“, in denen 18 Waren oder Betriebsmittel (zB Werkzeuge) lediglich gelagert oder anderswo verkaufte Waren nur ausgefolgt werden, in denen aber Waren weder produziert noch mit Waren gehandelt noch Dienstleistungen erbracht werden: „§ 40 der geltenden Gewerbeordnung nimmt wieder ‚Magazine und andere zur Aufbewahrung von Waren dienende Lokalitäten‘ von ‚Zweigetablissements oder Niederlagen‘ aus. Die vorgesehene Ausnahme nimmt nun alle Räumlichkeiten – es muss sich nicht um geschlossene Räumlichkeiten handeln – die der Aufbewahrung dienen, dann aus, wenn in diesen Räumlichkeiten weder 581

§ 47

Allgemeine Bestimmungen

Waren abgegeben noch Bestellungen entgegengenommen werden. Solche Räumlichkeiten bedürfen im Allgemeinen keiner Regelung; lediglich die Bestimmungen über die gew BA können auf Magazine aller Art, auch auf Lagerplätze, Anwendung finden.“ (EB 1973) Räumlichkeiten, die lediglich der Aufbewahrung von Waren oder Betriebsmitteln dienen, können – unbeschadet der fehlenden Anzeigepflicht gem § 46 Abs 3 – in der Regel als gew BA iS des § 74 Abs 1 qualifiziert werden, denn: „das Wesensmerkmal der ortsgebundenen Einrichtung ist auch bei Lagerplätzen, Magazinen usw gegeben“ (VwGH 30.11.1977, 2103/76; ähnlich PaliegeBarfuß, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler [Hrsg], Gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 187). 19 Abs 4 normiert behördliche Verständigungspflichten. Danach hat die „Behörde“, bei der eine Anzeige gem Abs 2 erster Satz rechtmäßig erstattet wird (vgl dazu § 345 Abs 2), die in Z 1 bis 3 bestimmten BezVBeh von der entsprechenden Anzeige zu verständigen, also die in Z 1 bis 3 bestimmten Behörden über die Anzeige und damit über den jeweiligen Vorgang zu informieren. Diese Information dient der Eintragung des jeweiligen Vorgangs in das Gewerberegister. „Die derzeit durch die Behörde auszustellende Bestätigung des Empfangs der Anzeigen betreffend weitere Betriebsstätten und Standortverlegungen erübrigt sich, da der Gewerbeinhaber nunmehr von der Eintragung der weiteren Betriebsstätte in das Gewerberegister zu verständigen ist.“ (AB 2008) § 47. (1) Der Gewerbetreibende1 kann2 für die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte3 eine Person4 bestellen, die der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der weiteren Betriebsstätte verantwortlich5 ist (Filialgeschäftsführer 6). (2) Der Filialgeschäftsführer muß den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen7 entsprechen, seinen Wohnsitz im Inland haben8 und in der Lage sein, sich in der weiteren Betriebsstätte entsprechend zu betätigen9, insbesondere dem Abs. 1 entsprechende, selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis besitzen. Er muß der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben10. § 39 Abs 2a zweiter Satz gilt sinngemäß. [Art I Z 44 GewRNov 2002]

(3) 11 Der Gewerbetreibende hat die Bestellung 12 und das Ausscheiden 13 eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte der Behörde (§ 345 Abs. 2) anzuzeigen. Die Behörde hat die Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes von der Bestellung und dem Ausscheiden des Filialgeschäftsführers zu verständigen 14. [Z 20 GewRNov 2007]

582

§ 47

Ausübung von Gewerben

(4) Der Gewerbetreibende ist von seiner Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in der Betriebsstätte, für die der Filialgeschäftsführer bestellt ist, im Rahmen des § 370 befreit, wenn er die Bestellung eines dem Abs. 2 entsprechenden Filialgeschäftsführers gemäß Abs. 3 angezeigt hat 15. Literatur: Lienbacher, Die Zweigniederlassung in der österreichischen Gewerbeordnung, in Schuhmacher/Gruber (Hrsg), Rechtsfragen der Zweigniederlassung (1993) 271 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 74 f; Stöger, Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit und die Möglichkeit ihrer Übertragung auf andere Personen, in Ratka/Rauter (Hrsg), Handbuch Geschäftsführerhaftung (2008) 254 ff.

Gem § 38 Abs 2 ist „Gewerbetreibender“ der Gewerbeinhaber einschließlich 1 des Fortbetriebsberechtigten, sei dies eine natürliche oder juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft (vgl § 9 Abs 1). Die Bestellung eines FilialGf durch einen gewerberechtlichen Gf (§ 39) ist nicht vorgesehen und folglich nicht zulässig. Es ist dem Gewerbetreibenden überlassen, ob er einen FilialGf bestellen will 2 (idS EB 1973). Es besteht keine Pflicht zur Bestellung eines FilialGf, weder für eine natürliche noch für eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft als Gewerbeinhaber. Wird kein FilialGf bestellt, ist der Gewerbetreibende selbst bzw ein (allenfalls) bestellter gewerberechtlicher Gf für die Einhaltung gewerberechtlicher Bestimmungen (auch) in weiteren Betriebsstätten verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 39 iVm § 47 schließt nicht aus, dass der Gewerbetreibende neben einem gewerberechtlichen Gf (§ 39), der für die Ausübung des Gewerbes im Stammbetrieb und in weiteren Betriebsstätten verantwortlich ist, auch einen oder mehrere FilialGf bestellt, die eine örtlich beschränkte verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für den Bereich der jeweiligen Betriebsstätte tragen. – Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines gewerberechtlichen Gf neben einem FilialGf vgl Rz 15. Zum Begriff „weitere Betriebsstätte“ vgl § 46 Rz 8.

3

Vorgesehen ist, dass lediglich eine Person für eine „weitere Betriebsstätte“ als 4 FilialGf bestellt wird. Die Bestellung mehrerer FilialGf für eine weitere Betriebsstätte ist unzulässig, denn: Eine eindeutige, zu keinem Zweifel Anlass gebende Umschreibung des Verantwortungsbereichs für die Einhaltung bestimmter Verwaltungsvorschriften liegt nur vor, wenn für die in räumlicher, sachlicher und allenfalls auch zeitlicher Hinsicht abgegrenzte, strafrechtliche Verantwortlichkeit immer nur eine von vornherein feststehende Person in Betracht kommt (vgl VwGH 7.4.1995, 94/02/0470). 583

§ 47

Allgemeine Bestimmungen

Hingegen kann eine Person FilialGf in mehreren weiteren Betriebsstätten sein; hiebei sind Abs 2 und die dort verankerte Erforderlichkeit einer entsprechenden Betätigungsmöglichkeit in der weiteren Betriebsstätte zu beachten. 5 Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit eines FilialGf ist in sachlicher und örtlicher Hinsicht beschränkt: Ein FilialGf ist lediglich für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften (dazu näher § 39 Rz 6 bis 8), nicht auch sonstiger bei Ausübung eines Gewerbes zu beachtender Rechtsvorschriften verantwortlich. Es trifft ihn daher nur die strafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung von Verpflichtungen, die sich aus gewerberechtlichen Vorschriften für die Gewerbeausübung ergeben (vgl zB VwGH 27.9.1988, 87/10/0124; 16.10.2006, 2003/10/0131). Er muss im Verwaltungsstrafbescheid in seiner Organfunktion als FilialGf bezeichnet sein: Die Behörden erster Instanz haben den Bf als „Filialgeschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs 2 VStG Berufener“ der B.-AG zur Verantwortung gezogen. Der gewerberechtliche FilialGf hat nur die strafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung von Verpflichtungen, die sich aus gewerberechtlichen Vorschriften für die Gewerbeausübung ergeben. – Mit den angefochtenen Bescheiden wurde dem Bf vorgeworfen, er habe als „verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG“ die angeführten Übertretungen des Lebensmittelgesetzes zu verantworten. Eine Bestellung und Zustimmung des Bf zum verantwortlichen Beauftragten gem § 9 Abs 2 VStG ist jedoch nicht erfolgt (VwGH 16.10.2006, 2003/10/0131; Bescheidaufhebung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften). Eine zum FilialGf bestellte Person kann zusätzlich als „verantwortlicher Beauftragter“ (vgl § 9 Abs 2 und 3 VStG) bestellt werden; in einem solchen Fall ist die betreffende Person auch für die Einhaltung sonstiger im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte stehenden Verwaltungsrechtsvorschriften verantwortlich. – Überdies kann ein FilialGf durch besondere Vorschrift für die Einhaltung weiterer (bei Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte zu beachtender) Verwaltungsvorschriften für verantwortlich erklärt werden (ähnlich Stöger, in Ratka/Rauter [Hrsg], Handbuch Geschäftsführerhaftung 276); vgl zB § 23 Abs 7 GütBefG, wonach ein FilialGf für Übertretungen nach GütBefG (in einer weiteren Betriebsstätte) strafrechtlich verantwortlich ist; strafrechtliche Verantwortlichkeit eines FilialGf ist ferner festgelegt in: § 15 PreisauszG; § 18 PreisG und § 32 Abs 4 BAG (zur kompetenzrechtlichen Zuordnung und zur ähnlichen Problematik bei gewerberechtlichen Gf vgl § 39 Rz 7). Die zweite Beschränkung besteht darin, dass ein FilialGf lediglich für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften „in der weiteren Betriebsstätte“, also für strafrechtlich relevante Handlungen im örtlichen Bereich einer weiteren Betriebsstätte, verantwortlich ist. Keine strafrechtliche Verantwortung des FilialGf besteht daher für Tathandlungen, die in keinem (örtlichen und sachli584

§ 47

Ausübung von Gewerben

chen) Zusammenhang mit der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte stehen. Durch (betriebsinterne) Bestellung einer anderen Person für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften allein ohne ausdrückliche Abberufung des FilialGf kann dieser nicht seiner strafrechtlichen Verantwortung enthoben werden (vgl VwGH 27.1.1999, 97/04/0070). Der FilialGf ist auch für die Einhaltung von Auflagen in BA-Bescheiden, die den Filialbetrieb betreffen, verantwortlich; er hat daher ein effizientes Kontrollsystem zur Einhaltung von Bescheidauflagen zu errichten. Die Effizienz eines Kontrollsystems ist nicht an der subjektiven Meinung des Berufungswerbers oder der im Kontrollsystem eingebundenen Personen zu messen, sondern nach einem objektiven Maßstab. Die Absendung von Ersuchschreiben an Lieferanten in der Hoffnung, diese würden sich an vorgegebene Zeiten halten, genügt jedenfalls nicht (vgl VwGH 2.6.1999, 98/04/0099). Eine Verantwortlichkeit des FilialGf dem Gewerbetreibenden gegenüber für die „fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes“ (in einer weiteren Betriebsstätte) sieht § 47 im Gegensatz zu § 39 nicht vor (vgl § 39 Rz 5). „Der von der RV verwendete Ausdruck ,Filialleiter‘ wurde durch den Aus- 6 druck ,FilialGf‘ ersetzt, um jenen Fällen gerecht zu werden, in denen der Filialleiter keineswegs die gem § 47 verantwortliche Person – in Hinkunft sohin FilialGf – ist.“ (AB 1973) Die Figur des FilialGf ist – von kleinen Abweichungen abgesehen – im Wesentlichen dem gewerberechtlichen Gf (§ 39) nachgebildet. Abs 2 regelt die Voraussetzungen für die Bestellung eines FilialGf, die im 7 Wesentlichen den Bestellvoraussetzungen für einen gewerberechtlichen Gf nachgebildet sind. – Zu den „persönlichen Voraussetzungen“ vgl § 39 Rz 12 ff. Gleich wie ein gewerberechtlicher Gf muss auch ein FilialGf seinen Wohnsitz 8 grundsätzlich im Bundesgebiet („im Inland“) haben, damit seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung auch umgesetzt und ein allfälliger Strafbescheid ordnungsgemäß zugestellt werden kann; zur Wohnsitzbegründung vgl §§ 2 ff MeldeG BGBl 1992/9 idF BGBl I 2009/135. Gem Abs 2 dritter Satz ist jedoch „§ 39 Abs 2a zweiter Satz“ sinngemäß auf FilialGf anzuwenden. In der verwiesenen Bestimmungen sind jene Voraussetzungen festgelegt, unter denen ein gewerberechtlicher Gf seinen Wohnsitz im Ausland begründen darf (zu diesen Voraussetzungen vgl § 39 Rz 39 f). Liegt eine dieser Voraussetzungen vor, darf auch ein FilialGf seinen Wohnsitz außerhalb des Bundesgebiets haben. An einen FilialGf, der über keinen Wohnsitz im Inland verfügt, sind Strafbescheide grundsätzlich am Sitz des Gewerbebetriebs im Inland zuzustellen; der Gewerbebetrieb ist insofern verbindlich vorgesehene „Abgabestelle“ iS des § 4 ZustellG BGBl 1982/200 idF BGBl I 2008/5. In einem Staatsvertrag kann 585

§ 47

Allgemeine Bestimmungen

davon abweichend anderes vorgesehen werden, zB die Möglichkeit der Zustellung auch an einen Wohnsitz im fremden Staat. 9 Zur (gleich wie beim gewerberechtlichen Gf vorgesehenen) entsprechenden Betätigung sowie zur „selbstverantwortlichen Anordnungsbefugnis“ vgl § 39 Rz 16 ff sowie 22 f. Auch für einen FilialGf, der seinen Wohnsitz rechtmäßig im Ausland hat, gilt die Verpflichtung gem Abs 2, wonach ein FilialGf in der Lage sein muss, „sich im Betrieb entsprechend zu betätigen“. Die Entfernung zwischen dem Wohnsitz im Ausland und der Betriebsstätte im Inland darf daher nicht so groß sein, dass eine entsprechende Betätigung nicht mehr erwartet werden kann. 10 Gleich wie ein gewerberechtlicher Gf muss auch ein FilialGf der Erteilung der Anordnungsbefugnis und seiner Bestellung nachweislich zugestimmt haben (vgl § 39 Rz 24). § 47 Abs 2 neugefasst durch 1. Abschn Art I Z 27a GewRNov 1997; diese Bestimmung wurde durch den Ausschuss eingefügt (AB 1997). Der FilialGf muss nach wie vor nicht Arbeitnehmer sein. „Aus Gründen der besseren Übersichtlichkeit wurden die Bestimmungen über den Wohnsitz des gewerberechtlichen Gf und über die Zustellung von Strafbescheiden im neuen Abs 2a des § 39 zusammengefasst. Dadurch war eine Änderung im ersten Satz des § 39 Abs 2 erforderlich. Eine analoge Regelung für den FilialGf ist vorgesehen (s die Ergänzung im § 47 Abs 2).“ (AB 2000) 11 „Diese Änderungen sind Anpassungen an die Neufassung des § 345.“ (AB 2008) 12 Abs 3 erster Satz normiert eine Anzeigepflicht für den Gewerbeinhaber. Ähnlich wie beim gewerberechtlichen Gf (vgl § 39 Rz 45 ff) hat der Gewerbeinhaber (§ 38 Abs 2) die Bestellung und das Ausscheiden eines FilialGf „der Behörde (§ 345 Abs 2)“, also der für die weitere Betriebsstätte zuständigen BezVBeh, anzuzeigen. Ist Gewerbeinhaber eine juristische Person, trifft die Verantwortung gem § 9 VStG das zur Vertretung nach außen berufene Organ. Ab welchem Zeitpunkt hat man es mit einem FilialGf im Rechtssinn zu tun bzw ist ein bestellter FilialGf für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften verantwortlich? Bei Beantwortung dieser Frage ist zu unterscheiden: Gewerberechtlich unerheblich ist jedenfalls der Zeitpunkt des Abschlusses einer allfälligen zivilrechtlichen Vereinbarung, mit der eine Person zivilrechtlich zum FilialGf bestellt wird. – Die gewerberechtliche Wirkung des zivilrechtlichen Vertrags der Bestellung des FilialGf entsteht mit dem Tag der Erstattung einer vollständigen Anzeige (vgl Abs 4; „. . . angezeigt hat“), sofern die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen (nicht erst mit dem Tag der Verständigung über die Eintragung in das Gewerberegister gem § 345 Abs 4). – Anders zu beurteilen ist die Lage bei den in § 95 Abs 1 angeführten Gewerben. Bei diesen Gewerben ist die Bestellung eines FilialGf genehmigungspflichtig (§ 95 586

§ 47

Ausübung von Gewerben

Abs 2); die gewerberechtliche Wirkung der Bestellung eines FilialGf beginnt erst mit Rechtskraft des Genehmigungsbescheids. – Ab den erwähnten Zeitpunkten ist ein bestellter FilialGf der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften in einer weiteren Betriebsstätte verantwortlich. Gem § 95 Abs 2 ist die Bestellung eines FilialGf bei den in § 95 Abs 1 erwähnten Gewerben (zB Baumeister, Elektrotechnik) genehmigungspflichtig (vgl § 95 Rz 13). Daraus kann abgeleitet werden, dass die Pflicht zur Anzeige der Bestellung eines FilialGf gem § 47 Abs 3 eingeschränkt ist, nämlich auf die freien und auf grundsätzlich alle reglementierten Gewerbe, ausgenommen die in § 95 Abs 1 erwähnten Gewerbe. – Die Pflicht zur Anzeige des Ausscheidens eines FilialGf gilt hingegen – mangels Erwähnung in § 95 Abs 2 – für sämtliche Gewerbe unter Einschluss der Gewerbe gem § 95 Abs 1. Gem Abs 3 erster Satz hat der Gewerbeinhaber auch das (tatsächliche) Aus- 13 scheiden einer Person aus der Funktion des FilialGf anzuzeigen, uzw unabhängig davon, unter welchen Umständen das Ausscheiden erfolgt, ob etwa der FilialGf den Dienstvertrag selbst kündigt und ausscheidet oder ob der Gewerbeinhaber einen Anstellungsvertrag kündigt oder der FilialGf überhaupt entlassen wird oder der Gewerbeinhaber zB ein Betretungs- oder Betätigungsverbot ausspricht. Für die Beendigung der Rechtsstellung eines FilialGf kommen – theoretisch – drei Zeitpunkte in Betracht, nämlich der Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens eines FilialGf, der Zeitpunkt der förmlichen Auflösung der vertraglichen Grundlagen einer FilialGf-Stellung sowie der Zeitpunkt der Anzeige bei der Behörde. Diese Zeitpunkte fallen vielfach auseinander, namentlich ist der Zeitpunkt des tatsächlichen Ausscheidens eines FilialGf zumeist ein anderer als der Zeitpunkt der Anzeigenerstattung. Mit welcher Handlung ist die rechtliche Stellung eines FilialGf beendet bzw welche Handlung beseitigt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit eines FilialGf? Hier kommt der grundsätzliche Gedanke ins Spiel, dass eine Person nicht für Handlungen verantwortlich gemacht werden kann, die außerhalb ihres Einflussbereichs liegen. Ist eine Person tatsächlich aus einem Gewerbebetrieb ausgeschieden, hat sie keinen Einfluss mehr auf die Durchführung gew Tätigkeiten und auf die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften. Maßgebend ist daher der Zeitpunkt des tatsächliche Ausscheidens eines FilialGf; ab diesem Zeitpunkt trifft den bisherigen FilialGf keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung mehr (zur ähnlichen Problematik beim gewerberechtlichen Gf vgl § 39 Rz 47). Abs 3 zweiter Satz normiert eine Verständigungspflicht der für die weitere 14 Betriebsstätte zuständigen BezVBeh, bei welcher die Bestellung oder das Ausscheiden eines FilialGf anzuzeigen ist. Diese BezVBeh hat die BezVBeh des Standortes der Gewerbeberechtigung von der Bestellung oder dem Ausschei587

§ 48

Allgemeine Bestimmungen

den eines FilialGf zu „verständigen“, also über diese Vorgänge in Kenntnis zu setzen. Die Verständigung kann in jeder technischen Form, namentlich auch auf elektronischem Weg, erfolgen. Eine bestimmte Frist, innerhalb der die Verständigung erfolgen muss, ist nicht vorgesehen. 15 Abs 4 normiert – ähnlich wie § 39 Abs 5 für gewerberechtliche Gf (vgl § 39 Rz 52 f) – eine Befreiung des Gewerbetreibenden von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften in einer weiteren Betriebsstätte (für die ein FilialGf bestellt wurde) unter der Bedingung, dass ein den Voraussetzungen gem Abs 2 entsprechender FilialGf bestellt und der (zuständigen) Behörde angezeigt wurde. Erfüllt eine zum FilialGf bestellte Person die Voraussetzungen gem Abs 2 nicht (zB Fehlen des Befähigungsnachweises), kommt einer Anzeige keine befreiende Wirkung iS des Abs 4 zu. – Die befreiende Wirkung gem Abs 4 tritt folglich mit dem Tag des Einlangens einer vollständigen Anzeige über die Bestellung gem Abs 3 ein. Bei Gewerben gem § 95 Abs 1 tritt die befreiende Wirkung hingegen erst mit Rechtskraft eines Genehmigungsbescheids gem § 95 Abs 2 ein. Gem Abs 4 wird „der Gewerbetreibende“ (vgl § 38 Abs 2) und nur dieser durch die Bestellung eines FilialGf von seiner Verantwortung für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften befreit. Ein allenfalls bestellter gewerberechtlicher Gf hingegen ist von der Regelung des Abs 4 nicht erfasst. Die Bestellung eines FilialGf befreit daher einen gewerberechtlichen Gf nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit auch für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften in einer weiteren Betriebsstätte.

§ 48. Das Recht zur Ausübung eines der im § 94 Z 18, 55, 65 und 80 genannten Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte erlischt 1 mit dem Einlangen der Anzeige des Gewerbeinhabers über die Einstellung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte bei der Behörde. [Art I Z 45 GewRNov 2002]

1 § 48 normiert eine besondere Regelung über das Erlöschen des Rechts zur Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte, uzw in Bezug auf Pyrotechnikunternehmen (§ 94 Z 18), Rauchfangkehrer (§ 94 Z 55), Sprengungsunternehmen (§ 94 Z 65), Waffengewerbe (§ 94 Z 80). Abweichend von § 46 Abs 2 Z 1, ist für diese Gewerbe eine besondere Vorschrift über die Erstattung einer Anzeige über den Beginn der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte vorgesehen. Zufolge dieser besonderen Vorschriften haben die Gewerbebehörden eine Anzeige über den „Beginn“ der Ausübung eines der in § 48 erwähnten Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen; mit der Ausübung eines dieser Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte darf erst mit Rechtskraft des Kenntnisnahmebescheids 588

§ 49

Ausübung von Gewerben

begonnen werden (vgl §§ 107 Abs 6, 125 Abs 6, 132 Abs 2 und 147 Abs 1; vgl § 46 Rz 11 f). In Bezug auf Anzeigen über die „Einstellung“ der Ausübung eines der in § 48 erwähnten Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte sehen die erwähnten Sonderbestimmungen keine besondere Regelung vor, weshalb darauf die allgemeinen Bestimmung des § 345 Abs 4 und 5 anzuwenden sind (zB Eintragung der Einstellung ins Gewerberegister und Verständigung des Gewerbeinhabers). Hier knüpft § 48 an und bestimmt, dass das Recht zur Ausübung eines der in § 48 erwähnten Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte mit dem Einlangen der entsprechenden Anzeige bei der Gewerbebehörde „erlischt“. Der Gewerbetreibende darf daher ab diesem Zeitpunkt eines der in § 48 erwähnten Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte nicht mehr ausüben. Geschieht dies dennoch, begeht er eine Verwaltungsübertretung gem § 367 Z 16. Hervorhebung verdient in dem Zusammenhang der Umstand, dass die Pflicht zur Einstellung der Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte mit dem Tag des Einlangens einer entsprechenden Anzeige bei der Gewerbebehörde auch für alle übrigen Gewerbe besteht (vgl § 46 Rz 12). Eine sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für die besonderen Bestimmungen über die bescheidmäßige Kenntnisnahme einer Anzeige über die Einstellung der Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte sowie für die Sonderbestimmung des § 48 kann darin erblickt werden, dass bei den Gewerben gem § 94 Z 18, 65 und 80 die Gewerbeausübung auch vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit zu prüfen ist. Beim Gewerbe der Rauchfangkehrer (§ 94 Z 55) liegt die Besonderheit in der notwendigen Bedarfsprüfung (§ 121 Abs 1 Z 4) und der Erforderlichkeit eines von der Landesinnung dazu abzugebenden Gutachtens (§ 125 Abs 5): „Beim Rauchfangkehrergewerbe, dessen Ausübung an das Vorliegen eines Bedarfes gebunden ist, muss dagegen weiterhin ein Bescheid erlassen werden, da über die Frage des Bedarfes abgesprochen werden muss (vgl § 125 Abs 6 iVm § 121 Abs 1 Z 4). Wird der Bedarf bejaht, erwirbt der Gewerbeinhaber das Recht zur Ausübung des Gewerbes in der weiteren Betriebsstätte. Es muss daher auch die Bestimmung aufrechterhalten werden, die das Erlöschen dieses Rechtes von einer Anzeige abhängig macht (§ 48). Dies gilt auch für die Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen und der Sprengungsunternehmen sowie für die Waffengewerbe.“ (EB 2002)

§ 49. [entfallen; Art I Z 46 GewRNov 2002]

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§ 50

Allgemeine Bestimmungen

d) Gewerbliche Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten1 § 50. (1) Gewerbetreibende2, 3 dürfen insbesondere4, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist 5, im Rahmen ihres Gewerbes6 1. Waren, Roh- und Hilfsstoffe und Betriebsmittel überall einkaufen und einsammeln 7; 2. Waren auf Bestellung überallhin liefern 8, 9; 3. bestellte Arbeiten überall verrichten 10; 4. Tätigkeiten des Gewerbes, die ihrer Natur nach nur außerhalb von Betriebsstätten vorgenommen werden können, überall verrichten 11; 5. nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 54 bis 62 12 Personen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen aufsuchen 13 und Bestellungen entgegennehmen 14, in den Fällen des § 55 Abs. 2 zweiter Satz und Abs. 3 15 die dort bezeichneten Waren auch schon bei der Entgegennahme der Bestellung ausfolgen; 6. Waren für andere als Privatpersonen (§ 57 Abs. 1) in geschlossenen Räumlichkeiten ausstellen, verkaufen oder Bestellungen entgegennehmen, wenn nur mittels an bestimmte Personen gerichteter Einladungen zum Besuch der Ausstellung aufgefordert wird; 16 7. auf Märkten und marktähnlichen Veranstaltungen nach Maßgabe der §§ 286 ff. Waren verkaufen und Bestellungen entgegennehmen 17; 8. auf Messen und messeähnlichen Veranstaltungen 18, 19 im Rahmen der einschlägigen Bestimmungen 20 Waren verkaufen 21, Bestellungen entgegennehmen 22 und Kostproben verabreichen oder ausschenken; 9. unentgeltlich Kostproben in den zum Verkauf bestimmten Räumen eines anderen Gewerbetreibenden verabreichen oder ausschenken, sofern letzterer zum Verkauf der betreffenden Waren berechtigt ist 23 und 10. bei Festen, sportlichen Veranstaltungen, Landesausstellungen 24 oder sonstigen Anlässen, die mit größeren Ansammlungen von Menschen verbunden sind 25, den Kleinverkauf 26 von Lebensmitteln27, Nahrungsergänzungsmitteln 28 und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden 29, vorübergehend ausüben, jedoch nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus 30; 11. vorübergehend aus Anlaß einzelner besonderer Gelegenheiten (Volksfeste, Wohltätigkeitsveranstaltungen, Ausstellungen, Märkte, Sportveranstaltungen, größere Baustellen u. dgl.) 31 außerhalb der Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen des Standortes ihres Gastgewerbes 32 Speisen verabreichen und Getränke ausschenken 33. [Art 2 Z 3 BGBl I 2003/48]

(2) Der Versandhandel34, 35 mit Giften36, Arzneimitteln37, Heilbehelfen38, Waffen und Munition39 sowie pyrotechnischen Artikeln40, 41 an Letztver590

§ 50

Ausübung von Gewerben

braucher 42 ist unzulässig43, 44. Dieses Verbot gilt auch für den Absatz von aus eigener Erzeugung stammenden Waren oder von zugekauften Waren in der Art des Versandhandels an Letztverbraucher 45. [Art I Z 47.1 GewRNov 2002; Art I Z 61 BGBl I 2004/131]

(3) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 46 hat, wenn es Gründe der öffentlichen Sicherheit erfordern, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres, wenn es Gründe der Volksgesundheit oder des Konsumentenschutzes erfordern, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz 47, wenn es Gründe des Jugendschutzes erfordern, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie 48, oder wenn es – neben den Fällen des Abs. 2 – wegen der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung erforderlich ist, mit Verordnung auch weitere Waren zu bezeichnen49, hinsichtlich derer der Versandhandel an Letztverbraucher unzulässig ist. Ein solches Verbot gilt auch für den Absatz von aus eigener Erzeugung stammenden Waren oder von zugekauften Waren in der Art des Versandhandels an Letztverbraucher 50. [Art I Z 47.1 GewRNov 2002]

(4) Als Gifte im Sinne des Abs. 2 sowie der §§ 57 Abs. 1, 104 und 116 gelten Stoffe und Zubereitungen, die nach den Vorschriften des Chemikaliengesetzes 1996, BGBl. I Nr. 53/1997, als sehr giftig oder giftig einzustufen sind51. [Art I Z 47.2 GewRNov 2002; Art 2 Z 3 BGBl I 2003/48]

Literatur: Berg/Schallenberg, Versandhandelsverbot: EG-rechtswidrig? ÖJZ 2004, 281 ff; Damjanovic, Öffentlich-rechtliche Aspekte des E-Commerce, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 141 ff; Eisenberger, Öffnungszeiten und Versandhandel, ecolex 1997, 678 ff; Grabenwarter, Datenschutzrechtliche Anforderungen an den Umgang mit Daten im Versandhandel, ÖJZ 2000, 861 ff; Handig, Werbung und Warenauslieferung ausländischer Unternehmen in Österreich – aus gewerberechtlicher Sicht, RdW 2004, 656 ff; Hattenberger, Gewerberechtliche Fragen des Direktvertriebs, in Geist/Resch (Hrsg), Direktvertrieb. Die rechtlichen Rahmenbedingungen (2000) 1 ff; Jäger, Abgaben gleicher Wirkung und freier Warenverkehr, in Eilmansberger/Herzig (Hrsg), 10 Jahre Gemeinschaftsrecht (2006) 191 ff; Köck/Schmitt, DocMorris und die österreichische Gewerbeordnung, wbl 2006, 454 ff; Krejci, Gewerbeordnung und Konsumentenschutz, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 227 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 74 ff; Sabukoscheck, Tätigkeiten außerhalb des Standortes (1993); Schenk, E-Commerce und Internethandel – Eine typologische Klärung, in Trommsdorff (Hrsg), Handelsforschung 2001/02 (2002); Schmitt/Köck, Versandhandelsverbote in der EU (2006) 26 ff; Schramböck, Gewerberechtliche Schranken des e-commerce, ecolex 2000, 484; Stolzlechner/Horvath, Überlegungen zum Verhältnis des österreichischen Gewerberechts zum europäischen Gemeinschaftsrecht, ZÖR (2009) 64, 397 ff; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 350 ff.

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§ 50

Allgemeine Bestimmungen

1 Gew Tätigkeiten dürfen grundsätzlich nur am Standort der Gewerbeberechtigung oder in weiteren Betriebsstätten ausgeübt werden (vgl § 46 Rz 8). Es ist daher erforderlich, jene Tätigkeiten ausdrücklich zu bestimmen, die auch „außerhalb von Betriebsstätten“ (zur „Betriebsstätte“ vgl § 46 Rz 9) durchgeführt werden dürfen. Eine Verletzung von § 50 GewO kann – bei Vorliegen der Voraussetzungen gem § 1 UWG – eine unlautere Wettbewerbshandlung sein, zumal § 50 GewO auch dem Schutz des lauteren Wettbewerbs dient (OGH 17.6.1980, 4 Ob 338/80). 2 Gewerbetreibender ist der Gewerbeinhaber einschließlich des Fortbetriebsberechtigten (§ 38 Abs 2). 3 § 50 Abs 1 kommt auch im grenzüberschreitenden Dienstleistungs- und Warenverkehr zunehmende Bedeutung zu. Gem § 373a Abs 1 dürfen in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Vertragsstaat zugelassene Gewerbetreibende gew Tätigkeiten „vorübergehend und gelegentlich“ unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer im Bundesgebiet ausüben. Zu diesen Ausübungsvoraussetzungen gehören auch die Befugnisse gem § 50 Abs 1. Beabsichtigt daher zB ein Gewerbetreibender, der in einem EU-Mitgliedstaat über eine Handelsgewerbeberechtigung oder eine Gewerbeberechtigung verfügt, die zur Erzeugung der abzusetzenden Waren berechtigt (zB Tischler), Waren in das Bundesgebiet zu liefern, so ist ihm dies – ohne Begründung einer Niederlassung – im Grunde des Abs 1 Z 2 gestattet, sofern diese Tätigkeit vorübergehender und gelegentlicher Natur ist (vgl § 373a Abs 1). Gleich wie Inländer hat in einem solchen Fall der in einem EU-Mitgliedstaat zugelassene Gewerbetreibende die Bestimmungen über das Feilbieten im Umherziehen sowie das Verbot von Haustürgeschäften gem § 57 Abs 1 zu beachten. Gleiches gilt für einen in einem EU-Mitgliedstaat zugelassenen Dienstleister, der bestellte Arbeiten (vorübergehend und gelegentlich; § 373a Abs 1) im Bundesgebiet verrichtet (vgl Abs 1 Z 3). 4 In § 50 Abs 1 sind zahlreiche, beileibe aber nicht alle außerhalb von Betriebsstätten zulässigen gew Tätigkeiten aufgezählt. Abs 1 normiert lediglich eine demonstrative Liste der außerhalb von Betriebsstätten zulässigen gew Tätigkeiten (arg „insbesondere“): „In dem vorliegenden § 50 enthält die GewO eine möglichst vollständige Aufzählung der gew Tätigkeiten, die allen Gewerbetreibenden außerhalb ihrer Betriebsstätten gestattet sind.“ (EB 1973) Neben § 50 Abs 1 ist in zahlreichen anderen Bestimmungen der GewO eine Ermächtigung zur Durchführung gew Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten normiert; vgl zB §§ 51–53a; §§ 54, 57–59 sowie § 32 Abs 1 Z 6, 7, 13, 14 („sonstige Rechte von Gewerbetreibenden“, die außerhalb von Betriebsstätten durchgeführt werden). 592

§ 50

Ausübung von Gewerben

In Bezug auf die Abgrenzung von gew Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten und der Errichtung einer weiteren Betriebsstätte kommt es darauf an, ob die Kriterien einer weiteren Betriebsstätte erfüllt sind (vgl § 46 Rz 8): „Sofern die Merkmale des § 46 Abs 1 gegeben sind, liegt allerdings eine weitere Betriebsstätte auch dann vor, wenn eine Tätigkeit iS des § 50 (wie zB gem Z 1) in dem betreffenden Standort ausgeübt wird.“ (EB 1973) „Anderes“ ist dann bestimmt, wenn gew Tätigkeiten außerhalb von Betriebs- 5 stätten durch besondere Vorschriften eingeschränkt oder untersagt sind; vgl zB § 139 Abs 3 (Verbot der Erzeugung, Bearbeitung etc von nicht militärischen Waffen außerhalb der Betriebsstätte); § 52 Abs 2 (Verbot des Verkaufs von Arzneimitteln etc durch Automaten, ferner Verbot des Ausschanks alkoholischer Getränke durch Automaten). Tätigkeiten gem § 50 Abs 1 sind im Rahmen des Umfangs der jeweiligen Ge- 6 werbeberechtigung (§ 29) einschließlich der für ein Gewerbe geltenden Nebenrechte erlaubt: „Zufolge § 50 erster Satzteil (jetzt: § 50 Abs 1 erster Satzteil) stehen die in den Z 1 bis 8 (jetzt: Z 1 bis 11) angeführten Befugnisse den Gewerbetreibenden „im Rahmen ihres Gewerbes“, demnach also auch im Rahmen der ihnen sonst zukommenden gesetzlichen Rechte zu. Es stehen daher zB den Lebensmittelhändlern bei Ausübung der gem § 50 Z 8 (jetzt: Abs 1 Z 9) gestatteten Tätigkeiten außerhalb der Betriebsstätte auch die im § 115 (jetzt: § 154 Abs 1) angeführten Befugnisse zu.“ (EB 1973) Z 1 betrifft die Erlaubnis zum Einkauf und zur Beschaffung von Waren (zB 7 für den Handel oder die Weiterverarbeitung) sowie von Roh- und Hilfsstoffen und Betriebsmitteln. Diese Güter dürfen „überall“, also im Inland wie im Ausland angeschafft werden. Es können jedoch nach der Rechtsordnung eines anderen Staates Beschaffungsverbote (zB Ausfuhrverbote für bestimmte Güter, wie zB Elfenbein) vorgesehen sein; die Ahndung von Verletzungen derartiger Beschaffungsverbote ist jedoch Sache der Behörden des jeweils anderen Staates. „Die als selbständiges Gewerbe betriebenen Sammelstellen (Eiersammelstellen, Sammelstellen für Heilkräuter und Beeren, für Altmaterial usw) sind Handelsgewerbe, bei denen dem Einkauf und Einsammeln das wirtschaftliche Schwergewicht zukommt; es steht aber zB auch dem Drogisten das Recht zu, Heilkräuter, und dem Obst- und Gemüsehändler, Schwämme sammeln zu lassen. Dass jeder Gewerbetreibende das Recht hat, seine Waren, die benötigten Roh- und Hilfsstoffe und die Betriebsmittel nach Belieben überall einzukaufen, versteht sich von selbst, soll aber in der Aufzählung wohl nicht fehlen.“ (EB 1973) – Vom Standort der Gewerbeberechtigung entfernt liegende Einkaufs- oder Sammelstellen können die Qualität einer „weiteren Betriebsstätte“ (§ 46 Rz 8) erlangen. 593

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Allgemeine Bestimmungen

8 Gem Abs 1 Z 2 ist es jedem Gewerbetreibenden (im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung) erlaubt, Waren „auf Bestellung“ überallhin zu liefern. Gewerbetreibende dürfen danach nach Maßgabe vorhergehender Bestellungen Waren an jeden Ort im Bundesgebiet, aber auch außerhalb des Bundesgebiets, namentlich in das Gebiet anderer EU-Mitgliedstaaten, aber auch in das Gebiet jedes anderen Staates der Welt liefern (zum Werkverkehr vgl § 32 Abs 1 Z 13). Die Lieferung von Waren auf Bestellung vom Inland ins Ausland richtet sich auch nach Art 34 AEUV und dem WTO-Abkommen BGBl 1995/ 1. – Zur Lieferung von Waren durch einen in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassenen Gewerbetreibenden in das Bundesgebiet vgl Rz 3. Unzulässig ist es, anlässlich des Aufsuchens präsumtiver Kunden Waren zwecks unmittelbarer Übergabe bei Aufnahme einer Bestellung mitzuführen (vgl § 57 Abs 3; arg „. . . zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen . . .“). Aus § 50 Abs 1 Z 2 einerseits und § 53a andererseits ergibt sich, dass Lieferungen von Waren auf Bestellung und ein Feilbieten von Waren im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus voneinander zu unterscheiden und begrifflich gegeneinander abzugrenzen sind. Beim Feilbieten werden demnach Waren zur Abgabe bereitgehalten, dh, wenn es sich um ein Feilbieten im Umherziehen handelt, von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus zwecks Verkaufs mitgeführt, ohne dass die betreffenden Waren vorher bestellt worden wären. Ein besonderes Tatbestandselement der Bereitschaft, an jeden Kauflustigen zu verkaufen, enthält § 53a nicht (VwGH 28.1.1993, 92/04/0131). 9 Das Recht, „Waren auf Bestellung überallhin zu liefern“, bezieht sich auch auf Tätigkeiten im Rahmen des Versandhandels (vgl Abs 2) sowie auf Handelstätigkeiten im Internet (vgl Rz 2 „Vor § 32“). Dies bedeutet, dass Waren aufgrund vorheriger Bestellung an jeden Ort im Bundesgebiet, aber auch außerhalb derselben, geliefert werden dürfen. Insofern wird durch den Umfang einer Handelsgewerbeberechtigung (vgl § 154) auch der Umfang der Handelstätigkeit außerhalb des Standortes des Handelsgewerbes bestimmt. Daher dürfen zB via Internet (online) bestellte Waren Kunden im Rahmen eines Handelsgewerbes vom „e-commerce-Betreiber“ zugestellt werden (ähnlich Schramböck, ecolex 2000, 484). Die Behauptung, die Ausübung „dieses Nebenrechts“ dürfe nicht zum „eigentlichen Hauptbestandteil“ der Tätigkeit werden, kann auf keine rechtliche Grundlage zurückgeführt werden (so aber Schramböck, ecolex 2000, 484), weil die Ausübung der Befugnisse gem § 50 keiner ähnlichen Beschränkung unterworfen ist, wie sie § 32 Abs 2 für die Ausübung „sonstiger Rechte“ vorsieht (Erhalt des wirtschaftlichen Schwerpunktes und der Eigenart des Betriebes). 10 Gem Abs 1 Z 3 dürfen Gewerbetreibende „bestellte Arbeiten“ überall verrichten. Dabei geht es um die Befugnis, gew Tätigkeiten, insb Dienstleistungen, die grundsätzlich auch am Standort bzw in einer Betriebsstätte ausgeführt werden können (vgl Umkehrschluss aus Z 4: „Tätigkeiten, die ihrer Natur nach nur 594

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Ausübung von Gewerben

außerhalb von Betriebsstätten durchgeführt werden dürfen“), in jedem beliebigen Ort im Bundesgebiet, im Gebiet eines anderen EU-Mitgliedstaates, aber auch in jedem anderen Staat (arg „überall“) ausüben zu dürfen (zB bestellte Servicearbeiten an Haushaltsgeräten, Reparatur einer Uhr, bestellte Tätigkeiten eines Friseurs, eines Masseurs oder der „mobilen Fußpflege“). Voraussetzung ist stets, dass ein entsprechender Auftrag vorliegt (arg: „bestellte Arbeiten“). Dass § 50 Abs 1 Z 3 etwa dahin zu verstehen wäre, Leistungen auf Bestellungen eines Dritten könnten nach Belieben des Gewerbetreibenden überall verrichtet werden, wäre völlig unvertretbar, wäre doch damit § 46 Abs 1 zumindest für Werkunternehmer, die grundsätzlich nur auf Bestellung arbeiten, völlig aufgehoben. Eine solche Auffassung stünde im Widerspruch zur Wertung des Gesetzgebers, der seit der GewRNov 1988 auch eine kurzfristige und vorübergehende Gewerbeausübung außerhalb des Standortes verbietet. Bei Schaffung dieser Ausnahmebestimmung hat der Gesetzgeber an den Fall gedacht, dass etwa Landschaftsaufnahmen nur an Ort und Stelle gemacht werden können. Davon aber, dass Orientteppiche ihrer Natur nach nur außerhalb ständiger Standorte oder Betriebsstätten versteigert werden könnten, kann keine Rede sein (OGH 24.9.1991, 4 Ob 103/91; Orientteppich-Versteigerung außerhalb der Betriebsstätte als Verstoß gegen die GewO). Es gibt gew Tätigkeiten, die „ihrer Natur nach“ nicht am Standort der Gewer- 11 beberechtigung bzw in einer Betriebsstätte, sondern nur außerhalb von Betriebsstätten ausgeübt werden können (Errichtung eines Gebäudes durch Baumeister; Schlagen eines Brunnens; Durchführung von Dachdecker- oder Erdbauarbeiten; Gartengestaltung etc). Gem Abs 1 Z 4 dürfen solche gew Tätigkeiten „überall“, also an jedem Ort des Bundesgebiets, an jedem Ort eines anderen EU-Mitgliedstaats oder überhaupt in jedem anderen Staat verrichtet werden (zum Begriff der „Betriebsstätte“ vgl § 46 Rz 9; zur Vermeidung von Gefährdungen und Belästigungen bei gew Arbeiten außerhalb von BA vgl § 84). Kann eine gew Tätigkeit sowohl in einer Betriebsstätte, als auch außerhalb einer Betriebsstätte durchgeführt werden, liegt keine Tätigkeit vor, die „ihrer Natur nach“ nur außerhalb von Betriebsstätten durchgeführt werden kann. Auf eine solche Tätigkeit ist Abs 1 Z 4 nicht anzuwenden. Daher darf zB ein Konditor sein Gefrorenes gem Abs 1 Z 4 nicht außerhalb seiner Betriebsstätte zB mittels eines Eisverkaufsstandes anbieten, weil es sich beim Eisverkauf nicht um eine Tätigkeit handelt, die „ihrer Natur nach“ nur außerhalb der Betriebsstätte durchgeführt werden kann. „Es ist wiederholt die Frage aufgeworfen worden, wie Filmstudios gewerberechtlich zu behandeln seien, die für eine längere oder kürzere Zeit für Filmaufnahmen an Ort und Stelle errichtet werden. Wenn es sich, wie vorgesehen, um gew Tätigkeiten handelt, die ihrer Natur nach nur außerhalb von Betriebsstätten vorgenommen werden können, wie etwa Landschaftsaufnahmen, besteht kein gewerbepolitisches Interesse an ihrer Regelung, zumal ein Kunden595

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verkehr nicht in Betracht kommt; wurde aber ein wenn auch behelfsmäßiges Studio errichtet, so werden regelmäßig nicht nur die Merkmale der weiteren Betriebsstätte, sondern es wird uU auch eine genehmigungspflichtige BA vorliegen.“ (EB 1973) 12 Beachte, dass die §§ 55 und 56 samt Überschriften entfallen sind (vgl Art I Z 50 GewRNov 2002). Die Tätigkeit eines „Fahrverkäufers“ ist trotz des Entfalls der §§ 55 und 56 weiterhin zulässig (Prot NÖ-Ref). 13 Darunter versteht man jede persönliche Kontaktaufnahme außerhalb einer Betriebsstätte mit Personen zum Zweck eines Vertragsabschlusses oder der Zusage eines Vertragsabschlusses. Maßgeblich ist die Absicht, nicht das Erreichen des angestrebten Zieles (vgl Wallner in Rill [Hrsg], Gewerberecht 371). – Die §§ 57 bis 61 regeln Details über das Sammeln und Entgegennehmen von Bestellungen auf Dienstleistungen (§ 54), auf Waren (§§ 57 bis 60) und auf das Vermieten von Waren (§ 61). 14 Darunter versteht man die Entgegennahme der verbindlichen Erklärung einer Person gegenüber einem Gewerbetreibenden, mit ihm einen Vertrag abzuschließen (vgl Wallner in Rill [Hrsg], Gewerberecht 371). Vgl dazu § 54 (Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen); § 57 (Aufsuchen von Privatpersonen); § 58 (Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke); § 59 (Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen); § 61 (Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen auf das Vermieten von Waren); § 62 (Legitimation für Gewerbetreibende und Handlungsreisende). 15 Dieser Halbsatz ist obsolet, weil § 55 samt Überschrift aufgehoben wurde (vgl Art I Z 50 GewRNov 2002). 16 In Abs 1 Z 6 ist die Befugnis von Gewerbetreibenden geregelt, ihre Waren „anderen als Privatpersonen“, also insb Wiederverkäufern, Landwirten, Freiberuflern, außerhalb der Betriebsstätte in geschlossenen (zB angemieteten) Räumlichkeiten präsentieren zu können: Präsentationen, die nicht für Privatpersonen bestimmt sind und in bestimmten Wirtschaftszweigen üblich sind, sind weiterhin ohne Begründung einer weiteren Betriebsstätte möglich (vgl EB 1988). – Die Aufforderung zur Teilnahme an derartigen Warenpräsentationen darf nur „mittels an bestimmte Personen gerichteter Einladungen“, also mittels persönlich gehaltener und nicht an die Allgemeinheit gerichteter Einladungen erfolgen. Aufgrund von Abs 1 Z 6 ist die Abhaltung von „Hausmessen“ gestattet (näher dazu Krejci, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht 232 ff). Solche „Hausmessen“ werden von Produzenten bzw Großhändlern für Weiterverkäufer veranstaltet; sie dienen der Ausstellung von Waren, dem Verkauf und der Entgegennahme von Bestellungen. 596

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Ausübung von Gewerben

Zu den Begriffen „Märkte“ und „marktähnliche Veranstaltungen“ vgl 17 § 286; erfasst sind grundsätzlich alle dem III. Hauptstück „Märkte“ unterliegenden wirtschaftlichen Veranstaltungen, also zB auch Gelegenheitsmärkte: § 50 Abs 1 Z 7 umfasst auch den Warenverkauf und die Entgegennahme von Bestellungen auf Gelegenheitsmärkten iSd § 286 Abs 2 (vgl VwGH 27.6.1995, 95/04/0065). In Hinsicht auf die auf Märkten erlaubten Tätigkeiten ist von der Bestimmung des § 286 Abs 1 auszugehen, wonach unter „Markt“ eine Veranstaltung zu verstehen ist, bei der auf einem örtlich begrenzten Gebiet (Marktgebiet) und zu bestimmten Marktzeiten „Waren feilgeboten und verkauft werden“. Damit übereinstimmend normiert § 50 Abs 1 Z 7 das Recht von Gewerbetreibenden, auf Märkten und marktähnlichen Veranstaltungen nach Maßgabe der §§ 286 ff „Waren verkaufen und Bestellungen entgegennehmen“ zu dürfen: Gewerbetreibende sind im Rahmen ihres Gewerbes berechtigt, auf Märkten Bestellungen entgegenzunehmen. Sie dürfen daher auch Kaufgeschäfte, die nicht unmittelbar erfüllt werden (Veräußerung von Waren ohne „körperliche Übergabe“), im Rahmen eines Marktes abschließen. Solche Kaufgeschäfte gelten als Markttätigkeit iS des § 50 Abs 1 Z 7 (VwGH 17.3.1998, 96/04/0281). – Märkte sind also wirtschaftliche Veranstaltungen, auf denen primär Warenhandel betrieben wird. Von der Wortfolge „Waren verkaufen und Bestellungen entgegennehmen“ nicht erfasst und folglich auf Märkten nicht erlaubt sind andere gew Tätigkeiten, wie zB Herstellung von Gütern (Produktion), Durchführung von Dienstleistungen sowie namentlich die dem Gastgewerbe (§ 111 Abs 1 Z 2) zuzuordnenden Tätigkeiten der Verabreichung von Speisen jeder Art sowie der Ausschank von Getränken (vgl im vorliegenden Zusammenhang aber die speziell für Gastgewerbetreibende vorgesehene Berechtigung gem Abs 1 Z 11, auf deren Grundlage gastgewerbliche Tätigkeiten jedoch nur „vorübergehend aus Anlass einzelner besonderer Gelegenheiten“ durchgeführt werden dürfen, also zB nur auf Gelegenheitsmärkten, nicht aber auf ständigen Märkten; für die Ausübung des Gastgewerbes auf ständigen Märkten ist eine Anzeige über die Ausübung dieses Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte gem § 46 Abs 2 Z 1 erforderlich). Die Herstellung von Waren einfacher Art, die einem Verkauf der Waren auf einem Markt unmittelbar vorangehen (zB Flechten eines Korbes durch Korbflechter; Herstellung von „Zuckerwatte“ durch Süßwarenhändler), sowie die Durchführung von in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren stehenden Dienstleistungen (zB Anpassen eines Schmuckstücks durch einen Schmuckhändler auf einem Markt) kann noch als zur Tätigkeit des Warenverkaufs gehörend qualifiziert und folglich als auf Märkten für zulässig angesehen werden.

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18 § 17 ArbeitsruheG BGBl 1983/144 idF BGBl I 2009/149 enthält Legaldefinitionen der Begriffe „Messe“ und „messeähnliche Veranstaltungen“; iSd Einheit der Rechtsordnung ist davon auszugehen, dass diesen auch in Abs 1 Z 8 verwendeten Begriffen ein gleiches Begriffsverständnis zugrunde liegt. – Die einschlägigen Begriffsumschreibungen gem § 17 ArbeitsruheG lauten: „(3) Als Messe im Sinne des Abs. 1 ist eine zeitlich begrenzte, im allgemeinen regelmäßig wiederkehrende Veranstaltung zu verstehen, in deren Rahmen eine Vielzahl von Ausstellern ein umfassendes Angebot eines oder mehrerer Wirtschaftszweige ausstellt und überwiegend nach Muster vor allem an gewerbliche Wiederverkäufer, gewerbliche Verbraucher oder Großabnehmer vertreibt (Fachmesse).“ – Ähnlich der Begriff „Messe“ auch in OGH 7.11.1990, 6 Ob 686/90 = EvBl 1991/66. „(4) Als Messe im Sinne des Abs. 1 ist auch eine im allgemeinen regelmäßig wiederkehrende, jedoch höchstens zweimal im Jahr stattfindende Veranstaltung in der Dauer von mindestens drei und höchstens zehn aufeinander folgenden Tagen anzusehen, in deren Rahmen eine Vielzahl von Ausstellern ein umfassendes Angebot eines oder mehrerer Wirtschaftszweige ausstellt und sowohl an gewerbliche Wiederverkäufer, gewerbliche Verbraucher oder Großabnehmer als auch an Letztverbraucher vertreibt (Publikumsmesse).“ „(5) Als messeähnliche Veranstaltung im Sinne des Abs. 1 gelten auch Veranstaltungen, die nur einmal oder jedenfalls ohne Regelmäßigkeit durchgeführt werden oder die die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von bestimmten Gewerbezweigen oder Regionen darstellen sollen (Handwerksausstellungen, Leistungsschauen und dergleichen), bei welchen der Informationszweck gegenüber der Absicht des Warenvertriebes überwiegt.“ „(6) Als Messen oder messeähnliche Veranstaltungen gelten Veranstaltungen jedoch nur dann, wenn infolge der großen Zahl der Aussteller und Besucher die Organisation der Durchführung von den Ausstellern nicht selbst bewältigt werden kann und die Veranstaltungen außerhalb jener Betriebsstätten durchgeführt werden, in denen der normale Geschäftsbetrieb der Aussteller stattfindet.“ 19 Die Veranstaltung von Messen ist eine der GewO unterliegende Tätigkeit (idS Prot 1991). Die Gewerbeberechtigungen für die Organisation von Messen und die Veranstaltung von Messen stellen zwei unterschiedliche freie Gewerbe dar. So wird der Organisator einer Messe nur für ihren Veranstalter als dessen Auftraggeber tätig und hat sich auf die zu ihrer Durchführung erforderlichen Tätigkeiten wie die Beratung über den Inhalt und Ablauf der Veranstaltung, die Koordinierung und Überwachung ihres Ablaufes und die Vermittlung der erforderlichen Kontakte zu beschränken. Die Durchführung der Veranstaltung einer Messe selbst fällt somit unter die andere angeführte Gewerbeberechtigung. Auch diesbezüglich wäre die Tat im Spruch so genau zu umschreiben, dass daraus 598

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Ausübung von Gewerben

die unbefugte Ausübung des angeführten Gewerbes erkennbar ist. Der Tatvorwurf, durch die Ankündigung einer Erotikmesse oder einer Hausbaumesse im Internet das Gewerbe Organisation von Messen ausgeübt zu haben, lässt nicht erkennen, dass der Berufungswerber die gegenständlichen Messen nach dem maßgeblichen Wortlaut der Ankündigung als Organisator und nicht als Veranstalter angekündigt hatte, zumal der Vorhalt keinen Hinweis auf einen anderen Veranstalter enthält. Nach den aktenkundigen Anmeldeformularen der Messen im Internet – eine nähere Beschreibung der Wortlaute der Ankündigungen erfolgte nicht – war der Berufungswerber ausdrücklich als Veranstalter und nicht als Organisator eines Messeveranstalters aufgetreten. Dass dem Berufungswerber beide Gewerbeberechtigungen zum Tatzeitpunkt auf Grund eines vorangegangenen, bereits rk abgeschlossenen Entziehungsverfahrens gefehlt hätten, ergibt sich zwar aus dem innerhalb der Verfolgungsfrist zur Kenntnis gebrachten Akteninhalt, dies ändert jedoch nichts daran, dass als ausgeübtes Gewerbe in sämtlichen Verfolgungshandlungen nur jenes der Organisation von Veranstaltungen vorgehalten worden war (UVS Stmk 7.5.2007, 30.4-63/2006). Welche „einschlägigen Bestimmungen“ gemeint sind, ist nicht klar, zumal spe- 20 zielle messerechtliche Bestimmungen nicht mehr bestehen (vgl das außer Kraft getretene MesseG BGBl 1925/15). Allenfalls in Betracht kommen zB konsumentenschutz-, lebensmittel- oder veranstaltungsrechtliche Bestimmungen. „Waren verkaufen“ bedeutet die Berechtigung zum Abschluss von Kaufver- 21 trägen, unabhängig davon, ob gekaufte Waren sofort auf der Messe oder zu einem späteren Zeitpunkt übergeben werden. Nach Ansicht des BMwA ist es auf Grund des Umstands, dass Messen überwiegend einem Informationszweck dienen, unbedenklich, wenn Personen, die zur selbständigen Ausübung eines Gewerbes in einem EU-Staat berechtigt sind, ohne „Bewilligung“ einer österreichischen Behörde an einer in Österreich veranstalteten Messe teilnehmen (Prot 1995, Pkt 11). – Vgl jetzt § 373a Abs 1, wonach in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassene Gewerbetreibende gew Tätigkeiten (zB Ausstellen von Waren auf Messen) vorübergehend und gelegentlich unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer im Bundesgebiet ausüben dürfen. Erlaubt ist vor allem die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren und 22 Dienstleistungen von Wiederverkäufern, aber auch (mangels Differenzierung) von Privatpersonen; hinsichtlich der Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen auf Messen vgl § 59 Abs 1 Z 2. Abs 1 Z 9 gewährt einem Gewerbetreibenden das Recht, in den zum Verkauf 23 bestimmten „Räumen“ eines anderen Gewerbetreibenden „unentgeltliche Kostproben“ von Speisen oder Getränken zu verabreichen bzw auszuschenken (zB Getränkeproben eines Getränkeproduzenten in den Räumlichkeiten eines 599

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Supermarktes). Voraussetzung hiefür ist, dass der „andere Gewerbetreibende“ zum Verkauf der betreffenden Ware (im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung, zB Lebensmittelhandel) befugt ist. – Zum Verkauf bestimmte „Räume“ werden idR Betriebsstätten, also üblicherweise genehmigungspflichtige und auch genehmigte BA sein. Nicht erlaubt ist es daher, das Nebenrecht gem Abs 1 Z 9 in Räumlichkeiten gem § 46 Abs 3 Z 2 auszuüben (also zB in Lagerhallen; Räumlichkeiten, in denen verkaufte Waren bloß ausgefolgt werden dürfen). 24 Die Befugnis gem Abs 1 Z 10 zur vorübergehenden Ausübung des Kleinverkaufs bestimmter Waren steht lediglich im örtlichen und zeitlichen Zusammenhang (arg „bei“) mit Festen, sportlichen Veranstaltungen, Landesausstellungen und sonstigen Anlässen mit größeren Menschenansammlungen zu. Dabei versteht man unter „Feste“ festliche Veranstaltungen jedweder Art, wie zB Straßen-, Volks-, Feuerwehr- oder etwa Kirchweihfeste, Faschingsumzüge, historische Umzüge, uzw unabhängig davon, ob diese Feste anderen, zB veranstaltungsrechtlichen Vorschriften unterliegen oder nicht. – „Sportliche Veranstaltungen“ sind Sportereignisse, gleichgültig, ob in der Halle oder im Freien (zB Fußballspiele, Motorsportveranstaltungen, Pferderennen; Schisportveranstaltungen). – „Mit Einfügung des Wortes ‚Landesausstellungen‘ soll klargestellt werden, dass auch länger dauernde Veranstaltungen unter den Tatbestand des § 50 Abs 1 Z 9 (jetzt: Z 10) subsumierbar sind.“ (EB 1992) 25 „Sonstiger Anlass“ ist jedes sonstige Ereignis, das mit einer größeren „Ansammlung“ von Menschen verbunden ist, wie zB Staatsbesuche, Besuche sonstiger prominenter Personen, Open-Air-Konzerte, Paraden, Umzüge, Tierschauen, Waffenschau des Bundesheeres etc. – „Zu den ‚sonstigen Anlässen‘ zählen auch Veranstaltungen wie etwa Autorenlesungen, Kongresse und Seminare.“ (EB 1992) Ein „sonstiger Anlass“ ist gegeben, wenn sich eine größere Ansammlung von Menschen gebildet hat, die mit einer der genannten Veranstaltungen in Zusammenhang (arg: „verbunden“) steht (VwGH 27.6.1995, 95/04/0065). Im § 50 Abs 1 Z 10 sind Feste, sportliche Veranstaltungen und Landesausstellungen bloß demonstrativ und zur Klarstellung angeführt; damit ist aber eine Einschränkung hinsichtlich jener Veranstaltungen nicht erfolgt, die als „sonstige Anlässe“ zu qualifizieren sind. Dem G ist nicht zu entnehmen, dass etwa Dauer oder Name der Veranstaltung alleine dafür entscheidend wären, ob ein „sonstiger Anlass“ vorliegt oder nicht (VwGH 27.6.1995, 95/04/0065; ähnlich VwGH 23.10.1995, 95/04/0163). Die Verkaufstätigkeit muss in örtlichem Zusammenhang mit der jeweiligen Veranstaltung stehen: Im Zusammenhang einer Messeveranstaltung mit einem Volksfest ist ein „sonstiger Anlass“ iSd § 50 Abs 10 auch außerhalb dieses Messegeländes grundsätzlich zulässig und möglich (VwGH 27.6.1995, 95/04/ 0065). 600

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Ausübung von Gewerben

Anders als bei Märkten (vgl § 286 Abs 1) und Gelegenheitsmärkten (vgl § 286 Abs 2), für die ein konkret festgelegter und eng umschriebener Tätigkeitsbereich besteht und vom Gesetzgeber das Vorliegen eines „sonstigen Anlasses“ ausgeschlossen wird, kann bei Messen und messeähnlichen Veranstaltungen, Festen, sportlichen Veranstaltungen und den in Rede stehenden „sonstigen Anlässen“ nicht in gleicher Weise eine exakte (mit einem Veranstaltungsgelände umschriebene) Trennlinie zwischen erlaubtem und verbotenem Tätigkeitsbereich so gezogen werden, dass allein aus einer Betätigung außerhalb des Messegeländes (Veranstaltungsgeländes) der objektive Tatbestand einer verbotenen Gewerbeausübung (hier: Marktfahrer gem § 154 Abs 5) gefolgert werden könnte. IZm einer Messeveranstaltung mit Volksfest ist ein „sonstiger Anlass“ iSd § 50 Abs 1 Z 10 auch außerhalb dieses Messegeländes grundsätzlich zulässig, hat doch der Gesetzgeber einen derartigen sonstigen Anlass im § 275 letzter Satz ausdrücklich nur für Märkte (Gelegenheitsmärkte) ausgeschlossen. Damit in Einklang steht § 286 Abs 5, wonach Messen und messeähnliche Veranstaltungen nicht als Märkte zu verstehen sind (Hinweis E 27.6.1995, 95/04/0065). (VwGH 23.1.1995, 95/04/0163) – Gegenstand des Marktfahrergewerbes ist das Beziehen von Märkten und Quasimärkten (näher Wallner, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 360). Die Befugnis gem Abs 1 Z 10 umfasst die vorübergehende Ausübung des 26 Kleinverkaufs bestimmter Waren, nämlich von Lebensmitteln, Nahrungsergänzungsmitteln und sonstigen Waren, die zu diesen Gelegenheiten üblicherweise angeboten werden. Unter Kleinverkauf (bzw Kleinhandelsgewerbe) versteht man – im Unterschied zum Großhandel – den Verkauf von Waren an Letztverbraucher (vgl § 154 Rz 4). Gem § 3 Z 1 LMSVG wird der Begriff „Lebensmittel“ umschrieben als „Le- 27 bensmittel gemäß Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002“. Die Definition von „Lebensmittel gemäß Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002“ lautet: „Im Sinne dieser Verordnung sind ‚Lebensmittel‘ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Zu ‚Lebensmitteln‘ zählen auch Getränke, Kaugummi sowie alle Stoffe – einschließlich Wasser –, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung oder Veroder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden. Wasser zählt hierzu unbeschadet der Anforderungen der Richtlinien 80/778/EWG und 98/83/EG ab der Stelle der Einhaltung im Sinne des Artikels 6 der Richtlinie 98/83/EG. Nicht zu ‚Lebensmitteln‘ gehören: a) Futtermittel, b) lebende Tiere, soweit sie nicht für das Inverkehrbringen zum menschlichen Verzehr hergerichtet worden sind, 601

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Allgemeine Bestimmungen

c) Pflanzen vor dem Ernten, d) Arzneimittel im Sinne der Richtlinien 65/65/EWG(21) und 92/73/EWG (22) des Rates, e) kosmetische Mittel im Sinne der Richtlinie 76/768/EWG(23) des Rates, f) Tabak und Tabakerzeugnisse im Sinne der Richtlinie 89/622/EWG(24) des Rates, g) Betäubungsmittel und psychotrope Stoffe im Sinne des Einheitsübereinkommens der Vereinten Nationen über Suchtstoffe, 1961, und des Übereinkommens der Vereinten Nationen über psychotrope Stoffe, 1971, h) Rückstände und Kontaminanten.“ 28 Gem § 3 Z 4 LMSVG versteht man unter Nahrungsergänzungsmitteln „Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in Verkehr gebracht werden, d. h. in Form von zB Kapseln, Pastillen, Tabletten, Pillen und anderen ähnlichen Darreichungsformen, Pulverbeuteln, Flüssigampullen, Flaschen mit Tropfeinsätzen und ähnlichen Darreichungsformen von Flüssigkeiten und Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen.“ 29 „Sonstige Waren“ dürfen nur unter der Voraussetzung verkauft werden, dass solche Waren bei diesen Gelegenheiten „üblicherweise“ angeboten werden. Damit stellt die GewO auf die herkömmlichen Handels- und Geschäftsgebräuche auf solchen Festen, sportlichen Veranstaltungen etc ab. Solche Waren sind zB Luftballone, Anstecker, Kopfbedeckungen. Es gibt keine einheitliche Liste von Waren, die üblicherweise auf solchen Festen etc angeboten werden dürfen. Ob das Anbieten bestimmter Ware „üblich“ ist, hängt vom Charakter des Festes bzw einer Veranstaltung etc und den bei einem solchen Fest etc üblichen Gebräuchen ab. 30 Feste, sportliche Veranstaltungen etc gem Abs 1 Z 9 dürfen nicht dazu missbraucht werden, Lebensmittel etc im Umherziehen von Ort zu Ort und von Haus anzubieten und damit die Bestimmungen des Feilbietens im Umherziehen gem § 53 zu umgehen. Daher wird ausdrücklich für unzulässig erklärt, dass der Kleinverkauf von Lebensmitteln etc „nicht im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus“ erfolgen darf. Zum „Feilbieten im Umherziehen“ vgl § 53. 31 Die Wortfolge „besondere(r) Gelegenheiten“ ist weit auszulegen. Darunter ist jeder besondere, zu einer Ansammlung von Menschen führende Anlass zu verstehen. Die in der Klammer angeführten Anlässe bedeuten nur eine demonstrative Aufzählung (arg „u.dgl.“). Darüber hinaus können auch weitere Anlässe als „besondere Gelegenheiten“ zu qualifizieren sein, wie zB allgemein 602

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Ausübung von Gewerben

zugängliche künstlerische Veranstaltungen (zB Durchführung von „Klangwolken“). Mit dem Wort „einzelner“ wird zum Ausdruck gebracht, dass das Recht gem Abs 1 Z 11 befristet, uzw auf die Dauer der jeweils einzelnen konkreten Gelegenheit, ausgeübt werden darf. Unzulässig ist es hingegen, dieses Recht zu einer dauerhaften Ausübung gastgewerblicher Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten zu missbrauchen (zB aus Anlass künstlerischer Dauerausstellungen). – Daher ist die Ausübung des Gastgewerbes auf Grundlage des Abs 1 Z 11 zB auch nur auf „gelegentlich aus besonderen Anlässen abgehaltenen Märkten“ („Gelegenheitsmärkte“; vgl § 286 Abs 2), nicht aber auf dauerhaft eingerichteten Märkten zulässig; für die Ausübung des Gastgewerbes auf dauerhaft eingerichteten Märkten ist eine Anzeige der Ausübung des Gastgewerbes in einer weiteren Betriebsstätte gem § 46 Abs 2 Z 1 erforderlich. Die Befugnis nach Z 11 ist ein Sonderrecht für Gastgewerbetreibende (§ 94 32 Z 26): Ein Recht der Konditoren, nichtalkoholische Getränke und Bier außerhalb von dem Verkauf gewidmeten Räumen auszuschenken, wird durch § 50 Abs 1 Z 11 nicht begründet. – Die Bestimmung des § 50 Abs 1 Z 11 bezieht sich – entgegen der Verheißung des Einleitungssatzes – nicht auf Gewerbetreibende schlechthin und sie berechtigt auch nicht Gewerbetreibende schlechthin, aus Anlass besonderer Gelegenheiten Speisen zu verabreichen und Getränke auszuschenken. Vielmehr bezieht sich diese Bestimmung ausschließlich auf Gastgewerbetreibende und berechtigt daher lediglich diese, ihr Gastgewerbe außerhalb der Betriebsräume und der sonstigen Betriebsflächen des Standortes bei Veranstaltungen und Ähnlichem auszuüben (VwGH 24.10.2001, 2000/04/0141; Bestrafung eines Konditors, der anlässlich eines Gelegenheitsmarktes alkoholische und nicht alkoholische Getränke ausgeschenkt hatte). Eine Gewerbeausübung ausschließlich auf Grundlage der Z 11 aufgrund einer Gewerbeanmeldung für Gastgewerbe gem § 111 Abs 1 Z 2 in der Betriebsart etwa eines Buffets, eines Festzeltes oder dgl, eingeschränkt im Standort auf den Bürobetrieb, ist unzulässig (BMWA 2008, zum sog ambulanten Gastgewerbe); s auch § 112 Rz 29. Nach der Rechtslage vor der GewRNov 1998 war die vorübergehende Aus- 33 übung des Gastgewerbes außerhalb der Betriebsräume aus Anlass besonderer Gelegenheiten (zB Volksfeste, Wohltätigkeitsveranstaltungen, Sportveranstaltungen) bewilligungspflichtig. Mit Art I Z 5 GewRNov 1998 wurde § 148 Abs 3 aufgehoben und diese Bewilligungspflicht beseitigt. – Anstelle der Bewilligungspflicht wurde in den Katalog der gem § 50 außerhalb von Betriebsstätten gestatteten Tätigkeiten eine Z 11 aufgenommen (s Art I Z 2 GewRNov 1998). Danach dürfen Gastgewerbetreibende „vorübergehend“, also lediglich für die Dauer einer „einzelnen besonderen Gelegenheit“ (zB Volksfest, Wohltätigkeitsveranstaltung, Ausstellung, Markt, Sportveranstaltung, 603

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größere Baustelle etc), außerhalb der Betriebsräume sowie allfälliger sonstiger Betriebsflächen (zB Gastgarten) des Standortes ihres Gastgewerbes Speisen verabreichen und Getränke ausschenken (s dazu § 111 Rz 14 ff). – Eine besondere Bewilligung ist hiefür nicht mehr erforderlich: „Mit der neuen Z 11 des § 50 Abs 1 wird es Gastgewerbetreibenden ermöglicht, ohne bürokratische Hindernisse ihr Gastgewerbe bei Veranstaltungen uä auszuüben.“ (AB 1998) – Zum „Standort“ s § 46 Rz 2 ff; zum Begriff „Markt“ s § 286 Rz 3. Unzulässig ist die Speisenverabreichung bzw der Getränkeausschank nach Z 11 zeitlich vor Beginn oder nach Beendigung einer „besonderen Gelegenheit“. Verabreicht ein Gastgewerbetreibender außerhalb seiner Betriebsstätte Speisen und/oder schenkt er dort Getränke aus, ohne dass eine „besondere Gelegenheit“ gegeben ist, begeht er eine Verwaltungsübertretung und ist gem § 368 zu bestrafen. 34 Versandhandel ist eine besondere Form des Handelsgewerbes (zum Handelsgewerbe als grundsätzlich freies Gewerbe vgl § 5 Rz 11 ff sowie § 154; der Handel mit spezifischen Waren ist vereinzelt als reglementiertes Gewerbe geregelt, wie zB Handel mit pyrotechnischen Artikeln, § 94 Z 18). Die Besonderheit liegt in der Art und Weise, wie Handelsgeschäfte zwischen Handelsunternehmern und Nachfragern abgewickelt werden: Unter Versandhandel wird nach allgemeinem Sprachgebrauch eine Betriebsform des Einzelhandels, also eine Form des Verkaufs von Waren an Letztverbraucher, verstanden, bei der das Anbieten nicht in offenen Ladengeschäften (Schaufenstern), sondern schriftlich mittels Katalogen, Prospekten oder durch Vertreter erfolgt und schriftlich bestellte Waren den Käufern im Versandwege (meist Postversand) zugestellt werden. Der mit Hilfe von Vertretern vorgenommene Versandhandel wird bzgl jener Waren, bei denen der Versandhandel verboten sein soll, bereits durch das Verbot des Aufsuchens zwecks Sammlung von Bestellungen auf diese Waren bei Privatpersonen verhindert (s § 57 Abs 1). Für den auf Grund schriftlichen Anbietens erfolgenden Versandhandel musste jedoch ein ausdrückliches Verbot festgelegt werden (AB 1973; idS auch zB VwGH 8.11.2000, 99/04/0190; 13.6.2005, 2003/04/0175). Das Tatbestandsmerkmal des Versandhandels liegt nicht erst vor, wenn mehrere Rechtsgeschäfte mit Letztverbrauchern zustande gekommen sind, deren Abschluss vom Unternehmer initiativ ausgegangen ist. Dafür spricht auch, dass die gegenständliche Regelung dem öffentlichen Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit bzw der Volksgesundheit dienen soll (vgl AB 1973). Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Interessen erst bei mehreren Versandgeschäften – oder bei einer auf eine Vielzahl von Geschäften gerichteten organisatorischen Einheit – als schützenswert erachtete. Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die Behörde die Lieferung des von der Mitarbeiterin der Apothekerkammer bestellten Produktes an diese durch die Bf dem Tatbe604

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standsmerkmal des Versandhandels subsumierte (VwGH 8.11.2000, 99/04/ 0190). – Vgl in dem Zusammenhang auch OGH 12.11.1998, 8 Ob A 238/98b: Ladenschlusszeiten des ÖZG gelten nicht für Versandhandel; Telefondienst im Rahmen eines Versandhandels ist keine „Verkaufsstelle“ iS des ÖZG; keine Geltung des ÖZG, wenn es – wie im Versandhandel – zu keinem „persönlichen Kontakt zwischen Käufer und Verkäufer“ kommt (Abweisung einer Klage des Betriebsrates gegen ein Versandhandelsunternehmen). Der Versandhandel kann auch charakterisiert werden als „typische Form des Direktvertriebs“ (so Hattenberger in Geist/Resch [Hrsg], Direktvertrieb 26). Eine wirtschaftliche Weiterentwicklung ist der elektronische (Versand)han- 35 del (auch Internethandel/Online-Handel) als virtueller Einkaufsvorgang via Datenfernübertragung. Dabei umfasst der elektronische (Versand)handel die über das Internet abgewickelten Geschäftsbeziehungen zwischen Internethändlern, also Handelsunternehmen, die das Internet ausschließlich oder zusätzlich zum stationären oder angestammten Versandgeschäft nutzen, und Internet-Nachfragern (idS Schenk, in Trommsdorff [Hrsg], Handelsforschung 2001/02, 25 ff). Solche Handelstätigkeiten via Internet (E-Commerce) können auf Grundlage einer auf „Versandhandel“ lautenden Gewerbeberechtigung ausgeübt werden. Der wesentliche Unterschied zum Versandhandel im klassischen Sinn besteht darin, dass der Computer einen Großteil des Personals eines klassischen Versandhandelsbetriebs – vor allem in „Call Centern“ – ersetzt, zumal Auswahl der Waren und Kundenberatung ausschließlich via Internet durchgeführt werden. Erst die Ausführung von Bestellungen erfolgt auch in einem E-Commerce-Betrieb wieder – ähnlich dem klassischen Versandhandel – durch das Betriebspersonal (ähnlich Schramböck, ecolex 2000, 485). Was unter „Giften“ gem Abs 2 zu verstehen ist, ist in Abs 4 umschrieben.

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Zum Begriff „Arzneimittel“ vgl § 1 Abs 1 bis 3 ArzneimittelG: 37 „(1) ‚Arzneimittel‘ sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper 1. Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen, 2. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen, 3. vom menschlichen oder tierischen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen, 4. Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder 605

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Allgemeine Bestimmungen

5. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen. (2) Als Arzneimittel gelten 1. Gegenstände, die ein Arzneimittel enthalten oder auf die ein Arzneimittel aufgebracht ist, und die zur Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind, und 2. Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen, die die Merkmale des Abs. 1 nicht aufweisen, sofern sie dazu bestimmt sind, für die Herstellung von Arzneimitteln verwendet zu werden.“ Die Bf wurde schuldig erkannt, als gewerberechtliche Gf der R GmbH für die Ausübung des Drogistengewerbes, aufgrund einer Bestellung an eine Kundin per Nachnahme, aufgegeben beim Postamt M, unter dem Namen „Natur-Produktevertrieb“, M, Hauptstraße 4, einen „Ener-Chi-Spray 120 ml“ ausgeliefert und dadurch eine Übertretung nach § 367 Z 14 iVm § 50 Abs 2 sowie § 370 Abs 2 (jetzt: 370 Abs 1) begangen zu haben, da der Versandhandel mit Giften, Arzneimitteln, Heilbehelfen, Verzehrprodukten, Waffen und Munition verboten sei und es sich bei dem Produkt „Ener-Chi-Spray“ um ein Arzneimittel iSd § 1 Abs 1 des ArzneimittelG handelte (VwGH 2.6.1999, 99/ 04/0055; Aufhebung aus verfahrensrechtlichen Gründen). Gem § 59 Abs 1 ArzneimittelG dürfen verschreibungspflichtige Medikamente nur in Apotheken an Letztverbraucher verkauft werden („Apothekenpflicht“). § 50 Abs 2 GewO kann sich daher nur auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel beziehen: „Hinsichtlich der zur arzneilichen Verwendung bestimmten Stoffe und Präparate (jetzt: Arzneimittel) kann sich dieses Verbot selbstverständlich nur auf jene Stoffe und Präparate (jetzt: Arzneimittel) beziehen, deren Verkauf an Letztverbraucher durch bundesrechtliche Vorschriften auch außerhalb von Apotheken gestattet ist.“ (AB 1973) Zu den europarechtlichen Bedenken vgl Rz 41; zur Nichtanwendung der GewO auf Apotheker vgl § 2 Abs 1 Z 11. Nach § 1 Abs 3 ArzneimittelG sind keine Arzneimittel zB Tabakerzeugnisse, Futterzusatzstoffe. 38 Unter „Heilbehelfen“ sind Gegenstände bzw Hilfsmittel zu verstehen, die der Heilung, Linderung oder Verhütung von Verschlimmerungen einer Krankheit dienen, wie zB Brillen, orthopädische Schuheinlagen, Bruchbänder (vgl § 137 Abs 1 ASVG). Auch Kontaktlinsen gehören dazu (§ 137 Abs 2 ASVG). – Zu europarechtlichen Bedenken bzw Rechtfertigungsgründen vgl Rz 41. 39 Zur Wortfolge „Waffen und Munition“ vgl § 139 Rz 1 ff. – Vgl auch die Ausübungsvorschriften für das Waffengewerbe (§§ 143 ff); zu europarechtlichen Bedenken bzw Rechtfertigungsgründen vgl Rz 41. Der Versandhandel mit Waffen an Letztverbraucher ist dem § 367 Z 14 iVm § 50 Abs 2 zu unterstellen. Ein solches Verhalten ist nicht nach § 366 Abs 1 Z 1 606

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iVm § 139 Abs 1 Z 1 lit b zu bestrafen, weil es nicht auf das Vorliegen einer waffenrechtlichen Bewilligung ankommt, sondern der Versandhandel mit Waffen an Letztverbraucher jedenfalls unzulässig ist (VwGH 13.6.2005, 2003/04/ 0175; Bestrafung wegen Anbietens eines Verteidigungssprays in einem Katalog). Zum Begriff „pyrotechnische Artikel“ vgl § 107 Rz 4, 5. 40 Im Hinblick auf die Bestimmung des § 146 Abs 1 (jetzt: § 107) werden durch den Begriff „pyrotechnische Artikel“ auch harmlose pyrotechnische Scherzartikel erfasst, so daß auch diese unter das Verbot des Versandhandels fallen (AB 1973). – Gem § 1 V über Harmlose pyrotechnische Scherzartikel BGBl 1974/363, sind „harmlose pyrotechnische Scherzartikel“ die „gemäß § 3 Abs. 1 des Pyrotechnikgesetzes 1974, BGBl. Nr. 282, zur Klasse I der pyrotechnischen Gegenstände für Unterhaltungszwecke gehörenden, und nicht gemäß § 3 Abs. 2 des Pyrotechnikgesetzes 1974 verbotenen pyrotechnischen Gegenstände (Feuerwerksscherzartikel, Feuerwerksspielwaren)“. In der Liste der Waren, für die ein gesetzliches Versandhandelsverbot gilt, waren 41 ursprünglich auch die „Nahrungsergänzungsmittel“ (vgl § 3 Z 4 LMSVG; ehemals „Verzehrprodukte“) enthalten. Dagegen wurden europarechtliche Bedenken erhoben. Der EuGH vertrat nämlich in seinem Urteil vom 11.12.2003, Rs C-322/01, „Dt. Apothekerverband“, die Ansicht, ein absolutes Verbot des Versandhandels mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sei mit Blick auf Art 28 EGV (jetzt: Art 34 AEUV) nicht zu rechtfertigen. Im Anschluss daran sprach der EuGH mit Urteil vom 28.10.2004 Rs C-497/03, Kommission/Österreich, Folgendes aus: Die Republik Österreich hat dadurch gegen Art 28 EGV (jetzt: Art 34 AEUV) verstoßen, dass sie in § 50 Abs 2 GewO ein Versandhandelsverbot für Nahrungsergänzungsmittel normiert hat (dazu Schmitt/Köck, Versandhandelsverbote in der EU 26 ff sowie Stolzlechner/Horvath, ZÖR 2009/64, 408 ff; vgl ferner VwGH 14.9.2005, 2001/04/0213). Mit BG BGBl I 2004/131 (Z 61) wurde das Wort „Nahrungsergänzungsmittel“ aus § 50 Abs 2 gestrichen: „Die Aufrechterhaltung des Verbotes des Versandhandels mit Nahrungsergänzungsmitteln (§ 3 LMG; jetzt: § 3 Z 4 LMSVG) ist im Hinblick auf das Urteil des EuGH vom 11. Dezember 2003, Rs C-322/01 nicht mehr vertretbar“. (EB 2004) Im Hinblick auf die erwähnten EuGH-Entscheidungen können europarechtliche Bedenken gegen weitere Versandhandelsverbote gem Abs 2 mit Blick auf die Warenverkehrsfreiheit (Art 34 AEUV) nicht ausgeschlossen werden; für einige Waren ist hingegen eine Rechtfertigung iS des Art 36 AEUV und der dazu ergangenen EuGH-Judikatur denkbar. Es geht um folgende Waren: Gifte: Im Hinblick auf von Giften ausgehende Gefahren für die Gesundheit von Menschen scheint dieses Versandhandelsverbot europarechtlich gerechtfertigt. 607

§ 50

Allgemeine Bestimmungen

Arzneimittel: Da sich § 50 Abs 2 lediglich auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bezieht, erscheint das einschlägige Versandhandelsverbot im Lichte von EuGH 11.12.2003, Rs C- 322/01, „Dt Apothekerverband“, europarechtlich bedenklich (näher Stolzlechner/Horvath, ZÖR 2009/64, 414; Schmitt/Köck, Versandhandelsverbote in der EU 78 ff). Heilbehelfe: Es ist zwischen Heilbehelfen, die individueller Anpassung bedürfen (zB Brillen, Prothesen) und Heilbehelfen zu unterscheiden, bei denen keine Anpassung erforderlich ist (zB Material für Wundverbände). Im Urteil des EuGH vom 11.12.2003, Rs C-322/01, „Dt Apothekerverband“, wird das Versandhandelsverbot für verschreibungspflichtige Medikamente mit Gründen der Gesundheitsgefährdung und des Risikos eines Fehlgebrauchs gerechtfertigt. Ähnliches gilt für individuell anzupassende Heilbehelfe. Das Verbot des Versandhandels mit Heilbehelfen erscheint daher lediglich in Bezug auf Heilbehelfe bedenklich, die keiner individuellen Anpassung bedürfen (Stolzlechner/Horvath, ZÖR 2009/64, 411; weitergehende Bedenken Schmitt/Köck, Versandhandelsverbote in der EU 98). Waffen und Munition: Dabei geht es darum, ob dieses Versandhandelsverbot im Hinblick auf die von einem illegalen Waffenbesitz ausgehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit gerechtfertigt ist. Zwecks Vermeidung unberechtigten Waffen- und Munitionsbezugs sind an die Sicherstellung der Bezugsberechtigung von Kunden hohe Anforderungen zu stellen. Diesbzgl muss das Schutzniveau des niedergelassenen Waffenhandels erreicht werden. Dies scheint mit den gegenwärtigen postalischen Instrumenten nicht möglich. Soweit daher eine Zustellung unter Prüfung der Identität des Käufers und der Echtheit der Dokumente über die Bezugsberechtigung nicht verfügbar ist, ist das Versandhandelsverbot für Waffen und Munition gerechtfertigt (Stolzlechner/Horvath, ZÖR 2009/64, 411; anders Schmitt/Köck, Versandhandelsverbote in der EU 98 ff). Pyrotechnische Artikel: Auch bei diesen Artikeln ergibt sich eine Rechtfertigung mit Blick auf die Gefahren für die öffentliche Ordnung und Sicherheit, aus der Sicherstellung der Einhaltung der Bezugsberechtigung, ähnlich wie beim Versandhandelsverbot für Waffen und Munition; ausgenommen pyrotechnische Artikel einfachster Art (zB harmlose Scherzartikel; Stolzlechner/ Horvath, ZÖR 2009/64, 412; weitergehend auch hier Schmitt/Köck, Versandhandelsverbote in der EU 100). 42 Unzulässig ist der Versandhandel mit den in Abs 2 bezeichneten Waren lediglich „an Letztverbraucher“, also an Personen, die Waren der in Abs 2 erwähnten Art erwerben und selbst verbrauchen („Kleinhandel“). Kein Verbot besteht für den Versandhandel mit den in Abs 2 erwähnten Gütern an andere Unternehmer („Großhandel“); das Verbot des Abs 2 besteht also nicht, wenn der Internet-Händler und der Internet-Nachfrager Unternehmer sind und im Wege des elektronischen Versandhandels erworbene Waren nicht selbst verbrauchen, sondern als Unternehmer verwenden oder weiterveräußern (zur 608

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Ausübung von Gewerben

Unterscheidung von „Großhandel“/„Kleinhandel“ vgl § 154 Rz 4). – Gleiches gilt für ein verordnungsmäßiges Versandhandelsverbot gem Abs 3. Gem § 50 Abs 2 ist der Versandhandel mit Giften, Arzneimitteln, Heilbehelfen, 43 Waffen und Munition sowie pyrotechnischen Artikeln an Letztverbraucher „unzulässig“. Abs 2 normiert also ein gesetzliches Versandhandelsverbot für die in Abs 2 angeführten Waren. Das Verbot gilt auch für den Absatz von aus eigener Erzeugung stammenden oder zugekauften Waren (§ 32 Abs 1 Z 10) in der Art des Versandhandels an Letztverbraucher (idS auch VwGH 8.11.2000, 99/04/0190). Gesetzliche oder verordnungsmäßige (vgl Abs 3) Versandhandelsverbote bedeuten einen massiven Eingriff in die Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) sowie in die europarechtliche Warenverkehrsfreiheit (Art 34 AEUV), die nur gerechtfertigt ist, wenn dafür gewichtige öffentliche Interessen ins Treffen geführt werden können: „Aus öffentlichen Rücksichten, insb im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit und im Interesse der Volksgesundheit hielt es der Ausschuß für notwendig, ein Verbot des Versandhandels mit Giften, zur arzneilichen Verwendung bestimmten Stoffen und Präparaten (jetzt: Arzneimitteln), Heilbehelfen, Waffen und Munition sowie pyrotechnischen Artikeln aufzunehmen.“ (AB 1973) Das Verbot des Versandhandels mit Verzehrprodukten in § 50 Abs 2 liegt im öffentlichen Interesse am Konsumenten- und Gesundheitsschutz. – Es ist iSd Art 6 StGG auch geeignet und adäquat, diesen öffentlichen Interessen zu dienen, weil die für Verzehrprodukte besonders notwendige lebensmittelrechtliche Kontrolle und Aufsicht bei deren Vertrieb im Versandhandel nicht nur nicht hinreichend gewährleistet erscheint, sondern erfahrungsgemäß häufig umgangen wird (VfSlg 16.222/2001 = ÖZW 2001, 123). – Vgl jedoch die Aufhebung des Wortes „Verzehrprodukte“ bzw „Nahrungsergänzungsmittel“ durch BG BGBl I 2004/131. Neben dem gesetzlichen Versandhandelsverbot gem Abs 2 für bestimmte 44 Waren gibt es weitere Bestimmungen konsumentenschutzrechtlicher Natur, die Gewerbetreibende bei Ausübung des Versandhandels mit bestimmten Waren zu beachten haben; vgl zB § 13 AWG (Meldepflicht für den Versandhandel); § 45 Abs 3 ChemikalienG 1996 iVm § 1 SelbstbedienungsV BGBl 1995/232 (Versandhandelsverbot für Stoffe und Zubereitungen, die als sehr giftig, giftig, minder giftig, ätzend, krebserregend, fruchtschädigend oder erbgutverändernd einzustufen und zu kennzeichnen sind); in zahlreichen V ist vorgesehen, dass Produktangaben hinsichtlich bestimmter Waren einem Käufer auch dann zur Kenntnis gebracht werden müssen, wenn Waren im Versandhandel verkauft werden (vgl zB § 8 Haushaltsgeräte-VerbrauchsangabenV BGBl 1994/568). Gegenstand des Versandhandels als spezifischer Form des Handelsgewerbes 45 ist der Verkauf von Waren aus fremder Produktion im Versandwege. Um 609

§ 50

Allgemeine Bestimmungen

gleichheitsrechtliche Bedenken (vgl Art 7 B-VG) zu vermeiden, wird gem Abs 2 zweiter Satz das Verbot des ersten Satzes auf Waren aus eigener Produktion und zugekaufte Waren (vgl § 32 Abs 1 Z 10) ausgedehnt: „Diese Ergänzung ist notwendig, da in der Terminologie des Gewerberechtes unter Handel nur der Verkauf von Waren aus fremder, nicht aus eigener Erzeugung verstanden wird.“ (idS AB 1973) Folge dieser Regelung ist, dass zB auch ein Gewerbetreibender, der Waren gem Abs 2 erster Satz produziert bzw solche Waren zukauft, diese Waren gleichfalls nicht im Versandwege an Letztverbraucher veräußern darf. 46 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG, idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 47 Die Agenden der „Volksgesundheit“ und des „Konsumentenschutzes“ werden derzeit vom BMGes (§ 1 Abs 1 Z 5 BMG) und vom BMASK (§ 1 Abs 1 Z 3 BMG) wahrgenommen; daher ist das Einvernehmen mit beiden Bundesministern herzustellen. 48 Die Agenden des „Jugendschutzes“ (auf Bundesebene) werden derzeit vom BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG) wahrgenommen. Da es sich dabei um jenen BM handelt, der für die Erlassung einer V gem Abs 3 an sich zuständig ist, ist diese Einvernehmensherstellung gegenwärtig nicht anzuwenden. 49 Gem Abs 3 hat der BMWFJ (allenfalls im Einvernehmen mit einem anderen BM) mit V „weitere Waren“ zu bezeichnen, hinsichtlich derer der Versandhandel an Letztverbraucher unzulässig ist („verordnungsmäßiges Versandhandelsverbot“). Eine solche V ist zu erlassen, wenn es „Gründe der öffentlichen Sicherheit“ (wie zB bei Waffen und Munition), „Gründe der Volksgesundheit oder des Konsumentenschutzes“ (wie zB bei Arzneimitteln), „Gründe des Jugendschutzes“ (wie zB bei einem allfälligen Versandhandelsverbot für alkoholische Getränke) erfordern oder wenn ein solches verordnungsmäßiges Versandhandelsverbot „wegen der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung erforderlich ist“. – Eine V gem Abs 3 wurde bislang nicht erlassen. Wenn die Behörde von der V-Ermächtigung des Abs 3, die ihr die Möglichkeit verschafft, beim Auftreten gleichartiger Gefährdungen das Versandhandelsverbot auch auf andere Warensegmente zu erweitern, bislang keinen Gebrauch gemacht hat, kann dies keine Gleichheitswidrigkeit des Versandhandelsverbotes für Verzehrprodukte (vgl Abs 2) bewirken (VfGH 21.6.2001, G 74/01 = ÖZW 2001/4, 123 ff, mit Kommentar von SchulevSteindl). 50 Die durch Abs 3 letzter Satz herbeigeführte Ergänzung ist erforderlich, da in der Terminologie des Gewerberechts unter Handel nur der Verkauf von Waren aus fremder, nicht aber aus eigener Erzeugung verstanden wird (idS AB 1973). 610

§ 51

Ausübung von Gewerben

Gem § 35 ChemikalienG lautet die Definition von „Giften“ folgendermaßen: „Gifte im Sinne dieses Abschnittes sind Stoffe und Zubereitungen, die 1. sehr giftig oder giftig oder 2. gesundheitsschädlich (mindergiftig) sind.“ Gem § 3 Abs 1 Z 6 bis 8 werden die Eigenschaften „sehr giftig“ und „giftig“ wie folgt umschrieben; danach sind Stoffe: „6. ‚sehr giftig‘, wenn sie in sehr geringer Menge durch Einatmen, Verschlucken oder Aufnahme über die Haut zum Tode führen oder akute oder chronische Gesundheitsschäden verursachen können; 7. ‚giftig‘, wenn sie in geringer Menge durch Einatmen, Verschlucken oder Aufnahme über die Haut zum Tode führen oder akute oder chronische Gesundheitsschäden verursachen können; 8. ‚gesundheitsschädlich‘ (‚mindergiftig‘), wenn sie durch Einatmen, Verschlucken oder Aufnahme über die Haut zum Tode führen oder akute oder chronische Gesundheitsschäden verursachen können.“ – Vgl ferner die GiftlisteV BGBl II 2003/126. „Weiters erwies es sich als sinnvoll, die geltende Regelung des § 217 dem § 50 als dessen Abs 4 anzufügen, da der Begriff ‚Gifte‘ im Abs 2 erstmalig verwendet wird.“ (EB 2002)

§ 51.1, 2 (1) Ausländische natürliche Personen und sonstige ausländische Rechtsträger 3, die im Gebiet eines Mitgliedstaates4 des WTO-Abkommens, BGBl. Nr. 1/1995, eine Tätigkeit befugt ausüben, auf die die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden wären, dürfen bestellte gewerbliche Tätigkeiten5, 6, 7 im Inland unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie Inländer erfüllen müssen8, ausführen, wenn 1. a) die betreffende natürliche Person die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des WTO-Abkommens besitzt oder in einem WTO-Mitgliedstaat im Sinne des Artikels XXVIII lit. k des Allgemeinen Abkommens über den Handel mit Dienstleistungen (GATS) 9, kundgemacht im Anhang 1B des WTO-Abkommens, daueraufenthaltsberechtigt ist oder b) der betreffende sonstige ausländische Rechträger seinen Sitz oder eine Niederlassung in einem Mitgliedstaat des WTO-Abkommens hat und 2. hinsichtlich der Ausführung der betreffenden Tätigkeit durch natürliche Personen im Inland in der Liste spezifischer Bindungen (Verpflichtungsliste) des GATS eine Marktzutrittsverpflichtung 10 eingegangen 611

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wurde und die Bestimmungen, Beschränkungen und Bedingungen, die in der Verpflichtungsliste festgelegt sind, erfüllt sind 11. [Art I Z 48 GewRNov 2002]

(2) Ausländische natürliche Personen und sonstige ausländische Rechtsträger, die eine Tätigkeit im Ausland befugt ausüben, auf die die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden wären, und die die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 lit. a oder b nicht erfüllen, dürfen bestellte gewerbliche Tätigkeiten im Inland unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie Inländer erfüllen müssen, ausführen, wenn sie durch Bescheid des Landeshauptmannes mit Rechtsträgern gemäß Abs. 1 Z 1 gleichgestellt wurden12. Die Gleichstellung ist auszusprechen, wenn nachgewiesen wird, daß die Ausführung der Tätigkeit durch den Gleichstellungswerber im volkswirtschaftlichen Interesse13 liegt und nicht den sonstigen öffentlichen Interessen zuwiderläuft 14. Die Gleichstellung darf weiters nur insoweit ausgesprochen werden, als die Ausführung der betreffenden Tätigkeit durch natürliche Personen im Inland nach Abs. 1 Z 2 zulässig wäre. [Art I Z 48 GewRNov 2002]

(3) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 15 hat die Ausführung der Tätigkeiten zu verbieten, wenn einer der im § 87 Abs. 1 angeführten Entziehungsgründe auf den zur Ausführung der Tätigkeiten Berechtigten zutrifft 16. Zuwiderhandlungen gegen dieses Verbot sind gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 zu bestrafen. (4) Die Bestimmungen des VI. Hauptstückes werden durch die Abs. 1 bis 3 nicht berührt 17. Literatur: Barth, Das allgemeine Übereinkommen über den internationalen Dienstleistungshandel, EuZW 1994, 455 ff; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht (2010); Fischer, Internationales Wirtschaftsrecht und Internationale Wirtschaftsorganisationen, in Hummer/Neuhold/Schreuer (Hrsg), Österreichisches Handbuch des Völkerrechts3 1/1997, Rz 2269 ff (insb 2323 ff); Handig, „Downloads“ im World Wide Web, ecolex 2002, 298 ff; Handig, Dienstleistungserbringung ausländischer Unternehmen im Rahmen des GATS. Die komplexe Bestimmung des § 51 GewO, ecolex 2003, 554 ff; Handig, Grenzüberschreitende Dienstleistungen ausländischer Unternehmen in Österreich – gewerberechtlich betrachtet, RdW 2004, 514 ff; Handig, Werbung und Warenauslieferung ausländischer Unternehmen in Österreich – aus gewerberechtlicher Sicht, RdW 2004, 656 ff; Hummer/Weiß, Vom GATT ‚47 zur WTO ‚94 (1997); Kupka, Die kurzfristige Entfaltung gewerblicher Tätigkeiten durch ausländische Gewerbetreibende im Inland, ZfV 1981, 264 ff; Kupka, Niederlassungsfreiheit und freier Dienstleistungsverkehr in der gewerblichen Wirtschaft, ZfV 1988, 489; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 52 ff; Repa, Liberalisierung des Gewerberechts im Rahmen des GATS, ecolex 1996, 517; Schnizer, Zehn Jahre WTO-Abkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), ZVB 2006, 12 ff; Thienel, Gewerbeumfang und Gewerbeausübung – Ausgewählte Änderungen durch GewRNov 1992, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der

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GewO 1994 ein Einzelbeiträgen (1995) 87 ff (insb 140 ff); Traudtner/Höhne, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, 480.

Gegenstand des § 51 ist die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleis- 1 tungen durch Drittstaatsangehörige („internationaler Dienstleistungsverkehr“). Dabei geht es um die Erbringung bestellter Dienstleistungen über die Grenze durch Gewerbetreibende, die im Ausland bzw in einem Drittstaat eine der GewO unterliegende Tätigkeit befugt ausüben. – Zur Niederlassung ausländischer juristischer Personen und ausländischer Personengesellschaften des Handelsrechts vgl § 14 Abs 4. Im Gegensatz dazu bedarf der Warenhandel über die Grenze (iS der Lieferung von Waren durch Handelsunternehmen mit Standort im Ausland an Geschäftspartner im Bundesgebiet) keiner ausdrücklichen Regelung: „Dass ausländische Gewerbetreibende in Österreich einkaufen und bestellte Waren nach Österreich liefern dürfen, auch wenn sie keine Berechtigung nach diesem BG erlangt haben, versteht sich von selbst und muss nicht ausdrücklich verankert werden.“ (EB 1973) „Die neugefasste Bestimmung des § 51 trägt den durch das WTO-Abkommen 2 BGBl 1995/1 geschaffenen Rahmenbedingungen für den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr Rechnung. Das WTO-Abkommen bildet das Rahmenwerk für das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (General Agreement on Trade in Services – GATS). Das GATS basiert auf dem Prinzip der Meistbegünstigung (vgl Art II Z 1 GATS). In den Anwendungsbereich des GATS fallen auch Dienstleistungen, die von einem Erbringer einer Dienstleistung eines Mitglieds durch die Anwesenheit einer natürlichen Person eines Mitglieds im Gebiet eines anderen Mitglieds erbracht werden (Art I Z 2 lit d GATS). Diese Dienstleistungserbringungsart enthält typische Elemente des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs, wie er im bisherigen § 51 geregelt war: Ein ausländischer Dienstleistungserbringer erbringt durch Einsatz von natürlichen Personen bestellte gew Arbeiten im Inland, ohne dass eine Niederlassung im Inland zu begründen ist. Im Hinblick auf das Prinzip der Meistbegünstigung ist die Gegenseitigkeit nicht mehr als Voraussetzung der Dienstleistungserbringung im neu gefassten § 51 festgelegt.“ (EB 1996) Träger des Rechts gem Abs 1 sind „ausländische natürliche Personen“ und 3 „sonstige ausländische Rechtsträger“, also ausländische juristische Personen und ausländische Personengesellschaften, die eingetragenen Personengesellschaften nach österr Unternehmensrecht entsprechen (vgl § 9 Rz 5). „Ausländisch“ ist ein Rechtsträger, wenn er in im Gebiet eines WTO-Mitgliedstaates Sitz oder Niederlassung hat und dort das betreffende Gewerbe befugt ausübt. Ob Ausländer oder ausländische Rechtsträger gew Tätigkeiten „befugt“ ausüben, ist nach den gewerberechtlichen Bestimmungen des WTO-Mitglied613

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Allgemeine Bestimmungen

staates zu beurteilen, in dem das Unternehmen seinen Standort hat. – In einem EU-Mitgliedstaat bzw EWR-Vertragsstaat zugelassene Gewerbeinhaber dürfen bestellte gewerbliche Tätigkeiten gemäß der Sondervorschrift des § 373a im Bundesgebiet ausüben. Insofern ist § 373a als lex specialis zu § 51 zu qualifizieren. Natürliche Personen und Rechtsträger aus Nicht-WTO-Mitgliedstaaten dürfen bestellte gew Tätigkeiten im Bundesgebiet lediglich aufgrund einer Gleichstellung gem § 51 Abs 2 durchführen (ähnlich Potacs, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 52). 4 Mitgliedstaaten sind: *Ägypten 539/1995, III 40/1998 P2, III 61/1999 P5 *Albanien III 104/2008 *Angola III 104/2008 *Antigua/Barbuda 1/1995 *Arabische Emirate III 104/2008 *Argentinien 539/1995 *Armenien III 104/2008 *Australien 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4 *Bahrain 1/1995, III 61/1999 P5 *Bangladesh 1/1995, III 44/1998 P4 *Barbados 1/1995 *Belgien 539/1995, III 61/1999 P5 *Belize 1/1995 *Benin III 104/2008 *Bolivien III 104/2008 *Botswana 539/1995 *Brasilien 539/1995 *Brunei 1/1995 *Bulgarien III 104/2008 *Burkina Faso 539/1995 *Burundi 539/1995 *Chile 539/1995, III 40/1998 P2, III 61/1999 P5 *China/R III 104/2008 *China/VR III 61/1999 P5, III 104/2008 *Costa Rica 539/1995 *Côte d`Ivoire 539/1995, III 44/1998 P4 *Dänemark 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/ 1998 P4, III 61/1999 P5 *Deutschland 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Dominika 539/1995 *Dominikanische R 539/1995, III 40/1998 P2 *Dschibuti 539/1995 *Ecuador III 44/1998 P4, III 61/1999 P5, III 104/2008 *EG 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *El Salvador 539/1995, III 44/1998 P4 *Estland III 104/2008 *Fidschi III 104/2008 *Finnland 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Frankreich 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Gabun 1/1995 *Gambia III 104/2008 *Georgien III 104/2008 *Ghana 539/1995 *Grenada III 104/ 2008 *Griechenland 1/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Großbritannien 1/1995, 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/ 1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Guatemala 539/1995 *Guinea III 104/2008 *Guinea-Bissau 1/1995, 539/1995 *Guyana 1/1995 *Haiti III 104/ 2008 *Honduras 539/1995 *Indien 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Indonesien 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/ 1998 P4, III 61/1999 P5 *Irland 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Island 539/1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Israel 539/1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Italien 539/1995, III 40/ 1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Jamaika 539/1995, III 44/1998 P4 *Japan 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Jordanien III 104/2008 *Kambodscha III 104/2008 *Kamerun III 104/ 2008 *Kanada 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 614

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Ausübung von Gewerben

61/1999 P5 *Kapverden III 104/2008 *Katar 1/1995 *Kenia 539/1995 *Kirgisistan III 104/2008 *Kolumbien 539/1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Kongo III 104/2008 *Kongo/DR III 104/2008 *Korea/R 539/1995, III 40/ 1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Kroatien III 104/2008 *Kuba 539/ 1995 *Kuwait 1/1995, III 40/1998 P2, III 61/1999 P5 *Lesotho 539/1995 *Lettland III 104/2008 *Liechtenstein III 104/2008 *Litauen III 104/2008 *Luxemburg 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4 *Madagaskar III 104/2008 *Malawi 539/1995 *Malaysia 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Malediven 1/1995, 539/1995 *Mali 1/1995, 539/1995 *Malta 539/1995, III 61/1999 P5 *Marokko 1/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4 *Mauretanien 1/1995, 539/1995 *Mauritius 1/1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Mazedonien III 104/2008 *Mexiko 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Moldau III 104/2008 *Mongolei III 104/ 2008 *Mosambik III 104/2008 *Myanmar 539/1995 *Namibia 1/1995 *Nepal III 104/2008 *Neuseeland 539/1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Nicaragua III 61/1999 P5, III 104/2008 *Niederlande 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Niger III 104/2008 *Nigeria 539/ 1995 *Norwegen 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Oman III 104/2008 *Pakistan 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/ 1998 P4, III 61/1999 P5 *Panama III 104/2008 *Papua-Neuguinea III 104/ 2008 *Paraguay 539/1995 *Peru 539/1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Philippinen 539/1995, III 40/1998 P2 *Polen 539/1995, III 40/1998 P2 *Portugal 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 61/1999 P5 *Rumänien 539/1995, III 61/1999 P5 *Rwanda III 104/2008 *Salomonen III 104/2008 *Sambia 1/1995 *Saudi-Arabien III 104/2008 *Schweden 539/1995, III 40/ 1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Schweiz 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Senegal 539/ 1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Sierra Leone 539/1995 *Simbabwe 539/ 1995 *Singapur 1/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Slowakei 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Slowenien 539/ 1995 *Spanien 539/1995, III 40/1998 P2, III 42/1998 P3, III 61/1999 P5 *Sri Lanka 1/1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *St. Kitts/Nevis III 104/2008 *St. Lucia 539/1995 *St. Vincent/Grenadinen 539/1995 *Südafrika 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Suriname 1/1995 *Swasiland 539/1995 *Tansania 539/1995 *Thailand 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/ 1998 P4, III 61/1999 P5 *Tonga III 104/2008 *Togo 539/1995 *Trinidad/Tobago 539/1995, III 44/1998 P4 *Tschad III 104/2008 *Tschechien 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Tunesien 539/1995, III 44/ 1998 P4, III 61/1999 P5 *Türkei 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Uganda 1/1995 *Ungarn 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Ukraine III 104/2008 *Uruguay 539/1995 *USA 539/ 1995, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Venezuela 539/1995, III 40/1998 P2, III 44/1998 P4, III 61/1999 P5 *Vietnam III 104/2008 *Zentralafrikanische R 1/ 615

§ 51

Allgemeine Bestimmungen

1995, 539/1995 *Zypern 539/1995, III 61/1999 P5 (entnommen aus dem Rechtsinformationssystem des Bundes zum WTO-Abkommen). Vgl ferner die aktuelle Liste der WTO Mitgliedstaaten auf der Homepage der WTO (www.wto.org). 5 Gem Abs 1 dürfen ausländische Gewerbetreibende „bestellte gewerbliche Tätigkeiten“ (unter den in Abs 1 normierten Voraussetzungen) im Inland unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer ausüben. Gew Tätigkeiten dürfen vom ausländischen Gewerbetreibenden nur durchgeführt werden, wenn sie vorher in Auftrag gegeben wurden (arg: „bestellte gewerbliche Tätigkeiten“). Die Erlaubnis des Abs 1 bezieht sich ohne Einschränkung auf alle gew Tätigkeiten, also auf freie wie auch auf reglementierte Gewerbe (vgl § 94). Es wurde der Halbsatz „die nicht Gegenstand eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes (§ 127) sind,“ durch Art I Z 48 GewRNov 2002 aufgehoben; dies wurde wie folgt begründet: „Diese Änderung ist zum einen durch die Abschaffung der Kategorie der bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe und die Schaffung der Kategorie der reglementierten Gewerbe bedingt. Zum anderen ist die Einschränkung auch nicht erforderlich, weil die Marktzutrittsverpflichtung, die Österreich gegenüber drittstaatsangehörigen Dienstleistern eingeht, sich ohnehin aus der Verpflichtungsliste ergibt, die Österreich im GATS-Prozess nach Maßgabe seiner eigenen Interessen gestalten kann.“ (EB 2002) – Zu beachten sind vereinzelt vorgesehene Inländervorbehalte, so zB der Inländervorbehalt für das Rauchfangkehrer- (§ 121 Abs 1 Z 2) und das Waffengewerbe (§ 141 Abs 1 Z 1). § 51 Abs 1 ist auch auf einmalige Handlungen im Inland anzuwenden. Die Bestimmung regelt, unter welchen Voraussetzungen ausländische Gewerbetreibende im Inland tätig werden dürfen, und geht daher von einer (regelmäßigen) gewerbsmäßigen Tätigkeit dieser Personen im Ausland aus. Die inländische Tätigkeit braucht in diesem Fall nur eine einmalige Handlung sein (OGH 25.2.1992, 4 Ob 23/92). 6 In Bezug auf die Erbringung von Dienstleistungen via Internet durch Ausländer im Inland ist Folgendes zu sagen: Eine Gewerbeausübung via Internet ist dem jeweiligen in- oder ausländischen Standort der Gewerbeberechtigung zuzurechnen. Die GewO ist auf einen ausländischen Internet-Gewerbetreibenden nur anzuwenden, wenn dieser zusätzlich wesentliche Teiltätigkeiten seines Gewerbes unmittelbar vor Ort bei inländischen Kunden (also im Bundesgebiet) ausübt. Für solche Dienstleistungen sind die einschlägigen Sonderbestimmungen der GewO 1994 zu beachten; diese unterscheiden zwischen EWR- bzw EU-Bürgern (vgl §§ 373a ff), Gewerbetreibenden aus einem Mitgliedstaat des WTO-Abkommmens (§ 51 Abs 1, 3 und 4) und Gewerbetreibenden, die keiner der beiden Gruppen zugehören (§ 51 Abs 2 bis 4); vgl näher dazu Traudtner/Höhne, ecolex 2000, 483. 616

§ 51

Ausübung von Gewerben

In Hinsicht auf ein grenzüberschreitendes Tätigwerden von Unternehmen 7 aus Mitgliedstaaten des Beschaffungsübereinkommens (GPA) außerhalb des EWR gilt Folgendes: Gem Art III des Beschaffungsübereinkommens (GPA), ABl Nr C 256, S 1, soll der Grundsatz der „Inländerbehandlung und Nichtdiskriminierung“ auch für Unternehmer aus Vertragsstaaten dieses plurilateralen Abkommens außerhalb des EWR zum Tragen kommen. Dies wirft die Frage auf, unter welchen Bedingungen Bewerber und Bieter aus Nicht-EWR-Vertragsstaaten des Abkommens (zB Schweiz, USA, Kanada, Israel, Japan, Südkorea, Hongkong, Singapur und Aruba) an Vergabeverfahren in Österreich teilnehmen und nachfolgend grenzüberschreitend Dienstleistungen (einschließlich Bauleistungen) im Inland erbringen dürfen. Es ist nämlich davon auszugehen, dass Art 56 AEUV (freier Dienstleistungsverkehr innerhalb der EU bzw des EWR) und das VI. Hauptstück der GewO 1994 (insb die § 373c, d und g) für Unternehmer aus Vertragsstaaten des Beschaffungsübereinkommens außerhalb des EWR nicht gelten und auch § 51 GewO für derartige Bewerber und Bieter nicht einschlägig ist, weil es sich um keine „bestellten gewerblichen Tätigkeiten“, handelt. Durch die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr gem Art 56 AEUV werden ausschließlich Dienstleistungserbringer begünstigt, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind und in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers niedergelassen sind. Im Rahmen des GATS wurden von Österreich hinsichtlich der Freizügigkeit natürlicher Personen nur in sehr beschränktem Umfang Marktzutrittsverpflichtungen eingegangen. Natürliche Personen aus GATS-Vertragsstaaten haben in Österreich Marktzutritt, sofern es sich um eine innerbetriebliche Entsendung oder um Vertreterbesuche handelt (vgl Pkt 2.4 des DE vom 15.12.1995, Zl 32.570/49-III/1/95). Sofern keine besondere staatsvertragliche Regelung existiert, ist eine vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung aus einem Staat, der nicht Mitgliedstaat der EU bzw Vertragspartei des EWR ist, gewerberechtlich unzulässig. Da das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, ABl Nr C 256 vom 3.9.1996, weder Regelungen über die Freizügigkeit von natürlichen Personen enthält noch den Dienstleistungsverkehr iS der europarechtlichen Bestimmungen liberalisiert, trifft die Auffassung zu, dass im Hinblick auf § 1 Abs 4 GewO 1994 Bewerber aus Drittstaaten für die Teilnahme an Vergabeverfahren und für die nachfolgende (auch bloß vorübergehende) Erbringung von Dienstleistungen in Österreich einen Standort begründen müssen (Prot 1999, Pkt 14). Mit der Formulierung „. . . unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie Inlän- 8 der erfüllen müssen“ wird angeordnet, dass ausländische Gewerbetreibende – wollen sie im Inland bestellte gew Tätigkeiten ausüben – die allgemeinen und besonderen Gewerbevoraussetzungen (vgl insb §§ 8 ff sowie § 16) erfüllen 617

§ 51

Allgemeine Bestimmungen

müssen; dies sind: Eigenberechtigung; Freisein von rk gerichtlicher Verurteilung und finanzbehördlicher Bestrafung; keine Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens (§ 13 Abs 3), namentlich aber (sofern die auszuübende Tätigkeit Gegenstand eines reglementiertes Gewerbes ist) der Befähigungsnachweis (vgl auch Potacs, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 54). Liegt ein österr Befähigungsnachweis nicht vor, ist allenfalls die individuelle Befähigung gem § 19 festzustellen (idS auch Handig, ecolex 2003, 555). Die Formulierung „unter den gleichen Voraussetzungen wie sie Inländer erfüllen müssen“ indiziert, dass auch ein ausländischer Gewerbetreibender den betreffenden (österr) Befähigungsnachweis (vgl § 16 ff) erbringen muss, unabhängig davon, ob im Herkunftsstaat für die betreffende Tätigkeit eine Befähigung verlangt wird oder nicht (vgl Prot 1994, Pkt 26). 9 Das General Agreement on Trade in Services (GATS) bildet einen Bestandteil des WTO-Abkommens. Handel mit Dienstleistungen liegt nur dann vor, wenn auch im Ausland gleichartige Dienstleistungen erbracht werden. Es sind vier Arten des Handels mit Dienstleistungen zu unterscheiden: 1. Dienstleistung überschreitet die Grenze. Der ausländische Erbringer der Dienstleistung hält sich nicht im Empfangsstaat der Dienstleistung auf (zB Übermittlung von Plänen und Programmen per Post oder Telefax). Dieser Fall wurde auch schon bisher nicht dem Dienstleistungsverkehr gem § 51 unterstellt. 2. Inländer überschreitet die Grenze, Dienstleistung wird im WTOAusland erbracht. Der ausländische Erbringer der Dienstleistung hält sich nicht im Empfangsstaat der Dienstleistung auf. Die Dienstleistung wird direkt im Ausland erbracht (zB Tourismus, Reparatur von Geräten im Ausland). Da in diesem Fall die Dienstleistungen nicht im Bundesgebiet ausgeführt werden, fallen sie nicht in den Anwendungsbereich der GewO. 3. Dienstleistung wird im Empfangsstaat erbracht – mit geschäftlicher Anwesenheit, aber ohne Anwesenheit natürlicher Personen aus dem GATS-Ausland. Die Dienstleistung wird von einem Erbringer einer Dienstleistung eines Mitglieds im Wege geschäftlicher Anwesenheit im Gebiet eines anderen Mitglieds erbracht. Der Begriff „geschäftliche Anwesenheit“ bedeutet jede Art von Niederlassung aus geschäftlichen oder beruflichen Gründen durch Errichtung, Erwerb oder Fortführung einer juristischen Person oder Errichtung oder Fortführung einer Zweigstelle oder einer Repräsentanz im Gebiet eines Mitglieds zum Zweck der Erbringung einer Dienstleistung (vgl Art XXVIII lit d GATS). Der Begriff „juristische Person“ wird in Art XXVIII lit l GATS definiert und umfasst – abweichend vom österreichischen Sprachgebrauch – ausdrücklich auch 618

§ 51

Ausübung von Gewerben

den Einzelkaufmann, der jedoch im GATS-Ausland als Einzelkaufmann niedergelassen sein muss. Diese Form der Dienstleistungserbringung erfolgt ohne Entsendung natürlicher Personen aus dem GATS-Ausland durch die genannten Niederlassungen iwS. Die Mitarbeiter dieser Niederlassungen sind daher Staatsbürger des Empfangsstaates oder sonstige Personen, die auf Grund anderer Vorschriften als dem WTO-Abkommen im Empfangsstaat aufenthalts- und arbeitsberechtigt sind. In Bezug auf die Verwendung von natürlichen Personen aus dem GATS-Ausland sind die Vorschriften des WTO-Abkommens über die Anwesenheit natürlicher Personen eines Mitglieds im Gebiet eines anderen Mitglieds anzuwenden (s Punkt 4). 4. Dienstleistung wird im Empfangsstaat erbracht – mit Anwesenheit natürlicher Personen aus dem GATS-Ausland. Die Dienstleistung wird von einem Erbringer einer Dienstleistung eines Mitglieds durch die Anwesenheit einer natürlichen Person eines Mitglieds im Gebiet eines anderen Mitglieds erbracht. Folgende Voraussetzungen sind zu erfüllen: Die natürlichen Personen müssen innerbetrieblich Entsandte des ausländischen Dienstleistungserbringers sein. Ein innerbetrieblich Entsandter ist eine natürliche Person, die für einen im Hoheitsgebiet eines WTO-Mitglieds niedergelassenen Rechtsträger (mit Ausnahme gemeinnütziger Vereinigungen) tätig ist und im Zusammenhang mit der Erbringung einer Dienstleistung im Wege geschäftlicher Anwesenheit zeitlich beschränkt in das österreichische Hoheitsgebiet entsandt wird. Der betreffende Rechtsträger muss seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines WTO-Mitglieds außerhalb Österreichs haben und die Entsendung muss zu einer Niederlassung (Vertretungsbüro, Zweigstelle, Tochterunternehmen) dieses Rechtsträgers erfolgen, welche im österreichischen Hoheitsgebiet gleichartige Dienstleistungen tatsächlich erbringt. Die betreffende natürliche Person muss außerdem seit zumindest einem Jahr vor der Einreise Arbeitnehmer des im Hoheitsgebiet des anderen WTO-Mitgliedes niedergelassenen Rechtsträgers oder Teilhaber dieses Rechtsträgers sein. Innerhalb des Unternehmens muss der innerbetrieblich Entsandte ebenfalls eine besondere Funktion ausüben. Es kommen zwei Kategorien in Frage: a) Personen in leitender Stellung innerhalb eines Rechtsträgers, deren Hauptaufgabe die Leitung der Niederlassung ist und die unmittelbar dem Vorstand oder der Hauptversammlung des Unternehmens oder einem gleichwertigen Organ unterstehen und außerdem – die Niederlassung oder eine Abteilung oder Untereinheit der Niederlassung leiten, – die Tätigkeit anderer aufsichtsführender gehobener oder leitender Angestellter überwachen und beaufsichtigen und – die Befugnis haben, Personal einzustellen und zu entlassen oder die Einstellung, Entlassung oder andere Personalangelegenheiten zu veranlassen; 619

§ 51

Allgemeine Bestimmungen

b) Personen, die innerhalb eines Rechtsträgers tätig sind und außergewöhnliche, für die Dienstleistungen, Forschungseinrichtungen, Techniken oder für die Geschäftsführung der Niederlassung wesentliche Kenntnisse besitzen; die Beurteilung solcher Kenntnisse erfolgt unter Bedachtnahme nicht nur auf mit der Niederlassung zusammenhängende Kenntnisse, sondern auch auf die Höhe des Ausbildungsstandes in einer Arbeits- oder Gewerbstätigkeit, die besondere technische Kenntnisse voraussetzt, einschließlich der Zugehörigkeit zu einem zugelassenen Beruf („Wissensträger“). Eine in Punkt 4 genannte natürliche Person kann bei Vorliegen der in der Gewerbeordnung festgelegten Voraussetzungen die Funktion des gewerberechtlichen Gf ausüben. Im Rahmen der Prüfung der persönlichen Voraussetzungen, die in der Person des Gf vorliegen müssen (§ 39 Abs 2), darf bei natürlichen Personen eines anderen WTO-Mitgliedstaates das Erfordernis der Gegenseitigkeit nicht angewandt werden (Zweiter DE zum WTO-Abkommen, BMwA Zl 32.570/49-III/1/95). 10 Die Befugnis gem Abs 1 steht natürlichen Personen zu, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates des WTO-Abkommens besitzen oder in einem WTO-Mitgliedstaat „daueraufenthaltsberechtigt“ sind, ferner sonstigen ausländischen Rechtsträger, wenn sie Sitz oder Niederlassung in einem WTOMitgliedstaat haben. Ausländische natürliche Personen sind zur Leistungserbringung überdies nur nach Maßgabe einer im Rahmen einer Verpflichtungsliste des GATS eingegangenen Marktzutrittsverpflichtung berechtigt (idS auch Potacs, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 52). Für Gewerbetreibende aus WTO-Mitgliedstaaten hat das Dritte Protokoll zum GATS, BGBl III 1998/42, betreffend die Freizügigkeit natürlicher Personen eine Liberalisierung in eingeschränktem Ausmaß gebracht. – Vgl in dem Zusammenhang die für Österreich relevante Marktöffnungsverpflichtungsliste BGBL 1995/1 und Protokolle zum GATS, BGBl III 1998/40, 42, 44 und BGBl III 1999/61 (Teile dieser Protokolle sind Verpflichtungslisten der EG und ihrer Mitgliedstaaten); idS Traudtner/Höhne, ecolex 2000, 483. Nach der Verpflichtungsliste iSd Art XVI Abs 1 GATS müssen die natürlichen Personen „innerbetriebliche Entsandte“ der juristischen Person sein, die die Dienstleistung erbringt, wobei diese „innerbetrieblichen Entsandten“ nur zeitlich beschränkt nach Österreich entsandt werden und hier nur vorübergehend Aufenthalt nehmen (näher zu den Anforderungen an „innerbetriebliche Entsandte“ Handig, ecolex 2003, 555). 11 „Im § 51 Abs 1 Z 1 wird umschrieben, was unter einem Dienstleistungserbringer eines anderen WTO-Mitgliedstaates zu verstehen ist. Im Abs 1 Z 2 wird auf die im Art XVI GATS erwähnte Liste spezifischer Bindungen (Verpflichtungsliste) verwiesen. In dieser Liste können die Mitgliedstaaten Marktzutrittsverpflichtungen hinsichtlich bestimmter Tätigkeiten eingehen und können Bedingungen und Beschränkungen festlegen, die für den Einsatz natürlicher 620

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Ausübung von Gewerben

Personen im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr gelten.“ (EB 1996) Gem Abs 2 erster Satz können ausländische natürliche Personen und sonstige 12 ausländische Rechtsträger, die in einem Nicht-WTO-Mitgliedstaat ein Gewerbe befugt ausüben, bestellte gew Tätigkeiten im Bundesgebiet unter den gleichen Voraussetzungen ausüben, wie sie Inländer erfüllen müssen, sofern sie durch Bescheid des LH mit Rechtsträgern aus einem WTO-Staat (vgl Abs 1 Z 1) „gleichgestellt“ werden. „Im Abs 2 wird die Möglichkeit geschaffen, den Dienstleistungserbringer eines Nicht-WTO-Mitgliedstaates durch eine Gleichstellung im gleichen Umfang Marktzutritt wie Dienstleistungserbringern eines WTO-Mitgliedstaates zu gewähren. Um einen sprachlichen Gleichklang herzustellen, war auch § 14 Abs 2 zweiter Satz (idF vor der GewRNov 2002) entsprechend anzupassen. – Die Dienstleistungsfreiheit von EWR-Dienstleistungserbringern bleibt unberührt (vgl auch Art V GATS).“ (EB 1996) Der Wortlaut von Abs 2 zweiter Satz entspricht im Wesentlichen der (frühe- 13 ren) Regelung des § 14 Abs 2 zweiter Satz idF vor der GewRNov 2002. Die Ergebnisse der dortigen Auslegungspraxis können im gegebenen Zusammenhang angewendet werden: Die Angabe bestimmter Kriterien, bei deren Vorliegen ein Betrieb als „im volkswirtschaftlichen Interesse gelegen“ anzusehen ist, ist nicht möglich. „Im volkswirtschaftlichen Interesse gelegen“ heißt jedenfalls nicht, dass messbare Änderungen volkswirtschaftlicher Größen (wie zB Steigerung des Sozialprodukts, Erhöhung der Investitionen oder des Privatkonsums, Abnahme der Arbeitslosenrate) verlangt werden und dementsprechend makroökonomische Untersuchungen bzw Prognosen anzustellen wären. Daher ist die Annahme, bei beabsichtigter Eröffnung eines Kleinbetriebes liege im Regelfall ein volkswirtschaftliches Interesse nicht vor, nicht zutreffend (Prot 1994, Pkt 10). Vom Vorliegen eines volkswirtschaftlichen Interesses ist auszugehen, wenn der Betrieb eine Bereicherung des lokalen oder regionalen Wirtschaftslebens darstellt und eine vorhandene Lücke hinsichtlich der Betriebsstruktur bzw der Zahl der Betriebe geschlossen wird. Es muss die Annahme gerechtfertigt erscheinen, die vorhandene Marktsituation werde dem zu eröffnenden Betrieb Überlebenschancen geben (Prot 1994, Pkt 10). Volkswirtschaftliches Interesse ist hingegen nicht anzunehmen, wenn im Inland bestehende Erzeuger Einbußen an Umsatz und Gewinn hinnehmen müssten und durch die verstärkte Konkurrenzsituation bei diesen eine Gefährdung von Arbeitsplätzen eintreten könnte (VwGH 6.11.1995, 95/04/0154). „Volkswirtschaftliches Interesse“ wird dann vorliegen, wenn vom Gleichstellungswerber angebotene Dienstleistungen oder Waren eine Qualität aufweisen, die sie für die österr Wirtschaft besonders attraktiv und nützlich erscheinen lassen. Der Gleichstellungswerber wird im Rahmen der Mitwir621

§ 51

Allgemeine Bestimmungen

kungspflicht selbst darzulegen haben, aus welchen Gründen er ein volkswirtschaftliches Interesse an der Ausübung seines Gewerbes als gegeben ansieht (Prot 1993, Pkt 1). – Die Partei ist zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsermittlung verpflichtet: Die Feststellung, die beabsichtigte Gewerbeausübung durch den Antragsteller liege im „volkswirtschaftlichen Interesse“, setzt notwendigerweise ein entsprechendes Vorbringen und Bescheinigungsanbringen der Partei voraus (VwGH 1.7.1997, 95/04/0104). 14 Der Wortlaut des Abs 2 zweiter Satz entspricht im Wesentlichen der (früheren) Regelung des § 14 Abs 2 zweiter Satz idF vor der GewRNov 2002. Die Ergebnisse der dortigen Auslegungspraxis können im gegebenen Zusammenhang angewendet werden: Unter „sonstigen öffentlichen Interessen“ sind auch jene der öffentlichen Ruhe und Ordnung, der Verteidigung der Rechtsordnung und der Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie der Schutz der Gesundheit zu verstehen, die durch die Gewerbeausschlussgründe des § 13 (noch) nicht erfasst sind (vgl zB VwGH 3.9.1996, 96/04/0048, 27.5.1997, 97/04/ 0087). Die Rechtsansicht, die Vielzahl und die Art der Verwaltungsübertretungen, wegen deren ein Bf rk verurteilt wurde, schließe unabhängig von der Höhe der im Einzelfall verhängten Geldstrafen die Annahme aus, die Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes durch den Bf laufe nicht öffentlichen Interessen zuwider, ist nicht rechtswidrig (VwGH 3.9.1996, 96/04/0048). Gelangt die Behörde zur Auffassung, es sei zu befürchten, dass der Bf auch in Hinkunft wesentliche Vorschriften zum Schutz der Gesundheit und des wirtschaftlichen Wohles missachte, so ist dies nicht rechtswidrig (VwGH 9.12.1997, 96/04/ 0251; hier: Übertretungen des BazillenausscheiderG, des LMG, des AuslBG durch Gleichstellungswerber). Wird im Gleichstellungsverfahren mit Hilfe der vom LH befassten Fremdenpolizeibehörde festgestellt, dass der Fremde keine Aufenthaltsberechtigung besitzt, darf keine Gleichstellung ausgesprochen werden, weil diese den öffentlichen Interessen, zu denen auch sicherheitspolizeiliche Interessen gehören, zuwiderliefe (Prot 1991). Eine vom Gleichstellungswerber vorzulegende Strafregisterbescheinigung des Heimatstaates erscheint zur Beurteilung dieser Tatbestandsvoraussetzung unverzichtbar. 15 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 16 Abs 3 ermächtigt den BMWFJ, die Ausführung von Tätigkeiten zu verbieten, wenn einer der Entziehungsgründe des § 87 Abs 1 auf eine gem Abs 1 oder Abs 2 berechtigte natürliche Person oder auf einen sonstigen Rechtsträger zutrifft. Die Ermächtigung zu einem solchen bescheidmäßigen Ausführungsverbot ist deshalb erforderlich, weil eine Entziehung der ausländischen „Gewerbeberechtigung“ durch österr Behörden unzulässig ist. „Mit dem Abs 3 des § 51 . . . soll eine Regelungslücke geschlossen werden, die sich dadurch ergeben hat, dass bei fehlender Zuverlässigkeit österr Ge622

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Ausübung von Gewerben

werbeberechtigungen zu entziehen sind, ausländische Gewerbetreibende aber nicht entsprechend belangt werden können. Es erscheint daher erforderlich, im § 51 ein dem Entziehungsverfahren entsprechendes bescheidmäßiges Verbot vorzusehen, Arbeiten über die Grenze weiter auszuführen. Durch die Bezugnahme auf die im § 87 Abs 1 angeführten Entziehungsgründe wird weiters klargestellt, dass die Ausführung von Arbeiten über die Grenze auch dann zu verbieten ist, wenn sonstige Gewerbeausschlussgründe (von denen keine Nachsicht erteilt worden ist) vorliegen. Die verbotswidrige Ausführung von Arbeiten wird unter die Strafsanktion des § 366 Abs 1 Z 1 gestellt.“ (EB 1996) Die Anordnung, dass die „Bestimmungen des VI. Hauptstückes“ (vgl 17 §§ 373a bis 373i) durch die Absätze 1 bis 3 des § 51 „nicht berührt“ werden, bedeutet, dass die im VI. Hauptstück verankerten besonderen Befugnisse von Gewerbetreibenden aus EU- bzw EWR-Mitgliedstaaten durch § 51 nicht beeinträchtigt werden.

§ 51a. (1) Ausländer italienischer Staatsangehörigkeit, die mit dem Sitz in der Region Trentino-Südtirol befugt Tätigkeiten ausüben, auf die die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden wären, dürfen bestellte gewerbliche Arbeiten1 in den Bundesländern Tirol und Vorarlberg unter der Voraussetzung ausführen, daß österreichischen Staatsangehörigen, die mit dem Sitz in den Bundesländern Tirol und Vorarlberg Gewerbe ausüben, dasselbe Recht eingeräumt wird. (2) Abs. 1 gilt nicht für dem Rauchfangkehrergewerbe, dem Waffengewerbe, dem Gewerbe der Sprengungsunternehmen, dem Gewerbe der Versteigerung beweglicher Sachen und dem Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen vorbehaltene Tätigkeiten.2 (3) Abs. 1 gilt auch für andere Rechtsträger 3 als natürliche Personen, die mit dem Sitz in der Region Trentino-Südtirol befugt Tätigkeiten ausüben, auf die die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden wären. Lit (zum „Accordino“): Morscher, Südtirols Verwaltung 2000, JBl 2000, 681 ff; Hummer, Der internationale Status Österreichs und die völkerrechtliche Stellung Österreichs seit dem Ersten Weltkrieg, in Neuhold/Hummer/Schreuer (Hrsg), Österreichisches Handbuch des Völkerrechts4 (2004) Rz 3020 ff, insb Rz 3300 f; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 55.

Abs 1 räumt bestimmten natürlichen Personen italienischer Staatsangehörig- 1 keit, nämlich solchen, die mit dem Sitz in der Region Trentino-Südtirol der GewO unterliegende Tätigkeiten befugt ausüben, das Recht ein, auf Grundlage ihrer italienischen Gewerbebefugnis „bestellte gewerbliche Tätigkeiten“, also insb gew Dienstleistungen (Bautätigkeiten, Beratung von Unternehmen etc) in den Bundesländern Tirol und Vorarlberg ohne weiteres auszuführen. 623

§ 51a

Allgemeine Bestimmungen

Die Bestimmung ermächtigt also zur grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung, freilich regional beschränkt auf die Region Trentino-Südtirol und die Bundesländer Tirol und Vorarlberg. Erlaubt ist die Durchführung grundsätzlich aller gew Tätigkeiten, gleichgültig ob es sich dem Gegenstand nach um freie oder reglementierte Gewerbe (§ 94) handelt (vgl jedoch die Ausnahmen gem Abs 2). Voraussetzung ist jedoch, dass ein entsprechender Auftrag vorliegt (arg: „bestellte gewerbliche Arbeiten“). – In § 51a fehlt die Formulierung, dass Arbeiten nur „unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie Inländer erfüllen müssen“ (vgl § 51 Abs 1), ausgeführt werden dürfen. Für die Durchführung von Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes durch italienische Staatsangehörige gem § 51a im Bundesgebiet ist daher die Erbringung eines österr Befähigungsnachweises nicht erforderlich. Voraussetzung für die Inanspruchnahme des besonderen Rechts gem Abs 1 ist, dass österr Staatsbürgern, die mit Sitz in Tirol oder Vorarlberg Gewerbe (befugt) ausüben, „dasselbe Recht“ (nämlich bestellte gew Arbeiten in der Region Trentino-Südtirol auszuüben), eingeräumt ist (materielle Gegenseitigkeit; so auch Potacs, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 55). Beim § 51a handelt es sich um eine das „Accordino“ ergänzende Bestimmung: „Durch § 51a wurde eine Zusatzbestimmung geschaffen, wonach für den Accordino-Raum (Tirol, Vorarlberg, Trentino-Südtirol) weiterhin die Heimatstaatbehandlung ausländischer Gewerbetreibender, wie sie nach § 51 alter Fassung bis zum 31.12.1991 gegolten hat, beibehalten wird. Diese Regelung ist auch mit dem im GATS verankerten Prinzip der unbedingten Meistbegünstigung vereinbar, da gem Art II Abs 3 GATS Vorteile, die Nachbarländern gewährt werden, um den Handel zwischen Grenzgebieten zu fördern, von der Meistbegünstigung ausgenommen sind.“ (EB 1992) – Das „Accordino“ (Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Republik Italien über die Regelung des erleichterten Warenaustausches zwischen den österreichischen Bundesländern Tirol und Vorarlberg und der italienischen Region Trentino-Alto Adige vom 12. Mai 1949, BGBl 1957/125) wurde durch Art II Z 4 BVG BGBl 1964/59 zur Gänze in Verfassungsrang gehoben (vgl dazu VfSlg 12.281/1990). Ob das „Accordino“ noch geltendes Recht ist oder ob ihm durch Abschluss des EU-Beitrittsvertrages materiell derogiert wurde, ist fraglich. Dem „Accordino“ wurde weder durch das EWR-Abkommen BGBl 1993/909 noch durch den EU-Beitrittsvertrag BGBl 1995/45 (formell) derogiert. Allerdings ist das „Accordino“ heute praktisch bedeutungslos (so Hummer, Der internationale Status Österreichs seit 1918, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts3 Rz 2853; Morscher, JBl 2000, 690). – Vgl dazu Art 121 lit c des EWR-Abkommens, wonach dieses Abkommen nicht die Zusammenarbeit im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen Österreich und Italien betreffend Tirol, Vorarlberg und Trentino-Südtirol beeinträchtigt. 624

§ 52

Ausübung von Gewerben

Klärungsbedürftig ist das Verhältnis des § 51a zum § 373a idF der GewRNov 2007. Gemäß dieser Vorschrift dürfen Staatsangehörige eines EUMitgliedstaates, die ein der GewO unterliegendes Gewerbe in einem anderen EU-Mitgliedstaat befugt ausüben (und das sind zB italienische Staatsangehörige gem § 51a Abs 1), „diese Tätigkeit“ allgemein (und nicht nur „bestellte gew Tätigkeiten“) vorübergehend und gelegentlich unter den gleichen Voraussetzungen wie Inländer (also Österreicher) „in Österreich“ (also auch in den Bundesländern Tirol und Vorarlberg) ausüben. Die Befugnis des § 373a ist einerseits insofern umfassender, als auf ihrer Grundlage grundsätzlich jedwede gew Tätigkeiten (und nicht nur „bestellte gew Tätigkeiten“) ausgeübt werden dürfen. Andererseits ist die Befugnis des § 373a auch wieder enger als die des § 51a; nämlich insofern, als Personen gem § 51a „bestellte gew Tätigkeiten“ häufig und immer wieder (und eben nicht nur vorübergehend und gelegentlich) ausüben dürfen. – Zusammenfassend kann also § 51a im Verhältnis zu § 373a Abs 1 als lex specialis qualifiziert werden. Abs 2 besagt, dass Abs 1 nicht für Tätigkeiten gilt, die den in Abs 2 erwähnten 2 Gewerben vorbehalten sind. Dies sind das Rauchfangkehrergewerbe (§ 94 Z 55; § 120), das Waffengewerbe (§ 94 Z 80; § 139), das Gewerbe der Sprengungsunternehmen (§ 94 Z 65; § 132), das Gewerbe der Versteigerung beweglicher Sachen (§ 158); das Gewerbe der Errichtung von Alarmanlagen wurde durch die GewRNov 2002 mit dem Gewerbe der Elektrotechniker unter der Bezeichnung „Elektrotechnik“ (§ 94 Z 16; § 106) zusammengefasst. Tätigkeiten der in Abs 2 erwähnten (reglementierten) Gewerbe dürfen auch von italienischen Staatsangehörigen gem Abs 1 in den Bundesländern Tirol und Vorarlberg nur unter den Voraussetzungen des § 373a ausgeführt werden. Abs 3 besagt, dass das Sonderrecht gem Abs 1 auch für „andere Rechtsträ- 3 ger“, die mit dem Sitz in der Region Trentino-Südtirol befugt gew Tätigkeiten ausüben, also für in Italien ansässige juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften (analog den einschlägigen österr unternehmensrechtlichen Bestimmungen) gilt.

§ 52.1 (1) Die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten2 mittels Automaten3, die für die Selbstbedienung durch Kunden bestimmt sind4, unterliegt nicht dem § 46 Abs. 1 bis 35, jedoch haben die Gewerbetreibenden die Aufstellung derartiger Automaten außerhalb des Standortes und außerhalb einer gemäß § 46 Abs. 3 geführten Betriebsstätte6 der Bezirksverwaltungsbehörde vorher 7 anzuzeigen8. (2) Der Verkauf von Arzneimitteln sowie Heilbehelfen durch Automaten, ferner der Ausschank und der Verkauf von alkoholischen Getränken außerhalb der Betriebsräume durch Automaten ist verboten9, 10. 625

§ 52

Allgemeine Bestimmungen

(3) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 11 hat, soweit es aus Gründen der öffentlichen Sicherheit, der Volksgesundheit oder des Jugendschutzes12 erforderlich ist, mit Verordnung zu bestimmen, daß auch andere als die im Abs. 2 genannten gewerblichen Tätigkeiten nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen mittels Automaten ausgeübt, insbesondere daß bestimmte Waren nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen mittels Automaten verkauft oder verabreicht werden dürfen13. (4) Soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen14, 15, 16 vor unüberlegten Geldausgaben oder vor den Gefahren des Straßenverkehrs17 erforderlich18 ist, kann die Gemeinde19 durch Verordnung20 die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind, 1. im näheren Umkreis 21 von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden 22, 2. bei Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs 23, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen auf dem Wege zur oder von der Schule benützt werden, 3. bei Schulbushaltestellen 24, die von unmündigen Minderjährigen benützt werden, 4. auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden 25, oder 5. im näheren Umkreis 26 der in Z 4 angeführten Plätze und Räume untersagen. Literatur: Krejci, Gewerbeordnung und Konsumentenschutz, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 227 ff; Mayr, Automaten im Verwaltungsrecht, JBl 1968, 80; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 75; Schramböck, Gewerberechtliche Schranken des e-commerce, ecolex 2000, 484 ff; Stolzlechner/Horvath, Überlegungen zum Verhältnis des österreichischen Gewerberechts zum europäischen Gemeinschaftsrecht, ZÖR (2009) 64, 397 ff; Traudtner/Höhne, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, 480; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 350 ff (359).

1 „Die Ausübung eines Gewerbes mittels ‚Automaten‘, die die Kunden in Abwesenheit des Gewerbetreibenden oder seines Beauftragten selbst betätigen, bedarf gesonderter Regelung, die einerseits die durch Automaten gebotenen Möglichkeiten zugunsten der Verbraucher und der Wirtschaft ausnützt, andererseits auf die mangelnde Überwachung der Gebrauchnahme Bedacht nimmt.“ (EB 1973) 2 Mittels Automaten kann grundsätzlich jedwede (Teil)tätigkeit eines freien oder reglementierten Gewerbes (zB Verkauf erzeugter Waren) durchgeführt wer626

§ 52

Ausübung von Gewerben

den, ausgenommen Tätigkeiten nach Abs 2 bzw allenfalls durch V nach Abs 3 oder 4 untersagte Tätigkeiten. Auf Grund der technischen Einrichtung eines Automaten kommt idR nur der Verkauf von Waren in Betracht; denkbar sind auch einfache Dienstleistungen (zB Erstellung von Passfotos). Vielfach wird mittels Automaten das Handelsgewerbe (§ 154) ausgeübt. „Selbstverständlich gilt § 52 Abs 1 nur für Gewerbetreibende, die eine dem Betrieb des Automaten entsprechende Gewerbeberechtigung besitzen. Durch eine Anzeige gem § 52 wird kein Anspruch erworben und kein Gewerberecht begründet. Ergibt die Überprüfung durch die Gewerbebehörde, dass die angezeigte Gewerbeausübung mittels Automaten, die für die Selbstbedienung durch Kunden bestimmt sind, nicht durch eine Gewerbeberechtigung gedeckt ist, hat sie das Verwaltungsstrafverfahren wegen unbefugter Ausübung des Gewerbes abzuführen.“ (EB 1973) Spielautomaten unterliegen nicht der GewO, sondern dem GlücksspielG BGBl 1989/620 und allenfalls veranstaltungsrechtlichen Bestimmungen (vgl zB § 21 Sbg VeranstaltungsG LGBl 1997/100). – Vgl dazu auch die Nichtanwendbarkeit der GewO auf das „Glücksspielmonopol“, § 2 Rz 103. „Automat“ ist ein „Apparat, der nach Münzeinwurf selbsttätig Waren abgibt 3 oder eine Dienst- oder Bearbeitungsleistung erbringt“ (Duden, Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache, 2. Auflage, 1993). Ein vom Standort eines Internet-Gewerbetreibenden örtlich getrennt aufgestellter Server ist kein Automat iS des § 52, folglich gilt für eine solche Einrichtung auch nicht die Anzeigepflicht gem § 52 Abs 1 (nähere Begründung bei Traudtner/Höhne, ecolex 2000, 482). Die Anzeigepflicht gem Abs 1 ist nur anzuwenden auf Automaten, „die für die 4 Selbstbedienung durch Kunden bestimmt sind“, uzw unabhängig davon, ob es sich bei den Kunden um Personen handelt, die zB durch Automaten abgegebene Waren selbst konsumieren („Kleinhandel“), oder ob die Kunden Wiederverkäufer sind („Großhandel“). „Auf Automaten, die Gewerbetreibende zur Ausführung ihrer gew Arbeiten selbst verwenden, finden die Bestimmungen des § 52 keine Anwendung.“ (EB 1973) Bei Ausübung des Gewerbes mittels zur Selbstbedienung bestimmter Auto- 5 maten entfällt die Anzeige einer weiteren Betriebsstätte gem § 46. Gewerbetreibende haben jedoch die „Aufstellung derartiger Automaten“ der BezVBeh anzuzeigen, sofern die Aufstellung der Automaten außerhalb des Gewerbestandortes oder des Standortes einer gem § 46 Abs 3 geführten weiteren Betriebsstätte erfolgt. Die Aufstellung von Automaten am Standort der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte ist von der Gewerbeberechtigung bzw einer Anzeige gem § 46 mit erfasst: Die Anzeigepflicht des § 52 gilt nur für „dislo627

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Allgemeine Bestimmungen

zierte Automaten“ (idS EB 1973). – Eine Warenabgabe aus Automaten unterliegt gem § 1 Abs 4 lit a ÖZG nicht den Bestimmungen des ÖZG. 6 Zum Begriff „weiterer Betriebsstätte“ vgl § 46 Rz 8. Die Anzeigepflicht des § 52 besteht unabhängig davon, ob das Aufstellen von Automaten allenfalls auch noch anderen Rechtsvorschriften (zB Bau-, Veranstaltungs- oder Straßenrechtsbestimmungen) unterliegt. – Vgl etwa § 82 StVO, sofern ein Automat im Raum einer Straße mit öffentlichem Verkehr aufgestellt wird. 7 Eine Anzeige gem § 52 ist „vorher“, also zeitlich vor Aufnahme einer gew Tätigkeit mittels Automaten, zu erstatten. Sofern Automaten lediglich aufgestellt werden, ohne dass (zunächst) gew Tätigkeiten mit ihnen ausgeübt werden, braucht dieser Vorgang des bloßen Aufstellens von Automaten (noch) nicht angezeigt werden. Erst vor tatsächlicher Aufnahme einer gew Tätigkeit mittels Automaten ist die Erstattung der Anzeige geboten. Eine verspätete oder unterlassene Anzeige ist gem § 368 strafbar (vgl § 368 Rz 6). 8 Gegenstand einer Anzeige gem Abs 1 ist die „Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit“ mittels Automaten; eine Anzeige hat daher genaue Angaben zu enthalten über: Anzahl der aufzustellenden Automaten; Ort der Aufstellung; die mittels Automaten zu verkaufenden Waren. Anzeigen betreffend die Aufstellung eines Automaten sind bei der nach dem Aufstellungsort des Automaten zuständigen BezVBeh zu erstatten und nicht bei jener BezVBeh, in deren Zuständigkeitsbereich der Standort der der Automatenaufstellung zugrunde liegenden Gewerbeberechtigung liegt (DE 1973). – § 345 enthält zu Anzeigen gem § 52 keine näheren Bestimmungen; beachte vor allem § 345 Abs 4 und 5. 9 Abs 2 normiert ein gesetzliches Verbot der Ausübung bestimmter gew Tätigkeiten mittels Automaten, nämlich das Verbot des Verkaufs von „Arzneimitteln“ (vgl dazu § 50 Rz 37) und „Heilbehelfen“ (vgl dazu § 50 Rz 38) und das Verbot des Ausschanks und des Verkaufs alkoholischer Getränke mittels Automaten (außerhalb der Betriebsräume). – Vgl jedoch § 111 Abs 2 Z 6, wonach der Ausschank nicht alkoholischer Getränke und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen keiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe bedürfen, „wenn der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt“. Der Ausschank nicht alkoholischer Getränke und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen mittels eines Automaten ist danach ein freies Gewerbe; diese Tätigkeit darf aber auch von Gastgewerbetreibenden durchgeführt werden. Vgl auch das Verbot des Ausschanks und der Abgabe von Alkohol an Jugendliche in Betriebsstätten gem § 114; § 114 Rz 1 ff. 628

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Ausübung von Gewerben

„Diese Bestimmung liegt im Interesse der Volksgesundheit. Durch das absolute Verbot des Verkaufes von Heilmitteln und Heilbehelfen soll vermieden werden, dass die oft medizinisch weniger kundigen Käufer Heilmittel und Heilbehelfe erwerben können, die vom gesundheitlichen Standpunkt völlig unbrauchbar, ja sogar für den Käufer schädlich sein können. Gem § 2 Abs 1 Z 9 (jetzt: Z 11) ist die GewO nicht auf die unter das Apothekenwesen fallenden Tätigkeiten anzuwenden. Sohin erfasst § 52 Abs 2 selbstverständlich nur den außerhalb von Apotheken (auch Hausapotheken) gestatteten Verkauf von Arzneien durch Automaten.“ (EB 1973) – Vgl die ähnlichen Überlegungen im Zusammenhang mit dem „Versandhandelsverbot“ gem § 50 Abs 2 (§ 50 Rz 43). Strafbestimmung: § 367 Z 15, wenn ein Gewerbeberechtigter ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs 2 oder entgegen den Bestimmungen einer V gem § 52 Abs 3 oder 4 ausübt; bei Fehlen einer Gewerbeberechtigung ist der Tatbestand des § 366 Abs 1 Z 1 gegeben. Ähnlich wie bei den Versandhandelsverboten gem § 50 Abs 2 (vgl § 50 Rz 43) ist 10 zu fragen, ob gesetzliche bzw verordnungsmäßige Automatenvertriebsverbote hinsichtlich bestimmter Waren (vgl Abs 2, Abs 3 und 4) unionsrechtlich zulässig sind. Ein Verbot, bestimmte Waren durch Automaten zu vertreiben, betrifft ausschließlich die Art und Weise der Vermarktung und des Vertriebs dieser Güter, sodass es als Vertriebsmodalität iS der Keck-Jud des EuGH zu qualifizieren ist. Art 34 AEUV ist nicht anwendbar, soweit eine solche Verkaufsmodalität für sämtliche im Mitgliedstaat tätige Wirtschaftsteilnehmer gilt und den Absatz inländischer Erzeugnisse und solche aus dem EU-Ausland rechtlich und tatsächlich gleichermaßen berührt (dazu Stolzlechner/Horvath, ZÖR 2009/64, 413 mwN). Das Automatenvertriebsverbot für Arzneimittel und Heilbehelfe gilt gleichermaßen für inländische wie auch für Unternehmen aus einem anderen EU-Mitgliedstaat. Durch ein solches Vertriebsverbot wird der Marktzugang ausländischer Waren – wenn überhaupt – dann nur unwesentlich erschwert. Heimische Anbieter erlangen durch ein derartige Automatenvertriebsverbot keine maßgeblichen Wettbewerbsvorteile. Das Automatenvertriebsverbot bzgl Arzneimittel und Heilbehelfe kann insofern als Vertriebsmodalität iS der KeckRsp qualifiziert werden; es unterliegt somit nicht den Bindungen von Art 34 AEUV. Geht man aber davon aus, dass dieses Automatenvertriebsverbot für ausländische Anbieter doch nachteiliger wirkt, ist im Lichte der DocMorrisJud des EuGH festzustellen, dass – ähnlich wie beim Versandhandelsverbot – ein Automatenvertriebsverbot nur in Bezug auf verschreibungspflichtige und in Österreich nicht zugelassene Arzneimittel gerechtfertigt werden kann. Solche Arzneimittel sind in Österreich aber apothekenpflichtig (vgl §§ 59 Abs 1 ArzneimittelG). Ähnlich gerechtfertigt erscheint das Automatenvertriebsverbot für individuell anpassungsbedürftige Heilbehelfe (zB Brillen, Prothesen). Das Automatenvertriebsverbot gem Abs 2 in Bezug auf Arzneimittel und Heilbehelfe ist daher im Lichte des Unionsrechts einschränkend zu interpretieren; 629

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Allgemeine Bestimmungen

nicht erfasst sind nicht verschreibungspflichtige Arzneien und nicht individuell anzupassende Heilbehelfe. Diese Waren dürfen auch über Automaten vertrieben werden (dazu Stolzlechner/Horvath, ZÖR 2009/64, 413). Das Verbot des Ausschanks und des Verkaufs alkoholischer Getränke (zB Bier, Wein) mittels Automaten kann als reine Verkaufsmodalität iS der KeckRsp gedeutet und somit als unionsrechtskonform qualifiziert werden. Meint man aber, bei diesem Automatenvertriebsverbot intensivere Auswirkungen auf Anbieter aus dem EU-Ausland feststellen zu müssen, können entsprechende Rechtfertigungsgründe ins Treffen geführt werden. Das Automatenvertriebsverbot soll zunächst verhindern, dass das für Jugendliche geltende Verbot des Alkoholkonsums idR bis zum 16. Lebensjahr durch Ankauf von Alkoholika aus Automaten umgangen wird. Freilich gibt es hier technische Möglichkeiten einer präzisen Altersprüfung, die als gelinderes Mittel als das gänzliche Verbot des Automatenvertriebs alkoholischer Getränke zu qualifizieren sind. Das Verbot des Automatenvertriebs alkoholischer Getränke soll darüber hinaus auch allgemein vor einem übermäßigen Alkoholgenuss in der Gesellschaft schützen, was mit Blick auf die öffentliche Sicherheit, vor allem wegen der schädlichen Auswirkungen übermäßigen Alkoholgenusses mit Blick auf die Volksgesundheit gerechtfertigt erscheint. Zusammenfassend: Das Automatenvertriebsverbot bzgl alkoholischer Getränke ist entweder als reine Verkaufsmodalität iS der Keck-Rsp oder wegen der immanenten Schranken von Art 34 AEUV iS der Cassis-Formel gemeinschaftsrechtskonform (ausführlicher begründet bei Stolzlechner/Horvath, ZÖR 2009/64, 413 ff). 11 Jetzt: BMWFJ (vgl § 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 12 Voraussetzung für die Erlassung einer VertriebsbeschränkungsV gem Abs 3 ist, dass eine solche V „aus Gründen der öffentlichen Sicherheit, der Volksgesundheit oder des Jugendschutzes erforderlich ist“. Eine V gem Abs 3 ist danach zu erlassen, wenn mit Blick auf die in Abs 3 erwähnten öffentlichen Interessen ein entsprechendes (gesellschaftliches) Bedürfnis nach einer Vertriebsbeschränkung nachgewiesen wird. Jugendschutz ist zwar nach Art 15 B-VG Landessache; die notwendige Bedachtnahme auf Aspekte des Jugendschutzes ist aber deshalb kompetenzrechtlich nicht problematisch, weil es sich bei einem verordnungsmäßigen Automatenvertriebsverbot für alkoholische Getränke nicht um eine Maßnahme des Jugendschutzes, sondern um eine gewerbepolizeiliche Maßnahme handelt, bei der Aspekte des Jugendschutzes mitberücksichtigt werden dürfen (vgl auch Rz 15). 13 Gem Abs 3 „hat“ der BMFJ durch V zu bestimmen (soweit ein entsprechendes Erfordernis besteht), dass auch andere als im Abs 2 genannte gew Tätigkeiten nicht oder „nur unter bestimmten Voraussetzungen“ mittels Automaten ausgeübt, insb dass bestimmte Waren nicht oder nur unter bestimmten Vorausset630

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Ausübung von Gewerben

zungen mittels Automaten verkauft oder verabreicht werden dürfen. Abs 3 ermächtigt also den BMWFJ insb dazu, verordnungsmäßige Automatenvertriebsverbote für bestimmte Waren vorzuschreiben. Bei der Formulierung „unter bestimmten Voraussetzungen“ ist etwa daran zu denken, dass der Verkauf bestimmter Waren mittels Automaten erst ab Vollendung eines bestimmten Alters erlaubt ist. – Ein verordnungsmäßiges Verbot gem Abs 3 wurde bislang nicht erlassen. „Unmündige Minderjährige“ sind Personen, die das 14. Lebensjahr noch 14 nicht vollendet haben (§ 21 Abs 2 ABGB). – § 52 Abs 4 kann verfassungskonform nur so verstanden werden, dass er auch zum Schutz von Kindern, die das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ermächtigt, da deren Schutzwürdigkeit in gleicher Weise wie jene unmündiger Minderjähriger gegeben ist (daher Verbotsbereich von 200m im Umkreis eines Kindergartens nicht gesetzwidrig; VfSlg 13.183/1992). Der Schutzbereich des § 52 Abs 4 umfasst daher Personen, die das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Gegen die Bestimmung des Abs 4 bestehen weder verfassungsrechtliche noch 15 unionsrechtliche Bedenken: Unter den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ nach Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG fallen nach stRsp des VfGH alle Vorschriften, die nach dem Stand der einfach-rechtlichen Gesetzgebung am 1.10.1925 als gewerberechtliche Vorschriften anzusehen waren. Dem § 52 Abs 4 vergleichbare Vorschriften (Schutz unmündiger Minderjähriger) waren der GewO im „Versteinerungszeitpunkt“ keineswegs fremd; gegen diese Bestimmung bestehen daher keine kompetenzrechtlichen Bedenken (vgl VfSlg 10.050/1984). Dem Gesetzgeber kann nicht der Vorwurf gemacht werden, unsachlich (Art 7 B-VG) vorgegangen zu sein, weil er Verkaufsbeschränkungen für Automaten in bestimmten Fällen verfügt (geringeres Risiko unüberlegter Geldausgaben bei Verkaufsabwicklung von Person zu Person, psychologischer Anreiz der gleichsam spielerischen und von Erwachsenen unbeobachteten Warenerstehung bei Automaten, spezifische Betriebsform der Automaten bedarf besonderer Ausübungsregelungen zur Verwirklichung der Ziele des Gesetzgebers; VfSlg 10.050/1984). Dem Gesetzgeber steht gem Art 6 StGG das Recht zu, die Ausübung der Berufe dergestalt zu regeln, dass sie unter gewissen Voraussetzungen erlaubt oder unter gewissen Umständen verboten ist; der Gesetzgeber ist dabei insb an den Wesensgehalt des Grundrechtes gebunden. § 52 Abs 4 enthält eine auf die für den Regelungszweck erforderlichen Einschränkungen der Erwerbsfreiheit begrenzte Ermächtigung; von einem Eingriff in den Wesensgehalt der Erwerbsfreiheit kann keine Rede sein (vgl VfSlg 10.050/1984). Das Automatenvertriebsverbot gem Abs 4 ist örtlich und in Bezug auf die zu untersagenden gew Tätigkeiten beschränkt. Da lediglich der Vertrieb und nicht die Produkte geregelt werden, liegt eine Verkaufsmodalität iS der Keck631

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Allgemeine Bestimmungen

Rsp vor. Wegen des engen örtlichen Anwendungsbereichs eines allfälligen Verbots gem Abs 4 ist die Auswirkung auf Anbieter aus dem EU-Ausland nicht intensiver als auf heimische Marktteilnehmer. Abs 4 und eine allenfalls darauf beruhende V sind als Regelungen über eine Verkaufsmodalität und folglich als unionsrechtskonform zu qualifizieren (nähere Begründung bei Stolzlechner/ Horvath, ZÖR 2009/64, 416). 16 Wortlaut und Sinn des Einleitungssatzes des § 52 Abs 4 erweisen, dass das G den Bürgermeister zur Erlassung einer V, die die Ausübung gew Tätigkeiten mittels Automaten untersagt, nur dann ermächtigt, wenn dies zum Schutz unmündiger Minderjähriger vor unüberlegten Geldausgaben (jetzt auch: vor Gefahren des Straßenverkehrs) erforderlich ist. Der Formulierung der Z 1 bis 4 ist zusätzlich zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Erforderlichkeit von Schutzmaßnahmen hinsichtlich der aufgezählten Örtlichkeiten unterschiedlich wertet. Aufbau und Inhalt des G erweisen schließlich, dass der Gesetzgeber den Zuckerlvertrieb durch Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind, nicht zur Gänze unterbinden will. Sein Ziel war es offensichtlich nur, dem Bürgermeister die Möglichkeit zu geben, durch Erlassung von V zu verhindern, dass durch allzu leichte Erreichbarkeit einschlägiger Automaten ein besonderer Anreiz zu unüberlegten Geldausgaben stattfindet und unmündige Minderjährige aus Automaten gleichsam spielerisch Waren beziehen. Das G untersagt damit eine – zum Schutzzweck – unverhältnismäßige Beschränkung der gew Tätigkeit mittels Automaten durch V (VfSlg 10.594/1985). 17 „Durch die Ergänzung des Abs 4 soll ein Verbot der Automatenaufstellung auch an Plätzen möglich sein, an denen unmündige Minderjährige in besonderem Maße den Gefahren des Straßenverkehrs ausgesetzt sind. Der Verbotsbereich der Z 1 bis 5 erfährt dadurch keine Erweiterung.“ (EB 1992) – Sofern die Voraussetzungen nach § 82 StVO vorliegen, ist das Aufstellen von Automaten nach dieser straßenpolizeilichen Bestimmung genehmigungspflichtig. 18 Die Bedenken, dass die Untersagung der Ausübung gew Tätigkeiten mittels Automaten „entlang der (gesamten) Arlbergstraße“ im Gebiet der Gemeinde Innerbraz nicht „erforderlich“ wäre, kann der VfGH nicht teilen. Der Bürgermeister hat in seiner Äußerung darauf hingewiesen, dass der gesamte Straßenverlauf der Arlbergstraße im Gebiet der Gemeinde Innerbraz, welche als „typisches Straßendorf“ angelegt sei, „als Schulweg sowohl für alle . . . Kinder der Volks- und Hauptschule, als auch des Kindergartens“ diene; dies wird ua dadurch bestätigt, dass der Erlassung der V „massive Interventionen von Eltern bzw der Elternvereine aus Volks- und Hauptschule, aber auch der Schulen (vorausgegangen wären), die sich nachdrücklich gegen die Anbringung von ‚Süßigkeiten- und Kaugummi-Automaten‘ ausgesprochen“ hätten. Vor diesem Hintergrund sind sowohl die Voraussetzungen des Einleitungssat632

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Ausübung von Gewerben

zes des § 52 Abs 4 als auch jene der Z 1, 4 und 5 für die Arlbergstraße im Ortsgebiet der Gemeinde Innerbraz erfüllt (VfGH 13.10.1999, V 30/98 = Slg 15.627). Angelegenheiten des § 52 Abs 4 fallen in den übertragenen Wirkungsbereich 19 der Gemeinde (vgl § 337 Abs 1 iVm Art 118 Abs 2 letzter Satz B-VG; idS auch VfSlg 11.612/1988). Zuständig zur V-Erlassung ist grundsätzlich der Bürgermeister (Art 119 Abs 2 B-VG), nicht etwa der Gemeinderat (VfSlg 11.612/1988). Der Bürgermeister ist diesfalls an Weisungen der zuständigen staatlichen Organe (zB LH) gebunden (Art 119 Abs 2 B-VG). – Vgl ferner die Möglichkeit der Übertragung einzelner Gruppen von Angelegenheiten des übertragenen Wirkungsbereichs auf Mitglieder des Gemeindevorstandes (Stadtrates, Stadtsenates) gem Art 119 Abs 3 B-VG. Die Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren (zB wegen Übertretung einer V nach Abs 4) ist eine Angelegenheit der staatlichen Behörden (BezVBeh, UVS). § 52 Abs 4 ermächtigt die Gemeinde zur Untersagung der Ausübung gew Tä- 20 tigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind. Die Erlassung einer solchen V setzt zweierlei voraus: Die V muss erstens „zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor den Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich“ sein. Die V darf zweitens nur Orte erfassen, die den in § 52 Abs 4 Z 1 bis 5 abstrakt umschriebenen Kriterien entsprechen (VfGH 13.10.1999, V 30/98 = Slg 15.627). Eine UntersagungsV nach Abs 4 darf sich überdies nur auf Automaten beziehen, „die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind“. Dies sind Automaten, in denen Waren bereitgehalten werden, die erfahrungsgemäß gerne und hauptsächlich von Kindern und Jugendlichen nachgefragt werden, wie zB Süßwaren aller Art, nichtalkoholische Getränke, Speiseeis oder kleine Spielwaren. Hinsichtlich Automaten, die erfahrungsgemäß von anderen Personen als von unmündigen Minderjährigen, also von erwachsenen Personen, in Anspruch genommen werden, kommt eine V gem Abs 4 nicht in Betracht. Der „nähere Umkreis“ (also der örtliche Geltungsbereich) einer V gem Abs 4 21 ist in der V genau zu bestimmen: Eine V, die sich darauf beschränkt, die Verbotszone mit den Worten „im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden“, zu umschreiben, weist nicht die vom G gebotene Bestimmtheit auf (VfSlg 11.520/1987). „Schulen, die von unmündigen Minderjährigen (also von Schülern bis zum 22 14. Lebensjahr) besucht werden“, sind namentlich: Volks-, Haupt- sowie Förderschulen, ferner die Unterstufen von Allgemeinbildenden Höheren Schulen 633

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Allgemeine Bestimmungen

(zB Gymnasien); nicht aber etwa Berufsbildende Höhere Schulen, die nur eine Oberstufe haben, wie zB HTL, Handelsakademien; ferner nicht pädagogische Hochschulen, Fachhochschulen, Universitäten etc. Eine „Bundeshandelsakademie und -handelsschule“ wird vom Schultyp her von mündigen Minderjährigen besucht. Nach § 52 Abs 4 Z 1 genügt nicht die abstrakte Möglichkeit, dass die Schule auch (in Ausnahmefällen: die Kinder müssten schon mit fünf Jahren in die Volksschule eingetreten sein) von unmündigen Minderjährigen besucht werden könnte. Vielmehr verlangt die Bestimmung, dass die Schule tatsächlich von unmündigen Minderjährigen besucht wird. Im Verfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass die Schule außerhalb der Unterrichtsstunden einem Zweck dient, der dazu führt, dass sie zu einem Gebäude würde, das den Z 4 und 5 des Abs 4 unterliegt (VfSlg 11.115/1986). 23 „Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs“ sind etwa Bahnhöfe oder Bushaltestellen, zB des ÖBB-Kraftwagendienstes, des Postautodienstes, eines städtischen Verkehrsbetriebes oder einer privaten Kraftfahrlinie. Diese Bestimmung ist eng auszulegen; dafür sprechen die EB 1973: „Mit der vorgesehenen neuen V-Ermächtigung des § 52 Abs 4 [. . .] soll einer allzu großen Massierung von Automaten in der Nähe von Schulen, Kinderspielplätzen uä entgegengewirkt werden können“. Dies zeigt, dass es nicht genügt, wenn die Haltestelle von einigen in der Umgebung wohnenden unmündigen Minderjährigen im üblichen Ausmaß benützt wird. Das G verlangt mehr: nämlich, dass die Haltestelle „viel“ – also öfter als andere Haltestellen – von unmündigen Minderjährigen auf dem Weg zur oder von der Schule benützt wird (VfSlg 11.006/1986). Die Untersagung im Umkreis von 50m von allen Autobushaltestellen im Bereich der Stadt Dornbirn überschreitet die Ermächtigung des § 52 Abs 4 Z 2, da es im Bereich der Stadt Dornbirn auch Haltestellen gibt, die wenig oder sehr wenig von Schülern frequentiert werden (VfSlg 11.716/1988). Handelt es sich um eine Bushaltestelle, die nicht oder kaum zur Aufnahme von unmündigen Minderjährigen auf dem Weg zur oder von der Schule dient, so ist die Untersagung im Hinblick auf diese Haltestelle gesetzwidrig (VfSlg 13.058/1992). 24 Der VfGH verschließt sich nicht den Überlegungen des Bürgermeisters, dass die konkreten Umstände dafür maßgeblich sind, ob ein Untersagungsbereich weiter oder enger zu ziehen ist. Der VfGH ist jedoch der Meinung, dass für Haltestellen im Ortsbereich die Festlegung eines Umkreises von 300m im G keinesfalls Deckung findet; das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des G, da bei einer größeren Distanz als 50 m nicht mehr davon gesprochen werden kann, dass sich ein Warenautomat „bei einer Haltestelle“ befindet (VfSlg 10.594/1985; ähnlich VfSlg 11.006/1986 und 11.115/1986). Abs 4 Z 2 und 3 ermöglichen lediglich die Untersagung bei bestimmten Aufnahmestellen des 634

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Ausübung von Gewerben

öffentlichen Verkehrs bzw Schulbushaltestellen, nicht jedoch im näheren Umkreis davon (VfGH 26.6.1996, V 106/95). Sicher wird an die Einschätzung der Gemeinde, in welchem Ausmaß eine Un- 25 tersagungsV erforderlich ist, kein allzu strenger Maßstab anzulegen sein, solange die Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass Kinder, um deren Schutz es dem Gesetzgeber geht, den Aufstellungsort eines Warenautomaten von den im G genannten Orten aus, an denen sie sich erfahrungsgemäß häufig aufhalten, leicht, also ohne besondere Mühe und ohne besonderen Zeitaufwand (was einer Distanz von höchstens 200 m entspricht), erreichen können. Die Festlegung eines Umkreises von 300m scheint in jedem Fall als zu weitgehend, da sich der Automat in einem solchen Fall nicht mehr in einer solchen Nahebeziehung zu den von Kindern am häufigsten frequentierten Plätzen befindet (VfSlg 10.594/1985). Ein Postamt ist kein Ort, der erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht wird (VfSlg 11.115/1986). Der Begriff „im näheren Umkreis“ (Z 1 und Z 5) erlaubt jedenfalls einen grö- 26 ßeren örtlichen Anwendungsbereich einer V nach Abs 4 als in Ansehung der Formulierung „bei“ (zB Schulbushaltestellen) oder „auf“ (zB Plätzen). Hinsichtlich der Bestimmtheit bei Umschreibung des näheren Umkreises vgl Rz 21.

e) Feilbieten im Umherziehen § 53. (1) Das Feilbieten1 im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus2 darf nur ausgeübt werden3 auf Grund 1. der Anmeldung des freien Gewerbes 4 des Feilbietens von Obst, Gemüse, Kartoffeln, Naturblumen, Brennholz 5, Butter 5 und Eiern 5 oder 2. einer Bewilligung der Gemeinde 6, die nur Gewerbetreibenden, die ihre Tätigkeit in kleinerem Umfang ausüben und auf die nicht die Buchführungspflichten des § 189 Abs. 1 Z 2 UGB zutreffen, zu deren besserem Fortkommen auf Ansuchen für das Feilbieten ihrer eigenen Erzeugnisse 7, beschränkt auf das Gemeindegebiet, nach Anhörung der zuständigen Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft auf Widerruf zu erteilen ist. 8 [Z 21 GewRNov 2007]

(2) Die Gemeinde kann das Feilbieten gemäß Abs. 1 für bestimmte Waren, allenfalls auf bestimmte Zeit und allenfalls für bestimmte Gemeindeteile mit Verordnung9 untersagen oder Beschränkungen unterwerfen, wenn die öffentliche Sicherheit, die Volksgesundheit, der Jugendschutz 635

§ 53

Allgemeine Bestimmungen

oder der Schutz der Bevölkerung vor übermäßigen Belästigungen eine solche Maßnahme erfordern. (3) Bei Ausübung des Feilbietens im Umherziehen gemäß Abs. 1 Z 1 ist die Verständigung10 über die Eintragung im Gewerberegister (340 Abs. 1) stets mitzuführen und auf Verlangen der behördlichen Organe vorzuweisen. [Art I Z 49 GewRNov 2002]

(4) Für das Feilbieten gemäß Abs. 1 Z 2 hat die Gemeinde eigene amtliche Legitimationen11 auszufertigen. Für einen Gewerbetreibenden ist nur je eine Legitimation auszufertigen, die auch auf einen im vorhinein zu nennenden Stellvertreter lauten kann. Bei Ausübung dieses Feilbietens ist die Legitimation stets mitzuführen und auf Verlangen der behördlichen Organe vorzuweisen12. (5) Land- und Forstwirten13 ist das Feilbieten im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus nur hinsichtlich folgender in ihrem landund forstwirtschaftlichen Betrieb hervorgebrachter Erzeugnisse gestattet 14: Obst, Gemüse, Kartoffeln, Naturblumen, Brennholz, Rahm, Topfen, Käse, Butter und Eier 15. Abs. 2 gilt sinngemäß16. Literatur: Krejci, Gewerbeordnung und Konsumentenschutz, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 227 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 75 f; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 350 ff (insb 367).

1 § 52 handelt vom Feilbieten im Umherziehen; darunter ist Folgendes zu verstehen: Unter „Feilbieten“ (von Waren) ist eine über das Anbieten (von Waren) hinausgehende und auf den Verkauf von Waren gerichtete Tätigkeit zu verstehen; zu den Merkmalen des „Feilbietens“ gehören das Mitführen der Ware und die Bereitschaft, sie sogleich an jeden Kauflustigen zu verkaufen (VwSlg 11.711 A/1985 – Abhaltung von „Informationsschauen“ in Pkw; 2556 A/1952; ebenso UVS Kärnten 6.5.1992, KUVS-194/8/91). – Hingegen bedeutet das bloße Mitführen von Waren in einem Fahrzeug ohne Bereitschaft bzw Absicht, die Waren Privatpersonen zum Verkauf anzubieten, (noch) kein Feilbieten: Das bloße Mitführen von mehreren Bund Rosen durch den Beschuldigten (einen Zeitungsverkäufer) auf dem Gepäckträger eines Motorfahrrades kann nicht unter den Begriff „Feilbieten“ subsumiert werden (UVS Kärnten 15.4.2005, KUVS-2489/6/2004; Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens). Nach den begrifflichen Merkmalen des Feilbietens im Umherziehen von Ort zu Ort hat der Umstand, dass die Initiative für den konkreten Verkauf bzw Kauf von einer als ständiger Kunde anzusehenden Person ausgegangen ist und dass andere Personen als Kunden nicht beliefert werden, kein rechtliches Gewicht (VwGH 28.1.1993, 92/04/0131). 636

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Ausübung von Gewerben

Geht die Initiative vom Kunden aus, ist die Abgrenzung zur Warenlieferung auf Bestellung zu beachten: Aus § 50 Abs 1 Z 2 einerseits und § 53a andererseits ergibt sich, dass Lieferungen von Waren auf Bestellung und ein Feilbieten von Waren im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus voneinander zu unterscheiden und somit begrifflich gegeneinander abzugrenzen sind. Beim Feilbieten werden demnach Waren zur Abgabe bereitgehalten, dh, wenn es sich um ein Feilbieten im Umherziehen handelt, von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus zwecks Verkaufes mitgeführt, ohne dass die betreffenden Waren vorher bestellt worden wären. Ein besonderes Tatbestandselement der Bereitschaft, an jeden Kauflustigen zu verkaufen, enthält § 53a nicht (VwGH 28.1.1993, 92/04/0131). – Vgl dazu auch § 50 Rz 8. Werden Waren im Wege von LKWs durch Fahrverkäufer zu bestimmten Zeiten mit entsprechendem Warensortiment – zB Eier, Käse, Schinken, Wurst, Nudeln – angeboten, wobei Kunden nach freier Entscheidung aus einem ihnen angebotenen Warensortiment auswählen können und kaufen, was ihnen jeweils beliebt, erfolgt die Gewerbeausübung durch Feilbieten im Umherziehen (UVS Kärnten 11.10.1993, KUVS 1265/3/93, KUVS-1264/3/93). Zwischen dem Feilbieten im Umherziehen und der Ausübung gew Tätigkeiten in einer „weiteren Betriebsstätte“ kann es Abgrenzungsprobleme geben (vgl § 46 Rz 10): Eine „weitere Betriebsstätte“ ist einerseits grundsätzlich eine ortsfeste Anlage, dies muss aber nicht unbedingt so sein. Auch bewegliche Einrichtungen können als „weitere Betriebsstätte“ benützt werden (vgl § 46 Rz 8). Andererseits können „weitere Betriebsstätten“ rasch und häufig verlegt werden, was einem Feilbieten im Umherziehen nahekommen kann. Eine Abgrenzung wird unter Bedachtnahme auf die Beweglichkeit einer Anlage, die effektive Dauer einer gew Tätigkeit an einem (Stand)Ort und die aus den Umständen des Einzelfalles hervorleuchtende Absicht (zB rasch weiterund damit umherzuziehen) vorzunehmen sein (ähnlich Potacs, in Holoubek/ Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 76). Feilbieten (von Waren) im Umherziehen kann Gegenstand verschiedener Gewerbe sein, zB des Handels-, des Bäcker- oder etwa des Fleischergewerbes. Feilbieten im Umherziehen gem § 53 bezieht sich nur auf das Anbieten von Waren (arg zB Warenkorb gem Abs 1 Z 1; Abs 2 „. . . das Feilbieten gemäß Abs 1 für bestimmte Waren, . . .“), nicht auch auf das Anbieten von Dienstleistungen (zB Friseurdienstleistungen). Das Feilbieten von Dienstleistungen im Umherziehen ist daher grundsätzlich verboten (so auch Wallner, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 369). In Hinsicht auf den örtlichen Bereich kann Feilbieten im Umherziehen von 2 Ort zu Ort oder von Haus zu Haus erfolgen. Beim Feilbieten im Umherziehen von Ort zu Ort wird so vorgegangen, dass sich ein Gewerbetreibender mit seinem „beweglichen Kaufladen“ (zB einem handgezogenen Wagen oder Kombi-Kfz) an bestimmten Stellen eines Ortes (vorübergehend) aufstellt, 637

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Allgemeine Bestimmungen

seine Waren feilbietet und verkauft und anschließend an einen anderen Ort weiterzieht bzw -fährt, ohne in diesen Fällen von Haus zu Haus zu ziehen. Im Gegensatz dazu zieht bzw fährt ein Gewerbetreibender beim Feilbieten im Umherziehen von Haus zu Haus – im wörtlichen Sinne – von (Wohn)Haus zu (Wohn)Haus und bietet seine Waren an und die Bewohner der Häuser haben die Möglichkeit des Warenkaufs. Damit eine wirtschaftliche Tätigkeit als Ausübung eines Gewerbes im Umherziehen qualifiziert werden kann, ist es erforderlich, dass Waren an zwei oder mehr Orten bzw bei zwei oder mehr Häusern feilgeboten werden. Werden Waren nur an einem Ort bzw bei einem Haus feilgeboten, liegt kein Feilbieten im Umherziehen vor: § 367 Z 17 regelt das Feilbieten von Waren im Umherziehen „von Ort zu Ort“ oder „von Haus zu Haus“, setzt also tatbestandsmäßig eine Tätigkeit an mindestens zwei verschiedenen Orten oder Häusern voraus. Daher ist das Feilbieten von Lederjacken in einem einzigen Gasthaus nicht nach § 367 Z 17 strafbar. Weiters kommt § 367 Z 17 als Subsidiarbestimmung dann nicht zur Anwendung, wenn das Feilbieten im Umherziehen ohne Gewerbeberechtigung nach § 366 Abs 1 Z 1 ausgeübt wird (UVS Stmk 16.3.2004, 30.19-4/2004-3 = ZUV 2004/247; Aufhebung des Strafbescheids). – Tatbestandselement der Verwaltungsübertretung gem § 53 Abs 1 und § 53a ist das Feilbieten „im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus“. Wird eine gew Tätigkeit lediglich an einem Ort, nämlich am Bahnhofsvorplatz, ausgeübt (hier: Feilbieten von Uhren, Messersets, Teppichen), so ist darin kein „Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus“ zu erblicken (UVS Kärnten 20.9.2004, KUVS-393/3/2004; Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens). Eine örtliche Beschränkung des Feilbietens im Umherziehen besteht im Fall des Abs 1 Z 2 auf das Gebiet der betreffenden Gemeinde; im Fall des Abs 1 Z 1 (freies Gewerbe) besteht keine örtliche Beschränkung hinsichtlich der Ausübung des freien Gewerbes des Feilbietens bestimmter Waren. 3 Gem Abs 1 ist Feilbieten im Umherziehen als Ausübung einer gew Tätigkeit (zB des Handelsgewerbes) außerhalb der Betriebsstätte grundsätzlich verboten (so auch Wallner, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 369). Feilbieten im Umherziehen darf jedoch ausgeübt werden, dh ist zulässig, wenn eine der in Abs 1 erwähnten Voraussetzungen gegeben ist. – Strafbestimmung für den Fall, dass ein Gewerbe unzulässigerweise im Umherziehen ausgeübt wird, auch wenn hiebei fortwährend Anzeigen über die Verlegung des Betriebs in die wechselnden Standorte erstattet werden: § 367 Z 17; Strafbestimmung bei einem entgegen den §§ 53 oder 53a ausgeübten Feilbieten im Umherziehen: § 367 Z 18; Strafbestimmung für Land- und Forstwirte, die Erzeugnisse entgegen § 53 Abs 5 im Umherziehen feilbieten: § 367 Z 19; Strafbestimmung bei unzulässigem Feilbieten im Umherziehen durch eine Person ohne Gewerbeberechtigung: § 366 Abs 1 Z 1. 638

§ 53

Ausübung von Gewerben

Zulässigkeit des Feilbietens im Umherziehen auf Grund Anmeldung des freien 4 Gewerbes des Feilbietens von Obst etc (Abs 1 Z 1): Nach dieser Vorschrift ist das Feilbieten bestimmter Waren, nämlich der in Abs 1 Z 1 erwähnten Waren (Obst, Gemüse etc) gesetzlich als freies Gewerbe erklärt (vgl § 5 Rz 11 ff); auf Grund der Anmeldung dieses freien Gewerbes dürfen die in Abs 1 Z 1 erwähnten Waren im Umherziehen angeboten und verkauft werden. – Die Warenliste umfasst: Obst (zB Äpfel, Birnen, Kirschen), Gemüse (Karotten, Salate etc), Kartoffeln, Naturblumen (also auf natürlichem Weg gezogenen Blumen), Brennholz, Butter und Eier. Unerheblich ist, ob die Waren selbst gezogen („Urproduktion“) oder (zu)gekauft sind. Eine örtliche Beschränkung auf das Gebiet einer bestimmten Gemeinde, eines politischen Bezirks oder eines Bundeslandes besteht nicht. – Vgl auch § 339 Abs 2, wonach der Anmelder anstelle der Bezeichnung eines Standortes die „genaue Anschrift seiner Wohnung“ anzugeben hat; diese Wohnung gilt als Standort. Mit Z 6 der GewRNov 2000 wurde das Wort „inländisch“ jeweils vor dem 5 Wort „Brennholz“, „Butter“ und vor dem Wort „Eiern“ gestrichen und damit die Beschränkung des freien Gewerbes des Feilbietens auf inländische Produkte in Bezug auf das Feilbieten von Brennholz, Butter und Eiern aufgehoben. Daher dürfen auch aus dem Ausland stammende(s) Obst, Gemüse, Kartoffeln, Naturblumen, Brennholz, Butter und Eier im Umherziehungen feilgeboten werden, und zwar nicht nur durch Gewerbetreibende mit einer österr Gewerbeberechtigung, sondern auch durch in einem EU-Mitgliedstaat zugelassene Gewerbetriebende mit der Befugnis zum Handel mit den in Abs 1 Z 1 erwähnten Waren. „Mit dieser Bestimmung soll ein dem Europarecht zuwiderlaufendes Handelshemmnis beseitigt werden.“ (AB 2000) – Im Rahmen des freien Warenverkehrs (Art 34 AEUV) benötigen in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassene Händler und Produzenten für Verkaufstätigkeiten in Österreich keine Anerkennung (s dazu § 373c) bzw keine Gleichhaltung (s dazu § 373d), solange sie keine Niederlassung in Österreich begründen. Sie haben jedoch die Vorschriften über das Feilbieten im Umherziehen und das Verbot des Haustürgeschäftes hinsichtlich der in § 57 Abs 1 genannten Waren zu beachten (Prot 1996, Pkt 9). Der Berufungswerber verfügt über keine österr Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe, er ist aber im Besitz einer unbefristet ausgestellten deutschen Reisegewerbekarte, welche ihn ua dazu berechtigt, Modeschmuck feilzubieten. Im Rahmen des freien Warenverkehrs (Artikel 34 AEUV) benötigen Händler und Erzeuger für Verkaufstätigkeiten in Österreich keine Anerkennung bzw Gleichhaltung, solange sie keine Niederlassung in Österreich begründen. Sie haben jedoch die Vorschriften über das Feilbieten im Umherziehen und das Verbot des Haustürgeschäfts hinsichtlich der in § 57 Abs 1 genannten Waren zu beachten. Diese vertriebsbezogenen Regelungen begegnen 639

§ 53

Allgemeine Bestimmungen

im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit keinen Bedenken. – Der gegen den Berufungswerber erhobene Tatvorwurf, er habe ohne Gewerbeberechtigung Waren verkauft, ist somit unzutreffend (UVS Tirol 15.6.2007, uvs-2007/26/ 0792-5 = UVS Slg 2007/100; Austausch des Tatvorwurfs unzulässig, daher Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens). 6 Zulässigkeit des Feilbietens im Umherziehen auf Grund einer Bewilligung der Gemeinde (Abs 1 Z 2): Als zweite Möglichkeit, Feilbieten im Umherziehen zu erlauben, ist vorgesehen, dass eine Gemeinde eine besondere Bewilligung für das Feilbieten im Umherziehen erteilen kann. Die Bewilligung ist im Rahmen des eigenen Wirkungsbereichs zu erteilen (vgl § 337 Abs 1). Welches Gemeindeorgan für die Erteilung zuständig ist, ergibt sich aus den gemeinderechtlichen Organisationsbestimmungen des jeweiligen Bundeslandes (idR Bürgermeister als Behörde erster Instanz, Gemeinderat/Gemeindevorstand als Berufungsbehörde). – Verwaltungsstrafangelegenheiten sind niemals Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinden. Eine solche Bewilligung darf nur „auf Ansuchen“ erteilt werden („antragsbedürftiger Verwaltungsakt“). Die Bewilligung darf überdies nur bestimmten Gewerbetreibenden, nämlich solchen erteilt werden, die ihre Tätigkeit (zB Handelsgewerbe, Bäckerei, Fleischerei) in „kleinerem Umfang“ ausüben und auf die nicht die Buchführungspflichten des § 189 Abs 1 Z 2 UGB zutreffen. Mit dieser Formulierung soll sichergestellt werden, dass Bewilligungen nur kleineren Gewerbetreibenden (mit geringem Jahresumsatz) erteilt werden; in diese Richtung gehen die Gesetzesmaterialien: „Die Bestimmung des § 53 Abs 1 Z 2 enthält eine Regelung, die es Kleinunternehmern, die nicht im Firmenbuch eingetragen sind, ermöglichen soll, ihre Erzeugnisse im Umherziehen feilzubieten. Seit dem Inkrafttreten des UGB können sich auch Unternehmer, deren Gewerbebetrieb über den Umfang des Kleingewerbes nicht hinausgeht, in das Firmenbuch eintragen lassen. Die Firmenbucheintragung ist daher kein taugliches Kriterium dafür, dass ein über den Umfang des Kleingewerbes hinausgehender Betrieb vorliegt. Es wird daher nunmehr im § 53 Abs 1 Z 2 darauf abgestellt, dass auf den Gewerbetreibenden nicht die Buchführungspflicht des § 189 Abs 1 Z 2 UGB zutrifft. Nach dieser Bestimmung ist die Buchführungspflicht an Umsatzerlöse von mehr als 400.000 Euro im Geschäftsjahr gebunden.“ (AB 2008) 7 Die Bewilligung gem Abs 1 Z 2 ist gesetzlich in verschiedener Hinsicht beschränkt: Die Bewilligung darf nur für das Feilbieten „ihrer eigenen Erzeugnisse“ erteilt werden. Diese Beschränkung bedeutet, dass nur selbst erzeugte (nicht aber zugekaufte) Waren im Rahmen einer Bewilligung gem Abs 1 Z 2 feilgeboten werden dürfen. Diese Beschränkung ergibt nur Sinn in Bezug auf produzierende Betriebe (zB Bäcker, Fleischer). Diese dürfen nur von ihnen selbst erzeugte, nicht aber auch zugekaufte Waren im Rahmen einer Bewilligung gem Abs 1 Z 2 feilbieten. Ob diese Beschränkung im Lichte des Art 6 640

§ 53

Ausübung von Gewerben

StGG und der Warenverkehrsfreiheit (Art 34 AEUV) gerechtfertigt ist, ist zu bezweifeln. Eine Bewilligung gem Abs 1 Z 2 ist von der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich zu erteilen, folglich kann sich ihr örtlicher Geltungsbereich nur auf das Gebiet der betreffenden Gemeinde beziehen („beschränkt auf das Gemeindegebiet“). Eine solche Bewilligung kann entweder für das gesamte Gebiet einer Gemeinde oder für bestimmte Teile des Gemeindegebiets erteilt werden. Beabsichtigt ein Gewerbetreibender, über das Gebiet einer Gemeinde hinaus auch in einer Nachbargemeinde Waren feilzubieten, hat er eine entsprechende Bewilligung der Nachbargemeinde einzuholen. Die Bewilligung gem Abs 1 Z 2 ist „nach Anhörung der zuständigen Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft“ zu erteilen. Die Gemeinde hat also der entsprechenden Gliederung der Landes-Wirtschaftskammer vor Erteilung der Bewilligung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Wird die Anhörung unterlassen, liegt ein Verfahrensfehler vor, der freilich von der zuständigen Gliederung der Landeskammer nicht aufgegriffen werden kann, weil das bloße Anhörungsrecht keine Parteistellung bewirkt. Eine Bewilligung gem Abs 1 Z 2 ist „auf Widerruf“ zu erteilen, sie muss also einen sog „Widerrufsvorbehalt“ enthalten. Ein solcher Widerrufsvorbehalt darf mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip nur bei Vorliegen sachlich gravierender Gründe zur Abänderung oder Aufhebung einer rk Bewilligung gem Abs 1 Z 2 ermächtigen. Werden von ausländischen Staatsangehörigen eines Nicht-EWR-Staates 8 (Drittstaatsangehörigen) nach legaler Einreise mitgebrachte Gegenstände (zB Glaswaren aus Ukraine) im Umherziehen von Haus zu Haus zum Verkauf angeboten, so kommt hinsichtlich der Anwendung der GewO der Art und Menge der zu veräußernden Gegenstände Bedeutung zu. Obgleich § 53 ein Vorbehalt auf österr Staatsbürger nicht zu entnehmen ist, setzt seine Anwendbarkeit doch die Erfüllung der darin normierten Voraussetzungen voraus. Dazu gehört jedenfalls im Falle des Abs 1 Z 2 ein österr Standort und im Falle des Abs 1 Z 1 die Angabe der genauen Anschrift der Wohnung des Antragstellers. Da die Wohnung gem 339 Abs 2 als (inländischer) Standort gilt, kommt hiefür nur die Angabe einer in Österreich gelegenen Wohnadresse in Frage. Es müsste daher, wenn die Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit feststeht oder aus den Umständen des Falles zu erschließen ist, eine entsprechende Handelsgewerbeberechtigung begründet werden (dies würde auch die genaue Bezeichnung des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes beinhalten), widrigenfalls der Tatbestand der unbefugten Gewerbeausübung erfüllt ist (Prot 1992, Pkt 3). Abs 2 ermächtigt die Gemeinden, das Feilbieten im Umherziehen für „be- 9 stimmte Waren“, allenfalls „auf bestimmte Zeit“ und allenfalls für „bestimmte Gemeindeteile“ mit V zu untersagen oder Beschränkungen zu unterwer641

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Allgemeine Bestimmungen

fen. Eine solche V ist im eigenen Wirkungsbereich zu erlassen (vgl § 337 Abs 1). Zuständig ist das nach den gemeinderechtlichen Vorschriften vorgesehene Organ, idR der Gemeinderat (die Gemeindevertretung). Die Ermächtigung, eine V nach Abs 2 zu erlassen, ist differenziert geregelt: Untersagt werden darf das Feilbieten im Umherziehen nur für „bestimmte Waren“, nicht generell für alle denkbaren, im Rahmen des Feilbietens zulässigen Waren. Eine V nach Abs 2 muss jedenfalls die Waren, die nicht im Umherziehen feilgeboten werden dürfen, genau bezeichnen. Eine solche V kann auf Dauer oder „allenfalls“ auf bestimmte Zeit (zB für das Winterhalbjahr; lediglich zu bestimmten Tageszeiten) erlassen werden. Eine solche V gem Abs 2 kann sich auf das gesamte Gemeindegebiet oder „allenfalls“ lediglich auf Teile eines Gemeindegebiets beziehen. Die Erlassung einer V gem Abs 2 ist nur zulässig, wenn ein in Abs 2 angeführtes Interesse eine solche V rechtfertigt. Dabei ist es ohne Weiteres vorstellbar, dass Gründe der „öffentlichen Sicherheit“, der „Volksgesundheit“ oder des „Jugendschutzes“ ein derartiges Verbot bzw eine solche Beschränkung zu rechtfertigen vermögen. Ob eine V gem Abs 2 auch durch Hinweis auf den Schutz der Bevölkerung vor „übermäßiger Belästigung“ (offenbar vor zu intensivem Feilbieten im Umherziehen) gerechtfertigt werden kann, erscheint fraglich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine V gem Abs 2 einen Eingriff in die Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) bedeutet und somit nur zulässig ist, wenn der verordnungsmäßige Eingriff (in die Ausübungsfreiheit) adäquat (angemessen) und auch sonst sachlich gerechtfertigt ist. – Sofern ein Verbot gem Abs 2 den innergemeinschaftlichen Warenaustausch berührt (zB Grenzgemeinde), kommt hinzu, dass eine solche V einen (wohl schwer zu rechtfertigenden) Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit (Art 34 AEUV) bedeutet. Strafbestimmung bei Missachtung einer V nach Abs 2: § 368. 10 Um ein rechtmäßiges Feilbieten im Umherziehen zu gewährleisten, sind entsprechende gewerbepolizeiliche Kontrollen erforderlich. Abs 3 verpflichtet daher einen das freie Gewerbe des Feilbietens im Umherziehen gem Abs 1 Z 1 ausübenden Gewerbetreibenden dazu, die Verständigung über die Eintragung dieses Gewerbes im Gewerberegister mit sich zu führen und sie auf Verlangen behördlichen Organen (zB Exekutivorganen, Bürgermeister) vorzuweisen (zur Verständigung über die Eintragung ins Gewerberegister vgl § 340 Rz 17). Die Regelung ist wie folgt begründet: „Es war zu berücksichtigen, dass in Hinkunft kein Gewerbeschein mehr ausgestellt werden soll“. (EB 2002) Strafbestimmung bei Nichtmitführen der „Verständigung“: § 367 Z 18. 11 Um ein rechtmäßiges Feilbieten im Umherziehen zu gewährleisten, sind entsprechende gewerbepolizeiliche Kontrollen erforderlich. Abs 4 erster Satz verpflichtet daher die Gemeinde zur Ausstellung einer „amtlichen Legitimation“ für das Feilbieten im Umherziehen gem Abs 1 Z 2. Darunter ist eine amtliche Bescheinigung zu verstehen, dass die betreffende Person (auf Grundlage einer 642

§ 53

Ausübung von Gewerben

Bewilligung nach Abs 1 Z 2) zum Feilbieten im Umherziehen in der betreffenden Gemeinde berechtigt ist (zum Begriff „Legitimation“ vgl § 62 Rz 7). Gem Abs 4 zweiter Satz darf eine Gemeinde – zur Verhinderung von Missbrauch – nur eine einzige Legitimation ausfertigen; diese kann auf den Namen des Gewerbetreibenden oder auf den Namen eines im Vorhinein zu nennenden „Stellvertreters“ lauten. Darunter ist jene Person (idR Bediensteter) zu verstehen, die im Namen und auf Rechnung des Gewerbetreibenden Waren im Umherziehen feilbietet. In den Gesetzesmaterialien heißt es dazu: „Unter ‚Stellvertreter‘ iS des Abs 5 (jetzt: Abs 4) ist nicht der für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortliche Gf gem § 39 zu verstehen.“ (EB 1973) Gem Abs 4 dritter Satz hat der Gewerbetreibende bzw sein „Stellvertreter“ bei 12 Ausübung „dieses Feilbietens“ (gem Abs 1 Z 2) die Legitimation stets mitzuführen und diese auf Verlangen behördlicher Organe (zB des Bürgermeisters) vorzuweisen. In den Gesetzesmaterialien heißt es dazu: „Diese Regelung soll bewirken, dass nicht auf Grund eines Gewerbescheins an mehreren Orten gleichzeitig eine Gewerbeausübung erfolgt. Der kleingew Charakter des Feilbietens soll dadurch erhalten bleiben.“ (EB 1988) – Strafbestimmung: § 367 Z 18. Abs 5 regelt das Feilbieten im Umherziehen durch Land- und Forstwirte (zur 13 Ausnahme der Land- und Forstwirtschaft von der GewO vgl § 2 Rz 7). Die Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers ergibt sich aus versteinerungstheoretischen Überlegungen: „Die Kompetenz des Bundes zu dieser Bestimmung ergibt sich daraus, dass das Feilbieten im Umherziehen durch Land- und Forstwirte im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Kompetenzartikel des B-VG am 1.10.1925 in der GewO geregelt war (§ 60 GewO 1859).“ (EB 1973) Gem Abs 5 erster Satz dürfen Land- und Forstwirte nur bestimmte, nämlich 14 die in Abs 5 erster Satz erwähnten Waren im Umherziehen feilbieten. Diese gesetzliche Erlaubnis für Land- und Forstwirte zum Feilbieten im Umherziehen bezieht sich auf folgende Waren: Obst, Gemüse, Kartoffeln, Naturblumen, Brennholz, Rahm, Topfen, Käse, Butter, Eier. – Im Zuge der Erleichterung der Direktvermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse sollen Landwirte auch Rahm, Topfen und Käse im Umherziehen feilbieten dürfen. (vgl EB 1988) Die Erlaubnis gem Abs 5 bezieht sich lediglich auf „in ihrem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb hervorgebrachte Erzeugnisse“, also auf im Rahmen der Urproduktion oder einer allfälligen nebengewerblichen Tätigkeit hervorgebrachte Waren. Das Feilbieten anderer als der in Abs 5 erwähnten Waren (zB Honig, Speck, Most, Torferde) sowie zugekaufter Waren ist unzulässig. – Strafbestimmung: § 367 Z 19. Die sachliche Rechtfertigung für die Beschränkung des Vertriebs eigener Produkte durch Land- und Forstwirte im Rahmen des Feilbietens im Umher643

§ 53a

Allgemeine Bestimmungen

ziehen ist mit Blick auf die Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) und den Gleichheitssatz (Art 7 B-VG) problematisch. 15 Andere von Land- und Forstwirten hervorgebrachte und geringfügig weiterverarbeitete Erzeugnisse (zB Speck, Most) dürfen nicht feilgeboten werden; die sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) ist fraglich. Strafbestimmung: § 367 Z 19. 16 Gem Abs 5 zweiter Satz gilt Abs 2 und die dort verankerte V-Ermächtigung „sinngemäß“. Gemeinden sind danach ermächtigt, auch das Feilbieten im Umherziehen durch Land- und Forstwirte – in sinngemäßer Anwendung des Abs 2 – durch V zu untersagen oder „Beschränkungen zu unterwerfen“ (vgl dazu Rz 9).

§ 53a. Bäcker, Fleischer und Lebensmittelhändler dürfen Waren, zu deren Feilhaltung sie auf Grund ihrer diesbezüglichen Gewerbeberechtigung berechtigt sind, im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus feilbieten1, 2. Literatur: Jäger, Abgaben gleicher Wirkung und freier Warenverkehr, in Eilmansberger/ Herzig (Hrsg), 10 Jahre Gemeinschaftsrecht (2006) 191 ff.

1 § 53a normiert eine gesetzliche Befugnis für Bäcker (§ 94 Z 3), Fleischer (§ 94 Z 19) und Lebensmittelhändler (vgl § 154 Abs 1), Waren, die sie aufgrund ihrer jeweiligen Gewerbeberechtigung „feilhalten“ (anbieten) dürfen, im Umherziehen von Ort zur Ort und von Haus zu Haus feilbieten zu dürfen (zum Begriff „Feilbieten im Umherziehen von Ort zu Ort oder von Haus zu Haus“ vgl § 53 Rz 1 und 2). Diese Ermächtigung dient einer Verbesserung der Nahversorgung mit wichtigen Gütern des täglichen Bedarfs insb in ländlichen Regionen: „Bei § 53a handelt sich um eine von § 33 ff (jetzt: § 32) und § 50 Abs 1 Z 2 nicht umfasste Berechtigung der erwähnten Gewerbe. – Diese der Förderung der Nahversorgung dienende Bestimmung wurde bedeutend vereinfacht. Insb entfällt die Bewilligungspflicht.“ (EB 1992) Die Befugnis gem § 53a ist örtlich nicht beschränkt und auch nicht (zB durch V) beschränkbar. Das Feilbieten im Umherziehen gem § 53 kann daher im gesamten Bundesgebiet durchgeführt werden. Aufgrund von Art 34 AEUV gilt das Recht gem § 53a zunächst für Bäcker etc, mit Standort im Inland (s dazu § 46 Rz 1), daneben aber auch für Bäcker etc, mit einem Standort in einem EU-Mitgliedsstaat (vgl § 373a Abs 1). Bäcker etc mit Standort in einem Drittstaat benötigen hingegen für eine Tätigkeit gem § 53a eine inländische Gewerbeberechtigung. 2 Durch Z 6a der GewRNov 2000 wurde der bisherige Abs 2 und damit die örtliche Beschränkung des Rechts der Gewerbetreibenden nach dem bisherigen 644

§ 54

Ausübung von Gewerben

Abs 1 aufgehoben. Abs 2 widersprach dem Gemeinschaftsrecht: Art 30 EGV (jetzt: Art 34 AEUV) steht nationalen Vorschriften entgegen, nach denen Bäcker, Fleischer und Lebensmittelhändler nur dann in einem bestimmten Verwaltungsgebiet, wie etwa einem österr Verwaltungsbezirk, Waren im Umherziehen feilbieten dürfen, wenn sie das betreffende Gewerbe auch in einer in diesem Verwaltungsgebiet oder einer angrenzenden Gemeinde gelegenen ortsfesten Betriebsstätte ausüben, in der sie die im Umherziehen feilgebotenen Waren ebenfalls feilhalten (EuGH 13.1.2000, Rs C – 254/98, „TK-Heimdienst Sass GmbH“ = wbl 2000, 124 ff = ecolex 2000/187, 440 ff = ÖZW 2001/1, 15 ff mit Anmerkung Pauger/Siml; Vorabentscheidung aufgrund eines Beschlusses des OGH vom 30.6.1998).

f) Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen 1 § 54. (1) Die Gewerbetreibenden dürfen selbst oder durch ihre bevollmächtigten Arbeitnehmer Personen überall aufsuchen2, um Bestellungen auf Dienstleistungen, die Gegenstand ihres Gewerbes sind, zu sammeln3, 4, sofern nicht in sonstigen Rechtsvorschriften anderes bestimmt ist 5. Jedenfalls verboten ist das Aufsuchen von Privatpersonen (§ 57 Abs. 1)6, wenn hiebei in irgendeiner Form der Eindruck erweckt wird, daß das für die bestellten Dienstleistungen geforderte Entgelt zumindest zum Teil gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken zugute kommt 7. (2) Wenn es wegen der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung erforderlich ist, hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 8 mit Verordnung9 die Dienstleistungen zu bezeichnen, hinsichtlich derer das Aufsuchen von Privatpersonen (§ 57 Abs. 1) und die Entgegennahme von Bestellungen bei Privatpersonen (§ 57 Abs. 1) außerhalb der Betriebsstätte oder der Wohnung des Gewerbetreibenden jedenfalls verboten ist. (3) Werden Bestellungen auf Dienstleistungen entgegen einer Verordnung gemäß Abs. 2 aufgesucht oder entgegengenommen, so hat der Besteller das Recht, innerhalb einer Woche nach Abschluß des Vertrages zurückzutreten10. Der Rücktritt ist bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit schriftlich zu erklären. Es genügt, wenn die schriftliche Erklärung des Rücktrittes binnen des genannten Zeitraumes abgesendet wird. Literatur: Hattenberger, Gewerberechtliche Fragen des Direktvertriebs, in Geist/Resch (Hrsg), Direktvertrieb. Die rechtlichen Rahmenbedingungen (2000) 1 ff; Grumböck/Keiler (Hrsg), Konsumentenschutzrecht. Kommentar (2009); Jabornegg/Resch/Strasser, Arbeitsrecht 3 (2008); Krejci, Gewerbeordnung und Konsumentenschutz, in Korinek (Hrsg), Ge-

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§ 54

Allgemeine Bestimmungen

werberecht – Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 227 ff; Kupka, Die kurzfristige Entfaltung gewerblicher Tätigkeiten durch ausländische Gewerbetreibende im Inland, ZfV 1981, 264 ff; Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht (2006); Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 76; Raschauer, Verbraucherschutzrechtliche Dimensionen im Wirtschaftsordnungs- und Wirtschaftsaufsichtsrecht, in Aicher/Holoubek (Hrsg), Der Schutz von Verbrauchinteressen (2000) 17 ff; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 355 ff (insb 372).

1 Gegenstand der Regelungen des § 54 sind das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen. Werden im Rahmen des Sammelns und der Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen auch Bestellungen auf Waren gesammelt und entgegengenommen, gelten für die letzteren Bestellungen die Vorschriften der §§ 55 ff (jetzt: des § 57) über das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren. Wenn daher bei einer Dienstleistung auch eine Lieferung von Waren erfolgen soll (zB Bodenverleger liefert Bodenbelag) darf das Aufsuchen einer Bestellung auf die zu liefernden Waren nur bei Einhaltung der Vorschriften der §§ 55 ff (jetzt: des § 57) über das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren erfolgen. Wenn hingegen bei Dienstleistungen die Verwendung von Waren nur in der Art erfolgt, dass nicht von einer Lieferung von Waren an denjenigen, der die Dienstleistung bestellt hat, gesprochen werden kann, dann ist kein gesondertes Sammeln und Entgegennehmen einer Bestellung hinsichtlich solcher Waren erforderlich, zB hinsichtlich des Fensterputzmittels bei Fensterputzarbeiten oder hinsichtlich der Farben bei Anstreicherarbeiten. (DE 1973) 2 Abs 1 erster Satz ermächtigt Gewerbetreibende, entweder selbst oder durch ihre bevollmächtigten Arbeitnehmer Personen „überall aufzusuchen“ (um Bestellungen auf Dienstleistungen zu sammeln). Unter „Aufsuchen“ versteht man im vorliegenden Zusammenhang, eine persönliche Begegnung mit Menschen zu suchen, um sie im Gespräch überzeugen und Bestellungen auf Dienstleistungen entgegennehmen zu können. Zentrales Merkmal ist die persönliche Begegnung bzw das persönliche Gespräch: Ganz abgesehen vom Sinngehalt des Wortes „Aufsuchen“, ergibt sich aus mehreren Bestimmungen der GewO eindeutig die Absicht des Gesetzgebers, nur das persönliche Vorsprechen besonders zu regeln und in gewissen Fällen zu untersagen. Die Zusendung von Werbematerial fällt nicht unter den Begriff „Aufsuchen“ (OGH 3.12.1991, 4 Ob 118/91). – Zum „Aufsuchen“ vgl auch § 57 Rz 16. Gem Abs 1 erster Satz aufgesucht werden dürfen „Personen“, also Privatpersonen (§ 57 Abs 1) ebenso wie andere Gewerbetreibende, Freiberufler, Landwirte etc. Im Unterschied zu Abs 1 zweiter Satz und Abs 2 ist hier der Begriff „Personen“ nicht durch das Klammerzitat „(§ 57 Abs 1)“ eingeschränkt. Die Befugnis des Aufsuchens gem Abs 1 erster Satz steht Gewerbetreibenden selbst oder den von ihnen „bevollmächtigten Arbeitnehmern“ zu. Im 646

§ 54

Ausübung von Gewerben

Sinne der Einheit der Rechtsordnung ist davon auszugehen, dass dem Begriff „Arbeitnehmer“ derselbe Begriffsinhalt wie im Arbeitsrecht zukommt. Danach versteht man unter „Arbeitnehmer“ eine Person, die auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags einem anderen (dem Arbeitgeber) in persönlicher Abhängigkeit (weisungsgebunden) zur Dienstleistung verpflichtet ist (Jabornegg/ Resch/Strasser, Arbeitsrecht 3 Rz 46 ff; Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht 41 ff). Keine Arbeitnehmer sind sog „arbeitnehmerähnliche Personen“, also Personen (wie zB freie Dienstnehmer; vgl § 51 Abs 3 ASGG), die Arbeit für andere zwar persönlich unabhängig, jedoch in wirtschaftlicher Abhängigkeit (vom Arbeitgeber) verrichten (Jabornegg/Resch/Strasser, Arbeitsrecht 3 Rz 59; Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht 48). Anderen Personen, zB auf Werksvertragsbasis für einen Gewerbetreibenden arbeitenden Personen, kommt die Befugnis gem Abs 1 erster Satz nicht zu: „Das Recht, Bestellungen auf Dienstleistungen zu sammeln oder sammeln zu lassen, soll neben den Gewerbetreibenden nur deren bevollmächtigten Arbeitnehmern eingeräumt sein. Diese Bestimmung schließt das Sammeln von Bestellungen durch sonstige Beauftragte, die keine Arbeitnehmer des Gewerbetreibenden sind, aus.“ (idS EB 1973) – Daher dürfen zB Handelsagenten, die nur zur Vermittlung von Warenhandelsgeschäften berechtigt sind, Personen zum Zweck der Aufnahme von Bestellungen auf Dienstleistungen nicht aufsuchen. (idS EB 1973) Gem § 54 Abs 1 iVm § 373a gilt die Befugnis zum Aufsuchen, um Bestellungen auf Dienstleistungen zu sammeln, auch für in anderen EU-Mitgliedstaaten zugelassene Gewerbetreibende und deren bevollmächtigte Arbeitnehmer, sofern sie das Sammeln und Entgegennehmen von Bestellungen auf Dienstleistungen nur „vorübergehend und gelegentlich“ durchführen. Bei einer darüber hinausgehenden Sammeltätigkeit durch einen in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassenen Gewerbetreibenden sind die §§ 373c ff anzuwenden. Das Aufsuchen gem Abs 1 dient dem Zweck, Bestellungen auf Dienstleistun- 3 gen (die Gegenstand des Gewerbes des jeweiligen Gewerbetreibenden sind) zu sammeln. „Sammeln“ bedeutet Bestellungen auf Dienstleistungen in größerer Zahl entgegenzunehmen: Mit dem Begriff „Sammeln“ ist nach herkömmlichem Sprachgebrauch das Entgegennehmen von Bestellungen auf Dienstleistungen gemeint. Privatrechtlich ist das „Sammeln“ von Bestellungen auf Dienstleistungen so zu verstehen, dass damit ein Angebot von Seiten des Bestellenden an den jeweiligen Gewerbetreibenden zum Vertragsabschluss gemacht wird. Indem der Gewerbetreibende oder sein bevollmächtigter Arbeitnehmer die Bestellung entgegennimmt und damit das Vertragsangebot annimmt, kommt der Vertragsabschluss zustande. In den §§ 54 und 57 wird der Begriff „Sammeln von Bestellungen“ in einem das Aufsuchen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen und die an647

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Allgemeine Bestimmungen

lässlich des Sammelns von Bestellungen vorgenommene Entgegennahme von Bestellungen umfassenden Sinn verstanden (VwSlg 9159 A/1976). – Auch vorbereitende und vermittelnde Tätigkeiten, wie zB Erteilen individueller Reiseauskünfte und Entgegennahme von Anmeldungen für bestimmte Reisen, können als „Sammeln von Bestellungen auf Dienstleistungen“ (Reisebuchungen) angesehen werden (OGH 6.9.1983, 4 Ob 357/83 ua). „Dienstleistungen“ sind gew Tätigkeiten, die nicht als Erzeugung (Produktion von Waren bzw Gütern) oder Handel (Verkauf von Waren aus fremder Produktion) zu qualifiziert sind. Gegenstand von Dienstleistungen ist die Erbringung bestimmter Dienste (zB Friseur-, Unternehmensberatungs- oder Massagetätigkeiten), daneben aber auch von Werkleistungen (zB Malertätigkeit). – Die Herstellung von Luftbildaufnahmen, ihre Ausarbeitung und Vergrößerung ist die Erbringung von Dienstleistungen und nicht die Lieferung von Waren (VwSlg 11.082 A/1983). Die Herstellung einer Vergrößerung, wie die Anfertigung eines Lichtbildes selbst, ist als Leistung des Fotografen zu qualifizieren (VwGH 10.6.1983, 82/04/0192). Gastgewerbetreibenden ist es gem § 54 Abs 1 erlaubt, auf Bahnhöfen Dienstleistungen, die Gegenstand ihres Gewerbes sind (zB Verabreichung von Speisen, Gewährung von Unterkunft), anzubieten und Bestellungen darauf entgegenzunehmen (sog „Staffeln“). Aus der Gesetzeslage und dem systematischen Zusammenhang der Bestimmungen ergibt sich, dass Gegenstand des § 54 ausschließlich das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen ist. Werden im Rahmen des Sammelns und der Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen auch Bestellungen auf Waren gesammelt und entgegengenommen, gelten für Letztere die §§ 57 ff über das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren (VwGH 22.11.1988, 88/04/0108). 4 Gewerbetreibenden ist es gem § 54 Abs 1 iVm § 50 Abs 1 Z 3 erlaubt, Personen aufzusuchen und Bestellungen auf Dienstleistungen, die Gegenstand ihres Gewerbes sind, entgegenzunehmen und diese bestellten Dienstleistungen sogleich vor Ort nach ihrer Bestellung zu verrichten (vgl § 50 Rz 11). 5 Die Befugnis zum Aufsuchen gem Abs 1 erster Satz besteht nur, „sofern nicht in sonstigen Rechtsvorschriften anderes bestimmt ist“. „Anderes“ ist bestimmt, wenn in einer gewerberechtlichen oder sonstigen Rechtsvorschrift das Aufsuchen von Personen, um Bestellungen auf Dienstleistungen zu sammeln, verboten oder eingeschränkt ist. Solche Bestimmungen sind zB §§ 101 Abs 5 und 133 Abs 4 (unzulässiges Aufsuchen von Hinterbliebenen eines Verstorbenen durch Bestatter und Steinmetzmeister); § 1 Abs 3 V über Standes- und Ausübungsregeln für Leistungen der Personenbetreuung BGBl II 2007/278 (Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Leistungen des Personenbetreuungsgewerbes nur über Aufforderung gestattet); § 4 Abs 1 648

§ 54

Ausübung von Gewerben

Z 9 V über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler BGBl 1996/ 297 idF BGBl II 2010/268 (standeswidriges Verhalten bei Aufsuchen von Privatpersonen in deren Wohnstätten, um Auftrag zur Vermittlung von Hypothekarkrediten zu erhalten); § 3 V über Ausübungsvorschriften für Adressenbüros BGBl 1979/157 (Verbot der Entgegennahme von Bestellungen auf Dienstleistungen der Adressbüros außerhalb der Betriebsstätte); § 1 Abs 1 V über Ausübungsregeln für Kontaktlinsenoptiker BGBl 1976/698 idF BGBl 1996/13 (Verbot der Entgegennahme von Bestellungen auf das Anpassen von Kontaktlinsen außerhalb der Betriebsstätte). Durch Einfügung des Klammerzitats „(§ 57 Abs 1)“ jeweils nach dem Wort 6 „Privatpersonen“ im Abs 1 (zweiter Satz) und 2 wird auf die im § 57 Abs 1 vorgenommene Umschreibung des Begriffs „Privatpersonen“ hingewiesen (vgl § 57 Rz 5). „Jedenfalls“ verboten ist das Aufsuchen iS des Abs 1 erster Satz, wenn damit 7 eine Täuschungsabsicht verbunden ist, wenn also „in irgendeiner Form“ (zB durch Einsatz eines Arbeitnehmers mit Behinderung) der Eindruck erweckt wird, dass das für bestellte Dienstleistungen geforderte Entgelt zur Gänze oder zumindest teilweise „gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken“ (vgl §§ 34 ff BAO) zugutekommt; sog „Verbot der Mitleidswerbung“ (vgl zur ähnlichen Rechtslage § 57 Rz 17). Diese Bestimmung ist konsumentenschützerischer Natur; sie soll verhindern, dass Personen durch den fälschlichen Eindruck, dass das für bestellte Dienstleistungen geforderte Entgelt zumindest zum Teil gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken zugute kommt, unter Druck gesetzt werden, Bestellungen zu tätigen, die sie ohne diesen Eindruck nicht tätigen würden (vgl auch Abs 2 „. . . Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung . . .“). Verwaltungsstrafnorm bei Verletzung des Verbots gem Abs 1 zweiter Satz: § 367 Z 20; hinsichtlich der Strafe des Verfalls vgl § 369. Das Verbot des Abs 1 zweiter Satz gilt nicht für das Aufsuchen von Personen, die keine Privatpersonen (§ 57 Abs 1) sind, wie zB andere Gewerbetreibende, Freiberufler, Landwirte. Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG, idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

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Abs 2 enthält eine Ermächtigung an den BMWFJ, mit V Dienstleistungen zu 9 bezeichnen, hinsichtlich derer das Aufsuchen von Privatpersonen und die Entgegennahme von Bestellungen bei Privatpersonen außerhalb der Betriebsstätte (vgl § 46 Rz 2 ff) oder der Wohnung des Gewerbetreibenden verboten ist. Ein solches verordnungsmäßiges Verbot bewirkt, dass das Sammeln von Bestellungen auf die bezeichneten Dienstleistungen überhaupt unzulässig oder nur unter bestimmten Voraussetzungen (zB ausdrückliche Aufforderung) erlaubt 649

§ 54

Allgemeine Bestimmungen

ist. – Verwaltungsstrafnorm bei Zuwiderhandlungen gegen Abs 1 oder eine V nach Abs 2: § 367 Z 20; hinsichtlich der Strafe des Verfalls vgl § 369. Voraussetzung für die Erlassung einer V gem Abs 2 ist (ähnlich wie beim gesetzlichen Verbot gem Abs 1 zweiter Satz) das Vorliegen einer „besonderen Gefahr der Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung“; es sind also entsprechend bestimmte Überlegungen des Konsumentenschutzes, die eine V gem Abs 2 zu rechtfertigen vermögen. In diesem Sinn wird auch in den Gesetzesmaterialien ausgeführt: „Wegen der in letzter Zeit beim Aufsuchen von Bestellungen auf bestimmte Dienstleistungen, wie zB auf Mauertrockenlegungen, Wand- oder Dachverkleidungen oder beim Aufsuchen von Bestellungen durch Vertreter in Versicherungsangelegenheiten und Versicherungsvermittler, aufgetretenen Missstände soll der BMWFJ die Ermächtigung erhalten, das Aufsuchen von Bestellungen bei Privatpersonen auf bestimmte Dienstleistungen zu verbieten.“ (EB 1973) Verordnungsmäßige Verbote gem Abs 2 sind etwa festgelegt in: § 1 Abs 1 V über Ausübungsregeln für Kontaktlinsenoptiker BGBl 1976/698 idF BGBl 1996/13; § 3 V über Ausübungsvorschriften für Adressenbüros BGBl 1979/ 157; § 6 Abs 3 V über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler BGBl 1996/505; § 1 Abs 3 V über Standes- und Ausübungsregeln für Leistungen der Personenbetreuung BGBl II 2007/278; § 4 Abs 1 Z 9 V über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler BGBl 1996/297 idF BGBl II 2010/268. 10 Abs 3 normiert eine „zivilrechtliche Sanktion“ der Missachtung eines verordnungsmäßigen Verbots gem Abs 2, indem festgelegt ist, dass einem Besteller das Recht zum Vertragsrücktritt „innerhalb einer Woche nach Abschluss des Vertrages“ zusteht. Für die Rücktrittserklärung ist Schriftform vorgesehen. Hinsichtlich Einhaltung der Wochenfrist ist wesentlich, dass es genügt, wenn die schriftliche Erklärung des Rücktritts binnen einer Woche „abgesendet“, also zur Post gegeben wird. Vgl in dem Zusammenhang auch die Bestimmung des § 3 Abs 5 KSchG idF zuletzt BGBl I 2010/28, wonach ein Verbraucher von seinem Vertragsantrag oder von einem Vertrag zurücktreten kann, wenn der Unternehmer ua gegen die „gewerberechtlichen Regelungen über das Sammeln und die Entgegennahme von Dienstleistungen“ (§ 54 GewO) verstoßen hat. – § 3 Abs 5 KSchG regelt danach (als lex posterior) das Rücktrittsrecht beim Sammeln und Entgegennehmen von Bestellungen auf Dienstleistungen; daraus kann abgeleitet werden, dass dem § 54 Abs 3 (lex prior) materiell derogiert wurde. Dieser Absatz ist daher nicht mehr geltendes Recht.

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§ 55

Ausübung von Gewerben

Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen auf Waren § 55.1 [Aufsuchen von Personen, die Waren der angebotenen Art für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigen] [samt Überschrift entfallen; Art I Z 50 GewRNov 2002]

„Es handelt sich um überholte Rechtsvorschriften, auf die verzichtet werden 1 kann.“ (EB 2002) § 56.1 [Aufsuchen von Land- und Forstwirten] [samt Überschrift entfallen; Art I Z 50 GewRNov 2002]

Nach Wegfall der §§ 55 und 56 entsteht die Frage der weiteren Zulässigkeit 1 des Aufsuchens von Bestellungen bei Unternehmern einschließlich Landwirten und des Fahrverkaufs bei diesen Personen; diese Frage ist wie folgt zu beantworten: Durch die GewRNov 2002 (Art I Z 50) entfielen die §§ 55 und 56 samt Überschriften. Regelungsinhalt dieser Bestimmungen war: – § 55 regelt das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren durch zum Verkauf von Waren berechtigte Unternehmer, Handelsagenten und angestellte Handlungsreisende bei Unternehmern nach Maßgabe folgender Verhaltensregeln (Einschränkungen): – Mitführen von Legitimationen durch den vorgenannten Personenkreis (§ 55 Abs 1); – Mitführen nur von Mustern, nicht auch von Waren zum Verkauf, außer ein Verkauf nach Muster ist nicht möglich (§ 55 Abs 2); – Ausfolgung von Waren anlässlich der Entgegennahme von Bestellungen („Fahrverkauf“), ist nur dann erlaubt, wenn es sich um Waren handelt, die diese Kunden regelmäßig beziehen; in diesem Fall keine Legitimationspflicht, die Fahrverkäufer müssen auch nicht Angestellteneigenschaft haben. – § 56 regelt das Aufsuchen und Sammeln von Bestellungen bei Land- und Forstwirten, soweit die angebotenen Waren zu deren Erwerbstätigkeit benötigt werden, dh sie in ihrer Eigenschaft als Unternehmer und nicht als Verbraucher angesprochen werden. Im Verhältnis zu § 55 werden weiter gehende Beschränkungen beim Sammeln von Bestellungen auf bestimmte elektrische Betriebsmittel, Küken, Ferkel, Obstbäume, Obststräucher und Reben festgelegt: Es muss in jedem Einzelfall eine ausdrückliche, auf bestimmte Waren lautende Aufforderung an den zum Verkauf berechtigten Gewerbetreibenden bzw den Handelsagenten vorliegen. Der Wegfall dieser Bestimmungen bewirkt prima vista erhebliche Rechtsunsicherheiten. So wird die Ansicht vertreten, dass auf Grund des Wegfalls des § 55 651

§ 56

Allgemeine Bestimmungen

es verwehrt wäre, wie derzeit als Unternehmer bzw Handelsagent Bestellungen bei Unternehmern aufzusuchen/zu sammeln bzw auch Waren sofort auszuliefern (Frischdienst, Verkauf von Waren, wenn kein Verkauf nach Muster möglich). Es handle sich dabei ja keinesfalls um solche Arbeiten, die ihrer Natur nach nur außerhalb von Betriebstätten durchgeführt werden können. Es wird auch bezweifelt, dass es eine ausreichende Grundlage für eine gegenteilige Ansicht darstelle, dass die im Zusammenhang mit der Streichung der §§ 55 und 56 erforderliche Abänderung des § 50 Abs 1 Z 5 vom Gesetzgeber übersehen wurde. a) Aufsuchen, Sammeln und Entgegennahme von Bestellungen auf Waren bei Unternehmern Bei systemkonformer Interpretation der Bestimmungen der GewO über das Aufsuchen und Sammeln von Bestellungen – hier auf Waren – iS einer systemimmanenten und teleologischen Auslegung ergibt sich folgendes Bild: – Das persönliche Aufsuchen und Sammeln von Bestellungen (kurz: „Akquisitionstätigkeit“) bei potentiellen Kunden stellt eine Tätigkeit dar, die – im Gegensatz zur Entgegennahme von Bestellungen – ihrer Natur nach nur außerhalb des Gewerbestandorts vorgenommen werden kann. Diese Tätigkeit fiele somit vorweg unter den Tatbestand des § 50 Abs 1 Z 4. – Einer uneingeschränkten Akquisitionstätigkeit unter Berufung auf § 50 Abs 1 Z 4 steht jedoch der Einleitungssatz des § 50 Abs 1 (arg: „Gewerbetreibende dürfen insbesondere, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, im Rahmen ihres Gewerbes . . .“) in Verbindung mit der Spezialnorm des § 50 Abs 1 Z 5 und deren Verweisung auf die Bestimmungen der §§ 54 bis 62 entgegen. Diese Bestimmungen lassen eine Akquisition von Warenbestellungen nur nach Maßgabe der vorzitierten, einschränkenden Regelungen zu. – Die GewO geht damit aber auch – erkennbar aus der Regelung des § 50 Abs 1 Z 5 – von einer unter Berufung auf § 29 historisch ableitbaren Befugnis jedes Unternehmers aus, auch außerhalb seiner Betriebsstätte Aufträge auf seine Leistungen (Dienstleistungen oder Waren) zu akquirieren, unabhängig davon, ob es sich um potentielle Kunden oder Kunden mit aufrechter Geschäftsbeziehung handelt. – Hinsichtlich der Akquisitionstätigkeit bei „Unternehmern“ (der Begriff „Personen, die die angebotenen Waren zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit benötigen“ entspricht zweifellos dem Begriff des „Unternehmers“ iS des § 1 KSchG) wurden die oben dargestellten Einschränkungen in den §§ 55 und 56 festgelegt. – Die in den §§ 55 und 56 festgelegten Beschränkungen (arg „nach Maßgabe der Bestimmungen der § 54 bis 62“) hinsichtlich des Aufsuchens, Sammelns und der Entgegennahme von Bestellungen bei Unternehmern fallen durch 652

§ 56

Ausübung von Gewerben

die GewRNov 2002 weg, während die Regelungen betreffend „Privatpersonen“ (Verbraucher iS des KSchG) im Wesentlichen aufrecht bleiben. – Die Entgegennahme von Bestellungen durch Unternehmer bei Unternehmern, war schon bisher nicht reglementiert (anders bei Verbrauchern – s § 59) – Auf Grundlage des „historischen ableitbaren Akquisitionsrechtes“ und des zweifelsfrei erkennbaren teleologischen Willens des Gesetzgebers der GewRNov 2002, eine Deregulierung bei gleichzeitiger Wahrung des Konsumentenschutzes herbeizuführen, muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber der GewRNov 2002 keines Falls beabsichtigte, die traditionelle Abwicklung des Bestellwesens zwischen Unternehmern außerhalb von Betriebsstätten des Auftragnehmers zu erschweren oder überhaupt zu behindern. – Schon im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Erwerbsfreiheit und das Gebot der verfassungskonformen Interpretation eines einfachen Gesetzes wäre es im Übrigen unzulässig, eine Akquisitionstätigkeit bei Verbrauchern im Sinne des KSchG zuzulassen, dies aber hinsichtlich Unternehmern, bei denen der Gefahr einer Übervorteilung generell geringer als bei Verbrauchern angesehen wird, faktisch zu verbieten. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass infolge Wegfalls der Bestimmungen der §§ 55 und 56, die Akquisitionstätigkeit eines der GewO unterliegenden Unternehmers bei Unternehmern iS des § 1 KSchG, einschließlich der Land- und Forstwirte hinsichtlich der für deren Betrieb benötigten Betriebsmittel mit Inkrafttreten der GewRNov 2002 nicht mehr den Beschränkungen der §§ 55 und 56 bei Aufsuchen, Sammeln bzw Entgegennahme von Bestellungen auf Waren unterliegt. b) „Fahrverkauf“ bei Unternehmern Unbestritten ist, dass die GewO 1994, wie auch schon die Vorgängerregelung die GewO 1973, einer „ambulanten“ Gewerbeausübung, auf Grund der negativen Erfahrungen mit dem sog „Hausierhandel“ negativ gegenübersteht („Wandergewerbe“ im Aussterbeetat des § 376 Z 3, Einschränkungen des „Feilbietens im Umherziehens“ – §§ 53, 53a). Dazu kommen noch die Bestimmungen des § 50 Abs 1, insb Z 7, Z 8 und Z 10, welche die Restriktionen von Verkaufsaktivitäten mit sofortiger Warenabgabe verdeutlichen. Eine nähere Befassung mit den vorgenannten Bestimmungen ergibt aber, dass es sich offensichtlich um solche handelt, die eine Warenausfolgung unmittelbar bei Entgegennahme von Bestellungen von Verbrauchern iSd KSchG beschränken sollen („Übervorteilungsgefahr“ udgl). Hinsichtlich des „Fahrverkaufes“ bei Unternehmern ergibt sich hingegen folgende Rechtssituation: 653

§ 56

Allgemeine Bestimmungen

– Eine Restriktion der Ausfolgung von Waren unmittelbar bei Entgegennahme von Bestellungen (kurz: „Fahrverkauf“) – im Bereich der Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmern, wie etwa in § 59b GewO 1859 vorgesehen war und nur eine unmittelbare Belieferung von ständigen Kunden mit Waren des „Frischdienstes“ (= leicht verderbliche Lebensmittel) erlaubte – war nicht durch Konsumentenschutz, sondern einen Schutz der „ortsnahen“ Großhändler bzw Produzenten motiviert. Eine Erleichterung sollte unter derartigen Zielsetzungen nur für diesen Lieferantenkreis und Bezieherkreis geschaffen werden. – Schon durch § 55 Abs 3 GewO 1973 wurde diese vorstehende überkommene restriktive wirtschaftspolitische Position aufgegeben, da eine Ausweitung auf sämtliche Waren erfolgte. Der sich aus Art der Ware, Transportwege udgl ergebende „Gebietsschutz“ war damit schon ab 1.8.1974 beseitigt. – Die bisherigen Restriktionen und das Fehlen sonstiger Einschränkungen sind ein eindeutiges Indiz dafür, dass es grundsätzlich den Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise entspricht, dass Unternehmer ihre Waren möglichst effizient ohne Zeitverlust, insbesondere im Wege des Fahrverkaufs an andere Unternehmer absetzen können. – Die Grenze möglicher Deregulierung liegt darin, abzusichern, dass der andere Unternehmer (der Verkäufer) an seinem Geschäftsstandort etwa zwecks Mängelrügen etc erreichbar ist, allfällige Klagen gegen ihn eingebracht werden können udgl. Diese Anforderungen an eine möglichst reibungslose Geschäftsabwicklung erscheinen aber ohnehin auch durch die von der GewO an sich vorgesehenen „Standortpflicht“ hinsichtlich der Gewerbeausübung garantiert. Auch in Bezug auf den Fahrverkauf spricht somit die Aufhebung der bisherigen Restriktionen des § 55 Abs 2 und 3 dafür, dass der Gesetzgeber der GewRNov 2002, lediglich die bisherigen diesbezüglichen noch vorhandenen Restriktionen, wie etwa, dass die Ware bereits regelmäßig bezogen werden musste, beseitigen wollte. Ein gegenteiliges Interpretationsergebnis wäre auch hier nicht verfassungskonform. Aus den Ausführungen kann zusammenfassend abgeleitet werden, dass in Folge der Aufhebung der §§ 55 und 56 durch die GewRNov 2002 – das Aufsuchen und Sammeln von Bestellungen durch zum Verkauf von Waren befugten Unternehmern bei Unternehmern iS des § 1 KSchG weiterhin möglich ist; darüber hinaus die sich aus den Bestimmungen der §§ 55 und 56 ergebenden Beschränkungen weggefallen sind; – „der Fahrverkauf“ im Sinne einer Ausfolgung von Waren bei Entgegennahme einer Bestellung von einem Unternehmer gemäß § 1 KSchG ebenfalls nicht nur weiterhin zulässig, sondern ohne die bisherigen Beschrän654

§ 57

Ausübung von Gewerben

kungen des § 55 Abs 2 und 3 erlaubt ist (Schreiben der Wirtschaftskammer Österreich vom 30.7.2002 mit bestätigendem Verweis des BMWA).

Aufsuchen von Privatpersonen 1, 2 Werbeveranstaltungen 3 § 57. (1) Das Aufsuchen 4 von Privatpersonen 5 zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Waren ist hinsichtlich des Vertriebes von Nahrungsergänzungsmitteln 6, Giften 7, Arzneimitteln 8, Heilbehelfen 9, Uhren aus Edelmetall, Gold 10- und Platinwaren, Juwelen und Edelsteinen, Waffen und Munition 11, pyrotechnischen Artikeln 12, kosmetischen Mitteln 13, Grabsteinen und Grabdenkmälern 14 und deren Zubehör sowie Kränzen und sonstigem Gräberschmuck 15 verboten 16. Weiters verboten 17 ist das Aufsuchen von Privatpersonen, wenn hiebei in irgendeiner Form der Eindruck erweckt wird, dass das für die bestellten Waren geforderte Entgelt zumindest zum Teil gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken zugute kommt. (2) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 18 hat, wenn es Gründe der öffentlichen Sicherheit erfordern, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres, wenn es Gründe der Volksgesundheit 19 oder des Jugendschutzes 20 erfordern, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Gesundheit, Familie und Jugend, wenn es Gründe des Konsumentenschutzes 19 erfordern, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Soziales und Konsumentenschutz, oder wenn es – neben den Fällen des Abs. 1 – wegen der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung erforderlich ist, mit Verordnung auch weitere Waren zu bezeichnen 21, hinsichtlich derer das Aufsuchen von Privatpersonen jedenfalls verboten ist. (3) 22 Hinsichtlich anderer Waren 23 ist das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen den Gewerbetreibenden, die zum Verkauf oder zur Vermittlung dieser Waren berechtigt sind, und ihren Bevollmächtigten (Handlungsreisenden) gestattet. 24, 25 Allfällige Werbezusendungen des Gewerbetreibenden dürfen nicht mit der Ankündigung unentgeltlicher oder vom Zufall abhängiger Zuwendungen wie etwa Preisausschreiben verbunden werden 26. Die Gewerbetreibenden und die Bevollmächtigten müssen amtliche Legitimationen (§ 62) mit sich führen und diese auf Verlangen der behördlichen Organe vorweisen 27. (4) Hinsichtlich der in Abs. 1 angeführten Waren sind Werbeveranstaltungen einschließlich Werbe- und Beratungspartys, die sich an Privatpersonen richten, verboten, gleichgültig, ob die Werbeveranstaltung vom Gewerbetreibenden selbst oder von jemand anderem organisiert wird 28. Dieses Verbot gilt auch für Waren, die in einer Verordnung gemäß Abs. 2 bezeichnet werden 29. 655

§ 57

Allgemeine Bestimmungen

(5) Die Gewerbetreibenden 30 haben Werbeveranstaltungen, die nicht nach Abs. 4 verboten sind und außerhalb von Betriebsstätten oder der Wohnung des Gewerbetreibenden stattfinden, der nach dem Ort der Veranstaltung zuständigen Behörde spätestens sechs Wochen vor der Veranstaltung anzuzeigen. 31 Die Anzeige hat folgenden Inhalt aufzuweisen 32: 1. den Namen (die Firma) des Gewerbetreibenden und eine ladungsfähige Anschrift, 2. Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung, 3. die Art der angebotenen Waren und gegebenenfalls der angebotenen Dienstleistungen, 4. den Text der geplanten an die Privatpersonen gerichteten Werbezusendung und 5. den Namen (die Firma) und eine ladungsfähige Anschrift desjenigen, dessen Waren oder Dienstleistungen beworben werden. 33 (6) Die Werbezusendungen für die Veranstaltung dürfen nicht mit der Ankündigung unentgeltlicher oder vom Zufall abhängiger Zuwendungen wie etwa Preisausschreiben verbunden werden und haben folgende Angaben zu enthalten 34: 1. den Namen (die Firma) des Gewerbetreibenden, eine ladungsfähige Anschrift sowie Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung, 2. die Charakterisierung der angebotenen Waren, gegebenenfalls der angebotenen Dienstleistungen, im Fall der Bewerbung von Reisen, den Namen (die Firma) sowie den Standort des Reiseveranstalters und 3. einen Hinweis auf das bestehende Verbot der Entgegennahme von Bestellungen und des Barverkaufes im Rahmen der Veranstaltung. (7) Werden die in Abs. 5 und 6 festgelegten Verpflichtungen nicht erfüllt oder liegen wiederholte Verstöße gegen die Bestimmungen der Abs. 5 und 6 vor, so hat die Behörde die Werbeveranstaltung zu untersagen 35. Wird der Untersagungsbescheid nicht spätestens zwei Wochen vor der geplanten Veranstaltung erlassen, so darf diese durchgeführt werden 36. (8) Die Bestimmungen der Abs. 5 bis 7 gelten nicht für in Privathaushalten stattfindende Werbeveranstaltungen 37. [Z 22 GewRNov 2007] Literatur: Aichlreiter, Bemerkungen zur GewO-Novelle 1988, WBl 1990, 35; Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003); Giese, Einstweilige Zwangsund Sicherheitsmaßnahmen, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 364 ff; Grumböck/Keiler (Hrsg), Konsumentenschutzrecht. Kommentar (2009); Handig, Gewerberechtsnovelle 2007 – Ein kurzer Überblick, RdW 2008, 253 ff; Hattenberger, Gewerberechtliche Fragen des Direktvertriebs, in Geist/Resch (Hrsg), Direktvertrieb. Die rechtlichen Rahmenbedingungen (2000) 1 ff; Krejci, Gewerbeordnung und Konsumentenschutz, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der GewO

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§ 57

Ausübung von Gewerben

1994 in Einzelbeiträgen (1995) 227 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 76; Stolzlechner/Horvath, Überlegungen zum Verhältnis des österreichischen Gewerberechts zum europäischen Gemeinschaftsrecht, ZÖR (2009) 64, 397 ff; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 350 ff (insb 371 ff).

§ 57 idF von Z 22 der GewRNov 2007 ist inhaltlich klar aufgebaut: In den 1 Abs 1 bis 3 sind Bestimmungen über das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Waren (außerhalb von Betriebsstätten) festgelegt. Systematisch damit zusammenhängend – zumal es auch in Werbeveranstaltungen außerhalb von Betriebsstätten um Sammeln von Bestellungen auf Waren geht – sind in den Abs 4 bis 8 nähere Bestimmungen über ein Verbot der Durchführung von Werbeveranstaltungen für bestimmte Waren bzw über die zulässige Durchführung von Werbeveranstaltungen für andere Waren (außerhalb von Betriebsstätten) festgelegt. Als zivilrechtliche Sanktion für eine Verletzung der Bestimmungen des § 57 durch Gewerbetreibende ist in § 3 Abs 5 KSchG die Möglichkeit des Rücktritts von einem Vertragsantrag oder einem Vertrag vorgesehen. Verstößt danach ein Unternehmer gegen die gewerberechtlichen Regelungen über Werbeveranstaltungen oder über die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren (§ 57 GewO), kann der betroffene Verbraucher zurücktreten. Auf dieses Rücktrittsrecht sind die Bestimmungen des § 5 Abs 1 bis 4 KSchG anzuwenden (zB Schriftform für Rücktrittserklärung). § 57 normiert beschränkende Regelungen über das Aufsuchen von Privatper- 2 sonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Waren und ähnliche Beschränkungen bzgl der Abhaltung von Werbeveranstaltungen. Diese Bestimmungen zielen auf den Schutz von Konsumenten vor Irreführungen bzw ungewollten Geschäftsabschlüssen. Gewerberechtliche Konsumentenschutzbestimmungen sind in aller Regel mit (verfassungsrechtlich zumeist unproblematischen) Eingriffen in die Gewerbefreiheit verbunden: Es ist zulässig, Ziele des Konsumentenschutzes mit Hilfe von Vorschriften des Gewerberechts zu verfolgen. Im Interesse dieser Ziele kann es gerechtfertigt sein (auch wenn Gründe des Gesundheitsschutzes die konkrete Regelung nicht zu rechtfertigen vermögen), für den Direktvertrieb von Waren und für sog Haustürgeschäfte besondere Regeln aufzustellen, da sich der Konsument in solchen Situationen in einer anderen Lage befindet als beim Kauf in herkömmlichen Verkaufsstellen. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Konsument beim Direktvertrieb durch das Aufsuchen von Privatpersonen und insb im Rahmen sog „Vertriebspartys“ unter einen besonderen psychologischen Kaufdruck gerät. Die Erwerbsausübungsfreiheit (Art 6 StGG) gebietet nicht, auf eine solche verbietende Regelung im Hinblick auf bestehende Rücktrittsrechte (§ 3 KSchG) zu verzichten. Wenn der Gesetzgeber ein solches Verbot nur in Bereichen statuiert, in denen er mit guten Gründen die Gefährdung 657

§ 57

Allgemeine Bestimmungen

von Konsumenteninteressen befürchtet oder in denen sich in der Praxis konsumentenpolitisch negativ zu bewertende Erscheinungen beim Direktvertrieb gezeigt haben, und durch eine V-Ermächtigung den Verwaltungsorganen die Möglichkeit gibt, beim Auftreten gleichartiger Gefährdungen das Verbot auch auf andere Bereiche zu erstrecken, kann ihm unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgrundsatzes nicht entgegengetreten werden (VfSlg 11.853/1988 zur Wortfolge „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“; im Zuge der GewRNov 1988 durch die Worte „kosmetische Mittel“ ersetzt). – Der Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) umfasst auch den Konsumentenschutz (im Rahmen des Systems der am 1.10.1925 gegebenen einfachgesetzlichen Rechtslage): vgl zB VfSlg 4117/ 1961; 9543/1982; 10.831/1986; Mayer, B-VG4 (2007) Art 10 B-VG I.8. 3 Werbeveranstaltungen können idealtypisch an folgenden Orten stattfinden: – in Betriebsstätten oder in der Wohnung eines Gewerbetreibenden, – in Privathaushalten, – an sonstigen Orten bzw Lokalitäten (zB Gaststätte, Kinosaal, Ausflugsschiff, Reisebus). Die Bestimmungen des § 57 Abs 4 bis 8 treffen für an unterschiedlichen Orten stattfindende Werbeveranstaltungen teilweise unterschiedliche Regelungen. 4 „Die Bestimmung des § 57 Abs 1 bis 3 regelt ausschließlich das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Waren. Davon zu unterscheiden ist das Feilbieten im Umherziehen, das in den §§ 53 und 53a geregelt wird. Zu den Merkmalen des Feilbietens im Umherziehen gehören neben dem Anbieten der Ware auch das Mitführen der Ware und die Bereitschaft, sie sogleich an jeden Kaufinteressenten zu verkaufen. Die Regelung des § 57 erlaubt daher nicht den Verkauf einschließlich der Aushändigung der Ware.“ (AB 2008) – Zum „Aufsuchen“ vgl ferner Rz 16; zum Feilbieten im Umherziehen vgl § 53 Rz 1. 5 Das sind Personen, die Waren der angebotenen Art nicht für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigen. (vgl EB 1973) – Der Relativsatz (nach dem Wort „Privatpersonen“) „das sind andere als die in den §§ 55 Abs 1 und 56 Abs 1 genannten Personen“ wurde durch Art I Z 51 GewRNov 2002 aufgehoben. Der Sinngehalt des Begriffs „Privatpersonen“ wurde dadurch nicht geändert. – Keine Privatpersonen sind zB andere Gewerbetreibende, Freiberufler, Landwirte (vgl § 54 Rz 7). 6 Gem § 3 Z 4 LMSVG werden „Nahrungsergänzungsmittel“ umschrieben als „Lebensmittel, die dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen und die aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in Verkehr gebracht werden, dh in Form von zB Kap658

§ 57

Ausübung von Gewerben

seln, Pastillen, Tabletten, Pillen und anderen ähnlichen Darreichungsformen, Pulverbeuteln, Flüssigampullen, Flaschen mit Tropfeinsätzen und ähnlichen Darreichungsformen von Flüssigkeiten und Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen.“ Zum Begriff „Gifte“ vgl § 50 Rz 51.

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Bei den „Arzneimitteln“ kann sich das Verbot gem Abs 1 erster Satz nur auf 8 Stoffe und Präparate beziehen, deren Verkauf an Letztverbraucher durch bundesrechtliche Vorschriften (zB ArzneimittelG) auch außerhalb von Apotheken gestattet ist; eingehend zum Begriff „Arzneimittel“ vgl § 50 Rz 37. Zum Begriff „Heilbehelfe“ vgl § 50 Rz 38.

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Die GewO enthält keine Definition des Begriffes „Goldwaren“. Das BMWFJ 10 ist der Ansicht, dass alle Waren, die in ihren wesentlichen Teilen oder ganz aus Gold bestehen, Goldwaren iSd § 57 Abs 1 sind. Es sind daher auch Goldbarren und Goldmünzen, die einen sehr hohen Feinheitsgehalt aufweisen, Goldwaren. Diese Auslegung ist auch vor dem Hintergrund der Zielsetzungen zu verstehen, die mit dem Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen und dem Verbot der Durchführung von Werbeveranstaltungen hinsichtlich des Vertriebes von Goldwaren verbunden sind. Goldbarren und Goldmünzen dienen in erster Linie als Anlageobjekte. Da auch der Goldpreis Schwankungen unterworfen ist, ist der Ankauf von Goldbarren und Goldmünzen insb in einer Phase hoher Goldpreise dem Risiko ausgesetzt, dass möglicherweise erst nach dem Verstreichen eines längeren Zeitraums ein zumindest gleich hoher Preis beim Verkauf erzielt werden kann. Das Verbot des Haustürgeschäftes und der Werbeveranstaltungen für bestimmte Waren hat den Sinn, die Konsumenten vor Irreführungsmöglichkeiten im Fall der Direktwerbung zu bewahren und sie aus Situationen herauszuhalten, in denen sie einem psychologischen Kaufzwang ausgesetzt sind. Dies gilt nicht nur für Goldschmuck, sondern auch für Goldwaren, die als Anlageobjekte vertrieben werden. (BMWFJ 2010) Zum Begriff „Waffen und Munition“ vgl § 139 Rz 1, 2.

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Zum Begriff „pyrotechnische Artikel“ vgl § 107 Rz 4.

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Gem § 3 Z 8 LMSVG werden „kosmetische Mittel“ umschrieben als „Stoffe 13 oder Zubereitungen, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verän659

§ 57

Allgemeine Bestimmungen

dern oder den Körpergeruch zu beeinflussen oder um sie zu schützen oder in gutem Zustand zu halten.“ 14 Vgl auch § 133 Abs 4, wonach einem Steinmetzmeister die Entgegennahme von Bestellungen auf Grabsteine, Grabdenkmäler und deren Zubehör unter den dort angeführten Voraussetzungen gestattet ist. 15 Die Warenliste des Abs 1 erster Satz wurde immer wieder geändert und dazu zB Folgendes ausgeführt: „Aus der bisherigen Warenliste des § 57 Abs 1 werden Lebensmittel, Textilien sowie Uhren, soweit es sich nicht um solche aus Edelmetallen handelt, eliminiert. Hinsichtlich der in der Aufzählung des § 57 Abs 1 verbleibenden Waren erscheint ein Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen aus Gründen des Schutzes von Leben und Gesundheit, der Pietät, der Aufrechterhaltung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit sowie des Konsumentenschutzes auch weiterhin nicht angebracht.“ (EB 1997 II) In der Warenliste des Abs 1 waren ursprünglich – neben den Gold- und Platinwaren – auch die Silberwaren enthalten. Gegen die Unzulässigkeit des Vertriebs von Silberwaren im Wege von Haustürgeschäften waren Bedenken wegen Verstoßes gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art 34 AEUV; ex-Art 28 EGV) geltend gemacht worden. Dazu führte der EuGH aus: Art 28 EGV (jetzt: Art 34 AEUV) steht einer nationalen Bestimmung nicht entgegen, mit der ein Mitgliedstaat in seinem Hoheitsgebiet den Vertrieb von Silberschmuck und das Sammeln von Bestellungen auf Silberschmuck im Wege von Haustürgeschäften verbietet, wenn eine solche Bestimmung für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gilt und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berührt. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob angesichts der Umstände des Ausgangsverfahrens die Anwendung der nationalen Bestimmung geeignet ist, den Marktzugang für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten zu verhindern oder stärker zu erschweren, als dies bei inländischen Erzeugnissen der Fall ist, und gegebenenfalls zu prüfen, ob die betreffende Maßnahme durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes oder eines der in Art 30 EGV (jetzt: Art 36 AEUV) genannten Ziele gerechtfertigt ist und ob sie zu diesem Ziel in einem angemessenen Verhältnis steht (EuGH 23.2.2006, C-441/04 = RdW 2006/206, 211). Auf Grund dieses EuGH-Entscheids eliminierte der Gesetzgeber den Begriff „Silberwaren“ aus der Warenliste des Abs 1 erster Satz: „In der Liste der Waren, für die Bestellungen nicht im Wege des Aufsuchens von Privatpersonen entgegengenommen werden dürfen, wurden die Silberwaren gestrichen.“ (AB 2008)

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Gem Abs 1 erster Satz ist das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des 16 Sammelns von Bestellungen auf Waren hinsichtlich des Vertriebs von Nahrungsergänzungsmitteln etc verboten (gesetzliches Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellung auf bestimmte Waren). Zentrales Element des „Aufsuchens“ ist die persönliche Begegnung bzw das persönliche Gespräch (vgl näher § 54 Rz 2). – § 57 hat eine Vertriebsmethode als solche zum Gegenstand, also die – in welcher Form immer in Erscheinung tretende – Vorsprache des Gewerbetreibenden bei seinen präsumtiven Kunden, um diese zur Bestellung seiner Ware zu veranlassen (VwSlg 15.929 A/2002). – § 57 Abs 1 umfasst jede Vorsprache des Gewerbetreibenden, in welcher Form immer, bei seinen präsumtiven Kunden, um diese zu Bestellungen seiner Waren zu veranlassen (hier: „Kosmetikpartys“ in Privatwohnungen, wenn dabei Waren vorgeführt und Bestellungen anwesender Gäste entgegengenommen werden) (OGH 29.1.1980, 4 Ob 411/79). Aufsuchen von Bestellungen kann nur angenommen werden, wenn der Aufgesuchte dazu bewogen werden soll, Waren bestimmter Art beim Gewerbeinhaber zu bestellen. Wenn dieser Wille des Aufgesuchten in Ansehung der Person des Kontrahenten sowie nach Ware und Preis bereits gebildet war, dann hatte der Bevollmächtigte die Bestellung nur noch aufzunehmen (VwSlg 5728 A/1962). – Zusendung einer Preisliste, die zum Zweck der Erlangung von Bestellungen geschieht, ist kein Aufsuchen von Bestellungen, weil das Moment des persönlichen Kontakts fehlt (BGH Slg 1209 A/1937). – Bei einer Bestellung ist die Absicht der Partei zwar darauf gerichtet, den Kaufvertrag abzuschließen, doch soll die Ware erst später ausgeliefert und – dies idR – auch später bezahlt werden. Die Absicht ist also nicht darauf gerichtet, Leistung und Gegenleistung, das ist Ware und Preis, sofort auszutauschen, den Vertrag mithin unmittelbar zu erfüllen (VwGH 30.4.1963, 104/62). In den §§ 54 und 57 wird der Begriff „Sammeln von Bestellungen“ in einem das Aufsuchen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen und die anlässlich des Sammelns von Bestellungen vorgenommene Entgegennahme von Bestellungen umfassenden Sinn verstanden (VwSlg 9159 A/1976). – Zum Begriff „Sammeln“ (von Bestellungen auf Waren) vgl auch § 54 Rz 3. Zwischen dem Sammeln von Bestellungen auf Waren und dem Sammeln von Bestellungen auf Dienstleistungen kann es Abgrenzungsschwierigkeiten geben: Das Sammeln der Bestellungen auf Waren ist vom Sammeln der Bestellungen auf Dienstleistungen (§ 54) zu unterscheiden. Bei Prüfung der Frage, ob die Lieferung von vergrößerten Lichtbildern oder Luftbildaufnahmen als Lieferung von Waren anzusehen ist, ist dem Bf zuzugeben, dass der Wert der Arbeit gegenüber dem Materialwert mehr ins Gewicht fällt und es sich daher um eine Dienstleistung handelt (VwSlg 11.082 A/1983). Zur Rechtfertigung für das Verbot von Haustürgeschäften bzgl bestimmter Waren wird in den Gesetzesmaterialien Folgendes ausgeführt: „Abs 1 hält das im § 59 Abs 2 erster Satz der geltenden GewO in der Fassung des BG BGBl 661

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Allgemeine Bestimmungen

1968/416, betreffend das Aufsuchen und die Entgegennahme von Bestellungen enthaltene absolute Verbot des Aufsuchens von Bestellungen auf bestimmte Waren bei Privatpersonen im allgemeinen aufrecht, da bei diesen Waren eine besondere Täuschungsgefahr für Konsumenten angenommen werden muss.“ (EB 1973) „Die sog Haustürgeschäfte und sonstige alternative Vertriebsformen, die den Konsumenten in seiner Privatsphäre, am Arbeitsplatz usw ansprechen, sollen weitestgehend hintangehalten werden. Dies liegt letztlich auch im Interesse der Nahversorgung durch standortgebundene Geschäfte.“ (EB 1988) Strafbestimmung bei Übertretung des Verbots nach Abs 1 erster Satz: § 367 Z 20; zur Strafe des Verfalls vgl § 369. – § 57 Abs 1 ist eine Verbotsnorm; Zuwiderhandeln gegen diese ist erst auf Grund der Strafbestimmung des § 367 Z 20 eine Verwaltungsübertretung (VwGH 17.12.1982, 81/04/0107). 17 Abs 1 zweiter Satz normiert ein auf alle Waren bezogenes, „weiteres“ Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Waren. Dieses Verbot des Aufsuchens besteht dann, wenn mit dem Aufsuchen eine Täuschungsabsicht verbunden ist, wenn „in irgendeiner Form“ (zB durch Einsatz einer Person mit Behinderung) der Eindruck erweckt wird, dass das für bestellte Waren geforderte Entgelt zur Gänze oder zumindest zum Teil „gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken“ (vgl §§ 34 ff BAO) zugutekommen soll; sog „Verbot der Mitleidswerbung“ (vgl zur ähnlichen Rechtslage § 54 Rz 7). Allfällige (möglicherweise auch zutreffende) Hinweise auf einen „guten Zweck“, der mit dem Verkauf bzw der Bestellung einer Ware gefördert wird, dürfen daher beim Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen kein Verkaufsargument sein. Der Unterschied zwischen den Verboten des Aufsuchens gem Abs 1 erster und zweiter Satz besteht darin, dass das Verbot gem Abs 1 erster Satz für (lediglich) bestimmte Waren (ohne zusätzliche Voraussetzungen) gilt, während das Verbot gem Abs 1 zweiter Satz für alle Waren, jedoch unter der Voraussetzung der „Mitleidswerbung“ gilt. Strafnorm: § 367 Z 20; hinsichtlich der Strafe des Verfalls vgl § 369. 18 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 19 Die Agenden der „Volksgesundheit“ werden derzeit vom BMGes (§ 1 Abs 1 Z 5 BMG) wahrgenommen, die Agenden des „Konsumentenschutzes“ hingegen vom BMASK (§ 1 Abs 1 Z 3 BMG); daher ist das Einvernehmen mit beiden Bundesministern herzustellen. 20 Die Agenden des „Jugendschutzes“ (auf Bundesebene) werden derzeit vom BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG) selbst wahrgenommen. Da es sich dabei um jenen BM handelt, der für die Erlassung einer V gem Abs 2 an sich zuständig ist, ist diese Einvernehmensherstellung gegenwärtig nicht anzuwenden. 662

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Ausübung von Gewerben

Gem Abs 2 hat der BMWFJ mit V „weitere Waren“ zu bezeichnen, hinsicht- 21 lich derer das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen verboten ist (verordnungsmäßiges Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf bestimmte Waren). Mit einer solchen V wird die Liste jener Waren erweitert, für die das Verbot des Aufsuchens gem Abs 1 erster Satz gilt: „Das im Abs 1 ausgesprochene absolute Verbot des Aufsuchens von Bestellungen soll auf Grund der Ermächtigung des Abs 2 auch bezüglich anderer Waren ausgesprochen werden können, wenn dies aus den in dieser Bestimmung taxativ aufgezählten öffentlichen Interessen erforderlich ist.“ (EB 1973) – Vgl zB § 1 Abs 2 V über Ausübungsregeln für Kontaktlinsenoptiker BGBl 1976/698 idF BGBl 1996/13 (Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Kontaktlinsen); vgl ferner § 101 MedizinprodukteG BGBl 1996/657 idF BGBl I 2009/143, wonach das Aufsuchen bestimmter Personen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen von Medizinprodukten unter bestimmten Voraussetzungen verboten ist (zum Handel mit Medizinprodukten vgl § 115). Eine V gem Abs 2 kann aus unterschiedlichen öffentlichen Interessen (zB aus Gründen der Volksgesundheit) – alleine oder im Zusammenwirken mehrerer öffentlicher Interessen – erlassen werden, wobei der BMWFJ jeweils das Einvernehmen mit dem zuständigen BM herzustellen hat. Ohne Herstellung dieses „Einvernehmens“ darf eine V gem Abs 2 nicht erlassen werden bzw wenn sie dennoch erlassen wird, liegt eine rechtswidrige V vor. Lediglich in Bezug auf den Satzteil „wenn es . . . wegen der besonderen Gefahr einer Irreführung oder Benachteiligung der Bevölkerung erforderlich ist“ ist der BMWFJ zur alleinigen Entscheidung über die Erlassung einer V gem Abs 2 befugt, ist also eine Einvernehmensherstellung nicht erforderlich. – Strafbestimmung: § 367 Z 20; hinsichtlich der Strafe des Verfalls vgl § 369. In VfSlg 7304/1974 sprach der VfGH aus, dass § 59 Abs 4 GewO 1859 idF 22 BGBl 416/1968 – der im Wesentlichen dem § 57 Abs 3 GewO entspricht – verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Unter „Waren“ iS der §§ 55 ff sind nicht nur im Zeitpunkt des Aufsuchens von 23 Bestellungen bereits fertig gestellte, sondern auch erst künftig anzufertigende Waren zu verstehen (VwSlg 4202 A/1956). Hinsichtlich anderer (als der in Abs 1 oder in einer V gem Abs 2 bezeichneten) 24 Waren (zB Kunststoffwaren, Kleidung, Reinigungsmittel etc), hinsichtlich derer also kein gesetzliches oder verordnungsmäßiges Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen besteht, ist das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen generell erlaubt. – Die Auffassung, dass Hörgeräte nicht vom Hausierverbot des § 57 Abs 1 erfasst werden, ist vertretbar (OGH 31.1.1995, 4 Ob 4/95; zur alten Rechtslage). 663

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Allgemeine Bestimmungen

Die Erlaubnis gilt für „Gewerbetreibende, die zum Verkauf oder zur Vermittlung dieser Waren berechtigt sind“. Diese Berechtigungen besitzen vor allem Händler, ferner Produzenten (zB Besenerzeuger) sowie Vermittler von Warenhandelsgeschäften: „Hinsichtlich der Waren, die nicht in der erwähnten Liste angeführt werden, werden die Vermittler von Warenhandelsgeschäften in den Kreis der zum Aufsuchen von Privatpersonen berechtigten Gewerbetreibenden aufgenommen“. (AB 2008) Die Erlaubnis kommt ferner „ihren Bevollmächtigten (Handlungsreisenden)“ zu. „Bevollmächtigte“ sind Personen, mit denen der Gewerbetreibende einen Bevollmächtigungsvertrag abgeschlossen hat; Inhalt eines solchen Vertrags sind die Erteilung und die Entgegennahme der Berechtigung zum Aufsuchen von Warenbestellungen im Namen und auf Rechnung des Gewerbetreibenden (VwGH 29.9.1960, 820/59). Ähnlich versteht man unter „Handlungsreisenden“ nach allgemeinem Sprachgebrauch Personen, die als Handlungsgehilfe außerhalb des Betriebs, dem sie angehören, Geschäfte im Namen und auf Rechnung des Unternehmens/Gewerbetreibenden abschließen (idS DUDEN, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache3, 1999, Stichwort: „Handlungsreisende“). „Bevollmächtige (Handlungsreisende)“ müssen Angestellte des Gewerbetreibenden sein; gem § 62 Abs 1 hat nämlich ein Gewerbetreibender in den Fällen des § 57 Abs 3 gleichzeitig mit dem Ansuchen um Ausstellung einer Legitimation für Handlungsreisende nachzuweisen, dass sie seine Angestellten sind (vgl § 62 Rz 4). Gem § 57 Abs 3 iVm § 373a gilt die Befugnis zum Aufsuchen von Privatpersonen, um Bestellungen auf Waren zu sammeln, auf für in anderen EUMitgliedstaaten zugelassene Gewerbetreibende und deren Bevollmächtigte (Handlungsreisende), sofern diese das Sammeln von Bestellungen auf Waren nur „vorübergehend und gelegentlich“ durchführen. Bei einer darüber hinausgehenden Sammeltätigkeit durch einen in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassenen Gewerbetreibenden sind die §§ 373c ff anzuwenden. Eine örtliche Beschränkung der Befugnis zum Aufsuchen von Privatpersonen besteht nicht mehr: „Nach dem derzeit geltenden § 57 Abs 3 dürfen die Gewerbetreibenden Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen nur innerhalb des Verwaltungsbezirkes aufsuchen, zu dem die Gemeinde des Standortes gehört. Außerhalb des Verwaltungsbezirkes ist das Aufsuchen nur auf Aufforderung von Seiten der Privatperson gestattet. Die Einschränkung auf den Verwaltungsbezirk ist nicht mehr zeitgemäß und ist aus europarechtlicher Sicht nicht haltbar. Auf einen Händler, der in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassen ist, kann diese Bestimmung schon deswegen nicht angewandt werden, weil dieser keinen Standort innerhalb eines (inländischen) Verwaltungsbezirkes hat. Zudem wäre eine rein gebietsmäßige Beschränkung des ungehinderten Aufsuchens von Bestellungen mit der Freiheit des Warenverkehrs nicht vereinbar.“ (AB 2008) Bei einem zulässigen Aufsuchen gem Abs 3 dürfen, um Waren, für die Be664

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Ausübung von Gewerben

stellungen aufgenommen werden sollen, Kunden zeigen zu können, zwar Warenmuster, nicht aber die angebotenen Waren selbst mitgeführt werden. Ein Mitführen und eine sofortige Übergabe bestellter und gekaufter Waren würden nämlich bewirken, dass ein (unzulässiges) Feilbieten im Umherziehen gem § 53 vorliegt (vgl § 53 Rz 1) und nicht mehr (zulässiges) Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Waren gem § 57 Abs 3. „Beim Aufsuchen von Bestellungen bei Privatpersonen war schon bisher ein Mitführen von Waren zum Verkauf ausnahmslos verboten. Hieran hat auch das BG betreffend das Aufsuchen und die Entgegennahme von Bestellungen BGBl 1968/416 nichts geändert. Da keine Veranlassung besteht Erleichterungen gegenüber dieser Rechtslage herbeizuführen, sieht die Vorlage die Aufrechterhaltung dieses Verbots vor“. (EB 1973) Auch der Abschluss außergewöhnlicher Verträge kann unter § 57 subsumiert 25 werden: „Das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Abschlusses sog Sparverträge, Mietkaufverträge, Vorauszahlungssparverträge udgl unterliegt gleichfalls den Bestimmungen über das Aufsuchen von Bestellungen bei Privatpersonen, weil auch in diesen Fällen eine Bestellung auf die Lieferung einer Ware vereinbart wird, wobei lediglich der Kaufpreis vereinbarungsgemäß im voraus zu bezahlen ist. Siehe hiezu die Entscheidung des OGH 18.10.1967, 7 Ob 178/67, EvBl 1968/156, in der klargestellt ist, dass es sich bei einem „Wäsche-, Ausstattungs-, Spar- und Kaufvertrag“ um einen Kaufvertrag, uzw um einen Pränumerationskauf handle, der nicht als Bank- oder Sparkassengeschäft bezeichnet werden könne.“ (EB 1973) Es ist an sich zulässig, erlaubtes Aufsuchen von Privatpersonen gem Abs 3 ers- 26 ter Satz anzukündigen bzw zu bewerben (zB durch Postwurfsendung). Für derartige Werbemaßnahmen ist in Abs 3 zweiter Satz eine Werbebeschränkung vorgesehen. Danach dürfen „allfällige Werbezusendungen“ des Gewerbetreibenden (zB Postwurfsendung, Selbsteinwurf von Werbematerial) nicht mit der „Ankündigung unentgeltlicher oder vom Zufall abhängiger Zuwendungen“ (zB Preisausschreiben) verbunden werden. Aufgrund eines Größenschlusses ist auch die reale Hingabe unentgeltlicher Zuwendung untersagt: Wenn nämlich sogar die „Ankündigung“ unentgeltlicher bzw vom Zufall abhängiger Zuwendungen untersagt ist, so gilt dies umso mehr für eine allfällige wirkliche Hingabe von unentgeltlichen Zuwendungen durch den Gewerbetreibenden („Verbot der Ankündigung bzw Hingabe von Werbegeschenken“). – Strafbestimmung bei Zuwiderhandeln: § 367 Z 20; hinsichtlich der Strafe des Verfalls vgl § 369. Zur Kontrolle eines rechtmäßigen Aufsuchens von Personen gem Abs 3 erster 27 Satz (zB durch dazu berechtigte Personen) ist vorgesehen, dass Gewerbetreibende und deren Bevollmächtigte amtliche Legitimationen gem § 62 (vgl § 62 Rz 7) mit sich führen und auf Verlangen behördlicher Organe vorweisen müs665

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Allgemeine Bestimmungen

sen. „Behördliche Organe“ sind Organwalter der jeweils zuständigen BezVBeh (vgl § 333). Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dürfen für solche Kontrollmaßnahmen nicht eingesetzt werden (vgl § 336 Abs 1). – Strafnorm: § 367 Z 20. 28 Anknüpfend an das Verbot des Aufsuchens gem § 57 Abs 1 erster Satz normiert § 57 Abs 4 erster Satz ein Verbot der Durchführung von Werbeveranstaltungen für bestimmte Waren: Gemäß dieser Vorschrift sind Werbeveranstaltungen einschließlich Werbe- und Beratungspartys (die sich an Privatpersonen richten) „hinsichtlich der in Abs 1 angeführten Waren“ (zB Nahrungsergänzungsmittel, Uhren aus Edelmetall, Gold- und Platinwaren etc) verboten, uzw unabhängig davon, wo eine solche Werbeveranstaltung (außerhalb einer Betriebsstätte) auch immer stattfinden mag (zB in einer Gaststätte oder einem angemieteten Saal). „Wenn durch G das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen hinsichtlich bestimmter Waren verboten ist, dann soll in Hinkunft auch eine Umgehung dieses Verbotes mittels (. . .) Werbe- und Beratungspartys verboten sein.“ (EB 1988) – Strafbestimmung: § 367 Z 20; zur Strafe des Verfalls vgl § 369. Das Verbot von Werbeveranstaltungen gem Abs 4 erster Satz gilt unabhängig davon, ob solche Veranstaltungen „vom Gewerbetreibenden selbst“ oder von jemand anderem organisiert werden. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass ein Gewerbetreibender eine beliebige Person mit der Durchführung einer Werbeveranstaltung beauftragt und auf diese Weise das Veranstaltungsverbot gem Abs 4 erster Satz umgangen wird. Gestattet sind und bleiben Werbeveranstaltungen innerhalb einer Betriebsstätte. Gestattet sind ferner Werbeveranstaltungen auch hinsichtlich der Waren gem § 57 Abs 1 erster Satz, uzw auch außerhalb von Betriebsstätten, sofern sich eine solche Werbeveranstaltung ausschließlich an andere Gewerbetreibende (Wiederverkäufer) oder an Freiberufler richtet. Aus unionsrechtlicher Sicht ist zu sagen, dass das Verbot der Durchführung von Werbeveranstaltungen für bestimmte Waren gem Abs 4 erster Satz unterschiedslos auf in- und ausländische Anbieter von Waren anzuwenden ist. Ferner wird nicht der Marktzugang als solcher, sondern lediglich eine bestimmte Vertriebsform verhindert. Es werden überdies in- und ausländische Anbieter auch tatsächlich in gleicher Weise berührt. Das Verbot gem Abs 4 erster Satz ist daher als reine Verkaufsmodalität unionsrechtlich zulässig (vgl Stolzlechner/Horvath, ZÖR [2009], 417). Ähnlich qualifiziert der VwGH das Verbot, auf Werbeveranstaltungen Bestellungen entgegenzunehmen, als Verkaufsmodalität iSd Keck-Rsp (VwGH 14.9.2005, 2001/04/0074). 29 Das Verbot der Durchführung von Werbeveranstaltungen gilt in gleicher Weise für in einer V gem Abs 2 bezeichnete Waren (zB für Kontaktlinsen; § 1 666

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Ausübung von Gewerben

Abs 2 der V über Ausübungsregeln für Kontaktlinsenoptiker BGBl 1976/698 idF BGBl 1996/13). Als Gewerbetreibender nach § 38 Abs 2 und damit auch nach § 57 Abs 5 ist nur 30 eine Person zu verstehen, die als Gewerbeinhaber ein Gewerbe auf Grund einer Gewerbeberechtigung (§ 38 Abs 1) oder als Fortbetriebsberechtigter auf Grund eines zusätzlich zur Gewerbeberechtigung bestehenden Fortbetriebsrechts ausübt. – Verfügt eine Person weder über eine Gewerbeberechtigung noch über ein Fortbetriebsrecht, kann sie nicht die gem § 57 Abs 5 geforderte Anzeige erstatten (VwGH 6.10.2009, 2009/04/0213; hier: Abhaltung einer Werbeveranstaltung durch Privatperson; Bf kein Gewerbetreibender, daher Bestrafung gem § 366 Abs 1 Z 1, nicht gem § 367 Z 20a). Die Abs 5 und 6 regeln jene gesetzlichen Voraussetzungen, bei deren Beach- 31 tung Werbeveranstaltungen hinsichtlich bestimmter Waren durchgeführt werden dürfen. Dabei geht es um Werbeveranstaltungen, „die nicht nach Abs 4 verboten sind und außerhalb von Betriebsstätten oder der Wohnung des Gewerbetreibenden stattfinden“. Nicht nach Abs 4 verboten sind Werbeveranstaltungen für Waren, die weder in der Warenliste des Abs 1 enthalten noch in einer V gem Abs 2 bezeichnet sind (Bekleidung, Geschirr, Kunststoffwaren wie zB Tupperware, nicht aus Edelmetall angefertigte Uhren etc). Der Begriff „Werbeveranstaltungen“ ist in seinem ursprünglichen und eigentlichen Sinn zu verstehen. Damit gemeint sind Veranstaltungen, die der bloßen Werbung (für bestimmte Waren) und dem Kundenkontakt dienen, die jedoch nicht auf das Sammeln von Bestellungen auf Waren ausgerichtet sind und in deren Rahmen es daher unzulässig ist, Bestellungen auf Waren entgegenzunehmen (vgl auch Abs 6 Z 3). – Letzteres ergibt sich auch im Wege einer systematischen Interpretation unter Einbeziehung der Regelung des § 59: Das Sammeln von Bestellungen (durch den Gewerbetreibenden) bei Werbeveranstaltungen ist vom Verbot des § 59 Abs 2 erster Satz erfasst und fällt nicht unter die Ausnahmeregel des § 59 Abs 1 Z 3 (VwSlg 15.929 A/2002). – Die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren bei sog „Werbepartys“ ist nicht gestattet. – Beim VwGH bestehen dagegen in Anbetracht von Art 6 StGG und Art 7 B-VG keine Bedenken, wenn der Gesetzgeber für die Entgegennahme von Bestellungen für Privatpersonen anlässlich einer Werbeveranstaltung besondere Regeln getroffen hat (VwSlg 15.929 A/2002; hier: Zulässigkeit des Sammelns von Bestellungen auf Waren bei Haustürgeschäften, hingegen Unzulässigkeit des Sammelns von Bestellungen auf Waren bei Werbeveranstaltungen; Hinweis auf VfSlg 11.853/1988: Betonung des „psychologischen Kaufdrucks“ insb bei „Vertriebspartys“, der eine abwägende Kaufentscheidung ebenso erschwere wie die mit derartigen Vertriebsformen regelmäßig verbundene Erschwerung des Preis- und Qualitätsvergleichs für Kaufinteressenten; ferner Betonung des „gruppendynamischen Faktors“ solcher Werbeveranstaltungen, der bei Haustürgeschäften nicht gegeben sei). 667

§ 57

Allgemeine Bestimmungen

Die Durchführung einer Werbeveranstaltung für Waren gem Abs 5 ist der nach dem Ort der Veranstaltung zuständigen BezVBeh anzuzeigen (zum Anzeigeverfahren vgl § 345). Die Anzeige ist nur rechtzeitig erstattet, wenn sie „spätestens sechs Wochen“ vor Durchführung der Veranstaltung erfolgt. Bei verspäteter Anzeigenerstattung ist eine Werbeveranstaltung zu untersagen (vgl Abs 7 iVm § 345 Abs 5). Anzeigen gem Abs 5 erster Satz sind gem § 13 Abs 2 AVG stets schriftlich einzubringen. „Die bestehenden Bestimmungen über Werbeveranstaltungen wurden dahingehend ergänzt, dass Werbeveranstaltungen der Behörde anzuzeigen sind und dem Konsumenten bestimmte Informationen gegeben werden. Werden die Anzeigepflicht und die Informationspflicht nicht erfüllt, hat die Behörde die Werbeveranstaltung zu untersagen. Führt der Gewerbetreibende die Werbeveranstaltung durch, ohne die Anzeige gem § 57 Abs 5 erstattet zu haben oder wird die Veranstaltung trotz einer Untersagung abgehalten, bildet dies einen Verwaltungsstraftatbestand mit einer Strafandrohung bis zu 2180 €.“ (AB 2008) Gem Abs 5 erster Satz iVm § 373a gilt die Erlaubnis zur Durchführung von Werbeveranstaltungen im Bundesgebiet, die nicht nach Abs 4 verboten sind, auch für in anderen EU-Mitgliedstaaten zugelassene Gewerbetreibende, sofern sie solche Werbeveranstaltungen nur „vorübergehend und gelegentlich“ durchführen. Beabsichtigt ein in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassener Gewerbetreibender Werbeveranstaltungen im Bundesgebiet in einem darüber hinausgehenden Ausmaß, also insb öfter als nur gelegentlich, durchzuführen, handelt es sich um einen Sachverhalt, der der Niederlassungsfreiheit zu unterstellen ist; es ist dann gem §§ 373c ff vorzugehen. Werbeveranstaltungen gem § 57 fallen in die (ausschließliche) Zuständigkeit des Bundes (gem Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG: „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“); sie unterliegen daher nicht den veranstaltungsrechtlichen Bestimmungen der Länder (vgl zB § 1 Abs 2 OÖ VeranstaltungssicherheitsG LGBl 2007/78; § 1 Abs 4 Sbg VeranstaltungsG LGBl 1997/100 idF LGBl 2010/10; § 1 Abs 2 Wr VeranstaltungsG LGBl 1971/12 idF LGBl 2010/56). 32 Abs 5 zweiter Satz regelt den Inhalt einer Anzeige (gem Abs 5 erster Satz); dieser Inhalt ist vom Gewerbetreibenden genau zu beachten. Eine Anzeige hat danach folgenden Inhalt „aufzuweisen“: – Name (Firma) des Gewerbetreibenden und eine ladungsfähige Anschrift; die Firma ist anzugeben, wenn Gewerbetreibender eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft ist (vgl § 9 Rz 2 ff); – Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung; hinsichtlich des „Zeitpunkts“ wird man davon ausgehen können, dass die Angabe des Datums des Tages der Werbeveranstaltung genügt, zumal mit dieser Angabe auch die 6-Wochenfrist des ersten Satzes berechnet werden kann; zulässig, aber nicht erforderlich ist die Angabe der Tageszeit, zu der eine Veranstaltung beginnt bzw 668

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Ausübung von Gewerben

stattfindet; was den Veranstaltungsort angeht, ist (wegen allfälliger Kontrollmaßnahmen) eine genaue Adressangabe, also die Angabe des Orts, der Straßennummer, Stiege etc erforderlich; hinsichtlich mangelhafter Anzeigen hat die Behörde § 13 Abs 3 AVG zu beachten; – Art der angebotenen Waren und gegebenenfalls der angebotenen Dienstleistungen; – Text der geplanten an Privatpersonen gerichteten Werbezusendungen; – Name (Firma) und ladungsfähige Anschrift desjenigen, dessen Waren oder Dienstleistungen beworben werden. Weist eine Anzeige einen Mangel auf (zB fehlender Zeitpunkt), berechtigt dies die BezVBeh nicht bereits zur Zurückweisung der Anzeige bzw zur Untersagung gem § 345 Abs 5. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich die Behebung des Mangels zu veranlassen und kann dem Anzeigenerstatter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Frist zurückgewiesen bzw die Werbeveranstaltung untersagt wird (§ 13 Abs 3 AVG iVm § 345 Abs 5 GewO). Wird hingegen der Mangel rechtzeitig behoben, gilt die Anzeige als ursprünglich rechtmäßig eingebracht. „Durch die Worte ‚dessen Waren oder Dienstleistungen beworben werden‘ in 33 Abs 5 Z 5 soll klargestellt werden, dass wie bisher keine Bestellungen bei Werbeveranstaltungen (außer in den Fällen des § 59 Abs 1 entgegengenommen werden dürfen.“ (AB 2008) Zulässige Werbeveranstaltungen gem Abs 5 erster Satz dürfen vom Gewer- 34 betreibenden gegenüber potenziellen Kunden angekündigt und beworben werden (zB durch Postwurfsendung). Abs 6 sieht für diesbzgl „Werbezusendungen“ Beschränkungen vor, die dem Schutz potenzieller Kunden vor Irreführung bzw Überrumpelung dienen. Derartige Werbezusendungen dürfen nicht mit der „Ankündigung unentgeltlicher oder vom Zufall abhängiger Zuwendungen“ (zB Preisausschreiben) verbunden werden. Auf welche Weise die „Verbindung“ hergestellt wird, ob zB durch schriftliche Ankündigung in einem Werbeprospekt oder auf andere Weise, ist rechtlich unerheblich. Werbezusendungen dürfen einerseits keinen verbotenen Inhalt (Ankündigung von „Werbegeschenken“) aufweisen; andererseits müssen sie folgende Angaben enthalten: – Name (Firma) des Gewerbetreibenden, eine ladungsfähige Anschrift sowie Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung; – die „Charakterisierung“ der angebotenen Waren, gegebenenfalls der angebotenen Dienstleistungen; im Fall der Bewerbung von Reisen, den Namen (Firma) sowie den Standort des Reiseveranstalters; – einen Hinweis auf das bestehende Verbot der Entgegennahme von Bestellungen und des Barverkaufs im Rahmen der Veranstaltung. 669

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Mit „Charakterisierung“ (einer anzubietenden Ware bzw Dienstleistung) ist gemeint, dass in der Werbezusendung (wahrheitsgetreu) die wesentlichen Merkmale einer anzubietenden Ware (gegebenenfalls einer anzubietenden Dienstleistung) beschrieben sein müssen (wie zB Material, Eigenschaften). Wird eine Werbezusendung entgegen dem Abs 6 mit einer unzulässigen Ankündigung eines „Werbegeschenks“ verbunden oder enthält sie nicht alle oder nicht vollständige Angaben gem Abs 6, wird die in Abs 6 festgelegte Verpflichtung nicht erfüllt; die Behörde hat als Folge davon die Werbeveranstaltung mit Bescheid zu untersagen (vgl Abs 7). 35 Wird zB eine Anzeige gem Abs 5 nicht oder verspätet erstattet oder enthält eine Werbezusendung entgegen Abs 6 eine Ankündigung über eine unentgeltliche Zuwendung, so handelt es sich bei derartigen Handlungen um Verwaltungsübertretungen, die von der Behörde nach Maßgabe der einschlägigen Strafbestimmungen zu bestrafen sind (vgl § 367 Z 20, 20a). Abs 7 ermächtigt die BezVBeh in solchen Fällen zu einer weiteren Sanktion, nämlich eine (angekündigte) Werbeveranstaltung bescheidmäßig zu untersagen. Abs 7 sieht folgende (alternative) Voraussetzungen für die Erlassung eines derartigen Untersagungsbescheids vor: – „Werden die in Abs 5 und 6 festgelegten Verpflichtungen nicht erfüllt“: Dies ist namentlich der Fall, wenn ein Gewerbetreibender die Anzeigenerstattung gem Abs 5 unterlässt oder eine verspätete Anzeigenerstattung durchführt oder eine (inhaltlich) unvollständige Anzeige erstattet; ferner wenn Werbezusendungen mit einem unzulässigen Inhalt verbunden werden oder wenn Werbezusendungen nicht die gem Abs 6 vorgesehenen Angaben (vollständig) enthalten. – „Liegen wiederholte Verstöße gegen die Bestimmungen der Abs 5 und 6 vor“: „Wiederholte“ Verstöße liegen vor, wenn ein Gewerbetreibender mindestens zweimal gegen Bestimmungen der Abs 5 und 6 verstoßen hat. Die BezVBeh hat selbständig zu beurteilen, ob derartige Verstöße gegen Abs 5 und 6 vorliegen. Nicht erforderlich ist, dass wegen derartiger Verstöße rk Strafbescheide erlassen werden müssen. Liegen in einem konkreten Fall (früher begangene) „wiederholte Verstöße“ vor, hat die Behörde eine an sich zulässige Werbeveranstaltung gem Abs 5 erster Satz selbst dann zu untersagen, wenn im konkreten Fall alle Voraussetzungen gem Abs 5 und 6 erfüllt sind. Zur Untersagungsermächtigung gem Abs 7 ist aus grund- und unionsrechtlicher Sicht Folgendes zu sagen: Bei dieser Untersagungsermächtigung handelt es sich um einen Eingriff in die Freiheit der Erwerbsausübung gem Art 6 StGG, der durch das öffentliche Interesse des Konsumentenschutzes gerechtfertigt ist. Aus unionsrechtlicher Sicht ist zu sagen, dass die Anzeigepflicht gem Abs 5 und die Werbebeschränkungen gem Abs 6 zwar als Beschränkun670

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Ausübung von Gewerben

gen der Warenverkehrsfreiheit (Art 34 AEUV) zu qualifizieren sind, dass es sich dabei jedoch um (unbedenkliche) Vertriebsformen handelt, die Gewerbetreibende aus anderen EU-Mitgliedstaaten nicht schwerer belasten als inländische Gewerbetreibende (idS Stolzlechner/Horvath, ZÖR [2009] 64, 471 ff). Mit Blick auf die Rechtfertigung der Abs 5 und 6 wird man auch die Sanktionsmöglichkeit des Abs 7 als unionsrechtlich zulässig qualifizieren können. Verstößt ein Unternehmer (Gewerbetreibender) anlässlich des Abschlusses eines Vertrags mit einem Verbraucher gegen die „gewerberechtlichen Regelungen über . . . Werbeveranstaltungen“, kann der Verbraucher (als zivilrechtliche Sanktion) gem § 3 Abs 5 KSchG vom Vertrag zurücktreten; auf dieses Rücktrittsrecht finden die Abs 1 bis 4 des § 3 KSchG sinngemäße Anwendung. Liegt nach Ansicht der Behörde ein Sachverhalt vor, der die Erlassung eines 36 Untersagungsbescheids gem Abs 7 rechtfertigt, hat sie den Bescheid möglichst rasch zu erlassen. Dazu zwingt sie die Bestimmung des Abs 7 zweiter Satz. Wird nämlich nach dieser Vorschrift der Untersagungsbescheid „nicht spätestens zwei Wochen“ vor einer geplanten Veranstaltung erlassen, darf die Veranstaltung durchgeführt werden. Dies bedeutet: Wird einem Gewerbetreibenden, der eine Werbeveranstaltung iS des Abs 5 erster Satz (ordnungsgemäß) angezeigt hat, nicht spätestens zwei Wochen vor der geplanten Veranstaltung ein Untersagungsbescheid gem Abs 7 zugestellt, darf er die Veranstaltung durchführen; dies selbst dann, wenn ihm zu einem späteren Zeitpunkt ein Untersagungsbescheid zugestellt werden sollte. Ein Untersagungsbescheid gem Abs 7 erster Satz entfaltet Rechtwirkungen nämlich nur dann, wenn er spätestens zwei Wochen vor einer geplanten Werbeveranstaltung erlassen (dh zugestellt) wird. – Stellt man in Rechnung, dass eine Anzeige gem Abs 5 „spätestens sechs Wochen“ vor einer geplanten Veranstaltung zu erstatten ist, hat die Behörde somit vier Wochen Zeit, um einen Untersagungsbescheid zu erlassen. Wird eine durch einen Untersagungsbescheid verbotene Veranstaltung vom Gewerbetreibenden dennoch – außerhalb der Betriebsstätte – durchgeführt, entsteht die Frage, ob die Behörde eine solcherart verbotenen Werbeveranstaltung zB mittels einstweiliger Zwangsmaßnahmen gem § 360 schließen kann. In einem solchen Fall liegt allerdings der Verdacht, dass eine der im § 360 Abs 1, 2 oder 3 erwähnten Übertretungen gegeben sei, nicht vor, sondern man hat es idR mit dem Verdacht einer Übertretung gem § 367 Z 20, 20a zu tun. Zu denken ist allenfalls an die Ermächtigung des § 360 Abs 4; ob man allerdings die Durchführung einer untersagten Werbeveranstaltung als „Gefahr für das Eigentum“ (zB der Teilnehmer einer solchen Werbeveranstaltung) qualifizieren kann, ist eher zu verneinen (vgl zum Ganzen Giese, in Stolzlechner/Wendl/ Bergthaler [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 368, 5.2). Die Erlassung gewerbepolizeilicher Maßnahmen iS des § 360 zur allfälligen Schließung untersagter Werbeveranstaltungen ist daher nicht zulässig. 671

§ 58

Allgemeine Bestimmungen

Zu denken ist aber an eine andere Sanktionsmöglichkeit: Führt ein Gewerbetreibender mehrmals gem Abs 7 untersagte Werbeveranstaltungen durch und wird er deswegen auch mehrmals rk bestraft, kann die Überlegung nicht von der Hand gewiesen werden, dass er damit „schwerwiegende Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen“ (hier: Konsumentenschutz) begeht. In einem solchen Fall sind die Einleitung eines Gewerbeentziehungsverfahrens und die Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 3 naheliegend und zulässig. Anders zu beurteilen ist die Rechtslage, wenn eine Person, die nicht Gewerbetreibender iS des § 38 Abs 2 ist, eine Werbeveranstaltung ohne Anzeige (gleichsam „wild“) durchführt. Diesfalls liegt unbefugte Ausübung zB eines Handelsgewerbes gem § 366 Abs 1 Z 1 vor (so auch VwGH 6.10.2009, 2009/ 04/0213). In einem solchen Fall ist die Behörde zu einem Vorgehen gem § 360 Abs 3 befugt; sie kann daher eine von einer Person, die nicht Gewerbetreibender ist, durchgeführte Werbeveranstaltung mittels eines Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt schließen (näher dazu Giese, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 367). 37 Gem Abs 8 gelten die Bestimmungen der Abs 5 bis 7 nicht „für in Privathaushalten stattfindende Werbeveranstaltungen“. Dies bedeutet insb: In Privathaushalten stattfindende Werbeveranstaltungen sind bei der Behörde nicht anzuzeigen (Abs 5). Auch gelten für derartige Werbeveranstaltungen nicht die Beschränkungen für Werbezusendungen, wie sie in Abs 6 vorgeschrieben sind. Schließlich können in Privathaushalten stattfindende Werbeveranstaltungen nicht gem Abs 7 untersagt werden. „Privathaushalte“ sind Räumlichkeiten, die – abgesehen von der Durchführung einer Werbeveranstaltung – ausschließlich privater Nutzung dienen, wie zB private Wohnungen oder Häuser; adaptierte Kellerräume in einem Privathaus. Bei in Privathaushalten stattfindenden Werbeveranstaltungen zu beachten ist allerdings Abs 4; das bedeutet, dass in Bezug auf in Abs 1 angeführte Waren (zB Nahrungsergänzungsmittel) Werbeveranstaltungen auch in Privathaushalten nicht durchgeführt werden dürfen. – Strafnorm: § 367 Z 20; hinsichtlich der Strafe des Verfalls vgl § 369.

Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke 1 § 58. Gewerbetreibende2, die den Handel und die Vermittlung des Handels mit vervielfältigten Schriften oder vervielfältigten bildlichen Darstellungen ausüben, dürfen Bestellungen auf diese Druckwerke von Haus zu Haus entweder selbst sammeln3 oder durch ihre Bevollmächtigten (Hand672

§ 58

Ausübung von Gewerben

lungsreisenden) sammeln lassen. Die Gewerbetreibenden und die Bevollmächtigten müssen amtliche Legitimationen (§ 62) mit sich führen und diese auf Verlangen der behördlichen Organe vorweisen4. Das Sammeln solcher Bestellungen an sonstigen Orten, insbesondere auf der Straße, ist verboten5. § 57 findet keine Anwendung6. [Art I Z 52 GewRNov 2002; Z 23 GewRNov 2007] Literatur: Aichlreiter, Bemerkungen zur GewO-Novelle 1988, WBl 1990, 35; Berka/ Höhne/Noll/Polley, Mediengesetz2 Kommentar (2005) Rz 36 ff; Grumböck/Keiler (Hrsg), Konsumentenschutzrecht. Kommentar (2009); Hattenberger, Gewerberechtliche Fragen des Direktvertriebs, in Geist/Resch (Hrsg), Direktvertrieb. Die rechtlichen Rahmenbedingungen (2000) 1 ff; Swoboda, Das Recht der Presse2 (1999) 12 ff; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 350 ff (375).

§ 58 regelt das Sammeln von Bestellungen auf bestimmte Waren, nämlich auf 1 „Druckwerke“; § 58 ist insofern als lex specialis zu § 57, namentlich zu dessen Abs 3, zu qualifizieren (vgl auch § 58 letzter Satz). In diesem Sinne heißt es in den EB: „Diese Bestimmung enthält (im Verhältnis zu § 57) eine Sonderregelung für das ‚Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke‘, die zufolge des letzen Satzes dieses Paragraphen für die Anwendung der sonst für das Aufsuchen von Personen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen auf Waren geltenden Bestimmungen der §§ 55 und 57 (jetzt: des § 57) keinen Raum lässt.“ (EB 1973) Durch den allgemeinen Ausdruck „Druckwerke“ in der Überschrift wird der (unzutreffende) Eindruck erweckt, § 58 bezöge sich auf alle Arten von Druckwerken, was so nicht stimmt, denn: Nach seinem Wortlaut bezieht sich § 58 nur auf bestimmte Druckwerke, nämlich auf „vervielfältigte Schriften“ und „vervielfältigte bildliche Darstellungen“ (zum davon zu unterscheidenden Begriff „[periodische] Druckwerke“ vgl § 2 Rz 94). Die Befugnis gem dem ersten Satz des § 58 kommt Gewerbetreibenden zu (vgl 2 § 38 Abs 2), die den Handel und die Vermittlung des Handels mit vervielfältigten Schriften oder vervielfältigten bildlichen Darstellungen ausüben dürfen (zB Buch-, Zeitschriften- oder Kunsthändler). – „Neben dem Handel mit vervielfältigten Schriften oder vervielfältigten bildlichen Darstellungen soll auch die Vermittlung des Handels mit diesen Gegenständen vom Geltungsbereich des § 58 erfasst werden.“ (AB 2008) Das gewerbsmäßige Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke durch nicht im § 58 angeführte Personen stellt seinem Inhalt nach eine Vermittlertätigkeit dar, die den Gegenstand eines Anmeldungsgewerbes bildet; dadurch kann der Tatbestand des § 366 Abs 1 Z 1 erfüllt sein (VwSlg 9714 A /1978). Gem dem ersten Satz dürfen die darin erwähnten Gewerbetreibenden (von Ge- 3 setzes wegen) Bestellungen auf „vervielfältigte Schriften“ (zB Romanhefte; 673

§ 58

Allgemeine Bestimmungen

Bücher; Zeitschriften und Magazine, soweit sie älteren Datums und nicht mehr aktuell und daher keine „periodischen Druckwerke“ sind; Musiknoten) und „vervielfältigte bildliche Darstellungen“ (zB Bildkalender, Postkarten) entweder selbst sammeln oder durch „ihre Bevollmächtigten (Handlungsreisenden)“ sammeln lassen (zum „Bevollmächtigten“ vgl § 57 Rz 24). Bei dieser Vertriebsform werden präsumtive Kunden aufgesucht: In den §§ 54 bis 57 wird der Begriff „Sammeln von Bestellungen“ in einem das Aufsuchen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen und die anlässlich des Sammelns von Bestellungen vorgenommene Entgegennahme von Bestellungen umfassenden Sinn verstanden. Aus der Stellung des § 58 im System der GewO ergibt sich, dass dem in dieser Gesetzesstelle verwendeten Ausdruck „Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke“ dieselbe Bedeutung zukommt (VwSlg 9159 A/1976). – Zum „Aufsuchen“ sowie zum „Sammeln von Bestellungen“ vgl auch § 57 Rz 16. § 58 gilt sowohl für das Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke bei Privatpersonen als auch bei Personen, die die betreffenden Druckwerke für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigen. Erlaubt ist ein Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke „von Haus zu Haus“; es geht also um eine Vertriebsform, bei der Gewerbetreibende oder ihre Bevollmächtigten von Haus zu Haus bzw von Wohnung zu Wohnung ziehen und vervielfältigte Schriften etc anbieten dürfen („Direktvertrieb“). Im Zentrum dieser Vertriebsform steht eine persönliche Vorsprache des Gewerbetreibenden bzw seines Bevollmächtigten bei seinen präsumtiven Kunden, um diese zur Bestellung von zB vervielfältigten Schriften zu bewegen (idS VwSlg 15.929 A/2002; vgl § 57 Rz 16). Von den vervielfältigten Schriften und bildlichen Darstellungen zu unterscheiden sind „periodische Druckwerke“; Herausgeben, Herstellen und Verbreiten solcher periodischer Druckwerke durch ein Medienunternehmen des Medieninhabers sowie der Kleinverkauf solcher Druckwerke sind von der GewO ausgenommen (vgl § 2 Rz 94); § 58 findet somit auf den Vertrieb (Kleinverkauf) „periodischer Druckwerke“ keine Anwendung. In diesem Sinne heißt es auch in den EB: „Das Aufsuchen von Bestellungen auf periodische Druckschriften wird im Hinblick darauf, dass zufolge § 2 Abs 1 Z 18 der Kleinverkauf periodischer Druckschriften nicht dem Anwendungsbereich der GewO unterliegt, von der Regelung des § 58 überhaupt nicht erfasst.“ (EB 1973) Im Zusammenhang mit dem zum Direktvertrieb zählenden „Club-System“ von Buchgemeinschaften kann dem § 58 Bedeutung zukommen. Wenn nämlich eine Beitrittserklärung zu einer Buchgemeinschaft eine Verpflichtung zur Bestellung bzw zum Ankauf von Druckwerken in sich schließt, ist mit dem Sammeln solcher Beitrittserklärungen auch das Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke verbunden. Eine solche Tätigkeit unterliegt dem § 58 (so Hattenberger in Geist/Resch [Hrsg], Direktvertrieb 24).

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§ 58

Ausübung von Gewerben

§ 58 zweiter Satz verpflichtet Gewerbetreibende bzw ihre Bevollmächtigten, 4 beim Sammeln von Bestellungen „amtliche Legitimationen“ (vgl § 62 Rz 7) mit sich zu führen und diese auf Verlangen der behördlichen Organe vorzuweisen (zur ähnlichen Regelung vgl § 57 Rz 27). „Behördliche Organe“ sind die Organe der BezVBeh (§ 333), nicht aber zB Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder einer Gemeinde. Strafbestimmung: § 368. Das Sammeln von Bestellungen auf vervielfältigte Schriften etc ist (als Tätigkeit 5 außerhalb des Gewerbestandorts) gem dem ersten Satz nur in der Form des „Sammelns von Haus zu Haus“ erlaubt. Ergänzend dazu sieht der dritte Satz vor, dass das Sammeln solcher Bestellungen „an sonstigen Orten, insb an Straßen“ verboten ist. Darunter sind alle denkbaren Lokalitäten außerhalb der Betriebsstätte bzw Wohnung eines Gewerbetreibenden zu verstehen, wie zB Privathaushalte, Gaststätten, Kinosäle, Festplätze, Sportplätze, sonstige öffentliche Plätze und Straßen. Was die Privathaushalte angeht ist auf § 58 letzter Satz zu verweisen; danach findet der (gesamte) § 57 auf das Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke „keine Anwendung“. Die Zulässigkeit von Werbeveranstaltungen gem § 57 Abs 5 und 8 kommt somit bei Druckwerken nicht zur Anwendung. – Strafbestimmung: § 367 Z 20; hinsichtlich der Strafe des Verfalles von Waren usw vgl § 369. Durch § 58 wird das Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke an anderen Orten als „von Haus zu Haus“ verboten (VwSlg 9159 A/1976). – Täter einer Verwaltungsübertretung nach § 367 Z 20 iVm § 58 dritter Satz können nur die zum Handel (jetzt auch: zur Vermittlung des Handels) mit vervielfältigten Schriften oder vervielfältigten bildlichen Darstellungen berechtigten Gewerbetreibenden und deren Bevollmächtigte (Handlungsreisende) sein (VwSlg 9159 A/1976). Gem dem vierten Satz des § 58 findet § 57 (im Zusammenhang mit dem Sam- 6 meln von Bestellungen auf Druckwerke) „keine Anwendung“ (zur Qualifikation von § 58 als lex specialis zu § 57 vgl Rz 1). Aus dieser Anordnung folgt insb, – dass das „Verbot der Mitleidswerbung“ (vgl § 57 Abs 1 zweiter Satz) und – dass die Werbebeschränkung gem § 57 Abs 3 zweiter Satz im Zusammenhang mit dem Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke nicht gelten und folglich nicht zu beachten sind. Keine Anwendung finden ferner § 57 Abs 5 bis 7; daher sind Werbeveranstaltungen für Druckwerke gem § 58 unzulässig, weil es sich dabei um eine Form der Ausübung der einschlägigen Gewerbe außerhalb des Gewerbestandortes handelt, welche nicht ausdrücklich erlaubt und folglich verboten ist. Bezüglich der Unzulässigkeit der Durchführung von Werbeveranstaltungen sind freilich gleichheitsrechtliche Bedenken (Art 7 B-VG) nicht von der Hand zu weisen, 675

§ 59

Allgemeine Bestimmungen

zumal eine sachliche Rechtfertigung für diese rechtliche Differenzierung kaum zu finden ist. § 59 betreffend die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen, findet aber auch auf das Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke Anwendung. Zum Rücktrittsrecht bei Nichteinhaltung der Bestimmungen des § 58 vgl § 3 Abs 5 KSchG.

Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen § 59.1 (1) Bestellungen auf Waren von Privatpersonen2 dürfen nur entgegengenommen3, 4 werden 1. in den Betriebsstätten oder der Wohnung des Gewerbetreibenden, 5 2. auf Messen, messeähnlichen Veranstaltungen, Märkten und marktähnlichen Veranstaltungen, 6 3. anläßlich des gemäß §§ 57 und 58 zulässigen Sammelns von Bestellungen 7 und 4. bei Vorführungen von Modewaren (Modellen) 8 oder Luxusartikeln 9 vor einem geladenen Publikum 10, soweit es sich um solche Waren 11 handelt. (2) In allen anderen als den im Abs. 1 genannten Fällen, insbesondere auf der Straße, ist die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen unzulässig12, 13. Eine unzulässige Entgegennahme von Bestellungen liegt auch vor, wenn die während einer Werbeveranstaltung von den Veranstaltungsbesuchern ausgefüllten Bestellscheine von einem Dritten zur Weiterleitung an den Gewerbetreibenden übernommen werden14. Literatur: Hattenberger, Gewerberechtliche Fragen des Direktvertriebs, in Geist/Resch (Hrsg), Direktvertrieb. Die rechtlichen Rahmenbedingungen (2000) 1 ff; Grumböck/Keiler (Hrsg), Konsumentenschutzrecht. Kommentar (2009); Krejci, Gewerbeordnung und Konsumentenschutz, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 227 ff; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 350 ff.

1 § 59 regelt, bei welchen Gelegenheiten und an welchen Orten Bestellungen auf Waren von Privatpersonen durch einen Gewerbetreibenden bzw seinem Bevollmächtigten entgegengenommen werden dürfen. In Abs 1 sind jene Gelegenheiten und Orte angeführt, bei denen bzw in denen Bestellungen auf Waren von Privatpersonen zulässigerweise entgegengenommen werden dürfen. Abs 2 erster Satz normiert – systematisch dazugehörig – ein allgemeines Verbot, dass an anderen als den in Abs 1 aufgezählten Orten, namentlich auf der Straße (hinsichtlich Straßen mit öffentlichem Verkehr vgl § 1 StVO), Bestellungen auf Waren von Privatpersonen durch Gewerbetreibende nicht entgegengenommen werden dürfen. Überdies wird die Weiterleitung ausgefüll676

§ 59

Ausübung von Gewerben

ter Bestellscheine durch einen Dritten als unzulässige Entgegennahme von Bestellungen erklärt (Abs 2 zweiter Satz). Zum Begriff „Privatpersonen“ vgl § 57 Rz 5. – Die Entgegennahme von Bestel- 2 lungen auf Waren von anderen Gewerbetreibenden (Wiederverkäufern) und Freiberuflern unterliegt nicht § 59 und ist daher an jedem beliebigen Ort zulässig: „Für die Entgegennahme von Bestellungen von Personen, die ihrerseits Waren der angebotenen Art für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigen, sieht die Vorlage keine Beschränkungen vor.“ (EB 1973) In § 59 Abs 1 geht es um die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren (zB 3 Kosmetika, Geschirr, Kleidung, Kunststoffwaren) von Privatpersonen durch Gewerbetreibende. Der zivilrechtlich relevante Vorgang bei Warenbestellungen besteht darin, dass zunächst eine Privatperson bei einem Gewerbetreibenden bestimmte Waren „bestellt“, also ein Angebot an einen Gewerbetreibenden richtet, bestimmte Waren zu kaufen. Mit der Entgegennahme einer Bestellung auf Waren durch einen Gewerbetreibenden wird – zivilrechtlich – ein solches Angebot angenommen und damit der Kaufvertrag abgeschlossen. Hier knüpft § 59 Abs 1 an und bestimmt, dass Bestellungen auf Waren von Privatpersonen lediglich bei den in Abs 1 aufgezählten Anlässen bzw in den dort aufgezählten Lokalitäten entgegengenommen werden dürfen. Abs 1 normiert eine taxative Auflistung dieser Anlässe und Lokalitäten (arg „nur“; vgl Abs 2 erster Satz). Als zivilrechtliche Sanktion für eine Verletzung der Bestimmungen des § 59 ist nunmehr in § 3 Abs 5 KSchG die Möglichkeit des Rücktritts von einem Vertragsantrag oder von einem Vertrag vorgesehen. Strafbestimmung: § 367 Z 20; zur Strafe des Verfalls von Waren: § 369. Sinn und Zweck des § 59 Abs 1 ist es, Privatpersonen vor unüberlegten Ge- 4 schäftsabschlüssen sowie vor einer „Überrumpelung“ durch Gewerbetreibende soweit wie möglich zu schützen. Insoweit ist der Inhalt des § 59 klar auf Konsumentenschutz hin ausgerichtet. Gemeinsames Kriterium der in Abs 1 Z 1 bis 4 bezeichneten Fälle zulässiger Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen ist, dass bei den bezeichneten Anlässen bzw in den bezeichneten Orten Gewerbetreibende üblicherweise Geschäfte abschließen wollen und daher Bestellungen auf Waren von Privatpersonen üblicherweise entgegennehmen. Zum Begriff „Betriebsstätte“ vgl § 46 Rz 9; in seltenen Fällen der Anmeldung 5 von Gewerben ist die Wohnanschrift des Gewerbetreibenden anstelle der Bezeichnung des Standortes anzugeben (vgl § 339 Abs 2). Hier knüpft Abs 1 Z 1 an und bestimmt, dass Bestellungen auf Waren von Privatpersonen auch in der Wohnung eines Gewerbetreibenden entgegengenommen werden dürfen. 677

§ 59

Allgemeine Bestimmungen

6 Zu den Begriffen „Messen“ und „messeähnliche Veranstaltungen“ vgl § 50 Rz 18; zu den Begriffen „Märkte“ sowie „marktähnliche Veranstaltungen“ vgl § 286 Rz 6. Eine eintägige Werbevorführung eines einzelnen Unternehmens auf dem Gelände einer regionalen Lagerhausgenossenschaft ist keine messeähnliche Veranstaltung iS des § 59 Abs 1 Z 2 (OGH 7.11.1990, 6 Ob 664/90). 7 Gem Abs 1 Z 3 dürfen Bestellungen auf Waren von Privatpersonen durch einen Gewerbetreibenden entgegengenommen werden „anlässlich des gem §§ 57 und 58 zulässigen Sammelns von Bestellungen“. Gem § 57 ist das Sammeln von Bestellungen auf Waren zulässig im Fall des § 57 Abs 3 hinsichtlich anderer als der in § 57 Abs 1 oder in einer V gem § 57 Abs 2 bezeichneten Waren (zB Bekleidung, Geschirr; vgl § 57 Rz 24). Unter den Anlässen des § 59 Abs 1 nicht erwähnt und daher unzulässig ist die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren anlässlich von Werbeveranstaltungen (vgl § 57 Rz 28; vgl ferner Abs 2 zweiter Satz). – Zum gem § 58 zulässigen Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke vgl § 58 Rz 1 ff. „Abs 1 Z 3 umfasst auch die Berechtigung zur Entgegennahme von Bestellungen auf Waren, auf die die schriftliche an den Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung gem § 57 Abs 3 nicht gelautet hat, zu deren Verkauf der Gewerbetreibende aber berechtigt ist, anlässlich eines zulässigen Aufsuchens von Bestellungen.“ (EB 1973) 8 Unter „Modewaren“ sind alle Artikel zu verstehen, die hinsichtlich ihrer Verwendung, Gestaltung und Form stark von der Mode beeinflusst werden; es muss sich nicht um Modelle („Haute Couture“) handeln (OGH 5.5.1981, 4 Ob 337/81); also zB Damen- oder Herrenbekleidung, Schuhe, Hüte, Taschen. 9 „Unter Luxusartikeln werden Kürschnerwaren aus seltenen Pelzen, erlesene Schmuckgegenstände udgl zu verstehen sein.“ (EB 1973) – Diese beispielsweise Anführung von Luxusartikeln geht in die Richtung, dass es sich jeweils um Artikel handelt, mit denen der Besitzer oder die Besitzerin einen luxuriösen Lebensstil demonstrieren kann. Nach § 59 Abs 1 Z 4 müssen diese Luxusartikel im Rahmen einer „Vorführung“ präsentiert werden. Dabei ist in erster Linie an Vorführungen zu denken, bei denen Mannequins wertvolle Pelze und exklusive Schmuckgegenstände am Körper tragen. Bei Goldbarren und Goldmünzen handelt es sich hingegen nicht um Luxusartikel iS der genannten Gesetzesstelle. Bei Goldbarren und Goldmünzen überwiegt der Anlagezweck. Sie eignen sich auch nicht dazu, einen luxuriösen Lebensstil zu demonstrieren, sondern werden aufbewahrt, bis sie allenfalls mit Gewinn wieder veräußert werden. (BMWFJ 2010) 10 Mit der Formulierung „vor einem geladenen Publikum“ ist gemeint, dass eine Vorführung nicht für jedermann, also öffentlich zugänglich, sondern auf einen Kreis geladener Personen beschränkt ist. Zu denken ist vor allem an Mode678

§ 59

Ausübung von Gewerben

schauen, auf denen Mannequins wertvolle Kleidungsstücke (zB Pelze, Kleider) oder zB wertvolle Schmuckgegenstände vorführen. Vorführungen iSd Abs 1 Z 4 können zB aber auch in der Wohnung eines vom Gewerbetreibenden verschiedenen Wohnungsinhabers stattfinden. Wenn Letzterer als Gastgeber auftritt, müssen aber außer dem Wohnungsinhaber und seiner Familie eine größere Anzahl weiterer Personen geladen sein. Abs 1 Z 4 ist hingegen auf öffentlich zugängliche Vorführungen von Modewaren oder Luxusartikeln nicht anzuwenden. Hinsichtlich „anderer Waren“ (als der gezeigten Modewaren und Luxusarti- 11 kel) ist daher die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen selbst bei Vorführung vor geladenem Publikum untersagt. In Ergänzung zu Abs 1 ist in Abs 2 erster Satz normiert, dass in allen anderen 12 als den in Abs 1 erwähnten Fällen, insb auf Straßen, Plätzen, öffentlich zugänglichen Vorführungen etc, die Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen unzulässig, somit verboten ist. Dieses Verbot gilt insb auch für an sich zulässige Werbeveranstaltungen gem § 57 Abs 5. Im Rahmen derartiger Werbeveranstaltungen ist es grundsätzlich unzulässig, Bestellungen auf Waren entgegenzunehmen (vgl § 57 Rz 31): Das Sammeln von Bestellungen (durch den Gewerbetreibenden) bei Werbeveranstaltungen ist vom Verbot des § 59 Abs 2 erster Satz erfasst und fällt nicht unter die Ausnahmeregel des § 59 Abs 1 Z 3 (VwGH 9.10.2002, 2000/04/0210 = VwSlg 15.929/A; 14.9.2005, 2001/04/0074 = VwSlg 16.703/A). – „Die Entgegennahme von Bestellungen an sonstigen Orten, an denen der Gewerbetreibende angetroffen werden kann, wie zB die Entgegennahme von Bestellungen bei sog „Werbepartys“, ist nicht gestattet.“ (EB 1973) Die vorangehenden Überlegungen werden bestätigt, wenn man die Regelung des Abs 2 zweiter Satz in die Betrachtung mit einbezieht. Werden anlässlich einer Werbeveranstaltung von Besuchern ausgefüllte Bestellscheine nicht vom Gewerbetreibenden selbst oder seinem Bevollmächtigten, sondern von einer dritten Person zur Weiterleitung an den Gewerbetreibenden übernommen, könnte man die Ansicht vertreten, es liege keine unzulässige Entgegennahme von Bestellungen auf Waren von Privatpersonen vor, weil die Entgegennahme nicht direkt und unmittelbar durch den Gewerbetreibenden erfolgt. Um diese Umgehungsmöglichkeit auszuschließen, sieht Abs 2 zweiter Satz ausdrücklich vor, dass eine „unzulässige Entgegennahme von Bestellungen“ auch gegeben ist, wenn die während einer Werbeveranstaltung von Besuchern ausgefüllten Bestellscheine nicht vom Gewerbetreibenden bzw seinem Bevollmächtigten, sondern von einem Dritten zur Weiterleitung an den Gewerbetreibenden übernommen werden. „Durch die Bestimmung des Abs 2 zweiter Satz soll eine offenkundige Umgehungsmöglichkeit des Verbotes der Entgegennahme von Bestellungen auf Werbeveranstaltungen ausgeschlossen werden.“ (EB 1973) 679

§ 59

Allgemeine Bestimmungen

Strafbestimmung: § 367 Z 20; hinsichtlich der Strafe des Verfalles von Waren usw vgl § 369. Zum Rücktrittsrecht bei Nichteinhaltung der Bestimmungen des § 59 vgl § 3 Abs 5 KSchG. 13 Gegen das Verbot, Bestellungen auf Waren von Privatpersonen anlässlich von Werbeveranstaltungen entgegenzunehmen, bestehen keine unionsrechtlichen Bedenken: Die behauptete Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des § 59 Abs 2 zweiter Satz liegt nicht vor, weil danach die Entgegennahme von Bestellungen im Rahmen von Werbeveranstaltungen grundsätzlich jedermann verboten und unabhängig vom Standort des Unternehmens unzulässig ist. Es ist nicht zu sehen, dass § 59 Abs 2 zweiter Satz gegen Art 34 AEUV (ex-Art 28 EGV) verstößt, sondern es ist davon auszugehen, dass dieses Verbot zu den nationalen Regelungen zählt, die der EuGH seit dem Urteil 28.11.1993, Rs C-267/91 und C-268/91, „Keck und Mithouard“, vom Anwendungsbereich des Art 34 AEUV (ex-Art 28 EGV) ausgenommen hat, weil sie nicht als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen ist (s auch EuGH vom 15.12.1993, Rs C-292/92, „Hünermund“, und EuGH 20.6.1996, Rs C-418/93 ua, „Semeraro Casa Uno Srl“). Der EuGH hat dabei den Grundsatz aufgestellt, dass die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren (VwGH 14.9.2005, 2001/04/0074 = VwSlg 16.703/A). 14 Bleibt das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen erfolglos, wird nur gegen § 57 verstoßen. Haben die Bemühungen jedoch Erfolg, wird gegen die §§ 57 und 59 verstoßen (OGH 13.7.1976, 4 Ob 338/76). Mangels Entgegennahme einer Bestellung durch den Werbeveranstalter und mangels Weiterleitung der Bestellscheine durch einen Dritten an den Gewerbetreibenden liegt ein Verstoß gegen § 59 Abs 2 nicht vor (OGH 22.2.1983, 4 Ob 307/83). Regelungsgegenstand des § 59 Abs 2 zweiter Satz ist ein tatsächlicher Bestellvorgang, während Regelungsgegenstand des § 57 (Abs 5) eine Vertriebsmethode ist (VwGH 14.9.2005, 2001/04/0074 = VwSlg 16.703/A; 9.10.2002, 2000/04/0210). Strafbestimmung: § 367 Z 20; zur Strafe des Verfalls von Waren: § 369 GewO iVm § 17 VStG.

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§ 60

Ausübung von Gewerben

§ 60.1 [samt Überschrift entfallen; Art I Z 53 GewRNov 2002] „Das Rücktrittsrecht des § 60 GewO soll gemeinsam mit den Rücktrittsrech- 1 ten nach dem KSchG in diesem BG geregelt werden (s Art III GewRNov 2002).“ (EB 2002) § 61. Die Bestimmungen der §§ 57 bis 59 1 gelten sinngemäß für das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen auf das Vermieten von Waren2. [Art I Z 54 GewRNov 2002] Literatur: Grumböck/Keiler (Hrsg), Konsumentenschutzrecht. Kommentar (2009).

„Durch den Entfall der §§ 55 und 56 werden auch in den genannten Bestim- 1 mungen legistische Anpassungsmaßnahmen erforderlich.“ (EB 2002) § 61 bestimmt, dass die §§ 57 bis 59 „sinngemäß“ für das Sammeln und die 2 Entgegennahme von Bestellungen auf das „Vermieten von Waren“ gelten (vgl dazu das Nebenrecht gem § 32 Abs 1 Z 10, wonach Gewerbetreibende generell Waren vermieten dürfen, soweit diese Tätigkeit nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes ist, zB Kfz-Händler – Vermietung von Kfz; Sportartikelhändler – Vermietung von Sportgeräten). Gewerbetreibende haben daher auch beim Vermieten ihrer Waren insb § 57 Abs 3 zu beachten; sie dürfen allfällige Werbezusendungen nicht mit der Ankündigung unentgeltlicher oder vom Zufall abhängiger Zuwendungen (zB Preisausschreiben) verbinden (vgl § 57 Rz 26). Gewerbetreibende und ihre Bevollmächtigten müssen amtliche Legitimationen mit sich führen und diese auf Verlangen der behördlichen Organe vorweisen (vgl § 57 Rz 27). Die Entgegennahme von Bestellungen auf das Vermieten von Waren ist Gewerbetreibenden nur nach Maßgabe des § 59 erlaubt (vgl § 59 Rz 1 ff). – Die Durchführung von Werbeveranstaltungen für das Vermieten bestimmter Waren (zB Kfz) ist in § 61 nicht erwähnt und folglich auch nicht erlaubt. „Das Vermieten von bestimmten Waren, wie zB von Kraftfahrzeugen, Fernsehapparaten oder Rechenmaschinen, nimmt immer mehr an Verbreitung zu. Häufig werden die Mietverträge später in Kaufverträge umgewandelt. Es müsste als nicht verständliche Lücke im G betrachtet werden, wenn nicht auch der sog ‚Leasing‘-Verkehr (zB Vermieten von Kraftfahrzeugen oder von Fernsehgeräten) den Bestimmungen über das Sammeln und die Entgegennahme von Bestellungen unterworfen wird.“ (EB 1973) – Strafbestimmung: § 367 Z 20. Hinsichtlich der Strafe des Verfalles vgl § 369 GewO iVm § 17 VStG. 681

§ 62

Allgemeine Bestimmungen

Legitimationen für Gewerbetreibende und Handlungsreisende 1 § 62. (1) Um die Ausstellung der Legitimationen für Gewerbetreibende und für Handlungsreisende (§ 57 Abs. 3 und § 58) 2 hat der Gewerbetreibende3 bei der Bezirksverwaltungsbehörde anzusuchen und gleichzeitig hinsichtlich der Handlungsreisenden nachzuweisen, daß sie seine Angestellten sind4. Wenn hinsichtlich eines solchen Ansuchens keine Erhebungen erforderlich sind5 und die Voraussetzungen für die Ausstellung der Legitimation vorliegen6, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde die Legitimation ehestens, spätestens aber eine Woche nach dem Einlangen des Ansuchens auszustellen7. [Art I Z 55 GewRNov 2002]

(2) Die Ausstellung der Legitimation für den Gewerbetreibenden ist zu verweigern8, wenn er nicht zur Ausübung der betreffenden gewerblichen Tätigkeit berechtigt ist. Die Ausstellung der Legitimation für den Handlungsreisenden ist zu verweigern, wenn die Person, für welche die Legitimation beantragt wird, von einem Gericht zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt worden ist, wenn die Verurteilung weder getilgt ist noch der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister (§ 6 des Tilgungsgesetzes 1972 in der jeweils geltenden Fassung) unterliegt und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat beim Geschäftsbetrieb zu befürchten ist 9. (3) Die Gültigkeit der Legitimation für Handlungsreisende endet fünf Jahre nach dem Tag der Ausstellung.10 Die Gültigkeit ist auf Antrag jeweils um weitere fünf Jahre zu verlängern11. Für die Verlängerung der Gültigkeit gelten die Abs. 1 und 2 sinngemäß; die Verlängerung der Gültigkeit ist frühestens drei Monate und spätestens einen Monat vor dem Ende der Gültigkeit zu beantragen12. (4) Die Legitimation für Handlungsreisende ist durch die Bezirksverwaltungsbehörde zurückzunehmen13, wenn sich ergibt, daß die im Abs. 2 angeführten Umstände nach Ausstellung der Legitimation oder der Verlängerung ihrer Gültigkeit eingetreten sind14. (5) Die Legitimationen für den Gewerbetreibenden und den Handlungsreisenden haben den zur Kontrolle der Person und der Art der mitgeführten Muster notwendigen Anforderungen zu genügen. Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 15 hat durch Verordnung festzulegen, auf welche Weise die Legitimationen hinsichtlich ihrer Ausstattung diesen Anforderungen zu entsprechen haben16. (6) Soweit Staatsverträge nicht anderes vorsehen, dürfen von den im § 51 angeführten natürlichen und juristischen Personen und sonstigen aus682

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Ausübung von Gewerben

ländischen Rechtsträgern 17 Bestellungen18 im Inland nur unter Einhaltung der sinngemäß anzuwendenden §§ 54 bis 61 gesammelt oder entgegengenommen werden19. Die Abs. 1 bis 4 gelten in diesem Fall nur für Personen, die über keine Legitimationskarte20 im Sinne des Art. 10 der Internationalen Konvention zur Vereinfachung der Zollformalitäten, BGBl. Nr. 85/ 192521, verfügen. [Art I Z 13 BibuG] Literatur: Handig, Werbung und Warenauslieferung ausländischer Unternehmen in Österreich – aus gewerberechtlicher Sicht, RdW 2004, 656 ff; Krejci, Unternehmensrecht 4 (2008); Krejci, Reform Kommentar UGB/ABGB (Manz-Online-Kommentar).

§ 62 normiert Bestimmungen über Legitimationen („Ausweispapiere“) für 1 Gewerbetreibende und Handlungsreisende. Abs 1 regelt, bei welcher Behörde um eine Legitimation anzusuchen ist und wie die Behörde – bei Vorliegen der Voraussetzungen – vorzugehen hat. In Abs 2 sind Bestimmungen über die „Verweigerung“ einer Legitimation festgelegt. Abs 3 normiert Gültigkeitsfristen für ausgestellte Legitimationen und ermöglicht Fristverlängerungen. In Abs 4 sind jene Bedingungen festgelegt, bei deren Vorliegen eine ausgestellte Legitimation „zurückzunehmen“ ist. Abs 5 enthält allgemeine Bestimmungen über die äußere Gestaltung von Legitimationen sowie eine diesbezügliche VErmächtigung. Abs 6 legt schließlich besondere Vorschriften hinsichtlich ausländischer Gewerbetreibender fest. „Durch den Entfall der §§ 55 und 56 werden auch in den genannten Bestim- 2 mungen legistische Anpassungsmaßnahmen erforderlich.“ (EB 2002) Unter „Gewerbetreibende“ sind zunächst Personen zu verstehen, die über 3 eine von einer österr Gewerbebehörde ausgestellte/zuerkannte Gewerbeberechtigung verfügen (vgl § 38 Abs 2). Aus § 373a iVm § 57 Abs 3 und § 58 kann aber auch abgeleitet werden, dass die Befugnis zum Sammeln von Bestellungen auf Waren oder Druckwerke auch in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassenen Gewerbetreibenden zukommt, sofern sie diese Sammeltätigkeit nur „vorübergehend und gelegentlich“ (§ 373a Abs 1) ausüben (vgl zB § 57 Rz 24). Sind aber in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassene Gewerbetreibende zu einem (vorübergehenden und gelegentlichen) Aufsuchen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen befugt, muss ihnen auch das Recht zukommen, dass sie um eine Legitimation gem § 62 Abs 1 ansuchen. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist einem auch in einem anderen EU-Mitgliedstaat zugelassenen Gewerbetreibenden eine Legitimation auszustellen. Gem Abs 1 erster Satz ist der Gewerbetreibende, der Sammeln von Bestellun- 4 gen auf Waren gem § 57 Abs 3 bzw Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke gem § 58 beabsichtigt, verpflichtet um die Ausstellung der Legitimationen (also von Ausweispapieren), uzw für sich und für allfällige Handlungsreisende 683

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Allgemeine Bestimmungen

anzusuchen; er hat dabei hinsichtlich Letzterer nachzuweisen, „dass sie seine Angestellten sind“. – Auch Handlungsreisende, die an Orten tätig sind, an denen sich keine Niederlassung des Unternehmens befindet, sind nichts anderes als handlungsbevollmächtigt. Für sie gelten daher die allgemeinen unternehmensrechtlichen Regelungen über die Handlungsbevollmächtigten (Krejci, in Krejci, Reform Kommentar UGB/ABGB § 55 Rz 2). Von diesen angestellten Handlungsreisenden zu unterscheiden sind (freie) Handelsvertreter (vgl § 1 Abs 2 Z 7 UGB sowie HVertrG; zum selbständigen Handelsvertreter vgl Krejci, Unternehmensrecht 4 374 f). Der Nachweis, dass ein Handlungsreisender Angestellter eines Gewerbetreibenden ist, wird zB erbracht durch Vorlage von Dienst- bzw Arbeitsverträgen. Welche weiteren Angaben im Ansuchen zu machen sind, ist dem Gesetz nur mittelbar zu entnehmen. Anzugeben sind (zwecks Identifizierung) Name und Geburtsdatum des Gewerbetreibenden bzw eines Handlungsreisenden, der Standort des Gewerbebetriebs, die Art des Gewerbes und jene Waren bzw Druckwerke, hinsichtlich derer das Aufsuchen zum Zweck des Sammelns von Bestellungen beabsichtigt ist. Wird das Ansuchen schriftlich gestellt, kann es der Behörde in jeder technisch möglichen Form, einschließlich im elektronischen Weg, übermittelt werden (§ 13 Abs 2 AVG). Mängel eines schriftlichen Ansuchens ermächtigen die Behörde nicht zur Zurückweisung; die Behörde hat die Behebung der Mängel zu veranlassen und kann eine entsprechende Frist setzen (vgl § 13 Abs 3 AVG). – Das Ansuchen ist einzubringen bei der BezVBeh des Standortes der Gewerbeberechtigung (vgl § 333 Abs 1). 5 „Keine Erhebungen“ sind insb dann erforderlich, wenn das Ansuchen von einem Gewerbetreibenden stammt, der zum Verkauf der betreffenden Waren berechtigt ist (vgl § 57 Abs 3; zB Gewerbeberechtigung für „Handel mit Waren aller Art“) bzw der den Handel mit vervielfältigten Schriften oder vervielfältigten bildlichen Darstellungen auszuüben berechtigt ist (vgl § 58); ferner wenn er nachvollziehbar nachweist, dass die Person, für die er ansucht, sein Angestellter ist. 6 Ansuchen um Ausstellung von Handlungsreisendenlegitimationen sind ehestmöglich zu erledigen, und zwar auch dann, wenn nicht die Verpflichtung besteht, dass die Behörde innerhalb einer Woche die Legitimation auszustellen hat. – Die Voraussetzungen, unter denen Handlungsreisendenlegitimationen spätestens eine Woche nach Einlangen des Ansuchens auszustellen sind, liegen insb dann vor, wenn dem Ansuchen eine Strafregisterbescheinigung, seit deren Ausstellung allerdings kein allzu großer Zeitraum verstrichen sein darf, angeschlossen ist und außerdem der Nachweis erbracht ist, dass der Handlungsreisende ein Angestellter des Gewerbetreibenden ist. – Der Nachweis, dass eine Person Angestellter des Gewerbetreibenden ist, kann durch eine Anmeldebestätigung bei der Gebietskrankenkasse oder durch Vorlage eines Dienstvertrags, falls ein solcher schriftlich abgeschlossen worden ist, erfolgen. (DE 1973) 684

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Ausübung von Gewerben

Abs 1 zweiter Satz verpflichtet die BezVBeh zu einer möglichst raschen Reak- 7 tion auf ein Ansuchen um Ausstellung einer Legitimation. Gem Abs 1 zweiter Satz hat die BezVBeh die Legitimation „ehestens, spätestens aber eine Woche nach dem Einlangen des Ansuchens“ auszustellen. Ein Ansuchen gem Abs 1 erster Satz wird also dadurch erledigt, dass die Legitimation (das Ausweispapier) ausgestellt und dem Antragsteller ausgehändigt wird. Eine bescheidförmige Erledigung ist nicht vorgesehen. Bei der Legitimation handelt es sich um eine amtlich ausgestellte, somit öffentliche Urkunde, in welcher festgehalten ist, dass der Gewerbetreibende bzw sein Handlungsreisender zum Sammeln von Bestellungen auf Waren gem § 57 Abs 3 oder zum Sammeln von Bestellungen auf Druckwerke gem § 58 berechtigt ist, uzw im gesamten Bundesgebiet, also ohne örtliche Beschränkung. Fraglich ist, ob eine Legitimation zeitlich befristetet (zB für zwei Jahre) ausgestellt werden darf. Darauf ist Folgendes zu antworten: Wird um eine zeitlich befristete Legitimation (für den Gewerbetreibenden oder einen Handlungsreisenden) angesucht, hat die Behörde dem Antrag zu entsprechen und eine befristete Legitimation auszustellen. Enthält das Ansuchen auf Ausstellung einer Legitimation hingegen keine Befristung, ist die Behörde nicht befugt, von sich aus eine zeitlich befristete Legitimation auszustellen (arg: keine ausdrückliche Ermächtigung zur Befristung; gesetzliche Gültigkeitsfrist gem Abs 3). Abs 2 bestimmt die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Ausstellung 8 einer Legitimation zu verweigern ist, wobei zwischen der Verweigerung der Ausstellung einer Legitimation für einen Gewerbetreibenden und für einen Handlungsreisenden unterschieden wird. Gem Abs 2 erster Satz hat die Behörde die Ausstellung der Legitimation für einen Gewerbetreibenden zu verweigern, wenn dieser nicht über die zur Ausübung der betreffenden Sammeltätigkeit erforderliche Gewerbeberechtigung verfügt. Bei einer „Verweigerung“ handelt es sich um einen einseitigen hoheitlichen Verwaltungsakt, der an einen individuell bestimmten Adressaten gerichtet ist; sie ist daher mit Bescheid auszusprechen. Die Wochenfrist des Abs 1 gilt nur für die Ausstellung einer Legitimation, nicht aber für die „Verweigerung“ der Ausstellung gem Abs 2. Für die „Verweigerung“ kommt die allgemeine Regel des § 73 AVG zur Anwendung (sechsmonatige Frist). Gem Abs 2 zweiter Satz ist eine Legitimation für einen Handlungsreisenden zu 9 verweigern, wenn die betreffende Person von einem Gericht rk zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt wurde und die Verurteilung nicht der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister gem § 6 TilgungsG 1972 BGBl 1972/68 idF BGBl I 2009/122 unterliegt; ferner muss zu befürchten sein, dass es nach der Eigenart der strafbaren Handlung (zB Verurteilung wegen Betrugs) und der 685

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Allgemeine Bestimmungen

Persönlichkeit des Verurteilten zur Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten „beim Geschäftsbetrieb“, also beim Sammeln von Bestellungen auf Waren, kommt (vgl die ähnliche, aber „umgekehrte“ Voraussetzung für die Nachsichtserteilung gem § 26 Rz 9 ff). Dabei hat die Behörde aufgrund des bisherigen Verhaltens eine Prognose über das zukünftige – präsumtive Kunden möglicherweise irreführende – Verhalten einer Person abzugeben. Verfahrenspartei ist der Antragsteller, also der Gewerbetreibende (§ 8 AVG). Jener Person, für die um eine Legitimation als Handlungsreisender angesucht wird, kommt keine Parteistellung zu. Fraglich ist, was Rechtens sein soll, wenn eine Person durch ein ausländisches Gericht zB zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe rk verurteilt wurde und diese Strafe noch nicht getilgt ist. Der VfGH führt iZm einer gerichtlichen Verurteilung gem § 13 aus, dass unter einer „gerichtlichen Verurteilung“ iS des § 13 nur die Verurteilung durch ein österr Gericht zu verstehen sei (vgl § 13 Rz 6). Der Gesetzgeber sah sich daher zur Ausdehnung der Ausschlussgründe gem § 13 Abs 1 auf „vergleichbare“ im Ausland verwirklichte Tatbestände veranlasst (vgl § 13 Abs 1 letzter Satz Rz 22 f). Eine solche Regelung fehlt in § 62 Abs 2. Verurteilungen durch ausländische Gerichte dürfen daher nicht als Verweigerungsgründe herangezogen werden. Mit seinem Vorbringen zeigt der Bf keine Umstände auf, aus denen geschlossen werden könnte, die aus der in den Straftaten zum Ausdruck kommenden Persönlichkeit des D. abgeleitete Befürchtung, dieser werde „beim Geschäftsbetrieb“, also beim Sammeln von Bestellungen auf Waren (§ 57 Abs 3 und § 58) gleiche oder ähnliche Straftaten begehen, sei unzutreffend. Gerade die in den wiederholten Straftaten gegen fremdes Vermögen, aber auch gegen Leib und Leben zum Ausdruck kommende Persönlichkeit geben Anlass zur Befürchtung, D. werde bei entsprechender Gelegenheit ein ähnliches deliktisches Verhalten setzen. – Dass der seit der letzten Verurteilung verstrichenen Zeit – etwas mehr als fünf Jahre bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides – ein Gewicht beigemessen werden könne, das die Befürchtung als rechtswidrig erscheinen ließe, ist nicht zu sehen. – Auch der Hinweis auf das Alter des D. (geboren 1961) lässt die Befürchtung nicht als rechtswidrig erscheinen, wurde doch D. im Zeitraum zwischen 1976 und 2002 – somit mehr als 20 Jahre – insgesamt 17-mal rk verurteilt und war auch bei seiner letzten Verurteilung bereits über 40 Jahre alt, sodass auch daraus eine Änderung des Persönlichkeitsbildes des D. nicht indiziert war (VwGH 25.6.2008, 2007/04/ 0178; Abweisung eines Antrags auf Ausstellung einer Legitimation für Handlungsreisende rechtmäßig). 10 Abs 3 erster Satz normiert Bestimmungen über die Dauer der Gültigkeit der Legitimation für Handlungsreisende. Gemäß dieser Vorschrift ist die amtlich ausgestellte Legitimation eines Handlungsreisenden gesetzlich befristet; sie „endet“ ex lege fünf Jahre nach dem Tag der Ausstellung. Wird also die Legiti686

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Ausübung von Gewerben

mation eines Handlungsreisenden nicht rechtzeitig verlängert, verliert sie fünf Jahre nach ihrer Ausstellung ex lege ihre Gültigkeit. Wird anlässlich einer Kontrolle eine solche abgelaufene Legitimation vorgezeigt (vgl § 57 Abs 3 letzter Satz), begeht der Handlungsreisende eine Verwaltungsübertretung (vgl § 367 Z 20). Die gesetzliche (materielle) Fünfjahres-Frist darf von der Behörde nicht verkürzt oder verlängert werden (vgl jedoch die Möglichkeit der Beantragung einer kürzeren Frist; Rz 7). Die gesetzliche Befristung der Gültigkeit der Legitimation eines Handlungsreisenden soll Missbrauch verhindern: „Mit der Festlegung einer Gültigkeitsdauer von fünf Jahren soll erreicht werden, dass mit Legitimationen, die nicht mehr den Tatsachen entsprechen (zB Wechsel des Arbeitgebers), nicht unbeschränkt Missbrauch getrieben werden kann, wenn der Verpflichtung nach § 364 nicht Rechnung getragen wurde.“ (EB 1988) Obwohl gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt, kann der Gewerbetreibende die Legitimation eines Handlungsreisenden auch freiwillig jederzeit „zurücklegen“, also der Behörde zurückgeben. Im Fall freiwilliger Rückgabe endet die Gültigkeit der Legitimation mit Ablauf des Tages der Zurücklegung. Eine zeitliche Befristung der Gültigkeit einer Legitimation eines Gewerbetreibenden ist nicht vorgesehen. Die einem Gewerbetreibenden ausgestellte Legitimation kann dieser offensichtlich während der Dauer des Bestehens einer einschlägigen Gewerbeberechtigung benützen. Gem Abs 3 zweiter Satz ist die Gültigkeit der Legitimation eines Handlungs- 11 reisenden von der Behörde „zu verlängern“. Die „Verlängerung“ ist ein schlicht-hoheitlicher Verwaltungsakt; ähnlich wie die Ausstellung der Legitimation, erfolgt sie dadurch, dass die Verlängerung in die ausgestellte Legitimation eingetragen oder eine neue Legitimation (mit neuem Ausstellungsdatum) ausgestellt wird. Die Legitimation ist (bei Vorliegen der Voraussetzungen) „jeweils um weitere fünf Jahre“ zu verlängern. Die Dauer der Verlängerung ist gesetzlich auf fünf Jahre festgelegt und darf von der Behörde nicht verkürzt werden. Eine Verlängerung kann (bei Vorliegen der Voraussetzungen) mehrmals und immer wieder verlängert werden (arg „jeweils um weitere fünf Jahre“). Gem Abs 3 dritter Satz gelten für die Verlängerung der Gültigkeit einer Legiti- 12 mation „die Abs 1 und 2“ sinngemäß. Dies bedeutet namentlich, dass um eine Verlängerung vom Gewerbetreibenden gem Abs 1 (rechtzeitig) anzusuchen ist und dass die Behörde die Verweigerungsgründe gem Abs 2 zweiter Satz zu prüfen hat. Liegen – wie bisher – Verweigerungsgründe nicht vor, ist die Gültigkeit einer Legitimation zu verlängern. Für den Fall hingegen, dass die Verweigerungsgründe nachträglich eingetreten sind, ist die Verlängerung mit Bescheid zu verweigern. Für den Antrag um Verlängerung ist ein „Zeitfenster“ vorgesehen, das der Behörde eine rechtzeitige Verlängerung der Gültigkeit ermöglichen soll: Da687

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Allgemeine Bestimmungen

nach ist die Verlängerung „frühestens drei Monate und spätestens einen Monat“ vor dem Ende der Gültigkeit zu beantragen. Dabei handelt es sich um eine Bestimmung, die bei sonstiger Ungültigkeit des Antrags zu beachten ist; es ist keine Ordnungsvorschrift. Wird daher die Verlängerung der Gültigkeit einer Legitimation entgegen Abs 3 dritter Satz außerhalb des angegebenen Zeitraums beantragt (zB zwei Wochen vor Gültigkeitsablauf), liegt kein gültiger Antrag vor; ein derartiger Antrag ist mit Bescheid zurückzuweisen. – Dass ein Ansuchen um Fristverlängerung „spätestens einen Monat vor dem Ende der Gültigkeit“ gestellt werden soll, hat den Sinn, dass damit der Behörde ausreichend Zeit für die Prüfung der Voraussetzungen eingeräumt werden soll. 13 Abs 4 ermächtigt die BezVBeh, eine Legitimation für einen Handlungsreisenden „zurückzunehmen“; dies unter der Voraussetzung, dass sich nachträglich ergibt, dass die in Abs 2 angeführten Umstände (die zur Verweigerung führen; vgl Rz 8 f) nach Ausstellung der Legitimation oder der Verlängerung der Gültigkeit eingetreten sind: „Auf Grund der allgemeinen Vorschrift des § 69 Abs 1 lit b (jetzt: Z 2) AVG wird die Legitimation dann zurückzunehmen sein, wenn die im § 62 Abs 2 angeführten Voraussetzungen zur Zeit der Ausstellung der Legitimation bereits vorhanden gewesen, der Behörde aber unbekannt geblieben sind. Abs 4 sieht darüber hinausgehend vor, dass die Legitimation auch dann zurückzunehmen ist, wenn die im Abs 2 angeführten Voraussetzungen erst nach Ausstellung der Legitimation eingetreten sind.“ (EB 1973) Die Zurücknahme wird in aller Regel durch einen schlicht-hoheitlichen Verwaltungsakt erfolgen, sofern der Gewerbetreibende bzw sein Handlungsreisender zur Rückgabe bereit ist. Versucht der Gewerbetreibende bzw der Handlungsreisende sich der Herausgabe zu entziehen, kann die Zurücknahme auch im Wege der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt (Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG) durchgesetzt werden. – Vgl auch § 364, wonach gew Ausweispapiere und bestimmten Voraussetzungen der Behörde zurückzustellen sind. 14 „Eine Bestimmung, derzufolge Gewerbetreibende die Legitimation für einen Handlungsreisenden zurückzustellen haben, wenn das Dienstverhältnis mit dem Handlungsreisenden gelöst ist oder der Handlungsreisende nicht mehr zum Aufsuchen von Bestellungen verwendet wird, musste nicht aufgenommen werden, weil sich eine derartige Verpflichtung des Gewerbetreibenden bereits aus § 364 ergibt.“ (EB 1973) Gem § 364 sind Legitimationen gem § 62 für Gewerbetreibende und Handlungsreisende der Behörde zurückzustellen, wenn sie den Tatsachen nicht mehr entsprechen. Als „den Tatsachen nicht mehr entsprechend“ gelten Legitimationen zB, wenn sie zufolge ihres mit der Wirklichkeit nicht mehr übereinstimmenden Inhaltes den behördlichen Organen nicht mehr zur Kontrolle der Person des Legitimationsinhabers und der Art der von diesem mitgeführten Muster zu dienen geeignet sind (vgl § 62 Abs 1 und 4), wie zB Legitimationen 688

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Ausübung von Gewerben

für Handlungsreisende, die nicht mehr zum Aufsuchen von Bestellungen verwendet werden oder mit denen das Dienstverhältnis gelöst ist. Im Falle der Verlegung des Standortes des Gewerbebetriebes bestehen keine Bedenken dagegen, in den Handlungsreisendenlegitimationen amtliche Vermerke betreffend die Standortverlegung anzubringen. Die Ausstellung einer neuen Legitimation ist in diesen Fällen nicht erforderlich. Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

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Abs 5 legt in grundsätzlicher Weise die (äußeren) Anforderungen an Legitima- 16 tionen fest. Diese haben den zur Kontrolle der Person und der Art der mitgeführten Muster notwendigen Anforderungen zu genügen. Der BMWFJ hat durch V festzulegen, auf welche Weise die Legitimationen hinsichtlich ihrer Ausstattung diesen Anforderungen zu entsprechen haben; vgl die V über die Ausstattung von Legitimationen für Gewerbetreibende und deren Bedienstete (GewerbelegitimationenV) BGBl 1974/274. „Das Wort ‚Personengesellschaften‘ wird in Angleichung an die in § 51 ver- 17 wendete Diktion durch die Wortfolge ‚sonstige ausländische Rechtsträger‘ ersetzt, um zu vermeiden, dass ausländischen Personengesellschaften, die nicht der Rechtsnatur einer eingetragenen Personengesellschaft iS des UGB entsprechen, trotz Eintragung einer Niederlassung im österr Firmenbuch keine Gewerberechtsfähigkeit zukommt und dadurch eine – nicht beabsichtigte – Diskriminierung bewirkt wird.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) Auf Grund des § 62 Abs 6 iVm § 54 Abs 1 dürfen von den in § 51 angeführten 18 natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften Personen überall aufgesucht werden, um Bestellungen auf Dienstleistungen, die Gegenstand ihres Gewerbes sind, zu sammeln. In § 51 Abs 1 werden ausländische natürliche Personen und sonstige ausländische Rechtsträger, die im Gebiet eines Mitgliedstaates des WTO-Abkommens, BGBl 1995/1, eine Tätigkeit befugt ausüben, angeführt. Die betreffenden Dienstleister müssen also in einem anderen Mitgliedstaat des WTO-Abkommens (alle EU-Mitgliedstaaten sind auch Mitglieder des WTO-Abkommens) zur Erbringung der Dienstleistungen, für die sie Bestellungen sammeln, berechtigt sein. Eine Legitimationspflicht besteht für sie ebensowenig wie hinsichtlich des Feilbietens gem §§ 53 und 53a. (Prot 2004 Pkt 14) – Im vorliegenden Zusammenhang ist aber auch das Verbot des Aufsuchens von Privatpersonen zum Zweck der Entgegennahme von Bestellungen auf Waren gem § 57 Abs 1 zu beachten. Abs 6 erster Satz knüpft an § 51 an und bestimmt, dass die konsumentenschüt- 19 zerischen Bestimmungen der §§ 54 bis 61 auch auf ausländische Gewerbetreibende sinngemäß anzuwenden sind. Danach dürfen nämlich die in § 51 angeführten natürlichen und juristischen Personen sowie sonstigen ausländischen Rechtsträger (vgl § 51 Rz 3) Bestellungen im Bundesgebiet nur unter Einhal689

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tung der „sinngemäß anzuwendenden §§ 54 bis 61“ sammeln oder entgegennehmen. Das bedeutet zB, dass ausländische Gewerbetreibende, sofern sie das Sammeln von Bestellungen auf Waren nicht selbst durchführen, sich der Handlungsreisenden, die bei ihnen angestellt sind, zu bedienen haben. Gem § 62 Abs 6 erster Satz dürfen, soweit Staatsverträge nicht anderes vorsehen, von den in § 51 angeführten natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften Bestellungen im Inland nur unter der Einhaltung der sinngemäß anzuwendenden §§ 54 bis 61 gesammelt oder entgegengenommen werden. In § 51 Abs 1 werden ausländische natürliche Personen und sonstige ausländische Rechtsträger, die im Gebiet eines Mitgliedstaates des WTO-Abkommens, BGBl 1995/1, eine Tätigkeit befugt ausüben, angeführt. Diese Merkmale treffen auf Inhaber einer deutschen Reisegewerbekarte zu. Diese Personen dürfen in Österreich Bestellungen auf Waren, zu deren Verkauf sie auf Grund der Reisegewerbekarte befugt sind, sammeln und entgegennehmen, ohne ein Gewerbe anmelden zu müssen. (BMWA 2004) 20 Eine solche Legitimationskarte iS des Art 10 der Internationalen Konvention zur Vereinfachung der Zollformalitäten BGBl 1925/85 (zum Geltungsbereich, vgl zuletzt BGBl 1996/568) ersetzt eine Legitimation gem Abs 1. 21 Der Internationalen Konvention zur Vereinfachung der Zollformalitäten, BGBl 1925/85 idF BGBl 1996/568 (gemeiniglich „Genfer Konvention“ genannt), sind folgende Staaten beigetreten: Ägypten, Australien, Belgien, Brasilien, Bulgarien, Burma, China, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Indien, Irak, Iran, Italien, Japan, Jugoslawien, Libanon, Liechtenstein, Luxemburg, Marokko, Neuseeland, Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Polen, Rumänien, Schweden, Schweiz, Südafrikanische Union, Syrien, Thailand, Tschechoslowakei, Tunesien, Ungarn.

g) Namensführung und Bezeichnung der Betriebsstätten1 § 63. (1) Gewerbetreibende 2, die natürliche Personen und keine im Firmenbuch eingetragene Unternehmer sind, haben sich bei der äußeren Bezeichnung 3 der Betriebsstätten und bei der Abgabe der Unterschrift 4 ihres Namens 5 zu bedienen. Auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die auf Papier oder in sonstiger Weise an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, sowie auf einer Website 6 haben sie ihren Namen und den Standort der Gewerbeberechtigung anzugeben 7. Im übrigen Geschäftsverkehr, insbesondere in Ankündigungen 8, dürfen Abkürzungen des Namens oder andere Bezeichnungen 9 verwendet werden, wenn die verwendeten Ausdrücke zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sind und Unterscheidungskraft besitzen 10. Die Ausdrücke dürfen keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche 690

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Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen. Die sich aus den §§ 5 und 6 ECG, BGBl. I Nr. 152/2001 ergebenden Verpflichtungen werden durch diese Bestimmungen nicht berührt 11. Nicht zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet ist die bloße Angabe einer Telefonnummer, eines Postfaches oder die Angabe von E-Mail-Adressen, die keine kennzeichnungskräftigen Ausdrücke enthalten. 12, 13, 14 [Z 24 GewRNov 2007]

(2) Gewerbetreibende, die juristische Personen und nicht in das Firmenbuch eingetragen sind 15, haben sich zur äußeren Bezeichnung der Betriebsstätten und bei Abgabe der Unterschrift im Geschäftsverkehr ihres gesetzlichen oder in den Statuten festgelegten Namens zu bedienen 16. Im Übrigen gilt Abs. 1 sinngemäß 17. (3) Für Gewerbetreibende, die in das Firmenbuch eingetragene Unternehmer sind, gelten §§ 14 und 17 bis 37 sowie 907 Abs. 3 18 des Unternehmensgesetzbuches – UGB, BGBl. I Nr. 120/2005 19, 20. Absatz 1 vorletzter und letzter Satz ist auch auf diese Gewerbetreibenden anzuwenden 21. (4) Änderungen des Namens durch die in Abs. 1 genannten Gewerbetreibenden sind innerhalb von 4 Wochen der Behörde (§ 345 Abs. 1) 22 anzuzeigen 23, 24. [Art I Z 14 BibuG; Z 16 GewRNov 2007] Literatur: Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 127 ff; Damjanovic, Öffentlich-rechtliche Aspekte des E-Commerce, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 141 ff; Filzmoser, Gewerberechtliche Namens- und Kennzeichnungsvorschriften im e-commerce, RdW 4/2000, 194 ff; Filzmoser, Gewerbliches Berufsrecht nach der GewO-Novelle 2002 (2003); Filzmoser, Gewerbe- und berufsrechtliche Aspekte des E-Commerce-Gesetzes, RdW 2002, 337 ff; Gruber, E-Mail-Werbung – Kundenfang oder legitimes Direktmarketing? in Kramer/Schuhmacher (Hrsg), Beiträge zum Unternehmensrecht, FS-Koppensteiner (2001) 381 ff; Handig, Werbung und Warenauslieferung ausländischer Unternehmen in Österreich – aus gewerberechtlicher Sicht, RdW 2004, 356 ff; Kasper, §§ 63, 64 GewO 1973 und ihr Verhältnis zum Firmenrecht, NZ 1976, 118 ff; Handig, Neue Kennzeichnungspflichten nach UGB und GewO, ecolex 2007, 165 ff; Krejci, Unternehmensrecht 4 (2008); Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 77; Thienel, Die „Firma“ im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1996, 201 ff und 248 ff.

„Die Vorschriften über die Namensführung und die Geschäftsbezeichnung 1 dienen der Ordnung und erleichtern der Verwaltung die Überwachung der gew Betriebe und Tätigkeiten.“ (EB 1973) Verwaltungsstrafbestimmung: § 368 bei Übertretungen der §§ 63 bis 66 sowie bei Übertretungen von Ven gem § 67 über die äußere Geschäftsbezeichnung. Vgl auch die Regelungen des § 137 f, die als Spezialbestimmungen zu §§ 63 bis 66 zu qualifizieren sind. 691

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Allgemeine Bestimmungen

2 Die Verpflichtungen des Abs 1 richten sich an „Gewerbetreibende, die natürliche Personen und keine im Firmenbuch eingetragene Unternehmer sind“. Gem § 8 UGB sind unternehmerisch tätige natürliche Personen verpflichtet, sich ins FB eintragen zu lassen, wenn sie gem § 189 UGB rechnungslegungspflichtig sind. Andere Einzelunternehmer sind zur Eintragung ins FB berechtigt, aber nicht verpflichtet. Die Vorschriften der §§ 63 bis 67 richten sich nur an Gewerbetreibende (dazu vgl § 38 Abs 2). – Gegen eine Person, die ehemals gew Tätigkeiten auf Grund einer Gewerbeberechtigung ausgeübt hat, und die nicht mehr zur Gewerbeausübung berechtigt ist, kann daher gem § 63 nicht vorgegangen werden, wenn sie eine äußere Geschäftsbezeichnung nicht entfernt. Es kann in einem solchen Fall aber nach jenen gewerberechtlichen Vorschriften mit einer Verwaltungsstrafe vorgegangen werden, wonach eine (nicht entfernte) äußere Geschäftsbezeichnung als Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit zu qualifizieren ist (vgl § 1 Rz 33). In einem solchen Fall wäre der ehemalige Gewerbetreibende, der die äußere Bezeichnung seiner ehemaligen Betriebsstätte nicht entfernt, von einer Verwaltungsstrafe wegen unbefugter Gewerbeausübung gem § 366 Abs 1 Z 1 bedroht. Wie sonstige Gewerbetreibende unterliegen auch Internet-Gewerbetreibende (vgl Rz 2 „Vor § 32“) den Namens- und Kennzeichnungspflichten gem §§ 63 ff (Filzmoser, RdW 4/2000, 194; zu den allgemeinen Informationspflichten von im Internet tätigen Unternehmen vgl Damjanovic, in Holoubek/Potacs [Hrsg], Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 158). „Da der Pächter eines Gewerbes das Gewerbe auf eigene Rechnung und im eigenen Namen betreibt, muss er sich im Geschäftsverkehr seines eigenen Namens bedienen. Ein Hinweis auf den Verpächter ist ein der Wahrheit entsprechender, der Kennzeichnung des Unternehmens dienender, also gestatteter Zusatz.“ (EB 1973) – Obwohl die Gewerbepacht aufgehoben ist (vgl Art I Z 40 GewRNov 2002), können in der Vergangenheit abgeschlossene Gewerbepachten weitergeführt werden (vgl die Übergangsbestimmung des § 376 Z 9b). Die Bestimmungen des § 63 Abs 1 sind auch von in einem anderen EUMitgliedstaat ansässigen Gewerbetreibenden zu beachten, soferne sie vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit gem § 373a erbringen. Dies gilt namentlich für die Gestaltung von „Ankündigungen“; § 63 ist insofern auf grenzüberschreitende Werbemaßnahmen anzuwenden (so auch Handig, RdW 2004, 656 f). 3 Unter „äußerer Bezeichnung“ (vgl § 66) versteht man eine nach außen hin für jedermann leicht wahrnehmbare Sichtbarmachung der Betriebsstätte. Die Art der äußeren Bezeichnung (Schild, Leuchtschrift, Aufschrift auf einer Glastür etc) ist dem Gewerbetreibenden überlassen.

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Ausübung von Gewerben

Die Bezeichnungspflicht gilt für jede Betriebsstätte, also für einen Stammgewerbebetrieb ebenso wie für jede weitere Betriebsstätte (vgl § 46 Rz 2 ff); vgl ferner § 66 Rz 1 ff. Die Pflicht gem Abs 1 erster Satz, sich des Namens zu bedienen, trifft einen 4 Gewerbetreibenden gem Abs 1 auch bei „Abgabe der Unterschrift“; diese Pflicht kann sich mit Blick auf den sachliche Anwendungsbereich der GewO nur auf den Geschäftsverkehr beziehen, also auf mit der Ausübung des Gewerbes zusammenhängende Angelegenheiten, bei denen eine Unterschriftsleistung erforderlich ist (zB Erstellung eines Angebots). Eine Unterschriftsleistung erfolgt insb auf „Geschäftsurkunden“, also auf im Geschäftsverkehr verwendete Urkunden; darunter sind schriftliche Unterlagen zu verstehen, die im geschäftlichen Verkehr mit Kunden, anderen Unternehmen oder Behörden verwendet werden und denen uU auch rechtlich erhebliche Handlungen oder Tatsachen entnommen werden können, wie zB Rechnungen, Kostenvoranschlägen, Bestellscheinen, Empfangsbestätigungen. Auch im elektronischen Geschäftsverkehr (e-commerce) verwendete Unterlagen können insofern als Geschäftsurkunden qualifiziert werden, als darin verwendete „Schriften“ ausgedruckt und somit jederzeit „verkörpert“ werden können (idS Filzmoser, RdW 4/2000, 195). Daraus kann abgeleitet werden, dass rechtserhebliche Erklärungen, die auch für Beweiszwecke im Rechtsverkehr, insb im rechtsgeschäftlichen Verkehr, herangezogen werden können und deren Aussteller erkennbar ist, auch im elektronischen Geschäftsverkehr als Geschäftsurkunden iS des § 63 zu bewerten sind (folgend Filzmoser, RdW 4/2000, 195). Gem Abs 1 erster Satz haben sich die dort erwähnten Gewerbetreibenden bei 5 den dort erwähnten Tätigkeiten „ihres Namens“, also – da das G nicht unterscheidet – ihres Vornamens und ihres Familiennamens zu bedienen. – Zum grundsätzlich gleichen Familiennamen von Ehegatten sowie zur Möglichkeit, einen Doppelnamen zu führen, sowie zur Möglichkeit, dass Ehegatten ihren bisherigen Familiennamen weiterführen, vgl § 93 ABGB; gem § 139 ABGB erhalten Kinder grundsätzlich den Familiennamen der Eltern; zur Eintragung des Familiennamens in das Geburten- bzw Ehebuch vgl § 19 Z 1 und § 24 Abs 2 Z 1 PStG. – Zur Vornamensgebung vgl § 21 PStG; zur Eintragung des Familiennamens und des Vornamens eines Kindes in das Geburtenbuch vgl § 19 Abs 1 Z 1 PStG. Verfügt jemand über mehrere Vornamen, genügt es, wenn er sich eines Vornamens bei der Unterschrift bedient. Sofern der in § 63 Abs 1 vorgeschriebene Gebrauch des vollen Vor- und Familiennamens geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen eines anderen im geschäftlichen Verkehr hervorzurufen, wird der Unterlassungs- allenfalls auch der Schadenersatzanspruch nach UWG gegeben sein. Dieser Anspruch greift gegenüber der Bestimmung des § 63 Abs 1 durch, die den Gewerbetrei693

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Allgemeine Bestimmungen

benden keineswegs der aus dem UWG sich ergebenden Verpflichtungen enthebt, auch bei Führung eines ihm rechtlich zustehenden Namens Verwechslungen im geschäftlichen Verkehr zu vermeiden. Die Erfüllung dieser Verpflichtung wird durch § 64 Abs 1 ermöglicht. § 63 Abs 1 lässt zivilrechtliche Ansprüche wegen Verletzung der Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb unberührt (hier: Verwechselbarkeit „Texhages“ – „Texmoden“; OGH 17.10.1978, 4 Ob 348/78; zur Rechtslage vor Art I Z 14 BibuG); die Verwendung unterscheidbarer Namen ermöglicht § 64 Abs 1. 6 „Das Gesetz spricht nicht ganz zutreffend von ‚Webseiten‘. Dabei handelt es sich um eine Fehlübersetzung des englischen Begriffs ‚Websites‘. Korrekt übersetzt bedeutet dies ‚Webauftritte‘. Das Impressum soll aber nicht auf jeder einzelnen Webseite (arg: ‚Webseiten‘) eines Webauftritts stehen (so die wörtliche Bedeutung von § 63), sondern ein Mal auf der Website oder wenn ein Unternehmen mehrere Websites betreibt, eben ein Mal auf jeder Website.“ (AB 2008) 7 Gem Abs 1 zweiter Satz haben Gewerbetreibende auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen, die auf Papier oder in sonstiger Weise an bestimmte Empfänger gerichtet sind, sowie auf einer Website ihren Namen und den Standort der Gewerbeberechtigung anzugeben (zur genauen Bezeichnung des Standorts der Gewerbeberechtigung vgl § 339 Rz 6 ff). Durch diese Regelung sollen – ähnlich wie bei den Pflichtangaben gem § 14 UGB – die Interessen aktueller oder potentieller Geschäftspartner gewahrt werden, die sich durch Geschäftsbriefe als persönlich angesprochen betrachten können (so Krejci, Unternehmensrecht 4 89). Unter „Geschäftsbriefe“ versteht man geschäftliche Mitteilungen an bestimmte Empfänger, wobei es unerheblich ist, ob eine solche Mitteilung in Papierform oder auf „sonstige Weise“ (zB auf elektronischem Weg) zugeht (idS Krejci, Unternehmensrecht 4 90). Auch formularmäßig abgefasste und zugleich an eine Vielzahl von Empfängern gerichtete Schreiben sind als solche „Geschäftsbriefe“ zu qualifizieren. Hingegen fehlt es am Kriterium, an einen bestimmten Empfänger gerichtet zu sein, wenn weder die geschäftliche Mitteilung, noch der sie umschließende Umschlag an eine individuell bezeichnete Person gerichtet ist (so Krejci, Unternehmensrecht 4 90). Unter „Bestellscheine“ versteht man vom Unternehmer gestaltete Formulare, die dem Adressaten ermöglichen, beim Unternehmer/Gewerbetreibenden eine Leistung zu bestellen; diesem also ein Angebot zu machen, dem Kunden (Besteller) etwas zu liefern oder eine sonstige Leistung zu erbringen (so Krejci, Unternehmensrecht 4 91). „Zur Vermeidung einer sich unterschiedlich entwickelnden Judikatur (OGH – VwGH) sowie einer Ungleichbehandlung von im Firmenbuch eingetragenen und nicht eingetragenen Unternehmern wird im Wesentlichen die Formulierung des § 14 Abs 1 UGB betreffend die Mindestangaben auf Ge694

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Ausübung von Gewerben

schäftsbriefen und Bestellscheinen sinngemäß übernommen. Werden durch Gewerbetreibende, die nicht in das Firmenbuch eingetragen sind, Abkürzungen des Namens, andere Bezeichnungen oder dem Namen beigefügte Zusätze verwendet, beruht die Verwendung dieser Bezeichnungen auf den Grundsätzen der Kennzeichnungsfähigkeit und Unterscheidungskraft der verwendeten Ausdrücke und dem Irreführungsverbot.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) „Vordrucke von Geschäftspapieren, Bestellscheinen sowie Webseiten der nicht im Firmenbuch eingetragenen Unternehmer müssen entsprechend der Übergangsbestimmung des § 376 Z 5b spätestens ab 1.1.2010 diesen Bestimmungen entsprechen. Damit sollen die allenfalls vorhandenen Vordrucke noch bis längstens 31.12.2009 aufgebraucht werden können. Für im Firmenbuch eingetragene Unternehmer enthält bereits § 907 Abs 3 UGB eine gleich lautende Übergangsregelung, auf die in § 63 Abs 3 verwiesen wird.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) Vgl auch § 20 Abs 3, wonach Gewerbebetriebe, deren Inhaber oder gewerberechtlicher Gf die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt hat, bei der Namensführung die Worte „Meister“, „Meisterbetrieb“ oder Worte ähnlichen Inhalts verwenden dürfen. Aus dem Zusammenhalt von Satz zwei und drei des Abs 1 kann abgeleitet wer- 8 den, dass die Wortfolge „im übrigen Geschäftsverkehr“ praktisch alle geschäftlichen Handlungen umfasst, abgesehen von der Unterschriftsleistung im Geschäftsverkehr. Beispielhaft angeführt sind „Ankündigungen“: Hiezu zählen insb Werbemaßnahmen; ebenso etwa die Ankündigung eines „Sensationslagerverkaufs“ (UVS Steiermark 16.1.1996, 30.4-98/95; vgl auch Rz 2). Solche Bezeichnung sind zB Tiernamen (zB „Löwe“) oder Fantasienamen. 9 Es ist nicht erforderlich, dass bei Verwendung von Abkürzungen des Namens oder anderen Bezeichnungen im übrigen Geschäftsverkehr eine Geschäftsanschrift angegeben wird (VwGH 8.11.2000, 2000/04/0147). Wenn Gewerbetreibende im elektronischen Geschäftsverkehr, also insb auch im world-wide-web (www), bloß „werbend“ auftreten, also keine Geschäftsurkunden (vgl Rz 4) ins Netz stellen, dürfen sie auch Abkürzungen ihres Namens oder andere Bezeichnungen verwenden, wenn diese kennzeichnungskräftig und nicht zu Irreführungen oder Verwechslungen geeignet sind (folgend Filzmoser, RdW 4/2000, 195). Bei den gesetzlichen Anforderungen für „Abkürzungen des Namens“ und 10 „andere Bezeichnungen“ hat sich der Gewerberechtsgesetzgeber im Wesentlichen an den ähnlichen gesetzlichen Anforderungen für eine Firma gem § 18 UGB orientiert; für Abkürzungen des Namens bzw andere Bezeichnungen gelten danach die Kennzeichnungseignung und das Kriterium der Unterscheidungskraft, ferner das Verbot der Irreführung (vgl zu diesen gesetzlichen Anforderungen an eine Firma Krejci, Unternehmensrecht 4 107 ff). 695

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Allgemeine Bestimmungen

11 „Weiters erfolgt zur Klarstellung der Hinweis, dass die Offenlegungspflichten der §§ 5 und 6 ECG durch die Bestimmungen des § 63 Abs 1 nicht berührt werden.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 12 „Der letzte Satz des § 63 Abs 1 betreffend die Unzulässigkeit der Angabe lediglich eines Postfaches oder einer Telefonnummer wird dahingehend angepasst, dass auch die bloße Angabe von E-Mail-Adressen, die keine kennzeichnungskräftigen Ausdrücke enthalten, von vornherein nicht zur ausreichenden Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sind.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) Die Angabe lediglich einer Chiffre auf dem Inserat eines Gewerbetreibenden genügt den Vorschriften des § 63 nicht. 13 „Die Bestimmung, derzufolge die Angabe lediglich eines Postfaches oder einer Telefonnummer nicht erlaubt sein soll, richtet sich gegen die Anonymität im Geschäftsverkehr.“ (EB 1973) § 63 Abs 1 vierter Satz ist im normativen Zusammenhang mit dessen drittem Satz zu sehen (arg: „. . . aber nicht erlaubt“). Das heißt, dass der letzte Satz des § 63 Abs 1 eine einschränkende Legalinterpretation der „anderen Bezeichnung“ (§ 63 Abs 1 dritter Satz) dahin enthält, dass „lediglich“ Postfach oder Telefonnummer für eine „andere Bezeichnung“ nicht ausreichen. Mit anderen Worten: Die bloße Angabe eines Postfachs oder einer Telefonnummer kann jedenfalls nicht als „andere Bezeichnung“ iS des § 63 Abs 1 dritter Satz angesehen werden. Das Gesetz verlangt im § 63 Abs 1 dritter Satz auch nicht, dass bei Verwendung von Abkürzungen des Namens oder anderen Bezeichnungen (im übrigen Geschäftsverkehr) eine Geschäftsanschrift anzugeben wäre. Hinsichtlich des spruchmäßigen Schuldvorwurfs „und an Stelle der Geschäftsanschrift lediglich ein Postfach . . . angegeben war“ vermag sich die belangte Behörde daher auf keine gesetzliche Grundlage zu stützen (VwGH 8.11.2000, 2000/04/0147; hier: Vorwurf, dass eine GmbH „im Schriftverkehr nicht ihren Firmennamen, sondern die Bezeichnung ‚FM‘ verwendete und an Stelle der Geschäftsanschrift lediglich ein Postfach [uzw XY A-1011 Wien] angegeben war“.) 14 Im Gegensatz zu (bloßen) E-Mail-Adressen stellt die Verwendung sog „domain-Namen“ regelmäßig eine Abkürzung des Namens oder eine sonstige Bezeichnung dar, die iS des § 63 im übrigen Geschäftsverkehr eine ausreichende Kennzeichnung bewirkt (folgend Filzmoser, RdW 4/2000, 195). 15 Abs 2 bezieht sich auf „Gewerbetreibende, die juristische Personen und nicht in das Firmenbuch eingetragen sind“. Angesprochen sind damit „sonstige Rechtsträger“ iS des § 2 UGB, also juristische Personen abseits der eintragungspflichtigen juristischen Personen des Privatrechts, wie zB Vereine nach VerG 2002, juristische Personen öffentlichen Rechts (zB die Gebietskörperschaften, die Diplomatische Akademie, sonstige öffentliche Körperschaften, Anstalten, Stiftungen und Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit, soweit sie nicht von Ge696

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Ausübung von Gewerben

setzes wegen ins FB einzutragen sind), Religionsgesellschaften, politische Parteien. Sofern diese Rechtsträger ein Unternehmen iS des § 1 UGB betreiben, können sie sich auf Grund ihrer Unternehmereigenschaft ins FB eintragen lassen; Eintragungspflicht besteht freilich nur, sofern diese gesetzlich festgelegt ist (dazu Krejci, Unternehmensrecht 4 62). – Soweit „sonstige Rechtsträger“ ins FB eingetragen sind, gilt für sie Abs 3; soweit sie nicht eingetragen sind, kommt Abs 2 zur Anwendung. Gewerbetreibende gem Abs 2 haben sich im Geschäftsverkehr „ihres gesetz- 16 lichen oder in den Statuten festgelegten Namens“ zu bedienen. „Gesetzlicher Name“ ist ein unmittelbar oder mittelbar auf gesetzlicher Vorschrift beruhender Name von gesetzlich begründeten oder sonst auf Gesetz beruhenden juristischen Personen (zB ORF, Gemeindeverband XY). Einen „in den Statuten festgelegten Namen“ haben jene juristischen Personen gem Abs 2, die auf Vereinssatzung oder sonstigem Organisationsstatut (zB Stiftungssatzung) beruhen und bei denen der Name in der Vereinssatzung oder im sonstigen Organisationsstatut festgelegt ist. Gem Abs 2 zweiter Satz gilt „im Übrigen“ Abs 1 sinngemäß. „Im Übrigen“ 17 bedeutet, dass die übrigen Sätze des Abs 1, also die Sätze 2 bis 6, sinngemäß auf Gewerbetreibende gem Abs 2 anzuwenden sind (zB Angabe des Namens und des Standorts der Gewerbeberechtigung auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen). „Vordrucke von Geschäftspapieren, Bestellscheinen sowie Webseiten der nicht 18 im Firmenbuch eingetragenen Unternehmer müssen entsprechend der Übergangsbestimmung des § 376 Z 5b spätestens ab 1.1.2010 diesen Bestimmungen entsprechen. Damit sollen die allenfalls vorhandenen Vordrucke noch bis längstens 31.12.2009 aufgebraucht werden können. Für im Firmenbuch eingetragene Unternehmer enthält bereits § 907 Abs 3 UGB eine gleich lautende Übergangsregelung, auf die in § 63 Abs 3 verwiesen wird.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) Abs 3 richtet sich an „Gewerbetreibende, die in das Firmenbuch eingetragene 19 Unternehmer sind“. Solche Gewerbetreibende können sein: Einzelunternehmer (sofern sie gem § 189 UGB rechnungslegungspflichtig sind), OG/KG, AG, GmbH, Genossenschaften, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Sparkassen, Privatstiftungen, EWIV, SE, Europäische Genossenschaften und sonstige Rechtsträger (Krejci, Unternehmensrecht 4 62). Für ins Firmenbuch eingetragene Gewerbetreibende sieht die GewO keine eigenen Vorschriften über die Namensführung im Geschäftsverkehr vor, sondern verweist auf die einschlägigen UGB-Bestimmungen und übernimmt damit diese für das Gewerberecht. Sinn dieser Regelung ist es, unterschiedliche Regelungen über die Namensführung im Gewerbe- und Unternehmensrecht zu vermeiden. Gem Abs 3 erster Satz gelten somit für die Namensführung im 697

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Allgemeine Bestimmungen

Geschäftsverkehr sowie für den Verkehr mit den Gewerbebehörden die Bestimmungen der §§ 14 und 17 bis 37 UGB; ferner gilt auch die Übergangsbestimmung des § 907 Abs 3 UGB. Gem § 17 Abs 1 UGB versteht man unter „Firma“ den „in das Firmenbuch eingetragene(n) Name(n) eines Unternehmens, unter dem er seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt“. Ein Unternehmer kann in Verfahren vor Gerichten oder Verwaltungsbehörden seine Firma als Parteibezeichnung führen und mit seiner Firma als Partei bezeichnet werden. Dies gilt grundsätzlich auch für Einzelunternehmer mit einer Firma, ausgenommen sind Strafverfahren (§ 17 Abs 2 UGB). Was die Eigenschaften einer Firma angeht, bestimmt § 18 UGB, dass die Firma zur Kennzeichnung des Unternehmers geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen muss. Überdies darf eine Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen (näher Krejci, Unternehmensrecht 4 95 ff). „Hinsichtlich der Bildung und Führung der Firma durch Gewerbetreibende, die in das Firmenbuch eingetragene Unternehmer sind, wird in § 63 Abs 3 auf die einschlägigen Bestimmungen des Unternehmensgesetzbuches verwiesen. Die Bestimmungen des letzten Satzes des § 63 Abs 1 betreffend das Verbot der Angabe bloß einer Telefonnummer usw sind aber auch für diese Gewerbetreibenden anzuwenden (§ 63 Abs 3 zweiter Satz).“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 20 Entspricht der Wortlaut am Dach eines Einkaufszentrums montierter Schilder sowie einer Tafel bei einer Zufahrt zum Parkplatz dieses Einkaufszentrums nicht dem Firmennamen, kann von einer Geschäftsbezeichnung und Betriebsstättenbezeichnung iSd GewO nicht gesprochen werden (VwGH 13.12.1990, 89/06/0085). 21 Auf Gewerbetreibende gem Abs 3 sind die Regelungen des Abs 1 vorletzter und letzter Satz (des Abs 1) anzuwenden. 22 „Diese Änderungen sind Anpassungen an die Neuregelung des Anzeigeverfahrens gemäß § 345.“ (AB 2008) 23 Abs 4 normiert eine Anzeigepflicht für Gewerbetreibende, die natürliche Personen und keine im Firmenbuch eingetragene Unternehmer sind. Sofern ein solcher Unternehmer seinen Namen ändert, hat er dies der BezVBeh (§ 333) anzuzeigen, uzw „innerhalb von vier Wochen“ ab dem Tag, an dem die Namensänderung eingetreten ist. – Namensänderungen können aus verschiedenen Gründen herbeigeführt werden, so zB infolge Verehelichung (vgl § 93 ABGB) oder auf Grund eines Antrags nach dem NamensänderungsG BGBl 1988/195 idF BGBl I 2009/135. – Solchen Anzeigen über Änderungen des Na698

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Ausübung von Gewerben

mens oder der Firma sind gem § 345 Abs 7 die erforderlichen Belege anzuschließen. Verwaltungsstrafnorm: § 368. Die Änderung der Firma eines Gewerbetreibenden, der ein in das FB eingetra- 24 gener Unternehmer ist, braucht nicht (mehr) angezeigt zu werden. Die Gewerbebehörden werden von einer solchen Änderung elektronisch benachrichtigt: „Die Firmenbuchgerichte verständigen die Gewerbebehörden von Änderungen der Firma auf elektronischem Weg. Eine Anzeige durch den Gewerbeinhaber ist daher überflüssig.“ (EB 2002)

§ 64.1, 2 Dem Namen 3 dürfen nach Maßgabe des § 63 Abs. 1 zweiter und dritter Satz 4 Zusätze 5, 6, 7 beigefügt werden. [Art I Z 15 BibuG] Literatur: Kasper, §§ 63, 64 GewO 1973 und ihr Verhältnis zum Firmenrecht, NZ 1976, 118 ff.

§ 64 handelt davon, welche Zusätze bei Verwendung des Namens des Gewer- 1 betreibenden erlaubt bzw untersagt sind. – „Es wurde zur Erörterung gestellt, den Hinweis auf abgelegte Prüfungen, erteilte Bewilligungen oder Befugnisse ausdrücklich zu gestatten; die ausdrückliche Normierung der Zulässigkeit derartiger Zusätze wurde aber im Begutachtungsverfahren für entbehrlich gehalten und kann wohl entfallen.“ (EB 1973) Der bisherige § 64 (idF vor Art I Z 15 BibuG) bestand aus drei Absätzen. § 64 2 idF Art I Z 15 BibuG besteht nur mehr aus einem einzigen Satz, freilich unter Verweisung auf einschlägige Regelungen des § 63 Abs 1. Durch das BibuG wurde also die textliche Fassung des § 64 erheblich vereinfacht, ohne dass am Inhalt der Regelung über Namenszusätze grundsätzliche Änderungen vorgenommen wurden. § 64 normiert auch in der Fassung von Art I Z 15 BibuG, welchen Anforderungen Namenszusätze zu entsprechen haben und welche Zusätze einem Namen nicht beigefügt werden dürfen. Es bleibt daher der bzgl der ursprünglichen Fassung des § 64 zum Ausdruck gebrachte Regelungszweck dem Grunde nach aufrecht: „§ 64 geht davon aus, Kunden oder andere Personen, die mit den Gewerbetreibenden in geschäftliche Beziehungen treten können, vor Täuschungen zu bewahren. Zusätze, die zur näheren Kennzeichnung der Person oder des Unternehmens verwendet werden, müssen daher der Wahrheit entsprechen. So wird zB der Zusatz „Industrie“ nur verwendet werden dürfen, wenn tatsächlich in der Betriebsform eines industriellen Unternehmens ausgeübt wird; ferner wird zB der Zusatz „Hotel“ nur von Gewerbetreibenden, die ein Unternehmen in dieser Betriebsart führen, 699

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Allgemeine Bestimmungen

angefügt werden dürfen. Auch bei Verwendung fremdsprachlicher Zusätze wird eine Täuschung zu vermeiden sein.“ (EB 1973) 3 Zusätze dürfen „dem Namen“ beigefügt werden. Aus systematischen Überlegungen ist darunter ein Name iSd § 63 zu verstehen, also der Name eines Gewerbetreibenden, der natürliche Person und kein im FB eingetragener Unternehmer ist (§ 63 Abs 1), ferner der Name eines Gewerbetreibenden, der juristische Person und nicht in das FB eingetragen ist (§ 63 Abs 2), sowie der Name eines Gewerbetreibenden (also die „Firma“), der ein in das FB eingetragener Unternehmer ist (§ 63 Abs 3). 4 Im Unterschied zur Fassung des § 64 vor Art I Z 15 BibuG ist in § 64 in der geltenden Fassung keine ausdrückliche Formulierung mehr darüber enthalten, welche „Zusätze“ (zum Namen des Gewerbetreibenden) zulässig bzw unzulässig sind. Hinsichtlich dieser Frage verweist § 64 auf die (angeblich) einschlägigen Sätze zwei und drei des Abs 1 des § 63. Beim Hinweis auf den zweiten Satz dürfte es sich allerdings um eine (unbeabsichtigte) Fehlverweisung handeln, zumal dieser Satz lediglich eine allgemeine Anordnung des Inhalts trifft, dass Gewerbetreibende auf bestimmten Geschäftsbriefen und Bestellscheinen Namen und Standort anzugeben haben; dieser Satz enthält keine inhaltliche Richtschnur für den Namen. Hingegen normiert der vierte Satz inhaltliche Schranken für „Ausdrücke“ iSd § 63 Abs 1, welche auch auf „Zusätze“ iSd § 64 angewendet werden können. § 64 ist daher nach Absicht des Gesetzgebers wohl so zu lesen, dass Zusätze „nach Maßgabe des § 63 Abs 1 dritter und vierter Satz“ beigefügt werden dürfen. § 63 Abs 1 dritter Satz normiert positive Merkmale für die Verwendung von Namenszusätzen. Danach dürfen im Geschäftsverkehr Abkürzungen des Namens und „andere Bezeichnungen“ verwendet werden, „wenn die verwendeten Ausdrücke zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet sind und Unterscheidungskraft besitzen“. Diese Kriterien, die in etwa den Kriterien des § 64 Abs 1 idF vor Art I Z 15 BibuG entsprechen, sind sinngemäß iZm Namenszusätzen gem § 63 anzuwenden (zu den ähnlichen Eigenschaften einer Firma vgl § 18 UGB). § 63 Abs 1 vierter Satz normiert negative Merkmale für die Verwendung von Zusätzen: Nach dieser Vorschrift dürfen gem § 63 Abs 1 verwendete „Ausdrücke“ keine Angaben enthalten, „die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen“. Dieses Negativkriterium, das in etwa der Regelung des § 64 Abs 2 idF vor Art I Z 15 BibuG entspricht, ist sinngemäß auch auf Namenszusätze anzuwenden. 5 Nach Maßgabe der verwiesenen Sätze drei und vier des Abs 1 des § 63 müssen erlaubte Zusätze (zu Namen von Gewerbetreibenden gem § 63) folgenden Anforderungen entsprechen: Sie müssen „zur Kennzeichnung des Unternehmens geeignet“ sein und „Unterscheidungskraft“ besitzen; ferner dürfen sie keine 700

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Ausübung von Gewerben

Angaben enthalten, die zur Irreführung über geschäftliche Verhältnisse geeignet sind. Derartige „Zusätze“ sind zB: „Strandhotel“ Berger, „US-Shop“, „Army Shop“, „Sport“ XY, „Eisen“ XY, Konditorei „Der Tortenmacher“; „Holzwerk“ als Zusatz für Tischlerei. Zu den zulässigen Ausdrücken gehören auch Hinweise auf abgelegte Prüfungen, erteilte Bewilligungen oder Befugnisse. – Vgl auch § 20 Abs 3, wonach Gewerbebetriebe, deren Inhaber oder gewerberechtlicher Gf die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt hat, bei der Namensführung die Worte „Meister“, „Meisterbetrieb“ oder Worte ähnlichen Inhalts verwenden dürfen. Geographische Hinweise in einer Unternehmensbezeichnung können gerechtfertigt sein, wenn einem Unternehmen in einem bestimmten Gebiet eine überdurchschnittliche wirtschaftliche Sonderstellung zukommt. Die V des BMAS über die Fachausbildung der Sicherheitsfachkräfte, BGBl 277/1995, auf die sich der Bf im Verwaltungsverfahren berufen hat, wird nach dem im Langtitel enthaltenen Klammerausdruck offiziell mit „SFK-VO“ abgekürzt. Daraus ist ersichtlich, dass das Kürzel „SFK“ für die vom Bf ausgeübte Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft (§ 124 Z 20; jetzt: § 94 Z 61) in Verwendung steht. Von daher beruht die Ansicht der Behörde, die vom Bf ausgeübte Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft gehe aus dem Briefkopf nicht hervor, auf einer Verkennung der Rechtslage. Dass die Irreführung darin bestehe, dass aus dem Briefkopf nicht ersichtlich sei, ob der Bf das Gewerbe der „Sicherheitsfachkraft“ oder das Gewerbe eines „Sicherheitstechnischen Zentrums“ ausübe, hat die Behörde dem Bf nach dem Spruch – und auch nach der Begründung des Bescheides – nicht vorgeworfen (VwGH 25.2.2002, 2001/04/ 0112; keine Irreführung, wenn Briefkopf des Schreibens eines das Gewerbe „Sicherheitsfachkraft“ Ausübenden die Wortfolge „Präventivdienste & Evaluierung“, darunter in größerer Schrift die Buchstabenkombination „SFK“ und das Wort „CENTER“ enthält, wobei sich unterhalb des Kürzels „SFK“ mehrere in Form eines Wappens angeordnete Symbole befinden; am unteren Rand dieses Wappens finden sich in kleinerer Schrift die Worte: „IM DIENSTE DER SICHERHEIT“). Im Unterschied zu § 64 Abs 1 zweiter Satz idF vor Art I Z 15 BibuG enthält 6 § 64 idF von Art I Z 15 BibuG keine ausdrückliche Regelung über die Frage der Beifügung von Phantasienamen. Dies bedeutet nicht, dass die Hinzufügung von Phantasienamen unzulässig wäre, sondern: Die Hinzufügung von Phantasienamen ist auch weiter zulässig. Es handelt sich dabei um „Zusätze“, die nach Maßgabe des § 63 Abs 1 dritter und vierter Satz beigefügt werden dürfen. Denn die Beifügung von Phantasienamen wird seit langem praktiziert; dies bestätigt ein Blick auf die Gesetzesmaterialien: „Der Gebrauch von Phantasienamen (Frisiersalon ‚Erika‘, Süßwarengeschäft ‚Leckermäulchen‘, Damenmoden ‚Paula‘, Cafe ‚Fenstergucker‘ usw) hat sich eingebürgert und dient ua der leichteren Auffindung eines empfohlenen Betriebes. – An gebrauchte 701

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Allgemeine Bestimmungen

Phantasienamen kann nicht die Anforderung gestellt werden, dass sie der Wahrheit entsprechen, doch muss die Verwendung irreführender Phantasienamen ausgeschlossen sein.“ (EB 1973, unter Bezugnahme auf BGH 4.1.1937, Slg 1076) 7 § 64 Abs 3 idF vor Art I Z 15 BibuG enthielt eine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass der Inhaber einer in das Firmenbuch eingetragenen Firma Zusätze verwendete, die nicht in das Firmenbuch eingetragen waren. Zur Begründung dieser Regelung hieß es in den EB: „Mit dieser Bestimmung soll klargestellt werden, dass auch einer protokollierten Firma ein Zusatz, der nicht in das Handelsregister (jetzt: FB) eingetragen ist, beigefügt werden darf, wenn er der Wahrheit entspricht. Abs 3 geht insoweit über § 18 HGB hinaus, der die Zulässigkeit von Zusätzen nach handelsrechtlichen Gesichtspunkten regelt.“ (EB 1973) – Unbeschadet des Fehlens einer solchen Regelung wird man es dennoch als zulässig ansehen können, dass Inhaber von im FB eingetragenen Firmen gem § 64 Zusätze verwenden, die nicht in das FB eingetragen sind, sofern diese Zusätze den Anforderungen gem § 63 Abs 1 dritter und vierter Satz entsprechen.

§ 65. Wenn ein Gewerbebetrieb vom überlebenden Ehegatten oder eingetragenen Partner 1 des Gewerbeinhabers, von den Kindern, Wahlkindern oder Kindern der Wahlkinder oder von einem Zwangsverwalter oder auf Rechnung der Verlassenschaft oder der Insolvenzmasse 2 fortgeführt wird, ist er unbeschadet der Bestimmung des § 63 Abs. 3 vorletzter Satz3 unter dem bisherigen Namen zu betreiben4; ein auf den Fortbetrieb des Gewerbes hinweisender Zusatz ist beizufügen. [Art 64 Z 5 BGBl I 2009/135; Art 59 Z 4 IRÄ-BG]

1 „Die derzeitige Regelung ermöglicht ua dem überlebenden Ehegatten, einen Gewerbebetrieb auf Grund der Gewerbeberechtigung des verstorbenen Ehegatten fortzuführen (Fortbetriebsrecht). – Durch die vorgeschlagene Novelle soll dieses Recht auch dem eingetragenen Partner zukommen.“ (AB 558 BlgNR 24. GP) 2 „Konkurs- und Sanierungsverfahren sind nur verschiedene Bezeichnungen des Insolvenzverfahrens, das der Überbegriff über beide Verfahren ist. Die GewO passt daher ihre Terminologie an und spricht von Insolvenzverfahren, Insolvenzmasse, Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht.“ (EB IRÄ-BG) 3 Ein fortzuführender Gewerbebetrieb ist grundsätzlich unter dem (bürgerlichen) Namen des bisherigen Gewerbeinhabers weiter zu betreiben; dies freilich „unbeschadet der Bestimmung des § 63 Abs 3 vorletzter Satz“. Zu beachten ist dabei, dass § 63 Abs 3 inzwischen durch das BibuG novelliert wurde, 702

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Ausübung von Gewerben

sodass Abs 3 nur mehr aus einem Satz besteht (vgl § 63 Abs 3 idF Art I Z 14 BibuG). Der Hinweis in § 65 („unbeschadet der Bestimmung des § 63 Abs 3 vorletzter Satz“) zielt dennoch nicht ins Leere, weil dieser Hinweis zum Inhalt des § 65 wurde, sodass es in Bezug auf den Inhalt des § 65 unerheblich ist, dass der vorletzte Satz des Abs 3 des § 63 inzwischen nicht mehr geltendes Recht ist. § 63 Abs 3 vorletzter Satz idF vor Art I Z 14 BibuG lautet: „Natürliche Personen, die Inhaber einer in das Firmenbuch eingetragenen Firma sind, können entweder die Firma oder den Familiennamen und Vornamen verwenden“. Danach hat eine fortbetriebsberechtigte Person, sofern der Gewerbeinhaber (natürliche Person) Inhaber einer Firma war, die Wahl, entweder die Firma oder den bürgerlichen Namen mit einem auf den Fortbetrieb hinweisenden Zusatz zu verwenden. In diesem Sinn führen die Gesetzesmaterialien aus: „Aus Gründen einer besseren Transparenz soll der Fortbetriebsberechtigte zur Aufnahme eines auf den Fortbetrieb des Gewerbes hinweisenden Zusatzes verpflichtet sein. Sofern der Gewerbeinhaber Inhaber einer Firma ist, hat er zufolge § 63 Abs 3 ohnedies das Wahlrecht, entweder die Firma oder den bürgerlichen Namen mit einem auf den Fortbetrieb hinweisenden Zusatz zu verwenden.“ (EB 1973) § 65 normiert eine besondere Regel für die Namensführung bei im Wege 4 eines Fortbetriebsrechts weitergeführten Gewerbebetrieben (vgl § 41 Rz 1 ff): Danach ist ein Gewerbebetrieb, der fortgeführt wird, „unter dem bisherigen Namen“, also unter dem bürgerlichen Namen des bisherigen Gewerbeinhabers, weiter zu betreiben. Allerdings ist ein „auf den Fortbetrieb des Gewerbes hinweisender Zusatz“ beizufügen. Ein solcher Zusatz kann zB lauten: „Nachfolger(in)“, „Witwe/Witwer“, „XY’s Erben“. Die Verpflichtung zur Beifügung eines auf den Fortbetrieb hinweisenden Zusatzes gilt nur, wenn der bisherige Name, unter dem der Gewerbebetrieb geführt worden ist, ein bürgerlicher Name war. (DE 1973) Zum Fortbetriebsrecht des überlebenden Ehegatten oder eingetragenen Partners, der Kinder, Wahlkinder sowie der Kinder der Wahlkinder vgl § 43, zum Fortbetriebsrecht des Zwangsverwalters vgl § 45, der Verlassenschaft vgl § 42 und der Insolvenzmasse vgl § 44.

§ 66.1 (1) Die Gewerbetreibenden2 sind verpflichtet, ihre Betriebsstätten mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen3. Diese Verpflichtung gilt auch für Betriebsstätten, die einer nur vorübergehenden Ausübung eines Gewerbes dienen, ferner für Magazine und dgl., für Gewinnungsstätten und für Baustellen4. (2) Die äußere Geschäftsbezeichnung hat zumindest 5 den Namen des Gewerbetreibenden (§ 63) und einen im Rahmen der Gewerbeberechtigung 703

§ 66

Allgemeine Bestimmungen

gehaltenen unmißverständlichen Hinweis6 auf den Gegenstand des Gewerbes in gut sichtbarer Schrift zu enthalten7. (3) Für Automaten, die nicht in unmittelbarem örtlichem Zusammenhang mit einer Betriebsstätte betrieben werden, gilt Abs. 2 mit der Maßgabe, daß auch der Standort des Gewerbetreibenden anzugeben ist 8. (4) Wird die Tätigkeit eines Gewerbetreibenden in der Stätte einer anderen wenn auch nicht den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unterliegenden regelmäßigen Tätigkeit 9 ausgeübt und ist diese Tätigkeit des Gewerbetreibenden ihrer Art oder ihrem Umfang nach im Verhältnis zu der anderen Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung, so ist die Verpflichtung zur äußeren Bezeichnung der Betriebsstätte erfüllt, wenn der Gewerbetreibende eine solche Betriebsstätte mit einer Aufschrift kennzeichnet, die zumindest seinen Namen (§ 63) und einen im Rahmen der Gewerbeberechtigung gehaltenen unmißverständlichen Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes in gut sichtbarer Schrift enthält 10. Die Kennzeichnung hat so zu erfolgen, daß einer Irreführung über die Person des Gewerbetreibenden und den Gegenstand des Gewerbes vorgebeugt wird. Literatur: Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 77.

1 § 66 normiert Bestimmungen über die äußere Bezeichnung (Kennzeichnung) von Betriebsstätten. Dabei ist in Abs 1 der Umfang dieser Bezeichnungspflicht festgelegt, während Abs 2 eine Bestimmung darüber enthält, welchen Inhalt eine äußere Geschäftsbezeichnung aufweisen muss. Abs 3 und 4 enthalten Sonderregeln hinsichtlich der äußeren Bezeichnung, nämlich Abs 3 für Automaten, und Abs 4 für den Fall, dass die Tätigkeit eines Gewerbetreibenden in der Stätte einer anderen, wenn auch nicht der GewO unterliegenden regelmäßigen Tätigkeit (zB in einer Bankfiliale) ausgeübt wird. § 66 dient Ordnungszwecken, um der Verwaltung die Überwachung gew Betriebe und Tätigkeiten zu erleichtern; durch die Außerachtlassung dieser Bestimmung ist ein Wettbewerbsvorsprung nicht zu erzielen (OGH 12.1.1988, 4 Ob 3/88). – § 66 dient auch der leichteren Erkennbarkeit eines Gewerbebetriebs und der darin ausgeübten gew Tätigkeit für potentielle Kunden; § 66 steht insofern auch im Dienst der Verbraucher. 2 Die Einhaltung des § 66 iVm § 368 ist (nur) befugten Gewerbetreibenden auferlegt (VwGH 27.11.1990, 89/04/0012). – Zum Begriff des „Gewerbetreibenden“ vgl § 38 Abs 2. 3 Gem Abs 1 erster Satz sind Gewerbetreibende verpflichtet, ihre Betriebsstätten mit einer „äußeren Geschäftsbezeichnung“ zu versehen (sog „Bezeichnungspflicht“). Mit „äußerer Geschäftsbezeichnung“ ist gemeint ein außen an der Betriebsstätte angebrachter, für jedermann erkennbarer Hinweis auf den Gewerbetreibenden und das in der Betriebsstätte ausgeübte Gewerbe. Unter äußerer 704

§ 66

Ausübung von Gewerben

Geschäftsbezeichnung iS des § 66 Abs 1 ist eine Bezeichnung zu verstehen, die bereits vor dem Betreten der Betriebsstätte erkennbar sein muss. (AB 1973) Gewerbetreibende haben (alle) „ihre Betriebsstätten“ mit einer Geschäftsbezeichnung zu versehen, also den Stammbetrieb genauso wie jede weitere Betriebsstätte (näher dazu § 46 Rz 8), uzw unbeschadet des Umstands, ob eine Betriebsstätte gem § 74 Abs 2 genehmigungspflichtig ist oder nicht. Wurde die Ausübung eines Gewerbes im Standort der Gewerbeberechtigung auf den Bürobetrieb eingeschränkt und übt der Gewerbetreibende diese Tätigkeit dort tatsächlich aus, so handelt es sich auch in einem solchen Fall um eine Betriebsstätte iS des § 66, da in dieser „Stätte“ hinsichtlich des Bürobetriebes eine Teiltätigkeit des entsprechenden Gewerbes ausgeübt wird und gem § 46 Abs 2 (Fassung vor der GewRNov 2002) diese Einschränkung der Ausübung eines Gewerbes im Standort auf den Bürobetrieb der Gewerbeausübung ohne diese Einschränkung in einer anderen Betriebsstätte nicht entgegensteht. Der Gewerbetreibende ist daher bei Ausübung des Bürobetriebs grundsätzlich verpflichtet, auch seine auf den Bürobetrieb eingeschränkte Betriebsstätte mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen (UVS Wien 18.4.1995, 04/G/35/14/95). Ist die Wohnung des Gewerbetreibenden auch der Standort seines Gewerbes (vgl dazu § 339 Abs 2) und somit seine Betriebsstätte, so ist sie mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung gem § 66 Abs 2 zu versehen, sodass erkennbar ist, dass es sich nicht nur um eine Wohnung, sondern auch um den Standort des Gewerbetreibenden handelt. Nicht benützte Betriebsstätten müssen nicht mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung versehen sein: Aus dem Zusammenhalt der Bestimmungen des § 66 ergibt sich, dass die einem Gewerbetreibenden obliegende Verpflichtung zur äußeren Geschäftsbezeichnung seiner Betriebsstätte voraussetzt, dass der Gewerbetreibende dort eine den Gegenstand des Gewerbes bildende Tätigkeit tatsächlich ausübt (UVS Wien 18.4.1995, 04/G/35/14/95). Abs 1 zweiter Satz weitet die Bezeichnungspflicht aus und stellt klar, dass die 4 Bezeichnungspflicht auch für Betriebsstätten gilt, die einer nur vorübergehenden Gewerbeausübung dienen (zur Anzeigepflicht bei solchen Betriebsstätten vgl § 46 Rz 11), ferner für „Magazine und dgl“ (also für Räumlichkeiten, die der Aufbewahrung von Waren und Betriebsmitteln dienen; vgl § 46 Rz 18), ferner für Gewinnungsstätten (sofern sie der GewO, nicht etwa dem MinroG unterliegen), ferner für Baustellen (vgl § 74 Rz 6). Jede vorübergehende Gewerbeausübung in einem bestimmten Standort (vgl zB Gewerbeausübung iS des § 46 Abs 3 Z 1), nicht nur die auf Grund des § 50 Abs 1 Z 11 ausgeübte gastgewerbliche Tätigkeit, soll durch eine äußere Geschäftsbezeichnung ersichtlich gemacht werden, die erkennen lässt, wer für die gew Tätigkeit verantwortlich ist. (EB 1973; angepasst an GewRNov 1998 und 2002) 705

§ 66

Allgemeine Bestimmungen

Eine Baustelle liegt jedenfalls vor, wenn die betreffende Tätigkeit nach der jeweils geltenden Bauordnung anzeige- oder genehmigungspflichtig ist. Die Verpflichtung, ihre Baustellen mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen, obliegt nicht nur Baugewerbetreibenden, sondern auch sonstigen auf einer Baustelle tätigen Gewerbetreibenden (zB Elektrotechniker, Installateure), da § 66 Abs 1 eine generelle Verpflichtung für alle Gewerbetreibenden vorsieht. Beim Aufstellen von Firmen- bzw Reklametafeln sind auch andere auf Werbemaßnahmen Bezug nehmende Bestimmungen zu beachten, wie zB das straßenpolizeiliche Werbeverbot gem § 84 Abs 2 StVO: Außerhalb der „echten“ Bauzeit angebrachte Firmentafeln dienen nicht dem Zweck des § 66 Abs 1 GewO, sondern ausschließlich dazu, die Aufmerksamkeit der vorübergehenden oder -fahrenden Personen auf dieses Unternehmen zu lenken, um so zum Kauf der Produkte zu animieren. Damit handelt es sich aber um Werbung iS des § 84 Abs 2 StVO, die innerhalb von 100m vom Fahrbahnrand verboten ist (UVS Oberösterreich 6.10.1997, Zl VWSen-104553). 5 Zulässig sind weitere Angaben in einer äußeren Geschäftsbezeichnung (arg „zumindest“), sofern diese sachdienlich sind und die beiden wesentlichen Angaben (Name, Hinweis auf Gewerbe) dadurch nicht unkenntlich werden. Ohne weiteres zulässig ist es zB, in die äußere Geschäftsbezeichnung einen Hinweis auf die einem Gewerbetreibenden zustehenden Nebenrechte (zB § 32 Abs 1 Z 6, 10, 12) aufzunehmen. – Vgl auch § 20 Abs 3, wonach Gewerbebetriebe, deren Inhaber oder gewerberechtlicher Gf die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt hat, bei der Bezeichnung der Betriebsstätte die Worte „Meister“, „Meisterbetrieb“ oder Worte ähnlichen Inhalts verwenden dürfen. 6 „Es wird der ‚unmissverständliche Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes‘ verlangt, nicht die ‚unmissverständliche Angabe des Gegenstandes des Gewerbes‘. Hiedurch soll zum Ausdruck kommen, dass nicht die Wiedergabe des Wortlautes des Gewerbescheines verlangt wird, sondern dass es dem Gewerbetreibenden freisteht, im Rahmen der äußeren Geschäftsbezeichnung den Gegenstand seines Gewerbes so zu umschreiben, dass kein Zweifel über den Gegenstand des Gewerbes und die Art des Gewerbebetriebes besteht.“ (idS EB 1973) – Beispiele: „Landmaschinen XY“, „Licht-Design XY“. Mit Rücksicht darauf, dass § 66 Abs 2 nur verlangt, dass sich die äußere Geschäftsbezeichnung im Rahmen der Gewerbeberechtigung hält, wird gegen die äußere Bezeichnung einer Betriebsstätte eines Kraftfahrzeugtechnikers (jetzt: Metalltechnik für Schmiede- und Fahrzeugbau) zB als „Autospenglerei“ kein Einwand bestehen. Auch durch den Gebrauch eines Firmenwortlauts darf nicht fälschlich der Besitz einer behördlichen Berechtigung behauptet werden (OGH 7.9.1976, 4 Ob 357/76). 706

§ 66

Ausübung von Gewerben

Abs 2 normiert Grundregeln über Inhalt und Gestaltung einer äußeren Ge- 7 schäftsbezeichnung. Diese muss zumindest den Namen des Gewerbetreibenden (vgl § 63 Rz 3 ff) und einen „unmissverständlichen“ (also zu keinen Missverständnissen Anlass gebenden) Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes enthalten: Wenn im Firmenwortlaut der Gegenstand des Unternehmens aufscheint (Sachfirma), der über den Rahmen der erlangten Gewerbeberechtigung hinausgeht, bedarf es, um die Erfüllung des Tatbestandes des § 366 Abs 1 Z 1 zu vermeiden, bei der äußeren Geschäftsbezeichnung iS des § 66 Abs 2 neben der Anführung des Firmenwortlauts auch eines im Rahmen der Gewerbeberechtigung gehaltenen unmissverständlichen Hinweises auf den Gegenstand des Gewerbes (VwSlg 9801 A/1979; VwGH 30.1.1981, 04/0988/80). Bei Gewerben, bei denen das Gesetz zwei oder mehrere Teilbereiche zusammenfasst, ohne dass es sich dabei um ein verbundenes Gewerbe handelt (zB „Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften“), oder einen Oberbegriff verwendet (zB „Immobilientreuhänder“ [Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger]), hat der Gewerbewortlaut eine entsprechende Einschränkung zu enthalten, sofern nicht der Befähigungsnachweis für alle Teilbereiche erbracht wird (zB „Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Bauträger“). Bei der äußeren Bezeichnung der Betriebsstätte sowie auf Geschäftsurkunden wird es ausreichen, wenn neben dem Oberbegriff (zB „Immobilientreuhänder“) die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit (zB „Bauträger“) angeführt wird. (DE II GewRNov 1997) Hinsichtlich des Wortlauts und der Geschäftsbezeichnung von verbundenen Gewerben vgl § 6 Rz 2 ff. Das G enthält keine spezifischen Regelungen über die Größe einer äußeren Geschäftsbezeichnung; allerdings sind Name und Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes „in gut sichtbarer Schrift“, also in einer für jedermann leicht lesbaren Schrift, anzubringen, was eine gewisse Größe der äußeren Geschäftsbezeichnung voraussetzt. Gem § 52 unterliegt die Ausübung gew Tätigkeiten mittels Automaten nicht 8 dem § 46 Abs 1 bis 3; Gewerbetreibende haben jedoch die Aufstellung derartiger Automaten bei der Behörde anzuzeigen (vgl § 52 Rz 8). § 66 Abs 3 knüpft hier an und bestimmt, dass für Automaten (die nicht in unmittelbarem örtlichem Zusammenhang mit einer Betriebsstätte betrieben werden) § 66 Abs 2 mit der Maßgabe gelte, „dass auch der Standort des Gewerbetreibenden anzugeben ist“. Abs 3 kann insofern als „unvollständige“ Norm qualifiziert werden, als darin zwar eine Regelung über den speziellen Inhalt der äußeren Geschäftsbezeichnung festgelegt wird, hingegen ist nicht klar angeordnet, dass die Pflicht zur äußeren Bezeichnung für Automaten überhaupt gilt. Andererseits kann aber aus der Regelung des Abs 3 der Wille des Gesetzgebers abgeleitet werden, dass die Pflicht zur Anbringung einer äußeren Geschäftsbezeichnung auch für Automaten gelten soll, mit denen gew Tätigkeiten außerhalb 707

§ 66

Allgemeine Bestimmungen

einer Betriebsstätte ausgeübt werden. In einem solchen Fall hat die Geschäftsbezeichnung den Namen des Gewerbetreibenden, einen unmissverständlichen Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes sowie den Standort des Gewerbetreibenden in gut sichtbarer Schrift zu enthalten. In diesem Sinn wird in den EB Folgendes ausgeführt: „Bei dislozierten Automaten soll im Interesse des Kundenschutzes in der äußeren Geschäftsbezeichnung auch der Standort des Gewerbetreibenden (Anschrift des den Automaten Betreibenden) enthalten sein.“ (EB 1973) Anders beurteilt der VwGH die Rechtslage: Dem § 66 kann eine Norm des Inhalts, Gewerbetreibende seien verpflichtet, Automaten mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen, nicht entnommen werden, da Abs 1 dieser Gesetzesstelle ausdrücklich nur auf Betriebsstätten, Magazine udgl, Gewinnungsstätten und Baustellen Anwendung zu finden hat. Automaten werden im Abs 3 dem Begriff einer „Betriebsstätte“ gegenübergestellt, können einer solchen also nicht gleichgesetzt werden; sie können auch keinesfalls als Magazine udgl, Gewinnungsstätten oder Baustellen angesehen werden. Die die Kennzeichnungspflicht regelnde Bestimmung des Abs 1 ist daher unmittelbar auf Automaten nicht anwendbar. Da Abs 3 ausdrücklich nur auf Abs 2, nicht aber auf Abs 1 verweist, fehlt es somit an einer normativen Verpflichtung des Gewerbetreibenden, Automaten mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen (VwGH 14.6.1988, 88/04/0035; Rechtswidrigkeit der Bestrafung wegen fehlender Bezeichnung eines Automaten). 9 Abs 4 enthält eine Sonderbestimmung für den Fall, dass ein Gewerbetreibender gew Tätigkeiten nicht in der eigenen Betriebesstätte, sondern in einer anderen, nicht der GewO unterliegenden Stätte ausübt (zB Ausübung von Reisebürotätigkeiten in Bankfiliale; Elektrohandel in Elektrizitätsversorgungsunternehmen): „Es gibt Fälle, in denen im Rahmen eines anderen Betriebes ein Gewerbe in untergeordnetem Umfang ausgeübt wird (zB Theaterbuffet, Gastgewerbe in der Betriebsart eines Heurigenbuffets im Rahmen einer Buschenschenke). Insbesondere war dabei auch auf jene Fälle Bedacht zu nehmen, in denen der Inhaber des Hauptbetriebes nicht mit dem Gewerbetreibenden ident ist (zB Verkaufsstelle eines anderen Gewerbetreibenden in einem Supermarkt). In diesen Fällen liegt oft keine besondere räumliche Abgrenzung vom Hauptbetrieb vor, sodass für die Kunden nicht erkennbar ist, an welcher Stelle sie eine solche Betriebsstätte betreten. Da es aber wirklichkeitsfremd wäre, etwa zu verlangen, dass auf einem Theater auch eine äußere Geschäftsbezeichnung hinsichtlich des Theaterbuffets anzubringen ist, sieht die vorliegende Regelung von der Verpflichtung zur Anbringung einer „äußeren“ Geschäftsbezeichnung ab. Gleichzeitig wird aber vorgesorgt, dass ein solcher Gewerbebetrieb durch eine entsprechende Aufschrift zu kennzeichnen ist.“ (AB 1973) 10 Eine solche in einer anderen, nicht der GewO unterliegenden Stätte befindliche „Betriebsstätte“ ist nicht mit einer „äußeren Bezeichnung“ zu versehen, 708

§ 67

Ausübung von Gewerben

sondern es genügt die Kennzeichnung mit einer „Aufschrift“ (wohl innerhalb der „anderen Stätte“), die (ähnlich einer äußeren Geschäftsbezeichnung; vgl Abs 2) zumindest den Namen des Gewerbetreibenden und einen unmissverständlichen Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes zu enthalten hat. Mit „Aufschrift“ ist eine in Form und Gestalt kleinere Beschilderung als bei einer „äußeren Bezeichnung“ gemeint. – Verwaltungsstrafnorm: § 368.

§ 67. Zum Zwecke des Schutzes des gewerblichen Verkehrs oder der Verbraucher vor Irreführungen hinsichtlich Art, Umfang und Gegenstand des Gewerbes kann der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 1 durch Verordnung besondere Vorschriften über die Angabe des Gegenstandes des Gewerbes in der äußeren Geschäftsbezeichnung erlassen.2 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

1

„Die V-Ermächtigung dient dazu, allenfalls aufkommende irreführende Be- 2 zeichnungen rasch verbieten zu können.“ (idS EB 1973) – Der BMWFJ kann besondere Vorschriften über die „Angabe des Gegenstandes des Gewerbes“ (also hinsichtlich des „unmissverständlichen Hinweises auf den Gegenstand des Gewerbes“; vgl § 66 Abs 2) erlassen. Vgl die V über die Verwendung des Wortes „Konditorei“ in der äußeren Geschäftsbezeichnung BGBl 1981/434 idF BGBl I 1995/880 und § 1 V über die äußere Geschäftsbezeichnung und über Ausübungsvorschriften für das Drogistengewerbe BGBl 1981/177. Verwaltungsstrafbestimmung bei Verletzung einer V gem § 67: § 368.

Auszeichnung 1 § 68. (1) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 kann einem gewerblichen3 Unternehmen4 die Auszeichnung5 verleihen6, im geschäftlichen Verkehr das Wappen der Republik Österreich (Bundeswappen)7 mit einem entsprechenden Hinweis auf den Auszeichnungscharakter als Kopfaufdruck auf Geschäftspapieren, auf Druckschriften und Verlautbarungen sowie in der äußeren Geschäftsbezeichnung und in sonstigen Ankündigungen führen zu dürfen.8 Dieses Recht wird durch eine Änderung der Rechtsform sowie durch einen Wechsel in der Person des Inhabers des ausgezeichneten Unternehmens nicht berührt 9. (2) Die Auszeichnung gemäß Abs. 1 darf nur verliehen10 werden, wenn das Unternehmen 1. im Firmenbuch eingetragen ist, 2. sich durch außergewöhnliche Leistungen um die österreichische Wirtschaft Verdienste erworben hat und 709

§ 68

Allgemeine Bestimmungen

3. in dem betreffenden Wirtschaftszweig eine führende und allgemein geachtete Stellung 11 einnimmt. (3) Vor der Verleihung der Auszeichnung gemäß Abs. 1 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 die Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte aufzufordern, innerhalb einer Frist von zwei Monaten ein Gutachten abzugeben12. (4) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 hat die Auszeichnung zu widerrufen13, wenn das Bundeswappen trotz Abmahnung nicht der Vorschrift des Abs. 1 entsprechend geführt wird oder wenn die Voraussetzungen für die Verleihung der Auszeichnung nach Abs. 2 nicht mehr gegeben sind. (5) Gewerbliche Unternehmen, denen die Auszeichnung gemäß Abs. 1 nicht verliehen worden ist, dürfen das Bundeswappen im geschäftlichen Verkehr nicht führen14. 1 Eine dem § 68 GewO ähnliche Ermächtigung zur Auszeichnung eines Unternehmens besteht gem § 30a BAG. Danach kann einem Unternehmen die Auszeichnung zur Führung des Bundeswappens mit dem Hinweis „Staatlich ausgezeichneter Ausbildungsbetrieb“ verliehen werden, wenn sich ein Unternehmen durch außergewöhnliche Leistungen auf dem Gebiet der Lehrlingsausbildung Verdienste um die österr Wirtschaft erworben hat. 2 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 3 Die Auszeichnung kann nur einem der GewO unterliegenden Unternehmen verliehen werden, uzw gleichgültig, ob es sich um ein reglementiertes (vgl § 94) oder um ein freies Gewerbe handelt. Dazu wird in den EB ausgeführt: „An der im § 58 GewO 1859 vorgesehenen Möglichkeit, gewerbliche Unternehmen auszuzeichnen und ihnen auf diese Weise im Besonderen im Verkehr mit dem Ausland die Berufung auf die staatliche Anerkennung ihrer Leistung zu ermöglichen, sollte festgehalten werden.“ (EB 1973) 4 Adressat eines Verleihungsbescheides ist der jeweilige Unternehmensträger, also der Gewerbetreibende (§ 38 Abs 2), gleichgültig ob es sich um eine physische oder juristische Person oder um eine eingetragene Personengesellschaft handelt: Beim Wort „Unternehmen“ handelt es sich um eine zusammenfassende Ausdrucksweise, die darauf abstellt, dass ein „Unternehmen“ eine Vereinigung von persönlichen und sachlichen Elementen in sich schließt. Zum „Unternehmen“ gehören somit nicht nur die der unternehmerischen Tätigkeit dienenden wirtschaftlichen Werte und insb auch eine oder mehrere bestimmte Gewerbeberechtigungen, zu diesem Begriff gehört insb auch der Unternehmer, dh im Anwendungsbereich des § 68 der Gewerbetreibende. Nur dieser kommt als Empfänger und Träger der – allerdings an das Unternehmen ins710

§ 68

Ausübung von Gewerben

gesamt gebundenen – Auszeichnung in Betracht. Bezogen auf den Gewerbetreibenden (und sein Unternehmen) gilt Gleiches in Ansehung der Frage, wen die Unterlassungspflicht nach § 68 Abs 5 trifft (VwSlg 13.624 A/1992; zur Rechtslage vor der GewRNov 1992). Träger des Rechtes und der Pflicht iSd § 68 Abs 1 bzw Abs 5 können physische und juristische Personen und die ihnen durch § 9 in Ansehung von Gewerbeberechtigungen gleichgestellten Personengesellschaften des Handelsrechts (jetzt: eingetragenen Personengesellschaften) sein (VwSlg 13.624 A/1992). Aus der Verwendung des Begriffs „Auszeichnung“ ist zu schließen, dass ein 5 Rechtsanspruch auf Verleihung nicht besteht. Es liegt im Wesen einer Auszeichnung, dass ihre Verleihung nicht auf einem Rechtsanspruch des Ausgezeichneten beruht (VwSlg 10.287 A/1980). – Wenn kein Rechtsanspruch auf „Auszeichnung“ besteht, liegt die Verleihung einer Auszeichnung im Ermessen (Art 130 Abs 2 B-VG) des BMWFJ. Darauf deutet auch die Verwendung des Wortes „kann“ hin. § 68 enthält kein Antragsrecht. Wird dennoch ein Antrag auf Verleihung gestellt, gilt dies lediglich als „Anregung“ (VwSlg 10.287 A/1980). Die Verleihung erfolgt durch – als Bescheid zu qualifizierendes – „Dekret“ des 6 BMWFJ. Zur verbalen Umschreibung und Abbildung des Bundeswappens vgl Art 8a 7 Abs 2 B-VG sowie Anlage 1 zum WappenG BGBl 1984/159 idF BGBl I 2001/98. Die verliehene „Auszeichnung“ berechtigt zur Führung des Bundeswappens 8 „im geschäftlichen Verkehr“ (also im Verkehr mit Geschäftspartnern, Kunden, Behörden etc), als Kopfaufdruck auf „Geschäftspapieren“ (vgl § 63 Rz 7), auf „Druckschriften“ (zB Jubiläumsschrift eines Unternehmens), in „Verlautbarungen“, in der „äußeren Geschäftsbezeichnung“ (vgl § 63 Rz 3) und in „sonstigen Ankündigungen“ (vgl § 63 Rz 8); zum Recht auf Führung eines durch Verwaltungsakt verliehenen Bundeswappens s auch § 4 Abs 4 WappenG. Die äußere Geschäftsbezeichnung besteht gem §§ 63 bis 66 GewO aus der Firma (dem Namen) des betreffenden Rechtsträgers und einem Hinweis auf den Gegenstand des Gewerbes. Das bedeutet, dass das Wappenzeichen auf Geschäftslokalen (insb Auslagen) nur in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Firmenwortlaut (Namen) aufscheinen darf. Da das Wappenzeichen nicht zur Kennzeichnung von Erzeugnissen geführt werden darf, kommt eine Verwendung in der bildlichen Werbung (zB auf Prospekten) nur in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Firmenwortlaut und in einer Weise in Betracht, dass nicht der Eindruck einer Produkt-Auszeichnung entstehen kann. Gleiches gilt für die Verwendung des Wappenzeichens auf Tragtaschen (zum Warentransport); auch hier darf das Bundeswap711

§ 68

Allgemeine Bestimmungen

pen nur in Verbindung mit der Firma und ohne Hinweis auf ein bestimmtes Produkt aufscheinen. Unter „Druckschriften“ bzw „Geschäftspapiere“ fällt auch die Visitenkarte eines Unternehmensfunktionärs, sodass neben dem Firmenwortlaut und der Adresse des Unternehmens in diesem Zusammenhang auch das Bundeswappen verwendet werden darf. Der Begriff „Kopfaufdruck“ ist funktionell auszulegen; also als jener Teil des Geschäftspapiers, der Firma und Adresse vorgedruckt ausweist. Weiters ist es zulässig, dass eine mit dem Firmenwortlaut und der Adresse versehene Verpackung noch als Geschäftspapier angesehen werden kann; hiebei muss aber der Eindruck einer Produktauszeichnung, etwa durch einen Hinweis auf die in der Sendung enthaltenen Waren oder Warengruppen, ausgeschlossen werden. Der Umfang, in dem eine Auszeichnung geführt werden darf, ist im § 68 Abs 1 erschöpfend geregelt; eine Kennzeichnung von Erzeugnissen ist in dieser Aufzählung ebenso wenig enthalten, wie die Verwendung des Wappenzeichens auf Fahrzeugen. Wer die Bestimmungen des Abs 1 über die Führung des Bundeswappens verletzt, ist gem § 367 Z 21 strafbar. 9 Die Auszeichnung gem § 68 ist mit Bescheid einem bestimmten Unternehmen bzw einem das Unternehmen führenden (individuell bestimmten) Gewerbetreibenden zu verleihen. Lediglich dieser ausgezeichneten (und individuell bestimmten) Rechtsperson kommt das Recht zur Führung des Bundeswappens zu. Dies hat zur Folge, dass bei Änderungen der Rechtsform eines ausgezeichneten Unternehmens sowie durch einen Wechsel in der Person des (Gewerbe-) Inhabers eines ausgezeichneten Unternehmens das Recht zur Führung des Bundeswappens untergeht (zB Umwandlung einer gem § 68 ausgezeichneten GmbH in eine AG; Übergang eines gem § 68 ausgezeichneten Unternehmens vom Vater auf den Sohn/die Tochter). Gegen diese Rechtsfolge richtet sich Abs 1 letzter Satz; danach wird durch eine Änderung in der Rechtsform oder durch einen Wechsel in der Person des Gewerbeinhabers das Recht gem § 68 „nicht berührt“. Das Recht gem § 68 bleibt also bestehen (sog „dingliche Wirkung“ eines Verleihungsbescheids). Ein Unternehmen darf das Bundeswappen auch in der neuen Rechtsform bzw darf auch ein neuer Gewerbeinhaber das Bundeswappen führen. – Durch diese Regelung sollen in der Praxis aufgetretene Vollziehungsschwierigkeiten vermieden werden (idS EB 1996). Ohne Abs 1 letzter Satz würde das Recht gem § 68 etwa bei Umwandlung einer GesmbH erlöschen (so VwSlg 13.624 A/1992; zur Rechtslage vor der GewRNov 1992). Durch die Ausdehnung des Nicht-Berührtwerdens des Rechts gem Abs 1 auf den „Wechsel in der Person des Inhabers“ erscheint es auch möglich, dass das Recht gem § 68 etwa in die Konkursmasse fallen kann. Zur Rechtslage vor der GewRNov 1996 erkannte der VwGH, dass es sich bei der Auszeichnung, vergleichbar der Gewerbeberechtigung (§ 38 Abs 1), um ein nicht der 712

§ 68

Ausübung von Gewerben

Exekution unterworfenes Vermögen des Gemeinschuldners handelt, das nicht zur Konkursmasse gehört, so dass sich auch die Befugnisse des Masseverwalters (§ 83 KO) nicht auf dieses Recht beziehen (VwGH 18.6.1996, 96/04/0111). In Abs 1 letzter Satz kommt der Gedanke zum Ausdruck, dass eine Auszeichnung gem Abs 1 zwar einem Gewerbetreibenden verliehen wird, dass aber eine solche Auszeichnung an das Unternehmen als einer wirtschaftlichen Sachgesamtheit gebunden ist (ähnlich VwSlg 13.624 A/1992). Aus der Verwendung des Wortes „Auszeichnung“ sowie aus der Formulierung 10 „. . . darf nur verliehen werden . . .“ kann abgeleitet werden, dass es sich bei der Verleihungsermächtigung des Abs 2 um eine Ermessensentscheidung, nicht um eine gebundene Entscheidung handelt. In Abs 2 sind die Voraussetzungen, also die sog Ermessensrichtlinien (vgl Art 130 Abs 2 B-VG) festgelegt, an denen sich der BMWFJ bei Verleihung der Auszeichnung zu orientieren hat. Dabei handelt es sich um Erfordernisse, die jedenfalls vorliegen müssen. Fehlt auch nur eines der in Abs 1 erwähnten Kriterien, darf eine Auszeichnung keinesfalls verliehen werden. Umgekehrt aber gilt: Selbst wenn die Kriterien des Abs 2 bei einem Unternehmen erfüllt sind, besteht kein Rechtsanspruch auf Verleihung; der BMWFJ kann im Rahmen seiner Ermessensübung zur Ansicht gelangen, dass eine Auszeichnung gem § 68 nicht zu verleihen ist. – Ähnlich judiziert der VwGH: Abs 1 normiert im Zusammenhang mit Abs 2 eine Ermächtigung. Dem steht nicht entgegen, dass der BMWFJ von dieser Ermächtigung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 2 Gebrauch machen darf. Abs 2 bringt lediglich zum Ausdruck, dass das Recht des BMWFJ insoweit eine Einschränkung erfährt, als er die Auszeichnung nur verleihen darf, wenn die Mindesterfordernisse des Abs 2 erfüllt sind (VwSlg 10.287 A/1980). Als Voraussetzungen für die Verleihung einer Auszeichnung sind festgelegt: Ein auszuzeichnendes Unternehmen muss im FB eingetragen sein, es muss sich durch „außergewöhnliche Leistungen“ um die österr Wirtschaft Verdienste erworben haben und im betreffenden Wirtschaftszweig eine „führende und allgemein geachtete Stellung“ einnehmen. – Ins FB einzutragen sind insb in verschiedenen Rechtsformen gekleidete juristische Personen (zB GmbH, AG; vgl § 2 UGB), ferner eingetragene Personengesellschaften sowie Einzelunternehmen, sofern sie gem § 189 UGB rechnungslegungspflichtig sind (vgl dazu § 63 Rz 19). Im FB nicht eingetragene Unternehmen können danach keinesfalls eine Auszeichnung gem Abs 1 erlangen. Bei den „außergewöhnlichen Leistungen“ handelt es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, der aus dem systematischen Zusammenhang und dem Regelungszweck auszulegen ist. Dabei kann die Unternehmensgröße alleine noch keine außergewöhnliche Leistung bedeuten, jedoch als Indiz hiefür gewertet werden. Wesentlich sind auch andere wirtschaftliche Indikatoren wie zB außerordentliche Exporttätigkeiten, Entwicklung eines weltweit vertriebenen Produkts, außerordentliche eigenständige Forschungsleistungen 713

§ 68

Allgemeine Bestimmungen

zur Produktentwicklung; generell die Innovationskraft eines Unternehmens, die Erfüllung besonderer Versorgungsaufgaben für die Bevölkerung; große Anzahl von Beschäftigten. 11 Eine „führende und allgemein geachtete Stellung“ kann aus verschiedenen Umständen abgeleitet werden, zB aus dem langwährenden, erfolgreichen Bestand eines Unternehmens (über mehrere Generationen hinweg), aus dem besonderen sozialen Engagement für die Arbeitnehmer oder aus einem besonderen Engagement für andere gesellschaftliche Zwecke. Zu verneinen ist eine allgemein geachtete Stellung hingegen, wenn bei einem Unternehmen behördliches Einschreiten erforderlich war oder über ein Unternehmen Verwaltungsstrafen verhängt wurden. Ähnlich kann auch die Verhinderung der Bestellung eines Betriebsrats zur Nichtverleihung einer Auszeichnung führen, wobei allerdings die bloße Tatsache des Nichtbestehens eines Betriebsrats noch kein Beweis für einen Verstoß gegen das ArbVG BGBl 1977/22 idF BGBl I 2010/ 101 darstellt. Namentlich zur Beurteilung der beiden unbestimmten Gesetzesbegriffe „außergewöhnliche Leistungen“ sowie „führende und allgemein geachtete Stellung“ wird die Behörde die beiden gesetzlichen Interessenvertretungen um ein Gutachten zu ersuchen haben (vgl Abs 3). 12 Abs 3 normiert eine besondere Verfahrensbestimmung, nämlich die Pflicht des BMWFJ, die Bundeswirtschaftskammer und die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu hören. Zu diesem Zweck hat der BMWFJ die beiden gesetzlichen Interessenvertretungen aufzufordern, innerhalb von zwei Monaten ein Gutachten (namentlich zu den Verleihungsvoraussetzungen nach Abs 2 Z 2 und 3) abzugeben. Der BMWFJ hat sich mit den erstatteten Gutachten in seiner Entscheidung nachvollziehbar auseinander zu setzen bzw kann er auf Grund der Gutachten auch von der Verleihung einer Auszeichnung Abstand nehmen. Es besteht keine (rechtliche) Bindung. Als ein oberstes Verwaltungsorgan ist der BMWFJ nicht verpflichtet, den in den Gutachten zum Ausdruck kommenden Ansichten in seiner Entscheidung Rechnung zu tragen. Wird einer Aufforderung von einer oder von beiden Interessenvertretungen nicht Folge geleistet und kein Gutachten erstattet bzw ein Gutachten nicht rechtzeitig erstattet, kann der BMWFJ seine Entscheidung dennoch treffen. Wesentlich ist, dass den gesetzlichen Interessenvertretungen die Möglichkeit gegeben wird, dass sie innerhalb einer Frist von zwei Monaten ein Gutachten zu einem konkreten Antrag erstatten können. 13 Abs 4 ermächtigt den BMWFJ, eine „Auszeichnung zu widerrufen“ also eine verliehene Auszeichnung mit Bescheid (vgl VwGH 18.6.1996, 96/04/0111) wieder zu entziehen. Voraussetzung dafür ist, – dass das Bundeswappen trotz Abmahnung nicht der Vorschrift des Abs 1 entsprechend geführt wird (zB Verwendung des Bundeswappens für pri714

§ 69

Ausübung von Gewerben

vate Zwecke); bevor der BMWFJ einen Entziehungsbescheid erlässt, hat er das betreffende Unternehmen jedenfalls einmal abzumahnen; dabei handelt es sich um einen formlosen Hinweis, dass das Bundeswappen nicht dem Abs 1 entsprechend geführt wird; eine solche Abmahnung ist nicht mit Bescheid auszusprechen und folglich auch nicht gesondert bekämpfbar. Bei Wiederholung des eingemahnten Verhaltens kann das Entziehungsverfahren eingeleitet und die Auszeichnung widerrufen werden („Eingriff in die materielle Rechtskraft“); oder – dass die Voraussetzungen für die Verleihung der Auszeichnung nicht mehr gegeben sind (zB Verlust der „führenden und allgemein geachteten Stellung“ in der Branche). Ein Widerruf gem Abs 4 ist eine gebundene Entscheidung; er ist auszusprechen, sofern eine der beiden Voraussetzungen gegeben ist. – Eine Pflicht zur Einholung von Gutachten der gesetzlichen Interessenvertretungen besteht nicht. – Ab Rechtskraft eines Widerrufbescheids darf ein Unternehmen das Bundeswappen nicht mehr führen. Gem Abs 5 ist es gew Unternehmen (vgl Rz 3 f), denen die Auszeichnung gem 14 Abs 1 nicht verliehen wurde, ausdrücklich untersagt, das Bundeswappen im Geschäftsverkehr zu führen. Die unbefugte Führung des Bundeswappens stellt eine Verwaltungsübertretung dar, welche in einem Strafverfahren zu ahnden ist. Die Frage der Berechtigung zur Führung des Bundeswappens kann (und muss) in diesem Strafverfahren entschieden werden. Da im G die Erlassung eines Feststellungsbescheids nicht ausdrücklich vorgesehen ist, erweist sich der Antrag des Bf auf Feststellung als unzulässig (VwGH 19.6.1990, 89/04/0238). Strafbestimmung: § 367 Z 21; eine zusätzliche Bestrafung nach dem WappenG ist unzulässig (vgl § 8 WappenG).

h) Schutzbestimmungen1 § 69. (1) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 kann zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen oder zur Vermeidung von Belastungen der Umwelt 3 (§ 69a) durch Verordnung festlegen4, welche Maßnahmen die Gewerbetreibenden5 bei der Gewerbeausübung hinsichtlich der Einrichtung der Betriebsstätten, hinsichtlich der Waren, die sie erzeugen oder verkaufen oder deren Verkauf sie vermitteln, hinsichtlich der Einrichtungen oder sonstigen Gegenstände, die sie zur Benützung bereithalten, oder hinsichtlich der Dienstleistungen, die sie erbringen, zu treffen haben. In der Verordnung kann auch festgelegt werden, wie der Gewerbetreibende die Erfüllung der vorgeschriebenen Maßnahmen nachzuweisen hat 6. Gewerbetreibende haben in jenen Be715

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Allgemeine Bestimmungen

triebsstätten, in denen das Gewerbe der Augenoptiker, Hörgeräteakustiker, Bandagisten, Orthopädietechniker, Orthopädieschuhmacher, Zahntechniker, Friseure und Perückenmacher, Masseure, Kosmetiker (Schönheitspfleger) oder Fußpfleger ausgeübt wird und in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen7. Soweit durch Verordnung nicht anderes festgelegt ist, ist eine Person jedenfalls dann als fachkundig anzusehen8, wenn sie die Lehrabschlußprüfung in dem Lehrberuf erfolgreich abgelegt hat, der dem in der Betriebsstätte ausgeübten Gewerbe entspricht. Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 kann durch Verordnung festlegen, daß der Nachweis der Fachkundigkeit durch andere Prüfungen als die Lehrabschlußprüfung oder durch sonstige Ausbildungsgänge oder Verwendungszeiten zu erbringen ist 9. Die Verpflichtung zur Beschäftigung eines fachkundigen Arbeitnehmers besteht ab 1. Jänner 1996. (2) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz 10 durch Verordnung festzulegen, welche Maßnahmen die Gewerbetreibenden bei der Gewerbeausübung hinsichtlich der Einrichtung der Betriebsstätten, hinsichtlich der Waren, die sie erzeugen, verkaufen oder vermieten oder deren Verkauf sie vermitteln, hinsichtlich der Einrichtungen oder sonstigen Gegenstände, die sie zur Benützung bereithalten, oder hinsichtlich der Dienstleistungen, die sie erbringen, zu treffen haben, soweit dies zum Schutz der Interessen der von der Gewerbeausübung betroffenen Personen, insbesondere zum Schutz vor Vermögensschäden11 oder vor Belästigung wie etwa durch Eindringen in die Privatsphäre, erforderlich ist (Ausübungsregeln)12, 13. Bei der Erlassung solcher Verordnungen ist insbesondere auch auf die Beobachtungen und Berichte von Konsumentenberatungseinrichtungen sowie auf die Berichte des Bundesministers für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz 10 über die Lage der Verbraucher Bedacht zu nehmen14. Weiters kann der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 nach Anhörung der zuständigen Gliederung der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft durch Verordnung Regeln über die Verhaltensweisen, die bei der Ausübung eines bestimmten Gewerbes einzuhalten sind, und über die für die Gewerbeausübung erforderliche Betriebsausstattung festlegen (Standesregeln)15, 16; hiebei ist auf die Gewohnheiten und Gebräuche, die in diesem Gewerbe von Personen, die die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes17 anwenden, eingehalten werden und auf die Anforderungen, die von den die Leistungen dieses Gewerbes in Anspruch nehmenden Personen üblicherweise gestellt werden, sowie darauf Bedacht zu nehmen, daß das Ansehen des betreffenden Gewerbes und das Vertrauen aller von der Gewerbeausübung berührten Personen in die das Gewerbe ausübenden Gewerbetreibenden gewahrt bleibt; soweit dabei der 716

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Ausübung von Gewerben

Schutz des Vertrauens der von der Gewerbeausübung betroffenen Personen18 im Vordergrund steht, insbesondere hinsichtlich der Festlegung von Höchstbeträgen im Sinne der Z 5, ist hiebei das Einvernehmen mit dem Bundesminister für Gesundheit und Konsumentenschutz 10 herzustellen. Verordnungen über Standesregeln können zum Gegenstand haben zum Beispiel19 Bestimmungen über 1. das standesgemäße Verhalten im Geschäftsverkehr mit den Auftraggebern, 2. das standesgemäße Verhalten gegenüber anderen Berufsangehörigen oder Angehörigen anderer Berufe 20, die durch die Gewerbeausübung berührt werden, 3. das standesgemäße Verhalten gegenüber Personen, die weder Auftraggeber noch Berufsangehörige sind, auf die sich aber die Gewerbeausübung bezieht oder die von der Gewerbeausübung betroffen sind, 4. die Ausstattung des Betriebes, die eine standesgemäße Berufsausübung gewährleistet, 21 5. für das Gewerbe der Arbeitsvermittlung (§ 94 Z 1), der Immobilienmakler (§ 94 Z 35), der Immobilienverwalter (§ 94 Z 35), der Inkassoinstitute (§ 94 Z 36) und der Personalkreditvermittler (§ 94 Z 75) 22 die Höchstbeträge 23 der den Gewerbetreibenden gebührenden Provisionssätze oder sonstigen Vergütungen. [Art I Z 57 GewRNov 2002]

(3) Die Bestimmungen der Abs. 1 und 2 gelten nicht 24 auf den Gebieten des Gesundheitswesens, der Nahrungsmittelkontrolle25, der Arzneimittelkontrolle, des Giftwesens sowie des Arbeitnehmerschutzes26. (4) Die Bezirksverwaltungsbehörde kann erforderlichenfalls einem Gewerbetreibenden Maßnahmen im Sinne des Abs. 1 mit Bescheid auftragen27, 28, wenn diesbezüglich keine Regelung in einer Verordnung gemäß Abs. 1 erlassen worden ist. (5) Die Bezirksverwaltungsbehörde kann auf Antrag von den Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 1 abweichende Maßnahmen im Sinne des Abs. 1 mit Bescheid zulassen, wenn hiedurch der gleiche Schutz erreicht wird29. (6) Beziehen sich die Maßnahmen, die gemäß Abs. 4 mit Bescheid aufgetragen oder gemäß Abs. 5 mit Bescheid zugelassen werden sollen, nur auf die Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte, so ist zur Erlassung der Bescheide gemäß Abs. 4 oder 5 die für die weitere Betriebsstätte zuständige Bezirksverwaltungsbehörde berufen30. Literatur: Beig, Tätowierungen und Piercings Minderjähriger – Zustimmungserfordernisse und gesetzliche Verbote, EF-Z 2009/68, 86 ff; Buchmann, Schutzbestimmungen der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 380 ff; Krejci, Gewerbeordnung und Konsumenten-

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Allgemeine Bestimmungen

schutz, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 227 ff; Rabl, Der Schadenersatz von Inkassokosten dem Grunde nach, JBl 2007, 494 ff; Raschauer, Verbraucherschutzrechtliche Dimensionen im Wirtschaftsordnungs- und Wirtschaftsaufsichtsrecht, in Aicher/Holoubek (Hrsg), Der Schutz von Verbraucherinteressen (2000) 17 ff; Stolzlechner, Verbraucherschutz durch Produktsicherheit, in FS-Schäffer (2006) 805 ff; Vogelsang, Verordnungen im Betriebsanlagenrecht, in Stolzlechner/Wendl/ Bergthaler (Hrsg), Die Gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 243 ff; Wiesinger, Standesregeln nach der GewO – Haben sie eine Auswirkung im Bereich des Vergaberechts?, ZVB 2009/5, 19 ff.

1 Der Unterabschnitt „h. Schutzbestimmungen“ des 7. Abschnitts des I. Hauptstücks umfasst die §§ 69 bis 73a. Diese Schutzbestimmungen zielen einerseits auf Vermeidung von Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen (zB Kunden), andererseits haben sie andere Schutzfunktionen (zB Vermeidung von Vermögensverlusten). Die GewO enthält zahlreiche Schutzbestimmungen, auch im Besonderen Teil (§ 94 ff); im Unterabschnitt „h. Schutzbestimmungen“ sind jene, auf den Schutz von Menschen abzielenden allgemeinen Bestimmungen der GewO festgelegt, die keinem anderen Abschnitt oder Unterabschnitt des I. Hauptstücks zuzuordnen waren (eingehend Buchmann, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 381 f). 2 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 3 Ven nach Abs 1 können entweder zum Zweck der „Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen“ (dazu vgl § 74 Rz 23, 24) sowie zum Zweck der „Vermeidung von Belastungen der Umwelt“ (vgl § 69a) erlassen werden. „Um dem Gebot des vorsorgenden Umweltschutzes bestmöglich Rechnung zu tragen, wurde durch die GewRNov 1988 die weit über die im Genehmigungsverfahren wahrzunehmenden (und ohne unvertretbare Verfahrensverzögerung wahrnehmbaren) Schutzinteressen des § 74 Abs 2 hinausgehende „Vermeidung von Belastungen der Umwelt“ als vorsorglich zu wahrendes Umweltschutzinteresse in die V-Ermächtigungen des § 69 Abs 1, § 76 Abs 1 und § 82 Abs 1 aufgenommen und im neu eingefügten § 69a festgelegt, welche nachteilige Einwirkungen jedenfalls zu vermeidende Umweltbelastungen sind.“ (EB 1988) „Eine V, die nicht nur für der Genehmigungspflicht unterliegende BA, sondern – in einzelnen Bestimmungen – auch für nicht genehmigungspflichtige BA gilt, ist auf § 69 Abs 1 und auf § 82 Abs 1 gestützt. Ob eine bestimmte BA genehmigungspflichtig ist, kann nicht nach einer solchen V, die ja die Genehmigungspflichtigkeit bzw die Genehmigungsfreiheit der in Betracht kommenden Anlagen bereits voraussetzt, sondern nur nach § 74 Abs 2 und 3 beurteilt werden.“ (DE GewRNov 1988) Schon der Wortlaut des Abs 1 spricht gegen die Annahme, dass der BM ermächtigt wird, durch V Werbebeschränkungen zu verfügen. Nach allgemei718

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nem Sprachgebrauch werden unter Maßnahmen, welche Gewerbetreibende bei der Gewerbeausübung zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben und Gesundheit von Menschen zu treffen haben, Bestimmungen, mit welchen eine Beschränkung der Werbung verfügt und demnach eine Regelung des Wettbewerbs getroffen wird, nicht verstanden (VfSlg 8646/1979). Strafbestimmung bei Übertretung von Ven nach Abs 1 und 2: § 367 Z 22. Auf Grund des § 69 Abs 1 (allenfalls im Zusammenhalt mit einer anderen G- 4 Bestimmung) wurden bislang folgende Ven erlassen: – V über Ausübungsvorschriften für das gebundene Gewerbe der Hörgeräteakustiker BGBl 1976/72 idF BGBl 1990/676; – V über Ausübungsregeln für Kontaktlinsenoptiker BGBl 1976/698 idF BGBl 1996/13; – V über brennbare Flüssigkeiten BGBl 1991/240 idF BGBl II 2005/351; – V über Schutzmaßnahmen betreffend Dekorationsleuchten BGBl 1979/ 255; – V über die äußere Geschäftsbezeichnung und über Ausübungsvorschriften für das Drogistengewerbe BGBl 1981/177; – V über die Begrenzung des Schwefelgehaltes von Kraftstoffen für nicht zum Betreiben von Kraftfahrzeugen bestimmte Dieselmotoren BGBl 1985/549 idF BGBl II 2000/123; – V über die Begrenzung des Schwefelgehaltes von Heizöl BGBl 1989/94 idF BGBl 1994/545; – V über Schutzmaßnahmen betreffend die Aufbereitung von bituminösem Mischgut in mobilen Einrichtungen BGBl II 1998/170; – V über Geräuschemissionen von zur Verwendung im Freien vorgesehenen Geräten und Maschinen BGBl II 2001/249 idF BGBl II 2006/347; – V über die Lagerung von Druckgaspatronen in gewerblichen Betriebsanlagen 2002 (Druckgaspackungslagerungsverordnung 2002 – DGPLV 2002) BGBl II 2002/489; – V über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen 2004 (Pyrotechnik-Lagerverordnung 2004 – Pyr-LV 2004) BGBl II 2004/252; – V über Maßnahmen zur Bekämpfung der Emission von gasförmigen Schadstoffen und luftverunreinigenden Partikeln aus Verbrennungsmotoren für mobile Maschinen und Geräte (MOT-V) BGBl II 2005/136; – V zur Schaffung eines Rahmens für die Festlegung von Anforderungen an die umweltgerechte Gestaltung energiebetriebener Produkte (ÖkodesignVerordnung 2007 – ODV 2007) BGBl II 2007/126; – V über den Nachweis der Fachkundigkeit für Verkaufstätigkeiten im Fleischergewerbe BGBl 1995/827; – V über Maßnahmen, die Gewerbetreibende, die das Gewerbe der Personenbetreuung ausüben, zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder 719

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– – – –

Allgemeine Bestimmungen

Gesundheit bei der Erbringung ihrer Dienstleistung zu setzen haben BGBl II 2007/152; V über die Sicherheit von Aufzügen und von Sicherheitsbauteilen für Aufzüge (Aufzüge-Sicherheitsverordnung 2008 – ASV 2008) BGBl II 2008/274 idF BGBl II 2010/108; V über die Sicherheit von Maschinen und von Sicherheitsbauteilen für Maschinen (Maschinen-Sicherheitsverordnung 2010 – MSV 2010) BGBl II 2008/282 idF BGBl II 2009/339; V über den sicheren Betrieb und die Änderung von Hebeanlagen (Hebeanlagen-Betriebsverordnung 2009, HBV 2009) BGBl II 2009/210; V mit der Maßnahmen festgelegt werden, die Gewerbetreibende bei Verwendung von Solarien zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen zu setzen haben BGBl II 2010/106.

Eine gewerbepolizeiliche Regelung ist jedenfalls soweit nicht erforderlich, als durch sie Interessen geschützt werden sollen, für deren Wahrnehmung gesetzlich in anderer Weise, im Besonderen im Rahmen eines behördlichen Bewilligungsverfahrens, gesorgt ist (VwGH 28.3.1973, 1705 und 1706/72, 19.12.1973, 1187/72). 5 Die V-Ermächtigung nach Abs 1 erster Satz ist grundsätzlich bei allen Gewerben anwendbar; zum Begriff „Gewerbetreibender“ vgl § 38 Abs 2. 6 „Diese Regelung soll im Interesse der Gewerbetreibenden und der Gewerbebehörden die Festlegung des Nachweises der Erfüllung vorgeschriebener Maßnahmen durch den Gewerbetreibenden (zB bzgl der Produkte aus einer Serie oder Baureihe) im Verordnungswege ermöglichen.“ (EB 1992) 7 Gem Abs 1 dritter Satz haben bestimmte Gewerbetreibende in Betriebsstätten, in denen in Abs 1 dritter Satz erwähnte Gewerbe ausgeübt werden und in denen der Gewerbeinhaber nicht selbst „überwiegend“, sondern allenfalls vorübergehend, oder (zB zu Kontrollzwecken) tätig wird, einen „fachkundigen Arbeitnehmer“ zu beschäftigen. Es werden nicht nur weitere Betriebsstätten (vgl § 46 Rz 8) erfasst, sondern es kann sich auch um den Standort der Gewerbeberechtigung handeln, wenn der Gewerbetreibende selbst dort nicht überwiegend tätig ist. Um Umgehungsabsichten zu vermeiden, muss ein „fachkundiger Arbeitnehmer“ nach Sozialversicherungsrecht „voll versicherungspflichtig“ (vgl § 39 Rz 32) und „hauptberuflich“ beschäftigt sein. Die Beschäftigungspflicht gem Abs 1 dritter Satz ist vorgesehen für Augenoptiker (§ 94 Z 2), Hörgeräteakustiker (§ 94 Z 34), Bandagisten und Orthopädietechniker (§ 94 Z 4), Orthopädieschuhmacher (spezielle Art des Schuhmacherhandwerks; § 94 Z 60), Zahntechniker (§ 94 Z 81), Friseure und Perückenmacher (§ 94 Z 22), Masseure (jetzt: Massage, § 94 Z 48), Kosmetiker (Schönheitspfleger) (§ 94 Z 42) sowie für Fußpfleger (§ 94 Z 23). 720

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Ausübung von Gewerben

Im § 69 Abs 1 dritter Satz entfiel das Wort „Fleischer“ gem 1. Abschn Art I Z 29a GewRNov 1997. Dieser Entfall wurde im Ausschuss vorgesehen, um der wirtschaftlichen Gefährdung des Fleischergewerbes entgegenzuwirken. – Materielle Derogation der V über den Nachweis der Fachkundigkeit für Verkaufstätigkeiten im Fleischergewerbe BGBl 1995/827. Bei den angeführten Gewerben kann es leicht zu Gefährdungen der Gesundheit oder des Lebens insb von Kunden kommen, weshalb die Pflicht zur Beschäftigung eines „fachkundigen Arbeitnehmers“ sachlich gerechtfertigt ist (Art 7 B-VG). Die Beschäftigungspflicht ist überdies iS der Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) erforderlich, verhältnismäßig und auch sonst sachlich gerechtfertigt. Die Pflicht nach Abs 1 dritter Satz ist gesetzlich grundgelegt; sie bedarf keiner Ausführung durch V. – Strafbestimmung: § 368. Fraglich ist, was einen „fachkundigen“ Arbeitnehmer ausmacht. Dazu ist in 8 Abs 1 vierter Satz der allgemeine Grundsatz vorgesehen, dass Personen jedenfalls als fachkundig gelten, wenn sie die Lehrabschlussprüfung in jenem Lehrberuf erfolgreich abgelegt haben, der dem in der Betriebsstätte ausgeübten Gewerbe entspricht. – „Die Vorschriften über die Lehrabschlussprüfung und die Voraussetzungen für die Ablegung einer solchen Prüfung werden im BAG geregelt.“ (EB 1973) – Siehe §§ 21 ff BAG und die dazu ergangenen LehrabschlussprüfungsVen. Gem Abs 1 fünfter Satz kann der BMWFJ durch V eine davon abweichende Regelung vorsehen; er kann verordnungsmäßig bestimmen, dass der Nachweis der Fachkunde durch „andere Prüfungen“ (als die Lehrabschlussprüfung) oder durch „sonstige Ausbildungsgänge oder Verwendungszeiten“ zu erbringen ist. In einem solchen Fall wird der Nachweis der Fachkunde durch die vorgesehenen sonstigen Prüfungen oder Ausbildungsgänge erbracht. Eine auf den vorletzten Satz des Abs 1 gestützte V wurde bisher nicht erlassen. 9 Nach derzeitiger Rechtslage ist dies der BMASK; zur Zuständigkeit des 10 BMASK in Angelegenheiten des Konsumentenschutzes vgl Teil 2 der Anlage zu § 2 BMG, C/11. Die durch Entrichtung einer Vermittlungsprovision (hier: Immobilienmakler) 11 eingetretene Vermögenseinbuße ist kein Vermögensschaden. Der Gedanke des Schutzes von Kunden vor Vermögensschäden beinhaltet nicht den Schutz vor an sich gerechtfertigten Forderungen, sondern vielmehr den Schutz des nicht hinreichend informierten Kunden vor Irreführung, Übervorteilung uä. Eine V-Bestimmung über das Verbot der Provisionsvereinbarung bei Vermittlung öffentlich geförderter Wohnungen ist daher gesetzwidrig (VfSlg 8926/ 1983). 721

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Allgemeine Bestimmungen

12 „Ausübungs- und Standesregeln sollen auf Grund des neugefassten Abs 2 grundsätzlich für alle Gewerbe möglich sein; bisher war dies nur bei den in der Bestimmung taxativ aufgezählten Gewerben möglich.“ (EB 1988) Im Unterschied zu Abs 1 geht es bei Ven nach Abs 2 um den Schutz vor Vermögensschäden und vor dem Eindringen in die Privatsphäre durch Gewerbetreibende. § 69 Abs 2 bildet durchaus den von Art 18 Abs 2 B-VG geforderten Rahmen für die Erlassung von V und stellt keineswegs eine formalgesetzliche Delegation dar; auch ein Hinweis auf den Zweck, der mit einer Norm verbunden ist, kann ein Element der Determinierung sein (VfSlg 9812/1983). 13 Auf Grund des § 69 Abs 2 (allenfalls im Zusammenhalt mit einer anderen GBestimmung) wurden bislang folgende Ven erlassen: – V über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung BGBl II 1998/260; – V über Ausübungsvorschriften für das Reisebürogewerbe BGBl II 1998/ 401 idF BGBl II 2009/469; – V über Ausübungsvorschriften für Adressenbüros BGBl 1979/157; – V über die Ersichtlichmachung der im Rahmen von Chemischputzarbeiten erbrachten Leistungen BGBl 1979/185; – V über Ausübungsvorschriften für Partnervermittler BGBl 1987/434; – V über Ausübungsregeln für den Handel mit Orientteppichen BGBl 1993/ 852; – V über die Höchstsätze der Inkassoinstituten gebührenden Vergütungen BGBl 1996/141 idF BGBl II 2005/103; – V über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler BGBl 1996/ 297 idF BGBl II 2001/490; – V über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler BGBl 1996/505; – V über Ausübungsregeln für Kontaktlinsenoptiker BGBl 1976/698 idF BGBl 1996/13; – V über die äußere Geschäftsbezeichnung und über Ausübungsregeln für das Drogistengewerbe BGBl 1981/177; – V über Ausübungsregeln für das Piercen und Tätowieren durch Kosmetik (Schönheitspflege)- Gewerbetreibende BGBl II 2003/141 idF BGBl II 2008/261; – V über die Abgabe von Heizöl extra leicht in und aus Tankaufbauten BGBl II 2008/223; – V über Standes- und Ausübungsregeln für Leistungen der Personenbetreuung BGBl II 2007/278; – V über Ausübungsregeln für Fußpflege, Kosmetik und Massage durch Gewerbetreibende BGBl II 2008/262. 722

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Ausübung von Gewerben

Abs 2 zweiter Satz sieht eine besondere Verfahrensbestimmung für die Erlas- 14 sung einer V gem Abs 2 erster Satz („Ausübungsregeln“) vor. „Konsumentenberatungseinrichtungen“ sind Einrichtungen, deren Aufgabe die Konsumentenberatung ist, wie zB der „Verein für Konsumenteninformation“ – VKI (Statut des VKI abrufbar unter www. konsument.at) oder etwa die Arbeiterkammern. „Bedachtnehmen“ heißt, dass sich der zuständige BMWFJ mit den entsprechenden Beobachtungen und Berichten auseinander zu setzen und seine Regelungen im Lichte dieser Beobachtungen etc nachvollziehbar zu begründen hat. Eine Beteiligung von mit dem Gegenstand der V-Erlassung betrauten Behörden und (gesellschaftlichen) Einrichtungen ist im Hinblick auf die geringe gesetzliche Vorherbestimmung des V-Inhaltes notwendig („Legitimation durch Verfahren“; vgl etwa VfSlg 8280/1978). „Ein Verhalten, das berechtigten Schutzinteressen der Auftraggeber, Be- 15 rufsangehörigen, Angehörigen sonstiger Berufe oder von Personen, die von der Gewerbeausübung betroffen sind, Rechnung trägt, kann als standesgemäß bezeichnet werden. Standesregeln sollen nicht um ihrer selbst willen und allein zur Hebung des Prestiges einer Berufsgruppe erlassen werden dürfen; sie sollen auch keineswegs dermaßen überspitzte Anforderungen an die Normadressaten stellen, dass Mitbewerber dazu verleitet werden könnten, durch häufige Anzeigen eines angeblich standeswidrigen Verhaltens unliebsame Konkurrenten aus dem Feld zu schlagen. Standesregeln sollen nur in der Weise erlassen werden, die in den bereits bestehenden Standesregeln für die Gewerbe der Personalkreditvermittler und der Immobilienmakler vorgezeichnet wurde.“ (AB 1988) Das Verbot der Provisionsvereinbarung bei Vermittlung öffentlich geförderter Wohnungen ist keine Standesregel (VfSlg 8926/1983; vgl Rz 11). Handlungen, die das Vertrauen der Marktteilnehmer in den Wettbewerb stärken, tragen zur Wahrung des Ansehens einer Gewerbebranche bei: Die verordnungserlassende Behörde hat insofern zu Recht angenommen, dass die Vorgabe, dass Preiserhöhungen bei Treibstoffpreisen lediglich einmal am Tag zu einem genau bezeichneten Zeitpunkt stattfinden dürfen, dazu geeignet ist, die Preistransparenz auf dem Treibstoffmarkt zu erhöhen, sodass sie infolgedessen auch von positiven Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den Betreibern von Tankstellen ausgehen durfte. Wenn auf diese Weise das Vertrauen der Marktteilnehmer in den Wettbewerb gestärkt wird, trägt dies auch zur Wahrung des Ansehens der Tankstellenbetreiber bei. Siehe auch § 69 Abs 2 Z 5 betreffend Höchstbeträge für Provisionen; ebenfalls Standesregel mit Bezug auf Preisfestsetzungen (VfGH 11.3.2010, V 56/09 ua). Auf Grund von § 69 Abs 2 dritter Satz wurden bisher folgende Ven über 16 Standesregeln erlassen: 723

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Allgemeine Bestimmungen

– V über Standesregeln für Technische Büros BGBl 1990/726; – V über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler BGBl 1996/ 297 idF BGBl II 2001/490; – V über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler BGBl 1996/505; – V über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung BGBl II 1998/260; – V über Standesregeln für Bestatter BGBl II 2004/476; – V über Standes- und Ausübungsregeln für Leistungen der Personenbetreuung BGBl II 2007/278; – V betreffend Standesregeln für Tankstellenbetreiber über den Zeitpunkt der Preisauszeichnung für Treibstoffe bei Tankstellen BGBl II 2009/190 (vgl dazu VfGH 11.3.2010, V 56/09 ua: keine Gesetzwidrigkeit der V betreffend Standesregeln für Tankstellenbetreiber über den Zeitpunkt der Preisauszeichnung für Treibstoffe; V-Ermächtigung in der GewO zur Verhinderung unredlicher Geschäftspraktiken von Gewerbetreibenden; kein Verstoß gegen Erwerbsausübungsfreiheit und Eigentumsrecht; sachliche Rechtfertigung auch der Ausnahmebestimmung für Betreiber von Automatentankstellen); – V über Standesregeln für das Gewerbe der Baumeister BGBl II 2008/226. 17 Zur „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes“ s § 347 UGB. 18 „Auch das standesgemäße Verhalten gegenüber von der Gewerbeausübung betroffenen Personen kann geregelt werden, also gegenüber Personen, die weder Auftraggeber des Gewerbetreibenden noch Berufsangehörige sind (zB Tätigkeit des Inkassobüros gegenüber dem Schuldner).“ (EB 1988) 19 Bei der folgenden Aufzählung handelt es sich um praktisch besonders wichtige V-Gegenstände, keineswegs um eine abschließende Regelung. Daneben können durch eine V gem Abs 2 dritter Satz auch andere Gegenstände geregelt werden, soweit sie vom Begriff der „Standesregeln“ erfasst sind. 20 „Standesgemäßes Verhalten kann nicht nur für das Verhalten gegenüber Berufsangehörigen, also das gleiche Gewerbe ausübenden Gewerbetreibenden, sondern auch gegenüber Berufen festgelegt werden, die zB nicht der GewO unterliegen, aber die gleiche Tätigkeit ausüben (zB Rechtsanwälte, die den Kauf bzw Verkauf von Immobilien vermitteln).“ (EB 1988) 21 Abs 2 Z 5 neugefasst durch Art I Z 57 GewRNov 2002; die Bestimmung wurde inhaltlich nicht verändert, sondern lediglich der neuen Liste der reglementierten Gewerbe gem § 94 angepasst. 22 Das Gewerbe der Personalkreditvermittler wurde durch die GewRNov 1997 Teil des umfassenderen Gewerbes nach § 127 Z 17 (jetzt: § 94 Z 75) – „Vermittlung von Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Vermögensberatung 724

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Ausübung von Gewerben

(einschließlich Vermittlung von Veranlagungen im Sinne des § 1 Abs 1 Z 3 KMG)“. Dem wurde die Bestimmung des § 69 Abs 2 Z 5 nicht entsprechend angeglichen. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass durch die neue Umschreibung des Gewerbes nach § 127 Z 17 (jetzt: § 94 Z 75) die bzgl V-Ermächtigung ausgedehnt werden sollte. Der Begriff „Personalkreditvermittler (§ 127 Z 21)“ ist daher zu verstehen als „das auf die Vermittlung von Personalkrediten eingeschränkte Gewerbe gem § 127 Z 17“ (jetzt: § 94 Z 75). Gem Abs 2 Z 5 können (ausnahmsweise) für die dort angeführten Gewerbe 23 „Höchstbeträge“ der den Gewerbetreibenden gebührenden Provisionssätze oder sonstigen Vergütungen mit V festgelegt werden. „Höchstbeträge“ bedeutet, dass in einer V festgelegte Höchstbetragssummen vom Gewerbetreibenden zwar unterschritten, jedoch nicht überschritten werden dürfen. Die Vereinbarung eines iS einer V gem Abs 2 Z 5 unzulässigen Entgelts ist verwaltungsstrafrechtlich (vgl § 368) und auch zivilrechtlich sanktioniert (§ 879 ABGB; Verstoß gegen ein „gesetzliches Verbot“, Nichtigkeit des Vertrags). Höchstbeträge in Bezug auf Immobilienmaklerprovisionen sind festgelegt im 4. Abschnitt: Höchstbeträge (§§ 11 bis 27) der V BGBl 1996/297 idF BGBl II 2001/490. Die Ermächtigung zur Festlegung von Höchstbeträgen bei den erwähnten Gewerben scheint sachlich gerechtfertigt (Art 7 B-VG), weil die Tätigkeit dieser Gewerbe idR Menschen in schwierigen Lebenslagen betrifft, bei denen eine Übervorteilung nach herkömmlicher Erfahrung leicht möglich ist. Gem Abs 3 gelten die Bestimmungen der Abs 1 und 2 nicht auf den Gebieten 24 des Gesundheitswesens etc; dies hat zur Folge, dass Schutzmaßnahmen (im Zusammenhang mit gew Tätigkeiten) auf den erwähnten Gebieten nicht nach der GewO 1994, sondern nach den einschlägigen MaterienGe zu erlassen sind. – Hinsichtlich der Nahrungsmittelkontrolle vgl den 3. Abschnitt „Hygiene im Lebensmittelbereich“ (§§ 10 ff LMSVG); hinsichtlich der Arzneimittelkontrolle vgl insb § 5 ArzneimittelG; hinsichtlich des „Giftwesens“ vgl insb den III. Abschnitt: Besondere Bestimmungen über den Verkehr mit Giften (§§ 35 bis 49 ChemikalienG); hinsichtlich Arbeitnehmerschutz vgl die einschlägigen Bestimmungen des ASchG. „Die ‚Nahrungsmittelkontrolle‘ umfasst nach dem geltenden Lebensmittel- 25 recht auch die Lebensmittelhygiene.“ (EB 1973) „Zu den ‚Angelegenheiten des Arbeitnehmerschutzes‘ gehören auch Angele- 26 genheiten des Maschinenschutzes oder ähnliche Schutzmaßnahmen, soweit sie den Arbeitnehmerschutz zum Gegenstand haben.“ (EB 1973) Maßnahmen gem Abs 4 und 5 können nur für den Einzelfall getroffen werden. 27 „Die Abs 5 und 6 bauen auf dem geltenden Recht und der Verwaltungspraxis auf. Abs 4 soll der Behörde die Möglichkeit geben, im Falle des Nichtbeste725

§ 69

Allgemeine Bestimmungen

hens einschlägiger V gem Abs 1 die zur Vermeidung von Gefährdungen usw erforderlichen Maßnahmen bescheidmäßig zu treffen. Abs 5 ermöglicht der Behörde im Einzelfall ein Abweichen von den gem Abs 1 erlassenen V. Vor allem im Interesse des Gewerbetreibenden soll ein derartiges Abweichen zugelassen werden können; Voraussetzung ist allerdings, dass gegenüber den gem Abs 1 erlassenen V keine Beeinträchtigung des zu erreichenden Schutzes in Kauf genommen werden muss.“ (EB 1973) Da die Vermietung von Wasserfahrzeugen (im Gegensatz zum in § 2 Abs 1 Z 15 angeführten Betrieb von Schifffahrtsunternehmen mit Wasserfahrzeugen; vgl § 2 Rz 75) vom Anwendungsbereich der GewO nicht ausgenommen ist, kommt eine einschlägige gewerbepolizeiliche Regelung in Bezug auf Wasserfahrzeuge gew Bootsvermieter in Betracht. Weil eine diesbezügliche V gem § 69 Abs 1 nicht besteht, können gew Bootsvermietern Maßnahmen betreffend die Sicherung der Fahrtauglichkeit von Fahrzeugen (zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit der Bootsmieter) mit Bescheid gem § 69 Abs 4 aufgetragen werden. Wenn der Berufungsbehörde in einem Verfahren gem Abs 4 Missstände auffallen, mit denen sich die Vorinstanz nicht beschäftigt hat, dann kann die Berufungsbehörde hinsichtlich solcher Missstände im Berufungsverfahren nur dann Maßnahmen anordnen, wenn diese Missstände zu der „Sache“ gehören, die schon Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war. Gehören die der Berufungsbehörde aufgefallenen Missstände nicht zu der bereits von der Erstinstanz behandelten „Sache“, dann muss sich die Berufungsbehörde darauf beschränken, die von ihr festgestellten Missstände der Behörde erster Instanz zur entsprechenden weiteren Veranlassung mitzuteilen, da ansonst dem Gewerbetreibenden eine Instanz entzogen würde (DE 1973). – Vgl dazu § 66 Abs 4 AVG, wonach die Berufungsbehörde stets „in der Sache selbst“ (also über den von der Behörde erster Instanz entschiedenen Verfahrensgegenstand) abzusprechen hat. Strafbestimmung ist § 367 Z 22, derzufolge die Nichteinhaltung der gem Abs 4 erlassenen Aufträge eines Bescheids zu bestrafen ist. 28 Gem § 69 Abs 4 ist die BezVBeh ermächtigt, bei Vorliegen eines Erfordernisses einem Gewerbetreibenden Maßnahmen zur Vermeidung einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Menschen aufzutragen. Erforderlich ist ein solcher Auftrag dann, wenn durch die jeweils im Einzelfall vorliegenden konkreten Umstände der Gewerbeausübung (die auch darzulegen sind) – bezogen auf die Tatbestände des § 69 Abs 1 – eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen hervorgerufen werden könnte (VwGH 13.9.1988, 86/ 04/0234). Fehlen in den im Konzessionserteilungsbescheid für ein Gastgewerbe („Betriebsart Altenpflegeheim“) genannten Aufträgen eindeutige und schlüssige Anhaltspunkte für das Tatbestandsmerkmal „fachlich geeignetes Personal“, so 726

§ 69a

Ausübung von Gewerben

entsprechen diese Aufträge nicht dem Erfordernis, dass derartige Aufträge so klar gefasst sein müssen, dass sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Aufträge zweifelsfrei erkennen lassen; dies schon deshalb, weil aus dem objektiv zu betrachtenden Wortlaut solcher Aufträge (vor dem Hintergrund des Beschwerdefalles) nicht in hinreichender Weise erschlossen werden kann, ob nur solche Pflegepersonen verwendet werden dürfen, die (tatsächlich) die erforderliche fachliche Befähigung zur selbständigen oder bloß hilfsweisen Ausübung der Altenpflege besitzen (VwGH 29.6.1992, 90/04/0174). Vgl die ähnlich lautenden Bestimmungen des § 82 Abs 2 bis 4 zu Ven betref- 29 fend gew BA und die Anmerkungen dazu (vgl auch Vogelsang, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 245, 3.2 und 3.3). – Bescheide gem Abs 5 müssen mit Bescheiden gem § 82 Abs 1 abgestimmt werden. Zur Antragstellung sind alle Personen berechtigt, an die sich die betreffenden Bestimmungen der V gem § 69 Abs 1 richten. Vgl auch § 2 Abs 8, wonach die Bestimmungen des § 69 auf die sonst von der GewO ausgenommenen Tätigkeiten land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften anzuwenden sind. Abs 6 normiert eine besondere Zuständigkeitsvorschrift. Beziehen sich danach 30 bescheidmäßig aufgetragene oder zugelassene Maßnahmen gem Abs 4 oder 5 ausschließlich (arg „nur“) auf die Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte (vgl § 46 Rz 8), ist zur Erlassung eines solchen Bescheids die für die weitere Betriebsstätte zuständige BezVBeh berufen. Beziehen sich die beschriebenen Maßnahmen jedoch auf den Betrieb am Standort der Gewerbeberechtigung und auf allenfalls vorhandene weitere Betriebsstätten, liegt die Zuständigkeit für die Erlassung der einschlägigen Bescheide bei der BezVBeh des Standortes der Gewerbeberechtigung.

§ 69a. Belastungen der Umwelt 1, die durch Verordnungen gemäß § 69 Abs. 1, § 76 Abs. 1 und § 82 Abs. 1 zu vermeiden2 sind, sind jedenfalls solche nachteiligen Einwirkungen, die geeignet sind, insbesondere3 den Boden, den Pflanzenbestand oder den Tierbestand bleibend zu schädigen. Literatur: Vogelsang, Verordnungen im Betriebsanlagenrecht, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die Gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 243 ff.

Gem § 69a wird die Wortfolge „Belastungen der Umwelt“, die durch V gem 1 § 69 Abs 1, § 76 Abs 1 und § 82 Abs 1 zu vermeiden sind, definiert; darunter sind „jedenfalls“ solche nachteiligen Einwirkungen (auf die Natur/Umwelt) zu verstehen, die geeignet sind, insb den Boden sowie den Pflanzen- und Tierbestand bleibend zu schädigen. 727

§ 70

Allgemeine Bestimmungen

Die durch V zu treffenden Vorsorgemaßnahmen zur Vermeidung von Belastungen der Umwelt finden in den gesetzlichen V-Ermächtigungen sowie in den Zuständigkeitsbestimmungen des B-VG ihre rechtliche Schranke. Die Wortfolge „Belastungen der Umwelt“ wird auch in anderen Bestimmungen der GewO verwendet; gleichzeitig wird auf die Legaldefinition des § 69a verwiesen, so in § 80 Abs 2 sowie in § 359b Abs 1 und 2. – In § 79a Abs 2 hingegen ist von einer „beträchtlichen Belastung der Umwelt“ (durch Luftschadstoffe, Lärm oder gefährliche Abfälle) die Rede, uzw ohne Verweis auf die Legaldefinition des § 69a; daher ist hier eine eigenständige Auslegung der Wortfolge „beträchtlichen Belastung der Umwelt“ erforderlich. 2 Die Vermeidung von „Belastungen der Umwelt“ bildet einen wesentlichen Determinierungsfaktor für die in § 69a genannten V-Ermächtigungen sowie für die V-Ermächtigung des § 359b Abs 2; letztere Bestimmung widerspricht sohin nicht dem Legalitätsprinzip des Art 18 Abs 2 B-VG (VfGH 18.6.1996, G 1355/95, V 158/95). § 69a und die dort erwähnten V-Ermächtigungen stehen im Dienste eines umfassenden Umweltschutzes, der gem § 1 Abs 2 BVG Umweltschutz folgendermaßen umschrieben ist: „Umfassender Umweltschutz ist die Bewahrung der natürlichen Umwelt als Lebensgrundlage des Menschen vor schädlichen Einwirkungen. Der umfassende Umweltschutz besteht insbesondere in Maßnahmen zur Reinhaltung der Luft, des Wassers und des Bodens sowie zur Vermeidung von Störungen durch Lärm.“ 3 Durch die Worte „jedenfalls“ und „insbesondere“ soll zum Ausdruck gebracht werden, dass im Verordnungsweg zu treffende Vorsorgemaßnahmen zur Vermeidung von Belastungen der Umwelt auch solche Umweltbelastungen erfassen können, die nicht geeignet sind, bleibende Schäden hervorzurufen, und dass die Vorsorgemaßnahmen nicht nur Boden, Pflanzen und Tiere betreffen müssen (s hiezu die Schutzinteressen des § 74 Abs 2, insb den unter Z 5 dieser Gesetzesstelle verankerten Gewässerschutz, sowie § 1 Abs 2 des BVG über den umfassenden Umweltschutz BGBl 1984/491; EB 1988).

§ 70. (1)1 Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 2 kann durch Verordnung Arbeiten3 bezeichnen, die in besonderem Maße Leben oder Gesundheit von Menschen4 gefährden können. Dies gilt auch für Arbeiten, deren unfachgemäße Vornahme die ordnungsgemäße Funktion von dem Schutz vor solchen Gefahren dienenden Maschinen, Geräten oder Ausrüstungen beeinträchtigen kann5. Die durch eine solche Verordnung bezeichneten Arbeiten haben die Gewerbetreibenden von Personen ausführen zu lassen, die zur Ausführung dieser Arbeiten fachlich befähigt sind6. Diese Personen haben ihre Befähigung durch Belege im Sinne des § 18 Abs. 2 nachzuweisen. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 2 kann in der 728

§ 70

Ausübung von Gewerben

im ersten Satz genannten Verordnung unter Bedachtnahme auf die für die jeweils bezeichnete Arbeit erforderlichen Fähigkeiten festlegen7, dass die Befähigung durch das Zeugnis über eine erfolgreich abgelegte Prüfung nachzuweisen ist, wenn als Befähigungsnachweis für das Gewerbe, in dem die gefährlichen Arbeiten ausgeführt werden, eine Prüfung vorgesehen ist. Eine solche Prüfung ist vor der für die Prüfung zum Nachweis der Befähigung zuständigen Prüfungskommission abzulegen; die §§ 350 bis 352a gelten sinngemäß. [Art I Z 58 GewRNov 2002]

(2) Der Ausbildung von Lehrlingen im Rahmen der Bestimmungen des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969, stehen Abs. 1 und die Bestimmungen der auf Grund des Abs. 1 erlassenen Verordnungen nicht entgegen8. (3) Eine Verordnung gemäß Abs. 1 darf nicht erlassen werden, wenn der mit einer solchen Verordnung verfolgte Zweck durch eine Regelung über die Befähigung der Arbeitnehmer auf Grund der Vorschriften zum Schutze der Arbeitnehmer erreicht wird9. Literatur: Buchmann, Schutzbestimmungen der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 380 ff; Vogelsang, Verordnungen im Betriebsanlagenrecht, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die Gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 243 ff.

Abs 1 wurde durch Art I Z 58 GewRNov 2002 neugefasst; zur Begründung 1 heißt es: „Nach der geltenden Rechtslage kann für gefährliche Arbeiten durch V ein Befähigungsnachweis für Arbeitnehmer geschaffen werden. Diese Vorschriften müssen mit der Neuregelung des Befähigungsnachweises in den §§ 18 bis 22 abgestimmt werden.“ (EB 2002) Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

2

Gem Abs 1 erster Satz ist der BMWFJ ermächtigt, durch V „Arbeiten“, also 3 im Zusammenhang mit dem jeweiligen Gewerbe stehende Tätigkeiten, zu bezeichnen, „die in besonderem Maße Leben oder Gesundheit von Menschen gefährden können“. Ob durch bestimmte Arbeiten, Leben und Gesundheit von Menschen in besonderem Maße gefährdet sind, wird idR sachverständig zu prüfen bzw nachzuweisen sein (zur Gesundheitsgefährdung vgl § 74 Rz 23, 24). – Vgl § 2 V des BMWA über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptik (Kontaktlinsenoptik-VO) BGBl II 2003/127, wonach die fachliche Eignung von Personen, die von einem Kontaktlinsenoptiker für das „Anpassen von Kontaktlinsen“ verwendet werden, durch die in § 1 Abs 1 Z 1 oder 2 dieser V angeführten Zeugnisse nachzuweisen ist (zB Ablegung der Meisterprüfung für Augenoptik und erfolgreicher Abschluss eines Lehrgangs für Kontaktlinsenoptiker und erfolgreich bestandene Befähigungsprüfung). 729

§ 70

Allgemeine Bestimmungen

4 Mangels Differenzierung versteht man unter dem allgemeinen Begriff „Menschen“ grundsätzlich alle Personen, die von das Leben oder die Gesundheit gefährdenden Arbeiten betroffen sein können, wie zB Gewerbeinhaber, mittätige Familienmitglieder, vor allem aber Kunden. 5 Gem Abs 1 zweiter Satz wird die Ermächtigung zur verordnungsmäßigen Bezeichnung erstreckt auf Arbeiten, „deren unfachgemäße Vornahme die ordnungsgemäße Funktion von dem Schutz vor solchen Gefahren dienenden Maschinen, Geräten oder Ausrüstungen beeinträchtigen kann“. – „Dies trifft zB auf die unsachgemäße Überprüfung von Handfeuerlöschern zu.“ (EB 1992) 6 Gem Abs 1 dritter Satz ist als Rechtsfolge einer verordnungsmäßigen Bezeichnung gefährlicher Arbeiten vorgesehen, dass Gewerbetreibende die bezeichneten Arbeiten nur von Personen/Mitarbeitern ausführen lassen dürfen, die zur Ausführung dieser Arbeiten „fachlich befähigt“ sind („fachlich befähigte Arbeitnehmer“). Die „fachliche Befähigung“ ist durch Belege iS des § 18 Abs 2 nachzuweisen (vgl § 18 Rz 10 ff). – Verwaltungsstrafbestimmung: § 367 Z 23. 7 Gem Abs 1 fünfter Satz kann der BMWFJ in einer gem Abs 1 erster Satz genannten V festlegen, „dass die Befähigung durch das Zeugnis über eine erfolgreich abgelegte Prüfung nachzuweisen ist“; dies freilich nur unter der Voraussetzung, dass als Befähigungsnachweis für das jeweilige Gewerbe, in welchem gefährliche Arbeiten ausgeführt werden, eine „Prüfung“ vorgesehen ist. Dies ist bei den reglementierten Gewerben (vgl § 94) der Fall (vgl insb §§ 20 bis 22). Eine solche Prüfung über die Arbeitnehmerbefähigung ist vor der für die Prüfung zum Nachweis der Befähigung zuständigen Prüfungskommission abzulegen (also zB vor einer Meisterprüfungsstelle; vgl § 350 ff). Die Bestimmungen der §§ 350 bis 352a gelten in einem solchen Fall sinngemäß. – Vgl in diesem Zusammenhang die V über den Nachweis der fachlichen Befähigung zur Ausführung von Montage- und Wartungsarbeiten durch Rauchfangkehrer BGBl 1994/67 idF BGBl 1995/611. Bei freien Gewerben sind keine Prüfungen vorgesehen; somit darf auch keine spezielle „Arbeitnehmerbefähigungsprüfung“ vorgesehen werden. Eine V gem Abs 1 fünfter Satz ist „unter Bedachtnahme auf die für die jeweils bezeichnete Arbeit erforderlichen Fähigkeiten“ zu erlassen; diese Formulierung erscheint als ausreichende gesetzliche Vorherbestimmung iS des Art 18 Abs 2 B-VG. „§ 70 sieht die Möglichkeit der Statuierung eines ‚Arbeitnehmerbefähigungsnachweises‘ für bestimmte Arbeiten und die Art der Erbringung desselben vor.“ (EB 1973) „Der V-Geber soll die Möglichkeit haben, einen eigenen Nachweis für die Befähigung von Arbeitnehmern festzulegen.“ (EB 1988) 8 Die Bestimmung des Abs 2, wonach der Abs 1 und die auf Grund des Abs 1 erlassenen V der Ausbildung von Lehrlingen im Rahmen des BAG nicht ent730

§ 70a

Ausübung von Gewerben

gegenstehen, ist so zu verstehen, dass ein Gewerbetreibender bei den durch V nach Abs 1 bezeichneten Arbeiten, die er durch fachlich befähigte Personen ausführen lassen muss, durchaus auch Lehrlinge einsetzen und ausbilden darf. – Vgl in dem Zusammenhang § 2 Abs 2 lit a BAG. Abs 3 normiert einen gewissen Vorrang von Arbeitnehmerschutzbestimmun- 9 gen gegenüber SchutzVen gem Abs 1. Danach darf eine V gem Abs 1 nicht erlassen werden, wenn der mit einer solchen V verfolgte Zweck auch durch eine andere Regelung, nämlich durch eine Regelung über die Befähigung der Arbeitnehmer gemäß den einschlägigen Arbeitnehmerschutzbestimmungen erreicht wird. Ist dies der Fall, kann also mit einer Regelung über die Befähigung von Arbeitnehmern nach einschlägigen Arbeitnehmerschutzbestimmungen dasselbe Schutzniveau erreicht werden, fehlt es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung für eine V gem Abs 1. Eine dennoch erlassene V gem Abs 1 ist in einem solchen Fall gesetzwidrig.

§ 70a.1 [Verordnungsermächtigung betreffend Tierschutz; entfallen; Art 3 Z 1 BGBl I 2004/118]2

„Gesetzliche Regelungen zum Schutz von Tieren vor Quälereien in Angele- 1 genheiten, die wie die Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) der Bundeskompetenz zugewiesen sind, sind verfassungsrechtlich unbedenklich.“ (EB 1988, unter Hinweis auf VfSlg 5649/1967) – An dieser Kompetenzlage hat sich durch Einführung der neuen „Tierschutzkompetenz“ in Art 11 Abs 1 Z 8 B-VG auf Grund ihres ausdrücklichen Wortlauts („Tierschutz, soweit er nicht nach anderen Bestimmungen in Gesetzgebung Bundessache ist, jedoch mit der Ausnahme der Ausübung der Jagd oder der Fischerei“) nichts geändert; vgl dazu die Bestimmungen gem § 31 TSchG über das „Halten von Tieren im Rahmen gew Tätigkeiten“. Diese Bestimmungen beruhen auf dem Gewerberechtskompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG und sind daher in mittelbarer Bundesverwaltung (Art 102 B-VG) zu vollziehen. Vgl dazu auch die Übergangsbestimmung gem § 382 Abs 15. „Nach § 70a GewO kann der BMWFJ zum Schutz von Tieren gegen Quäle- 2 reien und im Interesse des artgemäßen Haltens von Tieren durch V Vorschriften über das Halten von Tieren im Rahmen gew Tätigkeiten, insb über die von den mit der Tierhaltung beschäftigten Personen nachzuweisende Ausbildung, erlassen. Auf dieser Bestimmung basiert die V des BMWFJ über den Schutz von Tieren gegen Quälereien und das artgemäße Halten von Tieren im Rahmen gew Tätigkeiten, BGBl 1991/132. Die V-Ermächtigung zur Erlassung von Vorschriften über das Halten von Tieren im Rahmen gew Tätigkeiten, insb über die von den mit der Tierhaltung beschäftigten Personen nachzuweisende Ausbil731

§ 71

Allgemeine Bestimmungen

dung soll nebst anderen Bestimmungen aus systematischen Gründen fortan im TierschutzG (§ 31) enthalten sein.“ (RV 446 BlgNR 23. GP) Vgl nunmehr die Bestimmungen des § 31 TSchG betreffend das Halten von Tieren im Rahmen gew Tätigkeiten; vgl ferner die Tierhaltungs-GewerbeV BGBl II 2004/487 idF zuletzt BGBl II 2008/409. – Zum gesetzlichen Verbot der Haltung bzw Ausstellung von Hunden und Katzen in Zoofachgeschäften gem § 31 Abs 5 TSchG stellte der VfGH Folgendes fest: Keine Verletzung der Erwerbsausübungsfreiheit (Art 6 StGG) durch das Verbot der Haltung bzw Ausstellung von Hunden und Katzen im Rahmen gew Tätigkeit in Zoofachgeschäften zum Zweck des Verkaufs im TSchG; kein generelles Verkaufsverbot, bloße Beschränkung von Verkaufsmodalitäten; keine Überschreitung des gesetzlichen Gestaltungsspielraums; Vorliegen eines öffentlichen Interesses am Schutz des Lebens und des Wohlbefindens der Tiere; artgerechte Tierhaltung in Zoofachgeschäften und anderen gew Einrichtungen nicht gewährleistet (VfSlg 17.731/2005). Vgl ferner die Ermächtigung zur Durchführung veterinärpolizeilicher Maßnahmen nach dem TiergesundheitsG – TGG BGBl I 1999/133 idF BGBl I 2001/98; die Bestimmungen dieses BG sind ua anzuwenden auf den Tierhandel (einschließlich Märkte und Sammelstellen) und auf Verkaufsstellen und sonstige gew Räumlichkeiten mit Standplätzen für Tiere (§ 1 TGG). Besondere Vorschriften für den Handel mit geschützten Tieren normiert das ArtHG 2009 BGBl I 2010/16.

§ 71. (1) Gewerbetreibende dürfen Maschinen, Geräte1, Ausrüstungen oder deren Teile oder Zubehör, wenn wegen der Bauart oder Wirkungsweise Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Personen herbeigeführt werden können, nur dann in den inländischen Verkehr bringen2 oder im Inland ausstellen3, wenn eine Übereinstimmungserklärung (Abs. 3) vorliegt. (2) Als Inverkehrbringen gilt nicht 4: a) das Überlassen von Maschinen, Geräten, Ausrüstungen oder deren Teilen oder Zubehör zum Zwecke der Lagerung, Verschrottung, Abänderung oder Instandsetzung, b) das Rückliefern von zur Lagerung, Abänderung oder Instandsetzung übernommenen Maschinen, Geräten, Ausrüstungen oder deren Teilen oder Zubehör an den Auftraggeber, c) das Überlassen oder Verwenden von Maschinen, Geräten, Ausrüstungen oder deren Teilen oder Zubehör zum Zusammenbau, wenn nach dem Zusammenbau die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt sind. (3) Durch die Übereinstimmungserklärung hat der Gewerbetreibende, allenfalls unter Zugrundelegung einer Prüfbescheinigung einer zugelasse732

§ 71

Ausübung von Gewerben

nen Stelle (Zertifizierungsstelle, Prüfstelle, Überwachungsstelle) (Abs. 5) festzustellen5, dass die Maschine, das Gerät, die Ausrüstung oder deren Teile oder Zubehör den auf sie zutreffenden Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 4 entsprechen. Die näheren Bestimmungen über die Übereinstimmungserklärung und die Prüfbescheinigung sowie über die der Übereinstimmungserklärung zugrunde liegende technische Dokumentation hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 6 durch Verordnung festzulegen. (4) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 6 hat für Maschinen, Geräte, Ausrüstungen sowie deren Teile und Zubehör, die wegen der Bauart oder Wirkungsweise Gefahren für das Leben oder die Gesundheit ihrer Benützer herbeiführen können, durch Verordnung festzulegen, welche grundlegenden Sicherheitsanforderungen hinsichtlich der Konstruktion, des Baus und weiterer Schutzmaßnahmen einschließlich der Beigabe von Beschreibungen und Bedienungsanleitungen zumindest zu treffen sind7. In Verzeichnissen zu diesen Verordnungen sind auch die österreichischen Normen anzuführen, die die entsprechenden harmonisierten europäischen Normen umsetzen und bei deren Anwendung davon auszugehen ist, daß den jeweiligen grundlegenden Sicherheitsanforderungen entsprochen wird, und weiters die österreichischen Normen oder Richtlinien, die bei Fehlen entsprechender harmonisierter Normen für die sachgerechte Umsetzung der grundlegenden Sicherheitsanforderungen wichtig und hilfreich sind. Diese Verzeichnisse sind durch Kundmachung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten 6 dem aktuellen Stand anzupassen8. (5) Für die Prüfung, ob Maschinen, Geräte, Ausrüstungen oder deren Teile oder Zubehör den auf sie zutreffenden Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 4 und gegebenenfalls den auf sie zutreffenden Normen entsprechen, weiters für die Ausstellung von Prüfbescheinigungen sowie für die Abgabe von Gutachten für Genehmigungen sind vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 6 geeignete, gemäß dem Akkreditierungsgesetz akkreditierte 9 Stellen10 (Zertifizierungsstellen, Prüfstellen, Überwachungsstellen) für das jeweilige Sachgebiet durch Kundmachung von Verzeichnissen zu den jeweiligen Verordnungen gemäß Abs. 4 zuzulassen. Die Mindestkriterien für die für das jeweilige Sachgebiet zugelassenen Stellen sowie die Leitlinien für ihre Prüftätigkeit und für das Ausstellen, Verweigern oder Zurückziehen von Prüfbescheinigungen sind in den jeweiligen Verordnungen gemäß Abs. 4 festzulegen. Hiebei ist auf die einschlägigen internationalen Regelungen oder Normen Bedacht zu nehmen. Die für das jeweilige Sachgebiet zugelassenen Stellen sind entsprechend den internationalen Regelungen, insbesondere betreffend den Europäischen Wirtschaftsraum, zu notifizieren und in den Verzeichnissen zu den jeweiligen Verordnungen gemäß Abs. 4 anzuführen11. Diese Verzeichnisse sind 733

§ 71

Allgemeine Bestimmungen

durch Kundmachung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten 6 im Bundesgesetzblatt zu ändern. Die zugelassenen Stellen unterliegen der Aufsicht des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten. Gegen die Verweigerung oder Zurückziehung von Prüfbescheinigungen kann der Antragsteller Aufsichtsbeschwerde an den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 6 erheben. [Art I Z 59 GewRNov 2002]

(6) Das Vorliegen einer Übereinstimmungserklärung oder einer Genehmigung ist durch den Gewerbetreibenden vor dem Inverkehrbringen oder Ausstellen durch Anbringen eines Zeichens oder einer Plakette an der Maschine, dem Gerät, der Ausrüstung oder deren Teilen oder Zubehör nachzuweisen12. Die näheren Bestimmungen über dieses Zeichen oder diese Plakette sind vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 6 durch Verordnung festzulegen13. (7) Gewerbetreibende, die den Kauf von gebrauchten Maschinen, Geräten, Ausrüstungen oder deren Teilen oder Zubehör vermitteln oder diese abändern oder instand setzen, haben, wenn diese den auf sie zutreffenden Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 4 oder den in der Übereinstimmungserklärung angeführten Bestimmungen einschlägiger Normen nicht oder nicht mehr entsprechen, den Erwerber oder Auftraggeber nachweislich darauf aufmerksam zu machen14. (8) [aufgehoben durch BGBl I 2000/88] Literatur: Buchmann, Schutzbestimmungen der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 380 ff; Holoubek, Verbraucherschutz durch Produktrecht, in Aicher/Holoubek (Hrsg), Der Schutz von Verbrauchinteressen (2000) 63 ff; Gruber/Paliege-Barfuß, Überblick über neue Rechtsvorschriften und aktuelle Judikatur im österreichischen Gewerberecht 2008, in Gruber/Paliege-Barfuß (Hrsg), Jahrbuch Gewerberecht 09 (2009) 9 ff; Stolzlechner, Verbraucherschutz durch Produktsicherheit, in FS-Schäffer (2006) 805 ff; Vogelsang, Verordnungen im Betriebsanlagenrecht, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 243 ff.

1 „Die Erfassung von Geräten und nicht nur von Maschinen ist notwendig, weil ansonst etwa die Azethylenentwickler uä nicht den Bestimmungen des § 71 unterliegen würden, obwohl bei diesen Geräten der Schutz der Benützer ebenso wichtig ist wie bei Maschinen.“ (EB 1973) Welche Maschinen etc konkret Gefahren für Leben und Gesundheit der Benützer herbeiführen können, ist mit einer V nach Abs 4 festzulegen. 2 Abs 1 normiert den Grundsatz, dass Gewerbetreibende Maschinen, Geräte, Ausrüstungen oder deren Teile oder Zubehör, wenn wegen der Bauart oder Wirkungsweise Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Personen (zB Benützern von Maschinen) herbeigeführt werden können, nur bei Vorliegen einer Übereinstimmungserklärung (Abs 3) in den inländischen Verkehr 734

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Ausübung von Gewerben

bringen oder im Inland ausstellen dürfen. Voraussetzung für die Erforderlichkeit einer Übereinstimmungserklärung ist, dass bei Maschinen, Geräten etc wegen deren Bauart oder Wirkungsweise Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Personen (zB Benützern) herbeigeführt werden können. „In den inländischen Verkehr bringen“ bedeutet jede Form des Einbringens von Maschinen etc in den inländischen Wirtschaftskreislauf, insb die Übergabe von Maschinen etc in die Verfügungsmacht oder zum Gebrauch einer Person, einschließlich der Versendung an den Abnehmer, durch Verkauf, Vermietung oder ein sonstiges privatrechtliches Rechtsgeschäft (vgl dazu § 6 ProdukthaftungsG BGBl 1988/99 idF zuletzt BGBl I 2001/98, wonach ein Produkt in den Verkehr gebracht ist, „sobald es der Unternehmer, gleich auf Grund welchen Titels, einem anderen in dessen Verfügungsmacht oder zu dessen Gebrauch übergeben hat. Die Versendung an den Abnehmer genügt“). Strafbestimmung für den Fall, dass Maschinen etc in Verkehr gebracht oder ausgestellt werden, ohne dass die Voraussetzungen nach Abs 1 erfüllt sind: § 366 Abs 1 Z 4. Mit Z 7.1 BGBl I 2000/88 wurde Abs 1 insofern neugefasst, als nunmehr ein zulässiges Inverkehrbringen von Maschinen, Geräten etc nur mehr zulässig ist, wenn eine Übereinstimmungserklärung (Abs 3) vorliegt; Wegfall der Möglichkeit einer bescheidmäßigen Genehmigung des Inverkehrbringens von Maschinen etc gem Abs 7 idF vor der GewRNov 2002. „Im Inland ausstellen“ bedeutet, Maschinen etc dem interessierten Publikum 3 zur Anbahnung von Geschäftsbeziehungen im Inland darzubieten, uzw zB auf Messen und messeähnlichen Veranstaltungen (vgl § 50 Rz 18) sowie auf Märkten (§ 286 Rz 3) und marktähnlichen Veranstaltungen (vgl 286 Rz 10). „Die RV nimmt jene Änderungen vor, die es ermöglichen sollen, das Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation Nr 119 über den Maschinenschutz ratifizieren zu können; aus diesem Grund ist zB auch die Erfassung der ,Ausstellung‘ von Maschinen erforderlich.“ (EB 1973) In Abs 2 werden wirtschaftliche Vorgänge bzw Maßnahmen aufgezählt, die 4 nicht als ein Inverkehrbringen iS des Abs 1 gelten. Gemeinsam ist ihnen, dass Maschinen, Geräte etc nicht zu der ihnen eigentümlichen Verwendung in den Wirtschaftskreislauf eingebracht, sondern zu anderen Zwecken überlassen werden (zB Lagerung, Zusammenbau). Rechtsfolge dieser Anordnung ist, dass Gewerbetreibende für wirtschaftliche Vorgänge gem Abs 2 keine Übereinstimmungserklärung (Abs 3) benötigen. Die Übereinstimmungserklärung ist vom Gewerbetreibenden gegenüber der 5 Gewerbebehörde abzugeben. Darin hat der Gewerbetreibende, allenfalls unter Zugrundelegung einer Prüfbescheinigung einer zugelassenen Stelle (zB Zertifizierungsstelle) festzustellen, dass von ihm in den inländischen Verkehr zu bringende oder im Inland auszustellende Maschinen, Geräte etc gem Abs 1 735

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Allgemeine Bestimmungen

den Bestimmungen einer einschlägigen V gem Abs 4 entsprechen. – Die Akkreditierung von Prüf- oder Überwachungsstellen erfolgt durch Bescheid (§ 9 AkkG), die Akkreditierung von Zertifizierungsstellen durch Ven (§ 17 AkkG; s dazu § 2 Rz 31). – Strafbestimmung: § 366 Abs 1 Z 5. Nähere Bestimmungen gem Abs 3 zweiter Satz sind idR nicht als selbständige V, sondern als Teil einer V gem Abs 4 festgelegt; vgl zB § 9 PSA-SicherheitsV („Übereinstimmungserklärung“). 6 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 7 Auf Grund von § 71 Abs 4 wurden folgende Ven erlassen: – V über das Inverkehrbringen und Ausstellen von Gasgeräten und die grundlegenden Sicherheitsanforderungen an Gasgeräte (Gasgeräte-SicherheitsV – GSV) BGBl 1994/430 idF BGBl II 2009/412; – V über das Inverkehrbringen und Ausstellen von persönlichen Schutzausrüstungen und über die grundlegenden Sicherheitsanforderungen an persönliche Schutzausrüstungen (PSA-SicherheitsV – PSASV) BGBl 1994/ 596 idF BGBl II 2009/245; – V über Geräuschemissionen von zur Verwendung im Freien vorgesehenen Geräten und Maschinen, BGBl II 2001/249 idF BGBl II 2006/347; – V über Anforderungen an Sportboote BGBl II 2004/276 idF BGBl II 2010/ 386; – V über die Sicherheit von Aufzügen und von Sicherheitsbauteilen für Aufzüge (Aufzüge-Sicherheitsverordnung 2008 – ASV 2008) BGBl II 2008/ 274 idF BGBl II 2010/108; – V über Bekämpfung der Emission von gasförmigen Schadstoffen und luftverunreinigenden Partikeln aus Verbrennungsmotoren für mobile Maschinen und Geräte (MOT-V) BGBl II 2005/136; – V über Geräte und Schutzsysteme zur bestimmungsgemäßen Verwendung in explosionsgefährdeten Bereichen (Explosionsschutzverordnung 1996 – ExSV 1996) BGBl 1996/252; – V über den sicheren Betrieb und die Änderung von Hebeanlagen (Hebeanlagen-Betriebsverordnung 2009, HBV 2009) BGBl II 2009/210; – V über die Sicherheit von Maschinen und von Sicherheitsbauteilen für Maschinen (Maschinen-Sicherheitsverordnung 2010 – MSV 2010) BGBl II 2008/282 idF BGBl II 2009/339; – V zur Schaffung eines Rahmens für die Festlegung von Anforderungen an die umweltgerechte Gestaltung energiebetriebener Produkte (ÖkodesignVerordnung 2007 – ODV 2007) BGBl II 2007/126. Durch Z 7.3 BGBl I 2000/88 wurde in Abs 4 die Wendung „im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales“ gestrichen; V nach Abs 4 erlässt nunmehr der BMWFJ allein. 736

§ 71

Ausübung von Gewerben

Vgl die K des BMWFJ betreffend die Verzeichnisse der harmonisierten Euro- 8 päischen Normen und der hilfreichen österr Normen zur: – ASV 2008: Anhang XVI BGBl II 2008/274 idF BGBl II 2010/108 und Anhang XVII BGBl II 2008/274 idF BGBl II 2008/494; – MSV: Anhang XIV BGBl II 2008/282; – PSASV: Anhang 5 BGBl 1994/596 idF BGBl II 2010/157 und Anhang 6 BGBl 1994/596 idF BGBl II 2010/157; – GSV: Anhang 5 BGBl 1994/430 idF BGBl II 2010/237 und Anhang 7 BGBl 1994/430 idF BGBl II 2010/237; – ExSV: BGBl II 2010/387; – HBV 2009: Anhang 2 BGBl II 2009/210; – V über Anforderungen an Sportboote: Anlage nach Anhang XIX BGBl II 2004/276 idF BGBl II 2010/386. „Diese Regelung dient zur Klarstellung, dass es sich bei den Zertifizierungs-, 9 Prüf- und Überwachungsstellen um Stellen handeln muss, die über eine entsprechende Akkreditierung gem dem AkkreditierungsG verfügen.“ (EB 2002) – Zur Ausnahme des Betriebs von akkreditierten Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstellen von der GewO vgl § 2 Rz 31. „Geeignete Stellen“ können zB staatliche Kontrolleinrichtungen, technische 10 Überwachungsvereine, aber auch Selbständige, wie zB Zivilingenieure oder Inhaber Ingenieurbüros (§ 94 Z 69), sein. Die Zulassung erfolgt durch Kundmachung des BMWFJ zur jeweiligen V; vgl zB die Kundmachungen zur: – – – – – – – –

MSV: Anhang XIII BGBl II 2008/282 idF BGBl II 2009/339; PSASV: Anhang 7 der PSASV BGBl 1994/596 idF BGBl II 2009/108; GSV Anhang 8 der GSV BGBl 1994/430 idF BGBl II 2009/227; V über Geräuschemissionen von zur Verwendung im Freien vorgesehenen Geräten und Maschinen: Anlage 10 BGBl II 2001/249 idF BGBl II 2006/ 347; V über Anforderungen an Sportboote: Anhang XVIII der V BGBl II 2004/ 276; ASV 2008: Anhang XV BGBl II 2008/274 idF BGBl II 2009/295; MOT-V: Anhang XVI BGBl II 2005/136; HBV 2009: Anhang 3 BGBl II 2009/210.

Zur alten Rechtslage betreffend die staatlich autorisierten Prüfanstalten vgl VfSlg 12.921/1991. Vgl die K betreffend das Verzeichnis der Herstellerscodes der österr Bootsher- 11 steller BGBl II 2004/276 (Anhang XX der V über Anforderungen an Sportboote BGBl II 2004/276). 737

§ 71a

Allgemeine Bestimmungen

12 Die Regelung des Abs 6 ist in systematischem Zusammenhang mit Abs 1 zu sehen. Nach dieser Vorschrift dürfen Maschinen, Geräte etc, bei denen infolge der Bauart oder Wirkungsweise Gefahren für Leben oder Gesundheit von Personen herbeigeführt werden können, nur bei Vorliegen einer Übereinstimmungserklärung in den inländischen Verkehr gebracht werden. Hier knüpft Abs 6 an und bestimmt, dass das Vorliegen einer solchen Übereinstimmungserklärung durch den Gewerbetreibenden, uzw zeitlich vor einem Inverkehrbringen oder Ausstellen, durch Anbringen eines Zeichens oder einer Plakette an der Maschinen etc „nachzuweisen“ ist. Dieser Nachweis hat zu erfolgen, damit präsumtive Kunden des Verkäufers einer Maschine, Geräts etc gem Abs 1 die Übereinstimmung mit einer V gem Abs 4 prüfen können. 13 Nähere Bestimmungen über solche Zeichen und Plaketten sind teilweise in den in Rz 7 erwähnten Ven enthalten; vgl zB § 10 Aufzüge-SicherheitsV 2008 (samt Anhang III) betreffend die CE-Kennzeichnung. – Strafbestimmung: § 366 Abs 1 Z 5. Durch Z 7.3 BGBl I 2000/88 wurde in Abs 6 die Wendung „im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales“ gestrichen; die V erlässt nunmehr der BMWFJ allein. 14 Abs 7 ist eine spezielle Bestimmung für Gewerbetreibende, die Kaufgeschäfte mit Maschinen etc, die einer V gem Abs 4 oder den in der Übereinstimmungserklärung angeführten Bestimmungen einschlägiger Normen nicht (mehr) entsprechen, vermitteln (zB Handelsagenten), bzw für Gewerbetreibende, die derartige Maschinen abändern oder instand setzen (Mechatroniker; § 94 Z 49). Diese Gewerbetreibenden müssen Erwerber bzw Auftraggeber nachweislich auf die fehlende Übereinstimmung aufmerksam machen. Ein solches „nachweisliches“ Aufmerksammachen liegt idR vor, wenn ein Erwerber/Auftraggeber schriftlich bestätigt, dass er aufmerksam gemacht wurde. – Verwaltungsstrafnorm bei Verletzung der Hinweispflicht: § 366 Abs 1 Z 6. Die Neufassung des Abs 7 durch Z 7.4 BGBl I 2000/88 wurde folgendermaßen begründet: „Der derzeit geltende Abs 7 (‚ausnahmsweise Genehmigung von Maschinen, Geräten und Ausrüstungen, die nicht einer V nach Abs 4 entsprechen‘) steht im Widerspruch zum einschlägigen EU-Recht (,Harmonisierung von Rechtsvorschriften‘); diese Bestimmung und die entsprechenden Bezugnahmen sollen nunmehr entfallen.“ (AB 2000)

§ 71a.1 (1) Der Stand der Technik 2 im Sinne dieses Bundesgesetzes 3 ist der auf den einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhende Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen, Bau- oder Betriebsweisen, deren Funktionstüchtigkeit erprobt und erwiesen ist. Bei der Bestimmung des Standes der Technik sind insbesondere jene vergleichbaren Verfahren, Einrichtungen Bau- oder Betriebsweisen heranzuziehen, welche am wirksamsten 738

§ 71a

Ausübung von Gewerben

zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt sind 4; weiters sind unter Beachtung der sich aus einer bestimmten Maßnahme ergebenden Kosten und ihres Nutzens und des Grundsatzes der Vorsorge und der Vorbeugung im Allgemeinen wie auch im Einzelfall die Kriterien der Anlage 6 zu diesem Bundesgesetz zu berücksichtigen 5. [Art I Z 20 GewRNov 2004]

(2) Für Wasserbenutzungen, Maßnahmen, Einwirkungen und Anlagen, für die der Stand der Technik nach dem WRG 1959 festgelegt ist oder wird, ist dieser maßgebend6. (3) Für Anlagen, in denen Abfälle behandelt werden, für die der Stand der Technik nach dem AWG festgelegt ist oder wird, ist dieser maßgebend7. Literatur: Feik, Gewerbliches Betriebsanlagenrecht, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht (2006) 179 ff (186); Hefler, Technikbewertung und Stand der Technik in der Verwaltungspraxis 81 ff, sowie Oberleitner, Stand der Technik und Wasserrecht, beide in Heft 135 der Schriftenreihe des Österreichischen Wasser- und Abfallwirtschaftsverbandes (1999) 101 ff; Oberleitner, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz 19592 (2007); Raschauer, Neuerungen im Anlagenrecht, JAP 2000/2001, 175 ff; Saria (Hrsg), Der Stand der Technik (2007); Saria, Grundsätzliches zum „Stand der Technik“ aus rechtswissenschaftlicher Sicht, in Saria (Hrsg), Der Stand der Technik (2007) 25 ff; Schulev-Steindl, Ökologie und Ökonomie. Perspektiven einer Zielkonkurrenz am Beispiel des Umweltrechts, in Ennöckl ua (Hrsg), FS Raschauer (2008) 249 ff; Stolzlechner/Wendl/Bergthaler, Lexikon des Betriebsanlagenrechts, Stichwort „Stand der Technik“, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 116.

„Der VfGH (VfSlg 10.831/1986) hat die durch die GewRNov 1981 in die 1 GewO aufgenommene Energiesparbestimmung als verfassungswidrig aufgehoben. Diese Aufhebung betraf auch die im Abs 2 erfolgte Legaldefinition des Standes der Technik. Da diese aber auch für andere Bestimmungen der GewO (zB für § 72 Abs 2, § 79 Abs 1 und § 82 Abs 1) bedeutsam ist, wird sie in unverändertem Wortlaut wieder in das G aufgenommen.“ (EB 1988) „Die einheitliche Behandlung von IPPC-BA und BA, die unter dem ‚IPPC-BA-Niveau‘ liegen, soll sichergestellt werden.“ (AB 2000) – Zu den IPPC-BA vgl § 77a Rz 1 ff. Weiters hat der Wirtschaftsausschuss zu § 71a idF der GewRNov 2000 folgende Feststellung getroffen: „Die Frage, ob der geltende Begriff ‚Stand der Technik‘ durch den Begriff ‚beste verfügbare Techniken‘ aus der IPPC-Richtlinie ersetzt werden soll, wurde eingehend erörtert. Da dieser Begriff nur für einen relativ kleinen Kreis von Anlagen gilt und an der Einheitlichkeit der Technikklausel im österr Anlagenrecht festgehalten werden soll, wird weiterhin auf dem Begriff ‚Stand der Technik‘ aufgebaut. Die bisherige Definition wird jedoch durch eine Verhältnismäßigkeitsklausel ergänzt, um die Rsp der Höchstgerichte ausdrücklich zu berücksichtigen.“ (AB 2000) 739

§ 71a

Allgemeine Bestimmungen

2 Abs 1 erster Satz normiert eine Legaldefinition von „Stand der Technik“. Dieser ist der auf einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhende „Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen, Bau- oder Betriebsweisen, deren Funktionstüchtigkeit erprobt und erwiesen ist“. Die Funktionstüchtigkeit (zB eines technischen Verfahrens) muss also ausreichend, uzw nicht nur theoretisch („im Labor“), sondern auch praktisch erprobt und erwiesen sein. „Ein Kernstück der EU-Richtlinie ist der integrative Ansatz, der sich auch in der Definition der besten verfügbaren Techniken in der Richtlinie widerspiegelt. Diesem integrativen Ansatz entspricht – nunmehr auch in europarechtskonformer Interpretation – § 71a Abs 1. Denn eine Verfahrens- oder Betriebsweise kann nur dann ‚Stand der Technik‘ iSd § 71a sein, wenn es sich um eine fortschrittliche Verfahrens- oder Betriebsweise handelt. Als ‚fortschrittlich‘ ist eine Verfahrens- oder Betriebsweise nur dann zu bezeichnen, wenn sie zu einer gesamthaften Verbesserung des Umweltschutzniveaus beiträgt.“ (AB 2000) „Mit der vorgeschlagenen Präzisierung der Definition des ‚Standes der Technik‘ soll den europarechtlichen Erfordernissen Rechnung getragen werden. Die Definition des ‚Standes der Technik‘ soll an die des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 (siehe § 2 Abs 8 Z 1 iVm Anhang 4 AWG 2002) und an die des Wasserrechtsgesetzes 1959 (siehe § 12a Abs 1 iVm Anhang H WRG 1959) angepasst werden; damit sind in den wesentlichen Umweltgesetzen Österreichs gleichlautende Bestimmungen enthalten.“ (EB 2004) 3 Auf den „Stand der Technik“ wird zB in folgenden Bestimmungen der GewO Bezug genommen: §§ 72 Abs 2; 77 Abs 1, 3 und 4; 77a Abs 1, 3 und 4; 79 Abs 1; 81b Abs 1 und 2; 82 Abs 1; 84c Abs 1. Siehe auch die Übergangsbestimmung des § 382 Abs 8 GewRNov 2000, derzufolge am 1.9.2000 bestehende gewerberechtliche Ven, die sich auf den bisher geltenden „Stand der Technik“ berufen, als unter Berufung auf den „Stand der Technik“ gem § 71a idF der GewRNov 2000 erlassen gelten. 4 Abs 1 zweiter Satz legt jene allgemeinen Bestimmungsgründe und Grundsätze fest, die bei der Bestimmung von „Stand der Technik“ zu beachten sind. Gem Abs 1 zweiter Satz erster Halbsatz sind dabei namentlich jene vergleichbaren Verfahren etc heranzuziehen, welche „am wirksamsten“ zu Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt „insgesamt“ sind. Es kommt danach hinsichtlich der vergleichbaren Verfahren etc nicht ausschließlich und allein auf die Wirksamkeit in einem bestimmten Umweltbereich (zB Reduktion von Lärmemissionen), sondern auf die Wirksamkeit zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus im Gesamten (arg „insgesamt“) an (zB vergleichbares Verfahren wirkt nicht nur schadstoffreduzierend, sondern verringert auch Lärm). Je mehr ein vergleichbares Verfahren etc zur Er740

§ 71a

Ausübung von Gewerben

reichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt beiträgt, umso mehr ist es für die Bestimmung von „Stand der Technik“ geeignet. Wie sich aus Wortlaut (arg „weiters“) und systematischer Stellung der Rege- 5 lungen des Abs 1 zweiter Satz ergibt, ist die Wirksamkeit für die Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt als entscheidender Grund für die Bestimmung von „Stand der Technik“ zu qualifizieren. Gem Abs 1 zweiter Halbsatz haben die Behörden „weiters“ (also daneben bzw hinzukommend) auch andere Gründe für die Bestimmung von „Stand der Technik“ zu berücksichtigen, so namentlich die „Kriterien der Anlage 6“ zur GewO; diese sind zB Einsatz abfallarmer Technologien; Einsatz weniger gefährlicher Stoffe; Art, Auswirkungen und Menge der jeweiligen Emissionen. Die „Kriterien der Anlage 6“ sind bei Bestimmung von „Stand der Technik“ nicht absolut, sondern stets „unter Beachtung“ (also in Abwägung) folgender weiterer Grundsätze zu berücksichtigen: – der sich aus einer bestimmten Maßnahme ergebenden Kosten und ihr Nutzen; in der Kosten-Nutzen-Relation wird normativ zum Ausdruck gebracht, dass Maßnahmen des „Standes der Technik“ in einem vernünftigen Verhältnis von Kosten und Nutzen stehen müssen („Verhältnismäßigkeitsgrundsatz“); – des Grundsatzes der Vorsorge und der Vorbeugung im Allgemeinen wie auch im Einzelfall. Den Behörden kommt danach bei Bestimmung von „Stand der Technik“ ein großer Beurteilungsspielraum zu; sie haben jedoch die Berücksichtigung der Grundsätze gem Abs 1 zweiter Satz nachvollziehbar darzutun. Abs 2 stellt klar, dass für Wasserbenutzungen, Maßnahmen, Einwirkungen 6 und Anlagen (jeweils im Zusammenhang mit einer gew BA), für die der „Stand der Technik“ nach § 12a WRG festgelegt ist, dieser nach § 12a Abs 1 WRG festgelegte „Stand der Technik“ „maßgebend“ und somit anzuwenden ist. Die Definitionen von „Stand der Technik“ in § 12a Abs 1 WRG und § 71a Abs 1 GewO sind inzwischen weitgehend angeglichen, sodass der Anordnung des Abs 2 nur geringe normative Bedeutung zukommt. Auf Sachverhalte, auf die der Genehmigungstatbestand des § 74 Abs 2 Z 4 GewO (nachteilige Einwirkungen auf Beschaffenheit der Gewässer, die keiner wasserrechtlichen Bewilligung bedürfen) anzuwenden ist, findet das WRG keine Anwendung; bei einer allfälligen diesbzgl Auflage in einem BA-Genehmigungsbescheid findet daher der „Stand der Technik“ nach § 71a GewO Anwendung. § 12a Abs 1 WRG lautet: „Der Stand der Technik im Sinne dieses Bundesgesetzes ist der auf den einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhende Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen, deren Funktionstüchtigkeit erprobt und erwiesen ist. Bei der Bestim741

§ 71a

Allgemeine Bestimmungen

mung des Standes der Technik sind insbesondere jene vergleichbaren Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen heranzuziehen, welche am wirksamsten zur Erreichung eines allgemeinen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt sind. Bei der Festlegung des Standes der Technik sind unter Beachtung der sich aus einer bestimmten Maßnahme ergebenden Kosten und ihres Nutzens und des Grundsatzes der Vorsorge und der Vorbeugung im Allgemeinen wie auch im Einzelfall die Kriterien des Anhangs G zu berücksichtigen.“ – Zum „Stand der Technik“ nach § 12a WRG eingehend Oberleitner, WRG2, § 12a Rz 10 ff. Zu § 12a WRG sind folgende Rechtssätze des VwGH erwähnenswert: „Was irgendwo bereits funktioniert“, als „Stand der Technik“ anzusehen, entspricht nicht der Legaldefinition des § 12a (VwGH 21.2.1995, 92/07/0164). Die Darlegungen der §§ 2 und 3 der Allgemeinen AbwasseremissionsV machen Beweis über den zum Zeitpunkt, zu dem sie getroffen wurden, geltenden „Stand der Technik“. Dieser Beweis ist aber nicht unwiderlegbar, weil diese V keine AusführungsV zu § 12a ist, nach dessen Anordnung allein die Frage beantwortet werden muss, was „Stand der Technik“ ist (VwGH 11.9.1997, 94/ 07/0166). – Zu weiteren grundsätzlichen Entscheidungen vgl Oberleitner, WRG2, § 12a E 1 ff. 7 Abs 3 stellt klar, dass für „Anlagen“, in denen Abfälle behandelt werden (zB gew BA, die zugleich Abfallbehandlungsanlagen sind), für die der „Stand der Technik“ nach § 2 Abs 8 Z 1 AWG festgelegt ist, dieser „Stand der Technik“ „maßgebend“ und somit anzuwenden ist. Die Definitionen von „Stand der Technik“ in § 2 Abs 8 Z 1 AWG und § 71a Abs 1 GewO sind inzwischen weitgehend angeglichen, sodass der Anordnung des Abs 3 nur geringe normative Bedeutung zukommt. § 2 Abs 8 Z 1 AWG 2002 lautet: „Stand der Technik“ ist „der auf den einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhende Entwicklungsstand fortschrittlicher Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen, deren Funktionstüchtigkeit erprobt und erwiesen ist. Bei der Bestimmung des Standes der Technik sind insbesondere jene vergleichbaren Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen heranzuziehen, welche am wirksamsten zur Erreichung eines allgemein hohen Schutzniveaus für die Umwelt insgesamt sind. Bei der Festlegung des Standes der Technik sind unter Beachtung der sich aus einer bestimmten Maßnahme ergebenden Kosten und ihres Nutzens und des Grundsatzes der Vorsorge und der Vorbeugung im Allgemeinen wie auch im Einzelfall die Kriterien des Anhangs 4 zu berücksichtigen.“ Umschreibt § 2 Abs 8 AWG (alte Fassung) „Stand der Technik“ mit „Verfahren, Einrichtungen oder Betriebsweisen“, dann umfasst das durch diese Ausdrücke abgesteckte Begriffsfeld weit mehr als einen bloß bautechnischen Standard, zu dessen Festlegung der Ausdruck „Einrichtungen“ allein genügt hätte. „Verfahren“ und insb „Betriebsweisen“ umfassen vielmehr alle Vor742

§ 72

Ausübung von Gewerben

gangsweisen, auf die es im gegebenen Zusammenhang ankommt. Der Ausdruck „Betriebsweise“ lässt es nicht zu, die Art des gelagerten Abfalls aus der Beurteilung, ob das „Verfahren“ der Abfallablagerung dem „Stand der Technik“ entspricht, auszuklammern (VwGH 10.6.1999, 98/07/0101).

§ 72. (1) Gewerbetreibende dürfen Maschinen oder Geräte, die im Leerlauf oder bei üblicher Belastung einen größeren A-bewerteten Schalleistungspegel als 80 dB entwickeln, nur dann in den inländischen Verkehr bringen1, wenn die Maschinen und Geräte mit einer deutlich sichtbaren und gut lesbaren sowie dauerhaften Aufschrift 2 versehen sind, die den entsprechend der Verordnung gemäß Abs. 2 bestimmten A-bewerteten Schalleistungspegel bei Leerlauf und bzw. oder bei üblicher Belastung enthält. (2) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 3 hat entsprechend der Art der Maschinen und Geräte und dem Stand der Technik (§ 71a) durch Verordnung festzulegen, von wem und wie der A-bewertete Schalleistungspegel bei Leerlauf und bzw. oder bei üblicher Belastung zu bestimmen ist.4 (3) Werden nicht unter Abs. 1 fallende Maschinen oder Geräte mit einer Aufschrift über die Geräuschentwicklung in den inländischen Verkehr gebracht, so hat diese Aufschrift, sofern für die in Betracht kommenden Arten von Maschinen oder Geräten eine Verordnung gemäß Abs. 2 besteht, den A-bewerteten Schalleistungspegel bei Leerlauf und bzw. oder bei üblicher Belastung zu enthalten5, der entsprechend der Verordnung gemäß Abs. 2 ermittelt worden ist. Literatur: Stolzlechner, Verbraucherschutz durch Produktsicherheit, in FS-Schäffer (2006) 805 ff; Vogelsang, Verordnungen im Betriebsanlagenrecht, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die Gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 243 ff.

Die Umwelt- und Konsumentenschutzbestimmung des Abs 1 bezieht sich auf 1 „Maschinen oder Geräte, die im Leerlauf oder bei üblicher Belastung einen größeren A-bewerteten Schallleistungspegel als 80 dB entwickeln“. Solche Maschinen oder Geräte dürfen nur unter der Voraussetzung in den inländischen Verkehr gebracht werden, dass sie mit einer deutlich sichtbaren und gut lesbaren sowie dauerhaften Aufschrift versehen sind, die den entsprechend einer V gem Abs 2 bestimmten A-bewerteten Schallleistungspegel bei Leerlauf und/ oder bei üblicher Belastung enthält. – Zum Begriff des „Inverkehrbringens“ vgl § 71 Rz 2. „Die vorgesehene Lautstärkenbezeichnung soll dem Benützer der Maschinen und den behördlichen Organen entsprechende Anhaltspunkte für die Zulässigkeit der vorgesehenen Verwendung geben.“ (EB 1973) Strafbestimmung für den Fall, dass eine Maschine oder ein Gerät entgegen Abs 1 in Verkehr gebracht wird: § 367 Z 24. 743

§ 72

Allgemeine Bestimmungen

Ist eine V gem Abs 2 nicht erlassen, dürfen Maschinen oder Geräte, die im Leerlauf oder bei üblicher Belastung einen größeren A-bewerteten Schallleistungspegel als 80 dB entwickeln, auch ohne entsprechende Lautstärkenbezeichnung in den inländischen Verkehr gebracht werden. Gleiches gilt für Maschinen oder Geräte, die im Leerlauf oder bei üblicher Belastung einen Abewerteten Schallleistungspegel von 80 dB oder darunter entwickeln. Auch sie dürfen ohne entsprechende Lautstärkenbezeichnung in den inländischen Verkehr gebracht werden (vgl jedoch die Bezeichnungserlaubnis für solche Maschinen oder Geräte gem Abs 3). 2 „Die im Abs 1 vorgesehene nähere Bestimmung der Beschaffenheit der Aufschrift ist den Bestimmungen über die Kennzeichnung von Waren in Ven auf Grund des § 32 UWG nachgebildet.“ (EB 1988) 3 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). Gem 2. Abschn Art I Z 1 GewRNov 1997 entfiel in Abs 2 die Bestimmung über das Einvernehmen mit dem BM für Umwelt, Jugend und Familie und dem BM für Arbeit und Soziales: „Die vorgesehenen Änderungen setzen einen bereits mit der GewRNov 1992 iSd Kompetenzentflechtung beschrittenen Weg konsequent fort. Diese Regelung soll weiters sicherstellen, daß EG-RL, deren Umsetzung in die Zuständigkeit des BMwA (jetzt: BMWFJ) fällt (etwa weil die Umsetzung im Bereich des gew BA-Rechts zu erfolgen hat), ehestens umgesetzt werden können.“ (EB 1997 I) 4 Mit einer V gem Abs 2 hat der BMWFJ nicht selbst den A-bewerteten Schallleistungspegel von Maschinen oder Geräten zu bestimmen; sondern mit einer solchen V ist festzulegen, von welcher Einrichtung und auf welche Weise der A-bewertete Schallleistungspegel bei Leerlauf und/oder üblicher Belastung zu bestimmen ist. Eine solche V wurde bislang nicht erlassen. – „Da sich gezeigt hat, dass in EG-Richtlinien und Önormen je nach Art der Maschinen oder Geräte auf den Schalleistungspegel nur bei Leerlauf oder nur bei üblicher Belastung oder bei Leerlauf und bei üblicher Belastung abgestellt wird, soll auch dem Verordnungsgeber im Abs 2 diese Möglichkeit der Differenzierung eingeräumt werden, und soll daher auch die Kennzeichnung gem Abs 1 oder Abs 3 dementsprechend zu gestalten sein.“ (EB 1988) 5 Gem Abs 3 dürfen auch „nicht unter Abs 1 fallende Maschinen oder Geräte“, also Maschinen oder Geräte, die im Leerlauf oder bei üblicher Belastungen einen A-bewerteten Schallleistungspegel von 80 dB oder darunter entwickeln, mit einer „Aufschrift über die Geräuschentwicklung“ in den inländischen Verkehr gebracht werden. In einem solchen Fall hat die „Aufschrift“ (falls für die in Betracht kommenden Maschinen und Geräte eine V gem Abs 2 besteht) den entsprechend einer V gem Abs 2 ermittelten, A-bewerteten Schallleistungspegel bei Leerlauf und/oder bei üblicher Belastung zu enthalten. 744

§ 73

Ausübung von Gewerben

§ 73. (1) Wenn Gewerbetreibende regelmäßig Geschäftsbedingungen verwenden, so haben sie diese Geschäftsbedingungen in den für den Verkehr mit Kunden bestimmten Geschäftsräumen ersichtlich zu machen1. (2) Gewerbetreibende, die für vom Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 in einer Verordnung gemäß Abs. 3 bezeichnete gewerbliche Tätigkeiten Geschäftsbedingungen verwenden, sind verpflichtet, spätestens mit dem Beginn der Verwendung dieser Geschäftsbedingungen eine Ausfertigung dieser Geschäftsbedingungen dem Verein für Konsumenteninformation zu übermitteln3; diese Verpflichtung gilt sinngemäß auch für Änderungen der bereits einer Anzeige angeschlossenen Geschäftsbedingungen. Verwendet ein Gewerbetreibender nicht mehr Geschäftsbedingungen, so hat er dies dem Verein für Konsumenteninformation innerhalb eines Monats mitzuteilen. (3) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten 2 hat unter Bedachtnahme auf die Interessen der Kunden und die Wahrung der Rechtssicherheit im Geschäftsverkehr die dem Abs. 2 unterliegenden gewerblichen Tätigkeiten zu bezeichnen, bei deren Inanspruchnahme im Hinblick auf die Eigenart der betreffenden gewerblichen Tätigkeiten den Kunden Vermögensnachteile erwachsen können.4 In der Verordnung ist auch jener Zeitpunkt festzulegen, bis zu dem die Gewerbetreibenden, die in der Verordnung bezeichnete gewerbliche Tätigkeiten ausüben und im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung hiefür Geschäftsbedingungen verwenden, ihre Geschäftsbedingungen gemäß Abs. 2 zu übermitteln haben5. (4) [entfallen; Art 9 BGBl I 2010/28]6 (5)7 Verordnungen gemäß Abs. 4 können insbesondere Bestimmungen über Informationspflichten hinsichtlich der Kreditkosten (etwa Gesamtkreditkosten, Jahreszinssatz uä.) und der Zahlungsmodalitäten in bezug auf zu gewährende Kredite sowie Methoden für die Berechnung der Kreditkosten zum Gegenstand haben. Weiters können in einer Verordnung gemäß Abs. 4 bestimmte Kreditgewährungen und das Anbieten bestimmter Kredite – auch im Hinblick auf die Höhe des zu gewährenden Kredites – vom Geltungsbereich einer Verordnung gemäß Abs. 4 ausgenommen werden, wenn nach objektiven Gesichtspunkten ein Informationsbedürfnis im Sinne des Abs. 4 nicht oder nur in geringem Maße gegeben ist. (6) Bis zum Inkrafttreten einer Verordnung gemäß Abs. 4 und 5 bleibt § 73 Abs. 6 und 7 in der Fassung der Gewerberechtsnovelle 1988, BGBl. Nr. 399, weiterhin in Geltung8. Literatur: Canaris, Das Informations- und das Inhaltsschrankenmodell beim Konsumentenkredit – dargestellt an drei Grundproblemen, ÖBA 1990, 882 ff; Graf, Mögliche Auswirkungen der EG-Richtlinie „Verbraucherkredit“ auf das österreichische Privatrecht, WBl 1989, 141 ff.

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§ 73

Allgemeine Bestimmungen

1 Die GewO überlässt es grundsätzlich den Gewerbetreibenden, ob sie im Verkehr mit Kunden Geschäftsbedingungen verwenden (zu den „allgemeinen Geschäftsbedingungen“ vgl §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB sowie §§ 6 Abs 3 und 28 KSchG). Sofern ein Gewerbetreibender Geschäftsbedingungen nicht nur vereinzelt, sondern häufig und immer wieder („regelmäßig“) verwendet, besteht für ihn gem Abs 1 die Pflicht, die Geschäftsbedingungen „ersichtlich zu machen“. Geschäftsbedingungen sind ersichtlich gemacht, wenn sie an leicht wahrnehmbarer Stelle so angebracht sind, dass präsumtive Kunden eines Gewerbetreibenden sich ohne weiteres Kenntnis vom Inhalt der Geschäftsbedingungen verschaffen können (zB Anbringen der Geschäftsbedingungen an der Wand eines Geschäftsraums; klar sichtbare Auflage von Geschäftsbedingungen im Geschäftsraum; Möglichkeit der Einsichtnahme in elektronische gespeicherte Geschäftsbedingungen). Geschäftsbedingungen sind „in den für den Kundenverkehr bestimmten Räumen“ ersichtlich zu machen. Sind in einem Gewerbebetrieb mehrere solche Geschäftsräume vorhanden, wird der Pflicht gem Abs 1 nur Genüge getan, wenn in jedem für den Kundenverkehr bestimmten Geschäftsraum die Geschäftsbedingungen ersichtlich gemacht sind. – Strafbestimmung: § 368 Z 8. Vgl ferner die Sonderbestimmung des § 155 Abs 2, wonach Pfandleiher ihre Geschäftsordnung in für den Kundenverkehr bestimmten Geschäftsräumen ersichtlich zu machen haben. 2 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 3 Abs 2 normiert eine Übermittlungspflicht. Danach haben Gewerbetreibende, die für in einer V gem Abs 3 bezeichnete gew Tätigkeiten Geschäftsbedingungen verwenden, diese Geschäftsbedingungen spätestens mit Beginn der Verwendung derselben dem Verein für Konsumenteninformation zu übermitteln. Diese Verpflichtung gilt gleichermaßen für jede weitere Änderung der Geschäftsbedingungen. Verwendet ein Gewerbetreibender Geschäftsbedingungen nicht mehr, so hat er auch dies dem Verein für Konsumenteninformation mitzuteilen. – Die Mitteilungspflicht gem Abs 2 dient offensichtlich der Kontrolle von Gewerbetreibenden, die Geschäftsbedingungen bei den bezeichneten gew Tätigkeiten verwenden; sie steht insofern im Dienste des (vorbeugenden) Konsumentenschutzes. Der „Verein für Konsumenteninformation“ (VKI) hat seinen Sitz in 1060 Wien, Mariahilferstraße 81. Strafbestimmung bei Verletzung von Verpflichtungen nach Abs 2: § 368. 4 Gem Abs 3 erster Satz hat der BMWFJ „dem Abs 2 unterliegende gewerbliche Tätigkeiten“ mit V zu bezeichnen; in Bezug auf solche gew Tätigkeiten verwendete Geschäftsbedingungen sind dem VKI zur Information zu übermitteln (vgl Abs 2). Bei Erlassung einer V gem Abs 3 hat der BMWFJ auf die „Interessen der Kunden“ sowie auf die „Wahrung der Rechtssicherheit im Ge746

§ 73a

Ausübung von Gewerben

schäftsverkehr“ Bedacht zu nehmen; überdies darf eine verordnungsmäßige Bezeichnung lediglich solche gew Tätigkeiten erfassen, „bei deren Inanspruchnahme im Hinblick auf die Eigenart der betreffenden gewerblichen Tätigkeiten den Kunden Vermögensnachteile erwachsen können“. Mit diesen Regelungen ist eine ausreichende gesetzliche Determinierung des V-Gebers iS des Art 18 Abs 2 B-VG gegeben. Vgl § 10 V über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler BGBl 1996/297 idF BGBl II 2001/490. Die Festlegung eines Zeitpunktes nach Abs 3 zweiter Satz erscheint notwen- 5 dig, weil man bei vorhergehender Verwendung von Geschäftsbedingungen nicht von einem „Beginn der Verwendung“ iSd Abs 2 sprechen kann. Vgl die Außerkraftretensbestimmung des § 382 Abs 41; außer Kraft gesetzt 6 wurde ferner die VerbraucherkreditV BGBl II 1999/260 (vgl § 382 Abs 41 zweiter Satz). – In den EB heißt es dazu: „Die derzeitigen Regelungsinhalte der VerbraucherkreditV werden nunmehr durch die auf Leasing und Abzahlungsgeschäfte bezogenen Bestimmungen des VerbraucherkreditG ersetzt. Dadurch wird die derzeitige VerbraucherkreditV obsolet und kann daher außer Kraft treten. Im Hinblick auf die Herzog-Mantel-Theorie soll gleichzeitig auch deren spezifische Verordnungsgrundlage in § 73 Abs 4 entfallen. Auf Vertragsabschlüsse vor Inkrafttreten der Novelle sollen die bisherigen Bestimmungen jedoch weiterhin anwendbar bleiben.“ (RV 650 BlgNR 24. GP) Gem § 382 Abs 41 dritter Satz bleiben § 73 Abs 4 GewO und die VerbraucherkreditV BGBl II 1999/260 für Vertragsabschlüsse „vor Inkrafttreten des BG BGBl I 2010/28“ (11.6.2010) weiterhin gültig, sind also auf solche Vertragsabschlüsse weiterhin anzuwenden. Abs 5 verweist auf V gem Abs 4 und hängt mit Abs 4 inhaltlich zusammen; 7 Abs 5 ist daher durch die Aufhebung von Abs 4 obsolet geworden. Aus der Regelung des Abs 6, wonach bis zum Inkrafttreten einer V gem Abs 4 8 und 5 § 73 Abs 6 und 7 idF der GewRNov 1988 BGBl 399 „weiterhin in Geltung“ bleibt, kann im Umkehrschluss abgeleitet werden, dass die Abs 6 und 7 seit der GewRNov 1988 nur mehr Übergangsrecht enthielten und dass diese Absätze seit Inkrafttreten der VerbraucherkreditV BGBl 1994/365 am 14.5.1994 nicht mehr in Geltung sind.

§ 73a.1 Gewerbetreibende, die Waren zum Verkauf feilhalten, deren Preis nach der Masse berechnet wird, oder die Waren zur Entnahme durch den Käufer feilhalten und hiefür eine bestimmte Masse angeben, müssen über eine geeignete Waage verfügen2, die es dem Käufer ermöglicht, die Masse der von ihm gekauften Waren in der Verkaufsstelle nachprüfen zu lassen. 747

§ 73a

Allgemeine Bestimmungen

Dies gilt nicht für Waren mit Masseangabe, die dem Gewerbetreibenden vorverpackt und originalverschlossen angeliefert werden3. 1 Die Regelung des § 73a dient klar dem Konsumentenschutz: „Mit dieser Regelung soll einschlägigen Beschwerden aus Kreisen der Konsumenten Rechnung getragen werden.“ (EB 1988) 2 § 73a verpflichtet Gewerbetreibende, „die Waren zum Verkauf feilhalten, deren Preis nach der Masse berechnet wird“ (zB Lebensmittel, Obst), oder „die Waren zur Entnahme durch den Käufer feilhalten und hiefür eine bestimmte Masse angeben“ (zB vom Gewerbetreibenden selbst verpackte Waren, wie Wurst- oder Süßwaren), dass sie über eine „geeignete Waage“ verfügen. „Über eine Waage verfügen“ bedeutet, dass Gewerbetreibende eine funktionstüchtige Waage am Ort des Feilhaltens bereitzustellen haben, damit einem Kundenwunsch nach Überprüfung der Masse einer Ware unverzüglich Rechnung getragen werden kann. Dies geschieht idR durch Bereitstellung einer Waage im Geschäftsraum; eine Waage kann jedoch auch in einem anderen Raum bereitgestellt werden, sofern dem Wunsch eines Kunden nach Überprüfung in angemessener Zeit entsprochen werden kann: § 73a ist weder die Verpflichtung eines Gewerbetreibenden zu entnehmen, die Waage für die Käufer jederzeit sichtbar aufzustellen, noch dem Käufer die Möglichkeit zu geben, die Waage selbst zu bedienen. Der Umstand, dass die Waage in einem abgeschlossenen Büroraum stand, bedeutet nicht zwingend, dass der Gewerbetreibende darüber nicht iSd § 73a „verfügte“; dies insb dann nicht, wenn einerseits Anhaltspunkte fehlen, dass das Anschließen der Waage an das Stromnetz nicht jederzeit und leicht möglich gewesen wäre, und andererseits auch nicht ersichtlich ist, dass aus anderen Gründen Kunden nicht die Möglichkeit offen stand, die Masse der von ihnen gekauften Waren auf dieser Waage nachprüfen zu lassen (VwGH 10.12.1991, 91/04/0221; ähnlich UVS Wien 18.1.1996, 04/G/35/ 214/95). Strafbestimmung: § 368. Eine Information über die Möglichkeit einer Überprüfung durch eine geeignete Waage sieht die GewO nicht vor. 3 § 73a zweiter Satz bestimmt, dass die Verpflichtung des ersten Satzes nicht für Waren mit Masseangaben gilt, die einem Gewerbetreibenden „vorverpackt“ und „originalverschlossen“ angeliefert werden (zB Mehl, Grieß, Kaffee). In Bezug auf solche Waren muss ein Gewerbetreibender über keine geeignete Waage verfügen.

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§ 74

Betriebsanlagen

8. Betriebsanlagen § 74.1 (1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage2 ist jede örtlich gebundene Einrichtung3, 4 zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit 5 regelmäßig6 zu dienen bestimmt ist. (2)7 Gewerbliche Betriebsanlagen8, 9 dürfen nur mit Genehmigung10 der Behörde11 errichtet oder betrieben12 werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst 13 geeignet 14, 15, 16, 17 sind, 1.18 das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden 19, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/ 1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen20 oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners 20, der Nachbarn 21 oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, 22 oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn 21 zu gefährden 23, 24, 25; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte 25, [Art 64 Z 7 BGBl I 2009/135]

2. die Nachbarn 21 durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen 26, 27, 3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen 28, 4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen 29, 30, 31, 32 oder 5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist 33, 34, 35. (3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen36, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen37, 38. (4) Bergbauanlagen, in denen vom Bergbauberechtigten auch gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt werden, die mit Tätigkeiten der im § 2 Abs. 1 oder H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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§ 74

Allgemeine Bestimmungen

im § 107 des Mineralrohstoffgesetzes – MinroG, BGBl I Nr. 38/1999, in der jeweils geltenden Fassung, genannten Art in wirtschaftlichem und fachlichem Zusammenhang stehen, bedürfen keiner Genehmigung gemäß Abs. 2, wenn sie nach bergrechtlichen Vorschriften bewilligt sind und der Charakter der Anlage als Bergbauanlage gewahrt bleibt. Weist eine Anlage nicht mehr den Charakter einer Bergbauanlage, sondern den Charakter einer gewerblichen Betriebsanlage auf, so hat dies der Anlageninhaber unverzüglich der Bergbehörde, die die Anlage bewilligt hat, und der nunmehr zur Genehmigung der Anlage zuständigen Gewerbebehörde anzuzeigen. Ab dem Einlangen dieser Anzeige bei der Gewerbebehörde gilt die Anlagenbewilligung nach bergrechtlichen Vorschriften als Genehmigung gemäß Abs. 239. [Art I Z 21 GewRNov 2004]

(5) Anlagen zur Erzeugung elektrischen Stroms, die auch der mit dieser Tätigkeit in wirtschaftlichem und fachlichem Zusammenhang stehenden Gewinnung und Abgabe von Wärme dienen, bedürfen keiner Genehmigung gemäß Abs. 2, wenn sie nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften für derartige Anlagen bewilligt sind und der Charakter der Anlage als Stromerzeugungsanlage gewahrt bleibt 40. (6) Abs. 4 vorletzter und letzter Satz gilt sinngemäß für eine nach anderen als bergrechtlichen Vorschriften genehmigte oder bewilligte Anlage, die nicht mehr den Charakter einer solchen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommenen Anlage, sondern den Charakter einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinne des Abs. 2 aufweist 41. (7) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten42 kann Arten von Betriebsanlagen, für die jedenfalls keine Genehmigung erforderlich ist, durch Verordnung bezeichnen, wenn von ihnen erwartet werden kann, daß die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind43, 44. [Art I Z 22 GewRNov 2004] Literatur: Bumberger/Hinterwirth, Wasserrechtsgesetz (2008); Duschanek, Die Genehmigung gewerblicher Betriebsanlagen, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 257 ff; ders, Die Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerberechtsnovelle 1988, ZfV 1989, 215 ff; Feik, Gewerberecht, in Bachmann et al (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht 6 (2007) 151 (170); ders, Gewerbliches Betriebsanlagenrecht, in N. Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht (2006) 179; Gruber, Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum gewerblichen Betriebsanlagenrecht: Aktuelle Entwicklungen, in Hauer (Hrsg), Betriebsanlagenrecht im Umbruch (2004) 1; Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7, insb Kommentierung zu § 74; Hattenberger, Anlagenrelevante Bestimmungen des Wasserrechtgesetzes, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht II2 (2007) 975; Muzak, Österreichisches, europäisches und internationales Binnenschifffahrtsrecht (2004) 124; Oberleitner, Wasserrechtsgesetz2 (2007); Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht 2; Potacs, Gewerbliches Be-

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§ 74

Betriebsanlagen

triebsanlagenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht II2 (2007) 795; Raschauer, Anlagenrecht und Nachbarschutz aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfV 1999, 506 ff; Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 181 bis 197; Wallner, Weitere Betriebsstätten und Gewerbeausübung außerhalb der Betriebsstätte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht, Beiträge zu Grundfragen der GewO 1973 (1978) 350 ff; Wimmer, Gewerberechtliche Gefahrenabwehr bei verborgenen Fliegerbomben – Blindgängern bbl 2007, 138; Winkler, Bergbauanlagenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, II2 (2007) 1031.

§ 74 stellt (zusammen mit §§ 77 und 77a) die zentrale Bestimmung des materi- 1 ellen BA-Rechtes dar. Abs 1 definiert den Begriff der gew BA, während Abs 2 die Tatbestände festlegt, bei deren Vorliegen eine Genehmigungspflicht der gew BA gegeben ist. §§ 77 und 77a dagegen regeln die Genehmigungsfähigkeit einer BA, dh also die Voraussetzungen, unter denen eine (genehmigungspflichtige) gew BA zu genehmigen ist. Als gew BA ist die Gesamtheit jener Einrichtungen anzusehen, die dem Zweck 2 des Betriebes eines Unternehmens gewidmet sind und in örtlichem Zusammenhang stehen (ua VwGH 23.10.1995, 94/04/0223). Sie ist in ihrer alle – aus den Antragsbelegen (vgl § 353) ersichtlichen – Einzelheiten (Anlagenteile) umfassenden Gesamtheit als Einheit zu betrachten (vgl ua VwSlg 11.888 A/1985). Näheres zum Grundsatz der Einheit der BA s Rz 8. Das Wesensmerkmal der örtlich gebundenen Einrichtung ist auch bei Lager- 3 plätzen, Magazinen, Verkaufsräumen usw gegeben. Dass bei Zutreffen der Merkmale nach § 74 Abs 1 jede solche Einrichtung eine BA ist, für die, wenn die Voraussetzungen des § 74 Abs 2 vorliegen, eine Genehmigung erforderlich ist, ergibt sich schon aus dem Inhalt des § 74, wonach sich die Genehmigung einer gew BA nicht auf Einrichtungen erstreckt, die von dieser örtlich getrennt sind (VwGH 30.11.1977, 2103/76). Im Hinblick auf die stabile Einrichtung eines Ein- und Abstellplatzes für Kfz hat die belangte Behörde zu Recht jenen Bereich des Standortes X, auf dem die Kfz (Mietwagen) ein- und abgestellt werden, als „örtlich gebundene Einrichtung“ iSd § 74 Abs 1 qualifiziert (VwGH 28.4.1992, 91/04/0340). Steht eine „Werksstraße“ in einem räumlichen und infolge ihrer Widmung als Transportweg für den Betrieb der gegenständlichen BA in einem funktionellen Zusammenhang mit der „örtlich gebundenen Einrichtung“ iSd § 74 Abs 1, bildet sie einen Bestandteil der BA (VwGH 26.6.1981, 04/0652/79). Für die Annahme einer „örtlich gebundenen Einrichtung iSd § 74 Abs 1“ ist das Vorhandensein einer eigenen Baulichkeit nicht unbedingt erforderlich (VwGH 25.9.1990, 90/04/0024). So können Einrichtungen im Freien wie Lagerplätze, Abfalldeponien oder Schottergruben gew BA sein. Einrichtungen in diesem Sinne können auch Kraftfahrzeuge sein, wenn diese regelmäßig an demselben Ort abgestellt werden und die Nachbarschaft belästigen können (VwGH 30.10.1974, 1876/73). Weitere Hinweise s Paliege-Barfuß in Stolz751

§ 74

Allgemeine Bestimmungen

lechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 183, 3.2. Das Merkmal der örtlichen Gebundenheit ist nicht nur dann gegeben, wenn die Einrichtung schon ihrer physischen Natur nach unbeweglich ist, sondern auch dann, wenn die ihrer Natur nach zwar bewegliche Einrichtung nach der Absicht des Gewerbetreibenden ausschließlich oder doch überwiegend und für längere Zeit an einem bestimmten Standort der Entfaltung der gew Tätigkeit dienen soll (VwSlg 11.771 A/1985; hier handelte es sich um eine Sandund Schottergewinnungsanlage, wobei keine Absicht des Betreibers erkennbar war, diese Anlage an anderen Orten als dem in der Gewerbeanmeldung genannten Standort zu betreiben). Anders war die Situation in dem dem Erk des VwGH v 22.11.1978, 2678/77, zugrunde liegenden Fall, wo einer Altölverbrennungsanlage deshalb die Eigenschaft einer örtlich gebundenen Einrichtung abgesprochen wurde, weil sie nach dem Willen des Gewerbetreibenden nicht allein im Standort des Gewerbes, sondern auch und vor allem außerhalb des Standortes jeweils relativ kurzzeitig dort eingesetzt werden sollte, wo Altöl anfällt. Bei „fahrbaren Grillwägen zum Grillen von Hendln etc“ ist jeweils im konkreten Einzelfall anhand der von Lehre und Rsp entwickelten Gesichtspunkte zu beurteilen, ob es sich um eine örtlich gebundene Einrichtung handelt. Werden von einem Betreiber mehrere Standorte regelmäßig angefahren und sind die weiteren Voraussetzungen des § 74 Abs 1 und 2 erfüllt, dann ist für jeden dieser Standorte eine BA-Genehmigung erforderlich. Auf die Möglichkeit einer bescheidmäßigen Feststellung nach § 76 Abs 2 wird verwiesen (Prot 1999, Pkt 16). Bei Verwendung von Flüssiggas in Grillwagen, die genehmigungspflichtige BA darstellen, sind die Bestimmungen der Flüssiggas-V anzuwenden; daraus ergeben sich eine Reihe von erforderlichen Schutzmaßnahmen (Prot 2000, Pkt 29). Im Rahmen der BA verwendete, bewegliche Einrichtungen (wie Kraftfahrzeuge, Stapler, Ladegeräte, Schneid- und Schweißgeräte, Lötkolben) sind ebenfalls im Genehmigungsverfahren zu berücksichtigen. Erforderliche Vorschreibungen (in Genehmigungsverfahren nach § 77) können sich selbstverständlich auch auf diese Einrichtungen beziehen. 4 Keine örtlich gebundenen Einrichtungen sind dagegen Baustellen und ähnliche Einrichtungen (s auch Rz 6 sowie die Regelung des § 84); ebenso nicht ortsveränderliche Anlagen, die nicht in einer BA selbst verwendet werden, wie zB Tankwagen, Straßenbaumaschinen, mobile Holzschneideanlagen und Verbrennungsanlagen. Was im Besonderen das Merkmal der „örtlich gebundenen Einrichtung“ betrifft, so ist dieses nicht schon allein dadurch gegeben, dass einzelne Zubehörteile der Anlage auf dem Boden fixiert werden, um die Vorrichtung während ihres Einsatzes an Ort und Stelle abzustützen. Dieser Umstand schließt nicht aus, dass eine Verbrennungsanlage grundsätzlich mobil bleibt, wie im ge752

§ 74

Betriebsanlagen

genständlichen Fall, in dem die Verbrennungsanlage vor allem auch außerhalb des Standortes dort eingesetzt werden soll, wo Abfall anfällt (VwGH 22.11.1978, 2678/77). Die Annahme einer gew BA setzt die Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit 5 in Bezug auf eine örtlich gebundene Einrichtung voraus (VwSlg 9183 A/1976); andernfalls liegt eine gew BA nicht vor (VwGH 14.5.1985, 84/04/0112). Unter den Begriff der gew Tätigkeit fallen alle jene Tätigkeiten nicht, die zur Befriedigung des Eigenbedarfes des Handelnden gesetzt werden, sohin insb alle Tätigkeiten eines Gewerbetreibenden, die dieser zur Errichtung oder zur Änderung seiner BA setzt. Daher war es verfehlt, wenn die belangte Behörde die Gewerbsmäßigkeit der in Rede stehenden Schotterentnahme (zumindest auch) in dem Umstand erblickte, dass der gewonnene Schotter zu einem erheblichen Teil zur Errichtung der bereits genehmigten gew BA des Gewerbetreibenden verwendet wurde (VwGH 20.10.1999, 99/04/0122). Der Bestand einer bestimmten Gewerbeberechtigung ist jedoch keine Voraussetzung für die Annahme einer gew BA (vgl VwSlg 8916 A/1975). Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit ist iSd § 1 Abs 2 zu interpretieren. Demnach ist das Vorliegen der drei Begriffsmerkmale Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, maßgeblich. Außerdem muss es sich um eine dem Anwendungsbereich der GewO unterliegende Tätigkeit handeln (s insb die Ausnahmen nach § 2; s zB zur Ausnahme von Schipisten und Beschneiungsanlagen Rz 86 zu § 2). Einer von einem anderen Rechtsträger als dem Seilbahnunternehmen betriebenen (und nicht als Hilfseinrichtung iSd § 18 Abs 5 EisenbahnG zu qualifizierenden) Lawinensprenganlage kann bei Zutreffen der Begriffsmerkmale des § 1 Abs 2 eine gew Tätigkeit zugrunde liegen; wenn diese Anlage sohin auch die weiteren Kriterien des § 74 Abs 1 erfüllt, ist sie bei Vorliegen auch der Voraussetzungen des § 74 Abs 2 eine genehmigungspflichtige BA (vgl Prot 1999, Pkt 9). Der Betrieb von Schifffahrtsunternehmen ist gem § 2 Abs 1 Z 15 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. Daher unterliegt auch eine im Rahmen eines solchen Betriebs verwendete Schifffahrtsanlage nicht dem gew BA-Recht, sondern den anlagenrechtlichen Bestimmungen des SchifffahrtsG, BGBl I 1997/62 idF zuletzt BGBl I 2009/17. Davon zu unterscheiden ist jedoch der Fall, dass Schifffahrtsanlagen von Personen gew betrieben werden, die nicht selbst Schifffahrtsunternehmer sind; für solche Anlagen kann bei Zutreffen der sonstigen Merkmale des § 74 Abs 1 und 2 (auch) eine Genehmigungspflicht nach dem gew BA-Recht bestehen (neben der zutreffendenfalls bestehenden Bewilligungspflicht nach den anlagenrechtlichen Bestimmungen des SchifffahrtsG; vgl Muzak 126). Zur Verfahrens- und Entscheidungskonzentration iSd § 356b s Rz 4 zu dieser Bestimmung. Eine Schirmbar, die Teil einer Anlage ist, die sich in ihrer Gesamtheit als Flugschule für Hänge- und Paragleiter darstellt (wobei diese daher auch dem 753

§ 74

Allgemeine Bestimmungen

Regime des LuftfahrtG unterliegt), stellt eine gew BA dar, da sie der Entfaltung einer gew Tätigkeit dient; denn § 2 Abs 1 Z 16 ist nicht auf bloße Nebenbetriebe, wie etwa Restaurants oder Buchhandlungen anzuwenden (UVS Tirol 30.5.2005, 2005/22/0859). Gem § 2 Abs 1 Z 20 ist der Betrieb von Elektrizitätsunternehmen vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. In der Lit wird die Ansicht vertreten, dass Eigenanlagen zur Erzeugung von Elektrizität schon kompetenzrechtlich nicht dem Elektrizitätsregime unterworfen und daher nach jenem Anlagenrecht zu beurteilen und allenfalls zu genehmigen sind, dem der Eigenerzeuger mit seiner Haupttätigkeit unterliegt (Pauger/Pichler 45). Sofern der Eigenerzeuger daher eine gew Tätigkeit ausübt (wie zB ein Sägewerk), ist die Eigenanlage dem Anlagenrecht der GewO unterworfen. Hinsichtlich der gewinnbringenden Veräußerung von Elektrizitätsüberschüssen (aus Eigenanlagen) wird einerseits aus energierechtlicher Sicht zu erwägen sein, ob bzw in welcher Intensität die Energieerzeugung der industriellen Produktion dient oder ob die Energieerzeugung tatsächlich in der Absicht betrieben wird, aus der Produktion von Elektrizität und deren Verkauf Gewinne zu erzielen. Andererseits werden aus betriebsanlagenrechtlicher Sicht die Argumente für oder gegen die Einheit der BA abzuwägen sein, ob also die Energieproduktion in einem gemeinschaftlichen Zweck zur gew Produktion betrieben wird und welche lokalen Zusammenhänge bestehen. Die Behörde hat also in jedem Einzelfall die materielle Wahrheit zu erforschen und unter Beachtung eines einheitlichen Verständnisses des Begriffs des Elektrizitätsunternehmens gem § 7 Abs 8 ElWOG und der Grundsätze des gew BA-Rechts zu erwägen, welches Anlagenregime zur Anwendung zu kommen hat (Prot 2008, Pkt 16). Es gibt jedoch Fälle, in denen das BA-Recht kraft gesetzlicher Anordnung auf sonst von der GewO ausgenommene Tätigkeiten Anwendung findet, zB bei: – BA land- und forstwirtschaftlicher Nebengewerbe unter den im § 2 Abs 4 Z 9 und § 2 Abs 5 näher bezeichneten Einschränkungen; – BA land- und forstwirtschaftlicher Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (§ 2 Abs 8); – BA der dem Bund zustehenden Monopole und Regalien (§ 2 Abs 12); – BA für die Erzeugung von Blatternimpfstoff (§ 2 Abs 12); – bestimmte BA zur Erzeugung oder Verarbeitung sowie zur Lagerung von Schieß- und Sprengmitteln (§ 2 Abs 16 idF BGBl I 2009/121); – BA, die Patentanmelder zur Ausübung ihrer Erfindung verwenden (§ 3 Abs 2); – BA, die Prüf-, Überwachungs- und Zertifizierungsstellen bei ihrer Tätigkeit verwenden (§ 6 AkkreditierungsG); – BA, die Ziviltechniker bei ihrer Berufsausübung verwenden (§ 3 Abs 2 ZiviltechnikerG); 754

§ 74

Betriebsanlagen

– BA der Lagerhalter iSd § 5 Abs 6 des Erdöl-Bevorratungs- und MeldeG, BGBl 1982/546 idF BGBl I 2008/53. Hinsichtlich der Anwendbarkeit der Konzentrationsbestimmung des § 356b auch auf die vorstehend angeführten BA s Rz 2 zu § 356b. Die neue Fassung (des § 74 Abs 1) verdeutlicht, dass es bei einer BA darauf an- 6 kommt, dass sie dazu bestimmt ist, nicht nur vorübergehend, sondern regelmäßig der Entfaltung einer gew Tätigkeit zu dienen (DE 1988). Diese Regelung steht in systematischem Zusammenhang mit § 1 Abs 4, wonach auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit gilt, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber im § 74 Abs 1 von einem anderen Begriffsverständnis des Wortes „regelmäßig“ ausgegangen wäre. Ein länger andauernder Schotterabbau in einer konkreten Schottergrube (laut Abbauvertrag von Mai 1988 bis September 1989) sowie eine vorgesehene Abbaumenge bis zu 150.000 m3 ist daher keine Baustelle iSd § 84, sondern dieser Betrieb ist für sich als gew BA anzusehen (VwGH 22.12.1992, 91/04/0262). Auch ein im Rahmen einer gew Tätigkeit erfolgtes regelmäßiges Abstellen von Lastfahrzeugen auf Privatgrund macht diesen zu einem Abstellplatz mit der Qualifikation einer BA (VwGH 24.4.1990, 89/04/0217). Wenn eine örtlich gebundene Einrichtung der Entfaltung einer gew Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist, so ist auf die Art und Zweckbestimmung dieser Entfaltung Bedacht zu nehmen (vgl VwSlg 9183 A/1976). Wenn dagegen eine örtlich gebundene Einrichtung nur vorübergehend zur Entfaltung einer gew Tätigkeit bestimmt ist, dann handelt es sich nicht um eine gew BA (vgl VwGH 21.11.1980, 2214/79). Bei Baustelleneinrichtungen trifft das Merkmal der Regelmäßigkeit nicht zu. (So wie auch das Merkmal der „örtlich gebundenen Einrichtung“ nicht vorliegt; s auch Rz 3 und 4.) Von einer Regelmäßigkeit kann bei einer für eine bestimmte Baustelle errichteten Baustelleneinrichtung, wie zB einer Mischanlage, noch nicht gesprochen werden, so dass eine gew BA nicht gegeben ist. Anders liegt der Fall, wenn es sich um eine Mischanlage handelt, von der das Material auf verschiedene (andere) Baustellen geführt wird, und die Anlage daher für eine von vornherein nicht bestimmte Anzahl von Bauführungen – sohin auf unbestimmte Zeit – aufgestellt und betrieben wird (vgl VwSlg 5681 A/ 1961). Aber auch dann, wenn die Betonmischanlage zwar in Verbindung mit einer Baustelle zeitlich befristet aufgestellt wird, aber nicht ausschließlich für die Zwecke dieses Bauvorhabens betrieben wird, sondern auch „um darin erzeugten Beton an andere Abnehmer abzugeben“, handelt es sich nicht mehr um eine Baustelleneinrichtung (VwGH 28.10.1997, 97/04/0104; mit Anm Eisenberger in ecolex 1998, 594 f). Hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass der vorliegende Lagerplatz für Schotter und Baumaterialien nach mehrjähriger Betriebsdauer nicht von vornherein auf eine bestimmte konkrete Baufüh755

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Allgemeine Bestimmungen

rung abgestellt war, mehreren unterschiedlichen Baustellen nacheinander gedient hat und auch in Zeiten, in denen keine Bauführung stattfand nach wie vor bestanden hat und war auch ungewiss, dass der Lagerplatz nach Fertigstellung der derzeit aktuellen Baustelle wieder aufgelassen wird, kann nicht von einer Baustelleneinrichtung iSd § 84 ausgegangen werden, sondern liegt in Anbetracht der nachvollziehbaren Belästigungsmöglichkeit der Nachbarn durch Lärm und Staub jedenfalls eine genehmigungspflichtige BA iSd § 74 Abs 2 vor (UVS Salzburg 10.7.2001, 4/10232/6-01). 7 Abs 2 regelt die Genehmigungspflicht einer gew BA (iSd Abs 1), die bereits bei grundsätzlicher Eignung, einen (oder mehrere) der Tatbestände der Z 1 bis 5 zu erfüllen, gegeben ist. Näheres s Rz 14 ff. 8 Zum Begriff der gew BA s Rz 2. Gewerbepraxis sowie Jud orientieren sich seit jeher an dem Grundsatz der Einheit der BA. Eine BA stellt, soweit der örtliche Zusammenhang aller Anlagenteile gegeben ist, gewerberechtlich ein einheitliches Objekt dar (vgl VwGH Budw 7694 A/1910). Als gew BA ist daher die Gesamtheit jener Einrichtungen anzusehen, die dem Zweck des Betriebes eines Unternehmens gewidmet sind und im örtlichen Zusammenhang stehen (ua VwGH 19.3.2003, 2001/04/ 0065; 14.9.2005, 2004/04/0131). Bei Beurteilung der räumlichen Einheit einer gew BA kommt es nicht darauf an, dass alle einer BA zuzurechnenden Betriebsliegenschaften unmittelbar aneinander grenzen. Vielmehr steht eine geringfügige räumliche Trennung der Annahme der Einheit der BA nicht entgegen, solange die tatsächlichen Betriebsabläufe auf den Betriebsliegenschaften eine Einheit bilden. Die Hinzunahme eines nur durch eine Straße von der bestehenden BA (Sägehalle und Trafostation) getrennten Holzlagerplatzes, der mittels Hubstapler von der BA beschickt wird, steht der Einheit der BA nicht entgegen (VwGH 1.7.1997, 97/04/0063). Gegenstand der Prüfung durch die Gewerbebehörde im Verfahren nach den §§ 74 ff sind nicht einzelne Maschinen und Geräte oder beim Betrieb vorkommende Tätigkeiten, sondern die gesamte gew BA, die eine Einheit darstellt. Nur durch eine solche Gesamtbetrachtung kann das gegenseitige Ineinanderwirken der einzelnen Anlagenteile in ihren Auswirkungen auf die Umwelt umfassend beurteilt und damit der vom Gesetz angestrebte umfassende Nachbarschaftsschutz bewirkt werden (VwSlg 11.888 A/1985; VwGH 6.11.1995, 95/04/0137; 11.11.1998, 98/04/ 0137). Auch die Zu- und Abfahrt der aufzutankenden Fahrzeuge sind zu den einer Tankstelle wesenseigenen Betriebsvorgängen zu zählen. Die diesem Vorgang dienenden Einrichtungen, also die hiefür bestimmten Grundflächen und deren bauliche Ausgestaltung, sind Bestandteil der BA (VwSlg 6236 A/ 1964). Die „Werksstraße“ ist nach der gegenständlichen Aktenlage keine Straße des öffentlichen Verkehrs. Sie steht in einem räumlichen und wie sich aus ihrer 756

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Betriebsanlagen

Widmung (durch den Betriebsinhaber) als Transportweg für den Betrieb der gegenständlichen BA ergibt, funktionellen Zusammenhang mit der „örtlich gebundenen Einrichtung“ und bildet daher einen Bestandteil der BA (VwGH 26.6.1981, 04/0652/79). Wenn der BA-Inhaber die betriebliche Widmung einer solchen Straße endgültig aufhebt, liegt die Auflassung dieses Anlagenteiles bzw, falls die Anlage ohne Werksstraße nicht betrieben werden kann, die Auflassung der Anlage iSd § 83 vor (Prot 1995, Pkt 26). Die vom VwGH in zahlreichen Erkenntnissen betonte „grundsätzliche Unterscheidung zwischen gew BA und Straßen mit öffentlichem Verkehr“ (s Rz 9) bedeutet nicht, dass sich gew BA nicht auch gänzlich oder teilweise auf Straßen mit öffentlichem Verkehr befinden dürfen; s zB § 82 Abs 3 lit c StVO, § 90 der V über brennbare Flüssigkeiten (s § 82 Rz 8) und § 76a Abs 1 GewO 1994 (Prot 1994, Pkt 29, der neuen Rechtslage angepasst). Als gew BA ist die Gesamtheit jener Einrichtungen anzusehen, die dem Zweck des Betriebes gewidmet sind und im örtlichen Zusammenhang stehen. In Verkennung der Rechtslage ist die Behörde allein auf Grund eines örtlichen Zusammenhanges vom Vorliegen einer Einheit der BA ausgegangen, ohne zu prüfen, ob dieser „Abstellplatz“ dem Zweck des Betriebes eines Unternehmens „Tankstelle mit Servicestation“ gewidmet ist. Dafür aber, dass ein derartiger Zusammenhang zwischen der „Tankstelle mit Servicestation“ und dem „Abstellplatz“ etwa von vornherein zu bejahen wäre, fehlt insb in Ansehung des § 119 (idF vor der GewRNov 1992; s jetzt § 157) festgelegten Berechtigungsumfanges ein Anhaltspunkt (VwGH 23.10.1995, 94/04/0223). Ein „Kassenprojekt“ wird als wesentlicher Bestandteil eines Lebensmittelmarktes anzusehen sein. Daher ist eine Aufspaltung des Verfahrens in ein Verfahren zur Genehmigung der positiv beurteilten BA-Teile und eines für die Kassenarbeitsplätze, für die Projektsunterlagen noch nicht vorgelegt wurden, unzulässig (Prot 2001, Pkt 37). Zur Problematik eines „Einkaufszentrums“ unter dem Gesichtspunkt der Einheit der BA s Rz 9 zu § 353 und Rz 3 ff zu § 356e. Kommt zu einer nicht genehmigungspflichtigen Anlage eines Gewerbebetriebes ein genehmigungspflichtiger Anlageteil hinzu, so begründet dieser die Genehmigungspflicht der gesamten Anlage (VwGH Budw 7694 A/1910, zit in VfSlg 7125/1973). Zu dieser nachträglich entstehenden Genehmigungspflicht s Stolzlechner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 191. Zur Frage, welche Vorgänge einer BA zuzurechnen sind, s Rz 9 und 38. Soll eine gew BA sowohl zu einem gew wie auch zu einem nicht gew Zweck betrieben werden, so unterliegt bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 74 Abs 2 der gesamte und nicht etwa nur der „gewerbliche“ Betrieb der Genehmigungspflicht (VwGH 17.4.1998, 96/04/0221). In diesem Sinn legt der VwGH in seinem Erk vom 10.4.1984, VwSlg 11.399/A, dar, dass bei fehlender entsprechender räumlicher und zeitlicher Trennung zwischen 757

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Allgemeine Bestimmungen

Buschenschankbetrieb einerseits und Gastgewerbebetrieb andererseits die gesamte BA der gewerberechtlichen Genehmigungspflicht unterliegt. Ein anderer Sachverhalt ist dann gegeben, wenn ein abgrenzbarer Teil einer Anlage ausschließlich nicht der GewO unterliegenden Tätigkeiten dient. Dieser Teil ist nicht Teil der gew BA und ist daher auch nicht in das gew BA-Verfahren einzubeziehen (Prot 1998, Pkt 22). Zur Ausnahme vom Grundsatz der Einheit der BA in Bezug auf IPPC-BA s Stolzlechner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 190, 3.6. 9 Zur Frage, welche Vorgänge noch als Auswirkungen einer BA zuzurechnen sind (allenfalls auch solche außerhalb der Anlage selbst im engeren Sinn), und welche daher eine Genehmigungspflicht der Anlage mitbegründen können bzw im Genehmigungsverfahren zu berücksichtigen sind, ist auf Folgendes hinzuweisen: Siehe zunächst die Ausführungen zum Grundsatz der Einheit der BA in Rz 8. Nach dem Erk eines verstärkten Senates VwSlg 9943 A/1979 ist zwischen gew BA iSd § 74 Abs 1 und Straßen mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs 1 StVO grundsätzlich zu unterscheiden. Dies schließt nicht aus, dass die Eignung einer „örtlich gebundenen Einrichtung“, die Nachbarn zu belästigen, in Vorgängen, die sich zwar außerhalb, aber im engeren örtlichen Bereich der BA abspielen, liegen kann. Solche Vorgänge sind gegenüber dem Verkehr auf öffentlichen Straßen in der Weise abzugrenzen, dass zwar das wesentlich zum Betriebsgeschehen in einer BA gehörende Zufahren zu dieser und das Wegfahren von dieser, nicht jedoch das bloße Vorbeifahren auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, dem einer BA zugehörigen Geschehen zuzurechnen ist. Wie der VwGH im Erk 7.7.1993, 91/04/0338, weiters ausgeführt hat, erfuhr diese Aussage im Hinblick auf die Neufassung des § 74 Abs 3 durch die GewRNov 1988 (nur) dahin gehend eine Einschränkung, dass zu diesen Vorgängen nicht mehr jene zählen, die von Personen herrühren, die die Anlage der Art des Betriebes gem in Anspruch nehmen; die Einschränkung „in der Betriebsanlage“ bezieht sich nur auf diese Personen und nicht auf den Inhaber der Anlage und seine Erfüllungsgehilfen (VwGH 12.7.1994, 92/04/0067, 0068). Für die Beurteilung der Frage, ob die von einer Aufschließungsstraße herrührenden, insb durch das Zufahren der Kunden verursachten und auf die Liegenschaft des Nachbarn einwirkenden Lärmemissionen der BA zuzurechnen sind, ist entscheidend, ob diese Aufschließungsstraße einen Teil der BA bildet oder als (ua) bloß der Zufahrt zu dieser BA dienende Straße mit öffentlichem Verkehr anzusehen ist. Die Vorschreibung der Anlegung einer Aufschließungsstraße im angefochtenen Bescheid als Auflage spricht für die Annahme, dass es sich dabei um einen Teil der BA handelt (VwGH 9.9.1998, 98/04/0083). Ein der betrieblichen Tätigkeit zuzurechnendes Zufahren zur BA bzw Wegfahren von 758

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dieser kann aber nicht schon darin erblickt werden, dass die Betriebsfahrzeuge von der Bundesstraße in den Lweg abzweigen (und umgekehrt) und an den unmittelbar am Zufahrtsweg befindlichen Häusern der Beschwerdeführer vorbei die ca einen halben Kilometer lange Gemeindestraße zur und von der BA der Mitbeteiligten befahren (VwGH 25.6.2008, 2004/04/0039). Für die Beurteilung der Frage, ob die vom Parkplatz herrührenden, insb durch das Zu- und Abfahren der Kunden verursachten und auf die Liegenschaft der Nachbarn einwirkenden Lärmemissionen der BA zuzurechnen sind, ist allein entscheidend, dass dieser Parkplatz – unabhängig von seiner Qualifikation als Straße mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs StVO – einen Teil der gegenständlichen BA bildet. Es handelt sich bei den dargestellten Lärmemissionen nicht um das – der BA nicht mehr zuzurechnende – bloße Vorbeifahren von Fahrzeugen auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, sondern um das Verhalten von Kunden der BA iS von § 74 Abs 3, da dieses Verhalten für die Genehmigungsfähigkeit einer BA nur soweit von Bedeutung ist, als es in der BA gesetzt wird. Zu- und Abfahrten auf diesem Parkplatz haben somit in die Beurteilung der von der BA ausgehenden Lärmemissionen einzufließen (VwGH 27.1.1999, 98/04/0115). Dagegen haben die von einem öffentlichen Parkplatz (der also nicht Teil der BA ist) und von den Zugangswegen zur BA ausgehenden, durch Kunden dieser BA verursachten Lärmemissionen außer Betracht zu bleiben (VwGH 11.11.1998, 98/04/0137). Die Frage der Eigentums- und Besitzverhältnisse am Straßengrund sowie die Qualifikation eines Parkplatzes als Straße mit öffentlichem Verkehr ist für die Frage der Einheit der BA nicht ausschlaggebend. Für die Frage der Zurechnung entscheidend ist vielmehr der Umstand, ob der Betriebsinhaber die Parkplatzfläche ausschließlich für Kunden gewidmet hat. Ist dies der Fall, so ist die Einheit der BA zu bejahen und liegt damit eine Genehmigungspflicht dieses Anlagenteiles vor (Prot 1998, Pkt 24). Zur Eigenschaft von Parkplätzen von BA (zB von Handelsgroßbetrieben) als Straßen mit öffentlichem Verkehr s Dittrich/Stolzlechner, Kommentar zur StVO, Rz 29 ff zu § 1. Zur Neufassung des § 74 Abs 3s auch Rz 38. Ob die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 berührende Vorgänge außerhalb der BA dieser zuzurechnen sind, hängt davon ab, ob die Anlage und das wesentlich zur dort entfalteten gew Tätigkeit gehörende Geschehen (s VwGH 22.3.1988, 87/04/0137) geeignet sind (§ 74 Abs 2 Einleitung), solche Vorgänge zu bewirken; so ist zB die tägliche Belieferung eines Lebensmittelhandelsunternehmens mit Frischware der BA dieses Handelsunternehmens zuzurechnen (DE BMwA 1989). Lärmeinwirkungen von Straßen mit öffentlichem Verkehr sind nur dann als die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse mitbestimmende Lärmereignisse zu berücksichtigen, wenn diese Ereignisse – wie etwa der Lärm der Tankvorgänge oder des Zu- und Abfahrens – der BA zuzurechnen sind (ua VwGH 8.10.1996, 94/04/0191). Lärmereignisse sind nur insoweit zu berücksichtigen, als diese – wie etwa auch das erforderliche Zu- und Abfahren zur bzw von der Waschhalle – der BA zuzurechnen sind. Hingegen ist das 759

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Fahren von Fahrzeugen (auch Betriebsfahrzeugen) auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr oder der durch den Bahnbetrieb (hier: der Westbahn) verursachte Lärm der dem Beschwerdefall zugrunde liegenden BA nicht mehr zuzurechnen (VwGH 25.11.1997, 95/04/0123). Nichts anderes kann für das Anhalten, Halten und Parken von Betriebsfahrzeugen auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelten, zB von LKWs, die dort auf den Einlass in die BA warten (VwGH 10.2.1998, 97/04/0165). Die Grenze zwischen einer projektierten BA und ihrer Umwelt ist dort zu ziehen, wo die BA – entsprechend dem Projekt – in ihrem räumlichen Umfang endet und dementsprechend das Umfeld der BA beginnt (VwGH 30.4.2008, 2007/04/0097). Eine ins öffentliche Gut übernommene Zufahrtsrampe zu einer BA, die damit eine Straße mit öffentlichem Verkehr wird, gehört nicht zur BA (VwGH 6.2.1990, 89/04/0089, 0090). Das Fahren von Betriebsfahrzeugen auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr kann nicht mehr als zu einer gew BA gehörendes Geschehen gewertet werden (VwGH 25.5.1993, 92/04/ 0233); ebenso nicht das Parken usw solcher Fahrzeuge (VwGH 10.2.1998, 97/04/0165). Immissionen durch den Zu- bzw Abfahrtsverkehr sind der BA nur in dem Ausmaß zuzurechnen, als sie sich beim Ein- und Abbiegevorgang in den Zufahrtsweg (hier: Zufahrt zur BA direkt von der Landesstraße) ereignen, nicht aber sofern sie durch ein „Vorbeifahren“ von LKW vor bzw nach diesen Vorgängen entstehen (VwGH 27.3.1990, 87/04/0091 bis 0094). Siehe auch die Ausführungen zur Frage, welche Vorgänge speziell im Zusammenhang mit einer allfälligen Beeinträchtigung des Verkehrs iSd § 74 Abs 2 Z 4 einer BA zuzurechnen sind, in Rz 31. 10 „Der Ausdruck „Genehmigung“ macht deutlich, dass es sich hier um die Zustimmung der Behörde zu einem an sich gestatteten Tun des Gewerbetreibenden handelt.“ (EB 1973) Die Genehmigungspflicht einer BA iSd § 74 Abs 2 ist auch dann gegeben, wenn die inhaltlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 359b zutreffen, da es sich bei letzterer Bestimmung lediglich um die Anordnung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens bei Zutreffen der dort normierten Voraussetzungen handelt. Ein nach dieser Bestimmung ergangener – positiver – feststellender Bescheid stellt in seiner Rechtswirkung einen Genehmigungsbescheid dar, dessen Rechtskraft somit gleichfalls für eine zulässige Inbetriebnahme der Anlage Voraussetzung wäre (VwGH 25.9.1990, 90/04/0072). Näheres zum vereinfachten Genehmigungsverfahren s bei § 359b. Zu den Voraussetzungen, unter denen ein Gastgarten keiner BA-Genehmigung bedarf, s § 76a. Näheres zur Genehmigung einer gew BA selbst, zu den Voraussetzungen für ihre Erteilung, zur Frage der gegenseitigen Abhängigkeit der BA-Genehmigung vom Vorliegen einer Gewerbeberechtigung sowie zu erforderlichen 760

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Genehmigungen nach anderen Rechtsvorschriften s die Rz 1, 4 und 7 zu § 77. Hinsichtlich der sog IPPC-Anlagen s auch § 77a. Bei Zweifeln über das Vorliegen der Genehmigungspflicht einer BA ist ein Feststellungsverfahren gem § 358 vorgesehen. Als Behörde 1. Instanz zur Genehmigung einer gew BA ist seit dem Ver- 11 wRefG 2001 nur mehr die BezVBeh vorgesehen (s § 333). Schon die Errichtung und nicht nur der Betrieb einer gew BA ist genehmi- 12 gungspflichtig. Der Genehmigungswerber soll bereits vor Errichtung der Anlage erfahren, ob er die Genehmigung, bejahendenfalls mit welchen Auflagen, erhält und damit vor allfälligen Fehlinvestitionen bewahrt werden. Der VwGH hegt keine Bedenken, dass bereits die Errichtung einer gew BA einer Genehmigungspflicht unterliegt (VwGH 20.9.1994, 93/04/0087). Errichtung und Betrieb einer BA sind gemeinsam zu genehmigen. Der Vorbehalt einer eigenen Betriebsbewilligung ist seit der GewRNov 1992 nicht mehr möglich. Nach § 359 Abs 1 hat aber die Behörde, wenn es aus Gründen der Überwachung der Einhaltung der Auflagen notwendig ist, im Genehmigungsbescheid anzuordnen, dass ihr die Fertigstellung der Anlage angezeigt wird. Mit Errichtung und Betrieb der Anlage darf erst nach Vorliegen einer rk BA-Genehmigung begonnen werden (s den Straftatbestand des § 366 Abs 1 Z 2). Ausnahmen von diesem Grundsatz: §§ 78 Abs 1, 354 und 359c. Mit einer Bauführung zur Herstellung einer gew BA wird das Tatbestandselement des „Errichtens“ erfüllt. „Errichter“ einer BA ist derjenige, der als Inhaber eine Handlung zur Herbeiführung eines solcherart zu qualifizierenden Sachverhaltes durchführt bzw dem eine derartige Auftragserteilung zuzurechnen ist. Diese persönliche Tatbestandsvoraussetzung ist auch erfüllt, wenn die „errichtete“ BA von einer anderen Person betrieben werden soll, und zwar auch dann, wenn diese zu einem späteren Zeitpunkt einen bereits errichteten „BA-Rohbau“ in Hinsicht auf den BA-Zweck durch entsprechende Einrichtungen komplettiert. Insb ist aber auch nicht Tatbestandsvoraussetzung des „Errichtens“, dass der Errichter bereits über eine zum beabsichtigten Betrieb entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt (VwGH 28.4.1992, 91/04/ 0332). Aus dieser bloß demonstrativen Aufzählung geht hervor, dass das Vorhanden- 13 sein von Maschinen und Geräten nicht erforderlich ist, um die Genehmigungspflicht einer BA auszulösen. Andererseits begründen auch Maschinen und Geräte (sowie „sonstige“ Umstände) die Genehmigungspflicht nur dann, wenn sie „geeignet“ sind, die in Z 1 bis 5 näher angeführten Gefährdungen, Belästigungen usw herbeizuführen (s Rz 14 ff). „Die erforderliche Prüfung, ob eine Maschine diesen in § 74 Abs 2 aufgestellten Voraussetzungen entspricht, soll für die Verwaltung dadurch erleich761

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tert werden, dass zufolge § 76 der Verordnungsgeber Maschinen zu bezeichnen hat, deren Verwendung für sich allein die Genehmigungspflicht der Anlage noch nicht begründet.“ (EB 1973) Zur Bedeutung der Wortfolge „oder sonst“ s auch das zu Rz 24 zit Erk des VwGH 11.12.2001, 2000/04/0178. 14 Bereits die grundsätzliche Eignung einer BA zu Gefährdungen, Belästigungen usw begründet die Genehmigungspflicht. Ob im konkreten Einzelfall tatsächlich Gefährdungen usw bestehen, ist im Genehmigungsverfahren (nach § 77) zu prüfen (ua VwGH 20.12.1994, 94/04/0162; 8.11.2000, 2000/04/ 0157). Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen (Gefährdungen, Belästigungen usw) auf bestimmte Personen nicht auszuschließen sind. Tatbestandselement nach § 74 Abs 2 ist die mit einer gew BA verbundene konkrete Eignung, die näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen (ua VwGH 28.1.1997, 96/04/0283; 28.7.2004, 2004/04/ 0041). Der Umstand, dass die Baubehörde zur Auffassung gelangte, es bestünden gegen das verfahrensgegenständliche Altreifenlager aus brandschutztechnischer Sicht dann keine Bedenken, wenn bestimmte Auflagen eingehalten würden, spricht nicht gegen, sondern vielmehr für die grundsätzliche Eignung dieser BA, zufolge der mit ihr verbundenen Brandgefahr zu Gefährdungen oder Beeinträchtigungen iSd § 74 Abs 2 zu führen; dass es die Baubehörde für notwendig erachtete, einer – ihrer Auffassung nach – konkret bestehenden Brandgefahr durch Auflagen entgegenzuwirken, zeigt gerade, dass entsprechende von der Anlage ausgehende Gefährdungen, Beeinträchtigungen etc keineswegs von vornherein auszuschließen sind (VwGH 22.2.2001, 2000/04/ 0206). Das Tatbestandselement nach § 74 Abs 2 ist die mit einer gew BA verbundene personenbezogene (§ 74 Abs 2 Z 1 und 2) oder tätigkeits- bzw sachbereichsbezogene (§ 74 Abs 2 Z 3 bis 5) konkrete Eignung, die in der zit Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen (VwGH 16.12.1998, 98/04/0056). Dies bedeutet, dass nicht nur auf das Emissionsverhalten der in Rede stehenden Anlage, sondern auch auf die konkrete Umwelt, in der sie sich befindet, abzustellen ist (VwGH 20.12.1994, 92/04/0276). Tatbestandsmäßig nach § 74 Abs 2 ist die mit gew BA verbundene konkrete Eignung, die dort näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen, nicht aber der Umstand, dass derartige Auswirkungen infolge einer besonderen Ausgestaltung der Liegenschaft auch ohne Vorhandensein der BA auftreten können. Es obliegt der Gewerbebehörde nach § 77 Abs 1, gegebenenfalls durch Auflagen auch solchen Auswirkungen entgegen zu treten (VwGH 11.11.1998, 98/04/0132). Die Genehmigungspflicht der Änderung einer gew BA ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, dass die in § 74 Abs 2 erwähnten Gefährdungen usw hervorgerufen werden. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068). 762

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Der Umstand, dass für eine BA die Vorschreibung von Auflagen nicht erforderlich ist, weil das zur Genehmigung vorgelegte Projekt hinsichtlich der von der Anlage ausgehenden und deren Genehmigungspflichtigkeit begründenden Auswirkungen bereits ausreichend vorsorgt, hat für die Beurteilung der Genehmigungspflichtigkeit dieser Anlage keine Bedeutung (Erlass des BMwA vom 1.2.1989, Zl 33.310/4-III/11/89). Die Genehmigungspflicht ist auch dann gegeben, wenn es sich um Auswir- 15 kungen handelt, die für gew BA nicht spezifisch sind, sondern auch ohne Zusammenhang mit solchen Anlagen auftreten können (ua VwGH 19.9.1989, 89/04/0004). Die Genehmigungspflicht tritt somit nicht etwa erst dann ein, wenn eine solche Anlage eine über das Ausmaß einer durch ein „normales Haushaltsgerät“ (Stereoanlage) bewirkte hinausgehende Geräuschimmission bei der Nachbarschaft hervorzurufen geeignet ist (VwSlg 10.432 A/1981). Siehe zu dieser Problematik jedoch die Regelung des § 359b Abs 1 Z 1. Der Gefahrenschutz iSd § 74 Abs 2 Z 1 umfasst jegliche Gefährdungen und nicht bloß spezifische Feuergefahren (VwGH 18.6.1996, 96/04/0005, 0006). Siehe auch Rz 23. Unter den in § 74 Abs 2 genannten Gefährdungen, Belästigungen usw sind nur 16 physische Einwirkungen zu verstehen, mögen sie auch – soweit sie sich auf die Gesundheitsgefährdung beziehen – nicht sinnlich wahrnehmbar sein. Die von einer BA allenfalls ausgehenden sittlichen Gefährdungen oder Belästigungen der Nachbarn können im Rahmen eines gew BA-Genehmigungsverfahrens nicht geprüft werden (VwGH 22.11.1994, 93/04/0009). Erforderlich ist auch das Vorhandensein von Nachbarn, auf die Emissionen 17 gefährdend, beeinträchtigend oder belästigend einwirken können. Um beurteilen zu können, ob eine BA unter dem Gesichtspunkt des Nachbarschutzes der Genehmigungspflicht unterliegt, bedarf es daher neben der Feststellung der von der BA möglicherweise ausgehenden Einwirkungen auch konkreter Feststellungen über das Vorhandensein von Nachbarn, die durch solche Einwirkungen gefährdet usw werden könnten (VwGH 23.11.1993, 93/04/0131; 11.11.1998, 97/04/0116). Der Schutz vor Gefährdungen ist gegenüber den in Z 1 genannten Personen 18 zu gewährleisten. Ein etwaiger Verzicht auf diesen Schutz durch diese Personen wäre rechtlich unerheblich. Zum Begriff der Gefährdung des Lebens und der Gesundheit, des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte s Rz 23 bis 25. Zum Begriff des Gewerbetreibenden s § 38 Abs 2 sowie Rz 3 zu § 360. Der 19 Schutz des Gewerbetreibenden iS dieser Bestimmung steht bei juristischen Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes und eingetragenen Erwerbsgesellschaften dem gem § 9 Abs 1 bestellten Gf zu. Der bloße Eigentü763

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mer der BA hat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 75 Abs 2 die Rechtsstellung eines Nachbarn. 20 Mittätige Familienangehörige gehören nur dann zu den unmittelbar nach § 74 Abs 2 Z 1 geschützten Personen (bzw löst deren Mittätigkeit im Falle ihrer möglichen Gefährdung durch die BA iSd § 74 Abs 2 Z 1 nur dann die Genehmigungspflicht der BA aus), wenn sie nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzG BGBl 1994/450 in der jeweils geltenden Fassung (ASchG) unterliegen. Ebenso mittätige eingetragene Partner iSd „Eingetragene Partnerschaft-Gesetz – EPG“, BGBl I 2009/135. Der notwendige Schutz von ArbeitnehmerInnen, die im Betrieb beschäftigt sind, begründet dagegen für sich allein keine Genehmigungspflicht der BA iSd § 74 Abs 2. Dieser Schutz ist nach den Bestimmungen des ASchG wie folgt wahrzunehmen. Handelt es sich um eine genehmigungspflichtige BA iSd § 74 Abs 2, dann ist gem § 93 Abs 1 ASchG eine eigene „Arbeitsstättenbewilligung“ nicht erforderlich und sind die Belange des Arbeitnehmerschutzes gem § 93 Abs 2 bzw 3 ASchG im BA-Genehmigungs-(Änderungs-)Verfahren zu berücksichtigen. (Dies gilt gem § 93 Abs 5 leg cit auch für den Fall der vereinfachten Genehmigungsverfahren – s auch Rz 23 zu § 359b GewO.) Die Erteilung eines BAGenehmigungsbescheides ausschließlich gem den Bestimmungen der GewO unter Außerachtlassung der im BA-Genehmigungsverfahren zu berücksichtigenden Belange des Arbeitnehmerschutzes verstößt gegen die in § 93 Abs 2 ASchG normierte Verfahrenskonzentration (Prot 2001, Pkt 37). Dem jeweiligen Genehmigungsantrag sind die in § 92 Abs 3 ASchG genannten Unterlagen anzuschließen. Die BA darf nur genehmigt werden, wenn sie den Arbeitnehmerschutzvorschriften entspricht und zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden geeigneten Bedingungen und Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen für die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer vermieden werden. Für die Vorschreibung von Auflagen ist § 92 Abs 2 letzter Satz ASchG anzuwenden. Zuständige Behörde ist nach § 99 Abs 3 Z 1 ASchG die jeweils für die betreffende genehmigungspflichtige BA in erster Instanz zuständige Genehmigungsbehörde (s § 333 GewO). Zur mündlichen Verhandlung (s § 356 Abs 1) ist gem § 12 Abs 2 ArbIG das Arbeitsinspektorat zu laden und sind ihm die Unterlagen mindestens zwei Wochen vor der Verhandlung zu übersenden. Hat das AI an der Verhandlung nicht teilgenommen, sind ihm auf ein binnen drei Tagen ab dem Verhandlungstag zu stellendes Verlangen Kopien der Verhandlungsakten vor Erlassung des Bescheides zur Stellungnahme zu übersenden. Das AI hat seine Stellungnahme ohne Verzug, längstens jedoch binnen zwei Wochen abzugeben. Der Ausschuss hat in seinem Bericht (791 BlgNR 20. GP) zur GewRNov 1997 ua zu dieser Problematik seiner Erwartung Ausdruck verliehen, dass die Arbeitsinspektorate angewiesen sind, 764

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der Teilnahme an mündlichen Genehmigungsverhandlungen Priorität einzuräumen, so dass eine solche Teilnahme nur in Ausnahmefällen nicht erfolgt und daher nur in solchen Ausnahmefällen die im § 12 Abs 2 ArbIG vorgesehene Aktenübersendung an das AI zum Tragen kommt. (Die Bestimmungen des § 12 Abs 2 ArbIG erscheinen hinsichtlich von „Großverfahren“ iSd §§ 44a ff AVG durch § 44e Abs 3 iVm § 82 Abs 7 AVG derogiert). Zur Wahrung des Arbeitnehmerschutzes im Zusammenhang mit bewilligungsfreien Änderungen iSd § 81 Abs 2 Z 5 und 9s Rz 23 und 28 zu § 81. Zur Übermittlung des BA-Genehmigungsbescheides samt Unterlagen an das AI sowie zum Berufungsrecht des AI gegen einen solchen Bescheid s § 359 Abs 2 bis 4. Näheres zu diesem Berufungsrecht sowie zum Beschwerderecht des AI an den VwGH s Giese, Die Betriebsanlage im sonstigen öffentlichen Recht, in Stolzlechner/ Wendl/Bergthaler Rz 296, 2.3. Zeigt sich in einer Arbeitsstätte nach rk erteilter Arbeitsstättenbewilligung oder nach einer rk Genehmigung gem § 93 Abs 1 ASchG (hier: gew BA-Genehmigung), dass der Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer unter den vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen nicht ausreichend gewährleistet ist, so hat die zuständige Behörde zum Schutz der Arbeitnehmer andere oder zusätzliche Bedingungen und Auflagen vorzuschreiben (§ 94 Abs 3 ASchG). Sowohl nach § 79 Abs 1 GewO als auch nach § 94 Abs 3 ASchG setzt die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen voraus, dass bei Einhaltung der bereits vorgeschriebenen Bedingungen und Auflagen einerseits die gem § 74 Abs 2 GewO wahrzunehmenden Interessen und andererseits der Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer nicht in ausreichendem Maß gesichert ist. Um beurteilen zu können, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, bedarf es entsprechender, in der Regel unter Beiziehung eines Sachverständigen zu treffender Feststellungen, ob und welche Gefahren, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen drohen (VwGH 15.9.1999, 99/04/0028). Bei sonstigen der GewO unterliegenden Tätigkeiten in Arbeitsstätten, die keine genehmigungspflichtige BA darstellen, sind die Belange des Arbeitnehmerschutzes in Rahmen einer nach § 92 Abs 1 ASchG bei Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen erforderlichen Arbeitsstättenbewilligung wahrzunehmen. (Siehe auch die Übergangsbestimmung des § 117 ASchG.) Zuständige Behörde ist die BezVBeh. Der Begriff des Nachbarn ergibt sich aus der Definition des § 75 Abs 2. Die 21 Parteistellung des Nachbarn ergibt sich aus § 8 AVG iVm § 74 Abs 2 Z 1 oder 2; in „Folgeverfahren“ aus § 356 Abs 3. Näheres zur Parteistellung s Rz 3, 6, 17 und 38 zu § 356. „Der Schutz der Nachbarschaft, der zunächst im Baurecht entwickelt wurde, ist das Kernstück des BA-Rechts. Die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes geben keinen unmittelbaren Schutz der Nachbarn gegen Immissionen. Schon der Gesetzgeber des Jahres 1859 erkannte, dass auf die Präventiv765

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wirkung öffentlich-rechtlicher Maßnahmen nicht verzichtet werden kann.“ (EB 1973) – Zu den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts vgl § 364a ABGB. Zur Begründung der Genehmigungspflicht einer BA unter dem Gesichtspunkt des Nachbarschutzes ist das (konkrete) Vorhandensein von Nachbarn erforderlich (s Rz 17). 22 „Zu den Kunden, die die BA der Art des Betriebes gem aufsuchen, gehören etwa diejenigen, die eine Mietwaschküche in Anspruch nehmen oder die Besucher eines Warenhauses.“ (EB 1973) Das Vorhandensein solcher Kunden und ihre mögliche Gefährdung bewirkt die Genehmigungspflicht einer BA nach § 74 Abs 2 Z 1. Im Genehmigungsverfahren selbst ist der Schutz der Kunden nach § 77 Abs 1 von Amts wegen wahrzunehmen. Eine Parteistellung kommt Kunden in BA-Verfahren nicht zu. Zur Genehmigungspflicht einer BA, die dadurch ausgelöst wird, dass Gefährdungen usw durch Personen in der BA bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gem in Anspruch nehmen, s § 74 Abs 3 bzw Rz 37 und 38. 23 Der Gefährdungsbegriff im § 74 Abs 2 Z 1 setzt seinem gesetzlichen Sinngehalt nach nicht etwa die Feststellung eines in Ansehung der Gewissheit seines Eintrittes als auch seiner zeitlichen Komponenten fixierten Schadenseintrittes voraus, sondern es genügt, dass die Gefahr sachverhaltsbezogen nicht ausgeschlossen werden kann. Die Meinung, die Gefährdung müsse konkret und unmittelbar sein, findet damit im Gesetz keine Deckung (VwGH 19.6.1990, 89/ 04/0256). Siehe jedoch das zu § 77 Rz 21 zit Erk des VwGH vom 19.9.1989, 87/04/0032, in dem zum Ausdruck gebracht wird, dass eine bloß abstrakte Eignung einer gew BA, Gefährdungen hervorzurufen, die Vorschreibung von Auflagen noch nicht rechtfertigen würde, da hiefür eine derartige konkrete Eignung Voraussetzung ist. § 74 Abs 2 stellt auf die von der BA ausgehenden Gefahren ab, und nicht etwa bloß auf Gefahren, die von Tätigkeiten oder Verfahren ausgehen, die in der BA ausgeübt bzw angewendet werden. Der Gefahrenschutz umfasst jegliche von einer gew BA ausgehende Feuergefahr und nicht bloß „spezifische“ Feuergefahren (VwGH 18.6.1996, 96/04/0005, 0006). Wenn auch die Gesichtspunkte der Feuergefahr und des Brandschutzes nicht ausdrücklich in § 74 Abs 2 angeführt sind, so ist doch bei BA, die wegen ihrer Größe oder wegen der in ihnen ausgeübten Tätigkeiten eine über das normale Ausmaß hinausgehende Feuergefahr bedeuten, auf die Gesichtspunkte des Brandschutzes Bedacht zu nehmen. Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt des Brandschutzes dienen schließlich auch dem Schutz der sich im Betrieb aufhaltenden Personen und der Nachbarschaft (§ 74 Abs 2 Z 1 bis 3). Um diesem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen, wird erwartet, dass bei Verfahren betreffend die Genehmigung oder Änderung von BA, die wegen ihrer Größe oder wegen der in 766

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ihnen ausgeübten Tätigkeiten eine über das normale Ausmaß hinausgehende Feuergefahr bedeuten könnten, die für das jeweilige Bundesland zuständige Brandverhütungsstelle eingeladen wird, zur Augenscheinsverhandlung (§ 356) einen Brandsachverständigen zu entsenden (DE 1973). ISd „Shop im Shop“ Prinzips sind oft Anlagen von Gewerbebetrieben nicht eindeutig voneinander getrennt. Ob ihre brandschutztechnische Trennung notwendig ist, ist durch den brandschutztechnischen Sachverständigen im Einzelfall anhand des vorliegenden Projekts zu prüfen. Falls dies vom Sachverständigen für notwendig erachtet werden sollte, sind im Bescheid geeignete Maßnahmen vorzuschreiben, die einen ausreichenden Schutz iSd § 74 gewährleisten (Prot 2001, Pkt 23). Ein subjektives Recht des Nachbarn auf Brandschutz der benachbarten BA, losgelöst von einer damit allenfalls verbundenen Gefährdung ihres Eigentums oder ihrer Gesundheit bzw einer damit verbundenen Belästigung, ist in der GewO nicht eingeräumt (VwGH 17.3.1998, 97/04/0211). Die Art der Gefährdungen des Lebens und der Gesundheit ist im § 74 Abs 2 24 Z 1 – im Gegensatz zu den in Z 2 demonstrativ aufgezählten Belästigungen – nicht näher angeführt. In Betracht kommen alle möglichen Gefährdungen, die in kausalem Zusammenhang mit Bestand oder Betrieb der Anlage stehen. So auch Prot 1999, Pkte 18 und 19: Wenn im konkreten Einzelfall mit einer von außen drohenden Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Kunden (einer gew BA) infolge vorhersehbarer Lawinenabgänge, Muren oder anderer alpiner Gefahren zu rechnen ist, so sind diese Gefahren im BA-Genehmigungsverfahren zu beachten und es ist Aufgabe der Gewerbebehörde, solche Gefährdungen hintanzuhalten. Diese Verpflichtung besteht auch gegenüber bereits bestehenden, rk genehmigten BA; bei Vorliegen der Voraussetzungen sind Maßnahmen zB nach §§ 79 und 360 Abs 4 zu treffen. ISd vorstehenden Absatzes auch VwGH 12.12.2001, 2000/04/0178 mit Anmerkung Schwartz in ecolex 2002, 300 f: § 74 Abs 2 Z 1 stellt auf die mit einer gew BA verbundene Eignung ab, das Leben oder die Gesundheit der hier genannten Personen zu gefährden, wobei diese Eignung in der Verwendung von Maschinen und Geräten, in der Betriebsweise, in der Ausstattung der BA aber auch sonst wie („oder sonst“) begründet sein kann. Ist daher der Standort einer BA so beschaffen (hier: der Standort der geplanten BA ist bei Sturmereignissen und starken Schneefällen gefährdet, und zwar durch umstürzende Bäume des benachbarten Waldgrundstücks und von diesen herabfallenden Ästen), dass die sich hier aufhaltenden Personen einer Lebens- oder Gesundheitsgefährdung ausgesetzt sind, so trifft die erwähnte Eignung, Leben oder Gesundheit des geschützten Personenkreises zu gefährden, auf diese BA bereits deshalb zu, weil sie an diesem Standort besteht bzw betrieben wird. Die an diesem Standort (an sich) bestehende Gefährdung ist iSd § 74 Abs 2 Z 1 der BA zuzurechnen, weil die BA diesen Standort in Anspruch nimmt. 767

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Das Merkmal „Gefährdung der Gesundheit“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Ein entscheidender Ansatzpunkt für seine Auslegung ergibt sich aus der Unterscheidung zwischen der Gefährdung der Gesundheit und der Belästigung der Nachbarn. Dementsprechend ist die Gefährdung der Gesundheit eine Einwirkung auf den menschlichen Organismus, die in Art und Nachhaltigkeit über eine bloße Belästigung hinausgeht. Die Abgrenzung ist von der Behörde im Rechtsbereich jeweils unter Heranziehung von dem Stand der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Sachverständigenaussagen vorzunehmen (ua VwSlg 10.616 A/1981). Siehe auch Rz 28 zu § 77. Für den Begriff der „Gesundheitsschädigung“ ist kein maßgebendes Kriterium, dass es sich um eine „dauernde“ Gesundheitsschädigung handelt. Auch bei einer nur für Teile der in Betracht zu ziehenden Zeiträume nicht auszuschließenden Gesundheitsgefährdung kann eine Gefährdung iSd § 74 Abs 2 Z 1 vorliegen (VwGH 27.4.1993, 90/04/0265). Näheres zur Gefährdung des Lebens und der Gesundheit s Wendl in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 198–204. Zur Vermeidung einer Gefährdung als Voraussetzung der Genehmigung einer BA selbst s auch Rz 21 bis 25 zu § 77. 25 Unter Gefährdung des Eigentums ist die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes nicht zu verstehen (§ 75 Abs 1; s Rz 1 zu dieser Bestimmung). Von einer Gefährdung des Eigentums kann in der Regel nur gesprochen werden, wenn dieses in seiner Substanz bedroht ist. Ferner, wenn der Betrieb der Anlage jedwede Nutzung des Eigentums unmöglich machen würde, weil in diesen Fällen der Mangel der Verwertbarkeit der Substanzvernichtung gleichgehalten werden muss (VwGH 20.10.1976, 137/71). Ein solcher Mangel (Verlust) der Verwertbarkeit ist nicht nur dann anzunehmen, wenn jedwede auch nur entfernt denkbare Nutzung des Eigentums unmöglich ist, sondern vielmehr bereits dann, wenn die nach der Verkehrsanschauung übliche bestimmungsgemäße (Sach)nutzung oder Verwertung ausgeschlossen ist (ua VwGH 25.6.1991, 91/04/0004; 18.11.2004, 2004/07/0025). Eine Gefährdung dinglicher Rechte iSd § 74 Abs 2 Z 1 besteht nur dann, wenn diese in ihrer Substanz bedroht werden, indem ihre bestimmungsmäßige Nutzung auf Dauer unmöglich gemacht wird; hier: Mit dem Vorbringen, durch die geplante BA werde die Nutzung bzw Verwertbarkeit der Liegenschaften für den Fremdenverkehr zum Zwecke der Gästebeherbergung ausgeschlossen, können die Nachbarn eine solche Gefährdung nicht dartun, zumal die bloße Minderung der Vermietbarkeit keine Eigentumsgefährdung iSd § 74 Abs 2 Z 1 darstellt (VwGH 27.1.2006, 2003/04/0130). Einer jener Fälle, in denen eine Eigentumsgefährdung vorliegt, ist jedoch der Fall, wenn die Sachnutzung bedroht ist, weil die bei der Nutzung verwendeten Sachen oder die Nutzungsergebnisse einer Beschädigung ausgesetzt sind. So zB Schäden an den Kulturen, an weidendem 768

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Vieh, an Betriebseinrichtungen. Dabei handelt es sich vor allem um Immissionen, die unmittelbar auf die genutzte Sache oder auf die Nutzungsergebnisse nachteilig einwirken (VwGH 18.11.2004, 2004/07/0025). Wendet sich ein Nachbar gegen das Projekt aus dem Grunde der Eigentumsgefährdung, hat er durch ein konkretes Vorbringen geltend zu machen, dass durch die BA sein Eigentum über eine bloße Minderung des Verkehrswertes hinaus in seiner Substanz, wozu auch der Verlust der Verwertbarkeit zählt, bedroht ist (VwGH 12.11.1996, 96/04/0137; zuletzt VwGH 18.11.2004, 2004/ 07/0025). Unter dem Gesichtspunkt einer Gefährdung des Grundeigentums kann nur der Grundeigentümer – und demnach nicht auch der Pächter einer Jagd – eine Verletzung subjektiver öffentlicher Nachbarrechte geltend machen. Die Behauptung einer Partei, es sei ihr Eigentum an Grundstücken gefährdet, weil die Jagdausübung auf diesen vereitelt werde, hat ferner die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Nachbarrechtes nur dann zum Gegenstand, wenn die Partei Eigentümerin einer Grundfläche ist, auf der ihr die Befugnis zur Eigenjagd iSd in Betracht kommenden jagdrechtlichen Vorschriften zukommt (VwGH 20.10.1976, 137/71). Ob die Immissionen der BA die dem landwirtschaftlichen Betrieb dienenden Grundstücke und sonstigen Sachen, etwa durch eine Beeinträchtigung des Ertrages des landwirtschaftlichen Betriebes, in ihrer Substanz bedrohen werden, kann von der Behörde rite nur auf dem Boden des Gutachtens eines geeigneten agrartechnischen Sachverständigen beurteilt werden (VwGH 11.12.1981, 04/2958/80; 30.4.2008, 2005/04/0078). Eine Gefährdung dinglicher Rechte ist nur dann gegeben, wenn deren sinnvolle Nutzung wesentlich beeinträchtigt oder überhaupt nicht mehr möglich ist (ua VwGH 6.11.1995, 95/04/0099; 30.6.2004, 2002/04/0019). Das G stellt bei Normierung der Voraussetzungen für die Genehmigungspflicht einer BA auf Auswirkungen ab, die von der errichteten und betriebenen BA ausgehend auf ihre Umgebung, insb die Nachbarn samt ihrem Eigentum und ihren dinglichen Rechten, voraussichtlich einwirken. Hingegen bildet die Frage der Vereinbarkeit der Errichtung des Projektes mit auf der Betriebsliegenschaft haftenden (dinglichen oder obligatorischen) privatrechtlichen Rechten keinen Gegenstand des gew Genehmigungsverfahrens. Da den Gegenstand der der Behörde nach § 77 Abs 1 – unter dem Gesichtspunkt öffentlicher Interessen – obliegenden Prüfung nicht die mit der Errichtung der BA selbst verbundenen Veränderungen bilden, sondern die von ihr ausgehenden Einwirkungen im weitesten Sinn, kann es zu einer iSd § 77 Abs 1 iVm § 74 Abs 2 Z 1 relevanten Gefährdung einer Dienstbarkeit nur durch den Betrieb der BA kommen, dh nur dann, wenn die zu genehmigende BA und die fragliche Dienstbarkeit grundsätzlich nebeneinander bestehen können. Bewirkt hingegen die Errichtung der BA zwingend die dauernde Unmöglichkeit der Ausübung der Dienstbarkeit, so ist nach der herrschenden Lehre und Rsp schon damit die 769

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Dienstbarkeit untergegangen. Ob unter solchen Umständen – unter dem Gesichtspunkt der bestehenden privatrechtlichen Rechtsverhältnisse – die Errichtung der BA zulässig ist, ist eine ausschließlich in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fallende Frage des privaten Rechtes (VwGH 14.4.1999, 98/04/0140; 29.5.2002, 2001/04/0104; vgl auch VwGH 14.9.2005, 2004/04/0079). Bei den im § 2 Abs 1 Z 4 lit g angeführten Nutzungsrechten iS des Grundsatzgesetzes 1951 über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten BGBl 103 idF zuletzt BGBl I/2006/14 handelt es sich um öffentlich-rechtliche Rechtsansprüche eigener Art. Die vorgenommene Zuordnung dieser Nutzungsrechte zu den dinglichen Rechten ist erforderlich, damit der Nutzungsberechtigte als Nachbar gem § 75 Abs 2 in Betracht kommt (DE 1988). Näheres zur Gefährdung des Eigentums und sonstiger dinglicher Rechte s Kerschner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 214–222. Zur Vermeidung einer Gefährdung des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte als Voraussetzung der Genehmigung der BA selbst s auch Rz 21, 22, 24 und 25 zu § 77. 26 „Die GewO 1973 versucht mit einer demonstrativen Aufzählung von Geruch, Lärm, Rauch, Staub und Erschütterung die in Betracht kommenden Belästigungen deutlich zu machen, ohne durch eine erschöpfende Aufzählung die Behörde einzuengen. Jedenfalls können auch Gase, Dämpfe, Nebel, Lichteinwirkungen, sichtbare oder unsichtbare Strahlen, Wärme oder Schwingungen geeignet sein, die Nachbarn zu belästigen. Hinsichtlich ionisierender Strahlen ist auf die das BA-Recht der GewO ergänzenden Bestimmungen des StrahlenschutzG BGBl 1969/227 (idF zuletzt BGBl 1996/657) hinzuweisen.“ (EB 1973) – Auch Beschattungswirkungen der BA oder einzelner Teile (zB einer Schallschutzmauer) gegenüber Nachbarn können als Belästigungen iSd § 74 Abs 2 Z 2 zu werten sein. Nicht dagegen „psychologische Belastungen“ sowie optische Belästigungen (VwGH 1.7.2010, 2004/04/0166). Musikgeräusch aus einem Diskothekenbetrieb kann ungebührlichen und die Nachbarschaft belästigenden Charakter haben; dieser (und damit die Genehmigungspflicht) wird durch ein Auftreten während mehrerer Jahre ungeachtet eines – nach der GewO irrelevanten – allfälligen Gewöhnungseffektes im Nachbarschaftsbereich nicht ausgeschlossen (VwGH 25.5.1993, 92/04/0259). 27 Zur Abgrenzung der Belästigungen von den Gefährdungen des Lebens und der Gesundheit s Rz 24. Zur Zumutbarkeit von Belästigungen als Voraussetzung der Genehmigung der BA selbst s Rz 26 und 27 zu § 77. Näheres zur Belästigung der Nachbarn s Paliege-Barfuß in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 205–213. 28 „Die GewO 1973 versucht, die Interessen der Gemeinschaft insofern zu gewährleisten, als alle Anlagen und Einrichtungen, die öffentlichen Interessen 770

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dienen, geschützt werden sollen. Die Verwendung oder der Betrieb benachbarter Anlagen und Einrichtungen (zB Wasserversorgungsanlagen, Badeanstalten, Kindergärten) soll nicht durch Immissionen beeinträchtigt werden dürfen.“ (EB 1973) Unter den „anderen öffentlichen Interessen dienenden benachbarten Anlagen oder Einrichtungen“, deren Betrieb nicht durch gew BA beeinträchtigt werden soll, sind zB Kindergärten und Wasserversorgungsanlagen zu verstehen. Unter diesen Begriff können auch Badeanstalten, Sportplätze uä fallen (DE 1973). Die Schutznorm des § 74 Abs 2 Z 3 begründet keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte. Näheres s Wendl, Die Nachbarn und ihre Parteistellung, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 249. Das Schutzinteresse des § 74 Abs 2 Z 3 ist vielmehr von der Behörde von Amts wegen zu wahren (VwGH 24.5.2006, 2003/04/0159) „Schutzbedürftig ist insb auch der öffentliche Verkehr. Die Öffentlichkeit hat 29 ein Interesse daran, dass der öffentliche Verkehr durch BA nicht wesentlich beeinträchtigt werde. Die Bestimmung des § 74 Abs 2 Z 4 soll die Behörde ausdrücklich beauftragen, einer wesentlichen Beeinträchtigung des öffentlichen Verkehrs – losgelöst vom Gesichtspunkt des Schutzes der Straßenbenützer als Nachbarn – durch gewerberechtliche (wenn auch den Zwecken des Straßenverkehrs dienende) Maßnahmen entgegenzuwirken. Der Wortlaut der Bestimmung wurde an § 82 Abs 5 StVO angeglichen, wonach Bewilligungen für die Benützung von Straßen zu anderen Zwecken als zu solchen des Straßenverkehrs ua dann nicht erteilt werden können, wenn die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs wesentlich beeinträchtigt wird.“ (EB 1973) – Im gew BA-Verfahren sind jedoch Auflagen, die auf eine Anordnung straßenpolizeilicher Maßnahmen (auf öffentlichen Verkehrsflächen) abzielen, nicht zulässig (VwGH 12.11.1996, 94/04/0266; s auch Rz 17 zu § 77). Bereits die grundsätzliche Möglichkeit einer wesentlichen Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr durch eine gew BA begründet die Genehmigungspflicht derselben gem § 74 Abs 2 (s Rz 14). Beim Tatbestandsmerkmal einer „wesentlichen Beeinträchtigung“ der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs handelt es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, der sich an normativen Inhalten – hier dem Regelungsbereich der GewO – zu orientieren hat. Solche Begriffe haben einen objektiven und nach objektiven Kriterien zu ermittelnden Sinn, indem sie auf Maßstäbe und Vorstellungen Bezug nehmen, die sich in bestimmten Lebensund Sachbereichen herausgebildet haben. Daraus folgt aber, da im Regelungsbereich der GewO nicht etwa Verkehrsvorgänge als solche zu regeln sind, dass die Frage der Erfüllung dieses Tatbestandmerkmales unter Bedachtnahme auf die konkreten Gegebenheiten der BA sowie auf die damit im örtlichen Zusam771

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menhang vorgefundenen, den Verkehrsablauf bestimmenden Umstände zu beantworten ist (VwGH 19.6.1990, 89/04/0277). 30 Der Schutz der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs im erwähnten Sinne ist von der Gewerbebehörde von Amts wegen wahrzunehmen. Der Gemeinde kommt hiebei gem § 355 zum Schutz dieser öffentlichen Interessen ein Anhörungsrecht zu. Dagegen sind die Nachbarn einer BA nicht berechtigt, den Schutz dieser Interessen geltend zu machen: § 74 Abs 2 Z 4 räumt den Nachbarn bzgl eines erhöhten Verkehrsaufkommens keine Stellung ein, deren Beeinträchtigung von ihnen als Verletzung ihrer subjektiven öffentlichen Rechte geltend gemacht werden könnte (ua VwGH 24.10.2001, 98/04/ 0181; 1.7.2010, 2004/04/0166). Für eine Berücksichtigung privatrechtlicher Ansprüche bleibt in diesem Zusammenhang kein Raum (VwGH 24.5.2006, 2006/04/0050). Der Gemeinde kommt gem § 355 bzgl dieser Fragen im Rahmen ihres Wirkungsbereiches ein Mitspracherecht zu (VwSlg 9212 A/1976). Auch der Bundesstraßenverwaltung (Republik Österreich) kommt in diesem Zusammenhang kein (auf etwaigen Nachbarrechten beruhendes) subjektiv-öffentliches Recht zu. Ein hievon unabhängig bestehendes Recht ergibt sich für sie aber auch nicht aus dem Zusammenhang der Bestimmungen der §§ 74 Abs 2 Z 4 mit denen des § 7 BundesstraßenG 1971 bzw des § 1319a ABGB (VwGH 19.4.1979, 874/79). 31 Zur Frage, welche Vorgänge – speziell im Zusammenhang mit einer allfälligen Beeinträchtigung des Verkehrs – einer gew BA zuzurechnen sind, ist auf Folgendes hinzuweisen: Siehe zunächst die allgemeinen Ausführungen zur Frage, welche Vorgänge einer BA zuzurechnen sind, in Rz 9. Es ist zwischen gew BA iSd § 74 Abs 1 und Straßen mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs 1 StVO grundsätzlich zu unterscheiden. Das Fahren von Betriebsfahrzeugen auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr kann nicht mehr als zu einer gew BA gehörendes Geschehen gewertet werden (VwGH 25.5.1993, 92/04/0233). Davon ausgehend kommt dem Vorbringen der beschwerdeführenden Gemeinden, das Befahren von Gemeindestraßen mit Betriebsfahrzeugen des Inhabers der BA werde zu einer Beschädigung dieser Straßen führen und gefährde daher das Eigentum der Gemeinde, die Qualifikation einer Einwendung im dargelegten Sinne nicht zu; stellt dieses Vorbringen doch ausschließlich auf Auswirkungen des Verkehrs auf Gemeindestraßen, nicht aber auf Vorgänge ab, die wesentlich zum Betriebsgeschehen in der BA gehören (VwGH 30.9.1997, 97/04/0149). Das wesentlich zum Betriebsgeschehen in einer BA gehörende Zufahren zu dieser und das Wegfahren von dieser (im engeren örtlichen Bereich der BA) – nicht jedoch das bloße Vorbeifahren auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr – ist dem einer BA zugehörigen Geschehen zuzurechnen (vgl ua VwGH 772

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7.7.1993, 91/04/0338). Die Möglichkeit einer wesentlichen Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs iSd § 74 Abs 2 Z 4 setzt eine gew BA voraus, zu deren wesentlichen Betriebsvorgängen das Zuund Abfahren der betriebseigenen Fahrzeuge, der fremden Lieferfahrzeuge oder der Fahrzeuge der Kunden gehört. Dies trifft auf Gastgewerbebetriebe mit der Betriebsart Motel, Rasthaus oder Tankstellenbuffet zu. In diesen Fällen kann im Verfahren zur Genehmigung der BA den Genehmigungswerbern die Herstellung erforderlicher Abstellplätze vorgeschrieben werden. Bei anderen Gastgewerbebetrieben (zB Hotels, Pensionen im Stadtgebiet), die nicht nur mit eigenen Kraftfahrzeugen, sondern auch mit öffentlichen Verkehrsmitteln aufgesucht werden, kann dagegen dem Konsenswerber die Errichtung entsprechender Parkplätze auf Grund des § 74 Abs 2 Z 4 nicht aufgetragen werden (DE BMwA 1989). Auch bei der Genehmigung von BA wie Tankstellen, Einkaufsmärkten usw ist zur Vermeidung von wesentlichen Beeinträchtigungen des Verkehrs die Vorschreibung von Parkplätzen nach § 74 Abs 2 Z 4 zulässig bzw erforderlich. Zur Frage der „Zumutbarkeit“ von wesentlichen Beeinträchtigungen der 32 Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs als Genehmigungsvoraussetzung nach § 77s Rz 1, 26 und 27 zu § 77. „Im Zuge der Beratungen zur WRG-Nov 1969 BGBl 207 hat sich gezeigt, dass 33 es nicht zweckmäßig wäre, die Wahrnehmung einer Beeinträchtigung der Gewässer, die nicht typisch und regelmäßig zu einer Gewässerverunreinigung führt, ausschließlich den Wasserrechtsbehörden vorzubehalten. Es dient vielmehr der Verwaltungsökonomie, wenn in den Fällen, in denen eine BA nach gew Vorschriften genehmigungspflichtig ist und keine Bewilligung nach dem WRG vorgeschrieben ist, im gew BA-Verfahren auch darauf Bedacht genommen wird, dass die Anlage keine wesentlichen Nachteile für die Beschaffenheit der Gewässer zur Folge hat. Damit wird erreicht, dass in solchen Fällen wegen des Gewässerschutzes kein zusätzliches Verfahren notwendig ist.“ (EB 1973) – Während § 74 Abs 2 Z 1 und 2 den allgemeinen Schutz der dort angeführten Personen vor den Immissionen gew BA zum Gegenstand haben, ist die Regelung der Z 5 auf den dort normierten besonderen Schutzzweck abgestellt. Der Z 5 kommt daher die Bedeutung einer Lex specialis zu (VwGH 13.3.1981, 04/ 0834/80). Unter „Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer“ sind die in § 32 WRG näher angeführten Maßnahmen zu verstehen. In den (eher seltenen) Anwendungsfällen ergibt sich aus dieser Bestimmung der Z 5 sohin die gewerbebehördliche Genehmigungspflicht der BA und zutreffendenfalls iVm § 77 die Verpflichtung der Gewerbebehörde, allenfalls durch Vorschreibung von Auflagen dafür zu sorgen, dass nachteilige Einwirkungen der gegenständlichen Art auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Im DE BMwA 1999 wird darauf hingewiesen, dass – soferne für einen „Indirekteinleiter“ keine eigene Bewilligung erforderlich ist – die Gewerbebe773

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hörde erforderlichenfalls Gewässerschutzmaßnahmen für die Anlage des Indirekteinleiters zu treffen hat, und dass sie im Übrigen in den Fällen, in denen sie in Anwendung des § 74 Abs 2 Z 5 tätig wird, die wr EmissionsVen gem § 33b Abs 3 WRG insofern zu berücksichtigen hat, als sie weder Auflagen vorschreiben darf, die in Widerspruch zu diesen Ven stehen, noch solche Auflagen, die den Inhalt der einschlägigen Ven wiedergeben. Zur Zulässigkeit von Regelungen für die Ableitung von Abwässern aus gew BA sowohl unter baurechtlichen als auch gewerberechtlichen und wasserrechtlichen Gesichtspunkten s VwGH 22.10.1998, 97/06/0272 und die dort zit Jud des VfGH. 34 Siehe dagegen die Regelung des § 356b Abs 1 idF des VerwRefG 2001, nach der in den dort taxativ aufgezählten Fällen der Z 1 bis 5 die (an sich im WRG vorgesehene) wasserrechtliche Bewilligungspflicht entfällt, wenn die jeweilige Maßnahme mit Errichtung, Betrieb oder Änderung einer BA verbunden ist, wobei die Gewerbebehörde aber die materiellrechtlichen Bewilligungsregelungen des WRG mitanzuwenden hat. Die die sog „IPPC-Anlagen“ betreffende Sonderregelung des § 77a Abs 6 wurde durch das VerwRefG 2001 aufgehoben. Siehe die nunmehr für alle BA einheitlich geltende Regelung des § 356b Abs 1. 35 Den Nachbarn steht ein isoliertes Recht auf Prüfung der nachteiligen Einwirkung einer BA auf die Beschaffenheit der Gewässer gem § 74 Abs 2 Z 5, losgelöst von einer damit allenfalls verbundenen Gefährdung ihres Eigentums, sonstiger dinglicher Rechte oder ihrer Gesundheit bzw von einer damit verbundenen Belästigung, nicht zu (VwGH 30.6.2004, 2002/04/0072). 36 Mit Erfüllungsgehilfen sind Personen gemeint, die bei Errichtung und insb beim Betrieb der BA tätig werden (also nicht nur Arbeitnehmer des Betriebes, sondern zB auch Lieferanten), soweit sie nicht Inhaber der Anlage oder Kunden (s Rz 37) sind. Auch ihr Verhalten wird daher der BA zugerechnet. Erfüllungsgehilfen iSd § 74 Abs 3 sind Personen, die bei Errichtung und/ oder beim Betrieb der BA mit dem Willen des Inhabers der Anlage tätig werden (aber nicht Personen iSd § 1313a ABGB). Dazu zählen auch Lieferanten (VwGH 2.6.1999, 98/04/0099). 37 In der Regel werden die die Genehmigungspflicht begründenden Gefährdungen, Belästigungen usw durch den Betriebsinhaber oder seine Erfüllungsgehilfen (s Rz 36) verursacht. Solche Einwirkungen können aber auch durch Personen in der BA bewirkt werden, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen, also durch Gäste bzw Kunden des Betriebes (zB bei Kegelbahnen, Garagen, Tankstellen, auf zur BA gehörenden Parkplätzen, in Gastgewerbebetrieben). Zu den BA eines Garagierungsbetriebes s § 4 idF der GewRNov 2002 und im Besonderen die Übergangsbestimmung in dessen Abs 1 Z 2 zweiter Teilsatz. 774

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Diese Genehmigungspflicht wird nur durch eine der Art des Betriebes gemäße Inanspruchnahme begründet. Mit dem Besuch einer Tanzbar (Diskothek) ist nach den Erfahrungen des täglichen Lebens ein Lärmen der Gäste im Bereich der BA verbunden. Dieses Lärmen ist als ein Verhalten von Personen anzusehen, die „die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen“ (sinngemäß VwSlg 10.976 A/1983). Dies trifft ebenso auf die Betriebsart Heurigenrestaurant zu. Hier ist von einem Teil der Gäste auch „Singen und Johlen“ zu erwarten (VwSlg 11.399 A/1984). Weitere Hinweise bei Stolzlechner in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 188, 1.6. Unter einer „der Art des Betriebes“ gemäßen Inanspruchnahme der BA kann ein rechtswidriges Verhalten von Gästen jedoch nicht subsumiert werden (ua VwGH 22.11.1994, 93/04/0009). Die Möglichkeit des Randalierens von Gästen in Gaststätten schlechthin begründet keine Genehmigungspflicht (vgl EB 1973). Durch die Worte „in der Betriebsanlage“ wird klargestellt, dass nur jenes Ver- 38 halten von Kunden oder anderen betriebsfremden Personen für eine Zurechnung zur BA in Betracht kommt, das in der BA an den Tag gelegt wird. Das bestimmungsgemäße Benützen von Kundenparkplätzen und von Laderampen, die zur BA gehören, ist der BA zuzurechnen (DE 1988). Das Verhalten von Kunden und von anderen betriebsfremden Personen außerhalb einer gew BA kommt für eine Zurechnung zur BA selbst dann nicht mehr in Betracht, wenn es sich um das Zufahren von einer öffentlichen Straße zur BA handelt (VwGH 25.11.1997, 97/04/0122). Für die Beurteilung der Frage, ob die von einer Aufschließungsstraße herrührenden, insb durch das Zufahren der Kunden verursachten und auf die Liegenschaft des Nachbarn einwirkenden Lärmemissionen der BA zuzurechnen sind, ist entscheidend, ob diese Aufschließungsstraße einen Teil der BA bildet oder als bloß der Zufahrt zu dieser BA dienende Straße mit öffentlichem Verkehr anzusehen ist (VwGH 9.9.1998, 98/04/0083). Für die Beurteilung der Frage, ob die vom Parkplatz herrührenden, insb durch das Zu- und Abfahren der Kunden verursachten Lärmemissionen der BA zuzurechnen sind, ist allein entscheidend, dass dieser Parkplatz – unabhängig von seiner Qualifikation als Straße mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs 1 StVO – einen Teil der gegenständlichen BA bildet. Zu- und Abfahrten auf diesen Parkplatz haben somit in die Beurteilung der von der BA ausgehenden Lärmemissionen einzufließen (VwGH 27.1.1999, 98/04/0115). Dagegen haben die von einem öffentlichen Parkplatz (der also nicht Teil der BA ist) und von den Zugangswegen zur BA ausgehenden, durch Kunden dieser BA verursachten Lärmemissionen außer Betracht zu bleiben (VwGH 11.11.1998, 98/04/0137). Bei der Frage nach der Anzahl der bei einem gew Betrieb bestehenden Parkplätze handelt es sich um eine solche nach Umweltdaten iSd § 2 Umweltinformationsgesetz 1993 (VwGH 12.7.2000, 2000/04/0064). 775

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Nach § 74 Abs 3 idF der GewRNov 1988 stellt – abgesehen vom Inhaber der BA und seinen Erfüllungsgehilfen – das Bewirken von Gefährdungen, Belästigungen usw bei Nachbarn nur in Ansehung von Personen in der BA bei einer der Art des Betriebes gemäßen Inanspruchnahme, nicht jedoch in Ansehung von Personen außerhalb der BA, Immissionen iS der §§ 74 und 77 dar (VwGH 10.9.1991, 91/04/0105 bis 0107). Die Aussage, dass das wesentlich zum Betriebsgeschehen in einer BA gehörende Zufahren zu dieser und das betreffende Wegfahren von dieser – nicht jedoch das bloße Vorbeifahren auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr – dem einer BA zugehörigen Geschehen zuzurechnen ist, erfuhr durch die Neufassung des § 74 Abs 3 durch die GewRNov 1988 eine Einschränkung dahingehend, dass zu diesen Vorgängen nicht mehr jene zählen, die von Personen herrühren, die die Anlage der Art des Betriebes gem in Anspruch nehmen. Die zit Einschränkung bezieht sich nur auf diese Personen und nicht auf den Inhaber der Anlage und seine Erfüllungsgehilfen (VwGH 7.7.1993, 91/04/0338). Die Behörde verkannte die Rechtslage, wenn sie ohne nähere Differenzierung die Rechtsauffassung vertrat, dass das Fahren von Betriebsfahrzeugen (einschließlich Lieferanten und Arbeitnehmer) auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr nicht mehr als ein zu einer gew BA gehörendes Geschehen gewertet werden könne. Die Behörde hat es unterlassen, sich auf dem Boden der diesbzgl Berufungsvorbringen damit auseinander zu setzen, dass die Eignung einer „örtlich gebundenen Einrichtung“, die Nachbarn zu belästigen, in Vorgängen, die sich zwar außerhalb, aber im engen örtlichen Bereich einer BA abspielen, liegen kann (VwGH 12.7.1994, 92/04/0067, 0068). Zur Lösung des Problems von auf Straßen mit öffentlichem Verkehr lärmenden Gästen von Gastgewerbebetrieben s die Möglichkeiten des § 113. Für die Gewerbeausübung in (genehmigungsfreien) Gastgärten enthält § 76a Sonderregelungen. Zur zivilrechtlichen Seite dieses Problems hat der OGH in seiner Entscheidung 18.12.1996, 3 Ob 2413/96s (Harley-Davidson-Fall) erkannt: Da ein Unternehmen, insb ein Gastronomiebetrieb, ohne Zu- und Abfahrten von Kunden bzw Gästen heute nicht betrieben werden könnte, es daher den Nutzen aus dem Kundenverkehr zieht, hat sich der Eigentümer eines Grundstücks und auch der Mieter des auf diesem Grundstück betriebenen Unternehmens (Lokales) diese Lärmimmissionen zurechnen zu lassen. Sie gehen damit mittelbar vom Grundstück (vom Lokal) aus. Sind diese Immissionen im BA-Genehmigungsverfahren nicht zu berücksichtigen, ist damit der Weg für eine auf § 364 Abs 2 ABGB gestützte Unterlassungsklage jedenfalls offen. 39 Für diese sog kombinierten Anlagen gilt aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung die Regelung, dass sie keiner BA-Genehmigung bedürfen, wenn sie nach bergrechtlichen Vorschriften bewilligt sind und der Charakter als Bergbauanlage gewahrt bleibt. 776

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Daraus folgt, dass solche kombinierten Anlagen grundsätzlich unter den Begriff der Bergbauanlage fallen können. Allerdings ist dafür eine dem (nunmehr) MinroG gänzlich unterliegende Tätigkeit erforderlich; wenn nur bestimmte Verarbeitungsschritte dem MinroG unterliegen, jedoch ein gew Endprodukt hergestellt wird, so liegt ein (idR) der GewO unterliegender einheitlicher Vorgang vor, da keine iSd MinroG begrenzte Aufbereitungstätigkeit besteht. Dass die „gewerberechtlichen“ und „bergbaurechtlichen“ Anlagenteile eine untrennbare Einheit bilden, kann nicht dazu führen, dass die Anlage zur Bergbauanlage wird; eine Bergbauanlage kann nur vorliegen, „wenn zumindest wesentliche Teile der in den einzelnen Produktionsabschnitten gewonnenen Produkte einem selbständigen Schicksal, also etwa einem getrennten Verkauf, zugeführt würden“ und diese Verarbeitungstätigkeit sich im Rahmen des MinroG hält (Winkler, Bergbauanlagenrecht, in Holoubek/Potacs [Hrsg] 616). Das Erfordernis einer Gewerbeberechtigung für die in Betracht kommenden gew Tätigkeiten bleibt jedoch bestehen. Zur Rechtsfolge des § 74 Abs 4 letzter Satz, dass ab dem Einlangen der Anzeige bei der Gewerbebehörde die Anlagenbewilligung als Genehmigung gem Abs 2 gilt, s das in Rz 41 zit Erk des VwGH vom 22.12.1999, 99/04/0128). Für diese sog kombinierten Anlagen gilt aus Gründen der Verwaltungsverein- 40 fachung die Regelung, dass sie keiner BA-Genehmigung bedürfen, wenn sie nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften für derartige Anlagen bewilligt sind und der Charakter als Stromerzeugungsanlage gewahrt bleibt. Als andere bundesrechtliche Vorschriften kommen dabei – abhängig vom beantragten Vorhaben – neben der Bewilligung nach Luftreinhaltevorschriften (EG-K) etwa auch Bewilligungen nach dem WRG oder dem ForstG in Betracht. Dabei ist aber nicht auf die erfolgte Bewilligung der Anlage nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften, sondern iS der von § 74 Abs 5 intendierten Verwaltungsvereinfachung darauf abzustellen, ob für die konkrete Anlage Bewilligungen nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften erforderlich sind (VwGH 30.11.2006, 2005/04/0168). Mit der behördlichen Feststellung, dass der Hauptzweck der beantragten Anlage die Erzeugung von elektrischer Energie sei, wird dargetan, dass diese Erzeugung nicht von völlig untergeordneter Bedeutung ist und iS des § 74 Abs 5 der „Charakter der Anlage als Stromerzeugungsanlage gewahrt bleibt“ (VwGH 30.11.2006, 2005/04/0168). Das Erfordernis einer Gewerbeberechtigung für die in Betracht kommenden gew Tätigkeiten bleibt jedoch bestehen. Diese Bestimmung dient der Verwaltungsvereinfachung (Vermeidung eines 41 neuerlichen Genehmigungsverfahrens) und ermöglicht das kontinuierliche Weiterbetreiben der Anlage. Bei den „anderen als bergrechtlichen Vorschriften“ kann es sich um bundesrechtliche oder landesrechtliche Vorschriften handeln (DE 1997 I). 777

§ 74

Allgemeine Bestimmungen

Um die Wahrung der betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen sicherzustellen, empfiehlt es sich, bei Einlangen einer Anzeige gem § 74 Abs 6 iVm Abs 4 die BA gem § 338 zu überprüfen und erforderlichenfalls ein Verfahren gem § 79 einzuleiten (DE BMwA 1997). Nach dem Einlangen der vorgesehenen Anzeige bei der Gewerbebehörde gilt die nach anderen (zB auch baurechtlichen) Bestimmungen erteilte Bewilligung (auch) als BA-Genehmigung nach § 74 Abs 2. Wird zB ein baubewilligter Buschenschankbetrieb zu einem Gastgewerbebetrieb, so hat dies der Inhaber unverzüglich der Baubehörde, die die Anlage bewilligt hat, und der Gewerbebehörde (die nunmehr zur Genehmigung zuständig wäre) anzuzeigen. Ab dem Einlangen dieser Anzeige bei der Gewerbebehörde gilt die Baubewilligung als gewerberechtliche Genehmigung (vgl Prot 1998, Pkt 23). Die Baubewilligung bleibt selbstverständlich aufrecht. Allenfalls ist eine Anpassung des Baubewilligungsbescheides durch die Baubehörde erforderlich, sofern die baurechtlichen Bestimmungen des jeweiligen Bundeslandes zB für eine Änderung des Verwendungszweckes eine eigene Bewilligungspflicht vorsehen. Wesentliche Voraussetzungen für den Eintritt der Rechtsfolge des § 74 Abs 4 letzter Satz [dass ab dem Einlangen der Anzeige bei der Gewerbebehörde die Anlagenbewilligung nach anderen Vorschriften als Genehmigung gem § 74 Abs 2 gilt] sind neben einer Änderung der Rechtszuständigkeit und der unverzüglichen Erstattung der Anzeige die Identität sowohl der ursprünglich nach nicht gewerberechtlichen Vorschriften bewilligten und der nunmehr als gew BA betriebenen Anlage als auch der von der ursprünglichen Bewilligung umfassten und der nunmehr darin ausgeübten Tätigkeit. In dem diesem Erk zugrunde liegenden Fall ergibt sich schon aus dem Inhalt der Anzeige einerseits, dass die den Gegenstand der Anzeige bildende Anlage schon rein räumlich lediglich einen Teil der ursprünglich nach baurechtlichen Vorschriften bewilligten Anlage darstellt, und andererseits, dass diese Anlage, die ursprünglich zum Zweck des Betriebes einer Straßenmeisterei bewilligt worden war, nunmehr für einen anderen Zweck, nämlich zum Betrieb eines Busunternehmens, herangezogen wird. Dass die durch den Betrieb der nunmehr vorliegenden Anlage verursachten Emissionen möglicherweise jenen vergleichbar sind, die beim Betrieb der ursprünglich genehmigten Anlage aufgetreten sind, vermag daran nichts zu ändern. Schon im Zeitpunkt der Anzeige waren die Tatbestandsvoraussetzungen des § 74 Abs 6 iVm Abs 4 GewO nicht erfüllt, weshalb die Anzeige schon aus diesem Grund die im § 74 Abs 4 letzter Satz vorgesehene Rechtsfolge, dass nämlich die dieser Anzeige zugrunde gelegte baurechtliche Bewilligung als gew BA-Genehmigung nach § 74 Abs 2 anzusehen ist, nicht zu erzeugen vermochte (VwGH 22.12.1999, 99/04/0128). 42 (jetzt BMWFJ)

778

§ 75

Betriebsanlagen

Als in einer V gem § 74 Abs 7 zu bezeichnende BA kommen beispielsweise 43 Gas-Flächenversorgungsleitungsnetze bis zu einem bestimmten Betriebsdruck, Fernwärmeleitungsnetze bis zu einer bestimmten Betriebstemperatur, bestimmte Anlagen zum Betrieb von Kopiergeräten, bestimmte kleine Handelsgeschäfte und bestimmte BA mit elektrisch betriebenen Kühleinrichtungen in Betracht (AB, 761 BlgNR 20. GP). Auf der Grundlage des § 74 Abs 7 wurde die V BGBl II 1999/20 idF BGBl II 1999/149 betreffend Erdgasflächen- und Fernwärmeversorgungsleitungsnetze bis zu einem bestimmten Druckbereich bzw einer bestimmten Betriebstemperatur erlassen. Hinzuweisen ist jedoch nunmehr auf § 2 Abs 1 Z 20 GewO idF der GewRNov 2002, wonach (neben dem Betrieb von Elektrizitätsunternehmen) der Betrieb von jenen Erdgasunternehmen (iSd § 6 Z 13 GWG idF der GWGNov 2002), die nicht Erdgashändler (iSd § 6 Z 10 GWG idF der GWG-Nov 2002) sind, vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen wurden. Erdgasleitungsanlagen (iSd Begriffsbestimmung des § 6 Z 11 des GWG idF der GWG-Nov 2002) solcher Betriebe stellen daher keine gew BA mehr dar. Ihre Errichtung, Erweiterung, Änderung und ihr Betrieb unterliegt dem Anwendungsbereich des GWG (s insb §§ 44 ff leg cit). Ausgenommen vom Anwendungsbereich des GWG sind gem dessen § 2 Abs 2 lediglich Erdgasleitungsanlagen, die Bestandteil einer gew BA sind und sich innerhalb des Betriebsgeländes befinden, sowie die Errichtung und der Betrieb von Erdgasleitungsanlagen ab dem Ende des Hausanschlusses. Siehe auch die Anmerkungen zu § 78 Rz 16. Weiters ist auf § 1 Abs 2 Z 2 des RohrleitungsG BGBl 1975/411 idF zuletzt BGBl I 2007/37, hinzuweisen, wonach Erdgasleitungen vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen wurden. „Der Ausschuss geht davon aus, dass der BMWA im Einvernehmen mit dem 44 BM SoSiGen von der im § 74 Abs 7 normierten Verordnungsermächtigung insb iS einer Entlastung der Kleinst- und Kleinbetriebe von BA-Genehmigungen (insb für Anlagen, die auch in Privathaushalten Verwendung finden) unter Wahrung der im § 74 Abs 2 normierten Schutzinteressen einerseits und einer Liberalisierung und Verwaltungsvereinfachung andererseits Gebrauch machen wird; diese V kann sich insb auf Einzelhandelsbetriebe beziehen (Betriebszeiten ausschließlich an Werktagen max 6.00 bis 22.00 Uhr, bei Verkaufsflächen von nicht mehr als 300 m2), Bürobetriebe und büroähnliche Betriebe, bestimmte Lager mit einer Gesamtlagerfläche max 600 m2.“ (Ausschussfeststellung des Wirtschaftsausschusses zur GewRNov 2002)

§ 75. (1) Unter einer Gefährdung des Eigentums im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 ist die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes des Eigentums nicht zu verstehen1. 779

§ 75

Allgemeine Bestimmungen

(2) Nachbarn2, 3 im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten4. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen5, 6, 7, 8, 9, 10. (3) Als Nachbarn sind auch die im Abs. 2 erster Satz genannten Personen zu behandeln, die auf grenznahen Grundstücken im Ausland wohnen, wenn in dem betreffenden Staat österreichische Nachbarn in den entsprechenden Verfahren rechtlich oder doch tatsächlich den gleichen Nachbarschaftsschutz genießen11. Literatur: Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7, insb Kommentierung zu § 75 Abs 1; Kerschner, Die Gefährdung des Eigentums und sonstiger dinglicher Rechte, in Stolzlechner/Wendl/ Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 216, 3.2 und 217; Müller, Der Nachbar im Betriebsanlagenrecht, Juristische Schriftenreihe Band 130, Wien (1998); Okresek, Genehmigungsverfahren von grenzüberschreitenden Großprojekten, ÖJZ 1996, 441 ff; Wendl, Die Nachbarn und ihre Parteistellung, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 248 bis 254.

1 Zum Begriff der Gefährdung des Eigentums allgemein s Rz 25 zu § 74. „Der Schutz gegen eine Wertminderung des Eigentums soll im Begriff der „Gefährdung des Eigentums der Nachbarn“ iSd § 74 Abs 2 Z 1 nicht inbegriffen sein. Die Errichtung von Betrieben mag den Wert der benachbarten Liegenschaften vermindern oder steigern; hierauf Einfluss zu nehmen, kann aber nicht Aufgabe der Verwaltung sein.“ (EB 1973) Das Gesetz sieht im Verfahren zur Genehmigung einer gew BA den Schutz des Eigentums eines Nachbarn nur vor der Vernichtung seiner Substanz und nicht vor einer bloßen Minderung des Verkehrswertes vor, wobei allerdings einer solchen Substanzvernichtung der Verlust der Verwertbarkeit der Substanz gleichzuhalten ist. Dass die Vermietung einer Liegenschaft nur zu einem – wegen der von der BA ausgehenden Emissionen – auf die Hälfte reduzierten Mietzins erfolgen kann und eine solche Vermietung möglicherweise mangels Kostendeckung nicht wirtschaftlich ist, bedeutet keine Unverwertbarkeit des Objektes, sondern lediglich eine nicht beachtliche Minderung des Verkehrswertes (VwGH 15.9.1992, 92/04/0099). Näheres zur Abgrenzung einer Gefährdung des Eigentums von einer bloßen Minderung des Verkehrswertes s Kerschner, Die Gefährdung des Eigentums und sonstiger dinglicher Rechte Rz 214 ff. 780

§ 75

Betriebsanlagen

Der Schutz der Nachbarn ist das Kernstück des BA-Rechtes (s Rz 21 zu § 74). 2 Die Eignung einer BA iSd § 74 Abs 2, Nachbarn zu gefährden oder zu belästigen, begründet (ua) ihre Genehmigungspflicht. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ist der Nachbarschutz nach § 77, im Falle des vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 359b Abs 1 zu gewährleisten. In dieser Bestimmung wird der Begriff des Nachbarn definiert. 3 Das für die Beurteilung nach dieser Gesetzesstelle maßgebende räumliche Naheverhältnis (zur BA) wird durch den möglichen Immissionsbereich bestimmt (VwGH 21.6.1993, 92/04/0255). Im Erk VwSlg 10.616 A/1981 hat der VwGH hinsichtlich eines Fernheizkraftwerkes ausgesprochen, dass bei einer solchen BA nicht von vornherein auszuschließen ist, dass ein Nachbar, der selbst in einer Entfernung von ca 12 km von der BA wohnt, von den zu erwartenden Abgasemissionen betroffen wird (und ihm daher die Stellung eines Nachbarn iSd § 75 Abs 2 zukommt). Im Erk 99/04/0178 vom 22.3.2000 hat der VwGH im Hinblick auf die BA einer Mischgutanlage mit Recyclingeinrichtung für Asphalt ausgesprochen, dass trotz der räumlichen Entfernung der Wohnliegenschaften der Nachbarn (zum Teil mehr als 500m) schon im Hinblick auf die üblicherweise von einer BA wie der vorliegenden ausgehenden Emissionen gegen die Annahme, es könnten gefährdende oder belästigende Einwirkungen von der BA bis zu den Wohnliegenschaften reichen, keine Bedenken bestehen. Für die Nachbareigenschaft des Bf kommt es – unabhängig davon, ob er als „Anrainer“ anzusehen ist – darauf an, ob seine Liegenschaft bzw sein ständiger Aufenthalt innerhalb des Emissionsbereiches jener Emissionen der BA liegt, die ihre Ursache in der den Gegenstand des vorliegenden Verwaltungsverfahrens bildenden Änderung dieser BA haben. Entscheidend für die Nachbarstellung ist bereits die bloße Möglichkeit einer Gefährdung oder Belästigung. Dem Bf käme daher nur dann keine Nachbarstellung zu, wenn jede von der Abfackelungsanlage ausgehende Gefährdung oder Belästigung von Vornherein ausgeschlossen wäre (VwGH 23.1.2002, 2001/04/0135). Als Nachbarn gelten sohin nicht nur Anrainer im engeren Sinn (also Eigentümer eines an die BA angrenzenden Grundstückes), sondern alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer BA gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Darunter fallen also insb auch Mieter oder Daueruntermieter benachbarter Häuser. Dem Eigentümer des Grundstückes, auf dem die BA errichtet wird bzw wurde, der aber nicht selbst Inhaber oder Betreiber der BA ist, kommt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 75 Abs 2 die Rechtsstellung eines Nachbarn zu (vgl auch VwGH 25.2.1992, 92/04/0031). Ob eine Person als Nachbar anzusehen ist, ist von allenfalls privatrechtlichen Bindungen zwischen dieser Person und dem Betriebsinhaber unabhängig. (Im gegenständlichen Fall war der Nachbar gleichzeitig der Verpächter des unmittelbar unter seiner Wohnung gelegenen Gastlokales.) Nachbar ist nämlich unter den 781

§ 75

Allgemeine Bestimmungen

weiteren Voraussetzungen des § 75 Abs 2 begrifflich jede vom Genehmigungswerber bzw vom Inhaber der BA verschiedene Person (VwGH 13.11.1984, 84/04/0181). Liegt der regelmäßige Aufenthalt von bestimmten Personen außerhalb des möglichen Immissionsbereiches der BA, fehlt ihnen die Nachbareigenschaft (VwGH 21.6.1993, 92/04/0255). Siehe jedoch die Sonderregelung des zweiten Satzes des Abs 2 hinsichtlich der Eigentümer oder sonstigen dinglich Berechtigten (Rz 6). 4 Die Stellung als Nachbar iSd § 75 Abs 2 wird bestimmt durch die nachbarlichen Schutzzwecke. Diese Schutzzwecke sind – der Schutz des Lebens und der Gesundheit der Nachbarn vor Gefährdungen durch die BA (iSd § 74 Abs 2 Z 1; s Rz 24 zu § 74); – der Schutz des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte der Nachbarn vor Gefährdungen durch die BA (iSd § 74 Abs 2 Z 1; s Rz 25 zu § 74); – der Schutz der Nachbarn vor Belästigungen (iSd § 74 Abs 2 Z 2; s Rz 26 zu § 74). Dagegen räumt die GewO den Nachbarn einer gew BA kein subjektiv-öffentliches Recht darauf ein, dass unabhängig von einer konkreten Gefährdung oder Belästigung iSd § 74 Abs 2 Z 1 und 2 die Genehmigung wegen eines sonstigen (gewerberechtlichen) Genehmigungshindernisses nicht erteilt werde; die Wahrnehmung solcher öffentlicher Interessen obliegt der Gewerbehörde alleine (VwGH 15.9.2004, 2004/04/0142). Die Schutzzwecke des § 74 Abs 2 Z 3, 4 und 5 begründen sohin keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte. Näheres s Rz 28, 30 und 35 zu § 74 sowie Wendl, Die Nachbarn und ihre Parteistellung Rz 249 und die dort zit Jud. Personen (s Rz 5), die infolge ihres räumlichen Naheverhältnisses (s Rz 3) durch Errichtung, Bestand oder Betrieb einer BA in einem der eingangs genannten nachbarlichen Schutzzwecke berührt werden „könnten“, sind sohin Nachbarn iSd § 75 Abs 2. Entscheidend für die Nachbarstellung ist bereits die bloße Möglichkeit einer Gefährdung oder Belästigung iSd § 75 Abs 2 (vgl VwGH 22.3.2000, 99/ 04/0178). Diesen Nachbarn kommt im Rahmen der angeführten, aus § 74 Abs 2 Z 1 oder 2 abgeleiteten nachbarlichen Schutzzwecke iVm § 8 AVG ex lege Parteistellung in den (regulären) Verfahren zur Genehmigung bzw Genehmigung der Änderung von BA zu, in den im § 356 Abs 3 genannten „Folgeverfahren“ jedoch nur unter der dort genannten Voraussetzung. In den vereinfachten Verfahren haben Nachbarn dagegen nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 359b Abs 1 keine Parteistellung (siehe aber die Hinweise in § 359b Rz 34 betreffend eine beschränkte Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens). 782

§ 75

Betriebsanlagen

Näheres zum Verlust der Parteistellung der Nachbarn durch das nicht rechtzeitige Erheben von Einwendungen im Falle der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gem §§ 41 und 42 AVG s Rz 6 zu § 356. Hinsichtlich der Personen, die als Nachbarn in Frage kommen, ist auf 5 Grund einer Gegenüberstellung der Regelungen im § 75 Abs 2 erster, zweiter und dritter Satz zwischen folgenden Personenkreisen zu unterscheiden: – Eigentümer oder sonstige dinglich Berechtigte als Nachbarn (s Rz 6); – Personen, die sich nicht nur vorübergehend in der Nähe der BA aufhalten (s Rz 7); – die Inhaber bestimmter Einrichtungen als Nachbarn (s Rz 8); – die Erhalter von Schulen als Nachbarn (s Rz 9); – juristische Personen als Nachbarn (s Rz 10); – Bewohner auf grenznahen Grundstücken im Ausland als Nachbarn (s Rz 11). Ein Eigentümer oder sonstiger dinglich Berechtigter hat das im § 75 Abs 2 6 zweiter Satz, erster Satzteil aufgestellte Erfordernis des nicht (bloß) vorübergehenden Aufenthaltes im Nahebereich der BA nicht zu erfüllen. Allerdings kann der Eigentümer oder sonstige dinglich Berechtigte den seine Person betreffenden Nachbarschutz nur bei Zutreffen der in § 75 Abs 2 erster Satz, erster Satzteil enthaltenen Merkmale und daher jedenfalls nur unter Berufung auf Sachverhaltsumstände geltend machen, die den Eintritt einer – persönlichen – Gefährdung oder Belästigung in Hinsicht auf einen, wenn auch nur vorübergehenden Aufenthalt im Nahebereich der BA überhaupt möglich erscheinen lassen (ua VwSlg 10.616 A/1981; VwGH 16.2.2005, 2002/04/0197). So kann daher zB der Eigentümer und Benützer eines Wochenendhauses einen Nachbarschutz im angeführten Sinn geltend machen; nicht dagegen der Eigentümer einer dauernd vermieteten Wohnung, die er selbst nie benützt; sein in keiner Weise substantiiertes Vorbringen, er habe die Absicht, „in absehbarer Zeit“ wieder in der in Rede stehenden Wohnung zu wohnen, vermag daran nichts zu ändern (VwGH 25.2.1997, 96/04/0239). Die Meldung an einer anderen Anschrift schließt aber einen vorübergehenden Aufenthalt im Nahebereich der BA nicht aus (VwGH 10.2.1998, 97/04/0203). Mangels eines, wenn auch nur vorübergehenden Aufenthaltes der Bf auf ihrem landwirtschaftlich genutzten Grundstück bzw ihrem Waldgrundstück ist die Möglichkeit des Eintrittes einer persönlichen Gefährdung oder Belästigung der Bf ausgeschlossen (VwGH 11.11.1998, 96/04/0135). Ist im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde ein Grundstück zwar als Bauland gewidmet, tatsächlich jedoch nur landwirtschaftlich genutzt, erlangt der Eigentümer mit Hinweisen betreffend Belästigungen seiner Person im Hinblick auf die beabsichtigte künftige Verwendung dieses Grundstückes keine Nachbarstellung (vgl sinngem VwSlg 10.110 A/1980). Der Eintritt einer 783

§ 75

Allgemeine Bestimmungen

persönlichen Gefährdung bzw Belästigung setzt jedoch nicht ausschließlich das Vorhandensein einer Wohnmöglichkeit voraus. So könnte beispielsweise das Vorhandensein eines Rohbaues genügen (vgl VwGH 24.4.1990, 89/04/ 0193). Die Verwendung eines unbebauten Grundstücks „für Freizeit und Erholungszwecke der Familie“ schließt die Stellung eines Nachbarn nicht aus (VwGH 16.2.2005, 2002/04/0191). Mit der geplanten Errichtung eines Wohnhauses und eines diesbzgl Baubewilligungsverfahrens wird kein Umstand dargetan, demzufolge der Eintritt der geltend gemachten persönlichen Gefährdung bzw Belästigung des Nachbarn im Hinblick auf einen, wenn auch nur vorübergehenden Aufenthalt auf seinem – unbebauten – Grundstück möglich wäre (VwGH 28.1.1997, 96/04/0158). Ist Eigentümer eines Nachbargrundstücks oder dinglich Berechtigter an einem solchen Grundstück eine juristische Person (oder eingetragene Personengesellschaft), so schließt diese Eigenschaft eine Nachbarstellung wegen Gefährdung oder Belästigung iSd § 75 Abs 2 erster Satz erster Satzteil, und damit eine Parteistellung aus (ua VwGH 25.11.1997, 97/04/0100; 18.5.2005, 2005/ 04/0065, der neuen Rechtslage angepasst). Eine persönliche Gefährdung oder Belästigung durch „Lärm, Geruch und Gas“ kommt in Ansehung einer juristischen Person schon begrifflich nicht in Betracht (VwGH 24.4.1990, 89/04/ 0178). Der das Eigentum und die sonstigen dinglichen Rechte betreffende Nachbarschutz steht den eingangs genannten Personen unabhängig von einer bestimmten Aufenthaltsdauer im Nahebereich der BA zu. Dieser Nachbarschutz und die hierauf gegründete Parteistellung steht natürlich auch einer juristischen Person (oder eingetragenen Personengesellschaft) als Eigentümerin oder sonst dinglich Berechtigten zu. Im Falle einer Eigentümergemeinschaft nach § 2 Abs 5 WEG 2002 – die juristische Person mit Rechtsfähigkeit in dem durch § 18 Abs 1 leg cit umschriebenen Umfang ist – kommt jedoch die Geltendmachung gewerbebehördlicher Nachbarrechte gem § 75 Abs 1 erster Satz zweiter Satzteil GewO nicht der Eigentümergemeinschaft, sondern den einzelnen Wohnungseigentümern zu (VwGH 18.5.2005, 2005/04/ 0065). Weitere Hinweise zur Problematik von juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften als Nachbarn s Rz 10. Zur Rechtsstellung des (bloßen) Eigentümers des Betriebsgrundstücks als Nachbar s Rz 3. 7 Auch andere, nicht schon unter Rz 6 fallende Personen, die sich nicht nur vorübergehend in der Nähe der BA aufhalten, kommen als Nachbarn in Frage. Zu diesen Personen gehören insb Mieter, Untermieter, Pächter und deren Familienangehörige, wenn sie sich nicht bloß vorübergehend im Nahebereich der BA aufhalten. Zu den geschützten Personen gehören etwa auch die Arbeitnehmer von benachbarten Betrieben sowie Bewohner von Einrichtungen wie 784

§ 75

Betriebsanlagen

Altersheimen usw, die zum dauernden Aufenthalt benutzt werden (s auch Rz 8 letzter Absatz). Das Erfordernis des nicht bloß vorübergehenden Aufenthaltes ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn der Aufenthalt nicht durch die Rechtsordnung gedeckt ist; soweit auf den Aufenthalt in einem im Eigentum einer anderen Person stehenden Wohnhaus – für das noch keine baubehördliche Benützungsbewilligung vorliegt – Bezug genommen wird, ist das Merkmal des nicht bloß vorübergehenden Aufenthaltes nicht erfüllt. Daher liegt keine Nachbareigenschaft des in diesem Hause bereits Wohnenden vor (VwGH 25.6.1991, 91/04/ 0004). Personen, die sich dagegen nur vorübergehend in der Nähe der BA aufhalten und dort nicht dinglich berechtigt sind (iSd zu Rz 6 dargestellten Personenkreises), gelten nicht als Nachbarn; so zB Passanten, Lieferanten, Kunden des Betriebes. (Hinsichtlich der Letzteren wird jedoch auf die Schutznorm des § 74 Abs 1 Z 1 verwiesen; s Rz 22 zu § 74.) Als Nachbarn gelten auch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich re- 8 gelmäßig Personen vorübergehend aufhalten wie beispielsweise Beherbergungsbetriebe, Krankenanstalten, Heime, Privatzimmervermietungen; ebenso Kindergärten (VwGH 24.5.2006, 2003/04/0159). Sie sind unabhängig von ihrer allfälligen eigenen Nachbarstellung Nachbarn zur Wahrung des Schutzes der sich dort vorübergehend aufhaltenden Personen (Schutz vor Gefährdungen oder Belästigungen iSd § 75 Abs 2 erster Satz). Nach Prot 1998, Pkt 14, sind auch gegenüber den vom Inhaber eines Beherbergungsbetriebes zu vertretenden Hotelgästen Gesundheitsgefährdungen zu vermeiden bzw Belästigungen usw auf ein zumutbares Maß zu beschränken, da dem G eine Differenzierung im Umfang von Schutzinteressen von Nachbarn verschiedener Art oder der Intensität, mit der Schutzinteressen Nachbarn gegenüber gewahrt werden müssen, nicht zu entnehmen ist. Der beispielsweisen Aufzählung „Beherbergungsbetriebe, Krankenanstalten, Heime“ lässt sich entnehmen, dass unter „Einrichtungen“ nur solche zu verstehen sind, in denen der vorübergehende Aufenthalt von Personen durch eine für derartige Einrichtungen typische Art der Inanspruchnahme der betreffenden BA als solche gekennzeichnet ist. Eine Arztpraxis ist daher keine Einrichtung iSd § 75 Abs 2 dritter Satz (VwGH 24.1.1995, 94/04/0196). Ebenso nicht Miethäuser oder verpachtete Liegenschaften; daran vermögen allenfalls aus dem bürgerlichen Recht erfließende Verpflichtungen des Bestandgebers nichts zu ändern (VwGH 26.5.1998, 98/04/0044). Auch Dienstleistungsbetriebe fallen nicht unter diesen Begriff, da der Aufenthalt von Dienstnehmern in diesem Betrieb mit der Art des Aufenthaltes der Insassen bzw Kunden in den im § 75 Abs 2 letzter Satz beispielsweise aufgezählten Einrichtungen nicht vergleichbar ist (VwGH 26.5.1998, 98/04/0078; ähnlich VwGH 26.4.2006, 2003/04/0097 hinsichtlich des Aufenthalts von Arbeitneh785

§ 75

Allgemeine Bestimmungen

mern bzw Kunden eines Handelsbetriebes und VwGH 27.6.2003, 2001/04/ 0236 hinsichtlich des Aufenthalts von Kunden/Anglern in einer Fischteichanlage). Einrichtungen, in denen sich Personen dauernd aufhalten (zB Altersheime, Pflegeheime, Studentenheime, Schwesternheime), fallen nicht unter diese Bestimmung (des § 75 Abs 2 dritter Satz). Den sich dauernd dort aufhaltenden Personen kommt selbst Nachbarstellung zu. 9 Als Nachbarn gelten auch Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen. Schulen sind Hochschulen (zB Universitäten, Privatuniversitäten, Fachhochschulen, pädagogische Hochschulen) und Schulen iS der schulorganisationsrechtlichen Vorschriften (zB Volks-, Haupt-, Mittel- oder Berufsschulen), nicht jedoch die sog Fertigkeitsschulen (zB Schischulen, Tanzschulen). Als Schulerhalter und daher Nachbarn kommen somit je nach Schulart zB der Bund, die Bundesländer, die Gemeinden oder auch Privatschulerhalter nach dem PrivatschulG BGBl 1992/244 idF zuletzt BGBl I 2008/71 in Betracht (vgl auch VwGH 24.5.2006, 2003/04/0159). Die Rechtsstellung als Nachbar kommt dem Schulerhalter und nicht „Elternvertretern“ zu, und zwar auch hinsichtlich der Frage der Gefährdung oder Belästigung der Schüler (VwGH 22.2.1979, 2805/77). 10 Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft Nachbarstellung zukommen, zB hinsichtlich des Schutzes ihres Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte (s Rz 6), als Inhaber bestimmter Einrichtungen (s Rz 8) oder als Erhalter von Schulen (s Rz 9). Einer juristischen Person kann jedoch eine Nachbarstellung wegen Gefährdung oder Belästigung iSd § 75 Abs 2 erster Satz nicht zukommen (ua VwGH 21.6.1993, 92/04/0144, 25.11.1997, 97/04/0100; s auch das in Rz 6 zit diesbzgl Erk). Für eine Gebietskörperschaft kommt ein persönlicher Schutz vor Gefährdung des Lebens und der Gesundheit und vor Belästigung nicht in Betracht. Wenn sich diese allerdings darauf beruft, dass sich weite Teile der Bevölkerung durch die geplante BA und die daraus zu erwartenden Beeinträchtigungen in ihrer Gesundheit gefährdet fühlen und dass sie sich deshalb gegen die geplante Anlage ausspreche, geht sie an den Tatbestandsmerkmalen des gewerberechtlichen Nachbarbegriffes vorbei (VwGH 28.2.1989, 88/04/0231). Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass eine juristische Person, wie sie eine Gemeinde ist, nicht in ihrem Leben oder in ihrer Gesundheit gefährdet oder iSd § 74 Abs 2 Z 2 belästigt sein kann. Die Bezugnahme auf „massive Lärmzunahmen, Staubbelastung und eine drastische Verkehrsvermehrung“ in der Stellungnahme der Gemeinde vermag die Befürchtung der Verletzung eines subjektivöffentlichen Rechts der Gemeinde nicht darzulegen (VwGH 26.5.1998, 98/04/ 0044). So kommt auch eine Nachbarstellung für eine Gemeinde (wegen persön786

§ 76

Betriebsanlagen

licher Gefährdung oder Belästigung) nicht in Betracht (ua VwGH 24.5.2006, 2003/04/0159). Daraus, dass die Behörde die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 Z 4 und § 74 Abs 2 Z 5 von Amts wegen zu wahren hat, lässt sich eine Parteistellung der Gemeinde nicht ableiten; Parteistellung hat (auch) diese Gemeinde nur dann, wenn sie als Nachbar iSd § 75 Abs 2 berührt wird (vgl sinngem VwGH 19.3.1996, 95/04/0171 bis 0173). Aber auch das Schutzinteresse des § 74 Abs 2 Z 3 ist (nur) von der Behörde von Amts wegen zu wahren (VwGH 24.5.2006, 2003/04/0159). Der Gemeinde kommt gem § 355 bzgl dieser Fragen im Rahmen ihres Wirkungsbereichs ein Anhörungsrecht zu. Parteistellung können in einem BA-Genehmigungsverfahren nur natürliche und juristische Personen auf Grund der die Nachbarstellung normierenden Gesetzesbestimmung nach den hiefür maßgeblichen Tatbestandsmerkmalen erlangen. Der als Verein angezeigte „Umweltschutzverein Bürgerinitiative . . .“, vermag daher nicht die seinen Mitgliedern als Nachbarn zustehenden Parteienrechte geltend zu machen (VwGH 20.12.1994, 94/04/0100). Als Nachbarn gelten auch Personen, die auf grenznahen Grundstücken im 11 Ausland wohnen, wenn – die Voraussetzungen des § 75 Abs 2 erster Satz vorliegen und – mit dem betreffenden Staat rechtlich oder doch tatsächlich Gegenseitigkeit besteht. Die Vorschrift erstreckt sich nicht bloß auf angrenzende Grundstücke, sondern auf grenznahe, wobei nicht näher bestimmt wird, wie nahe zur Grenze sie sich befinden müssen. Dies wird wiederum im Einzelfall davon abhängen, ob eine Gefährdung oder Belästigung iSd § 75 Abs 2 erster Satz möglich ist. Die materielle Gegenseitigkeit hat die Behörde von Amts wegen zu ermitteln. Bisher wurde die Gegenseitigkeit gegenüber dem Fürstentum Liechtenstein festgestellt. Weiters wurde auf Grund einer Erhebung des Amtes der OÖ LReg in einem Anlassfall (Abfallbehandlungsanlage) festgestellt, dass ein Österreicher in solchen Verfahren vor Behörden der Bundesrepublik Deutschland im Wesentlichen dieselbe verfahrensrechtliche Stellung genießt wie in einem Verfahren nach österreichischem Recht und daher die materielle Gegenseitigkeit gegeben sei (Prot 1995, Pkt 28). Siehe auch die Sonderregelungen in § 356a Abs 3 bis 8 betreffend die Beteiligung anderer Staaten in Verfahren zur Genehmigung von IPPC-BA.

§ 76.1 (1) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten2 kann durch Verordnung3 Maschinen, Geräte und Ausstattungen bezeichnen, deren Verwendung für sich allein die Genehmigungspflicht einer Anlage nicht begründet, weil sie so beschaffen sind oder mit Schutzvorrichtungen so versehen oder für ihre Verwendung andere Schutzmaßnahmen, zu de787

§ 76

Allgemeine Bestimmungen

nen auch die Beigabe von Aufstellungs-, Montage-, Bedienungs-, Kontrollund Wartungsanleitungen zählt, so getroffen sind, daß nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen oder der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, daß Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden. (2) Ist diesbezüglich keine Regelung in einer Verordnung gemäß Abs. 1 erlassen worden, so hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten2 für eine bestimmte Bauart, für eine bestimmte Maschine, für ein bestimmtes Gerät oder für eine bestimmte Ausstattung auf Antrag durch Bescheid festzustellen, ob die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 dafür gegeben sind, daß die Verwendung dieser Bauart, dieser Maschine, dieses Gerätes oder dieser Ausstattung für sich allein die Genehmigungspflicht einer Anlage nicht begründet. Der Antrag kann vom Erzeuger oder auch von anderen Personen gestellt werden, die ein sachliches Interesse an der Feststellung nachweisen4, 5. (3) Im Genehmigungsverfahren sind unter Abs. 1 oder Abs. 2 fallende Maschinen, Geräte oder Ausstattungen nur dann zu berücksichtigen, wenn durch die Verbindung der Maschine, des Gerätes oder der Ausstattung mit anderen Anlageteilen oder durch die Anzahl der Maschinen, Geräte oder Ausstattungen Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 bewirkt werden können6. 1 Neben der Verordnungsregelung des Abs 1 besteht nach Abs 2 auch die Möglichkeit einer entsprechend bescheidmäßigen Feststellung für bestimmte Bauarten oder Einzelstücke von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen. Damit soll einerseits im Interesse des Umweltschutzes ein zusätzlicher Anreiz geboten werden, Maschinen, Geräte und Ausstattungen so herzustellen, dass ihre Verwendung die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 nicht berührt, und andererseits eine Verwaltungsvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung dadurch erreicht werden, dass im Genehmigungsverfahren unter § 76 Abs 1 oder 2 fallende Maschinen, Geräte und Ausstattungen nur dann zu berücksichtigen sind, wenn die im § 76 Abs 3 festgelegten Voraussetzungen vorliegen (DE 1988). 2 Jetzt BMWFJ. 3 Bisher erging lediglich die Solarien-V, BGBl 1995/147. Es geht bei den Anforderungen der Solarien-V (s dessen § 2) um solche, deren Einhaltung die Genehmigungsfreiheit einer gew BA bewirkt (Prot 1997, Pkt 38). Werden diese Anforderungen nicht erfüllt, dann ist die Anlage genehmigungspflichtig. Allfällige Auflagen in einem Genehmigungsbescheid dienen der Erreichung der Genehmigungsfähigkeit. 788

§ 76a

Betriebsanlagen

Zur Bedeutung von Ven gem Abs 1 für das vereinfachte Genehmigungsverfahren s § 359b (DE 1988). Die im § 76 Abs 2 vorgesehene, an eine Antragstellung gebundene bescheid- 4 mäßige Feststellung setzt – diesbzgl anders als eine V nach Abs 1 – voraus, dass sie eine „bestimmte“ Bauart, Maschine, ein bestimmtes Gerät oder eine bestimmte Ausstattung zum Gegenstand hat. Aus dem Umstand einer bescheidmäßigen Feststellung im Zusammenhalt mit den angeführten Tatbestandsmerkmalen folgt aber, dass sich die angeführten Voraussetzungen ohne darüber hinaus erforderlichen Subsumtionsvorgang unmittelbar aus dem Bescheidabspruch ergeben müssen, was aber die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der „Bestimmtheit“ voraussetzt. Einem Feststellungsantrag mangelt die erforderliche Bestimmtheit, wenn in diesem „auf die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik“ Bezug genommen wird, da ein derartiger Umstand weitere Subsumierungs- und Prüfungsvorgänge voraussetzen würde (VwSlg 13.297 A/1990). Siehe auch den Hinweis auf die Möglichkeit einer bescheidmäßigen Feststellung nach § 76 Abs 2 in Rz 3 zu § 74. Zur Bedeutung von Bescheiden gem Abs 2 für das vereinfachte Genehmi- 5 gungsverfahren s § 359b (DE 1988). Änderungen durch den Einsatz von Maschinen usw, die unter Ven gem Abs 1 6 fallen oder in Bescheiden gem Abs 2 angeführt sind, bedürfen – sofern Abs 3 nicht entgegensteht – keiner Genehmigung der Änderung der BA gem § 81 Abs 2 Z 6.

§ 76a. 1, 2 (1) Für Gastgärten 3, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen 4 angrenzen, ist für die Zeit von 8 bis 23 Uhr keine Genehmigung 5, 6 erforderlich, wenn 1. sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen 7, 2. sie über nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen 8, 3. in ihnen lauteres Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste, Singen und Musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind 9, und 4. auf Grund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden 10; eine Gesundheitsgefährdung oder unzumutbare Belästigung durch Lärm ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn die im Einleitungssatz und in Z 1 bis Z 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind 11; eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 4 ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gast789

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Allgemeine Bestimmungen

garten gemäß § 82 Straßenverkehrsordnung 1960 – StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960, in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist 12. (2) Für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, ist für die Zeit von 9 bis 22 Uhr keine Genehmigung 13 erforderlich, wenn die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 bis Z 4 sinngemäß erfüllt sind. (3) Der Betrieb eines Gastgartens im Sinne des Abs. 1 oder des Abs. 2 ist der Behörde vorher anzuzeigen 14, 15, 16, 17. Dieser Anzeige sind Unterlagen im Sinne des § 353 Z 1 lit. a bis lit. c in vierfacher Ausfertigung anzuschließen 18. (4) 19, 20, 21 Sind die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 oder Abs. 2 nicht erfüllt, so hat die Behörde unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff dies festzustellen und den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. Die Behörde hat diesen Bescheid spätestens drei Monate nach Einlangen der Anzeige samt Unterlagen zu erlassen 22, 23. (5) 24, 25, 26 Wenn die in Abs. 1 oder Abs. 2 angeführten Voraussetzungen wiederholt nicht eingehalten werden, hat die Behörde den Gastgarteninhaber mit Verfahrensanordnung 27 zur Einhaltung der Voraussetzungen aufzufordern. Kommt der Gewerbetreibende dieser Aufforderung nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid 28 die Schließung des Gastgartens zu verfügen. § 360 Abs. 4 letzter Satz und Abs. 5 sind sinngemäß anzuwenden 29, 30. (6) Mit Erteilung einer Genehmigung gemäß § 81 treten Bescheide gemäß Abs. 4 oder Abs. 5 außer Wirksamkeit 31. (7) Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 Z 1 bis Z 4, jedoch über die in Abs. 1 oder Abs. 2 angeführten Zeiten hinaus betrieben werden, bedürfen einer Genehmigung, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist 32, 33, 34. (8) Auf Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 oder Abs. 2 betrieben werden, sind die §§ 79 und 79a mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auflagen und Einschränkungen der Betriebszeit zugunsten von Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 nur soweit vorzuschreiben sind, als diese zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen notwendig sind 35, 36. (9) Die Gemeinde kann mit Verordnung abweichende Regelungen betreffend die in Abs. 1 und Abs. 2 festgelegten Zeiten für solche Gebiete festlegen, die insbesondere wegen ihrer Flächenwidmung, ihrer Verbauungsdichte, der in ihnen bestehenden Bedürfnisse im Sinne des § 113 Abs. 1 und ihrer öffentlichen Einrichtungen, wie Krankenhäuser, Altersheime, Bahnhöfe, Theater, Sportplätze und Parks, diese Sonderregelung rechtfertigen. Im Besonderen kann in der Verordnung auch in Gebieten mit besonderen touristischen Einrichtungen oder Erwartungshaltungen (Tourismusgebiete) eine Zeit insbesondere bis 24 Uhr als gerechtfertigt angesehen werden 37, 38, 39, 40, 41. [GewRNov 2010 II Z 1]

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Durch die GewRNov 2010 II (BGBl I 2010/66) wurden die Ausübungsrege- 1 lungen des § 112 Abs 3 betreffend Gastgärten aufgehoben und an deren Stelle mit § 76a eigenständige Regelungen im Betriebsanlagenrecht geschaffen, und zwar in Form einer Genehmigungsfreistellung für Gastgärten bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (Abs 1 hinsichtlich Gastgärten auf öffentlichem Grund oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzend und Abs 2 hinsichtlich anderen Gastgärten, zB in Innenhöfen). Vorgesehen wurde jedoch die Verpflichtung zur Anzeige des Betriebs solcher Gastgärten bei der Behörde (Abs 3), die Verpflichtung der Behörde zur Untersagung des Betriebs von nicht den Voraussetzungen entsprechenden Gastgärten (Abs 4) sowie zur Schließung von Gastgärten, wenn die in Abs 1 oder 2 angeführten Voraussetzungen wiederholt nicht eingehalten werden (Abs 5). Weiters wurden die §§ 79 und 79a auf Gastgärten, die iSd Abs 1 oder 2 betrieben werden, für anwendbar erklärt (Abs 8) und die schon in § 112 Abs 3 seinerzeit vorgesehene Verordnungsermächtigung der Gemeinde zur Festlegung abweichender Regelungen (nunmehr explizit betreffend die in Abs 1 und 2 des § 76a festgelegten Betriebszeiten) übernommen (Abs 9). In den EB 2010 II werden als Gründe für die Neugestaltung der Gastgarten- 2 regelung in § 76a vor allem angeführt: „Bezüglich der gegenwärtig in § 112 Abs 3 GewO 1994 verankerten Gastgartenregelung ist auf Grund der Judikaturentwicklung Unsicherheit über das Verhältnis zwischen Gastgartenregelung und gewerblichem Betriebsanlagenrecht eingetreten. Im Wesentlichen hat dies dazu geführt, dass auch Gastgärten, welche die Voraussetzungen des § 112 Abs 3 GewO 1994 erfüllen, umfassend in betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsverfahren hinsichtlich ihrer Auswirkungen zu prüfen sind, und zwar auch hinsichtlich solcher Emissionen, die bereits vom Gesetzgeber erfasst und einer entsprechenden Regelung unterworfen wurden; dies bezieht sich vor allem auf Lärmemissionen. Es konnten daher Fälle eintreten, in denen Gastgärten, welche die Voraussetzungen der „Garantie“ erfüllen, im betriebsanlagenrechtlichen Verfahren mit Auflagen oder auch der Versagung der Genehmigung konfrontiert wurden. Die ‚Betriebszeitengarantie‘ droht damit wirkungslos zu werden.“ „Statt wie bisher eine ausübungsrechtliche ‚Garantie‘ soll nunmehr eine betriebsanlagenrechtliche Ausnahme vom Erfordernis der Genehmigung eingerichtet werden, um Unsicherheiten bezüglich des Verhältnisses zwischen Betriebsanlagenrecht und Gastgartenregelung zu vermeiden“. Gastgärten sind im Freien gelegene, unmittelbar an ein Gastlokal anschlie- 3 ßende oder etwas entfernt liegende Betriebsflächen, auf denen Speisen oder Getränke an Gäste ausgegeben werden. Eingrenzungen durch Zaun, Hecke oder Mauer zählen definitionsgemäß zu einem Gastgarten. Der VwGH teilt diese Auffassung; eine derartige Eingrenzung ändert daher nichts daran, dass der Gastgarten an eine öffentliche Verkehrsfläche angrenzt. Anders bei einer auf 791

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einem Sockel errichteten massiven Holzwand von 2,5m (VwGH 26.6.2002, 99/ 04/0150). Ob eine Überdachung den Wesensmerkmalen eines Gastgartens widerspricht, ist danach zu beurteilen, ob der Gesamtcharakter des Gartens erhalten bleibt. So werden insb eine Laube oder zusammenklappbare Sonnenschirme dem Charakter eines Gastgartens nicht entgegenstehen (zur Überdachung s auch VwGH 30.10.1990, 90/04/0116). Bei einer zu einer BA gehörenden Terrasse handelt es sich um einen Gastgarten. Daran vermag die Tatsache, dass die Terrasse in das Betriebsobjekt mit teilweiser Überdachung integriert ist, nichts zu ändern (VwGH 8.10.1996, 96/04/0175 ua). 4 „Bei Auslegung der Begriffe „öffentlicher Grund“ und „öffentliche Verkehrsfläche“ ist maßgebend, ob der Grund oder die Verkehrsfläche von jedermann unter den gleichen Bedingungen benutzt werden kann (vgl § 1 StVO). Auf einen Widmungsakt oder auf die Eigentumsverhältnisse an dem Grund oder an der Verkehrsfläche kommt es daher nicht an.“ (DE 1992 zu § 112 Abs 3). 5 Liegen die kumulativen Voraussetzungen des Abs 1 Z 1 bis 4 vor, dann ist für Gastgärten auf öffentlichem Grund oder Gastgärten, die an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, für die Betriebszeit von 8 bis 23 Uhr keine BA-Genehmigung erforderlich. Siehe jedoch das Erfordernis einer Anzeige gem Abs 3. Gem § 336 Abs 3 haben die in dessen Abs 1 genannten Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im selben Umfang an der Vollziehung des § 368 mitzuwirken, sofern es sich um die in 76a Abs 1 oder Abs 2 geregelten Zeiten oder Voraussetzungen handelt. Aus dieser Neuregelung durch die GewRNov 2010 II ergibt sich auch, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die Nichteinhaltung der in § 76 Abs 1 oder 2 geregelten Zeiten oder Voraussetzungen (beim Betrieb eines „genehmigungsfreien“ Gastgartens) nach § 368 strafbar ist. Zur allfälligen BA-Genehmigungspflicht von Gastgärten iSd Abs 1 und Abs 2, die über die in diesen Absätzen angeführten Zeiten hinaus betrieben werden, s Abs 7. Zur Ermächtigung der Gemeinde, mit V abweichende Regelungen betreffend die in Abs 1 und Abs 2 festgelegten Zeiten festzulegen, s Abs 9. In diesen Fällen besteht dann keine BA-Genehmigungspflicht. 6 Durch die neue Gastgartenregelung im gew BA-Recht (und den Entfall des § 112 Abs 3) werden [im Fall, dass für einen Gastgarten schon eine BA-Genehmigung besteht] keine Eingriffe in den betriebsanlagenrechtlich genehmigten Bestand bewirkt. Ein Betreiben im Rahmen des bestehenden betriebsanlagenrechtlichen Konsenses soll daher ohne Einschränkung durch die Voraussetzungen des § 76a Abs 1 oder Abs 2 möglich sein. Andererseits haben Gastgärten, deren betriebsanlagenrechtlicher Konsens im Vergleich zu den 792

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Betriebsanlagen

Voraussetzungen des § 76a Abs 1 oder Abs 2 eingeschränkt war, die Möglichkeit, ohne das Erfordernis einer Genehmigung der Änderung den Rahmen dieser Bestimmung auszuschöpfen. (EB 2010 II) In diesem Fall wird jedoch eine Anzeige iSd Abs 3 erforderlich sein. Durch die Beschränkung des Verwendungszwecks der Z 1 ist klargestellt, 7 dass diese Regelung auf jene Gastgärten keine Anwendung findet, die nicht nur der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken, sondern etwa auch der Zubereitung von Speisen (zB mittels Holzkohlengrills) oder der Darbietung von Musik dienen (vgl sinngem DE 1992 zu § 148 Abs 1/112 Abs 3 alt). Die Ausnahme vom Erfordernis einer Genehmigung soll nicht unabhängig 8 von der Anzahl der Verabreichungsplätze gestaltet sein. Vielmehr ist es mit besonderem Blick auf die Interessen der Nachbarn sachlich geboten eine Grenze einzuziehen, die auch leicht nachprüfbar ist. (EB 2010 II) Im Wesentlichen wird auch hier die bestehende Regelung des § 112 Abs 3 9 GewO 1994 übernommen, welche festlegt, von welchem lärmrelevanten Verhalten die Behörden, die Nachbarn und auch die Gäste auszugehen haben. Unter Singen und Musizieren sind auch wie bisher jegliche Darbietungen von Musik und Gesang zu verstehen, beispielsweise auch durch Abspielen über Tonträgersysteme, Beschallung durch Musikgeräte aus dem Innenbereich des Gastgewerbebetriebes und dergleichen. Betreffend das laute Sprechen soll durch die nunmehrige Formulierung „lauteres Sprechen als der übliche Gesprächston der Gäste“ klargestellt werden, dass für die Beurteilung der Erfüllung dieses Kriteriums das Verhalten an der Gesprächsquelle relevant ist. (EB 2010 II) Die EB verweisen in diesem Zusammenhang noch auf eine Tabelle der ÖNORM S 5012, Punkt 4.1.2 Gastgärten, betreffend Schallleistungspegel im Hinblick auf zu erwartendes übliches Gästeverhalten in Gastgärten. Um alle Bereiche einer möglichen Genehmigungspflicht iSd § 74 Abs 2 GewO 10 1994 zu erfassen, soll durch Z 4 sichergestellt werden, dass im Zusammenhang mit dem Gastgartenbetrieb sämtliche Schutzinteressen berücksichtigt werden und somit zB grobe Stolpergefahren, Blendungen der Nachbarn, Verstellen von Notausgängen udgl vermieden werden. Beispielsweise ist auch das Beheizen von Gastgärten mittels Heizstrahlern der Erfüllung der Erwartungshaltung hinderlich. (EB 2010 II) Ob die angeführten Erwartungen zutreffen, ist anhand der im Anzeigeverfahren gem Abs 3 vorzulegenden Unterlagen zu beurteilen. Hinsichtlich der Sonderregelungen für Lärm und Verkehrsbeeinträchtigung s Rz 11 und 12. Der zweite Halbsatz der Z 4 enthält eine Fiktion der Erfüllung der Erwar- 11 tungshaltung hinsichtlich Lärm: Eine Gesundheitsgefährdung oder unzumut793

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bare Belästigung durch diesen ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn die im Einleitungssatz und in Z 1 bis Z 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Eine darüberhinausgehende Prüfung im Einzelfall ist nicht vorgesehen. 12 Der dritte Halbsatz der Z 4 enthält eine Fiktion der Erfüllung der Erwartungshaltung hinsichtlich Beeinträchtigung des Verkehrs: Eine wesentliche Beeinträchtigung des Verkehrs iSd § 74 Abs 2 Z 4 ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten gem § 82 StVO 1960 in der jeweils geltenden Fassung bewilligt ist. Eine darüberhinausgehende Prüfung im Einzelfall ist nicht vorgesehen. 13 Sind die kumulativen Voraussetzungen des Abs 1 Z 1 bis 4 sinngem erfüllt, dann ist für Gastgärten „auf privatem Grund“ für die Betriebszeit von 9 bis 22 Uhr keine BA-Genehmigung erforderlich. Siehe jedoch das Erfordernis einer Anzeige gem Abs 3. Siehe weiters auch die für Gastgärten „auf privatem Grund“ sinngem zutreffenden Anmerkungen betreffend die Gastgärten „auf öffentlichem Grund“ in Rz 3 ff. 14 Zur Sicherstellung der Nachvollziehbarkeit ist es erforderlich, eine Information an die Behörde über den beabsichtigten Betrieb und die geplante Ausgestaltung des Gastgartens vorzusehen. Aus dieser Anzeige soll der Behörde erkennbar sein, ob der Gastgarten entsprechend den Voraussetzungen des § 76a betrieben werden soll. (EB 2010 II) Die Unterlassung der Anzeige iSd Abs 3 ist nach § 367 Z 24a strafbar. 15 Bei Vorliegen der Voraussetzungen gem Abs 1 bzw Abs 2 und Erstattung der entsprechenden Anzeige darf der Betrieb des Gastgartens sofort aufgenommen werden. Eine bescheidmäßige Kenntnisnahme der Anzeige durch die Behörde ist nicht vorgesehen (s Rz 17) und braucht daher nicht abgewartet zu werden. 16 Mit der Erstattung der Anzeige ist aber keine Pflicht zur Aufnahme des Gastgartenbetriebs verbunden; die Anzeige kann daher auch zu einem Zeitpunkt erstattet werden, in dem der tatsächliche Termin der Aufnahme des Gastgartenbetriebs noch ungewiss ist. In Fällen, in denen ein gesamter Gastgewerbebetrieb neu errichtet werden soll, kann daher die Anzeige gem Abs 3 auch schon gleichzeitig mit dem Einbringen der verfahrenseinleitenden Anbringen zur Genehmigung der Betriebsanlage (Einrichtungen des Gastgewerbebetriebs, die von § 76a nicht erfasst sind) erstattet werden. (EB 2010 II) 17 Eine Kenntnisnahme der Anzeige gem § 76a Abs 3 mit Bescheid durch die Behörde ist – anders als bei einer Anzeige nach § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 6 – nicht vorgesehen. 794

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Betriebsanlagen

Daher kann die Anzeige auch keinen Bestandteil des (ursprünglichen) Genehmigungsbescheids für die BA des Gastgewerbebetriebs bilden. (Vgl sinngem EB 2010 II) Der Anzeige sind zum Zwecke der Nachprüfbarkeit des Vorliegens der Vor- 18 aussetzungen gem Abs 1 bzw Abs 2 Unterlagen iSd § 353 Z 1 lit a bis c anzuschließen, sohin eine Betriebsbeschreibung, die erforderlichen Pläne und Skizzen sowie ein Abfallwirtschaftskonzept. Die Unterlagen sind in vierfacher Ausfertigung anzuschließen. Ein Exemplar verbleibt bei der Behörde, weitere Ausfertigungen sind jedenfalls für das AI und die Gemeinde vorgesehen. Die Behörde hat die Pflicht, die Anzeige zu prüfen und, sofern die Vorausset- 19 zungen des Abs 1 oder des Abs 2 nicht erfüllt sind, den Betrieb des Gastgartens zu untersagen. (EB 2010 II) Auf am Tage des Inkrafttretens der GewRNov 2010 II (19.8.2010) nach der 20 GewO bereits genehmigte Gastgärten ist § 76a Abs 4 mit der Maßgabe anzuwenden, dass durch die Untersagung des Betriebs nicht in den Umfang der bereits bestehenden Genehmigung eingegriffen wird (§ 376 Z 50). Im Anzeige- bzw Untersagungsverfahren ist für Nachbarn des Gastgartens 21 keine Parteistellung vorgesehen. Die für den Untersagungsbescheid vorgesehene Dreimonatsfrist soll erst zu 22 laufen beginnen, wenn die Anzeige und die Unterlagen vollständig sind. Nach Verstreichen dieser Frist ist eine behördliche Untersagung des Betriebs des Gastgartens nicht zulässig; gegebenenfalls kommen Maßnahmen gem Abs 5 oder Abs 8 in Betracht. (EB 2010 II) Wer einen Gastgarten entgegen einem Bescheid gem § 76a Abs 4 betreibt, ist 23 nach § 366 Abs 1 Z 3a zu bestrafen. Siehe auch § 336 Abs 1 hinsichtlich der Mitwirkung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes an der Vollziehung des § 366 Abs 1 Z 3a. Um den Behörden die – vor allem in Sinn der betroffenen Nachbarschaft er- 24 forderlichen – praktikablen Möglichkeiten zur Verfügung zu stellen, der Nichteinhaltung der Voraussetzungen für einen „garantierten“ Gastgarten zu begegnen, sieht der Entwurf eine dem § 360 Abs 1 GewO 1994 nachgebildete Regelung zur Schließung eines solchen Gastgartens vor. (EB 2010 II) Auf am Tage des Inkrafttretens der GewRNov 2010 (19.8.2010) nach der 25 GewO bereits genehmigte Gastgärten ist § 76a Abs 5 mit der Maßgabe anzuwenden, dass durch die Schließung des Gastgartens nicht in den Umfang der bereits bestehenden Genehmigung eingegriffen wird (§ 376 Z 50). 795

§ 76a

Allgemeine Bestimmungen

26 Auch im „Schließungsverfahren“ ist für Nachbarn des Gastgartens keine Parteistellung vorgesehen. 27 Zum Begriff der Verfahrensanordnung und zu ihren rechtlichen Wirkungen vgl sinngem Rz 11 bis 13 zu § 360. 28 Der Schließungsbescheid darf erst nach vorausgehender Verfahrensanordnung (und deren Nichtbefolgung) erlassen werden. Das Fehlen dieser Voraussetzung bewirkt, dass die Maßnahme als mit dem Mangel eines gesetzlichen Erfordernisses behaftet, unzulässig ist (vgl sinngem VwGH 16.7.1996, 96/04/0062). 29 Der Verweis auf die sinngemäße Anwendung des § 360 Abs 4 letzter Satz bedeutet, dass der Schließungsbescheid auch dann als erlassen gilt, wenn er gem § 19 des ZustellG wegen Unzustellbarkeit an die Behörde zurückgestellt worden ist. Der Verweis auf die sinngemäße Anwendung des § 360 Abs 5 bedeutet, dass · der Schließungsbescheid sofort vollstreckbar ist, · er mit Ablauf eines Jahres – sofern er nicht kürzer befristet ist – vom Beginn der Vollstreckbarkeit an gerechnet, außer Wirksamkeit tritt, und · durch einen Wechsel in der Person des Betreibers des Gastgartens die Wirksamkeit des Schließungsbescheides nicht berührt wird. 30 Wer einen Gastgarten entgegen einem Bescheid gem § 76a Abs 5 betreibt, ist nach § 366 Abs 1 Z 3a zu bestrafen. Siehe auch § 336 Abs 1 hinsichtlich der Mitwirkung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes an der Vollziehung des § 366 Abs 1 Z 3a. 31 Mit Erteilung einer Genehmigung gem § 81 treten Bescheide gem Abs 4 oder Abs 5 außer Wirksamkeit. Gemeint ist mit dieser Bestimmung offenbar, dass dann, wenn der Betreiber eines Gastgartens für diesen eine BA-Änderungsgenehmigung nach § 81 (Genehmigung der Änderung der bestehenden BA des Gastgewerbebetriebs durch Hinzunahme des Gastgartens) erwirkt, ein vorher allenfalls ergangener Untersagungsbescheid gem Abs 4 oder Schließungsbescheid gem Abs 5 mit Erteilung dieser Genehmigung gem § 81 außer Wirksamkeit tritt. 32 Mit dieser Bestimmung wird klargestellt, dass eine Betriebszeit über die in Abs 1 oder Abs 2 genannten Zeiten hinaus in einem betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsverfahren grundsätzlich möglich ist, auch wenn der geplante Gastgarten nach den Voraussetzungen des Abs 1 Z 1 bis Z 4 betrieben wird. Das Erfordernis der Genehmigung bezieht sich in diesen Fällen auf den gesamten Gastgartenbetrieb bzw auf den noch nicht durch eine betriebsanlagenrechtliche Genehmigung erfassten Betrieb. Dies ist sowohl im Sinne der 796

§ 76a

Betriebsanlagen

Rechtssicherheit als auch im Sinne der Einheit der Betriebsanlage geboten, zumal die Verlängerung einer Emissionssituation eine gesamte Betrachtung der Emissionen erfordert und nicht nur einen Teil derselben. (EB 2010 II) Eine Genehmigungspflicht nach betriebsanlagenrechtlichen Bestimmungen 33 für Gastgärten, die die Voraussetzungen des Abs 1 Z 1 bis Z 4 erfüllen, jedoch über die in Abs 1 oder Abs 2 angeführten Zeiten hinaus betrieben werden, besteht nach § 76a Abs 7 nur, „wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist“. Dies wird im Regelfall wohl zutreffen. Die Genehmigungspflicht bezieht sich dann auf den Gastgarten unter Zugrundelegung der gesamten beabsichtigten Betriebszeit. Die Bestimmungen über das vereinfachte Verfahren gem § 359b und das An- 34 zeigeverfahren gem § 81 Abs 3 in Verbindung mit § 345 Abs 6 werden von dieser Regelung nicht berührt. Es ist daher bei Vorliegen der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen von der Behörde mittels vereinfachtem Verfahren oder Anzeigeverfahren vorzugehen. (EB 2010 II) Diese ausdrückliche Regelung ist notwendig, da § 79 GewO 1994 nur Anwen- 35 dung findet, wenn eine Genehmigung vorliegt, nicht aber, wenn eine Genehmigung nicht erforderlich ist. Weiters ist ausdrücklich vorgesehen, dass neben Auflagen auch eine Einschränkung der Betriebszeit vorgeschrieben werden kann, da diese als Eingriff in das Wesen der Betriebsanlage im Sinne des § 79 Abs 3 GewO 1994 verstanden werden könnte und ein aufwändiges Sanierungsverfahren auslösen würde. Dies wäre aber weder im Sinn des Schutzes der Nachbarn, welche ein berechtigtes Interesse an einer möglichst raschen Entscheidung haben, noch im Interesse des Gastgewerbetreibenden, der für längere Zeit mit einer weitgehenden Rechtsunsicherheit konfrontiert wäre. Vor diesem Hintergrund ist diese eng gefasste Andersbehandlung einer möglichen Wesensänderung in der vorgeschlagenen Bestimmung sachlich gerechtfertigt und erforderlich. Im Hinblick auf die zeitlichen und betrieblichen Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass Gesundheitsgefährdungen und unzumutbare Belästigungen hintangehalten werden; sollten im Einzelfall ausnahmsweise nachträgliche Vorkehrungen zur Vermeidung von Gesundheitsgefährdungen erforderlich sein, bietet Abs 8 eine entsprechende Handhabe. (EB 2010 II) Zum Begriff der Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit s Rz 24 zu § 74.

36

Eine ähnliche Verordnungsermächtigung für die Gemeinde enthielt schon 37 § 112 Abs 3. § 76a Abs 9 bezieht sich nunmehr jedoch explizit auf die Ermächtigung der Gemeinde zur Festlegung abweichender Regelungen betreffend die in Abs 1 und Abs 2 festgelegten Zeiten. Die in Abs 9 festgelegte Aufgabe der Gemeinde ist eine solche des eigenen 38 Wirkungsbereiches (§ 337). 797

§ 77

Allgemeine Bestimmungen

39 Abweichende Regelungen betreffend die in Abs 1 und Abs 2 festgelegten Zeiten können sowohl kürzere als auch längere Betriebszeiten betreffen. 40 Die von der Gemeinde zu prüfenden Kriterien bleiben [gegenüber § 112 Abs 3] unverändert; diese Kriterien sind auch zu Verkürzungen von Zeiten heranzuziehen. Die Ermächtigung wird im Regelfall nicht geeignet sein, einheitliche Modifikationen für gesamte Gemeindegebiete abzudecken. Die Rechtfertigungsgründe sind weiterhin ausdrücklich beispielhaft zu verstehen. Es kommen daher auch örtlich andere gleichgewichtige Rechtfertigungsgründe, wie etwa Erfordernisse des Tourismus, in Betracht. Diese touristischen Gründe sollen nunmehr ergänzend zum weiterhin aufrechten Verweis auf § 113 Abs 2 GewO 1994 in der Verordnungsermächtigung selbst genannt werden, wobei auch die zukünftige Tourismusplanung („Erwartungshaltungen“) von Gemeinden ausdrücklich unterstützt werden soll. In diesen Fällen sind ausdrücklich auch Zeiten bis 24 Uhr rechtfertigbar. (EB 2010 II) 41 Auf der Grundlage des § 112 Abs 3 idF vor der GewRNov 2010 II erlassene Ven gelten als Ven nach § 76a Abs 9; für Änderungen oder Aufhebungen solcher Ven ist § 76a Abs 9 maßgeblich (§ 376 Z 51).

§ 77.1 (1) Die Betriebsanlage2 ist zu genehmigen3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a)10 und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften10 zu erwarten ist, daß überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 vermieden21, 22, 23, 24, 25 und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt 26, 27, 28, 29 werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes30 und der Auflassung der Anlage31 zu umfassen32; die Behörde kann weiters zulassen, daß bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen33. (2)34 Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 235 zumutbar 36 sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse37, 38, 39, 40, 41 auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen42 auswirken. 798

§ 77

Betriebsanlagen

(3)43 Die Behörde hat Emissionen von Luftschadstoffen jedenfalls nach dem Stand der Technik (§ 71a) zu begrenzen44. Die für die zu genehmigende Anlage in Betracht kommenden Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 10 des Immissionsschutzgesetzes-Luft (IG-L), BGBl. I Nr. 115/1997, in der jeweils geltenden Fassung, sind anzuwenden45, 46. Sofern in dem Gebiet, in dem eine neue Anlage oder eine emissionserhöhende Anlagenerweiterung 47 genehmigt werden soll, bereits mehr als 35 Überschreitungen des Tagesmittelwertes für PM10 gemäß Anlage 1a zum IG-L oder eine Überschreitung – des um 10 μg/m3 erhöhten Jahresmittelwertes für Stickstoffdioxid gemäß Anlage 1a zum IG-L, – des Jahresmittelwertes für PM10 gemäß Anlage 1a zum IG-L, – des Jahresmittelwertes für PM2,5 gemäß Anlage 1b zum IG-L, – eines in einer Verordnung gemäß § 3 Abs. 5 IG-L festgelegten Immissionsgrenzwertes, – des Halbstundenmittelwertes für Schwefeldioxid gemäß Anlage 1a zum IG-L, – des Tagesmittelwertes für Schwefeldioxid gemäß Anlage 1a zum IG-L, – des Halbstundenmittelwertes für Stickstoffdioxid gemäß Anlage 1a zum IG-L, – des Grenzwertes für Blei in PM10 gemäß Anlage 1a zum IG-L oder – eines Grenzwertes gemäß Anlage 5b zum IG-L vorliegt oder durch die Genehmigung zu erwarten ist, ist die Genehmigung nur dann zu erteilen 48, 49, 50, 51, wenn 1. 52, 53die Emissionen der Anlage keinen relevanten 54, 55 Beitrag zur Immissionsbelastung leisten oder 2. 56 der zusätzliche Beitrag durch emissionsbegrenzende Auflagen im technisch möglichen und wirtschaftlich zumutbaren Ausmaß 57 beschränkt wird und die zusätzlichen Emissionen erforderlichenfalls 58 durch Maßnahmen zur Senkung der Immissionsbelastung 59, insbesondere auf Grund eines Programms gemäß § 9a IG-L oder eines Maßnahmenkatalogs gemäß § 10 des Immissionsschutzgesetzes-Luft in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 34/2003, ausreichend kompensiert 60 werden, so dass in einem realistischen Szenario langfristig 61 keine weiteren Überschreitungen der in diesem Absatz angeführten Werte anzunehmen 62 sind, sobald diese Maßnahmen wirksam geworden sind. [GewRNov 2010 II Z 1a]

(4) Die Betriebsanlage ist erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter geeigneter Auflagen zu genehmigen, wenn die Abfälle (§ 2 Abfallwirtschaftsgesetz) nach dem Stand der Technik (§ 71a) vermieden oder ver799

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wertet oder, soweit dies wirtschaftlich nicht vertretbar ist, ordnungsgemäß entsorgt werden. Ausgenommen davon sind Betriebsanlagen, soweit deren Abfälle nach Art und Menge mit denen der privaten Haushalte vergleichbar sind63. (5) bis (9) [entfallen; Art 99 Z 3 BGBl I 2010/111]64 Literatur zu Abs 1, 2 und 4: Aichlreiter, Das neue Betriebsanlagenrecht – Verfahrensrechtliche Bestimmungen, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 281 ff; Berka, Das neue Betriebsanlagenrecht – Materiellrechtliche Bestimmungen, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht – Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 257 ff; Bumberger/Hinterwirth, Wasserrechtsgesetz (2008); Bußjäger/Kraft, Sachverstand, Privatisierung und Kostentragung, ZfV 1999/1, 12 ff; Demmelbauer, Ein Anlagenbetreiber muss Bewilligungen sammeln, in Staatsbürger, Salzburger Nachrichten vom 13.4.2010, 18; Duschanek, Die Genehmigung gewerblicher Betriebsanlagen, in Rill (Hrsg) Gewerberecht 257 ff; ders, Nebenbestimmungen im Bescheid, ÖZW 1985, 7 ff; ders, Die Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerberechtsnovelle 1988, ZfV 1989, 215 ff; Fitzal, Rechtsprechungsübersicht betreffend Lärmimmissionen im Zivilrecht, ecolex 1999, 872 ff; Gaisbauer, Vorschreibung von Auflagen bei der Genehmigung gewerblicher Betriebsanlagen im Interesse der Nachbarschaft, ÖJZ 1987, 77 ff; Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7, Kommentierung zu § 77 Abs 1, 2 und 4; Hauer (Hrsg), Die Handhabung des Gemeinschaftsrechts in der österreichischen Verwaltung (2002); Hauer, Risikoentscheidungen im Umweltrecht (2009), mit Beiträgen insb von Hauer zur Bedeutung von Grenzwerten in Verwaltungsverfahren 75, Wessely zu Risikoentscheidungen im Anlagenrecht 81 und Würthinger zu Verfahrensrechtlichen Aspekten von Risikoentscheidungen 93; Kerschner, Funktion der Liegenschaftsbewertung bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung, Der Sachverständige 2006, 156 ff; ders, Die Umsetzung von Mediationsvereinbarungen, in Ferz/Pichler (Hrsg), Mediation im öffentlichen Bereich (2000) 55 ff; ders, Entscheidungsanmerkung JBl 2002, 390; ders, Neues Nachbarrecht: Abwehr negativer Immissionen/Selbsthilferecht, RZ 2004, 11; Kuzminski/Balthasar, Der Sachverständigenbeweis in Verfahren betreffend gewerbliche Betriebsanlagen, WBl 1992, 227; Lindner/Lechner, Lärm: Messen – Rechnen – Schätzen?, RdU-U&T 2008/8, 26 ff; Moosbauer/Gratt, Betriebslärm – Istmaß und Messungen, ecolex 1999, 860 ff; Panholzer/Stichlberger, Der gewerberechtliche Schutz des Nachbarn gegen genehmigte Betriebsanlagen, ZfV 1979, 186 ff; Potacs, Gewerbliches Betriebsanlagenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht II2 (2007); Schwarzer, Die Genehmigung von Betriebsanlagen, 1992; Pesendorfer, Das Recht des Sachverständigen im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 1999, 372 ff; Raschauer, Anlagenrecht und Nachbarschutz aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfV 1999/4, 506 ff; Schulev-Steindl, Der Genehmigungsbescheid im anlagenrechtlichen Verwaltungsrechtsverhältnis, ZfV 1998/2, 82 ff; Steindl, Umweltschutz im Betriebsanlagenrecht – neue Akzente durch die Gewerberechtsnovelle 1988, ÖZW 1989/1, 6 ff; Stöberl, Die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes im Gewerberecht, ÖJZ 1990, 321 ff; Stöger, Neues zu gesetzlosen Auflagen, ecolex 2000, 248 ff; Stolzlechner/ Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008), insb Rz 198 bis 222 sowie 326 bis 342; Triendl, ÖNORMEN und sonstige technische Richtlinien in Auflagen anlagenrechtlicher Bescheide, ecolex 2007, 641 ff; ders, Die Änderung der Betriebszeit einer gewerblichen Betriebsanlage im Spannungsfeld der Rechtskraft von Genehmigungsbescheiden, ZfV 2007/2081, 934 ff; Wagner, Die Betriebsanlage im zivilen Nachbarrecht (1997) 160. Lit zu Abs 3: Baumgartner, Immissionsgrenzwerte im Anlagengenehmigungsverfahren, RdU 2002, 44; ders, Begrenzung von Luftschadstoffen im gewerberechtlichen Betriebsanla-

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gengenehmigungsverfahren, ZfV 2010, 739; Baumgartner/Ennöckl, Umweltverträglichkeitsprüfung und Immissionsgrenzwerte, in Ennöckl/N.Raschauer, UVP-Verfahren vor dem Umweltsenat (2008) 245 ff; Bergthaler, Immissionsschutz-Luft im Betriebsanlagenrecht, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008), Rz 239 bis 242; Bergthaler, Immissionsschutz von Luftschadstoffen in Betriebsgebieten, in Gruber/Paliege-Barfuß, Gewerberecht, Jahrbuch 2009, 175; Bergthaler/Schmelz, Anlagengenehmigungen in (luft)belasteten Gebieten – rechtliche Aspekte, in Furherr/Schwarzer (Hrsg), Anlagenrecht Symposium 2007 (2007); Brandl/Nagl/Bergthaler/Niederhuber/Schulev-Steindl, Schwerpunkt Luftschadstoffe: Probleme der Immissionsprognose aus rechtlicher und technischer Sicht, RdU-U&T 2005/1; Bratrschovsky/Chojnacka, Luftreinhaltung und Klimaschutz, in N. Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht (2006) 471; Fekete, Feinstaubreduktion im IG-L, RdU Schriftenreihe Band 30 (2010); Furherr/Schwarzer/Puxbaum/ Ellinger/Wimmer, Die IG-L Novelle 2005 und das „Schwellenwertkonzept“, RdU U&T 2006/1; Hattenberger, Klimaschutz und Anlagengenehmigung, in IUR/ÖWAV (Hrsg), Jahrbuch des österreichischen und europäischen Umweltrechts 2008, 111; Potacs, Der Vollzug des Gemeinschaftsrechts im österreichischen Verwaltungsverfahrensrecht, in Hauer (Hrsg), Die Handhabung des Gemeinschaftsrechts in der österreichischen Verwaltung (2002) 1(10); ders, Subjektives Recht gegen Feinstaubbelastung? ZfV 2009/1667, 874; Schermann, Die Irrelevanz der „Irrelevanzkriterien“ im gewerbebehördlichen Anlagenverfahren, ZUV 2005, 132; Schulev-Steindl, Mögliche (wirksame) Maßnahmen nach dem ImmissionsschutzgesetzLuft, in Wagner/Kerschner (Hrsg), Immissionschutzgesetz-Luft – Praxishandbuch (2008), 75 ff; TU-Wien (Hrsg), Technische Anleitung zur Anwendung des Schwellenwertkonzeptes im Verfahren nach dem UVP-G (2007); UBA (Hrsg), Leitfaden UVP und IG-L (überarbeitete Version 2007); Struckl, Anlagengenehmigungen in luftbelasteten Gebieten – technische Aspekte, in Furherr/Schwarzer (Hrsg), Anlagenrecht Symposium 2007 (2007) 30; Vogelsang/Bergthaler/Schmelz, „Irrelevanzschwellen“ für Luftschadstoffe: Neue Leitfäden von UBA und TU-Wien zu einem „Dauerbrenner“, RdU-U&T 2007/7; Wagner, Die Luftreinhaltepolitik der EU, in Wagner/Kerschner (Hrsg), Immissionsschutz-Luft – Praxishandbuch (2008), 68 f; Wagner, Revolutionäre Entscheidung im Luftqualitätsrecht: Subjektives Recht auf Einhaltung von Grenzwerten, RdU 2008/109, 169.

§ 77 regelt die Frage der Genehmigungsfähigkeit einer BA, also die Vorausset- 1 zungen, unter denen eine (genehmigungspflichtige) gew BA zu genehmigen ist. (Im Gegensatz zu § 74, der in Abs 1 den Begriff der BA definiert und in Abs 2 die Frage der Genehmigungspflicht regelt; s Rz 1 zu § 74.) Genehmigungsvoraussetzungen sind – die Vermeidung voraussehbarer Gefährdungen iSd § 74 Abs 2 Z 1 (s Rz 21 bis 25); – die Beschränkung von Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen iSd § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß (s Rz 26 ff); – die Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik (Abs 3 erster Satz; s Rz 44); – die Einhaltung von für die zu genehmigende Anlage in Betracht kommenden Bestimmungen einer V gem § 10 IG-L (Abs 3 zweiter Satz; s Rz 45); – die Einhaltung der Voraussetzungen des Abs 3 dritter Satz Z 1 oder 2, sofern in dem maßgeblichen Gebiet bereits eine Überschreitung der in diesem 801

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Satz bezeichneten Grenzwerte vorliegt oder durch die Genehmigung der neuen Anlage bzw Anlagenerweiterung zu erwarten ist (s Rz 50); – die Vermeidung, Verwertung oder ordnungsgemäße Entsorgung von Abfällen (Abs 4; s Rz 63). Weitere Genehmigungsvoraussetzungen enthält § 77a für „IPPC-BA“. Dagegen sind die zusätzlichen Anforderungen des Abschn 8a für bestimmte Betriebe betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen keine Genehmigungsvoraussetzung iSd §§ 77 und 77a (s § 84a Abs 3). Keine Voraussetzung für die Genehmigungsfähigkeit der BA ist auch der Bestand einer dem allfälligen Betriebe der Anlage zugrunde liegenden Gewerbeberechtigung (VwSlg 7182 A/1967). Siehe jedoch umgekehrt die Bestimmung des § 15, wonach die etwa erforderliche BA-Genehmigung aber im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung oder der Erlassung eines Bescheides gem § 340 Abs 2 noch nicht vorliegen muss. Die Genehmigungsfähigkeit der BA iSd § 77 ist lediglich unter dem Gesichtspunkt der (oben angeführten) öffentlich-rechtlichen Interessen zu prüfen. Ob der Errichtung des Projektes gegebenenfalls privatrechtliche Rechtsverhältnisse entgegen stehen, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen; daher ist das Vorbringen, die projektsgemäße Errichtung des erweiterten Abstellplatzes sei wegen einer privatrechtlichen Vereinbarung mit dem Nachbarn nicht möglich, rechtlich nicht relevant (VwGH 14.4.1999, 98/04/0191). Zu den materiellrechtlichen Bewilligungsvoraussetzungen, die sich aus der Anwendung anderer bundesgesetzlicher Bestimmungen im Falle der Verfahrens- und Entscheidungskonzentration ergeben, s Rz 7 ff zu § 356b. 2 Zum Begriff der BA s § 74 Abs 1. Gewerbepraxis und Jud orientieren sich hiebei am Grundsatz der Einheit der BA (s Rz 8 zu § 74). Unter BA iSd § 77 Abs 1 ist die (projektierte) BA in allen ihren Einzelheiten – somit nicht eine „Betriebstype“ – zu verstehen (VwSlg 9979 A/1979; VwGH 24.6.1998, 95/04/0234). 3 Unter „genehmigen“ ist die Zustimmung der Behörde zu einem an sich gestatteten Tun des Gewerbetreibenden zu verstehen (s Rz 10 zu § 74). Nicht nur der Betrieb, sondern auch schon die Errichtung einer gew BA ist genehmigungspflichtig (s Rz 12 zu § 74). 4 Bei der Erteilung der Genehmigung für eine BA handelt es sich um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt. Das heißt, dass (neben der Einleitung und Durchführung des Genehmigungsverfahrens) auch die Erteilung der Genehmigung nur auf Grund eines entsprechenden Ansuchens erfolgen darf. Näheres zum Ansuchen um BA-Genehmigung, zum Antragsteller und zu den anzuschließenden Unterlagen s §§ 353 und 356. Aus der Antragsbedürftigkeit folgt auch die Vorgangsweise im Falle der Zurückziehung des Ansuchens: Einstellung des Verfahrens bzw ersatzlose Behebung eines schon ergangenen Be802

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scheides im Falle der Anhängigkeit einer Berufung; ein Genehmigungsbescheid darf also nach Zurückziehung des Ansuchens nicht mehr ergehen; s auch Rz 1 zu § 353. Das Verfahren zur Genehmigung ist ein Projektsverfahren, in dem der Beurteilung die im § 353 genannten Einreichunterlagen zugrunde zu legen sind (ua VwGH 3.9.1996, 95/04/0189; 27.1.2006, 2003/04/0130). Ausgehend von § 59 Abs 1 AVG sind die der Genehmigung zugrunde liegenden Projektbestandteile im Spruch des Bescheides so eindeutig zu bezeichnen, dass eine Nachprüfung in Ansehung eines eindeutigen normativen Abspruches möglich ist (VwGH 17.4.1998, 97/04/0217). Bei der Entscheidung der Behörde haben daher Anlagen außer Betracht zu bleiben, die nicht Gegenstand des Genehmigungsansuchens sind, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie möglicherweise tatsächlich dem eingereichten Projekt technisch zuzurechnen sind. Nur dann, wenn solche Anlagen einen notwendigen Anteil des Projektes bilden, ohne den die projektierte Anlage nicht betriebsfähig ist, müsste dies aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit der Projektsunterlagen zur Abweisung des Genehmigungsantrages führen (VwGH 31.3.1992, 91/04/0267). Auch wenn eine BA bereits genehmigungslos errichtet ist, muss die Behörde ihrer Entscheidung das den Gegenstand des Genehmigungsantrages bildende Projekt zugrunde legen und nicht die BA so, wie sie tatsächlich errichtet wurde (vgl VwGH 10.9.1991, 91/ 04/0105, 0106). Gegenstand des behördlichen Verfahrens nach § 77 ist auch dann, wenn das Projekt im Zeitpunkt der Erlassung des Genehmigungsbescheides bereits in einer vom Projekt abweichenden Weise errichtet worden sein sollte, ausschließlich das eingereichte Projekt (VwGH 26.5.1998, 98/04/ 0023). Da im Genehmigungsverfahren nur auf den Genehmigungsantrag des Konsenswerbers bzw das den Gegenstand dieses Verfahrens bildende Projekt abzustellen ist, wird mit dem Vorwurf, es sei eine vom bescheidmäßig erteilten Konsens (tatsächlich oder vermutlich) abweichende Ausführung der BA erfolgt, keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Änderungsgenehmigung dargetan (VwGH 31.5.2000, 98/04/0043). Die Bestimmungen des § 77 (sowie der §§ 74 Abs 2 und 3 und 353) sind ohne Unterschied, ob eine BA noch nicht errichtet oder ob eine solche bereits genehmigungslos errichtet worden war, nur auf den Genehmigungsantrag des Konsenswerbers abgestellt (VwGH 14.4.1999, 98/04/0243). Zu beurteilen sind auch dann, wenn die in Rede stehende BA bereits errichtet ist und betrieben wird, nicht die vom tatsächlichen Bestand oder vom tatsächlichen Betrieb ausgehenden Belastungen der Umwelt, sondern jene, die bei projektsgemäßer Errichtung und projektsgemäßem Betrieb zu erwarten sind (VwGH 25.11.1997, 97/04/0122). Die „Sache“, über die die Behörde im Genehmigungsverfahren zu entscheiden hat, wird durch das Genehmigungsansuchen bestimmt (VwGH 10.12.1991, 91/04/0185, 0186). Die Behörde ist daher an den Inhalt des Ansuchens (Antrages) gebunden; es steht ihr nicht frei, abweichend von diesem je nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens die Genehmigung zur Errich803

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tung iS der §§ 74 Abs 2 und 77 oder zur Änderung iSd § 81 zu erteilen bzw zu versagen. Werteten die Behörden erster und zweiter Instanz inhaltlich das Ansuchen als ein solches um Genehmigung der Errichtung und des Betriebes einer BA und nicht als ein solches um Genehmigung der Änderung einer bestehenden BA, so überschreitet die Berufungsbehörde dadurch, dass sie in Abänderung der Bescheide (der ersten und zweiten Instanz) auch § 81 in den Spruch und die Begründung ihres Bescheides aufnimmt und somit einen Bescheid in Ansehung der Genehmigung der Änderung der BA erlässt, die Grenzen ihrer durch das im § 66 Abs 4 AVG normierte Gebot der Entscheidung in der Sache bestimmten Zuständigkeit; Hinweis ua auf VwGH 30.3.1993, 91/04/0197 (VwGH 8.10.1996, 94/04/0248). Die Genehmigung der BA als antragsbedürftiger Verwaltungsakt steht mit dem G nur dann im Einklang, wenn sich die erteilte Genehmigung im Rahmen des beantragten Projektes bewegt. Der Behörde ist es verwehrt, mehr oder etwas anderes zu bewilligen, als vom Genehmigungswerber beantragt wurde (VwGH 28.10.1997, 95/04/0247). Im Beschwerdefall hat die mitbeteiligte Partei ihr Projekt ausdrücklich auf die Zuund Abfahrt von vier lärmarmen LKW pro Stunde eingeschränkt. Dagegen hat die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid (im Wege der Ergänzung der Betriebsbeschreibung) die Zu- und Abfahrt von max. fünf lärmarmen LKW pro Stunde genehmigt. Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit (VwGH 14.9.2005, 2003/04/0007). Inhalt der durch den Genehmigungsbescheid (auch nach § 81) erteilten Berechtigung ist lediglich jener Betriebsablauf, der der dem Genehmigungsbescheid zugrunde liegenden Betriebsbeschreibung bzw Projektsbeschreibung entspricht (VwGH 28.8.1997, 95/04/0190). Zur Abgrenzung von Verfahren zur Neugenehmigung von BA (§ 77) und Verfahren zur Genehmigung von Änderungen einer genehmigten BA (§ 81) s Rz 6 zu § 81. Da die Behörde an den Inhalt des Ansuchens gebunden ist, kann sie auch nicht auf die Gestaltung des Vorhabens Einfluss nehmen. Sie hat nur zu prüfen, ob das konkret eingereichte Projekt genehmigungsfähig und damit zulässig ist (s Rz 1). Durch Auflagen darf das Projekt nur soweit modifiziert werden, dass dieses in seinem „Wesen“ unberührt bleibt (s auch Rz 17). Aber auch der Antragsteller ist an das Wesen des von ihm eingereichten Projektes gebunden; grundsätzlich sind daher Änderungen des Projektes im Zuge des Genehmigungsverfahrens unzulässig, die geeignet sind, gegenüber dem ursprünglichen Projekt neue oder größere Gefährdungen, Belästigungen usw iSd § 74 Abs 2 herbeizuführen (ua VwGH 23.4.1996, 95/04/0213; 22.3.2000, 98/04/0143). Eine das Wesen des Projektes berührende Änderung einer gew BA ist inhaltlich als Zurückziehung des ursprünglichen Antrages zu verstehen, an dessen Stelle das geänderte Projekt tritt, so dass die Behörde nunmehr allein über diesen Antrag zu entscheiden hat (ua VwGH 10.12.1996, 96/ 04/0140). Unterscheidet sich ein „modifizierter“ Antrag vom ursprünglichen so wesentlich, dass der Berufungsbehörde nicht mehr dieselbe Sache wie der 804

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Erstbehörde zur Entscheidung vorliegt, hat die Berufungsbehörde den erstinstanzlichen Bescheid ersatzlos zu beheben; über den geänderten Antrag hat in diesem Fall die Erstbehörde zu entscheiden (VwGH 28.10.1997, 95/04/0247; s auch Rz 1 zu § 353). Siehe zu Antragsänderungen, soweit dadurch die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert wird, die Bestimmung des § 13 Abs 8 AVG und die näheren Ausführungen hiezu in RZ 1 des § 353. Bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit einer BA hat die Behörde von der Sachlage und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung auszugehen und hiebei nicht konkret absehbare Entwicklungen außer Betracht zu lassen (ua VwGH 21.11.2001, 98/04/0075). Liegen aber bereits konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass es in absehbarer Zeit zu einer Änderung des Sachverhaltes kommen wird, und ist die Behörde in der Lage sich über die Auswirkungen dieser Änderung ein hinlängliches Bild zu machen, dann ist auf derartige Entwicklungen bei der Entscheidung über die Genehmigung der BA Bedacht zu nehmen (VwGH 27.5.1997, 97/04/0026). Zur allfälligen Bedachtnahme auf absehbare Entwicklungen im Hinblick auf die Beurteilung der Nachbarstellung s Rz 6 zu § 75. Gewerbebehördliche Genehmigungen für ein und dieselbe BA können zwar 5 nicht mehrfach nebeneinander erteilt werden. Daraus folgt aber nicht, dass pro Standort nicht für miteinander unter Bedachtnahme auf die Tatbestandsmerkmale des § 81 in keinem Zusammenhang stehende mehrere BA je eine Genehmigung erteilt werden dürfte. Der Umstand, dass faktisch nur eine BA betrieben werden kann, ist mangels entsprechender Regelung ohne rechtliche Relevanz (VwGH 20.9.1994, 93/04/0082). Da keine gesetzliche Grundlage dafür besteht, Genehmigungen für eine BA mehrfach nebeneinander zu erteilen, erweist sich dagegen ein Ansuchen um Genehmigung einer Einrichtung, die mit einer gew BA unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 74 Abs 2 Einleitungssatz in einem sachlichen und örtlichen Zusammenhang steht, als unzulässig. Liegt eine rk genehmigte BA vor, so handelt es sich hier vielmehr bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des § 81 um eine genehmigungspflichtige Änderung (VwGH 17.3.1998, 97/04/0139). Ein BA-Genehmigungsbescheid bedeutet keine Verpflichtung des Genehmi- 6 gungsinhabers, von der erteilten Genehmigung Gebrauch zu machen. Bei teilweiser Ausschöpfung einer Genehmigung, zB Nichtaufstellung von Billardtischen neben den ebenfalls genehmigten Spielautomaten, liegt keine genehmigungspflichtige Änderung der BA iSd § 81 vor, es sei denn, es wäre damit die Eignung einer Beeinträchtigung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen verbunden (VwGH 20.9.1994, 93/04/0081). Gew BA haben Bezüge auch zu vielen anderen Rechtsgebieten, zB Wasser-, 7 Forst-, Abfallwirtschafts-, Bau- und Naturschutzrecht. Grundsätzlich bedarf eine BA einer Genehmigung nach allen Rechtsvorschriften, die im Einzel805

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fall in Betracht kommen, da nach der österreichischen Rechtsordnung bei Zusammentreffen von Rechtsnormen verschiedener kompetenzrechtlicher Herkunft jede Behörde die in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Aufgaben wahrzunehmen hat (Kumulationsprinzip). Für eine nach mehreren (rechtlichen) Gesichtspunkten zu beurteilende Anlage müssen alle in den in Betracht kommenden Vorschriften vorgesehenen Bewilligungen eingeholt werden, ohne dass die Partei (der Konsenswerber) berechtigt wäre, aus einer bereits erteilten Bewilligung Rechte in einem anderen Bewilligungsverfahren abzuleiten (VwSlg 8297 A/1972). Vgl auch die der Konzentration der Verfahren zur Einholung der erforderlichen Bewilligungen dienenden Sonderregelungen für „verbundene Verfahren“ gem § 39 Abs 2a iVm §§ 40 Abs 1 letzter Satz und 58a AVG idF des VerwRefG 2001, sowie das Koordinierungsgebot in § 356b Abs 2 GewO. Es gibt jedoch im Hinblick auf gew BA eine Reihe von Ausnahmen vom Kumulationsprinzip: 1. Fälle, in denen eine eigene Genehmigung nach anderen MaterienG entfällt, dafür aber zB die Gewerbebehörde deren materiellrechtliche Genehmigungs-(Bewilligungs-)Regelungen bei Erteilung der gew BA-Genehmigung anzuwenden hat: s insb § 356b Abs 1 GewO (Entfall von bestimmten Genehmigungen zB nach dem WRG 1959, EisenbahnG 1957, LuftfahrtG, BundesstraßenG 1971; Näheres s § 356b Rz 4); § 12 EG-K; § 93 ASchG (Entfall einer eigenen „Arbeitsstättenbewilligung“ betreffend Arbeitnehmerschutz; s Rz 20 zu § 74). Solche Regelungen sind nur hinsichtlich von Normen desselben verfassungsrechtlichen Vollziehungsbereiches (Bund oder Land) zulässig; vgl jedoch die verfassungsrechtlichen Ausnahmebestimmungen des § 38 AWG 2002 für die konzentrierten Genehmigungs- oder Anzeigeverfahren gem § 37 AWG 2002 (Näheres s § 356b Rz 51) sowie des Art 11 Abs 1 Z 7 B-VG als Grundlage für die konzentrierten Genehmigungsverfahren nach § 3 Abs 3 iVm § 17 Abs 1 UVP-G 2000. 2. Fälle, in denen in landesgesetzlichen Bestimmungen auf eine eigene Bewilligung verzichtet wird, soferne für die Anlage eine gew BA-Genehmigung erforderlich ist: s zB § 2 Abs 2 Z 13 und 16 Sbg BaupolizeiG 1997 LGBl 40 idF zuletzt LGBl 2009/31, Art II; § 20 Abs 1 Sbg AbfallwirtschaftsG 1998 LGBl 1999/35 idF zuletzt LGBl 2009/31, Art VII. 3. Fälle der sog „kombinierten Anlagen“, bei denen unter bestimmten Voraussetzungen keine gew BA-Genehmigung erforderlich ist, wenn die BA nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften bewilligt ist; s § 74 Abs 4 bis 6. 8 Ein Genehmigungsverbot nach (anderen) Rechtsvorschriften (vgl § 77 Abs 1 zweiter Satz GewO 1973 idF vor der GewRNov 1992, zB im Hinblick auf ein aus raumordnungsrechtlichen Bestimmungen resultierendes Verbot) stellt nach der GewO 1994 keinen Grund für eine Versagung der gew BAGenehmigung dar (VwGH 16.7.1996, 95/04/0241). Verfehlt ist ein Be806

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schwerdevorbringen, es sei unzulässig, eine BA zu genehmigen, die schon aus baubehördlicher Sicht grundsätzlich einer Genehmigung unter dem Blickwinkel der Raumordnung am Betriebsstandort nicht zugänglich sei. Die Gewerbebehörden haben nämlich die Genehmigungsfähigkeit einer BA ausgehend von dem sich im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides ergebenden relevanten Sachverhalt ausschließlich nach den hiefür in Betracht kommenden gewerberechtlichen Vorschriften zu beurteilen. Es besteht keine gesetzliche Grundlage für die Gewerbebehörde, mit ihrer Entscheidung bis zu einer baubehördlichen Genehmigung des in Rede stehenden „Tonstudios“ zuzuwarten bzw die Frage der Genehmigungsfähigkeit einer derartigen Anlage als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen (VwGH 19.10.1993, 93/04/0057). Für die Gewerbebehörde besteht keine Bindung an einen Bescheid der Baubehörde; sie hat jene Maßnahmen vorzuschreiben, die dem Umstand entspringen, dass die Räumlichkeiten dem Gewerbebetrieb dienen (VwGH 15.3.1979, 1966/77; 26.9.2005, 2003/04/0098). Dabei kann es sich selbstverständlich auch um solche Maßnahmen (Auflagen) handeln, deren Umsetzung einer baubehördlichen Bewilligung bedarf. Ob die vorgeschriebenen Auflagen der Gewerbebehörde, die sich auf die baulichen Anlagen beziehen, mit baurechtlichen Vorschriften vereinbar sind, ist im gew BA-Verfahren nach § 77 Abs 1 nicht als Vorfrage zu prüfen. Dennoch ist eine Harmonisierung der Auflagen der Gewerbebehörde und der Baubehörde wichtig und sinnvoll. Diesem Ziel dient auch der Auftrag an die Gewerbebehörde zur Koordinierung des BA-Genehmigungsverfahrens mit anderen zuständigen Behörden (insb Baubehörden) gem § 356b Abs 2. Für die Konzentration mit baubehördlichen Verfahren bietet sich insb die Möglichkeit der Übertragung der Zuständigkeit für die Besorgung der baubehördlichen Angelegenheiten betreffend gew BA von der Gemeinde auf die BezVBeh auf der Grundlage sog DelegierungsVen nach Art 118 Abs 7 B-VG an. Umgekehrt ist auch die Baubehörde in ihrer Entscheidung nicht an die (allenfalls schon) erteilte gewerbebehördliche BA-Genehmigung gebunden: Die Prüfung einer BA darauf hin, ob sie baurechtlichen Vorschriften entspricht, fällt ausschließlich in die Zuständigkeit der Baubehörden (VwGH 28.5.1991, 91/04/0008, 0021). Auch eine Prüfung der Frage, inwieweit bauliche Anlagen nach Maßgabe der Flächenwidmung zulässig sind, ist als eine Angelegenheit des Baurechtes – im weiteren Sinne zählen hiezu auch die Vorschriften über die Flächenwidmung – der Baubehörde vorbehalten (vgl VwSlg 8297 A/ 1972). Der Nachbar im gewerbebehördlichen BA-Genehmigungsverfahren kann mangels Anwendbarkeit der raumordnungsrechtlichen Vorschriften einen Widerspruch zum Flächenwidmungsplan, zB hinsichtlich der Immissionslage, nicht geltend machen. (VfGH 9.12.1998, G 134/98 ua). Ob die Umwidmung der Betriebsliegenschaft in „Bauland – Industriegebiet“ den Grundsätzen der Raumordnung und Raumplanung widerspricht, ist nicht Gegenstand des gew Genehmigungsverfahrens. Weiters hängt die Lösung der 807

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Frage, ob von einer BA ausgehende Emissionen eine Gefährdung oder unzumutbare Belästigung iSd § 74 Abs 2 Z 1 und 2 bewirken, nicht von der Widmung des Betriebsstandortes im Flächenwidmungsplan ab (VwGH 3.3.1999, 98/04/0114; 10.9.2008, 2007/05/0181 hinsichtlich unzumutbarer Belästigungen). Die durch die GewRNov 1997 dem § 359b mit Abs 4 angefügte Bestimmung, nach der weitere BA unter Bezugnahme auf widmungsrechtliche Vorschriften unter bestimmten Voraussetzungen dem vereinfachten Verfahren zu unterziehen sind, wurde in der Zwischenzeit als verfassungswidrig aufgehoben (s § 359b Rz 41). Vgl auch die Bestimmung des § 359 Abs 1 dritter Satz, wonach die Gewerbebehörde in den BA-Genehmigungsbescheid gegebenenfalls einen Hinweis darauf aufzunehmen hat, dass ihrer Ansicht nach im Standort das Errichten und Betreiben der Anlage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung durch (andere) Rechtsvorschriften verboten ist. 9 Zum Genehmigungsverfahren s §§ 353 bis 359c. 10 Die Einhaltung des Standes der Technik (zu diesem Begriff s § 71a) und des Standes der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften (zB Meteorologie) wird im § 77 Abs 1 nicht als Genehmigungsvoraussetzung schlechthin gefordert. Verlangt wird in dieser Bestimmung (lediglich), dass die als Voraussetzung für die Genehmigung der BA normierte Erwartung, dass Gefährdungen vermieden und Belästigungen usw auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, nach dem Stand der Technik und der sonstigen Wissenschaften zu beurteilen ist. Die Behörde hat – wohl unter Beachtung des Standes der Technik, der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften – nur jene Auflagen vorzuschreiben, die zur Erreichung der sich aus § 74 Abs 2 ergebenden Schutzzwecke notwendig sind. Nicht hingegen sind die von der Anlage ausgehenden Emissionen ohne Rücksicht auf diese Schutzzwecke auf das nach dem Stand der Technik, der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften geringstmögliche Maß zu reduzieren (VwGH 28.5.1991, 90/04/0320). Vgl jedoch die Sonderregelung des § 77 Abs 3 erster Satz: Emissionen von Luftschadstoffen sind jedenfalls nach dem Stand der Technik zu begrenzen (s Rz 44). 11 Nach § 77 besteht auch dann ein Rechtsanspruch auf Genehmigung der BA, wenn (nur) „bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen“ zu erwarten ist, dass die in dieser Gesetzesstelle bezeichneten Immissionen nicht eintreten (vgl VwSlg 10.020 A/1980). Die Behörde ist also verpflichtet, von Amts wegen zu prüfen, ob ein allfälliges Genehmigungshindernis (zB die Erwartung unzumutbarer Belästigung der Nachbarn durch den Betrieb des zur Genehmigung beantragten Projektes) 808

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durch Vorschreibung von zulässigen Auflagen beseitigt werden kann. Nach dem Erk d VwGH vom 27.1.1999, 98/04/0156, verkennt dagegen die Behörde die Rechtslage, wenn sie meint, die Vorschreibung einer den aus § 77 Abs 1 abzuleitenden Anforderungen nicht entsprechenden Auflage sei dann gerechtfertigt, wenn anders für die in Rede stehende BA die beantragte Genehmigung nicht erteilt werden könnte. Tatsächlich kann § 77 Abs 1 erster Satz nur dahin verstanden werden, dass die Genehmigung versagt werden muss, wenn durch den Anforderungen dieser Gesetzesstelle entsprechende Auflagen der Schutz der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen nicht gewährleistet werden kann. Aus dem vorzit Gesetzestext ergeben sich die an Auflagen zu stellenden Erfordernisse der Erforderlichkeit (s Rz 14), Bestimmtheit (s Rz 15) und Geeignetheit (s Rz 16). Weitere Grundsätze betreffend die Beurteilung der Zulässigkeit von Auflagen ergeben sich aus der Jud (s Rz 17). Auflagen haben gem § 77 Abs 1 letzter Satz, erster Teilsatz erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen (s Rz 30 bis 31). Emissionen von Luftschadstoffen sind gem § 77 Abs 3 erster Satz jedenfalls nach dem Stand der Technik (erforderlichenfalls durch Auflagen) zu begrenzen (s Rz 44). Nach § 77 Abs 3 Z 2 sind unter den im dritten Satz genannten Voraussetzungen emissionsbegrenzende Auflagen im technisch möglichen und wirtschaftlich zumutbaren Ausmaß vorzuschreiben (s Rz 57). § 77 Abs 4 sieht vor, dass die BA erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter geeigneter Auflagen zu genehmigen ist, wenn die Abfälle nach dem Stand der Technik vermieden oder verwertet oder, soweit dies wirtschaftlich nicht vertretbar ist, ordnungsgemäß entsorgt werden (s Rz 63). Schließlich hat die Behörde im Genehmigungsverfahren gem § 93 Abs 2 ASchG Auflagen zum Schutz der Arbeitnehmer vorzuschreiben (s Rz 20 zu § 74). Auflagen betreffend genehmigungspflichtige Gastgärten (im Gegensatz zu 12 den gem § 76a genehmigungsfreien Gastgärten) unterliegen denselben rechtlichen Anforderungen wie Auflagen für andere genehmigungspflichtige BA. Der Begriff der Auflage entstammt dem Zivilrecht; nach diesem ist unter Auf- 13 lage eine jemandem in Verbindung mit einer Zuwendung auferlegte Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen zu verstehen, deren Inhalt alles sein kann, wozu sich jemand wirksam zu verpflichten vermag. Dem § 77 Abs 1 ist zu entnehmen, dass als Auflage jede Vorschreibung zu verstehen ist, durch die Gefährdungen vermieden und Belästigungen usw auf ein zumutbares Maß beschränkt werden; so etwa auch Betriebszeitbeschränkungen einschließlich von Nachtarbeitsverboten (ua VwSlg 9837 A/1979; VwGH 10.9.1991, 88/04/ 0311). Eine Auflage kann jede der Vermeidung von Immissionen dienende, geeignete (behördlich erzwingbare) Maßnahme des Inhabers der BA zum Gegenstand haben (ua VwGH 2.6.2004, 2002/04/0123). 809

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Auflagen sind ihrem „Wesen“ nach pflichtenbegründende Nebenbestimmungen eines begünstigenden Verwaltungsaktes; sie haben akzessorischen Charakter: Das durch den Hauptinhalt des Spruches gestaltete Rechtsverhältnis bleibt auch bei Nichtbeachtung der Auflage bestehen. Nur für den Fall der Gebrauchnahme vom erteilten Recht wird ein bestimmtes Verhalten (Tun, Unterlassen, Dulden) vorgeschrieben. Auflagen sind somit „bedingte Polizeibefehle“, die erst dann wirksam werden, wenn der Bewilligungswerber von der ihm erteilten Bewilligung Gebrauch macht. Im Fall der Gebrauchnahme werden die Auflagen zu „unbedingten Aufträgen“ (ua VwGH 20.3.1981, 04/ 0938/80; 22.1.1982, 81/04/0018). Eine unter Vorschreibung einer Auflage erteilte Genehmigung einer gew BA bzw deren Änderung ist in der Weise eingeschränkt, dass von ihr ohne Beachtung der Auflage kein Gebrauch gemacht werden darf (VwGH 21.3.1988, 87/04/0245). Die mit der Auflage konkret vorgeschriebenen Maßnahmen sind im Falle der Gebrauchnahme von der erteilten Genehmigung zu setzen, mögen auch andere zum selben oder sogar zu einem noch besseren Ergebnis führen (VwGH 30.6.2004, 2002/04/0209). Die Nichtbefolgung einer Auflage berührt jedoch den Bestand des Aktes, dem sie beigefügt ist, nicht (VfSlg 1786/ 1949). Vgl jedoch die Strafbarkeit des Inhabers der BA bei Nichteinhaltung der Auflage nach § 367 Z 25. Aus diesem Auflagenbegriff ergibt sich aber, dass Inhalt einer zulässigen Auflage nur ein bestimmtes Tun oder Unterlassen sein kann, das unmittelbar aus dem Inhalt der Auflage folgt, was aber für eine Vorschreibung, wonach der Bewilligungswerber darüber hinaus für den Gebrauch der ihm erteilten Bewilligung noch der Zustimmung dritter Personen bedürfte, nicht zutrifft (VwGH 19.6.1990, 89/04/0269). 14 Auflagen sind nach § 77 Abs 1 (ua) nur zulässig, wenn sie im Hinblick auf die nach dieser Bestimmung iVm § 74 Abs 2 zu schützenden Interessen erforderlich sind. Eine Voraussetzung dafür, dass der Bescheid gegenüber dem Bewilligungswerber nicht rechtswidrig ist, besteht darin, dass die vorgeschriebenen Auflagen erforderlich sind, um eine Gefährdung zu vermeiden und Belästigungen usw auf ein zumutbares Maß zu beschränken (VwGH 25.9.1981, 04/2787/79, 04/2789/79). Hiebei rechtfertigt aber nur die konkrete Eignung einer BA zu Gefährdungen, Belästigungen usw die Vorschreibung von Auflagen (VwGH 19.3.1982, 81/04/0111). Ein derartiger Gefahrenbegriff setzt aber seinem gesetzlichen Sinngehalt nach nicht etwa die Feststellung eines in Ansehung der Gewissheit seines Eintritts als auch seiner zeitlichen Komponenten fixierten Schadenseintritts voraus, sondern es genügt, dass die Gefahr sachverhaltsbezogen nicht ausgeschlossen werden kann (ua VwGH 15.11.1991, 91/04/0136). Dem Betriebsinhaber dürfen nicht strengere (ihn stärker belastende) Maßnahmen vorgeschrieben werden, als dies zur Wahrung der im § 77 Abs 1 ange810

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führten Schutzzwecke notwendig ist (ua VwGH 14.11.1989, 89/04/0088; 15.9.2006, 2005/04/0026). Im Hinblick darauf, dass die Regelung des § 77 Abs 1 nur auf die „erforderlichenfalls vorzuschreibenden Maßnahmen“ abgestellt ist, darf der Betriebsinhaber allerdings nicht ohne Rücksicht darauf, ob derselbe Effekt nicht auch mittels weniger einschneidender Vorkehrungen erreicht werden kann, mit Maßnahmen belastet werden (VwGH 2.7.1992, 92/ 04/0064). Bei einer Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Auflagen ist darzulegen, dass (und aus welchen Gründen) eine andere, den Betriebsinhaber weniger belastende Auflage zur Vermeidung von Geruchsemissionen nicht vorgeschrieben werden konnte (VwGH 25.9.1981, 04/1615/79; 27.1.2010, 2008/04/0101). Aus dem im § 77 Abs 1 enthaltenen Merkmal „erforderlichenfalls“ ergibt sich weiters, dass der Nachbar nicht berechtigt ist, die Vorschreibung einer strengeren (den Betriebsinhaber mehr belastenden) Maßnahme, als dies zu seinem Schutz notwendig ist, zu verlangen (ua VwSlg 10.020 A/1980). Es ist unerheblich, ob die Auflagen nur zum Schutz eines Nachbarn oder mehrerer Nachbarn erforderlich sind (VwGH 18.11.1983, 83/04/0107). Bei Prüfung der Frage, welche Auflagen zum Schutz der Nachbarn erforderlich sind, ist davon auszugehen, dass ein bestimmtes, dem Schutz vor Emissionen dienendes Verhalten der Nachbarn gesetzlich nicht normiert ist. Es muss dem Nachbarn daher unbenommen bleiben, zB seine Fenster zu öffnen oder zu schließen (VwGH 8.5.1981, 04/1129/80). Zu dieser sog „Dispositionsfreiheit“ des Inhabers einer Wohnung s auch VwSlg 11.399 A/1983, VwGH 15.9.1987, 87/04/0005 und VwGH 11.11.1998, 98/04/0137; zur Grenze der Dispositionsfreiheit s VwGH 24.6.1986, 86/04/0033 und 28.8.1997, 95/04/0222, wonach die Dispositionsfreiheit insoweit eingeschränkt ist, als (dem regelmäßigen Aufenthalt) Rechtsvorschriften oder aber auch nur eine bloß faktische Unmöglichkeit des Aufenthaltes entgegenstehen. (Siehe hiezu auch die in Rz 13 zu § 79 zit Jud). Zur Beurteilung einer Belästigung, bezogen auf den der Belästigungsquelle am nächsten liegenden Teil des Nachbargrundstückes, s Rz 39. Soweit die Errichtung und der Betrieb der BA bereits durch die Betriebsbeschreibung und den daran anknüpfenden Spruch des Bescheides hinreichend deutlich vorherbestimmt ist, bedarf es keiner Vorschreibung von Auflagen (VwGH 25.9.1990, 89/04/0275). Im Einzelfall reicht eine entsprechende „Spezifizierung“ der Betriebsbeschreibung, ohne dass die entsprechenden Vorkehrungen zusätzlich in Form von Auflagen „abgesichert“ werden müssten (VwGH 26.4.2006, 2001/04/0207). Allerdings wird durch eine solche rechtswidrige Vorschreibung von Maßnahmen, die bereits Gegenstand des Projekts sind, in die Rechtssphäre des Konsenswerbers nicht eingegriffen (VwGH 2.6.2004, 2002/04/0123). Unter dem Gesichtspunkt des Arbeitnehmerschutzes sind Bedingungen und Auflagen nur vorzuschreiben, soweit sie erforderlich sind, um Gefährdungen für die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer zu vermeiden (s Rz 19 zu § 74). Es besteht daher keine Rechtsgrundlage für Auflagen, die allein 811

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einer ergonomisch zweckmäßigen, nicht aber unter dem Gesichtspunkt eines Schutzes des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer erforderlichen Gestaltung des Arbeitsplatzes dienen (VwGH 14.4.1999, 98/04/0201). Gem den Sachverhaltsfeststellungen im Bescheid sind mit der im Projekt vorgesehenen Lage einer Frischluftansaugung konkret fassbare Gesundheitsgefährdungen oder -beeinträchtigungen der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nicht verbunden. Damit mangelt es aber der Vorschreibung von Auflagen bzgl der Höhe der Frischluftansaugung am Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit (VwGH 28.1.1997, 96/04/0117). Zur Frage der Erforderlichkeit von Auflagen bedarf es eindeutiger Feststellungen. Die Behörde darf sich mit einem Hinweis im Sachverständigengutachten auf die „Erfahrung anhand ähnlich gelagerter Fälle“ nicht begnügen (VwGH 25.9.1981, 04/1615/79). Kann die Behörde die Auflage nicht auf entsprechende sachverständige Ausführungen stützen, aus denen ersichtlich ist, warum die Auflage iS der Rsp des VwGH zur Wahrung der in § 77 Abs 1 und 2 angeführten Schutzzwecke notwendig sei, belastet sie den Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (VwGH 15.9.2006, 2005/04/0026). Zur Zulässigkeit der Vorschreibung einer vom lärmtechnischen Sachverständigen für erforderlich angesehenen Lärmschutzwand an der Grundgrenze zum Nachbarn s VwGH 14.1.2009, 2007/04/0006. 15 Auflagen sind nach § 77 Abs 1 (ua) nur zulässig, wenn sie bestimmt sind, dh, wenn sie konkrete Gebote oder Verbote enthalten. Diese Verpflichtung zur Konkretisierung ergibt sich auch aus dem Straftatbestand des § 367 Z 25, wonach Auflagen so klar gefasst sein müssen, dass sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen. Insb auch für die Behörde muss die Möglichkeit der jederzeitigen aktuellen Überprüfung der Einhaltung der Auflagen gegeben sein (vgl VwGH 24.2.2006, 2001/04/0153). So wird etwa der Konkretisierungspflicht nicht entsprochen 1. durch die bloße Bestimmung eines Immissionsgrenzwertes in einer Auflage, ohne dass im Einzelnen bestimmte Maßnahmen, bei deren Einhaltung die Wahrung dieses Grenzwertes zu erwarten ist, festgelegt werden (ua VwGH 30.11.1977, 945/76; 20.10.1987, 87/04/0021; 22.12.1992, 92/ 04/0121). Gleiches hat für die Vorschreibung eines Emissionsgrenzwertes zu gelten (VwGH 22.3.2000, 99/04/0213); 2. wenn nur aufgetragen wird, „geeignete bzw wirksame Maßnahmen“ zu ergreifen, es also dem Konsenswerber überlassen bleibt, welche Maßnahmen er im Einzelnen für geeignet bzw wirksam hält und ergreift (VwGH 16.10.1981, 04/1485/79; 23.5.1995, 95/04/0035); 812

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3. durch eine mit den Worten „im Allgemeinen“ eingeleitete Auflage (VwGH 2.6.1976, 640/74, 686/75 ff); 4. durch eine Auflage, die vorschreibt, dass „anzustreben ist“, dass die A-bewerteten Schallpegel in einem Abstand von 10m bei nachstehenden Geräten bestimmte Werte nicht überschreiten (VwGH 24.1.1989, 88/04/0152); 5. durch eine Vorschreibung von Auflagen für die „Nachtzeit“ ohne konkrete Zeitangaben, denn Nachtzeit ist nicht unbedingt von 22.00 bis 6.00 Uhr (ua VwSlg 10.976 A/1983); durch eine Auflage, die von der Annahme eines „nächtlichen“ Grundgeräuschpegels ausgeht, ohne eine diesbzgl nähere zeitliche Konkretisierung zu treffen (VwGH 18.12.1983, 81/04/ 0153); 6. wenn anstelle konkret formulierter Auflagen im Spruch des Bescheides lediglich ein Verweis auf Darlegungen im Sachverständigengutachten laut Verhandlungsprotokoll erfolgt (ua VwGH 17.3.1987, 86/04/0219); 7. durch eine Auflage zur Lärmdämmung mit dem Titel „Umhausung“ (hier: bei der Auswurfstelle im Bereich einer Förderanlage), weil sich daraus eindeutige und schlüssige Anhaltspunkte für die Tatbestandsmerkmale „geeignete“ (Umhausung) und „wesentlich“ (zur Reduzierung des Lärmes) nicht ergeben (VwGH 27.5.1997, 97/04/0026); 8. durch eine Auflage, die für die Reinigung der in den Küchen erfassten mechanischen Abluft lediglich einen den jeweiligen Abluftmengen entsprechenden Partikelabscheider und einen entsprechenden Geruchsfilter vorschreibt (VwGH 25.11.1997, 97/04/0117); 9. durch eine Auflage, mit der „sämtliche lärmintensive Arbeiten“ untersagt werden, und zwar selbst dann, wenn die Arbeiten beispielsweise umschrieben werden. Umso weniger entspricht eine derartige Formulierung der Auflage dem Konkretisierungsgebot, wenn auch die beispielsweise Umschreibung wegfällt (VwGH 27.1.1999, 98/04/0156); 10. durch eine Auflage, die vorschreibt, dass der Kassenarbeitsplatz vor Zugluft und Störungen durch vorbeigehende Kunden mittels Abschirmung zu schützen ist, weil ihr weder die Art der Störungen durch vorbeigehende Kunden noch die nähere Gestaltung der Abschirmung, insb der Höhe, zu entnehmen ist (VwGH 14.4.1999, 98/04/0201); 11. durch eine Auflage, die vorschreibt, dass „während der Winterzeit der Betrieb der Schirmbar auf die Zeit zwischen 12.00 und 19.30 Uhr beschränkt“ wird, weil hieraus nicht mit der erforderlichen Klarheit folgt, inwiefern damit die kalendermäßig bestimmte Winterzeit oder ein davon unabhängiger Zeitraum der „Wintersaison“ oder allenfalls einer „winterlichen Jahreszeit“ erfasst werden soll (VwGH 17.12.2003, 2001/04/0156); 12. durch generelle Verweise auf die Einhaltung von technischen Richtlinien bzw Normen. Ausreichend konkretisiert wäre dagegen zB eine Auflage, die vorschreibt, „das gesamte Objekt mit einer automatischen Löschanlage (Sprinkleranlage) auszustatten und diese nach den Richtlinien der österrei813

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chischen Brandverhütungsstellen – TRVB 127 auszuführen und zu betreiben“ (VwGH 22.5.2003, 2001/04/0188). Die Anforderungen an die Umschreibung von Auflagen dürfen jedoch nicht überspannt werden. Eine Auflage ist nicht schon dann zu unbestimmt, wenn ihr Inhalt nicht für jedermann unmittelbar eindeutig erkennbar ist. Ausreichende Bestimmtheit einer Auflage ist auch dann anzunehmen, wenn ihr Inhalt für den Bescheidadressaten objektiv eindeutig erkennbar ist. Gleiches gilt, wenn die Umsetzung des Bescheides unter Zuziehung von Fachleuten – etwa aus dem Baubereich – zu erfolgen hat und der Inhalt der Auflage für diese Fachleute objektiv eindeutig erkennbar ist. Eine Umschreibung des Auflageninhalts in einer Art und Weise, dass ihr Inhalt für jedermann ohne Zuhilfenahme von Fachleuten jederzeit klar ist, ist in vielen Fällen gar nicht möglich. Die Frage der ausreichenden Bestimmtheit einer Auflage ist daher nicht allein eine Rechtsfrage, sondern auch eine Fachfrage (ua VwGH 29.6.2000, 2000/07/ 0014; 25.4.2002, 98/07/0103). Weitere Hinweise s bei Wendl, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 330. 16 Auflagen sind nach § 77 Abs 1 (ua) nur zulässig, wenn sie zur Gewährleistung des Schutzes der in dieser Bestimmung iVm § 74 Abs 2 bezeichneten öffentlichen Interessen geeignet sind. Durch die Auflagen muss gegenüber den Nachbarn sichergestellt sein, dass Gefährdungen vermieden und Belästigungen usw auf ein zumutbares Maß beschränkt werden (VwGH 25.9.1981, 04/2787/79, 04/2789/79). Auflagen müssen (vor allem in technischer Hinsicht) tatsächlich durchführbar, ihre Erfüllung darf nicht unmöglich sein. Zwar darf die BA-Genehmigung nicht deshalb versagt werden, weil die Einhaltung der Auflagen nicht sicher oder nur teuer oder wirtschaftlich beeinträchtigend ist. Wenn jedoch die Erfüllung einer Auflage von vornherein augenscheinlich unmöglich ist, müsste der Vorschreibung solcher Auflagen die Versagung der Genehmigung vorgezogen werden (ua VwGH 18.2.1970, 1232/69). Keine Unmöglichkeit in diesem Sinn liegt dagegen vor, wenn für die Erfüllung einer Auflage die Zustimmung des Eigentümers der Anlage erforderlich ist (VwGH 29.9.1976, 2180/74) oder sich ihr andere privatrechtliche Hindernisse entgegenstellen (ua VwGH 23.4.1985, 83/04/0130; 16.2.2005, 2004/04/0123). Auch ist die Vereinbarkeit von nach § 77 Abs 1 vorgeschriebenen „baulichen“ Maßnahmen mit baurechtlichen Vorschriften nicht als Vorfrage zu prüfen (ua VwSlg 11.188 A/1983). Für die Gewerbebehörde besteht keine Bindung an einen Bescheid der Baubehörde (VwGH 26.9.2005, 2003/04/0098). Einer Auflage kommt die erforderliche Eignung nur dann zu, wenn sie nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erkennbaren nachbarrechtlich relevanten Immissionen uneingeschränkt für die 814

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gesamte Zeitdauer des Betriebes der Anlage Rechnung trägt; dies trifft dann nicht zu, wenn sich nach dem Gutachten des gewerbetechnischen Sachverständigen mit der Ausweitung des Abbaubetriebes (des Steinbruches) die Lärmsituation wegen der Begünstigung der freien Schallausbreitung erheblich verschlechtern würde (VwGH 24.1.1989, 88/04/0152 und 19.6.1990, 89/04/ 0268). Mit Auflagen darf dem Anlageninhaber – mangels entsprechender Sanktionsmöglichkeit – auch keine Verpflichtung auferlegt werden, für die Einhaltung von Auflagen durch Lieferanten Sorge zu tragen, da derartige Auflagen nicht geeignet wären, Gefährdungen oder Belästigungen der Nachbarn zu vermeiden (hier: nächtliche Anlieferung durch Groß-LKW bzw Sattelschlepper); Hinweis auf VwGH 23.5.1989, 87/04/0193 (VwGH 12.11.1996, 94/04/0266). Dagegen ist eine Auflage mit dem Wortlaut „Solange das Tor geöffnet ist, sind sämtliche mit Lärm verbundenen Arbeiten in der Werkstätte einzustellen“ eine geeignete Auflage, da sich jederzeit und aktuell überprüfen lässt, ob während der Öffnungszeiten des Tores Lärm aus der Werkstätte nach außen dringt und zweifelsfrei erkennbar ist, welche Tätigkeiten einzustellen sind und welche nicht (VwGH 22.5.2003, 2001/04/0113). Weitere Hinweise bei Wendl, Zulässige und unzulässige Auflagen, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 331. Weitere Grundsätze betreffend die Beurteilung der Zulässigkeit von Aufla- 17 gen ergeben sich ua aus den folgenden Rechtssätzen. Die Behörden sind nicht verhalten, notwendige und einzig die Genehmigungsfähigkeit einer BA herstellende Maßnahmen in der Richtung zu untersuchen, ob sie für den Genehmigungswerber auch wirtschaftlich tragbar sind (VwSlg 9837 A/1979; VwGH 22.1.1982, 81/04/0056). Dieser Grundsatz wird durch die „Erforderlichkeit“ einer Auflage entschärft; die Behörde hat zu prüfen, welche Variante (im Falle von mehreren geeigneten Möglichkeiten) die für den Projektswerber weniger belastende ist (s Rz 14). Aus dem Grundsatz der Antragsbedürftigkeit der BA-Genehmigung ist zu erschließen, dass das Vorhaben (Genehmigungsansuchen) durch Auflagen nur so weit modifiziert werden darf, dass dieses in seinem „Wesen“ unberührt bleibt (ua VwGH 16.6.1976, 1446/75; 28.3.2007, 2005/04/0185). Auflagen, die eine Lärmkapselung einer Maschine, eine schwingungsdämpfende Aufstellung eines Anlagenteiles usw, im Allgemeinen auch eine Betriebszeitenbeschränkung (insb durch Nachtarbeitsverbote; vgl VwGH 22.3.2000, 98/04/ 0143) vorschreiben, berühren das Vorhaben nicht in seinem „Wesen“. Dagegen sind Auflagen, die zu einer völligen Umprojektierung oder auch nur zum Vorsehen neuer technischer Anlagen bzw Ausstattungen führen müssten, unzulässig. Das Wesen einer Warmwasserkesselanlage bestimmt sich gerade durch die Art des eingesetzten Betriebsmittels; die Vorschreibung eines anderen Betriebsmittels würde das Vorhaben in seinem Wesen ändern und wäre un815

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zulässig (VwGH 8.10.1996, 94/04/0205). Auch hätte eine Auflage, mit der der Betrieb der BA (entgegen dem Projektsantrag) auf die Zeit zwischen Dezember und April beschränkt würde, zweifellos das Vorhaben in seinem Wesen verändert (VwGH 2.10.1989, 87/04/0046). Die Betriebsbeschreibung (§ 353) ist einem ausdrücklich erklärten Willensakt des Konsenswerbers als Ausfluss seiner Antragslegitimation vorbehalten (ua VwGH 29.5.1990, 89/04/0222; 25.4.1995, 93/04/0105) und daher einer Änderung durch Auflagen nicht zugänglich. Zur Bindung der Behörde an den Inhalt des Ansuchens bzw zum Verbot einer Einflussnahme der Behörde auf die Gestaltung des Vorhabens s Rz 4. Zur Zulässigkeit von auch projektsändernden Sanierungsmaßnahmen s § 79 Abs 3. Für die Zulässigkeit einer Auflage ist die Zustimmung durch den Bewilligungswerber oder die Nachbarn nicht maßgeblich. Inhalt einer zulässigen Auflage kann nur ein bestimmtes Tun oder Unterlassen sein, was aber für eine Vorschreibung, wonach der Bewilligungswerber noch der Zustimmung dritter Personen bedürfte, nicht zutrifft (VwGH 19.6.1990, 89/04/0269). Andererseits entbindet auch das Einverständnis der Parteien zu einer beabsichtigten Auflage die Behörden nicht von der Verpflichtung zur amtswegigen Durchführung des Verfahrens (VwSlg 9158 A/1976). Auch bei Einverständnis aller Parteien des Verfahrens können in den Bescheid keine Auflagen, die lediglich der Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche dienen sollen, aufgenommen werden. In einem solchen Fall besteht aber die Möglichkeit einer zivilrechtlichen Beurkundung in der Niederschrift gem § 357. Die Befürchtung von Nachbarn, die vorzuschreibenden Auflagen würden nicht eingehalten werden, macht diese nicht unzulässig bzw kann diese Befürchtung nicht zum Anlass einer Versagung der BA-Genehmigung genommen werden (vgl ua VwSlg 10.976 A/1983; VwGH 30.9.1997, 95/04/0052; 27.1.2006, 2003/04/0130). Die Vorschreibung alternativer Auflagen ist unter der Voraussetzung zulässig, dass jede Alternative zum gleichen mit der vorgeschriebenen Maßnahme angestrebten Ergebnis führt (VwGH 23.4.1985, 83/04/0130; 1.10.1985, 85/04/ 0041). Der akzessorische Charakter einer Auflage und die damit verbundene rechtliche Eigenart einerseits als bloß bedingter Polizeibefehl und andererseits als unbedingter Auftrag im Fall der Ausübung der eingeräumten Berechtigung schließt es aus, in einer derartigen Auflage einen dem § 59 Abs 2 AVG unterliegenden Ausspruch über die Auferlegung der Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes zu erblicken und macht daher die Setzung einer Frist für die Erfüllung unzulässig (vgl ua VwGH 22.1.1982, 81/04/0018). Zur Möglichkeit der Behörde, mit Bescheid zuzulassen, dass bestimmte Auflagen erst zu einem späteren Zeitpunkt eingehalten werden müssen, s Rz 33. Die Bestimmung des § 79 bietet keine rechtliche Grundlage dafür, die 816

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Vorschreibung einer schon für die Genehmigung der BA erforderlichen Auflage einem späteren Zeitpunkt vorzubehalten (VwGH 29.10.1982, 04/ 2250/80). Das Wesen einer Auflage verbietet es, eine solche mit dem Zweck vorzuschreiben, eine durch den Betrieb der BA bereits eingetretene Auswirkung auf die Umwelt wieder rückgängig zu machen (VwGH 12.12.1996, 96/04/ 0151). Siehe jedoch die durch die GewRNov 1997 erfolgte Neuregelung, mit der solche Auflagen in Verfahren nach § 79 Abs 1 für zulässig erklärt wurden (s Rz 15 zu § 79). Unzulässig sind auch Auflagen zur Durchsetzung anderer als nach dem BA-Recht der GewO zu schützender öffentlich-rechtlicher Interessen (zB auf dem Gebiete des Baurechts, Naturschutzrechts, Straßenpolizeirechts) oder privatrechtlicher Ansprüche. Zur Abgrenzung vom Aufgabenbereich der Baubehörden s auch Rz 8. Die Beurteilung der Freiheit von baulichen Barrieren (für Behinderte) in gew BA und die Erteilung von Auflagen zur Beseitigung oder Vermeidung von Barrieren hat im Rahmen des gew BA-Verfahrens keinen Platz (Prot 2007, Pkt 27). Tatbestandsmäßig nach § 74 Abs 2 ist die mit gew BA verbundene konkrete Eignung, die in der zit Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen, nicht aber der Umstand, dass derartige Auswirkungen infolge einer besonderen Ausgestaltung der Liegenschaft auch ohne Vorhandensein der BA auftreten können. Es obliegt der Behörde nach § 77 Abs 1, gegebenenfalls durch Auflagen auch solchen iSd § 74 Abs 2 gefährdenden, belästigenden usw Auswirkungen entgegenzutreten, die auch ohne Vorhandensein der BA auftreten könnten (VwGH 11.11.1998, 98/04/0132). Im Hinblick auf das Wesen von Auflagen als „bedingte Polizeibefehle“ ist es verfehlt, Beschränkungen beim Betrieb der BA, die bereits Gegenstand des Projektes sind, (noch einmal) als Auflagen vorzuschreiben, anstatt in geeigneter Form, dh im Wege der Aufnahme einer Betriebsbeschreibung in den Spruch des Bescheides den diesbzgl Inhalt des Projektes festzuhalten. Durch eine solche Rechtswidrigkeit werden aber subjektive Rechte des Konsenswerbers nicht verletzt (VwGH 17.3.1998, 95/04/0075). Auflagen müssen so gestaltet sein, dass ihre Einhaltung jederzeit und aktuell überprüft werden kann (vgl ua VwGH 23.5.1989, 88/04/0342). Diese Überprüfbarkeit erfordert einen solchen Inhalt der Auflage, dass jederzeit beurteilt werden kann, ob ein bestimmtes Verhalten als Einhalten der Auflage zu deuten ist. Diesen Erfordernissen entspricht eine Auflage, „sämtliche lärmintensiven Arbeiten in der BA wie zB Hämmern, Schleifen, Bohren usw“ einzustellen, solange das Tor geöffnet ist, schon insoferne nicht, als hier schlechthin auf die Durchführung „lärmintensiver Arbeiten“ Bezug genommen wird (VwGH 25.11.1997, 97/04/0111). Dagegen kann in der Vorschreibung der Verwendung bestimmter Typen von Kühlaggregaten ab einem bestimmten Baujahr, allenfalls iVm einer Begrenzung der Anzahl der gleichzeitig verwen817

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deten Kühlaggregate auf dem Betriebsgelände, eine geeignete Maßnahme in diesem Sinn gesehen werden (VwGH 3.3.1999, 98/04/0164). Zur Berücksichtigung des Standes der Technik sowie der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften s Rz 10. 18 Die Vorschreibung von Auflagen hat im Spruch des Bescheides zu erfolgen. Bloße Verweise auf im Verhandlungsprotokoll enthaltene Darlegungen der Sachverständigengutachten entsprechen nicht der Bestimmung des § 59 Abs 1 AVG (ua VwGH 23.10.1984, 84/04/0045; 17.3.1987, 86/04/0219). Siehe auch § 359 Abs 1. Auflagen dürfen nur gegenüber dem Inhaber der BA vorgeschrieben werden (VwGH 12.11.1996, 94/04/0266; 14.4.1999, 98/04/0225). Vorschreibungen an die Adresse Dritter (zB bloßer Eigentümer, der nicht Antragsteller ist; Nachbarn; Lieferanten) sind unzulässig. Vgl auch VwGH 12.12.2001, 2000/ 04/0178. Die Vorschreibung einer Auflage betreffend Einsatz eines Wachund Ordnerdienstes würde ausschließlich die Projektswerberin und nicht Dritte verpflichten und wäre daher zulässig (VwGH 29.6.2005, 2003/04/ 0042). 19 Auch dann, wenn ein Bescheid nur hinsichtlich einzelner Auflagen angefochten wird, ist Berufungsgegenstand die ganze Sache, wenn der Verfahrensgegenstand nicht teilbar ist. Im Hinblick auf die Bestimmung des § 77 Abs 1 kann eine „Trennbarkeit“ von Genehmigungsbescheid und den in diesem erteilten Auflagen nicht angenommen werden (VwGH 15.9.1987, 87/04/0038; 8.10.1996, 94/04/0205). Bescheid und Auflagen bilden eine notwendige Einheit mit der Wirkung, dass kein Teil davon einer selbständigen Rechtskraft fähig ist (VwGH 26.5.1998, 97/04/0220). Kann eine solche Trennbarkeit nicht angenommen werden, dann ist es nicht rechtswidrig, wenn die Behörde in Anwendung des § 66 Abs 2 AVG den gesamten Bescheid aufgehoben hat (VwGH 21.9.1993, 91/04/ 0159). Die Berufungsbehörde ist nach § 66 Abs 4 AVG ermächtigt, die bei ihr angefochtene Genehmigung auch in Ansehung der Auflagen, unter denen diese erteilt wurde, nach jeder Richtung abzuändern (VwGH 22.3.2000, 98/ 04/0019); Sache iSd § 66 Abs 4 AVG ist jedoch ausschließlich jener Bereich, in welchem dem Berufungswerber ein Mitspracherecht zusteht; die Berufungsbehörde ist nicht berechtigt, aus Anlass der Berufung andere Fragen als rechtzeitig geltend gemachte Rechtsverletzungen der betreffenden Partei aufzugreifen (VwGH 2.6.2005, 2004/07/0064). Siehe auch die Neuregelung des § 67h Abs 1 AVG idF des VerwRefG 2001, wonach der nunmehr nach § 359a GewO als Berufungsbehörde zuständige UVS (nur) dann gem § 66 Abs 4 in der Sache zu entscheiden hat, wenn die belangte Behörde dem nicht bei der Vorlage der Berufung widerspricht – Näheres s § 359a Rz 3). Steht jedoch eine in den Bescheidspruch aufgenommene Nebenbestimmung mit dem Hauptinhalt des Spruches – mag auch eine allgemeine Ermächtigung (Blankettermäch818

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tigung) zur Vorschreibung von Auflagen im G enthalten sein – in keinem aus dem G nach dessen Inhalt und Zweck (insb nach dem Schutzzweck der Norm) ableitbaren Regelungszusammenhang, dann kann nicht gesagt werden, dass der Hauptinhalt des Spruches nach Aufhebung der gesetzwidrigen Nebenbestimmung nicht rechtmäßigerweise selbständig weiter bestehen dürfte (VwGH 23.12.1993, 92/17/0056), dh dass eine solche „gesetzlose“ Auflage gesondert bekämpft werden kann (Stöger, ecolex 2000, 248 ff). Zur Erfüllung bzw Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen ist der An- 20 tragsteller bzw der jeweilige Inhaber (Betreiber) der Anlage – im Fall der Gebrauchnahme von der erteilten Genehmigung – verpflichtet (s hiezu ua VwGH 14.11.2007, 2005/04/0300). Bei einem Wechsel des Inhabers der BA trifft den neuen Inhaber die Verpflichtung zur Einhaltung. Hinsichtlich der Strafbarkeit der Nichteinhaltung von Auflagen s § 367 Z 25. Zur Möglichkeit der Aufhebung oder Abänderung von Auflagen s § 79c. § 77 Abs 1 verlangt als Voraussetzung für die Genehmigung der BA (ua), dass 21 „die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen iSd § 74 Abs 2 Z 1 vermieden“ werden. Zum Gefährdungsbegriff allgemein iSd § 74 Abs 2 Z 1s Rz 23 zu § 74. Zu den Gefährdungen des Lebens und der Gesundheit und ihrer Abgrenzung zu bloßen Belästigungen s Rz 24 zu § 74. Zu den Gefährdungen des Eigentums und sonstiger dinglicher Rechte s Rz 25 zu § 74. Zu den Personen, denen Gefährdungen gegenüber vermieden werden müssen (Gewerbetreibender, mittätige Familienangehörige, Nachbarn, Kunden) s Rz 19 bis 22 zu § 74. Die bloß abstrakte Eignung einer gew BA, Gefährdungen hervorzurufen, würde eine Vorschreibung von Auflagen noch nicht rechtfertigen, da hiefür eine derartige konkrete Eignung Voraussetzung ist (VwGH 19.9.1989, 87/04/ 0032). Von dieser Rechtslage ausgehend bedarf die Annahme einer Gesundheitsgefährdung nicht, dass gesundheitliche Störungen wie „Hautausschläge, Haarausfall oder Ähnliches“ bereits eingetreten oder ihr Eintritt unmittelbar zu befürchten seien. Vielmehr konnte die Behörde auf Grund des medizinischen Gutachtens, wonach „unerwünschte gesundheitliche Wirkungen“ im psychosomatischen Sinne wegen der Gegebenheiten als Folge der von der BA ausgehenden Geruchsbelastung für möglich erachtet, dh nicht ausgeschlossen werden, zu Recht vom Bestehen der konkreten Gefahr einer Gesundheitsgefährdung ausgehen (VwGH 15.9.1999, 97/04/0074). Die Lösung der Frage, ob von einer BA ausgehende Emissionen eine Gefährdung iSd § 74 Abs 2 Z 1 bewirken, hängt nicht von der Widmung des Betriebsstandortes im Flächenwidmungsplan ab (VwGH 21.11.2001, 98/04/ 0075). Die Beurteilung, ob es zu die Nachbarn in ihrer Gesundheit gefährdenden Lärmimmissionen kommt, ist auch nicht vom „Widmungsmaß“ eines Grundstückes abhängig, sondern von Art und Ausmaß der von der BA ausge819

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henden Emissionen und auf die Nachbarn einwirkenden Immissionen (VwGH 31.7.2006, 2004/05/0003). 22 Verlangt wird vom Gesetz die Vermeidung der nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen. Nicht gefordert ist dagegen der Ausschluss jeder überhaupt denkbaren möglichen Gefährdung, wie etwa durch Elementarereignisse, Kriegsfälle, Sabotageakte. Gefährdungen müssen daher konkret voraussehbar sein. Dazu gehören zB auch ungünstige Witterungsverhältnisse, insb Inversionswetterlagen (vgl VwGH 27.6.1989, 89/04/0341). Mit den voraussehbaren Gefährdungen iSd § 74 Abs 2 Z 1 sind „Störfälle“, die nicht voraussehbar sind, nicht erfasst, wohl aber Störfälle, die aufgrund einer unzureichenden Technologie regelmäßig und vorhersehbar auftreten (VwGH 18.11.2004, 2004/07/0025). Die Frage, ob eine nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbare Gefährdung von Leben und Gesundheit iSd § 74 Abs 1 Z 1 vermieden wird, ist unter Bedachtnahme auf die in der Umwelt bereits gegebenen Gefährdungen zu beurteilen. Dieser Beurteilung ist daher die durch das Hinzutreten der durch die beantragte Anlage bewirkten Immissionen zu der – aus anderen Quellen stammenden – Grundbelastung entstehende Gesamtsituation zugrunde zu legen. Maßgeblich ist nicht, wie sich die Veränderung der Gesamtsituation auf Leben und Gesundheit auswirkt, maßgeblich sind vielmehr die Auswirkungen der veränderten Gesamtsituation (VwGH 26.5.1998, 98/04/ 0022; 29.6.2005, 2004/04/0048). 23 Eine Interessenabwägung oder Beurteilung der Zumutbarkeit von Gefährdungen ist nicht vorzunehmen: Der in § 77 Abs 2 normierte Beurteilungsmaßstab der tatsächlichen „örtlichen Verhältnisse“ bezieht sich nur auf die Frage der Zumutbarkeit von Belästigungen der Nachbarn. Unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit sind diese Kriterien dagegen ohne rechtliche Bedeutung (ua VwGH 25.9.1981, 2787, 2789/79). Es ist daher auch nicht auf den Maßstab eines gesunden, normal empfindenden Kindes oder Erwachsenen – wie bei der Beurteilung der Belästigung von Nachbarn – abzustellen, sondern vielmehr von einer dem Stand der medizinischen Wissenschaft entsprechenden, objektiven Gegebenheiten Rechnung tragenden Durchschnittsbetrachtung auszugehen (VwGH 31.3.1992, 91/04/ 0306). Bei einer derartigen Durchschnittsbetrachtung hätte aber die Behörde zu berücksichtigen gehabt, ob in der in Betracht kommenden Nachbarschaft etwa Kinder leben, die sich erfahrungsgemäß auch schon vor 22.00 Uhr zur Nachtruhe begeben, und allenfalls in die Prüfung eintreten müssen, ob durch die von der BA ausgehenden Lärmemissionen bei solchen Kindern die vom medizinischen Sachverständigen angesprochenen Schlafstörungen, mit denen eine Gesundheitsgefährdung verbunden sein kann, eintreten können (VwGH 25.2.1993, 92/04/0208, 0209). 820

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Durch den in § 77 Abs 1 idF der GewRNov 1988 verwendeten Begriff „ver- 24 mieden“ (anstatt „ausschließen“) wurde im Hinblick auf den Gehalt der im § 74 Abs 2 Z 1 in diesem Zusammenhang zu beachtenden Schutzinteressen der Nachbarn kein geringerer Vorsorgegrad normiert (VwGH 14.11.1989, 89/04/ 0047). Die Voraussetzung der Vermeidung von Gefährdungen ist jedenfalls erfüllt, wenn der Ausschluss einer Gefährdung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist (VwGH 9.9.1998, 98/04/0090). Zur Feststellung des relevanten Sachverhaltes, ob Gefährdungen im oben dar- 25 gestellten Sinn vermieden werden können, mit Hilfe der erforderlichen Sachverständigen, s Rz 28. § 77 Abs 1 verlangt als Voraussetzung für die Genehmigung der BA (ua), dass 26 „Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen iSd § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt“ werden. Diese Voraussetzung ist jedenfalls erfüllt, wenn die Vermeidung der Belästigungen usw mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist (VwGH 9.9.1998, 98/04/0090). Nicht dagegen ist Kriterium für die Zulässigkeit der Genehmigung der BA, soweit es den Schutz vor Lärm betrifft, die „Minimierung der Beeinträchtigung von Nachbarn“ (VwGH 27.1.1999, 98/04/0154). Zu den Belästigungen iSd § 74 Abs 2 Z 2s Rz 26 zu § 74; zu ihrer Abgrenzung zu den Gefährdungen des Lebens und der Gesundheit s Rz 24 zur § 74. Zu den Beeinträchtigungen iSd § 74 Abs 2 Z 3s Rz 28 zu § 74. Zu den Beeinträchtigungen iSd § 74 Abs 2 Z 4s Rz 29 bis 32 zu § 74. Zu den nachteiligen Auswirkungen iSd § 74 Abs 2 Z 5s Rz 33 und 34 zu § 74. Verlangt wird vom Gesetz die Beschränkung der Belästigungen usw auf ein 27 zumutbares Maß: Jede mögliche Belästigung oder Beeinträchtigung macht eine Anlage zwar genehmigungspflichtig; ein gewisses Ausmaß an Belästigung oder Beeinträchtigung muss aber hingenommen werden, soll nicht die gewerbliche Tätigkeit völlig unterbunden werden. Das Ausmaß der Zumutbarkeit kann natürlich – je nach den zufolge § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 geschützten Interessen – verschieden sein (vgl EB 1973). Hinsichtlich der Zumutbarkeit der Belästigungen der Nachbarn legt § 77 Abs 2 Maßstäbe für die Beurteilung fest (s Rz 34–42). Die Feststellung des relevanten Sachverhaltes, ob Gefährdungen im oben dar- 28 gestellten Sinn vermieden (s Rz 21–24) und Belästigungen usw im oben dargestellten Sinn auf ein zumutbares Maß beschränkt werden (s Rz 26–27), sowie die Abgrenzung von Gefährdungen und Belästigungen (s Rz 24 zu § 74) ist von der Behörde unter Heranziehung von entsprechenden Sachverständigen vorzunehmen (vgl auch die Bestimmungen der §§ 52 ff AVG). Eine Beurteilung der jeweils maßgeblichen Rechtsfrage selbst, zB ob die von der BA ausgehenden Belästigungen für die Nachbarn zumutbar sind (s auch Rz 36), kommt den Sachverständigen nicht zu. Wenn die Behörde dennoch rechtliche 821

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Wertungen aus dem Sachverständigengutachten in ihren Bescheid übernimmt, ist dieser nicht mit Rechtswidrigkeit belastet, wenn die Wertung der Rechtslage entspricht (VwGH 25.5.2000, 99/07/0213). Die Feststellung, ob die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 77 vorliegen, ist Gegenstand des Beweises durch Sachverständige auf dem Gebiet der gewerblichen Technik und auf dem Gebiet des Gesundheitswesens. Den Sachverständigen obliegt es, auf Grund ihres Fachwissens ein Urteil (Gutachten) über diese Fragen abzugeben. Der gewerbetechnische Sachverständige hat sich darüber zu äußern, welcher Art die von einer BA nach dem Projekt des Genehmigungswerbers zu erwartenden Einflüsse auf die Nachbarschaft sind, welche Einrichtungen der BA als Quellen solcher Immissionen in Betracht kommen, ob und durch welche Vorkehrungen zu erwartende Immissionen verhütet oder verringert werden und welcher Art und Intensität die verringerten Immissionen noch sein werden; er hat sich dabei grundsätzlich jener Hilfsmittel zu bedienen, die seine Wissenschaft entwickelt hat (vgl etwa VwGH 25.9.1990, 90/ 04/0035; 14.9.2005, 2004/04/0224). Dem ärztlichen Sachverständigen fällt – fußend auf dem Gutachten des gewerbetechnischen Sachverständigen – die Aufgabe zu, darzulegen, welche Einwirkungen die zu erwartenden unvermeidlichen Immissionen nach Art und Dauer auf den menschlichen Organismus entsprechend der in diesem Zusammenhang im § 77 Abs 2 enthaltenen Tatbestandsmerkmale auszuüben vermögen (ua VwGH 25.9.1990, 90/04/0035; 30.4.2008, 2007/04/0097). Es gehört grundsätzlich zu den Aufgaben des gewerbetechnischen Sachverständigen, sich in einer die Schlüssigkeitsprüfung ermöglichenden Weise nicht nur über das Ausmaß, sondern auch über die Art der zu erwartenden Immissionen zu äußern und darzulegen, ob und gegebenenfalls welche Eigenart einem Geräusch (zB Impulscharakter, besondere Frequenzzusammensetzung) unabhängig von seiner Lautstärke anhaftet (VwGH 27.11.1990, 90/04/0149; 25.11.1997, 97/04/0111). Dem gegenüber hat der ärztliche Sachverständige auch dann, wenn hinsichtlich der Klangcharakteristik subjektive Wahrnehmungen von Bedeutung sein können, vor allem von den objektiven durch den gewerbetechnischen Sachverständigen in seinem Gutachten aufgenommenen Beweisen auszugehen (VwGH 10.12.2009, 2007/04/0168). Erst sachverständig fundierte Feststellungen über den Charakter der erhobenen Lärmereignisse und der damit verbundenen Lärmspitzen ermöglichen eine Abklärung aus medizinischer Sicht, welche Auswirkungen diese Immissionen ihrer Art und ihrem Ausmaß nach auf den menschlichen Organismus auszuüben vermögen (VwGH 17.4.1998, 96/04/0221). Der ärztliche Sachverständige hat von dem objektiv durch den gewerbetechnischen Sachverständigen aufgenommenen Beweis in seinem Gutachten auszugehen; verneinendenfalls überschreitet er den für ihn auf Grund seiner Fachkunde bestehenden Aufgabenbereich selbst dann, wenn etwa hinsichtlich der Eigenart des Geräusches, wie zB Impulscharakter, besondere Frequenzzusammensetzung und Informations822

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haltigkeit, subjektive Wahrnehmungen für ihn von Bedeutung sein können (VwGH 29.1.1991, 90/04/0178). Gewerbetechnische Ermittlungen gehören nicht zum Aufgabenbereich des medizinischen Sachverständigen. Dieser kann demnach unvollständig gebliebene gewerbetechnische Ermittlungen nicht ergänzen (VwGH 25.11.1997, 95/04/0123). Der ärztliche Sachverständige überschreitet sein Fachgebiet, wenn er Aussagen über die („im langfristigen Durchschnitt hochgeschätzte“) tägliche Zeitdauer der lärmproduzierenden Tätigkeit trifft und andererseits Berechnungen über deren Auswirkungen auf den Dauerschallpegel anstellt (VwGH 1.7.1997, 97/04/0048). In komplizierteren Verfahren werden auch Sachverständige anderer Fachrichtungen beigezogen (zB Chemiker, Meteorologen, Geologen, wasserbautechnische und verkehrstechnische Sachverständige usw). Zur Beiziehung eines Sachverständigen der jeweils zuständigen Landesstelle für Brandverhütung bzw eines brandschutztechnischen Sachverständigen s Rz 23 zu § 74. Zur Beiziehung eines agrartechnischen Sachverständigen s Rz 25 zu § 74. Zur Verpflichtung der Behörde, in Konzentrationsverfahren auch Sachverständige für die von anderen Verwaltungsvorschriften erfassten Gebiete beizuziehen, s § 356b Abs 1. Die von der belangten Behörde beigezogene Amtssachverständige war nicht schon deshalb befangen, weil sie bereits am erstinstanzlichen Verfahren mitgewirkt hat (ua VwGH 15.11.2001, 2001/07/0146). Auf Grund der Sachverständigengutachten hat sich sodann die Behörde im Rechtsbereich ihr Urteil zu bilden (VwGH 25.9.1990, 90/04/0035). Das Gutachten eines Sachverständigen hat aus einem Befund und dem Urteil, dem Gutachten im engeren Sinn, zu bestehen. Hiebei hat der Befund alle jene Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung zu nennen, die für das Gutachten, das sich auf den Befund stützende Urteil, erforderlich sind. Dieses Urteil muss so begründet werden, dass es auf seine Schlüssigkeit hin überprüft werden kann (vgl ua VwGH 29.1.1991, 90/04/0215; 24.11.1992, 92/04/0119). Das im Rahmen eines Beweisverfahrens abgegebene Gutachten eines Sachverständigen zu dem Bescheid, dem es als Erkenntnismittel gedient hat, steht in demselben Verhältnis wie ein Abschnitt des Erzeugungsvorganges zu dem entsprechenden Endergebnis der Erzeugung. Das Gutachten ist nicht Bestandteil des Spruchs, sondern Behelf zur Klärung des dem Spruch zugrunde liegenden Sachstandes, es ist nicht Entscheidung, sondern Entscheidungsgrundlage. Das im Beweisverfahren erstattete Gutachten kann daher als Mitwirkung am Erzeugungsvorgang nicht Mitwirkung an der Bescheiderlassung sein (VwGH 15.11.2001, 2001/07/0146). Der Sachverständige muss die sein Fachgebiet beherrschenden Gesetzmäßigkeiten, auf die er das Gutachten stützt, darlegen (VwGH 10.2.1998, 97/04/0212). Ein Sachverständiger, der in einem von kontradiktorischen Positionen zweier Parteien gekennzeichneten Verwaltungsverfahren von einer unmissverständlich ausgedrückten klaren fachlichen Position auf bloße „Rücksprache“ hin mit einer der Parteien des Verfahrens ohne jede 823

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Begründung abrückt, hat im betroffenen Verwaltungsverfahren Glaubwürdigkeit eingebüßt. Bestätigt die Berufungsbehörde den Bescheid der Behörde erster Instanz, in welchem diese die Bekundungen des Amtssachverständigen als „widerspruchsfrei“ erklärte, mit der Begründung, die Ausführungen des Amtssachverständigen seien „nachvollziehbar“, unterläuft ihr ein Beweiswürdigungsfehler im Ausmaß einer vom VwGH aufzugreifenden Verletzung von Verfahrensvorschriften (VwGH 21.11.1996, 94/07/0041). Eine Behörde darf Fachfragen nur dann selbst beurteilen, wenn sie die Kenntnisse und Erfahrungen hat, die für eine selbständige fachliche Beurteilung von Fragen eines Wissensgebietes vorausgesetzt werden müssen. Die betreffenden selbständigen Darlegungen der Behörde müssen, abgestellt auf das jeweils in Betracht kommende Wissensgebiet, methodisch und dem inhaltlichen Niveau nach den gleichen Anforderungen entsprechen wie das Gutachten eines Sachverständigen (ua VwSlg 3906 A/1955; VwGH 29.1.1991, 90/04/0215; 25.11.1997, 97/04/0111). Befund und Gutachten eines Sachverständigen sind dann einzuholen, wenn zur Erforschung der materiellen Wahrheit besondere Fachkenntnisse notwendig sind. Reichen die allgemeinen Lebenserfahrungen oder die Fachkenntnisse der Behörde zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes aus, liegt kein Verfahrensmangel darin, dass kein Sachverständigenbeweis eingeholt wird (VwGH 25.5.2000, 99/07/0003). Die Behörde hat aber gegebenenfalls darzutun, warum sie entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen für die selbständige Beurteilung von Fachfragen hat (vgl VwGH 30.4.2008, 2007/04/0097). Die Beurteilung, ob eine Gesundheitsgefährdung des in Frage kommenden Personenkreises als erwiesen angesehen werden muss, hätte die Behörde im Hinblick auf das dafür notwendige medizinische Fachwissen keinesfalls ohne Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens in rechtlicher Hinsicht beantworten dürfen. Denn dem genannten Sachverständigen obliegt bei der Feststellung des relevanten Sachverhaltes die Aufgabe, Tatsachen zu erheben (Befund) und daraus auf Grund seines besonderen medizinischen Fachwissens Schlussfolgerungen (Gutachten) zu ziehen, die geeignet sein müssen, allfällige Ursachen oder Wirkungen auf den menschlichen Organismus festzustellen. Im Interesse der Wahrheitsfindung kann dabei jedoch nur eine dem Stand der medizinischen Wissenschaften entsprechende Begründung, die das Niveau einer medizinisch-wissenschaftlichen Darstellung nicht unterschreitet, als ausreichend (schlüssig) anerkannt werden (VwGH 12.11.1996, 94/04/0174). Zur Unzulässigkeit einer Abweichung vom Gutachten des medizinischen Sachverständigen durch die Behörde, ohne dies in entsprechend fachlich begründeter Weise zu begründen, s auch VwGH 24.5.2006, 2003/04/0159. Die Beweiskraft eines Sachverständigengutachtens kann – vom Nachweis, dass es mit den Denkgesetzen oder mit den Erfahrungen des täglichen Lebens im Widerspruch steht, abgesehen – nur durch das Gutachten eines anderen Sachverständigen, das dem Gutachten auf gleichem fachlichen Niveau entgegentritt, entkräftet werden. Davon ausgehend hat die Behörde, um der Bestim824

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mung des § 45 Abs 3 AVG gerecht zu werden, der Partei, die einen derartigen Gegenbeweis anzutreten beabsichtigt, die dazu erforderliche Frist zu gewähren (VwGH 1.7.1997, 97/04/0024). Ein Widerspruch eines Sachverständigengutachtens zu den Denkgesetzen oder der allgemeinen Lebenserfahrung kann auch ohne fachkundige Stütze erfolgreich eingewendet werden (VwGH 25.4.2002, 98/07/0126). Wenn die Richtigkeit der Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen von einer Partei des Verfahrens in Zweifel gezogen wird, besteht jedoch keine Verpflichtung der Behörde, einen weiteren Sachverständigen beizuziehen. Daran ändert auch die Empfehlung der medizinischen Amtssachverständigen, zufolge der erhobenen Vorwürfe das Gutachten eines „anerkannten Wissenschafters“ einzuholen, nichts (VwGH 27.6.2003, 2002/ 04/0195). Die Behörde kann sich bei einander widersprechenden Gutachten dem einen oder anderen Gutachten anschließen. Sie hat aber nachvollziehbar die Gedankengänge aufzuzeigen, die sie veranlasst haben, von den an sich gleichwertigen Beweismitteln dem einen einen höheren Beweiswert zuzubilligen als dem anderen. Dabei kann bei einem Widerspruch der Gutachten eines privaten und eines amtlichen Sachverständigen nicht schon die amtliche Eigenschaft des einen Sachverständigen, sondern nur der innere Wahrheitsgehalt des Gutachtens den Ausschlag geben (VwGH 30.4.2008, 2007/04/0097). Die Sachverständigen haben sich bei Beweisaufnahme und Erstellung ihrer Gutachten jener Hilfsmittel zu bedienen, die ihre Wissenschaft entwickelt hat (vgl ua VwGH 27.11.1990, 90/04/0149). So ist zB eine bloße Schätzung bzw Berechnung der von der BA ausgehenden Immissionen auf Grund der Projektsunterlagen unzulässig, wenn eine Messung dieser Immissionen möglich ist (ua VwGH 3.9.1996, 95/04/0189). Die Wahl der Messpunkte (hier: für Lärmmessungen) fällt in den fachlichen Verantwortungsbereich des Sachverständigen (VwGH 24.5.2006, 2003/04/0159). Der gewerbetechnische Sachverständige kann seiner Beurteilung die vom Konsenswerber vorgelegten Messberichte zugrunde legen, sofern er diese nach eigenverantwortlicher Überprüfung für unbedenklich hält (vgl hiezu das hg. Erkenntnis vom 28.3.2007, 2006/04/0105), was auch für sonstige von anderen Sachverständigen erstellte Messberichte gilt (VwGH 30.4.2008, 2007/04/0097). Richtlinien (und darin empfohlene Grenzwerte) sind wie andere Sachverhaltselemente Gegenstand der Beweisaufnahme und Beweiswürdigung und können ohne Darlegung der ihnen zugrunde liegenden fachlichen Prämissen nicht herangezogen werden (ua VwSlg 10.616 A/1980). Bei Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit einer BA nach § 77 sind daher nicht die sich aus Richtlinien ergebenden Richtwerte, sondern unter Darlegung der zugrunde liegenden fachlichen Prämissen die im § 77 festgelegten Genehmigungsvoraussetzungen rechtlich relevant (VwGH 25.9.1981, 04/2787/79). Allgemeine Lärmbeurteilungsrichtlinien (hier: ÖAL-Richtlinien und ÖNORM S 5021) haben nur jene Bedeutung, die ihnen durch G oder V beigemessen wird. Daraus folgt aber, dass 825

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eine unmittelbare Anwendung von Lärmbeurteilungsrichtlinien im Zusammenhang mit „raumplanerischen Richtlinien . . . für ein erweitertes Wohngebiet“ bei Beurteilung von Lärmimmissionen iSd § 77 Abs 2 nicht statthaben kann, und zwar iSd Beschwerdevorbringens, dass eine Überschreitung der Werte der Richtlinien jedenfalls als unzumutbare Lärmstörung zu werten sei (VwGH 24.10.2001, 98/04/0181). 29 Der Sachverständige steht in Ausübung seiner Funktion vor einer Verwaltungsbehörde unter strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht (vgl § 289 StGB), gegen die im Hinblick auf Art 20 Abs 1 B-VG das Weisungsrecht nicht durchzudringen vermag (ua VwGH 21.11.2001, 98/04/0075). 30 Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes (s zum Begriff der Unterbrechung § 80) sind erforderlichenfalls als Auflagen bereits im Genehmigungsbescheid vorzuschreiben. Sie sind nur zulässig zur Wahrung der Schutzinteressen des § 74 Abs 2, zB zur Vermeidung einer Brandgefahr im Unterbrechungsfall. Diese Maßnahmen sind von den Vorkehrungen zu unterscheiden, welche die Behörde im Anlassfall nach § 80 Abs 1 bzw 2 aufzutragen hat. 31 Maßnahmen für den Fall der Auflassung der Anlage (s zum Begriff der Auflassung § 83) sind erforderlichenfalls als Auflagen bereits im Genehmigungsbescheid vorzuschreiben. Sie sind nur zulässig zur Wahrung der Schutzinteressen des § 74 Abs 2 und von den Vorkehrungen zu unterscheiden, welche die Behörde im Anlassfall nach § 83 aufzutragen hat. 32 Nach dem § 77 Abs 1 zweiter Satz erster Teilsatz idF vor der GewRNov 2000 hatten die im BA-Genehmigungsbescheid erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen auch „Maßnahmen betreffend Störfälle (§ 82a)“ zu enthalten. Durch den Entfall dieser Bestimmung soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die „Seveso II-Richtlinie“ kein „Genehmigungsregime“ begründet, dh keine Regelungen betreffend die Genehmigung einer den Bestimmungen betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen unterliegenden BA vorsieht. (AB 2000) Für Betriebe, die unter den Abschn 8a betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen fallen, müssen jedoch nunmehr in diesem Abschn festgelegte zusätzliche Anforderungen erfüllt sein; diese Anforderungen sind keine Genehmigungsvoraussetzungen iSd §§ 77 und 77a (§ 84a Abs 3). 33 „Mit der im zweiten Teilsatz des letzten Satzes des § 77 Abs 1 aufgenommenen Bestimmung soll – einem Wunsch der Vollziehungspraxis entsprechend – eine gänzliche oder teilweise Inbetriebnahme der genehmigten Anlage ermöglicht werden, wenn einzelne Auflagen noch nicht eingehalten werden können, dies allerdings nur dann, wenn dadurch die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 nicht berührt werden.“ (EB 1988) 826

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Über die Zulassung der Einhaltung bestimmter Auflagen erst zu einem späteren Zeitpunkt muss im Bescheid ausdrücklich abgesprochen werden. (Siehe jedoch Rz 17 hinsichtlich der ansonst bestehenden Unzulässigkeit der Setzung einer Frist für die Erfüllung von Auflagen). Siehe auch die ähnliche Regelung im § 79 Abs 1. § 77 Abs 2 legt die Maßstäbe für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Be- 34 lästigungen der Nachbarn fest (s auch Rz 27). Diese Maßstäbe sind die Auswirkungen – der durch die BA verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse (s Rz 37–41) – auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen (s Rz 42). Diese objektiven Beurteilungsmaßstäbe bilden ohne Einschränkung auf einzelne sie bestimmende Kriterien jeweils auch ihrem gesamten Inhalt nach die Grundlage bei Prüfung der sich nach § 74 Abs 2 ergebenden subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte. Dies gilt auch in Ansehung der kumulativen Tatbestandsmerkmale des § 77 Abs 2 „gesundes, normal empfindendes Kind und gesunder, normal empfindender Erwachsener“, die als solche unabhängig von der Person des jeweiligen Nachbarn in ihrer Gesamtheit die von der Behörde bei der Beurteilung der Zumutbarkeit heranzuziehende Richtlinie darstellen (VwGH 21.3.1992, 91/04/0306; 27.1.2006, 2003/04/0130). Die Behörde hat unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe und unter Heranziehung geeigneter Sachverständigengutachten (s Rz 28) die Grenze der Zumutbarkeit von Belästigungen der Nachbarn zu ermitteln. (Dagegen haben diese Maßstäbe bei der Beurteilung einer allfälligen Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Nachbarn außer Betracht zu bleiben; s Rz 23.) Zu den Belästigungen der Nachbarn iSd § 74 Abs 2 Z 2s Rz 26 zu § 74; zu ihrer 35 Abgrenzung von den Gefährdungen des Lebens und der Gesundheit s Rz 24 zu § 74. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit einer Belästigung gem § 77 Abs 2 han- 36 delt es sich um die Lösung einer Rechtsfrage; hat die Behörde im Ermittlungsverfahren einen Beweis durch Sachverständige aufgenommen, dann bildet das Gutachten des Sachverständigen ein Element des für die Erlassung des Bescheides „maßgebenden Sachverhaltes“ (§§ 37 und 56 AVG). Daraus ergibt sich, dass die Behörde mit der bloßen Darstellung des Gutachtens des Sachverständigen, ohne die bei seiner Würdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage (klar und übersichtlich) zusammenzufassen, der ihr nach § 60 AVG obliegenden Begründungspflicht nicht entspricht (VwGH 13.9.1978, 1835/77). 827

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„Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit wird von der Gesamtsituation auszugehen sein, die sich durch die Auswirkungen der BA ergibt.“ (EB 1988) – Zu den in der Jud entwickelten Grundsätzen betreffend die Beurteilung der Zumutbarkeit unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse s Rz 41. 37 § 77 Abs 2 idF der GewRNov 1988 stellt als Beurteilungsmaßstab allein auf die tatsächlichen örtlichen Verhältnisse, und zwar auf ihre möglichen Änderungen, die durch die konkrete BA verursacht werden, ab. (Im Gegensatz zur früher geltenden Regelung, nach der auch „die für die Widmung der Liegenschaften maßgeblichen Vorschriften zu berücksichtigen“ waren.) Die Lösung der Frage, ob von einer BA ausgehende Emissionen eine Gefährdung oder unzumutbare Belästigung iSd § 74 Abs 2 Z 1 und 2 bewirken, hängt nicht von der Widmung des Betriebsstandortes im Flächenwidmungsplan ab (VwGH 21.11.2001, 98/04/0075; 10.9.2008, 2007/05/0181; s auch Rz 8). Die Behörde hat daher zunächst den Immissionsstand festzustellen, der den tatsächlichen örtlichen Verhältnissen (noch ohne Einbeziehung der zu beurteilenden neuen BA bzw ihrer Änderung) entspricht. Die Aufgabe, die Zumutbarkeit „auf Grund der örtlichen Verhältnisse“ zu beurteilen, bedeutet, dass die Behörde die bei den Nachbarn nach den – tatsächlichen – örtlichen Verhältnissen zu erwartenden Immissionen der zu genehmigenden BA an den bei den Nachbarn nach den – tatsächlichen – örtlichen Verhältnissen bestehenden Immissionen jedweder Art, einschließlich jener bereits genehmigter BA, zu messen und zu beurteilen hat, ob mit dieser Veränderung des Immissionsmaßes eine unzumutbare Belästigung verbunden ist (VwSlg 10.482 A/1981; 29.6.2005, 2004/04/0048). Zu berücksichtigen sind auch konsensgemäße Immissionen bereits genehmigter, aber noch nicht errichteter bzw betriebener Anlagen. Dagegen sind Immissionen, die von nicht genehmigten BA ausgehen, nach dem Erk VwGH 3.12.1985, 85/04/0140, außer Anschlag zu belassen. Denn ein der Rechtsordnung widerstreitendes Verhalten darf nicht die Grundlage der Beurteilung der Zumutbarkeit bilden (VwSlg 10.551 A/1981). Allerdings hat der VwGH in seinem Erk 28.5.1991, 90/04/0320, darauf hingewiesen, dass durch die in § 77 Abs 2 (idF der GewRNov 1988) erfolgte normative Bezugnahme auf die „tatsächlichen örtlichen Verhältnisse“ nach ihrer im Zeitpunkt der Bescheiderlassung zu berücksichtigenden Lage keine Einschränkung dahin erfolgt ist, dass unabhängig von den tatsächlichen sachverhaltsmäßigen Gegebenheiten etwa schlechthin nur auf behördlich genehmigte Vorgangsweisen bzw Abläufe abzustellen wäre. Die Behörde hat bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit einer BA von der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung auszugehen und hiebei nicht konkret absehbare Entwicklungen außer Betracht zu lassen. Liegen aber bereits konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass es in absehbarer Zeit zu einer Änderung in den örtlichen Verhältnissen kommen wird (zB 828

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Beginn des Baues einer Umfahrungsstraße), und ist die Behörde in der Lage, sich über die Auswirkungen dieser Änderung ein hinlängliches Bild zu machen, dann ist auf derartige Entwicklungen bei der Entscheidung über die Genehmigung der BA Bedacht zu nehmen (VwSlg 11.477 A/1984). Um dem Gesetzesauftrag des § 77 Abs 2 entsprechen zu können, bedarf es 38 präziser Feststellungen über die Immissionssituation vor Inbetriebnahme des zu genehmigenden Projektes, welcher die auf Grund des zu genehmigenden Betriebes zu erwartenden Immissionen gegenüberzustellen sind (VwGH 15.9.1992, 92/04/0070). Der Beurteilung nach § 77 Abs 2 sind aber auch dann, wenn der Sachverständige von Erfahrungswerten ausgeht, die konkreten örtlichen Verhältnisse, soweit diese feststellbar sind, zugrunde zu legen (VwGH 13.9.1978, 1835/77). Es ist – von Sonderfällen abgesehen – unzulässig, dann, wenn eine Messung am entscheidenden Immissionspunkt möglich ist, die dort zu erwartenden Immissionen aus den Ergebnissen einer Messung an einem anderen Ort zu prognostizieren (VwGH 22.11.1994, 94/04/0129; ähnlich VwGH 20.1.1998, 97/ 04/0198). Ist eine Messung der von der BA ausgehenden Immissionen möglich, ist eine solche vorzunehmen und die bloße Schätzung bzw Berechnung dieser Immissionen auf Grund der Projektsunterlagen unzulässig (VwGH 3.9.1996, 95/04/0189). Auswirkungen der von einer geänderten BA ausgehenden Emissionen sind dort, wo eine Messung möglich ist, zu messen und nicht bloß zu berechnen oder zu schätzen (VwGH 22.3.2000, 98/04/0146). Aus der Natur des Genehmigungsverfahrens als Projektverfahren (sofern das Projekt – rechtswidrigerweise – noch nicht tatsächlich verwirklicht ist) ergibt sich, dass die von der BA zu erwartenden Immissionen nicht gemessen, sondern lediglich berechnet werden können. Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn in dem Gutachten lediglich vor einem Punkt der Wohnnachbarschaft die Umgebungsgeräuschsituation gemessen, im Übrigen aber der Beurteilungspegel der zu erwartenden Betriebsgeräusche an anderen Punkten im Wege der Berechnung ermittelt wurde (VwGH 9.9.1998, 98/04/0090). Der Schutz (der Nachbarn) vor (Lärm-)Belästigungen ist nach §§ 77 Abs 2 39 iVm 74 Abs 2 Z 2 und 75 Abs 2 erster und zweiter Satz nicht auf bestehende Gebäude oder Teile von diesen eingeschränkt. Aus den angeführten Vorschriften ergibt sich vielmehr, dass die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Lärmbelästigung auf jenen der Lärmquelle am nächsten liegenden Teil des Nachbargrundstückes abzustellen hat, der bei Bedachtnahme auf die im Zeitpunkt der Entscheidung der Gewerbebehörde insb auf dem Gebiet des Baurechtes geltenden Vorschriften dem regelmäßigen Aufenthalt des Nachbarn, sei es in einem Gebäude, sei es außerhalb eines Gebäudes, dienen kann (VwSlg 9979 A/1979; VwGH 25.9.1990, 90/04/0013; 25.11.1997, 95/04/0058). Nichts anderes kann auch für die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Geruchsbelästigung gelten. Hiebei kommt es nicht auf die tatsächliche Benutzung (des 829

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„nächstgelegenen Ortes einer möglichen Geruchs- und Lärmbelästigung“) an, sondern auf die Möglichkeit der Benutzung. Die Verpflichtung zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes trifft hiebei die Behörde und kann von dieser nicht auf die Parteien überwälzt werden (VwGH 28.8.1997, 95/04/ 0222). Es ist verfehlt, wenn die Behörde es nur deshalb ablehnt, den für die Beurteilung einer allfälligen Gesundheitsgefährdung oder Unzumutbarkeit von Lärmbelästigungen maßgeblichen Immissionspunkt in die der BA näher gelegenen Gebäudeteile einer Liegenschaft des Bf zu verlegen, weil diese Gebäudeteile tatsächlich derzeit nicht bewohnt werden (VwGH 20.1.1998, 97/04/ 0198). Es bildet keinen Verfahrensmangel, wenn der Bf den Schallpegelmessungen nicht beigezogen wurde. Die Wahl der Messpunkte fällt in den fachlichen Verantwortungsbereich des entsprechenden Sachverständigen. Wenn die vom Sachverständigen getroffene Wahl nicht schon nach den Gesetzen der Logik oder nach dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut als unschlüssig bewertet werden kann, kann die Richtigkeit dieser Wahl nur durch ein auf gleicher fachlicher Ebene stehendes Vorbringen entkräftet werden (VwGH 2.6.1999, 99/04/0022). Zur sog „Dispositionsfreiheit“ des Nachbarn, nach der es ihm unbenommen bleibt, zB seine Fenster zu öffnen oder zu schließen, sich in seinem Wohngebäude in jedem dafür geeigneten Raum aufzuhalten usw, sowie zur Grenze dieser Dispositionsfreiheit s Rz 14. 40 Bei Ermittlung der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse iSd § 77 Abs 2 sind in Fällen, in denen die akustische Umgebungssituation während der in Betracht zu ziehenden Zeiträume starken Schwankungen unterliegt, die Auswirkungen der von der zu genehmigenden BA ausgehenden Immissionen (richtig: Emissionen) unter Zugrundelegung jener Situation zu beurteilen, in der diese Immissionen für den Nachbarn am ungünstigsten (= am belastendsten) sind (ua VwGH 31.3.1992, 91/04/0267; 1.7.2010, 2006/04/0083). Ist daher zu erwarten, dass von einer BA bei unterschiedlichen Betriebssituationen unterschiedlich hohe Immissionen auf die Nachbarn einwirken, so ist der Beurteilung jene Betriebssituation zugrunde zu legen, die die höchsten Immissionen bei den Nachbarn erwarten lässt (VwGH 3.9.1996, 95/04/0189). 41 In der Jud wurden ua die folgenden Grundsätze betreffend die Beurteilung der Zumutbarkeit unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse entwickelt. Betriebslärm ist jedenfalls dann unzumutbar, wenn die Werte der Lärmpegelmessungen auch unter Einbeziehung des Verkehrslärms zum Teil niedriger liegen als die während des Betriebes der Anlage erhobenen Werte (VwGH 19.3.1975, 2087/74). So ist beispielsweise jedenfalls eine Erhöhung des Schallpegels um 10 dB(A) unzumutbar (vgl ua VwGH 15.2.1978, 1209/77). Auch im Hinblick auf das Schutzbedürfnis für Wohnräume kann nicht mehr gefordert werden, als dass das an dem betreffenden Ort bereits bestehende Ausmaß an 830

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Immissionen nicht wesentlich erweitert wird (vgl sinngemäß VwSlg 4007 A/ 1956). Die Ansicht, es sei auf das „Ist-Maß“ abzustellen und es sei daher jede noch so geringfügige Überschreitung des den örtlichen Verhältnissen entsprechenden Immissionsstandes nicht als zumutbar zu qualifizieren, entspricht nicht der Rechtslage nach der GewRNov 1988 (VwGH 14.11.1989, 89/04/0047). Aus § 74 Abs 2 Z 1 und 2 iVm § 77 Abs 2 geht hervor, dass unter dem Gesichtspunkt eines Schutzes der Nachbarn vor einer Gefährdung ihres Lebens oder ihrer Gesundheit oder vor unzumutbaren Belästigungen nicht jede Veränderung des bisherigen Immissionsmaßes zu ihren Lasten ausgeschlossen ist, sondern nur eine Veränderung in einem solchen Ausmaß, mit der eine Gefährdung ihres Lebens oder ihrer Gesundheit oder eine unzumutbare Belästigung verbunden ist (VwGH 22.4.1997, 96/04/0217). Eine bloße Gegenüberstellung des Dauerschallpegels mit den „betriebskausalen Störgeräuschimmissionen“, ohne dass in schlüssig erkennbarer Weise vor allem auf das Verhältnis von Intensität, Klangcharakteristik und Häufigkeit der Störgeräusche gegenüber dem Grundgeräuschpegel und der sonstigen sich über den Grundgeräuschpegel erhebenden Umgebungsgeräusche eingegangen wird, lässt – jedenfalls ohne nähere Begründung – keine Rückschlüsse auf eine Belästigung der Nachbarn durch „betriebskausale Immissionen“ zu (VwGH 20.9.1994, 94/04/0054). Nähere Hinweise auf lärmtechnische Begriffe (zB Basispegel, energieäquivalenter Dauerschallpegel, Spitzenpegel, Beurteilungspegel, auf Richtlinien zum Lärmschutz usw) s Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3, (2008) Rz 84. Nähere Hinweise zum Thema Luftverunreinigungen bzw zu den Begriffen Istmaß-Beurteilungsmaß s ebendort unter Rz 85 bzw 72. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Belästigungen der Nachbarn ist nach 42 einem objektiven Maßstab vorzugehen. Der VwGH hat stets in seiner Jud zum Ausdruck gebracht, dass eine besondere (eine abnormale, auf einem krankhaften Zustand beruhende) Überempfindlichkeit des einzelnen Anrainers (Nachbarn) nicht zum Anlass für die Versagung der Genehmigung einer gew BA genommen werden kann (Budw A 6642/1909; VwSlg 4007 A/1956; ähnlich VwGH 22.5.2003, 2001/04/0168). Krankhafte Überempfindlichkeiten oder Zustände der Rehabilitation bzw der besondere Kundenkreis eines Pensionsbetriebes stellen im Rahmen der Beurteilung des Belästigungsschutzes keine im G vorgesehenen Beurteilungskriterien dar (VwGH 30.9.1997, 95/04/0052). Die (durch die GewRNov 1988 erfolgte) Ersetzung des Ausdruckes „auf einen gesunden, normal empfindenden Menschen“ durch „auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen“ trägt dem Konstitutionsunterschied zwischen Kindern und Erwachsenen Rechnung (DE 1988). 831

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Die im Hinblick auf § 77 Abs 2 getroffene Feststellung, dass Kinder grundsätzlich nicht empfindlicher auf Lärmimmissionen reagieren als Erwachsene, ist mit dem Hinweis auf eine „allgemeine Lebenserfahrung“ sowie auf „zahlreiche andere Verfahren“ nicht ausreichend begründet. Die Ermittlung der Auswirkungen von Lärmimmissionen auf den menschlichen Organismus, die zweifelsfrei der Untersuchung mit den Methoden der (medizinischen) Naturwissenschaft und damit auch der (naturwissenschaftlichen) Falsifikation bestimmter Annahmen zugänglich ist, kann zumindest in diesem Zusammenhang nicht mit einem allgemeinen Erfahrungssatz gelöst werden (VwGH 27.4.1993, 90/04/0265). § 77 Abs 2 gibt objektiv anzuwendende Beurteilungsmaßstäbe vor. Dies gilt auch in Ansehung der kumulativen Tatbestandsmerkmale des § 77 Abs 2 „gesundes, normal empfindendes Kind und gesunder, normal empfindender Erwachsener“, die als solche unabhängig von der Person des jeweiligen Nachbarn in ihrer Gesamtheit die von der Behörde bei Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit nach dieser Gesetzesstelle heranzuziehende Richtlinie darstellen (VwGH 31.3.1992, 91/04/0306). Weder im § 77 Abs 2 noch in einer anderen Vorschrift der GewO wird bestimmt, dass für die Zumutbarkeit von Belästigungen der Nachbarn je nach Größe des betroffenen Personenkreises ein unterschiedlicher Maßstab zu gelten habe (VwSlg 9793 A/1979). Zum Unterschied von den bei der Beurteilung von Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit anzuwendenden Maßstäben s Rz 23. 43 Der erste Satz des § 77 Abs 3 stellt dessen Stammfassung dar. Näheres s Rz 44. Der zweite Satz wurde dem § 77 Abs 3 durch Art II des Immissionsschutzgesetzes-Luft (IG-L) BGBl I 1997/115 angefügt. Diese Bestimmung trat am 1.4.1998 in Kraft. Durch die AnlRNov 2006 wurde dieser zweite Satz dahingehend geändert, dass auf den § 10 IG-L nicht in seiner Stammfassung, sondern in der jeweils geltenden Fassung abgestellt wird. (Siehe nunmehr IG-L idF zuletzt BGBl I 2010/77.) Näheres zur Regelung des zweiten Satzes des § 77 Abs 3s Rz 45 und 46. Der dritte Satz wurde dem § 77 Abs 3 durch Art II des Immissionsschutzgesetzes-Luft (IG-L) BGBl I 1997/115 angefügt und in weiterer Folge durch Art I Z 1 der AnlRNov 2006 neu gestaltet. Nunmehr erfolgte durch die GewRNov 2010 II eine neuerliche Änderung. Zu diesen Neuregelungen s Rz 47 bis 62. 44 Während die Einhaltung des Standes der Technik allgemein im § 77 Abs 1 nicht als Genehmigungsvoraussetzung schlechthin gefordert ist (s Rz 10), sind die Emissionen von Luftschadstoffen jedenfalls nach dem Stand der Technik zu begrenzen. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Vorsorgemaßnahme gegen Belastungen der Umwelt (s zB auch die Bestimmungen der §§ 69 Abs 1, 69a, 76 832

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Abs 1 und 82 Abs 1). Abs 3 trägt dem Umstand Rechnung, dass Auswirkungen von Luftschadstoffen nicht – wie etwa Maschinenlärm – örtlich eingegrenzt werden können (DE 1988). Dies wird wohl auch ein wichtiger sachlicher Rechtfertigungsgrund (Art 7 B-VG) für diese Sonderregelung der Behandlung von Luftschadstoffen sein. Zum hier maßgeblichen Begriff „Stand der Technik“ s § 71a. Da das BA-Genehmigungsverfahren ein projektsbezogenes Verfahren ist, berechtigt § 77 Abs 3 (erster Satz) die Behörde nicht, unter Berufung auf den Stand der Technik projektsändernde Auflagen vorzuschreiben. Hinsichtlich der Projektsbezogenheit entsprechen also die Grenzen der gem Abs 3 (erster Satz) vorzuschreibenden Auflagen jener des § 77 Abs 1. Dies ergibt sich auch aus dem Aufbau des gesamten § 77. Das Wort „jedenfalls“ in Abs 3 soll lediglich verdeutlichen, dass Auflagen zur Begrenzung von Luftschadstoffemissionen nach dem Stand der Technik selbst dann vorzuschreiben sind, wenn dies zum Schutz der im § 74 Abs 2 genannten Interessen nicht erforderlich wäre (Prot 1991, Pkt 39). Kann durch bestimmte geeignete Auflagen, bei denen der Aufbau des Projektes im Wesentlichen gewahrt bleibt, eine Begrenzung von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik nicht erreicht werden, ist die Genehmigung zu versagen (Prot 1989, Pkt 28). Liegt ein Tankstellenprojekt vor, in dem das „Gaspendelsystem“ nicht berücksichtigt ist, so hat die Behörde, wenn ihr bei diesem Projekt die Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik gem § 77 Abs 3 (erster Satz) nicht möglich ist, dies dem Genehmigungswerber bekannt zu geben und, falls dieser sein Projekt nicht entsprechend ändert, die Genehmigung zu versagen (Prot 1990, Pkt 31). Aus § 77 Abs 3 (erster Satz) betreffend die Verpflichtung der Behörde zur Begrenzung der Emission von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik ergibt sich kein subjektives Nachbarrecht (ua VwGH 6.2.1990, 89/04/0089, 0090; 22.3.2000, 98/04/0019; 27.9.2000, 2000/04/0069). Den Nachbarn kommt kein isoliertes Recht auf die Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen zu (VwGH 27.6.2003, 2002/04/0195). Die Verpflichtung zur Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik gilt auch im Falle der Änderung der BA. Die Einhaltung von gem § 10 IG-L mittels V angeordneter Maßnahmen, die 45 für die zu genehmigende Anlage in Betracht kommen, ist als Genehmigungsvoraussetzung für die BA konzipiert. Ist zB in einem Maßnahmenkatalog der Einsatz eines bestimmten emissionsintensiven Brennstoffs verboten, so darf eine Neuanlage, die auf die Verwendung dieses Brennstoffs ausgelegt ist, nicht in dieser Form genehmigt werden. Im Verfahren sind gem § 93 ASchG Belange des Arbeitnehmerschutzes zu berücksichtigen; das AI hat Parteistellung. (EB IG-L) Hinsichtlich der Sanierung von Altanlagen, die nach einer V gem § 10 IG-L in einem Sanierungsgebiet liegen, s § 79 Abs 4. 833

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46 Auch aus der Regelung des § 77 Abs 3 zweiter und dritter Satz ergeben sich keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte, losgelöst von damit allenfalls verbundenen Beeinträchtigungen iSd § 74 Abs 2 Z 1 oder 2. So führt etwa der VwGH in seinem Erk vom 15.9.2004, 2004/04/0142 aus: Das Vorbringen der Bf, die eine weitere Verschlechterung der Luftqualität in der betreffenden Stadt [unter Hinweis auf die Überschreitung von zum Schutz der menschlichen Gesundheit festgelegten Grenzwerten] befürchten, bewegt sich außerhalb jenes Bereiches, in dem den Parteien eines Genehmigungsverfahrens betreffend eine bestimmte gew BA ein subjektiv-öffentliches Mitspracherecht eingeräumt ist. Vgl weiters die schon zu Rz 44 zit Erk des VwGH betreffend Nichtvorliegen subjektiver Nachbarrechte im Hinblick auf die Verpflichtung der Behörde zur Begrenzung der Emission von Luftschadstoffen nach dem Stande der Technik. Auch Bergthaler, Immissionsschutz-Luft im Betriebsanlagenrecht Rz 240, 2.1 kommt – auch aus europarechtlicher Sicht – zum Ergebnis, dass sich aus der Umweltqualitätsnorm des § 77 Abs 3, die dem objektiven Umweltschutz dient, keine subjektiv-öffentlichen Rechte für Nachbarn ergeben. Dagegen wies Potacs, Der Vollzug des Gemeinschaftsrechts im österreichischen Verwaltungsverfahrensrecht, darauf hin, dass schon durch die GewRNov 1997 § 77 Abs 3 dahingehend ergänzt wurde, dass die Begrenzung von Luftschadstoffen auch nach Maßgabe des ImmissionsschutzG-Luft zu erfolgen hat. Da mit diesem G aber RL der Gemeinschaft über Grenzwerte von Luftschadstoffen umgesetzt werden, stelle sich die Frage, ob sich auf Grund gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung auf § 77 Abs 3 alle berufen können, die von der Überschreitung der Grenzwerte „betroffen“ sein könnten. Bei diesem Verständnis würde § 77 Abs 3 dann ein subjektives Recht einräumen und müsse daher die herrschende Auffassung, dass keine subjektiven Nachbarrechte bestehen, nochmals überdacht werden. Weiters vertritt Potacs, Subjektives Recht gegen Feinstaubbelastung?, die Ansicht, dass auf die Einhaltung der Einschränkungen bei Grenzwertüberschreitungen [gemeint ist die Einhaltung der zusätzlichen Genehmigungsvoraussetzungen der Z 1 und 2 des Abs 3 dritter Satz] ein subjektives Recht der Nachbarn besteht. Wagner, Revolutionäre Entscheidung im Luftqualitätsrecht: Subjektives Recht auf Einhaltung von Grenzwerten, RdU 2008/109, 169, weist darauf hin, dass das EuGH-Urteil vom 25.8.2008, C-237/07 auch im Anlagengenehmigungsverfahren – insb im Hinblick auf das europarechtlich ohnehin äußerst zweifelhafte Schwellenwertkonzept – Auswirkungen in Richtung subjektiver Rechte von Nachbarn betreffend Einhaltung gesundheitsbezogener Immissionsgrenzwerte nach sich ziehen müsste. Baumgartner, Begrenzung von Luftschadstoffen in gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren, kommt in einer ausführlichen Auseinandersetzung mit dieser Problematik zum Ergebnis, dass der Luftqualitäts834

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RL der EU [s Rz 48] nicht entnommen werden könne, dass die Mitgliedstaaten die Einhaltung der Grenzwerte konkret in der Weise sicherstellen müssen, dass Anlagen, die Luftschadstoffe emittieren, nur unter näher konkretisierten engen Voraussetzungen genehmigt werden dürften. Die Mitgliedstaaten können im Rahmen der Luftreinhalteplanung vielmehr selbst entscheiden, durch welche Maßnahmen sie die Einhaltung der Grenzwerte gewährleisten. Es bleibe daher dabei, dass den Nachbarn kein subjektives Recht auf Einhaltung der im § 77 Abs 3 normierten Genehmigungskriterien für BA in vorbelasteten Gebieten zukommt. Wenn eine Anlage erweitert wird und neue Emissionsquellen hinzukommen, 47 diese aber Hand in Hand mit einer mindestens im gleichen Umfang wirksamen emissionsmindernden Maßnahme in derselben Anlage erfolgt und somit insgesamt keine erhöhten Emissionen von dieser Anlage ausgehen, liegt keine emissionserhöhende Anlagenerweiterung vor. (EB IG-L 2010) Der dritte Satz des § 77 Abs 3 wurde zunächst durch die AnlRNov 2006 neu 48 gestaltet und nunmehr durch die GewRNov 2010 II neuerlich geändert (s Rz 43). Mit der nunmehr vorgesehenen weiteren Novelle zum IG-L soll durch eine Änderung des § 20 Abs 3 der Spielraum für die Genehmigung bzw Änderungsgenehmigung von Anlagen erweitert werden; diese im europäischen Gleichklang gelegene Neuerung soll durch die entsprechende Anpassung des § 77 Abs 3 GewO nachvollzogen werden. (AB 2010) Die Änderungen des IG-L durch die Novelle BGBl I 2010/77 sowie die Anpassung des § 77 Abs 3 dritter Satz erfolgten in Umsetzung der neuen RL 2008/50 EG über Luftqualität und saubere Luft für Europa. (LuftqualitätsRL) Der dritte Satz des § 77 Abs 3 GewO entspricht wortwörtlich dem § 20 Abs 3 IG-L idF der Novelle BGBl I 2010/77 (mit der Ausnahme, dass dieser darüberhinausgehend auch für den Neubau von straßenrechtlich genehmigungspflichtigen Straßen gilt). Es treffen daher auch die EB IG-L 2010 zu § 20 IG-L sinngem auf die Neuregelung des § 77 Abs 3 dritter Satz zu. Zu im § 77 Abs 3 dritter Satz angeführten technischen Begriffen wie zB PM10 und PM2,5 siehe die Begriffsumschreibungen im § 2 IG-L. Gem § 20 Abs 4 IG-L ist (ua) dieser vorzit § 20 Abs 3 IG-L auf Anlagen, die der GewO, dem EG-K und dem MinroG unterliegen, nicht anzuwenden. (Zu den beiden letztgenannten G s die entsprechenden Änderungen durch BGBl I 2010/65 Art 1 bzw Art 2.) Die dem § 20 Abs 3 IG-L nachgebildete Norm des § 77 Abs 3 dritter Satz stellt 49 einen gebietsbezogenen Schutz dar, die dem objektiven Umweltschutz dient. Dieser Gebietsschutz setzt – im Gegensatz zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit einer Anlage aus Sicht des (personenbezogenen) Nachbar835

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schutzes iSd § 77 Abs 1 – bei einem größeren, repräsentativen räumlichen Bezugsrahmen an (vgl Bergthaler, Immissionsschutz-Luft im Betriebsanlagenrecht Rz 240). Das maßgebliche Gebiet, das daraufhin zu untersuchen ist, ob bereits eine Grenzwertüberschreitung vorliegt oder ob eine solche durch die zusätzlichen Emissionen der neuen Anlage oder Anlagenerweiterung zu erwarten ist (Prognoseentscheidung), ist nach dem Gesetzestext jenes Gebiet, „in dem eine neue Anlage oder eine emissionserhöhende Anlagenerweiterung genehmigt werden soll“. Der AB 2006 führt hiezu ua aus: „Die Feststellung von Grenzwertüberschreitungen erfolgt auf der Basis des gem IG-L betriebenen Luftgüte-Messnetzes. Die Messergebnisse der im Gebiet verteilten einzelnen Messstationen sind die Indikatoren für etwaige Grenzwertüberschreitungen im betrachteten Gebiet. Anhand derselben Luftgütemessungen bzw Luftgütemessstellen wird auch zu beurteilen sein, inwieweit die neue (geänderte) Anlage eine Veränderung der Luftqualität im betrachteten Gebiet verursacht. Mit Hilfe eines geeigneten Ausbreitungsmodells für Luftschadstoffe (Ausbreitungsrechnung) ist die an relevanten Messpunkten des IG-L Luftgüte-Messnetzes des in Rede stehenden Gebietes zu erwartende Zusatzimmission zu errechnen. Als relevant anzusehende Messpunkte gelten jene, bei denen insbesondere Auswirkungen der (neuen) Zusatzimmission zu erwarten sind (zB in Hauptwindrichtung).“ Der obige Hinweis auf die Relevanz jener Messpunkte, bei denen insb die Auswirkungen der Zusatzimmissionen zu erwarten sind (zB Hauptwindrichtung) bestätigt die Annahme, dass das zu beurteilende maßgebliche Gebiet jenes ist, das von dem Emissionen der neuen Anlage bzw Anlagenerweiterung betroffen sein wird (so auch Hattenberger, Klimaschutz und Anlagengenehmigung 124). Ein solches Gebiet kann sich auch in größerer Entfernung von der BA befinden. Zur Abgrenzung des Untersuchungsgebiets mittels Schwellenwerten (s Rz 52 f) s auch VwGH 31.3.2005, 2004/07/0199). „Das auf der Grundlage des IG-L aufgebaute Messstellennetz ist ex lege so angeordnet, dass die Messergebnisse für die Luftqualität in einem betrachteten Gebiet repräsentativ sind. Ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß ein Gebiet belastet ist, ergibt sich aus den Ergebnissen der Luftgütemessungen an den Messstellen; eine Veränderung der Luftqualität ist anhand der Veränderungen der Ergebnisse der Luftgütemessungen erkennbar und zu beurteilen. Ob eine neue (somit zusätzliche) Emission in einem Gebiet eine relevante Veränderung (Verschlechterung) der Luftqualität herbeiführt, kann daher auch nur anhand der an den Luftgütemessstellen erzielten Messergebnissen festgestellt bzw beurteilt werden. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Zusatzimmission eines neuen Emittenten einen relevanten Beitrag zur Luftqualität eines Gebietes leisten kann, ist daher zu prüfen, wie sich der Emittent auf die Luftqualität im betrachteten Gebiet – gemessen an den Ergebnissen der Luftgütemessstellen – auswirkt. Somit ist darzulegen, wie sich die Luftgüte an den Messstellen 836

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verändern könnte, und Ausbreitungsrechnungen und Ausbreitungsmodelle (Durchmischung des Schadstoffes mit der Umgebungsluft) sind in ihrer Auswirkung auf diese Messstellen zu beziehen“. (DE BMWA 2007) Die Beurteilung für das betroffene Gebiet hat nach der expliziten Anordnung des § 77 Abs 3 nicht auf die nachteiligsten Ausbreitungsbedingungen abzustellen, sondern – was durch die geforderte Langzeitbetrachtung verständlich ist – auf „realistische Szenarien“ (Bergthaler, Immissionsschutz-Luft im Betriebsanlagenrecht Rz 240, 2.3). Zu den Begriffen „realistisches Szenario“ und „Langfristigkeit“ s auch Rz 61. Regelungen betreffend die zit Messstellen enthält die aufgrund des § 4 IG-L erlassene V des BMLFUW über das Messkonzept zum IG-L, BGBl II 2004/ 263 idF BGBl II 2006/500. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass – sollten im Einzelfall repräsentative Messstellen auf Basis des gem IG-L betriebenen Luftgüte-Messnetzes nicht vorhanden sein – zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes wohl eine oder mehrere gesonderte Messstellen über einen aussagekräftigen Zeitraum eingerichtet werden müssten. Die Regelung des § 77 Abs 3 dritter Satz stellt ebenfalls eine weitere Genehmi- 50 gungsvoraussetzung für (genehmigungspflichtige) BA (in belasteten Gebieten) dar. Eine Genehmigungspflicht einer BA wird dagegen durch die Emissionen von Luftschadstoffen an sich – losgelöst von der Möglichkeit zu Gefährdungen oder Belästigungen iSd § 74 Abs 2 – nicht begründet. Auch aus der Regelung des § 77 Abs 3 dritter Satz ergeben sich keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte (s hiezu die Ausführungen in Rz 46). Die Genehmigung für Neuanlagen oder emissionserhöhende Anlagenerwei- 51 terungen in „belasteten Gebieten“ ist nur dann zu erteilen, wenn · die Emissionen der Anlage „keinen relevanten Beitrag zur Immissionsbelastung leisten“ (§ 77 Abs 3 Z 1; s Rz 52 – 55) oder · bei relevantem zusätzlichen Beitrag dieser „durch emissionsbegrenzende Auflagen im technisch möglichen und wirtschaftlich zumutbaren Ausmaß beschränkt wird und die zusätzlichen Emissionen erforderlichenfalls durch Maßnahmen anderer Art zur Senkung der Immissionsbelastung ausreichend kompensiert werden, sodass langfristig keine weiteren Grenzwertüberschreitungen anzunehmen sind, sobald diese Maßnahmen wirksam geworden sind (§ 77 Abs 3 Z 2; s Rz 56 – 62). Die alternative Genehmigungsvoraussetzung der Z 1, dass die Emissionen der 52 Anlage keinen relevanten Beitrag zur Immissionsbelastung leisten; wird in der Lit als „Irrelevanzklausel“ bezeichnet. Von der Fachwelt sowie in den Entscheidungen des VwGH und des Umweltsenats wird in diesem Zusammenhang ein sog „Schwellenwertkonzept“ akzeptiert, dh es muss eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschritten wer837

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den, um überhaupt einen Einfluss auf die Immissionssituation anzunehmen. „Solche Schwellenwerte werden ua mit Hilfe von Messbarkeitsgrenzen definiert. Dabei werden Immissionen als unerheblich betrachtet, die nach dem Stand der Messtechnik nicht mehr oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand überhaupt messbar sind oder die, weil sie im Verhältnis zum Grenzwert eine sehr geringe Quantität aufweisen, nur mit sehr geringer Wahrscheinlichkeit Umweltauswirkungen nach sich ziehen können . . .“ (auszugsweises Zitat aus dem Bescheid des Umweltsenats vom 3.12.2004, US 5 B/2004/11–18, S 28). Der Bescheid des Umweltsenats betreffend das Motorsportzentrum Spielberg verweist auch auf den UVE-Leitfaden des Umweltbundesamts, der eine Schwelle für die Festlegung des Untersuchungsraumes für das Schutzgut Luft von 3% eines Kurzzeitwertes und 1% eines Langzeitwertes festlegt, und die neue deutsche TA-Luft, die teilweise Prozentsätze für eine zulässige Zusatzbelastung vorsieht. Weiters wird auf die diesbzgl Ausführungen im Leitfaden UVP und IG-L (UBA 2005, BE 274) verwiesen. Diese Werte sind jedoch lediglich beispielhaft zu verstehen und es wird der Behörde im Einzelfall obliegen, einen angemessenen Schwellenwert festzulegen (EB 2006 unter Bezugnahme auf die EB zu § 20 Abs 3 IG-L in der RV betreffend ein Umweltrechtsanpassungsgesetz 2005, 1147 BlgNR 22. GP). Verwiesen wird weiters auf den vom UBA überarbeiteten Leitfaden UVP und IG-L, die Schwellenwerte des deutschen LAI (Länderausschuss für Immissionsschutz) sowie die Technische Anleitung zur Anwendung des Schwellenwertkonzepts in Verfahren nach dem UVP-G, herausgegeben von der TU Wien. Nähere Hinweise zu einzelnen Leitfäden und Richtlinien betreffend Schwellenwerte s auch Hattenberger, Klimaschutz und Anlagengenehmigung 126 ff. Alle diese Richtlinien und darin allenfalls empfohlene Schwellenwerte sind wie andere Sachverhaltselemente Gegenstand der Beweisaufnahme und Beweiswürdigung und können ohne Darlegung der ihnen zugrunde liegenden fachlichen Prämissen nicht herangezogen werden (Näheres s Rz 28 letzter Absatz). 53 Dieses Schwellenwertkonzept (Irrelevanzkriterium) findet in Anlagengenehmigungsverfahren einerseits bei der Abgrenzung des Untersuchungsgebiets, andererseits bei der Frage der Genehmigungsfähigkeit Verwendung. Bei der Frage der Genehmigungsfähigkeit tritt das Irrelevanzkriterium zunächst bei der Frage auf, welche Emissionen/Immissionen überhaupt einer näheren fachlichen Betrachtung zu unterziehen sind; des Weiteren bei der Frage, ob gewisse rechnerisch ermittelte Zusatzimmissionen trotz Überschreitung von immissionsseitigen Schwellenwerten (hier: des IG-L) zuzulassen sind (Bergthaler, Immissionsschutz-Luft im Betriebsanlagenrecht Rz 241). 54 Relevanz bedeutet qualifizierter Beitrag an Schadstoffen zur Gesamtsituation der Luftgüte. Konkret ist diese Frage unter Betrachtung der Auswirkungen 838

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auf die von den Emissionen der Anlage betroffenen IG-L Messstellen zu beantworten. Die auf diese Weise festgestellten Einflüsse sind nach Maßgabe der technischen Regelwerke – zB TA-Luft oder Leitfaden des UBA – zu qualifizieren. Eine Zusatzimmission gilt jedenfalls nicht als relevant, wenn sie im Bereich der Messtoleranz des Messsystems liegt (AB 2006). Siehe dazu auch Rz 52. Der VwGH vermag die Auffassung, das Gemeinschaftsrecht verbiete einer Be- 55 hörde die Genehmigung einer Luftschadstoffe emittierenden BA, wenn im betroffenen Gebiet die Immissionsgrenzwerte dieser Luftschadstoffe überschritten werden, nicht zu teilen. Aus dem Wortlaut des § 77 Abs 3 GewO idF vor der Anl RNov 2006 sowie vor allem aus der authentischen Klarstellung durch den Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zur Anl RNov 2006 ergibt sich, dass die Genehmigung einer BA, mit deren Betrieb keine erhebliche Zusatzbelastung an Luftschadstoffen verbunden ist und die daher keinen relevanten Beitrag zur Immissionsbelastung leistet, nicht schon deshalb versagt werden darf, weil es im betreffenden Gebiet zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte kommt (VwGH 10.9.2008, 2008/05/0009 unter Hinweis auf Vorjudikatur). Die alternative Genehmigungsvoraussetzung der Z 2 wird in der Lit als „Kom- 56 pensationsklausel“ bezeichnet. Demnach besteht auch bei einem relevanten zusätzlichen Beitrag zur Immissionsbelastung im maßgeblichen Gebiet ein Genehmigungsanspruch, wenn dieser · durch Auflagen (s Rz 57) beschränkt (minimiert) wird und · erforderlichenfalls (s Rz 58) die (verbleibenden) zusätzlichen Emissionen durch (weitere) Maßnahmen zur Senkung der Immissionsbelastung (s Rz 59) ausreichend kompensiert (s Rz 60) werden, sodass in einem realistischen Szenario langfristig (s Rz 61) keine weiteren Überschreitungen der in diesem Absatz angeführten Werte anzunehmen sind (s Rz 62), sobald diese Maßnahmen wirksam geworden sind. Bei Verbleiben eines relevanten zusätzlichen Beitrags zur Immissionsbelastung 57 ist von der Behörde primär zu prüfen, ob dieser durch emissionsbegrenzende Auflagen soweit beschränkt (minimiert) werden kann, dass iSd letzten Satzteiles des § 77 Abs 3 Z 2 langfristig keine weiteren Überschreitungen der in diesem Absatz angeführten Werte anzunehmen sind. Zum Begriff der Auflage allgemein s zunächst Rz 11 ff. Die hier gegenständliche Regelung der Z 2 des § 77 Abs 3 spricht von emissionsbegrenzenden Auflagen „im technisch möglichen und wirtschaftlich zumutbaren Ausmaß“. Da Emissionen von Luftschadstoffen schon nach der Sonderregelung des § 77 Abs 3 erster Satz nach dem Stand der Technik (erforderlichenfalls durch Auflagen; s Rz 44) zu begrenzen sind, ist davon auszugehen, dass hier nach 839

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Z 2 auch Maßnahmen durch Auflagen vorgeschrieben werden können bzw müssen, die über den Stand der Technik hinausgehen (s auch AB 2006). Die Auflagen müssen sich jedoch in einem „wirtschaftlich zumutbaren Ausmaß“ bewegen. Der AB 2006 führt dazu aus, dass die Auflagen „für den Anlagenbetreiber wirtschaftlich zumutbar sein müssen; die Verhältnismäßigkeit ist zu wahren“. „Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit durch die Behörde wird dem Anlageninhaber eine Mitwirkungspflicht treffen, da sich die wirtschaftliche Zumutbarkeit aus den in der Regel nur dem Betriebsinhaber bekannten und daher von diesem der Behörde bekanntzugebenden betriebswirtschaftlichen Umständen ergibt. Die wirtschaftliche Zumutbarkeit einer Maßnahme wird schon deshalb nur unter Mitwirkung des Genehmigungswerbers bzw Anlageninhabers zu beurteilen sein, weil nur er die Kosten einer Maßnahme den wirtschaftlichen Gegebenheiten bzw Erwartungen seines Unternehmens gegenüberstellen kann. In der Praxis wird daher der Antragsteller darzustellen haben, welche technischen Abhilfemaßnahmen er sich noch leisten kann; die nach Berücksichtigung dieser Maßnahmen (noch) verbleibenden Emissionen/Immissionen sind den im belasteten Gebiet vorgesehenen Kompensationsmaßnahmen gegenüber zu stellen. Führt diese Bilanz zu einem zumindest ausgeglichenen Saldo, so kann die Anlage genehmigt werden“. Durch die gleichzeitige Verwendung der Rechtsbegriffe „wirtschaftliche Zumutbarkeit“ und „Verhältnismäßigkeit“ im AB 2006 wird jedoch keine Klarheit dahingehend geschaffen, ob im Hinblick auf den Wortlaut „wirtschaftlich zumutbaren Ausmaß“ in der gegenständlichen Regelung des § 77 Abs 3 Z 2 von der wirtschaftlichen Situation des einzelnen Unternehmens oder von einer allgemeinen wirtschaftlichen Betrachtung der jeweiligen Wirtschaftssparte auszugehen ist. In der GewO wurde etwa durch die GewRNov 1988 der bis dahin im § 79 normierte, als subjektiv auf den einzelnen Unternehmer abzielende Maßstab der „wirtschaftlichen Zumutbarkeit“ durch den aus dem deutschen BundesImmissionsschutzgesetz übernommenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – die mittels einer nach objektiven Kriterien durchzuführenden Interessenabwägung zu prüfen ist – ersetzt. Der Begriff der wirtschaftlichen Zumutbarkeit findet sich dagegen noch im § 82 Abs 5, wo er im Hinblick auf den dort gegenständlichen Regelungsinhalt wohl eindeutig auf die subjektive wirtschaftliche Situation des Betriebsinhabers bezogen ist. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 77 Abs 3 Z 2 iVm den vorstehenden Überlegungen ist daher eher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die wirtschaftliche Zumutbarkeit für den einzelnen Unternehmer normativ zum Ausdruck gebracht hat. Ob eine solche Interpretation aber dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers entspricht, bleibt zweifelhaft, da es bei der Regelung des § 77 Abs 3 ja um eine Umweltqualitätsnorm geht, die dem objektiven Umweltschutz dient. So geht auch Bergthaler, Immissionsschutz-Luft im Betriebsanlagenrecht Rz 242, 4. 2 davon aus, dass bei der wirtschaftlichen Zumutbarkeit 840

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wohl nicht auf die Situation des einzelnen Unternehmens, sondern auf die Branche abzustellen ist. Auch Hattenberger, Klimaschutz und Anlagengenehmigung 130 tendiert eher zu einer „Durchschnittsbetrachtung“ bei der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit. Kann der zusätzliche relevante Beitrag zur Immissionsbelastung durch die 58 neue Anlage bzw Anlagenerweiterung durch Auflagen (im oben beschriebenen Sinn; s Rz 57) nicht oder nicht ausreichend beschränkt werden, ist „erforderlichenfalls“ in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob zur Erzielung der Genehmigungsfähigkeit der Anlage die zusätzlichen Emissionen durch andere Maßnahmen (s Rz 59) kompensiert werden können. Maßnahmen zur Senkung der Immissionsbelastung sollen der ausreichen- 59 den Kompensation (s Rz 60) der (allenfalls verbliebenen) zusätzlichen Emissionen dienen. Beispielsweise führt das Gesetz Programme und Maßnahmenkataloge gem §§ 9a und 10 IG-L an. Zu weiteren kompensationstauglichen Reduktionsmaßnahmen s Bergthaler, Immissionsschutz-Luft im Betriebsanlagenrecht Rz 242, 4.3. Die erforderlichenfalls zu ergreifenden Maßnahmen zur Senkung der Immis- 60 sionsbelastung (s Rz 59) sollen die zusätzlichen Emissionen ausreichend kompensieren, um eine Genehmigungsfähigkeit der Anlage/Anlagenerweiterung zu ermöglichen. Die Frage, ob eine ausreichende Kompensation möglich ist, ist nach dem Beurteilungsmaßstab des letzten Teilsatzes der Z 2 zu prüfen, nämlich ob in einem realistischen Szenario langfristig keine weiteren Überschreitungen der in diesem Absatz angeführten Werte anzunehmen sind. Kann eine ausreichende Kompensation durch die vorangeführten Maßnahmen nicht erreicht werden, muss dies zur Versagung der angestrebten Genehmigung führen. Das Wort „langfristig“ im letzten Satz (des § 77 Abs 3) soll verdeutlichen, dass 61 unter normalen Umständen keine Grenzwertüberschreitungen mehr vorkommen dürfen, sobald die Maßnahmen zur Reduktion der Emissionen wirksam geworden sind. Bei der Prognose ist nicht von einem „worst-case-scenario“ auszugehen. Überschreitungen aufgrund von ungewöhnlichen Wetterbedingungen oder sonstigen unvorhersehbaren Ereignissen können in einem realistischen Szenario nicht gänzlich ausgeschlossen werden, stellen aber kein Hindernis für die Genehmigung dar. Allerdings ist festzuhalten, dass das Wort „langfristig“ keinesfalls bedeutet, dass die Einhaltung der Grenzwerte erst in ferner Zukunft sicherzustellen ist. (EB 2006) Der Beurteilung der ausreichenden Kompensation ist ein spezifischer Prognosehorizont zugrunde zu legen, nämlich der eines „realistischen Szenarios“. Vor allem aber ist darauf abzustellen, dass „langfristig“ keine weiteren Überschreitungen der in diesem Absatz angeführten Werte anzunehmen sind, „so841

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bald diese Maßnahmen wirksam geworden sind“. Maßgeblich ist daher nicht eine punktuelle Stichtagsbetrachtung, sondern eine realistische Prognose, die das Wirksamwerden künftiger Maßnahmen mit ins Kalkül zieht (Bergthaler, Immissionsschutz-Luft im Betriebsanlagenrecht Rz 242, 4. 4). 62 Das Wort „anzunehmen“ macht deutlich, dass es sich hier um eine Prognoseentscheidung der Behörde handelt. 63 § 77 Abs 4 (der durch Art IV Z 5 AWG-alt in die GewO eingefügt wurde) ist im Zusammenhang mit § 9 Abs 1 bis 4 AWG-alt zu sehen. Da gew BA von der dort festgelegten Genehmigungspflicht ausgenommen sind (§ 9 Abs 1 zweiter Satz AWG-alt), wurde ein entsprechender Tatbestand im BA-Recht der GewO eingebaut. In diesem Sinne ist § 77 Abs 4 so zu verstehen, dass ein nicht dem Stand der Technik entsprechendes „Abfallmanagement“ einen Grund für die Verweigerung der BA-Genehmigung bildet, wenn dieser Mangel nicht durch Auflagen korrigierbar ist, die das Wesen der Anlage nicht verändern. Dafür spricht auch die korrespondierende Diktion in § 77 Abs 1 erster Satz und § 77 Abs 4. Ohne dass im § 77 Abs 1 erster Satz ein eigener Verweigerungstatbestand aufscheint, wurde von der Rsp niemals in Zweifel gezogen, dass diese Bestimmung auch die Verweigerung der BA-Genehmigung abdeckt (Prot 1991, Pkt 27). Verwiesen wird auf die ebenfalls mit Art IV des AWG-alt in die GewO eingefügten und mit der GewRNov 2002 abgeänderten Bestimmungen des § 353 Z 1 lit c betreffend die Vorlage eines Abfallwirtschaftskonzeptes als Projektsbeilage, des § 359 Abs 2 betreffend einschlägige Beilagen zum Genehmigungsbescheid sowie des § 376 Z 11 Abs 3 betreffend Übergangsbestimmungen. Mit § 79b idF der GewRNov 1992 wurde die Rechtsgrundlage zur Vorschreibung nachträglicher Auflagen zum Schutz der gem § 77 Abs 4 wahrzunehmenden Interessen geschaffen. Verwiesen wird schließlich auf die auch für gew BA geltende Bestimmung des § 11 AWG 2002, wonach in Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmern ein fachlich qualifizierter Abfallbeauftragter zu bestellen und der Behörde unverzüglich zu melden ist (zum Begriff „Arbeitnehmer“ s sinngem die diesbzgl Hinweise in § 376 Rz 23). Dieser hat (ua) die Einhaltung der abfallrechtlichen Vorschriften und darauf beruhender Bescheide zu überwachen und auf eine sinnvolle Organisation der Umsetzung der den Betrieb betreffenden abfallrechtlichen Vorschriften hinzuwirken.Siehe aber § 24 UMG, wonach für EMAS-Organisationen die Bestell- und Bekanntgabepflicht für Abfallbeauftragte entfällt, sofern sie einen Umweltbeauftragten bestellt haben. 64 Mit Art 99 Z 3 des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl I 2010/111, wurden die Abs 5 bis 9 des § 77 aufgehoben. Sie enthielten weitere (gewerberechtliche) Genehmigungsvoraussetzungen für Betriebe des Handels ab einer bestimmten Größe der gesamten Verkaufsfläche sowie für Einkaufszentren iSd § 356e. 842

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In den EB BudgetbegleitG 2011 wird zu dieser Aufhebung der Abs 5 bis 9 des § 77 ausgeführt: „Die Länder haben bereits im Jahr 2003 den Entfall der sogenannten „Einkaufszentrenregelungen“ gefordert; dies wurde damit begründet, dass die Regelungen in den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen als geeignet und ausreichend erachtet wurden. Dementsprechend wurde keine auf den § 77 Abs 8 GewO 1994 gestützte Verordnung der Landeshauptmänner über die entsprechenden Kenngrößen und Beurteilungsmaßstäbe erlassen. Das Anliegen wurde jüngst im Rahmen der Ländervorschläge zur Deregulierung von Bundesrecht neuerlich aufgegriffen. Im Hinblick auf die weitestgehende Vermeidung von Doppelgleisigkeiten soll die Regelung in der Gewerbeordnung 1994 entfallen. Eine gesonderte Aufhebung der Einkaufszentren-Warenliste-Verordnung, BGBl II Nr 277/2000, ist im Hinblick auf den Entfall der Rechtsgrundlage (Herzog-Mantel-Theorie) nicht erforderlich. Diese Maßnahme dient der Umsetzung der im Rahmen der LH-Konferenz am 6.9.2010 erhobenen Forderungen der Bundesländer“.

§ 77a.1, 2 (1) Im Genehmigungsbescheid, in dem auf die eingelangten Stellungnahmen (§ 356a Abs. 2 und 4) Bedacht zu nehmen ist, ist über § 77 hinaus sicherzustellen3, dass in der Anlage 34 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen so errichtet, betrieben und aufgelassen werden, dass: 1. alle geeigneten Vorsorgemaßnahmen5 gegen Umweltverschmutzungen (Abs. 2), insbesondere durch den Einsatz von dem Stand der Technik (§ 71a) entsprechenden technologischen Verfahren, Einrichtungen und Betriebsweisen sowie durch die effiziente Verwendung von Energie 6, getroffen werden; [Art I Z 4 GewRNov 2005]

2. [aufgehoben durch VfGH, BGBl I 2003/109] 6; 3. die notwendigen Maßnahmen ergriffen werden, um Unfälle zu verhindern und deren Folgen zu begrenzen 7; 4. die erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, um bei der Auflassung der Betriebsanlage die Gefahr einer Umweltverschmutzung (Abs. 2) zu vermeiden und um einen zufrieden stellenden Zustand des Betriebsanlagengeländes wiederherzustellen. (2) Umweltverschmutzung im Sinne des Abs. 1 ist die durch menschliche Tätigkeiten direkt oder indirekt bewirkte Freisetzung von Stoffen, Erschütterungen, Wärme oder Lärm in Luft, Wasser oder Boden, die der menschlichen Gesundheit oder der Umweltqualität schaden oder zu einer 843

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Schädigung von Sachwerten oder zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung oder Störung des durch die Umwelt bedingten Wohlbefindens eines gesunden, normal empfindenden Menschen oder von anderen zulässigen Nutzungen der Umwelt führen können8. (3) Soweit nicht bereits nach Abs. 1 geboten, hat der Genehmigungsbescheid für in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen zu enthalten9: 1. jedenfalls dem Stand der Technik (§ 71a) entsprechende Emissionsgrenzwerte für Schadstoffe, die in der Anlage 4 10 zu diesem Bundesgesetz genannt sind, sofern sie von der Betriebsanlage in relevanter Menge 11 emittiert werden können, wobei die mögliche Verlagerung der Verschmutzung von einem Medium (Wasser, Luft, Boden) in ein anderes zu berücksichtigen ist, um zu einem hohen Schutzniveau für die Umwelt insgesamt beizutragen; gegebenenfalls dürfen andere dem Stand der Technik entsprechende technische Maßnahmen vorgesehen werden, die zu einem gleichwertigen Ergebnis führen; hierbei sind die technische Beschaffenheit der betreffenden Betriebsanlage, ihr geographischer Standort und die jeweiligen örtlichen Umweltbedingungen zu berücksichtigen 12; [Art I Z 23 GewRNov 2004]

2. Anforderungen für die Überwachung der Emissionen (einschließlich Messmethodik, Messhäufigkeit und Bewertungsverfahren sowie Information der Behörde); 3. erforderlichenfalls geeignete Auflagen zum Schutz des Bodens 13; 4. Maßnahmen für andere als normale Betriebsbedingungen, soweit damit eine Gefahr für die Umwelt verbunden sein könnte 14. (4) Im Genehmigungsbescheid für in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen sind über den Stand der Technik (§ 71a) hinausgehende bestimmte, geeignete Auflagen vorzuschreiben, wenn und soweit dies zur Verhinderung des Überschreitens eines gemeinschaftsrechtlich festgelegten Immissionsgrenzwertes erforderlich ist 15. (5) Die Behörde hat im redaktionellen Teil zweier im Bundesland weit verbreiteter Tageszeitungen und auf der Internetseite der Behörde bekannt zu geben, dass die Entscheidung über die Genehmigung einer in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführten Betriebsanlage innerhalb eines bestimmten, mindestens sechs Wochen betragenden Zeitraums bei der Behörde während der Amtsstunden zur Einsichtnahme aufliegt. Betriebsund Geschäftsgeheimnisse sind zu wahren. Diese Bekanntgabe hat auch Angaben über das Verfahren zur Beteiligung der Öffentlichkeit zu enthalten 16. [Art I Z 5 GewRNov 2005]

(6) bis (10) [entfallen; Art 28 Z 2 VerwRefG 2001]2 844

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Literatur: Bergthaler/Berger, Die gemeinschaftsrechtlichen Grundlagen des Betriebsanlagenrechts, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 284; Bergthaler/Follner, IPPC-Anlagen in der GewO: Anlagenbegriff und verfahrensrechtliche Konsequenzen, ecolex 2004, 750; Ennöckl/N.Raschauer, Eckpunkte der Gewerberechts-Nov 2005, ecolex 2005, 870; Gruber, Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum gewerblichen Betriebsanlagenrecht: Aktuelle Entwicklungen, in Hauer (Hrsg), Betriebsanlagenrecht im Umbruch (2004); Jungwirth, IPPC-Vorschlag für eine Richtlinie über Industrieemissionen – ein Update, in Gruber/Paliege-Barfuß, Gewerberecht, Jahrbuch 2009, 151; Stolzlechner, Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage, in Stolzlechner/ Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 190, 3.6; Vogelsang, Sonderbestimmungen für IPPC-Betriebsanlagen, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 233–235; Winkler, Das Anlagenrecht zwischen Gemeinschaftsrecht und Verfassungsrecht – Überlegungen zur Umsetzung von IPPC-Recht und Öffentlichkeitsbeteiligung, RdU-U&T 2007, 41.

Mit diesen durch die GewRNov 2000 erfolgten Neuregelungen des § 77a so- 1 wie den weiteren Neuregelungen bzw Ergänzungen in §§ 81a bis d, 356a (enthält verfahrensrechtliche Sonderbestimmungen für die Genehmigung und Änderung von IPPC-BA, und zwar auch für den Fall von erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt eines anderen Staats), 359b Abs 1 letzter Satz (enthält den Ausschluss des vereinfachten Genehmigungsverfahrens für IPPCBA) und den Anlagen 3 und 4 wurde die (EU-)Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (englisch: Council Directive 96/61/EC concerning integrated pollution prevention and control, daher in der Folge: „IPPC-Richtlinie“) rechtzeitig umgesetzt [als kodifizierte Fassung nunmehr: RL 2008/1/EG]. Diese RL wird mit Wirkung vom 7.1.2014 aufgehoben und durch die RL 2010/75/EU über Industrieemissionen (iE-R, Abl 334) mit entsprechender Verpflichtung zur Umsetzung ersetzt. Der in der IPPC-RL verankerte integrierte Ansatz wurde gewählt, um von getrennten Konzepten wegzukommen, die lediglich der isolierten Verminderung der Emissionen in Luft, Wasser oder Boden dienen, was dazu führen kann, dass die Verschmutzung von einem Medium auf ein anderes verlagert wird. Ziel des integrierten Konzeptes ist es, ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt zu erreichen. Ein „Bargaining“ (Überschreiten von Grenzwerten für ein Umweltmedium im Ausgleich zu verminderten Auswirkungen auf ein anderes Umweltmedium) war dabei nicht intendiert, wohl aber eine – schon bisher in der Vollzugspraxis übliche – vernünftige Abwägung der zu treffenden Maßnahmen iSd Umweltschutzes. Im Übrigen hat das IPPC-Regime nichts daran geändert, dass die betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen von Amts wegen wahrzunehmen und der Parteiendisposition nicht zugänglich sind. Abweichungen von in Ven nach § 82 Abs 1 festgesetzten Grenzwerten sind nur unter den im § 82 Abs 3 genannten Voraussetzungen möglich (Prot 2001, Pkt 40). 845

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Die zit Neuregelungen der GewO betreffend diese in der Anlage 3 zur GewO angeführten „IPPC-BA“ sind gem § 382 Abs 6 am 1.9.2000 in Kraft getreten. Siehe auch die (ua) auf der Grundlage des § 84h erlassene, für IPPC-Anlagen geltende E-PRTR-BV (Rz 4 zu § 84h). Mit der GewRNov 2004 erfolgte eine Änderung des Abs 3 Z 1; durch die GewRNov 2005 wurden Änderungen in Abs 1 Z 1 und Abs 5 vorgenommen. 2 Durch das VerwRefG 2001 wurden die Abs 6 bis 10 des § 77a mit Wirkung vom 1.8.2001 aufgehoben. Im Sinne einer möglichst durchgängigen Verwirklichung des „One-StopShop-Prinzips“ im Bereich des gew BA-Rechts sollen die bisher lediglich für IPPC-BA vorgesehenen Konzentrationsregelungen auf alle genehmigungspflichtigen BA erstreckt werden. Mit dieser vorgeschlagenen Vereinheitlichung sollen weitere Schwierigkeiten vermieden werden, die die unterschiedlichen Regelungen in der Vollziehung mit sich gebracht haben. Zum bisherigen § 77a Abs 6s den vorgeschlagenen § 356b Abs 1 und den vorgeschlagenen Entfall des bisherigen § 356b Abs 6. Der bisherige § 77a Abs 7 (Zuständigkeit für die Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide des LH) ist im Hinblick auf den Entfall der Zuständigkeit des LH (auch) in BA-Verfahren (s § 334 neu) entbehrlich geworden. Zum bisherigen § 77a Abs 8s den vorgeschlagenen § 356b Abs 2 und den vorgeschlagen Entfall des bisherigen § 356b Abs 3. Zum bisherigen § 77a Abs 9s den vorgeschlagenen § 356b Abs 3. Zum bisherigen § 77a Abs 10s den vorgeschlagenen § 356b Abs 6 (EB 2001, hinsichtlich des Hinweises zu § 77a Abs 7 an die Rechtslage auf Grund der GewRNov 2002 angepasst). Siehe nunmehr die für alle BA einheitlich geltenden Konzentrationsregelungen des § 356b Abs 1 bis 3. Dabei ist aber auch für IPPC-BA (bzw IPPC-relevante Teile von BA) die Bestimmung des § 356b Abs 4 zu beachten, wonach die Abs 1 bis 3 (des § 356b) nicht für die Errichtung, den Betrieb oder die Änderung von Anlagen gelten, die dem § 37 AWG 2002 oder dem UVP-G 2000 unterliegen. Das bedeutet für IPPC-BA, die nach den Kriterien des UVP-G 2000 der UVP-Pflicht unterliegen, dass sie nicht von der Gewerbebehörde nach dem gew BA-Recht, sondern nach den Bestimmungen des UVP-G 2000 zu bewilligen sind, wobei aber die materiellen Genehmigungsbestimmungen auch des § 77a GewO im UVP-Verfahren anzuwenden sind. Ähnliches gilt im Verhältnis zwischen § 77a und genehmigungspflichtigen Behandlungsanlagen nach § 37 AWG 2002, dh, dass im Falle der Genehmigungspflicht einer Anlage nach beiden Bestimmungen (GewO und AWG) ein konzentriertes Genehmigungsverfahren nach dem AWG durchzuführen ist, in dessen Rahmen auch die nach § 38 leg cit relevanten Genehmigungsvorschriften (ua des § 77a) mitanzuwenden sind (vgl auch VwGH 17.5.2001, 2001/07/0051). Siehe auch § 356b Rz 51.

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Die Regelung, dass im Genehmigungsbescheid „über § 77 hinaus sicherzu- 3 stellen“ ist, dass IPPC-BA so errichtet, betrieben und aufgelassen werden, dass (auch) die in Z 1, 3 und 4 näher angeführten Maßnahmen getroffen werden, verpflichtet die Genehmigungsbehörde zu entsprechenden Anordnungen über den Kreis der nach § 77 zu schützenden Interessen hinaus (ua Vorsorgemaßnahmen gegen Umweltverschmutzung, Maßnahmen zur Verhinderung von Unfällen und Begrenzung ihrer Folgen). Diese Anordnungen sind dadurch zu erfüllen, dass die Behörde zunächst prüft, ob entsprechende Vorkehrungen schon im Einreichprojekt enthalten sind (s hiezu die gem § 356a Abs 1 für Genehmigungsanträge betreffend IPPC-BA erforderlichen zusätzlichen Angaben; zum Erfordernis eines entsprechenden Genehmigungsantrages und der Vorlage der erforderlichen Unterlagen s auch Rz 2 und 21 zu § 353); da das Einreichprojekt die Grundlage der BA-Genehmigung darstellt, würde sich zutreffendenfalls die Vorschreibung von diesbzgl Auflagen erübrigen (s Rz 14 zu § 353). Fehlen dagegen die gem § 356a Abs 1 erforderlichen Angaben, hat ein Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG zu ergehen (Rz 6 zu § 353). Kann nicht schon damit die „Sicherstellung“ iSd Einleitungssatzes zu § 77a Abs 1 bewirkt werden, so sind dem Betriebsinhaber die diesbzgl erforderlichen Auflagen vorzuschreiben. (Zum Begriff und zur Zulässigkeit von Auflagen s sinngem die Ausführungen in Rz 11 bis 20 zu § 77.) Hiebei ist jedoch zu beachten, dass auch durch solche Auflagen nach § 77a das Projekt nicht in seinem Wesen verändert werden darf, und dass auch die gem § 353 vorzulegende Betriebsbeschreibung einer Änderung durch Auflagen nicht zugänglich ist (s Rz 17 zu § 77). Könnte sohin auch im Wege von Auflagen die zit „Sicherstellung über § 77 hinaus“ nicht erfolgen, dann müsste das Ansuchen um Genehmigung der IPPC-BA abgewiesen werden (vgl auch Art 8 der „IPPC-RL“). Insofern sind die in Z 1, 3 und 4 des § 77a Abs 1 normierten Tatbestände über die Genehmigungsvoraussetzungen des § 77 (s Rz 1 zu § 77) hinausgehende zusätzliche Genehmigungsvoraussetzungen. (Siehe hiezu auch Art 9 Abs 1 der IPPC-RL, der auf die in seinem Art 3 genannten „Genehmigungsvoraussetzungen“ verweist; vgl die Genehmigungsvoraussetzungen des Art 3 Abs 1 lit a, d, e und f, denen die Tatbestände des § 77a Abs 1 Z 1, 3 und 4 im Wesentlichen entsprechen). Die zusätzlichen Genehmigungsvoraussetzungen nach Abs 1 und auch die zusätzlichen Festlegungen nach Abs 3 dienen insb dem allgemeinen Umweltschutz. Nachbarn können daraus keine zusätzlichen subjektiv-öffentlichen Rechte ableiten und daher auch keine diesbzgl zulässigen Einwendungen erheben. Siehe Potacs in Hauer (Hrsg), Die Handhabung des Gemeinschaftsrechts in der österreichischen Verwaltung (2002), der diese Auffassung als fraglich bezeichnet, da diese Vorschriften die IPPC-RL umsetzen, die die Einhaltung bestimmter Grenzwerte vorschreibe. Siehe zu dieser Frage auch die Ausführungen in Rz 46 zu § 77.

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4 Siehe hiezu die auf Seiten 2105 ff abgedruckte Anlage 3 zur GewO. Die GewO hat den Begriff der IPPC-Anlage gem Art 2 Z 3 der IPPC-RL nicht explizit rezipiert; sie nimmt bloß auf „in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen“ Bezug. Dabei ist auf den konkreten Einzelfall einzugehen und eine technisch plausible Abgrenzung zu den nicht unmittelbar mit der IPPC-Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Anlagenteilen zu treffen (Vogelsang, Sonderbestimmungen für IPPC-Betriebsanlagen Rz 234). Man kann von einem „geteilten“ Anlagenregime sprechen: Jene BA-Teile, in denen Tätigkeiten iSd Anhanges 3 durchgeführt werden, unterliegen den besonderen Anforderungen an IPPC-Anlagen; die übrigen BA-Teile unterliegen den allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen des § 77 (Stolzlechner, Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage Rz 190, 3.6). Die engere Abgrenzung der IPPC-Anlage ist im Wege richtlinienkonformer Interpretation geboten (Bergthaler/Berger, Die gemeinschaftsrechtlichen Grundlagen des Betriebsanlagenrechts Rz 284, 2.2 mit Abgrenzungsbeispielen). Eine IPPC-BA iSd GewO ist daher jener Teil der BA, in welcher eine Tätigkeit gem Anlage 3 ausgeübt wird. Unter dem in dieser Anlage mehrfach verwendeten Begriff „Kapazität“ ist jene Kapazität zu verstehen, die bei konsensgemäßem Betrieb der Anlage erreichbar ist. Es ist dabei von einer vollständigen Ausnutzung des Konsenses (Umfang der Genehmigung) auszugehen. Dies bedeutet aber auch, dass einschränkende Projektbestandteile oder Auflagen bei der Bemessung der Anlagenkapazität zu berücksichtigen sind. Sind im Konsens keinerlei Einschränkungen vorhanden, so ist von einer höchstmöglichen Auslastung sowohl in zeitlicher als auch in technischer Hinsicht auszugehen (Prot 2001, Pkt 40). 5 Sicherzustellen ist, dass „alle geeigneten Vorsorgemaßnahmen“ getroffen werden. Dies bedeutet, dass alle denkbaren, technisch möglichen und „geeigneten“ (s dazu Rz 16 zu § 77) Vorsorgemaßnahmen getroffen werden müssen. Aufgrund der IPPC-RL erstellt ein EU-Büro eine Dokumentation der besten verfügbaren Techniken für diverse BA (sog BAT-Dokumente). Diese Dokumente sollen bei der Ermittlung des Standes der Technik berücksichtigt werden (vgl AB 2000). Siehe hiezu auch die in Rz 1 zu § 71a wiedergegebenen Ausschussfeststellungen betreffend die Verwendung der Begriffe „Stand der Technik“ und „beste verfügbare Techniken“. 6 „§ 77a Abs 1 Z 2 der GewO 1994, in der Fassung BGBl I Nr 88/2000, demzufolge im „IPPC-Genehmigungsbescheid“ sicherzustellen war, dass Energie effizient verwendet wird, wurde mit Erk des VfGH vom 10.10.2003, Zl G 212/ 02, als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung ist mit Ablauf des 31. Dezember 2004 in Kraft getreten. In dem Erk ist der VfGH zu der Ansicht gelangt, dass die Verpflichtung zur effizienten Verwendung von Energie ebenfalls nicht als Maßnahme vorsorgenden Umweltschutzes verstanden werden könne, sondern dem rechtspoliti848

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Betriebsanlagen

schen Anliegen einer Beschränkung des Energieeinsatzes zuzuordnen sei. Weder der Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG noch ein anderer Kompetenztatbestand ermächtige den Bundesgesetzgeber, eine entsprechende Verpflichtung zu erlassen. Die Frage der effizienten Nutzung (Verwendung) von Energie ist das zentrale Thema des Kyoto-Protokolls im Bereich der CO2-Reduktion. Die gängigen Verfahren zur Bereitstellung von Energie sind fast immer mit Verbrennungsprozessen und deshalb mit der Emission von Verbrennungsgasen insb mit CO2-Emissionen, verbunden. Wird die gewonnene Energie in hohem Maße genutzt (dh effizient verwendet), so kann die Luftschadstoff-Emission auf das unbedingt notwendige Ausmaß beschränkt werden. Eine solche Maßnahme ist eine Umweltschutzmaßnahme „ersten Ranges“. Mit der vorgeschlagenen Regelung, die dem Modell des § 5 Abs 3 Z 2 des Emissionsschutzgesetzes für Kesselanlagen folgt, soll nunmehr klargestellt werden, dass keine energielenkenden Maßnahmen angeordnet werden sollen, sondern vielmehr Maßnahmen, die dazu dienen, Umweltverschmutzungen bzw Belastungen der Umwelt möglichst gering zu halten“. (EB 2005) Was unter „notwendigen Maßnahmen zur Verhinderung von Unfällen und 7 Begrenzung deren Folgen“ zu verstehen ist, kann jeweils nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Es kommt dabei sowohl auf den Anlagentyp als auch auf die konkrete Umgebungssituation der BA an. Eine Bankgarantie ist keine iSd RL geeignete Maßnahme zur Begrenzung der Folgen, da es vor dem Hintergrund der IPPC-RL, deren Hauptzweck die Verminderung oder Vermeidung von Umweltverschmutzungen ist, nicht darum gehen kann, entstandene Schäden (lediglich) durch Geldleistungen abzudecken. Bei der Vorschreibung der jeweils im Einzelfall notwendigen Maßnahmen wird die Behörde – wie auch bei der Vorschreibung der erforderlichen Auflagen – iS eines „Übermaßverbotes“ dem Betriebsinhaber nicht strengere (ihn stärker belastende) Maßnahmen vorschreiben dürfen, als zur Wahrung der im § 77a genannten Schutzzwecke notwendig ist. Eine Meldepflicht ergibt sich schon aus § 81d und kommt daher als Auflage nicht in Betracht (Prot 2001, Pkt 40). Siehe die Definition der „Umweltverschmutzung“ in Art 2 Z 2 der IPPC-RL, 8 die im § 77a Abs 2 mit dem Versuch übernommen wurde, den Relativsatz der in der GewO verwendeten Ausdrucksweise anzupassen (AB 2000). Der in der IPPC-RL bzw hier im § 77a Abs 2 verwendete Begriff der Umweltverschmutzung ist weniger weit gefasst als der zB in der UVP-RL bzw im § 1 UVP-G 2000 umschriebene Schutzbereich, auf den sich die Prüfung der Umweltverträglichkeit zu beziehen hat, und der etwa auch den Schutz von Kulturgütern umfasst (während § 77a in dieser Beziehung lediglich Vorsorgemaßnahmen gegen eine Schädigung von Sachwerten vorsieht). Dagegen ist der vom UVPRecht umfasste Schutz von Pflanzen und deren Lebensräumen sowie der 849

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Allgemeine Bestimmungen

Landschaft im Begriff der nach § 77a zu schützenden „Umweltqualität“ entsprechend enthalten. Zu der im § 81a vorgesehenen Differenzierung zwischen Auswirkungen auf den Menschen und die Umwelt s Rz 5 zu § 81a. 9 Bei diesen in den BA-Genehmigungsbescheid aufzunehmenden Festlegungen handelt es sich – im Gegensatz zu den Anordnungen in § 77a Abs 1 Z 1, 3 und 4 – um keine zusätzlichen Genehmigungsvoraussetzungen. Siehe den Hinweis in Rz 3, dass Nachbarn auch aus den Festlegungen in Abs 3 keine subjektivöffentlichen Rechte ableiten können. 10 Siehe hiezu die auf Seiten 2119 ff abgedruckte Anlage 4 zur GewO. Die Anlage enthält eine demonstrative Aufzählung infrage kommender Schadstoffe. Für diese sind – nach den jeweiligen betrieblichen Bedingungen der BA – „dem Stand der Technik (§ 71a) entsprechende Emissionsgrenzwerte“ vorzuschreiben. 11 Vgl Art 9 Abs 3 und 4 der IPPC-RL. Emissionsgrenzwerte für Schadstoffe sind nur dann vorzuschreiben, wenn sie von der BA „in relevanter Menge“ emittiert werden können; eine Menge ist wohl dann „relevant“, wenn sie zu einer Umweltverschmutzung iSd § 77a Abs 2 führen kann; dies ist im Streitfall sachverständig festzustellen. Die hiebei angeordnete Berücksichtigung einer möglichen Verlagerung der Verschmutzung von einem Medium in ein anderes dient dem Hauptziel der IPPC-RL, nämlich der integrierten Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung. 12 Die durch die GewRNov 2004 erfolgte – durch Kursivstellung gekennzeichnete – Änderung des § 77a Abs 3 Z 1 trägt „den von der EU-Kommission im Vertragsverletzungsverfahren Zl 2001/2129 geäußerten Bedenken Rechnung. Die geplante Regelung orientiert sich an der von der EU-Kommission als richtlinienkonform anerkannten Bestimmung des § 47 Abs 3 Z 1 AWG 2002“ (EB 2004). Vgl aber insb Art 9 Abs 4 IPPC-RL hinsichtlich der schon dort vorgesehenen Berücksichtigung der technischen Beschaffenheit der Anlage, ihres geografischen Standortes und der jeweiligen örtlichen Umweltbedingungen. 13 „Geeignete Auflagen zum Schutz des Bodens“ kommen nur in Betracht, wenn primär der Boden geschützt werden soll; erfordert der Schutz des (Grund)Wassers entsprechende Maßnahmen, kommen wr Bewilligungstatbestände bzw die Regelungen des § 77 iVm § 74 Abs 2 Z 5 oder des § 356b Abs 1 zur Anwendung. 14 Vgl Art 9 Abs 6 der IPPC-RL. „Andere als normale Betriebsbedingungen“ sind etwa das Anfahren einer Anlage, das unbeabsichtigte Austreten von Stoffen, Störungen im Betriebsablauf usw. 850

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Zum Abs 4 vgl Art 10 der IPPC-RL. „Gemeinschaftsrechtlich festgelegte Im- 15 missionsgrenzwerte“ können sich beispielsweise in (künftigen) Tochterrichtlinien im Rahmen der RL 96/62/EG über die Beurteilung und die Kontrolle der Luftqualität finden (AB 2000). Mit der durch die GewRNov 2005 erfolgten – durch Kursivstellung gekenn- 16 zeichneten – „Änderung des § 77a Abs 5 soll dem Art 15 Abs 5 in Verbindung mit Anhang V der IPPC-RL in der Fassung der Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie Rechnung getragen werden“. (EB 2005)

§ 78.1, 2, 3 (1) Anlagen oder Teile von Anlagen dürfen vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides4 errichtet und betrieben werden, wenn dessen Auflagen bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage eingehalten werden. Dieses Recht endet mit der Erlassung des Bescheides über die Berufung gegen den Genehmigungsbescheid,5 spätestens jedoch drei Jahre nach der Zustellung des Genehmigungsbescheides an den Genehmigungswerber. Die zur Entscheidung berufene Behörde6 hat die Inanspruchnahme dieses Rechtes auszuschließen, wenn der Begründung der Berufung zu entnehmen ist, daß auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles trotz Einhaltung der Auflagen des angefochtenen Bescheides eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit zu erwarten ist.7 (2) Die Behörde hat auf Antrag von der Verpflichtung zur Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes dann Abstand zu nehmen, wenn es außer Zweifel steht, daß die Abweichungen die durch den Genehmigungsbescheid getroffene Vorsorge nicht verringern. Die Behörde hat die Zulässigkeit der Abweichungen mit Bescheid auszusprechen.8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 (3) Die Behörde kann bei der Genehmigung von Rohrleitungsanlagen, mit denen brennbare Gase17 mit einem den atmosphärischen Druck um mehr als 1 bar übersteigenden Betriebsdruck oder Erdöl oder flüssige Erdölprodukte befördert werden, im Genehmigungsbescheid auch den Abschluß und den Fortbestand einer Haftpflichtversicherung vorschreiben, wenn der Ersatz für Schädigungen, die im Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit des Betriebes solcher Anlagen möglich sind, in anderer Weise nicht gesichert ist. Diese Bestimmung gilt nicht für Rohrleitungsanlagen, die der Verteilung von brennbaren Gasen, Erdöl oder Erdölprodukten innerhalb von Gebäuden oder abgegrenzten Grundstücken dienen.18 Literatur: Müller, § 78 GewO – Verfassungswidrige Beseitigung der „Effizienz“ des Rechtsschutzes?, RdU 1998/2, 69 ff; Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) insb Rz 43; 153; 158; 188, 1.3 und 262, 15.2; Wagner, Die Gewerberechtsnovelle 1997 und deren Folgen für zivile Nachbarrechte, RdU 1997/4, 176 f und 183.

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Allgemeine Bestimmungen

1 „Die durch die GewRNov 1992 geschaffene Bestimmung des § 78 Abs 1 Z 2 (wonach das Recht für Errichtung und Betrieb einer BA vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides vorgesehen war, wenn die Anlage vom LH genehmigt wurde) hat sich bewährt und soll daher unter Wahrung der Schutzinteressen des § 74 Abs 2 als Überbrückungshilfe für den Genehmigungswerber bei längerer Verfahrensdauer konsequent weiter ausgebaut werden; dies deshalb, da im gew BA-Genehmigungsverfahren Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung das Errichten und die Inbetriebnahme der Anlage im Regelfall um Jahre verzögern, so dass die Anlage zur Zeit des Eintritts der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides bereits als überholt und damit unter Konkurrenzaspekten als unwirtschaftlich anzusehen ist.“ (EB 1997 I) 2 Im Falle des § 78 Abs 1 besteht schon vor Rechtskraft des Genehmigungsbescheides eine rechtswirksame Genehmigung iSd § 366 Abs 1 Z 2 bzw 3. Die Nichteinhaltung von Auflagen des Genehmigungsbescheides bei der Errichtung oder beim Betrieb der Anlage ist daher nach § 367 Z 25 zu bestrafen (s Stolzlechner/Wendl/Bergthaler [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage3 [2008] Rz 378, 9.3); sie bewirkt nicht, dass der Genehmigungswerber das ihm durch § 78 Abs 1 eingeräumte Recht verliert, die Anlage entsprechend dem noch nicht rk Genehmigungsbescheid zu errichten oder zu betreiben (Prot 1994, Pkt 28). Wagner (RdU 1997/4) hält auch die Auffassung für vertretbar, dass bei Nichteinhaltung der Auflagen das Recht erlischt. Zur Strafbarkeit der Nichteinhaltung von Auflagen nach § 367 Z 25 (und nicht nach § 366 Abs 1 Z 2 bzw 3) im Hinblick auf das Vorliegen einer „rechtswirksamen“ Genehmigung s auch VwGH 16.4.1985 84/04/0182; 5.3.1985, 84/04/0210. Das Recht gem § 78 Abs 1 zur Errichtung einer Schallschutzmauer auf Grund einer (noch nicht rk) BA-Genehmigung erfüllt den Tatbestand des § 25 Abs 1 Z 10 Oö Bauordnung, demzufolge Lärm- und Schallschutzwände von der baubehördlichen Bewilligungspflicht ausgenommen sind, wenn diese Wände nach anderen Rechtsvorschriften vorgesehen sind oder errichtet werden (VwGH 25.1.2000, 99/05/ 0091). Das Bestehen eines privatrechtlichen Unterlassungsanspruches iSd § 364 Abs 2 ABGB (bei Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen) während des Zeitraumes des durch § 78 Abs 1 ausnahmsweise eingeräumten Errichtungs- und Betriebsrechtes ist umstritten. Für die Annahme eines solchen Anspruches wird angeführt, dass im Falle des § 78 Abs 1 eindeutig keine formellrk Genehmigung vorliegt, die öffentlich-rechtliche Befugnis dieser Bestimmung aber auch mangels effektiven Rechtsschutzes der Nachbarn einer rk Genehmigung nicht gleichzuhalten ist (Kerschner, Zivilrechtliche Ansprüche und Einwendungen der Nachbarn, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 277, 5.1). Anders Aicher in der Vorauflage von Stolzlechner/Wendl/Zitta (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage2, EBd Rz 234, 4.2, der davon ausging, dass der Unterlassungsanspruch ausgeschlossen ist. 852

§ 78

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§ 78 Abs 1 stellt eine Ausnahme vom Grundsatz, dass BA nur mit (rk) Geneh- 3 migung der Behörde errichtet oder betrieben werden dürfen, dar. Weitere Ausnahmen s Rz 12 zu § 74. Das Recht zur Errichtung und zum Betrieb der BA nach § 78 Abs 1 beginnt mit der Erlassung des Genehmigungsbescheides, dh also mit der Zustellung des für den Antragsteller positiven Bescheides der Gewerbebehörde erster Instanz. § 78 Abs 1 bezieht sich ausschließlich auf Genehmigungsbescheide iSd §§ 77 4 und 81 (und damit auch auf die als Genehmigungsbescheide geltenden Feststellungsbescheide nach § 359b – s auch Rz 15), nicht aber auf Bescheide nach §§ 78 Abs 2, 79, 79b und 79c, mit denen Modalitäten eines zu diesem Zeitpunkt bereits rk Genehmigungsbescheides geändert werden. Es entspricht nämlich weder dem Wortlaut noch dem Sinn des § 78 Abs 1, die Ausnahmebestimmung des § 78 Abs 1 in erweiternder Auslegung auch auf den Genehmigungsbescheid abändernde Bescheide auszudehnen (Prot 1999, Pkt 21). Das (vorläufige) Recht zur Errichtung und zum Betrieb der BA nach § 78 5 Abs 1 (zweiter Satz, erster Satzteil) endet mit Erlassung (Zustellung) des Berufungsbescheides des UVS (s § 359a). Die „zur Entscheidung berufene Behörde“ ist die Berufungsbehörde, also 6 der UVS (s § 359a). Die GewRNov 1997 beschränkte die Möglichkeit der Behörde zum Aus- 7 schluss der „Inanspruchnahme dieses Rechtes“ (zur Errichtung und zum Betrieb der BA vor Rk des Genehmigungsbescheides) auf den Fall einer Berufung des Arbeitsinspektorates gegen den Genehmigungsbescheid wegen behaupteter Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Arbeitnehmern. Der VfGH hat mit Erk vom 1.3.2002, G 319/01 (K vom 26.4.2002, BGBl I 2002/73) diese die Einschränkung auf eine Berufung durch das AI betreffenden Wortfolgen im § 78 Abs 1 als verfassungswidrig aufgehoben. Begründend wurde in diesem Erk im Wesentlichen ausgeführt, dass die Grundsätze vorläufigen Rechtsschutzes während eines anhängigen Rechtsmittelverfahrens alle Arten behördlicher Verfahren betreffen; dadurch, dass der Gesetzgeber das Interesse der Nachbarn, mögliche, aus der Errichtung oder dem Betrieb einer BA resultierende Gefahren für ihr Leben oder ihre Gesundheit während laufendem Berufungsverfahren zu berücksichtigen, schlechthin und ausnahmslos vernachlässigte, hat er das rechtsstaatliche Gebot nach einem notwendigen Interessenausgleich zwischen Genehmigungs- und Berufungswerber im Berufungsverfahren verfassungswidrigerweise nicht wahrgenommen und den Rechtsmittelwerber einseitig mit dem Risiko einer möglichen Gefahrensituation belastet. Von einer Fristsetzung für das In-Kraft-Treten der Aufhebung gem Art 140 Abs 5 B-VG hatte der VfGH in seinem zit Erk Abstand genommen, da „auf Grund der bereinigten Rechtslage nunmehr auch Nachbarberu853

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Allgemeine Bestimmungen

fungen rechtsstaatlichen Grundsätzen folgend von der Behörde eine aufschiebende Wirkung zugebilligt werden kann“. Ab dem 26.4.2002 hatte daher die Berufungsbehörde auch im Falle einer zulässigen Berufung durch einen Nachbarn die Inanspruchnahme des Rechtes (zur Errichtung und zum Betrieb der BA vor Rechtskraft des Genehmigungsbescheides) auszuschließen, wenn die im letzten Satz des § 78 Abs 1 genannten Voraussetzungen vorliegen. Der Ausschluss der Inanspruchnahme des Rechtes gem § 78 Abs 1 durch die Behörde hat mit verfahrensrechtlichem Bescheid zu erfolgen. Diesem Bescheid sollte iSd Grundsätze der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis des Verwaltungsverfahrens (§ 39 Abs 2 AVG) kein allzu aufwendiges Ermittlungsverfahren vorangehen, weil nach dem Gesetzestext schon der Begründung der Berufung für die Behörde zu entnehmen sein muss, dass auf Grund der besonderen Situation des Einzelfalles trotz der Einhaltung der Auflagen des angefochtenen Bescheides eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit zu erwarten ist (Prot 1997, Pkt 19, der neuen Rechtslage angepasst). 8 § 78 Abs 2 ermächtigt die Behörde, vom Betriebsinhaber eigenmächtig vorgenommene Abweichungen vom Genehmigungsbescheid mit Bescheid zuzulassen, vorausgesetzt, es kommt dadurch nicht zu einer Verringerung des Schutzes, den der Genehmigungsbescheid gewährleistet. Solange die Behörde von dieser Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht und einen entsprechenden Bescheid nicht erlassen hat, besteht die Verpflichtung des Betriebsinhabers, die im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen einzuhalten, unverändert – und durch § 367 Z 25 verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert – weiter. Erst der bescheidmäßige Abspruch über die Zulässigkeit der vorgenommenen Abweichungen beseitigt diese Verpflichtung (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0104). 9 Aus der normativen Anordnung des § 78 Abs 4 (jetzt: Abs 2) ergibt sich bei einer unter Beachtung des § 68 Abs 1 AVG vorzunehmenden systematischen Abgrenzung, dass ein Verfahren nach § 78 Abs 2 nicht dazu dient, eine in einem BA-Genehmigungsverfahren vom Inhaber der BA-Genehmigung unbekämpft gebliebene oder erfolglos bekämpfte Auflage nachträglich zu beseitigen oder durch eine andere Vorschreibung zu ersetzen. Der Inhaber der BAGenehmigung hat keine rechtliche Möglichkeit, das von ihm im Genehmigungsverfahren allenfalls angestrebte, aber versagt gebliebene Ergebnis im Wege eines Verfahrens nach § 78 Abs 2 zu erreichen (VwGH 29.1.1991, 90/ 04/0198; 20.10.1999, 98/04/0244). 10 § 78 Abs 4 (jetzt: Abs 2) enthält keinen normativen Hinweis, wonach die Behörde berechtigt wäre, Auflagen vorzuschreiben (im Zusammenhang mit der bescheidmäßig auszusprechenden Abstandnahme von der Verpflichtung zur Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes). Die 854

§ 78

Betriebsanlagen

Grenzen des zulässigen behördlichen Handelns ergeben sich ausschließlich aus dieser Vorschrift (Prot 1991, Pkt 28). § 78 Abs 2 setzt voraus, dass bereits auf Grund der Abweichungen von dem dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustand, die durch diesen Bescheid getroffene Vorsorge nicht verringert wird. § 78 Abs 2 ermächtigt die Behörde nicht zur Erteilung von (anderen und zusätzlichen) Auflagen (VwGH 28.8.1997, 95/04/0128; 9.12.1997, 97/04/ 0235; 20.10.1999, 98/04/0244). § 78 Abs 2 ermöglicht innerhalb bestimmter Grenzen Abweichungen vom Genehmigungsbescheid bzw von den darin enthaltenen Auflagen. Nach ihrem normativen Gehalt ermächtigt diese Bestimmung nicht den Betriebsinhaber, anstelle der vorgeschriebenen Auflagen andere, ihm zweckentsprechend erscheinende Maßnahmen zu setzen. Vielmehr ist er „zur Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes“ verpflichtet (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0104). § 79 ermächtigt die Gewerbebehörde, rk Genehmigungsbescheide aus anderen als den im § 68 Abs 3 AVG genannten Gründen durch Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen abzuändern. Nach Erlassung eines Bescheides gem § 79 ist daher die gewerbebehördliche Genehmigung nur mehr in dem durch den nachträglich erlassenen Bescheid eingeschränkten Umfang aufrecht. In einem solchen Fall sind daher in einem Verfahren nach § 78 Abs 4 (jetzt: Abs 2) die Abweichungen nach dieser Bestimmung dem Genehmigungsbescheid in seiner gem § 79 abgeänderten Fassung gegenüberzustellen und ist die Entscheidung nach § 78 Abs 4 (jetzt: Abs 2) auf Grund dieser Gegenüberstellung zu treffen (Prot 1992, Pkt 24). Während es im Genehmigungsverfahren nach § 81 Abs 1 um die Änderung 11 einer genehmigten BA geht, regelt § 78 Abs 2 den Fall, dass Abweichungen vom Genehmigungsbescheid bescheidmäßig für zulässig erklärt werden, wenn dadurch bzw durch den ersatzlosen Entfall vorgesehener Vorkehrungen die im Genehmigungsbescheid getroffene Vorsorge nicht verringert wird. Wenn die Berufungsbehörde in Abänderung des gem § 81 Abs 1 ergangenen erstinstanzlichen Genehmigungsbescheides eine Genehmigung nach § 78 Abs 2 erteilt, überschreitet sie die Grenzen ihrer durch das in § 66 Abs 4 AVG normierte Gebot der Entscheidung „in der Sache“ bestimmten Zuständigkeit (VwGH 11.11.1998, 96/04/0126; 22.3.2000, 98/04/0186). Zur Abgrenzung von § 81 Abs 1s auch Rz 7 zu § 81. Im Verfahren nach § 78 Abs 2 haben gem § 356 Abs 3 Nachbarn – sofern ihre 12 Parteistellung im Verfahren gem § 356 Abs 1 aufrecht geblieben ist – neuerlich Parteistellung. Siehe auch § 359 Abs 5: Den Nachbarn ist der Bescheid gem § 78 Abs 2 zuzustellen und sie können dagegen Berufung erheben. Im Falle „bescheidmäßig zugelassener Änderungen“ gem § 78 Abs 2 ist eine 13 Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 nicht gegeben (§ 81 Abs 2 Z 1). Bei 855

§ 79

Allgemeine Bestimmungen

Gebrauchnahme von der der Verwaltungsvereinfachung dienenden Möglichkeit des § 78 Abs 2 wird jedoch auf die noch zulässige Grenze zur „echten“ Änderung iSd § 81 Abs 1 zu achten sein (s Rz 11). Eine solche darf nur in einem Verfahren nach § 81 Abs 1 genehmigt werden; dabei kommt Nachbarn unabhängig davon Parteistellung zu, ob ihre Parteistellung im Verfahren gem § 356 Abs 1 aufrecht geblieben ist. 14 Für Bescheide gem § 78 Abs 2 gelten die Abs 2 bis 4 des § 359 sinngemäß (§ 359 Abs 5). 15 Der Feststellungsbescheid gem § 359b Abs 1 „gilt“ nach dieser Gesetzesstelle „als Genehmigungsbescheid für die Anlage“; er stellt somit in seiner Rechtswirkung einen Genehmigungsbescheid dar. § 78 Abs 2, der – bei Vorliegen der in dieser Gesetzesstelle genannten Voraussetzungen – die Abstandnahme von der Verpflichtung zur Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes vorsieht, findet somit auch auf Bescheide gem § 359b Abs 1 Anwendung (Prot 1997, Pkt 20). 16 Siehe auch die Übergangsbestimmung des § 376 Z 11 Abs 1, wonach bei den dieser Bestimmung unterliegenden „Altanlagen“ (nur) die §§ 79 bis 83 Anwendung finden; § 78 Abs 2 ist daher auf solche BA nicht anwendbar. 17 Gem § 2 Abs 1 Z 20 (idF der GewRNov 2002) ist die GewO auf den Betrieb von jenen Erdgasunternehmen, die nicht Erdgashändler sind, nicht anzuwenden. (Gem § 6 Z 10 GWG idF der GWG-Nov 2002 ist Erdgashändler eine natürliche oder juristische Person, die Erdgas kauft oder verkauft, ohne innerhalb oder außerhalb des Netzes, in dem sie eingerichtet ist, eine Fernleitungsoder Verteilerfunktion wahrzunehmen.) Bei von solchen Unternehmen betriebenen Rohrleitungsanlagen für Erdgas handelt es sich daher um keine gew BA mehr. Insoweit ist die Bestimmung des § 78 Abs 3 überholt. Siehe nunmehr die Bestimmungen des GWG. 18 Nach § 92 Abs 1 darf, wenn eine nach der GewO vorgeschriebene Versicherung nicht aufrecht besteht, während dieser Zeit (ua) die gew BA nicht betrieben werden. Siehe auch die Sonderregelung des § 13 RohrleitungsG, BGBl 1975/ 411 idF zuletzt BGBl I 2007/37, betreffend die Verpflichtung zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung bis spätestens zur Inbetriebnahme der diesem G unterliegenden Rohrleitungsanlagen. (Erdgasleitungen wurden durch die Nov BGBl I 2000/121 aus dem Geltungsbereich des RohrleitungsG ausgenommen; s auch Rz 17.)

§ 79.1, 2, 3, 4, 5 (1) Ergibt sich nach Genehmigung6 der Anlage, daß die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen7 trotz Einhaltung8 der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend ge856

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schützt 9 sind, so hat die Behörde die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben10, 11, 12, 13, 14; die Auflagen haben gegebenenfalls auch die zur Erreichung dieses Schutzes erforderliche Beseitigung eingetretener Folgen von Auswirkungen der Anlage zu umfassen15; die Behörde hat festzulegen, daß bestimmte Auflagen erst nach Ablauf einer angemessenen, höchstens drei Jahre, in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen (zB bei Betriebsübernahmen) höchstens fünf Jahre, betragenden Frist eingehalten werden müssen, wenn der Inhaber der Betriebsanlage nachweist, daß ihm (zB wegen der mit der Übernahme des Betriebes verbundenen Kosten) die Einhaltung dieser Auflagen erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist, und gegen die Fristeinräumung keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen bestehen16. Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig17, 18 sind, vor allem wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen19. (2) Zugunsten von Personen, die erst nach Genehmigung der Betriebsanlage Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 geworden sind, sind Auflagen im Sinne des Abs. 1 nur soweit vorzuschreiben, als diese zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen notwendig sind20, 21, 22. Auflagen im Sinne des Abs. 1 zur Vermeidung einer über die unmittelbare Nachbarschaft hinausreichenden beträchtlichen Belastung durch Luftschadstoffe, Lärm oder gefährliche Abfälle sind, sofern sie nicht unter den ersten Satz fallen, zugunsten solcher Personen nur dann vorzuschreiben, wenn diese Auflagen im Sinne des Abs. 1 verhältnismäßig sind23. (3)24 Könnte der hinreichende Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen nach Abs. 1 oder 2 nur durch die Vorschreibung solcher anderer oder zusätzlicher Auflagen erreicht werden, durch die die genehmigte Betriebsanlage in ihrem Wesen verändert würde25, so hat die Behörde dem Inhaber der Anlage mit Bescheid aufzutragen, zur Erreichung des hinreichenden Interessenschutzes und der Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik innerhalb einer dem hiefür erforderlichen Zeitaufwand angemessenen Frist ein Sanierungskonzept für die Anlage zur Genehmigung vorzulegen26, 27; für dieses Sanierungskonzept ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs. 1)28 maßgebend. Im Bescheid, mit dem die Sanierung genehmigt wird, hat die 857

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Allgemeine Bestimmungen

Behörde, erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter Auflagen, eine dem Zeitaufwand für die vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen entsprechende Frist zur Durchführung der Sanierung festzulegen29. § 81 Abs. 1 ist auf diese Sanierung nicht anzuwenden30. (4)31, 32 Die Behörde hat dem Inhaber einer genehmigten Betriebsanlage, die in einem Sanierungsgebiet liegt und von Anordnungen einer Verordnung gemäß § 10 des Immissionsschutzgesetzes – Luft, in der jeweils geltenden Fassung, betroffen ist, erforderlichenfalls mit Bescheid aufzutragen, zur Erfüllung dieser Anordnungen innerhalb einer dem hiefür erforderlichen Zeitaufwand angemessenen Frist ein Sanierungskonzept für die Anlage vorzulegen. Im Bescheid, mit dem die Sanierung, erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter Auflagen, genehmigt wird, hat die Behörde dem Anlageninhaber die Durchführung der genehmigten Sanierung innerhalb der Sanierungsfrist aufzutragen, die sich aus der Verordnung gemäß § 10 IG-L oder aus dem Programm gemäß § 9a IG-L ergibt. § 81 Abs. 1 ist auf diese Sanierung nicht anzuwenden33. [Art I Z 2 AnlRNov 2006; Z 1b GewRNov 2010 II] Literatur: Aichlreiter, Das neue Betriebsanlagenrecht – Verfahrensrechtliche Bestimmungen, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht. Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 281 (insb 293 ff); ders, § 79 GewO und Nachbarrecht, WBl 1990, 162 ff; ders, Zur verfahrensrechtlichen Umsetzung von Sanierungskonzepten gem § 79 Abs 3 GewO, WBl 1994, 260; ders, Zielvorgaben als neuer Typus von Nebenbestimmungen in Bescheiden, ZfV 1994/ 3, 299 ff; Balthasar, Zur Rechtsstellung des Nachbarn im gewerblichen Betriebsanlagenrecht, WBl 1992, 18; Berka, Das neue Betriebsanlagenrecht – Materiellrechtliche Bestimmungen, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht. Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 257 ff (insb 260 ff); Duschanek, Die Genehmigung gewerblicher Betriebsanlagen, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 257 ff; Futter, Nachträgliche Auflagen im Umweltrecht. Das Beispiel der Luftreinhaltung (2008); Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7, Kommentierung zu § 79; Hengstschläger, VerwVerfR3 Rz 558 ff; Muzak, Zuständigkeit ordentlicher Gerichte bei Unterlassung der Vorschreibung nachträglicher Auflagen durch die Gewerbebehörde, AnwBl 1997, 19; Panholzer/Stichlberger, Der gewerberechtliche Schutz des Nachbarn gegen genehmigte Betriebsanlagen, ZfV 1979, 186 f; Potacs, Gewerbliches Betriebsanlagenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht II2 (2007) 795; Randl, Anlagen- und Umweltrecht, in Winkler, Öffentliches Wirtschaftsrecht (Hrsg) 2008, 159 ff; Raschauer, Immissionsschutz im Gewerberecht und im Zivilrecht, ÖZW 1980, 7 ff; ders, Anlagenrecht und Nachbarschutz aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfV 1999/4, 506 ff; Schulev-Steindl, Der Genehmigungsbescheid im anlagenrechtlichen Verwaltungsrechtsverhältnis, ZfV 1998/2, 82 ff; Schwarzer, Abwehr- und Ersatzansprüche des Betriebsinhabers bei heranrückenden Wohnbauten, ÖZW 1999, 13 ff; Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) insb Rz 159 bis 161, 262, 337, 350 bis 353; Thienel, VerwVerfR4 229 ff, 296 ff; Triendl, Die Änderung der Betriebszeit einer gewerblichen Betriebsanlage im Spannungsfeld der Rechtskraft von Genehmigungsbescheiden, ZfV 2007/2081, 934 ff; Walter/ Mayer, VerwVerfR8 Rz 451 ff, 648 ff.

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Die mit der GewO 1973 neu eingeführte Regelung eines gesetzlichen Vorbe- 1 haltes trat an die Stelle der bis dahin (seit der Jahrhundertwende 1900) häufig den Genehmigungsbescheiden beigefügten und nach der späteren Jud des VwGH nur bei Zustimmung des Konsenswerbers zulässigen „Vorbehaltsklausel“ (vgl EB 1973). Im Hinblick auf diese Neuregelung ist in Hinkunft auf die Aufnahme einer solchen Vorbehaltsklausel in BA-Genehmigungsbescheiden Abstand zu nehmen (DE 1973). § 68 Abs 3 AVG hat durch § 79 GewO keine Einschränkung seines Anwen- 2 dungsbereiches erfahren. Nach § 68 Abs 3 AVG ist die zuständige Behörde berechtigt, den Bescheid (aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen) abzuändern (bzw sogar aufzuheben), wobei sie jedoch mit möglichster Schonung der Rechte aus dem Genehmigungsbescheid vorzugehen hat. Dagegen erweist sich § 79 GewO seinem normativen Gehalt nach als eine Regelung, durch die die Behörde ermächtigt wird, rk Bescheide betreffend die Genehmigung gew BA aus anderen als den in § 68 Abs 3 AVG genannten Gründen durch Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen (unter Wahrung der im § 79 GewO angeführten Einschränkungen) abzuändern (VwSlg 9837 A/1979). Näheres zu den nach § 79 Abs 1 zulässigen Auflagen s Rz 10 bis 23. Zweck der nach § 360 Abs 1 zu verfügenden Maßnahmen ist die kurzfristige Beseitigung einer Gefahr oder Belästigung, wie dies auch aus der beispielhaften Aufzählung der anzuordnenden Maßnahmen in dieser Gesetzesstelle zum Ausdruck kommt. Aus der kurzfristigen Realisierbarkeit und dem temporären Charakter (vgl § 360 Abs 5) ergibt sich die Abgrenzung von Maßnahmen nach dieser Gesetzesstelle gegenüber Maßnahmen nach § 79. Während § 360 Abs 1 die kurzfristige und vorübergehende Beseitigung einer Gefahr oder Belästigung bezweckt, sieht § 79 die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen bei Vorliegen eines rk BA-Genehmigungsbescheides als „Dauermaßnahme“ vor (VwGH 8.11.2000, 2000/04/0156). Die Anordnung einer Stilllegung des Betriebes kommt in einem Verfahren nach § 79 nicht in Betracht, weil eine solche Maßnahme begrifflich nicht als „Auflage“ iS dieser Gesetzesstelle angesehen werden kann (ua VwGH 21.10.2004, 2001/06/0088). Steht als einzige wirksame Maßnahme zur Abwehr gesundheitsgefährdender Immissionen nur die Stilllegung des Betriebes zur Verfügung, ist nach § 360 Abs 4 GewO vorzugehen (ua VwGH 19.11.1985, 85/04/0019, an die neue Rechtslage angepasst). § 79 Abs 1 sieht die „Anpassung“ eines rk Genehmigungsbescheides für den 3 Fall vor, dass die gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen (trotz Einhaltung der schon vorgeschriebenen Auflagen) nicht hinreichend geschützt sind. Die Behörde darf die zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen nur vorschreiben, wenn sie die genehmigte BA nicht in ihrem Wesen verändern und verhältnismäßig sind. § 79 Abs 2 enthält 859

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Sonderregelungen für Auflagen zum Schutz „nachträglich zugezogener“ Nachbarn. § 79 Abs 3 sieht für den Fall, dass durch die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen nach Abs 1 und 2 die genehmigte BA in ihrem Wesen verändert würde, vor, dass die Behörde dem Inhaber einer BA mit Bescheid die Vorlage eines Sanierungskonzeptes aufträgt und sodann im Bescheid über die Genehmigung der Sanierung unter erforderlichenfalls vorzuschreibenden Auflagen eine Frist für die Sanierung festlegt. § 79 Abs 4 regelt die Vorgangsweise der Behörde gegenüber dem Inhaber einer BA, die in einem Sanierungsgebiet liegt und von Anordnungen einer V gem § 10 IG-L betroffen ist. § 79a regelt die Einleitung von Verfahren nach § 79 Abs 1 (und 2) einschließlich der Erlangung einer Parteistellung durch einen antragstellenden Nachbarn. § 79b sieht die Anpassung eines rk Genehmigungsbescheides für den Fall vor, dass die gem § 77 Abs 4 wahrzunehmenden Interessen nicht hinreichend geschützt sind. § 79c sieht die Möglichkeit (Verpflichtung) zur Aufhebung oder Abänderung von Auflagen nach §§ 77, 79 oder 79b unter bestimmten Voraussetzungen vor. 4 Die Frage der Rechtmäßigkeit der BA-Genehmigung (hier: das Vorliegen einer gew BA iSd § 74 Abs 1 wurde im Grunde des § 2 Abs 1 Z 15 bestritten, weil es sich um Hilfseinrichtungen eines Eisenbahnunternehmens handle) ist (im Verfahren nach § 79) nicht mehr zu prüfen (VwGH 25.2.1993, 90/04/ 0271). 5 Zur Frage der Parteistellung von Nachbarn in Verfahren nach § 79s Rz 10 zu § 79a und Rz 41 bis 45 zu § 356. 6 Voraussetzung für die Zulässigkeit der Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen ist zunächst das Vorliegen einer rk Genehmigung der BA bzw einer rk Genehmigung der Änderung einer genehmigten BA (Gleiches gilt für eine genehmigungsfreie Änderung einer BA iSd § 81 Abs 2: VwGH 26.9.2005, 2003/04/0098). Die Vorschreibung von anderen oder zusätzlichen Auflagen nach § 79 Abs 1 setzt schon begrifflich das Vorliegen einer rk genehmigten BA voraus. Dem Verfahren ist daher regelmäßig die BA in ihrer genehmigten Form und ohne Rücksicht auf einen von dieser Genehmigung allenfalls abweichenden Bestand oder anhängige, aber noch nicht rk abgeschlossene Verfahren zur Genehmigung der Änderung der BA zugrunde zu legen (VwGH 9.9.1998, 98/ 04/0002). Das Verfahren nach § 79 setzt eine genehmigte BA voraus und hat sich auch nur auf jene Gefährdungen der Interessen des § 74 Abs 2 zu beziehen, die vom konsensmäßigen Betrieb dieser Anlage ausgehen (VwGH 11.11.1998, 98/04/0137). 7 Unter den gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen sind alle nach den Z 1 bis 5 dieser Bestimmung angeführten Interessen zu verstehen, sohin neben den subjektiv öffentlichen Interessen auch solche Interessen, die ausschließlich 860

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von Amts wegen wahrzunehmen und daher objektiv öffentliche Interessen sind (zB Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr). Wie sich aus der Bezugnahme auf § 74 Abs 2 ergibt, unterliegt die Beurteilung im Verfahren nach § 79 in dieser Hinsicht keinen anderen Voraussetzungen als im Verfahren zur Genehmigung der BA. Die Behörde hat daher die Auswirkungen der BA auf die Nachbarschaft zur beurteilen und zu prüfen, welche – anderen oder zusätzlichen – Auflagen erforderlich sind, um Gefährdungen oder – im Rahmen des § 79 Abs 2 – unzumutbaren Belästigungen der Nachbarn hintanzuhalten (VwGH 17.11.2005, 2003/04/0102). Voraussetzung für die Zulässigkeit der Vorschreibung anderer oder zusätzli- 8 cher Auflagen ist weiters, dass die gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungs-(Änderungs-)Bescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind. Sind die Auflagen nicht eingehalten (erfüllt), ist nicht nach § 79 vorzugehen, sondern ist der rechtmäßige Zustand herzustellen (zB Verwaltungsstrafverfahren; Durchsetzung der Erfüllung der Auflagen im Vollstreckungswege). Der Umstand allein, dass die genehmigte BA nicht konsensgemäß betrieben wird, rechtfertigt nicht die Vorschreibung einer anderen oder zusätzlichen Auflage mit dem alleinigen Ziel, den konsensgemäßen Betrieb zu gewährleisten (VwGH 28.10.1997, 97/04/0084; 11.11.1998, 96/04/0016). Nichts anderes hat für den Fall der Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen mit dem alleinigen Ziel zu gelten, die Einhaltung bereits im Grunde des § 79 erfolgter Auflagenvorschreibungen zu gewährleisten (VwGH 20.12.2005, 2001/04/0042). War die Verwendung von „Rückfahrtpiepserln“ in der BA von der BA-Genehmigung nicht umfasst, so konnte der durch die folgende Verwendung von „Rückfahrtpiepserln“ ohne gewerbebehördliche Genehmigung geänderte Betrieb der BA auch nicht zum Gegenstand der Vorschreibung einer Auflage gem § 79 Abs 1 gemacht werden. Diesfalls mangelte es nämlich an der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung, dass ein hinreichender Schutz der gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen „trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen“ nicht gewährleistet ist (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0102). Gefordert ist weiters, dass sich ergibt, dass die wahrzunehmenden Interessen 9 nicht hinreichend geschützt sind. Der Grund hiefür kann ua in Fehleinschätzungen bei der Sachverständigenbeurteilung im Genehmigungsverfahren, im Gewinnen neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse über die Auswirkungen einer BA, aber auch zB in unzureichenden oder nicht behördlich erzwingbaren Auflagen des Genehmigungsbescheides (s Rz 17 zu § 77) liegen. Aus dem Ausdruck „hinreichend“ ist zu schließen, dass ein vollständiger Schutz der wahrzunehmenden Interessen nicht verlangt ist bzw ein solcher Schutz auch 861

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im Wege des § 79 nicht durchgesetzt werden kann; wie im Übrigen ja auch im Genehmigungsverfahren selbst zu differenzieren ist, ob es zB um das Schutzgut Leben oder Gesundheit von Nachbarn (s Rz 21 ff zu § 77) oder (lediglich) um den Schutz vor Belästigungen der Nachbarn geht, die bis zu einer Unzumutbarkeitsgrenze hingenommen werden müssen (s Rz 26 ff zu § 77). Die Ermächtigung der Behörde, entsprechende Auflagen vorzuschreiben, hängt davon ab, dass die Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen einen hinreichenden Schutz der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen nicht gewährleistet, wobei – wie sich aus der Bezugnahme auf § 74 Abs 2 ergibt – die Beurteilung im Verfahren nach § 79 in dieser Hinsicht keinen anderen Voraussetzungen unterliegt als im Verfahren zur Genehmigung der BA (ua VwGH 18.6.1996, 96/04/0005, 0006; 31.7.2006, 2004/05/ 0003). Es hat daher die Behörde die Auswirkungen der BA auf die Nachbarn zu beurteilen und zu prüfen, welche Auflagen erforderlich sind, um Gefährdungen oder – im Rahmen des § 79 Abs 2 – unzumutbare Belästigungen der Nachbarn hintanzuhalten (VwGH 17.4.1998, 96/04/0269). Um beurteilen zu können, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, bedarf es entsprechender, in der Regel unter Beiziehung eines Sachverständigen zu treffender Feststellungen, ob und welche Gefahren, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen drohen (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0102). Vgl hiezu auch Rz 28 und 38 zu § 77. Im Verfahren nach § 79 sind dieselben Beurteilungsgrundsätze heranzuziehen wie im Genehmigungsverfahren nach § 77; daher sind nicht jene Anlagenteile, die als Emittenten unzulässiger Immissionen erkannt werden, einzeln herauszugreifen und einer Sanierung zu unterziehen, sondern ist der Entscheidung (iSd Grundsatzes der Einheit der BA) eine Beurteilung der von der BA ausgehenden Emissionen in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen (VwGH 11.11.1998, 98/04/0137). Die Behörde darf mit der Auflagenvorschreibung nicht so lange zuwarten, bis zu erwartende Gesundheitsschäden eingetreten sind. Es bedarf somit weder einer Einvernahme weiterer Bewohner einer Wohnsiedlung wegen etwaiger Schlafstörungen noch der Einholung eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens dafür, dass der mit den zur Beseitigung der Gesundheitsgefährdung vorgeschriebenen Auflagen verbundene wirtschaftliche Aufwand unverhältnismäßig in Relation zu den mit der Gesundheitsgefährung zu erwartenden Schäden der Nachbarn sei (VwGH 3.3.1999, 98/04/0164; vgl dazu auch die Jud, wonach Auflagen zum Schutz vor Gesundheitsgefährdungen niemals unverhältnismäßig sein können, Rz 18). 10 Eine (umfassende) Ermächtigung zum Eingriff in die Rechtskraft eines Genehmigungsbescheides – nach der Anordnung des § 359b Abs 1 gilt auch ein im vereinfachten Verfahren ergangener Bescheid als Genehmigungsbescheid für die Anlage – enthält das Gesetz nicht, sondern nur eine solche zur Vorschrei862

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bung von Auflagen bzw allenfalls eines Sanierungskonzeptes iSd § 79 Abs 3 und 4 (VwGH 26.4.2006, 2001/04/0147). Liegen die vorangeführten Voraussetzungen vor (s Rz 6 bis 9), dann hat die Behörde die erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen vorzuschreiben. Die maßgebenden Merkmale des § 79 Abs 1 legen das Verhalten der Behörde in einer Weise fest, durch die die Annahme eines freien Ermessens iSd Art 130 Abs 2 B-VG ausgeschlossen wird (VwGH 10.9.1991, 89/04/0146). Die Behörde ist also bei Vorliegen aller Voraussetzungen zu einem Vorgehen nach § 79 verpflichtet. Die in § 79 der Behörde überbürdete Verpflichtung zur Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen wird daher durch eine, sei es rechtmäßig, sei es rechtswidrig konsenslose Änderung der BA auch dann nicht gegenstandslos, wenn aufgrund der geänderten Ausführung der BA nunmehr die nach § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen ausreichend geschützt erscheinen, weil es dem Anlagenbetreiber freisteht, ohne entsprechende behördliche Vorschreibung seine BA auf den genehmigten Bestand zurückzuführen (VwGH 11.11.1998, 98/04/0137). Eine nach § 81 erteilte Bewilligung ändert nichts an der Verpflichtung der Behörde – von Amts wegen oder über Antrag –, in einem Verfahren nach § 79 für die Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen zu sorgen. Gleiches gilt für den Fall der genehmigungsfreien Änderung einer BA iSd § 81 Abs 2; bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 79 Abs 1 ist die Behörde verpflichtet, zur Wahrung der unzureichend geschützten Interessen gem § 74 Abs 2 andere oder zusätzliche Auflagen vorzuschreiben (VwGH 26.9.2005, 2003/04/0098). Zur zivilrechtlichen Folge eines Untätigbleibens der Behörde nach § 79 hat der OGH in seiner Entscheidung v 11.10.1995, 3 Ob 508/93, ausgesprochen: Treten Schäden ein, die von der zuständigen Gewerbebehörde bei der BA-Genehmigung unter Vornahme einer Interessenabwägung beurteilt worden sind, und trat eine Änderung der Sachlage nicht ein, dann ist der Eingriff nicht rechtswidrig und daher zu dulden. Liegen aber die Voraussetzungen nach § 79 vor und blieb die Behörde untätig, liegt ein rechtswidriger Eingriff sowohl den Grundnachbarn und ihren Bestandnehmern als auch jedem Dritten gegenüber vor, der seine Fahrnisse auf einem Nachbargrundstück abgestellt hatte, wenn neu zu erteilende Auflagen den Schaden vermindert oder verhindert hätten. Eine rk BA-Genehmigung (hier: für eine Diskothek) kann nicht schlechthin alle Eingriffe in das Eigentum von Nachbargrundstücken zu rechtmäßigen machen. Die Gerichte haben vielmehr die Rechtmäßigkeitsprüfung selbständig dahin durchzuführen, dass beurteilt wird, ob die Voraussetzungen nach § 79 GewO vorliegen und eine dann zu erwarten gewesene Änderung der Auflage den eingetretenen Schaden verhindert oder vermindert hätte. Stellt sich 863

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heraus, dass die Voraussetzungen für die Erteilung weiterer Auflagen nach § 79 vorgelegen wären und diese den Schaden hintangehalten oder vermindert hätten, ist zu prüfen, ob die Organe der beklagten Parteien ein Verschulden daran traf, dass sie nicht von sich aus diese Maßnahmen durchführten. Sowohl § 74 Abs 2 wie auch § 79 GewO sind Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB. Veranlasst die Gewerbebehörde schuldhaft rechtswidrig nicht den gesetzmäßigen Gewerbebetrieb durch Erteilung der erforderlichen Auflagen, durch Erlassung von Zwangsmaßnahmen oder Verhängung von Strafen, dann trifft den Rechtsträger die Amtshaftung für die dadurch verursachten Vermögensschäden von Anrainern, und zwar selbst dann, wenn gegen den BA-Genehmigungsbescheid kein Rechtsmittel ergriffen wurde. Die Unterlassung eines Rechtsmittels gegen einen BA-Genehmigungsbescheid in der Vergangenheit hat keine Verletzung der Rettungspflicht gem § 2 Abs 2 AHG bei solchen Sachverhalten zur Folge, die erst in der Zukunft verwirklicht werden. (OGH 28.4.1998, 1 Ob 107/97k). Darauf, ob der betroffene Anrainer vor oder nach der BA-Genehmigung (hier: für eine Weizenmühle, ein Kraftfutterwerk und eine chemische Fabrik) die Stellung eines Nachbarn iSd § 75 Abs 2 GewO erlangt hat, kommt es für den Ersatz von Schäden, die auf die Unterlassung gebotener Maßnahmen gegen einen nicht bewilligten oder die Bewilligung überschreitenden Betrieb zurückgehen, nicht an. Die Verhaltensnormen, die die Gefährdung oder Beschädigung fremder absoluter Rechtsgüter verbieten, haben nämlich nicht nur den Schutz dieses Rechtsguts im Auge, sondern auch die Verhinderung weiterer Schäden des Rechtsinhabers. Dass die klagende Partei ihren in der objektiven Wertverminderung der (nach ihren Prozessbehauptungen bei genehmigungsgem Betrieb weniger belasteten) Liegenschaft liegenden „Primärschaden“ nicht geltend macht, hat keine Auswirkung auf die Ersatzfähigkeit des Folgeschadens (OGH 29.1.2002, 1 Ob 168/01i mit Anm Kerschner in JBl 2002, 390 ff und Kleewein in RdU 2002/16). „Eine Beschränkung auf eine einmalige Anwendung des § 79 Abs 1 besteht nicht; bei Vorliegen der Voraussetzungen hat die Behörde erforderlichenfalls auch mehr als einmal zusätzliche oder andere Auflagen vorzuschreiben“ (DE 1973). 11 Eine (andere oder zusätzliche) „Auflage“ iSd § 79 (der kein anderer Inhalt als Auflagen iSd § 77 Abs 1 zukommt) kann jede der Vermeidung von Immissionen dienende und zu seiner Erfüllung geeignete (behördlich erzwingbare) Maßnahme des Inhabers der BA zum Gegenstand haben (VwGH 21.5.1996, 94/ 04/0217). Auch Auflagen nach § 79 müssen bestimmt und geeignet sein. Vgl daher sinngem die Ausführungen zu dem Begriff der Auflage, den an sie zu stellenden Anforderungen und den weiteren Grundsätzen für die Beurteilung der Zulässigkeit von Auflagen und ihre Vorschreibung in Rz 13 bis 18 zu § 77. Unzulässig wären insb (auch) in Verfahren nach § 79 Abs 1 (und 2) Auflagen, durch die die genehmigte BA in ihrem Wesen verändert würde. Siehe in 864

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solchen Fällen die Sanierungsmöglichkeit nach § 79 Abs 3 (vgl VwGH 12.11.1996, 94/04/0266). Unzulässig wären auch Auflagen nach § 79 zum Schutz der Arbeitnehmer (vgl VwGH 8.10.1996, 95/04/0095). Siehe jedoch die Bestimmung des § 94 Abs 3 ASchG, nach der zum Schutz der Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer nachträglich andere oder zusätzliche Bedingungen und Auflagen durch die Behörde vorzuschreiben sind (Näheres s Rz 20 zu § 74). Die nach § 79 Abs 1 vorzuschreibenden anderen oder zusätzlichen Auflagen 12 müssen (über die in Rz 11 dargestellten Erfordernisse hinaus) nach dem Stand der Technik und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung des hinreichenden Schutzes der gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen erforderlich sein. Eine Anpassung der BA an den Stand der Technik und der sonstigen Wissenschaften schlechthin ist damit nicht möglich. Einer Vorschreibung von Auflagen, die über die Erreichung eines hinreichenden Schutzes der obzit Interessen hinausgehen und eine noch weitergehende, nach dem Stand der Technik überhaupt mögliche Reduktion der Emissionen der BA zum Ziel haben, fehlt die Rechtsgrundlage. Siehe dazu sinngem auch Rz 10 zu § 77. Eine der Sonderregelung des § 77 Abs 3 entsprechende Bestimmung besteht im Rahmen der „Sanierungsmöglichkeiten“ des § 79 Abs 1 im Übrigen nicht; dh, dass im Lufthygienebereich keine Möglichkeit besteht, die von „Altanlagen“ ausgehenden Emissionen jedenfalls nach dem Stand der Technik im nachhinein gem § 79 Abs 1 bescheidmäßig zu begrenzen. Lediglich im Verfahren nach § 79 Abs 3 ist eine Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik von Altanlagen vorgesehen, jedoch nur unter den in dieser Bestimmung normierten Einschränkungen (s Rz 27–29). Als weitere inhaltliche Schranken für die Zulässigkeit von Auflagen nach 13 § 79 sind anzuführen: Durch Auflagen nach § 79 darf – auch wenn sie zur Vermeidung einer Gefährdung erforderlich sind – die BA-Genehmigung als solche nicht in Frage gestellt werden. Dies ergibt sich aus dem Sinn des § 79 Abs 1, dem Begriff der Auflage an sich und der Abgrenzung zu Maßnahmen nach § 68 Abs 3 AVG und § 360 Abs 2 (s Rz 2). Nach VwGH (ua 26.6.2002, 2002/04/0037) kommt eine Stilllegung des Betriebes nicht in Betracht. Vgl auch das zu Rz 10 zit Erk des VwGH vom 26.4.2006, 2001/04/0147. Für die Zulässigkeit anderer oder zusätzlicher Auflagen kommt es grundsätzlich nicht darauf an, worauf es zurückzuführen ist, dass trotz konsensgemäßem Betrieb die gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen nicht hinreichend geschützt sind. Unzulässig sind jedoch Auflagen zum Schutz solcher Interessen, die ihre Ursache in einem nach der Genehmigung der BA – nicht durch deren Inhaber – herbeigeführten rechtswidrigen Zustand haben; im gegenständlichen Fall war vom Betreiber der Anlage behauptet worden, der 865

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Inhaber der benachbarten Wohnung habe in einer wahrscheinlich als Garage gewidmeten Räumlichkeit sein Schlafzimmer eingerichtet und im Übrigen sei das Nachbarhaus entgegen der Baubewilligung ohne Trennfuge und ohne Errichtung einer eigenen Feuermauer gebaut worden; der VwGH erkannte, dass sich die Behörde nach Prüfung des Sachverhaltes mit diesem Vorbringen hätte auseinandersetzen müssen (VwGH 24.6.1986, 86/04/0033). Bei der Frage nach der Rechtmäßigkeit der Benützung der über der in Rede stehenden BA liegenden Wohnräume zu dauernden Wohnzwecken handelt es sich um eine rechtliche Vorfrage, die nur dann von der Behörde selbständig zu lösen ist, wenn es keinen diese Vorfrage bindend erledigenden Bescheid (dieser oder einer anderen Behörde) gibt. Hat aber solcherart die zuständige Baubehörde in einer auch die Gewerbebehörde bindenden Weise darüber abgesprochen, dass der Nachbar die fragliche Wohnung im ersten Obergeschoß rechtmäßig dauernd zu Wohnzwecken benützt, so bildet es keine Rechtswidrigkeit des Bescheides, wenn die Gewerbebehörde über diese Frage keine eigenen Feststellungen getroffen hat (VwGH 27.9.2000, 2000/04/0074). Der Inhaber einer benachbarten Wohnung bleibt aber in seiner Disposition in Bezug auf die Benützung der dem rechtmäßigen Aufenthalt von Personen dienenden Räume grundsätzlich frei. Dies gilt in gleicher Weise für Personen, die erst nach der Genehmigung der BA Nachbarn iSd § 75 Abs 2 geworden sind und die in Bezug auf die Benützung der Räume eine andere Einteilung als ihre Vorgänger treffen (VwGH 20.10.1999, 99/04/0016). § 79 Abs 1 bietet keine Grundlage, eine vom Genehmigungsbescheid abweichende (in diesem nicht erfasste) Betriebsweise durch Vorschreibung zusätzlicher Auflagen zu regeln; vielmehr ist eine entsprechende Änderung der Betriebsweise nach Maßgabe des § 81 genehmigungspflichtig (VwGH 17.4.1998, 96/04/0269; 26.4.2006, 2001/04/0147). Auflagen nach § 79 Abs 1 sind des Weiteren unzulässig, wenn sie „unverhältnismäßig“ sind (Näheres s Rz 17 bis 19). Auf Gastgärten, die iSd § 76a Abs 1 oder Abs 2 betrieben werden (genehmigungsfreie Gastgärten), sind die §§ 79 und 79a mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auflagen und Einschränkungen der Betriebszeit zugunsten von Nachbarn iSd § 75 Abs 2 und 3 nur soweit vorzuschreiben sind, als diese zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen notwendig sind (§ 76a Abs 8). 14 Welche Maßnahmen nach § 79 Abs 1 in Form von Auflagen vorzuschreiben sind, bestimmt sich nach dem Ausmaß der zu schützenden Interessen. Diese Frage ist von Amts wegen zu prüfen. Die Behörde kann aber Vorschläge, die vom Anlageninhaber selbst gemacht werden, also ein von ihm vorgelegtes Projekt, ihrer Entscheidung zugrunde legen, dessen Verwirklichung den angestrebten Schutz gewährleistet; sie ist an diese Vorschläge nicht gebunden (ua VwGH 27.1.1987, 86/04/0123; 5.5.1987, 866

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86/04/0191). Hinzuweisen ist nunmehr auch auf die durch die GewRNov 1997 erfolgte Neuregelung in § 79a Abs 1, wonach ein Verfahren nach § 79 auch auf Antrag eines Nachbarn (bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 3 dieser Bestimmung) einzuleiten ist. Die Behörde wird sich also auch in einem solchen Fall mit allfälligen Forderungen bzw Vorschlägen dieser Nachbarn auseinander zu setzen haben (ohne daran gebunden zu sein). Die Auflagen gem § 79 Abs 1 bzw Abs 2 sind gegenüber dem Inhaber der BA aufzutragen. Zum Begriff des Inhabers s Rz 18 zu § 80. In dieser Bestimmung (des durch die GewRNov 1997 eingefügten zweiten 15 Teilsatzes des § 79 Abs 1) ist nun ausdrücklich verankert, dass die Auflagen auch die Beseitigung bereits eingetretener Folgen von Auswirkungen der Anlage betreffen dürfen. Damit werden dem Beispiel des VwGH-Erk 10.12.1996, 96/04/0151, folgende höchstgerichtliche Entscheidungen nicht mehr möglich sein (DE 1997 I). In dem zit Erk hatte der VwGH ausgesprochen, dass es Ziel von Auflagen ist, den Betrieb einer gew BA so zu gestalten, dass dadurch die im § 74 Abs 2 genannten Schutzzwecke gesichert werden; dieses aus dem G abzuleitende Wesen einer Auflage verbietet es, eine solche mit dem Zweck vorzuschreiben, eine durch den Betrieb der BA bereits eingetretene Einwirkung auf die Umwelt nachträglich wieder rückgängig zu machen. Mit dieser Neuregelung soll also dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Betrieb der „Altanlage“ möglicherweise bereits durch seine Auswirkungen Folgen für die Nachbarn (die Umgebung) hatte (zB gewässergefährdende Bodenkontaminationen); es sollen daher auch erforderliche Auflagen (zB Vorschreibung eines Bodenaustausches) zulässig sein, die der Beseitigung eingetretener Folgen dienen (womit in manchen Fällen überhaupt erst die Grundlage für die Erreichung eines weitergehenden Sanierungszieles im Verfahren nach § 79 Abs 1 geschaffen wird). Im Falle einer Gewässergefährdung ist auf eine Abgrenzung zu einem Verfahren nach § 31 Abs 3 oder § 138 WRG 1959 bzw auf eine Koordinierung mit den in einem solchen Verfahren anzuordnenden Maßnahmen zu achten. Ob der zur Erfüllung solcher Auflagen allein verpflichtete Anlageninhaber hiezu imstande ist oder diese Auflagen deswegen nicht erfüllen kann, weil sich der Erfüllung privatrechtliche Hindernisse entgegenstellen, ist für die Rechtmäßigkeit der Auflagen unerheblich; vgl VwGH 13.11.1959, 378/59 (DE 1997 I). Siehe auch die Übergangsbestimmung des 2. Abschn Art III Abs 2 der GewRNov 1997. „Mit dieser dem § 77 Abs 1 letzter Satz und § 82 Abs 5 nachempfundenen Re- 16 gelung (des durch die GewRNov 1997 eingefügten dritten Teilsatzes) soll erreicht werden, dass wirtschaftliche Härten infolge der Erfüllung von gem § 79 867

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Abs 1 vorgeschriebenen zusätzlichen oder anderen Auflagen – unter Wahrung der Schutzinteressen des § 74 Abs 2 – vermieden werden.“ (EB 1997 I) Die Behörde ist nach dieser Bestimmung bei Vorliegen der normierten Voraussetzungen verpflichtet festzulegen, dass bestimmte Auflagen erst nach Ablauf einer angemessenen Frist eingehalten werden müssen. Mit der Voraussetzung der „wirtschaftlichen Zumutbarkeit“ wurde wiederum ein subjektiver Maßstab eingeführt. Es kann daher sinngem auf die Jud zur Rechtslage vor der GewRNov 1988 (s Rz 17) zurückgegriffen werden. So wurde etwa in VwSlg 11.890 A/1985 ausgeführt, dass „die wirtschaftliche Zumutbarkeit unter Bedachtnahme auf die gesamte wirtschaftliche Lage des Betriebsinhabers zu beurteilen ist. Wirtschaftlich zumutbar sind Auflagen dann, wenn auf Grund der Gebarung der jeweiligen Betriebsstätte oder des Gesamtbetriebes die mit der Verwirklichung der vorgeschriebenen Maßnahme verbundenen wirtschaftlichen Belastungen tragbar sind“. Der Betriebsinhaber hat nachzuweisen, dass ihm die Einhaltung der Auflagen nach § 79 Abs 1 erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist (Beweislastumkehr). 17 Dem Beispiel des § 4 Abs 14 LRG-K folgend wurde im Zuge der parlamentarischen Beratungen der im § 79 verankerte Grundsatz der wirtschaftlichen Zumutbarkeit durch den aus dem Bundes-ImmissionsschutzG der BRD übernommenen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (dieser Grundsatz ist in der BRD verfassungsrechtlich verankert) ersetzt (DE 1988). Durch diese Neuregelung der GewRNov 1988 trat also an die Stelle des subjektiven Maßstabes der wirtschaftlichen Zumutbarkeit die objektive Pflicht zur Interessenabwägung. 18 Im Gegensatz zu der vor der GewRNov 1988 vorgesehenen Prüfung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, die nur hinsichtlich der Frage der Belästigungen usw erforderlich war, gilt die Verpflichtung zur Verhältnismäßigkeitsprüfung nunmehr nach dem Gesetzeswortlaut grundsätzlich auch für Auflagen zum Schutze vor Gefährdungen des Lebens und der Gesundheit. Allerdings hat der VwGH in ständiger Rsp darauf hingewiesen, dass – wenn das Ziel einer Auflage dem Schutz vor einer Gesundheitsgefährdung dient – der mit der Erfüllung der Auflage verbundene Aufwand niemals außer Verhältnis zu dem damit angestrebten Erfolg stehen kann (ua VwGH 12.12.1989, 89/04/0140; 2.7.1992, 92/04/0056; 7.11.2005, 2001/04/0040). Ungeachtet dieses nach dem G für die Auflagenvorschreibung vorgegebenen Rahmens hat die Behörde allerdings im Einzelfall auch zu prüfen, mit welcher am wenigsten einschneidenden Vorkehrung das Auslangen gefunden werden kann (VwGH 24.1.2001, 99/04/0229). 19 Unter der geforderten Verhältnismäßigkeit von Auflagen ist die Relation zwischen einerseits dem mit der Erfüllung der Auflagen verbundenen Aufwand und andererseits dem damit gewonnenen Ausmaß an Schutz der nach § 74 868

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Abs 2 wahrzunehmenden Interessen zu verstehen (VwGH 8.10.1996, 96/04/ 0060). Nach § 79 Abs 1 zweiter Satz sind Auflagen vor allem dann unverhältnismäßig, wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Der mit der Vorschreibung einer nachträglichen Auflage verbundene Aufwand (zB Errichtung einer Lärmschutzwand) ist also mit dem zu erwartenden Erfolg (zB Senkung der derzeit unzumutbaren Lärmimmissionen bei den Nachbarn um ein bestimmtes Ausmaß) abzuwägen. Siehe hiezu auch VwGH 26.6.2002, 2002/ 04/0037. Bei der danach vorzunehmenden Interessenabwägung müssen objektive Abwägungskriterien berücksichtigt werden. § 79 Abs 1 letzter Satz zählt demonstrativ (arg „insbesondere“) folgende auf: Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen, Nutzungsdauer und technische Besonderheiten der Anlage. Subjektive wirtschaftliche Gesichtspunkte (zB die konkrete Wirtschaftssituation eines Unternehmens) sind nicht zu berücksichtigen. Siehe hiezu auch VwGH 26.6.2002, 2002/04/0037 und 15.10.2003, 2000/04/0193. Um die Interessenabwägung vornehmen zu können, bedarf es – sofern nicht das Ziel der Auflage der Schutz vor einer Gesundheitsgefährdung ist, in welchem Fall der mit der Erfüllung der Auflage verbundene Aufwand niemals außer Verhältnis sein kann und sich daher eine weitere Prüfung der Verhältnismäßigkeit erübrigt – daher der Feststellung einerseits des für den BA-Inhaber mit der Erfüllung der vorgeschriebenen Auflagen verbundenen Aufwandes und sonstigen Folgen und andererseits des Ausmaßes, in dem mit der Erfüllung der Auflagen der Schutz der gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen erhöht wird. Es war daher verfehlt, wenn die Behörde die Verhältnismäßigkeit der Auflage (hier: Verbot der Verwendung bestimmter Steinbearbeitungsgeräte im Freien) allein daraus ableitete, dass der Inhaber der BA durch diese Auflage nicht zu einem aktiven Handeln, sondern zu einem bloßen Unterlassen verpflichtet wurde. Dies umso mehr, als dieser wiederholt vorgebracht hat, die Einhaltung dieser Auflage mache ihm die künftige Ausübung seines Gewerbes in dieser BA unmöglich (VwGH 1.7.1997, 97/04/0048). In einem anderen Fall wies der VwGH darauf hin, dass es – um die Interessenabwägung vornehmen zu können – auch der Feststellung der Zahl jener Hotelzimmer bedurft hätte, die im Betrieb des Nachbarn von den Lärmimmissionen der BA – für die gem § 79 zusätzliche Auflagen vorgeschrieben werden sollten – betroffen sind, und zwar in einer einen dort nächtigenden Hotelgast in unzumutbarer Weise belästigenden Art, sowie der Feststellung des Verhältnisses der Zahl der betroffenen Hotelzimmer zu den übrigen Hotelzimmern der BA des Nachbarn (VwGH 27.1.1999, 98/04/0176). Da der Gesetzgeber in § 79 ausdrücklich eine Interessenabwägung zwischen einerseits dem mit der Erfüllung der Auflagen verbundenen Aufwand und andererseits dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg 869

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normiert, schließt er damit aus, dass die in § 74 Abs 2 geschützten Interessen in jedem Fall gegenüber dem mit der Erfüllung der Auflagen verbundenen Aufwand als höherwertig angesehen werden müssen. Es war daher verfehlt, wenn die Behörde, ohne auf das Ausmaß der Belästigung, wie sie durch die derzeit von der BA ausgehenden Immissionen auf die Nachbarn einwirken, einzugehen, deren Beseitigung jedenfalls (also ohne Rücksicht auf die Höhe des Aufwandes) als gegenüber dem mit der Erfüllung der Auflagen verbundenen Aufwand höherwertig beurteilte (VwGH 16.12.1998, 98/04/0166). Zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes im Rahmen der Interessenabwägung hat sich die Behörde der entsprechenden Sachverständigen zu bedienen (s auch Rz 28 zu § 77). Die letztlich von der Behörde vorzunehmende Beurteilung der Verhältnismäßigkeit ist aber eine Rechtsfrage. 20 Diese Bestimmung soll verhindern, dass zB ein Nachbar, der in ein Haus einzieht, in dessen Nähe lärmende Betriebe bestehen, Schutz gegen einen seine Gesundheit nicht gefährdenden Lärm verlangen kann. Es sollen in einem solchen Fall nur für den Schutz von Leben oder Gesundheit notwendige Auflagen vorgeschrieben werden können. Dadurch soll eine allzu große Benachteiligung der Betriebsinhaber durch neu hinzukommende Nachbarn vermieden werden. Wer in ein in der Nähe einer gew BA liegendes Haus einzieht, muss eben in Kauf nehmen, dass von dieser BA gewisse Belästigungen ausgehen. Es wird im Übrigen Aufgabe der Flächenwidmung und Raumordnung sein, zu verhindern, dass in der Nähe von Gewerbebetrieben, deren Betrieb naturgemäß mit gewissen Belästigungen der Nachbarn verbunden ist, neue Wohnhäuser errichtet werden. (EB 1973) – Vgl hiezu auch VfGH 5.12.1997, V 56/97. Nach dem diesbzgl eindeutigen Wortlaut des § 79 Abs 2 soll nach dem Willen des Gesetzgebers ein erst nach Genehmigung der BA zugezogener Nachbar – den Fall der Gesundheitsgefährdung ausgenommen – von dieser Anlage bei konsensgemäßem Betrieb ausgehende Immissionen ohne Rücksicht auf eine sich nachträglich allenfalls ergebende Belästigung hinnehmen müssen. Zweck dieser Gesetzesstelle ist der Schutz des Betriebsinhabers vor einer Verschlechterung seiner Rechtsposition durch nachträglich, in Kenntnis des Bestehens der BA und der von dieser ausgehenden Emissionen, zugezogene Nachbarn (VwGH 1.7.1997, 97/04/0024 und 97/04/0048 sowie 31.7.2006, 2004/ 05/0003). „Nachträglich zugezogene Nachbarn“ sind nicht nur solche, die erst nach Genehmigung der BA neu errichtete Objekte (als Eigentümer oder Mieter usw) bezogen haben, sondern auch jene Personen, die nach Genehmigung der BA in solche Objekte von Vorgängern einziehen, die von diesen schon vor Genehmigung der BA errichtet und bezogen wurden, bzw auch Personen, die Liegenschaften von solchen Vorgängen erwerben. Zur Rechtsstellung der nachträglich zugezogenen Nachbarn s Wendl, Die Nachbarn und ihre Parteistellung, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 262, 15.3.2. 870

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Auflagen zugunsten der „nachträglich zugezogenen Nachbarn“ zur Vermeidung bloßer Belästigungen sind daher unzulässig. Zur Abgrenzung der Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von den Belästigungen s Rz 24 zu § 74. Zur Problematik „heranrückender Wohnbauten“, aus der sich eine Verpflichtung zur Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen ergeben kann, s Giese, Das Betriebsanlagenrecht und andere Bereiche des öffentlichen Rechts, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 315, 21.5. Obwohl im § 79 Abs 2 erster Satz nicht ausdrücklich vorgesehen, unterliegen 21 Auflagen zugunsten der nachträglich zugezogenen Nachbarn wohl auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Siehe jedoch die zu Rz 18 dargestellte Jud, wonach eine Interessenabwägung bei Auflagen zum Schutz vor Gesundheitsgefährdungen (wie sie hier nach § 79 Abs 2 erster Satz nur möglich sind) ausgeschlossen ist. Zur Beurteilung, ob und allenfalls welche Auflagen nach § 79 von der Behörde 22 vorzuschreiben sind, bedarf es in Ansehung eines „zugezogenen Nachbarn“ konkreter Feststellungen darüber, welches Maß von Immissionen von den Anlageteilen, die vor Erlangung der Nachbareigenschaft genehmigt wurden, sowie welches Maß von Immissionen von den genehmigten geänderten BATeilen nach Erteilung des Konsenses für die BA, für welche dem zugezogenen Nachbarn der Nachbarschutz im vollen Umfang des § 79 Abs 1 zusteht, bei konsensgemäßem Betrieb der BA derzeit ausgehen (VwGH 29.3.1994, 93/04/ 0137). Wurde in Ansehung einer gewerbebehördlich genehmigten BA in der Folge eine Änderung derselben genehmigt, ist hinsichtlich des den Nachbarn nach § 79 gewährten Schutzes zu differenzieren: Jene Nachbarn, denen bereits im Zeitpunkt der Erteilung des Grundkonsenses diese Stellung zukam, genießen hinsichtlich aller von der BA ausgehenden Immissionen den vollen Schutz des § 79; jene Nachbarn, die ihre Nachbarstellung erst nach diesem Zeitpunkt, aber noch vor der gewerbebehördlichen Genehmigung der Änderung der BA erworben haben, genießen hinsichtlich jener Immissionen, die als Folge der genehmigten Änderungen das Maß an Immissionen, wie sie von der dem Grundkonsens entsprechend betriebenen BA ausgegangen sind, übersteigen, ebenfalls den vollen Schutz des § 79, hinsichtlich jener Immissionen, die dieses Maß nicht übersteigen, genießen sie aber zufolge § 79 Abs 2 nur den Schutz vor Gefährdung ihres Lebens oder ihrer Gesundheit. Nachbarn, die diese Stellung erst nach Genehmigung der Änderung erlangten, genießen hinsichtlich aller von der BA ausgehenden Immissionen nur den eingeschränkten Schutz des § 79 Abs 2 (VwGH 1.7.1997, 97/04/0048). Mit der schwer verständlichen und teilweise in sich widersprüchlich scheinen- 23 den Regelung des zweiten Satzes des § 79 Abs 2 wollte der Gesetzgeber vermutlich zum Ausdruck bringen, dass zugunsten nachträglich zugezogener 871

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Nachbarn zum Schutze vor Belästigungen, die keine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit darstellen (arg: „sofern sie nicht unter den ersten Satz fallen“), erst dann andere oder zusätzliche Auflagen (iSd Abs 1) vorzuschreiben sind, wenn diese Belastungen auch zu einer „über die unmittelbare Nachbarschaft hinausreichenden beträchtlichen Belastung durch Luftschadstoffe, Lärm oder gefährliche Abfälle“ geworden sind. Diese Auflagen müssen iSd Abs 1 verhältnismäßig sein. Da der Gesetzgeber in § 79 Abs 2 letzter Satz ausdrücklich eine Interessenabwägung zwischen (einerseits) dem mit der Erfüllung der Auflagen verbundenen Aufwand und (andererseits) dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg normiert, schließt er damit aus, dass die im § 74 Abs 2 geschützten Interessen in jedem Fall gegenüber dem mit der Erfüllung der Auflagen verbundenen Aufwand als höherwertig angesehen werden müssen (VwGH 16.12.1998, 98/04/0166). Zur Auslegung der Frage, was „über die unmittelbare Nachbarschaft hinausreichend“ bedeutet, wird wohl die Regelung des § 356 Abs 1 herangezogen werden können, wonach die Anberaumung der mündlichen Verhandlung (ua) durch Anschlag in den „unmittelbar benachbarten Häusern“ bekannt zu geben ist. Unter diesen sind alle jene Häuser zu verstehen, die rund um die BA dieser zunächst liegen, und zwar auch dann, wenn etwa dazwischen eine Straße liegt. Belastungen im oben angeführten Sinn, die sich auf weiter entfernte Bereiche noch beträchtlich auswirken, sind daher solche über die unmittelbare Nachbarschaft hinausreichende Belastungen. Ein entscheidender Ansatzpunkt für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffes „beträchtlich“ ergibt sich aus der Unterscheidung zwischen beträchtlicher und unzumutbarer Belästigung. Mit dem Begriff der Unzumutbarkeit ist ein auf bestimmte vorhandene Nachbarn abgestellter Maßstab (immissionsseitig) gemeint, während mit dem Begriff der beträchtlichen Belastung auf einen objektiven Maßstab abgestellt wird. Die Arten der mit dieser Bestimmung angesprochenen Umweltbelastungen sind im Gegensatz zu § 74 Abs 2 Z 2 taxativ aufgezählt, nämlich Luftschadstoffe, Lärm und gefährliche Abfälle. Bei Auslegung des Begriffes „gefährliche Abfälle“ ist von der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 4 Z 3 AWG 2002 iVm einer V nach § 4 leg cit auszugehen. 24 Die GewRNov 1992 hat zur „Anpassung“ von sanierungsbedürftigen, rk genehmigten BA für jene Fälle, in denen der hinreichende Schutz der gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen nur durch Vorschreibung von das Wesen der BA verändernder (und damit unzulässiger) Auflagen erreicht werden könnte, im § 79 Abs 3 ein mehrstufiges amtswegiges Verfahren vorgesehen. Die erste Stufe ist der bescheidmäßige Auftrag zur Vorlage eines Sanierungskonzeptes (s Rz 26). Die nächste Stufe ist die Vorlage des Sanierungskonzeptes durch den Anlageninhaber (s Rz 27). Sodann ist von der Behörde in einer dritten Stufe bei Vorliegen der Voraussetzungen mit Bescheid die Sanie872

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rung der BA unter allenfalls erforderlichen Auflagen zu genehmigen (s Rz 29). Schließlich sind in einer letzten Stufe die Sanierungsmaßnahmen durchzuführen bzw erforderlichenfalls in einem Vollstreckungsverfahren durchführen zu lassen. Zur Problematik der Auflagen, durch die die BA in ihrem Wesen verändert 25 würde, s zunächst Rz 17 zu § 77. Eine Wesensänderung läge vor, wenn die Auflage nach § 79 in die Substanz des verliehenen Rechts eingreift, so zB durch erhebliche Reduzierung der Musiklautstärke einer Diskothek (VwGH 26.6.2002, 2002/04/0037, 2000/04/0113). Eine Auflage – bezogen auf eine Vorschreibung nach § 79 – ändert dann „die genehmigte BA in ihrem Wesen“, wenn sie in die Substanz des verliehenen Rechts – in die Summe der im Rahmen der Gewerbeberechtigung zu verrichtenden Tätigkeiten – eingreift (VwGH 15.10.2003, 2000/04/0193). Siehe zu dieser Problematik auch VwGH 28.3.2007, 2005/04/0185 im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit einer Einschränkung von Betriebszeiten durch Auflagen nach § 79 Abs 1. Bei Vorliegen der vorangeführten Voraussetzungen hat zunächst die Behörde 26 von Amts wegen dem Inhaber der BA mit Bescheid die Vorlage eines Sanierungskonzeptes zur Genehmigung aufzutragen. (Nachbarn kommt keine Antragslegitimation für die Einleitung eines Verfahrens nach § 79 Abs 3 zu, ebenso nicht dem BMLFUW; s Rz 1 und 3 zu § 79a.) Dieser Auftrag hat jene betrieblichen Sanierungsziele möglichst genau zu umschreiben, die mit Hilfe des vorzulegenden Sanierungskonzepts erreicht werden müssen (arg „zur Erreichung des hinreichenden Interessenschutzes und der Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik“), was vor allem durch die Vorgabe bestimmt zu erreichender Emissionswerte geschehen kann. Hiebei hat die Behörde wohl bereits den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Weiters muss in diesem bescheidmäßigen Auftrag eine angemessene Frist für die Vorlage des Konzepts eingeräumt werden (s Rz 27). Der Bescheid, mit dem ein Auftrag zur Vorlage eines Sanierungskonzepts erteilt wird, hat darzulegen, inwiefern ein hinreichender Schutz der Interessen des § 74 Abs 2 trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht gewährleistet ist (bzw die Emissionen von Luftschadstoffen nicht nach dem Stand der Technik begrenzt sind) und weiters, inwiefern eine Sanierung dieses Mangels Maßnahmen erfordert, die die genehmigte BA in ihrem Wesen veränderten (VwGH 15.10.2003, 2000/04/0193). Gerade weil die erforderlichen Auflagen „wesensverändernd“ wären, hat sich die Behörde darauf zu beschränken, dem Betriebsinhaber die Vorlage eines Konzepts zur Sanierung der festgestellten Mängel vorzuschreiben. Das Ziel der Sanierung liegt in der Behebung der festgestellten Mängel; dieses Ziel muss dem Betriebsinhaber als notwendige Grundlage für die Erstellung des Sanierungskonzepts vorgegeben werden. Durch welche (tauglichen) Maßnahmen dieses Ziel 873

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in der Folge erreicht werden soll, liegt im alleinigen Entscheidungsbereich des Betriebsinhabers und kommt in dem Sanierungskonzept zum Ausdruck (VwGH 15.10.2003, 2000/04/0193; 18.10.2006, 2004/04/0206). § 79 Abs 3 verpflichtet den Anlageninhaber bei Erstellung des Sanierungskonzepts nicht dazu, unverhältnismäßige Sanierungsmaßnahmen vorzusehen, dh Maßnahmen, derer Aufwand außer Verhältnis zu dem damit erzielten Erfolg stünde. Vielmehr ist für das „Sanierungskonzept . . . der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs 1) maßgebend“. Daraus folgt auch eine Einschränkung in der Ermächtigung der Behörde zur Vorschreibung eines Sanierungskonzepts: Für den Fall, das angesichts der festgestellten Mängel eine Sanierung mit vertretbarem Aufwand unter allen Umständen unmöglich ist, darf auch kein Sanierungskonzept vorgeschrieben werden (VwGH 15.10.2003, 2000/04/0193). Mit dem Bescheid, der dem Inhaber der BA gem § 79 Abs 3 die Vorlage eines Sanierungskonzepts aufträgt, wird allein die Rechtsstellung des Anlageninhabers bestimmt. Die Rechtsstellung der Nachbarn wird dadurch noch nicht berührt. Daher steht ihnen ein Berufungsrecht gegen den die Vorlage eines Sanierungskonzepts auftragenden Bescheid keinesfalls zu (VwGH 8.10.1996, 95/04/0194; 17.3.1998, 97/04/0078; 22.4.2009, 2009/04/002). Der Auftrag zur Vorlage eines Sanierungskonzepts ist ein Leistungsbescheid und daher vollstreckbar (vgl §§ 1 ff VVG). 27 Das über bescheidmäßigen Auftrag der zur Genehmigung der BA zuständigen Behörde vom Anlageninhaber dieser Behörde vorgelegte Sanierungskonzept hat jene Maßnahmen vorzusehen, die zur Erreichung des hinreichenden Schutzes der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen und der Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik erforderlich und iSd § 79 Abs 1 verhältnismäßig sind (DE 1992). Die Vorlage des Sanierungskonzepts zur Genehmigung ist keine Antragstellung, durch die ein neues Verwaltungsverfahren eingeleitet wird, sondern die in Erfüllung des diesbzgl bescheidmäßigen Auftrags erfolgende Mitwirkung des Genehmigungsinhabers am laufenden amtswegigen Sanierungsverfahren. Diese Mitwirkung ist unverzichtbar, weil sie eine Wesensänderung der Anlage betrifft und diese Änderung daher einen entsprechenden Willensakt des Anlageninhabers voraussetzt (Prot 1993, Pkt 25). In der Frage, ob es – in der Art einer Prognoseentscheidung – überhaupt möglich sei, iSd § 79 Abs 3 ein Sanierungskonzept (im Hinblick auf die darin enthaltenen Sanierungsmaßnahmen) unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erstatten, sind der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiellrechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale (wobei die Ausarbeitung des Sanierungskonzepts dem Anlageninhaber obliegt) faktische Grenzen – und zwar in besonderem Maße – gesetzt, was notwendigerweise ein entsprechendes Vorbringen und Bescheinigungsanbieten der Partei voraussetzt (VwGH 15.10.2003, 2000/04/0193). Dieses Sanie874

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rungsverfahren kann rechtens nur in die gewerbebehördliche Zuständigkeit fallende Sanierungsmaßnahmen für die in Betracht kommende gew BA betreffen. Wird innerhalb der bescheidmäßig festgesetzten Frist kein oder nur ein unzureichendes Sanierungskonzept vorgelegt, so ist dieses Verhalten des Anlageninhabers als Verwaltungsübertretung (§ 367 Z 25) zu bestrafen und sind erforderlichenfalls auch einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen nach § 360 Abs 4 zu treffen (Prot 1995, Pkt 33). Dem Wortlaut des § 79 Abs 3 ist nicht zu entnehmen, dass das Verstreichen der in einem Auftrag gesetzten Sanierungsfrist Auswirkungen auf die Gültigkeit der dem behördlichen Sanierungsverfahren zugrunde liegenden BA-Bewilligung hätte. Legt der Betriebsinhaber innerhalb dieser Frist kein (hinreichendes) Sanierungskonzept vor, so wird dieser in Bescheidform ergangene Auftrag – unbeschadet der möglichen Anwendung anderer Bestimmungen, etwa des zweiten Teilsatzes des § 360 Abs 1 erster Satz – nicht unwirksam. Ein verspätet vorgelegtes Sanierungskonzept verpflichtet die Behörde zu seiner Prüfung und zur Fortsetzung des Sanierungsverfahrens nach § 79 Abs 3 zweiter Satz (VwGH 18.10.2006, 2004/ 04/0206). Vgl hiezu auch VwGH 10.12.2009, 2005/04/0059, wo darauf hingewiesen wird, dass auch ein Schreiben, mit dem unmissverständlich der Auftrag erteilt wurde, ein Sanierungskonzept gem § 79 binnen zwei Wochen vorzulegen, trotz Nichterfüllung der Formalvoraussetzungen des AVG als Bescheid zu qualifizieren ist. Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit s sinngem Rz 17 bis 19.

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Entspricht das vorgelegte Sanierungskonzept den gesetzlichen Voraussetzun- 29 gen (hinreichender Schutz der gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen sowie Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik, jeweils nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit) bzw auch den bescheidmäßig festgelegten Anforderungen (s Rz 26), so hat die Behörde mit Bescheid die Sanierung zu genehmigen. Hiebei sind erforderlichenfalls bestimmte Auflagen vorzuschreiben. Mit dieser durch die GewRNov 1997 eingefügten Neuregelung wird klargestellt, dass dem Genehmigungsbescheid auch Nebenbestimmungen im Form von Auflagen beigefügt werden können, wie dies in der Literatur schon nach der alten Rechtslage für möglich bzw erforderlich erachtet wurde. „Die Ergänzung des § 79 Abs 3 zweiter Satz orientiert sich am § 354; die Genehmigung der Sanierung soll auch dann möglich sein, wenn zur hinreichenden Wahrung der Schutzinteressen Auflagen erforderlich sind.“ (EB 1997 I) Schließlich ist im Bescheid eine entsprechende Frist zur Durchführung der Sanierung festzulegen. Diese hat sich an dem (voraussichtlichen) Zeitaufwand für die vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen zu orientieren und kann wohl auch in einem Etappenplan für verschiedene Sanierungsschritte bestehen. 875

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Allgemeine Bestimmungen

Zur Frage der Parteistellung von Nachbarn im Verfahren betreffend die Genehmigung der Sanierung und damit der Möglichkeit einer Berufung gegen einen solchen Bescheid s Rz 44 zu § 356 Abs 3. 30 Dieser durch die GewRNov 1997 dem § 79 Abs 3 angefügte Satz bewirkt, dass eine mit Bescheid nach § 79 Abs 3 genehmigte Sanierung, die ihrerseits begrifflich eine genehmigungspflichtige Änderung umfasst, keiner eigenen Genehmigung nach § 81 Abs 1 mehr bedarf. „§ 79 Abs 3 letzter Satz trägt dem Wunsch der Vollziehungspraxis Rechnung, demzufolge es iS der Verwaltungsvereinfachung und einer Aufwertung des § 79 Abs 3 zweckmäßig wäre, die GewO dahin gehend zu ergänzen, dass § 81 Abs 1 auf Sanierungen gem § 79 Abs 3 nicht anzuwenden ist. Durch diese Änderung werden die betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen nicht beeinträchtigt, da sowohl § 79 Abs 3 als auch § 81 Abs 1 der Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen verpflichtet sind.“ (EB 1997 I) 31 Abs 4 in seiner ursprünglichen Fassung wurde dem § 79 durch Art II des ImmissionsschutzG – Luft (IG-L) BGBl 1997 I 115 angefügt. Dieses G und damit auch § 79 Abs 4 traten am 1.4.1998 in Kraft. Dieser Abs 4 wurde durch Art I Z 2 AnlRNov 2006 geändert (siehe diese durch Kursivstellung im Gesetzestext kenntlich gemachten Änderungen). Die EB 2006 führen hiezu aus: „Der geltende § 79 Abs 4 ist mit dem bisherigen § 19 IG-L abgestimmt, der mit dem Wirksamwerden des Umweltrechtsanpassungsgesetzes 2005 entfallen soll; nach der geplanten geänderten Rechtslage sollen sich die immissionsschutzrechtlichen Regelungen betreffend „Sanierung“ in einem neu eingefügten § 13a IG-L finden. Auf diese Regelung ist die vorgeschlagene Änderung des § 79 Abs 4 GewO abgestellt, die auch den geplanten neuen § 9a Abs 9 IG-L berücksichtigt“. In einer weiteren Änderung des Abs 4 durch Z 16 GewRNov 2010 II wurde das Wort „erforderlichenfalls“ eingefügt. Der AB 2010 führt hiezu aus: „Der § 79 Abs 4 soll an den geänderten § 13a Abs 1 IG-L angepasst werden (bescheidmäßiger Auftrag zur Vorlage eines Sanierungskonzepts nur bei Erforderlichkeit)“. 32 Im Einzelnen enthält Abs 4 ähnlich dem Abs 3 konzipierte Regelungen bzw Befugnisse der Gewerbebehörde, hier aber hinsichtlich einer genehmigten BA, die in einem Sanierungsgebiet liegt und von Anordnungen einer V gem § 10 IG-L betroffen ist. Auch hier ist in einer ersten Stufe durch die Behörde von Amt wegen dem Betriebsinhaber mit Bescheid aufzutragen, innerhalb einer zu bestimmenden angemessenen Frist ein Sanierungskonzept vorzulegen, und zwar „zur Erfüllung dieser Anordnungen“ einer V gem § 10 IG-L. Dieser Auftrag der Behörde hat diejenigen Anforderungen an das Sanierungskonzept näher zu umreißen, die geeignet sind, die Anordnungen einer V gem § 10 IG-L zu erfüllen. 876

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Betriebsanlagen

Unter sinngem Zitierung der seinerzeitigen EB zum IG-L in seiner ursprünglichen Fassung (s Rz 31) soll dabei dem Inhaber der Anlage möglichst weitgehende Freiheit bei der Auswahl der Maßnahmen gelassen werden; das Projekt kann den Einbau von Filtern, Änderungen des Produktionsverfahrens oder der Einsatzstoffe ebenso vorsehen wie Produktionsdrosselungen oder die Verkürzung der Betriebszeiten, sofern durch die vorgesehenen Maßnahmen das in der V vorgegebene Ziel erreicht werden kann. Durch die Vorlage eines Projekts an Stelle der Erteilung von Auflagen durch die Behörde soll eine möglichst weitgehende Flexibilität gewährleistet werden. Die nächste Stufe ist die Vorlage des aufgetragenen Sanierungskonzepts durch den Betriebsinhaber, das sodann von der Behörde im Hinblick auf die Erfüllung der bescheidmäßig aufgetragenen Anforderungen zu überprüfen ist. In einer dritten Stufe ist schließlich (bei positivem Prüfungsergebnis) – wiederum mit Bescheid – die Sanierung, erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter Auflagen, zu genehmigen und hiebei dem Anlageninhaber die Durchführung der genehmigten Sanierung innerhalb der entsprechenden Sanierungsfrist aufzutragen. Zur Anwendung von Bestimmungen einer V gem § 10 IG-L auf neu zu genehmigende BA s § 77 Abs 3. Die mit Bescheid nach § 79 Abs 4 genehmigte Sanierung bedarf – insoweit sie 33 begrifflich eine genehmigungspflichtige Änderung umfasst – keiner eigenen Genehmigung mehr nach § 81 Abs 1.

§ 79a. (1) Die Behörde hat ein Verfahren gemäß § 79 Abs. 11 von Amts wegen2 oder nach Maßgabe des Abs. 2 auf Antrag des Bundesministers für Umwelt, Jugend und Familie3 oder nach Maßgabe des Abs. 3 auf Antrag eines Nachbarn4, 5, 6 einzuleiten. (2) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie3 kann den Antrag gemäß Abs. 1 stellen, wenn auf Grund der ihm vorliegenden Nachbarbeschwerden oder Meßergebnisse anzunehmen ist, daß der Betrieb der Anlage zu einer über die unmittelbare Nachbarschaft hinausreichenden beträchtlichen Belastung der Umwelt durch Luftschadstoffe, Lärm oder gefährliche Abfälle führt 7. (3)8 Der Nachbar muß in seinem Antrag gemäß Abs. 1 glaubhaft machen, daß er als Nachbar vor den Auswirkungen der Betriebsanlage nicht hinreichend geschützt ist, und nachweisen, daß er bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Betriebsanlage oder der betreffenden Betriebsanlagenänderung Nachbar im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 war 9. (4) Durch die Einbringung des dem Abs. 3 entsprechenden Antrages erlangt der Nachbar Parteistellung10. Der Nachbar ist nicht gemäß § 76 877

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Allgemeine Bestimmungen

Abs. 1 AVG zur Kostentragung verpflichtet, wenn auf Grund seines Antrages andere oder zusätzliche Auflagen vorgeschrieben wurden11. Literatur: Fuss, Welche Mängel eines schriftlichen Anbringens sind verbesserungsfähig?, ZfV 2000, 225 ff; Futter, Nachträgliche Auflagen im Umweltrecht. Das Beispiel der Luftreinhaltung (2008); Kerschner/Raschauer, Editorial, RdU 1997/4; Öberseder, Das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO, RdU 1997/4, 171 f; Thienel, Verfassungsrechtliche Grenzen für das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO, ZfV 2001, 718 ff; Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008), insb Rz 262, 15.3; 277, 5.3 und 353; Wagner, Die Gewerberechtsnovelle 1997 und deren Folgen für zivile Nachbarrechte, RdU 1997/4, 178 f und 182 f.

1 § 79a regelt die Frage der Einleitung eines Verfahrens gem § 79 Abs 1. Die Einschränkung auf Abs 1 erfolgte (im Zuge der parlamentarischen Ausschussberatungen) durch die GewRNov 1997. (Nach der zuvor geltenden Rechtslage bezog sich § 79a auf den § 79 insgesamt, also auch auf dessen Abs 2 und 3.) Offenbar steht diese Einschränkung im Zusammenhang mit der gleichzeitig durch die GewRNov 1997 erfolgten Erweiterung des § 79a um die Antragslegitimation der Nachbarn. Man wollte damit wohl ausschließen, dass Nachbarn auch in Verfahren gem § 79 Abs 2 und 3 ein Recht auf Antragstellung erhalten. Dazu ist jedoch hinsichtlich der Verfahren gem § 79 Abs 2 zu sagen, dass diese lediglich einen Sonderfall zu den Verfahren gem Abs 1 dieses Paragraphen hinsichtlich des Schutzes der später zugezogenen Nachbarn darstellen; Verfahren gem § 79 Abs 2 wären daher an sich von der Regelung des § 79a Abs 1 mit erfasst. Einem solchen Ergebnis zugunsten dieser Nachbarn wurde aber durch eine weitere, im Zuge der parlamentarischen Beratungen in § 79a Abs 3 eingefügte Einschränkung ein Riegel vorgeschoben (s Rz 5). Auch eine direkte Anwendbarkeit des § 79a auf Verfahren gem § 79 Abs 3 ist nicht vorgesehen, dh, dass Nachbarn keine Antragslegitimation für Verfahren nach § 79 Abs 3 zusteht. Wenn aber zB Nachbarn von ihrer Legitimation zu einem Antrag auf Einleitung eines Verfahrens gem § 79 Abs 1 zu Recht (Abs 3) Gebrauch machen, die Behörde daraufhin ein Verfahren nach dieser Gesetzesbestimmung einzuleiten hat und sich in der Folge herausstellt, dass zum hinreichenden Schutz der gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen „wesensändernde Auflagen“ erforderlich wären (s Rz 25 zu § 79), dann wird sicherlich für die Behörde die Verpflichtung zur amtswegigen Einleitung eines Verfahrens nach § 79 Abs 3 bestehen. Damit hätte der Nachbar indirekt seinen Anspruch durchgesetzt. (Siehe zur Frage der Parteistellung des Nachbarn auch Rz 26 und 29 zu § 79.) Zur (eingeschränkten) Anwendbarkeit des § 79a auf „genehmigungsfreie“ Gastgärten s § 76a Abs 8. 2 Bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 79 Abs 1 (s Rz 6–9 zu § 79) ist die Behörde zur Einleitung eines diesbzgl Verfahrens von Amts wegen verpflichtet (arg: „hat“). Die Unterlassung der Einleitung (und Durchführung) eines 878

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Verfahrens kann – wenn sich daraus zB gesundheitliche Schäden für Nachbarn ergeben – zu einem Amtshaftungsanspruch führen. Anstelle „Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie“, nunmehr: „Bun- 3 desminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt- und Wasserwirtschaft“. Auch bei einem Antrag des BMLFUW ist die Behörde zur Einleitung eines Verfahrens gem § 79 Abs 1 verpflichtet, sofern die Voraussetzungen des § 79a Abs 2 vorliegen. Demnach muss entweder auf Grund vorliegender Nachbarbeschwerden oder auf Grund vorliegender Messergebnisse anzunehmen sein, dass der Betrieb der BA zu einer beträchtlichen Belastung der Umwelt führt. Zu den Nachbarbeschwerden ist darauf hinzuweisen, dass Nachbarn kein Recht darauf eingeräumt ist, dass der BMLFUW einen solchen Antrag stellt. Beschwerden müssen auch nicht von allen Nachbarn, nicht einmal von der Mehrzahl kommen; sie können auch von Nachbarn stammen, die im Genehmigungsverfahren selbst keine Parteistellung hatten. Entscheidend ist die sachliche Begründetheit der Beschwerde. Der BMLFUW hat der Behörde im Antrag seine Annahme, dass die BA zu einer über die unmittelbare Nachbarschaft hinausreichenden beträchtlichen Umweltbelastung führt, in nachprüfbarer Weise darzulegen. Hinsichtlich der Begriffe „über die unmittelbare Nachbarschaft hinausreichende“ und „beträchtliche Belastung“ sowie zur taxativen Aufzählung der Umweltbelastungen Luft, Lärm und gefährliche Abfälle in der wortgleichen Formulierung im § 79 Abs 2s Rz 23 zu § 79. Das Recht des BMLFUW zur Antragstellung bezieht sich auch auf Verfahren gem § 79 Abs 2 (zugunsten nachträglich zugezogener Nachbarn), da diese Bestimmung nur eine Sonderregelung zu Abs 1 dieses Paragraphen darstellt und im Übrigen der Antrag des BMLFUW auf einen über die unmittelbare Nachbarschaft hinausgehenden Schutz abzielt. (Siehe die wortgleichen Formulierungen im § 79 Abs 2 und § 79a Abs 2.) Das Recht auf Antragstellung zur Einleitung eines Verfahrens nach § 79 Abs 3 ist auch für den BMLFUW nicht vorgesehen (s ebenfalls Rz 1). Da im G nicht ausdrücklich vorgesehen, kommt dem BMLFUW in einem auf seinen Antrag eingeleiteten Verfahren nach § 79 Abs 1 (oder 2) weder Parteistellung noch ein Berufungs- oder Beschwerderecht zu. Mit dieser Bestimmung (Einräumung eines Antragsrechts für die Nachbarn) 4 wird die vom OGH in der Entscheidung 11.10.1995, 3 Ob 508/93, aufgezeigte „Schutzlücke“ geschlossen und damit künftig ein einschlägiges Tätigwerden von Zivilgerichten unterbunden. (DE 1997 I) Fraglich ist jedoch, ob diese Aussage hinsichtlich der vorzit „SandstrahlEntscheidung“ des OGH auch für jene BA zutrifft, die im vereinfachten Verfahren nach § 359b „genehmigt“ wurden. „Anhörungsrecht im vereinfachten Verfahren samt Antragsrecht nach § 79a (Recht auf Einleitung eines Verfahrens auf Erteilung nachträglicher Auflagen) werden entgegen mancher Hoff879

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nungen auch in Summe keine Genehmigung iSd § 364a ABGB ergeben: Sinn des Unterlassungsanspruches nach § 364 ABGB ist ja gerade, einen Schadenseintritt präventiv zu verhindern. Ein bloßes Anhörungsrecht entspricht diesem Zweck bei weitem nicht, das Antragsrecht nach § 79a GewO wird in der Regel zu spät kommen“ (Kerschner/Raschauer, RdU 1997/4). Folgt man dieser Interpretation, dann wäre im Hinblick auf BA, für die das vereinfachte Verfahren nach § 359b zur Anwendung kam, der Unterlassungsanspruch nach § 364 ABGB (bei Vorliegen der dort normierten Voraussetzungen) gegeben; so auch Thienel, ZfV 2001, 729 ff, und Kerschner, Zivilrechtliche Ansprüche und Einwendungen der Nachbarn, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 277, 5.3. 5 Auch bei einem Antrag eines Nachbarn ist die Behörde zur Einleitung eines Verfahrens gem § 79 Abs 1 verpflichtet, sofern die Voraussetzungen des § 79a Abs 3 vorliegen. Demnach muss der Nachbar im Antrag zum einen glaubhaft machen, dass er vor den Auswirkungen der BA nicht hinreichend geschützt ist. Unter „Glaubhaftmachung“ wird – hinsichtlich des Gegenstandes – zu verstehen sein, dass der Antragsteller die Behörde von der Wahrscheinlichkeit – und nicht von der Richtigkeit – des Vorliegens der Tatsache, als Nachbar vor den Auswirkungen der BA nicht hinreichend geschützt zu sein, zu überzeugen hat. Eine nähere Bestimmung, wodurch eine „Glaubhaftmachung“ gekennzeichnet ist und wie eine solche (bereits) im Antrag zu erfolgen hat, enthält das G nicht. Auch die Gesetzesmaterialien geben diesbzgl keine Auskunft. Zur Bedeutung des Begriffes der Glaubhaftmachung ist daher dessen Auslegung in anderen Rechtsbereichen heranzuziehen, wobei im Bereich der ZPO (§ 274) die Glaubhaftmachung das Ziel hat, der Behörde die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit bestehender Tatsachenbehauptungen zu vermitteln, wobei ein summarisches Verfahren bei der Tatsachenermittlung genügt und Beweisaufnahmen, die sich nicht sofort ausführen lassen, ausgeschlossen sind (VwGH 25.6.2003, 2000/04/0092). Zum Tatbestandsmerkmal „hinreichend geschützt“ s Rz 9 zu § 79. Zum anderen muss der Nachbar nachweisen (s oben den Unterschied zu bloßem „glaubhaft machen“), dass er bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der BA oder der betreffenden BA-Änderung Nachbar iSd § 75 Abs 2 bzw 3 war. Diese weitere Einschränkung der Antragsberechtigung wurde erst im Zuge der parlamentarischen Ausschussberatungen über die GewRNov 1997 in den Gesetzestext aufgenommen. Sie bewirkt, dass die „nachträglich zugezogenen“ Nachbarn iSd § 79 Abs 2 keine Antragslegitimation besitzen (außer im Falle einer Änderung der BA, wenn sie schon vor der Änderung Nachbarn waren) und damit auch keine Parteistellung nach § 79a Abs 4 erlangen können. Eine Parteistellung haben solche Nachbarn im Übrigen auch nicht im Rahmen eines von Amts wegen allenfalls zu ihren Gunsten eingeleiteten Verfahrens nach § 79 Abs 1 oder 3 im Wege des § 356 Abs 3, da sie im ursprünglichen 880

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Genehmigungsverfahren keine Parteistellung hatten und diese daher „nicht aufrecht geblieben“ sein konnte. Diese Regelung ist rechtspolitisch und bundesverfassungsrechtlich bedenklich. Denkbar ist aber auch eine verfassungskonforme Auslegung, wonach nachträglich zugezogenen Nachbarn Parteistellung im Grunde des § 8 AVG iVm § 79 Abs 2 erster Satz, eingeschränkt auf die Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit, zukommt. Im Falle der Genehmigungsfiktion des § 153a (nunmehr § 376 Z 14b idF der GewRNov 2002) zugunsten der BA bzw Betriebsstätte eines Gastgewerbes, für das eine Konzession schon vor dem In-Kraft-Treten der GewRNov 1992 bzw der GewO 1973 erteilt worden ist, ist ein gem § 79a gestellter Antrag eines Nachbarn dann zulässig, wenn dieser (neben der Glaubhaftmachung, dass er vor den Auswirkungen der BA nicht hinreichend geschützt ist) nachweist, dass er am 1. Juli 1997 Nachbar iSd § 75 Abs 2 und 3 war. Der Stichtag 1. Juli 1997 ist deshalb relevant, weil zu diesem Zeitpunkt die GewRNov 1997 und damit die Bewilligungsfiktion des § 153a wirksam wurde (vgl Prot 1997, Pkt 35, an die neue Rechtslage angepasst). Die durch die GewRNov 1997 geschaffene Möglichkeit, dass der Nachbar ein Verfahren nach § 79 Abs 1 und damit die Vorschreibung anderer oder zusätzlicher Auflagen beantragen kann, „dürfte die im Amtshaftungsrecht bestehende ‚Rettungspflicht‘ auslösen, wonach Geschädigte alle ihnen offen stehenden (nicht völlig aussichtslosen) Rechtsmittel zur Abwehr des Schadens ergreifen müssen.“ (Prot 1998, Pkt 28) Zum Begriff des Nachbarn iSd § 75 Abs 2 und 3s Rz 2 bis 11 zu § 75. Zum Be- 6 griff des „nachträglich zugezogenen Nachbarn“ s Rz 20 zu § 79. Die Behörde hat nach Einlangen eines zulässigen Antrages dem Inhaber der 7 BA Gelegenheit zu geben, zu diesem Antrag Stellung zu nehmen. Wurde über den behaupteten Sachverhalt auf Grund von Einwendungen oder Anträgen bereits entschieden, ist der Antrag mit Bescheid zurückzuweisen. Die Möglichkeit einer Bescheidabänderung im Wege des § 68 AVG besteht ohnedies (DE 1997 I). § 79a Abs 3 enthält eine – nach wie vor geltende – „Beweislastregel“. Im 8 Durchführungsrundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 18.12.1998, GZ 600.127/23-V/2/98, zur AVG-Nov 1998 wird die Meinung vertreten, dass Beweislastregeln wegen einer Abweichung zu § 39 Abs 2 AVG durch § 82 Abs 7 AVG derogiert wurden. Allerdings enthält weder die dem Rundschreiben des BKA angeschlossene Übersicht über die geänderten Bestimmungen noch die der Bundesnormendokumentation des Rechtsinformationssystems zu § 82 Abs 7 angeschlossene Anmerkung über etwaige derogierte Rechtsvorschriften einen Hinweis auf § 79a Abs 3 GewO. Fuss, ZfV 2000, 232, weist darauf hin, dass die im zit Durchführungsrundschreiben des BKA vertretene Auffassung nicht zutreffen kann, weil es von einer Vorschrift wie § 39 Abs 2 881

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AVG, die ausdrücklich nur Geltung beansprucht, „soweit die Verwaltungsvorschriften hierüber keine Anordnungen enthalten“, von vornherein keine „Abweichung“ in den Verwaltungsvorschriften geben kann. Im Übrigen findet sich auch im Erlass des BMwA vom 15.12.1998, GZ 32.830/133-III/A/2/98, betreffend die Auswirkungen des § 82 Abs 7 AVG idF der AVG-Nov 1998 kein Hinweis auf eine allfällige Derogation der Beweislastregel in § 79a Abs 3. 9 Fuss, ZfV 2000, 232, hält dann, wenn im Antrag des Nachbarn das gesetzlich Geforderte nicht glaubhaft gemacht oder nachgewiesen wird, einen Verbesserungsauftrag nach § 13 Abs 3 AVG für unzulässig. Enthält das Anbringen zwar Angaben zu glaubhaft zu machenden oder nachzuweisenden Themen, meint aber die Behörde, diese Angaben würden nicht ausreichen, dann habe sie den Antrag zurück- bzw abzuweisen. Enthält das Anbringen dagegen gar keine Angaben, dann fehle der Behörde jeder Gegenstand, den sie inhaltlich beurteilen könnte, sodass § 13 Abs 3 AVG aus diesem Grund nicht anzuwenden ist. Vielmehr obliege es der Behörde, ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht nachzukommen und den Nachbarn – losgelöst von § 13 Abs 3 AVG – auf die Verpflichtung zur Beibringung der entsprechenden Nachweise hinzuweisen. 10 Durch diese ebenfalls durch die GewRNov 1997 erfolgte Neuregelung erlangt der Nachbar bereits durch die Einbringung des dem Abs 3 entsprechenden Antrages Parteistellung. Um dem Abs 3 zu entsprechen, müssen die in Rz 5 angeführten Voraussetzungen glaubhaft gemacht bzw nachgewiesen werden. Kann (neben der Glaubhaftmachung, dass der Nachbar vor Auswirkungen der BA nicht hinreichend geschützt ist) nachgewiesen werden, dass er „bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der BA oder der betreffenden BA-Änderung Nachbar“ iSd § 75 Abs 2 bzw 3 war, dann erlangt er in diesem auf seinen Antrag einzuleitenden Verfahren Parteistellung unabhängig vom Zutreffen der allgemeinen Regelung der Parteistellung für Folgeverfahren in § 356 Abs 3, dh auch dann, wenn seine Parteistellung im seinerzeitigen Genehmigungsverfahren gem § 356 Abs 1 (mangels Erhebung von entsprechenden Einwendungen) nicht aufrecht geblieben ist. Auch bei BA, die im vereinfachten Verfahren gem § 359b – in denen eine Parteistellung für Nachbarn ausgeschlossen ist (s § 359b Rz 34) – genehmigt wurden, erlangt ein Nachbar durch einen „entsprechenden Antrag“ iSd § 79 Abs 3 Parteistellung. (Vgl auch VwGH 5.11.2010, 2010/04/0076) Anders verhält es sich dagegen mit den „nachträglich zugezogenen“ Nachbarn, die – da sie den oben angeführten Nachweis nicht erbringen können – über keine Antragslegitimation nach Abs 3 verfügen und damit auch keine Parteistellung erlangen (s auch Rz 5). Zur Parteistellung von Nachbarn in von Amts wegen eingeleiteten Verfahren nach § 79 Abs 1s Rz 42 zu § 356. Die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 79a (hier des Abs 3) ist – der Art nach – ein Zulassungsverfahren: Wird im Antrag nicht glaubhaft 882

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gemacht, dass der Nachbar vor den Auswirkungen der BA nicht hinreichend geschützt ist, so (erlangt der Antragsteller keine Parteistellung und) ist der Antrag zurückzuweisen und kein Sachverfahren durchzuführen; wurde jedoch der Prozessvoraussetzung der Glaubhaftmachung (sowie weiters des Nachweises, dass der Antragsteller bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der BA oder betreffenden BA-Änderung Nachbar iSd § 75 Abs 2 und 3 war) entsprochen, so ist der Antrag zulässig und das Sachverfahren gem 79 Abs 1 durchzuführen und meritorisch über den Antrag abzusprechen, sei es auch durch Abweisung des Antrages (VwGH 25.6.2003, 2000/04/0092). Diese Regelung wurde durch die GewRNov 1998 eingefügt. Da sie am 11 14.8.1998 und damit nach dem in § 82 Abs 7 AVG idF der AVG-Nov 1998 genannten Zeitpunkt (30.6.1998) kundgemacht wurde, unterliegt sie als von § 76 Abs 1 erster Satz AVG abweichende Bestimmung nicht der Derogation des § 82 Abs 7 leg cit. § 79 Abs 4 letzter Satz bewirkt, dass der Nachbar – der iSd § 76 Abs 1 AVG den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat und demnach für Barauslagen und Kommissionsgebühren dieses Verfahrens nach § 79 Abs 1 GewO aufzukommen hätte – zumindest dann zu dieser Kostentragung nicht verpflichtet ist, wenn aufgrund seines Antrages andere oder zusätzliche Auflagen vorgeschrieben werden. Voraussetzung für diese Befreiung von der Kostentragungspflicht ist, dass – vom Nachbarn ein dem Abs 3 des § 79a „entsprechender Antrag“ eingebracht wurde, der ein Verfahren nach § 79 Abs 1 ausgelöst hat, und – in diesem Verfahren „aufgrund“ des Antrages andere oder zusätzliche Auflagen tatsächlich vorgeschrieben werden. Eine Kostentragungspflicht des Inhabers der BA in einem solchen Verfahren kommt schon deshalb nicht infrage, weil ein „Verschulden“ iSd § 76 Abs 2 AVG nicht der Anlass für die Durchführung eines Verfahrens nach § 79 Abs 1 GewO sein kann.

§ 79b.1 Ergibt sich nach der Genehmigung der Anlage, daß die gemäß § 77 Abs. 4 wahrzunehmenden Interessen2 trotz Einhaltung des Abfallwirtschaftskonzeptes (§ 353 Z 1 lit. c) und der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen2 nicht hinreichend gewahrt 3 sind, so hat die Behörde die nach dem Stand der Technik (§ 71a) zur hinreichenden Wahrung dieser Interessen erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen im Sinne des § 77 Abs. 4 vorzuschreiben4. Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht 5, 6, 7, 8. 883

§ 79c

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1 „§ 79b eröffnet nach dem Vorbild des § 79 Abs 1 die Möglichkeit der Durchbrechung der Rechtskraft von BA-Genehmigungsbescheiden zur hinreichenden Wahrung der im § 77 Abs 4 umschriebenen Interessen“ (DE 1992). 2 Siehe Rz 63 zu § 77. 3 Siehe sinngem Rz 9 zu § 79. 4 Siehe sinngem Rz 11 bis 18 zu § 77. Die Behörde ist nicht unter allen Umständen verpflichtet, entsprechende Maßnahmen nach dem Stand der Technik vorzuschreiben, sondern nur dann, wenn dies zur hinreichenden Wahrung der gem § 77 Abs 4 wahrzunehmenden Interessen erforderlich ist. Im Unterschied zum § 79 Abs 1 fehlt hier ein Hinweis auf den „Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften“; bei der Vorschreibung abfallwirtschaftlicher Maßnahmen kommt nur eine Bedachtnahme auf den Stand der Technik in Betracht. 5 Auch auf die Vorschreibung von nachträglichen Auflagen nach § 79b findet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Anwendung. Siehe sinngem Rz 17 bis 19 zu § 79. 6 Verfahren nach § 79b sind nur von Amts wegen einzuleiten; § 79a findet auf sie keine Anwendung. Nachbarn kommt weder zur Antragstellung noch später im von Amts wegen eingeleiteten Verfahren eine Parteistellung zu. 7 Änderungen an der BA zur Befolgung von gem § 79b vorgeschriebenen Auflagen bedürfen gem § 81 Abs 2 Z 2 keiner (Änderungs)genehmigung nach § 81 Abs 1. 8 Siehe auch § 79c.

§ 79c. Die nach § 77, § 79 oder § 79b vorgeschriebenen Auflagen sind auf Antrag mit Bescheid aufzuheben oder abzuändern, wenn und soweit die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen1, 2, 3, 4, 5, 6. Literatur: Triendl, Die Änderung der Betriebszeit, ZfV 2007, 934 ff; Stolzlechner/Wendl/ Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 342 und 355.

1 „Nach dem Vorbild des § 92 Abs 7 ASchG soll der Gewerbebehörde die Möglichkeit eröffnet werden, Auflagen aufzuheben, wenn die (rechtlichen oder tatsächlichen) Voraussetzungen für die Erlassung dieser Auflagen weggefallen sind und der Genehmigungsinhaber einen Antrag auf Aufhebung dieser Auflagen gestellt hat.“ (EB 1997 I) – Ein Beispiel für den Wegfall von rechtlichen Voraussetzungen wäre die Änderung des § 74 Abs 3 durch die GewRNov 1988 betreffend die Einschränkung der Zurechnung des Verhaltens von Gästen bzw Kunden eines Betriebes auf den Bereich „in der BA“ (s Rz 37 und 38 zu § 74). 884

§ 79c

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Seinerzeitige Auflagen hinsichtlich eines Schutzes (der Nachbarn) gegen Einwirkungen des Verhaltens solcher Personen außerhalb der BA wären daher nunmehr nach § 79c behebbar. In der parlamentarischen Behandlung zur GewRNov 1997 wurde diese Bestimmung gegenüber der RV um die Möglichkeit ergänzt, Auflagen (nur) abzuändern, soweit die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen. Zu den nach § 77 vorgeschriebenen Auflagen sind auch die nach § 81 vorge- 2 schriebenen zu zählen. Ebenso darunter fallen wohl Auflagen, die zur Sicherstellung der zusätzlichen Genehmigungsvoraussetzungen nach § 77a Abs 1 vorgeschrieben werden. So auch Prot 2006, Pkt 35, wo darauf hingewiesen wird, dass es sich beim Nichterwähnen des § 77a (im § 79c) um eine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Lücke handelt, da § 77a erst nach der Regelung des § 79c in die GewO aufgenommen wurde und infolge Rechtsähnlichkeit der Regelungen – in jedem Fall gehe es um den Schutz bestimmter Interessen – § 79c auch auf den Fall des § 77a analog anzuwenden ist. Die Regelung des § 79c bildet keine Durchbrechung der Rechtskraft des die 3 fragliche Auflage vorschreibenden Genehmigungsbescheides. Sie gibt vielmehr lediglich der Behörde die Möglichkeit, nachträglichen Änderungen des Sachverhaltes in Form des Wegfalles jener Tatsachen, die nach dem Inhalt des Genehmigungsbescheides die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflage gebildet haben, Rechnung zu tragen; hier: Der Widerspruch der mit Bescheid der Berufungsbehörde im Wege des § 81 Abs 1 erteilten Genehmigung zur Auflage des erstinstanzlichen Bescheides stellt sich inhaltlich als Beseitigung dieser Auflage dar (VwGH 10.11.1999, 99/04/0121; 8.11.2000, 2000/04/0154). Im Rahmen des Verfahrens nach § 79c kann es nicht zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung von Auflagen mit dem Ergebnis kommen, dass überschießend vorgeschriebene Auflagen aufzuheben sind (ua VwGH 18.5.2005, 2003/04/0077). Wie sich aus § 74 Abs 2 Z 5 ergibt, ist der Gewässerschutz im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens nach § 77 bzw § 79 – vorbehaltlich der Bestimmung des § 356b – von der Gewerbebehörde nur dann wahrzunehmen, wenn nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wr Vorschriften vorgeschrieben ist. Die mit der WRG-Nov 1997 erfolgte Rücknahme der Bewilligungspflicht für bestimmte Indirekteinleiter vermag daher schon aus diesem Grund die Tatbestandsvoraussetzung des § 79c des Wegfalles der Voraussetzungen für die Vorschreibung der fraglichen Auflagen nicht zu erfüllen (VwGH 2.2.2000, 99/04/0212). Da es sich bei einem Bescheid nach § 79c um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt, kommt eine Anwendung dieser Bestimmung nicht in Betracht, wenn der Antrag nicht im Hinblick auf derartige Änderungen des Sachverhaltes (in Form des Wegfalls jener Tatsachen, die nach dem Inhalt des Genehmigungsbeschei885

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des die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflage gebildet haben) gestellt wurde (VwGH 27.9.2000, 98/04/0093). Änderungen der BA, seien sie genehmigungs- oder anzeigepflichtig, stellen – jedenfalls solange sie nicht genehmigt oder zur Kenntnis genommen worden sind – keinen Fall des § 79c dar, sondern sind nach § 81 zu behandeln (VwGH 18.5.2005, 2003/04/0108). 4 Antragslegitimiert ist der Betriebsinhaber; er wird die Auflagen, deren Aufhebung oder Abänderung er begehrt, genau zu bezeichnen haben. Hiebei wird er auch darzulegen haben, warum seiner Meinung nach die Voraussetzungen für die Vorschreibung dieser Auflagen nicht mehr vorliegen. 5 Siehe auch § 356 Abs 3, wonach jene Nachbarn in Verfahren nach § 79c Parteistellung haben, deren Parteistellung im Verfahren gem § 356 Abs 1 aufrecht geblieben ist. 6 Die im Rahmen des betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens nach dem ASchG erteilten Auflagen sind nicht nach § 79c, sondern nach § 93 Abs 4 ASchG von der für das Genehmigungsverfahren zuständigen Behörde auf Antrag des Arbeitgebers abzuändern oder aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen (Prot 1998, Pkt 13).

§ 80. (1) Die Genehmigung der Betriebsanlage erlischt 1, 2, wenn der Betrieb der Anlage nicht binnen fünf Jahren nach erteilter Genehmigung3 in zumindest einem für die Erfüllung des Anlagenzwecks wesentlichen Teil der Anlage aufgenommen4 oder durch mehr als fünf Jahre in allen für die Erfüllung des Anlagenzwecks wesentlichen Teilen der Anlage unterbrochen wird5, 6, 7, 8, 9, 10, 11. Der Inhaber 12 einer genehmigten Anlage, deren Betrieb gänzlich oder teilweise unterbrochen wird, hat die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um eine sich aus der Betriebsunterbrechung ergebende Gefährdung, Belästigung, Beeinträchtigung oder nachteilige Einwirkung im Sinne des § 74 Abs. 2 zu vermeiden. Er hat, soweit Abs. 2 nicht anderes bestimmt, die Betriebsunterbrechung und seine Vorkehrungen anläßlich der Betriebsunterbrechung der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde innerhalb eines Monats nach Eintritt der Betriebsunterbrechung anzuzeigen, wenn diese Unterbrechung zumindest einen für die Erfüllung des Anlagenzwecks wesentlichen Teil der Anlage betrifft und voraussichtlich länger als ein Jahr dauern wird13. Reichen die angezeigten Vorkehrungen nicht aus, um den Schutz der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen zu gewährleisten, oder hat der Inhaber der Anlage anläßlich der Betriebsunterbrechung die zur Erreichung dieses Schutzes notwendigen Vorkehrungen nicht oder nur unvollständig getroffen, so hat ihm die zur Genehmigung der Anlage zuständige Behörde die notwendigen Vorkehrungen 886

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mit Bescheid aufzutragen14. Durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage wird die Wirksamkeit dieses bescheidmäßigen Auftrages nicht berührt 15. (2) Der Inhaber 12 einer genehmigten Anlage hat durch Elementarereignisse oder sonstige besondere Umstände bewirkte Unterbrechungen des Betriebes der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde und, wenn diese Behörde nicht die Bezirksverwaltungsbehörde ist, auch der Bezirksverwaltungsbehörde unverzüglich anzuzeigen, wenn er Grund zur Annahme haben muß, daß betriebliche Vorkehrungen nicht ausreichen, um den Schutz der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen zu wahren oder Belastungen der Umwelt im Sinne des § 69a zu vermeiden. Abs. 1 vorletzter und letzter Satz gilt sinngemäß16. (3) Die Behörde hat die Frist zur Inbetriebnahme der Anlage auf Grund eines vor Ablauf der Frist gestellten Antrages zu verlängern, wenn es Art und Umfang des Vorhabens erfordern oder die Fertigstellung des Vorhabens unvorhergesehenen Schwierigkeiten begegnet. Durch den Antrag wird der Ablauf der Frist bis zur rechtskräftigen Entscheidung gehemmt. Die Frist zur Inbetriebnahme der Anlage darf insgesamt sieben Jahre nicht übersteigen17. (4) Abs. 3 ist auf die Unterbrechung des Betriebes sinngemäß anzuwenden17. (5) Durch einen Wechsel in der Person des Inhabers18 der Anlage wird die Wirksamkeit der Genehmigung nicht berührt 19, 20, 21. Literatur: Balthasar, Wer ist „Inhaber“ einer Betriebsanlage?, ecolex 1993, 350 ff; SchulevSteindl, Der Genehmigungsbescheid im anlagenrechtlichen Verwaltungsrechtsverhältnis, ZfV 1998/2, 82 ff; Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 42, 136, 148, 164, 165, 264.

„Der Sinn der Bestimmung über das Erlöschen der Genehmigung ist darin 1 gelegen, zu verhindern, dass eine Genehmigung, von der in der nächsten Zeit gar nicht Gebrauch gemacht werden soll, nur deswegen angestrebt wird, weil sie in einem späteren Zeitpunkt nur unter schwereren Bedingungen und Auflagen erreicht werden könnte, etwa weil in der nächsten Umgebung neue Wohnhäuser gebaut werden sollen. Im Begutachtungsverfahren wurde darauf hingewiesen, dass dieselben Erwägungen, wie sie für das Erlöschen der Genehmigung im Falle der Nichtaufnahme des Betriebes ins Treffen geführt werden, auch für ein Erlöschen der Genehmigung in den nicht seltenen Fällen der Unterbrechung des Betriebes sprechen. Es solle sich niemand auf die Genehmigung einer jahrzehntelang nicht betriebenen Anlage berufen können.“ (EB 1973) Die im § 80 Abs 1 vorgesehene Rechtsfolge des Erlöschens der Genehmigung 2 der BA tritt mit Ablauf der Frist ipso jure ein, ohne dass es eines diesbzgl be887

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hördlichen Ausspruches bedürfte (VwGH 29.5.1995, 94/04/0251). Siehe jedoch den Sondertatbestand des § 83 Abs 6 zweiter Satz, nach dem im Falle der gänzlichen Auflassung der Anlage die BA-Genehmigung (erst) mit Eintritt der Rechtskraft des dort vorgesehenen Feststellungsbescheides erlischt (s auch Rz 20 zu § 83). 3 Die Frist beginnt mit Rechtskraft des Genehmigungsbescheides zu laufen (vgl EB 1973). Im Falle genehmigungspflichtiger Änderungen (§ 81) an einer bereits genehmigten BA, mit deren Betrieb aber noch nicht begonnen worden ist, läuft die Frist, innerhalb der mit dem gesamten Betrieb einschließlich dieser Änderung begonnen werden muss, nicht vom Zeitpunkt nach Erteilung der Genehmigung für die Änderung, sondern weiterhin vom Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung der BA in ihrer ursprünglichen Form (DE 1973). Anders verhält es sich selbstverständlich im Falle von Änderungsgenehmigungen für bereits in Betrieb genommene BA. Hier läuft die Frist für das Erlöschen der Genehmigung der Änderung wegen nicht rechtzeitiger Inbetriebnahme dieser Änderung ab Rechtskraft des Bescheides nach § 81. 4 Unter Aufnahme des Betriebes iSd § 80 ist die tatsächliche Inbetriebnahme der genehmigten BA zu verstehen; hiebei genügt es, wenn ein wesentlicher Teil der Anlage in Betrieb genommen wird. Ist also zB bei einem Steinbruch eine Brechanlage und eine Sortieranlage genehmigt worden, dann stellt die Inbetriebnahme lediglich der Brechanlage eine Inbetriebnahme dar. Hingegen würden Probeentnahmen mit anderen Hilfsmitteln in der Regel keine Inbetriebnahme der genehmigten BA bedeuten, weil hiebei nicht wenigstens ein wesentlicher Bestandteil in Betrieb genommen wurde. Es ist also nicht erforderlich, dass eine BA in vollem Umfang in Betrieb genommen wird. Wenn etwa fünfzehn gleiche Maschinen genehmigt worden sind, liegt eine Inbetriebnahme auch dann vor, wenn eine dieser Maschinen in Betrieb genommen wird (DE 1973). 5 Das Betreiben wesentlicher Anlagenteile genügt, um den Eintritt der im § 80 Abs 1 vorgesehenen Rechtswirkungen auszuschließen. Hiebei ist auf die funktionelle Bedeutung der Anlagenteile abzustellen; die „Anlage“ iS dieser Gesetzesstelle machen jene ihrer Einrichtungen aus, die den Anlagenzweck in entscheidender Weise erfüllen. Unter dem „Betrieb der Anlage“ ist weiters der Betrieb der genehmigten Anlage zu verstehen. Der § 80 bezieht sich nicht auf eine – allenfalls strafrechtlich relevante – konsenslose Tätigkeit; § 80 stellt zwischen dem Erlöschen der „Genehmigung der BA“ und einer konsenslosen Tätigkeit keine normative Verknüpfung her (VwGH 9.10.1981, 04/2678/78). Unter „Betrieb der Anlage“ ist der konsensgemäße Betrieb der genehmigten Anlage zu verstehen (VwGH 28.10.1997, 97/04/0127). 6 Nach § 80 Abs 1 kann von einem Betrieb der Anlage nur dann die Rede sein, wenn Tätigkeiten entfaltet werden, die der Erfüllung jenes Zweckes dienen, 888

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für den die Anlage ursprünglich genehmigt wurde. Tätigkeiten, die zwar mit den von der ursprünglichen Genehmigung umfassten Anlageteilen entfaltet werden, aber einem anderen als im Genehmigungsbescheid genannten Zweck dienen, vermögen das Erfordernis des Betriebes der BA nicht zu erfüllen; hier: BA, die ursprünglich der „Kunststeinerzeugung“ gewidmet war, wird „für das Baugeschäft verwendet“ (VwGH 21.12.1993, 93/04/0103). Beruft sich die Bf unter Hinweis auf Baueinstellungsbescheide darauf, sie sei 7 durch willkürliche Behördentätigkeit an der Durchführung ihrer rechtswahrenden legalen Tätigkeit behindert worden, so würde auch das Zutreffen eines derartigen Zustandes der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung des § 80 Abs 1 in Ansehung des Erlöschens einer BA-Genehmigung nicht entgegenstehen (VwGH 10.9.1991, 91/04/0101). Die Unterbrechung des Betriebes einer (Steinbruch)anlage ist dann nicht anzu- 8 nehmen, wenn der Betrieb zwar außerhalb der genehmigten Betriebsfläche, jedoch von den vom gewerbebehördlichen Konsens erfassten Anlagen aus bzw mit diesen erfolgte. Wurden wesentliche Anlagenteile innerhalb der im § 80 vorgesehenen Frist betrieben, so konnte die Genehmigung der BA nicht erlöschen (VwSlg 8933 A/1975). „Auch die Fälle des Unterganges der BA sind nach § 80 zu behandeln: Wurde 9 eine Anlage durch Elementarereignisse oder sonstige Vorfälle völlig zerstört, so wird im Regelfall ohnedies ein modernerer Betrieb errichtet werden, so dass in diesem Falle eine genehmigungspflichtige Änderung der Anlage (§ 81) vorliegt. Handelt es sich aber um eine kleine Werkstatt und es werden die gleichen Maschinen in Verwendung genommen, so ist wohl eine neuerliche Genehmigung nicht erforderlich.“ (EB 1973) Aus § 80 Abs 1 ergibt sich, dass die Genehmigung einer BA nicht schon dann erlischt, wenn die dem Anlagenzweck dienenden Einrichtungen untergehen, sondern erst nach Ablauf von fünf Jahren nach Unterbrechung des Betriebes der Anlage. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass durch den Abbruch des Gebäudes, in dem die BA bisher betrieben wurde, die hiefür erteilte Genehmigung nicht erloschen ist; für eine neuerliche Genehmigung einer gleichartigen BA nach § 77 am selben Standort ist daher kein Raum; Änderungen dieser BA, die im Zuge des geplanten Neubaues erfolgen, sind vielmehr nach § 81 einer Genehmigung zuzuführen (VwGH 18.10.1994, 94/04/0087). Das Erlöschen der BA-Genehmigung gem § 80 Abs 1 kommt nur bei geneh- 10 migten Anlagen in Betracht – s zB § 376 Z 11 Abs 1 –, nicht hingegen bei Anlagen, die von der Genehmigungspflicht ausgenommen sind – s zB § 376 Z 11 Abs 2 (Prot 1996, Pkt 24). Aus der Gegenüberstellung der §§ 80 Abs 1 und 83 ergibt sich die Unterschei- 11 dung zwischen einer Unterbrechung des Betriebes einer BA und Auflassung 889

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derselben. Während eine Betriebsunterbrechung die Möglichkeit der Fortsetzung des Betriebes in sich schließt und dementsprechend auch nicht sofort zum Erlöschen der BA-Genehmigung führt – und zwar auch nicht im Falle des (physischen) Unterganges der gesamten Anlage –, bedeutet die Auflassung die endgültige Aufhebung der Widmung der Anlage für den ursprünglichen Betriebszweck durch den Inhaber. Mit der Auflassung erlischt daher auch die Genehmigung der Anlage. Welche der beiden Wirkungen eine faktische Einstellung des Betriebes auslöst, richtet sich nach dem hinter der Einstellung stehenden Willen des Inhabers. Um beurteilen zu können, ob es sich um eine bloße Unterbrechung oder um eine Auflassung handelt, bedarf es daher einer Erforschung des dahinter stehenden Willens des Anlageninhabers (VwGH 28.6.1994, 94/04/0043). Siehe zur (gänzlichen) Auflassung jedoch die Neuregelung in § 83 Abs 6 dritter Satz durch die GewRNov 1997, wonach die BAGenehmigung (erst) mit Rechtskraft des Feststellungsbescheides erlischt. 12 Zum Begriff des Inhabers s Rz 18. 13 Um den mit der Auflassung einer BA verbundenen Verpflichtungen zu entgehen, wird häufig vorgegeben, es handle sich nicht um eine Auflassung, sondern nur um eine Betriebsunterbrechung. Die neugefassten Bestimmungen betreffend die Betriebsunterbrechung sind daher hinsichtlich der Verpflichtung für den Betriebsinhaber dem § 83 in der novellierten Fassung angeglichen (DE 1988). 14 Zum Unterschied von diesen bescheidmäßig aufzutragenden Vorkehrungen s die erforderlichenfalls bereits im Genehmigungsbescheid für den Fall der Unterbrechung des Betriebes vorgeschriebenen Auflagen (Rz 30 zu § 77). Eine Vorschreibung letztmaliger Vorkehrungen gem § 80 Abs 1 ist nur möglich, wenn solche notwendig sind, um eine sich aus der Betriebsunterbrechung ergebende Gefährdung, Belästigung, Beeinträchtigung oder nachteilige Einwirkung iSd § 74 Abs 2 zu vermeiden. Hier hat die Erstbehörde keinerlei Erhebungen dahingehend durchgeführt, inwieweit derartige Interessen durch die Betriebsstilllegung berührt werden. Ohne diesbzgl Feststellungen ist eine solche Vorschreibung gem § 80 Abs 1 nicht möglich. Aufhebung des Bescheides wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften (UVS Tirol 26.2.2003, uvs2003/25/002-1). 15 Zur sog dinglichen Wirkung dieses bescheidmäßigen Auftrages s Rz 20. 16 § 80 Abs 2 regelt einen Sonderfall des Abs 1, nämlich eine durch Elementarereignisse oder sonstige besondere Umstände bewirkte Unterbrechung des Betriebes. Eine solche liegt auch bei Untergang der BA vor (s Rz 9). In allen diesen Fällen besteht – abweichend von der Regelung des Abs 1 – unter bestimmten Voraussetzungen die Verpflichtung des Inhabers zur unverzüglichen Anzeige der Unterbrechung des Betriebes. 890

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Betriebsanlagen

„Die Frist zur Inbetriebnahme der BA (bzw die Frist für die zulässige Unter- 17 brechung des Betriebes gem Abs 4) ist bei Vorhandensein rücksichtswürdiger Gründe „angemessen“ zu verlängern, wobei jedoch insgesamt 7 Jahre nicht überschritten werden dürfen: Dieser Zeitraum dürfte bei den derzeitigen technischen Möglichkeiten auch für größere Vorhaben ausreichend sein. Als solche „rücksichtswürdige“ Gründe gibt das G lediglich an, dass Art und Umfang des Vorhabens eine Fristverlängerung erfordern oder das Vorhaben unvorhergesehenen Schwierigkeiten begegnet; diese mögen technischer oder finanzieller Natur sein, es kann die Inbetriebnahme aber auch dadurch verzögert werden, dass eine nach anderen Rechtsvorschriften erforderliche Bewilligung noch nicht erlangt werden konnte. Der Gewerbetreibende muss aber jedenfalls vor Ablauf der Frist den Antrag auf Verlängerung stellen; eine längere Dauer des Verfahrens bis zur rk behördlichen Entscheidung soll dem Gewerbetreibenden jedoch nicht zum Schaden gereichen, sein Antrag hemmt den Ablauf der Frist bis zur Entscheidung. In der Praxis ergaben sich häufig deswegen Schwierigkeiten, weil der Gewerbetreibende übersah, dass eine einmal abgelaufene Frist nicht „verlängert“ werden kann. Das G soll daher ausdrücklich aussprechen, dass der Verlängerungsantrag vor Ablauf der Frist gestellt werden muss.“ (EB 1973) Nachbarn haben in Verfahren nach § 80 Abs 3 keine Parteistellung und sind daher auch nicht berechtigt, gegen eine Fristverlängerung mit der Nichterfüllung von Auflagen hinsichtlich des Anrainer- und Umweltschutzes zu argumentieren (UVS Steiermark 12.2.2007, 43.19-1/2007-6). Aus dem Wortlaut des § 1 Abs 4 des RohrleitungsG ergibt sich, dass für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern in Rohrleitungen die Bestimmungen der GewO nur dann zur Anwendung kommen, wenn das RohrleitungsG „keine Regelungen enthält“. Das RohrleitungsG enthält jedoch in seinem § 32 eine spezielle Regelung für den Fall einer Unterbrechung des Betriebes der Rohrleitungsanlage durch mehr als fünf Jahre und geht somit – im Sinn des Grundsatzes der Spezialität – dem § 80 GewO vor, was bedeutet, dass § 80 GewO in diesem Fall nicht zur Anwendung kommt (vgl VwGH 25.6.2002, 2002/03/0136, an die neue Rechtslage angepasst). Die Rechtsfigur der Innehabung (des Inhabers) entstammt dem Zivilrecht, 18 weshalb von jenem Bedeutungsinhalt auszugehen ist, den die Privatrechtsordnung – die der Gesetzgeber der GewO 1973 vorgefunden hat – geprägt hat. Danach ist nach § 309 ABGB (Sach)inhaber, wer eine Sache in seiner Gewahrsame hat (VwGH 25.2.1992, 91/04/0281; 10.2.1998, 97/04/0169). Zum Unterschied vom Besitzer bedarf der Inhaber des sog Eigentümerwillens nicht. Solcherart ist ua auch der Bestandnehmer vom Inhaberbegriff eingeschlossen (ua VwGH 21.9.1977, 1823/76; 30.6.2004, 2002/04/0190). Von dieser Rsp abzugehen, sieht sich der VwGH nicht veranlasst. Gerade § 367 Z 25 stellt auf beim Betrieb der Anlage einzuhaltende Auflagen ab. Es kommt somit darauf 891

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an, wer die BA „betreibt“. Der VwGH teilt somit nicht die Auffassung der belangten Behörde, die offensichtlich darauf abzielt, dass die Innehabung auch durch so genannte „Besitzmittler“ vermittelt werden kann. Die hier in Frage stehende Gesetzesbestimmung spricht mit dem „Inhaber“ vielmehr den Fall der unmittelbaren Innehabung (im Wesentlichen Möglichkeit der Bestimmung des in der BA ausgeübten faktischen Geschehens) an (VwGH 21.11.2001, 2000/04/0197, 14.11.2007, 2005/04/0300). 19 Gem § 80 Abs 5 wird durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage die Wirksamkeit der (rk) Genehmigung (Genehmigung der Änderung) nicht berührt. Diese sog „dingliche Wirkung“ einer BA-Genehmigung bewirkt, dass von der einmal erteilten Genehmigung jeder neue Inhaber Gebrauch machen kann, er also keiner neuerlichen Anlagengenehmigung bedarf. Umgekehrt obliegt dem neuen Inhaber die Erfüllung bzw Einhaltung aller dem Vorgänger vorgeschriebenen Auflagen, ohne dass es hiezu eines neuen und gesonderten Auftrages der Gewerbebehörde bedürfte. Dingliche Wirkung eines Bescheides bedeutet, dass die durch ihn begründeten Rechte und Pflichten an der Sache haften und durch einen Wechsel in der Person des Eigentümers nicht berührt werden. Nach der Jud tritt in Fällen, in denen die zu erlassenden Bescheide „dingliche Wirkung“ haben, eine Rechtsnachfolge in die Parteistellung ein. Dies hat auch im Verfahren vor dem VwGH zu gelten (VwGH-Verfügung 1.9.2000, 99/06/0057). Zur Problematik der Auswirkungen eines Parteiwechsels auf Nachbarseite s Wendl, Die Nachbarn und ihre Parteistellung, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 259, 12.2 und 220, und Schulev-Steindl, ZfV 1998/2, 89 f. 20 „Die im § 80 Abs 5 verankerte dingliche Wirkung erstreckt sich aber nicht nur auf den Bescheid betreffend Genehmigung (Änderung) der BA bzw die darin vorgeschriebenen Auflagen, sondern auch auf die in den §§ 78, 79 Abs 1, 82 Abs 3 und 4 sowie § 354 vorgesehenen Maßnahmen. Ebensolche dingliche Wirkung kommt auf Grund der ausdrücklichen Anordnung des § 80 Abs 1 und Abs 2, jeweils letzter Satz, sowie des § 83 Abs 4 den bescheidmäßigen Aufträgen der Behörde aus Anlass einer Betriebsunterbrechung oder Auflassung der BA zu: Damit soll erreicht werden, dass die dem Inhaber der Anlage, der die Betriebsunterbrechung oder Auflassung vorgenommen hat, bescheidmäßig auferlegte Verpflichtung, die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, ohne gesonderten Auftrag auf seinen Rechtsnachfolger übergeht.“ (EB 1988) – Siehe jedoch Rz 15 zu § 83 und die dort zit Jud des VwGH. Weiters kommt den Maßnahmen bzw Auflagen gem §§ 79 Abs 3, 79b, 81b und 81c dingliche Wirkung zu; schließlich auch Bescheiden gem § 82 Abs 5 (s Rz 21 zu § 82) sowie den Bescheiden, mit denen einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen verfügt werden, auf Grund der ausdrücklichen Anordnung des § 360 Abs 5 zweiter Satz. 892

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Wechselt der Inhaber einer gew BA oder des Standortes während eines anhän- 21 gigen Verfahrens, so kann ein neuer Inhaber durch ausdrückliche Eintrittserklärung in das noch nicht rk abgeschlossene Genehmigungsverfahren eintreten (vgl VwGH 30.10.1990, 89/04/0127 und 90/04/0125). Näheres zur Eintrittserklärung, insb auch zum Fall der Unterlassung einer solchen Erklärung, s Rz 10 zu § 353.

§ 81. (1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist 13, 14. (2)15, 16, 17 Eine Genehmigungspflicht nach Abs. 1 ist jedenfalls in folgenden Fällen nicht gegeben: 1. bescheidmäßig zugelassene Änderungen gemäß § 78 Abs. 2, 2. Änderungen zur Einhaltung von anderen oder zusätzlichen Auflagen gemäß § 79 Abs. 1 oder § 79b, 3. Änderungen zur Anpassung an Verordnungen auf Grund des § 82 Abs. 1, 4. Bescheiden gemäß § 82 Abs. 3 oder 4 entsprechende Änderungen, 5. Ersatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen 18 durch gleichartige Maschinen, Geräte oder Ausstattungen; Maschinen, Geräte oder Ausstattungen 19 sind gleichartig, wenn ihr Verwendungszweck dem der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen entspricht und die von ihnen zu erwartenden Auswirkungen von den Auswirkungen der in der Anlage befindlichen Maschinen, Geräte oder Ausstattungen nicht so abweichen, daß der Ersatz als genehmigungspflichtige Änderung gemäß Abs. 1 zu behandeln ist 20, 21. 6. Änderungen durch den Einsatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen, die unter Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 fallen oder in Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind, sofern § 76 Abs. 3 nicht entgegensteht, 7. aufgehoben [BGBl I 2003/23] 22, 8. Sanierung gemäß § 12 des Luftreinhaltegesetzes für Kesselanlagen, BGBl. Nr. 380/1988 23, 9. Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen 24, 25, 26, 27, 10. Fortschreibung des Abfallwirtschaftskonzeptes (§ 353 Z 1 lit. c) 28. 893

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Allgemeine Bestimmungen

(3) Der Ersatz solcher gleichartiger Maschinen, Geräte oder Ausstattungen gemäß Abs. 2 Z 5, wegen deren Verwendung die Anlage einer Genehmigung bedurfte, sowie Änderungen gemäß Abs. 2 Z 9 sind der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde vorher anzuzeigen29, 30, 31, 32. Das ersetzte Gerät, die ersetzte Maschine, die ersetzte Ausstattung oder die dem Nachweis der Gleichartigkeit dienenden Belege sind bis zur Erlassung des Bescheides gemäß § 345 Abs 6 aufzubewahren33, 34. [Z 25 BGBl I 2008/42]

(4) Im Fall einer genehmigungspflichtigen Änderung nach Abs. 1, jedoch mindestens alle fünf Jahre ist das Abfallwirtschaftskonzept fortzuschreiben35. Literatur: Aichlreiter, Neu- oder Änderungsgenehmigung als Sache eines gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahrens, Wbl 1997, 236 ff; Berka, Das neue Betriebsanlagenrecht – Materiellrechtliche Bestimmungen, in Korinek (Hrsg), Gewerberecht. Grundfragen der GewO 1994 in Einzelbeiträgen (1995) 257 ff (insb 273 ff); Duschanek, Die Genehmigung gewerblicher Betriebsanlagen, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 257 ff; ders, Die Genehmigung von Betriebsanlagen nach der Gewerberechtsnovelle 1988, ZfV 1989, 215 ff; Gruber/PaliegeBarfuß, GewO7, Kommentierung zu § 81; Potacs, Gewerbliches Betriebsanlagenrecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht II2 (2007) 795 ff (826 ff); SchulevSteindl, Betriebsanlagenrecht – Errichtung einer Lärmschutzwand als genehmigungsfreie Anlagenänderung, RdU 2006/66, 88 ff; Schwarzer, Das Anzeigeverfahren für die Änderung von Betriebsanlagen nach der Gewerberechtsnovelle 1997, ecolex 2000, 684 ff; ders, Neue Spielregeln für Abfallwirtschaftskonzepte, ecolex 2002, 702 ff; Triendl, Die Änderung der Betriebszeit einer gewerblichen Betriebsanlage im Spannungsfeld der Rechtskraft von Genehmigungsbescheiden, ZfV 2007/2081, 934 ff; Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 343 bis 345.

1 Von einer Änderung der genehmigten Anlage kann nur dann gesprochen werden, wenn eine rk gewerbebehördliche Genehmigung der Anlage vorliegt, auf die sich die Änderung beziehen soll (VwGH 31.3.1992, 91/04/0305). Die Behörde muss im Verfahren (nach § 81) feststellen, ob eine genehmigte Anlage vorliegt (VwGH 25.2.1986, 84/04/0245). Aus § 81 Abs 1 ergibt sich, dass das Verfahren nach § 81 die Existenz einer genehmigten BA voraussetzt. Auch dient das Verfahren nach § 81 nicht der inhaltlichen Überprüfung des nach § 77 ergangenen Genehmigungsbescheides. Dessen Inhalt ist dem Verfahren nach § 81 zugrunde zu legen (VwGH 26.5.1998, 98/04/0028). Kann sich der Genehmigungswerber bei seinem Antrag gem § 81 auf keinen gewerbebehördlichen Ursprungskonsens stützen, kann dem Ansuchen schon aus diesem Grunde nicht entsprochen werden (VwGH 8.10.1982, 81/04/ 0068). Auch wenn die Genehmigung einer BA gem § 80 Abs 1 erloschen ist (s Rz 1–3 zu § 80), ist eine Genehmigung der Änderung der BA unzulässig. Wenn eine bisher nicht genehmigungspflichtige Anlage derart „geändert“ werden soll, dass die geänderte Anlage gem § 74 Abs 2 genehmigungspflichtig 894

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Betriebsanlagen

wird („nachträglich entstehende Genehmigungspflicht“ der gesamten Anlage), ist § 81 nicht anwendbar (die BA ist gem § 77 neu zu genehmigen). Siehe jedoch die Übergangsbestimmungen der §§ 376 Z 11 Abs 2 und 376 Z 14b: In diesen Fällen besteht eine Bewilligungsfiktion; Änderungen unterliegen daher dem § 81. Durch die GewRNov 2000 wurden Neuregelungen über IPPC-BA in die 2 GewO aufgenommen (s Rz 1 und 2 zu § 77a). Besondere Bestimmungen über die Änderung von IPPC-BA, also von in der Anlage 3 zur GewO angeführten Anlagen, enthält § 81a. Wird dagegen eine nach § 77 genehmigte BA – die bisher keine IPPC-BA darstellt, weil sie nicht in Anlage 3 zur GewO angeführt war bzw ist – derart geändert (erweitert), dass zur bereits bestehenden BA eine „IPPC-Anlage“ hinzukommt, ist davon auszugehen, dass das eine BA-Änderung ist, die jedenfalls die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 berührt und die demnach nach § 81 genehmigungspflichtig ist. Nach § 81 Abs 1 bedarf die Änderung einer genehmigten BA einer Genehmigung „iSd vorstehenden Bestimmungen“. Auch § 77a zählt zu den vorstehenden Bestimmungen. Hinsichtlich des IPPC-relevanten Anlagenteils wird also ein Verfahren nach § 81 iVm § 77 und § 77a durchzuführen sein (Prot 2001, Pkt 41). Siehe zu dieser Problematik auch Rz 4 zu § 77a. Umgekehrt sind Änderungen, die den nicht IPPC-pflichtigen Teil einer Anlage betreffen, nicht nach den IPPC-Bestimmungen zu beurteilen (Prot 2001, Pkt 40). § 81 Abs 1 ist auch dann nicht anwendbar, wenn unter Bedachtnahme auf die 3 Kriterien des § 74 Abs 2 Einleitungssatz ein sachlicher oder örtlicher Zusammenhang mit der bestehenden genehmigten BA fehlt. Demgemäß wäre etwa auch eine Gesamtumwandlung der BA unter Wegfall des vorangeführten Zusammenhanges nicht als Änderung iSd § 81 anzusehen (ua VwGH 31.3.1992, 91/04/0305). Ist der geforderte sachliche und örtliche Zusammenhang zwischen der bestehenden genehmigten BA (hier: Mehllagerraum und Laderaum bzw Getreidespeicher) und der beabsichtigten Änderung (hier: Errichtung eines Produktionsbetriebes – Mühle) nicht ohne weiteres ersichtlich, hat die Behörde durch geeignete Erhebungen, allenfalls unter Beiziehung eines gewerbetechnischen Sachverständigen, die erforderlichen Feststellungen zu treffen, um im Rechtsbereich die Frage dieses Zusammenhanges abschließend beurteilen zu können (VwGH 18.6.1996, 96/04/0043). Der Gegenstand des Genehmigungsantrages, ein Strangpresswerk, befindet sich zwar in örtlicher Nähe zu anderen Anlagen der Aluminium verarbeitenden Industrie. Das Strangpresswerk steht jedoch mit diesen Anlagen in keinem betrieblichen Zusammenhang, sondern ist selbständig betreibbar und wird auch selbständig betrieben. Mit den anderen Anlagen bestehen weder gemeinsame Einrichtungen noch gemeinsame Betriebsabläufe. Daher ist das Strangpress895

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Allgemeine Bestimmungen

werk (für sich) als gew BA iSd §§ 74 ff zu qualifizieren (VwGH 14.9.2005, 2004/04/0131). Die Umwandlung einer Betriebstankstelle durch Ausgabe von Code-Karten an Nicht-Betriebsangehörige stellt keine Gesamtänderung der Anlage iSd Jud des VwGH (zB ein Lagerraum wird zu einem Produktionsbetrieb, wodurch die Anlage gänzlich ihren Charakter ändert und zu einem „aliud“ wird) dar, weshalb bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 81 Abs 1 ein Änderungsgenehmigungsverfahren durchzuführen ist (Prot 1998, Pkt 17). Zur Abgrenzung von Verfahren nach § 81 Abs 1 zu Neugenehmigungsverfahren nach § 77s auch Rz 6. 4 Dem Begriff der Änderung wohnt im Zusammenhalt mit den ihm beigefügten, die Genehmigungspflicht bedingenden Merkmalen die dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechende Bedeutung eines „Anders-Werdens“ inne; hiebei wird auf „Das große Wörterbuch der deutschen Sprache“, Band 1 (1976) 128, verwiesen (VwGH 27.3.1981, 04/1236/80). Mit dem Tatbestandsmerkmal „ändert“ bzw „Änderung“ im § 366 Abs 1 Z 3 ist jede – durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte – bauliche oder sonstige, die genehmigte Anlage betreffende Maßnahme des Inhabers der BA erfasst, durch die sich die im § 74 Abs 2 Z 1 bis 5 bezeichneten Gefährdungen usw ergeben können (ua VwGH 20.9.1994, 93/04/0081). Jeder Betrieb einer BA, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten BA und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung (VwGH 22.4.1997, 96/04/0253; 26.4.2006, 2001/ 04/0207). Daran vermag der Umstand, dass etwa bereits im genehmigten Projekt (Betriebsbeschreibung) enthaltene Modalitäten des Betriebs im Genehmigungsbescheid auch in vorgeschriebene Auflagen Eingang gefunden haben, nichts zu ändern (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0104). Das Tatbestandsmerkmal des „Änderns“ ist nicht erst erfüllt, wenn die Änderungsmaßnahme abgeschlossen ist, es ist vielmehr bereits gegeben, wenn mit der Herstellung der die Änderung der BA bezweckenden Maßnahme begonnen wird (VwGH 1.7.1997, 97/04/0063). Es bildet daher keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wenn die Behörde bereits in der Entfernung des Humus auf der in Rede stehenden Fläche und deren Beschotterung mit dem Ziel der Errichtung eines Holzlagerplatzes das Tatbestandsmerkmal des „Änderns“ iSd § 366 Abs 1 Z 3 erblickte, wobei es ohne Bedeutung ist, in welcher Tiefe und in welcher räumlichen Ausdehnung die Abschichtung des Humus und die Beschotterung erfolgte (VwGH 1.7.1997, 97/04/0063). Für eine einschränkende Auslegung des Begriffes „Änderung“ dahin gehend, dass darunter, soweit es sich um bauliche Vorgänge handelt, nur „Umbauten“, nicht aber auch „Neubauten“ – iS eines den Altbestand (zur Gänze) ersetzenden Baues – zu subsumieren wären, bietet sich kein normativer An896

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haltspunkt (VwGH 9.10.1981, 04/2678/78). Auch die Erweiterung einer BA stellt sich als eine Änderung dar (VwGH 16.2.1988, 86/04/0094). Nach § 81 Abs 1 bedarf nicht jede Änderung einer genehmigten BA einer Ge- 5 nehmigung, sondern nur eine solche Änderung, die geeignet ist, die im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen (VwGH 23.10.1995, 94/ 04/0080; 16.12.1998, 98/04/0033). Diese Genehmigungspflicht ist aber bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die bezeichneten Beeinträchtigungen hervorzurufen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068). Nach diesem ist es unzweifelhaft, dass der Betrieb von Kompressoren und Ventilatoren für Kühlzellen im Nahbereich von Wohnhäusern geeignet ist, die geschützten Nachbarinteressen zu beeinträchtigen (UVS Tirol 17.7.2007, uvs-2007/25/1591-3). Die Genehmigungspflicht der Änderung besteht schon im Falle der bloßen Möglichkeit einer Beeinträchtigung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen (ua VwGH 24.4.1990, 89/ 04/0194; 26.4.2006, 2004/04/0089). Darauf, ob die erwähnten Gefährdungen, Belästigungen etc mit der als Änderung der BA anzusehenden Maßnahme tatsächlich verbunden sind, kommt es bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht nicht an (VwGH 23.1.2002, 2000/04/0203). Finden Musikdarbietungen mittels Radio und Band mit einem Verstärker in einem Lokal (hier: Kaffeerestaurant) auch nach der im Genehmigungsbescheid als festgesetzt geltenden Zeit (diese ergab sich im gegenständlichen Fall aus der Erklärung des Konsenswerbers in der Verhandlungsschrift und nicht aus einer Auflage des Genehmigungsbescheides) statt, dann handelt es sich um eine Änderung dieser BA, die nach § 81 Abs 1 einer Genehmigung bedarf, wenn die Möglichkeit besteht, dass dadurch die im § 74 Abs 2 Z 1 bis 5 umschriebenen Interessen verletzt werden könnten (VwGH 26.5.1998, 97/04/0245). Betrifft eine Änderung, die geeignet ist, die in § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen zu berühren, eine BA, auf die eine nach § 82 Abs 1 erlassene V anzuwenden ist, so ist mit Rücksicht auf den sich aus § 82 Abs 1 erster Satz ergebenden Zweck einer nach dieser Bestimmung erlassenen V die Genehmigungspflicht dieser Änderung schon dann gegeben, wenn die BA in ihrer geänderten Form und als Folge der Änderung den Anforderungen dieser V nicht mehr entspricht (VwGH 16.12.1998, 98/04/0033). Siehe hiezu auch Rz 14 und 15 zu § 74 betreffend die gleichartige Rechtslage hinsichtlich der Genehmigungspflicht der BA selbst. Für die Abgrenzung von Verfahren nach § 81 Abs 1 zu Neugenehmigungs- 6 verfahren nach § 77 ist insb auf die folgenden Rechtssätze des VwGH hinzuweisen: Bei der Erteilung einer Genehmigung nach § 81 handelt es sich so wie auch bei einer Genehmigung nach § 77 um einen antragsbedürftigen Verwaltungs897

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akt. Die Behörde ist in einem solchen Verfahren an den Inhalt des Antrages gebunden. Es steht ihr nicht frei, abweichend von diesem je nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens die Genehmigung zur Errichtung iSd §§ 74 Abs 2 und 77 oder zur Änderung iSd § 81 zu erteilen bzw zu versagen. Der Spruch des Bescheides darf keinen Zweifel darüber aufkommen lassen, ob es sich bei der erteilten Genehmigung um die erstmalige Genehmigung einer BA oder um die Genehmigung der Änderung einer bereits genehmigten BA handelt (VwGH 18.6.1996, 96/04/0043). Die Behörde verletzt dadurch, dass sie bei Deutung des Inhaltes des Antrages auf Genehmigung gem § 81 allein auf dessen Wortlaut achtet, ohne wegen der aus dem Akt erkennbaren Begleitumstände seiner Einbringung für eine entsprechende Klarstellung (hier: hinsichtlich des Umfanges der Änderung der BA) zu sorgen, Verfahrensvorschriften (VwGH 27.6.1995, 95/04/0051). Es ist unzulässig, entgegen dem erklärten Willen der Partei ihrem Begehren eine Deutung zu geben, die aus dem Wortlaut des Begehrens nicht unmittelbar geschlossen werden kann, mag auch das Begehren, so wie es gestellt worden ist, von vornherein aussichtslos oder gar unzulässig sein (VwGH 27.9.2000, 98/04/0093). Es ist verfehlt, wenn die Behörde – ohne die Partei über das mit ihrem Antrag tatsächlich Gewollte zu befragen – nur nach den Verfahrensergebnissen ihrem Antrag den Inhalt eines solchen auf Genehmigung der Änderung einer bereits bestehenden BA zuweist. Die Behörde hat auf der Basis des Ermittlungsverfahrens und als Ergebnis ihrer Beweiswürdigung jenen Sachverhalt festzustellen, auf dessen Grundlage sie die für den normativen Gehalt des Spruches ihres Bescheides maßgebenden Rechtsfragen beurteilt hat. Wenn der Antrag sodann als ein solcher auf Genehmigung der Änderung einer gew BA zu verstehen ist, ist es von Bedeutung, ob für die den Gegenstand des Änderungsantrages bildende BA eine aufrechte Genehmigung iSd § 77 besteht. Es wäre Sache der Behörde gewesen, über das Bestehen eines solchen Grundkonsenses eine eindeutige Aussage zu treffen. Die von der Behörde unter Verwendung eines Konjunktivs ausgedrückte Wahrscheinlichkeit des Bestehens (eines solchen Grundkonsenses) genügt in diesem Zusammenhang nicht (VwGH 20.1.1998, 97/04/0198). Lässt die Wortwahl eines Ansuchens zweifelsfrei erkennen, dass eine Neugenehmigung iSd § 77 angestrebt wird, erteilt aber die Behörde die Genehmigung der Änderung nach § 81, dann setzt sie damit einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt ohne ein entsprechendes Ansuchen, was zur Aufhebung des Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit führt (VwGH 14.4.1999, 98/04/ 0232). Dies gilt selbst dann, wenn das Begehren, so wie es gestellt wurde, aussichtslos oder gar unzulässig erscheinen sollte (VwGH 24.3.2004, 2002/04/ 0128). Die Berufungsbehörde hätte, statt den Antrag als einen iSd § 81 zu qualifizieren und dessen Abweisung auf das Fehlen einer genehmigten BA zu gründen, den erstbehördlichen Bescheid gem § 66 Abs 2 AVG zu beheben und der Erstbehörde die Behandlung des Antrages als solchen auf Genehmigung einer gew BA gem § 77 auftragen müssen (VwGH 2.6.1999, 98/04/0233). Da keine 898

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gesetzliche Grundlage dafür besteht, Genehmigungen für eine BA mehrfach nebeneinander zu erteilen, erweist sich ein Ansuchen um Genehmigung einer Einrichtung, die mit einer gew BA unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 74 Abs 2 Einleitungssatz in einem sachlichen und örtlichen Zusammenhang steht, als unzulässig. Liegt eine rk genehmigte Anlage vor, so bewirkt die Errichtung oder Inbetriebnahme einer mit dieser in einem solchen Zusammenhang stehenden Einrichtung bei Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 81 vielmehr eine genehmigungspflichtige Änderung dieser Anlage (VwGH 17.3.1998, 97/04/0139; 19.3.2003, 2001/04/0065). Es können zwar Genehmigungen für ein und dieselbe gew BA nicht mehrfach nebeneinander erteilt werden und es müsste daher, sofern eine rk genehmigte BA vorliegt, ein Ansuchen um deren neuerliche Genehmigung zurückgewiesen werden. Liegt jedoch ein Ansuchen um Genehmigung einer anderen als der im selben Standort rk genehmigten und mit dieser auch unter Bedachtnahme auf die Tatbestandsmerkmale des § 81 in keinem Zusammenhang stehenden BA vor, so steht einer Entscheidung über dieses Ansuchen das Hindernis der entschiedenen Sache schon deshalb nicht entgegen, weil dieses nicht die Abänderung der rk erteilten BA-Genehmigung zum Inhalt hat. (VwGH 20.9.1994, 93/04/0082). Bei Abbruch eines Gebäudes (oder sonstigem „Untergang“ der BA) erlischt die BA-Genehmigung nicht ipso jure, sondern erst nach Ablauf der im § 80 Abs 1 bestimmten Frist (s Rz 2 zu § 80). Ist – vor Ablauf dieser Frist – die Neuerrichtung einer gleichartigen BA am selben Standort vorgesehen, dann ist für eine neuerliche Genehmigung nach § 77 kein Raum. Änderungen sind daher nach § 81 zu behandeln (VwGH 18.10.1994, 94/04/0087). Ist dagegen die Genehmigung der BA durch Fristablauf erloschen, dann ist ein Vorgehen nach § 81 unzulässig (s auch Rz 1). § 81 enthält keine gesetzliche Ermächtigung, nachträglich die Abstand- 7 nahme von der Herstellung des dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Zustandes zu bewilligen; diese Bestimmung ermächtigt somit nicht, die erteilte Genehmigung abzuändern oder zu beheben und insofern die bestehende bescheidmäßige Regelung einer Reform zu unterziehen, sondern lediglich die bisher bescheidmäßig nicht geregelte Sache – nämlich die nach § 81 genehmigungspflichtige „Änderung“ – einer solchen Regelung (erstmals) zu unterziehen (ua VwGH 24.1.1995, 93/04/0171; 25.11.1997, 97/04/0100 mit Hinweis auf § 78 Abs 2; 27.9.2000, 98/04/0093). Zur Abgrenzung von § 78 Abs 2s auch Rz 11 zu § 78. In einem früheren Genehmigungsbescheid festgesetzte Betriebszeiten können nicht mit einem allein auf Beseitigung oder Änderung derselben gestützten Antrag nach § 81 erfolgreich beseitigt oder abgeändert werden, sondern nur dann, wenn mit diesem Antrag auch eine Änderung des Umfanges und der Betriebsweise der Anlage angestrebt wird, durch die eine Änderung des vorhandenen Emissionsausmaßes bewirkt werden kann (VwGH 26.9.1995, 93/04/0104). Vgl jedoch die durch die GewRNov 1997 899

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neu geschaffene Möglichkeit der Aufhebung oder Abänderung von Auflagen durch einen Antrag nach § 79c. Auch eine Regelung der Betriebszeiten, die sich nicht in Auflagen des Genehmigungsbescheides, sondern in der in den Spruch dieses Bescheides aufgenommenen Betriebsbeschreibung findet, erlangt insofern normativen Charakter, als damit der Betrieb der BA nur im Rahmen dieser Betriebszeiten genehmigt ist. Damit ist aber jeder Betrieb dieser BA außerhalb der genehmigten Betriebszeiten als eine Änderung der genehmigten BA anzusehen, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs 1 der Genehmigung nach dieser Bestimmung bedarf (VwGH 18.6.1996, 96/04/0050). 8 Die Immissionen seitens der bereits genehmigten Anlage, die in keinem Zusammenhang mit der beantragten Änderung stehen und nicht durch sie bewirkt werden, sind nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 81. Derartigen Einwirkungen ist bei Zutreffen der im § 79 Abs 1 vorgesehenen Voraussetzungen mit Vorschreibungen nach dieser Bestimmung zu begegnen. Desgleichen haben im Verfahren nach § 81 Immissionen außer Betracht zu bleiben, die ihre Ursache in einer nicht genehmigten und auch vom Genehmigungsverfahren nicht erfassten Änderung der Anlage haben (VwSlg 10.482 A/1981). 9 § 81 Abs 1 verlangt zur Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen die Genehmigung einer Änderung „im Sinne der vorstehenden Bestimmungen“. Die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 81 sind daher keine anderen als jene, an die das G im § 77 die Errichtung einer Anlage knüpft (ua VwGH 15.9.1992, 92/04/0070; 28.3.2007, 2006/04/0105). Dafür, dass der Maßstab der Zumutbarkeit „höher als im Fall einer neu zu errichtenden BA anzusehen ist“, wenn sich ein Nachbar „im Wissen um eine derartige BA in ihrer unmittelbaren Nachbarschaft“ ansiedelt, bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Eine dem § 79 Abs 2 vergleichbare Sonderregelung für neu hinzukommende Nachbarn hinsichtlich der Genehmigungsvoraussetzungen nach § 81 ist dem Gesetz fremd (VwGH 6.4.2005, 2000/04/0067). Zu den Genehmigungsvoraussetzungen des § 77s Rz 1 zu § 77. Hinsichtlich der Auflagen in Änderungsverfahren s Rz 13 ff zu § 77. 10 Ein Vergleich mit den Immissionen der genehmigten BA, soweit sie die örtlichen Verhältnisse mitbestimmen, ist nur im Fall der Beurteilung der Zumutbarkeit, nicht jedoch im Fall der Beurteilung der Gesundheitsgefährdung anzustellen (ua VwGH 27.3.1990, 89/04/0248). Aus der Bestimmung des § 77 Abs 2 ergibt sich auch für den Fall der Änderung einer BA, dass diese Bestimmung im vollen Umfang zur normativen Geltung zu kommen hat. Bei Beurteilung der Zumutbarkeit von Immissionen kann es daher keinen sachlich zu rechtfertigenden Unterschied ausmachen, ob diese von einer neu errichteten Anlage oder von im Wege der Änderung einer 900

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bereits genehmigten BA errichteten Anlageteilen herrühren. Dabei wird in „wohlerworbene Rechte“ des Konsenswerbers nicht eingegriffen, weil diese sich einzig und allein auf den Betrieb der bereits genehmigten Anlage beziehen (VwSlg 9437 A/1977). Da auch die Genehmigung der Änderung ein antragsbedürftiger Verwaltungs- 11 akt ist (s Rz 6), bedarf es eines ausdrücklich auf die Genehmigung der Änderung einer genehmigten BA lautenden Ansuchens. Zur Antragstellung ist der Inhaber der bestehenden Anlage legitimiert. (Zum Begriff des Inhabers s Rz 18 zu § 80.) Zur Antragstellung ist, wie aus § 80 Abs 4 folgt, wonach durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage die Wirksamkeit der Genehmigung nicht berührt wird, der Inhaber der Anlage legitimiert. Ausgehend von dieser Rechtslage wäre es Aufgabe der Behörde gewesen, in Erledigung des diesbzgl Vorbringens des berufungswerbenden Nachbarn die Inhabereigenschaft des Konsenswerbers an der BA und damit dessen Legitimation zur Stellung des Genehmigungsantrages zu prüfen und hiezu entsprechende Ermittlungen anzustellen. Die Erteilung einer gewerberechtlichen Genehmigung nach § 81 ist ohne entsprechenden, von einer legitimierten Partei gestellten Antrag geeignet, einen Nachbarn in den aus der GewO erfließenden subjektivöffentlichen Rechten zu verletzen (VwGH 15.9.1999, 99/04/0111). Das Verfahren richtet sich nach §§ 353 ff. Den Nachbarn kommt in Verfahren gem § 81 Parteistellung unter den gleichen Voraussetzungen zu wie in Verfahren betreffend Neugenehmigung der BA (s Rz 3 zu § 356). Nach dem UMG gilt für EMAS-Organisationen die Verwaltungsvereinfa- 12 chung, dass Änderungen von Anlagen, die ua nach der GewO genehmigungspflichtig sind, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen lediglich einem Anzeigeverfahren unterliegen (§ 21 UMG). Diese Verwaltungsvereinfachung gilt jedoch nicht für IPPC-BA (s § 81a Rz 18). Nähere Hinweise zum UMG und Durchführungserlass des BMLFUW s § 82b Rz 19. Die Behörde hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Genehmigung der 13 erfolgten Änderung vorliegen und ob sich diese Änderung auf die bereits genehmigte Anlage auswirkt. Nur soweit hat die Genehmigung der Änderung auch die bereits genehmigte Anlage zu umfassen. Das bedeutet, dass die Immissionen seitens der bereits genehmigten Anlage, die in keinem Zusammenhang mit der beantragten Änderung stehen und nicht durch sie bewirkt werden, nicht Gegenstand des Änderungsverfahrens sind. Auch eine durch Errichtung eines Anbaues sich ergebende Änderung innerbetrieblicher Transportwege, die sich auf die bestehende Anlage auswirkt, ist aber Gegenstand des Änderungsgenehmigungsverfahrens, weshalb die Genehmigung der Änderung die bereits genehmigte Anlage (insoweit) zu umfassen hat. Festzustellen ist, ob durch die Betriebserweiterung eine Änderung gegenüber dem Immis901

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sionsstand, der sich im – funktionellen – Zusammenwirken aller Teile der genehmigten Anlage ergibt, eintreten werde. Das nach § 81 Abs 1 zweiter Satz im vorliegenden Zusammenhang maßgebende Beurteilungskriterium ist nicht die – mögliche – Kapazität der in der genehmigten Anlage verwendeten Maschinen, sondern das Maß, in dem die Maschinen im Zusammenwirken mit den übrigen genehmigten Anlageteilen ausgenützt werden können (VwGH 12.6.1981, 04/0425/79). Bei der Beurteilung, ob hinsichtlich der Transportbewegungen Auswirkungen iSd zweiten Satzes des § 81 Abs 1 zu erwarten sind, ist jener durch Transportbewegungen bewirkte Immissionsstand als Vergleichsmaß zugrunde zu legen, der im Zusammenwirken mit den übrigen genehmigten Anlageteilen entstehen konnte (VwGH 25.9.1981, 04/3105/79). 14 Gegenstand eines Verfahrens nach dem ersten Satz des § 81 Abs 1 hat nur die Änderung einer genehmigten BA, nicht jedoch die geänderte BA insgesamt zu sein (vgl auch VwGH 10.2.1998, 97/04/0165). Nur insoweit, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist, hat nach dem zweiten Satz des § 81 Abs 1 die Genehmigung auch die bereits genehmigte Anlage zu umfassen; erforderlich ist es dann, wenn durch diese Änderung auch das Ausmaß der von der bestehenden Anlage ausgehenden Immissionen eine Änderung erfährt. Eine Vermehrung der Gesamtimmissionen der Anlage im Zuge der Änderung allein rechtfertigt noch nicht, dass die Genehmigung der Änderung auch die bereits genehmigte Anlage zu umfassen habe. Einer solchen Vermehrung ist vielmehr durch entsprechende Auflagen im Bescheid über die Genehmigung der Änderung zu begegnen. Ist hingegen die Änderung der Anlage dergestalt, dass durch sie neue oder größere Immissionen iSd § 74 Abs 2 auch durch die bestehende Anlage ausgelöst werden, dann hat insoweit die Genehmigung der Änderung auch die bereits genehmigte Anlage zu umfassen (ua VwGH 27.2.1991, 90/04/0199). Nur dann, wenn die geplante Änderung auch zu einer Änderung der von der Altanlage ausgehenden Emissionen in einem die in § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen beeinträchtigenden Maße führen kann, hat die Genehmigung nach § 81 Abs 1 auch die bereits genehmigte Anlage zu erfassen (VwGH 31.5.2000, 98/04/0043; 24.2.2006, 2001/04/0039). Nach dem zweiten Satz des § 81 Abs 1 ist von der Behörde, ausgehend von dem eingereichten Änderungsprojekt, zunächst zu prüfen, ob es durch die geplante Änderung der BA auch zu einer Erhöhung der von den durch die Änderung nicht unmittelbar berührten Anlageteilen ausgehenden, für die im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen relevanten Emissionen kommen kann. Ist eine solche Möglichkeit nicht auszuschließen, hat die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen auch die Beurteilung jener Emissionen mit zu umfassen. Im gegenständlichen Fall hatten die Nachbarn schon im Verfahren erster Instanz vorgebracht, durch die geplante Änderung der BA durch Errichtung einer Tiefkühlzelle werde eine Ausweitung der Kapazität der gesamten Anlage 902

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und damit eine Erhöhung der von der bereits bestehenden Anlage auf sie einwirkenden Immissionen ermöglicht. Da eine solche Annahme nicht von vornherein als ausgeschlossen bezeichnet werden kann, wäre es Sache der Behörde gewesen, sich mit diesem Einwand auseinander zu setzen und die zur Beurteilung dieser Frage erforderlichen Feststellungen zu treffen (VwGH 22.4.1997, 96/04/0284). In einem Verfahren gem § 81 bedarf es, um Immissionen iSd § 81 Abs 1 zweiter Satz bei einer Genehmigung der Änderung der BA außer Betracht lassen zu können, entsprechender Feststellungen darüber, ob und allenfalls in welchem Ausmaß die Besucherfrequenz und das Verhalten dieser Besucher im Zugangsbereich der Gastgewerbe-BA durch die den Gegenstand des Genehmigungsverfahrens bildenden Änderungen der BA beeinflusst werden – hier: Verlegung der WC-Anlagen, Änderung der Musikanlage, ua (VwGH 1.7.1997, 96/04/0294). Es ist nicht von Bedeutung, welches von der BA ausgehende Maß von Immissionen insgesamt auf die Liegenschaft der Nachbarn einwirkt, zu beurteilen ist vielmehr lediglich jenes Maß an Immissionen, um welches die von der bereits genehmigten BA ausgehenden Immissionen erhöht werden, sowie allfällige neu auftretende Immissionen (VwGH 10.2.1998, 97/ 04/0165). Bei einem „Bestandschutz“ handelt es sich um keinen von der österreichischen Rechtsordnung anerkannten und damit näher definierten Begriff. Wenn eine BA geändert wird, ist es normal, dass von der Änderungsbewilligung auch Teile des bereits bewilligten Bestandes umfasst werden (UVS Tirol 9.3.2004, uvs-2004/25/042-1). Abs 2 sieht die Genehmigungsfreiheit für bestimmte Änderungen von geneh- 15 migten BA (die für sich betrachtet unter die Genehmigungspflicht gem Abs 1 fallen würden) vor. Der VwGH führt hiezu in seinem Erk vom 14.9.2005, 2001/04/0047, auszugsweise aus: Abs 2 des § 81 nennt Ausnahmen von der allgemeinen Regel des § 81 Abs 1, und zwar Tatbestände, bei deren Vorliegen eine Genehmigungspflicht der Änderung (eben) entfällt. Überwiegend handelt es sich dabei, wie der VfGH in VfSlg 16.824/2003 ausgeführt hat, um – „an sich der Genehmigungspflicht gem Abs 1 unterliegende – Änderungen, bei denen aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen (zB §§ 79 und 82) die Änderung der BA angeordnet wird bzw vorgesehen ist, um eine Verbesserung der Emissionssituation zu bewirken“. Folgt man aber – wie der VwGH – dieser Auffassung des VfGH im Erk VfSlg 16.824/2003 (Entfall einer an sich gegebenen Genehmigungspflicht gem § 81 Abs 1 im Hinblick auf die Ausnahmeregelung des § 81 Abs 2 bei den dort genannten Tatbeständen), so hat dies naheliegend – mangels jeglichen Anhaltspunktes für eine Differenzierung – ganz allgemein für die Ausnahmeregelungen des § 81 Abs 2 zu gelten: Die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung des § 81 Abs 2 – also auch der Z 9 – hängt nicht davon ab, ob – wie die belangte Behörde meint – eine Beeinträchtigung der „sonstigen 903

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gem § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Schutzbereiche . . . ausgeschlossen werden“ könne. Eine solche Sicht läuft darauf hinaus und wird in dem angefochtenen Bescheid auch ausdrücklich angesprochen, dass die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des § 81 Abs 2 (hier) Z 9 bei einer Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 auszuschließen sei. Eine solche Sicht würde den dargestellten Charakter der Tatbestände des § 81 Abs 2 als Ausnahmeregeln von der Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 verkennen. Wenn die Bfrin vorbringt, es würde der Ausnahmeregelung des § 81 Abs 2 gar nicht bedürfen, wenn man, wie die belangte Behörde, bereits von jeder denkmöglichen („abstrakten“) Gefährdung ausgehen würde, ist sie im Ergebnis daher im Recht, wie schon ein Blick auf den eindeutigen Wortlaut und den normativen Zusammenhang der in Frage stehenden Regelung zeigt. Im Erk vom 14.9.2005, 2001/04/0047, hat der VwGH klargestellt, dass die abstrakte Eignung einer Betriebsanlagenänderung zur Berührung der betriebsanlagenrechtlichen Schutzinteressen für sich allein nicht ausreicht, das Vorliegen des Tatbestandes gem § 81 Abs 2 Z 9 zu verneinen. Es ist daher nunmehr schon im Anzeigeverfahren zu prüfen, ob die Änderung der BA das Emissionsverhalten konkret nachteilig beeinflusst. Anlagenänderungen, die Gefährdungen konkret bewirken, beeinflussen in diesem Sinne – gemessen an den Schutzinteressen des § 74 Abs 2 – das Emissionsverhalten der BA nachteilig. Ob diese Gefährdungen tatsächlich konkret vorliegen, ist im Anzeigeverfahren von der Behörde festzustellen; gegebenenfalls wäre bei entsprechender Feststellung der konkreten Gefährdung gem § 345 Abs 9 (neu: Abs 5) vorzugehen (Prot 2007, Pkt 16 bis 18). Siehe auch die in § 79 Abs 3 letzter Satz vorgesehene Genehmigungsfreiheit für Änderungen im Zusammenhang mit Sanierungen. 16 Siehe auch den in Rz 20 wiedergegebenen Rechtssatz des VwGH betreffend die Bedeutung der Kriterien des Abs 1 für die Beurteilung der Genehmigungsfreiheit von in Abs 2 angeführten Anlagenänderungen im Allgemeinen; dies bedeutet, dass der zu Z 5 (des § 81 Abs 2) ausgesprochene Gedanke wohl auch sinngem auf andere Tatbestände des Abs 2 mit ähnlichen unbestimmten Gesetzesbegriffen (zB der „nachteiligen Beeinflussung“ in Z 9) Anwendung findet. 17 Eine nach § 81 erteilte Bewilligung ändert nichts an der Verpflichtung der Behörde – von Amts wegen oder über Antrag –, in einem Verfahren nach § 79 für die Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen zu sorgen. Gleiches gilt für den Fall der genehmigungsfreien Änderung einer BA iSd § 81 Abs 2; bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 79 Abs 1 ist die Behörde verpflichtet, zur Wahrung der unzureichend geschützten Interessen gem § 74 Abs 2 andere oder zusätzliche Auflagen vorzuschreiben (VwGH 26.9.2005, 2003/04/0098). 904

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Zusätzlich zu Maschinen und Geräten wurden durch die GewRNov 1997 18 auch „Ausstattungen“ erfasst. Der seinerzeitige Relativsatz „die an die Stelle der in der BA befindlichen Ma- 19 schinen oder Geräte treten sollen“ wurde in die Neuformulierung der Z 5 nicht übernommen, um das ansonst mögliche Missverständnis auszuschließen, die Z 5 sei nur anwendbar, wenn die neue Maschine, das neue Gerät oder die neue Ausstattung auf demselben Platz aufgestellt wird wie die alte Maschine, das alte Gerät oder die alte Ausstattung (DE 1997 I). Auch die Bestimmung des § 81 Abs 2 betrifft die „Genehmigungspflicht nach 20 Abs 1“, die nach Z 5 bei Austausch von gleichartigen Maschinen usw kraft gesetzlicher Anordnung nicht gegeben ist. Beim Tatbestandsmerkmal der „Gleichartigkeit“ handelt es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, der nach dem Einleitungssatz des Abs 2 an den Kriterien des Abs 1 zu messen ist. Danach ist aber eine Genehmigungspflicht iS der vordargestellten Rechtslage nicht gegeben, wenn auch die bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung der angeführten Interessen von vornherein ausgeschlossen werden kann. Tatbestandsmäßig nach § 74 Abs 2 ist eben die mit gew BA verbundene konkrete Eignung, die dort näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen, nicht aber der Umstand, dass das Vorhandensein derartiger Auswirkungen tatsächlich feststeht. Hiebei können die Maßstäbe für die Beurteilung der „Gleichartigkeit“ nur aus einem Vergleich zwischen der genehmigten BA und der beabsichtigten Änderung gewonnen werden, dh, dass beim beabsichtigten Austausch von Maschinen usw auf die vom Genehmigungsbescheid erfassten Maschinen usw Bezug zu nehmen ist (VwGH 24.4.1990, 89/04/0194). Wie schon unmittelbar aus dem Wortlaut des § 81 Abs 2 Z 5 hervorleuchtet, setzt die Heranziehung dieser Vorschrift voraus, dass es sich bei den den Gegenstand der Änderung der BA bildenden Maschinen, Geräten oder Ausstattungen um einen Ersatz von gleichartigen Maschinen, Geräten oder Ausstattungen handelt. Im vorliegenden Fall sind zu den von der bisherigen Genehmigung der BA umfassten kältetechnischen Anlagen noch weitere derartige Anlagen hinzugekommen. Unabhängig davon, ob die bisher genehmigten derartigen Anlagen ausgetauscht wurden, kann jedenfalls das Hinzukommen derartiger neuer Anlagen nicht dem § 81 Abs 2 Z 5 unterstellt werden (VwGH 8.11.2000, 2000/04/ 0157). Ein Austausch von Maschinen gem § 81 Abs 2 Z 5 kann nur dann vorgenommen werden, wenn jene Maschine, die ausgetauscht werden soll, über eine rk Genehmigung verfügt (Prot 2001, Pkt 36). Siehe die Anzeigepflicht gem Abs 3. Zur Wahrung des Arbeitnehmerschutzes 21 im Anzeigeverfahren s Rz 29. Zur fehlenden Parteistellung für Nachbarn im Anzeigeverfahren s Rz 30. § 81 Abs 2 Z 7 mit der Wortfolge „Änderungen einer gemäß § 359b genehmig- 22 ten Anlage, durch die die Anlage den Charakter einer dem § 359b unterliegen905

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den Anlage nicht verliert“ wurde mit Erk des VfGH vom 5.3.2003, G 210/ 02-10 als verfassungswidrig aufgehoben (vgl VfSlg 16.824/2003). Siehe dagegen § 359b Abs 8 hinsichtlich genehmigungspflichtiger Änderungen einer BA, die dem vereinfachten Verfahren zu unterziehen sind. 23 Gem § 29 Abs 1 EG-K, BGBl I 2004/150 trat mit dessen Inkrafttreten (1.1.2005) das LRG-K (mit Ausnahme des § 14 Abs 2) außer Kraft, somit auch dessen § 12. Bestehende Genehmigungen (ua) gem § 12 LRG-K blieben aufrecht. 24 Anlagenänderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen, sind anzeigepflichtig (s Abs 3). Zur Wahrung des Arbeitnehmerschutzes im Anzeigeverfahren s Rz 29. Zur fehlenden Parteistellung für Nachbarn im Anzeigeverfahren s Rz 30. § 81 Abs 2 Z 9 stellt nicht nur auf die Emission von Luftschadstoffen (s § 77 Abs 3), sondern generell auf „Emissionen“, dh Auswirkungen der gew BA, ab (Erlass des BMwA vom 13.11.1997, 32.830/259-III/A/2/97). Anhand dieses Gesichtspunktes sowie unter Beachtung der Aussagen des VwGH (in dem zu Rz 20 zit Erk 89/04/0194) ist im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob für eine Anlagenänderung eine Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 oder lediglich eine Anzeigepflicht nach § 81 Abs 2 Z 9 iVm Abs 3 gegeben ist (Prot 1999, Pkt 22). Im Hinblick darauf, dass an der nach dem Inhalt der BA-Genehmigung nur für die Betankung betriebseigener Fahrzeuge vorgesehenen Betriebstankstelle nunmehr zusätzlich auch betriebsfremde Fahrzeuge betankt werden, liegt eine BA-Änderung vor. Diese Änderung wäre sachverhaltsbezogen nur dann nicht genehmigungspflichtig, wenn sie das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen würde. Da das Betanken eines LKW an einer Tankstelle inklusive der dazu erforderlichen Fahrbewegungen innerhalb der BA zweifellos Emissionen verursacht, begründet die aufgrund der zusätzlichen Betankung von betriebsfremden Fahrzeugen gegenüber der dem Genehmigungsbescheid entsprechenden Situation jedenfalls gegebene Vermehrung der Betankungsvorgänge den Verdacht des Vorliegens einer das Emissionsverhalten nachteilig beeinflussenden und daher genehmigungspflichtigen ohne Genehmigung vorgenommenen BA-Änderung (VwGH 19.11.2003, 2003/04/0167). 25 Der unbestimmte Gesetzesbegriff der „nachteiligen Beeinflussung“ ist unter Bedachtnahme auf den zu schützenden Personenkreis, insb die Nachbarn, auszulegen. Hiebei ist dieser Gesetzesbegriff an den Kriterien des Abs 1 zu messen (s Rz 17 iVm 20). Auch bei der Beurteilung der (nicht nachteilig beeinflussenden) Anlagenänderung iSd § 81 Abs 2 Z 9 ist auf den durch die erteilten Genehmigungen bestehenden Konsens – und nicht auf bloß tatsächliche Gegebenheiten – abzustellen (vgl VwGH 14.9.2005, 2001/04/0047). 906

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Gem § 81 Abs 2 Z 9 ist die Genehmigungspflicht der Änderung einer geneh- 26 migten BA „jedenfalls“, also auch ohne Rücksicht auf das Ausmaß der durch die bereits genehmigte BA bei konsensgem Betrieb bei den Nachbarn verursachten Immissionen (ua) dann nicht gegeben, wenn durch die Änderung das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflusst wird. Schon aus Gründen einer am Gleichheitssatz orientierten Auslegung des G kann daher der Umstand einer bereits durch den bisherigen konsensgem Betrieb der Anlage verursachten Gesundheitsgefährdung der Nachbarn iSd § 74 Abs 2 Z 1 der Zulässigkeit einer Änderung der Anlage auch dann nicht entgegenstehen, wenn sich erst im Zuge eines eingeleiteten Genehmigungsverfahrens ergibt, dass durch die projektierte Änderung der Anlage, gegebenenfalls bei Einhaltung bestimmter Auflagen, das Ausmaß der Immissionen iSd § 74 Abs 2 nicht vergrößert wird. Die vor der GewRNov 1997 dazu ergangene Rsp (Hinweis VwSlg 12.314 A/1986) wird im Hinblick auf die mit der GewRNov 1997 dem § 81 Abs 2 angefügte Z 9 daher nicht mehr aufrechterhalten. Die nach § 81 erteilte Bewilligung ändert allerdings nichts an der Verpflichtung der Behörde – von Amts wegen oder über Antrag –, in einem Verfahren nach § 79 für die Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen zu sorgen (VwGH 24.6.1998, 98/04/0095; vgl nunmehr auch VwGH 6.4.2005, 2000/04/0067). Siehe auch die Anzeigepflicht gem Abs 3 sowie die Übergangsbestimmung des 27 2. Abschn Art III Abs 2 der GewRNov 1997. Diese durch die GewRNov 2002 eingefügte Bestimmung bewirkt, dass auch 28 im Falle der Fortschreibung des Abfallwirtschaftskonzeptes – die durch die GewRNov 2002 im Abs 4 des § 81 als verpflichtend eingeführt wurde – jedenfalls keine Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 gegeben ist. § 81 Abs 2 Z 10 trat gleichzeitig mit dem AWG 2002 am 2.11.2002 in Kraft (§ 382 Abs 12 spricht zwar vom gleichzeitigen In-Kraft-Treten des „§ 81 Abs 4 und 5“ mit dem AWG 2002; dabei handelt es sich jedoch um einen Redaktionsfehler. Es müsste richtig heißen: „§ 81 Abs 2 Z 10 und Abs 4“ treten gleichzeitig mit dem AWG 2002 in Kraft). § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 6 stellt ein spezielles Verfahren im Rahmen des Än- 29 derungsgenehmigungsregimes der GewO dar. Voraussetzung ist auch in diesen Fällen, dass es sich um eine betriebsanlagenrechtlich relevante – wenn auch aufgrund der Ausnahmetatbestände des § 81 Abs 2 Z 5 bzw 9 genehmigungsfreie – Änderung handelt, die also dem Grunde nach geeignet ist, die vom § 74 Abs 2 geschützten Interessen zu berühren. Eine Anzeige gem § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 6 wäre in Fällen, in welchen keine Änderung der BA vorliegt, zurückzuweisen (vgl Prot 2006, Pkt 33; s auch den einleitenden Hinweis in Rz 15). Für die der Anzeige gem § 81 Abs 3 anzuschließenden Belege gilt § 353 (vgl § 345 Abs 6 letzter Satz). Die Anzeigen gem § 81 Abs 3 sind von der Genehmi907

§ 81

Allgemeine Bestimmungen

gungsbehörde bei Vorliegen der Voraussetzungen binnen zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige zur Kenntnis zu nehmen; dieser Bescheid bildet einen Bestandteil des (ursprünglichen) Genehmigungsbescheides (§ 345 Abs 6). Im Gegensatz zur Spezialbestimmung des § 81a Z 2, wonach im dort geregelten Anzeigeverfahren für die Änderung des Betriebs einer IPPC-BA erforderlichenfalls Aufträge zu erteilen sind, sieht § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 6 keine solche Möglichkeit (Verpflichtung) zur Erteilung von Aufträgen vor. Hinsichtlich der Wahrung des Schutzes der ArbeitnehmerInnen gilt Folgendes: Gem § 93 Abs 3 zweiter Satz ASchG dürfen Änderungen einer Anlage, die keiner Genehmigung bedürfen, der Behörde jedoch anzuzeigen sind (dies trifft auf die Tatbestände des § 81 Abs 2 Z 5 und 9 GewO zu), von der Behörde nur dann mit Bescheid zur Kenntnis genommen werden, wenn zu erwarten ist, dass sich die Änderung auch nicht nachteilig auf Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer auswirkt. Nach den EB 1997 I (zu § 81 Abs 2 Z 9) sind Verfahren gem § 345 Abs 8 Z 8 (Abs 6 neu) Verwaltungsverfahren iSd § 12 Abs 1 ArbIG; daher ist das zuständige AI Partei in diesen Verfahren und ist ihm vor Erlassung eines Bescheides Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Zum Arbeitnehmerschutz allgemein s § 74 Rz 20. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde, bei der die Anzeige erstattet worden ist – unbeschadet eines Verfahrens nach §§ 366 ff – dies mit Bescheid, der ebenfalls innerhalb von zwei Monaten nach Erstattung der Anzeige zu erlassen ist, festzustellen und die Maßnahme zu untersagen (§ 345 Abs 6 iVm Abs 5). In einem solchen Fall bedarf die Änderung einer Genehmigung nach § 81 Abs 1; bei Feststellung der mangelnden Gleichartigkeit (Fall des § 81 Abs 2 Z 5) ist das Änderungsgenehmigungsverfahren als vereinfachtes Verfahren durchzuführen (§ 359b Abs 5). Die (im § 345 Abs 6 festgelegte) Zweimonatsfrist soll bewirken, dass der Anlageninhaber möglichst bald erfährt, ob er die angezeigte Änderung durchführen kann oder hiefür eine Änderungsgenehmigung benötigt (DE 1992, der neuen Rechtslage angepasst). Aus diesem möglicherweise missverständlichen Hinweis im DE kann aber nicht geschlossen werden, dass mit der Realisierung der Änderungen erst nach Erlassung des Bescheides über die Kenntnisnahme gem § 345 Abs 6 begonnen werden dürfte: Schon aus der Regelung im § 81 Abs 3 zweiter Satz, dass nämlich das ersetzte Gerät, die ersetzte Maschine usw bis zur Erlassung des Bescheides gem § 345 Abs 6 aufzubewahren ist, kann geschlossen werden, dass ein Betrieb der geänderten BA auf Risiko des Anlagenbetreibers bereits vor Erlassung des Feststellungsbescheides zulässig ist (vgl Prot 2001, Pkt 36; ähnlich schon Prot 2000, Pkt 28). Siehe in diesem Zusammenhang auch die in Rz 31 erster Abs zit Aussage des VwGH in seinem Beschluss vom 16.4.1996, 96/04/0009, aus der sich ebenfalls ergibt, dass bereits die Anzeige gem § 81 Abs 3 das Recht zum Betrieb einer solcherart geänderten BA einräumt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Zu den Verfahren nach § 345s auch Rz 24 und 31. 908

§ 81

Betriebsanlagen

In dem eine Anzeige nach § 81 Abs 2 Z 5 betreffenden Verfahren nach § 345 30 Abs 6 kommt Nachbarn schon deshalb keine Parteistellung zu, weil § 356 Abs 3 die Parteistellung der Nachbarn (in Folgeverfahren) abschließend regelt und darin eine solche Parteistellung in den genannten Verfahren nicht vorgesehen ist. Dem Nachbarn kommt somit auch hinsichtlich eines Ausspruches nach § 345 Abs 6 Berufungslegitimation nicht zu (vgl VwGH 3.9.1996, 96/04/ 0042, angepasst an die neue Rechtslage). Dieselbe Rechtslage ergibt sich für die durch die GewRNov 1997 eingeführten, eine Anzeige nach § 81 Abs 2 Z 9 betreffenden Verfahren: Eine Parteistellung der Nachbarn in Verfahren nach § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 6 ist nicht vorgesehen. In diesen Verfahren hat vielmehr die Behörde im Rahmen ihrer gesetzlichen Verantwortung ohne diesbzgl Parteistellung der Nachbarn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 81 Abs 2 Z 9 zu klären. Den Nachbarn ist kein Recht eingeräumt, geltend zu machen, die Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle seien von der Behörde zu Unrecht als gegeben angenommen worden (VwGH 22.3.2000, 2000/04/0062, an die neue Rechtslage angepasst). Daran ändert auch nichts, ob vor Erlassung des zugrunde liegenden gew Genehmigungsbescheides eine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde oder nicht (VwGH 27.6.2007, 2006/04/0091). Der VwGH vermag die Ansicht der belangten Behörde, eine verfassungskonforme Interpretation verlange in einem Fall wie dem vorliegenden [Anzeigeverfahren nach § 345 Abs 6 auf Grund einer Anzeige nach § 81 Abs 2 Z 9 iVm Abs 3] ein Abgehen vom Erk 27.6.2007, 2006/04/0091, und ähnlich wie bei § 359b das Bejahen einer (beschränkten) Parteistellung der Nachbarn, nicht zu teilen (VwGH 29.10.2008, 2008/04/0164). Aus § 345 Abs 9 (neu: Abs 5), insb aus dem darin enthaltenen Hinweis auf 31 §§ 366 ff, ergibt sich, dass eine Anzeige gem § 81 Abs 3 das Recht zum Betrieb einer solcherart geänderten BA lediglich dann einräumt, wenn die Voraussetzungen für eine Anzeige nach dieser Gesetzesstelle erfüllt sind. Andernfalls darf die geänderte BA erst nach Erlassung eines entsprechenden Genehmigungsbescheides nach § 81 Abs 1 betrieben werden (Beschluss des VwGH 16.4.1996, 96/04/0009). Kommt die Behörde zum Ergebnis, dass die Behauptung des Anlagenbetreibers, die Änderung beeinflusse das Emissionsverhalten seiner Anlage nicht nachteilig, nicht zutrifft, dann hat sie nach § 345 Abs 6 iVm Abs 5 auch dies bescheidmäßig festzustellen und die Maßnahme gleichzeitig zu untersagen. Diese der Gewerbebehörde im Falle der Erstattung einer Anzeige nach § 81 Abs 3 aufgetragene Prüfungs- und Bescheiderlassungsbefugnis ist nach Auffassung des VwGH als Akt der „Genehmigung“ ungeachtet des Umstandes zu interpretieren, dass das in der GewO geregelte Anzeigeverfahren rechtsdogmatisch vom Fehlen einer gewerberechtlichen Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 GewO im engeren Sinne des Wortes ausgeht (VwGH 15.7.1999, 98/07/0164, der neuen Rechtslage angepasst). 909

§ 81

Allgemeine Bestimmungen

32 Das Anzeigeverfahren gem § 81 Abs 3 ersetzt – vom Arbeitnehmerschutzrecht abgesehen – keine anderen bundesrechtlich geregelten anlagenbezogenen Genehmigungsverfahren. Dem Kenntnisnahmebescheid gem § 345 kommt nicht jene Konzentrationswirkung zu, die Genehmigungsbescheiden nach § 356b eigen ist (Schwarzer, ecolex 2000, 684 ff, Pkt 6). 33 Der zweite Satz des Abs 3 stellt sicher, dass die Behörde auf Grund gesicherter Nachweise beurteilen kann, ob tatsächlich ein unter den § 81 Abs 2 Z 5 fallender Ersatz vorgenommen wurde (DE 1997 I). Die Aufbewahrungspflicht wurde also aus Beweisgründen normiert. Aufzubewahren sind das ersetzte Gerät, die ersetzte Maschine, die ersetzte Ausstattung oder „die dem Nachweis der Gleichartigkeit dienenden Belege“. Werden nur die Belege aufbewahrt, müssen diese also in eindeutiger Weise die Gleichartigkeit nachweisen; ansonst liegt eine Verletzung des Aufbewahrungsgebotes vor und ist damit allenfalls auch eine Zurkenntnisnahme der Anzeige ausgeschlossen. Bei Aufbewahrung des ersetzten Gerätes bzw der ersetzten Maschine oder Ausstattung sind diese Anlagenteile nicht unbedingt an Ort und Stelle, wohl aber so aufzubewahren, dass eine Überprüfung durch die Behörde in zumutbarer Weise möglich ist. Die Aufbewahrungspflicht endet mit der Erlassung (Zustellung) des Bescheides über die Zurkenntnisnahme der Anzeige gem § 345 Abs 6. 34 Die Nichterfüllung des Anzeige- und Aufbewahrungsgebotes nach § 81 Abs 3 ist nach § 368 zu bestrafen. 35 Durch die GewRNov 2002 wurde normiert, dass das Abfallwirtschaftskonzept (das gem § 353 Z 1 lit c schon dem Ansuchen um Genehmigung der BA als Unterlage anzuschließen war) fortzuschreiben ist, und zwar aus Anlass einer genehmigungspflichtigen Änderung der BA nach § 81 Abs 1, sonst jedoch mindestens alle fünf Jahre. Diese Bestimmung des § 81 Abs 4 trat gleichzeitig mit dem AWG 2002 am 2.11.2002 in Kraft (§ 382 Abs 12). Siehe auch die Hinweise in Rz 16 zu § 353 betreffend Verpflichtung zur Vorlage eines Abfallwirtschaftskonzeptes mit dem Ansuchen um Genehmigung der BA sowie zur Verbesserung eines unvollständigen Abfallwirtschaftskonzeptes über Auftrag der Behörde. Hingewiesen wird weiters auf die Übergangsbestimmung des § 376 Z 11 Abs 3, wonach für „Altanlagen“ bis 31.12.2003 ein Abfallwirtschaftkonzept vorzulegen war, wenn in der BA mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind.

910

§ 81a

Betriebsanlagen

§ 81a.1, 2 Für die Änderung3 einer in der Anlage 34 zu diesem Bundesgesetz angeführten Betriebsanlage gilt Folgendes: 1. die wesentliche Änderung (das ist eine Änderung, die erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den Menschen oder die Umwelt 5 haben kann) bedarf einer Genehmigung im Sinne des § 77a 6; die Änderungsgenehmigung hat auch die bereits genehmigte Betriebsanlage 7 so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 77a Abs. 1 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Betriebsanlage erforderlich ist 8; als wesentliche Änderung gilt jedenfalls eine Änderung, die für sich genommen den in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz jeweils festgelegten Schwellenwert erreicht, sofern ein solcher in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz festgelegt ist; 9 [Art I Z 6 GewRNov 2005]

2. eine Änderung des Betriebs 10 (das ist die Änderung der Beschaffenheit oder der Funktionsweise oder eine Erweiterung der Betriebsanlage, die Auswirkungen ausschließlich auf die Umwelt 5 haben kann) ist der Behörde vom Betriebsanlageninhaber vier Wochen vorher anzuzeigen; die Behörde hat diese Anzeige, erforderlichenfalls 11 unter Erteilung von bestimmten 12, geeigneten 13 Aufträgen 14 zur Erfüllung der im § 77a Abs. 1, 3 und 4 und in den nach § 356b Abs. 1 mitanzuwendenden Verwaltungsvorschriften 15 festgelegten Anforderungen, mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen 16; dieser Bescheid bildet einen Bestandteil des Genehmigungsbescheids; 3. auf eine weder unter Z 1 noch unter Z 2 fallende Änderung ist § 81 anzuwenden, sofern dessen Voraussetzungen zutreffen 17, 18. § 81a enthält Sonderregelungen für die Änderung von IPPC-BA. Grundsätz- 1 lich zu den IPPC-BA s Rz 1 und 2 zu § 77a. Zur Abgrenzung von Änderungen nach § 81 s § 81a Z 3 sowie Rz 2 zu § 81. Durch die vorgeschlagene Regelung soll den in Art 12 der IPPC-RL festgeleg- 2 ten Anforderungen an „wesentliche Änderungen“ iSd Art 2 Z 10 lit b der IPPC-RL und an „Änderungen des Betriebs“ iSd Art 2 Z 10 lit a Rechnung getragen werden (AB 2000). Zum Begriff der „Änderung“ s Rz 4 zu § 81.

3

Siehe hiezu die auf Seiten 2105 ff abgedruckte Anlage 3 zur GewO.

4

Im § 81a wird in Z 1 auf Auswirkungen auf den Menschen und die Umwelt, in 5 Z 2 (nur) auf Auswirkungen ausschließlich auf die Umwelt abgestellt. Zum Begriff der „Auswirkungen auf die Umwelt“ vgl die Ausführungen in Rz 8 zu § 77a betreffend den Begriff der „Umweltverschmutzung“. 911

§ 81a

Allgemeine Bestimmungen

6 Nur eine wesentliche Änderung (s Rz 9) gem der hier gegebenen näheren Umschreibung bedarf einer „qualifizierten“ Genehmigung iSd § 77a, dh insb unter Sicherstellung der in dessen Abs 1 normierten zusätzlichen Genehmigungsvoraussetzungen. Für dieses Verfahren gelten die verfahrensrechtlichen Sonderregelungen des § 356a. Zum Erfordernis eines entsprechenden Genehmigungsantrages und der Vorlage der erforderlichen Unterlagen s § 353a. Liegt keine solche wesentliche Änderung vor (und auch keine Änderung des Betriebs iSd Z 2 des § 81a), dann ist auf diese Änderung (lediglich) § 81 anzuwenden, sofern dessen Voraussetzungen zutreffen (§ 81a Z 3). 7 Unter der „bereits genehmigten BA“ ist auch eine solche BA zu verstehen, die vor In-Kraft-Treten der Sonderbestimmungen für IPPC-BA (s Rz 1 zu § 77a) genehmigt wurde, nunmehr aber iSd Anlage 3 unter den Begriff einer IPPCBA fällt. 8 Zur Frage, inwieweit die Änderungsgenehmigung nach § 81a auch die bereits genehmigte BA zu umfassen hat, s sinngem Rz 13 und 14 zu § 81; hiebei ist jedoch zu beachten, dass hier im zweiten Teilsatz des § 81a Z 1 die Wahrung der im § 77a Abs 1 umschriebenen Interessen den Maßstab darstellt. 9 Als wesentliche Änderung definiert der erste Teilsatz des § 81a Z 1 „eine Änderung, die erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den Menschen oder die Umwelt haben kann“. Durch Art I Z 6 GewRNov 2005 wurde dem § 81a Z 1 ein dritter Teilsatz angefügt, wonach als wesentliche Änderung jedenfalls eine Änderung gilt, „die für sich genommen den in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz jeweils festgelegten Schwellenwert erreicht, sofern ein solcher in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz festgelegt ist“. Die vorgeschlagene Präzisierung des § 81a Z 1 erfolgt in Umsetzung des Art 2 Z 10 lit b der IPPC-Richtlinie in der Fassung der Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie (EB 2005). Siehe nunmehr Art 2 Z 11 der kodifizierten Fassung der IPPC-RL 2008/1/EG. 10 Der hier verwendete Begriff des „Betriebs“ ist beinahe wörtlich aus Art 2 Z 10a der IPPC-RL übernommen. Er stimmt nicht mit dem sonst in der GewO verwendeten Begriff des Betriebs einer BA in Gegenüberstellung zum Begriff der Errichtung (s § 74 Abs 2) überein. Unter „Änderung des Betriebs“ in dem im § 81a Z 2 verwendeten Sinn ist auch eine Erweiterung der BA mit Auswirkungen ausschließlich auf die Umwelt zu verstehen. 11 Zum Begriff „erforderlichenfalls“ s sinngem Rz 14 zu § 77. Die Erforderlichkeit ist sachverständig zu prüfen. 12 Zum Begriff „bestimmten“ s sinngem Rz 15 zu § 77. 13 Zum Begriff „geeigneten“ s sinngem Rz 16 zu § 77. 912

§ 81b

Betriebsanlagen

Zum Begriff der „Aufträge“ s sinngem Rz 26 zu § 359b.

14

Durch das VerwRefG 2001 wurde die Wortfolge „in den nach § 77a Abs 6 mi- 15 tanzuwendenden Verwaltungsvorschriften“ durch die Wortfolge „in den nach § 356b Abs 1 mitanzuwendenden Verwaltungsvorschriften“ ersetzt. Zur Begründung s Rz 2 zu § 77a. Der im Anzeigeverfahren nach Z 2 zu erlassende Bescheid enthält feststell- 16 ende und rechtsgestaltende Komponenten. Nachbarn kommt in diesen Verfahren schon deshalb keine Parteistellung zu, weil hier Auswirkungen ausschließlich auf die Umwelt zu prüfen sind, auf deren Schutz dem Nachbarn keine subjektiv-öffentlichen Rechte zukommen. Liegen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Anzeige nach Z 2 nicht vor, zB weil durch die Änderung erhebliche nachteilige Auswirkungen auf den Menschen zu erwarten sind und daher eine Genehmigungspflicht nach Z 1 gegeben ist, dann hat die Behörde sinngem nach § 345 Abs 5 vorzugehen; dh sie hat mit Bescheid festzustellen, dass die geforderten gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind und die Maßnahme, die Gegenstand der Anzeige ist, zu untersagen (s auch Rz 11 zu § 345). Die Änderungstatbestände des § 81 gelangen subsidiär zur Anwendung, wenn 17 die Spezialtatbestände des § 81a Z 1 und 2 nicht erfüllt sind (AB 2000). Im Falle der Z 3 ist daher nicht auf die Kriterien des § 77a abzustellen. Auf Änderungen gem Z 3 sind alle Bestimmungen des § 81, sohin auch dessen Abs 2 und 3 anzuwenden. Nach dem UMG gilt die in dessen § 21 Abs 1 vorgesehene Verwaltungsverein- 18 fachung für EMAS-Organisationen, wonach Änderungen von Anlagen, die (ua) nach der GewO genehmigungspflichtig sind, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen lediglich einem Anzeigeverfahren unterliegen, nicht für IPPC-BA (§ 21 Abs 5 leg cit).

§ 81b.1, 2 (1) Der Inhaber 3 einer in der Anlage 34 zu diesem Bundesgesetz angeführten Betriebsanlage hat jeweils innerhalb einer Frist von zehn Jahren5 zu prüfen6, ob sich der seine Betriebsanlage betreffende Stand der Technik (§ 71a) wesentlich geändert hat und gegebenenfalls unverzüglich die erforderlichen wirtschaftlich verhältnismäßigen (Abs. 2 Z 1) Anpassungsmaßnahmen zu treffen7. Der Betriebsanlageninhaber hat der Behörde unverzüglich eine Darstellung der Entwicklung des Standes der Technik und eine Darstellung der getroffenen Anpassungsmaßnahmen zu übermitteln8. § 81a bleibt unberührt. 9 Hat der Betriebsanlageninhaber Maßnahmen im Sinne des ersten Satzes nicht ausreichend getroffen, so hat die Behörde entsprechende Maßnahmen mit Bescheid anzuordnen 10. § 81a ist auf die 913

§ 81b

Allgemeine Bestimmungen

Durchführung solcher behördlich angeordneter Maßnahmen nicht anzuwenden 11. [Art I Z 3 AnlRNov 2006]

(2) Die Behörde hat auch vor Ablauf der Zehnjahresfrist gemäß Abs. 1 entsprechende Maßnahmen im Sinne des Abs. 1 mit Bescheid anzuordnen12, wenn: 1. sich wesentliche Veränderungen des Standes der Technik (§ 71a) ergeben haben, die eine erhebliche Verminderung der Emissionen ermöglichen, ohne unverhältnismäßig hohe Kosten zu verursachen, oder 2. die Betriebssicherheit die Anwendung anderer Techniken erfordert. 3. [entfallen; Art I Z 7 GewRNov 2005] 13 (3) Würden die gemäß Abs. 1 oder 2 vorzuschreibenden Maßnahmen eine in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlage in ihrem Wesen verändern14, so hat die Behörde § 79 Abs. 3 sinngemäß anzuwenden15. (4) 16 Ist die durch die Anlage verursachte Umweltverschmutzung (§ 77a Abs. 2) so stark, dass neue Emissionsgrenzwerte 17 festgelegt werden müssen, so hat die Behörde den Inhaber einer in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführten Betriebsanlage auch vor Ablauf der Zehnjahresfrist (Abs. 1) mit Bescheid zur Vorlage eines Konzepts zur Durchführung von Anpassungsmaßnahmen im Sinne des Abs. 1 innerhalb einer angemessenen Frist aufzufordern; die Vorlage dieses Konzepts gilt als Antrag auf Genehmigung einer wesentlichen Änderung gemäß § 81a Z 1. Im Änderungsgenehmigungsbescheid hat die Behörde jedenfalls eine angemessene Frist zur Durchführung der Anpassungsmaßnahmen festzulegen. [Art I Z 8 GewRNov 2005]

1 § 81b enthält Sonderregelungen über die periodische Prüfung von IPPC-BA, ob sich der diese Anlagen betreffende Stand der Technik wesentlich geändert hat, sowie gegebenenfalls über die sodann bestehende Pflicht zur Anpassung an diesen geänderten Stand der Technik; dies allerdings nur dann, wenn solche Anpassungsmaßnahmen wirtschaftlich verhältnismäßig sind. Vgl den Art 13 der IPPC-RL (AB 2000). Zu IPPC-BA grundsätzlich s Rz 1 und 2 zu § 77a. 2 Im Rahmen der allenfalls erforderlichen bescheidmäßigen Anordnung von Maßnahmen durch die Behörde nach Abs 1 vierter Satz und Abs 2 kommt Nachbarn keine Parteistellung zu, weil sich aus den Voraussetzungen für die Anordnung dieser Maßnahmen keine subjektiv-öffentlichen Rechte für Nachbarn ergeben und im Übrigen die diesbzgl Verfahren gem § 81b im § 356 914

§ 81b

Betriebsanlagen

Abs 3, der die Parteistellung in „Folgeverfahren“ abschließend regelt, nicht angeführt sind. Bewirken Maßnahmen nach § 81b allerdings eine Genehmigungspflicht der Änderung der Anlage (s Rz 9), dann wäre in diesen Verfahren eine Parteistellung von Nachbarn bei Berührung ihrer subjektiv-öffentlichen Interessen gegeben. Zum Begriff des Inhabers s Rz 18 zu § 80.

3

Siehe hiezu die auf Seiten 2105 ff abgedruckte Anlage 3 zur GewO.

4

Zur Berechnung der Frist von zehn Jahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

5

– Grundsätzlich beginnt die Frist mit dem Tag, an dem ein Genehmigungsbescheid gem § 77a rk wird; – in der Folge berechnet sich die Frist jeweils ab dem Zeitpunkt des Ablaufes der ersten Zehnjahresfrist (und nicht etwa erst ab dem Zeitpunkt des Abschlusses der ersten Prüfung); – unerheblich ist, ob innerhalb der Zehn-Jahresfrist ein Inhaberwechsel stattfindet. Diese Verpflichtung zur Prüfung besteht unabhängig von der gem § 82b beste- 6 henden Verpflichtung zu wiederkehrenden Prüfungen aller genehmigter BA (wobei die Frist für die nach dieser Bestimmung wiederkehrend durchzuführenden Prüfungen für IPPC-BA, da sie nicht unter § 359b fallen, fünf Jahre beträgt). Abs 1 erster Satz normiert eine zweifache Pflicht des Inhabers der BA, näm- 7 lich die Pflicht zur Prüfung, ob sich der seine BA betreffende Stand der Technik wesentlich geändert hat, und die Pflicht, gegebenenfalls unverzüglich die erforderlichen wirtschaftlich verhältnismäßigen Anpassungsmaßnahmen zu treffen. Ist der Anlageninhaber zur Prüfung einer allfälligen wesentlichen Änderung des Standes der Technik nicht selbst in der Lage, hat er entsprechende Fachleute, zB Zivilingenieure oder Gewerbetreibende mit dieser Aufgabe zu betrauen. Liegt eine wesentliche Änderung des Standes der Technik vor, so hat der Inhaber der BA die erforderlichen Anpassungsmaßnahmen zu treffen, also jene faktischen Veränderungen an der BA vorzunehmen, die für eine Anpassung an einen „wesentlich geänderten Stand der Technik“ notwendig sind. „Wirtschaftlich verhältnismäßig (Abs 2 Z 1)“ sind Maßnahmen, die eine erhebliche Verminderung der Emissionen ermöglichen, ohne unverhältnismäßig hohe Kosten zu verursachen; diese Verhältnismäßigkeit ist nach einem objektiven Maßstab zu beurteilen und nicht nach subjektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten des einzelnen Betriebes (s auch die ähnliche Regelung im § 79 Abs 1 und die Erläuterungen hiezu in Rz 17 bis 19). 915

§ 81b

Allgemeine Bestimmungen

8 Die Darstellung über die gem § 81b getroffenen Anpassungsmaßnahmen ersetzt nicht die nach § 81a erforderlichen Genehmigungen oder vorherigen Anzeigen (AB 2000). Siehe auch § 81b Abs 1 dritter Satz bzw Rz 9. 9 „§ 81a bleibt unberührt“ bedeutet, dass dann, wenn eine vom Betriebsinhaber getroffene Anpassungsmaßnahme gleichzeitig eine wesentliche Änderung iSd § 81a Z 1 oder eine Änderung des Betriebs iSd § 81a Z 2 darstellt, eine Genehmigung oder vorherige Anzeige nach diesen Bestimmungen erforderlich ist. (Für die Durchführung behördlich angeordneter Maßnahmen gem § 81b ist dagegen § 81a nicht anzuwenden: s Rz 11.) Stellt eine vom Betriebsinhaber getroffene Anpassungsmaßnahme iSd § 81b Abs 1 weder eine unter Z 1 noch unter Z 2 des § 81a fallende Änderung dar, so ist nach dessen Z 3 der § 81 anzuwenden, sofern dessen Voraussetzungen zutreffen. 10 Die gem § 81b Abs 1 von der Behörde anzuordnenden entsprechenden Maßnahmen dürfen die BA nicht in ihrem Wesen verändern. Andernfalls hat gem § 81b Abs 3 die Behörde § 79 Abs 3 sinngem anzuwenden (s Rz 14). 11 Durch den – durch die AnlRNov 2006 dem § 81b Abs 1 angefügten – letzten Satz wurde klargestellt, dass behördlich angeordnete Maßnahmen keine anzeige- bzw genehmigungspflichtigen Änderungen iSd § 81a darstellen (vgl auch EB 2006). 12 Abs 2 verpflichtet die Behörde, von Amts wegen auch schon vor Ablauf der Zehnjahresfrist (s Rz 5) entsprechende Anpassungsmaßnahmen iSd Abs 1 – die sohin wirtschaftlich verhältnismäßig sein müssen (s Rz 7) – mit Bescheid anzuordnen, wenn die Voraussetzung der Z 1 oder der Z 2 vorliegt. 13 Durch die GewRNov 2005 wurde der bis dahin dem Verfahren nach § 81b Abs 2 als Z 3 zugeordnete Tatbestand (mit dem Wortlaut: „wenn die durch die Anlage verursachte Umweltverschmutzung [§ 77a Abs 2] so stark ist, dass neue Emissionsgrenzwerte festgelegt werden müssen“) herausgelöst und zu einem eigenen, in Abs 4 geregelten Verfahren ausgebaut (s Rz 16). 14 Zur Problematik der Vorschreibung von Maßnahmen, die die BA in ihrem Wesen verändern würden, s sinngem Rz 17 zu § 77. 15 Im Falle einer sinngem Anwendung des § 79 Abs 3 durch die Behörde ist § 81 Abs 1 auf diese Sanierung nicht anzuwenden (§ 79 Abs 3 letzter Satz; s auch Rz 30 zu § 79). Obwohl nicht ausdrücklich normiert, wird wohl auch § 81a auf eine unter sinngem Anwendung des § 79 Abs 3 genehmigte Sanierung nicht anzuwenden sein. Dies kann schon daraus abgeleitet werden, dass es sich auch bei der Sonderregelung des § 81b Abs 3 dem Grunde nach um (die Genehmigung von) Maßnahmen „gemäß Abs 1 oder 2“ handelt und § 81b Abs 1 in seinem letzten 916

§ 81c

Betriebsanlagen

Satz die Anwendung des § 81a auf die Durchführung solcher behördlich angeordneter Maßnahmen ausschließt. Zum Verfahren nach § 79 Abs 3s Rz 24 bis 29 zu § 79. Abs 4 wurde dem § 81b durch Art I Z 8 GewRNov 2005 angefügt. 16 Art 15 Abs 1 der IPPC-Richtlinie sieht die Öffentlichkeitsbeteiligung nicht nur bei Verfahren zur Genehmigung und zur Genehmigung der wesentlichen Änderung einer IPPC-Anlage, sondern auch bei Verfahren zur „Aktualisierung der Genehmigung oder der Genehmigungsauflagen für eine Anlage im Einklang mit Art 13 Abs 2 erster Gedankenstrich“ vor. [Siehe nunmehr Art 13 Abs 2 Buchstabe a der kodifizierten Fassung der IPPC-RL 2008/1/EG] – Diese zuletzt genannten Verfahren betreffen Maßnahmen iSd derzeit geltenden § 81b Abs 2 Z 3. Um bei diesen behördlich zu initiierenden Maßnahmen die richtlinienkonforme Öffentlichkeitsbeteiligung sicherzustellen, wird die Z 3 aus dem bisherigen § 81b Abs 2 herausgelöst und es wird ein entsprechender neuer Abs 4 geschaffen, der sich an dem Regelungsmodell des § 57 Abs 3 des AWG 2002 idF der AWG-Nov 2004 orientiert. (EB 2005) Mit der dem § 57 Abs 3 AWG 2002 nachempfundenen Ergänzung soll besonderes Augenmerk auf die Notwendigkeit einer zügigen Behandlung der Verfahren gem § 81b Abs 4 gelenkt werden. (AB 2005) Siehe § 77a Abs 3 Z 1.

17

§ 81c. 1, 2, 3 Bestehende in der Anlage 3 4 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlagen müssen den Anforderungen des § 77a bis spätestens 31. Oktober 2007 entsprechen 5. Als bestehend gilt eine in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführte Betriebsanlage, wenn sie vor Ablauf des 31. Oktober 1999 rechtskräftig genehmigt wurde oder ein Genehmigungsverfahren am 31. Oktober 1999 anhängig war und die Betriebsanlage bis zum 31. Oktober 2000 in Betrieb genommen wurde. § 81b Abs. 1 und Abs. 3 gilt sinngemäß. [Art I Z 25 GewRNov 2004]

§ 81c enthält Übergangsbestimmungen für IPPC-BA. Allgemein zu IPPC-BA s Rz 1 und 2 zu § 77a.

1

Die – durch Art I Z 25 GewRNov 2004 erfolgte – Neufassung des § 81c trägt 2 den von der EU-Kommission im Vertragsverletzungsverfahren Zl 2001/2129 geäußerten Bedenken Rechnung. Die geplante Regelung orientiert sich an der von der EU-Kommission als richtlinienkonform anerkannten Bestimmung des § 78 Abs 5 AWG 2002. (Vgl EB 2004) Die IPPC-Anpassung iSd § 81c reicht weiter als die periodische Anpassung 3 „lediglich“ an den Stand der Technik iSd § 81b. Von der Anpassungsverpflichtung nicht erfasst sind IPPC-Anlagen(teile), wenn und soweit sie bereits im 917

§ 81d

Allgemeine Bestimmungen

Rahmen eines „IPPC-Änderungsverfahrens“ den Erfordernissen des § 77a entsprechend angepasst wurden (Prot 2006, Pkt 34). 4 Siehe hiezu die auf Seiten 2105 ff abgedruckte Anlage 3 zur GewO. 5 § 81c normiert die allgemeine Pflicht, dass die dort bezeichneten IPPC-BA spätestens bis 31.10.2007 den Anforderungen des § 77a „entsprechen“, also mit diesen Anforderungen übereinstimmen müssen. Verpflichtet ist der jeweilige Inhaber einer „Altanlage“. Bei der angegebenen Frist handelte es sich um eine materielle, nicht erstreckbare Frist. Die Anforderungen des § 77a sind insb die in dessen Abs 1 angeführten, für neue IPPC-BA geltenden Genehmigungsvoraussetzungen.

§ 81d.1 Der Inhaber einer in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführten Betriebsanlage hat die Behörde unverzüglich über einen nicht unter den Abschnitt 8a fallenden Unfall mit erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu unterrichten2. 1 Vgl den Art 14 zweiter Anstrich der IPPC-Richtlinie (AB 2000). 2 Ein nicht unter den Abschn 8a fallender Unfall liegt insb dann vor, wenn es sich entweder bei der IPPC-BA um keinen Betrieb iSd § 84a Abs 2 handelt, oder wenn kein schwerer Unfall mit gefährlichen Stoffen iSd Begriffsdefinitionen des § 84b vorliegt. Hat ein solcher Unfall erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt, dann ist die für die IPPC-BA zuständige Behörde unverzüglich zu unterrichten. Fällt dagegen der Unfall unter Abschn 8a, dann ist dieser Unfall der Behörde gem § 84c Abs 3 zu melden.

§ 82. (1)1, 2, 3 Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten4 hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie5 durch Verordnung für genehmigungspflichtige Arten von Anlagen die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zum Schutz der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen und zur Vermeidung von Belastungen der Umwelt (§ 69a) erforderlichen näheren Vorschriften über die Bauart, die Betriebsweise, die Ausstattung oder das zulässige Ausmaß der Emissionen von Anlagen oder Anlagenteilen zu erlassen6. Für bereits genehmigte Anlagen sind in einer solchen Verordnung abweichende Bestimmungen oder Ausnahmen von den nicht unter den nächsten Satz fallenden Verordnungsbestimmungen festzulegen, wenn sie nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften wegen der Unverhältnismäßigkeit zwischen dem Aufwand 918

§ 82

Betriebsanlagen

zur Erfüllung der betreffenden Verordnungsbestimmungen und dem dadurch erreichbaren Nutzen für die zu schützenden Interessen sachlich gerechtfertigt sind. Betreffen Verordnungsbestimmungen solche Maßnahmen zur Vermeidung einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der im § 74 Abs. 2 Z 1 genannten Personen, wie sie ohne Regelung in der Verordnung mit Bescheid gemäß § 79 vorgeschrieben werden müßten, so dürfen in der Verordnung keine von diesen entsprechend zu bezeichnenden Verordnungsbestimmungen abweichenden Bestimmungen oder Ausnahmen festgelegt werden7, 8, 9, 10, 11, 12. (2) Weist der Inhaber einer bereits genehmigten Betriebsanlage nach, daß seine Anlage wegen der verwendeten Maschinen und Geräte, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder aus sonstigen Gründen (wie wegen besonderer örtlicher Gegebenheiten) von den in einer Verordnung gemäß Abs. 1 für bestehende Anlagen festgelegten abweichenden Bestimmungen oder Ausnahmen nicht erfaßt wird, so ist die erforderliche Anpassung der Anlage an die Verordnung mit Bescheid aufzutragen; hiebei sind Abweichungen oder Ausnahmen von der Verordnung unter den Voraussetzungen des Abs. 1 zweiter Satz festzulegen13. (3) Von den Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 1 abweichende Maßnahmen dürfen von Amts wegen mit Bescheid aufgetragen oder auf Antrag mit Bescheid zugelassen werden, wenn hiedurch der gleiche Schutz erreicht wird. Abweichungen von einer Verordnung gemäß Abs. 1 dürfen auf Antrag mit Bescheid ferner zugelassen werden, wenn durch geeignete Maßnahmen, wie Einrichtungen, Verfahren oder Betriebsweisen, sichergestellt ist, daß der gleiche Schutz erreicht ist, wie er bei Einhaltung einer Verordnung nach Abs. 1 ohne solche Maßnahmen zu erwarten ist 14, 15, 16. (3a)17 In einer Verordnung gemäß Abs. 1 kann vorgesehen werden, dass Inhaber von Betriebsanlagen an Stelle der Erfüllung der Anforderungen nach Abs. 1 die Emissionen nach Maßgabe eines betrieblichen Reduktionsplans verringern dürfen und dass dieser Reduktionsplan der bescheidmäßigen Genehmigung durch die Behörde bedarf; wenn der Reduktionsplan erfüllt ist, muss eine gleichwertige Verringerung der Emissionen erreicht sein wie bei der Erfüllung der entsprechenden Anforderungen der Verordnung. In der Verordnung können auch nähere Anforderungen an die Reduktionspläne sowie darüber, wie der Inhaber der Betriebsanlage die Erfüllung der vorgeschriebenen Reduktionspläne nachzuweisen hat, festgelegt werden. (4) Wird im Einzelfall durch die Einhaltung der Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 1 der mit dieser Verordnung angestrebte Schutz nicht gewährleistet, so sind zur Erreichung dieses Schutzes auch über die Bestimmungen der Verordnung hinausgehende Auflagen vorzuschreiben18, 19. 919

§ 82

Allgemeine Bestimmungen

(5) Für die Erfüllung der nicht unter Abs. 1 dritter Satz fallenden Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 1 darf auf Antrag mit Bescheid eine angemessene, höchstens fünf Jahre betragende Frist eingeräumt werden, wenn die Erfüllung dieser Verordnungsbestimmungen für den Betriebsinhaber erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist 20, 21. Literatur: Aichlreiter, Österreichisches Verordnungsrecht, Bände 1 und 2 (1988); Bergthaler/Niederhuber, Abfallverbrennung: Die neuen Verordnungen nach AWG und GewO, RdU 1999/2, 43 ff, und 1999/3, 92 ff; Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7, Kommentierung zu § 82; Schulev-Steindl, Die Gewerberechtsnovelle 1992, ecolex 1993, 197 ff; Stolzlechner/ Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 167 bis 170, 243, 245; Stanger/Duschanek, Zur Anwendung von Verordnungen gem § 82 Abs 1 GewO 1973 auf genehmigte Betriebsanlagen, ÖZW 1984.

1 Die nach § 82 Abs 1 vorgesehenen Ven dienen der Entlastung der Genehmigungsverfahren betreffend die einzelnen Anlagen (vgl EB 1973) sowie der (generellen) Anpassung von „Altanlagen“. 2 Normadressaten der V sind die Gewerbebehörden und die Inhaber der der jeweiligen V unterliegenden BA. 3 Allgemein zu „Verordnungen im BA-Recht“ s Vogelsang in Stolzlechner/ Wendl/Bergthaler Rz 243. 4 Nunmehr BM für Wirtschaft, Familie und Jugend. 5 Nunmehr BM für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft. Die Verpflichtung zur Herstellung des Einvernehmens auch mit dem BM für Arbeit, Gesundheit und Soziales wurde durch Z 3 der GewRNov 2000 aufgehoben. 6 Durch die Neufassung der V-Ermächtigung des § 82 Abs 1 werden auf Grund dieses Paragraphen in der bisherigen Fassung erlassene Ven nicht berührt. Da der Stand der Technik gem § 71a idF der GewRNov 1988 nicht alle wissenschaftlichen Bereiche erfasst, die in Betracht kommen können, ist nach dem ersten Satz (des § 81 Abs 1) auch auf den Stand sonstiger in Betracht kommender Wissenschaften, insb der medizinischen Wissenschaften, abzustellen (DE 1988). Betrifft eine Änderung iSd § 81 Abs 1 eine BA, auf die eine nach § 82 Abs 1 erlassene V anzuwenden ist, so ist mit Rücksicht auf den sich aus § 82 Abs 1 erster Satz ergebenden Zweck einer nach dieser Bestimmung erlassenen V die Genehmigungspflicht dieser Änderung schon dann gegeben, wenn die BA in ihrer geänderten Form und als Folge der Änderung den Anforderungen dieser V nicht mehr entspricht (VwGH 16.12.1998, 98/04/0033). 7 Durch den zweiten und dritten Satz (des § 82 Abs 1) wird der Unterschied zwischen Vorsorgemaßnahmen (wie insb Maßnahmen zur Vermeidung von Belastungen der Umwelt) und dringenden Maßnahmen zur Vermeidung einer Ge920

§ 82

Betriebsanlagen

fahr für das Leben oder die Gesundheit der im § 74 Abs 2 Z 1 genannten Personen hervorgehoben und weiters klargestellt, dass auch bereits genehmigte Anlagen einer auf Grund des ersten Satzes erlassenen V unterliegen und für sie – sofern nicht der dritte Satz solchen Regelungen überhaupt entgegensteht – nur bei Vorliegen der im G festgelegten Voraussetzungen (Unverhältnismäßigkeit zwischen Aufwand und Nutzen) abweichende Bestimmungen und Ausnahmen zulässig sind, die in einer V selbst angeführt werden müssen. Zum dritten Satz vgl auch die Regelungen des § 69 Abs 1 und 4 (DE 1988). Bisher wurden auf Grund des § 82 Abs 1 folgende Ven erlassen: – V über die Begrenzung des Schwefelgehaltes von Kraftstoffen für nicht zum Betreiben von Kraftfahrzeugen bestimmte Dieselmotoren BGBl 1985/549 idF zuletzt BGBl II 2000/123; – V über die Begrenzung des Schwefelgehaltes von Heizöl BGBl 1989/94 idF BGBl 1994/545; – V über Lagerung und Abfüllung brennbarer Flüssigkeiten (V über brennbare Flüssigkeiten – VbF) BGBl 1991/240 idF BGBl II 2004/309, § 122 Abs 5 ASchG und BGBl II 2005/351; – V über die Ausstattung gew BA mit Gaspendelleitungen für ortsfeste Kraftstoffbehälter BGBl 1991/558 idF BGBl 1995/904; – V über die Ausstattung von Tankstellen mit Gaspendelleitungen BGBl 1992/793; – V über die Begrenzung von Emissionen aus Aufbereitungsanlagen für bituminöses Mischgut BGBl 1993/489; – V über die Begrenzung der Emission von luftverunreinigenden Stoffen aus Anlagen zur Gipserzeugung BGBl 1993/717; – V über die Begrenzung der Emission von luftverunreinigenden Stoffen aus Brennöfen zur Ziegelerzeugung in gew BA und Bergbauanlagen BGBl 1993/720; – V über die Begrenzung der Emission von luftverunreinigenden Stoffen aus Gießereien BGBl 1994/447; – V über die Begrenzung der Emission von luftverunreinigenden Stoffen aus Anlagen zur Glaserzeugung BGBl 1994/498; – V über die Begrenzung der Emission von luftverunreinigenden Stoffen aus Anlagen zur Erzeugung von Eisen und Stahl BGBl II 1997/160 idF zuletzt BGBl II 2010/38 Art 2; – V über die Begrenzung der Emission von luftverunreinigenden Stoffen aus Anlagen zum Sintern von Eisenerzen BGBl II 1997/163; – V über die Bauart, die Betriebsweise, die Ausstattung und das zulässige Ausmaß der Emission von Anlagen zur Verfeuerung fester, flüssiger oder gasförmiger Brennstoffe in gew BA (FeuerungsanlagenV – FAV) BGBl II 1997/331; – V über die Verbrennung gefährlicher Abfälle in gew BA BGBl II 1999/32 idF BGBl II 2002/389 Art 3; 921

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Allgemeine Bestimmungen

– V zur Umsetzung der RL 1999/13/EG über die Begrenzung der Emissionen bei der Verwendung organischer Lösungsmittel in gew BA (VOC-Anlagen-Verordnung – VAV) BGBl II 2002/301 idF BGBl II 2010/77; – V über die Verbrennung von Abfällen (Abfallverbrennungsverordnung – AVV) BGBl II 2002/389 Art 1; idF zuletzt BGBl II 2010/476 – V über die Lagerung, Abfüllung, Umfüllung und Verwendung von Flüssiggas (Flüssiggas-Verordnung 2002 – FGV) BGBl II 2002/446; – V über die Lagerung von Druckgaspackungen in gew BA 2002 (Druckgaspackungslagerungsverordnung 2002 – DGPLV 2002) BGBl II 2002/489; – V über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gew BA 2004 (Pyrotechnik-LagerV 2004 – Pyr-LV 2004) BGBl II 2004/252 [Anpassungen PyroTG 2010 in Vorbereitung]; – V über die Begrenzung der Emissionen bei der Verwendung halogenierter organischer Lösungsmittel in gew BA (HKW-Anlagen-Verordnung – HAV) BGBl II 2005/411; – V über die Begrenzung der Emission von luftverunreinigenden Stoffen aus Anlagen zur Zementerzeugung 2007 (ZementV 2007) BGBl II 2007/60 idF BGBl II 2010/38 Art 1); – V über die Begrenzung der Emission von luftverunreinigenden Stoffen aus Anlagen zur Erzeugung von Nichteisenmetallen und RefräktärmetallenNER-V BGBl II 2008/86 – V über die Ausstattung und Betriebsweise von gewerblichen Betriebsanlagen zum Betrieb von Flüssiggas-Tankstellen 2010 (Flüssiggas-TankstellenVerordnung 2010 – FGTV 2010). Gem § 41 dieser V müssen im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens (1.8.2010) bereits genehmigte gew BA und bestehende dem ASchG unterliegende Arbeitsstätten den Bestimmungen dieser V bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten diese V entsprechen. Zum Außerkrafttreten der (alten) Flüssiggas-Tankstellen-V BGBl 1978/558s § 42 der (neuen) FGTV 2010. 9 Gem § 124 Abs 5 Z 1 der (obzit) V über brennbare Flüssigkeiten – VbF war das Verwenden einwandiger, aus nicht korrosionsbeständigem Material bestehender Lagerbehälter, die unterirdisch oder teilweise oberirdisch verlegt worden sind, nur noch bis acht Jahre nach In-Kraft-Treten der V erlaubt. Diese Übergangsfrist ist am 31.5.2001 abgelaufen, was bedeutet, dass ein Weiterverwenden dieser Behälter nur bei Nachrüstung auf Doppelwandbehälter zulässig ist (Prot 2001, Pkt 32). Gem § 3 Abs 2 Z 1 VbF ist diese V nicht anzuwenden auf Ethanol enthaltende Fertig- und Zwischenerzeugnisse, die weniger als 75 v. H. ihrer Masse Ethanol enthalten und für den menschlichen Genuss oder für medizinische Zwecke bestimmt sind. Franzbranntwein mit einem Ethanolgehalt von 60% fällt unter die zit Ausnahmebestimmung des § 3 Abs 2 Z 1 VbF, da einerseits weniger als 75 v. H. der Masse Ethanol enthalten und Franzbranntwein grundsätzlich für medizinische Zwecke bestimmt ist. Nichts desto trotz 922

§ 82

Betriebsanlagen

werden bei einer BA für die Erzeugung und Lagerung von solchem Franzbranntwein die für die Vermeidung einer Brandgefahr notwendigen Auflagen bescheidmäßig vorzuschreiben sein (Prot 2001, Pkt 33). Der Geltungsbereich der (obzit) V über die Ausstattung von Tankstellen mit Gaspendelleitungen ist nicht auf öffentliche Tankstellen beschränkt, sondern umfasst sowohl öffentliche als auch nichtöffentliche Tankstellen mit Ausnahme der in § 2 dieser V angeführten Tankstellen zur Abgabe von Dieselkraftstoff, Rapsölmethylester oder Flüssiggas (Prot 1995, Pkt 40). Nach § 1 Abs 4 BäderhygieneG BGBl 1976/254 idF zuletzt BGBl I 2009/64 10 sind Bäder, Warmsprudelwannen (Whirlwannen), Sauna-Anlagen, Warmluftund Dampfbäder und Kleinbadeteiche, die im Rahmen einer der GewO unterliegenden Tätigkeit betrieben werden, genehmigungspflichtige BA iSd § 74 GewO; während der II. Abschn des BäderhygieneG (betreffend Bewilligungsbestimmungen) auf solche Einrichtungen nicht anzuwenden ist, gelten die Bestimmungen des III. Abschn (betreffend Hygienevorschriften) – mit Ausnahme der Bestimmungen, die sich auf Badegewässer und die Zulassung eines Überprüfungsbetriebs beziehen – als „Vorschriften zum Schutz der Gesundheit der Kunden iSd § 82 Abs 1 GewO 1994“. Vgl auch die auf § 15 des obzit G gestützte V über Hygiene in Bädern, Sauna-Anlagen, Warmluft- und Dampfbädern sowie Kleinbadeteichen und die an Badestellen zu stellenden Anforderungen, BGBl II 1998/420 idF zuletzt BGBl II 2000/409. Nach § 358 Abs 3 hat der LH auf Antrag des Inhabers einer gew BA durch Be- 11 scheid festzustellen, ob eine gem § 82 Abs 1 erlassene V auf seine BA anzuwenden ist. Die Nichteinhaltung von Geboten oder Verboten, die in gem § 82 Abs 1 erlas- 12 senen Ven enthalten sind, ist gem § 367 Z 25 zu bestrafen. Abs 2 ermöglicht bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die bescheidmä- 13 ßige Anpassung einer genehmigten Anlage an eine V gem Abs 1 – individuelle Anpassung zum Unterschied von der generellen Anpassung gem Abs 1 (DE 1988). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Auftrags zur Anpassung ist, dass der Anlageninhaber nachweist (Beweislastumkehr), dass seine Anlage von den in einer V gem Abs 1 für bestehende Anlagen festgelegten abweichenden Bestimmungen oder Ausnahmen nicht erfasst wird. Zur Parteistellung von Nachbarn in einem Verfahren gem Abs 2s § 356 Abs 3. Im Falle einer individuellen Anpassung gem § 82 Abs 2 kommt ein Feststellungsverfahren nach § 358 Abs 3 nicht in Betracht, da in diesem Verfahren lediglich festzustellen ist, ob eine V aufgrund des § 82 Abs 1 überhaupt auf eine bestimmte BA anzuwenden ist. 923

§ 82

Allgemeine Bestimmungen

Auch die individuelle Anpassung einer BA an eine V gem § 82 Abs 1 stellt keine genehmigungspflichtige Änderung der BA dar (s § 81 Abs 2 Z 3). 14 Durch den ersten Satz wird klargestellt, dass Abweichungen von einer V gem Abs 1 nicht nur in einem Genehmigungsbescheid, sondern auch in einem eigenen Bescheid aufgetragen oder zugelassen werden dürfen (DE 1988). Zur Parteistellung von Nachbarn in einem Verfahren gem Abs 3s § 356 Abs 3. 15 In dem dem Erk des VwGH 23.4.1996, 95/04/0211, zugrunde liegenden Fall wurde eine beantragte Änderung einer gew BA (Betrieb eines Tankautomaten im Rahmen einer Tankstelle durch 24 Stunden, Überwachung mittels Videokamera und Erreichbarkeit einer verantwortlichen Person lediglich im Nachbarhaus) von den Gewerbebehörden unter Bezugnahme auf § 116 der (in Rz 8 zit) V über brennbare Flüssigkeiten unter Hinweis darauf versagt, dass nach dieser Bestimmung das Abfüllen von brennbaren Flüssigkeiten an Tankstellen im Wege der Selbstbedienung durch Kunden nur gestattet sei, wenn im Tankstellenbereich eine verantwortliche Person anwesend ist. Da es sich hiebei um eine zwingende V-Bestimmung handle und in dieser V keine Ausnahmemöglichkeit vorgesehen sei, war spruchgemäß zu entscheiden. Der VwGH hat diese Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben und darauf hingewiesen, dass gem § 82 Abs 3 erster Satz GewO von den Bestimmungen einer V gem Abs 1 abweichende Maßnahmen von Amts wegen mit Bescheid aufgetragen oder auf Antrag mit Bescheid zugelassen werden können, wenn hiedurch der gleiche Schutz erreicht wird. Es wäre daher im Genehmigungsverfahren zu prüfen, ob durch die vom Antragsteller vorgesehenen Maßnahmen der gleiche Schutz erreicht wird, wie dies auf Grund der in der zit V-Bestimmung vorgesehenen Maßnahmen der Fall wäre. Die Anwendung des § 82 Abs 3 setzt ihrem Wortlaut nach „abweichende Maßnahmen“ bzw „Abweichungen“ voraus, durch die der gleiche Schutz wie durch die Einhaltung der V zu erwarten ist. Die beantragte Fristverlängerung stellt dagegen keine „abweichende Maßnahme“ bzw „Abweichung“ iSd § 82 Abs 3 dar; vielmehr kommt für einen solchen Antrag § 82 Abs 5 zum Tragen (VwGH 27.1.2006, 2003/04/0160). 16 Die Nichteinhaltung der in Bescheiden gem § 82 Abs 3 und 4 vorgeschriebenen Auflagen ist nach § 367 Z 25 zu bestrafen. 17 In Ven gem § 82 Abs 1 soll die Emissionsreduktion ausdrücklich durch einen „betrieblichen Reduktionsplan“ ermöglicht werden können, wie dies etwa in der „VOC-RL“ (RL 1999/13/EG des Rates über die Begrenzung von Emissionen flüchtiger organischer Verbindungen, die bei bestimmten Tätigkeiten und in bestimmten Anlagen bei der Verwendung organischer Lösungsmittel entstehen) vorgesehen ist (AB 2000). Aufgrund des § 82 Abs 3a (iVm Abs 1) wurde bisher die (schon in Rz 8 angeführte) VOC-Anlagen-V – VAV BGBl II 2002/301 idF BGBl II 2010/77 erlassen. 924

§ 82

Betriebsanlagen

Ein betrieblicher Reduktionsplan ist (sofern in einer V gem Abs 1 vorgesehen) mit Bescheid unter der Voraussetzung zu genehmigen, dass durch Erfüllung des Reduktionsplans eine gleichwertige Verringerung der Emissionen erreicht werden kann wie bei Erfüllung der entsprechenden Anforderungen der betreffenden V nach Abs 1. Zur Parteistellung von Nachbarn in einem Verfahren gem Abs 4s § 356 Abs 3. 18 Im Anwendungsbereich einer (auf § 82 Abs 1 gestützten) V ist die Vorschrei- 19 bung von über die Bestimmungen dieser V hinausgehenden Auflagen zulässig (VwGH 27.6.1995, 95/04/0029). Nach dem diesbzgl eindeutigen Wortlaut des § 82 Abs 4 ist die Vorschreibung von Auflagen, die über die Bestimmungen einer nach § 82 Abs 1 ergangenen V hinausgehen, nicht schon dann zulässig, wenn die Behörde der Meinung ist, die Bestimmungen einer solchen V seien generell ergänzungsbedürftig, sondern nur dann, wenn „im Einzelfall“, also auf Grund der besonderen Verhältnisse der im konkreten Fall zu genehmigenden BA, der mit der V angestrebte Schutz nicht gewährleistet wird. Schutzzweck der V über die Ausstattung von Tankstellen mit Gaspendelleitungen, BGBl 1992/793 ist der Schutz der Umwelt vor Treibstoffdampf, der beim Tankvorgang entweichen könnte. Die von der Behörde im Genehmigungsverfahren nach § 77 vorgeschriebene Auflage einer jährlichen Überprüfung des Gasrückführungssystems durch einen hiezu befugten Fachkundigen dient demselben Schutzzweck. Entsprechend der oben dargestellten Rechtslage wäre die Vorschreibung einer derartigen, über die Bestimmungen der zit V hinausgehenden Auflage nur dann zulässig, wenn aus Gründen der besonderen Gestaltung der zu genehmigenden BA der mit der Vangestrebte Schutzzweck mit den darin genannten Vorkehrungen nicht erreicht werden könnte (VwGH 17.3.1998, 97/04/0204). Zur Vermeidung von Härtefällen darf für die Erfüllung von Bestimmungen 20 einer V gem Abs 1 auf Antrag mit Bescheid eine angemessene, höchstens fünf Jahre betragende Frist eingeräumt werden. (Ausgenommen sind jedoch jene Fälle, in denen es um die Erfüllung der unter Abs 1 dritter Satz fallenden Bestimmungen geht.) Voraussetzung ist, dass die Erfüllung dieser V-Bestimmung für den Betriebsinhaber erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist. Nach der Jud trifft den Betriebsinhaber hiebei eine Mitwirkungspflicht, dh, er hat der Gewerbebehörde in der Regel nur ihm bekannte betriebswirtschaftliche Umstände bekannt zu geben. Gem § 80 Abs 5 wird die Wirksamkeit der Genehmigung einer BA durch einen 21 Wechsel in der Person des Inhabers der Anlage nicht berührt. Diese in § 80 Abs 5 normierte dingliche Wirkung trifft auch für Bescheide gem § 82 Abs 5 zu. Ein Bescheid, mit welchem dem jeweiligen Betriebsinhaber auf Antrag gem § 82 Abs 5 eine Frist eingeräumt wird, regelt nämlich nicht die Rechtsbeziehungen einer einzelnen Person (des Betriebsinhabers), sondern die Rechtsbeziehungen des Objektes (der BA). Bei diesem Bescheid handelt es sich daher 925

§ 82a

Allgemeine Bestimmungen

um einen solchen mit dinglicher Wirkung, der zwar an Personen ergeht, seiner Rechtsnatur nach – ungeachtet der persönlichen Eigenschaften des Bescheidadressaten – aber nur auf Eigenschaften der Sache abstellt (VwGH 27.1.2006, 2003/04/0160).

§ 82a. [aufgehoben durch BGBl I 2000/88]

§ 82b.1, 2, 3 (1) Der Inhaber einer genehmigten Betriebsanlage4 hat diese regelmäßig wiederkehrend zu prüfen5 oder prüfen zu lassen, ob sie dem Genehmigungsbescheid und den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften entspricht 6. Sofern im Genehmigungsbescheid oder in den genannten sonstigen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, betragen die Fristen für die wiederkehrenden Prüfungen sechs Jahre für die unter § 359b fallenden Anlagen und fünf Jahre für sonstige genehmigte Anlagen7; die Prüfung hat sich erforderlichenfalls auch darauf zu erstrecken, ob die Betriebsanlage dem Abschnitt 8a betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen unterliegt 8, 9, 10, 11. (2)12 Zur Durchführung der wiederkehrenden Prüfungen gemäß Abs. 1 sind vom Inhaber der Anlage Anstalten des Bundes oder eines Bundeslandes, akkreditierte Stellen im Rahmen des fachlichen Umfangs ihrer Akkreditierung (§ 11 Abs. 2 des Akkreditierungsgesetzes, BGBl. Nr. 468/1992), staatlich autorisierte Anstalten, Ziviltechniker oder Gewerbetreibende, jeweils im Rahmen ihrer Befugnisse, heranzuziehen; wiederkehrende Prüfungen dürfen auch vom Betriebsanlageninhaber, sofern er geeignet und fachkundig ist, und von sonstigen geeigneten und fachkundigen Betriebsangehörigen13 vorgenommen werden. Als geeignet und fachkundig sind Personen anzusehen, wenn sie nach ihrem Bildungsgang und ihrer bisherigen Tätigkeit die für die jeweilige Prüfung notwendigen fachlichen Kenntnisse und Erfahrungen besitzen und auch die Gewähr für eine gewissenhafte Durchführung der Prüfungsarbeiten bieten14, 15. (3) Über jede wiederkehrende Prüfung ist eine Prüfbescheinigung auszustellen, die insbesondere festgestellte Mängel und Vorschläge zu deren Behebung zu enthalten hat 16. Die Prüfbescheinigung und sonstige die Prüfung betreffende Schriftstücke sind, sofern im Genehmigungsbescheid oder in den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, vom Inhaber der Anlage bis zur nächsten wiederkehrenden Prüfung der Anlage aufzubewahren17. (4) Sind in einer Prüfbescheinigung16 bei der wiederkehrenden Prüfung festgestellte Mängel festgehalten, so hat der Inhaber der Anlage unverzüglich eine Zweitschrift oder Ablichtung dieser Prüfbescheinigung und innerhalb angemessener Frist eine Darstellung der zur Mängelbehebung getrof926

§ 82b

Betriebsanlagen

fenen Maßnahmen der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde zu übermitteln18. (5)19 Der Inhaber einer Betriebsanlage entspricht seiner Verpflichtung gemäß Abs. 1 auch dann, wenn 1. er die Betriebsanlage einer Umweltbetriebsprüfung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 761/2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS), ABl. Nr. L 114 vom 24.4.2001, S. 1, oder einer Umweltbetriebsprüfung im Sinne der ÖNORM EN ISO 14001 „Umweltmanagementsysteme – Spezifikationen mit Anleitung zur Anwendung“ vom 1. Dezember 1996 (erhältlich beim Österreichischen Normungsinstitut, Heinestraße 38, 1021 Wien) unterzogen hat 20, [Art I Z 26 GewRNov 2004]

2. die Unterlagen über die Umweltbetriebsprüfung nicht älter als drei Jahre sind und 3. aus den Unterlagen über diese Umweltbetriebsprüfung hervorgeht, dass im Rahmen dieser Prüfung auch die Übereinstimmung der Betriebsanlage mit dem Genehmigungsbescheid und den sonst für die Betriebsanlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften geprüft wurde. Abs. 3 zweiter Satz und Abs. 4 gelten sinngemäß. Literatur: Holzmannhofer, Hat die Selbstüberwachungspflicht nach § 82b GewO eine Entbürokratisierung zur Erhöhung der Eigenverantwortung der Anlageninhaber und Entlastung der Behörden bewirkt? in Gruber/Paliege-Barfuß (Hrsg), Jahrbuch Gewerberecht 2010 (2010) 93 ff; Kerschner (Hrsg), EMAS-V II und Umweltmanagementgesetz (UMG) (2002); Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7; Vogelsang, Die Überwachung von Betriebsanlagen, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 357, 360, 362 und 363.

Da eine amtswegige Überprüfung aller BA (s § 338) wegen des großen Verwal- 1 tungsaufwandes und der grundsätzlich hiefür auch von Amts wegen zu tragenden Kosten kaum möglich ist, wurden durch die GewRNov 1988 im § 82b Überwachungspflichten vorgesehen, die den Inhaber der genehmigten BA selbst treffen. Für die Annahme, dass behördliche Überprüfungen auf Grund des § 338 nun- 2 mehr durch Selbstprüfungen des Anlageninhabers gem § 82b ersetzt werden sollen, findet sich aber weder in der GewO noch in den einschlägigen Gesetzesmaterialien ein Anhaltspunkt. Es werden daher auch weiterhin amtswegige Überprüfungen auf Grund des § 338, insb auch die besondere Überwachung bestimmter gew BA unabhängig von den wiederkehrenden Prüfungen, die die Inhaber genehmigter gew BA auf Grund des § 82b zu veranlassen haben, durchzuführen sein (Prot 1991, Pkt 41). 927

§ 82b

Allgemeine Bestimmungen

Zu der besonderen amtswegigen Überwachung bestimmter gew BA s Rz 14 zu § 338. 3 Diese Prüfungen sollen auch der Entlastung der Behörden bei der Wahrnehmung der Überwachungspflichten gem § 338 Abs 1 dienen (DE 1988). 4 Zum Begriff des Inhabers s Rz 18 zu § 80. Verpflichtet zur Veranlassung der Prüfung ist nur der Inhaber einer genehmigten BA. Keine diesbzgl Verpflichtung besteht sohin bei konsequenter Auslegung für die Inhaber solcher Anlagen, welche aufgrund der Übergangsbestimmungen des § 376 Z 11 Abs 2 und der Abs 2 und 6 der Anlage 2 der K, mit der die GewO 1973 wiederverlautbart wird, BGBl 1994/194 keiner Genehmigung bedürfen (Vogelsang, Die Überwachung von Betriebsanlagen Rz 360, 4.1). 5 Durch die GewRNov 1997 wurde § 82b dahin ergänzt, dass nunmehr auch der BA-Inhaber selbst zur wiederkehrenden Prüfung berechtigt ist, wenn er die in Abs 2 näher angeführten Voraussetzungen erfüllt. 6 Gegenstand einer Prüfung nach § 82b ist, ob die gew BA dem Genehmigungsbescheid (einschließlich allfälligen Änderungsbescheiden), insb den darin vorgeschriebenen Auflagen, und sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften entspricht. Unter Genehmigungsbescheiden iSd § 82b sind alle von der Gewerbebehörde gestützt auf die Bestimmungen des § 77 oder des § 81 sowie gestützt auf die Bestimmungen des § 30 und/oder § 32 GewO 1859 erlassenen Genehmigungsbescheide zu verstehen, desgleichen die als Genehmigungsbescheide geltenden (Feststellungs-)Bescheide nach § 359b Abs 1 sowie Bescheide nach § 74 Abs 4, § 74 Abs 6, § 78 Abs 2, §§ 79, 79c, 82 Abs 2 bis 5 GewO 1994 und § 78 Abs 2 und 4, §§ 79, 82 Abs 2 bis 5 GewO 1973. Unter gewerberechtlichen Vorschriften iSd § 82b sind jedenfalls die Bestimmungen des materiell-rechtlichen BA-Rechts zu verstehen sowie BA betreffende Bestimmungen von Ven. Des Weiteren kann sich der Prüfungsumfang bei allfälligem Mitvollzug arbeitnehmerschutzrechtlicher Bestimmungen (vgl § 93 Abs 2 ASchG) auch auf die Einhaltung dieser Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmerinnen erstrecken. Dasselbe gilt für die gem § 356b mitzuvollziehenden Gesetze (Vogelsang, Die Überwachung von Betriebsanlagen Rz 360, 4.3). Im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der BA hat sich die Prüfung gem § 82b ua darauf zu erstrecken, ob alle Einrichtungen, die sich als gew BA darstellen, von den die Anlage betreffenden Bescheiden erfasst sind. Ist dies nicht der Fall, so muss der festgestellte Zustand, der weder im Genehmigungsbescheid noch in den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften seinen Niederschlag findet, in der gem § 82b Abs 3 zu erstellenden Prüfbescheinigung festgehalten werden (Prot 1997, Pkt 28). 928

§ 82b

Betriebsanlagen

Die im Abs 1 angeführten Fristen gelten subsidiär, also nur, wenn im Geneh- 7 migungsbescheid oder in den sonst für die Anlage geltenden gewerberechtlichen Vorschriften keine anderen Fristen festgelegt sind (DE 1988). Die Fristen für die wiederkehrenden Prüfungen iSd § 82b Abs 1 begannen gem Abs 4 der Anlage 2 zur Kundmachung BGBl 1994/194 (Wiederverlautbarung der GewO 1973 als GewO 1994) für die jeweils erste dieser Prüfungen mit 1. 1. 1989. Für BA, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht genehmigt waren, begannen (beginnen) die Fristen mit Rechtskraft des BA-Genehmigungsbescheides. Im Falle des vorläufigen Rechts zur Errichtung und zum Betrieb einer BA vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides iSd § 78 Abs 1 besteht eine rechtswirksame Genehmigung (s Rz 2 zu § 78). Daraus könnte abgeleitet werden, dass in den Fällen der Gebrauchnahme von diesem Recht die Frist für die wiederkehrenden Überprüfungen iSd § 82b Abs 1 schon mit Erlassung des erstinstanzlichen Genehmigungsbescheides beginnen. Nach Prot 2001, Pkt 34 iVm Prot 1995, Pkt 34 wird jedoch auch in diesen Fällen von einem Beginn der Frist erst mit Rechtskraft des Genehmigungsbescheides ausgegangen. Gegenstand der in der Verantwortung des Anlageninhabers gelegenen Prüfung gem § 82b ist das zum Zeitpunkt der jeweiligen Prüfung aktuelle Erscheinungsbild der (gesamten) BA. Die Prüfungsfrist immer ab Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheides, und zwar auch des jeweiligen Änderungsgenehmigungsbescheides, zu berechnen, wäre mit dem auch im Hinblick auf den § 82b geltenden Grundsatz der Einheit der gew BA nicht in Einklang zu bringen (Prot 1997, Pkt 29). Daher ist die Einbeziehung aller durchgeführten Änderungen der BA, auch wenn sie noch nicht fünf bzw sechs Jahre zurückliegen, in die wiederkehrende Prüfung erforderlich. Der zweite Teilsatz des zweiten Satzes des § 82b Abs 1 wurde durch die 8 GewRNov 2000 neu gefasst. (Die Formulierung in Z 14.1 dieser Nov: „Abs 1 erster Satz zweiter Teilsatz lautet wie folgt“ ist offenbar ein Redaktionsversehen.) Hinsichtlich Prüfung der Frage, ob die BA dem Abschn 8a unterliegt, s § 84a Abs 2 iVm § 84b Z 1 und Anlage 5 zur GewO. Die Kosten für die wiederkehrenden Prüfungen nach § 82b sind vom Inhaber 9 der BA zu tragen. Die Nichteinhaltung der den Betriebsinhaber treffenden Überwachungsver- 10 pflichtung nach Abs 1 ist nach § 368 strafbar. Über die im § 82b Abs 1 normierte Prüfungspflicht hinaus ergeben sich nach 11 besonderen Verwaltungsvorschriften weitere Überwachungspflichten für den Inhaber einer gew BA, zB nach § 16 Abs 2 EG-K, §§ 15 ff KesselG, §§ 134 Abs 4 und 134a WRG, § 14a RohrleitungsG, § 19 Aufzüge-Sicherheitsverord929

§ 82b

Allgemeine Bestimmungen

nung – ASV 1996 BGBl 780 sowie nach folgenden Bestimmungen von in Rz 8 zu § 82 näher angeführten Ven: §§ 12 ff VbF, §§ 5 und 9 VOC-Anlagen-Verordnung und § 25 FeuerungsanlagenV. Schließlich können sich Überwachungspflichten für den Betriebsinhaber auch aus bescheidmäßigen Anordnungen der Behörde im Einzelfall ergeben (zB auf der Grundlage des § 15 Abs 2 EG-K). 12 Hier werden jene Einrichtungen und Personen (taxativ) angeführt, die Prüfungen rechtmäßig durchführen dürfen (zB Anstalten des Bundes, Ziviltechniker), sowie die Eignungsvoraussetzungen für die zur Prüfung befugten Personen normiert. 13 „Mit diesem Vorschlag soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass (nicht nur bei §-359b-Anlagen) häufig Betriebsangehörige die besten Kenner der Anlage und daher auch die besten Anlagenprüfer sind, dies allerdings nur unter den Voraussetzungen des – wie vorgeschlagen erweiterten – § 82b Abs 2 letzter Satz. Diese Regelung würde sicherstellen, dass kein Engpass bei den Prüfern auftritt, und vermeiden, dass die Prüfkosten allzu hoch werden.“ (EB 1992) 14 Ob diese Voraussetzungen zutreffen, hat zunächst der Inhaber der Anlage selbst zu beurteilen, dem ja die Wahlmöglichkeit über die Heranziehung des jeweiligen Prüfers im Rahmen der zit gesetzlichen Bestimmungen zusteht. Wenn aber die zuständige Gewerbebehörde anlässlich einer Nachüberprüfung oder der Vorlage einer Prüfbescheinigung feststellt, dass es sich um keinen befugten Prüfer handelt, so hat sie – unabhängig von allfälligen strafrechtlichen Folgen (s Rz 15) – die Heranziehung einer anderen (aber nicht namentlich zu bestimmenden) Anstalt oder Person als Prüfer zu verlangen. 15 Die Nichtbeachtung der Gebote des Abs 2 ist gem § 368 strafbar. 16 Hinsichtlich des Mindestinhaltes einer derartigen Prüfbescheinigung ist festzuhalten, dass diese – wie § 82b Abs 3 normiert – insb festgestellte Mängel und Vorschläge zu deren Behebung zu enthalten hat. Weiters sollte die Bescheinigung jedenfalls Angaben darüber enthalten, wer BA-Inhaber ist, welche BA (genaue Bezeichnung) geprüft wurde, welche Rechtsvorschriften auf ihre Einhaltung geprüft wurden (Bescheide, mit Angabe des Datums und der Geschäftszahl; die für die BA geltenden Ven) sowie welche Person oder Institution die Prüfung wann durchgeführt hat (Prot 1995, Pkt 34). 17 Die Nichtvorlage einer Prüfbescheinigung gem § 82b gegenüber dem die Überprüfung vornehmenden Amtsorgan (gemeint ist: im Rahmen einer amtswegigen Überprüfung nach § 338) stellt eine Verwaltungsübertretung nach § 368 iVm § 82b Abs 3 (und nicht nach § 367 Z 26 iVm § 338 Abs 2) dar, ergibt sich doch aus der im § 82b Abs 3 ausdrücklich normierten Verpflichtung zur „Aufbewahrung“ der in Rede stehenden Prüfbescheinigung, dass der in die930

§ 82b

Betriebsanlagen

ser Bestimmung normierten Verpflichtung nicht bereits dadurch entsprochen wird, dass die in Rede stehende Prüfbescheinigung im Betrieb (allenfalls unauffindbar) verwahrt wird, sondern nur dann, wenn diese Prüfbescheinigung in der BA zur Einsichtnahme durch das die jeweilige Überprüfung vornehmende Amtsorgan aufliegt bzw diesem auch zur Einsichtnahme vorgelegt wird. Würde man den Ausdruck „aufzubewahren“ nicht in dieser vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Bedeutung des Aufliegens zum Zwecke der Einsichtnahme durch das Behördenorgan verstehen, so würde man dem Gesetzgeber unterstellen, er habe eine sinnlose, lediglich auf die „Aufbewahrung“ einer solchen Prüfbescheinigung (an irgendeinem Ort und allenfalls auch unauffindbar) abgestellte Regelung geschaffen (UVS Wien 29.10.1998, UVS-04/ G/35/586/97). Der Inhaber einer BA ist sohin zur alsbaldigen Behebung allfälliger Mängel, 18 die bei der Überprüfung festgestellt wurden, verpflichtet. Hiezu bedarf es keines gesonderten Auftrags der Behörde. Der Inhaber wird sich idR bei der Behebung der Mängel an die „Vorschläge“ des Prüfers halten, ist an diese aber nicht gebunden. Der Behörde steht es ihrerseits frei, nach Kenntnis der Mängel auf deren Behebung Einfluss zu nehmen. Insb kommen auch bei Vorliegen der Voraussetzungen Maßnahmen nach § 360 in Frage. Die Übermittlung der Mängelliste im Zuge der § 82b-Prüfung an die Behörde darf nicht zur Einleitung von Strafverfahren führen. Strafverfahren können von der Behörde erst dann durchgeführt werden, wenn die aufgezeigten Mängel nicht binnen angemessener Frist behoben werden (Vogelsang, Die Überwachung von Betriebsanlagen Rz 360, 4.4). Die Nichtübermittlung einer Mängelliste iSd Abs 4 ist nach § 368 strafbar. Werden keine Mängel festgestellt, braucht die Behörde nach Abs 4 nicht benachrichtigt zu werden. „Mit der Regelung des Abs 5 soll im Sinne der Zielsetzungen der V (EWG) 19 Nr 1836/93 des Rates v 29.6.1993 über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung ein Anreiz zur freiwilligen Inanspruchnahme des Umweltmanagement- und Umweltbetriebsprüfungssystems geboten werden.“ (EB 1997 I) Die zit V (EWG) Nr 1836/93 (EMAS-V I) wurde in der Zwischenzeit durch die V (EG) Nr 761/2001 (EMAS-V II) aufgehoben und ersetzt (Näheres s Rz 19). Die geplante Regelung stellt auf die zwischenzeitlich eingetretene Weiterent- 20 wicklung auf EU-Ebene ab (EB 2004). Die V (EG) Nr 761/2001 (EMAS-V II) wurde am 24.4.2001 im Amtsblatt der EG kundgemacht und ist am 27.4.2001 in Kraft getreten. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedsstaat. 931

§ 83

Allgemeine Bestimmungen

Zu dieser EMAS-V II wurde als begleitende innerstaatliche Regelung das UmweltmanagementG – UMG, BGBl I 2001/96 idF BGBl I 2004/99 erlassen; dieses ersetzt das zur EMAS-V I als nationales BegleitG ergangene Umweltgutachter- und StandorteverzeichnisG BGBl 1995/622. Gem § 27 UMG entfällt für EMAS-Organisationen die Verpflichtung zur Eigenüberwachung gem § 82b GewO und § 134 Abs 4 WRG (Näheres zum EMAS-Umweltmanagement s Stolzlechner/Wendl/Bergthaler Rz 131 und 300. Nähere Erläuterungen und Anweisungen an die vollziehenden Behörden (BezVBeh, LH) enthält der Durchführungserlass des BMLFUW zum UMG vom 12.6.2002, Zl 67 4765/27-VI/7/02.

§ 83.1, 2, 3 (1) Beabsichtigt der Inhaber 4 einer Anlage im Sinne des § 74 Abs. 25 die Auflassung seiner Anlage oder eines Teiles seiner Anlage, so hat er die notwendigen Vorkehrungen zur Vermeidung einer von der in Auflassung begriffenen oder aufgelassenen Anlage oder von dem in Auflassung begriffenen oder aufgelassenen Anlagenteil ausgehenden Gefährdung, Belästigung, Beeinträchtigung oder nachteiligen Einwirkung im Sinne des § 74 Abs. 26 zu treffen. (2) Der Anlageninhaber hat den Beginn7 der Auflassung und seine Vorkehrungen anläßlich der Auflassung der zur Genehmigung der Anlage zuständigen Behörde (Genehmigungsbehörde) vorher anzuzeigen8. (3) Reichen die vom Anlageninhaber 4 gemäß Abs. 2 angezeigten Vorkehrungen nicht aus, um den Schutz der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen6 zu gewährleisten, oder hat der jeweilige Inhaber der in Auflassung begriffenen Anlage oder der Anlage mit dem in Auflassung begriffenen Anlagenteil (auflassender Anlageninhaber)9 die zur Erreichung dieses Schutzes notwendigen Vorkehrungen nicht oder nur unvollständig getroffen, so hat ihm die Genehmigungsbehörde die notwendigen Vorkehrungen mit Bescheid aufzutragen10, 11, 12, 13, 14. (4) Durch einen Wechsel in der Person des auflassenden Anlageninhabers wird die Wirksamkeit des bescheidmäßigen Auftrages gemäß Abs. 3 nicht berührt 15, 16. (5) Der auflassende Anlageninhaber hat der Genehmigungsbehörde anzuzeigen, daß er die gemäß Abs. 2 angezeigten und bzw. oder die von der Genehmigungsbehörde gemäß Abs. 3 aufgetragenen Vorkehrungen getroffen hat 17. (6) Reichen die getroffenen Vorkehrungen aus, um den Schutz der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen zu gewährleisten, und sind daher dem auflassenden Anlageninhaber keine weiteren Vorkehrungen im Sinne des Abs. 3 mit Bescheid aufzutragen, so hat die Genehmigungsbehörde dies mit Bescheid festzustellen18, 19. Dieser Feststellungsbescheid ist außer in begründeten Ausnahmefällen innerhalb von drei Monaten nach Erstattung 932

§ 83

Betriebsanlagen

der im Abs. 2 angeführten Anzeige bzw. nach Erlassung des im Abs. 3 angeführten Bescheides zu erlassen. Mit Eintritt der Rechtskraft dieses Feststellungsbescheides ist die Auflassung beendet und erlischt im Falle der gänzlichen Auflassung der Anlage die Anlagengenehmigung20. § 83 sieht ganz allgemein die Pflicht des eine BA iSd § 74 Abs 2 auflassenden 1 Anlageninhabers (s Rz 9) vor, die zur Vermeidung von Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen iSd § 74 Abs 2 notwendigen Vorkehrungen zu treffen (Abs 1), den Beginn der Auflassung und seine Vorkehrungen anlässlich der Auflassung der zuständigen Behörde vorher anzuzeigen (Abs 2) sowie weiters dieser Behörde anzuzeigen, dass er die angezeigten oder die von der Behörde aufgetragenen Vorkehrungen getroffen hat (Abs 5). Es sind daher bei der Auflassung einer BA nicht nur die Belange des Gewässerschutzes, sondern alle Interessen zu berücksichtigen, die gem § 74 Abs 2 die Genehmigungspflicht einer BA begründen können. Diese Ausdehnung der Bestimmung erscheint im Hinblick auf die Interessen des Umweltschutzes gerechtfertigt, da von aufgelassenen BA nicht nur für die Beschaffenheit der Gewässer nachteilige Einwirkungen ausgehen können (vgl EB 1973, an die neue Rechtslage angepasst). Die Auflassung ist nicht mehr bloß jenes Verhalten des BA-Inhabers, durch 2 das die BA ihre Zweckbestimmung, nämlich der Entfaltung einer gew Tätigkeit regelmäßig zu dienen, verliert, sondern ein Vorgang, den der Anlageninhaber beginnt (Abs 2) und die Behörde mit Feststellungsbescheid (Abs 6) beendet (DE 1997 I). Vgl in diesem Zusammenhang die Aussage des VwGH im Erk 28.6.1994, 94/04/0043, wonach die Auflassung der Anlage die endgültige Aufhebung der Widmung der Anlage für den ursprünglichen Betriebszweck durch den Inhaber bedeute und es im Falle einer Abgrenzungsproblematik zu einer bloßen Betriebsunterbrechung daher einer Erforschung des dahinter stehenden Willens des Anlageninhabers bedürfe. Im Falle der Umwandlung einer bisher öffentlichen Tankstelle in eine Betriebstankstelle für einen Frächter handelt es sich um keine Auflassung iSd § 83, da die Widmung für den Betriebszweck Tankstelle – im Wesentlichen das Befüllen der Kraftstoffbehälter von Kraftfahrzeugen mit brennbaren Flüssigkeiten aus Zapfstellen – erhalten bleibt (Prot 1994, Pkt 35). Für Auflassungen, die vor dem In-Kraft-Treten der GewRNov 1997 (1.7.1997) 3 erfolgt sind, gilt noch § 83 idF vor diesem Zeitpunkt (2. Abschn Art III Abs 3 GewRNov 1997). Siehe auch die Ausführungen in den Erk des VwGH 22.1.2003, 99/04/0060 und 29.2.2008, 2004/04/0179 zur Übergangsproblematik im Hinblick auf die Rechtslage nach den GewRNov 1988 und 1997. 933

§ 83

Allgemeine Bestimmungen

4 Zum Begriff des Inhabers allgemein s Rz 18 zu § 80. Siehe zum Begriff des „auflassenden Inhabers“ weiters Rz 9. 5 Unter Anlagen iSd § 74 Abs 2 sind genehmigungspflichtige gew BA zu verstehen, auch dann, wenn eine rk gewerbebehördliche Genehmigung nicht vorhanden ist. Auf gew Arbeiten außerhalb der BA (s § 84) findet § 83 keine Anwendung. 6 Zu den Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen iSd § 74 Abs 2s Näheres in Rz 23 ff zu § 74. 7 Durch die GewRNov 1997 wurde hervorgehoben, dass der Anlageninhaber bereits den Beginn der Auflassung der Behörde vorher anzuzeigen hat. 8 Da auch die Vorkehrungen vorher anzuzeigen sind, kann es sich dabei nur um geplante Vorkehrungen handeln. Die tatsächlich getroffenen Vorkehrungen sind gem Abs 5 anzuzeigen. Die Nichterstattung der Anzeige ist nach § 368 strafbar. 9 Auflassender Anlageninhaber und somit Adressat gegebenenfalls erforderlicher Bescheide betreffend Auflassungsvorkehrungen ist nach Abs 3 der jeweilige Inhaber der in Auflassung begriffenen Anlage oder der Anlage mit dem in Auflassung begriffenen Anlagenteil (DE 1997 I). Siehe in diesem Zusammenhang auch die Regelung des Abs 6, wonach mit Eintritt der Rechtskraft eines Feststellungsbescheides (mit dem seitens der Behörde festgestellt wird, dass die vom auflassenden Anlageninhaber getroffenen Vorkehrungen ausreichen) die Auflassung beendet ist und im Falle der gänzlichen Auflassung der Anlage die Anlagengenehmigung erlischt. Ab diesem Zeitpunkt kommen weitere bescheidmäßige Aufträge zu Vorkehrungen nicht mehr in Frage. 10 Das Einschreiten der Behörde nach § 83 setzt das (weiterhin gegebene) Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus. Dies ergibt sich schon aus den Verba legalia, wonach die Behörde die „notwendigen“ Vorkehrungen mit Bescheid aufzutragen hat. Für eine Vorkehrung nach § 83 ist kein Raum, wenn dieser Zustand bereits hergestellt ist (VwGH 30.10.1990, 90/04/0133). 11 Solche mit Bescheid vorzuschreibenden Vorkehrungen müssen nicht nur „notwendig“ (erforderlich), sondern auch ausreichend konkretisiert und geeignet sein (s sinngem Rz 14 bis 16 zu § 77). Bei Vorkehrungen iSd § 83 Abs 1 und 3 kann es sich nur um jene Maßnahmen handeln, die zur Vermeidung einer von der in Auflassung begriffenen oder aufgelassenen Anlage oder von dem in Auflassung begriffenen oder aufgelassenen Anlagenteil ausgehenden Gefährdung, Belästigung, Beeinträchtigung oder nachteiligen Einwirkung iSd § 74 Abs 2 notwendig sind (Prot 1997, Pkt 30). 934

§ 83

Betriebsanlagen

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 83 haben nach dieser Gesetzesstelle aufgetragene Vorkehrungen dem Zweck zu dienen, die von dem durch die Auflassung geschaffenen Zustand einer BA ausgehenden Einwirkungen auf die Umwelt (im weitesten Sinne) soweit zu beschränken, dass der Schutz der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen gewährleistet ist. Das so zu umschreibende Wesen einer Vorkehrung nach § 83 verbietet es, eine solche mit dem Zweck vorzuschreiben, eine durch den Betrieb der BA bereits vor der Auflassung eingetretene Einwirkung auf die Umwelt (hier: Verunreinigung des Bodens im Bereich der Betriebsliegenschaft durch chlorierte Kohlenwasserstoffe, wodurch fortlaufend eine Verunreinigung des Grundwassers hervorgerufen wird) nachträglich wieder rückgängig zu machen (VwGH 28.10.1997, 97/04/ 0121 mit Anm Raschauer in RdU 1998/192; 29.2.2008, 2004/04/0179). Im Verfahren betreffend die Vorschreibung der bei der Auflassung notwendi- 12 gen Vorkehrungen haben Nachbarn keine Parteistellung (vgl § 356 Abs 3: Dieser enthält eine abschließende Regelung der Parteistellung in „Folgeverfahren“; § 83 ist dort nicht erwähnt). Die Nichteinhaltung der bescheidmäßig vorgeschriebenen Vorkehrungen ist 13 nach § 367 Z 25 zu bestrafen. Von den nach § 83 Abs 3 aufzutragenden Vorkehrungen sind jene Maßnahmen 14 zu unterscheiden, die allenfalls bereits im Genehmigungsbescheid für die BA für den Fall der Auflassung der Anlage vorgeschrieben wurden (s Rz 31 zu § 77). Diese sog dingliche Wirkung (s Rz 19 und 20 zu § 80) besteht (nur) für den 15 Fall eines Wechsels in der Person des auflassenden Anlageninhabers (s zu diesem Begriff Rz 9). § 83 Abs 4 spricht nur von einem Wechsel in der Person des auflassenden Anlageninhabers. Ein derartiger Fall ist bei einem neuen Mieter der bisherigen Betriebsräumlichkeiten nicht gegeben (VwGH 3.3.1999, 98/04/0202). Nach der aus der GewRNov 1988 übernommenen Übergangsbestimmung des 16 Abs 5 der Anlage 2 der Kundmachung BGBl 1994/194 (Wiederverlautbarung der GewO 1973 als GewO 1994) ist § 83 letzter Satz (jetzt: § 83 Abs 4) auf am 29. 7. 1988 (Zeitpunkt der Kundmachung der GewRNov 1988) bereits aufgelassene BA nicht anzuwenden. Eine Art Vollendungsanzeige hinsichtlich der gem Abs 2 angezeigten oder gem 17 Abs 3 aufgetragenen Vorkehrungen; auch die Nichterstattung dieser Anzeige ist nach § 368 strafbar. Der Pflicht nach Abs 5 ist erst dann vollständig entsprochen, wenn die Erfüllung aller angezeigten bzw aufgetragenen Vorkehrungen angezeigt wurde. 935

§ 84

Allgemeine Bestimmungen

18 „Mit der vorgeschlagenen Regelung soll im Interesse des Umweltschutzes und der Rechtssicherheit erreicht werden, dass die Behörde, solange sie nicht bescheidmäßig festgestellt hat, dass die Anlage gänzlich oder teilweise aufgelassen ist, zur Wahrung der Schutzinteressen erforderliche Vorkehrungen dem jeweiligen Inhaber der in Auflassung begriffenen BA bescheidmäßig auftragen darf.“ (EB 1997 I) 19 Die Genehmigungsbehörde hat ausdrücklich festzustellen, dass die getroffenen Vorkehrungen ausreichen und daher keine weiteren Vorkehrungen mehr aufzutragen sind. Diese Feststellung hat mit Bescheid zu erfolgen und beendet (gewerberechtlich) den Vorgang der Auflassung (s letzter Satz des Abs 6 und Rz 2). Der Feststellungsbescheid ist von Amts wegen zu erlassen (und nicht auf Antrag). Daher ist ein Devolutionsantrag des auflassenden Inhabers im Falle einer Fristüberschreitung durch die Behörde (s Abs 6 zweiter Satz) nach § 73 AVG nicht möglich. Der auflassende Inhaber wäre in einem solchen Falle auf eine Aufsichtsbeschwerde bzw eine Anrufung der Volksanwaltschaft angewiesen (aA Gruber/Paliege-Barfuss, Anm 18 zu § 83). 20 Das hier normierte Erlöschen der Anlagengenehmigung im Falle der gänzlichen Auflassung der Anlage ist ein den § 80 ergänzender Sondertatbestand. Im Gegensatz zu der in den Fällen des § 80 Abs 1 vorgesehenen ipso jure mit Ablauf der dort genannten Frist eintretenden Rechtsfolge des Erlöschens (s Rz 2 zu § 80) erlischt im Fall des § 83 Abs 6 dritter Satz die BA-Genehmigung (erst) mit Rechtskraft des hier vorgesehenen Feststellungsbescheides. Zur Unterscheidung zwischen einer Unterbrechung des Betriebes einer BA und Auflassung derselben s Rz 11 zu § 80.

§ 84.1, 2 Werden gewerbliche Arbeiten außerhalb der Betriebsanlage (§ 74 Abs. 1) ausgeführt 3, 4, 5, so hat die Behörde erforderlichenfalls von Amts wegen6 dem Gewerbetreibenden die für die Ausführung dieser Arbeiten notwendigen Vorkehrungen zur Vorbeugung gegen oder zur Abstellung von Gefährdungen von Menschen oder unzumutbaren Belästigungen der Nachbarn mit Bescheid aufzutragen7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14. 1 „Der etwa durch Baustellen verursachte Lärm und Staub stellt häufig eine schwere Belästigung der Nachbarn dar; die Untätigkeit der Behörde wird hier vielfach nicht verstanden. Es wird daher de lege ferenda versucht, auch die Arbeiten außerhalb von BA iS eines Nachbarschaftsschutzes zu erfassen. Es ist selbstverständlich, dass angesichts der sonst bei großen Baustellen immerhin absehbaren Dauer der Belästigungen den Nachbarn weit mehr zugemutet werden kann als bei Störungen, die von dauernden Anlagen ausgehen. Der 936

§ 84

Betriebsanlagen

Mangel einer ausreichenden Vorschrift verleitet aber dazu, mehr Lärm und Staub, als unbedingt notwendig ist, zu verursachen.“ (EB 1973) „Nach VfSlg 6262/1970 fällt die Erlassung von Gen zur Verhinderung eines 2 die öffentliche Ordnung störenden Baustellenlärms, soweit es sich um Bauführungen handelt, die von den Bauordnungen erfasst werden, gem Art 15 Abs 1 B-VG in die Zuständigkeit der Länder. Dieser Rechtssatz steht der vorgesehenen Bestimmung nicht entgegen. Der VfGH hat nämlich in seinem zit Erk ausdrücklich betont, dass dieser Rechtssatz dem Bund nicht verbietet, auf Grund seiner Kompetenz und beschränkt auf diese (zB „Angelegenheiten des Gewerbes“ oder „Arbeiter- und Angestelltenschutz“) nach anderen Gesichtspunkten den Lärm von Maschinen in Bezug auf Lärmausstrahlung einer Regelung zu unterwerfen. Außerdem hat die vorgesehene Bestimmung nicht nur den Baustellenlärm, sondern alle durch die Tätigkeit von Gewerbetreibenden außerhalb ihrer Betriebsstätte verursachten Gefährdungen von Menschen und Belästigungen der Nachbarn zum Gegenstand.“ (EB 1973) Bei den gewerblichen Arbeiten außerhalb der BA, die Vorkehrungen erfor- 3 derlich machen, handelt es sich zumeist um Tätigkeiten in sog Baustelleneinrichtungen. Zur Abgrenzung von gew BA, auf die § 84 keine Anwendung findet, s Rz 4 und 6 zu § 74. Demnach fehlt den Baustelleneinrichtungen (und sonstigen gew Arbeiten außerhalb der BA) im Gegensatz zu gew BA insb das Merkmal der örtlich gebundenen Einrichtung und der Regelmäßigkeit. Siehe in diesem Zusammenhang auch die auf der Grundlage des § 69 Abs 1 erlassene V BGBl II 1998/170 über Schutzmaßnahmen betreffend die Aufbereitung von bituminösem Mischgut in mobilen Einrichtungen. (Im Gegensatz zu der V BGBl 1993/489 über die Begrenzung von Emissionen aus Aufbereitungsanlagen für bituminöses Mischgut, die als auf Grund des § 82 erlassene V für genehmigungspflichtige BA dieser Art gilt.) § 84 ist sowohl auf gew Arbeiten außerhalb einer (iSd § 74 Abs 2) genehmi- 4 gungspflichtigen BA als auch auf gew Arbeiten außerhalb einer nicht genehmigungspflichtigen BA anzuwenden, da der Gesetzestext ausdrücklich nur vom Begriff der BA nach § 74 Abs 1 ausgeht. Die Anwendbarkeit des § 84 setzt jedenfalls voraus, dass an einem anderen Ort eine gew BA besteht, wobei diese BA nicht genehmigungspflichtig sein muss (Prot 1989, Pkt 20). Auf gew Arbeiten außerhalb der BA iSd § 84 sind die Bestimmungen des § 83 5 betreffend Auflassung einer Anlage nicht anzuwenden, da sich § 83 nur auf (genehmigungspflichtige) Anlagen iSd § 74 Abs 2 bezieht. „Hier handelt es sich selbstverständlich immer, auch dann, wenn Beschwerden 6 von Nachbarn vorliegen, um ein amtswegiges Verfahren.“ (EB 1973) – Nachbarn haben kein Antragsrecht auf die Einleitung eines Verfahrens nach § 84. 937

§ 84

Allgemeine Bestimmungen

7 Der Kreis der gem dieser Bestimmung zu schützenden Interessen ist kleiner als der gem § 74 Abs 2, da gem § 84 Aufträge nur zur Vorbeugung gegen oder zur Abstellung von Gefährdungen von Menschen oder unzumutbaren Belästigungen der Nachbarschaft erteilt werden dürfen. Die Mineralöllagerung auf Baustellen kann daher nur dann Gegenstand von Aufträgen gem § 84 sein, wenn dadurch Gefährdungen von Menschen (zB durch Feuers- oder Explosionsgefahr) oder unzumutbare Belästigungen der Nachbarn (zB unzumutbare Geruchsbelästigung) verhindert werden sollen (DE 1973). Siehe auch Rz 11. 8 „Auf Grund dieser Bestimmung können keine Aufträge zum Schutz der Arbeitnehmer erteilt werden; der Schutz der Arbeitnehmer ist auf Grund der Arbeitnehmerschutzvorschriften wahrzunehmen.“ (EB 1973) 9 Die mit Bescheid vorzuschreibenden Vorkehrungen müssen nicht nur notwendig, sondern auch ausreichend konkretisiert und geeignet sein (s sinngem Rz 14 und 15 zu § 77). 10 Die Behörde darf auf die Ausführung gew Arbeiten außerhalb der BA durch bescheidmäßig erteilte geeignete Aufträge nur dahingehend einwirken, dass diese Arbeiten ohne Gefährdungen von Menschen oder unzumutbare Belästigungen der Nachbarn erfolgen. Die „Untersagung“ der Ausübung von Arbeiten außerhalb der BA kann nicht auf § 84 gestützt werden, weil es sich bei dieser Untersagung nicht um die Erteilung geeigneter Aufträge handelt (Prot 1985, Pkt 35). 11 Hinsichtlich der Verfahren nach § 84 wurde bisher – jedenfalls bis zur AVGNov 1998 – davon ausgegangen, dass Nachbarn keine Parteistellung zukommt. Denn die Möglichkeit einer Erhebung von Einwendungen, die zur Begründung einer Parteistellung von Nachbarn auf Grund der Sonderbestimmung des § 356 Abs 3 (alt) führte, war in Verfahren nach § 84 nicht vorgesehen (keine Anwendbarkeit der für Verfahren betreffend BA geltenden Bestimmungen gem §§ 353 ff – s Rz 12). Nach der nunmehr geltenden Rechtslage ist zu bezweifeln, ob diese Auffassung, dass Nachbarn in Verfahren nach § 84 keine Parteistellung haben, noch aufrecht erhalten werden kann. Es könnte nämlich auch argumentiert werden, dass dann, wenn die Behörde von Amts wegen ein Verfahren einleitet, um dem Gewerbetreibenden iSd § 84 notwendige Vorkehrungen aufzutragen, den Nachbarn bereits ex lege gem § 8 AVG iVm den sich für sie aus § 84 ergebenden (gegenüber den nach § 74 Abs 2 allerdings eingeschränkten) subjektivöffentlichen Rechten Parteistellung zukommt. Diese subjektiv-öffentlichen Rechte (nachbarlichen Schutzzwecke) in einem Verfahren nach § 84 wären der vorbeugende Schutz gegen Gefährdungen oder unzumutbare Belästigungen sowie der Schutz durch Abstellung von (bereits eingetretenen) Gefährdungen oder unzumutbaren Belästigungen. Bei den Verfahren nach § 84 handelt es sich um keine „Folgeverfahren“ nach BA-Genehmigungsverfahren (s Rz 12); 938

§ 84

Betriebsanlagen

daher kann aus dem Umstand, dass die Verfahren nach § 84 im § 356 Abs 3 nicht angeführt sind, für die Beantwortung der Frage der Parteistellung in diesen Verfahren nichts gewonnen werden. Freilich bleibt bei einer solchen etwaigen Annahme einer Parteistellung für Nachbarn in Verfahren nach § 84 das Problem einer allfälligen unsachlichen Differenzierung gegenüber der Stellung von Nachbarn in „vereinfachten“ Genehmigungsverfahren nach § 359b offen, in denen Nachbarn nur ein Anhörungsrecht bzw eine beschränkte Parteistellung (s § 359b Rz 34) eingeräumt ist. Die (besonderen) Verfahrensbestimmungen betreffend BA der §§ 353 ff finden 12 auf das Verfahren nach § 84 keine Anwendung, weil es sich bei diesem Verfahren um kein Verfahren betreffend eine BA handelt (s Rz 3). Die Nichteinhaltung der gem § 84 in Bescheiden vorgeschriebenen Aufträge 13 ist nach § 367 Z 27 zu bestrafen. Zu den Neuregelungen durch die GewRNov 2010/II betreffend Sicherheit 14 und Gesundheitsschutz auf Baustellen (Verpflichtung von Gewerbetreibenden zur sinngem Einhaltung bestimmter arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften) siehe § 84j.

939

Vor § 84a

Allgemeine Bestimmungen

8a. Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen Vor § 84a 1 Grundlage dieses durch die GewRNov 2000 neu eingeführten Abschn ist die sog „Seveso II-RL“ 96/82/EG idF der RL 2003/105/EG; hiezu wird in den Gesetzesmaterialien Folgendes ausgeführt: „Die RL 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen (kurz: ‚Seveso II-RL‘) löst die RL 82/501/EWG des Rates über die Gefahren schwerer Unfälle bei bestimmten Industrietätigkeiten ab und ist mit 3. Februar 1997 in Kraft getreten. Die Frist für die Umsetzung dieser RL ist mit 3. Februar 1999 abgelaufen. Der vorgeschlagene Abschn 8a dient der Umsetzung der Seveso II-RL und entspricht darüber hinaus den Zielsetzungen des UN-Übereinkommens über die grenzüberschreitenden Auswirkungen von Industrieunfällen, das am 17. März 1992 in Helsinki beschlossen wurde (in der Folge daher kurz: ‚Helsinki-Konvention‘); er stützt sich auf den einschlägigen Entwurf einer Arbeitsgruppe von Störfallrechtsexperten, der Vertreter des Wirtschaftsressorts, des Umweltressorts, der Bundesländer, des Städtebundes und der Wirtschaftskammer Österreich angehören. Siehe im gegebenen Zusammenhang auch den vorgesehenen Entfall des § 82a (mit dem Außerkrafttreten des § 82a verliert auch die Störfallverordnung, BGBl 1991/593, ihre gesetzliche Grundlage) sowie die vorgeschlagenen §§ 77 Abs 1, 358 Abs 3, 359 Abs 1, 359b Abs 4 Z 1 und die entsprechenden Änderungen in den Strafbestimmungen der §§ 366, 367 und 368.“ (AB 2000) 2 Jene Bestimmungen der Seveso II-RL, die den Bereich des Gewerberechts betreffen, wurden durch die GewRNov 2000 für einschlägige gew BA („Betriebe iS des § 84b Z 1“) umgesetzt. Was die „raumordnungsrechtlichen“ Aspekte der Seveso II-RL (s insb deren Art 12 betreffend die „Überwachung der Ansiedlung“) betrifft, so fällt die diesbzgl Umsetzung in den Aufgabenbereich der Länder. Zum „Zusammenspiel zwischen Raumordnung und Genehmigungsbehörde“ ist zu bemerken, dass in der Seveso II-RL kein Genehmigungsregime vorgesehen ist. Im Hinblick auf die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 ist allerdings davon auszugehen, dass BA iS des Abschn 8a der Genehmigungspflicht unterliegen; auf den § 84a Abs 3 wird in diesem Zusammenhang hingewiesen. (Prot 2001, Pkt 42) 3 Über das Verhältnis von gew BA-Recht und Industrieunfallrecht sind in Übereinstimmung mit der Gewerbepraxis folgende grundsätzliche Ausführungen zu treffen: a) Der Unterschied zwischen betriebsanlagenrechtlichen H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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Regelungen, die für alle genehmigungspflichtigen bzw bereits genehmigten BA galten, und dem gew Störfallrecht bestand darin, dass das gew Störfallrecht bereits vorausgesetzt hat, dass eine gew BA genehmigungspflichtig und genehmigungsfähig oder bereits genehmigt war und dass das gew Störfallrecht dem Bewerber um die Genehmigung einer gefahrengeneigten Anlage oder dem Inhaber einer genehmigten gefahrengeneigten Anlage zusätzliche Pflichten auferlegte. Durch die GewRNov 2000 wurde das ehemalige „Störfallrecht“ von einem „Industrieunfallrecht“ abgelöst, das an bestimmte BA – den diesbzgl EU-rechtlichen Vorgaben folgend – Anforderungen zur Verhütung schwerer Unfälle mit gefährlichen Stoffen und zur Begrenzung ihrer Folgen stellt; das Industrieunfallrecht wurde grundsätzlich vom betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungsregime losgelöst. b) Allerdings handelt es sich bei „Betrieben“ (§ 84b Z 1), die dem 8a. Abschn (somit dem „Industrieunfallrecht“) unterliegen, um gew BA, die im Hinblick auf die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 wohl genehmigungspflichtig sind. (AB 2000) Auch durch das Industrieunfallrecht werden zusätzliche Anforderungen an dem 8a. Abschn unterliegende BA gestellt. Diese zusätzlichen Anforderungen unterscheiden sich nicht wesentlich von den Anforderungen an nicht dem Industrieunfallrecht unterliegende gew BA. § 77 Abs 1 legt nämlich ua fest, dass eine BA zu genehmigen ist, „wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) . . . zu erwarten ist, dass . . . Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 vermieden . . . werden.“ Nach § 84c Abs 1 müssen alle nach dem Stand der Technik (§ 71a) notwendigen Maßnahmen ergriffen werden, um schwere Unfälle zu verhüten und deren Folgen für Mensch und Umwelt zu begrenzen. § 84b Z 4 definiert den „schweren Unfall“ als ein Ereignis, welches ua „zu einer ernsten Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt führt“. Es darf als unstrittig angenommen werden, dass mit einem „schweren Unfall“ ein Ereignis gemeint ist, das jedenfalls weitreichende Auswirkungen haben kann und damit auch hinsichtlich des Nachbarschaftsschutzes iS des § 74 Abs 2 Z 2 von Interesse ist. Beide zit Gesetzesstellen verweisen auf § 71a; auch dadurch ist ein eindeutiger Zusammenhang zwischen den beiden Materien hergestellt. Speziell im Rahmen der Vorarbeiten für die auf den § 84d Abs 7 gestützte IndustrieunfallV hat sich als einhellige technische Ansicht herausgebildet, dass vor allem im Bereich der Vermeidungsmaßnahmen zur Verhütung von „Gefährdungen“ iS des § 77 oder von „schweren Unfällen“ iS des § 84c Abs 1 in technischer Hinsicht im Grunde kein unterschiedlicher Beurteilungsmaßstab gegeben ist. Nach Ansicht des BMWFJ unterscheiden sich die Anforderungen an die Beurteilung einer dem Industrieunfallrecht unterliegenden BA somit im Kern nicht von der Beurteilung einer nicht dem Industrieunfallrecht unterliegenden BA. 941

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c) Im Wesentlichen enthält das Industrieunfallrecht nur zwei Elemente, die nicht unbedingt Bestandteil der gewerbebehördlichen Beurteilung einer nicht dem Industrieunfallrecht unterliegenden gew BA sein müssen: das Sicherheitsmanagementsystem (§ 84c Abs 5 Z 1) und großmaßstäbliche Auswirkungsbetrachtungen für die Notfallplanung (§ 84c Abs 5 Z 4; § 84c Abs 8 iVm § 84d Abs 7). Das Sicherheitsmanagementsystem ist eine exakte Darlegung der Betriebsorganisation in sicherheitstechnischer Hinsicht, also die dokumentierte Festlegung von Verantwortlichkeiten und Befugnissen des Personals und der sich daraus ergebenden Notwendigkeiten für Qualifikation und Schulung. Die behördliche Beurteilung eines Sicherheitsmanagementsystems beruht nach internationalen Beispielen vor allem auf den Ergebnissen von Gesprächen mit betroffenen Betriebsangehörigen und dem Betriebsinhaber. Die erwähnten Vorarbeiten zur geplanten IndustrieunfallV und auch die Arbeiten zur Erstellung der Information „Inspektionen nach der Richtlinie 96/82/EG“ haben ergeben, dass die Beurteilung des Sicherheitsmanagementsystems nicht als kritischer Bestandteil des zu erwartenden Vollzuges der Anforderungen des Abschn 8a gesehen werden muss. Die Auswirkungsbetrachtungen, die als Grundlage der Notfallplanung herangezogen werden, sind dem „normalen“ gewerbebehördlichen Genehmigungsverfahren ebenfalls nicht gänzlich wesensfremd. Es handelt sich dabei überwiegend um Ausbreitungsrechnungen, wie sie nach gleicher mathematischer Grundlage für die Berechnung von Immissionswerten durchgeführt werden. Es ist hinsichtlich der Erstellung von Sicherheitsberichten die Tendenz zu erkennen, sehr kostenintensive Ausbreitungsmodelle anzuwenden; aus Sicht des Wirtschaftsministeriums ist in diesem Zusammenhang nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass Auswirkungsbetrachtungen auch mit vergleichsweise einfachen Rechenmodellen angestellt werden können, wie sie entweder bei den Ämtern der Landesregierungen bereits vorhanden sind oder teilweise kostenlos oder nur gegen geringen Kostenersatz zugänglich sind. Ua kann hier auf die Broschüre „Referenzszenarien zur Richtlinie 96/82/EG“, Schriftenreihe des BMUJF Band 27/1999, verwiesen werden, welche frei erhältlich ist. d) Im Wesentlichen kann daher zusammenfassend festgehalten werden, dass die Kenntnisse maschinenbautechnischer und chemisch-verfahrenstechnischer Amtssachverständiger, wie sie in jedem Bundesland zur Verfügung stehen, für die Beurteilung von Sicherheitsberichten ausreichen. Nach Kenntnis der im BMWA (jetzt: BMWFJ) eingerichteten zentralen Meldestelle (§ 84d Abs 1) funktioniert der Vollzug der diesbzgl Materie in den meisten Bundesländern mit dem vorhandenen Stab an Amtssachverständigen klaglos. Ergänzend wird festgehalten, dass die „Vergabe“ der Überprüfung von Sicherheitsanalysen (nach alter Rechtslage) eher negative Erfahrungen erbracht hat. 942

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Der nach wie vor aufrechte (dem TOP 26 des Protokolls über die Gewerbereferententagung 1996) angeschlossene Erlass des Wirtschaftsressorts vom 17.10.1996, Zl 33.310/2-III/2/96, betreffend die Frage der Beiziehung von Sachverständigen, wird abschließend in Erinnerung gerufen. (Prot 2001, Pkt 45) Detaillierte Regelungen betreffend das Industrieunfallrecht auf Basis gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben enthält die IndustrieunfallV (IUV) BGBl II 2002/354 (vgl auch § 84d Rz 13). Nach Art 15 Abs 3 IPPC-RL veröffentlicht die EU-Kommission alle drei Jahre 4 ein Verzeichnis der wichtigsten Emissionen und ihrer Quellen anhand der von den Mitgliedstaaten übermittelten Informationen. Form und Angaben für die Übermittlung der Informationen der Mitgliedstaaten sind in der V (EG) Nr. 166/2006 über die Schaffung eines Europäischen Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregisters und in der Änderung der RL 91/689/ EWG und 96/61/EG, ABl Nr. L 33 vom 4.2.2006 S. 1 (EG-PRTR-V) festgelegt. Die V über begleitende Regelungen im Zusammenhang mit der Schaffung eines Europäischen Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregisters (E-PRTR-BegleitV, E-PRTR-BV) BGBl II 2007/380 soll die Grundlage für die Erfüllung der Berichtspflicht Österreichs bilden; diese E-PRTR-BV umfasst die Bereiche des gew BA-Rechts, des Luftreinhalterechts für Kesselanlagen, des Abfallswirtschaftsrechts, des Wasserrechts und des Mineralrohstoffrechts (vgl dazu § 84h Rz 2). Die PRTR-BV sieht Aufgaben für folgende Normadressaten vor: – für die IPPC-Anlageverantwortlichen (Inhaber einer BA, Inhaber einer Aufbereitungsanlage, Inhaber einer Abfallbehandlungsanlage, Wasserberechtigte): zB Ermittlung der Schadstofffrachten, Abgabe von Emissionsmeldungen; – für die Behörden: zB Annahme und Prüfung der Emissionsmeldungen auf Vollständigkeit und Plausibilität, Weiterleitung der Emissionsmeldungen; – für die UmweltbundesamtGmbH: zB Prüfung der Emissionsmeldungen, Erstellung des Berichts an die Europäische Kommission. Literatur: Attlmayer, Zur kompetenzrechtlichen Problematik der Umsetzung der Art 11 und 12 der „Seveso-II“-Richtlinie, RdU 1998, 174 ff; Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht (2007); Bezemek, Gewerbliches Industrieunfallrecht, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht (2006) 201 ff; Donninger/Struck, Industrieunfallrecht (2003); Donninger, Raumwirkungen des Industrieunfallrechts, in Hauer/Nussbaumer, Österreichisches Raum- und Fachplanungsrecht (2006) 461 ff; Eisenberger/Hödl, Die raumordnungsrechtliche Umsetzung der Seveso II-RL am Beispiel der Steiermark, ecolex 2002, 235 ff; Ennöckl/Raschauer, Eckpunkte der Gewerberechts-Nov 2005, ecolex 2005, 870 ff; Feik, Gewerbliches Betriebsanlagenrecht, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht (2006) 179 ff (195); Janko, Planungsrechtliche Vorgaben der Seveso II-RL, in Jahrbuch des österreichischen und europäischen

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Allgemeine Bestimmungen

Umweltrechts 2004 (2004) 127 ff; Maitz/Büchele, Zur unmittelbaren Wirkung der IPPCund der Seveso II-Richtlinie, RdU 2000, 61; Primosch, EU-Standards für Umweltinspektionen bei Anlagen, ÖJZ 2002, 58 ff; Stangl, Raumordnung und Industrieunfallrecht, ecolex 2002, 231 ff; Wagner, Europäischer Umweltschutz im Lichte des Amsterdamer Vertrags, RdU 2000, 43; Wilhelm, Seveso II-Betriebe: Schutzzone und Entschädigung, ecolex 2002, 228 ff.

Ziel und Anwendungsbereich § 84a. (1) Ziel dieses Abschnitts ist es, schwere Unfälle mit gefährlichen Stoffen zu verhüten und ihre Folgen zu begrenzen1. (2) Dieser Abschnitt gilt für Betriebe2 (§ 84b Z 1), in denen in der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz genannte gefährliche Stoffe mindestens in einer 1. in der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz Teil 1 Spalte 2 und Teil 2 Spalte 2 oder 2. in der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz Teil 1 Spalte 3 und Teil 2 Spalte 3 angegebenen Menge vorhanden sind 3. (3) Die Anforderungen dieses Abschnitts müssen zusätzlich zu den Anforderungen nach anderen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erfüllt sein; sie sind keine Genehmigungsvoraussetzung im Sinne der §§ 77 und 77a und begründen keine Parteistellung im Sinne des § 3564. (4) Dieser Abschnitt gilt nicht 5 für 1. Gefahren durch Stoffe mit ionisierender Strahlung; 2. Deponien. Literatur: Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht (2007); Bezemek, Gewerbliches Industrieunfallrecht, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht 2 (2010) 292 ff.

1 Ziel des Abschn 8a ist es, schwere Unfälle (s § 84b Z 4) mit gefährlichen Stoffen zu verhüten und – bei Eintritt eines schweren Unfalls – die Schadensfolgen für Mensch und Umwelt zu begrenzen (dazu auch Bezemek in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht 2 294). Die allgemeine Zielbestimmung ist Interpretationshilfe bei Auslegung der übrigen Vorschriften dieses Abschn. 2 „Mit dieser Regelung wird der sachliche Anwendungsbereich des 8a. Abschn festgelegt. Diesem Abschn unterliegen die Voraussetzungen des § 84a Abs 2 erfüllende gew BA; für diese BA wird der Seveso II-RL folgend (vgl den Art 3 Z 1 leg cit) im Abschn 8a der Begriff ‚Betrieb‘ verwendet – s § 84b Z 1.“ (AB 2000) „Art 2 Abs 1 der Seveso II-RL unterscheidet zwischen Regelungen, die alle der RL unterliegenden Betriebe betreffen, und solchen (strengeren) Regelun944

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gen, die darüber hinausgehend nur bestimmte Betriebe betreffen; für diese Betriebe (nach der zentralen Sonderbestimmung der Seveso II-RL in Fachkreisen häufig ‚Artikel 9-Betriebe‘ genannt) sind als zusätzliche Sicherheitsmaßnahmen etwa die Erstellung eines Sicherheitsberichts und die Erarbeitung von Notfallplänen vorgesehen. Der vorliegende Abschn folgt diesem in der Seveso II-RL verankerten Konzept; die in der Seveso II-RL für bestimmte Betriebe vorgegebenen Sonderregelungen gelten für Betriebe, die unter § 84a Abs 2 Z 2 fallen.“ (AB 2000) Hinsichtlich der zu berücksichtigenden Höchstmengen sowie hinsichtlich der 3 Grundsätze für die Berechnung dieser Höchstmengen vgl die „Einleitung“ zur Stoffliste zum Abschn 8a in der Anlage 5. Ist fraglich, ob der Abschn 8a betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen auf eine bestimmte BA anzuwenden ist, kann der Inhaber einer solchen Anlage gem § 358 Abs 3 ein entsprechendes Feststellungsverfahren beantragen (s dazu § 358 Rz 14). „Im Hinblick auf die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 ist davon auszugehen, 4 dass BA iSd neuen Abschn 8a der Genehmigungspflicht unterliegen; § 84a Abs 3 trifft die notwendigen Klarstellungen zum Verhältnis des Abschn betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen zu den übrigen Regelungen vor allem des gew BA-Rechts.“ (AB 2000) „Anforderungen“ dieses Abschn sind keine Genehmigungsvoraussetzungen iSd §§ 77 und 77a. Mit einem auf eine „Anforderung“ gem Abschn 8a gestützten Hinweis – eine „Einwendung“ iS des AVG liegt ja nicht vor – können Nachbarn keine Parteistellung begründen bzw ihre Parteistellung nicht aufrecht erhalten. Anträge von Nachbarn, die ihre Parteistellung (ausschließlich) mit Hinweisen auf Anforderungen nach den §§ 84a ff begründen, sind zurückzuweisen. „Abs 4 folgt den im Art 4 der Seveso II-RL festgelegten Ausnahmen, soweit sie 5 im Hinblick auf das gew BA-Recht relevant sind.“ (AB 2000) Gefahren durch Stoffe mit ionisierender Strahlung unterliegen dem StrahlenschutzG BGBl 1969/227 idF BGBl I 2006/13; für Deponien gelten die einschlägigen Bestimmungen des AWG 2002.

Begriffe § 84b. Im Sinne dieses Abschnitts ist bzw. sind1: 1. „Betrieb“ 2: der unter der Aufsicht eines Inhabers stehende Bereich (gewerbliche Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs. 1), in dem gefährliche Stoffe in einer oder in mehreren technischen Anlagen (Z 2) vorhanden 945

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2.

3.

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sind (Z 5), einschließlich gemeinsamer oder verbundener Infrastrukturen und Tätigkeiten; „technische Anlage“: eine technische Einheit innerhalb eines Betriebs, in der gefährliche Stoffe hergestellt, verwendet, gehandhabt oder gelagert werden. Sie umfasst alle Einrichtungen, Bauwerke, Rohrleitungen, Maschinen, Lager, Privatgleisanschlüsse, Hafenbecken oder Umschlageinrichtungen, die für den Betrieb der technischen Anlage erforderlich sind; „gefährliche Stoffe“ 3: Stoffe oder Zubereitungen, die in der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz Teil 1 angeführt sind oder die die in der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz Teil 2 festgelegten Kriterien erfüllen; „schwerer Unfall“: ein Ereignis, das sich aus unkontrollierten Vorgängen in einem unter diesen Abschnitt fallenden Betrieb ergibt (etwa eine Emission, ein Brand oder eine Explosion größeren Ausmaßes), das unmittelbar oder später innerhalb oder außerhalb des Betriebs zu einer ernsten Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt führt und bei dem ein oder mehrere gefährliche Stoffe beteiligt sind; „Vorhandensein von gefährlichen Stoffen“: das in einem Betrieb technisch mögliche Vorhandensein eines gefährlichen Stoffes oder das in einem Betrieb bei einem außer Kontrolle geratenen industriell-chemischen Produktionsverfahren mögliche Entstehen eines gefährlichen Stoffes, jeweils in einem mindestens die in der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz festgelegte Mengenschwelle erreichenden Ausmaß; „Gefahr“: das Wesen eines gefährlichen Stoffes oder einer konkreten Situation, das darin besteht, der menschlichen Gesundheit oder der Umwelt Schaden zufügen zu können; „Risiko“: die Wahrscheinlichkeit, dass innerhalb einer bestimmten Zeitspanne oder unter bestimmten Umständen eine bestimmte Wirkung eintritt; „Lagerung“: das Vorhandensein einer Menge gefährlicher Stoffe zum Zweck der Einlagerung, der Hinterlegung zur sicheren Aufbewahrung oder der Lagerhaltung.

Literatur: Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht (2007); Stolzlechner, Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage, in Stolzlechner/ Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 188 ff.

1 „Diese Bestimmung enthält Begriffsumschreibungen, die bei Vollziehung des 8a. Abschn wichtig sind: Diese Begriffsbestimmungen folgen (idR wörtlich gleichlautend) dem Art 3 der Seveso II-RL.“ (AB 2000) 2 Als „Betrieb“ wird umschrieben der unter Aufsicht eines Inhabers stehende „Bereich (gewerbliche Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs 1)“, in dem gefährliche Stoffe in einer oder in mehreren technischen Anlagen (vgl Z 2) vorhanden sind. „Betrieb“ iS des § 84b Z 1 darf daher nicht gleichgesetzt werden mit einer 946

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gew BA in ihrem gesamten Umfang; ein „Betrieb“ iS des § 84b Z 1 (sog „Seveso-II-Betrieb“) ist in der Regel jener Teil („Bereich“) einer gew BA, in dem gefährliche Stoffe in einer oder in mehreren technischen Anlagen eben dieser gew BA vorhanden sind. Man kann es auch so ausdrücken: Ein „Betrieb“ iS des § 84b Z 1 ist idR Teil („Bereich“) einer gew BA, auf den die Bestimmungen des 8a. Abschn anzuwenden sind; auf die übrigen Teile der betreffenden gew BA sind (ausschließlich) die Bestimmungen des herkömmlichen gew BARechts anzuwenden (zum ähnlichen Phänomen einer Ausnahme vom Grundsatz der „Einheit der BA“ bei IPPC-Anlagen vgl Stolzlechner, in Stolzlechner/ Wendl/Bergthaler [Hrsg], Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 190 3.6). „Inhaber“ eines Betriebs ist begrifflich wohl nicht anders zu verstehen als „Inhaber“ einer gew BA (s dazu § 80 Rz 18). Ein „gefährlicher Stoff“ kann in einem Betrieb als Rohstoff, Endprodukt, 3 Nebenprodukt, Rückstand oder Zwischenprodukt vorhanden sein (vgl Art 3 Z 4 der Seveso II-RL). Abfälle unterliegen als „gefährliche Stoffe“ dem Anwendungsbereich der Seveso II-RL und auch dem Anwendungsbereich der Anlage 5 der GewRNov 2000. (Prot 2001, Pkt 44)

Pflichten des Betriebsinhabers § 84c. (1) Der Betriebsinhaber 1 hat alle nach dem Stand der Technik (§ 71a) notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um schwere Unfälle zu verhüten und deren Folgen für Mensch und Umwelt zu begrenzen2. (2) Der Betriebsinhaber hat der Behörde spätestens drei Monate vor der Errichtung des Betriebs (§ 84b Z 1) mitzuteilen 3: 1. Name, Sitz und Anschrift des Inhabers sowie vollständige Anschrift des Betriebs; 2. Name und Funktion der für den Betrieb verantwortlichen Person; 3. ausreichende Angaben zur Identifizierung der gefährlichen Stoffe oder der Kategorie gefährlicher Stoffe und über die Zuordnung der gefährlichen Stoffe zur entsprechenden Ziffer des Teils 1 oder des Teils 2 der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz 4; 4. Menge und physikalische Form der gefährlichen Stoffe; 5. Ort und Art der Aufbewahrung der gefährlichen Stoffe im Betrieb; 6. die im Betrieb ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten; 7. Beschreibung der unmittelbaren Umgebung des Betriebs unter Berücksichtigung der Faktoren, die einen schweren Unfall auslösen oder dessen Folgen erhöhen können 5. [Art I Z 27 GewRNov 2004]

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(2a) 6 Unverzüglich nach einer wesentlichen Vergrößerung der in der Mitteilung gemäß Abs. 2 angegebenen Menge oder einer wesentlichen Änderung der Beschaffenheit oder der physikalischen Form der vorhandenen gefährlichen Stoffe oder einer Änderung der Verfahren, bei denen diese Stoffe eingesetzt werden, oder einer Änderung des Betriebs, aus der sich erhebliche Auswirkungen auf die Gefahren im Zusammenhang mit schweren Unfällen ergeben können, hat der Betriebsinhaber der Behörde eine entsprechend geänderte Mitteilung zu übermitteln. [Art I Z 28 GewRNov 2004; Art I Z 9 GewRNov 2005]

(2b) 7 Der Betriebsinhaber hat der Behörde die endgültige Schließung des Betriebs unverzüglich mitzuteilen. § 83 bleibt unberührt 8. [Art I Z 28 GewRNov 2004]

(3) Nach einem schweren Unfall hat der Betriebsinhaber nach Maßgabe einer Verordnung gemäß § 84d Abs. 7 unverzüglich in der am besten geeigneten Weise 1. der Behörde die Umstände des Unfalls, die beteiligten gefährlichen Stoffe und deren Menge, die zur Beurteilung der Unfallfolgen für Mensch und Umwelt verfügbaren Daten sowie die eingeleiteten Sofortmaßnahmen mitzuteilen; 2. die Behörde über die Schritte zu unterrichten, die vorgesehen sind, um die mittel- und langfristigen Unfallfolgen abzumildern und eine Wiederholung eines solchen Unfalls zu vermeiden; 3. diese Informationen zu aktualisieren, wenn sich bei einer eingehenderen Untersuchung zusätzliche Fakten ergeben 9. (4) Der Betriebsinhaber hat nach Maßgabe einer Verordnung gemäß § 84d Abs. 7 ein Konzept zur Verhütung schwerer Unfälle (Sicherheitskonzept) auszuarbeiten, zu verwirklichen und zur Einsicht der Behörde bereitzuhalten. Die Verwirklichung des Sicherheitskonzepts und gegebenenfalls der Änderung des Sicherheitskonzepts (Abs. 7) sind nachzuweisen10. (5) Abweichend von Abs. 4 ist der Inhaber eines Betriebs gemäß § 84a Abs. 2 Z 2 nach Maßgabe einer Verordnung gemäß § 84d Abs. 7 verpflichtet, einen Sicherheitsbericht zu erstellen, in dem dargelegt wird, dass: 1. ein Konzept zur Verhütung schwerer Unfälle umgesetzt wurde und ein Sicherheitsmanagementsystem zu seiner Anwendung vorhanden ist; 2. die Gefahren schwerer Unfälle ermittelt und alle erforderlichen Maßnahmen zur Verhütung derartiger Unfälle und zur Begrenzung der Folgen für Mensch und Umwelt ergriffen wurden; 3. die Auslegung, die Errichtung, der Betrieb und die Instandhaltung sämtlicher technischer Anlagen und die für ihr Funktionieren erforder948

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lichen Infrastrukturen, die im Zusammenhang mit der Gefahr schwerer Unfälle im Betrieb stehen, ausreichend sicher und zuverlässig sind; 4. interne Notfallpläne vorliegen, damit bei einem schweren Unfall die erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden können; 5. den für die örtliche und die überörtliche Raumplanung zuständigen Behörden ausreichende Informationen als Grundlage für Entscheidungen über die Ansiedlung neuer Tätigkeiten oder Entwicklungen in der Nachbarschaft bestehender Betriebe bereitgestellt wurden 11, 12. Weist der Betriebsinhaber nach, dass von bestimmten Stoffen oder technischen Anlagen keine Gefahr eines schweren Unfalls ausgehen kann, so müssen diese im Sicherheitsbericht nach Maßgabe einer Verordnung gemäß § 84d Abs. 7 nicht berücksichtigt werden. Auf Antrag des Betriebsinhabers hat die Behörde mit Bescheid über die Zulässigkeit dieser Einschränkung des Sicherheitsberichts abzusprechen 13. (6) 14 Bei Neuerrichtung eines Betriebs gemäß § 84a Abs. 2 Z 2 ist der Behörde der Sicherheitsbericht innerhalb einer angemessenen Frist vor der Inbetriebnahme zu übermitteln. Die Behörde hat dem Betriebsinhaber die Ergebnisse ihrer Prüfung des Sicherheitsberichts vor der Inbetriebnahme, jedenfalls jedoch innerhalb einer angemessenen Frist nach Eingang des Berichts, mitzuteilen oder den Betrieb gemäß § 84d Abs. 6 zu untersagen. [Art I Z 29 GewRNov 2004; Art I Z 9b GewRNov 2005]

(6a) [entfallen; Art 1 Z 9a GewRNov 2005] (7) 15 Der Betriebsinhaber hat den Sicherheitsbericht oder das Sicherheitskonzept zu überprüfen und zu aktualisieren, wenn geänderte Umstände oder neue sicherheitstechnische Erkenntnisse dies erfordern, mindestens jedoch alle fünf Jahre. [Art I Z 9b GewRNov 2005]

(7a) Bei einer Änderung des Betriebs, aus der sich erhebliche Auswirkungen für die Gefahren in Zusammenhang mit schweren Unfällen ergeben können, hat der Inhaber eines Betriebs im Sinne des § 84a Abs. 2 Z 1 das Sicherheitskonzept (Abs. 4), der Inhaber eines Betriebs im Sinne des § 84a Abs. 2 Z 2 den Sicherheitsbericht (Abs. 5), zu überprüfen und erforderlichenfalls zu ändern 16. Der Betriebsinhaber hat die Behörde vor Durchführung der Änderung des Betriebs im Einzelnen über die Änderungen des Sicherheitsberichts zu unterrichten. [Art I Z 9b GewRNov 2005]

(8) Inhaber von Betrieben gemäß § 84a Abs. 2 Z 2 haben nach Anhörung des Betriebsrats oder, wenn ein solcher nicht besteht, der Beschäftigten einschließlich des relevanten langfristig beschäftigen Personals von Subunternehmen einen internen Notfallplan für Maßnahmen innerhalb des Betriebs zu er949

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stellen. 17 Dieser interne Notfallplan ist der Behörde anzuzeigen und auf Verlangen vorzulegen. Der interne Notfallplan ist spätestens alle drei Jahre im Hinblick auf Veränderungen im Betrieb und in den Notdiensten sowie auf neue Erkenntnisse und Erfahrungen zu aktualisieren. [Art I Z 10 GewRNov 2005]

(9) Zwischen benachbarten Betrieben im Sinne des § 84a Abs. 2, bei denen auf Grund ihres Standortes und ihrer Nähe zueinander eine erhöhte Wahrscheinlichkeit schwerer Unfälle besteht oder diese Unfälle folgenschwerer sein können (Domino-Effekt), hat ein Austausch zweckdienlicher Informationen stattzufinden, die für das Sicherheitskonzept (bei Betrieben im Sinne des § 84a Abs. 2 Z 1) oder für den Sicherheitsbericht und den internen Notfallplan (bei Betrieben im Sinne des § 84a Abs. 2 Z 2) von Bedeutung sind 18. [Art I Z 33 GewRNov 2004]

(10)19 Nach Maßgabe einer Verordnung gemäß § 84d Abs. 7 hat der Inhaber eines Betriebs gemäß § 84a Abs. 2 Z 2 1. die von einem schweren Unfall eines Betriebes möglicherweise betroffenen Personen und die Inhaber der von einem schweren Unfall eines Betriebes möglicherweise betroffenen Einrichtungen mit Publikumsverkehr (wie etwa Schulen und Krankenhäuser) über die Gefahren, die Sicherheitsmaßnahmen und das richtige Verhalten im Fall eines schweren Unfalls regelmäßig, längstens alle fünf Jahre, ohne Aufforderung zu informieren 20; diese Informationen sind alle drei Jahre zu überprüfen, erforderlichenfalls zu aktualisieren und der Öffentlichkeit ständig zugänglich zu machen; nach Änderungen 21 gemäß Abs. 7a ist jedenfalls eine Aktualisierung vorzunehmen; die Informationspflicht umfasst auch Personen außerhalb des Bundesgebietes im Falle möglicher grenzüberschreitender Auswirkungen eines schweren Unfalls; [Art I Z 34 GewRNov 2004; Art I Z 11 GewRNov 2005]

2. der Öffentlichkeit den Sicherheitsbericht und das für einen Betrieb im Sinne des § 84a Abs. 2 Z 2 zu erstellende Verzeichnis der gefährlichen Stoffe zugänglich zu machen; Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthaltende Teile dürfen ausgenommen werden 22. (11) Der Betriebsinhaber ist verpflichtet, der Behörde auf Verlangen sämtliche Informationen bereitzustellen, die erforderlich sind, um die Möglichkeit des Eintritts eines schweren Unfalls beurteilen zu können, insbesondere soweit sie für die Erfüllung der Verpflichtung zur Durchführung von Inspektionen (§ 84d Abs. 5) und zur Beurteilung der Möglichkeit des Auftretens von Domino-Effekten (Abs. 9) notwendig sind 23. [Art I Z 11a GewRNov 2005]

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§ 84c

Literatur: Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht (2007); Bezemek, Gewerbliches Industrieunfallrecht, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht 2 (2010) 292 ff; Donninger, Raumwirkungen des Industrieunfallrechts, in Hauer/Nussbaumer (Hrsg), Österreichisches Raum- und Fachplanungsrecht (2006) 461 ff; Ennöckl/Raschauer, Eckpunkte der Gewerberechts-Nov 2005, ecolex 2005, 870 ff.

In dieser Bestimmung sind zahlreiche Pflichten der Inhaber von Betrieben 1 nach § 84a Abs 2 festgelegt. Sofern nichts anderes bestimmt ist, sind die festgelegten Pflichten für die Inhaber beider Kategorien von Betrieben nach § 84a Abs 2 maßgeblich. Einige Pflichten sind nur für Inhaber von Betrieben nach § 84a Abs 2 Z 2 vorgeschrieben (zB Abs 5, 6, 8 und 10). Zu den einzelnen Pflichten der Betriebsinhaber nach § 84c vgl auch Bezemek in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht 2 295 ff. Gem § 359 Abs 1 hat der Inhaber einer dem Abschn 8a unterliegenden BA überdies deren Fertigstellung der zuständigen Behörde anzuzeigen, ohne dass es einer diesbzgl Anordnung im Genehmigungsbescheid bedarf (s dazu § 359 Rz 6 ff). Es wird eine allgemeine Pflicht für Betriebsinhaber festgelegt, alle nach dem 2 Stand der Technik (s § 71a Rz 1 ff) notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um schwere Unfälle (§ 84b Z 4) zu verhüten und deren Folgen für Mensch und Umwelt zu begrenzen. „Zum Abs 1 (allgemeine Pflichten des Betriebsinhabers) vgl Art 5 Abs 1 der Seveso II-RL.“ (AB 2000) – Strafbestimmung: § 366 Abs 1 Z 7. Abs 2 normiert eine spezielle Mitteilungspflicht für Betriebsinhaber. Mitzu- 3 teilen sind die in Abs 2 angeführten Angaben, uzw umfassend und vollständig. Mit der Mitteilung lediglich von einigen ausgewählten Daten nach Abs 2 wird diese Mitteilungspflicht nicht erfüllt. Der letztmögliche Zeitpunkt (arg „spätestens“) ist 3 Monate vor der (tatsächlichen) Errichtung, genauer: 3 Monate vor Beginn der (tatsächlichen) Errichtung. „Zum Abs 2 (Mitteilungspflichten des Betriebsinhabers vor Betriebserrichtung) vgl Art 6 Abs 1 und 2 der Seveso II-RL. Siehe auch die Übergangsregelung des § 84 f Abs 1.“ (AB 2000) – Strafbestimmung: § 367 Z 55. Für die Mitteilung ist keine bestimmte Form vorgesehen. Die Mitteilung kann daher in jeder technisch möglichen Form durchgeführt werden, also zB schriftlich, Fernkopie, E-Mail, Internet. Eine bloß mündliche Mitteilung ist im Hinblick auf die Kompliziertheit der Angaben idR ausgeschlossen. – Siehe auch den Erlass des BMWA 8.10.2002, 35.019/20-I/2a/02. „Durch die vorgeschlagene Präzisierung des Abs 2 Z 3 sollen in der Praxis auf- 4 getretene Unklarheiten beseitigt werden“. (EB 2004) 951

§ 84c

Allgemeine Bestimmungen

5 „Art 8 (,Domino-Effekt‘) der Seveso II-RL bezieht sich auf ‚Betriebe‘, aus Sicht der GewO somit auf BA, die dem Industrieunfallrecht unterliegen (s auch Punkt B-1 der ‚Questions and Answers‘ der EU-Kommission, abrufbar unter http://mahbsrv.jrc.it/downloads-pdf/q-a-spring-2003.pdf). Da sich die im Abs 2 Z 7 verlangte Beschreibung der unmittelbaren Umgebung auch auf umgebungsbedingte Faktoren (wie Anlagen) erstreckt, die nicht dem Industrieunfallrecht unterliegen, ist der Klammerausdruck (,Domino-Effekte‘) irreführend und soll daher ebenso gestrichen werden wie der entsprechende Verweis im Abs 11“. (EB 2004) 6 In Abs 2a ist eine Ergänzung der Mitteilungspflicht des Abs 2 festgelegt. Nicht nach jeder, sondern lediglich nach einer „wesentlichen“ Vergrößerung der in einer Mitteilung gem Abs 2 angegebenen Menge, ferner nach einer wesentlichen Änderung der Beschaffenheit oder der physikalischen Form gefährlicher Stoffe (zB Verflüssigung bisher fester Stoffe) oder nach einer sonstigen in Abs 2a erwähnten Maßnahme hat der Betriebsinhaber eine entsprechend geänderte Mitteilung an die Behörde zu übermitteln. „Im Mahnschreiben der EU-Kommission im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens Nr. 2002/2083 wirft die Kommission Österreich vor, im Bereich des gew BA-Rechts dem Art 6 Abs 4 der Seveso II-RL nicht nachgekommen zu sein. Im Rahmen der Paketsitzung, die ua zum Thema ‚Umsetzung der Seveso II–RL‘ Mitte November 2003 abgehalten wurde, bekräftigten die Vertreter der Kommission, dass auf eine möglichst wortgetreue Umsetzung des Art 6 Abs 4 der Richtlinie nicht verzichtet werden könne. Die vorgeschlagenen Regelungen sollen diesem Anliegen der EU-Kommission Rechnung tragen“. (EB 2004) 7 Die Mitteilungspflicht gem Abs 2b bezieht sich auf eine „endgültige Schließung“ eines Betriebs, wo also keine Absicht der Wiederaufnahme von Tätigkeiten mehr besteht. Bloß „vorübergehende“ Schließungen eines Betriebs sind nach Abs 2b nicht mitzuteilen (vgl auch hier den in Rz 6 wiedergegebenen Auszug aus den EB 2004). 8 Mit der Anordnung, dass § 83 „unberührt“ bleiben soll, ist festgelegt, dass eine Mitteilung gem Abs 2b einen Betriebsinhaber nicht seiner Pflichten gem § 83 entbindet, sondern dass der Betriebsinhaber die nach dieser Vorschrift notwendigen Vorkehrungen zur Vermeidung einer von einer aufgelassenen BA ausgehenden Gesundheitsgefährdung zu treffen hat. 9 Abs 3 sieht eine spezielle Informationspflicht „nach einem schweren Unfall“ (s dazu § 84b Z 4) vor. Danach hat ein Betriebsinhaber „unverzüglich“, also ohne schuldhaften Verzug, der Behörde die einzelnen Umstände eines Unfalls, die beteiligten gefährlichen Stoffe und deren Menge, die zur Beurteilung der Unfallfolgen verfügbaren Daten sowie allenfalls eingeleitete Sofortmaßnahmen mitzuteilen; und zwar in der am besten geeigneten Weise, also zB telefo952

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§ 84c

nisch, durch Fernkopie, E-Mail oder auch brieflich. Die Pflicht nach Abs 3 umfasst auch die Verpflichtung, die Behörde über weitere Sanierungsschritte zu unterrichten (Abs 3 Z 2) bzw diese Informationen zu aktualisieren (Abs 3 Z 3). Den Informationspflichten nach Abs 3 wird nur entsprochen, wenn die gesetzlich vorgesehenen Daten der Behörde vollständig mitgeteilt werden. Nicht nur die Mitteilung (Abs 3 Z 1), sondern auch die Unterrichtung (Abs 3 Z 2) und die Aktualisierung der Informationen (Abs 3 Z 3) hat der Betriebsinhaber von sich aus, und nicht erst aufgrund behördlicher Aufforderung, vorzunehmen. – Strafbestimmung bei nicht (vollständiger) Erfüllung einer Pflicht nach Abs 3: § 367 Z 56. „Zum Abs 3 (Mitteilungspflichten des Betriebsinhabers nach einem schweren Unfall) vgl Art 14 Abs 1 der Seveso II-RL.“ (AB 2000) Ein Betriebsinhaber hat (nach Maßgabe einer V nach § 84d Abs 7) ein Konzept 10 zur Verhütung schwerer Unfälle („Sicherheitskonzept“) auszuarbeiten, zu verwirklichen und zur Einsicht der Behörde bereit zu halten. Nach dem herkömmlichen Sprachgebrauch versteht man unter einem „Konzept“ einen Plan, in dem detailliert festgelegt ist, wie ein Unternehmen den Eintritt schwerer Unfälle zu verhüten gedenkt. „Auszuarbeiten“ bedeutet, dass ein Sicherheitskonzept vom Betriebsinhaber selbst (allenfalls unter Mitwirkung einschlägiger Experten, zB Ingenieurbüros) zu entwickeln ist. „Verwirklichen“ heißt, dass die dem Konzept entsprechenden konkreten Sicherheitsmaßnahmen im Betrieb vollständig umzusetzen sind (zB sichere Verwahrung und Lagerung gefährlicher Stoffe; Herstellung einer unmittelbaren Verbindungsleitung zu Feuerwehr- und Rettungsdiensten). Die „Verwirklichung“ (also tatsächliche Umsetzung) des Sicherheitskonzepts, einschließlich allfälliger Änderungen, hat der Betriebsinhaber der Behörde gegenüber nachzuweisen („Beweislastumkehr“). Der Nachweis kann auf jede Art erfolgen, zB durch schriftliche Unterlagen, Fotografien oder etwa durch einen Ortsaugenschein. „Zum Abs 4 (Sicherheitskonzept) vgl Art 7 der Seveso II-RL. Siehe auch die Übergangsregelung der §§ 84 f Abs 2 und 4 sowie 84g Abs 1.“ (AB 2000) Strafbestimmung: § 367 Z 57. Unterlässt ein Betriebsinhaber die Ausarbeitung eines Sicherheitskonzepts, ist fraglich, ob die Behörde lediglich Verwaltungsstrafen verhängen darf oder ob sie die Ausarbeitung eines Sicherheitskonzepts im Wege der Verwaltungsvollstreckung erzwingen kann. Voraussetzung hiefür ist allerdings die Erlassung eines bescheidmäßigen Auftrags zur Erstellung eines Sicherheitskonzepts an einen säumigen Betriebsinhaber. Ein solcher bescheidmäßiger Auftrag erscheint nicht ausgeschlossen, zumal Abs 4 als eine ausreichende gesetzliche Grundlage (Art 18 B-VG) für einen derartigen bescheidmäßigen Auftrag ausreichend determiniert ist. 953

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Allgemeine Bestimmungen

11 Abs 5 legt die Pflicht zur Erstellung eines Sicherheitsberichts fest; diese Pflicht gilt nur für Inhaber von Betrieben nach § 84a Abs 2 Z 2. Mit der Formulierung „abweichend von Abs 4“ wird zum Ausdruck gebracht, dass zusätzlich zur Pflicht nach Abs 4 und darüber hinausgehend vom Inhaber eines Betriebes nach § 84a Abs 2 Z 2 (entsprechend einer V gem § 84d Abs 7) ein Sicherheitsbericht zu erstellen ist; in diesem soll dargelegt werden, dass – ein Konzept zur Verhütung schwerer Unfälle „umgesetzt“ wurde (zur Verwirklichung eines Sicherheitskonzepts s Rz 10) und ein „Sicherheitsmanagement“ zu seiner Anwendung vorhanden ist; – die Gefahren schwerer Unfälle ermittelt und erforderliche Maßnahmen zur Unfallverhütung und zur Folgenbegrenzung ergriffen wurden; – die Auslegung, Errichtung etc technischer Anlagen und der erforderlichen Infrastrukturen „ausreichend sicher und zuverlässig“ sind; – „interne Notfallpläne“ vorliegen; – den für die örtliche und überörtliche Raumplanung zuständigen Behörden ausreichende Information als Grundlage für die Entscheidung über die Ansiedlung neuer Betriebe bereitgestellt wurde. „Zum Abs 5 (Sicherheitsbericht) vgl Art 9 Abs 1 bis 3 und Abs 6 sowie Art 11 Abs 1 lit b der Seveso II-RL. Siehe auch die Übergangsregelungen der §§ 84 f Abs 3 und 4 sowie 84g Abs 2.“ (AB 2000) 12 Zu den „Betrieben“ iSd Abs 5 Z 5s die Definition des § 84b Z 1. Auf Seveso II-Betriebe nehmen auch die raumordnungsrechtlichen Bestimmungen der Länder Bezug: „Nach dem Art 9 Abs 1 lit e der Seveso IIRL hat der Sicherheitsbericht ua ‚ausreichende Informationen‘ zu enthalten, ‚damit die zuständigen Behörden Entscheidungen über die Ansiedlung neuer Tätigkeiten oder Entwicklungen in der Nachbarschaft bestehender Betriebe treffen können‘. Bei diesen ‚Entscheidungen‘ handelt es sich um Angelegenheiten, die in den Bereich des Raumordnungsrechts und somit in die Zuständigkeit der Länder fallen. Durch die vorgeschlagene Z 5 soll sichergestellt werden, dass sämtliche im Art 9 Abs 1 der Seveso II-RL geforderten Angaben eines Sicherheitsberichts auch in der GewO wiedergegeben sind; dafür Sorge zu tragen, dass der Raumordnungsbehörde tatsächlich die einschlägigen Informationen in ausreichendem Maß bereitgestellt werden, ist Sache der Länder.“ (AB 2000) Hinsichtlich der angesprochenen raumordnungsrechtlichen Aspekte findet sich in der GewO 1994 (nur) folgender Berührungspunkt mit Fragen der Raumordnung: Nach dem § 84c Abs 5 Z 5 ist vom Betriebsinhaber im Sicherheitsbericht darzulegen, dass „den für die örtliche und die überörtliche Raumplanung zuständigen Behörden ausreichende Informationen als Grundlage für Entschei954

Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

§ 84c

dungen über die Ansiedlung neuer Tätigkeiten oder Entwicklungen in der Nachbarschaft bestehender Betriebe bereitgestellt wurden“. Mit dieser Regelung soll sichergestellt werden, dass sämtliche im Art 9 Abs 1 der Seveso II-RL geforderten Angaben eines Sicherheitsberichts auch in der GewO wiedergegeben sind. Eine über einen Vermerk, dass die entsprechenden Informationen bereitgestellt wurden, hinausgehende Darstellung der Information selbst, wird nach § 84c Abs 5 Z 5 nicht gefordert. Dafür Sorge zu tragen, dass der Raumordnungsbehörde tatsächlich einschlägige Informationen in ausreichendem Maß bereitgestellt werden, ist vielmehr Sache der Länder. Die Gewerbebehörde muss sich mit raumordnungsrechtlichen Fragen inhaltlich nicht auseinandersetzen. Sie ist nicht verpflichtet, bei Genehmigung (Änderungsgenehmigung) einer dem Industrieunfallrecht unterliegenden BA, die sich aus Art 12 der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen („Überwachung der Ansiedlung“) wahrzunehmen. Der in der Anfrage verwendete Begriff „Gefahrradius“ wird vom „Industrieunfallreferat“ abgelehnt. Da die Dokumente der EU-Kommission zum Art 12 Seveso II-RL regelmäßig davon sprechen, dass Art 12 Seveso II-RL (lediglich) eine „Verpflichtung zur Berücksichtigung“ normiert, wird aus technischer Sicht der Begriff „Konsultationsabstand“ vorgezogen. Bei der Einhaltung von Konsultationsabständen handelt es sich – wie angesprochen – um eine in den Bereich des Länderrechts fallende zusätzliche Vorsorgemaßnahme, die im Hinblick auf das besondere Gefahrenpotential von Seveso II-Anlagen zu treffen ist. Für die Gewerbebehörde ergibt sich aus Art 12 Seveso II-RL kein Handlungsbedarf. (Prot 2001, Pkt 42) Einschlägige Bestimmungen über Seveso II-Betriebe enthalten zB folgende Landesrechtsvorschriften: Bgld IPPC-Anlagen-, Seveso II-Betriebe- und UmweltinformationsG LGBl 2007/8; Krnt Seveso-BetriebeG LGBl 2003/62 idF LGBl 2007/24; § 14 Abs 2 Z 15 NÖ ROG LGBl 8000-23; § 21 Abs 2 Z 11 OÖ ROG LGBl 1993/114 idF LGBl 2005/115; § 15 Sbg ROG 2009 LGBl 2009/30 („Raumverträglichkeitsprüfung für Seveso-II-Betriebe“); § 30 Abs 1 Z 5 Stmk ROG 2010 LGBl 2010/49 idF LGBl 2008/89; zu den Aufgaben bzw Maßnahmen der Raumplanung im Zusammenhang mit Seveso II-Betrieben vgl Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht 148 ff. Diese Bestimmung ermöglicht eine örtliche bzw sachliche Einschränkung 13 des Sicherheitsberichts. Voraussetzung hiefür ist, dass der Betriebsinhaber (zB durch Gutachten von Sachverständigen) nachweist („Beweislastumkehr“), dass von bestimmten Stoffen oder technischen Anlagen keine Gefahr eines schweren Unfalls ausgehen kann. Gelingt dieser Nachweis, müssen derartige Stoffe bzw Anlagen in einem Sicherheitsbericht nicht berücksichtigt werden. Ist diese Frage strittig, hat darüber auf Antrag des Betriebsinhabers die Be955

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Allgemeine Bestimmungen

hörde mit Bescheid abzusprechen (Feststellung, dass von bestimmten Stoffen oder technischen Anlagen keine Gefahr eines schweren Unfalls ausgehen kann). 14 Abs 6 bestimmt die Vorgehensweise bei Erstellung eines Sicherheitsberichts im Fall der „Neuerrichtung“ eines Betriebs gem § 84a Abs 2 Z 2. „Neu errichtet“ wird ein Betrieb gem § 84a Abs 2 Z 2, wenn ein solcher Betrieb bislang nicht bestand und daher (neu) eingerichtet bzw errichtet wird. Im Gegensatz zur „Änderung“ (vgl Abs 7a) ist eine „Neuerrichtung“ wohl auch anzunehmen, wenn ein bestehender Betrieb gem § 84a Abs 2 Z 2 in seinen wesentlichen Teilen erneuert bzw (neu) eingerichtet wird. In einem solchen Fall der „Neuerrichtung“ ist der vom Betriebsinhaber erstellte Sicherheitsbericht der Behörde zur Überprüfung zu übermitteln, uzw „innerhalb einer angemessenen Frist vor der Inbetriebnahme“. Die „Angemessenheit“ der Frist bemisst sich nach der Kompliziertheit eines Betriebs und der daraus resultierenden (längeren/ kürzeren) Dauer der Prüfung. Die Behörde kann auf die Übermittlung des Sicherheitsberichts auf zweifache Weise reagieren: Sie hat im positiven Fall, also wenn der Sicherheitsbericht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, die Ergebnisse ihrer Prüfung vor Inbetriebnahme, „jedenfalls jedoch innerhalb einer angemessenen Frist nach Eingang des Berichts“, dem Betriebsinhaber mitzuteilen. Dabei handelt es sich um einen formlosen Verwaltungsakt; die Erlassung eines Bescheids ist nicht erforderlich. Kommt die Behörde hingegen zur Ansicht, dass der Sicherheitsbericht den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht, namentlich dass die im Sicherheitsbericht vorgesehenen Maßnahmen zur Verhütung schwerer Unfälle oder zur Begrenzung von Unfallfolgen „eindeutig unzureichend“ sind, hat sie den Betrieb gem § 84d Abs 6 mit Bescheid zu untersagen. Diesfalls darf der Betrieb nicht aufgenommen werden. „Mit den vorgeschlagenen Änderungen sollen in der Praxis aufgetretene Unklarheiten beseitigt werden“. (EB 2004) „Zum Abs 6 (Vorlage und Prüfung des Sicherheitsberichts) vgl Art 9 Abs 4 der Seveso II-RL.“ (AB 2000) Für eine Einschränkung dahingehend, dass sich die Gewerbebehörde bei ihrer Auseinandersetzung mit „Unterlagen, wie Sicherheitskonzept, Sicherheitsbericht, internem Notfallplan“, lediglich auf eine Prüfung der Vollständigkeit zu beschränken hätte, findet sich in der GewO keine Grundlage. – Vielmehr wird die Behörde bei Durchsicht ihr übermittelter Unterlagen schon im Hinblick auf § 84c Abs 6 letzter Satz (Untersagung des Betriebs!) und auf einschlägige gewerberechtliche Strafbestimmungen besonderes Augenmerk auf Vollständigkeit und Schlüssigkeit der in den genannten Unterlagen enthaltenen Angaben zu richten haben. (Prot 2001, Pkt 45) 15 Abs 7 normiert eine Pflicht zur permanenten Überprüfung bzw Aktualisierung des Sicherheitsberichts (Abs 5) oder des Sicherheitskonzepts (Abs 4), sofern „geänderte Umstände“ oder „neue sicherheitstechnische Erkenntnisse“ 956

Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

§ 84c

dies erfordern (zB neue Erkenntnisse in Bezug auf die Gefährlichkeit gelagerter Stoffe). „Geänderte Umstände“ kann jede denkbare Änderung von Umständen sein, von der Auswirkungen auf einen Betrieb gem § 84a Abs 2 nicht ausgeschlossen werden können. Es können dies insb auch außerhalb eines Betriebs liegende Umstände sein, wie zB Ansiedlung von Gebäuden in der näheren oder ferneren Umgebung eines Betriebs gem § 84a Abs 2. „Mit der vorgeschlagenen Aufspaltung des bisherigen Abs 7 soll dem Konzept der Seveso II-RL folgend eine klare Trennung zwischen Aktualisierungstatbestand und Änderungstatbestand erfolgen (vgl den Art 9 Z 5 und den Art 10 der Seveso II-RL).“ (EB 2004) Abs 7a bezieht sich auf den Fall der „Änderung des Betriebs, aus der sich er- 16 hebliche Auswirkungen für die Gefahren im Zusammenhang mit schweren Unfällen ergeben können“. Der Begriff „Änderung des Betriebs“ ist analog der Wortfolge „Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage“ gem § 81 auszulegen (vgl § 81 Rz 2 ff). Die Rechtspflichten des Abs 7a bestehen nur, wenn von einer Betriebsänderung „erhebliche Auswirkungen“ für die Gefahren im Zusammenhang mit schweren Unfällen entstehen können. Dies hat zunächst der Betriebsinhaber zu beurteilen. Ist die Behörde – entgegen dem Betriebsinhaber – der Ansicht, dass sich „erhebliche Auswirkungen“ ergeben können, kann sie den Betriebsinhaber unter (formloser) Androhung einer Verwaltungsstrafe zur Vorlage eines geänderten Prüfberichts bzw Prüfkonzepts veranlassen. Denkbar ist in einem solchen Fall aber auch, dass der Betriebsinhaber einen Feststellungsbescheid über die Notwendigkeit der Änderung des Prüfberichts bzw Prüfkonzepts beantragt. Bei Änderung eines Betriebs, die „erhebliche Auswirkungen“ nicht erwarten lässt, kann der Sicherheitsbericht bzw das Sicherheitskonzept unverändert bleiben. Liegt der Fall einer Änderung des Betriebs iS des Abs 7a vor, hat der Inhaber eines Betriebs gem § 84a Abs 1 Z 2 das Sicherheitskonzept (Abs 4), der Inhaber eines Betriebs gem § 84a Abs 2 Z 2 den Sicherheitsbericht (Abs 5) zu überprüfen und „erforderlichenfalls“ zu ändern. Der Inhaber eines Betriebs gem § 84a Abs 2 Z 2 hat dabei die Behörde (zeitlich) „vor Durchführung der Änderung des Betriebs“ im Einzelnen über die von ihm geplanten Änderungen des Sicherheitsberichts zu unterrichten. „Zum Abs 7 (Änderung und Aktualisierung von Sicherheitskonzept bzw Sicherheitsbericht) vgl Art 9 Abs 5 und Art 10 der Seveso II-RL.“ (AB 2000) Abs 8 normiert für Inhaber von Betrieben gem § 84a Abs 2 Z 2 die Pflicht zur 17 Erstellung eines „internen Notfallplans“, damit bei einem schweren Unfall die erforderlichen Maßnahmen „innerhalb des Betriebs“ insb zum Schutz der Arbeitnehmer, aber auch des Personals von Subunternehmern, getroffen werden können (vgl auch Abs 5 Z 4). Ein „interner Notfallplan“ ist „nach Anhörung des Betriebsrats“ (vgl §§ 40 ff ArbVG BGBl 1974/22) oder – falls ein sol957

§ 84c

Allgemeine Bestimmungen

cher nicht besteht – nach Anhörung der „Beschäftigten einschließlich des relevanten langfristig beschäftigten Personals von Subunternehmen“ (vgl zB die Möglichkeit der Beschäftigung „überlassener Arbeitskräfte“; zum Gewerbe der „Überlassung von Arbeitskräften“ vgl § 94 Z 72) zu erstellen. Ein erstellter Notfallplan ist der Behörde anzuzeigen und „auf Verlangen“ vorzulegen. Ein solcher interner Notfallplan ist „spätestens“ alle drei Jahre im Hinblick auf Veränderungen im Betrieb etc zu aktualisieren. „Zum Abs 8 (interner Notfallplan) vgl Art 11 Abs 3 und 4 der Seveso IIRL. Was die Erstellung externer Notfallpläne betrifft (vgl etwa Art 11 Abs 1 lit c und Abs 3 der Seveso II-RL), so wurden diesbezüglich beispielsweise von Vorarlberg und von der Steiermark bereits landesgesetzliche Regelungen getroffen.“ (AB 2000) – Vgl dazu die einschlägigen katastrophenrechtlichen Bestimmungen der Länder. „Mit der geplanten Neufassung des ersten Satzes soll der Art 11 Abs 3 der Seveso II-RL idF der Seveso II-ÄnderungsRL umgesetzt werden.“ (EB 2005) 18 Abs 9 ordnet die Pflicht zum Austausch zweckdienlicher Informationen zwischen benachbarten Betrieben iSd § 84a Abs 2 an. Betriebe gem § 84a Abs 2 sind dann „benachbart“, wenn bei ihnen aufgrund ihres Standorts und ihrer Nähe zueinander eine erhöhte Wahrscheinlichkeit schwerer Unfälle (s dazu § 84b Z 4) besteht oder diese Unfälle „folgenschwerer“ sein können (sog „Domino-Effekt“). Auszutauschen sind jene zweckdienlichen Informationen, die für das Sicherheitskonzept (bei Betrieben gem § 84a Abs 2 Z 1) oder für den Sicherheitsbericht und den internen Notfallplan (bei Betrieben gem § 84a Abs 2 Z 2) von Bedeutung sind. Ist fraglich, welche Informationen im Einzelfall „zweckdienlich“ sind und daher ausgetauscht werden müssen, kommt der Ansicht der Behörde Bedeutung zu, weil sie bei Nichterfüllung der Pflicht gem Abs 9 ein Verwaltungsstrafverfahren einleiten kann. Im Verhältnis zwischen einem Betrieb gem § 84a Abs 2 und einer herkömmlichen gew BA besteht die Pflicht gem Abs 9 nicht. „Zum Abs 9 (Austausch von Informationen) vgl Art 8 lit a der Seveso IIRL, zu den „Betrieben“ s die Begriffsbestimmung des § 84b Z 1.“ (AB 2000) 19 Abs 10 normiert Informationspflichten für Inhaber von Betrieben gem § 84a Abs 2 Z 2 gegenüber möglicherweise betroffenen „Personen“ (zB Nachbarn) und möglicherweise betroffenen benachbarten Einrichtungen mit Publikumsverkehr (zB Schulen) sowie gegenüber der (sonstigen) Öffentlichkeit. Die Informationspflichten gem Abs 10 bestehen „nach Maßgabe einer Verordnung gemäß § 84d Abs 7“; die Informationspflichten werden folglich erst wirksam, wenn in einer V gem § 84d Abs 7 die Details geregelt sind. 20 Gem Abs 10 Z 1 hat der Inhaber eines Betriebs gem § 84a Abs 2 Z 2 von einem schweren Unfall möglicherweise betroffene „Personen“ (zB Nachbarn) sowie Inhaber (also nicht die einzelnen Insassen) einer in gleicher Weise betroffenen 958

Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

§ 84c

Einrichtung mit Publikumswirkung (Schulen, Universitäten, sonstige Lehrund Unterrichtsanstalten, Krankenhäuser, Senioren- und Pflegeheime etc) zu informieren, uzw über (mögliche drohende) Gefahren, über (dagegen geplante) Sicherheitsmaßnahmen sowie über das „richtige Verhalten“ (bei einem schweren Unfall). Die Information hat „regelmäßig, längstens alle fünf Jahre“ sowie „ohne Aufforderung“ zu erfolgen. Der Betriebsinhaber hat also die Information von sich aus weiterzuleiten. Auf welche Weise die Information erfolgt, überlässt das G dem Betriebsinhaber; in Betracht kommen insb schriftliche Informationsunterlagen, aber auch die elektronische Übermittlung von Informationen. Weiters besteht die Pflicht, gegebene Informationen alle drei Jahre zu überprüfen und erforderlichenfalls zu aktualisieren sowie der Öffentlichkeit „ständig“ zugänglich zu machen. Nach einer Änderung gem Abs 7a hat der Betriebsinhaber „jedenfalls“ eine Aktualisierung vorzunehmen. Im Fall „möglicher grenzüberschreitender Auswirkungen“ eines schweren Unfalls umfasst die Informationspflicht gem Abs 10 Z 1 auch Personen „außerhalb des Bundesgebiets“, also im Gebiet eines anderen Staates ansässige Personen (zum auf grenznahen Grundstücken im Ausland wohnenden Nachbarn einer gew BA vgl § 75 Abs 3). „Die Z 1 wurde iSd Art 13 Abs 1 der Seveso II-RL idF der Seveso II-ÄnderungsRL ergänzt.“ (EB 2005) „Mit der vorgeschlagenen Änderung (Aktualisierung der Informationen je- 21 denfalls bei Betriebsänderungen) soll eine noch bestehende Umsetzungslücke geschlossen werden.“ (EB 2004) Gem Abs 10 Z 2 hat der Inhaber eines Betriebs gem § 84a Abs 2 Z 2 der 22 „Öffentlichkeit“, also allen Personen und Einrichtungen, die ein Interesse bekunden, den Sicherheitsbericht (vgl Abs 5) sowie das gem § 84a Abs 2 Z 2 zu erstellende Verzeichnis der gefährlichen Stoffe zugänglich zu machen. „Zugänglich“ machen heißt, dass sich die Öffentlichkeit, also alle Personen und Einrichtungen, die ein Interesse zB am Sicherheitsbericht bekunden, Kenntnis von dessen Inhalt bzw vom Inhalt des Verzeichnisses der gefährlichen Stoffe verschaffen kann. Die Art und Weise der Zugänglichmachung ist dem Betriebsinhaber überlassen; denkbar ist zB eine elektronische Veröffentlichung des Sicherheitsberichts bzw des Verzeichnisses der gefährlichen Stoffe. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthaltende Details dürfen „ausgenommen“, müssen also der Öffentlichkeit nicht zugänglich gemacht werden. In dem Zusammenhang ist auf den Schutz personenbezogener Daten durch das Grundrecht auf Datenschutz hinzuweisen (vgl Art 1 DatenschutzG 2000 BGBl I 1999/165) „Zum Abs 10 (Information der Öffentlichkeit) vgl Art 13 Abs 1, 4 und 6 der Seveso II-RL.“ (AB 2000) 959

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Allgemeine Bestimmungen

23 Abs 11 normiert eine Pflicht für Inhaber von Betrieben gem § 84a Abs 2 der Behörde (BezVBeh; vgl § 333) sämtliche Informationen bereitzustellen, „die erforderlich sind, um die Möglichkeit des Eintritts eines schweren Unfalls beurteilen zu können“. Die Informationspflicht ist somit (lediglich) beschränkt durch den Zweck der Information, die Möglichkeit des Eintritts eines schweren Unfalls beurteilen zu können. Solche Informationszwecke sind zB die Erfüllung der Verpflichtung zur Durchführung von Inspektionen (§ 84d Abs 5) sowie die notwendige Beurteilung der Möglichkeit des Auftretens von Domino-Effekten (Abs 9). Die Informationspflicht geht aber über diese beispielhaft angeführten Zwecke (arg „insbesondere“) hinaus und erfasst alle Informationen, die für eine Beurteilung iS des Abs 11 erforderlich sind. Gem Abs 11 sind Informationen „bereitzustellen“; die Informationen müssen der Behörde folglich nicht unbedingt übermittelt werden. Die Behörde muss aber jedenfalls in der Lage sein, sich von einer bereitgestellten Information ohne weiteres Kenntnis zu verschaffen.

Zentrale Meldestelle; Pflichten der Behörde § 84d. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 1 richtet eine zentrale Meldestelle für schwere Unfälle ein2. (2) 3 Die Behörde hat der zentralen Meldestelle folgende Daten 4 zur Verfügung zu stellen: 1. eine Liste der nach § 84c Abs. 2 gemeldeten Betriebe einschließlich der Angaben gemäß § 84c Abs. 2 Z 1 und 6; 2. nach einem schweren Unfall a) Datum, Uhrzeit und Ort des Unfalls; b) Name des Inhabers und Anschrift des Betriebes; c) Kurzbeschreibung der Umstände sowie Angabe der beteiligten gefährlichen Stoffe und der unmittelbaren Folgen für Mensch und Umwelt; d) Kurzbeschreibung der getroffenen Sofortmaßnahmen und der zur Vermeidung einer Wiederholung eines solchen Unfalls unmittelbar notwendigen Sicherheitsvorkehrungen; 3. eine Ausfertigung des Bescheides gemäß § 84c Abs. 5 letzter Satz. Die in der Z 2 genannten Angaben sind erforderlichenfalls nach Durchführung einer Inspektion zu ergänzen und der zentralen Meldestelle zu übermitteln; die zentrale Meldestelle hat diese Angaben sowie die Angaben gemäß Z 1 an die Europäische Kommission weiterzuleiten. [Art I Z 12 GewRNov 2005]

(3) Die zentrale Meldestelle hat jährlich einen Bericht über die im Berichtszeitraum im Bundesgebiet eingetretenen schweren Unfälle zu erstel960

Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

§ 84d

len. Der Bericht hat auch aktuelle Erkenntnisse auf Grund von Unfällen im Ausland zu enthalten und ist der Behörde, den Inhabern der diesem Abschnitt unterliegenden Betriebe sowie auf Verlangen interessierten Personen und nicht unter den § 333 fallenden Behörden zur Verfügung zu stellen5. [Art 28 Z 1 VerwRefG 2001]

(4) 6 Die zentrale Meldestelle hat jährlich ein aktualisiertes Verzeichnis der diesem Abschnitt unterliegenden Betriebe zu erstellen und den Inhabern dieser Betriebe und der Behörde zu übermitteln. In diesem Verzeichnis werden anhand der Daten gemäß Abs. 2 Z 1 jene Betriebe ausgewiesen, bei denen auf Grund ihres Standortes und ihrer Nähe zu anderen Betrieben eine erhöhte Wahrscheinlichkeit schwerer Unfälle besteht oder diese Unfälle folgenschwerer sein können (Domino-Effekt im Sinne des § 84c Abs. 9). Das Verzeichnis hat auch die in Nachbarstaaten befindlichen Betriebe im Sinne der „Helsinki-Konvention“ (UN-ECE-Übereinkommen über die grenzüberschreitenden Auswirkungen von Industrieunfällen, BGBl. III Nr. 119/2000) zu enthalten 7. Auf Antrag eines Betriebsinhabers hat die zentrale Meldestelle über das Vorliegen der Voraussetzungen des zweiten Satzes einen Feststellungsbescheid zu erlassen; antragslegitimiert sind auch die Inhaber der anderen von einem Domino-Effekt möglicherweise betroffenen Betriebe 8. [Art I Z 36 GewRNov 2004]

(5) Die Behörde hat für jeden unter diesen Abschnitt fallenden Betrieb ein Inspektionsprogramm9 (ein der Art des betreffenden Betriebs angemessenes System von Inspektionen oder sonstigen Kontrollmaßnahmen) zu erstellen und auf der Grundlage dieses Inspektionsprogramms die Einhaltung der Pflichten des Betriebsinhabers planmäßig und systematisch zu überwachen. Das Inspektionsprogramm muss für die Überprüfung der betriebstechnischen, organisatorischen und managementspezifischen Systeme des jeweiligen Betriebs geeignet sein, und zwar insbesondere dahingehend, ob der Betriebsinhaber im Zusammenhang mit den betriebsspezifischen Tätigkeiten die zur Verhütung schwerer Unfälle erforderlichen Maßnahmen ergriffen hat, ob der Betriebsinhaber angemessene Mittel zur Begrenzung der Folgen schwerer Unfälle vorgesehen hat, ob die im Sicherheitsbericht oder in anderen Berichten enthaltenen Angaben und Informationen die Gegebenheiten in dem Betrieb wiedergeben und – bei Betrieben im Sinne des § 84a Abs. 2 Z 2 – ob die in einer Verordnung gemäß Abs. 7 genannten Informationen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind. Im Rahmen einer solchen Überprüfung im Sinne des § 338 dürfen Betriebsangehörige über ihre den angewendeten Sicherheitsmanagementsystemen dienenden Tätigkeiten als Auskunftspersonen befragt und Kontrollen des Bestandes an gefährlichen Stoffen vorgenommen werden. Die Fristen für die Über961

§ 84d

Allgemeine Bestimmungen

prüfung der Betriebe im Sinne des § 84a Abs. 2 Z 1 sind im jeweiligen Inspektionsprogramm festzulegen; Betriebe im Sinne des § 84a Abs. 2 Z 2 sind längstens alle zwölf Monate zu überprüfen, es sei denn, die Behörde hat im Inspektionsprogramm auf der Grundlage einer systematischen Bewertung der Gefahren schwerer Unfälle des in Betracht kommenden Betriebs anderes festgelegt. Über jede Überprüfung ist eine Niederschrift zu verfassen. Gegebenenfalls hat die Behörde die auf Grund der Überprüfung getroffenen Maßnahmen binnen angemessener Frist nach der Überprüfung zusammen mit dem Betriebsinhaber zu überprüfen; das Ergebnis dieser Überprüfung der Folgemaßnahmen muss in den Nachweis der Verwirklichung des Sicherheitskonzepts oder in den Nachweis der Anwendung des Sicherheitsmanagementsystems einfließen 10. [Art I Z 37 GewRNov 2004]

(5a) Nach einem schweren Unfall hat die Behörde jedenfalls eine Inspektion gemäß Abs. 5 zur vollständigen Analyse der Unfallursachen vorzunehmen 11. Dabei sind die technischen, organisatorischen und managementspezifischen Gesichtspunkte des Unfalls festzustellen. Weiters ist zu überprüfen, ob der Betriebsinhaber alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen zur Begrenzung der Unfallfolgen getroffen hat, und es sind dem Betriebsinhaber Empfehlungen über künftige Verhütungsmaßnahmen in Zusammenhang mit dem eingetretenen schweren Unfall bekannt zu geben. [Art I Z 38 GewRNov 2004]

(6) Die Behörde hat die Inbetriebnahme oder das Weiterführen des Betriebs ganz oder teilweise zu untersagen, wenn die vom Betriebsinhaber getroffenen Maßnahmen zur Verhütung schwerer Unfälle oder zur Begrenzung von Unfallfolgen nach dem Stand der Technik (§ 71a) eindeutig unzureichend sind12. Gleiches gilt, wenn der Betriebsinhaber die nach diesem Abschnitt erforderlichen Mitteilungen, Berichte oder sonstigen Informationen nicht fristgerecht übermittelt und deshalb eine Beurteilung des Betriebs nach dem Stand der Technik nicht gewährleistet ist. Die Untersagung ist aufzuheben, wenn die Voraussetzungen nicht mehr vorliegen. (7) In Umsetzung der Richtlinie 96/82/EG und der „Helsinki-Konvention“ sowie in Umsetzung von Änderungen dieser Richtlinie oder dieser Konvention hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 1 im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft durch Verordnung entsprechend dem Stand der Technik (§ 71a) nähere Bestimmungen über 1. die Pflichten des Betriebsinhabers nach einem schweren Unfall (§ 84c Abs. 3); 2. das Sicherheitskonzept (§ 84c Abs. 4); 3. den Sicherheitsbericht (§ 84c Abs. 5); 962

Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

§ 84d

4. die Kriterien für die Einschränkung des Sicherheitsberichts (§ 84c Abs. 5); 5. die internen Notfallpläne (§ 84c Abs. 8); 6. die Information über die Gefahren, die Sicherheitsmaßnahmen und das richtige Verhalten bei Unfällen (§ 84c Abs. 10) zu erlassen 13. (8) Die Behörde hat die internen Notfallpläne den für den Katastrophenschutz zuständigen Behörden zur Verfügung zu stellen14. (9) Die Behörde hat zur Sicherstellung eines Konsultationsverfahrens für die Aufgaben im Bereich der Flächenausweisung und Flächennutzung die Angaben nach § 84c Abs. 2 und nach § 84c Abs. 2a sowie das Ergebnis der jeweiligen Prüfung des Sicherheitsberichts an die für die örtliche Raumplanung zuständigen Behörden weiterzuleiten. 15 [Art I Z 39 GewRNov 2004] Literatur: Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht (2007); Bezemek, Gewerbliches Industrieunfallrecht, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht 2 (2010) 292 ff; Donninger, Raumwirkungen des Industrieunfallrechts, in Hauer/Nussbaumer (Hrsg), Österreichisches Raum- und Fachplanungsrecht (2006) 461 ff; Primosch, EU-Standards für Umweltinspektionen bei Anlagen, ÖJZ 2002, 58 ff; Vogelsang, Verordnungen im Betriebsanlagenrecht, in Stolzlechner/Wendl/Bergthaler (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage3 (2008) Rz 243 ff.

Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

1

Diese Bestimmung enthält den Auftrag an den BMWFJ zur Einrichtung einer 2 „zentralen Meldestelle für schwere Unfälle“. „Zentral“ bedeutet eine für das gesamte Bundesgebiet zuständige Meldestelle. Eine solche Regelung ist mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der mittelbaren Bundesverwaltung (vgl Art 102 B-VG) nur vereinbar, wenn man davon ausgeht, dass die zentrale Meldestelle – organisationsrechtlich gesehen – Teil des BMWFJ ist und ihre Aufgaben der (überwiegend schlichten) Hoheitsverwaltung als organisatorische Einheit des BMWFJ vollzieht. Der zentralen Meldestelle kommen überwiegend keine behördlichen Aufgaben, wohl aber Aufgaben in engem sachlichem Zusammenhang mit der Hoheitsverwaltung zu, wie zB die Sammlung, Dokumentation und Evidenthaltung von Daten gem Abs 2 sowie das Erstellen eines jährlichen Berichts gem Abs 3 und eines jährlich zu aktualisierenden Verzeichnisses gem Abs 4 („schlichte Hoheitsverwaltung“). Ausnahmsweise, nämlich gem Abs 4 letzter Satz, ist der zentralen Meldestelle auch eine behördliche Aufgabe übertragen. Danach hat sie über das Vorliegen der Voraussetzungen gem Abs 4 zweiter Satz einen Feststellungsbescheid zu erlassen. „Zu den Absätzen 1 bis 4s Art 15 der Seveso II-RL. Zu den ‚Betrieben‘ iSd Abs 4s die Begriffsbestimmung des § 84b Z 1.“ (AB 2000) 963

§ 84d

Allgemeine Bestimmungen

3 „Die vorgeschlagene Regelung soll die Grundlage für die im Art 19 Abs 1a der Seveso II-RL idF der Seveso II-ÄnderungsRL vorgesehene Meldepflicht bilden.“ (EB 2005) 4 Jede Gewerbebehörde (BezVBeh; vgl § 333) hat der zentralen Meldestelle die in Abs 2 erwähnten Daten zur Verfügung zu stellen, nämlich – eine Liste der gem § 84a Abs 2 gemeldeten Betriebe (die im örtlichen Wirkungsbereich der jeweiligen BezVBeh gelegen sind), einschließlich der Angaben über den Betriebsinhaber und die Betriebsanschrift sowie über die im Betrieb ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten (Z 1); – „nach einem schweren Unfall“: die relevanten Unfalldaten (zB Datum, Uhrzeit und Ort des Unfalls; Z 2); – eine Ausfertigung des Bescheids gem § 84c Abs 5 letzter Satz (Z 3). Die in Z 2 „nach einem schweren Unfall“ erwähnten Angaben sind „erforderlichenfalls“ nach Durchführung einer Inspektion zu ergänzen und der zentralen Meldestelle zu übermitteln. Die zentrale Meldestelle hat diese Angaben sowie Angaben gem Z 1 an die Europäische Kommission weiterzuleiten (vgl dazu Art 15 Abs 1 bis 4 der Seveso II-RL). 5 Gem Abs 3 hat die zentrale Meldestelle jährlich einen Bericht über die im Bundesgebiet eingetretenen schweren Unfälle (s dazu § 84b Z 4) zu erstellen; der Bericht hat „aktuelle Erkenntnisse“ aufgrund von Unfällen im Ausland zu enthalten. Der Jahresbericht soll der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden; er ist daher verschiedenen Personen und Einrichtungen zur Verfügung zu stellen, nämlich – der „Behörde“, also jener Gewerbebehörde, in deren Wirkungsbereich Betriebe gem § 84a Abs 2 situiert sind; – den Inhabern von Betrieben gem § 84a Abs 2; – (auf Verlangen) „interessierten Personen“, also zB Nachbarn oder sonstigen, interessierten Personen; dies können auch juristische Personen sein; – (auf Verlangen) sonstigen (nicht unter § 333 fallenden) „Behörden“, also Bundes-, Landes- und Gemeindebehörden (zB den Ämtern der LReg) sowie auch Behörden anderer Einrichtungen. 6 „Die vorgeschlagenen Änderungen betreffen hauptsächlich die zum § 84c Abs 2, 9 und 11 erläuterte Klarstellung hinsichtlich des ‚Domino-Effekts‘; darüber hinaus soll nunmehr durchgängig der Begriff ‚Verzeichnis‘ verwendet werden.“ (EB 2004) 7 Gem Abs 4 erster Satz obliegt der zentralen Meldestelle die Pflicht, „jährlich“ ein „aktuelles Verzeichnis“ der (im Bundesgebiet gelegenen) Betriebe gem § 84a Abs 2 zu erstellen („Betriebsverzeichnis“). Dieses Verzeichnis ist den In964

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§ 84d

habern solcher Betriebe und „der Behörde“ (also jenen BezVBeh, in deren Wirkungsbereich wenigstens ein Betrieb gem § 84a Abs 2 situiert ist) zu übermitteln. In diesem Verzeichnis sind ferner Betriebe (mit Standort im Bundesgebiet) mit dem speziellen „Domino-Effekt“ iSd § 84c Abs 2 Z 2 und Abs 9 (erhöhte Wahrscheinlichkeit schwerer Unfälle) auszuweisen; ferner in Nachbarstaaten befindliche Betriebe iSd „Helsinki-Konvention“ (BGBl III 2000/119); darunter sind Betriebe zu verstehen, in deren Rahmen „gefährliche Tätigkeiten“ iSd „Helsinki-Konvention“ durchgeführt werden (s dazu den Anhang I zur „Helsinki-Konvention“). Abs 4 dritter Satz ermächtigt die zentrale Meldestelle, einen Feststellungsbe- 8 scheid zu erlassen, uzw über das „Vorliegen der Voraussetzungen des zweiten Satzes“, also darüber, ob bei einem Betrieb gem § 84a Abs 2 aufgrund des Standorts und der Nähe zu anderen Betrieben gem § 84a Abs 2 eine erhöhte Wahrscheinlichkeit schwerer Unfälle besteht oder diese Unfälle folgenschwerer sein können („Domino-Effekt“). Ein Feststellungsbescheid nach Abs 4 dritter Satz darf immer nur „auf Antrag eines Betriebsinhabers“ (somit nicht von Amts wegen) erlassen werden; „antragslegitimiert“ ist der Inhaber des jeweiligen Betriebs; ferner können dies auch die Inhaber anderer von einem Domino-Effekt möglicherweise betroffener Betriebe gem § 84a Abs 2 sein. Parteien eines solchen Feststellungsverfahren sind aufgrund von § 8 AVG iVm § 84d Abs 4 und § 84c Abs 9 der Betriebsinhaber sowie die Inhaber anderer von einem Domino-Effekt möglicherweise betroffener Betriebe. Die zentrale Meldestelle erlässt einen Feststellungsbescheid als Teilorganisation des BMWFJ in erster und letzter Instanz; dagegen ist Beschwerde an den VwGH (Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG) sowie an den VfGH (Art 144 B-VG) zulässig. Abs 5 normiert genaue Bestimmungen betreffend die Überwachung von Be- 9 trieben gem § 84a Abs 2. Danach hat die zuständige Behörde für jeden in ihrem Wirkungsbereich gelegenen Betrieb gem § 84a Abs 2 ein „Inspektionsprogramm“, also ein der Art des jeweils konkreten Betriebes angemessenes System von Inspektionen und sonstigen Kontrollmaßnahmen, zu erstellen und auf Grundlage eines solchen Programms die Einhaltung der Pflichten durch den Betriebsinhaber „planmäßig und systematisch zu überwachen“. Ein „Inspektionsprogramm“ ist danach ein Plan, wie die Behörde bei der Überwachung von Betrieben gem § 84a Abs 2 vorzugehen gedenkt (s dazu die weiteren detaillierten Regelungen über den Inhalt eines solchen Programms); das Inspektionsprogramm ist also ein selbstadressierter Verwaltungsakt (mit möglichen Reflexwirkungen für einen Betriebsinhaber), jedoch kein Bescheid. Eine Pflicht der Behörde, das Inspektionsprogramm dem Betriebsinhaber mitzuteilen, besteht nicht. 965

§ 84d

Allgemeine Bestimmungen

„Zum Abs 5 vgl den Art 18 der Seveso II-RL.“ (AB 2000) Eine nach alter Rechtslage vorhandene Sicherheitsanalyse bzw ein Maßnahmenplan müssen für die Erstellung eines Inspektionsprogramms nicht überprüft werden. Gleiches gilt für einen allenfalls nach neuer Rechtslage vorhandenen Sicherheitsbericht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das grundlegende Gefahrenpotential einer BA, welches die Basis für die Festlegung von Inspektionsintervallen sein muss, dem Sachverständigendienst der Bundesländer jedenfalls schon aus den Unterlagen, die im Genehmigungs- bzw Änderungsgenehmigungsverfahren vorgelegt werden müssen, ebenso bekannt sein muss, wie die Gegebenheiten, die für die zur Erstellung eines Inspektionsprogramms erforderlichen Aussagen notwendig sind. Die Beurteilung einer Sicherheitsanalyse bzw eines Sicherheitsberichts ist iZm einer Inspektion erst unmittelbar vor dieser erforderlich. Die Rechtsansicht, wonach die Prüfung des vorläufigen Sicherheitsberichts vor Inbetriebnahme einer Neuerrichtung oder Änderung erfolgen muss, wird bestätigt. (Prot 2001, Pkt 43) 10 „Mit der vorgeschlagenen Bestimmung soll Art 18 Abs 2 lit c der Seveso II-RL möglichst wortgetreu Rechnung getragen werden.“ (EB 2004) 11 Gem Abs 5a hat die Behörde (BezVBeh; vgl § 333) „nach einem schweren Unfall“ (vgl § 84b Z 4) „jedenfalls“ (also unabhängig davon, wie lange die letzte „Regel-Inspektion“ zurückliegt) eine Inspektion gem Abs 5a vorzunehmen, uzw mit dem Ziel einer „vollständigen Analyse der Unfallursachen“. Dabei hat die Behörde die technischen, organisatorischen und managementspezifischen „Gesichtspunkte“ des Unfalls festzustellen. Sie hat ferner zu überprüfen, ob der Betriebsinhaber alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen zur Begrenzung der Unfallfolgen getroffen hat. Dem Betriebsinhaber sind überdies „Empfehlungen“ über künftige Verhütungsmaßnahmen bekannt zu geben. „Durch die vorgeschlagene Regelung soll die von der EU-Kommission im Vertragsverletzungsverfahren Zl 2002/2083 verlangte möglichst richtlinientextgetreue Umsetzung des Art 14 Abs 2 der Seveso II-RL erfolgen.“ (EB 2004) 12 Abs 6 dient der Durchsetzung der Anforderungen des 8a. Abschn. Diese Bestimmung normiert „Sanktionen“ gewerbepolizeilicher Natur für den Fall, dass die Anforderungen entsprechend dem 8a. Abschn vom Betriebsinhaber nicht ausreichend erfüllt werden (s dazu die Bestimmung des § 84a Abs 3, wonach die Anforderungen des 8a. Abschn zusätzlich zu den Anforderungen nach anderen GewO-Bestimmungen erfüllt sein müssen). Die zuständige Behörde hat danach die „Inbetriebnahme“ und das „Weiterführen“ (zB anlässlich ein Betriebsänderung) eines Betriebs gem § 84a Abs 2 mit Bescheid zu untersagen, wenn die in einem Betrieb getroffenen 966

Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

§ 84d

Maßnahmen zur Verhütung schwerer Unfälle und zur Begrenzung von Unfallfolgen nach dem Stand der Technik (s dazu § 71a) „eindeutig unzureichend“ sind. Ob Maßnahmen „eindeutig unzureichend“ sind, unterliegt sachverständiger Prüfung. Ein Untersagungsbescheid gem Abs 6 ist ein selbständiger – neben dem eigentlichen Genehmigungsbescheid gem § 77 – zu erlassender Bescheid. Alleinige Verfahrenspartei ist der Inhaber des jeweiligen Betriebs; Nachbarn kommt keine Parteistellung zu (s dazu § 84a Abs 3). Die Untersagung kann „ganz“ oder „teilweise“ erfolgen, also hinsichtlich des gesamten Betriebs oder auch nur für bestimmte Teile eines Betriebs gem § 84a Abs 2, hinsichtlich derer die Voraussetzungen für eine Untersagung vorliegen. Eine bescheidförmige Untersagung gem Abs 6 ist auch erlaubt, „wenn der Betriebsinhaber die nach diesen Abschn erforderlichen Mitteilungen, Berichte und sonstigen Informationen nicht fristgerecht übermittelt und deshalb eine Beurteilung des Betriebs nach dem Stand der Technik nicht gewährleistet ist“. Die Untersagung ist (von Amts wegen) aufzuheben, „wenn die Voraussetzungen nicht mehr vorliegen“, wenn also betriebliche Maßnahmen zur Verhütung schwerer Unfälle und zur Begrenzung von Unfallfolgen nicht mehr „eindeutig unzureichend“, sondern hinreichend sind. Dem Betriebsinhaber steht kein förmliches Antragsrecht zu; er kann jedoch anregen, dass die Behörde von Amts wegen prüft, ob die Voraussetzungen einer Untersagung noch vorliegen. Die Aufhebung hat mittels Bescheid zu erfolgen; mit Eintritt der Rechtskraft des Aufhebungsbescheids gilt der frühere Untersagungsbescheid gem Abs 6 als aufgehoben. Aufgrund des Abs 7 wird der BMWFJ (im Einvernehmen mit dem BMLFUW) 13 ermächtigt, durch Ven „nähere Bestimmungen“ über – die Pflichten des Betriebsinhabers nach einem schweren Unfall (§ 84c Abs 3); – das Sicherheitskonzept (§ 84c Abs 4); – den Sicherheitsbericht (§ 84c Abs 5); – die Kriterien für die Einschränkung des Sicherheitsberichts (§ 84c Abs 5); – die internen Notfallpläne (§ 84c Abs 8); – die Information über die Gefahren, die Sicherheitsmaßnahmen und das richtige Verhalten bei Unfällen (§ 84c Abs 10) zu erlassen. Ven nach Abs 7 ergehen „in Umsetzung“ gemeinschafts- und völkerrechtlicher Rechtsvorschriften, die innerstaatlich nicht unmittelbar anwendbar sind und folglich der Umwandlung in nationales Recht durch einschlägige nationale Rechtsakte (hier: Ven) bedürfen (hinsichtlich der Richtlinie 96/82/EG, Seveso II-RL, vgl Art 249 EGV [jetzt: Art 288 AEUV]; in Bezug auf die „Helsinki-Konvention“ vgl den Erfüllungsvorbehalt gem Art 50 Abs 2 Z 3 B-VG, BGBl III 2000/119). Die Umsetzung der erwähnten gemeinschafts- und völ967

§ 84d

Allgemeine Bestimmungen

kerrechtlichen Rechtsvorschriften hat auf Basis der gesetzlichen V-Ermächtigung gem Abs 7 durch Ven zu erfolgen (vgl dazu die Vollzugsklausel gem § 381 Abs 7). – Nach stRsp hat der EU-Beitritt Österreichs nichts daran geändert, dass gem Art 18 Abs 2 B-VG eine V nur präzisieren darf, was in den wesentlichen Konturen im G schon vorgezeichnet ist; namentlich führte der Beitritt zur EU nicht dazu, dass den Verwaltungsbehörden eine generelle Ermächtigung zur Umsetzung von Gemeinschaftsrecht durch RechtsV erteilt wurde. Art 18 Abs 2 B-VG wurde nicht dahingehend verändert, dass den Verwaltungsorganen die Befugnis übertragen wurde, Gemeinschaftsrechtsvorschriften unter Ausschaltung des Gesetzgebers zu konkretisieren (VfSlg 16.921/2003; 15.189/1998; 15.354/1998; hingegen pauschale Verweisung auf Gemeinschaftsrecht unzulässig: VfSlg 17.735/2005). Durch die Hinweise auf die einschlägigen Legaldefinitionen des § 84c in Abs 7 ist eine ausreichende Determinierung des V-Gebers sichergestellt. Auf Grundlage des Abs 7 wurde die IndustrieunfallV (IUV) BGBl II 2002/354 idF BGBl II 2010/14 erlassen, die nähere Vorschriften über die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen in gew BA bestimmt (vgl auch „Vor § 84a“ Rz 3). – Die IUV trat – mit Ausnahme des § 13 – mit dem ihrer Kundmachung folgenden Monatsersten, also am 1.10.2002, in Kraft (§ 15 IUV). Mit dem Hinweis auf „Änderungen“ der erwähnten Richtlinie und Konvention im Abs 7 wird zum Ausdruck gebracht, dass bei einer Novellierung der beiden internationalrechtlichen Vorschriften die innerstaatliche Umsetzung gleichfalls mittels V erfolgen kann. 14 Abs 8 verpflichtet die zuständigen Gewerbebehörden, die ihnen übermittelten internen Notfallpläne (s dazu § 84c Abs 8) „den für den Katastrophenschutz zuständigen Behörden“ zur Verfügung zu stellen; dies sind namentlich die nach den einschlägigen landesrechtlichen KatastrophenhilfeG zuständigen Landes(LReg, BezVBeh) und Gemeindebehörden (vgl etwa NÖ KatastrophenhilfeG LGBl 4450-5; OÖ KatastrophenschutzG LGBl 2007/32; Sbg KatastrophenhilfeG LGBl 1975/3 idF LGBl 2006/50; Stmk KatastrophenschutzG LGBl 1999/62 idF LGBL 2006/56). – Zum Zusammenwirken zwischen den Gewerbebehörden und den für die Vollziehung der Landes-Katastrophenbestimmungen zuständigen Dienststellen vgl Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht 200 ff. Zur wechselseitigen Hilfeleistungsverpflichtung der Organe des Bundes, der Länder und Gemeinden s Art 22 B-VG. „Mit der im Abs 8 vorgesehenen Übermittlung der internen Notfallpläne an die für den Katastrophenschutz zuständigen Behörden soll sichergestellt werden, dass im jeweiligen externen Notfallplan hinsichtlich der Maßnahmen außerhalb des Betriebes die Vorgaben des internen Notfallplans berücksichtigt werden können.“ (AB 2000) 968

Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

§ 84e

Abs 9 normiert eine Informationspflicht der Gewerbebehörden gegenüber 15 den für die örtliche Raumplanung zuständigen Behörden. Danach hat die Gewerbebehörde (vgl § 333) zur Sicherstellung eines „Konsultationsverfahrens“ für die Aufgaben im Bereich der Flächenausweisung und Flächennutzung die Angaben nach § 84c Abs 2 (Namen, Sitz und Anschrift eines Betriebsinhabers; vollständige Anschrift des Betriebs etc) und Angaben nach § 84c Abs 2a (zB wesentliche Vergrößerung der in einem Betrieb gelagerten Menge an gefährlichen Stoffen) sowie das Ergebnis der Prüfung eines Sicherheitsberichts an die für die örtliche Raumplanung zuständigen Gemeindebehörden (idR an den Gemeinderat) weiterzuleiten (zur Mitwirkung am Konsultationsverfahren vgl Donninger, Raumwirkungen des Industrieunfallrechts, in Hauer/Nussbaumer [Hrsg], Österreichisches Raum- und Fachplanungsrecht 475). – Zu den Aufgaben der Raumplanungsbehörden im Zusammenhang mit Seveso II-Betrieben eingehend Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht 163 ff. „Bei der Paketsitzung Mitte November 2003 wurde von den Kommissionsvertretern darauf aufmerksam gemacht, dass einer Konsultation zwischen den betroffenen Behörden hinsichtlich der Umsetzung des Art 12 der Seveso II-RL besondere Bedeutung zukommt. Mit der vorgeschlagenen Regelung soll der entsprechende Beitrag der Gewerbebehörden sichergestellt werden.“ (EB 2004)

Bundeswarnzentrale § 84e. Die Bundeswarnzentrale beim Bundesministerium für Inneres unterrichtet andere EU-Mitgliedstaaten oder Helsinki-Vertragsstaaten über im Bundesgebiet eingetretene schwere Unfälle mit möglicherweise grenzüberschreitenden Folgen und hat die Entgegennahme oder Weiterleitung von Ersuchen für internationale Hilfeleistung wahrzunehmen. Die Behörde hat die Bundeswarnzentrale unverzüglich über eingetretene schwere Unfälle in Kenntnis zu setzen und die Möglichkeit und das Ausmaß grenzüberschreitender Auswirkungen abzuschätzen. Die Bundeswarnzentrale hat unbeschadet bilateraler Abkommen einzelner Bundesländer eine Benachrichtigung der Rettungs- und Notfalldienste möglicherweise betroffener Staaten in die Wege zu leiten1. [Art 28 Z 1 VerwRefG 2001] Literatur: Bernhard, Die Implementierung des EG-Rechts in Österreich. Das Industrieunfallrecht (2007); Bezemek, Gewerbliches Industrieunfallrecht, in Raschauer/Wessely (Hrsg), Handbuch Umweltrecht 2 (2010) 292 ff.

„Diese Bestimmung dient der Verwirklichung internationaler Verpflichtungen 1 Österreichs: Anhang IV. Pkt 2 der Seveso II-RL und die Helsinki-Konvention 969

§ 84f

Allgemeine Bestimmungen

(vgl die Art 10, 11, 12, 15 und 17 leg cit) enthalten Regelungen über die Benachrichtigung anderer Staaten und die Entgegennahme von Hilfeersuchen aus anderen Staaten im Falle schwerer Industrieunfälle. Die Betreuung dieser Aufgaben wird von der Bundeswarnzentrale im BMI übernommen werden, die Österreich für das Innenministerium gemeinsam mit dem Umweltministerium in der Konferenz der Vertragsparteien der Helsinki-Konvention vertritt; s auch die Vollzugsklausel gem § 381 Abs 5.“ (AB 2000) Die Bundeswarnzentrale ist eine organisatorische Untergliederung des BMI. Ihre wichtigste Aufgabe ist, andere EU-Mitgliedsstaaten (zB Deutschland, Italien) oder Helsinki-Vertragsstaaten (zB Deutschland, Kroatien, Schweiz; vgl die „Erklärung“ zur Helsinki-Konvention) über einen im Bundesgebiet eingetretenen schweren Unfall (s dazu § 84b Z 4) „mit möglicherweise grenzüberschreitenden Folgen“ zu unterrichten. Um dies zu ermöglichen, hat die zuständige Gewerbebehörde (§ 333) die Bundeswarnzentrale „unverzüglich“ über eingetretene schwere Unfälle in Kenntnis zu setzen und das Ausmaß grenzüberschreitender Auswirkungen abzuschätzen. Die Bundeswarnzentrale hat überdies die Benachrichtigung der „Rettungsund Notfalldienste“ betroffener Staaten (zB Rotes Kreuz; dt Technisches Hilfswerk) in die Wege zu leiten.

Übergangsbestimmungen für bestehende Betriebe § 84 f.1 (1) Der Inhaber eines zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005 bestehenden unter den § 84a Abs. 2 fallenden Betriebes, der nach der bisher geltenden Rechtslage nicht unter den Abschnitt 8a dieses Bundesgesetzes gefallen ist, hat 1. der Behörde die Angaben gemäß § 84c Abs. 2 unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb von drei Monaten nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005, zu übermitteln; 2. das Sicherheitskonzept unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb von drei Monaten nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/ 2005, auszuarbeiten, zu verwirklichen und zur Einsicht der Behörde bereitzuhalten 2. (2) Unbeschadet des Abs. 1 hat der Inhaber eines zum Zeitpunkt des InKraft-Tretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005 bestehenden unter den § 84a Abs. 2 Z 2 fallenden Betriebes, der nach der bisher geltenden Rechtslage nicht unter den Abschnitt 8a dieses Bundesgesetzes gefallen ist, 1. den Sicherheitsbericht unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb eines Jahres nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005, zu erstellen und der Behörde zu übermitteln; die Behörde hat dem Betriebsinha970

Abschnitt betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen

§ 84f

ber die Ergebnisse ihrer Prüfung des Sicherheitsberichts innerhalb einer angemessenen Frist nach Eingang des Berichts mitzuteilen oder den Betrieb gemäß § 84d Abs. 6 zu untersagen; 2. den internen Notfallplan unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb eines Jahres nach dem In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005, zu erstellen 3. (3) Für nicht vom Abs. 1 erfasste Betriebsanlagen, die zum Zeitpunkt ihrer Errichtung nicht unter den Abschnitt 8a dieses Bundesgesetzes fallen oder gefallen sind und die, etwa auf Grund einer Änderung der chemikalienrechtlichen Einstufung der Stoffe und Zubereitungen (Z 6 der Einleitung der Anlage 5 zu diesem Bundesgesetz), unter den Abschnitt 8a dieses Bundesgesetzes fallen, gelten die Absätze 1 und 2 mit der Maßgabe sinngemäß, dass die Fristen ab dem Zeitpunkt zu berechnen sind, ab dem die Betriebsanlage unter den Abschnitt 8a dieses Bundesgesetzes fällt 4. [Art I Z 13 GewRNov 2005]

„Die Übergangsfristen in den derzeit geltenden §§ 84 f und 84g sind bereits ab- 1 gelaufen; die in diesen Bestimmungen enthaltenen Übergangsregelungen müssen nicht mehr aufrechterhalten werden. Der vorgeschlagene § 84 f Abs 1 und Abs 2 sieht Übergangsregelungen für bestehende Betriebe vor, die mit dem Wirksamwerden der geplanten Novelle (dh bedingt durch die Seveso II-ÄnderungsRL) unter das Industrieunfallrecht fallen.“ (EB 2005) § 84 f normiert Übergangsrecht. § 84 f Abs 1 legt bestimmte Pflichten für In- 2 haber von im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BG BGBl I 2005/85 (das ist der 1.7.2005; vgl § 382 Abs 22) bestehenden unter § 84a Abs 2 fallenden Betriebe fest, die nach bisher (bis zum 30.6.2005) geltender Rechtslage nicht unter den Abschn 8a gefallen sind. Die Inhaber solcher Betriebe haben – „der Behörde“ (BezVBeh; vgl § 333) die Angaben gem § 84c Abs 2 (zB Namen, Sitz und Anschrift des Betriebsinhabers; vollständige Anschrift des Betriebs) unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb von drei Monaten ab dem 1.7.2005 – also spätestens bis 30.9.2005 – zu übermitteln; – das Sicherheitskonzept (vgl § 84c Rz 10) ebenso unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb von drei Monaten ab 1.7.2005 (also spätestens bis 30.9.2005) auszuarbeiten, zu verwirklichen und zur Einsicht der Behörde bereit zu halten. „Zum Abs 1 vgl Art 6 Abs 1 iVm Abs 3 der Seveso II-RL.“ (AB 2000) Abs 2 normiert spezielle Übergangsbestimmungen für Inhaber von im Zeit- 3 punkt des Inkrafttretens des BG BGBl I 2005/85 (1.7.2005; vgl § 382 Abs 22) bestehenden unter § 82a Abs 2 Z 2 fallenden Betrieben, die nach bisher (bis 971

§ 84g

Allgemeine Bestimmungen

30.6.2005) geltender Rechtslage nicht unter den Abschn 8a gefallen sind. Die Inhaber solcher Betriebe haben – den Sicherheitsbericht (vgl § 84c Rz 11) unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb eines Jahres (also bis zum 30.6.2006) zu erstellen und der Behörde zu übermitteln; die Behörde hat den Betriebsinhabern die Ergebnisse der Prüfung des Sicherheitsberichts innerhalb angemessener Frist mitzuteilen oder den Betrieb gem § 84d Abs 6 zu untersagen; – den „internen Notfallplan“ unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb eines Jahres (also bis zum 30.6.2006) zu erstellen. 4 Abs 3 normiert Übergangsrecht für „nicht vom Abs 1 erfasste BA“, die im Zeitpunkt ihrer Errichtung nicht unter den Abschn 8a fallen oder gefallen sind und die aus welchem Grund auch immer, zB auf Grund einer Änderung der chemikalienrechtlichen Einstufung von Stoffen oder Zubereitungen (vgl Z 6 der Einleitung der Anlage 5 zur GewO), unter den Abschn 8a fallen. „Vom Abs 1 nicht erfasste BA“ sind Betriebe, die nicht unter den § 84a Abs 2 fallen. Für solche Betriebe gelten die Abs 1 und 2 mit der Maßgabe sinngemäß, dass die Fristen (Dreimonatsfrist gem Abs 1; Einjahresfrist gem Abs 2) ab jenem Zeitpunkt zu berechnen sind, „ab dem die Betriebsanlage unter den Abschnitt 8a dieses Bundesgesetzes fällt“. „Der vorgeschlagene § 84 f Abs 3 trägt dem Umstand Rechnung, dass durch die Seveso II-ÄnderungsRL Übergangsregelungen für (derzeit) nicht dem Industrieunfallrecht unterliegende Betriebe geschaffen wurden, die – aus welchen Gründen auch immer – ‚später in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen‘ (vgl Art 6 Abs 1, Art 7 Abs 1a, Art 9 Abs 3 und Art 11 Abs 1 der Seveso II-RL idF der Seveso II-ÄnderungsRL).“ (EB 2005)

[Übergangsbestimmungen bis zum In-Kraft-Treten von Verordnungen gemäß § 84d Abs 7] § 84g. [entfallen; Art I Z 14 GewRNov 2005]1 1 „Der bisherige § 84g ist entbehrlich geworden und kann daher entfallen.“ (EB 2005) – § 84g bis 30.6.2005 in Kraft; mit 1.7.2005 außer Kraft getreten (vgl § 382 Abs 22).

972

Gemeinschaftsrechtliche Berichtspflichten, Meldepflichten

§ 84h

8b. Gemeinschaftsrechtliche Berichtspflichten, Meldepflichten [Art I Z 4 AnlRNov 2006] § 84h.1 Wer nach diesem Bundesgesetz oder auf Grund darauf beruhender behördlicher Anordnungen verpflichtet ist, Messungen oder andere geeignete Verfahren zur Bestimmung von Emissionen aus seiner Betriebsanlage durchzuführen und darüber Aufzeichnungen zu führen, hat diese Aufzeichnungen auf Aufforderung der Behörde in geeigneter Form zu übermitteln, soweit dies zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Berichtspflichten erforderlich ist 2. Die Vorlage ist gebührenfrei. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind zu wahren. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 3 kann im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft durch Verordnung4 nähere Anforderungen an die erforderlichen Messungen oder andere geeignete Verfahren zur Bestimmung von Emissionen entsprechend den jeweiligen Arten von Betriebsanlagen oder Schadstoffen, an die Art, den Aufbau und die Führung von Aufzeichnungen sowie die Form der Übermittlung festlegen; soweit es zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Berichtspflichten notwendig ist, können in dieser Verordnung Messungen oder andere geeignete Verfahren zur Bestimmung von Emissionen aus Betriebsanlagen und die diesbezüglichen Aufzeichnungspflichten auch für bereits genehmigte Betriebsanlagen festgelegt werden5. Zu § 84h wird in den Gesetzesmaterialien Folgendes ausgeführt: „Die im § 84h 1 vorgesehene Ermächtigung der Behörde, die Übermittlung bestimmter Daten zu verlangen, (und die entsprechende Verpflichtung des BA-Inhabers einer solchen Aufforderung nachzukommen) ist Grundlage für die Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Berichtspflichten (s beispielsweise Art 15 Abs 3 erster Satz der IPPC-RL, demzufolge die Kommission ‚anhand der von den Mitgliedsstaaten übermittelten Informationen alle 3 Jahre ein Verzeichnis der wichtigsten Emissionen und ihrer Quellen . . . veröffentlicht‘).“ (AB 2000) Diese Bestimmung normiert die Pflicht zur Übermittlung von Aufzeich- 2 nungen über betriebliche Messdaten an die „Behörde“, also an die BezVBeh, in deren örtlichen Wirkungsbereich ein Betrieb bzw eine BA gelegen ist (vgl § 333). Pflichtig ist, „wer nach diesem Bundesgesetz oder auf Grund darauf beruhender behördlicher Anordnungen verpflichtet ist, Messungen oder andere geeignete Verfahren zur Bestimmung von Emissionen aus seiner Betriebsanlage durchzuführen und darüber Aufzeichnungen zu führen“; also jeder Inhaber einer gew BA (s dazu § 74 Rz 2 ff), den eine gesetzliche oder bescheidmäH. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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§ 84h

Allgemeine Bestimmungen

ßige Mess- und Aufzeichnungspflicht trifft; somit nicht nur Inhaber von IPPC-Anlagen (vgl § 77a) oder von Seveso II-Anlagen (§ 84a Abs 2). „Behördliche Anordnung“ wird idR eine in einem BA-Genehmigungsbescheid enthaltene Auflage sein, in der Mess- und Aufzeichnungspflichten festgelegt sind. Ein Anlageninhaber ist nicht von sich aus zur Übermittlung von Aufzeichnungen verpflichtet, sondern nur „auf Aufforderung der Behörde“. Die Pflicht zur Übermittlung von Aufzeichnungen ist begrenzt; diese Pflicht gilt nur, „soweit dies zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Berichtspflichten erforderlich ist“. Die Behörde hat sowohl bei ihrem Verlangen nach Übermittlung von Aufzeichnungen als auch bei allfälliger Weitergabe von Daten an Gemeinschaftsorgane „Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse“ zu wahren. Hinsichtlich der Vollziehung des § 84h zweiter Satz s die Vollzugsklausel gem § 381 Abs 6; hinsichtlich der Vollziehung des § 84h letzter Satz s die Vollzugsklausel gem § 381 Abs 7. 3 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 4 „Für die Festlegung näherer Anforderungen etwa an die erforderlichen Messungen, Aufzeichnungen und die Form der Übermittlung ist eine V-Ermächtigung des BMWA (im Einvernehmen mit dem BMLFUW) vorgesehen.“ (AB 2000) Auf Grundlage dieser V-Ermächtigung wurde die V über begleitende Regelungen im Zusammenhang mit der Schaffung eines großeuropäischen Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregisters (E-PRTR-BegleitV, EPRTR-BV) BGBl II 2007/380 erlassen, die am 21.12.2007 in Kraft getreten ist (gleichzeitiges Außerkrafttreten der EPER-V BGBl II 2002/300). – Vgl nunmehr auch das Protokoll über Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregister BGBl III 2010/51 (für Österreich mit 21.6.2010 in Kraft getreten). Die E-PRTR-BV regelt die Ermittlung und Meldung von Schadstofffreisetzungen und -verbringungen zur Erstellung eines Europäischen Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregisters. Mit ihr wird Art 15 Abs 3 der Richtlinie 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung (IPPC-RL) und der V (EG) Nr 166/2006 über die Schaffung eines großeuropäischen Schadstofffreisetzungs- und -verbringungsregisters nachgekommen (§ 1 E-PRTR-BV). Die E-PRTR-BV erfasst gew BA, Aufbereitungsanlagen, Dampfkesselanlagen/Gasturbinenanlagen, Abfallbehandlungsanlagen und bestimmte Emissionen in das Wasser. Für den Bereich des gew BA-Rechts wurde die E-PRTR-BV auf den § 84h der GewO 1994 idF BGBl I 2000/88 gestützt. § 84h erster Satz GewO 1994 lautet wie folgt: „Wer nach diesem Bundesgesetz oder auf Grund darauf beruhender behördlicher Anordnungen verpflich974

Gemeinschaftsrechtliche Berichtspflichten, Meldepflichten

§ 84i

tet ist, Messungen oder andere geeignete Verfahren zur Bestimmung von Emissionen aus seiner BA durchzuführen und darüber Aufzeichnungen zu führen, hat diese Aufzeichnungen auf Aufforderung der Behörde“ (dh der BezVBeh – § 333 Abs 1 GewO 1994) „in geeigneter Form zu übermitteln, soweit dies zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Berichtspflichten erforderlich ist“. Gem § 6 Abs 2 Z 10 des UmweltkontrollG BGBl I 1998/152 ist die Führung des Emissionsverzeichnisses nach Art 15 Abs 3 der Richtlinie 96/61/EG Aufgabe der Umweltbundesamt Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die in der E-PRTR-BV festgelegten Regelungen betreffend Ermittlung und Übermittlung der relevanten Emissionsdaten entbinden die Gewerbebehörde nicht von ihrer Verpflichtung, die von der E-PRTR-BV erfassten BA-Inhaber gem § 84h GewO 1994 rechtzeitig zur Übermittlung der Daten aufzufordern. Gem § 84h vierter Satz zweiter Halbsatz können in einer V wie der E-PRTR- 5 BV Messungen und andere geeignete Verfahren zur Bestimmung von Emissionen aus BA und entsprechende Aufzeichnungspflichten auch für „bereits genehmigte Betriebsanlagen“ festgelegt werden. Auf Grund dieser gesetzlichen V-Ermächtigung können auch die Inhaber solcher gew BA zur Vornahme von Messungen betrieblicher Emissionen und von Aufzeichnungen verpflichtet werden, bei denen einer derartige Pflicht nicht in einer Auflage des BA-Genehmigungsbescheids festgelegt ist.

§ 84i.1 (1) Der Inhaber einer in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführten Betriebsanlage, die in einem Ballungsraum gemäß § 3 Abs. 3 des Bundes-Umgebungslärmschutzgesetzes – Bundes-LärmG, BGBl. I Nr. 60/2005, in der jeweils geltenden Fassung, mit einer insgesamt jedenfalls 250.000 Einwohner übersteigenden Einwohnerzahl liegt, hat bis längstens vier Wochen nach der rechtskräftigen Genehmigung dieser Anlage oder nach der rechtskräftigen Genehmigung einer wesentlichen Änderung dieser Anlage der Behörde die von dieser Anlage ausgehenden Lärmemissionen (bezogen auf die Lärmquelle und die Betriebsanlagengrenze) und deren Quellen zu melden 2. Der Inhaber einer in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführten am 1. Jänner 2006 bereits genehmigten Betriebsanlage, die in einem gemäß § 3 Abs. 3 BundesLärmG festgelegten Ballungsraum mit einer insgesamt jedenfalls 250.000 Einwohner übersteigenden Einwohnerzahl liegt, hat der Behörde die von dieser Anlage ausgehenden Lärmemissionen (bezogen auf die Lärmquelle und die Betriebsanlagengrenze) und deren Quellen bis spätestens 1. Dezember 2006 zu melden. Die Behörde hat die Meldungen auf Plausibilität zu prüfen und unverzüglich an den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 3 weiterzuleiten. 975

§ 84i

Allgemeine Bestimmungen

(2) 4 Der Inhaber einer in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführten Betriebsanlage, die in einem Ballungsraum gemäß § 3 Abs. 3 Bundes-LärmG mit einer insgesamt jedenfalls 100.000 Einwohner übersteigenden Einwohnerzahl liegt, hat bis längstens vier Wochen nach der rechtskräftigen Genehmigung dieser Anlage oder nach der rechtskräftigen Genehmigung einer wesentlichen Änderung dieser Anlage der Behörde die von dieser Anlage ausgehenden Lärmemissionen (bezogen auf die Lärmquelle und die Betriebsanlagengrenze) und deren Quellen zu melden 5. Der Inhaber einer in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführten am 1. Jänner 2011 bereits genehmigten Betriebsanlage, die in einem gemäß § 3 Abs. 3 Bundes-LärmG festgelegten Ballungsraum mit einer insgesamt jedenfalls 100.000 Einwohner übersteigenden Einwohnerzahl liegt, hat der Behörde die von dieser Anlage ausgehenden Lärmemissionen (bezogen auf die Lärmquelle und die Betriebsanlagengrenze) und deren Quellen bis spätestens 1. März 2011 zu melden. Die Behörde hat die Meldungen auf Plausibilität zu prüfen und unverzüglich an den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 3 weiterzuleiten. (3) Die von einer in der Anlage 3 zu diesem Bundesgesetz angeführten Betriebsanlage ausgehenden Lärmemissionen sind als Lden (Tag-Abend-NachtLärmindex) und als Lnight (Nachtlärmindex) im Sinne der Verordnung gemäß § 11 Bundes-LärmG jeweils an der Betriebsanlagengrenze anzugeben. Die Angabe des jeweiligen Wertes ist nur für jene Punkte der Betriebsanlagengrenze erforderlich, an denen der Lden den Wert von 55 dB, A-bewertet, und bzw. oder der Lnight den Wert von 50 dB, A-bewertet, erreicht bzw. übersteigt; sonst genügt die begründete Angabe, dass der Lden den Wert von 55 dB, A-bewertet, und bzw. oder der Lnight den Wert von 50 dB, A-bewertet, unterschreitet. Es sind auf Verlangen der Behörde die für die Ausbreitungsrechnung erforderlichen weiteren schalltechnischen auf die Betriebsanlage bezogenen Angaben (zB Schallleistungspegel, Schalldruckpegel, Emissionspunkte und Angaben über auf dem Betriebsanlagengelände befindliche relevante Schallhindernisse) anzugeben. [Art I Z 5 AnlRNov 2006]

1 „Nach dem Bundes-UmgebungslärmschutzG – Bundes-LärmG, BGBl I 60/ 2005, hat der BMWFJ ua für dem IPPC-Regime unterliegende gew BA strategische Teil-Umgebungslärmkarten und Teil-Aktionspläne zu erstellen. Die betroffenen Anlageninhaber sollen verpflichtet werden, dem BMWFJ die dafür notwendigen Informationen über die Lärmemissionen und deren Quellen zur Verfügung zu stellen. Die vorgeschlagene Regelung folgt dem Modell des § 60 Abs 4 und 5 des AWG 2002 idF des geplanten UmweltrechtsanpassungsG 2005. In der RV 1147 BlgNR 22. GP wird dazu unter anderem Folgendes ausgeführt: ‚Die dafür notwendigen Informationen über die Lärmemissionen und deren Quellen sind vom Anlageninhaber einer IPPC-Behandlungsanlage zur 976

Gemeinschaftsrechtliche Berichtspflichten, Meldepflichten

§ 84i

Verfügung zu stellen; dabei können auch vorhandene Daten, zB aus früheren Genehmigungsverfahren, genutzt werden. Ist eine Meldung der Lärmdaten erforderlich, weil eine Neugenehmigung oder eine Änderung der IPPC-Behandlungsanlage erfolgt, kann die Meldung auch im Rahmen des Genehmigungsverfahrens erfolgen. Betrachtungspunkt für die Lärmemissionen sind neben der Lärmquelle selbst auch die relevanten Punkte der Betriebsanlagengrenze (vgl auch die Gesetzesmaterialien zum Bundes-LärmG, 857 BlgNR 22. GP). Die auf die Betriebsanlagengrenze bezogenen Angaben können durch einfache lineare Rechnung aus Emissionsdaten entsprechend den diesbezüglichen Normen erstellt werden oder aus Immissionsmessungen (mit Hintergrundkorrektur) stammen.‘ Da es unterschiedliche Fristen für die Erstellung der strategischen Lärmkarten und der Aktionspläne gibt (für Ballungsräume ab 250.000 Einwohner Mai 2007 und für Ballungsräume ab 100.000 Einwohner Mai 2012), werden zwei getrennte Bestimmungen normiert, wobei Abs 2 erst mit 1.1.2011 in Kraft tritt (vgl § 382 Abs 27). Zur Behörde im Sinne der GewO 1994 siehe § 333 Abs 1 GewO 1994. Abs 3 ist für die rasche Entscheidung über die Notwendigkeit der Erstellung einer Lärmkarte und für die allfällige Durchführung einer Ausbreitungsrechnung erforderlich.“ (EB 2006) § 84i normiert für die Vollziehung des Bundes-LärmG BGBl I 2005/60 rele- 2 vante Meldepflichten. Gem Abs 1 erster Satz hat der Inhaber einer dem IPPC-Regime unterliegenden BA, die in einem Ballungsraum gem § 3 Abs 3 Bundes-LärmG mit einer insgesamt jedenfalls 250.000 Einwohner übersteigenden Einwohnerzahl liegt, bis längstens vier Wochen nach rk Genehmigung der BA oder nach der rk Genehmigung einer „wesentlichen“ Änderungen der BA (vgl § 81a) der „Behörde“, also der BezVBeh (vgl § 333) die von der BA ausgehenden Lärmemissionen (bezogen auf die Lärmquelle und die BA-Grenze) und deren Quellen zu melden. Gem Abs 1 zweiter Satz ist eine analoge Meldepflicht für Inhaber von am 1.1.2006 bereits genehmigten BA vorgesehen; die Inhaber hatten ihre Meldungen bis spätestens 1.12.2006 abzugeben. Die BezVBeh hat die Meldungen auf „Plausibilität“ zu prüfen und an den BMWFJ weiterzuleiten. Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

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Gem § 382 Abs 27 trat Abs 2 mit 1.1.2011 in Kraft.

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Abs 2 normiert ähnlich wie Abs 1 Meldepflichten für Inhaber von dem IPPC- 5 Regime unterliegenden gew BA, die in einem Ballungsraum gem § 3 Abs 3 Bundes-LärmG mit einer insgesamt jedenfalls 100.000 Einwohner übersteigenden Einwohnerzahl liegen. Der Inhaber einer solchen BA hat bis längstens vier Wochen nach rk Genehmigung der Anlage oder nach der rk Genehmigung 977

§ 84i

Allgemeine Bestimmungen

einer „wesentlichen“ Änderung der Anlagen (vgl § 81a) der „Behörde“, also der BezVBeh (§ 333) die von der Anlage ausgehenden Lärmemissionen (bezogen auf die Lärmquelle und die BA-Grenze) und deren Quellen zu melden. Gem Abs 2 zweiter Satz trifft die Inhaber von dem IPPC-Regime unterliegenden und am 1.1.2011 bereits genehmigten BA eine analoge Meldepflicht. Die Meldung ist bis spätestens 1. März 2011 zu erstatten. Die Behörde hat wiederum die Meldungen auf „Plausibilität“ zu prüfen und unverzüglich an den BMWFJ weiterzuleiten.

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Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen

§ 84j

8c. Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen § 84j.1 (1) Zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit auf Baustellen haben Gewerbetreibende, die selbst eine berufliche Tätigkeit auf der Baustelle ausüben, sinngemäß folgende Vorschriften einzuhalten 2: 1. § 15 ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 in der Fassung BGBl. I Nr. 147/2006, mit der Maßgabe, dass sie auch für die Sicherheit und die Gesundheit derjenigen Personen Sorge zu tragen haben, die von ihren Handlungen und Unterlassungen betroffen sind, und den Anhang IV der Richtlinie 92/57/EWG über die auf zeitlich begrenzte oder ortsveränderliche Baustellen anzuwendenden Mindestvorschriften für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz in der Fassung ABl. L 165 vom 27.06.2007 S. 21, 2. § 33 Abs. 2 bis 4 und § 38 ASchG, BGBl. Nr. 450/1994, § 3 Abs. 1 und § 16 der Arbeitsmittelverordnung, BGBl. II Nr. 164/2000, sowie die einschlägigen Bestimmungen in den Anhängen I und II der Richtlinie 2009/104/EG über Mindestvorschriften und Gesundheitsschutz bei Benutzung von Arbeitsmitteln durch Arbeitnehmer in der Fassung ABl. L 260 vom 03.10.2009 S. 5, und 3. § 69 Abs. 2, 4 und 5 sowie § 70 Abs. 1, 2, 4 und 5 ASchG, BGBl. Nr. 450/ 1994. (2) Zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit auf Baustellen haben Gewerbetreibende sinngemäß die in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Vorschriften sowie § 8 Abs. 1 des ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 in der Fassung BGBl. I Nr. 147/2006, und § 3a der Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 in der Fassung BGBl. II Nr. 256/2009, einzuhalten 3. (3) Die Gewerbetreibenden haben die Hinweise des Baustellenstellenkoordinators (§ 2 Abs. 7 des Bauarbeitenkoordinationsgesetzes, BGBl. I Nr. 37/ 1999 in der Fassung BGBl. I Nr. 159/2001), zu berücksichtigen 4. (4) Baustellen im Sinne der Abs. 1 und 2 sind zeitlich begrenzte oder ortsveränderliche Ausführungsstätten, an denen Hoch- und Tiefbauarbeiten durchgeführt werden 5. Dazu zählen insbesondere folgende Arbeiten: Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinn, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau, Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltungs-, Malerund Reinigungsarbeiten, Sanierung. [Z 2 GewRNov 2010 II]

„Durch § 84j wird Art 10 der RL 92/57/EWG des Rates vom 24. Juni 1992 1 über die auf zeitlich begrenzte oder ortsveränderliche Baustellen anzuwendenden Mindestvorschriften für die Sicherheit und den Gesundheitsschutz umgesetzt. H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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§ 84j

Allgemeine Bestimmungen

Art 10 der Richtlinie 92/57/EWG basiert auf dem Grundgedanken, dass auch Selbständige sowie Arbeitgeber, wenn sie selbst eine berufliche Tätigkeit auf einer Baustelle ausüben, die Sicherheit und die Gesundheit anderer Gewerbetreibender und deren Arbeitnehmer durch ihre Tätigkeit gefährden können. In der genannten Richtlinienbestimmung wird daher festgelegt, dass Selbständige zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit auf der Baustelle bestimmte näher bezeichnete Schutzvorschriften, die in EU-Richtlinien normiert sind, einzuhalten haben. Diese in Art 10 der Richtlinie 92/57/EWG näher bezeichneten Schutzvorschriften sind durch arbeitnehmerschutzrechtliche Vorschriften umzusetzen. Die Bestimmung des neuen § 84j bedient sich der Technik, dass auf jene arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen verwiesen wird, durch die die in Art 10 der Richtlinie 92/57/EWG näher bezeichneten Schutzvorschriften der EU umgesetzt wurden. Da die Anhänge der Richtlinien hinreichend konkret gefasst sind, kann auf sie verwiesen werden. Im Einzelnen ergibt sich folgendes Bild: Artikel 10 der Richtlinie 92/57/EWG Abs. 1 lit. a) sublit. i): Artikel 6 Abs. 4 der Richtlinie 89/391/ EWG

umgesetzt durch § 84j Abs. 2 iVm § 8 Abs. 1 ASchG

§ 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 1 iVm § 15 Abs. 1 lit. a) sublit. i) und Abs. 2 lit a) ASchG sublit. i): Artikel 13 der Richtlinie 89/391/EWG Abs. 1 lit. a) sublit. i): Artikel 8 der Richtlinie 92/57/EWG

§ 84j Abs. 2 iVm § 3a der Bauarbeiterschutzverordnung

Abs. 1 lit. a) sublit.ii) und Abs. 2 lit. a) sublit. ii): Artikel 4 der Richtlinie 2009/104/EG

§ 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 2 iVm § 33 Abs. 2 bis 4 und § 38 ASchG sowie § 3 Abs. 1 und § 16 der Arbeitsmittelverordnung

Abs. 1 lit. a) sublit. iii) und Abs. 2 lit. a) sublit. iii): Artikel 3 der Richtlinie 89/656/EWG

§ 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 3 iVm § 69 Abs. 2 ASchG

Abs. 1 lit. a) sublit. iii) und Abs. 2 lit. a) sublit. iii): Artikel 4 Abs. 1 der Richtlinie 89/656/ EWG

§ 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 3 iVm § 70 Abs. 1 ASchG

Abs. 1 lit. a) sublit. iii) und Abs. 2 lit. a) sublit. iii): Artikel 4 Abs. 2 der Richtlinie 89/656/ EWG

§ 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 3 iVm § 70 Abs. 4 ASchG

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Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen

§ 84j

Artikel 10 der Richtlinie 92/57/EWG Abs. 1 lit. a) sublit. iii) und Abs. 2 lit. a) sublit. iii): Artikel 4 Abs. 3 der Richtlinie 89/656/ EWG

umgesetzt durch § 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 3 iVm § 70 Abs. 2 ASchG

Abs. 1 lit. a) sublit. iii) und Abs. 2 lit. a) sublit. iii): Artikel 4 Abs. 4 der Richtlinie 89/656/ EWG

§ 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 3 iVm § 69 Abs. 5 ASchG

Abs. 1 lit. a) sublit. iii) und Abs. 2 lit. a) sublit. iii): Artikel 4 Abs. 9 der Richtlinie 89/656/ EWG

§ 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 3 iVm § 69 Abs. 4 ASchG

Abs. 1 lit. a) sublit. iii) und Abs. 2 lit. a) sublit. iii): Artikel 5 der Richtlinie 89/656/ EWG

§ 84j Abs. 2 und Abs. 1 Z 3 iVm § 70 Abs. 5 ASchG

Abs. 1 lit. b) und Abs. 2 lit. b)

§ 84j Abs. 3

Gem Art 10 Abs 1 lit a) sublit i) der RL 92/57/EWG haben Selbständige sinngemäß ua Artikel 13 der RL 89/391/EWG einzuhalten. Art 13 der genannten Rahmenrichtlinie bestimmt, dass jeder Arbeitnehmer verpflichtet ist, nach seinen Möglichkeiten für seine eigene Sicherheit und Gesundheit sowie für die Sicherheit und die Gesundheit derjenigen Personen Sorge zu tragen, die von seinen Handlungen und Unterlassungen bei der Arbeit betroffen sind, uzw gem seiner Unterweisung und den Anweisungen des Arbeitgebers. Art 13 der Rahmenrichtlinie ist gem Art 10 Abs 2 lit a) sublit i) der RL 92/57/EWG sinngemäß auch von Arbeitgebern einzuhalten, die selbst eine berufliche Tätigkeit auf der Baustelle ausüben. Die im Art 13 der Rahmenrichtlinie angesprochene Unterweisung wird dem Gewerbetreibenden im Rahmen des Erwerbs der Kenntnisse und Fähigkeiten zuteil, deren Nachweis für den Antritt des in Betracht kommenden Gewerbes erforderlich ist. So sind für die einschlägigen Gewerbe Befähigungsprüfungen vorgesehen, bei denen Kenntnisse der einschlägigen arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften nachzuweisen sind (vgl beispielsweise die Baumeister-Befähigungsprüfung oder die Meisterprüfungen für das Handwerk der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger und das Handwerk der Maler und Anstreicher). Eine gesonderte Regelung, die den Gewerbetreibenden dazu verpflichtet, persönliche Schutzausrüstungen zu benutzen, ist nicht notwendig, da die sinngemäß einzuhaltende Bestimmungen der §§ 15 und 69 Abs 4 ASchG ohnehin 981

§ 84j

Allgemeine Bestimmungen

bestimmen, dass persönliche Schutzausrüstungen zweckentsprechend zu benutzen sind. In § 367 Z 57a wurde eine neue Strafbestimmung geschaffen. Wer die Gebote oder Verbote nicht einhält, die in den im § 84j Abs 1 und 2 angeführten Vorschriften festgelegt sind, ist mit einer Geldstrafe bis zu 2180 Euro zu bestrafen. Die Bestimmung des § 84j enthält eine neue Informationsverpflichtung für Unternehmen. Es wird durch diese insgesamt eine Belastung von rund 387.000 Euro pro Jahr verursacht. Die neue Informationsverpflichtung ‚Bereitstellung von Informationen an Dritte‘ in § 84j Abs 1 Z 1 GewO 1994 iVm § 8 Abs 1 Z 2 ASchG betrifft durchschnittlich 25.995 Bauausführende ohne Arbeitnehmer. Die Belastung entsteht dadurch, dass Gewerbetreibende, die auf Baustellen arbeiten, ohne Arbeitnehmer zu beschäftigen, in die Verpflichtung zur gegenseitigen Information über Gefahren eingebunden werden. Bisher traf diese Informationspflicht ausschließlich Arbeitgeber. Die Informationspflicht dient der Abwehr von Gefahren und der Erhöhung der Sicherheit auf Baustellen.“ (EB 2010 II) 2 Abs 1 verpflichtet bestimmte Gewerbetreibende, nämlich solche, „die selbst eine berufliche Tätigkeit auf der Baustelle ausüben“, die in Abs 1 genannten Vorschriften zum Schutz der Sicherheit und der Gesundheit auf Baustellen „sinngemäß“ einzuhalten. Die Verpflichtung des Abs 1 gilt also für Gewerbetreibende, die selbst „Hand anlegen“ und persönlich auf einer Baustelle tätig sind (zB Baumeister, Zimmermeister, Elektrotechniker, Gas- und Sanitärtechniker, Platten- und Fliesenleger). Gem Abs 1 haben Gewerbetreibende „sinngemäß“ die in Abs 1 genannten Vorschriften einzuhalten; dies deshalb, weil die darin normierten Arbeitnehmerschutzbestimmungen sich jedenfalls teilweise an Arbeitnehmer richten, also grundsätzlich von Arbeitnehmern zu beachten sind (vgl zB § 15 ASchG „Pflichten der Arbeitnehmer“). Der Gesetzesbefehl des Abs 1 besteht aber darin, dass die dort erwähnten Vorschriften von Gewerbetreibenden, also von selbständig tätigen Personen zu beachten sind, soweit sie gew Tätigkeiten auf einer Baustelle ausüben. – Werden diese Bestimmungen von Gewerbetreibenden, also von Arbeitgebern, verletzt, sind sie gem § 367 Z 57a von den Gewerbebehörden zu bestrafen. Auch eine allfällige Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften gem § 84j obliegt den Gewerbebehörden (vgl § 338), nicht aber den zur Vollziehung des ASchG zuständigen Behörden und ihren Hilfsorganen (zB Arbeitsinspektoraten). Beachtlich bleibt § 84, wonach die Behörde bei Ausführung gew Tätigkeiten außerhalb von BA, also zB auch bei Ausführung gew Tätigkeiten auf einer Baustelle, mit Bescheid Vorkehrungen ua zur Vorbeugung gegen oder zur Abstellung von Gefährdungen von Menschen auftragen kann (vgl § 84 Rz 1 ff). 982

Sicherheit und Gesundheitsschutz auf Baustellen

§ 84j

Gem Abs 2 haben Gewerbetreibende „sinngemäß“ die in Abs 1 Z 1 bis 3 ge- 3 nannten Vorschriften sowie dazu § 8 Abs 1 ASchG und § 3a BauV einzuhalten. Bei dieser Regelung fällt zunächst auf, dass nach dem Begriff „Gewerbetreibende“ die Wortfolge „die selbst eine berufliche Tätigkeit auf der Baustelle ausüben“ nicht angeführt ist. Ferner fällt auf, dass in Abs 2 eine (teilweise) Wiederholung der Anordnung des Abs 1 festgelegt ist; dies insofern, als danach Gewerbetreibende sinngemäß die in Abs 1 Z 1 bis 3 genannten Vorschriften, darüber hinaus freilich auch noch § 8 Abs 1 ASchG und § 3a BauV einzuhalten haben. Sinn bekommt die (teilweise) Wiederholung des Gesetzesbefehls des Abs 1 dann, wenn man erkennt, dass sich die Normadressaten des Abs 1 und des Abs 2 voneinander unterscheiden: Abs 1 verpflichtet „Gewerbetreibende, die selbst eine berufliche Tätigkeit auf der Baustelle ausüben“, hingegen richtet sich die Anordnung des Abs 2 schlicht an „Gewerbetreibende“. Dieser Formulierungsunterschied ist dahin zu deuten, dass die in Abs 1 festgelegte Verpflichtung zur sinngemäßen Einhaltung der dort genannten Vorschriften allein den Gewerbetreibenden trifft. Hingegen gilt die Pflicht zur Einhaltung der Vorschriften gem Abs 2 gleichermaßen für den Gewerbetreibenden selbst (falls er auf einer Baustelle gew tätig ist) wie für seine Bediensteten, die in seinem Auftrag gew Tätigkeiten auf einer Baustelle durchführen. – Die Rechtsfolgen zeigen sich vor allem im Verwaltungsstrafverfahren: Gleichgültig, ob im Abs 2 genannte Vorschriften vom Gewerbetreibenden selbst und/oder seinen Bediensteten nicht eingehalten werden, Beschuldigter im Verwaltungsstrafverfahren ist stets der Gewerbetreibende; er hat für eigenes Nichteinhalten der genannten Vorschriften, aber auch für das Nichteinhalten seiner Bediensteten einzustehen; Strafbestimmung: § 367 Z 57a. Gem Abs 3 haben Gewerbetreibende „Hinweise“ eines Baustellenkoordina- 4 tors (vgl § 2 Abs 7 BauarbeitenkoordinationsG) „zu berücksichtigen“, also bei Durchführung gew Tätigkeiten auf einer Baustelle zu beachten. – Strafbestimmung bei Unterlassung einer Berücksichtigung durch den Gewerbetreibenden selbst oder durch in seinem Auftrag tätige Personen: § 367 Z 57a. Abs 4 normiert (auf Grundlage der RL 92/57/EWG) eine Legaldefinition des 5 Begriffes „Baustelle“. Darunter versteht man „zeitlich begrenzte oder ortsveränderliche Ausführungsstätten, an denen Hoch- und Tiefbauarbeiten durchgeführt werden“ (zur Abgrenzung einer Baustelle von einer gew BA vgl § 74 Rz 4; zum Begriff Hoch- und Tiefbauten vgl § 99 Rz 5, 6). Die Aufzählung möglicher Hoch- und Tiefbauten im zweiten Satz ist bloß demonstrativ (arg „insbesondere“). Es sind weitere Arbeiten denkbar, die als „Hoch- und Tiefbauten“ qualifiziert werden können, sofern sie systematisch mit den angeführten Arbeiten übereinstimmen.

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§ 85

Allgemeine Bestimmungen

9. Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen § 85.1 Die Gewerbeberechtigung endigt 2, 3, 4: 1. mit dem Tod der natürlichen Person 5, im Falle von Fortbetrieben (§§ 41 bis 45) erst mit der Endigung des Fortbetriebsrechtes 6; 2. [entfallen; Art I Z 16 BiBuG] 3. mit dem Untergang der juristischen Person (§ 11 Abs. 1) 7; 4. nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 mit der Auflösung der eingetragenen Personengesellschaft 8, wenn keine Liquidation stattfindet, sonst im Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation 9; [Art I Z 5 BibuG]

5.10 mit Ablauf von sechs Monaten nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters aus einer eingetragenen Personengesellschaft, wenn der verbleibende Gesellschafter die Anzeige gemäß § 11 Abs. 3 unterlassen hat 11 oder im Fall des § 11 Abs. 5 letzter Satz kein Geschäftsführer innerhalb dieser Frist bestellt wurde 12; [Art I Z 17 BibuG]

6. 13 nach Ablauf von sechs Monaten nach der Eintragung eines der im § 11 Abs. 4 angeführten rechtserheblichen Umstände in das Firmenbuch, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Anzeige gemäß § 11 Abs. 5 unterlassen oder im Fall des § 11 Abs. 5 letzter Satz kein Geschäftsführer 14 innerhalb dieser Frist bestellt wurde; 7. mit der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung 15, 15a, im Falle von Fortbetrieben gemäß § 41 Abs. 1 Z 1 bis 3 mit der Zurücklegung des Fortbetriebsrechtes 16; 8. mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung durch die Behörde (§§ 87, 88 und 91) 17; 9. durch das Urteil eines Gerichtes (§ 90) 18; 10. mit der Untersagung der Ausübung des in der Form eines Industriebetriebes angemeldeten Gewerbes (§ 347 Abs. 1) 19; 11. mit der Nichtigerklärung eines Bescheides (§ 363 Abs. 1) oder in den sonst gesetzlich vorgesehenen Fällen 20; 12. mit Zeitablauf oder mit Eintritt einer auflösenden Bedingung 21. [Art I Z 60.1 und Z 60.2 GewRNov 2002] Literatur: Egermann/Heckenthaler, Gewerbeausübungssperre des § 33e UWG verfassungskonform? ecolex 2005, 655 ff; Fialka, Die Fortbetriebsrechte, in Rill (Hrsg), Gewerberecht – Beiträge zu Grundfragen der GewO 1973 (1978) 179 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 79 ff.

1 „§ 85 gibt eine systematische Übersicht über alle in Betracht kommenden Endigungsgründe.“ (EB 1973) – Vgl ferner § 90 Abs 2, wonach die in anderen H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

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Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

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bundesrechtlichen Vorschriften vorgesehene Entziehung von „Berechtigungen“ (zB auch von Gewerbeberechtigungen) durch die Bestimmungen der GewO nicht berührt werden. Zur Endigung von Fortbetriebsrechten vgl §§ 41 ff sowie Rz 6. – Neben den spezifischen Regelungen der §§ 41 ff kommen für Fortbetriebsrechte weiters die Endigungstatbestände des § 85 Z 1 (Tod des Berechtigten; s auch Rz 5), Z 7 (Zurücklegung von Fortbetriebsrechten nach § 41 Abs 1 Z 1 bis 3; s Rz 1 zu § 86), Z 8 (Entziehung; s Rz 1 zu § 87), Z 9 (Urteil eines Gerichtes), Z 10 (Untersagung der Ausübung mangels Vorliegen eines Industriebetriebes), Z 11 (Nichtigerklärung eines Bescheides oder anderweitiger bundesgesetzlicher Endigungstatbestand, s Rz 18) sowie Z 12 (Zeitablauf bzw Eintritt einer auflösenden Bedingung) in Betracht (vgl auch Fialka, in Rill [Hrsg], Gewerberecht 192 f). Gem § 365a Abs 1 Z 7 und Abs 2 Z 9 hat die BezVBeh das Datum der Endigung einer Gewerbeberechtigung sowie die Gründe für die Endigung in das dezentrale Gewerberegister einzutragen. Die Gewerbeberechtigung endigt ex lege, uzw an dem Tag, an dem einer der 2 Endigungstatbestände des § 85 erfüllt ist, im Falle der Z 8 bis 11 mit Rechtskraft des Bescheids/Gerichtsurteils. – Zur Ermächtigung der Behörde, im Zweifel mit Bescheid festzustellen, ob eine Gewerbeberechtigung aufrecht ist, und verneinendenfalls, in welchem Zeitpunkt sie geendet hat, s § 348 Abs 4. In der Gewerbepraxis wird anstatt „Endigen“ vielfach der Begriff „Erlöschen“ verwendet. „Mit Endigung der Gewerbeberechtigung erlischt selbstverständlich auch das 3 Recht zur Ausübung des Gewerbes in einer etwaigen weiteren Betriebsstätte, da dieses Recht von der (Stamm)gewerbeberechtigung abgeleitet ist.“ (EB 1973) Pfandgläubigern kommt in einem Verfahren betreffend Zurücknahme (Erlö- 4 schen) einer Gewerbeberechtigung keine Parteistellung zu. Dies ungeachtet des Umstands, dass die Zurücknahme (Erlöschen) einer Konzession, an der ein Pfandrecht begründet wurde, die Wirkung hat, dass dieses Pfandrecht nicht mehr realisiert werden kann, weil eben die Nutzung eines Rechts vom Bestand dieses Rechts abhängig ist und mit dem Untergang des Rechts, wie beim Untergang einer Sache, an der ein Pfandrecht begründet ist, der Verlust der Verwertungsmöglichkeit zwangsläufig verbunden ist. Es sind jedoch nur faktische, nicht aber rechtliche Interessen des Pfandgläubigers, die durch eine den Bestand der Gewerbeberechtigung betreffende Verfügung berührt werden können (VwGH 18.2.1986, 85/04/0239). Zum Ableben einer natürlichen Person vgl § 42 Rz 2; wird ein Gewerbe gem 5 § 41 ff fortgeführt, „lebt in den abgeleiteten Fortbetriebsrechten das primäre Gewerberecht fort“. (EB 1973) Zeitpunkt und Ort des Todes eines Menschen sind ins Sterbebuch einzutragen (§ 28 Abs 1 Z 2 PersonenstandsG BGBl 1983/60 idF BGBl I 2009/135). 985

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Allgemeine Bestimmungen

6 Siehe dazu samt Rz § 42 Abs 2 (Endigung des Fortbetriebsrechtes der Verlassenschaft), § 41 Abs 1 Z 3 (Endigung des Fortbetriebsrechtes der Kinder und Wahlkinder mit Vollendung des 24. Lebensjahres), § 44 (Endigung des Fortbetriebsrechtes der Insolvenzmasse) und § 45 letzter Satz (Endigung des Fortbetriebsrechtes des Zwangsverwalters und des Zwangspächters). Mit dem Ableben eines Fortbetriebsberechtigten endet das Fortbetriebsrecht gem § 41 Abs 1 Z 2 (überlebende/r Ehegattin/Ehegatte oder überlebender eingetragener Partner); die Fortbetriebsrechte gem § 41 Abs 1 Z 1 und Z 3 bis 5 können hingegen neuerlich fortgeführt werden (§ 41 Abs 2). 7 Gem § 85 Z 3 endigt die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person (zB AG, GmbH, Verein) „mit dem Untergang einer juristischen Person“, also mit dem Zeitpunkt des Verlusts ihrer Rechtspersönlichkeit („Auflösung“ einer juristischen Person); näher dazu § 11 Rz 1 ff. Verlust der Rechtspersönlichkeit und Endigung der Gewerbeberechtigung treten danach zum selben Zeitpunkt ein. Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer GmbH bewirkt zwar nach § 84 GmbHG die Auflösung der Gesellschaft, nicht aber die Endigung ihrer Rechtspersönlichkeit und damit ihren Untergang iSd § 11 Abs 1 mit der Konsequenz des Erlöschens der Gewerbeberechtigung nach § 85 Z 3. Die Konkurseröffnung hat nach § 87 Abs 1 Z 2 und Abs 2 nur die Verpflichtung der Gewerbebehörde zur Entziehung der Gewerbeberechtigung zur Folge. Die Gewerbeberechtigung einer GmbH (und damit ihre Kammermitgliedschaft) selbst endet erst mit einer allfälligen Entziehung der Gewerbeberechtigung durch die Behörde (§ 85 Z 8). Sie besteht, unbeschadet der fehlenden Berechtigung, sie während des Konkursverfahrens auszuüben, bis dahin – neben dem Fortbetriebsrecht des Masseverwalters auf Rechnung der Konkursmasse nach § 41 Abs 1 Z 4 und § 44 – weiter (VwGH 8.2.1994, 93/08/0161). 8 „Hier handelt es sich jeweils um die zu Z 1 erläuterten Anpassungen an die Bestimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) 9 Gem § 11 Abs 2 endigt die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft (vgl § 9 Rz 5), wenn keine Liquidation stattfindet, mit „Auflösung“ der Gesellschaft, ansonsten im Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation (vgl § 11 Rz 4). Daran anknüpfend und die Regelung des § 11 Abs 2 gleichsam wiederholend, sieht § 85 Z 4 vor, dass die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft „nach Maßgabe des § 11 Abs 2“ mit Auflösung einer eingetragenen Gesellschaft endigt, sofern keine Liquidation stattfindet, ansonsten – also wenn eine Liquidation stattfindet – „im Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation“; dies ist jener Zeitpunkt, zu dem die Geschäfte zur Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft abgeschlossen sind (vgl § 11 Rz 4). – „Nach den Bestimmungen des Handelsrechts kann eine Personen986

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gesellschaft des Handelsrechts (jetzt: eingetragene Personengesellschaft) nach deren Auflösung und auch während der Liquidation, nicht aber nach Beendigung der Liquidation fortgesetzt werden.“ (EB 1973) „Der Änderung des § 11 Abs 3 entsprechend sind auch die Bestimmungen des 10 § 85 Z 5 und des § 345 Abs 1 anzupassen“. (AB 1578 BlgNR 22. GP) § 85 Z 5 bestimmte zwei Zeitpunkte für die Endigung der Gewerbeberechti- 11 gung von eingetragenen Personengesellschaften. – Gem § 11 Abs 3 geht die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft „mit dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters“ auf den verbleibenden Gesellschafter (von Gesetzes wegen) über, uzw unter der Voraussetzung, dass dieser die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt (vgl § 11 Rz 8). Der verbleibende Gesellschafter (der das betreffende Gewerbe auszuüben beabsichtigt) hat den Übergang der Gewerbeberechtigung „innerhalb von sechs Monaten nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters“ der Behörde (§ 345 Abs 1) anzuzeigen (vgl § 11 Rz 9). Hier knüpft § 85 Z 5 erster Halbsatz an und bestimmt, dass die Gewerbeberechtigung (einer eingetragenen Personengesellschaft) endigt, uzw „mit Ablauf von sechs Monaten nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters“ aus der eingetragenen Personengesellschaft, wenn der verbleibende Gesellschafter die Anzeige gem § 11 Abs 3 unterlässt. Verabsäumt es der verbleibende Gesellschafter – aus welchem Grund auch immer –, die Anzeige gem § 11 Abs 3 zu erstatten, erlischt die Gewerbeberechtigung der eingetragenen Personengesellschaft. Die vorgesehene (materielle) Frist von sechs Monaten ist nicht erstreckbar. Gem § 11 Abs 5 letzter Satz ist vorgesehen, dass, sofern der Nachfolgeunter- 12 nehmer (Rechtsnachfolger) eine eingetragene Personengesellschaft oder eine juristische Person ist, § 9 Abs 2 erster Satz sinngemäß anzuwenden ist (vgl § 11 Rz 28). § 9 Abs 2 erster Satz bestimmt, dass – sofern der Gf ausscheidet – eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Gf, längstens aber während sechs Monaten ausüben darf. Diese Bestimmung ist sinngemäß auf den Fall anzuwenden, dass anlässlich einer Umgründung (§ 11 Abs 4) der Nachfolgeunternehmer eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft ist und eine solche Rechtsperson im Zeitpunkt des Übergangs der Gewerbeberechtigung noch keinen Gf bestellt hat. Gem § 11 Abs 6 endigt in einem solchen Fall die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers nach Ablauf von sechs Monaten ab Eintragung einer Umgründung im FB, wenn kein Gf innerhalb der sechsmonatigen Frist bestellt wurde. Hier knüpft § 85 Z 5 zweiter Halbsatz an und bestimmt, dass die Gewerbeberechtigung einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft (die aus einem Umgründungsakt iS des § 11 Abs 4 hervorgegangen ist) endigt, sofern „im Fall des § 11 Abs 5 letzter Satz“ kein Gf innerhalb der sechsmonatigen Frist bestellt wurde. Zu beachten ist dabei, dass 987

§ 85

Allgemeine Bestimmungen

die Bestellung eines Gf herkömmlich dadurch erfolgt, dass der Gewerbeinhaber, also die aus einem Umgründungsakt gem § 11 Abs 4 hervorgegangene juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, die Bestellung einer Person zum Gf der BezVBeh anzeigt (vgl § 39 Abs 2). Diesfalls ist die „Bestellung“ des Gf mit dem rechtzeitigen Eintreffen einer vollständigen Anzeige gem § 39 Abs 2 abgeschlossen. Bei den in § 95 angeführten Gewerben hingegen ist die Bestellung eines Gf genehmigungspflichtig; diese Genehmigung ist zu erteilen, wenn die in § 39 Abs 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl § 39 Rz 12 ff). In einem solchen Fall ist die Bestellung erst mit Rechtskraft des Genehmigungsbescheids abgeschlossen. Tritt danach zB ein Genehmigungsbescheid gem § 95 Abs 2 erst nach Ablauf der Sechsmonatsfrist gem § 85 Z 5 in Kraft, so wurde innerhalb der vorgeschriebenen Frist ein Gf nicht bestellt und es ist damit der Endigungstatbestand der Z 5 erfüllt. 13 Gem § 11 Abs 4 geht bei „Umgründungen“ (vgl § 11 Rz 13 ff) die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Rechtsnachfolger über, uzw nach Maßgabe der im § 11 Abs 5 und 6 festgelegten Bestimmungen. Daran knüpft § 85 Z 6 an und legt fest, dass eine Gewerbeberechtigung nach Ablauf von sechs Monaten nach Eintragung eines der in § 11 Abs 4 angeführten Umgründungsvorgänge (zB Verschmelzung, Umwandlung) in das FB endigt, wenn der Rechtsnachfolger die Anzeige gem § 11 Abs 5 unterlässt oder – im Fall des § 11 Abs 5 letzter Satz – kein Gf innerhalb der Sechsmonatsfrist bestellt wird. Mit einer fristgerechten Anzeige des Übergangs gem § 11 Abs 5 und – im Fall des § 11 Abs 5 letzter Satz – mit einer fristgerechten Bestellung eines Gf kann die Endigung der übergegangenen Gewerbeberechtigung vermieden werden. 14 Durch Art I Z 60.2 GewONov 2002 entfielen die Worte „oder Pächter“; diese Änderung wird wie folgt begründet: „Durch die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters entsteht in zahlreichen Bestimmungen ein legistischer Anpassungsbedarf, dem Rechnung zu tragen ist.“ (EB 2002) 15 § 85 Z 7 bestimmt, dass „mit der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung“ dieselbe endigt. Dieser Endigungstatbestand ist – aus systematischen Überlegungen – im Lichte des § 86 Abs 1 auszulegen (vgl § 86 Rz 1 ff). Gemäß dieser Vorschrift wird die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung mit dem Tag des Einlangens einer (vollständigen) Zurücklegungsanzeige bei der Behörde (§ 345 Abs 1) wirksam, dies freilich nur, „sofern nicht der Gewerbeinhaber die Zurücklegung für einen späteren Tag anzeigt oder an den Eintritt einer Bedingung bindet“. Ein Gewerbetreibender kann also den Tag der Zurücklegung selbst bestimmen, uzw dadurch, dass er entweder einen „späteren Tag“ anzeigt oder die Zurücklegung an den Eintritt einer Bedingung bindet (zB Verkauf der Gewerbeliegenschaft). 988

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 85

Das Endigen einer Gewerbeberechtigung „mit der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung“ kann danach dreierlei bedeuten: Zeigt der Gewerbeinhaber die Zurücklegung nicht für einen „späteren Tag“ an und bindet er die Zurücklegung nicht an den Eintritt einer Bedingung, wird die Zurücklegung mit dem Tag des Einlangens der Zurücklegungsanzeige bei der Behörde wirksam; gleichzeitig endigt die Gewerbeberechtigung an diesem Tag. Zeigt der Gewerbeinhaber die Zurücklegung für einen „späteren Tag“ (als den Tag des Einlangens der Zurücklegungsanzeige bei der Behörde; zB mit Jahresende) an, wird die Zurücklegung mit diesem „späteren Tag“ wirksam; gleichzeitig endigt auch die Gewerbeberechtigung an diesem „späteren Tag“. Bindet der Gewerbeinhaber die Zurücklegung an den Eintritt einer Bedingung (zB Verkauf des Betriebsgrundstücks), wird die Zurücklegung mit dem Tag des Eintritts dieser Bedingung wirksam (zB Tag des Abschlusses des Kaufvertrags betreffend die Betriebsliegenschaft); gleichzeitig endigt mit diesem Tag die Gewerbeberechtigung. Fraglich ist, was rechtens sein soll, wenn eine Gewerbeberechtigung auf Grund eines von der Behörde verursachten Irrtums oder einer unrichtigen rechtlichen Anleitung zurückgelegt und später vom betreffenden Gewerbeinhaber die (Wieder-)Zuerkennung der Gewerbeberechtigung beantragt wird. Wird in einem solchen Fall die (nicht mehr vorgesehene) „Ausstellung eines Gewerbescheins“ beantragt, darf sich die Behörde nicht darauf zurückziehen, es sei alleine die „Ausstellung des Gewerbescheins“ beantragt, sondern sie hat den („wahren“) Gegenstand des Anbringens zu ermitteln. – Dabei hat die Behörde im fortzusetzenden Verfahren auch zu klären, ob die Gewerbeberechtigung noch aufrecht ist und aus diesem Grund einer neuerlichen Anmeldung des Gewerbes entgegensteht (VwGH 1.3.2007, 2005/04/0184). – In materiell rechtlicher Hinsicht ist dazu zu sagen, dass § 86 Abs 1 zwar ausschließlich auf den faktischen Vorgang der Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung abstellt, ohne dass die Gründe bzw Motive der Zurücklegung zu berücksichtigen wären; eine Behörde handelt aber doch gegen den Grundsatz von „Treu und Glauben“, wenn sie die Rechtslage so darstellt, dass nach Zurücklegung einer „alten“ Gewerbeberechtigung ohne weiteres eine neue Gewerbeberechtigung verliehen werden kann und dies dann aber nicht geschieht. Gesondert zu betrachten ist die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung 15a während eines laufenden Entziehungsverfahrens (vgl § 87 Rz 1 ff). Legt ein Gewerbeinhaber seine Gewerbeberechtigung während des laufenden Verfahrens vor der Gewerbebehörde erster Instanz (also vor Erlassung eines Entziehungsbescheids) zurück, hat die Gewerbebehörde das Entziehungsverfahren einzustellen, weil gem § 85 Z 7 durch die Zurücklegung die Gewerbeberechtigung endigt und es folglich ab diesem Zeitpunkt an einem tauglichen Entziehungsobjekt fehlt. 989

§ 85

Allgemeine Bestimmungen

Erhebt ein Gewerbeinhaber gegen den Entziehungsbescheid der Gewerbebehörde erster Instanz Berufung und legt er später im Laufe des Berufungsverfahrens die Gewerbeberechtigung zurück, wird durch die Zurücklegung gleichfalls bewirkt, dass die Gewerbeberechtigung endigt. Ab diesem Zeitpunkt fehlt es an einem tauglichen Entscheidungsobjekt und die Berufungsbehörde hat den erstinstanzlichen Bescheid gem § 66 Abs 4 AVG iVm § 85 Z 7 GewO ersatzlos aufzuheben. Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn mit Bescheid der Berufungsbehörde eine Gewerbeberechtigung rk entzogen wird. Der Berufungsbescheid über die Entziehung der Gewerbeberechtigung wird mit seiner Erlassung rk; daraus folgt, dass mit diesem Zeitpunkt die Gewerbeberechtigung nicht mehr besteht. Sollte der (ehemalige) Inhaber der Gewerbeberechtigung gegen den Entziehungsbescheid der Berufungsbehörde Beschwerde beim VwGH einlegen und während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens „seine“ Gewerbeberechtigung zurücklegen, so kann eine solche Handlung nicht die Endigung der umkämpften Gewerbeberechtigung bewirken, weil diese bereits durch den rk Entziehungsbescheid erloschen ist. In diesem Sinn hat auch der VwGH im Erk 1.7.2009, 2007/04/0039 klargestellt, dass die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung eine Gegenstandslosigkeit des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens im Hinblick auf § 13 Abs 6 nicht bewirkt (dadurch wird verhindert, dass eine Person, die infolge Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 3 oder 4 von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen ist, den Gewerbeausschlussgrund durch Zurücklegung vermeidet). 16 Gem § 38 Abs 2 ist als Gewerbetreibender der Gewerbeinhaber einschließlich des Fortbetriebsberechtigten zu verstehen. Von § 86 ist auch die Möglichkeit der „Zurücklegung eines Fortbetriebsrechts“ erfasst (vgl § 86 Rz 1). Daran knüpft § 85 Z 7 an und bestimmt, dass im Fall von „Fortbetrieben gemäß § 41 Abs Z 1 bis 3“ (Verlassenschaft, überlebender Ehegatte bzw eingetragener Partner, Kinder etc) die Gewerbeberechtigung mit der Zurücklegung des Fortbetriebsrechts endigt. Die Zurücklegung eines Fortbetriebsrechtes gem § 41 Abs 1 Z 4 oder 5 durch den Fortbetriebsberechtigten führt nicht zur Endigung der Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers. Umgekehrt hindert das Bestehen eines Fortbetriebsrechts gem § 41 Abs 1 Z 4 oder 5 den Gewerbeinhaber nicht, seine Gewerbeberechtigung zurückzulegen, sofern nicht ein gerichtliches Verfügungsverbot über die Gewerbeberechtigung besteht. Die den erwähnten Fortbetriebsrechten zugrunde liegenden gerichtlichen Maßnahmen (Insolvenzeröffnung, Bewilligung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverpachtung) beinhalten nämlich kein Verfügungsverbot über die Gewerbeberechtigung, die eine öffentlich-rechtliche Befugnis und kein Privatrecht darstellt. (DE 1973) 17 Gem § 85 Z 8 endigt eine Gewerbeberechtigung mit der „Entziehung der Gewerbeberechtigung durch die Behörde (§§ 87, 88 und 91)“, also mit dem Tag, an dem ein Entziehungsbescheid gem § 87, § 88 oder § 91 Abs 2 in Rechtskraft 990

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erwächst (zum Verfahren zur Entziehung der Gewerbeberechtigung vgl § 361). – Beachte in diesem Zusammenhang § 365l betreffend die Erlassung von Bescheiden an Empfänger unbekannten Aufenthaltes. Vereinzelt sind Gerichte gesetzlich ermächtigt, Gewerbetreibende wegen 18 Übertretung bestimmter Gesetze zu bestrafen und – zusätzlich dazu – eine (zumeist befristete) „Untersagung der Gewerbeausübung“ auszusprechen. Hier knüpft § 85 Z 9 an und bestimmt, dass durch das rk „Urteil eines Gerichts (§ 90)“ eine Gewerbeberechtigung endigt, sofern das Gericht zu einem solchen Ausspruch ermächtigt ist; vgl zB § 84 LMSVG: Ermächtigung des Gerichts zur befristeten Untersagung der Ausübung eines Gewerbes; ähnlich § 5 PornografieG BGBl 1950/97; anders hingegen zB § 27 FinStrG, wonach bei Verhängung einer Freiheitsstrafe wegen eines Finanzvergehens durch ein Gericht die Gewerbeberechtigung von der „auch sonst für die Entziehung einer solchen Berechtigung zuständigen Behörde“ (also von der BezVBeh) zeitlich befristet entzogen werden kann; ferner § 57 Abs 5 WeinG BGBl I 2009/111, wonach bei rk Verurteilung nach dem WeinG die Gewerbeberechtigung durch die „für den Entzug der Gewerbeberechtigung zuständigen Behörde“ auf bestimmte Zeit oder auf Dauer entzogen werden kann. Die Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebs (vgl § 7 19 Rz 1 ff) ist nicht als Ausschlussgrund iS der GewO festgelegt. Die Anmeldung der Ausübung eines Gewerbes in der Industrieform führt daher bei Vorliegen der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen dazu, dass das Gewerberecht entsteht; allerdings: Sofern die Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebs angemeldet wird, es aber offenkundig ist, dass eine Ausübung des Gewerbes in dieser Form nicht beabsichtigt oder (vorläufig) nicht möglich ist, hat die Behörde gem § 347 Abs 1 die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. Hier knüpft § 85 Z 10 an und bestimmt, dass „mit der Untersagung der Ausübung des in der Form eines Industriebetriebes angemeldeten Gewerbes (§ 347 Abs 1)“, also mit Rechtskraft des Untersagungsbescheids, die Gewerbeberechtigung endigt. Unabhängig von der im § 347 Abs 1 enthaltenen Regelung entsteht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 340 Abs 1 durch die Anmeldung der Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebes eine Gewerbeberechtigung, wobei in Bezug darauf im Falle eines behördlichen Ausspruches nach § 347 Abs 1 der Tatbestand des Endigungsgrundes des § 85 Z 12 (jetzt: Z 10) erfüllt wird. Bei § 347 handelt es sich somit in diesem Umfang um eine abschließende Regelung, so dass hier § 340 Abs 7 (jetzt: § 340 Abs 3) nicht zur Anwendung kommt (VwGH 15.9.1987, 87/04/0015). „Hier werden zusammengefasst a) das Erlöschen der Gewerbeberechtigung 20 als Ergebnis verfahrensrechtlich ermöglichter Entscheidungen (zB Nichtigerklärung) und b) die Fälle, in denen ein Erlöschen der Gewerbeberechtigung 991

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Allgemeine Bestimmungen

durch eine sonstige gesetzliche Vorschrift vorgesehen ist, zB auf Grund des § 33e Abs 1 UWG idF des Wettbewerb-DeregulierungsG BGBl 1992/147.“ (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage) § 363 Abs 1 GewO normiert jene rechtlichen Fehler, die zur Nichtigkeit eines gewerbebehördlichen Bescheids iS des § 68 Abs 4 Z 4 AVG führen können. Zu den sonstigen gesetzlich vorgesehenen Fällen gehören auch die Ermächtigungen zur amtswegigen Aufhebung von Bescheiden, insb nach § 68 Abs 3 AVG, und zur Nichtigerklärung nach § 68 Abs 4 Z 1 bis 3 AVG. 21 „Eine Gewerbeberechtigung kann auf Grund entsprechender Erklärung einer Partei auch befristet oder unter einer auflösenden Bedingung begründet werden.“ (EB 1973) – Hiebei knüpft § 85 Z 12 an und bestimmt, dass eine (befristet angemeldete) Gewerbeberechtigung „mit Zeitablauf“, also mit Ablauf der Frist einer befristeten Gewerbeberechtigung endigt. – Hat eine Gewerbebehörde die „weitere Ausübung“ eines Gewerbes durch eine juristische Person mit Bescheid zur Kenntnis genommen; hat sie ferner auch die Bestellung einer Person zum gewerberechtlichen Gf zur Kenntnis genommen und angeführt, dass der zum Gf bestellten Person die Nachsicht vom Befähigungsnachweis befristet (bis zu einem bestimmten Tag) erteilt worden sei, so ist ein solcher Zusatz nicht als „Befristung“ der Gewerbeberechtigung iSd § 85 Z 12 zu qualifizieren. Zwar muss der Gf den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen (§ 39 Abs 2), jedoch endet die Gewerbeberechtigung der Bf nicht mit Fristablauf der ihrem gewerberechtlichen Gf erteilten Nachsicht (VwGH 21.12.2005, 2003/04/0061; Rechtswidrigkeit des Bescheids des Bundesvergabeamtes, wonach die Gewerbeberechtigung eines an einem Bieterverfahren beteiligten Unternehmens befristet und es daher zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen nicht befugt sei). – Die Möglichkeit der Erteilung einer Nachsicht vom Befähigungsnachweis wurde durch Art I Z 28 GewRNov 2002 aufgehoben; vgl § 28 Rz 1. Die Formulierung „mit Eintritt einer auflösenden Bedingung“ stellt auf die (vor der GewRNov 2002) (mögliche) Bewilligung einer Gewerbeberechtigung und die Möglichkeit einer darin festgelegten „auflösenden Bedingung“ ab. Insofern, als aus der Zeit vor der GewRNov 2002 noch zahlreiche Gewerbebewilligungen bestehen, kann der Z 12 zweiter Teil („auflösende Bedingung“) noch rechtliche Bedeutung zukommen. § 86. (1) Die Zurücklegung1 einer Gewerbeberechtigung2 wird mit dem Tage wirksam3, 4, an dem die Anzeige5 über die Zurücklegung bei der Behörde (§ 345 Abs. 1)6, 7 einlangt, sofern nicht der Gewerbeinhaber die Zurücklegung für einen späteren Tag anzeigt oder an den Eintritt einer Bedingung8 bindet. [Z 16 GewRNov 2007]

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Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 86

(2) Die Anzeige ist nach dem Zeitpunkt ihres Einlangens bei der Behörde unwiderruflich9. Ist die Anzeige unter der Bedingung abgegeben worden, daß eine bestimmte Person eine gleiche Gewerbeberechtigung erlangt, so ist die Anzeige hinfällig10, wenn diese Person die Gewerbeanmeldung zurückzieht, wenn sie stirbt oder untergeht oder wenn rechtskräftig entschieden wird, daß diese Person die Gewerbeberechtigung nicht erlangt 11. In den Fällen des § 11 Abs. 4 hat die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den bisherigen Gewerbeinhaber keinen Einfluß auf die Gewerbeberechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers)12. (3)13 Die Anzeige über die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber berührt nicht das etwaige Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse 14, 15, des Zwangsverwalters oder des Zwangspächters16. [Art 59 Z 4 IRÄ-BG] Literatur: Handig, Übergang der Gewerbeberechtigungen bei Umgründungen, Anmerkungen zu § 11 und 12 GewO, SWK 2001, W 101; Schneider, Umgründungen im österreichischen Gewerberecht, ZfV 1996, 530 ff; Schneider, Übergang öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen anlässlich von Umgründungen, GeS 2004, 4.

§ 86 Abs 1 handelt von der „Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung“, 1 also von einer freiwilligen, der Behörde gegenüber abzugebenden (einseitigen) Erklärung, eine bestehende Gewerbeberechtigung nicht mehr ausüben zu wollen. Die Zurücklegung ist ähnlich einem Verzicht; sie bewirkt die Endigung einer Gewerbeberechtigung (§ 85 Z 7). – Die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung ist eine einseitige Rechtshandlung des Gewerbeinhabers. Sie ist keine privatgeschäftliche Verfügung, sondern ein nach dem öffentlichen Recht abzugebender, empfangsbedürftiger Willensakt (VwGH 17.9.1975, 272/75). Eine Gewerbeberechtigung kann nur vom Gewerbeinhaber selbst zurückgelegt werden; ebenso kann ein Fortbetriebsrecht nur vom Fortbetriebsberechtigten zurückgelegt werden (vgl § 38 Abs 2). Die „Zurücklegung“ durch einen gewerberechtlichen Gf hat keine rechtliche Wirkung. Voraussetzung für die Abgabe einer rechtsgültigen Zurücklegungserklärung ist, dass der die Erklärung Abgebende eine nach der Rechtsordnung gültige Willenserklärung abgeben darf. Hat die Gewerbebehörde von der gerichtlichen Pfändung des Gewerberechts – auf welchem Weg auch immer – Kenntnis erlangt, ist der diesbezügliche Gerichtsbeschluss bei der Frage der Rechtswirksamkeit einer Zurücklegungserklärung zu beachten (VwSlg 7250 A/1967). Von der Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung zu unterscheiden ist die Zurückziehung einer noch nicht wirksam gewordenen Gewerbeanmeldung: „Zurückziehung einer Gewerbeanmeldung (vgl § 339) ist angesichts der rechtsgründenden Wirkung der Gewerbeanmeldung nur in den Fällen möglich, in denen im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung nicht alle allgemeinen 993

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Allgemeine Bestimmungen

oder besonderen Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt wurden.“ (EB 1973) 2 Auch Fortbetriebsrechte gelten als Gewerbeberechtigungen (vgl § 38 Abs 2) und können daher zurückgelegt werden. Gem § 85 Z 7 können allerdings nur die Fortbetriebsrechte gem § 41 Abs 1 Z 1 bis 3 (Verlassenschaft, überlebender Ehegatte oder eingetragener Partner, Kinder etc) zurückgelegt werden, nicht aber Fortbetriebsrechte nach § 41 Abs 1 Z 4 und 5 (vgl § 85 Rz 14). 3 Gem § 86 Abs 1 wird die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung mit dem Tag des Einlangens einer (vollständigen) Zurücklegungsanzeige bei der Behörde (§ 345 Abs 1) wirksam, dies freilich nur, „sofern nicht der Gewerbeinhaber die Zurücklegung für einen späteren Tag anzeigt oder an den Eintritt einer Bedingung bindet“. Ein Gewerbetreibender kann also den Tag der Zurücklegung selbst näher bestimmen, uzw dadurch, dass er entweder einen „späteren Tag“ anzeigt oder die Zurücklegung an den Eintritt einer Bedingung bindet (zB Verkauf der Gewerbeliegenschaft). Der Zeitpunkt des Wirksamkeitsbeginns einer Zurücklegungsanzeige (und damit der Endigung einer Gewerbeberechtigung; vgl § 85 Rz 15) kann danach auf dreifache Art festgelegt werden: Zeigt der Gewerbeinhaber die Zurücklegung nicht für einen „späteren Tag“ an und bindet er die Zurücklegung nicht an den Eintritt einer Bedingung, wird die Zurücklegung mit dem Tag des Einlangens der Zurücklegungsanzeige bei der Behörde wirksam. – Zeigt der Gewerbeinhaber die Zurücklegung für einen „späteren Tag“ (als den Tag des Einlangens der Zurücklegungsanzeige bei der Behörde) an (zB mit Jahresende), wird die Zurücklegung mit diesem „späteren Tag“ wirksam. – Bindet der Gewerbeinhaber die Zurücklegung an den Eintritt einer Bedingung (zB Verkauf des Betriebsgrundstücks; Erbringung des Befähigungsnachweises durch Nachfolger), wird die Zurücklegung mit dem Tag des Eintritts dieser Bedingung wirksam (zB Tag des Abschlusses des Kaufvertrags betreffend die Betriebsliegenschaft; Tag der Erbringung des Befähigungsnachweises durch möglichen Nachfolger). Sollte jemand – unbeschadet einer wirksamen Anzeige – das Gewerbe weiterhin ausüben, liegt unbefugte Gewerbeausübung vor (§ 366 Abs 1 Z 1). Die Abgabe einer Zurücklegungserklärung kann für einen vor dem Einlangen der Erklärung bei der Gewerbebehörde gelegenen Zeitpunkt Wirksamkeit nicht erlangen (VwSlg 7250 A/1967). 4 Fraglich ist, was rechtens sein soll, wenn eine Gewerbeberechtigung auf Grund eines von der Behörde verursachten Irrtums oder einer unrichtigen rechtlichen Anleitung zurückgelegt wird. Dazu ist zu sagen, dass § 86 Abs 1 ausschließlich auf den faktischen Vorgang der Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung abstellt, ohne dass die Gründe bzw Motive der Zurücklegung zu berücksichtigen wären; eine Behörde handelt aber wohl gegen den Grund994

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 86

satz von „Treu und Glauben“, wenn sie zB die Rechtslage so darstellt, dass nach Zurücklegung einer „alten“ Gewerbeberechtigung ohne weiteres eine neue Gewerbeberechtigung verliehen werden könne, und dies dann aber nicht geschieht (zum Antrag auf „neuerliche Ausstellung eines Gewerbescheins“ in einer solchen Situation vgl § 85 Rz 15). § 86 enthält keine näheren Bestimmungen über Form und Inhalt einer An- 5 zeige. Sie kann daher formlos bzw in jeder beliebigen Form erstattet werden, also zB schriftlich, mündlich, durch Fernkopie oder elektronisch (vgl § 13 Abs 1 und 2 AVG). Aus einer Anzeige muss der klare Wille des Gewerbeinhabers hervorgehen, seine Gewerbeberechtigung zurücklegen zu wollen: Die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung kann auch mündlich erfolgen und ist unwiderruflich. Voraussetzung dafür, dass die Gewerbeberechtigung endigt, ist jedoch, dass die Zurücklegung eindeutig erklärt wird (OGH 24.11.1992, 10 Ob S 273/92). Die Rechtswirkung der Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung ist an die Erstattung einer Anzeige iSd § 86 Abs 1 gebunden, die durch Vornahme konkludenter Handlungen nicht ersetzt werden kann (VwGH 20.1.1987, 86/04/0056). Bei einer Zurücklegungsanzeige mit unklarem oder widersprüchlichem Inhalt ist die Behörde verpflichtet durch Befragung des Anzeigers die tatsächliche Absicht des Anzeigers zu erforschen (idS VwGH 10.2.1998, 97/04/0231; vgl auch § 345 Rz 6). „Die Zurücklegung einer öffentlich-rechtlichen Befugnis kann wirksam nur 6 der zuständigen Behörde gegenüber erklärt werden, und diese Erklärung ist bereits eine Anzeige.“ (EB 1973) Für die Entgegennahme einer Anzeige zuständig ist die BezVBeh des Standortes der Gewerbeberechtigung (vgl § 333 iVm 345 Abs 1). – Wird eine Zurücklegungserklärung bei einer unzuständigen Behörde abgegeben, hat diese das Anbringen unverzüglich an die zuständige BezVBeh weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu verweisen (§ 6 AVG). Im Fall der Weiterleitung wird die Zurücklegung mit dem Tag wirksam, an dem die Anzeige bei der zuständigen Behörde einlangt. „Diese Änderungen sind Anpassungen an die Neuregelung des Anzeigever- 7 fahrens gemäß § 345.“ (AB 2008) Bindet ein Gewerbeinhaber die Zurücklegung seiner Gewerbeberechtigung an 8 den Eintritt einer Bedingung, wird die Zurücklegung erst mit vollständigem Eintritt der Bedingung wirksam: Nach § 86 Abs 1 wird im Falle einer an die Zurücklegungserklärung geknüpften Bedingung nicht etwa die Zurücklegung zunächst wirksam und bei Wegfall der Bedingung diese Wirksamkeit (in Form des Wiederauflebens der Gewerbeberechtigung) wieder beseitigt; durch eine an die Zurücklegungserklärung geknüpfte Bedingung wird vielmehr die Wirksamkeit der Zurücklegung bis zum Eintritt der Bedingung hinausge995

§ 86

Allgemeine Bestimmungen

schoben. Das G lässt also nur Suspensivbedingungen zu; daran ändert auch § 86 Abs 2 nichts, da darin lediglich das Schicksal der nach dem ersten Satz des Abs 2 unwiderruflichen Anzeige für den Fall des Nichteintritts der dort genannten Suspensivbedingung iS ihrer Hinfälligkeit normiert wird (VwGH 21.10.1986, 86/04/0087). „Im Falle der Umwandlung einer unter einer Bedingung abgegebenen Zurücklegungserklärung in eine unbedingte Zurücklegungserklärung wird die Zurücklegung mit dem Tage wirksam, an dem die Erklärung über diese Umwandlung bei der BezVBeh einlangt. Dies gilt sinngemäß auch für den Fall, dass eine mit einem späteren Zeitpunkt erklärte Zurücklegung in eine sofortige Zurücklegung umgewandelt wird.“ (EB 1973) 9 Abs 2 erster Satz bestimmt, dass eine Anzeige (über die Zurücklegung eines Gewerbes) „nach dem Zeitpunkt ihres Einlangens“ bei der Behörde „unwiderruflich“ ist. Dies bedeutet, dass eine bei der zuständigen Gewerbebehörde eingelangte (vollständige) Anzeige gem Abs 1 vom Gewerbeinhaber nicht mehr zurückgenommen werden kann. Die Rechtsfolgen des Abs 1 und des § 85 Z 7 treten selbst dann ein, wenn sich ein Gewerbeinhaber seine Zurücklegung nachträglich überlegt und der Behörde gegenüber (auf welche Weise auch immer) die Zurücklegung widerruft. Ein derartiger Widerruf der Zurücklegung bleibt ohne rechtliche Wirkung. In einem solchen Fall besteht nur die Möglichkeit, ein Gewerbe neu anzumelden. Für den Fall, dass ein Gewerbetreibender die Zurücklegung für einen „späteren Tag“ anzeigt oder die Zurücklegung an den Eintritt einer Bedingung bindet, bedeutet die „Unwiderrufbarkeit“ der Zurücklegungsanzeige auch, dass der einmal angegebene „spätere Tag“ nicht mehr geändert, also zB weiter nach rückwärts versetzt oder dass eine beigefügte Bedingung beseitigt oder abgeändert werden darf. Wird eine beigefügte Bedingung nicht erfüllt, wird auch die unter Beifügung einer Bedingung abgegebene Zurücklegungserklärung nicht wirksam. 10 Abs 2 zweiter Satz normiert eine Regelung in Hinsicht auf eine bestimmte, möglicherweise beizufügende Bedingung. Wird danach eine Anzeige (über die Zurücklegung eines Gewerbes) unter der Bedingung abgegeben, dass eine „bestimmte“ (also eine konkret bezeichnete, von anderen Personen klar unterscheidbare) Person eine „gleiche Gewerbeberechtigung“ erlangt, so wird die Anzeige „hinfällig“, dh die Anzeige verliert ihre rechtliche Wirkung und die ursprüngliche Gewerbeberechtigung bleibt aufrecht, sofern die bestimmt bezeichnete Person die Gewerbeanmeldung zurückzieht, wenn sie stirbt oder „untergeht“ (zB juristische Person, eingetragene Personengesellschaft) oder wenn rk entschieden wird, „dass diese Person die Gewerbeberechtigung nicht erlangt“. Eine solche Entscheidung ist dann zu treffen, wenn die betreffende Person nicht sämtliche Gewerbevoraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. 996

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 86

Selbstredend kann eine „bestimmte Person“ eine Gewerbeberechtigung nur erlangen, wenn sie die allgemeinen und besonderen Gewerbevoraussetzungen erfüllt, namentlich einen allenfalls vorgeschriebenen Befähigungsnachweis erbringt (vgl insb §§ 18, 19). Aus der Regelung des § 86 Abs 2 erwächst in Ansehung von konzessionierten Gewerben kein Rechtsanspruch darauf, dass der durch die Zurücklegungserklärung Begünstigte allein schon zufolge der Zurücklegungserklärung eine gleiche Konzession erhält, wie sie der Zurücklegende besaß (VwGH 18.6.1982, 81/04/0252); Rechtssatz aufgrund des Wegfalls der konzessionierten bzw bewilligungspflichtigen Gewerbe überholt, Grundgedanke aber weiterhin relevant. Der VwGH hat bereits zur GewO 1859 ausgesprochen, dass die Zurückle- 11 gung einer Gewerbeberechtigung durch den Konzessionsinhaber unter der Bedingung der Erteilung einer gleichartigen Konzession (jetzt: Gewerbeberechtigung) an eine dritte Person keinen Rechtsanspruch des Zurücklegers oder jener dritten Person auf Erteilung der Konzession an sie begründet. Insoweit wurde durch die GewO 1973 keine Änderung herbeigeführt. Auch nach § 86 besteht in Ansehung von konzessionierten Gewerben kein Rechtsanspruch darauf, dass der durch die Zurücklegungserklärung Begünstigte allein schon zufolge der Zurücklegungserklärung eine gleiche Konzession erhalte, wie sie der Zurücklegende besaß (VwGH 20.1.1988, 87/03/0085). Gem § 11 Abs 4 geht bei den verschiedenen Umgründungsakten (zB Ver- 12 schmelzung, Umwandlung) die ursprüngliche Gewerbeberechtigung auf den Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) nach Maßgabe der Abs 5 und 6 ex lege über (vgl § 11 Rz 10 ff). Dabei entsteht die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung iS des Abs 4 in aller Regel mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im FB, wenn der Rechtsnachfolger die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt (vgl § 11 Abs 5 erster Satz). Hier knüpft § 86 Abs 2 dritter Satz an und stellt klar, dass die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den bisherigen Gewerbeinhaber „keinen Einfluss“ auf die Gewerbeberechtigung des Nachfolgeunternehmers hat. Durch die Zurücklegung der bisherigen Gewerbeberechtigung wird die neu entstandene Gewerbeberechtigung des Nachfolgeunternehmers in keiner Weise rechtlich beeinträchtigt, namentlich wird durch eine solche Zurücklegung nicht die Endigung der neu entstandenen Gewerbeberechtigung herbeigeführt. Aus der Regelung des § 86 Abs 2 letzter Satz folgt (auch), dass jene bisherigen Gewerbeinhaber, die auf Grund einer Umgründung nicht zu existieren aufhören, trotz des Übergangs der Gewerbeberechtigung weiterhin auch selbst Gewerberechtsinhaber bleiben (VwGH 29.3.2006, 2001/04/0090 = VwSlg 16.879/A). 997

§ 86

Allgemeine Bestimmungen

13 Gem Abs 3 „berührt“ eine Anzeige über die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber nicht das etwaige Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse etc. Durch diese Regelung wird das Fortbetriebsrecht der bezeichneten Rechtspersonen (zB Insolvenzmasse) vom Schicksal der zugrunde liegenden Gewerbeberechtigung unabhängig gestellt: Unbeschadet der Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber (Gemeinschuldner) können die bezeichneten Personen das Gewerbe (allein) auf Grundlage des Fortbetriebsrechts ausüben. – „Abs 3 enthält den Bestimmungen der §§ 41 Abs 1 Z 4 und 5, 44 und 45 korrespondierende, als zweckmäßig erachtete Klarstellungen. Die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber berührt nicht den Bestand der ex lege entstandenen Fortbetriebsrechte der Konkursmasse, des Zwangsverwalters oder des Zwangspächters.“ (EB 1973) Eine entsprechende Regelung für die Fälle der §§ 42 und 43 ist nicht erforderlich, da für die Fortbetriebsrechte der Verlassenschaft bzw der Erben das Ableben des Gewerbeinhabers Voraussetzung ist (und eine Zurücklegung durch diesen nicht in Betracht kommt). 14 „Konkurs- und Sanierungsverfahren sind nur verschiedene Bezeichnungen des Insolvenzverfahrens, das der Überbegriff über beide Verfahren ist. Die GewO passt daher ihre Terminologie an und spricht von Insolvenzverfahren, Insolvenzmasse, Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht.“ (EB IRÄ-BG) 15 Der Masseverwalter (jetzt: die Insolvenzmasse) ist nicht berechtigt, die Gewerbeberechtigung des Gemeinschuldners wegen deren subjektiven öffentlichen Charakters zurückzulegen (vgl VwGH 30.3.1993, 91/04/0020 unter Hinweis auf Vorjudikatur). Der Gemeinschuldner ist jedoch nicht gehindert, sich im Verfahren über die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung des im Konkurs über sein Vermögen vom Gericht bestellten Masseverwalters als Vertreter iSd § 10 AVG zu bedienen (VwGH 20.9.1994, 93/04/0210). 16 Vgl die Jud (zB VwGH 11.5.1977, 399/76), wonach das Fortbetriebsrecht unabhängig vom Schicksal der Gewerbeberechtigung, die dem Gewerbeinhaber des fortzubetreibenden Gewerbebetriebes zustand, durch deren Endigung nicht berührt wird. Auch in Fällen der Endigung der Gewerbeberechtigung, die im § 86 Abs 3 nicht genannt sind, endet das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse zu dem im § 44 letzter Satz angeführten Zeitpunkt. Obwohl gesetzlich nicht ausdrücklich festgelegt, erfährt das Fortbetriebsrecht auch durch die Endigung der ihm zugrunde liegenden Gewerbeberechtigung aus anderen Gründen als durch Zurücklegung (zB durch Entziehung) gleichfalls keine Beeinträchtigung; s dazu § 41 Rz 1. 998

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 87

§ 87.1 (1) Die Gewerbeberechtigung ist 2 von der Behörde (§ 361) zu entziehen3, wenn 1. auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 4 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung 5 und nach der Persönlichkeit 6 des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten 7, 8 ist oder 2. einer der im § 13 Abs. 3 bis 5 angeführten Umstände 9, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt 10, 11 oder [Art I Z 6.1 GewRNov 2004]

3. 12 der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße 13, 14, 15, 16 gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften 17 und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes 18, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit 19 nicht mehr 20 besitzt oder 4. der Gewerbeinhaber wegen Beihilfe zur Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 bestraft worden ist und diesbezüglich ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten 21 ist oder [Art I Z 6.2 GewRNov 2004]

4a. im Sinne des § 117 Abs. 7 eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung wegfällt 22 oder ein Nachweis im Sinne des § 376 Z 16a nicht rechtzeitig erfolgt oder [Z 26 GewRNov 2007]

5. im Sinne des § 137c Abs. 5 eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine sonstige Haftungsabsicherung wegfällt 23. [Art I Z 6.3 GewRNov 2004]

Schutzinteressen gemäß Z 3 sind insbesondere24 die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung25, der Kinderpornographie26, des Suchtgiftkonsums, des Suchtgiftverkehrs27, der illegalen Prostitution28 sowie der Diskriminierung von Personen allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung (Art. IX Abs. 1 Z 3 EGVG)29. (2) 30 Die Behörde kann 31 im Falle des Vorliegens einer Berechtigung zu Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung von der im Abs. 1 Z 2 vorgeschriebenen Entziehung 32 der Gewerbeberechtigung wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens absehen, wenn die Gewerbeausübung 33 vorwiegend im Interesse der Gläubiger 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 gelegen ist 41, 42. [Art 9 Z 1 IRÄG 2010]

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§ 87

Allgemeine Bestimmungen

(3) Die Behörde kann31 die Gewerbeberechtigung auch nur für eine bestimmte Zeit 43, 44, entziehen, wenn nach den Umständen des Falles erwartet werden kann, daß diese Maßnahme ausreicht, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Gewerbeinhabers zu sichern45. (4) Von der Entziehung der Gewerbeberechtigung kann31 abgesehen werden, wenn auf Grund des § 4 des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969, ein Verbot des Ausbildens von Lehrlingen besteht und dieses Verbot im Hinblick auf die Eigenart des strafbaren Verhaltens ausreicht 46. (5) Von der Entziehung der Gewerbeberechtigung kann31 abgesehen werden, wenn auf Grund des § 31 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen 1987, BGBl. Nr. 599, ein Verbot der Beschäftigung Jugendlicher besteht und dieses Verbot im Hinblick auf die Eigenart des strafbaren Verhaltens ausreicht 47. (6) Treffen die für die Entziehung der Gewerbeberechtigung vorgesehenen Voraussetzungen nur auf einen Teil der gewerblichen Tätigkeit 48 zu, so kann31 die Gewerbeberechtigung auch nur zum Teil entzogen werden, wenn auch durch die nur teilweise Entziehung der Gewerbeberechtigung der Zweck der Maßnahme erreicht wird. (7) 49 Das Insolvenzgericht 50 hat im Falle des Abs. 1 Z 2 die zuständige Behörde vom Vorliegen des Ausschlusstatbestandes unverzüglich zu verständigen. [Z 28 GewRNov 2007; Art 59 Z 7 IRÄ-BG] Literatur: Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 127 ff; Eisner/Schiffkorn, Die Relevanz der bedingten Strafnachsicht nach § 43 Abs 1 StGB im Verfahren zur Entziehung der Gewerbeberechtigung, in Gruber/PaliegeBarfuß (Hrsg), Jahrbuch GewR 2009 (2009) 205 ff; Kienapfel/Schmoller, Grundriß des österreichischen Strafrechts. Besonderer Teil, Band III2 (2009); Marzi, Die Entziehung der Gewerbeberechtigung gemäß § 87 Abs 1 Z 3 GewO 1994, in Gruber/Paliege-Barfuß (Hrsg), Jahrbuch Gewerberecht 2010 (2010) 137 ff; Potacs, Gewerberecht, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Öffentliches Wirtschaftsrecht, I2 (2007) 79 ff; Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht 5 (2009); Winkler, Die Gewerbeanmeldung nach der Gewerbeordnungsnovelle 2002 und dem Öffnungszeitengesetz 2003, wbl 2004, 313 ff.

1 § 87 handelt von der behördlichen Entziehung der Gewerbeberechtigung und legt die Entziehungstatbestände fest (Abs 1 Z 1 bis 5); unter bestimmten Voraussetzungen braucht eine Entziehung lediglich für bestimmte Zeit (Abs 3) oder nur hinsichtlich eines bestimmten Teils der Gewerbeberechtigung (Abs 6) ausgesprochen zu werden. Vorgesehen sind ferner die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Behörde von der Entziehung einer Gewerbeberechtigung absehen kann (Abs 2, 4 und 5): Nach § 87 sind als Entziehungsgründe nur die in dessen Abs 1 genannten Tatbestände anzusehen, während in den folgenden Absätzen jene Tatbestände genannt sind, welche die Behörde berechtigen, trotz Vorliegens eines solchen Entziehungstatbestandes im Einzelfall von der 1000

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 87

Entziehung der Gewerbeberechtigung abzusehen (VwGH 28.5.1991, 91/ 04/0111). Über die Entziehung eines Fortbetriebsrechtes enthält die GewO keine ausdrückliche Regelung. Da die Zurücklegung eines Fortbetriebsrechtes jedenfalls möglich ist (s § 85 Z 7 und § 86 Rz 1) und die Endigungsgründe des § 85 auf Fortbetriebsrechte Anwendung finden, sofern nicht die §§ 41 ff besondere Bestimmungen enthalten (s § 85 Rz 1), ist § 87 auf die Entziehung von Fortbetriebsrechten sinngemäß anzuwenden. Neben der allgemeinen Ermächtigung zur Entziehung einer Gewerbeberechtigung gem § 87 sind hinsichtlich der Gewerbe der Rauchfangkehrer (§ 121 Abs 3) und der Überlassung von Arbeitskräften (§ 135 Abs 5) besondere Entziehungstatbestände vorgesehen. Diese besonderen Entziehungstatbestände sind zusätzlich zum § 87 zu beachten. Bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung handelt es sich um eine gebun- 2 dene Entscheidung; sie liegt nicht im Ermessen der Behörde (arg: „. . . ist . . . zu entziehen . . .“): Das Wort „ist“ normiert eine exakte Verhaltensdeterminante der Verwaltung und zeigt, dass die Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht im Ermessen der Behörde liegt, sondern bei Zutreffen der Voraussetzungen erfolgen muss (vgl zB VwGH 22.11.1984, 84/16/0140). Die Entziehung ist diesfalls Pflicht der Behörde. Unbeschadet der Verwendung des Wortes „kann“ in den Abs 2 bis 6 liegt auch eine Entscheidung über das Absehen von der Entziehung nicht im Ermessen der Behörde. Die Behörde ist vielmehr – bei Vorliegen eines gesetzlichen Absehenstatbestandes – zum Absehen von der Entziehung einer Gewerbeberechtigung verpflichtet („gebundene Entscheidung“); vgl dazu auch Rz 31. Gem § 5 Abs 1 dürfen Gewerbe idR bei Vorliegen der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen „auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes“ ausgeübt werden (vgl jedoch § 95 Abs 1, wonach bei den dort erwähnten Gewerben das Vorliegen der Gewerbevoraussetzungen mit Bescheid gem § 340 Abs 2 festzustellen ist). Das Gewerberecht knüpft danach insofern an den Vorgang der Anmeldung an, als damit grundsätzlich die Gewerbeberechtigung entsteht (sog „konstitutiver Charakter“ einer Gewerbeanmeldung; § 5 Rz 6). Bei einer Gewerbeberechtigung handelt es sich somit um keine bescheidmäßig verliehene Erlaubnis. Dies gilt im Übrigen auch für Gewerbe gem § 95, weil mit einem Bescheid gem § 340 Abs 2 lediglich das Vorliegen der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen festgestellt, nicht aber die Gewerbeberechtigung als solche verliehen wird. Die Ermächtigung zur Entziehung einer Gewerbeberechtigung bedeutet also eine Ermächtigung, ein gesetzlich begründetes Recht nachträglich aufzuheben. § 87 normiert somit keine Ermächtigung zum Eingriff in die materielle Rechtskraft. Festzustellen ist jedoch eine gewissen Ähnlichkeit, zumal durch die Ermächtigung des § 87 ein 1001

§ 87

Allgemeine Bestimmungen

gesetzlich begründetes Recht idR aufgehoben und aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird (vgl auch die Möglichkeit einer zeitlich befristeten Entziehung der Gewerbeberechtigung). 3 Die Entziehung erfolgt mit Bescheid der zuständigen Behörde (vgl § 361 Abs 1; zum Anhörungsrecht gesetzlicher Interessenvertretungen s § 361 Abs 2). Bis zum Eintritt der Rechtskraft eines Entziehungsbescheides darf ein Gewerbe vom Gewerbeinhaber befugt ausgeübt werden. Ausnahmsweise kann die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung (§ 64 Abs 2 AVG) bei der Berufung gegen einen Entziehungsbescheid in Betracht kommen (ähnlich der BMwA in der Anfragebeantwortung 2554/AB 20. GP vom 4.8.1997). Zur Entziehung ebenso wie zum Absehen von der Entziehung einer Gewerbeberechtigung (§§ 87, 88, 91) ist die BezVBeh berufen (§ 361). Die der Entziehung einer Gewerbeberechtigung zugrunde liegenden Fakten sind einer Verjährung nicht zugänglich, weil die Entziehung keine Strafe, sondern eine administrative Maßnahme ist (VwGH 21.12.1993, 93/04/ 0078). Die Entziehung einer Gewerbeberechtigung ist kein Eingriff in ein vermögenswertes Privatrecht (Art 5 StGG). Ihre gesetzliche Deckung kann zwar nicht aus Sicht des Eigentumsrechts, wohl aber unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf freie Erwerbsbetätigung (Art 6 StGG) geprüft werden (VfGH 28.9.1979, B 285/78 unter Hinweis auf VfSlg 6904/1972 und 7440/1974). 4 Voraussetzung einer Entziehung gem Abs 1 Z 1 ist, dass auf einen Gewerbeinhaber ein Ausschlussgrund gem § 13 Abs 1 oder 2 zutrifft, der Gewerbeinhaber also von einem Gericht zu einer die Strafgrenzen des § 13 Abs 1 übersteigenden rk Strafe verurteilt wurde und die Strafe noch nicht getilgt ist (vgl § 13 Rz 6 ff); ferner, dass über einen Gewerbeinhaber eine Verwaltungsstrafe wegen eines Finanzvergehens gem § 13 Abs 2 verhängt wurde (vgl § 13 Rz 24 ff). Bezüglich dieses (alternativen) Tatbestandselements ist die Entziehungsbehörde an das Vorliegen einer einschlägigen rk gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Entscheidung gebunden. Als weiteres Tatbestandselement kommt hinzu, dass nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes zu „befürchten“ ist. Diesbezüglich hat die Behörde eine nachvollziehbar begründete, selbständige Prognose abzugeben. Bei Vorliegen beider Tatbestandselemente ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Vgl ferner die Bestimmung des § 57 Abs 5 WeinG BGBl I 2009/111, die ergänzend zu § 13 Abs 1 GewO festlegt, dass Personen, die wegen einer Übertretung des WeinG vom Gericht rk verurteilt oder nur deshalb nicht nach diesem G verurteilt worden sind, weil die Tat nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, die Gewerbeberechtigung durch die für den Ent1002

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 87

zug der Gewerbeberechtigung zuständige Behörde auf bestimmte Zeit oder auf Dauer entzogen werden kann. Beim Entziehungsgrund der strafgerichtlichen Verurteilung iS des § 13 Abs 1 ist die Behörde an ein rk Urteil gebunden, es obliegt ihr aber die selbständige Beurteilung, ob alle weiteren Voraussetzungen der Entziehung gegeben sind (VwGH 24.6.1983, 82/04/0038). Tatbestandsvoraussetzung für eine Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 ist, dass strafgerichtliche Verurteilungen noch nicht getilgt sind. Ob die vom Gericht verhängte Strafe auf Grund des Wohlverhaltens des Gewerbetreibenden innerhalb der Probezeit endgültig nachgesehen wurde, ist allein nicht von Relevanz (VwGH 29.3.1994, 93/04/0130). Unbeschadet allfälliger, für einen Gewerbetreibenden sprechender Gerichtsentscheide, hat die Gewerbebehörde selbständig das Vorliegen der Entziehungsvoraussetzungen zu beurteilen: Der auf § 43 StGB gestützte gerichtliche Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht enthebt die Administrativbehörde nicht von der Verpflichtung, selbständig zu beurteilen, ob alle weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung gegeben sind (vgl zB VwGH 2.6.1999, 99/04/0093; 9.9.1998, 98/ 04/0117; 11.11.1998, 97/04/0226; 28.1.1997, 96/04/0287). Soweit der Bf die bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe ins Treffen führt, ist ihm zu entgegnen, dass für das gewerbebehördliche Entziehungsverfahren gerichtliche Aussprüche über die bedingte Strafnachsicht nicht von Relevanz sind. Vielmehr hat die Gewerbebehörde eigenständig die Voraussetzungen für die Entziehung zu beurteilen. Jedoch können die Überlegungen des Gerichts bei Anwendung der bedingten Strafnachsicht gem § 43 Abs 1 StGB nicht schematisch außer Betracht bleiben. Vielmehr bedarf es bei Vorliegen besonderer Umstände im Entziehungsverfahren näherer Erörterungen, weshalb ungeachtet der günstigen Prognose durch das Strafgericht die (weiteren) gesetzlichen Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs 1 Z 1 erfüllt sind (stRsp vgl zB VwGH 24.2.2010, 2009/04/0288; 3.9.2008, 2008/04/0121; 7.11.2005, 2005/04/0080; 7.11.2005, 2005/04/0206; 2.6.2004, 2004/04/0065; 23.5.2003, 2002/04/0147). Solche besonderen Umstände ergeben sich vorliegend weder aus der Beschwerde noch aus dem angefochtenen Bescheid (zB VwGH 6.10.2009, 2009/04/0262, rk Verurteilung wegen Veruntreuung nach § 133 Abs 2 zweiter Fall StGB zu bedingt nachgesehener Freiheitsstrafe von 16 Monaten und Geldstrafe von 240 Tagessätzen; VwGH 24.2.2010, 2009/04/0288, rk Verurteilung wegen teils vollendeten, teils versuchten schweren Betrugs zu Freiheitsstrafen von sechs Monaten und wegen weiterer Delikte). – Der Zeitraum des Wohlverhaltens seit der Verurteilung im Dezember 2005 erscheint zu kurz, um auf einen Wegfall der Gefahr der Begehung ähnlicher Straftaten schließen zu können, zumal der Bf mehrere Motorräder veruntreut hat und bereits in früheren Jahren mehrmals verurteilt worden ist (VwGH 6.10.2009, 2009/04/0262). – Zur bedingten Strafnachsicht 1003

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Allgemeine Bestimmungen

im Gewerbeentziehungsverfahren eingehend Eisner/Schiffkorn, in Gruber/ Paliege-Barfuß (Hrsg), Jahrbuch GewR 2009, 205 ff. Wird ein Gewerbeinhaber zunächst vom Gericht rk zu einer die Wertgrenze gem § 13 Abs 1 übersteigenden Strafe (180 Tagessätze) verurteilt, setzt das Gericht jedoch nachträglich (nämlich nach rk Entziehung der Gewerbeberechtigung) im Wege einer nachträglichen Milderung der Strafe gem § 31a StGB die Strafe unter die Wertgrenze des § 13 Abs 1 herab, entsteht die Frage, ob die Wiederaufnahme des (Entziehungs-)Verfahrens gem § 69 AVG genehmigt werden darf; dazu vertritt der VwGH unter Bezugnahme auf den Wiederaufnahmetatbestand des § 69 Abs 1 Z 2 AVG folgende Ansicht: Mit Blick auf die einschlägige Rsp des OGH (vgl OGH 19.2.2003, 13 Os 3/03; 15.2.2006, 13 Os 132/05) – gerade im Hinblick auf die von ihm angesprochene „Urteilswahrheit“ (und den Hinweis auf die Zulässigkeit rückwirkender Begnadigungen), aber auch durch die ausdrückliche Erwähnung von mit einer zu strengen Strafe verbundenen tilgungsrechtlichen Nachteilen des Verurteilten, aber auch der vom OGH angesprochene Vergleich mit der Wiederaufnahme des Strafverfahrens (§ 353 StPO) – ist im vorliegenden Zusammenhang davon auszugehen, dass die vom Bf angeführte nachträgliche Milderung der Strafe nach § 31a Abs 1 StGB eine Wiederaufnahme nach § 69 Abs 1 Z 2 AVG rechtfertigt. – Die Herabsetzung der Anzahl der Tagessätze nach § 31a StGB, die den Bf so stellt, als wenn er von vornherein nur zu dieser (herabgesetzten) Anzahl der Tagessätze verurteilt worden wäre, ist nämlich eine neu hervorgekommene (Rechts)Tatsache gem § 69 Abs 1 Z 2 AVG, welche im Hinblick auf den maßgeblichen Ausschlusstatbestand des § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO einen anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte (VwGH 14.1.2009, 2007/04/0199). Mit Genehmigung der Wiederaufnahme tritt der materiellrechtliche (Entziehungs-)Bescheid außer Kraft (vgl zB Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht 5 322); die Gewerbebehörde hat das Entziehungsverfahren einzustellen. Ähnliches gilt für den Fall, dass die Gewerbebehörde auf Grund eines Ansuchens um eine Gewerbeberechtigung mit Bescheid gem § 340 Abs 3 feststellt, dass die Gewerbevoraussetzungen (wegen Überschreitung des Strafausmaßes von 180 Tagessätzen) nicht vorliegen und daher die Ausübung des Gewerbes untersagt. Wird später vom Gericht durch außerordentliche Milderung der Strafe gem § 31a StGB das Strafausmaß auf 180 Tagessätze oder darunter herabgesetzt, so liegt ein neuer, in einem wesentlichen Punkt geänderter Sachverhalt vor. Ein neuerliches Ansuchen um Erteilung einer Gewerbeberechtigung ist diesfalls ohne weiteres zulässig; dem Ansuchen kann nicht mit Erfolg die Rechtskraft des ursprünglichen Bescheids gem § 340 Abs 3 entgegengehalten werden. 5 Es ist jede strafbare Handlung beachtlich, gleichgültig, ob iZm mit gew Tätigkeiten begangen oder nicht: Der Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 ist nicht nur gegeben, wenn die zugrunde liegende Straftat bei Ausübung des zu 1004

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entziehenden Gewerbes begangen wurde, weil § 13 Abs 1 als Regelfall ein Sachverhalt zugrunde liegt, in dem die von dieser Bestimmung erfasste gerichtliche Verurteilung zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem der Verurteilte noch nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung war (vgl zB VwGH 6.2.1999, 99/04/0093; 11.11.1998, 98/04/0174). Es ist iZm dem Ausschlussgrund des § 13 Abs 1 Z 1 ohne rechtliche Relevanz, ob eine Straftat iZm der Ausübung eines Gewerbes erfolgte. Gleichfalls kommt es nicht darauf an, ob durch die zur Überprüfung vorliegenden Straftaten Geschäftspartner oder Kunden des Gewerbeinhabers zu Schaden gekommen sind, da die zum Tatbild dieser Gesetzesstelle gehörenden Verurteilungen nicht Delikte betreffen müssen, die bei Ausübung oder iZm der Ausübung des Gewerbes begangen wurden (VwGH 20.9.1994, 93/04/0258). Die zum Tatbild des § 87 Abs 1 Z 1 gehörenden Verurteilungen müssen nicht Delikte betreffen, die bei Ausübung oder iZm der Ausübung des Gewerbes begangen wurden (vgl zB VwGH 11.11.1998, 97/04/ 0226 = Slg 15.011/A; 8.5.2002, 2002/04/0030). Soweit der Bf vorbringt, aus dem Strafurteil ergäben sich „Zweifel für seine strafrechtliche Verantwortung“, ist ihm zu entgegnen, dass die Behörde an rk Bestrafungen insofern gebunden ist, als damit die Tatsache der Handlungen oder Unterlassungen, derentwegen die Bestrafung erfolgte, fest steht (vgl zB VwGH 26.4.2007, 2006/04/0223; 26.6.2001, 2001/04/0092). Für die Beurteilung des Vorliegens eines Ausschlussgrundes von der Ausübung eines Gewerbes nach § 13 Abs 1 Z 1 ist ohne rechtliche Relevanz, ob eine Straftat iZm der Ausübung eines Gewerbes erfolgte. Gleichfalls kommt es nicht darauf an, ob durch die in Rede stehenden Straftaten Geschäftspartner oder Kunden im Rahmen des Gewerbes zu Schaden gekommen sind, müssen doch die zum Tatbild dieser Gesetzesstelle gehörenden Verurteilungen nicht Delikte betreffen, die bei Ausübung oder im Zusammenhang mit der Ausübung des Gewerbes begangen wurden (vgl zB VwGH 7.11.2005, 2005/04/ 227). Auch ein Eigeninteresse oder durch die strafbaren Handlungen erlangte Vorteile sind für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht erforderlich. Eine Zuverlässigkeitsprüfung hat im Rahmen eines Verfahrens nach § 87 Abs 1 Z 1 nicht zu erfolgen (vgl zB VwGH 26.4.2007, 2006/04/0223; 24.2.2010, 2009/04/0288). Der Bf bestreitet nicht das Vorliegen des in der gerichtlichen Verurteilung bestehenden Ausschlussgrundes gem § 13 Abs 1. Er bekämpft aber die Auffassung der Behörde, dass auf Grund der genannten Verurteilung die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des gegenständlichen Gewerbes zu befürchten sei. – Der Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 ist nicht nur gegeben, wenn die zugrunde liegende Straftat bei Ausübung des zu entziehenden Gewerbes begangen wurde, liegt doch § 13 Abs 1 als Regelfall ein Sachverhalt zugrunde, in dem die von dieser Bestimmung erfasste gerichtliche Verurteilung zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem der Verurteilte noch gar nicht im Besitz der Gewerbeberechtigung war (vgl zB VwGH 27.5.2009, 1005

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2007/04/0195, mwN). Bei der Zukunftsprognose ist somit auch auf Verurteilungen Bedacht zu nehmen, die vor Erteilung der zu entziehenden Gewerbeberechtigung erfolgt sind. Mit seinem Vorbringen, die Straftaten seien nicht bei Ausübung des Gewerbes, sondern im Familienkreis begangen worden, zeigt der Bf keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids auf (VwGH 25.3.2010, 2009/04/0192; rk Verurteilung wegen versuchter schwerer Nötigung und versuchter Nötigung und gefährlicher Drohung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten, davon sechs Monate bedingte Strafnachsicht). – Diese Straftaten zeigen, dass der Bf nicht davor zurückschreckt, andere Menschen sogar mit dem Tod zu bedrohen. Davon ausgehend kann die Ansicht, aus der Eigenart der strafbaren Handlung und dem sich darin manifestierenden Persönlichkeitsbild des Bf sei zu befürchten, der Bf werde solche oder ähnliche Straftaten auch bei Ausübung seiner mit intensivem Kundenkontakt verbundenen Gewerbe (hier: freies Gastgewerbe, Handelsgewerbe) begehen, auch bei Berücksichtigung des Umstands, dass der Bf bis dahin gerichtlich unbescholten war, nicht als rechtswidrig erkannt werden (VwGH 25.3.2010, 2009/04/0192; Einholung eines psychologischen Gutachtens nicht erforderlich). – Ferner gelingt es dem Bf nicht, besondere Gründe aufzuzeigen, aus denen die bedingte Strafnachsicht ausnahmsweise zu berücksichtigen wäre (VwGH 25.3.2010, 2009/04/ 0192). Es kommt bei der Prognose auch nicht darauf an, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat „kaum“ zu befürchten ist. Im Übrigen sind strafgerichtiche Verurteilungen – auch wenn sie für sich genommen keinen Ausschlussgrund iS des § 13 Abs 1 lit b darstellen (zB Verurteilung zu weniger als 180 Tagsätzen) – in die Prognoseentscheidung miteinzubeziehen (VwGH 27.9.2009, 2007/04/0195). 6 Die Eigenart der begangenen strafbaren Handlungen muss im Zusammenwirken mit der Persönlichkeit des verurteilten Gewerbeinhabers die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes in der Zukunft mit gutem Grund befürchten lassen. Für die Beurteilung der Persönlichkeit des Verurteilten sind alle auf ihn Bezug nehmenden relevanten Fakten heranzuziehen: Der Gewerbebehörde ist es nicht verwehrt, bei Beurteilung der nach § 87 Abs 1 Z 1 anzustellenden Zukunftsprognose auf strafgerichtliche Verurteilungen Bedacht zu nehmen, die vor Erteilung der zu entziehenden Gewerbeberechtigungen erfolgt sind. Solche Verurteilungen sind vielmehr wesentliche Momente für die Beurteilung der Persönlichkeit des Verurteilten (vgl zB VwGH 12.9.2007, 2007/04/0177; 28.1.1997, 96/04/0287). – Grundsätzlich zutreffend ist der Einwand des Bf, dass auch seine Unbescholtenheit vor Begehung der gegenständlichen Straftaten in die Prognose einzubeziehen ist. Dieser Umstand wirkt sich im Ergebnis allerdings nicht zu Gunsten des Bf aus, weil umgekehrt auch zu beachten ist, dass der Bf im Anschluss an seine langjährige 1006

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Unbescholtenheit über einen Zeitraum von vier Jahren ein grob fahrlässiges Verhalten gesetzt hat, das bei Gläubigern einen Schaden von zumindest einer Million Euro verursacht hat (VwGH 12.9.2007, 2007/04/0177; Verurteilung wegen Kridadelikte). § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 ist eine Wertung dahingehend zu entnehmen, dass strafgerichtliche Verurteilungen unter dem dort genannten Maß als geringfügig zu werten, in einem darüber hinausgehenden Maß jedoch (in zunehmendem Umfang) für die Frage der Entziehung der Gewerbeberechtigung von Gewicht sind. Bei Beurteilung des aus der Straftat ersichtlichen Persönlichkeitsbildes des Gewerbetreibenden ist daher auch auf das Ausmaß Bedacht zu nehmen, in dem die verhängte Strafe die im § 13 Abs 1 genannte Grenze überstieg, wobei die Behörde die Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale für die Erteilung der Nachsicht selbständig zu beurteilen hat, ohne an gerichtliche Strafzumessungsgründe bzw den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung über die bedingte Strafnachsicht oder den Strafaufschub gebunden zu sein (vgl zB VwGH 28.5.2008, 2008/04/0055; 7.11.2005, 2005/04/0206, hier: Einwand einer gänzlichen Schadenswiedergutmachung und langjähriger unbescholtener Gewerbeausübung; 2.6.2004, 2004/04/0065; 17.11.2004, 2003/04/ 0123; 3.3.1999, 98/04/0223). – Vor dem Hintergrund dieser Judikatur stößt die Wertung der Behörde, aus dem in der iZm der Gewerbeausübung stehenden Straftat zum Ausdruck kommenden Persönlichkeitsbild des Gf lasse sich die Befürchtung ableiten, er würde bei Ausübung des Gewerbes die gleiche oder ähnliche Straftat begehen, auf keine Bedenken. Was die Eigenart des nach § 87 Abs 1 Z 1 tatbestandsmäßigen strafbaren Verhaltens der festgestellten strafbaren Handlung betrifft, so ist es ebenfalls nicht unschlüssig, wenn die Behörde sich diesbezüglich darauf stützte, die Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes biete Gelegenheit für ein ähnliches deliktisches Verhalten (VwGH 28.5.2008, 2008/04/0055; Ausübung des Sicherheitsgewerbes; Vergehen des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen gem § 153c StGB). Die gerichtliche Verurteilung des Gewerbetreibenden wegen fahrlässiger Krida lässt es im Hinblick auf sein auffallend sorgloses Vorgehen bei der Geschäftsführung, auf den langen Tatzeitraum (nahezu fünf Jahre) und die Höhe des Schadensbetrages (Gläubigerschaden mindestens S 12 Mio) nicht als rechtswidrig erkennen, wenn die Behörde auf ein Persönlichkeitsbild des Gewerbetreibenden schloss, das die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes befürchten lässt (Hinweis E 25.9.1990, 90/04/ 0021) (VwGH 11.11.1998, 97/04/0167). Die Verurteilung als Beitragstäterin wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida (§ 156 Abs 1 StGB) lässt es im Hinblick auf die näheren Umstände der Tat – so ist insb die Gründung der Handelsagentur nur deswegen erfolgt, um zu diesem Verbrechen beizutragen – nicht als rechtswidrig erkennen, wenn die Behörde aus der in der Straftat zum Ausdruck kommenden Persönlichkeit die Befürchtung ableitete, sie würde bei Ausübung des Gewerbes die gleiche 1007

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oder eine ähnliche Straftat begehen (vgl auch VwGH 20.10.2004, 2003/04/ 0119). Daran kann auch der Umstand, die Bf habe das Angestelltenverhältnis zum Haupttäter zwischenzeitlich gelöst, nichts ändern (VwGH 14.9.2005, 2005/04/0176). 7 Bei Prüfung der Frage des Tatbestandsmerkmales der Befürchtung, der Verurteilte werde die gleiche oder eine ähnliche Straftat bei Ausübung des Gewerbes begehen, ist sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen, wobei auf den Umstand der gerichtlichen Verurteilungen abzustellen ist (Hinweis E 20.12.1994, 93/04/0097) (vgl etwa VwGH 9.9.1998, 98/04/0117; 21.3.1995, 94/04/0231 = Slg 14.226/A; 8.5.2002, 2002/04/0030). – Wenn dabei darauf abgestellt wird, es könne nicht aus der einmaligen Begehung einer Straftat geschlossen werden, dass der Betreffende auch in Zukunft Straftaten gleicher oder ähnlicher Art begehen werde, ohne dass besondere Umstände hinzutreten würden, die diese Befürchtung begründen könnten, so vermag eine Rechtswidrigkeit nicht aufgezeigt zu werden (VwGH 8.5.2002, 2002/04/0030). Gerade das der Straftat zu Grunde liegende Motiv gibt mit dem sich aus der Straftat manifestierenden Charakter des Bf Anlass zur Befürchtung, der Bf werde, sollte er neuerlich in eine vergleichbare Situation geraten, wiederum einen Ausweg in einer ähnlichen Straftat suchen. Bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz kommt es im Übrigen nicht etwa darauf an, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat „kaum“ zu befürchten ist; für die Verneinung des Vorliegens dieser Tatbestandvoraussetzungen ist vielmehr entscheidend, dass die in der (durch die fragliche Straftat manifestierte) Persönlichkeit begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben (gar) nicht besteht (vgl etwa VwGH 9.5.2001, 2001/04/0072; 26.4.2000, 2000/04/0068; 8.5.2002, 2002/04/0030). Gerade das den Straftaten zu Grunde liegende Motiv gibt mit dem sich aus den Straftaten manifestierenden Charakter des Bf Anlass zur Befürchtung, der Bf werde, sollte er neuerlich in eine vergleichbare Situation geraten, wiederum einen Ausweg in ähnlichen Straftaten suchen (VwGH 8.5.2002, 2001/04/0043, Verurteilung wegen Veruntreuung; 15.10.2003, 2003/04/0153, Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei während eines ganzen Jahres; Bedeutung der „Länge der Tatzeit“). – Da die nach der Annahme der Behörde gegebene tatbestandsmäßige Befürchtung sich bereits in der Art der strafgerichtlichen Verurteilungen manifestiert, erübrigte sich für die gewerberechtlich vorzunehmende Beurteilung die Durchführung des vom Bf angeführten Beweismittels, nämlich „auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Psychologie . . . zum Beweis dafür, dass der Einschreiter keine kriminellen Energien dahin gehend hat, weitere gleiche oder ähnliche Straftaten zu begehen“ (VwGH 8.5.2002, 2001/04/0043). 1008

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Die Annahme, die Ausübung des Taxigewerbes biete Gelegenheit, sich gegen Entgelt als Transporteur von Suchtgift zur Verfügung zu stellen, kann nicht als unschlüssig erkannt werden, zumal bekanntermaßen Suchtgift oftmals in Personenkraftwagen transportiert wird. § 13 Abs 1 fordert nicht, dass die Ausübung des Taxigewerbes eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für die Durchführung von Schmuggelfahrten mit sich bringt (VwGH 21.9.1994, 94/ 03/0161). Dass der Handel mit Suchtgift auch in anderem Zusammenhang begangen werden könne, schließt keineswegs zwingend die Befürchtung aus, es könnten solche Delikte auch bei Ausübung des Gastgewerbes begangen werden. Auch ein positiver Therapieerfolg des Gewerbetreibenden kann bei einem Wohlverhalten von nur 1 1/2 Jahren seit der letzten gerichtlichen Verurteilung und in Ansehung des Umstandes, dass es sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten einer sonst unbescholtenen Person handelt, nichts an der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung des § 87 Abs 1 Z 1 ändern (VwGH 11.11.1998, 98/ 04/0174). Gerade der Umstand, dass der Gewerbeinhaber die Straftaten in dem Bestreben begangen hat, das im Zusammenbruch befindliche Unternehmen so lange als möglich zu halten, birgt die Gefahr in sich, dass der Gewerbeinhaber, sollte er neuerlich in vergleichbare finanzielle Schwierigkeiten geraten, wieder seinen Ausweg in ähnlichen Straftaten suchen werde (VwGH 11.11.1998, 97/04/0167; fahrlässige Krida; Versuch der Rettung des Unternehmens durch Fremdfinanzierung). Nach allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen kann weder der bis zur strafgerichtlichen Verurteilung wegen fahrlässiger Krida vorliegenden Unbescholtenheit des Gewerbetreibenden noch dem ins Treffen geführten Wohlverhalten während des – relativ kurzen – Zeitraumes von ca 1 1/2 Jahren seit Verurteilung jenes Gewicht beigemessen werden, das die Annahme, es sei die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat zu befürchten, als rechtswidrig erscheinen ließe (Hinweis E 24.11.1992, 92/04/0102). Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass der Gewerbetreibende für die eine der beiden von ihm als Geschäftsführer vertretenen Gesellschaften mbH einen gerichtlichen Ausgleich geschafft hat (welcher auch erfüllt werde) und überdies das über sein privates Vermögen eröffnete Schuldenregulierungsverfahren mit einem Zahlungsplan abgeschlossen hat (Hinweis E 28.6.1994, 93/04/0034) (VwGH 11.11.1998, 97/04/0167; ähnlich VwGH 8.5.2002, 2001/04/0043, Verurteilung wegen Veruntreuung). Einem Wohlverhalten des Gewerbetreibenden von nur 1 1/2 Jahren seit der Verurteilung wegen schweren Betruges ist nach allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen kein solches Gewicht zuzumessen, dass die Annahme rechtswidrig wäre, die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten sei zu befürchten (Hinweis E 30.10.1990, 90/04/0127, und 25.4.1995, 94/04/0237) (VwGH 11.11.1998, 97/04/0226). 1009

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Die der gerichtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Taten gem § 146 und § 298 Abs 1 StGB wurden in einem Alter begangen, in dem die Charakterbildung eines Menschen längst abgeschlossen ist, zur Bewältigung der finanziellen Schwierigkeiten wurde das Mittel des schweren Betruges anstelle legaler Möglichkeiten gewählt, die seit der Verurteilung verstrichene Zeit von nicht ganz zwei Jahren, in der sich der Bf einwandfrei verhalten hat, ist zu kurz, um daraus die Erwartung ableiten zu können, die zu Tage getretene Einstellung des Bf zu den rechtlich geschützten Werten habe sich geändert (VwGH 9.9.1998, 98/04/0117). Es ist nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Hinblick auf die aus den jeweiligen Straftaten hervorleuchtende Vorgangsweise (Verkauf von Suchtgift zum Teil in großen Mengen, Weitergabe, Erwerb und Besitz von Suchtgift), mehrere strafbare Handlungen über einen längeren Zeitraum, welche auf der gleichen schädlichen Neigung beruhten, auf ein Persönlichkeitsbild des Bf schloss, das die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes befürchten lässt (vgl Erk 25.9.1990, 90/04/0021). Was die Eigenart des nach § 13 Abs 1 Z 1 tatbestandsmäßigen strafbaren Verhaltens der festgestellten strafbaren Handlungen betrifft, so erscheint diese Annahme schon im Hinblick auf die mit der Ausübung des Gewerbes (hier Ankündigungsunternehmen: Aufnahme von Namen, Adressen und Wünschen Wohnungssuchender und Weiterleitung der Information an Hausverwaltungen) verbundenen Kontakte mit Personen und die damit gebotenen Gelegenheiten die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten gerechtfertigt. Unter Bedachtnahme auf diese Umstände war es nicht rechtswidrig, die betreffende aus dem Persönlichkeitsbild abgeleitete Befürchtung im Hinblick auf den zwischen der letztmaligen Verwirklichung des Tatbestandes und der Erlassung des angefochtenen Bescheides gelegenen Zeitraum von weniger als drei Jahren nicht als hinfällig geworden zu betrachten. Die Bestimmungen des § 26 sind – entgegen den Beschwerdeausführungen – im Entziehungsverfahren gem § 87 Abs 1 Z 1 nicht anzuwenden (vgl das hg Erkenntnis vom 21.10.1986, 86/04/0200) (VwGH 21.3.1995. 94/04/0231 = Slg 14.226/A). 8 Erfüllen Personen, die Inhaber einer Gewerbeberechtigung sind, die Entziehungsvoraussetzungen gem § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 oder 2 und beantragen diese Personen – um die Entziehung der Gewerbeberechtigung abzuwenden – Nachsicht gem § 26 Abs 1, sind solche Anträge von der Behörde zurückzuweisen: Die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs 1 Z 1 ist neben der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs 1 oder 2 davon abhängig, dass nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, während nach § 26 Abs 1 die Nachsicht zu erteilen ist, wenn diese Befürchtung nicht besteht. Nach der Systematik der GewO ist somit die Erwartung, es sei die Bege1010

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hung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten, für den Fall, dass der Betroffene bereits Inhaber einer Gewerbeberechtigung ist, in der Form zu berücksichtigen, dass von der Entziehung dieser Gewerbeberechtigung abzusehen ist. Strebt hingegen der Betroffene eine Gewerbeberechtigung erst an, so ist ihm bei Vorliegen dieser Voraussetzung die Nachsicht von dem gegen ihn gem § 13 Abs 1 ex lege bestehenden Ausschluss von der Gewerbeausübung zu erteilen. Bei bestehender Gewerbeberechtigung ist für die Erteilung einer Nachsicht von dem gem § 13 Abs 1 Z 1 bestehenden Gewerbeausschluss kein Raum und die Zurückweisung eines dahingehenden Antrages frei von Rechtsirrtum (VwGH 2.2.2000, 2000/04/0002 = wbl 2001/35; VwGH 6.10.2009, 2009/04/0262). – Vgl auch § 26 Rz 5. Eine Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung kann nur Platz greifen, wenn der Nachsichtswerber nicht oder nicht mehr im Besitz der von ihm angestrebten Gewerbeberechtigung ist. Zur Hintanhaltung eines gem § 87 drohenden Entziehungsverfahrens kann diese Bestimmung nicht herangezogen werden (VwGH 2.12.1985, 85/15/0038). Die Bestimmungen des § 26 sind im Entziehungsverfahren gem § 87 nicht anzuwenden (vgl etwa VwSlg 14.226 A/1995; VwGH 21.10.1986, 86/04/0200). Die Gewerbeberechtigung kann gem Abs 1 Z 2 entzogen werden, „wenn einer 9 der im § 13 Abs 3 bis 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluss bewirken, vorliegt“, also ein derartiger Umstand im Verlauf der Ausübung eines Gewerbes eintritt. Diese den Gewerbeausschluss bewirkenden Umstände sind: – (allgemein, in Bezug auf alle Gewerbe) rk Nichteröffnung oder Aufhebung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens und sofern der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist (§ 13 Abs 3; vgl § 13 Rz 35 ff); – (als zusätzlicher Gewerbeausschlussgrund bei Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung hinzukommend), dass über das Vermögen eines Gewerbetreibenden das Insolvenzverfahren rk eröffnet wird und der Zeitraum der Einsichtsgewährung in die Insolvenzdatei nicht abgelaufen ist (§ 13 Abs 4; vgl § 13 Rz 45 ff); – (in Bezug auf eine natürliche Person mit „maßgebendem Einfluss“ auf den Betrieb der Geschäfte einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft), dass bei der betreffenden juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft der Ausschluss von der Gewerbeausübung gem § 13 Abs 3 eintritt oder eingetreten ist (§ 13 Abs 5; vgl § 13 Rz 52 ff). Die Gewerbebehörde hat iZm der Frage, ob die Voraussetzungen des § 87 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 3 erfüllt sind, nur zu prüfen, ob ein Beschluss des Konkursgerichtes betreffend die Eröffnung des Konkurses (jetzt wiederum relevant in Be1011

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zug auf § 13 Abs 4) bzw ein Beschluss des Konkursgerichtes, mit welchem der Antrag auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde, vorliegt. Sie hat sich nicht mit Einwänden gegen das diesem Beschluss zugrunde liegende Konkursverfahren auseinanderzusetzen (Hinweis E 28.2.1995, 94/04/0177); es ist auch ohne Belang, ob kostendeckendes Vermögen tatsächlich vorhanden gewesen wäre oder nicht, wie auch, aus welchen Gründen der Kostenvorschuss nicht erlegt wurde (Hinweis E 12.11.1996, 96/ 04/0209) (vgl zB VwGH 12.12.2001, 2001/04/0182; 23.1.2002, 2001/04/0249; zur alten Rechtslage, aber auch iZm der neuen Rechtslage relevant). Wird ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gewerbeinhabers zunächst mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen und entzieht die Gewerbebehörde erster Instanz gem § 87 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 3 die Gewerbeberechtigung, wird aber später durch Gerichtsbeschluss das Insolvenzverfahren nachträglich eröffnet, hat die Behörde zweiter Instanz die neue Tatsachenlagen zum Anlass zu nehmen, um den Entziehungsbescheid erster Instanz mangels Vorliegen der Entziehungsvoraussetzungen aufzuheben und das Entziehungsverfahren einzustellen: Die Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 3 idF BGBl I 2002/111 setzt die Abweisung eines Antrags auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Betroffenen mangels kostendeckenden Vermögens voraus. Nach den EB soll ein Schuldner dann von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen sein, wenn sein Vermögen nicht einmal ausreicht, um die Kosten des Konkursverfahrens abzudecken. Hingegen soll die Eröffnung des Konkurses nicht zu einem Ausschluss von der Gewerbeausübung führen. – In der Gegenschrift hat die Behörde bestätigt, dass mit dem in der Beschwerde bezeichneten Beschluss des LG für Zivilrechtssachen (somit vor Erlassung des angefochtenen Bescheids) das Konkursverfahren über den Bf eröffnet wurde. Die Behörde hatte die Möglichkeit, diesen Umstand ohne Mitwirkung des Bf festzustellen (vgl kostenfreie Einsichtnahme in Insolvenzdatei im Internet). Sie hätte daher im Rahmen der Amtswegigkeit des Ermittlungsverfahrens auf die der Entziehung der Gewerbeberechtigung des Bf entgegen stehende Konkurseröffnung Bedacht nehmen müssen (VwGH 28.3.2007, 2005/04/ 0177; Aufhebung des Entziehungsbescheids). 10 In Bezug auf den Gewerbeausschlussgrund für Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung gem § 13 Abs 4 sind folgende Leitsätze aus der Judikatur des VwGH zur alten Rechtslage (vor der GewRNov 2002) weiterhin von Bedeutung: Die Frage des Vorliegens des Gewerbeausschlussgrundes iS des § 13 Abs 3 ist im jeweiligen Entscheidungszeitpunkt ohne Rücksicht auf eine allenfalls in Zukunft zu erwartende Erfüllung eines Zwangsausgleiches (jetzt: allenfalls eines Sanierungsplans) zu beurteilen. – Die Behörde kann daher ohne Rücksicht auf die Möglichkeit, dass es im anhängigen Konkurs über das 1012

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Vermögen des Gewerbetreibenden zu einem Zwangsausgleich kommen könnte, die Voraussetzungen des § 87 Abs 1 Z 2 für die Entziehung der Gewerbeberechtigung als gegeben erachten (VwGH 14.4.1999, 99/04/0051, 99/04/ 0052). Das Vorliegen des Gewerbeausschlussgrundes des § 13 Abs 3 ist mangels gegenteiliger gesetzlicher Anordnung nach der Sachlage zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung ohne Rücksicht auf eine allenfalls in Zukunft zu erwartende Erfüllung eines Zwangsausgleiches zu beurteilen. Bloße Bemühungen des Gewerbeberechtigten, die nicht zur Erfüllung der in § 13 Abs 4 genannten Voraussetzungen geführt hatten, vermochten es daher nicht, den Gewerbeausschlussgrund zu beseitigen. Einer Prüfung der Frage, ob im Rahmen des Konkursverfahrens mit dem Abschluss und der Erfüllung eines Zwangsausgleiches zu rechnen ist, bedarf es daher nicht (Hinweis E 25.4.1995, 95/04/0066) (VwGH 17.3.1999, 97/ 03/0306; 24.9.1997, 97/03/0212). Treten nach Erfüllung des Zwangsausgleiches Umstände gem § 13 Abs 3 ein, die einen Gewerbeausschluss bewirken, hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen (VwSlg 14.245 A/1995). Die Behörde muss mit der nach § 87 Abs 1 Z 2 gebotenen Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht so lange zuwarten, bis feststeht, ob es im Zuge des Konkursverfahrens über das Vermögen des Gewerbeberechtigten zu einem Zwangsausgleich kommt und dieser auch tatsächlich erfüllt wird (VwGH 15.9.1999, 99/04/0132). Gewerberechte gehören als nicht der Exekution unterworfenes Vermögen des 11 Gemeinschuldners nicht zur Insolvenzmasse, so dass sich die Befugnisse des Masseverwalters (jetzt: der Insolvenzmasse) nicht auf diese Rechte beziehen und ihm im Verfahren nach § 87 Parteistellung somit nicht in seiner so zu verstehenden Eigenschaft als Vertreter des Gemeinschuldners kraft eines Rechtsanspruches zukommt. Dem Masseverwalter kommt aber Parteistellung in diesem Verfahren auch kraft eines sonstigen rechtlichen Interesses nicht zu, da er namens der Gläubiger an der Erhaltung des Gewerberechts möglicherweise ein wirtschaftliches, keinesfalls aber ein rechtliches Interesse hat (VwGH 28.1.1997, 97/04/0007; VwSlg 12.464 A/1987; 4682 A/1958). – Vgl aber jetzt § 41 Abs 1 Z 4, wonach das Fortbetriebsrecht nicht mehr dem Masseverwalter, sondern der Insolvenzmasse zusteht (vgl § 41 Rz 17 ff). – Wird dem Gemeinschuldner die Gewerbeberechtigung entzogen, berührt dies das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse, des Zwangsverwalters oder Zwangspächters nicht; vgl § 41 Rz 17 ff. Die Gewerbeberechtigung ist gem Abs 1 Z 3 zu entziehen, wenn der Gewerbe- 12 inhaber „infolge schwerwiegender Verstöße“ gegen die iZm dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen (insb zur 1013

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Wahrung des Ansehens des Berufsstandes) die für die Ausübung des jeweiligen Gewerbes „erforderliche Zuverlässigkeit“ nicht mehr besitzt. „Neu ist § 87 Abs 1 Z 3, der für alle Gewerbe eine Entziehung mangels Zuverlässigkeit vorsieht, während dies bisher nur bei konzessionierten Gewerben möglich war. Mit diesem neuen Entziehungstatbestand soll besser als bisher dafür gesorgt werden, dass sog „schwarzen Schafen“ die Gewerbeausübung untersagt werden kann. Der Entziehungstatbestand soll dann zum Tragen kommen, wenn der Gewerbeinhaber durch sein Verhalten die Zuverlässigkeit, die eine Voraussetzung für die Ausübung eines jeden Gewerbes bildet, verwirkt hat.“ (EB 1992) 13 In den Gesetzesmaterialien wird zum Entziehungstatbestand des Abs 1 Z 3 Folgendes festgestellt: „Durch die Einschränkung auf ‚schwerwiegende‘ Verstöße wird sichergestellt, dass nicht schon jede geringe Verletzung der bei der Ausübung des Gewerbes zu beachtenden Rechtsvorschriften zur Entziehung der Gewerbeberechtigung führen kann. Als schwerwiegend ist ein Verstoß anzusehen, wenn er geeignet ist, das Ansehen des betreffenden Berufszweiges herabzusetzen. Außerdem muss es sich um Verstöße gegen Rechtsvorschriften und Schutzinteressen handeln, die bei der Ausübung gerade des gegenständlichen Gewerbes ‚besonders‘ zu beachten sind. Dazu gehören neben Verstößen gegen die Ausübungs- und Standesregeln (vgl § 69 Abs 2) und sonstige gewerberechtliche Vorschriften insb auch die Missachtung arbeitsrechtlicher Bestimmungen sowie von Arbeitnehmer- und Konsumentenschutzbestimmungen. Das Gewicht des Verstoßes ergibt sich weiters aus der Bedeutung des verletzten Schutzinteresses. Als besondere Schutzinteressen werden – je nach Art und Gegenstand des Gewerbes – zB Interessen des Umweltschutzes, des Schutzes vor Gefährdung der Gesundheit und der körperlichen Sicherheit sowie des Schutzes vor sittlicher Gefährdung, etwa durch Videokassetten und sonstige Darstellungen mit gewalttätigem, brutalem oder pornographischem Inhalt (vgl die Entschließungen des Nationalrates vom 14. Dezember 1987, 6. Juli 1988 und 28. September 1989, E 33, 34, 71 und 81/NR/17. GP, und Bericht des Leitungskomitees des Europarates für Massenmedien vom 24. Februar 1989, CDMM-89-16 Addendum II), in den Vordergrund treten. Ein schwerwiegender Verstoß gegen diese Interessen sichernden Rechtsvorschriften wird zwar nicht schon im Falle einer geringfügigen Verwaltungsübertretung, wohl aber dann angenommen werden können, wenn durch eine Vielzahl geringerer Übertretungen ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Gewerbeinhabers zu befürchten ist. An sich schwer werden Verstöße gegen Rechtsvorschriften dann sein, wenn sie zu schweren verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen oder etwa zu spezifischen strafgerichtlichen Verurteilungen geführt haben, auch wenn letztere im Hinblick auf das Ausmaß der verhängten Strafe noch nicht die Voraussetzungen gem § 13 Abs 1 oder 2 erfüllen.“ (EB 1992) 1014

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Durch die Einschränkung auf „schwerwiegende“ Verstöße im § 87 Abs 1 Z 3 14 soll sichergestellt werden, dass nicht schon jede geringfügige Verletzung der bei Ausübung des Gewerbes zu beachtenden Rechtvorschriften zur Entziehung der Gewerbeberechtigung führen kann. So liegt – abgesehen von an sich als schwerwiegend zu wertenden Verstößen – ein solcher Verstoß zwar nicht schon im Fall jeder geringfügigen Verwaltungsübertretung vor, wohl aber dann, wenn durch eine Vielzahl geringfügiger Übertretungen ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten des Gewerbetreibenden zu befürchten ist (VwGH 19.3.1996, 94/04/0193). Vgl jedoch § 11 Abs 4 ReisebürosicherungsV BGBl II 1999/316 idF BGBl II 2006/402, wonach auch ein bloß einmaliger Verstoß eines Veranstalters gegen die §§ 3 bis 6 dieser V bewirken, dass die erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr vorliegt. Ob schwerwiegende Verstöße vorliegen, ist auf Grund des bezughabenden Straferkenntnisses bzw der Straferkenntnisse zu beurteilen. Wenn eine Verletzung der Verpflichtungen eines Arbeitgebers, die sich aus dem Arbeitsrecht einschließlich des Arbeitnehmerschutzes ergeben, vorliegt, bzw wenn wiederholt gegen das bei der Ausübung des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften zu beachtende Schutzinteresse der Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung verstoßen wird, liegen schwerwiegende Verstöße iSd § 87 Abs 1 Z 3 vor (VwGH 28.2.1995, 94/04/0076). – Dies gilt zB auch für Übertretungen des KFG in Bezug auf – schon definitionsgemäß der Gewerbeausübung dienende – Firmenfahrzeuge; eine „besondere“ Beziehung der iSd § 87 Abs 1 Z 3 bei der Gewerbeausübung „zu beachtenden Rechtsvorschriften“ zu dem zu entziehenden Gewerbe ist nicht verlangt (vgl VwGH 30.6.2004, 2002/04/ 0067, hier: 29 rk verhängte Verwaltungsstrafen; ähnlich VwGH 27.9.2000, 2000/04/0129). Es kann dahingestellt bleiben, ob der Bf in den letzten vier Jahren, wie von der Behörde festgestellt, 15-mal oder bloß 12-mal wegen Übertretungen der SperrstundenV rk verurteilt wurde. Auch wenn man von der Behauptung des Bf ausgeht, vermag der VwGH die Beurteilung der Behörde, diese Verurteilungen seien in ihrer Summe als schwerwiegende Verstöße zu qualifizieren, nicht als rechtswidrig zu erkennen (VwGH 13.12.2000, 2000/04/0180; hier: Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsform Bar). Unabhängig vom Gewicht der einzelnen Verurteilungen ist die Annahme der Behörde, im Hinblick darauf, dass über eine Gastwirtin innerhalb von drei Jahren insgesamt 16 Verwaltungsstrafen wegen iZm der Ausübung des Gewerbes begangener Straftaten – 10 dieser Verurteilungen erfolgten nach § 367 Z 26 – rk verhängt worden sind, sei auch in Hinkunft ein vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten, nicht rechtswidrig (vgl VwGH 3.9.1996, 96/04/ 0094). – Angesichts der erheblichen Anzahl der vom Gewerbeinhaber begangenen Verwaltungsübertretungen (22 Verwaltungsstrafen, davon 12 Strafen in den letzten fünf Jahren) vermochte der Umstand, dass ein „Großteil der 1015

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Strafen“ nur „geringfügig“ gewesen sei, die behördliche Annahme der mangelnden Zuverlässigkeit des Gewerbeinhabers nicht als rechtswidrig erscheinen lassen (vgl VwGH 24.1.1995, 94/04/0006). Angesichts von 9 rk festgestellten Übertretungen von Rechtsvorschriften, die iZm dem von der Bf (eine GmbH) ausgeübten Gastgewerbe zu beachten waren, in einem Zeitraum von nicht einmal 2 Jahren ist die Auffassung der Behörde, die handelsrechtliche Gf der Bf habe eine Vielzahl von Verstößen zu verantworten, nicht als rechtswidrig zu erkennen (VwGH 13.6.2005, 2003/ 04/0089). Bei einer größeren Anzahl geringfügiger Übertretungen muss eine wertende Gesamtschau einen ähnlichen Unrechtsgehalt ergeben wie bei Verletzung einer einzigen Verwaltungsvorschrift mit schwerwiegendem Unrechtsgehalt. Liegt ein derartiger Unrechtsgehalt nicht vor, darf eine größere Anzahl von Verwaltungsübertretungen nicht als „schwerwiegender Verstoß“ qualifiziert werden: Unstrittig wurde E. in der Zeit von 27.11.2001 bis 4.7.2002 dreimal wegen Übertretungen der GewO (Überschreitung der Sperrstunde, Gewerbeausübung ohne Gf, Änderung der BA ohne Genehmigung) und einmal wegen Übertretung des LMG rk bestraft. Hiebei wurden Strafen zwischen € 145,– und € 218,– verhängt. Nähere Feststellungen zu den diesen Bestrafungen zu Grunde liegenden Taten finden sich im angefochtenen Bescheid nicht. Die Behörde vertrat nicht die Ansicht, dass es sich hiebei um an sich schwerwiegende Verstöße iSd § 87 Abs 1 Z 3 handelt. Wie ausgeführt, kann dieser Tatbestand auch durch eine Vielzahl geringfügiger Übertretungen erfüllt werden, die ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten befürchten lassen. Aus den Feststellungen der Behörde ist allerdings nicht zu erkennen, dass es sich bei den vier Übertretungen, für die E. rk bestraft worden ist, ihrem gesamten Gewicht nach um eine „schwerwiegenden Verstößen“ iSd § 87 Abs 1 Z 3 gleichzusetzende Vielzahl geringfügiger Übertretungen handelt (VwGH 29.6.2005, 2005/04/0012). Das im § 87 Abs 1 Z 3 enthaltene Tatbestandselement der „schwerwiegenden Verstöße“ kann nicht nur durch an sich als schwerwiegend zu beurteilende Verstöße erfüllt werden, sondern auch durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen der iZm dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften. Darüber hinaus bedarf es bei der Prüfung, ob der Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 Z 3 erfüllt ist, keiner Beurteilung des Persönlichkeitsbildes des Gewerbeinhabers, weil nach der Regelung dieser Gesetzesstelle sich die mangelnde Zuverlässigkeit für die Ausübung des Gewerbes als zwingende Rechtsvermutung aus den dort genannten schwerwiegenden Verstößen ergibt (stRsp vgl VwGH 14.4.1999, 99/04/0001; 27.9.2000, 2000/04/0127; 27.9.2000, 2000/ 04/0129; 8.11.2000, 2000/04/0132; 13.12.2000, 2000/04/0180; 8.5.2002, 2002/ 04/0033, hier: 14 Übertretungen des AuslBG; 28.5.2008, 2008/04/0070; 1.7.2009, 2007/04/0039; hier: 31 rk verwaltungsstrafrechtliche Verurteilungen; 1.7.2009, 2008/04/0092; hier: zahlreiche rk verwaltungsbehördliche Bestrafungen wegen Verstöße gegen LMG iVm LebensmittelhygieneV, LMSVG 1016

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iVm EU-LebensmittelhygieneV, Maß- und EichG, PreisauszG und GewO; 10.12.2009, 2007/04/0219, Verletzung von Auflagenpunkten, wie zB Einhaltung der Sperrstunde oder Geschlossenhalten der Eingangstüre; zu einer Fallkonstellation, die ausnahmsweise eine Beurteilung des Persönlichkeitsbildes erfordert vgl VwGH 25.6.2008, 2007/04/0137). – Anders als beim Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 Z 1 setzt der Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 Z 3 nicht eine gerichtliche oder verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung wegen der in dieser Gesetzesstelle genannten schweren Verstöße voraus. So ist bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 Z 3 etwa auch die – von der Behörde festgestellte – Nichtbeachtung von Auflagen eines Betriebsanlagengenehmigungsbescheids zu berücksichtigen (vgl zB VwGH 18.5.2005, 2005/04/ 0029; 11.11.1998, 98/04/0188). – Ausgehend von dieser Rechtslage vermag der VwGH die Annahme der Behörde, die von der Lebensmittelaufsicht festgestellten groben hygienischen Mängel im Betrieb der Bf, welche mehrmals eine gegen die Bf gerichtete Schließung des Betriebs gem § 24 LMG erforderlich machten, bildeten iSd § 87 Abs 1 Z 3 als schwerwiegend zu beurteilende Verstöße gegen die iZm dem zu entziehenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften, nicht als rechtswidrig zu erkennen (VwGH 18.5.2005, 2005/04/ 0029). – Der Tatbestand des § 87 Abs 1 Z 3 kann auch ohne Vorliegen von rk Bestrafungen verwirklicht sein. Dazu ist allerdings erforderlich, dass die Behörde nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens unter Wahrung des Parteiengehörs Feststellungen über die konkreten Tathandlungen trifft. – Die Behörde hat keine Übertretungen, für die (noch) keine Bestrafungen erfolgt sind, zur Begründung des Vorliegens eines Entziehungsgrundes herangezogen und keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen. Die Behörde hat hingegen zehn angezeigte Fälle der illegalen Beschäftigung von Ausländern und eine unbestimmte Anzahl von Sperrstundenüberschreitungen herangezogen. Konkrete Feststellungen, von wem zu welchem Zeitpunkt welche Tathandlungen begangen worden sind, fehlen im angefochtenen Bescheid. Im Übrigen wurde der Bf – die in der Beschwerde bestreitet, dass die Tathandlungen vorgefallen seien – dazu kein Parteiengehör eingeräumt (VwGH 18.5.2005, 2005/04/0029; Aufhebung wegen der „prävalierenden“ Rechtswidrigkeit des Inhalts). Es bedeutet keine Rechtswidrigkeit, wenn sich die Behörde nicht mit dem Persönlichkeitsbild der Bf auseinander gesetzt hat. Soweit die Bf die Rechtmäßigkeit der gegen sie ergangenen (rk) Straferkenntnisse in Zweifel zieht, kann sie damit schon deshalb eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht dartun, weil die Behörde in der Frage, ob die Bf die ihr in diesen Straferkenntnissen zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen (einschließlich der subjektiven Tatseite) begangen hat, an diese Straferkenntnisse gebunden war (vgl zB VwGH 27.9.2000, 2000/04/0127; 13.6.2005, 2003/04/0089); Bejahung der „schwerwiegenden Verstöße“ auch deshalb, weil es sich bei der Mehrzahl der Verwaltungsübertretungen, wie sich allein aus der Höhe der verhängten 1017

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Geldstrafen ergibt, keineswegs um Bagatelldelikte handelt (VwGH 27.9.2000, 2000/04/0127; hier: insgesamt 9 rk Verwaltungsstrafen wegen Übertretung baurechtlicher Bestimmungen durch Immobilientreuhänder). Wegen der in § 87 Abs 1 Z 3 enthaltenen zwingenden Rechtsvermutung bildet es keine Rechtswidrigkeit, wenn die Behörde eine auf den Einzelfall abgestellte Zukunftsprognose einschließlich der Prüfung des Persönlichkeitsbildes des Bf nicht angestellt hat (VwGH 13.12.2000, 2000/04/0180). Da sich die mangelnde Zuverlässigkeit für die Ausübung des Gewerbes als zwingende Rechtsvermutung aus den schwerwiegenden Verstößen ergibt, bedarf es bei der Beurteilung, ob der Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 Z 3 erfüllt ist, keiner Beurteilung des Persönlichkeitsbildes des Gewerbeinhabers. Dies gilt jedoch nur für den Fall, dass auf Grund von rk und nicht getilgten Bestrafungen feststeht, dass der Gewerbeinhaber schwerwiegende und noch nicht lange zurückliegende – somit für seine Zuverlässigkeit jedenfalls noch relevante – Verstöße rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. – Nach stRsp des VwGH können aber „schwerwiegende Verstöße“, die den Tatbestand des § 87 Abs 1 Z 3 verwirklichen, auch vorliegen, wenn keine rk Bestrafung erfolgt ist. Dazu ist erforderlich, dass die Behörde nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens unter Wahrung des Parteiengehörs Feststellungen über die konkreten Tathandlungen trifft, was hier unterlassen wurde (VwGH 29.6.2005, 2005/ 04/0012; Aufhebung infolge Verletzung von Verfahrensbestimmungen; ähnlich VwGH 18.5.2005, 2005/04/0029). Die der Entziehung einer Gewerbeberechtigung zu Grunde liegenden Fakten sind einer Verjährung nicht zugänglich, weil es sich hiebei um eine administrative Maßnahme, nicht aber um eine Strafe handelt, (vgl VwGH 30.6.2004, 2002/04/0067). – Da das Vorliegen „schwerwiegender Verstöße“ iSd § 87 Abs 1 Z 3 somit weder auf Grund des seither verstrichenen Zeitraums noch auf Grund der fehlenden Bestrafung von vornherein ausgeschlossen werden kann, kommt es auch nicht darauf an, ob eine tatsächlich erfolgte Bestrafung bereits getilgt ist. Bei bereits getilgten Bestrafungen ergibt sich jedoch die mangelnde Zuverlässigkeit nicht zwingend aus den rk Bestrafungen wegen schwerwiegender Verstöße. Vielmehr hat in solchen Fällen die Behörde anhand des sich aus den Verstößen ergebenden Persönlichkeitsbildes des Gewerbetreibenden zu beurteilen, ob dieser die Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 Z 3 besitzt. Dabei ist insb von Bedeutung, ob der Gewerbetreibende in der Folge gleichartige Verstöße begangen hat, weil der Rückfall trotz rk Bestrafung ein wichtiges Indiz für die Unzuverlässigkeit darstellt (VwGH 25.6.2008, 2007/04/0137). Nach stRsp des VwGH kann das Tatbestandsmerkmal der „schwerwiegenden Verstöße“ nicht nur durch an sich als schwerwiegend zu beurteilende Verstöße erfüllt werden, sondern auch durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen der im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften (vgl zB VwGH 10.12.2009, 2007/04/0219). Dazu zählen auch die Bestimmungen über das Offenhalten von Verkaufsstel1018

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len (zB Sonn- und Feiertags-BetriebszeitenG – BZG, BGBl 1984/129 idF BGBl I 2003/48 sowie ÖZG). Die der Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen sind jedenfalls in ihrer Gesamtheit „schwerwiegenden Verstößen“ gleichzuhalten (VwGH 24.2.2010, 2009/04/0303; hier: 20 rk Bestrafungen wegen Nichteinhaltens gesetzlicher Öffnungszeitenregelungen). Wirtschaftliche Folgen der Entziehung einer Gewerbeberechtigung für den Gewerbeinhaber sind für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit nach § 87 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 nicht maßgeblich (vgl zB VwGH 20.10.2004, 2003/04/0119; 24.2.2010, 2009/04/0303). Die geforderte „Miteinbeziehung der mit Verlust der Gewerbeberechtigung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile“ findet im Wortlaut des § 87 Abs 1 Z 3 keine Deckung, weshalb es nicht rechtswidrig ist, wenn die Behörde diesen Aspekt bei der Erlassung des angefochtenen Bescheids außer Betracht ließ (VwGH 1.7.2009, 2007/04/0039). – Gleichfalls kommt es nicht darauf an, ob durch das Verhalten des Gewerbeinhabers jemand zu Schaden gekommen ist. Die Bf irrt auch, wenn sie meint, als „schwerwiegende Verstöße“ kämen nur solche in Betracht, die geeignet seien, das Ansehen des betreffenden Berufsstandes herabzusetzen. Wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 87 Abs 1 Z 3 ergibt, ist dieses Schutzinteresse ebenso wie die im Schlusssatz des § 87 Abs 1 aufgezählten Schutzinteressen, lediglich beispielsweise genannt (vgl zB VwGH 12.11.1996, 96/04/0201; 24.2.2010, 2009/04/ 0303). Der Bf bestreitet die ergangenen (rk) Straferkenntnisse nicht, sondern zieht deren Rechtmäßigkeit in Zweifel bzw relativiert den Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretungen. Damit kann er schon deshalb keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids dartun, weil die belangte Behörde in der Frage, ob der Bf die ihm in diesen Straferkenntnissen zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen (einschließlich der subjektiven Tatseite) begangen hat, an diese Straferkenntnisse gebunden war (vgl zB VwGH 13.6.2005, 2003/04/0089; 28.5.2008, 2008/04/0070). Besonders häufig werden Verletzungen von Bestimmungen des AuslBG, na- 15 mentlich das Verbot der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer ohne Beschäftigungsbewilligung („Schwarzarbeiter“), als „schwerwiegender Verstoß“ iS des Abs 1 Z 3 qualifiziert: Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Behörde festgestellten rk Bestrafungen des Ing. O wegen Übertretungen des § 28 AuslBG für sich allein jeweils als geringfügige Rechtsverletzungen gewertet werden können. In ihrer Summe (16 Tathandlungen) erfüllen sie auch dann, wenn ihre Bestrafung in nur drei Straferkenntnissen zusammengefasst wurde, das Tatbestandselement der „schwerwiegenden Verstöße“ (VwGH 14.4.1999, 99/04/0001; ähnlich 8.5.2002, 2002/04/0033: 14 Geldstrafen wegen Übertretung des AuslBG). Im Hinblick auf die große Anzahl der begangenen Übertretungen des AuslBG kann der Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie auch an1019

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gesichts des Umstandes, dass die letzte diesbzgl Bestrafung vom Oktober 1998 stammt und somit drei Jahre und vier Monate zurückliegt, zu dem Ergebnis gelangte, dass G. die Zuverlässigkeit für die Ausübung des Steinmetzgewerbes nicht mehr besitze (VwGH 8.5.2002, 2002/04/0033). Nach stRsp (vgl das Erk 1.10.2008, 2008/04/0135 mwN) kann das Tatbestandsmerkmal der „schwerwiegenden Verstöße“ nicht nur durch an sich als schwerwiegend zu beurteilende Verstöße erfüllt werden, sondern auch durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen. Abgesehen davon handelt es sich aber beim Verbot der Beschäftigung von nach dem AuslBG hiezu nicht berechtigten Arbeitnehmern um eine für die Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes besonders wichtige Norm, deren Einhaltung zu den im § 87 Abs 1 genannten Schutzinteressen zählt und deren Einhaltung der Gesetzgeber großes Gewicht beigemessen hat (VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173; hier: sechs rk Verwaltungsstrafen wegen Übertretungen des AuslBG sowie drei weitere Verwaltungsstrafen wegen Übertretungen sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften). Bei den gem § 87 Abs 1 Z 3 „im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen“ kann es sich auch um solche handeln, die bei der Ausübung aller Gewerbe zu beachten sind. Darunter fällt auch die im Gesetz ausdrücklich als „Schutzinteresse“ iSd § 87 Abs 1 Z 3 genannte „Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung“. Von daher ist es auch unerheblich, ob der Bf einen Teil der Tathandlungen bei Ausübung eines anderen, mittlerweile eingestellten Gewerbes begangen hat. – Das Tatbestandsmerkmal der „schwerwiegenden Verstöße“ kann nicht nur durch an sich als schwerwiegend zu beurteilende Verstöße erfüllt werden, sondern auch durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen (vgl zB VwGH 25.6.2008, 2007/04/0137). – Beim Verbot der Beschäftigung von nach AuslBG hiezu nicht berechtigten Arbeitnehmern handelt es sich um eine für die Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes besonders wichtige Norm, deren Einhaltung zu den genannten Schutzinteressen („Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung“) zählt. Dass der Einhaltung dieser Norm vom Gesetzgeber ein sehr großes Gewicht beigemessen wird, ergibt sich schon aus den für diesbezügliche Übertretungen im § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG vorgesehenen relativ hohen (Mindest-)Strafdrohungen von € 1.000,– je beschäftigtem Arbeitnehmer bei erstmaliger Beschäftigung von bis zu drei Ausländern, € 2.000,– je beschäftigtem Arbeitnehmer im Wiederholungsfall oder bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern und € 4.000,– je beschäftigtem Ausländer bei wiederholter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern (VwGH 28.5.2008, 2008/04/ 0070; 1.10.2008, 2008/04/0135). – Der Bf hat zu verantworten, dass am 23.3.2005 ein Ausländer ohne entsprechende Bewilligung beschäftigt worden ist. Trotz der deshalb erfolgten rk Bestrafung am 11.7.2005 hat er in der Zeit vom 1. bis 2.6.2006 sowie in der Zeit vom 17. bis 30.6.2006 jeweils ein gleichartiges Delikt begangen. Diese Übertretungen nach AuslBG hat die belangte 1020

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Behörde ungeachtet der bei der ersten Bestrafung verhängten relativ geringen Strafe und des Umstandes, dass für die betreffende ausländische Arbeitnehmerin nachträglich eine Bewilligung ausgestellt worden ist, jedenfalls in ihrer Gesamtheit zutreffend als „schwerwiegende Verstöße“ gewertet. Der seit der letzten Tathandlung verstrichene Zeitraum von etwas mehr als zwei Jahren kann daran nichts ändern (VwGH 1.10.2008, 2008/04/0135). Auch der festgestellte Verstoß gegen die GewO (unbefugte Ausübung des Baumeistergewerbes) ist als schwerwiegend zu qualifizieren. Die Behörde hat in diesem Zusammenhang zu Recht auf die bei der Ausübung des Baumeistergewerbes zu beachtenden Schutzinteressen verwiesen (vgl VwGH 13.6.2005, 2003/04/0139, mit Verweis auf Rsp des VfGH). Dass der Bf „qualifizierte Prüfungsmänner“ bestellt habe, damit „die Dinge ihren richtigen Lauf nehmen“, ändert daran nichts (VwGH 28.5.2008, 2008/04/0070). Wird jemand wegen eines Verbrechens bzw Vergehens nach SMG rk verur- 16 teilt, entsteht die Frage, ob die rk Verurteilung und die diesem Urteil zu Grunde liegenden Suchtgiftdelikte dem Entziehungstatbestand des § 87 Abs 1 Z 3 zu unterstellen sind oder ob die Entziehung nur unter den Voraussetzungen des § 87 Abs 1 Z 1 (somit unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Bf) vorgenommen werden darf. – Während der Gesetzgeber im Wege des § 87 Abs 1 Z 1 (ua) rk Bestrafungen wegen „sonstiger strafbarer Handlungen“ erfasst, hat er in § 87 Abs 1 Z 3 für „schwerwiegende Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen“ – unter diese Schutzinteressen fällt ausdrücklich die Hintanhaltung des Suchtgiftkonsums und Suchtgiftverkehrs – einen eigenen Entziehungstatbestand ohne gesonderte Beurteilung der Persönlichkeit des Verurteilten normiert. Allerdings hat der VwGH im Erk 25.6.2008, 2007/ 04/0137 jene Voraussetzungen aufgezählt, unter denen auch im Fall des § 87 Abs 1 Z 3 (ausnahmsweise) eine Beurteilung des Persönlichkeitsbildes des Gewerbeinhabers vorzunehmen ist. – Nach dem rk Strafurteil eines Gerichts steht bindend fest, dass der Bf in den Jahren 2000 bis 2006, somit über einen längeren Zeitraum hinweg, eine „große Menge“ (§ 28 Abs 6 SMG) Suchtgift (Kokain) in Verkehr gesetzt und in einem noch längeren Zeitraum Kokain zum Eigenkonsum besessen hat. Bei diesem Verhalten handelt es sich zweifellos um „schwerwiegende Verstöße“, sodass die Entziehung der Gewerbeberechtigung des Bf weder eine Bedachtnahme auf sein Persönlichkeitsbild noch eine Prognose über sein künftiges Verhalten erfordert. – Da sich im gegenständlichen Fall die mangelnde Zuverlässigkeit des Bf für die Ausübung seines Gewerbes schon gem § 87 Abs 1 Z 3 als zwingende Rechtsvermutung aus den schwerwiegenden Verstößen ergibt, kommt es auf das behauptete Wohlverhalten des Bf seit dem Jahr 2006 nicht an. – Schon weil sich nach dem Gesagten eine Prognose über das künftige Wohlverhalten des Bf erübrigte, ist der Verweis der Beschwerde auf die vom Strafgericht im Beschluss über die bedingte 1021

§ 87

Allgemeine Bestimmungen

Strafnachsicht getroffene Prognose nicht zielführend. Davon abgesehen hätte die belangte Behörde – selbst wenn sie ausnahmsweise im Fall des § 87 Abs 1 Z 3 eine Prognose über das künftige Verhalten des Bf hätte erstellen müssen – nur im Falle besonderer Umstände auf die Überlegungen des Strafgerichts bei der Gewährung der bedingten Strafnachsicht Bedacht nehmen müssen (vgl dazu die Erk 2.6.2004, 2004/04/0065 und darauf Bezug nehmend etwa das Erk vom 7.11.2005, 2005/04/0206 bis 0210 und vom 14.1.2009, 2005/04/ 0058). (VwGH 1.7.2009, 2009/04/0093) Vgl ferner § 22d Abs 3 Anti-Doping-BG BGBl I 2007/30 idF BGBl I 2009/ 146, wonach das Gericht die BezVBeh zur Durchführung eines Verfahrens wegen des Verlustes der Zuverlässigkeit gem § 87 Abs 1 Z 3 GewO zu informieren hat, wenn gegen den Inhaber einer Gewerbeberechtigung für Fitnessbetriebe das gerichtliche Strafverfahren eingeleitet wird, die rk Verurteilung erfolgte bzw ein solcher Gewerbeinhaber bei Begehung eines Dopingvergehens beteiligt war. 17 „Diese Bestimmung erfasst nicht nur in der GewO oder in gewerberechtlichen Vorschriften enthaltene Normen über die Ausübung von Gewerben, sondern auch Vorschriften in BG, die andere Rechtsmaterien betreffen.“ (EB 1973) – Erfasst sind alle iZm einem Gewerbe relevante Bestimmungen, gleichgültig ob sie auf dem Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“) oder auf einem anderen Kompetenztatbestand beruhen, wie zB Arbeitnehmerschutz-, Lebensmittel-, Suchtgiftrecht. Mangels Differenzierung im G zählen dazu auch landesrechtliche Bestimmungen wie zB Bau-, Veranstaltungs- sowie Naturschutz- oder Jugendschutzbestimmungen (hinsichtlich Verletzung baurechtlicher Vorschriften durch Immobilientreuhänder vgl VwGH 27.9.2000, 2000/04/0127). Die Berücksichtigung landesrechtlicher Bestimmungen bedeutet keine Kompetenzwidrigkeit, weil die Landesvorschriften von den Gewerbebehörden nicht vollzogen, sondern lediglich mit berücksichtigt werden (VfSlg 12.384/ 1990). – Bei den gem § 87 Abs 1 Z 3 „im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen“ kann es sich auch um solche handeln, die bei Ausübung aller Gewerbe zu beachten sind. Erfasst sind alle iZm einem Gewerbe relevanten Bestimmungen, gleichgültig ob sie auf dem Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“) oder auf einem anderen Kompetenztatbestand beruhen, wie zB Arbeitnehmerschutz-, Lebensmittel- und Suchtgiftrecht, aber auch – mangels Differenzierung im G – landesrechtliche Bestimmungen (VwGH 1.7.2009, 2008/04/0092). – Es ist im Beschwerdefall nicht entscheidend, dass der Bf einen Teil der Tathandlungen bei Ausübung anderer, von der Entziehung nicht betroffener Gewerbe begangen hat, weil die dabei übertretenen Rechtsvorschriften auch bei Ausübung des gegenständlichen Gewerbes zu beachten sind (VwGH 1.7.2009, 2008/04/0092). 1022

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 87

Die im § 87 Abs 1 Z 3 geforderte Zuverlässigkeit ist beim Gewerbe des Arbeitsvermittlers insb dann nicht gegeben, wenn der Gewerbeinhaber Verpflichtungen eines Arbeitgebers, die sich aus dem Arbeitsrecht einschließlich des Arbeitnehmerschutzes oder des Sozialversicherungsrechtes ergeben, erheblich verletzt hat (VwGH 28.2.1995, 94/04/0076). Die Verweigerung einer Lenkerauskunft in Bezug auf Firmenfahrzeuge ist als Verstoß gegen die iZm dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften iS des § 87 Abs 1 Z 3 zu werten. Das Erfordernis einer „besonderen“ Beziehung dieser Rechtsvorschriften zu dem zu entziehenden Gewerbe kennt das Gesetz nicht (VwGH 27.9.2000, 2000/04/0129; hier: Verstoß gegen FSG). Das Schutzinteresse „zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes“ ist, 18 ebenso wie die im Schlusssatz des § 87 Abs 1 aufgezählten Schutzinteressen, lediglich beispielsweise genannt (VwGH 12.11.1996, 96/04/0201). – Zu den Ausübungs- und Standesregeln vgl § 69 Abs 2. Die Behörde hat unter dem Gesichtspunkt des Schutzinteresses der Wahrung des Ansehens des Berufsstandes zu Recht aufgezeigt, dass Ing. H. trotz mehrmaliger Bestrafungen die strafbare Handlung wiederholt hat, dies auch noch während des anhängigen Berufungsverfahrens. Weiters hat die Behörde zu Recht auf die bei der Ausübung des Baumeistergewerbes zu beachtenden Schutzinteressen verwiesen: Wie der VfGH festgehalten hat, ist das „von der GewO (idF vor der Novelle BGBl I 2002/111) normativ verwirklichte System zur Erreichung eines bestimmten Standards gewerblicher Leistungen, der durch eine entsprechende Befähigung der Gewerbeberechtigten sichergestellt werden soll, (. . .) im öffentlichen Interesse gelegen und es bestehen daher gegen das normative Erfordernis einer fundierten Berufsvorbildung sowie einer ausreichenden praktischen Tätigkeit prinzipiell keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies muss umso mehr für die mit besonderen Anforderungen verbundenen Gewerbeberechtigungen wie für jene des Baumeistergewerbes gelten, bei denen den besonderen Gefahren für Leben und Gesundheit, die mit der Ausübung der betreffenden gewerblichen Tätigkeit, wie etwa mit einer nicht sachgerechten Planung und Errichtung von Bauwerken verbunden sind, nur durch eine entsprechende Berufsvorbildung einschließlich einer vorangehenden gehörigen fachlichen Tätigkeit begegnet werden kann“ (vgl VfSlg 16.734/2002). An der Verpflichtung der Bf gem § 39 einen Gf zu bestellen, der den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entspricht, ändert auch nichts, wenn die Bf vorbringt, Ing. H. habe um Anerkennung seines Befähigungsnachweises nach § 373c angesucht und dieses Verfahren sei bei der belangten Behörde anhängig (VwGH 13.6.2005, 2003/04/0139, hier: Entziehung der Baumeistergewerbeberechtigung gem § 91 Abs 2, länger währende Ausübung des Baumeistergewerbes ohne Anzeige gem § 39 Abs 4). 1023

§ 87

Allgemeine Bestimmungen

19 Die Behörde hat gem § 89 Abs 1 (jetzt: § 87 Abs 1 Z 3) unabhängig von einer allfälligen Bestrafung zu beurteilen, ob Handlungen oder Unterlassungen die Annahme des Fehlens der erforderlichen Zuverlässigkeit rechtfertigen. Sie ist hiebei an rk Bestrafungen zwar insofern gebunden, als damit die Tatsache der Handlung oder Unterlassung, deretwegen die Bestrafung erfolgte, feststeht, hat aber im Entziehungsverfahren unabhängig davon das sich ergebende Charakterbild des Gewerbeinhabers zu untersuchen. Hiebei kommt es weder auf die Verbüßung einer Geldstrafe an, noch müssen die Handlungen oder Unterlassungen in Ausübung des Gewerbes begangen worden sein. Entscheidend ist, dass der Gewerbeinhaber nach der Beschaffenheit der begangenen Handlungen oder Unterlassungen keine Gewähr mehr dafür bietet, dass er bei der Ausübung des Gewerbes die hiebei zu beachtenden öffentlichen Rücksichten wahren werde (vgl VwGH 27.3.1990, 89/04/0149; 20.10.1992, 92/04/ 0123 unter Hinweis auf Vorjudikatur). – Die Annahme, der Gewerbeinhaber besitze die erforderliche Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 nicht mehr, ist gerechtfertigt, wenn seine Handlungen oder Unterlassungen so beschaffen sind, dass das daraus zu gewinnende Persönlichkeitsbild erwarten lässt, es werde die künftige Ausübung der gew Tätigkeit gegen die iZm dem Gewerbe zu beachtenden öffentlichen Interessen verstoßen (vgl zB VwGH 23.11.1993, 93/04/ 0159; 20.10.1992, 92/04/0123 unter Hinweis auf Vorjudikatur). Bei Prüfung des Persönlichkeitsbildes des Gewerbeinhabers kommt es nicht darauf an, dass die Handlungen oder Unterlassungen, die die Behörde ihrer Wertung zugrundelegt, iZm der Ausübung eines Gewerbes begangen wurden (Hinweis auf VwGH 16.1.1981, 436/80). Im Hinblick auf die Verurteilung des Bf wegen falscher Beweisaussagen vor Gericht und vor einer Verwaltungsbehörde gem §§ 288 Abs 1 und 289 StGB ist die Annahme berechtigt, dass der Gewerbetreibende (hier: Baumeister) nicht mehr die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Dies vor allem unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er seine falsche Beweisaussage innerhalb eines Zeitraumes von über 5 Monaten dreimal vor einer Verwaltungsbehörde und dem Gericht wiederholt hat (VwGH 5.11.1991, 91/04/0165). Dass sich der (vom Entzug der Gewerbeberechtigung bedrohte) Gewerbeinhaber seit Verhängung der letzten Verwaltungsstrafe wohlverhalten hat, vermag nur dann Einfluss auf die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Gewerbeinhabers zu entfalten, wenn Verurteilungen zeitlich schon so weit zurückliegen, dass ihnen ein Einfluss auf das Persönlichkeitsbild des Gewerbeinhabers nicht mehr zukommen könnte; im Beschwerdefall wurden Strafen, die vor maximal sieben Jahren verhängt worden waren, noch als maßgeblich erachtet (VwGH 24.1.1995, 94/04/0006). Für die Beurteilung der „Zuverlässigkeit“ ist eine Verurteilung wegen Nichtbeachtung von Auflagen eines Betriebsanlagengenehmigungsbescheides selbst dann zu berücksichtigen, wenn diese Auflagen in der Folge in Anwendung des § 78 Abs 2 beseitigt wurden (VwGH 3.9.1996, 96/04/0094). 1024

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 87

Mit der Formulierung „die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche 20 Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt“ wird zum Ausdruck gebracht, dass die erforderliche Zuverlässigkeit erst während der Ausübung eines Gewerbes verloren gehen kann. Eine Überprüfung der „erforderlichen Zuverlässigkeit“ anlässlich der Anmeldung eines Gewerbes ist nämlich grundsätzlich nicht vorgesehen. Lediglich bei den in § 95 aufgezählten Gewerben ist bei Prüfung, ob die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen vorliegen, auch festzustellen, ob beim Anmelder die erforderliche Zuverlässigkeit gegeben ist. Durch den Klammerausdruck „(§ 87 Abs 1 Z 3)“ in § 95 Abs 1 ist klargestellt, dass die „erforderlichen Zuverlässigkeit“ iS dieser Bestimmung einen gleichen Inhalt wie gem § 87 Abs 1 Z 3 aufweist. Die Gewerbeberechtigung ist gem Abs 1 Z 4 zu entziehen, wenn ein Gewerbe- 21 treibender wegen „Beihilfe“ (vgl § 7 VStG) zur Begehung einer Verwaltungsübertretung gem § 366 Abs 1 Z 1 („unbefugte Gewerbeausübung“) durch einen Dritten „bestraft worden ist“ und „diesbezüglich ein weiteres vorschriftswidriges Verhalten zu befürchten ist“. Im Gegensatz zu Abs 1 Z 3 (arg „infolge schwerwiegender Verstöße“) muss im Fall der Z 4 eine Bestrafung, dh die Erlassung eines Straferkenntnisses durch eine Verwaltungsbehörde vorliegen; nicht erforderlich ist eine rk Bestrafung. Folglich kann eine Entziehung gem Abs 1 Z 4 bereits während des Berufungsverfahrens oder einer allfälligen Beschwerde an den VwGH oder VfGH ausgesprochen werden. Wird allerdings in einem solchen Fall die gem § 366 Abs 1 Z 1 verhängte Verwaltungsstrafe aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt, würde das einen Grund für die Wiederaufnahme des Entziehungsverfahrens gem § 69 Abs 1 Z 3 AVG bedeuten. Im Hinblick auf die Bedeutung des Verwaltungsstraftatbestandes des § 366 Abs 1 Z 1 für eine faire Konkurrenz im Wirtschaftsverkehr erscheint die (ausschließliche) Bezugnahme auf § 366 Abs 1 Z 1 gleichheitsrechtlich (Art 7 B-VG) unbedenklich. Zusätzlich zur Bestrafung gem § 366 Abs 1 Z 1 ist gem Abs 1 Z 4 gefordert, dass „diesbezüglich ein weiteres vorschriftwidriges Verhalten zu befürchten ist“. Danach hat die Behörde auf Grund des bisherigen Verhaltens eines Gewerbeinhabers zu prüfen, ob bei diesem ein Persönlichkeitsbild gegeben ist, das befürchten lässt, er werde auch weiterhin rechtswidrig Beihilfe zur unbefugten Gewerbeausübung leisten (arg „diesbezüglich“). Ist hingegen erkennbar, dass die einer Bestrafung zugrunde liegende Beihilfe zur unbefugten Gewerbeausübung eine einmalige Fehlleistung war, ist von der Entziehung Abstand zu nehmen. Gem § 117 Abs 7 haben zur Ausübung des Gewerbes der Immobilientreuhän- 22 der (§ 94 Z 35) berechtigte Gewerbetreibende für ihre Berufstätigkeit eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme von mindestens € 100.000 pro geschädigtem Vertragspartner ohne Vereinbarung 1025

§ 87

Allgemeine Bestimmungen

eines Selbstbehalts von mehr als fünf vH abzuschließen. Gem § 117 Abs 8 ist bei Anmeldung des Gewerbes der Immobilientreuhänder zusätzlich zu den Erfordernissen des § 339 Abs 3 der Nachweis der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung zu erbringen. Danach ist der aufrechte Bestand einer solchen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung eine besondere Voraussetzung für die Ausübung des Gewerbes der Immobilientreuhänder (§ 117 Rz 25 ff). Hier knüpft § 87 Abs 1 Z 4a an und bestimmt, dass eine Gewerbeberechtigung (die zur Ausübung des Gewerbes der Immobilientreuhänder berechtigt) zu entziehen ist, wenn eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung iSd § 117 Abs 7 „wegfällt“. Mit „Wegfall“ ist gemeint, dass der Versicherungsvertrag aufgelöst wird (nicht mehr gilt), also daraus keine Rechte und Verpflichtungen mehr abgeleitet werden können. Auf welcher zivilrechtlichen Grundlage ein Vertrag über die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung „wegfällt“, also aufgelöst wird, ist gewerberechtlich unerheblich (zB Kündigung des Versicherungsverhältnisses durch den Versicherer bei nicht rechtzeitiger Bezahlung einer Versicherungsprämie; vgl § 39 Abs 3 VersicherungsvertragsG 1958 BGBl I 1959/2 idF BGBl I 2010/58). Entscheidend für die Entziehung ist lediglich, dass der Vertrag nicht mehr gilt. Mit dem Zeitpunkt des Nicht-mehr-Geltens ist der Tatbestand des Abs 1 Z 4a erfüllt. Fraglich ist, was rechtens sein soll, wenn ein Versicherungsunternehmen den Versicherungsvertrag kündigt, die Gewerbebehörde nach Ablauf der Kündigungsfrist wegen „Wegfalls“ der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung ein Entziehungsverfahren einleitet und im Verlauf des Entziehungsverfahrens ein neuer Versicherungsvertrag abgeschlossen wird. Auch in einem solchen Fall ist der Tatbestand des „Wegfalls“ erfüllt und das Entziehungsverfahren einzuleiten. Gem der Übergangsbestimmung des § 376 Z 16a hatten Personen, die bereits vor Inkrafttreten des § 117 Abs 7 idF der GewRNov 2007 die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Immobilientreuhänder inne hatten, der Behörde innerhalb eines Zeitraums von 6 Monaten den Nachweis über den Abschluss einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung zu erbringen. Erfolgte ein solcher Nachweis nicht rechtzeitig, hatte die Gewerbebehörde ein Entziehungsverfahren einzuleiten und gem Abs 1 Z 4a die Gewerbeberechtigung zu entziehen. 23 Gem § 137c Abs 1 ist zur Erlangung einer Gewerbeberechtigung für Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung eine Berufshaftpflichtversicherung im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß oder eine andere, die Haftpflicht abdeckende Deckungsgarantie nachzuweisen. Gem § 137c Abs 2 gilt anstelle der Berufshaftpflichtversicherung oder Deckungsgarantie nach Abs 1 unten den gesetzlichen Voraussetzungen (zB Versicherungsvermittlung nur für ein Unternehmen) eine vom Versicherungsunternehmen abgegebene uneingeschränkte Haftungserklärung. Bei Anmeldung einer Berechtigung für Tätigkeiten der 1026

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 87

Versicherungsvermittlung ist zusätzlich zu den Erfordernissen gem § 339 Abs 3 der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung oder einer sonstigen Haftungsabsicherung iSd § 137c Abs 1 oder 2 zu erbringen (§ 137c Abs 3). Bei Wegfall einer Berufshaftpflichtversicherung oder einer sonstigen Haftungsabsicherung iSd § 137c Abs 1 oder 2 hat die BezVBeh unverzüglich eine vorläufige Streichung im Versicherungsvermittlerregister anzumerken und ein Gewerbeentziehungsverfahren einzuleiten und, sofern eine neuerliche Berufshaftpflichtversicherung oder Haftungsabsicherung nicht unverzüglich nachgewiesen wird, die Gewerbeberechtigung längstens binnen zwei Monaten zu entziehen (§ 137c Abs 5). – Hier knüpft § 87 Abs 1 Z 5 an und bestimmt den einschlägigen Entziehungstatbestand; gem dieser Vorschrift ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn iSd § 137c Abs 5 eine Berufshaftpflichtversicherung oder sonstige Haftungsabsicherung „wegfällt“. Ein solcher „Wegfall“ liegt – wie im Fall des Abs 1 Z 4a – vor, wenn eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine sonstige Haftungsabsicherung nicht mehr besteht, weil zB auf Grund einer Kündigung nach Ablauf der Kündigungsfrist der einschlägige Versicherungsvertrag aufgelöst ist. Mit Eintritt eines derartigen – wie auch immer herbeigeführten – Wegfalls ist der Entziehungstatbestand gegeben; die Behörde hat daraufhin das Entziehungsverfahren einzuleiten. Weist ein Gewerbetreibender in einem solchen Fall jedoch neuerlich eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine sonstige Haftungsabsicherung nach, ist das eingeleitete Entziehungsverfahren einzustellen; gelingt ein solcher Nachweis nicht, ist die Gewerbeberechtigung innerhalb von zwei Monaten zu entziehen. In Abs 1 letzter Satz sind die iZm der Ausübung von Gewerben zu beachten- 24 den „Schutzinteressen“ beispielhaft angeführt: Sowohl aus der beispielsweisen Aufzählung der „Wahrung des Ansehens des Berufsstandes“ in Z 3 als auch aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Schlusssatz des Abs 1 ergibt sich, dass es sich bei der Aufzählung im Schlusssatz des Abs 1 lediglich um eine beispielsweise handelt. Abgesehen davon rechtfertigen nach § 87 Abs 1 Z 3 nicht nur schwerwiegende Verstöße gegen die iZm dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Schutzinteressen, sondern auch derartige Verstöße gegen die iZm dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften die Entziehung der Gewerbeberechtigung (VwGH 25.11.1997, 97/04/0110). Mit dem Begriff „Schutzinteressen“ sind öffentliche Interessen gemeint, die iZm der Ausübung von Gewerben insb durch die Einhaltung einschlägiger Rechtsvorschriften geschützt werden sollen. Dabei können „Schutzinteressen“ solche öffentliche Interessen sein, die bei Ausübung aller Gewerbe zu beachten sind (zB Vermeidung rassischer Diskriminierung); vereinzelt kann es aber auch Schutzinteressen geben, die nur bei Ausübung bestimmter Gewerbe verletzt werden können. Bei Beantwortung der Frage, welche weiteren, in Abs 1 letzter Satz nicht erwähnten „Schutzinteressen“ zu beachten sind, ist im 1027

§ 87

Allgemeine Bestimmungen

Wege systematischer Interpretation auf die in Abs 1 letzter Satz erwähnten Schutzinteressen Bedacht zu nehmen. Beispielhaft erwähnt sei etwa der Schutz von Kindern und Jugendlichen vor Alkoholkonsum. Gem § 114 sind den Gewerbetreibenden (zB Gastwirten) Ausschank und Abgabe von Alkohol an Jugendliche untersagt. Verstößt ein Gewerbetreibender gegen dieses Verbot des § 114 mehrmals, entsteht die Frage, ob – neben Verhängung der Verwaltungsstrafen – auch die Gewerbeberechtigung entzogen werden darf. Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst darauf zu verweisen, dass der „Suchtgiftkonsum“ ausdrücklich als „Schutzinteresse“ bezeichnet ist. Es ist aber eine empirisch nachgewiesene Tatsache, dass der frühe Konsum von Alkohol durch Jugendliche – abgesehen von möglichen gesundheitlichen Schäden – leicht in eine Alkoholsucht führen kann. Es liegt daher die Annahme nahe, dass auch die Vermeidung einer Alkoholsucht und damit der frühe Konsum von Alkohol durch Jugendliche ein „Schutzinteresse“ darstellt. Dafür spricht auch die Erwähnung der „Kinderpornografie“, die zeigt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Kinder (und wohl auch Jugendliche) iZm der Ausübung von Gewerben besonderen Schutz genießen. Wird somit zB ein Gastwirt wegen mehrmaliger Übertretung des Verbots des Ausschanks von Alkohol an Jugendliche (§ 114) rk bestraft, kann ihm auch die Gewerbeberechtigung entzogen werden, weil es sich beim Schutz der Jugendlichen vor Alkoholkonsum um ein „Schutzinteresse“ iS des Abs 1 letzter Satz handelt. Ähnliches gilt etwa für den Fall, dass Gewerbetreibende gem § 365m Abs 3 iZm der Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gesetzliche Melde-, Sorgfalts- oder Überprüfungspflichten missachten und deshalb mehrmals rk bestraft werden (Strafbestimmung: § 367 Z 38). – Bei mehrmaliger Bestrafung wegen eines solchen Verwaltungsdelikts liegt die Annahme nahe, dass die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit nicht mehr gegeben und daher die Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 3 zu entziehen ist. Die Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung ist nämlich – auf Grund eines Schlusses a minus ad maiorem – im Vergleich mit den in § 87 Abs 1 Z 3 erwähnten Schutzinteressen als ein weiteres Schutzinteresse iS dieser Bestimmung zu qualifizieren (vgl zB § 365p Rz 15). – Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Übertretungen der Nichtraucherschutzbestimmungen des TabakG der Verlust der Zuverlässigkeit eintritt und daher mit einer Entziehung der Gastgewerbeberechtigung vorzugehen ist, vgl § 112 Rz 5. 25 § 87 Abs 1 letzter Satz neugefasst durch 1. Abschn Art I Z 29b GewRNov 1997; in den Gesetzesmaterialien heißt es erläuternd dazu: „Ein Verstoß gegen Vorschriften zur Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung wäre dann als schwerwiegend anzusehen, wenn er auch nur einmalig im Hinblick auf die für die Betriebsgröße erhebliche Anzahl illegal beschäftigter Arbeitnehmer begangen wird.“ (AB 1997) 1028

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 87

Sollte das Beschwerdevorbringen zur Beschäftigung der vier Ausländer dahin zu verstehen sein, dass auch diese Straftat nicht iZm dem in Rede stehenden Gewerbe gesetzt worden sei, so ist darauf hinzuweisen, dass nach dem Schlusssatz des § 87 Abs 1 die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung ein Schutzinteresse ist, das bei Ausübung jeglichen Gewerbes zu beachten ist (VwGH 27.9.2000, 2000/04/0129); vgl ferner Rz 15. Vgl in dem Zusammenhang auch § 30 AuslBG, wonach die BezVBeh einem Arbeitgeber auf Antrag zB der zuständigen Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice oder des Arbeitsinspektorats die Beschäftigung von Ausländern für die Dauer von längstens einem Jahr untersagen kann, wenn der Arbeitgeber mindestens dreimal wegen illegaler Beschäftigung von Ausländern (§ 28 Abs 1 Z 1 AuslBG) rk bestraft wurde (vgl VwGH 7.7.1999, 97/09/ 0316; keine Rücksicht auf Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz des Betriebes). – Überdies kann das Arbeitsinspektorat die Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen wiederholter unerlaubter Beschäftigung von Ausländern beantragen (§ 30a AuslBG). Aufgrund eines solchen Antrags hat die Gewerbebehörde zu beurteilen, ob der Arbeitgeber/Gewerbetreibende die erforderliche Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 Z 3 GewO nicht (mehr) besitzt. Im Fall der behördlichen Untersagung der Beschäftigung von Ausländern (§ 30 AuslBG) kann von der Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht abgesehen werden. Der Hintanhaltung der „Kinderpornographie“ dient vor allem die gericht- 26 liche Strafbarkeit der „Kinderpornographie“; vgl dazu § 207a StGB – „Pornographische Darstellungen Minderjähriger“; wobei das Herstellen und Verbreiten, aber auch das Sich-Verschaffen und der Besitz kinderpornographischer Darstellungen unter Strafe gestellt sind (näher dazu Kienapfel/Schmoller, Strafrecht. Besonderer Teil III2 178 ff). Der Hintanhaltung des „Suchtgiftkonsums“ und des „Suchtgiftverkehrs“ 27 (also insb des illegalen Handels mit Suchtgiften) dient die gerichtliche Strafbarkeit von Suchtgiftdelikten gem SMG. Der Hintanhaltung der „illegalen Prostitution“ dient vor allem die gericht- 28 liche Strafbarkeit einschlägiger Handlungen, wie „Entgeltlicher Vermittlung von Sexualkontakten mit Minderjährigen“ (§ 214 StGB), „Zuführen zur Prostitution“ (§ 215 StGB), „Förderung der Prostitution und pornographischer Darbietungen Minderjähriger (§ 215a StGB), „Zuhälterei“ (§ 216 StGB) sowie „Grenzüberschreitender Prostitutionshandel“ (§ 217 StGB); näher dazu Kienapfel/Schmoller, Strafrecht. Besonderer Teil III2 186 ff. Der Hintanhaltung der Diskriminierung von Personen allein aufgrund 29 ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung dient zB der Verwaltungsstraftatbestand des Art III Abs 1 Z 3 EGVG BGBl I 2008/87 (WV) idF BGBl 1029

§ 87

Allgemeine Bestimmungen

I 2009/20; danach ist strafbar, wer Personen allein aufgrund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung „ungerechtfertigt benachteiligt oder sie hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind“ (Geldstrafe bis zu € 1090). – Wird ein Gewerbetreibender (zB Restaurantbetreiber) mehrmals wegen Übertretung von Art III Abs 1 Z 3 EGVG bestraft, ist die Gewerbeberechtigung jedenfalls zu entziehen. Im Fall einer besonders schwerwiegenden Diskriminierung kann auch eine einmalige Diskriminierung für die Einleitung eines Entziehungsverfahrens genügen. Art III Abs 1 Z 3 EGVG erging in Ausführung des Art 5 lit f des Internationalen Übk über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung BGBl 1972/377 idF BGBl I 2008/2; vgl ferner das zur Durchführung dieses Übereinkommens erlassene BVG zur Durchführung des Rassendiskriminierungsbeseitigungsübereinkommens BGBl 1973/390. – Zum verfassungsrechtlichen Verbot der Benachteiligung wegen Behinderung sowie zum „Bekenntnis“ der Republik zur Gleichbehandlung von behinderten und nicht behinderten Menschen vgl Art 7 Abs 1 B-VG; zum Bekenntnis von Bund, Ländern und Gemeinden zur tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau vgl Art 7 Abs 2 B-VG. 30 Mit Art 9 Z 1 IRÄG 2010 wurde die bisher in Hinsicht auf alle Gewerbe vorgesehene Möglichkeit, von der Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Nichteröffnung oder Aufhebung des Konkurses (jetzt: Insolvenzverfahren) mangels eines zur Deckung der Verfahrenskosten ausreichenden Vermögens abzusehen, aufgehoben und diese Möglichkeit auf die Berechtigung zu Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung (vgl § 137 Rz 1 ff) eingeschränkt; in den Gesetzesmaterialien wird zu dieser Einschränkung Folgendes ausgeführt: „Ein weiterer Beitrag zur Zurückdrängung der Konkursabweisungen mangels Masse soll im Gewerberecht geleistet werden: Wenn das Vermögen eines Unternehmers nicht einmal mehr dazu ausreicht, um die Kosten des Konkursverfahrens zu decken, sodass es zu einer Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens kommt, ist schon derzeit nach § 87 Abs 1 iVm § 13 Abs 3 bis 5 die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Das Entziehungsverfahren wird derzeit aber dadurch verkompliziert und teilweise verzögert, dass gem § 87 Abs 2 die Gewerbebehörde von der Entziehung der Gewerbeberechtigung trotz Konkursabweisung mangels Masse absehen kann, wenn die Gewerbeausübung im Interesse der Gläubiger gelegen ist. Diese Einschränkung soll daher entfallen. Jenen – wohl eher seltenen – Fällen, in denen der Schuldner seine Insolvenzsituation wieder bereinigen kann und daher eine Fortsetzung der Gewerbeausübung zu rechtfertigen ist, wird ohnehin durch die bereits in § 26 bestehende Möglichkeit der Nachsicht Rechnung getragen.“ (612 BlgNR 24. GP) – Gem § 382 Abs 39 ist Abs 2 mit 1.7.2010 in Kraft getreten. 1030

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 87

Wurde ein Verfahren gem § 87 Abs 2 (idF vor dem IRÄG 2010) zum Zweck des Absehens von der Entziehung einer Gewerbeberechtigung für ein anderes Gewerbe als das der Versicherungsvermittlung eingeleitet, aber nicht abgeschlossen, stellt sich die Frage, wie in einem solchen Fall nach Neufassung des Abs 2 durch das IRÄG 2010 (mit der sachlichen Einschränkung ausschließlich auf Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung) vorzugehen ist; dazu ist Folgendes zu sagen: Art 9 IRÄG 2010 enthält keine Übergangsbestimmung. Die Gewerbebehörde kann daher in zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Bestimmung (1.7.2010) anhängigen Entziehungsverfahren nicht mehr gem § 87 Abs 2 von der Entziehung der Gewerbeberechtigung absehen. Die Möglichkeit der Nachsicht gem § 26 bleibt bestehen. Hat der Gewerbetreibende in einem am 1.7.2010 anhängigen Entziehungsverfahren Nachweise beigebracht, die belegen, dass die weitere Gewerbeausübung im Interesse der Gläubiger gelegen ist (zB durch Vorlage von Ratenvereinbarungen), können diese Nachweise im Nachsichtsverfahren gem § 26 verwertet werden. (BMWFJ 2010) Es entspricht einer stRsp des VwGH, dass die Bestimmungen des § 26 im Entziehungsverfahren gem § 87 nicht anzuwenden sind (vgl VwGH 1.7.1997, 97/04/0049; vgl näher § 26 Rz 5). Zielsetzung des Art 9 IRÄG 2010 ist es, dass die Entziehung der Gewerbeberechtigung den Unternehmer im Fall der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse unverzüglich trifft und nicht dadurch abgewendet werden kann, dass die Behörde vom Gewerbeentzug nach einer unter Umständen zeitaufwändigen Prüfung des Gläubigerinteresses absieht. – Stellt der Gewerbetreibende nach Einleitung eines Entziehungsverfahrens gem § 87 Abs 1 iVm § 13 Abs 3 oder 5 einen Antrag gem § 26, würde es daher der angeführten Zielsetzung zuwiderlaufen, wenn die Gewerbebehörde das Entziehungsverfahren aussetzt, vorerst prüft, ob die Voraussetzungen für eine Nachsicht vorliegen und schließlich bei einem für den Gewerbetreibenden günstigen Ergebnis dieser Prüfung die Nachsicht erteilt und das Entziehungsverfahren einstellt. (BMWFJ 2010) – Ein solcher Antrag auf Nachsicht gem § 26 ist in einer solchen Situation als unzulässig zurückzuweisen. Entscheidungen gem § 87 Abs 2 bis 6 sind solche im Rahmen gesetzlicher Ge- 31 bundenheit und keine Ermessensentscheidungen (VwGH 15.6.1987, 86/04/ 0186). Ungeachtet der Verwendung des Wortes „kann“ im § 87 Abs 2 ist die dort geregelte Entscheidung über das Absehen von der im § 87 Abs 1 Z 1 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung keine Ermessensentscheidung, da in dieser Hinsicht ein behördliches Ermessen nicht etwa in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise eingeräumt wird (zB VwGH 10.6.1983, 82/04/0022), sondern eine Entscheidung im Rahmen der gesetzlichen Gebundenheit (VwGH 21.12.2004, 2004/04/0203; 29.5.1990, 89/04/0131).

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§ 87

Allgemeine Bestimmungen

32 Wird die Gewerbeberechtigung eines Gewerbeinhabers zunächst zugunsten einer anderen Person gepfändet und später die Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 2 (alte Fassung) entzogen, erhebt sich die Frage, ob dem Pfandgläubiger ein subjektives-öffentliches Recht (§ 8 AVG) an der (Verhinderung der) Entziehung und damit Parteistellung im Entziehungsverfahren zukommt (sodass er zB Berufung gegen den Entziehungsbescheid erheben kann): Der VwGH qualifiziert es als rechtswidrig, das Tatbestandsmerkmal, ob ein Gläubigerinteresse iSd § 87 Abs 2 vorliegt, auf Grund einer Befragung der Gläubiger nach ihrem Interesse an der Fortführung des Betriebs des Schuldners zu beurteilen. Vielmehr hat die Behörde das Vorliegen der Voraussetzungen des § 87 Abs 2 nach Eruierung des objektivierten Gläubigerinteresses zu beurteilen. – Daraus folgt, dass das Interesse eines (einzelnen) Gläubigers am Erhalt der Gewerbeberechtigung des Mitbeteiligten noch kein rechtliches Interesse iSd § 8 AVG iVm § 87 Abs 2 GewO begründet, sondern bloß ein wirtschaftliches Interesse am Erhalt eines Vermögenswertes (VwGH 24.5.2006, 2006/04/0055). 33 § 87 Abs 2 ist für jene Fälle vorgesehen, in denen es dem Gewerbetreibenden gelungen ist, nach Eröffnung des Konkurses (jetzt: Insolvenzverfahrens) bzw nach Abweisung des Konkursantrages (jetzt: des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens) seine wirtschaftliche Situation zu konsolidieren (VwGH 30.9.1997, 97/04/0145). Es muss die „Gewerbeausübung“ vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen sein, die eine bereits erfolgte oder – konkret – unmittelbar bevorstehende Wiederausübung voraussetzt (VwGH 25.1.1995, 94/04/0165). Die Annahme eines Gläubigerinteresses in Ansehung eines als ruhend gemeldeten Gewerbes setzt eine im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides allenfalls bereits erfolgte oder unmittelbar bevorstehende Wiederausübung dieses Gewerbes voraus (VwGH 30.10.1990, 90/04/ 0151; 15.9.1999, 99/04/0132); dies gilt auch für eine Zwangsverpachtung der zu entziehenden Gewerbeberechtigung (VwGH 25.1.1995, 94/03/0176). Tatbestandsvoraussetzung für das Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung ist, dass die Gewerbeausübung – und nicht eine mit der Gewerbeberechtigung allenfalls in Verbindung stehende sonstige (unselbständige) Tätigkeit oder (mittelbare) Erwerbsmöglichkeit – vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen sein muss (VwGH 27.3.1990, 89/04/0139; 27.9.2000, 2000/04/0145). Wird ein Gewerbe im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht ausgeübt, ohne dass mit der unmittelbar bevorstehenden Wiederausübung zu rechnen ist, mangelt es am gesetzlichen Tatbestand der Gewerbeausübung. Der Umstand, dass zu einem in weiterer Zukunft gelegenen Zeitpunkt mit der Gewerbeausübung allenfalls zu rechnen ist, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern (VwGH 17.3.1999, 97/03/ 0306; 9.7.1998, 98/03/0186). 1032

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Bei der Beurteilung, ob das Absehen von der Entziehung der Gewerbeberech- 34 tigung gem § 87 Abs 2 vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist, geht es darum, dass die Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern gleichermaßen bei Fälligkeit erfüllt werden (VwGH 28.2.1995, 94/04/0127; 18.6.1996, 96/04/0115). Eine Gewerbeausübung ist nur dann vorwiegend im Interesse der Gläubiger (sohin in ihrer Gesamtheit und einzelner Gläubiger, VwGH 13.9.1988, 86/04/0106) gelegen, wenn die Leistung aller fälligen Zahlungen erwartet werden kann. Daher ist auf das Vorliegen einer Mehrheit von Gläubigern nicht abzustellen (VwGH 19.10.1994, 93/04/0252). Es muss die pünktliche Erfüllung aller Zahlungspflichten erwartet werden können (VwGH 22.11.1994, 94/04/0165). Erfüllung des vorwiegenden Gläubigerinteresses erfordert ferner, dass der Gewerbetreibende hinsichtlich aller gegen ihn bereits bestehenden Forderungen Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat und diese auch pünktlich erfüllt (VwGH 30.9.1997, 97/04/0145; 30.9.1997, 97/04/0130). – Es handelt sich um alle Gläubiger des Gewerbeinhabers, und zwar ohne Unterschied, ob es sich um früher entstandene oder nur im Zuge der Gewerbeausübung gegenwärtig oder zukünftig neu entstehende Schuldverhältnisse handelt (VwGH 19.3.1991, 90/04/0208). Nach stRsp des VwGH liegt die Gewerbeausübung nur dann „vorwiegend im Interesse der Gläubiger“, wenn auf Grund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage erwartet werden kann, dass der Gewerbetreibende auch den mit der Ausübung des den Gegenstand der ausgesprochenen Entziehung bildenden Gewerbes verbundenen Zahlungspflichten nachkommen wird, was jedenfalls voraussetzt, dass die erforderlichen liquiden Mittel zur Abdeckung der diesbezüglichen Verbindlichkeiten vorhanden sind. Bei der Beurteilung, ob das Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 2 vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist, geht es ausschließlich darum, dass die Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern gleichermaßen bei Fälligkeit erfüllt werden. Die Erfüllung des Tatbestandselements des vorwiegenden Interesses der Gläubiger iSd § 87 Abs 2 erfordert daher, dass der Gewerbetreibende hinsichtlich aller gegen ihn bereits bestehenden Forderungen Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat und diese auch pünktlich erfüllt (vgl zB VwGH 26.6.2009, 2009/04/0172; 27.1.2010.2009/04/0308; 14.1.2009, 2008/04/0233). – Vorliegend bringt die Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid vor, die Vorgangsweise der Behörde, telefonisch bei der OÖGKK den aktuellen Beitragsrückstand des Bf abzufragen und das (behauptete) Ergebnis dieser telefonischen Anfrage in ihrem Bescheid zu verwerten, sei nicht gesetzeskonform und verletze auch das Recht des Bf auf Parteiengehör. Damit aber unterließ es die Beschwerde, die Wesentlichkeit des Verfahrensmangels darzutun (VwGH 27.1.2010.2009/04/0308). Aus welchen Gründen keine liquiden Mittel zur Abdeckung der mit der Gewerbeausübung verbundenen Zahlungspflichten vorhanden sind, ist im Verfahren nach § 87 Abs 2 ohne Relevanz (vgl VwGH 20.12.1994, 94/04/ 1033

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Allgemeine Bestimmungen

0032). Es ist nicht rechtswidrig, wenn die Behörde die Auffassung vertrat, dass „letztlich der Entstehungsgrund“ der „Schulden nicht erheblich ist“ (VwGH 22.11.1988, 88/04/0142). Es kommt auch nicht darauf an, aus welchem Zeitraum vorhandene Schulden stammen (VwGH 30.9.1997, 97/04/0147). Eine bloße Verbesserung der wirtschaftlichen Situation verbunden mit einer lediglich teilweisen Abzahlung von Rückständen ist nicht ausreichend. Es muss nämlich sichergestellt sein, dass die iZm einer weiteren Gewerbeausübung zu erwartenden Verbindlichkeiten durch liquide Mittel beglichen werden können, um nicht eine Schädigung weiterer Gläubiger durch die fortgesetzte Gewerbeausübung eintreten zu lassen (vgl etwa zuletzt VwGH 28.1.1997, 96/04/0266; 27.5.1997, 97/04/0067; 30.9.1997, 97/04/0170). Solange nicht die Erwartung der Zahlung bei Fälligkeit besteht, ist auch eine den Abbau von Schulden in sich schließende Unternehmensentwicklung rechtlich nicht erheblich (VwGH 16.7.1996, 96/04/0120). Liquide Mittel liegen nicht vor, wenn ein dem Gewerbetreibenden zustehender Betrag erst gerichtlich eingebracht werden muss (VwGH 27.5.1997, 97/04/0067). Im Hinblick auf den Zusammenhang zwischen der Gebarung in mehreren verschiedenen Gewerbebetrieben einer natürlichen oder juristischen Person muss bei der nach § 87 Abs 2 anzustellenden Prognose auf die gesamte wirtschaftliche Situation der betreffenden Person Bedacht genommen werden (VwGH 25.3.1993, 92/04/0201). 35 Die Erfüllung des „vorwiegenden Interesses der Gläubiger“ erfordert, dass der Gewerbetreibende entweder bereits alle gegen ihn bestehenden Forderungen abgedeckt oder entsprechenden Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat und diese auch pünktlich erfüllt. Aus diesen Gründen sind in die Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs 2 alle Verbindlichkeiten des Gewerbetreibenden ohne Rücksicht darauf einzubeziehen, ob sie iZm dem Gewerbebetrieb entstanden sind oder nicht. – Im Hinblick auf das Bestehen offener fälliger Forderungen waren die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs 2 nicht gegeben (vgl etwa VwGH 27.1.1999, 98/04/ 0228; 27.1.1999, 99/04/0003; 16.12.1998, 98/04/0211; 8.5.2002, 2002/04/ 0042). Darauf, dass die Bf eine Ratenzahlung angeboten, diese aber nicht angenommen worden sei, kommt es nicht an, ebenso nicht, dass bei einem „positiven Wirtschaftserfolg seit Konkursantrag (1996!) . . . ein ausständiger Betrag von € 20.000,– nicht in Relation mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung“ stehe (VwGH 8.5.2002, 2002/04/0042). Der Bf verkennt die Rechtslage insofern, wenn er meint, für das Vorliegen des Tatbestandselementes des „vorwiegenden Interesses der Gläubiger“ genüge es, wenn der Gewerbebetreibende trotz Vorhandenseins älterer fälliger Zahlungsverpflichtungen seinen aus der laufenden Gewerbeausübung entstehenden neuen Zahlungsverpflichtungen nachkommt und gleichzeitig Be1034

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träge zur Verringerung der bereits vorhandenen Forderungen leistet. Dabei übersieht er, dass es in einer solchen Situation zB durch die Exekutionsführung eines „Altgläubigers“ leicht dazu kommen kann, dass trotz entgegenstehender Absicht des Gewerbebetreibenden die Erfüllung der aus der laufenden Geschäftsführung entstandenen Verbindlichkeiten verhindert wird. Das „vorwiegende Interesse der Gläubiger“ erfordert daher, dass der Gewerbebetreibende hinsichtlich aller gegen ihn bestehenden Forderungen Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat und diese auch pünktlich erfüllt. – Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, hat der Bf doch offene und fällige Verbindlichkeiten in der Höhe von rund 350.000 S (VwGH 20.10.1999, 99/04/ 0108; 20.10.1999, 99/04/0165). Bei der Beurteilung, ob das Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist, geht es ausschließlich darum, dass die Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern gleichermaßen bei Fälligkeit erfüllt werden. Die Beurteilung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Gesetzesstelle gegeben sind, erfordert konkrete Feststellungen darüber, ob und gegebenenfalls welche offenen Forderungen gegenüber dem Gewerbetreibenden bestehen, die auch fällig sind, hinsichtlich derer also keine aufrechte Zahlungsvereinbarung besteht (VwGH 31.5.2000, 99/04/0215). Im Falle des Abschlusses einer Zahlungsvereinbarung ist nicht die Gesamtforderung, sondern lediglich die jeweilige Rate für die Beurteilung des Gläubigerinteresses von Bedeutung (VwGH 30.1.1996, 95/04/0060). Die Gewerbeausübung ist jedenfalls nur dann „vorwiegend im Interesse der 36 Gläubiger“ gelegen, wenn aufgrund der nunmehrigen wirtschaftlichen Lage erwartet werden kann, dass der Gewerbetreibende auch den mit der Ausübung des den Gegenstand der ausgesprochenen Entziehung bildenden Gewerbes verbundenen Zahlungspflichten nachkommen wird, was jedenfalls voraussetzt, dass die erforderlichen liquiden Mittel zur Abdeckung der diesbzgl Verbindlichkeiten vorhanden sind. Bei der Beurteilung, ob das Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 2 vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist, geht es ausschließlich darum, dass die Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern gleichermaßen bei Fälligkeit erfüllt werden. Die Erfüllung des Tatbestandselements des „vorwiegenden Interesses der Gläubiger“ erfordert daher, dass der Gewerbetreibende hinsichtlich aller gegen ihn bereits bestehenden Forderungen Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat und diese auch pünktlich erfüllt (stRsp vgl zB VwGH 27.1.2010, 2006/04/ 0020; 10.12.2009, 2008/04/0256; 14.1.2009, 2008/04/0232; hier: Verbindlichkeiten gegenüber der Gebietskrankenkasse; 30.6.2006, 2005/04/0295; 23.5.2007, 2006/04/0242; 8.5.2002, 2002/04/0042; 14.4.1999, 99/04/0051, 99/ 04/0052; 20.10.1999, 99/04/0108 und 99/04/0165). – Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs 2 sind nicht gegeben, wenn eine bloße Erklärung von 1035

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Allgemeine Bestimmungen

Gläubigern vorliegt, wegen ihrer offenen Forderungen ein Interesse an der Weiterführung des betroffenen Gewerbes zu haben. Dies insb deshalb, da abgesehen von den bereits bestehenden Gläubigerforderungen auch zu berücksichtigen ist, dass die im Zusammenhang mit einer weiteren Gewerbeausübung zu erwartenden Verbindlichkeiten durch liquide Mittel beglichen werden können, um nicht eine Schädigung weiterer Gläubiger durch die fortgesetzte Gewerbeausübung eintreten zu lassen (VwGH 7.11.2005, 2005/04/0146). Im Übrigen kommt es nicht auf die Gründe für den Mangel an Vermögen an, der zur Abweisung eines Konkursantrages geführt hat (zB Schulden aus der Haftung aus dem Konkurs einer bestimmten GmbH; VwGH 14.1.2009, 2008/04/0232). In Bezug auf § 87 Abs 2 ist ausschließlich entscheidend, dass die Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern gleichmäßig bei Fälligkeit erfüllt werden. Nach den – unbestrittenen – Feststellungen der Behörde hat der Bf gegenüber der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft Verbindlichkeiten in Höhe von € 21.888,57, seit 1.1.2005 aber keine Zahlungen geleistet. Insb hat der Bf nicht dargelegt, dass er mit der Sozialversicherungsanstalt Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen und zumindest diese pünktlich erfüllt habe. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob er über Vermögen bzw ausreichende liquide Mittel verfügt, weil er jedenfalls seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen ist. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob der Gewerbetreibende „im Stande wäre“, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Vielmehr ist entscheidend, ob er den Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern auch tatsächlich nachkommt (VwGH 27.1.2010, 2006/04/0020). Die Beurteilung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs 2 gegeben sind, erfordert konkrete Feststellungen darüber, ob und gegebenenfalls welche offenen Forderungen gegenüber dem Gewerbetreibenden bestehen, die auch fällig sind, hinsichtlich derer also keine aufrechte Zahlungsvereinbarung besteht (Hinweis auf VwGH 31.5.2000, 99/04/0215). – Der Bf wurde nicht Gelegenheit gegeben, zum wesentlichen Inhalt der mit dem Finanzamt und der SVA geführten Telefongespräche Stellung zu nehmen. Auch auf die nach Ausweis der Verwaltungsakten am 10.11.2008, somit noch vor Erlassung des angefochtenen Bescheids am 13.11.2008, eingelangten Belege der Bf zum Nachweis ihrer Berufungsbehauptungen ist die Behörde nicht eingegangen (VwGH 10.12.2009, 2008/04/0256; Aufhebung des Entziehungsbescheids infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften). Das Vorliegen der obigen Voraussetzung hat die Behörde deshalb verneint, weil sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe, der Bf habe „bisher“ eine Zahlungsvereinbarung nicht eingehalten. Dies ist, wie die Beschwerde einräumt, auch bis zum 7.9.2006 zutreffend (gewesen). Ausführungen, dass der Bf der mit diesem Schreiben „letztmalig“ eingeräumten Zahlungsvereinbarung nicht nachgekommen ist, enthält der angefochtene Bescheid nicht, sodass er diesbezüglich vom VwGH auf seine Rechtsrichtigkeit nicht überprüft werden 1036

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kann (VwGH 23.5.2007, 2006/04/0242; Aufhebung infolge Verletzung von Verfahrensbestimmungen). Auch ist es nicht schon alleine entscheidungsrelevant, dass das entzogene Gewerbe ausgeübt wird, damit die vorhandenen Forderungen berichtigt werden (vgl etwa VwGH 21.11.2001, 2001/04/0216; 8.5.2002, 2002/04/0042). Der Bf macht geltend, dass gem § 87 Abs 2 von der Entziehung der Gewerbeberechtigung Abstand genommen hätte werden müssen. Es sei nicht richtig, dass seine am 26.5.2008 gestellten Ansuchen um Ratenzahlung von der GKK und der SVA abgelehnt worden seien. Derartiges sei ihm nicht schriftlich mitgeteilt worden. Tatsächlich leiste er pünktliche Ratenzahlungen an diese Gläubiger. Daher liege eine schlüssig getroffene Ratenvereinbarung vor. Hätte die Behörde dazu ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt, wäre hervorgekommen, dass er im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheids „gerade dabei“ gewesen sei, Ratenvereinbarungen zu treffen. Er sei (im Zeitpunkt der Beschwerdeeinbringung) „immer noch dabei, eine Vereinbarung zu treffen“. – Bei der Beurteilung, ob das Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 2 vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist, geht es ausschließlich darum, dass die Zahlungspflichten gegenüber allen Gläubigern gleichermaßen bei Fälligkeit erfüllt werden. Es muss daher die pünktliche Erfüllung aller Zahlungspflichten erwartet werden können. Das vorwiegende Gläubigerinteresse erfordert ferner, dass der Gewerbetreibende hinsichtlich aller gegen ihn bereits bestehenden Forderungen Zahlungsvereinbarungen abgeschlossen hat und diese auch pünktlich erfüllt (vgl VwGH 19.11.2003, 2003/04/0157, mwN). – Mit seinem Vorbringen behauptet der Bf nicht konkret, mit der GKK und der SVA zur Bereinigung seiner Schulden führende Ratenvereinbarungen geschlossen zu haben und diese pünktlich zu erfüllen, zumal er nicht bestreitet, dass sich im Zeitraum von Anfang Mai 2008 bis Anfang Juli 2008 seine Rückstände bei der GKK um mehr als € 3.000,– und bei der SVA um mehr als € 100,– erhöht haben. Aus der bloßen Annahme von (vorgebrachten) Zahlungen kann nicht auf eine Zustimmung der Gläubiger zu den Ratenzahlungsansuchen geschlossen werden (VwGH 1.10.2008, 2008/04/ 0163; der Umstand, dass es dem Bf nach Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht mehr möglich ist, Zahlungen an seine Gläubiger zu leisten, kann für sich allein nicht zum Absehen von der Gewerbeentziehung führen.). Das Tatbestandsmerkmal, ob ein Gläubigerinteresse vorliegt, darf nicht auf Grund einer Befragung der Gläubiger nach ihrem Interesse an der Fortführung des Betriebs des Schuldners beurteilt werden. Die Behörde hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 87 Abs 2 nach Eruierung des objektiven Gläubigerinteresses zu beurteilen (VwGH 24.5.2006, 2006/04/0055 = VwSlg 16.936/A). Dem Hinweis, ohne gew Tätigkeit könne der Bf den Verpflichtungen gegen- 37 über seinen Gläubigern nicht nachkommen und sowohl die „Kammer“ als 1037

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Allgemeine Bestimmungen

auch die Sozialversicherungsanstalt der gew Wirtschaft hätten sich dafür ausgesprochen, es könne von einer Gewerbeentziehung Abstand genommen werden, kommt keine Entscheidungsrelevanz zu. Es geht darum, dass die Zahlungsverpflichtungen bei Fälligkeit erfüllt werden. Eine vom Kriterium der Leistung aller fälligen Zahlungen losgelöste Vor- und Nachteilsabwägung ist nicht vorzunehmen (vgl VwGH 22.2.1994, 94/04/0002 unter Hinweis auf Vorjud). – Nicht entscheidungsrelevant ist, dass die Bemühungen des Gewerbeberechtigten im Konkursverfahren zu einer Befriedigung eines großen Teiles der Konkursforderungen geführt haben (VwGH 27.3.1990, 89/04/0139). – Die mit der Schließung eines Unternehmens verbundenen Kosten stellen keinen für die Anwendung des § 87 Abs 2 maßgebenden Umstand dar (VwGH 19.3.1991, 90/04/0208). 38 Die Erfüllung der für ein Absehen von der Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs 2 erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen, so dass auch allfällige Erklärungen von Gläubigern, wegen ihrer offenen Forderungen ein Interesse an der Weiterführung des betroffenen Gewerbes zu haben, allein für eine derartige Annahme nicht als ausreichend anzusehen sind (VwGH 23.5.1995, 95/04/0100); es ist unerheblich, ob einzelne Gläubiger, wären sie befragt worden, ein Interesse an der Weiterführung des betroffenen Gewerbes geäußert hätten (zB VwGH 12.11.1996, 96/04/0074). Es wäre rechtswidrig, auf Grund einer Befragung der Gläubiger nach ihrem Interesse an der Fortführung des Betriebes des Schuldners das Zutreffen der hier rechtserheblichen Frage zu beurteilen, ob ein Gläubigerinteresse an der Betriebsfortführung nach den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen gegeben ist (VwGH 25.6.1991, 91/04/0045). Ferner ist es nicht relevant, ob der Bf unverschuldet (oder nicht) seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt (VwGH 27.1.1999, 99/04/0003; 22.2.1994, 94/04/0002). Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs 2 sind nicht schon dann gegeben, wenn eine bloße Erklärung von Gläubigern vorliegt, wegen ihrer offenen Forderungen ein Interesse an der Weiterführung des betroffenen Gewerbes zu haben. Dies insb auch deshalb, da, abgesehen von den bereits bestehenden Gläubigerforderungen auch zu berücksichtigen ist, dass die iZm einer weiteren Gewerbeausübung zu erwartenden Verbindlichkeiten durch liquide Mittel beglichen werden können, um nicht eine Schädigung weiterer Gläubiger durch die fortgesetzte Gewerbeausübung eintreten zu lassen (VwGH 27.3.1990, 89/ 04/0167). Zur Eruierung des objektivierten Gläubigerinteresses iSd VwGH-Jud wird im Allgemeinen die Erhebung des aktuellen Schuldenstandes durch Anfrage an Gebietskrankenkasse und Sozialversicherungsanstalt sowie Einholung einer Exekutionsliste aus letzter Zeit (enthaltend Namen der Gläubiger und die jeweilige Forderungshöhe) zweckdienlich sein. Anlässlich der Wah1038

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rung des Parteiengehörs werden sodann allfällige Zahlungen hierauf und Ratenvereinbarungen nachzuweisen sein (Prot 1995, Pkt 16). Die Partei trifft eine Verpflichtung zur Mitwirkung bei Ermittlung des maß- 39 geblichen Sachverhaltes, wenn der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiellrechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind. Dies trifft bei § 87 Abs 2 insofern zu, als die damit in Zusammenhang stehenden Feststellungen notwendigerweise ein entsprechendes Vorbringen und Bescheinigungsanbieten der Partei voraussetzen; es ist daher Sache der Partei, nach entsprechender Aufforderung durch die Behörde dieser mitzuteilen, über welches Vermögen sie verfügt und wie sie beabsichtigt, daraus die noch offenen Verbindlichkeiten zu berichtigen (VwGH 27.6.1995, 95/04/0041); eine nicht gehörige Mitwirkung unterliegt der freien Beweiswürdigung (VwGH 18.10.1994, 94/04/0125). Bei Beurteilung des Gläubigerinteresses ist von der im Entscheidungszeit- 40 punkt bestehenden Sachlage auszugehen: Stützt sich die Behörde hingegen durchwegs auf Feststellungen, die bereits über ein Jahr zurückliegen, kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Verfügung der Sachlage zum Zeitpunkt ihrer Erlassung entspricht (VwGH 18.6.1996, 95/04/0240). In Verfahren gem § 87 Abs 1 Z 2 und Abs 2 werden häufig nach den einschlägi- 41 gen Bestimmungen nicht zu berücksichtigende Gesichtspunkte geltend gemacht: Der Gesichtspunkt einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Gewerbeinhabers hat im Entziehungsverfahren keine rechtliche Relevanz (vgl etwa VwGH 25.4.1995, 94/04/0237; 17.3.1998, 98/04/0032; 8.5.2002, 2002/04/0042); ebenso nicht etwaige Sorgepflichten (VwGH 29.1.1991, 90/ 04/0250). Die mit der Entziehung einer Gewerbeberechtigung verbundenen wirtschaftlichen (einkommensmäßigen) Nachteile sind eine mit der Entziehung regelmäßig verknüpfte Folge, denen rechtliches Gewicht nicht zukommt (VwGH 21.9.1994, 94/03/0161, 0162 unter Hinweis auf Vorjudikatur). Geltend gemachte Interessen der Nahversorgung stellen kein für das Unterbleiben der Entziehung der Gewerbeberechtigung relevantes Tatbestandsmerkmal dar (VwGH 28.1.1997, 96/04/0291); ebenso nicht der Verlust von Arbeitsplätzen (VwGH 19.10.1994, 93/03/0252). § 87 Abs 1 Z 2 und § 87 Abs 2 bieten der Behörde keine Möglichkeit, bei ihrer Entscheidung über die Entziehung der Gewerbeberechtigung die Erhaltung der Existenzgrundlage des Gewerbeberechtigen zu berücksichtigen (Hinweis E 14.11.1989, 89/04/0086) (VwGH 17.3.1999, 97/03/0312; 17.3.1998, 98/04/0032; 8.5.2002, 2002/04/0042; 14.1.2009, 2008/04/0232). Im § 87 Abs 2 sind die Voraussetzungen für ein Absehen von der Entziehung 42 der Gewerbeberechtigung für die dort genannten Entziehungstatbestände abschließend geregelt. Bei Nichtvorliegen eines Gläubigerinteresses iSd Abs 2 1039

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Allgemeine Bestimmungen

besteht daher keine gesetzliche Handhabe für eine Entziehung auf bestimmte Zeit (zB VwGH 20.12.1994, 94/04/0032, VwGH 28.1.1997, 95/04/0085). 43 Ungeachtet der Verwendung des Wortes „kann“ im § 87 Abs 3 ist die grundsätzliche Frage der Entziehung der Gewerbeberechtigung nur für eine bestimmte Zeit keine Ermessensentscheidung, da in dieser Hinsicht ein behördliches Ermessen nicht in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise eingeräumt ist (VwGH 9.10.1984, 84/04/0164). Allerdings liegt der Ausspruch über die Zeitdauer im Ermessen der Behörde (VwGH 18.6.1982, 81/04/0195). Es besteht keine Verpflichtung, die Gewerbeberechtigung lediglich befristet bis zum Ablauf der Probezeit im Strafverfahren bzw bis zum Ablauf der Tilgungsfrist zu entziehen (VwGH 29.3.1994, 93/04/0130). Die Beschwerde lässt, wenn sie die Entziehung auf unbestimmte Zeit als verfehlt rügt, ein konkretes Vorbringen vermissen, warum im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 87 Abs 3 gegeben sein sollten. Auch das allgemeine Vorbringen, die Bf werde „durch einen Polizisten verfolgt“, kann im Hinblick auf die maßgebliche Rechtslage eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzeigen (VwGH 13.6.2005, 2003/04/0089). 44 Bei Bekämpfung der Entziehung einer Gewerbeberechtigung auf bestimmte Zeit durch die Partei ist die Berufungsbehörde zur Abänderung iS einer Entziehung für immer berechtigt (VwSlg 7378 A/1968). 45 Sofern der Bf vermeint, seitens der Behörde wäre zumindest nur eine befristete Entziehung der Gewerbeberechtigung auszusprechen gewesen, so vermag der VwGH in dieser Hinsicht eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu erkennen. Die Beschwerde legt nicht dar, dass abweichend von den Bescheidannahmen besondere Gründe gegeben wären, die erwarten ließen, eine bloß befristete Maßnahme reiche aus, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Bf zu sichern. Die Behörde hat selbständig nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, ob eine befristete Entziehung ausreicht, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Gewerbeinhabers zu sichern (vgl zB VwGH 20.10.2004, 2003/04/0119; 24.2.2010, 2009/04/0288; 1.7.2009, 2007/ 04/0039). – Dem Vorbringen des Bf, er habe in seinem Betrieb einen verantwortlichen Beauftragten bestellt und beabsichtige auch ein Videoüberwachungssystem zu installieren, kommt im gegebenen Zusammenhang keine rechtliche Relevanz zu, weil die Behörde im zu Grunde liegenden Verwaltungsverfahren ausschließlich die Zuverlässigkeit des Bf unter Berücksichtigung der festgestellten Verurteilungen zu beurteilen hatte (vgl zB VwGH 19.3.1996, 94/04/0193). (VwGH 1.7.2009, 2008/04/0092) Es ist also wesentlich, dass der Betroffene besondere Gründe vorzubringen vermag, die erwarten lassen, eine bloß befristete Maßnahme reiche aus, um ein späteres einwandfreies Verhalten zu sichern: Eine Befristung könnte zB ausge1040

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

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sprochen werden im Fall einer Entziehung gem Abs 1 Z 3, sofern zwar ein „schwerer Verstoß“ zB gegen das Diskriminierungsverbot des Art III Abs 1 Z 3 EGVG vorliegt, jedoch auf Grund glaubwürdiger Erklärungen des Gewerbetreibenden absehbar ist, dass er derartige schwerwiegende Verstöße bei der weiteren Ausübung des Gewerbes unterlässt. Gem Abs 4 hat die Behörde von der Entziehung einer Gewerbeberechtigung 46 abzusehen, wenn auf Grund des § 4 BAG ein Verbot des Ausbildens von Lehrlingen besteht und dieses Verbot im Hinblick auf die Eigenart der strafbaren Handlung „ausreicht“. Gem § 4 Abs 1 BAG besteht bei rk gerichtlicher Verurteilung wegen bestimmter Delikte (zB wegen einer vorsätzlichen, mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedrohten Handlung) ein gesetzliches Verbot der Aufnahme und der weiteren Ausbildung von Lehrlingen. Gem § 4 Abs 4 BAG hat die BezVBeh bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einem Lehrberechtigten die Ausbildung von Lehrlingen mit Bescheid zu untersagen (zB wenn ein Lehrberechtigter wegen einer im § 4 Abs 1 angeführten strafbaren Handlung in gerichtlicher Untersuchung steht). Hier knüpft § 87 Abs 4 an und bestimmt, dass von der Entziehung der Gewerbeberechtigung abgesehen werden kann, wenn auf Grund des § 4 BAG ein (gesetzliches oder mit Bescheid verordnetes) Verbot des Ausbildens von Lehrlingen besteht und ein solches Verbot „im Hinblick auf die Eigenart des strafbaren Verhaltens ausreicht“, uzw insoweit in Anbetracht des Abs 1 Z 1 ausreicht, um einen betroffenen Lehrberechtigten von der Begehung gleicher oder ähnlicher Delikte bei der Ausübung des Gewerbes abzuhalten. Sollte jedoch ein Ausbildungsverbot gem § 4 BAG hiefür nicht reichen, hat die Behörde das Absehen gem § 4 zu unterlassen und die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Das „Absehen“ erfolgt dadurch, dass die Behörde ein Entziehungsverfahren (gem Abs 1 Z 1) entweder nicht einleitet oder ein eingeleitetes Verfahren wieder einstellt. Die Erlassung eines Bescheids, mit dem festgestellt wird, dass von der Entziehung abgesehen wird, ist nicht vorgesehen und auch nicht erforderlich. Die Behörde hat von der Ermächtigung des Abs 4 von Amts wegen Gebrauch zu nehmen. Wird ein diesbezüglicher „Antrag“ von einem Betroffenen gestellt, handelt es sich um eine bloße Anregung an die Behörde, von der Ermächtigung des Abs 4 Gebrauch zu nehmen. Gem § 31 Abs 1 und 2 BG über die Beschäftigung von Kindern und Jugendli- 47 chen BGBl 1987/599 (WV) idF BGBl I 2010/93 kann die BezVBeh unter den dort festgelegten Voraussetzungen Dienstgebern die Beschäftigung von Jugendlichen auf bestimmte Zeit oder dauernd verbieten. Bei dieser Regelung knüpft § 87 Abs 5 an und bestimmt, dass von der Entziehung einer Gewerbeberechtigung abgesehen werden kann, wenn aufgrund des § 31 BG über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen ein solches Verbot der Beschäftigung Jugendlicher besteht und dieses Verbot „im Hinblick auf die Eigenart 1041

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Allgemeine Bestimmungen

des strafbaren Verhaltens ausreicht“. – Abs 5 ist gleich wie Abs 4 geregelt; vgl daher die vorangehende Rz 46. 48 Die Entziehung einer Gewerbeberechtigung ist ein schwerer Eingriff in die Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG). Der Gesetzgeber hat daher Vorsorge zu treffen, dass nicht ein Mehr an Gewerbeberechtigung entzogen wird als unbedingt erforderlich ist, um die gesetzlichen Ziele zu erreichen. In diesem Sinne bestimmt Abs 6, dass – sofern die Entziehungsvoraussetzungen nur für einen „Teil der gewerblichen Tätigkeit“ zutreffen – eine Gewerbeberechtigung lediglich „zum Teil“ entzogen werden kann, wenn auch durch eine nur „teilweise Entziehung“ der Zweck der Maßnahme erreicht wird. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Rechtswohltat des Abs 6 ist, dass eine gew Tätigkeit so teilbar ist, dass der nicht zu entziehende „Teil“ einer Gewerbeberechtigung die Grundlage für eine sinnvolle Gewerbeausübung bilden kann. „Eine solche Maßnahme wird dann Platz zu greifen haben, wenn etwa ein Händler wegen zollrechtlicher Delikte verurteilt wurde und nunmehr zwar gegen die Großhandelstätigkeit, nicht aber etwa gegen die Ausübung des Kleinhandels Bedenken bestünden.“ (EB 1973) Im systematischen Zusammenhang des § 87 bzw § 89 gesehen kommt eine Anwendung des Abs 6 nur in Ansehung einer jeweils für sich bestehenden Gewerbeberechtigung in Betracht, nicht aber bei Entziehung mehrerer selbständiger Gewerbeberechtigungen (VwGH 27.3.1990, 89/04/0149). Zweck der Maßnahme ist, dass nicht (mehr) zu befürchten ist, der Gewerbetreibende werde gleiche oder ähnliche Straftaten bei Ausübung des Gewerbes begehen. 49 Abs 7 normiert eine Verständigungspflicht. Danach hat ein Insolvenzgericht im Fall des Abs 1 Z 2 die zuständige BezVBeh vom Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes „unverzüglich“ zu verständigen. Die Ausschlusstatbestände gem § 13 Abs 3 bis 5 sind: Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens sowie nachträgliche Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens (§ 13 Abs 3); zusätzlich dazu Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 13 Abs 4), allerdings lediglich bei Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung; Gleiches gilt für natürliche Personen mit „maßgeblichem Einfluss“ auf eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, bei welcher der Ausschluss von der Gewerbeausübung gem § 13 Abs 3 eintritt (§ 13 Abs 5). „Es handelt sich um die Regelung einer Mitteilungspflicht des Gerichtes bei Konkursabweisung an die Verwaltungsbehörde, da in der Praxis oft das Problem auftritt, dass die Behörde nichts von der Konkursabweisung erfährt und Personen weiter im Register geführt werden. Dies ist insb bei Versicherungsvermittlern ein Problem, da der Weiterbestand im Register in diesem Fall richtlinienwidrig iSd Richtlinie 2002/92/EG ist.“ (AB 2008) 50 „Konkurs- und Sanierungsverfahren sind nur verschiedene Bezeichnungen des Insolvenzverfahrens, das der Überbegriff über beide Verfahren ist. Die 1042

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GewO passt daher ihre Terminologie an und spricht von Insolvenzverfahren, Insolvenzmasse, Insolvenzverwalter und Insolvenzgericht.“ (EB IRÄ-BG) § 88.1 (1) 2 Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn sich der Gewerbeinhaber nach den für ihn in Betracht kommenden Rechtsvorschriften nicht mehr zulässigerweise in Österreich aufhält 3. [Art I Z 62.1 GewRNov 2002]

(2) 4 Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde zu entziehen, wenn das Gewerbe während der letzten drei Jahre nicht ausgeübt worden ist und der Gewerbeinhaber mit der Entrichtung der Umlage an die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft mehr als drei Jahre im Rückstand ist 5. Vor der Erlassung des Entziehungsbescheides ist der Gewerbeinhaber auf die Rechtsfolge der Entziehung nachweislich aufmerksam zu machen 6. Von der Entziehung ist abzusehen, wenn spätestens zugleich mit der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid, mit dem die Entziehung verfügt worden ist, die Bezahlung des gesamten Umlagenrückstandes nachgewiesen wird 7. [Art 2 Z 5 BGBl 2003/48]

(3) [entfallen; Art I Z 62.2 GewRNov 2002] (4) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn das Gewerbe während der letzten fünf Jahre nicht ausgeübt worden ist und der Gewerbeinhaber unbekannten Aufenthaltes ist 8. (5)9 Die Gewerbeberechtigung für die Ausübung eines Gewerbes in der Form eines Industriebetriebes ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn gemäß § 347 Abs. 2 festgestellt worden ist, daß der Betrieb nicht in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt wird, und der Gewerbeinhaber den erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringen kann10. Literatur: Winkler, Die Gewerbeanmeldung nach der Gewerbeordnungsnovelle 2002 und dem Öffnungszeitengesetz 2003, wbl 2004, 313 ff.

§ 88 normiert weitere besondere Entziehungstatbestände, nämlich in Bezug 1 auf Ausländer, die eine Gewerbeberechtigung erlangt haben und die sich ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten (Abs 1), weiters Ermächtigungen zur Entziehung der Gewerbeberechtigung in Fällen länger dauernder Nichtausübung eines Gewerbes (Abs 2 und 4) sowie die Ermächtigung zur Entziehung einer Gewerbeberechtigung bei Nichtvorliegen eines Industriebetriebs (Abs 5). „Der in der Praxis meist nur schwer und oftmals mit unbefriedigendem Ergeb- 2 nis zu erbringende Nachweis der Gegenseitigkeit soll in Hinkunft entfallen. Stattdessen soll bei Ausländern, denen die Gewerberechtsfähigkeit nicht durch Staatsvertrag garantiert ist, bei Asylanten und bei Staatenlosen das Recht zur 1043

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Allgemeine Bestimmungen

Ausübung eines Gewerbes von ihrem legalen Aufenthalt in Österreich abhängig gemacht werden. Daraus ergibt sich weiters, dass die Gewerbeberechtigung zu entziehen ist, wenn sich der Betreffende nicht mehr legal in Österreich aufhält.“ (EB 2002) 3 Abs 1 normiert einen speziellen, lediglich auf Ausländer (Angehörige fremder Staaten, Staatenlose) anzuwendenden Entziehungstatbestand. Gem § 14 Abs 1 zweiter Satz dürfen Angehörige von Staaten, mit denen kein Staatsvertrag über die Gleichbehandlung der Staatsbürger abgeschlossen wurde, ferner Personen, denen Asyl gewährt wird, oder Staatenlose im Bundesgebiet ein Gewerbe „wie Inländer“ ausüben, „wenn sie sich nach den für sie in Betracht kommenden Rechtsvorschriften zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bereits in Österreich aufhalten dürfen“ (vgl dazu § 14 Rz 13 ff). Bei dieser Regelung knüpft § 88 Abs 1 an und verpflichtet die Gewerbebehörde (§ 361), einem Ausländer die Gewerbeberechtigung zu entziehen, „wenn sich der Gewerbeinhaber nach den für ihn in Betracht kommenden Rechtsvorschriften nicht mehr zulässigerweise in Österreich aufhält“, wenn also ein zunächst rechtmäßiger Aufenthalt durch den Eintritt bestimmter Umstände zu einem rechtswidrigen Aufenthalt wird. „Nicht mehr zulässigerweise“ hält sich ein Fremder zum Zweck der Ausübung eines Gewerbes im Bundesgebiet zB auf, – wenn eine Niederlassungsbewilligung (zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit) befristet erteilt wird, die Befristung abläuft und in der Folge Erteilungsvoraussetzungen für die Verlängerung der Niederlassungsbewilligung fehlen (vgl § 25 NAG); – wenn über einen Fremden ein Ausweisungsbescheid erlassen wird (vgl §§ 53, 54 FPG); – wenn über einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen wird (vgl § 60 FPG); – wenn der Status des Asylberechtigten aberkannt wird (§ 7 AsylG). 4 „Z 5 soll der Bereinigung des Gewerberegisters und der Kammer-Mitgliederkataster von nicht ausgeübten Gewerbeberechtigungen, an deren weiterer Ausübung offensichtlich kein Interesse besteht, dienen.“ (AB 2003) 5 Gem Abs 2 erster Satz ist eine Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn das Gewerbe „während der letzten drei Jahre“ nicht ausgeübt wurde und der Gewerbeinhaber mit der Entrichtung der Umlage an die Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft mehr als drei Jahre im Rückstand ist (zur Kammerumlage vgl §§ 122 ff WKG; Grundumlagen, Sondergrundumlage). – Die drei Jahre sind vom Zeitpunkt der Erlassung des Entziehungsbescheids an zurückzurechnen. Die Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 88 Abs 2 ist nur bei Erfüllung der beiden folgenden Tatbestandselemente zulässig: Einerseits verlangt 1044

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diese Bestimmung, dass das Gewerbe während der letzten drei Jahre „nicht ausgeübt worden ist“ und andererseits muss der Gewerbeinhaber mit der Entrichtung der Umlage an die Landeskammer der gew Wirtschaft mehr als drei Jahre im Rückstand sein. Fehlt es an einer dieser beiden Voraussetzungen, so darf die Gewerbeberechtigung nicht entzogen werden (vgl zB VwGH 17.9.2010, 2006/04/0149; 25.1.1994, 93/04/0089; 30.6.1999, 99/04/0037). Mit der Anzeige des Ruhens des Gewerbes gem § 93 wird einer Landeskammer der gew Wirtschaft lediglich die Absicht bekannt gegeben, das Gewerbe eine längere Zeit nicht ausüben zu wollen. Dieser Anzeige kommt lediglich deklarativer Charakter zu. Die Anzeige des Ruhens der Gewerbeberechtigung kann daher lediglich ein Indiz dafür sein, dass das Gewerbe iSd § 88 Abs 2 nicht ausgeübt wurde. – Da die Bf bereits in der Berufung vorgebracht hat, sie habe das Gewerbe (trotz seinerzeitiger Bekanntgabe des Ruhens der Gewerbeausübung) im maßgebenden Zeitraum tatsächlich ausgeübt, hätte die Behörde im Hinblick auf das Beweisanbot der Bf Ermittlungen zur Frage der tatsächlichen Gewerbeausübung tätigen müssen. Im Übrigen unterstützt das Argument der Behörde, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne nicht Träger einer Gewerbeberechtigung sein, das Vorbringen der Bf, dass sie (ebenso wie ihr Ehemann) das Gewerbe selbst ausgeübt habe (VwGH 17.9.2010, 2006/04/0149). Es ist Sache der Behörde, die Tatsache der Nichtausübung des Gewerbes nachzuweisen. Hat der Gewerbetreibende das Gewerbe in den letzten drei Jahren – wenn auch nur zeitweise – tatsächlich ausgeübt, dann darf die Gewerbeberechtigung nicht entzogen werden. Die Kammerumlage muss vollständig entrichtet sein. Auch bei bloß teilweiser Entrichtung ist der Gewerbetreibende „im Rückstand“. Gem Abs 2 zweiter Satz ist der Gewerbeinhaber vor Erlassung des Entzie- 6 hungsbescheids auf die „Rechtsfolge der Entziehung“ nachweislich aufmerksam zu machen. Das Aufmerksammachen erfolgt durch einen formfreien, informationellen Verwaltungsakt. Da das Aufmerksammachen „nachweislich“ zu erfolgen hat, wird die Information idR schriftlich mitzuteilen sein (zB Brief, E-Mail). Auch ein mündliches Aufmerksammachen ist denkbar, wenn dies zB durch Unterschrift des Gewerbeinhabers bestätigt wird und damit nachweislich ist. Unterlässt die Behörde ein Aufmerkammachen oder macht sie erst nach Erlassung des Entziehungsbescheids aufmerksam, verletzt sie Abs 2 zweiter Satz. Fraglich sind allerdings die Folgen einer derartigen Rechtsverletzung. Das Aufmerksammachen ist keine verfahrensrechtlich relevante Handlung. Der Gewerbetreibende ist an sich zur Kenntnis der Bestimmungen der GewO und auch der Bestimmungen über die Kammerumlage verpflichtet. Das Aufmerksammachen dient nur dazu, ihn an diese gesetzlichen Bestimmungen zu erinnern. Abs 2 zweiter Satz ist demnach eine Ordnungsvorschrift, bei deren Ver1045

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letzung der erlassene Entziehungsbescheid nicht rechtswidrig wird. Allenfalls ist es denkbar, dass bei schuldhafter Unterlassung des Aufmerksammachens ein Amtshaftungsanspruch (§ 1 AHG) entsteht. 7 Gem Abs 2 dritter Satz ist von der Entziehung abzusehen, wenn spätestens zugleich mit der Berufung gegen den erstinstanzlichen Entziehungsbescheid (der BezVBeh) die Bezahlung des „gesamten Umlagenrückstands“ nachgewiesen wird. Gelingt danach dem Gewerbetreibenden (zB durch Vorlage des Auszugs einer Banküberweisung) der Nachweis über die Bezahlung des gesamten Umlagenrückstands, hat der LH als Berufungsbehörde der Berufung stattzugeben und das Entziehungsverfahren einzustellen. Mit diesen Verfahrensschritten sieht der LH von der Entziehung der Gewerbeberechtigung ab. Fraglich ist, was die Wortfolge „spätestens zugleich mit der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid“ bedeutet. Ist diese Formulierung so auszulegen, dass der Nachweis spätestens mit Einbringung der Berufung (vgl § 63 Abs 5 AVG) erbracht werden muss; oder kann der Nachweis auch noch während des laufenden Berufungsverfahrens erbracht werden? Obgleich der Gesetzgeber nicht die exaktere Formulierung „spätestens zugleich mit Einbringung der Berufung“ gewählt hat, ist die Wortfolge „spätestens zugleich“ wohl nur so zu verstehen, dass spätestens zeitgleich „mit der Berufung“, also zeitgleich mit Einbringung der Berufung der Nachweis zu erbringen ist. Diese Frist ist ausreichend, um einen allfälligen Umlagenrückstand feststellen und begleichen zu können. Es ist dem Gesetzgeber nicht zusinnbar, dass das Berufungsverfahren mit dem Vorbehalt durchzuführen ist, dass der Gewerbetreibende den Umlagenrückstand doch noch bezahlt. Zusammenfassend: Der Gewerbeinhaber hat spätestens bei Einbringung der Berufung den Nachweis über die Bezahlung des gesamten Umlagenrückstands zu erbringen; nur dann ist von der Entziehung abzusehen. Wird der Nachweis unterlassen oder verspätet erbracht (zB erst während des Berufungsverfahrens), ist die Voraussetzung für ein Absehen iS des Abs 2 dritter Satz nicht erfüllt und (sofern die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind) der Entziehungsbescheid der Behörde erster Instanz von der Berufungsbehörde zu bestätigen. 8 Gem Abs 4 ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn das Gewerbe „während der letzten fünf Jahre“ nicht ausgeübt wurde und der Gewerbeinhaber „unbekannten Aufenthalts“ ist. – Die fünf Jahre sind vom Zeitpunkt der Erlassung des Entziehungsbescheids an zurückzurechnen (zur ähnlichen Problematik im Abs 2 vgl Rz 5). Es ist Sache der Behörde, die Tatsache der Nichtausübung des Gewerbes nachzuweisen. Hat der Gewerbetreibende das Gewerbe in den letzten fünf Jahren – wenn auch nur zeitweise ausgeübt – darf nicht entzogen werden. Zweite wesentliche Voraussetzung ist, dass der Gewerbebehörde der Aufenthaltsort des Gewerbeinhabers unbekannt ist. Meldet sich ein betroffener 1046

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§ 88

Gewerbeinhaber bei der Behörde und gibt er glaubhaft den Ort seines Aufenthalts bekannt, liegen die Voraussetzung für eine Entziehung gem Abs 4 nicht mehr vor und es ist daher ein laufendes Entziehungsverfahren (auch ein allfälliges Berufungsverfahren) einzustellen. „In diesen Fällen muss wohl das Fehlen des Interesses an der weiteren Gewerbeausübung angenommen werden. Diese Bestimmung soll der Bereinigung des Gewerberegisters und der Mitgliederverzeichnisse der Landeskammern der gew Wirtschaft dienen und überdies einen unzumutbaren Verwaltungsaufwand (Bestellung eines Abwesenheitskurators) vermeiden helfen.“ (EB 1973) Für die Ermächtigung des Abs 5 sind folgende rechtspolitischen Überlegun- 9 gen maßgeblich: „Diese Bestimmung soll keine Strafmaßnahme darstellen, sondern nur den Missbrauch einer tatsächlich nicht ausgeübten Berechtigung zur Gewerbeausübung in Form eines Industriebetriebes verhindern. Wird festgestellt, dass das Gewerbe nicht in der Form eines Industriebetriebes ausgeübt wird, so hätte der Gewerbeinhaber die erforderliche Gewerbeberechtigung – meist für ein Handwerk (jetzt: für ein reglementiertes Gewerbe) – zu erwerben. Die Bestimmung des Abs 5 berücksichtigt, dass das zu schützende Rechtsgut, der Befähigungsnachweis, nicht gefährdet wird, wenn der Gewerbeinhaber den Befähigungsnachweis erbringen kann. Der Gewerbeinhaber soll das Gewerbe auch weiterhin, wenn auch auf Grund einer nicht voll entsprechenden Gewerbeberechtigung für die Ausübung in Form eines Industriebetriebes, ausüben dürfen, ebenso wie der gewerbeberechtigte Handwerker seinen Betrieb zu einer großen Fabrik ausbauen kann, ohne die Ausübung in Form eines industriellen Unternehmens anmelden zu müssen. Die Bedeutung dieser Regelung liegt darin, dass sich der Charakter eines Industrie- oder Handwerksbetriebes wiederholt und rasch ändern kann.“ (EB 1973) Ist auf Grund der Anmeldung eines Gewerbes in der Form eines Industriebe- 10 triebs (vgl § 7 Rz 1 ff) eine Eintragung in das Gewerberegister erfolgt, ein Bescheid (gem § 340 Abs 2) erlassen oder (aufgrund der Rechtslage vor der GewRNov 2002) ein Gewerbeschein ausgefertigt worden, bestehen jedoch in der Folge Zweifel, ob das Gewerbe tatsächlich in dieser Form ausgeübt wird, hat die Behörde gem § 347 Abs 2 über diese Frage mit Feststellungsbescheid zu entscheiden (vgl § 347 Rz 5). Bei dieser Regelung knüpft § 88 Abs 5 an und bestimmt, dass die Gewerbeberechtigung für die Ausübung eines Gewerbes in Form eines Industriebetriebs zu entziehen ist, wenn gem § 347 Abs 2 festgestellt wurde, dass der Betrieb nicht in der Form eines Industriebetriebs ausgeübt wird, und der Gewerbeinhaber den erforderlichen Befähigungsnachweis (vgl §§ 16 ff) nicht zu erbringen vermag. Voraussetzung für eine Entziehung gem Abs 5 ist folglich die rk Feststellung gem § 347 Abs 2, dass nicht in der Industrieform ausgeübt wird, und die Nichterbringung des erforderlichen Befähigungsnachweises. 1047

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Gem § 7 Abs 5 ist für die Ausübung des Gewerbes in Form eines Industriebetriebs – von wenigen Ausnahmen abgesehen – kein Befähigungsnachweis erforderlich. Durch Feststellung des Nichtvorliegens der Ausübung in der Industrieform wird bei Ausübung eines reglementierten Gewerbes (§ 94) die Erbringung des Befähigungsnachweises erforderlich. – Ein Gewerbeinhaber kann danach die Entziehung der Gewerbeberechtigung gem Abs 5 vermeiden, wenn er in einer in der GewO vorgesehenen Form (nachträglich) den erforderlichen Befähigungsnachweis erbringt. Dies kann zB der formelle Befähigungsnachweis gem § 18 und einer darauf beruhenden ZugangsV oder etwa der individuelle Befähigungsnachweis gem § 19 sein. Zulässig ist auch, dass ein bestellter gewerberechtlicher Gf iS des § 16 Abs 1 den Befähigungsnachweis (für den Gewerbeinhaber) erbringt.

§ 89. [entfallen; Art I Z 115 GewRNov 1992]1 1 „Im Hinblick auf den Entfall der konzessionierten Gewerbe nicht mehr erforderlich.“ (idS EB 1992)

§ 90. (1)1 Wenn der Gewerbeinhaber durch Urteil eines Gerichtes2 des Gewerbes verlustig erklärt wurde, so hat die Behörde (§ 361) mit Bescheid festzustellen3, daß die Gewerbeberechtigung auf Grund dieses Urteiles erloschen ist. Eine entsprechende Feststellung hat die Behörde auch dann zu treffen, wenn das gerichtliche Urteil den Gewerbeinhaber für eine bestimmte Zeit des Gewerbes verlustig erklärt hat 4. (2) Die in bundesrechtlichen Vorschriften vorgesehene Entziehung von Berechtigungen wird durch die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht berührt 5. 1 Nach Abs 1 ist das Vorliegen eines Gerichtsurteils betreffend die Verlustigerklärung eines Gewerbes Voraussetzung für einen Feststellungsbescheid gem Abs 1. Dabei geht es nicht um einen (unzulässigen) Instanzenzug vom Gericht an eine Verwaltungsbehörde, sondern das Gericht erlässt den gestaltenden Entziehungsakt, die Verwaltungsbehörde den darauf Bezug nehmenden Feststellungsbescheid. Abs 1 verstößt nicht gegen Art 94 B-VG („Trennung der Justiz von der Verwaltung“). 2 Vereinzelt sind Gerichte gesetzlich ermächtigt, Gewerbetreibende wegen Übertretung bestimmter Gesetze zu bestrafen und – zusätzlich dazu – eine (zumeist befristete) „Untersagung der Gewerbeausübung“ auszusprechen. Für solche Fälle ist in § 85 Z 9 bestimmt, dass durch das rk „Urteil eines Gerichts (§ 90)“ eine Gewerbeberechtigung endigt, sofern das Gericht zu einem solchen Ausspruch ermächtigt ist; vgl zB § 84 LMSVG: Ermächtigung des Ge1048

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§ 91

richts zur befristeten Untersagung der Ausübung eines Gewerbes; ähnlich § 5 PornografieG BGBl 1950/97; anders hingegen zB § 27 FinStrG, wonach bei Verhängung einer Freiheitsstrafe wegen eines Finanzvergehens durch ein Gericht die Gewerbeberechtigung von der „auch sonst für die Entziehung einer solchen Berechtigung zuständigen Behörde“ (also von der BezVBeh) zeitlich befristet entzogen werden kann; ferner § 57 Abs 5 WeinG BGBl I 2009/111, wonach bei rk Verurteilung nach dem WeinG die Gewerbeberechtigung durch die „für den Entzug der Gewerbeberechtigung zuständigen Behörde“ auf bestimmte Zeit oder auf Dauer entzogen werden kann. „In Hinkunft soll die Gewerbebehörde in Fällen, in denen der Gewerbeinha- 3 ber bereits durch das Gericht des Gewerbes verlustig erklärt worden ist, nur mehr eine deklaratorische Feststellung treffen, dass die Gewerbeberechtigung auf Grund dieses rk Urteiles erloschen ist bzw auf eine bestimmte Zeit nicht ausgeübt werden darf, wenn das gerichtliche Urteil den Gewerbeinhaber für eine bestimmte Zeit des Gewerbes verlustig erklärt hat. Der Berufung gegen einen solchen Bescheid kommt schon infolge des Feststellungscharakters der zu treffenden Entscheidung keine aufschiebende Wirkung zu.“ (EB 1973) Wird ein Gericht gesetzlich ermächtigt, einen Gewerbeinhaber seine Gewerbeberechtigung „für verlustig zu erklären“, tritt die Endigung der Gewerbeberechtigung im Zeitpunkt der Rechtskraft des Gerichtsurteils ein (vgl auch § 85 Z 9). Abs 1 zweiter Satz ermächtigt die Gewerbebehörde, – ähnlich wie nach Abs 1 4 erster Satz – einen Feststellungsbescheid für den Fall zu erlassen, dass das gerichtliche Urteil nicht auf dauernden Entzug, sondern lediglich auf zeitlich befristete Verlustigerklärung (hinsichtlich der Gewerbeberechtigung) lautet (vgl zB § 84 LMSVG). Die Feststellung hat diesfalls zu lauten, dass das Gewerbe lediglich für den bestimmten Zeitraum nicht ausgeübt werden darf. Mit Ablauf des Untersagungszeitraumes darf das Gewerbe wieder ausgeübt werden. Sinn der Regelung des Abs 2 ist, dass in anderen bundesrechtlichen Vor- 5 schriften vorgesehene Entziehungsermächtigungen – unbeschadet der Entziehungsermächtigungen gem der GewO 1994 – anzuwenden sind: „Zu den Vorschriften, die durch die Bestimmungen über die Entziehung von Gewerbeberechtigungen nicht berührt werden, gehört jedenfalls § 27 FinStrG BGBl 1958/129 idF zuletzt BGBl 1975/335, betreffend den Entzug von Berechtigungen.“ (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage)

§ 91. (1)1 Beziehen sich die im § 87 Abs. 1 Z 1, 3 und 4 oder im § 88 Abs. 1 genannten Entziehungsgründe2 auf die Person des Geschäftsführers oder Filialgeschäftsführers, so hat die Behörde (§ 361) die Bestellung des Ge1049

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Allgemeine Bestimmungen

schäftsführers oder Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes zu widerrufen3, 4. In diesen Fällen gilt § 9 Abs. 2 nicht.5 [Art I Z 63.1 GewRNov 2002]

(2) Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft 6 und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe7, 8 sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht 9, 10, so hat die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist 11 bekanntzugeben12, 13, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist 14, 15 nicht entfernt 16, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen17, 18, 19. [Art I Z 63.2 GewRNov 2002; Art 1 Z 4 BibuG] Literatur: Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht (1978) 127 ff.

1 Aufgrund von Art I Z 63.1 GewRNov 2002 wurde Abs 1 erster Satz aufgehoben; in den Erläuterungen heißt es zur Begründung: „Durch die Abschaffung der Rechtsfigur des gewerberechtlichen Pächters entsteht in zahlreichen Bestimmungen ein legistischer Anpassungsbedarf, dem Rechnung zu tragen ist.“ (EB 2002) „Die Änderungen ergeben sich durch den Entfall des Rechtsinstituts des gewerberechtlichen Pächters.“ (EB 2002) 2 Zu den Entziehungsgründen gem § 87 Abs 1 Z 1, 3 und 4 vgl § 87 Rz 5 ff; zum Entziehungsgrund gem § 88 Abs 1 vgl § 88 Rz 2. 3 Gem Abs 1 erster Satz hat die Behörde (§ 361), sofern einer der Entziehungsgründe des § 87 Abs 1 Z 1, 3 und 4 oder des § 88 Abs 1 auf die Person des gewerberechtlichen Gf (vgl § 39 Rz 1 ff) oder des FilialGf (vgl § 47 Rz 7 ff) zutrifft, die Bestellung des Gf oder FilialGf zu „widerrufen“. Mit einem solchen Widerruf wird die Bestellung einer Person zum Gf bzw FilialGf rückgängig gemacht. Mit Rechtskraft des Widerrufbescheids gilt die betreffende Person als aus der Stellung eines Gf oder FilialGf entfernt. „Die Behörde hat die Möglichkeit, die Ausübung des Gewerbes durch einen gewerberechtlichen Gf oder FilialGf zu unterbinden, wenn sich die jeweils genannten Entziehungsgründe auf diese Personen beziehen.“ (EB 1973) Ein Widerruf hat mit Bescheid zu erfolgen, uzw unabhängig davon, ob die Bestellung eines Gf oder FilialGf bei den in § 95 angeführten Gewerben mit Genehmigungsbescheid (§ 95 Abs 2) oder bei den sonstigen Gewerben durch Anzeige (vgl § 39 Abs 4 bzw § 47 Abs 3) erfolgte. Bei der Frage, ob ein gewerberechtlicher Gf gem § 91 Abs 1 zweiter Satz (jetzt: erster Satz) abzuberufen ist, kommt es nicht darauf an, ob dem abzube1050

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§ 91

rufenden Gf ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte iS des Abs 2 zusteht (VwGH 8.5.2002, 2002/04/0033). Wird die Genehmigung der Bestellung zum Gf einer Baugesellschaft für die Ausübung des Baumeistergewerbes an einem bestimmten Standort aus dem Grunde widerrufen, weil die betreffende Person wegen falscher Beweisaussage vor Gericht und vor einer Verwaltungsbehörde strafgerichtlich verurteilt worden ist, so stehen der Stattgebung des mit der Beschwerde verbundenen Antrags auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen entgegen (VwGH 13.9.1991, 91/04/0057). Mit einem Widerruf wird lediglich die gewerberechtliche Bestellung eine Gf oder FilialGf beendet; das zugrunde liegende zivilrechtliche Verhältnis zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Gf bzw FilialGf bleibt davon unberührt und kann – je nach der Gestaltung im Einzelfall – auch nach einem behördlichen Widerruf aufrecht bleiben. In Hinsicht auf das Verhältnis von § 91 Abs 1 zu § 91 Abs 2 gilt Folgendes: § 91 Abs 1 verpflichtet die Behörde bei Vorliegen bestimmter Entziehungsgründe in der Person des gewerberechtlichen Gf die Bestellung von Amts wegen zu widerrufen. Dies unabhängig davon, ob der Gewerbetreibende eine natürliche Person oder eine juristische Person bzw Personengesellschaft des Handelsrechts (jetzt: eingetragene Personengesellschaft) ist. Liegen die Entziehungsgründe hingegen beim Inhaber selbst vor, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Bei juristischen Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechts kommt es darauf an, ob der Entziehungsgrund bei einer Person vorliegt, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zukommt, wobei durch die behördliche Fristsetzung gem § 91 Abs 2 dem Gewerbeinhaber die Möglichkeit eingeräumt wird, die Entziehung dadurch abzuwenden, dass die Person mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte fristgemäß entfernt wird. – Schon aus der Systematik des § 91 ergibt sich, dass sich der Auftrag zur Entfernung gem Abs 2 nicht auf den gewerberechtlichen Gf bezieht, dessen Bestellung von der Behörde nach der spezielleren Norm des Abs 1 widerrufen werden kann, sondern nur auf solche Personen, die nur vom Gewerbeinhaber selbst entfernt werden können. Es kann daher dahinstehen, ob dem gewerberechtlichen Gf ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zukommt. – Da somit eine Fristsetzung gem § 91 Abs 2 zur Entfernung eines gewerberechtlichen Gf nicht in Betracht kommt, bietet die nicht fristgerechte Entfernung des gewerberechtlichen Gf keine Grundlage für die Entziehung der Gewerbeberechtigung der Bf (VwGH 29.6.2005, 2005/04/0012; inhaltliche Rechtswidrigkeit). Mit einem Widerrufbescheid wird einerseits in das subjektive öffentliche Recht 4 eines Gewerbeinhabers, eine bestimmte Person zum Gf bzw FilialGf zu bestellen und die betreffende Person in dieser Rechtsstellung beibehalten zu dürfen, andererseits aber auch in das subjektive öffentliche Recht der zu einem Gf bzw 1051

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Allgemeine Bestimmungen

FilialGf bestellten Person eingegriffen, als gewerberechtlicher Gf bzw FilialGf bestellt zu werden und tätig zu sein. In Widerrufsverfahren kommt daher sowohl dem Gewerbeinhaber als auch der zum Gf bzw FilialGf bestellten Person Parteistellung (§ 8 AVG) zu (vgl § 361 Rz 14). Dies wird bestätigt durch die Bestimmung des § 361 Abs 3, wonach das „Recht der Berufung“ sowohl dem Gewerbeinhaber als auch einem Gf oder FilialGf zusteht. Hinsichtlich des Widerrufs der Bestellung eines Gf oder FilialGf für die Ausübung des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften vgl die gem § 135 Abs 7 vorgesehenen besonderen Verfahrensbestimmungen (zB Stellung eines Antrags der zuständigen Landeskammer der gew Wirtschaft bzw der Kammer für Arbeit und Angestellte auf Entziehung der Gewerbeberechtigung). Wird ein Gf bzw FilialGf im erstinstanzlichen Widerrufsverfahren zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens nicht gehört, holt jedoch die Berufungsbehörde das fehlende Parteiengehör (§ 45 Abs 3 AVG) nach, gilt Folgendes: Die Beschwerde wendet ein, der ZweitBf sei im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Partei beigezogen worden. Damit übersieht die Beschwerde, dass der Mangel hinreichenden Parteiengehörs im erstinstanzlichen Verfahren durch die Möglichkeit, den Standpunkt im Berufungsverfahren auszuführen, geheilt wird. Dies trifft im vorliegenden Fall zu, weil der ZweitBf in der Berufung seinen Standpunkt dargelegt hat und die Behörde hierüber mit dem angefochtenen Bescheid entschieden hat (VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173). Hinsichtlich des Widerrufs der Bestellung zum gewerberechtlichen Gf steht sowohl dem Gewerbeinhaber als auch dem Gf das Recht der Berufung zu (§ 361 Abs 3). Daher ist die VwGH-Beschwerde beider Bf, soweit sie den Widerruf der Bestellung zum gewerberechtlichen Gf betrifft, zulässig. – Was hingegen die Entziehung der Gewerbeberechtigung der ErstBf (einer GmbH) gem § 91 Abs 2 anlangt, so wird dadurch nur in die Rechtsposition der ErstBf, nicht aber in die Rechtsstellung ihres Gf, also des ZweitBf eingegriffen (vgl VwGH 28.3.2001, 2000/04/0164). Da somit durch die Entziehung der Gewerbeberechtigung der ErstBf eine Rechtsverletzung des ZweitBf iSd Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG von vornherein nicht in Betracht kommt, war dessen Beschwerde, soweit sie sich auf die Entziehung der Gewerbeberechtigung bezieht, als unzulässig zurückzuweisen (VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173). 5 Abs 1 zweiter Satz ordnet an, dass „in diesen Fällen“, also sofern die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf gem Abs 1 erster Satz widerrufen wird, § 9 Abs 2 nicht gilt. Gem § 9 Abs 2 darf ein Gewerbe für bestimmte Zeit (idR 6 Monate hindurch) auch ohne einen gesetzlich notwendigen Gf (zB bei einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft) ausgeübt werden (vgl § 9 Rz 10 ff). Da jedoch § 9 Abs 2 im Fall eines behördlichen Widerrufs nicht gilt, hat der Gewerbeinhaber mit Rechtskraft des Widerrufbescheids entweder einen neuen Gf anzuzeigen bzw (im Fall der Ausübung eines Gewerbes gem 1052

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§ 95) die Genehmigung der Bestellung zu erwirken oder er hat das Gewerbe so lange nicht auszuüben, bis ein neuer Gf bestellt ist. Dass die Begünstigung des § 9 Abs 2 beim behördlichen Widerruf eines Gf nicht anzuwenden ist, kann insofern als sachlich gerechtfertigt (Art 7 B-VG) qualifiziert werden, als ein Widerrufsverfahren eine bestimmte Zeit dauert und ein Gewerbeinhaber damit rechnen muss, dass die Bestellung widerrufen wird. Der Gewerbeinhaber hat somit ausreichend Zeit, sich rechtzeitig um einen „Ersatz“ für einen „widerrufsgefährdeten“ Gf zu kümmern. § 9 Abs 2 gilt nur für gewerberechtliche Gf, nicht auch für FilialGf. „In den in § 91 Abs 1 genannten Widerrufsfällen soll der Gewerbeinhaber verpflichtet sein, unverzüglich einen neuen Gf zu bestellen, widrigenfalls eine nach § 367 Z 1 oder 2 strafbare Verwaltungsübertretung vorliegt. Damit soll vor allem bewirkt werden, dass das Gewerbe nicht weiter ausgeübt werden kann, wenn die Bestellung des gewerberechtlichen Gf mangels Zuverlässigkeit widerrufen worden ist und nicht unverzüglich eine Neubestellung erfolgt.“ (EB 1996) Zur Gewerberechtsfähigkeit juristischer Personen und von eingetragenen Per- 6 sonengesellschaften vgl § 9 Abs 1 samt Rz. „Hier handelt es sich jeweils um die zu Z 1 erläuterten Anpassungen an die Bestimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften.“ (AB 1578 BlgNR 22. GP) Voraussetzung für eine mittels einer Verfahrensanordnung (§ 63 Abs 2 7 AVG) bekannt zu gebenden Frist und einer allenfalls folgenden bescheidförmigen Entziehung der Gewerbeberechtigung gem Abs 2 ist, dass einer der in § 87 angeführten Entziehungsgründe gegeben ist und dass sich dieser Entziehungsgrund auf eine „natürliche Person“ mit „maßgebendem Einfluss“ auf den Betrieb der Geschäfte einer juristischen Person etc bezieht: Bei Anwendung des § 91 Abs 2 ist lediglich zu prüfen, ob einer der im § 87 Abs 1 genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft. Die Behörde hat hingegen nicht zu prüfen, ob – bezogen auf diese Person – auch die Tatbestände des § 87 Abs 2 bis 6 bzw des § 26 gegeben sind, weil § 91 Abs 2 eine den vorgenannten Bestimmungen vergleichbare Regelung nicht kennt (zB VwGH 21.12.1993, 93/04/0078; 21.3.1995, 95/04/0038; ähnlich 28.10.1997, 97/04/0091). Von dieser Rsp abzugehen, sieht sich der VwGH nicht veranlasst (VwGH 28.1.1997, 97/04/0004). Bei Anwendung des § 91 Abs 2 hat die Behörde nur zu prüfen, ob einer der im § 87 Abs 1 genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft. Sie hat jedoch nicht zu prüfen, ob – bezogen auf diese Person – auch Tatbestände des § 87 Abs 2 bis 6 bzw des § 26 gegeben sind (vgl bereits VwGH 20.10.2004, 2004/04/0051). Damit ist aber das auf das allfällige Vorliegen der Tatbestands1053

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voraussetzungen der § 87 Abs 2 gerichtete Beschwerdevorbringen nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Liegen die Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 91 Abs 2 vor, vermag daran auch nichts zu ändern, dass möglicherweise die Voraussetzungen für ein Nachsichtsverfahren gegeben sind (vgl zB VwGH 14.11.2007, 2007/04/0187; 28.3.2001, 2001/04/0016). Was die Würdigung der Persönlichkeit des handelsrechtlichen Gf des Gewerbetreibenden anlangt, so ist es nicht rechtswidrig, wenn die Behörde im Hinblick auf die den Straftaten nach § 83 Abs 1 iVm § 85 Z 1 StGB und nach § 146 iVm § 147 Abs 2 StGB sowie nach § 33 Abs 1 FinStrG zugrunde liegende Vorgangsweise auf ein Persönlichkeitsbild schloss, das iS des § 91 Abs 2 iVm § 87 Abs 1 Z 1 die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes befürchten lässt. Dem Umstand, dass sich der Gf seit der letzten Verurteilung innerhalb des Zeitraumes von vier Jahren wohlverhalten hat, kann schon im Hinblick auf die Dauer dieses Zeitraumes nach den allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen nicht jenes Gewicht beigemessen werden, das die in Rede stehende Annahme als rechtswidrig erscheinen ließe (VwGH 25.4.1995, 94/04/0237). Gerichtsbeschlüsse betreffend die Eröffnung des Konkurses bzw die Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens stellen für die Gewerbebehörde gem § 91 Abs 2 iVm § 87 Abs 1 Z 2 das maßgebliche Sachverhaltselement dar. Die Gewerbebehörde hat nur zu prüfen, ob derartige Beschlüsse des Konkursgerichtes vorliegen (vgl etwa VwGH 21.3.1995, 95/04/0038; 30.9.1997, 97/04/0147; 17.4.1998, 98/04/ 0038; 16.12.1998, 98/04/0205). Die Umstände, die zur Insolvenz geführt haben, sind für das Entziehungsverfahren bedeutungslos (VwGH 27.2.1996, 96/04/0029). Die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 91 Abs 2 erfordert nicht, dass sich der bei der „natürlichen Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht“, eingetretene Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 Z 2 iVm § 13 Abs 3 und Abs 5 auf einen solchen Rechtsträger bezieht, dessen Gewerbeberechtigung mit jener des Gewerbetreibenden (im Verfahren nach § 91 Abs 2) in einem „inhaltlichen Zusammenhang“ steht (VwGH 25.4.1995, 95/04/0066). 8 Für die Entziehung der Gewerbeberechtigung (gem § 91 Abs 2) kommt es darauf an, dass einer der Entziehungsgründe gem § 87 Abs 1 Z 1, 3 oder 4 vorliegt (vgl § 87 Rz 4 ff): Da die unbestrittene Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen nach §§ 91 Abs 2 iVm 87 Abs 1 Z 2 u 13 Abs 3 und 5 bereits den Spruch des angeführten Bescheids zu tragen vermögen, weil bei Anwendung des § 91 Abs 2 die Behörde nur zu prüfen hat, ob einer der in § 87 Abs 1 genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgebender Ein1054

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fluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft (vgl VwGH 28.1.1997, 97/04/0004), ist es nicht mehr entscheidend, ob darüber hinaus die Behörde zutreffend auch von der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 91 Abs 2 iVm § 87 Abs 1 Z 1 und § 13 Abs 1 ausging. Es ist daher entbehrlich, auf das Beschwerdevorbringen iZm der Eigenart einer strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten (iSd § 87 Abs 1 Z 1) einzugehen (VwGH 24.1.2001, 2000/04/0207). Der Auftrag zur Entfernung bezieht sich auf „natürliche Personen, denen 9 maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht“: Der Auftrag zur Entfernung gem § 91 Abs 2 bezieht sich nicht auf den gewerberechtlichen Gf, dessen Bestellung von der Behörde nach der spezielleren Norm des Abs 1 widerrufen werden kann, sondern lediglich auf solche Personen, die nur vom Gewerbeinhaber selbst entfernt werden können (VwGH 29.6.2005, 2005/04/ 0012 = VwSlg 16.667/A). Bei Beurteilung des „Zustehens eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte“ ist nicht nur auf die rechtlichen Gestaltungsformen, sondern auch auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen (VwGH 21.8.1990, 88/04/0036, 0044). – Ob dieser Einfluss im Einzelfall tatsächlich ausgeübt wird, ist für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs 5 bedeutungslos (Hinweis E 25.2.1997, 97/04/0021) (VwGH 17.4.1998, 98/04/0041). Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 13 Abs 5 ergibt, ist Voraussetzung für das Vorliegen des dort genannten Entziehungsgrundes allein die Tatsache eines maßgebenden Einflusses auf den Betrieb der Geschäfte eines Rechtsträgers, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (vgl aber § 13 Abs 3 idF der GewRNov 2002) oder gegen den der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, dieser Antrag aber mangels eines kostendeckenden Vermögens abgewiesen wurde. Ob die Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieses Rechtsträgers zugestanden ist, auch ein subjektives Verschulden an der Herbeiführung der Insolvenz getroffen hat, ist hingegen für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs 5 bedeutungslos. Um das mangelnde Verschulden geltend zu machen, steht der Weg einer Nachsicht nach § 26 zur Verfügung (VwGH 2.6.1999, 99/04/0085). – Näher zum „maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte“ vgl § 13 Rz 55. Einem handelsrechtlichen Gf einer GmbH steht ein maßgebender Einfluss iSd § 13 Abs 5 auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zu. Auf ihn trifft daher der Gewerbeausschließungsgrund des § 13 Abs 3 iVm Abs 5 zu (vgl zB VwGH 17.4.1998, 98/04/0041; 17.3.1998, 98/04/0008; 25.4.1995, 95/04/0066; 3.9.2008, 2008/04/0121; 20.10.2004, 2004/04/0155; 13.6.2005, 2003/04/0089). – Dem alleinigen handelsrechtlichen Gf einer GmbH kommt schon im Hinblick auf deren rechtliche Organisationsform ein maßgebender 1055

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Einfluss iS des § 91 Abs 2 zu (Hinweis E 29.3.1994, 91/04/0017) (VwGH 28.1.1997, 97/04/0004; 20.10.2004, 2004/04/0051). Der Einfluss des Gesellschafters einer GmbH auf den Betrieb dieser Gesellschaft wird nach §§ 34 ff GmbHG durch sein Stimmrecht in der Generalversammlung ausgeübt. Die Beschlussfassung in der Generalversammlung erfolgt gem § 39 Abs 1 GmbHG, soweit das G oder der Gesellschaftsvertrag nicht anderes bestimmt, durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen (VwGH 25.2.1997, 97/04/0021). – Dem Alleingesellschafter einer GmbH kommt auch dann, wenn er nicht gleichzeitig handelsrechtlicher Gf ist, ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft zu. Ob der Einfluss im Einzelfall tatsächlich ausgeübt wird, ist für die Erfüllung der diesbzgl Tatbestandsvoraussetzung des § 13 Abs 5 ohne Bedeutung (Hinweis E 30.9.1986, 85/04/0001) (VwGH 25.2.1997, 97/04/0021). – Auch einem (bloßen) Mehrheitsgesellschafter kann „maßgebender Einfluss“ zukommen: Reinhold S. hat nicht nur auf Grund seiner Stellung als handelsrechtlicher Gf, sondern auch als Mehrheitsgesellschafter der GmbH einen maßgebenden Einfluss auf den Betrieb deren Geschäfte (VwGH 3.9.2008, 2008/04/0121). Dass der Teilnahme einer juristischen Person am Wirtschaftsleben, bei der ein mit einem Entziehungsgrund (bzw Gewerbeausschlussgrund) belasteter Gf maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte hat, zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen, die der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehen (hier: Abweisung eines Konkurses mangels Deckung), liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung (VwGH 9.5.1995, AW 95/04/0014). 10 Treten Ausschlussgründe (wie zB mangelnde Zuverlässigkeit), die gem § 87 zugleich Entziehungsgründe darstellen, nach dem für die Erlangung der Gewerbeberechtigung maßgeblichen Zeitpunkt (Gewerbeanmeldung) bei Personen mit maßgebendem Einfluss auf den Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft auf, so ist das Verfahren nach § 91 Abs 2 einzuleiten (Entfernungsauftrag, allenfalls Gewerbeentziehung). Diese Verpflichtung der Behörde (BezVBeh – § 361) besteht unabhängig davon, ob der Entziehungsgrund den seinerzeitigen Funktionsträger usw oder einen neuen auf Grund eines Wechsels betrifft; es handelt sich hiebei um einen Akt der gebundenen Verwaltung. Dass mit den nunmehrigen Möglichkeiten (Zentrales Gewerberegister) flächendeckend Änderungen der vertretungsbefugten Organe usw (somit ein formal nachvollziehbarer maßgebender Einfluss) zur behördlichen Kenntnis gelangen, bewirkt eine Änderung nur insoweit, als damit der Wissensstand der Behörden erhöht wird. Die Prüfungspflicht als solche bestand bereits bisher (Prot 1997, Pkt 16). 11 Gem Abs 2 hat die Behörde unter den dort vorgesehenen Voraussetzungen einem Gewerbetreibenden eine „Frist“ bekannt zu geben, „innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat“. Die Behörde hat demnach 1056

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eine Frist bekannt zu geben, die für eine nach den Bestimmungen des Unternehmensrechts vorzunehmende Entfernung einer natürlichen Person mit maßgebendem Einfluss angemessen ist. Als „angemessen“ kann eine Frist bezeichnet werden, wenn innerhalb dieser (nach allgemeiner Lebenserfahrung) eine natürliche Person mit maßgebendem Einfluss, wie zB ein gewerberechtlicher Gf, entfernt bzw ausgetauscht werden kann. So ist zB für die Entfernung eines handelsrechtlichen Gf eine Frist von zweieinhalb Monaten angemessen (VwGH 28.8.1997, 97/04/0125). Wird keine (angemessene) Frist bekannt gegeben, ist die Bekanntgabe nicht rechtmäßig und es liegt daher bei Versäumung dieser Frist durch den Gewerbeinhaber die Voraussetzung für die Erlassung eines Entziehungsbescheids nicht vor: Der Gewerbeinhaber (zB eine GmbH) hat im Verwaltungsverfahren betreffend die Entziehung der Gewerbeberechtigung die Möglichkeit, die – seiner Ansicht nach – unangemessene Frist geltend zu machen (VwGH 3.9.2003, 2003/04/0289). – Allerdings muss eine derartige Einwendung auch zutreffend sein: Die Beschwerde wendet ein, dass der ErstBf von der Behörde keine Frist eingeräumt worden sei, den ZweitBf aus seiner Funktion als handelsrechtlichen Gf zu entfernen. Dieses Vorbringen steht mit den aus der Aktenlage ersichtlichen, an die ErstBf gerichteten Schreiben vom 16.1.2006 und vom 20.6.2008 im Widerspruch, mit denen jeweils die Aufforderung erging, den ZweitBf binnen sechs Wochen aus der Funktion zu entfernen (VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173). Die Behörde hat (bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 2 erster Satz) 12 dem Gewerbetreibenden eine Frist (für die Entfernung der betreffenden Person) „bekannt zu geben“. Entsprechend dem herkömmlichen Sprachgebrauch wird mit der Wortfolge „bekannt zu geben“ eine Tätigkeit ohne rechtsfeststellenden oder rechtsgestaltenden Inhalt umschrieben. Schon daraus wird deutlich, dass die Bekanntgabe der Frist formlos zu erfolgen hat. Für eine solche Vorgangsweise geeignet ist eine Verfahrensanordnung; sie ist einer abgesonderten Berufung nicht zugänglich, sondern kann erst in der Berufung gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid angefochten werden (§ 63 Abs 2 AVG): Es trifft nicht zu, dass bereits mit der behördlichen Aufforderung zur Entfernung der vom Entziehungsgrund des § 87 betroffenen natürlichen Person mit maßgebendem Einfluss Rechtsfolgen für den Gewerbetreibenden verbunden wären. Das Wesen dieser Aufforderung erschöpft sich in der Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über das Vorliegen eines Entziehungsgrundes in der betroffenen Person und darüber, dass dieser Person ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Gewerbetreibenden zukommt, verbunden mit der nicht weiter sanktionierten Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist durch Entfernung dieser Person den gesetzmäßigen Zustand herzustellen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden. Im anschließenden Entziehungsverfahren kann der Gewerbe1057

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inhaber – neben dem Nichtvorliegen von Entziehungsgründen – auch die Rechtswidrigkeit der Aufforderung – zur Entfernung einer natürlichen Person geltend machen (vgl zB VwGH 28.3.2001, 2000/04/0164; 6.4.2005, 2004/04/ 0008; 29.6.2005, 2005/04/0012). Erst wenn die gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist, hat die Behörde durch Bescheid die Gewerbeberechtigung zu entziehen. Mit einer Aufforderung iS von § 91 Abs 2 sind Rechtsfolgen der beschriebenen Art für den Gewerbetreibenden nicht verbunden, weshalb die Aufforderung als Verfahrensanordnung zu qualifizieren ist, gegen die eine Berufung unzulässig ist (VwGH 2.2.2000, 99/04/0227 = wbl 2000/356). – Gegen eine Verfahrensanordnung gem § 91 Abs 2 ist ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig (UVS Wien 4.10.1996, 04/G/33/532/96). Die Aufforderung iSd § 91 Abs 2 stellt eine Voraussetzung für die Gewerbeentziehung dar. Mangels eines rechtserzeugenden oder rechtsfeststellenden Inhalts ist sie weder als Bescheid (vgl zB VwGH 24.1.1995, 94/04/0221; 18.11.1998, 96/03/0351; 3.9.2003, 2000/03/0289) noch als eine gem Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren (vgl VwGH 28.3.2001, 2000/04/0164). (VwGH 15.9.2006, 2006/04/0159) Eine Aufforderung gem § 91 Abs 2 hat der Gewerbeentziehung voranzugehen und stellt insofern eine Voraussetzung für diese dar. Diese Aufforderung ist mangels eines rechtserzeugenden oder rechtsfeststellenden Inhaltes kein Bescheid. Dem Rechtsschutzbedürfnis dessen, dem bei nicht fristgerechter Befolgung der Aufforderung die Gewerbeberechtigung entzogen wird, ist Rechnung getragen, wenn er die Rechtmäßigkeit der Aufforderung, also auch die hiefür bestimmenden Gründe, im folgenden Entziehungsverfahren geltend machen sowie den (allenfalls) ergangenen Entziehungsbescheid (auch) aus diesen Gründen bekämpfen kann. Aus dem akzessorischen Charakter einer Entziehung nach § 91 Abs 2 folgt auch, dass diese nicht (wie hier im Instanzenzug) auf einen Entziehungstatbestand gegründet werden darf, der nicht Gegenstand der vorausgegangenen Aufforderung war (VwSlg 14.203 A/1995; 3.9.2003, 2000/03/0289). Durch die Bestimmung des § 91 Abs 2 wird gewährleistet, dass in qualifizierter Weise unzuverlässige Personen von der weiteren Ausübung einer Gewerbeberechtigung, uzw auch im Weg eines ihnen zukommenden maßgebenden Einflusses auf den Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts, ausgeschlossen werden. Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts, so kann dieser Zweck auch durch die Entfernung der betreffenden natürlichen Person von der Position, die ihr den maßgebenden Einfluss auf den Geschäftsbetrieb sichert, erreicht werden, ohne dass eine Entziehung der Gewerbeberechtigung erforderlich ist. Durch die Aufforderung zur Entfernung einer natürlichen Person von einer derartigen Position wird somit dem 1058

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Gewerbetreibenden die Gelegenheit eingeräumt, die Entziehung der Gewerbeberechtigung abzuwenden (VwGH 6.4.2005, 2004/04/0008). Die Behörde muss ihren Willen hinsichtlich der Bekanntgabe einer Frist 13 klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen: Der Regelung des § 91 Abs 2 wohnt ein zweifacher normativer Gehalt inne; einerseits wird darin (materiell-rechtlich) angeordnet, dass Gewerbetreibenden, die eine juristische Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes sind, die Gewerbeberechtigung zu entziehen ist, wenn sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen. Andererseits enthält diese Bestimmung eine Regelung des Verfahrens der Gestalt, dass vor Entziehung der Gewerbeberechtigung der Gewerbetreibende unter Setzung einer Frist aufzufordern ist, jene Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht und auf die sich der fragliche, im § 87 angeführte Entziehungsgrund bezieht, zu entfernen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden (vgl VwGH 2.2.2000, 99/04/0227). Wenn derart die Aufforderung der Gewerbeentziehung voranzugehen hat und insofern eine Voraussetzung für diese darstellt, so folgt daraus, dass die Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist die betreffende Person zu entfernen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden muss. Dies ist auch, sowohl in der Aufforderung vom 12.2.1998 als auch in jener vom 13.10.1999 geschehen. Wenn es die Behörde (jeweils) der Bf auch frei stellte („es steht Ihnen frei“), eine schriftliche Stellungnahme abzugeben (bzw innerhalb der Frist hiezu „Stellung und während der Amtsstunden in die Aktenunterlagen Einsicht zu nehmen“), so ändert dies nichts an der unmissverständlichen Aufforderung zur Entfernung der in Frage stehenden Person. Dass die Bf (jeweils) innerhalb der gesetzten Frist eine Stellungnahme abgegeben hat, ändert daher nichts daran, dass sie der Verfahrensanordnung auf Entfernung der in Frage stehenden Person innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen ist (VwGH 8.11.2000, 2000/04/0132). Eine Rechtswidrigkeit des Bescheids kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Behörde entgegen der Androhung in ihrem Schreiben vom 12.2.1998 nicht das Verfahren des Entzugs der Gewerbeberechtigungen eingeleitet habe. Wie bereits gesagt, hat die Aufforderung im Grunde des § 91 Abs 2 der Gewerbeentziehung voranzugehen und stellt insofern eine Voraussetzung für diese dar; das Gesetz bietet aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Entziehung der Gewerbeberechtigung nur innerhalb eines bestimmten Zeitraumes nach Ablauf der in der Aufforderung gesetzten Frist erfolgen dürfte. Im Beschwerdefall kann es auch nicht entscheidend sein, dass mit Schreiben vom 13.10.1999 neuerlich eine Aufforderung im Grunde des § 91 Abs 2 an die 1059

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Bf erging, weil jedenfalls auch innerhalb der in dieser Aufforderung gesetzten Frist die natürliche Person mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte vom Gewerbetreibenden nicht entfernt wurde (VwGH 8.11.2000, 2000/04/0132). 14 Ein gem § 91 Abs 2 aufgeforderter Gewerbetreibender hat die bezeichnete Person mit „maßgebendem Einfluss“ innerhalb der in der Aufforderung angegebenen Frist zu entfernen; andernfalls die Voraussetzung für die Entziehung der Gewerbeberechtigung gem Abs 2 zweiter Satz erfüllt ist: Nach § 91 Abs 2 ist tatbestandsmäßig, dass eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, nicht innerhalb einer von der Behörde zu setzenden Frist entfernt wird. Die Entziehung der Gewerbeberechtigung hat daher auch dann zu erfolgen, wenn die natürliche Person mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte vom Gewerbetreibenden zwar entfernt wurde, dies aber nicht innerhalb der von der Behörde bekannt gegebenen Frist geschehen ist (vgl VwSlg 14.374 A/1995; VwGH 30.3.1993, 92/04/0242). – Eine allenfalls nach Ablauf der Frist erfolgte Erfüllung des behördlichen Auftrags vermag an der Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 91 Abs 2 nichts zu ändern (VwGH 3.9.2003, 2000/03/0289). Zufolge § 91 Abs 2 hat die Behörde, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechts ist und sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person beziehen, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, dem Gewerbetreibenden eine Frist bekannt zu geben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde im Falle, dass der Gewerbetreibende der Gewerbeinhaber ist, die Gewerbeberechtigung zu entziehen (vgl zB VwGH 20.10.2004, 2004/04/ 0051). § 16 Abs 1 GmbHG enthält keine Regelung, die eine notarielle Beurkundung des Beschlusses der Gesellschafter einer GmbH über den Widerruf einer Gf-Bestellung oder eine Beglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter erfordert. § 49 Abs 1 leg cit, die das Formerfordernis der materiellen Beurkundung normiert, bezieht sich ausschließlich auf Beschlüsse der Gesellschafter, mit denen eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages erfolgt. Darüber hinaus ist ein Beschluss iS des § 16 Abs 1 GmbHG unabhängig von seiner Eintragung im FB mit Bekanntgabe an den Gf sofort wirksam. Die Eintragung eines derartigen Beschlusses im FB hat lediglich deklarativen Charakter. Diese Rechtslage erlaubt es im Beschwerdefall nicht, endgültig zu beurteilen, ob wegen Erfüllung der an die Bf nach § 91 Abs 2 GewO gerichteten Aufforderung zur Entfernung des B von einer Entziehung der Gewerbeberechtigung nach dieser G-Stelle abzusehen gewesen wäre (VwGH 3.3.1999, 98/04/0192). 1060

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

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Nach stRsp des VwGH tritt die in § 91 Abs 2 zweiter Satz normierte Rechtsfolge der Verpflichtung der Behörde, die Gewerbeberechtigung zu entziehen, nur dann nicht ein, wenn der Auftrag zur Entfernung der Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, fristgerecht erfüllt wird. Einer verspäteten Entsprechung dieses Auftrags kommt hingegen keine rechtliche Relevanz zu (VwGH 19.12.1995, 95/04/0225). Ausgehend von ihrer unrichtigen Rechtsansicht über seine Unwirksamkeit hat es die Behörde unterlassen, sich mit der Rechtzeitigkeit des Gesellschafterbeschlusses auseinanderzusetzen. – Entsprechender Feststellungen hätte es deshalb bedurft, weil weder nach den behördlichen Feststellungen noch nach der Aktenlage mit erforderlicher Deutlichkeit beurteilt werden kann, ob die von der Erstbehörde ursprünglich gesetzte Frist zur Entfernung des B als handelsrechtlicher Gf in der Folge tatsächlich, wie von der Bf behauptet, bis zu dessen Entfernung mit Gesellschafterbeschluss erstreckt wurde (VwGH 3.3.1999, 98/ 04/0192; Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit). Aus der Formulierung des § 91 Abs 2 ist zu schließen, dass Änderungen im maßgebenden Sachverhalt nach Ablauf der dem Gewerbetreibenden gesetzten behördlichen Frist unbeachtlich sind. Der Gesetzgeber sieht insofern mit der genannten Regelung nur eine Sanktion für die Nichtentfernung (der natürlichen Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb ihrer Geschäfte zusteht, durch den Gewerbetreibenden) vor (VwSlg 14.203 A/ 1995 unter Hinweis auf Arnold, Gesellschaftsrechtliche Probleme der GewO 1973, in Rill (Hrsg), Gewerberecht 153; ähnlich UVS Wien 24.6.1996, 04/G/33/290/96). Da der Grund für die Entziehung der Gewerbeberechtigung gem §§ 7 und 87 Abs 1 Z 3 somit bei Dkfm. J. vorliegt und diese Person nicht innerhalb der gesetzten Frist von der Position als (alleiniger) handelsrechtlicher Gf und Mehrheitsgesellschafter entfernt worden ist, sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung gegeben. – Es ist für die Zulässigkeit der Entziehung der Gewerbeberechtigung nämlich nicht erforderlich, dem Gewerbetreibenden zunächst diese Maßnahme für den Fall weiterer Rechtsverstöße anzudrohen. Ebenso wenig steht der behauptete Umstand, dass im Zeitpunkt der Einleitung des Entziehungsverfahrens die letzte rk Bestrafung acht Monate zurücklag, der Entziehung entgegen. – Dem Beschwerdehinweis, dass sich sowohl die Wirtschaftskammer als auch die Arbeiterkammer gegen die Entziehung der Gewerbeberechtigung ausgesprochen hätten, ist entgegen zu halten, dass für die belangte Behörde keine Bindung an derartige Stellungnahmen bestand (VwGH 6.4.2005, 2004/04/0008; vgl auch § 361 Rz 12). Über die Länge der Frist sieht Abs 2 keine ausdrückliche Regelung vor. Aus- 15 zugehen ist davon, dass die Behörde dem Gewerbetreibenden gegenüber eine (für die Entfernung der betreffenden Person nach Maßgabe der gegebenen Umstände) angemessene Frist bekannt zu geben hat. 1061

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Allgemeine Bestimmungen

Bezüglich der Frage, ob eine einmal bekannt gegebene Frist von der Behörde verlängert bzw erstreckt werden kann, sieht § 91 Abs 2 keine ausdrückliche Regelung vor. Sollte sich eine bekannt gegebene Frist als nicht angemessen erweisen, ist es der Behörde nicht untersagt, dem Gewerbeinhaber eine weitere Frist bekannt zu geben, gleichgültig, ob man dies als „Erstreckung“ der zunächst bekannt gegebenen Frist oder als Bekanntgabe einer weiteren Frist deutet. In einem solchen Fall hat der Gewerbeinhaber jedenfalls bis zum Ablauf der weiteren Frist Zeit, die natürliche Person mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zu entfernen. 16 Unter „Entfernen“ versteht man jedwede organisatorische Maßnahme, mit der eine Person mit maßgebendem Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte vom Betrieb eben dieser Geschäfte derart ausgeschlossen wird, dass ihr kein solcher maßgebender Einfluss mehr zukommt. Dies kann zB erfolgen durch Entfernung einer Person aus der Position des gewerberechtlichen Gf (wobei die betreffende Person durchaus im Betrieb, allerdings in anderer Funktion verbleiben kann) oder durch Verringerung der Gesellschaftsanteile auf ein derartiges Ausmaß, dass damit kein maßgebender Einfluss mehr auf den Betrieb der Geschäfte verbunden ist (zB Abgabe der Mehrheit der Gesellschaftsanteile). Die Bf ist unstrittig dem behördlichen Auftrag, Reinhold S. aus der Position mit maßgebendem Einfluss auf den Geschäftsbetrieb zu entfernen, nicht nachgekommen. Soweit die Bf geltend macht, es sei ihr aus rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen nicht möglich gewesen, Reinhold S. von seiner Position als handelsrechtlicher Gf und Mehrheitsgesellschafter zu entfernen, ist ihr zu entgegnen, dass eine Aufforderung zur Entfernung einer Person gem § 91 Abs 2 unabhängig davon zu ergehen hat, ob und auf welche Weise es dem Gewerbetreibenden möglich ist, der betroffenen Person die mit dem maßgebendem Einfluss auf den Geschäftsbetrieb verbundene Position zu entziehen. Gelingt die Entfernung von dieser Position – aus welchen Gründen immer – nicht fristgerecht, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen (vgl zB VwGH 6.4.2005, 2004/04/0008; 3.9.2008, 2008/04/0121). – Da die ErstBf (hier: GmbH) dem Auftrag der Gewerbebehörde, den ZweitBf aus seiner Funktion als handelsrechtlicher Gf zu entfernen, unstrittig nicht nachgekommen ist, erweist sich die Entziehung der Gewerbeberechtigung iSd § 91 Abs 2 rechtlich als unbedenklich (vgl zB VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173; 1.7.2009, 2009/04/0094). Die Bf (GmbH) behauptet, der Aufforderung zur Entfernung des Johann Z., dem als alleinigen handelsrechtlichen Gf der Bf ein maßgebender Einfluss zusteht, nachgekommen zu sein und weist darauf hin, dass dessen Gesellschaftsanteile in eine Privatstiftung eingebracht worden seien. Sie übersieht jedoch, dass die „Widmungserklärung“ vom 15.12.2000, selbst wenn man darin eine Entfernung des Mehrheitseigentümers sieht, erst nach Ablauf der gesetzten Frist erfolgt ist. Schon aus diesem Grund kann keine Rede davon sein, dass 1062

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durch die erwähnte Widmungserklärung der Aufforderung der Erstbehörde, Johann Z. „aus der Gesellschaft als handelsrechtlicher Gf und Mehrheitseigentümer zu entfernen“, fristgerecht entsprochen wurde (VwGH 30.6.2004, 2002/04/0067). Auch im Entziehungsverfahren gem § 91 Abs 2 iVm § 87 Abs 1 Z 1, in dem als 17 Entziehungsgrund eine strafgerichtliche Verurteilung iSd § 13 Abs 1 in Frage steht, obliegt der Gewerbebehörde die selbständige Beurteilung, ob alle weiteren gesetzlichen Voraussetzungen der Entziehung gegeben sind. Der auf § 43 StGB gestützte Ausspruch über eine bedingte Strafnachsicht enthebt somit – abgesehen davon, dass die gesetzlichen Tatbestände des § 13 GewO einerseits und die des § 43 StGB andererseits schon ihrem Wortlaut nach nicht übereinstimmen – die Behörde nicht von dieser Verpflichtung (VwGH 20.9.1994, 93/ 04/0258). Bei Erlassung eines Bescheids gem Abs 2 zweiter Satz hat die Behörde keineswegs nur mehr zu prüfen, ob die Frist fruchtlos verstrichen ist. Tatbestandsvoraussetzung der Entziehung der Gewerbeberechtigung ist auch in dieser verfahrensrechtlichen Situation das Vorliegen eines im § 87 angeführten Entziehungsgrundes. Es steht daher dem Gewerbetreibenden sowohl im erstbehördlichen Verfahren bis zur Erlassung des Entziehungsbescheides wie auch in einem dagegen erhobenen Rechtsmittel frei, das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen zu bekämpfen. In die Rechtsstellung der natürlichen Person hingegen greift selbst der Entziehungsbescheid nicht ein, umso weniger die Aufforderung nach § 91 Abs 2 (VwGH 28.3.2001, 2000/04/0164 = wbl 2002/102). – Folge davon ist, dass lediglich der jeweiligen juristischen Person etc, nicht aber der natürlichen Person mit maßgebendem Einfluss Parteistellung (vgl § 8 AVG) in einem Verfahren gem § 91 Abs 2 zukommt; letztere Person hat allenfalls wirtschaftliche, keinesfalls aber rechtlich grundgelegte Interessen am Entziehungsverfahren. Dem Gf kommt im Verfahren betreffend die Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 91 Abs 2 – zum Unterschied von der rechtlichen Stellung des Gf etwa im Verfahren gem § 91 Abs 1 zweiter Satz (vgl § 361 Abs 4) – kein aus den gewerberechtlichen Vorschriften ableitbares rechtliches Interesse und damit keine Beschwerdelegitimation zu (VwGH 29.5.1990, 89/04/0171). Für das iSd § 91 Abs 2 abgeführte Entziehungsverfahren ist nicht entscheidungserheblich, ob die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb ihrer Geschäfte zusteht, gehört wurde, kommt es doch im gegebenen Zusammenhang nur darauf an, ob über das Vermögen des handelsrechtlichen Gf der Konkurs eröffnet wurde (vgl dazu § 13 Abs 3 idF der GewRNov 2002) oder ein Antrag auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde (VwGH 27.6.1995, 95/04/0039).

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18 Bei Anwendung des § 91 Abs 2 hat die Behörde nur zu prüfen, ob einer der im § 87 Abs 1 genannten Tatbestände auf die natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, sinngemäß zutrifft. Sie hat hingegen nicht zu prüfen, ob – bezogen auf diese Person – auch Tatbestände des § 87 Abs 2 bis 6 bzw des § 26 gegeben sind (vgl dazu zB 20.10.2004, 2004/04/ 0051; 28.1.1997, 97/04/0004). Damit ist das auf das allfällige Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der § 87 Abs 2 gerichtete Beschwerdevorbringen nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids aufzuzeigen. Liegen die Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 91 Abs 2 vor, vermag daran nichts zu ändern, dass möglicherweise die Voraussetzungen für ein Nachsichtsverfahren gegeben sind (vgl zB VwGH 14.11.2007, 2007/04/0187; 28.3.2001, 2001/04/0016; 2.6.1999, 99/04/0085; 25.4.1995, 95/04/0066, 0067; 21.12.1993, 93/04/0078). – Weder ein Nachsichtsverfahren nach § 26 GewO noch ein anhängiges Verfahren gem § 411 StPO (Gnadengesuche) stellen für ein Entziehungsverfahren gem § 91 Abs 2 GewO eine Vorfrage iSd § 38 AVG dar (VwGH 25.4.1995/04/25, 94/04/0237). Was das gem § 91 Abs 2 erforderliche Tatbestandsmerkmal der Erfüllung eines Entziehungsgrundes iSd § 87 durch eine natürliche Person mit maßgebendem Einfluss betrifft, so kann auf das bereits Gesagte verwiesen werden. Insb setzt der durch den ZweitBf verwirklichte Tatbestand des § 87 Abs 1 Z 3 (abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen) eine Beurteilung des Persönlichkeitsbildes des Bestraften nicht voraus (vgl Erk 25.6.2008, 2007/04/ 0137). – Da die ErstBf dem Auftrag der Gewerbebehörde, den ZweitBf aus seiner Funktion als handelsrechtlicher Gf zu entfernen, nicht nachgekommen ist, erweist sich auch die Entziehung der Gewerbeberechtigung iSd § 91 Abs 2 rechtlich als unbedenklich (VwGH 7.9.2009, 2009/04/0173). Die Bf (eine GmbH) bestreitet nicht, dass der Antrag auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen ihres handelsrechtlichen Gf mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens hinreichenden Vermögens abgewiesen worden ist. – Dem handelsrechtlichen Gf einer GmbH steht ein maßgebender Einfluss iSd § 13 Abs 5 auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zu. Auf ihn trifft daher der Gewerbeausschließungsgrund des § 13 Abs 3 iVm Abs. 5 zu (vgl VwGH 17.4.1998, 98/04/0041, mwH). Erhebungen, wie groß der tatsächliche Einfluss des P. auf die Bf gewesen ist und inwieweit er tatsächlich Einfluss ausgeübt hat, waren nicht durchzuführen. – Soweit die Bf geltend macht, dass sich die GmbH „bereits im Stadium der Liquidation befindet“ und P. nicht mehr handelsrechtlicher Gf, sondern Liquidator sei und als solcher nicht abberufen werden könne, geht das Vorbringen schon deshalb ins Leere, weil auf Grund des Firmenbuchs ersichtlich ist, dass sich die Gesellschaft erst nach Zustellung des angefochtenen Bescheids in Liquidation befunden hat (VwGH 20.10.2004, 2004/04/0155). Soweit ersichtlich, ist § 91 Abs 2 verfassungsrechtlich unbedenklich: Insoweit die Bf die Verfassungswidrigkeit des § 91 Abs 2 geltend macht, ist ihr ent1064

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gegenzuhalten, dass sie die diesbzgl Gründe bereits vor dem VfGH vorgebracht hat, dieser Gerichtshof jedoch keine Bedenken gegen die Anwendung der genannten Bestimmung hatte und die Behandlung der Beschwerde ablehnte (VwGH 20.10.2004, 2004/04/0051). In Bezug auf das Verfahren zur Entziehung einer Gewerbeberechtigung 19 gem Abs 2 zweiter Satz ist Folgendes zu sagen: Im vorliegenden Fall wurde der W-GmbH, deren handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Gf der Bf ist, mit Bescheid gem § 91 Abs 2 die Gewerbeberechtigung entzogen. Der gegen diesen Bescheid gerichtete Berufungsschriftsatz bezeichnet den Bf ausdrücklich als Einschreiter, enthält ua den Antrag „der Landeshauptmann wolle meiner Berufung Folge geben . . .“ und ist unten mit dem Namen des Bf versehen. Auf Grund des objektiven Erklärungswertes dieses Schriftsatzes hatte die Behörde zu Recht keine Zweifel, dass dieser dem Bf zuzurechnen war. Es bestand für sie keine Verpflichtung, weitere Ermittlungen iSd § 37 AVG oder ein Verbesserungsverfahren nach § 13 Abs 3 AVG durchzuführen. – Dem Bf kam im Verfahren betreffend die Entziehung der Gewerbeberechtigung gem § 91 Abs 2 keine Parteistellung zu. Der Bescheid der BH ist nur an die W-GmbH als Gewerbetreibende ergangen und greift nur in die Rechtssphäre derselben, uzw durch Entziehung der Gewerbeberechtigung ein. Auch als Gf der WGmbH kommt dem Bf keine Parteistellung zu, da dem Gf im Verfahren gem § 91 Abs 2 – im Unterschied zur rechtlichen Stellung des Gf im Verfahren gem § 91 Abs 1 – kein aus den gewerberechtlichen Vorschriften ableitbares rechtliches Interesse zukommt (VwGH 1.2.2005, 2003/04/0078; Zurückweisung der Berufung rechtmäßig; vgl ferner iZm § 91 Abs 2 VwGH 29.5.1990, 89/04/ 0171 = VwSlg 13.208/A). Wird gegen einen Entziehungsbescheid gem Abs 2 zweiter Satz berufen, ist die Berufungsbehörde gem § 66 Abs 4 AVG in ihrer Entscheidungsbefugnis durch die im erstinstanzlichen Bescheid angeführten Entziehungsgründe beschränkt: Wenn die Behörde den erstinstanzlichen Bescheid „mit der Maßgabe“ bestätigt, „dass der Berufungswerberin ihre Gewerbeberechtigungen . . . gem § 91 Abs 2 iVm §§ 87 Abs 1 Z 2 und 13 Abs 5 entzogen werden“, und auch inhaltlich (anders als die Behörde erster Instanz) nunmehr auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 3 abstellt, verkennt sie, dass die reformatorische Befugnis der Berufungsbehörde ihre gesetzliche Begrenzung durch die Entscheidung „in der Sache“ findet (VwGH 30.9.1997, 96/04/0083).

§ 92. (1)1 Besteht eine nach diesem Bundesgesetz vorgeschriebene Versicherung nicht aufrecht, so darf während des Nichtbestehens der Versicherung das betreffende Gewerbe nicht ausgeübt oder die betreffende gewerbliche Betriebsanlage nicht betrieben werden2. 1065

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(2) Das Versicherungsunternehmen hat der Behörde jeden Umstand, der das Nichtbestehen oder die Beendigung einer nach diesem Bundesgesetz vorgeschriebenen Versicherung zur Folge hat, anzuzeigen3. 1 „Diese Bestimmung legt fest, dass das Nichtbestehen einer auf Grund der GewO vorgeschriebenen Versicherung das Verbot der Ausübung des betreffenden Gewerbes (vgl § 156 Abs 1 und 2) oder des Betriebes einer gew BA (§ 78 Abs 3) nach sich zieht. Vgl auch die Strafbestimmung des § 367 Z 28.“ (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage) 2 Die GewO sieht ausnahmsweise für die Ausübung bestimmter Gewerbe sowie für den Betrieb bestimmter (besonders gefährlicher) gew BA den Abschluss und aufrechten Bestand einer Versicherung vor; so eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Immobilientreuhänder (vgl § 117 Abs 7); eine Berufshaftpflichtversicherung (oder eine sonstige Haftungsabsicherung) für Versicherungsvermittler, gew Vermögensberater und für die Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe ausübende Personen (§ 137c Abs 3); eine Haftpflichtversicherung für die Ausübung des Gewerbes der Beförderung von Personen mit bestimmten Anhängern (§ 156). Ferner kann bei der Genehmigung bestimmter Rohrleitungsanlagen der Abschluss einer Haftpflichtversicherung im Genehmigungsbescheid vorgeschrieben werden (vgl § 78 Abs 3). Bei diesen Gewerben bzw gew BA knüpft § 92 Abs 1 an und bestimmt, dass, sofern eine nach der GewO vorgeschriebene Versicherung „nicht aufrecht“ ist, also aus ihr keine Rechte und Verpflichtungen (mehr) abgeleitet werden können, das betreffende Gewerbe (zB Immobilientreuhänder) während des Nichtbestehens der Versicherung nicht ausgeübt oder die betreffende gew BA nicht betrieben werden darf. Ab dem Zeitpunkt des Nichtbestehens einer gesetzlich vorgeschriebenen Versicherung gilt demnach ein gesetzliches Verbot der Ausübung des betreffenden Gewerbes bzw des Betriebs der betreffenden BA. Übertretungen dieses Verbots sind verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden (vgl § 367 Z 28). Sobald eine entsprechende Versicherung wieder „aufrecht“ ist, also ein entsprechender Versicherungsvertrag wieder gilt und die aus ihm abzuleitenden Rechte und Verbindlichkeiten wieder geltend gemacht werden können, darf ohne weiteres die Ausübung des betreffenden Gewerbes bzw der Betrieb der betreffenden gew BA wieder aufgenommen werden. 3 Abs 2 normiert eine Anzeigepflicht für Versicherungsunternehmen. Ein solches Versicherungsunternehmen hat der BezVBeh (vgl § 333) jeden Umstand anzuzeigen, der das Nichtbestehen oder die Beendigung einer nach der GewO vorgeschriebenen Versicherung zur Folge hat. Solche Umstände sind zB Kündigung des Versicherungsverhältnisses durch einen der beiden Teile (§ 8 VersicherungsvertragsG BGBl 1959/2 idF zuletzt BGBl I 2006/95); Rücktritt des Versicherungsnehmers (§ 5b VersicherungsvertragsG) oder des Versicherers 1066

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(§ 16 VersicherungsvertragsG); Eintritt der Leistungsfreiheit des Versicherers wegen ausstehender Prämienzahlungen (§ 39 Abs 2 VersicherungsvertragsG). Zwar ist nicht ausdrücklich vorgesehen, dass die Anzeige gem Abs 2 „unverzüglich“ zu erstatten ist, jedoch ergibt sich aus dem Zweck der Bestimmung, dass ein Versicherungsunternehmen dennoch unverzüglich nach Eintritt eines „Umstands“ iSd Abs 2 die Anzeige an die BezVBeh zu erstatten hat. – Verwaltungsstrafbestimmung bei Unterlassung bzw nicht rechtzeitiger Erstattung der Anzeige durch ein Versicherungsunternehmen: § 368.

§ 93. (1) Der Gewerbetreibende1 muß das Ruhen2 und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen drei Wochen3 der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzeigen4, 5, 6. (2) 7 Bei Versicherungsvermittlern im Sinne des § 137a – soweit sie nicht gemäß § 137 Abs. 5 oder 6 von den Bestimmungen über Versicherungsvermittlung ausgenommen sind – sind das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung der Behörde im Vorhinein anzuzeigen; eine Anzeige im Nachhinein ist unzulässig und unwirksam 8. Die Behörde hat ab Einlangen der Mitteilung die Löschung im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) vorzunehmen 9; eine Gewerbeausübung während des im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) berücksichtigten Ruhens ist unzulässig 10. Während der Zeit des im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) berücksichtigten Ruhens entfällt das Erfordernis einer Haftpflichtabsicherung nach § 137c sowie die Verpflichtung der Erfüllung sonstiger mit der Ausübung des Gewerbes verbundener gewerberechtlicher Verpflichtungen 11. Ab Einlangen der Meldung der Wiederaufnahme ist die Eintragung im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) durch die Behörde zu reaktivieren 12, sofern der Gewerbetreibende gleichzeitig mit der Meldung der Wiederaufnahme den wirksamen Bestand einer Haftpflichtabsicherung im Sinne des § 137c sowie die Erfüllung aller übrigen Eintragungserfordernisse – mit Ausnahme eines neuerlichen Nachweises der notwendigen Befähigung des Gewerbetreibenden bzw. bereits vor dem Ruhen beschäftigter Mitarbeiter – mit Wirkung spätestens ab Ende des Ruhens nachweist. [Z 29 GewRNov 2007]

(3) Bei Immobilientreuhändern im Sinne des § 117 sind das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung der Behörde im Vorhinein anzuzeigen; eine Anzeige im Nachhinein ist unzulässig und unwirksam. Die Behörde hat ab Einlangen der Mitteilung die Löschung im Gewerberegister vorzunehmen; eine Gewerbeausübung während des im Gewerberegister berücksichtigten Ruhens ist unzulässig. Während der Zeit des im Gewerberegister berücksichtigten Ruhens entfällt das Erfordernis einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung nach § 117 Abs. 7 sowie die Verpflichtung der Erfül1067

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Allgemeine Bestimmungen

lung sonstiger mit der Ausübung des Gewerbes verbundener gewerberechtlicher Verpflichtungen. Ab Einlangen der Meldung der Wiederaufnahme ist die Eintragung im Gewerberegister durch die Behörde zu reaktivieren, sofern der Gewerbetreibende gleichzeitig mit der Meldung der Wiederaufnahme den wirksamen Bestand einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung im Sinne des § 117 Abs. 7 sowie die Erfüllung aller übrigen Eintragungserfordernisse – mit Ausnahme eines neuerlichen Nachweises der notwendigen Befähigung des Gewerbetreibenden – mit Wirkung spätestens ab Ende des Ruhens nachweist 13. Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmung des zweiten Satzes, zweiter Halbsatz, sind gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 zu bestrafen 14. [Z 29 GewRNov 2007] Literatur: Handig, Gewerberechtsnovelle 2007 – Ein kurzer Überblick, RdW 2008, 253 ff

1 Gewerbetreibender ist der Gewerbeinhaber einschließlich des Fortbetriebsberechtigten (§ 38 Abs 2). 2 Nach der GewO 1994 besteht keine Pflicht zur Ausübung einer bestehenden Gewerbeberechtigung („keine Betriebspflicht“). „Ruhen“ bedeutet ein längeres Nichtausüben einer bestehenden Gewerbeberechtigung. Die Absicht hiezu ist der Landeskammer anzuzeigen. „Wiederaufnahme“ bedeutet neuerliches Beginnen mit einer gew Tätigkeit nach einem Ruhen. Einer Anzeige kommt lediglich deklarativer Charakter zu (so jetzt auch VwGH 17.9.2010, 2006/04/0149). Rechtlich wesentlich ist der Zeitpunkt der tatsächlichen Wiederaufnahme einer gew Tätigkeit (zur Bedeutung einer Ruhensanzeige iZm der Entziehung einer Gewerbeberechtigung gem § 88 Abs 2 vgl § 88 Rz 5). 3 Die materielle Frist gem § 93 bedeutet, dass innerhalb eines Zeitraums von drei Wochen ab Beginn des „Ruhens“ bzw ab Beginn der Wiederaufnahme einer Gewerbeausübung die Anzeige bei der zuständigen Landeskammer der gew Wirtschaft zu erstatten ist. – Verwaltungsstrafbestimmung bei Unterlassung der Anzeige: § 368. Eine über die Frist von drei Wochen des § 93 hinausgehende rückwirkende Ruhendmeldung ist unzulässig (VwSlg 14.027 A/1994). 4 „Mit dieser Bestimmung über die Meldung des Ruhens und der Wiederaufnahme des Betriebes an die Landeskammern der gew Wirtschaft wird einem Antrag der Bundeskammer der gew Wirtschaft (Wirtschaftskammer Österreich) Rechnung getragen. Dieser Meldung kommt insb im Hinblick auf Ausnahmen von der Pflichtversicherung Bedeutung zu.“ (EB 1973) Vgl § 4 Abs 1 Gewerbliches SozialversicherungsG BGBl 1978/560 idF zuletzt BGBl I 2009/83 (Auszug): „Von der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung sind ausgenommen: 1068

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1. Personen, die das Ruhen ihres Gewerbebetriebes bzw ihrer Befugnis zur Ausübung der die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung begründenden Erwerbstätigkeit angezeigt haben, für die Dauer des Ruhens; die Ausnahme von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung oder Pensionsversicherung wirkt auch in die vor der Anzeige liegende Zeit des Ruhens, längstens jedoch bis zu achtzehn Monaten vor der Anzeige, zurück, wenn der Versicherte in dieser Zeit keine Leistungen aus dem jeweiligen Zweig der Pflichtversicherung in Anspruch genommen hat; . . .“ Werden Ruhendmeldungen gegenüber der Kammer der gew Wirtschaft verspätet („rückwirkend“) erstattet und nicht nur der mitbeteiligten Sozialversicherungsanstalt verspätet bekannt gegeben, sind solche Ruhendmeldungen ohne Einfluss auf die Versicherungspflicht der Bf (VwGH 15.3.2005, 2004/08/ 0182; ähnlich 21.4.2004, 2001/08/0003). Die Anzeigepflicht hat auch umlagenrechtliche Bedeutung; während des Ruhens eines Gewerbes sind entweder keine Umlagen oder Umlagen nur in eingeschränktem Ausmaß zu entrichten. Bemessungsgrundlage der Kammerumlage (§ 122 WKG) ist der Umsatz. Wird infolge Ruhens kein Umsatz gemacht, entfällt die Pflicht zur Entrichtung der Kammerumlage. Gem § 123 Abs 12 WKG ist für ruhende Berechtigungen, wenn diese Voraussetzung für das gesamte Kalenderjahr zutrifft, die Grundumlage nur in halber Höhe festzusetzen. Ein Gewerbeinhaber bleibt auch während des angezeigten Ruhens einer Ge- 5 werbeausübung im Besitz seiner Gewerbeberechtigung. Er macht sich daher keiner unbefugten Gewerbeausübung schuldig, wenn er (während der Ruhendmeldung) gew Tätigkeiten (im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung) durchführt. Diesfalls ist ihm lediglich die Unterlassung der Anzeige der Wiederaufnahme vorzuwerfen: Das Ausüben bzw gleichzuhaltende Anbieten eines Gewerbes ist auch nach erfolgter Anzeige des Ruhens der Gewerbeausübung nicht strafbar. Nach § 368 ist nur zu bestrafen, wer die Anzeige (der Wiederaufnahme der Gewerbeausübung) an die Landeskammer der gew Wirtschaft innerhalb der nach § 93 normierten Frist unterlässt (UVS Steiermark 15.12.1994, 30.4-133/93). Ein Verstoß gegen § 93, wonach der Gewerbetreibende die Wiederaufnahme einer als ruhend gemeldeten Gewerbeausübung binnen drei Wochen der Landeskammer der gew Wirtschaft anzuzeigen hat, ist ein Unterlassungsdelikt und die Unterlassung ist erst mit Erstattung der unterlassenen Anzeige (hier: über die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung) beendet (VwGH 17.12.2002, 2000/04/0020). Die Verjährungsfrist beginnt somit erst ab dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem die Unterlassung beendet ist (vgl VwGH 30.6.1987, 87/04/0008). Diese Beendigung findet mit der (nachträglichen) Anzeige der Wiederaufnahme der Gewerbeausübung statt (UVS Steiermark 14.6.1996, 30.4-91/96). 1069

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Dass der Bf (nach seinen Behauptungen) berechtigt sei, eine näher bezeichnete Standesbezeichnung zu führen, vermag ihn vom Vorwurf, er habe die Anzeige gem § 93 über die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung unterlassen, jedenfalls nicht zu entlasten. Die ins Treffen geführte Standesbezeichnung „Ingenieur“ bedeutet auch nicht, dass der Bf deshalb von seinen Verpflichtungen nach § 93 entbunden ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Bf eine dem Baumeistergewerbe unterliegende Tätigkeit im Rahmen eines „Ingenieurbüros“ ausgeübt haben will, weil dafür nicht seine subjektive Vorstellung, sondern ein am Inhalt der ausgeübten Tätigkeit orientierter objektiver Maßstab entscheidend ist (VwGH 17.12.2002, 2000/04/0020). Stellt ein Verein iSd VerG 2002 die Ausübung eines Gewerbes (zB Gastgewerbe) ein, trifft in aller Regel den Vereinsobmann gem § 93 die Pflicht, nach Beendigung der gew Tätigkeit das Ruhen der Gewerbeberechtigung für den Verein anzuzeigen. Wird die Anzeige unterlassen, ist der Vereinsobmann als zur Vertretung nach außen befugtes Organ des Vereins gem § 9 VStG zu bestrafen. Tritt ein Wechsel in der Vereinsleitung ein, entsteht die Frage, ob ein neu bestellter Vereinsobmann verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann. Dazu ist Folgendes zu sagen: Zielsetzung des § 93 ist es, der Landeskammer der gew Wirtschaft Kenntnis vom Ruhen der Gewerbeausübung zu verschaffen. Das Interesse am Erhalt dieser Information verbleibt auch nach Ablauf der in § 93 vorgesehenen Anzeigefrist. Es ergibt sich daher aus der Zielsetzung dieser Bestimmung, dass die Verpflichtung zur Anzeige des Ruhens der Gewerbeausübung auch nach Ablauf der in § 93 vorgesehenen Anzeigefrist aufrecht bleibt. Daher dauert die Verletzung dieser Pflicht nach Ablauf der Anzeigefrist bis zur tatsächlich erfolgten Anzeige des Ruhens der Gewerbeausübung an. Es handelt sich somit um ein „Dauerdelikt“. Da die Anzeige des Ruhens der Gewerbeausübung im gesamten angelasteten Tatzeitraum nicht erfolgt ist, hat das deliktische Verhalten des Vereins im gesamten angelasteten Tatzeitraum angehalten. Daher hat die Behörde den Berufungswerber (hier: den neu bestellten Vereinsobmann) zu Recht dafür verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gemacht, mag auch die Übertretung unter der Obmannschaft des letzten Obmanns begonnen haben (UVS Bgld 15.1.2008, GZ 015/11/07008; Einstellung der Ausübung des Gastgewerbes durch einen Verein; längere Dauer der Unterlassung, mit einem inzwischen durchgeführten Wechsel des Vereinsobmanns). 6 In einigen Bundesländern besteht die Übung, dass die Landeskammer der gew Wirtschaft das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung entsprechend den bei ihr erstatteten diesbzgl Anzeigen auf dem Gewerbeschein bzw Konzessionsdekret vermerkt. Es handelt sich hiebei um Vermerke iSd § 340 Abs 5 zweiter Satz. Allerdings besteht keine Handhabe, den Erstatter einer solchen Anzeige zu zwingen, seinen Gewerbeschein bzw sein Konzessionsdekret zum Zwecke der Eintragung dieses Vermerkes vorzulegen (DE 1070

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1973). – Diese Ausführungen können sich lediglich auf nach früherer Rechtslage erlangte Gewerbeberechtigungen beziehen; vgl nunmehr § 340 Abs 1 idF der GewRNov 2002, wonach der Anmelder durch Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen ist; zur Bescheiderlassung anlässlich der Gewerbeanmeldung bei den in § 95 genannten Gewerben und beim Rauchfangkehrergewerbe vgl § 340 Abs 2. „Hier wird die tatsächlich geübte Praxis nunmehr auch im Gesetzestext aus- 7 drücklich festgeschrieben: Um die Versicherungsvermittler unbürokratisch bei der Verringerung der Kosten des obligatorischen Haftpflichtversicherungsschutzes zu unterstützen, wird das Ruhen – also die Nichtausübung einer bestehenden Gewerbeberechtigung – materiellrechtliche Pflichten beschränkend berücksichtigt. Das Ruhen ist der Gewerbebehörde im Vorhinein mitzuteilen. Um Umgehungsmöglichkeiten zu verringern, ist eine Anzeige im Nachhinein unzulässig und unwirksam. Die Behörde löscht den Vermittler mit Beginn des Ruhens aus dem Register, da dies sonst gegen die Erfordernisse der RL 2002/ 92/EG wäre, er erspart sich aber den aufrechten Bestand einer Haftpflichtabsicherung. Der Gewerbetreibende erspart sich zudem bei Wiederaufnahme, neuerlich seine Befähigung nachzuweisen sowie ein förmliches Neuanmeldeverfahren. Alle übrigen für die Eintragung erforderlichen Nachweise sind jedoch noch einmal vorzulegen, also insb der Bestand der Haftpflichtabsicherung ab dem Tag der Wiederaufnahme oder die Agenturverhältnisse bei Versicherungsagenten. Die Bestimmung wird durch eine Strafbestimmung in § 366 Abs 1 Z 8 für Ausübung trotz eingetragenem Ruhen ergänzt. Ohne Relevanz ist rein faktisches Nichtausüben – also ohne förmliche Eintragung – welches keinerlei Befreiung von Verpflichtungen bewirkt. Die Registereintragung des Ruhens hat konstitutive Wirkung, der Entfall von Verpflichtungen auf Grund des Ruhens findet nur in der Zeit statt, in der das Ruhen im Register nach außen ersichtlich ist und noch nicht etwa schon ab Anzeige bei der Behörde. Gewerberegister und Versicherungsvermittlerregister sind betreffend Versicherungsvermittler vom Datenbestand her identisch, die Daten werden jedoch unter der Bezeichnung ‚Versicherungsvermittlerregister‘ im Internet unentgeltlich sichtbar gemacht.“ (AB 2008) Die Abs 2 und 3 des § 93 normieren besondere Vorschriften über die Anzeige des Ruhens und der Wiederaufnahme der Gewerbeausübung für Versicherungsvermittler (§ 137a) und Immobilientreuhänder (§ 117). Gegen diese Sonderbestimmungen bestehen keine gleichheitsrechtliche Bedenken, weil sie durch die RL 2002/92/EG unionsrechtlich geboten sind. Gem Abs 2 erster Satz ist bei Versicherungsvermittlern iSd § 137a (vgl § 137a 8 Abs 1: jede natürliche oder juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt), soweit sie nicht gem § 137 Abs 5 oder 6 von den Bestimmungen über Versicherungsvermittlung ausgenommen sind, das Ruhen und 1071

§ 93

Allgemeine Bestimmungen

die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung der Behörde (also der BezVBeh; § 333) „im Vorhinein“ anzuzeigen. Dies bedeutet, dass die Anzeige über ein Ruhen oder eine Wiederaufnahme der Gewerbeausübung zeitlich vor der tatsächlichen Einstellung („Ruhen“) bzw vor der tatsächlichen Wiederaufnahme der Gewerbeausübung zu erstatten ist. Es muss danach die Anzeige so rechtzeitig im Vorhinein erstattet werden, dass die Behörde die Löschung im Gewerberegister durchführen kann, sodass (spätestens) mit dem Tag des tatsächlichen Ruhens die Gewerbeberechtigung aus dem Gewerberegister gelöscht ist. Im Hinblick auf die weitgehende elektronische Führung des Gewerberegisters (vgl § 365d) reicht es aus, dass eine Anzeige am Tag des tatsächlichen Beginns des Ruhens bei der Behörde einlangt. In diese Richtung ist auch Abs 2 zweiter Satz zu deuten, wonach die Behörde „ab Einlangen der Mitteilung“, also – sofern in der Anzeige nicht ein späterer Zeitpunkt angegeben ist – am Tag des Einlangens der Mitteilung die Löschung im Gewerberegister vorzunehmen hat. Um „Umgehungsmöglichkeiten zu verringern“ (so AB 2008), ist in Abs 2 erster Satz weiters angeordnet, dass eine Anzeige „im Nachhinein“, also nach dem Zeitpunkt des tatsächlichen Beginns des Ruhens der Gewerbeausübung „unzulässig“ und „unwirksam“, also ohne rechtliche Wirkung ist. Dies bedeutet insb, dass auf Grund einer Anzeige „im Nachhinein“ die Gewerbebehörde nicht die Löschung im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) vorzunehmen hat. Ohne weiteres zulässig ist eine Anzeige über das Ruhen der Gewerbeausübung derart, dass die Anzeige „im Vorhinein“ erstattet und der Behörde ein bestimmter (in der Zukunft liegender) Zeitpunkt genannt wird, ab dem das Ruhen der Gewerbeausübung beginnen soll. Die Anordnung des Abs 2 zweiter Satz, wonach die Behörde „ab Einlangen der Mitteilung“ die Löschung im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) vorzunehmen hat, bedeutet nämlich lediglich, dass idR mit dem Tag des Einlangens der Anzeige auch die Löschung im Gewerberegister vorzunehmen ist. Allerdings wird durch diese Regelung nicht ausgeschlossen, dass auf Grund einer entsprechenden Anzeige mit der Löschung bis zu dem Tag zugewartet wird, an dem nach der Anzeige das Ruhen der Gewerbeausübung eintreten soll. 9 Abs 2 zweiter Satz erster Halbsatz bestimmt, dass die BezVBeh (vgl § 333) ab Einlangen der Mitteilung die Löschung der Gewerbeberechtigung im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister; vgl § 365c) vorzunehmen hat. Die Pflicht zur Löschung besteht „ab Einlangen der Mitteilung“, was offenbar zu verstehen ist wie „ab Einlangen der Anzeige“. Die Behörde hat danach – sofern aus der Anzeige nicht anderes hervorgeht – die Löschung noch am Tag des Einlangens der Anzeige vorzunehmen. Wird in der Anzeige ein späterer Tag des effektiven Ruhens genannt, hat die Behörde die Löschung mit diesem Tag vorzunehmen. 1072

Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigungen

§ 93

Die Pflicht zur Löschung ist unionsrechtlich grundgelegt: „Die Behörde löscht den Vermittler mit Beginn des Ruhens aus dem Register, da dies sonst gegen die Erfordernisse der RL 2002/92/EG wäre, . . .“. (AB 2008) Abs 2 zweiter Satz zweiter Halbsatz bestimmt ausdrücklich, dass eine „Ge- 10 werbeausübung“, also die Ausübung der Versicherungsvermittlung, während der Zeit des im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) berücksichtigten Ruhens „unzulässig“ ist. Einer Person, die ihre Gewerbeberechtigung bzgl der Ausübung der Versicherungsvermittlung ruhend gemeldet hat, ist es danach verboten, während der Zeit des Ruhens Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung durchzuführen; vgl dazu die besondere Verwaltungsstrafnorm des § 366 Abs 1 Z 8. Abs 2 dritter Satz bestimmt, dass während der Zeit des im Gewerberegister 11 (Versicherungsvermittlerregister) berücksichtigten Ruhens das Erfordernis einer Haftpflichtabsicherung gem § 137c „entfällt“; uzw unabhängig davon, ob die Haftpflichtabsicherung bisher in einer Berufshaftpflichtversicherung oder in einer sonstigen umfassenden Deckungsgarantie bestand. Ein Versicherungsvermittler erspart sich daher für den Zeitraum der Ruhendmeldung den aufrechten Bestand einer Haftpflichtabsicherung und somit vor allem die für eine Haftpflichtversicherung aufzuwendenden Kosten. Abs 2 vierter Satz normiert Bestimmungen über die Wiederaufnahme einer 12 Tätigkeit der Versicherungsvermittlung. Gem Abs 2 erster Satz ist auch die Wiederaufnahme der Ausübung der Versicherungsvermittlung „im Vorhinein“, also vor dem tatsächlichen Beginn der Wiederaufnahme der gew Tätigkeit, anzuzeigen. Auch hier gilt: Eine Anzeige „im Nachhinein“ ist unzulässig und unwirksam. Hat jemand die gew Tätigkeit der Versicherungsvermittlung (ohne rechtzeitige Anzeige) wieder aufgenommen, kann er die Wiederaufnahme nicht (mehr) rechtswirksam anzeigen; er muss zuerst neuerlich die gew Tätigkeit einstellen, um aus dem Zustand des Ruhens heraus die Anzeige über die Wiederaufnahme rechtmäßig durchführen zu können. Gem Abs 2 vierter Satz hat die BezVBeh (vgl § 333) „ab Einlangen der Meldung der Wiederaufnahme“ die Eintragung im Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) zu „reaktivieren“, also die erforderlichen organisatorischen Maßnahmen durchzuführen, die zur Wiedereintragung der Gewerbeberechtigung der betreffenden Person in ein (idR elektronisch geführtes) Gewerberegister (Versicherungsvermittlerregister) führen. Notwendige Voraussetzung hiefür ist allerdings, dass der Gewerbetreibende – gleichzeitig mit der Meldung der Wiederaufnahme – den „wirksamen Bestand“ einer Haftpflichtabsicherung iSd § 137c sowie die Erfüllung „aller übrigen Eintragungserfordernisse“ (zB Fehlen von Ausschlussgründen gem § 13; Nachweis des guten Leumunds gem § 137b) „mit Wirkung spätestens ab Ende des Ruhens“ nachweist. Kann ein solcher Nachweis nicht geliefert werden, weil zB über 1073

§ 93

Allgemeine Bestimmungen

die betreffende Person während der Zeit des Ruhens vom Gericht eine die Wertgrenzen gem § 13 Abs 1 übersteigende rk Strafe verhängt wurde, fehlt eine Voraussetzung für die Reaktivierung der Eintragung und die Behörde hat daher die Reaktivierung zu unterlassen. – Die Behörde hat in einem solchen Fall das Entziehungsverfahren gem § 87 Abs 1 Z 1 einzuleiten. Von der Verpflichtung zum neuerlichen Nachweis (bei Meldung der Wiederaufnahme) ausgenommen ist der „neuerliche Nachweis der notwendigen Befähigung des Gewerbetreibenden bzw vor dem Ruhen beschäftigter Mitarbeiter“ (vgl dazu § 137b Abs 1, wonach der Einzelunternehmer oder im Fall von Gesellschaften gem § 9 Abs 1 Mitglieder des Leitungsorgans sowie alle direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkenden Beschäftigten die erforderliche fachliche Eignung besitzen müssen). Auf Grund dieser Regelung müssen weder der Gewerbetreibende selbst noch bisher beschäftigte Mitglieder des Leitungsorgans sowie bereits vor dem Ruhen beschäftigte Mitarbeiter den Befähigungsnachweis neuerlich erbringen. Neu eingetretene Mitarbeiter hingegen haben den Nachweis für die erforderliche fachliche Eignung iSd § 137b Abs 1 zu erbringen. 13 Abs 3 normiert besondere Bestimmungen für die Erstattung der Anzeige über das Ruhen bzw die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung für Immobilientreuhänder (§ 117). Die Bestimmungen des Abs 3 sind im Wesentlichen den Bestimmungen des Abs 2 über die Anzeigen des Ruhens und der Wiederaufnahme bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung nachgebildet; es kann daher auf die Kommentierung dazu verwiesen werden. Der zentrale Punkt und damit die sachliche Rechtfertigung (Art 7 B-VG) für die rechtliche Gleichbehandlung besteht darin, dass sowohl für die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung als auch für die Tätigkeit von Immobilientreuhändern eine entsprechende Schadensabsicherung gesetzlich vorgesehen ist (vgl § 117 Abs 7 und § 137c). 14 Gem Abs 3 letzter Satz sind Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen des zweiten Satzes, zweiter Halbsatz gem § 366 Abs 1 Z 1 zu bestrafen. Im zweiten Satz, zweiter Halbsatz ist vorgesehen, dass eine Gewerbeausübung durch Immobilientreuhänder (vgl § 94 Z 35) während des im Gewerberegister berücksichtigten Ruhens einer Gewerbeberechtigung unzulässig und somit verboten ist. Führt eine Person, die ihre Immobilientreuhänder-Gewerbeberechtigung als ruhend gemeldet hat, während dieser Zeit Tätigkeiten des Immobilientreuhandgewerbes durch, so ist sie nach der (höhere Strafen vorsehenden) Bestimmung des § 366 Abs 1 Z 1 – also gleichsam wie bei unbefugter Gewerbeausübung – zu bestrafen. Bei der Bestimmung des Abs 3 letzter Satz handelt es sich somit um eine Ergänzung des § 366 Abs 1 Z 1, die aus Gründen des Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG) mit Blick auf die analoge Regelung des § 366 Abs 1 Z 8 (gleiches Delikt bei Ausübung der Versicherungsvermittlung) rechtlich geboten ist. 1074

II. Hauptstück Bestimmungen für einzelne Gewerbe 1. Reglementierte Gewerbe § 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18.

Arbeitsvermittlung 11 Augenoptik (Handwerk) 12 Bäcker (Handwerk) 13 Bandagisten 14; Orthopädietechnik 15; Miederwarenerzeugung 16 (verbundenes Handwerk) 17 Baumeister 18, Brunnenmeister 19 Bestattung 20 Bodenleger (Handwerk) 21 Buchbinder 22; Etui- und Kassettenerzeugung 23; Kartonagewarenerzeugung 24 (verbundenes Handwerk) entfallen [Art 1 Z 18 BibuG] Chemische Laboratorien 25 Dachdecker (Handwerk) 26 Damenkleidermacher 27; Herrenkleidermacher 28; Wäschewarenerzeugung 29 (verbundenes Handwerk) Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung (Handwerk) 30 Drogisten 31 Drucker und Druckformenherstellung 32 Elektrotechnik 33 Erzeugung von kosmetischen Artikeln 34 Erzeugung von pyrotechnischen Artikeln sowie Handel mit pyrotechnischen Artikeln (Pyrotechnikunternehmen) 35 [Art 2 Z 3 BGBl I 2009/121]

19. Fleischer (Handwerk) 36 20. Berufsfotograf (Handwerk) 37 [Z 30 GewRNov 2007]

H. Grabler et al., Kommentar zur GewO © Springer-Verlag/Wien 2011

1075

§ 94 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Fremdenführer 38 Friseur und Perückenmacher (Stylist) (Handwerk) 39 Fußpflege 40 Gärtner 41; Blumenbinder (Floristen) 42 (verbundenes Handwerk) Gas- und Sanitärtechnik 43 Gastgewerbe 44 Getreidemüller (Handwerk) 45 [Z 31 GewRNov 2007]

28. Glaser, Glasbeleger und Flachglasschleifer 46; Hohlglasschleifer und Hohlglasveredler 47; Glasbläser und Glasinstrumentenerzeugung 48 (verbundenes Handwerk) 29. Gold- und Silberschmiede 49; Gold-, Silber- und Metallschläger 50 (verbundenes Handwerk) 30. Hafner (Handwerk) 51 31. Heizungstechnik 52; Lüftungstechnik 53 (verbundenes Handwerk) 32. Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften 54 33. Herstellung und Aufbereitung sowie Vermietung von Medizinprodukten, soweit diese Tätigkeiten nicht unter ein anderes reglementiertes Gewerbe fallen, und Handel mit sowie die Vermietung von Medizinprodukten 55 [Z 32 GewRNov 2007]

34. Hörgeräteakustik (Handwerk) 56 35. Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) 57 36. Inkassoinstitute 58 37. Kälte- und Klimatechnik (Handwerk) 59 38. Keramiker 60; Platten- und Fliesenleger (verbundenes Handwerk) 61 39. Kommunikationselektronik (Handwerk) 62 40. Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schokoladewarenerzeugung (Handwerk) 63 41. Kontaktlinsenoptik 64 42. Kosmetik (Schönheitspflege) 65 43. Karosseriebau- und Karosserielackiertechniker 66; Kraftfahrzeugtechnik 67 (verbundenes Handwerk) [Z 2a GewRNov 2010 II]

44. Kürschner 68; Säckler (Lederbekleidungserzeugung) 69 (verbundenes Handwerk) 45. Kunststoffverarbeitung (Handwerk) 70 46. Lebens- und Sozialberatung 71 1076

§ 94

Reglementierte Gewerbe

47. Maler und Anstreicher 72; Lackierer 73; Vergolder und Staffierer 74; Schilderherstellung 75 (verbundenes Handwerk) 48. Massage 76, 77, 78 49. 79Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik; 80 Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDV-Systemtechnik 81; Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung; 82 Mechatroniker für Medizingerätetechnik 83 (verbundenes Handwerk) 50. Milchtechnologie (Handwerk) 84 [Z 33 GewRNov 2007]

51. Oberflächentechnik; 85 Metalldesign 86 (verbundenes Handwerk) 52. Orgelbauer 87; Harmonikamacher 88; Klaviermacher 89; Streich- und Saiteninstrumenteerzeuger 90; Holzblasinstrumenteerzeuger 91; Blechblasinstrumenteerzeuger 92 (verbundenes Handwerk) 53. Orthopädieschuhmacher (Handwerk) 93 54. Pflasterer (Handwerk) 94 55. Rauchfangkehrer (Handwerk) 95 56. Reisebüros 96 57. Sattler einschließlich Fahrzeugsattler und Riemer 97; Ledergalanteriewarenerzeugung und Taschner 98 (verbundenes Handwerk) 58. Schädlingsbekämpfung (Handwerk) 99 59. 100Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau; 101 Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau 102; Metalltechnik für Land- und Baumaschinen 103 (verbundenes Handwerk) 104 [Z 34 GewRNov 2007]

Schuhmacher 105 (Handwerk) Sicherheitsfachkraft; Sicherheitstechnisches Zentrum 106 Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe) 107 Spediteure einschließlich der Transportagenten 108 Spengler 109; Kupferschmiede 110 (verbundenes Handwerk) Sprengungsunternehmen 111 Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher 112 67. Stukkateure und Trockenausbauer (Handwerk) 113 68. Tapezierer und Dekorateure (Handwerk) 114 69. Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) 115

60. 61. 62. 63. 64. 65. 66.

[Z 34a GewRNov 2007]

70. Textilreiniger (Chemischreiniger, Wäscher und Wäschebügler) (Handwerk) 116 71. Tischler 117; Modellbauer 118; Bootbauer 119; Binder 120; Drechsler 121; Bildhauer 122 (verbundenes Handwerk) 1077

§ 94

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

72. Überlassung von Arbeitskräften 123 73. Uhrmacher 124 (Handwerk) 74. Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation125 75. Gewerbliche Vermögensberatung 126, 127 [Art I Z 7.1 GewRNov 2004]

76. Versicherungsvermittlung (Versicherungsagent, Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten) 128 [Art I Z 7.2 GewRNov 2004]

77. 78. 79. 80. 81. 82.

entfallen [Art I Z 7.3 GewRNov 2004] Vulkaniseur 129 Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer (Handwerk) 130 Waffengewerbe (Büchsenmacher) einschließlich des Waffenhandels 131 Zahntechniker (Handwerk) 132 Zimmermeister 133

1 Zur Liste der reglementierten Gewerbe (§ 94) – der Begriff entspricht dem Sprachgebrauch im EU-Recht – ist zu bemerken, dass die frühere Unterscheidung in Handwerke und gebundene Gewerbe (diese wiederum in nichtbewilligungspflichtige und bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe) weggefallen ist. Einige der angeführten Gewerbe werden jedoch als Handwerke bzw verbundene Handwerke bezeichnet. Dies ist deswegen wichtig, da die Meisterprüfung als wichtiger Bestandteil der Qualifikationsordnung erhalten bleibt. Auch die Rechtsinstitute der verbundenen Gewerbe und der Teilgewerbe bleiben unverändert erhalten (idS EB 2002). Die frühere Unterteilung der Handwerke in „Ausbau-, Metall-, Holz- etc-Gewerbe“ (vgl §§ 94 ff idF vor der GewRNov 2002) wurde fallengelassen. Verkehrsgewerbe werden weiterhin einheitlich als „konzessionierte Gewerbe“ bezeichnet. Siehe dazu § 1 Abs 5 GütbefG: „Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, dass das Güterbeförderungsgewerbe als reglementiertes Gewerbe gilt, auf das § 95 Abs. 2 der GewO 1994 anzuwenden ist.“ Besondere Bestimmungen werden etwa zum Konzessionsantrag, zur Zuverlässigkeit, zur finanziellen Leistungsfähigkeit, zur fachlichen Eignung, zur Konzessionsentziehung, zum Fortbetriebsrecht und zu weiteren Betriebsstätten getroffen; s auch § 26 Abs 7 GütbefG, wonach das GüterbeförderungsG 1995 idF zuletzt BGBl I 2006/153 als Neuregelung iSd § 375 Abs 4 GewO 1994 gilt. Demnach erstreckt sich etwa auch das durch die GewRNov 2002 allen Gewerbetreibenden in § 32 Abs 1 Z 10 GewO 1994 eingeräumte allgemeine 1078

§ 94

Reglementierte Gewerbe

Handelsrecht betreffend Waren allgemein auf Sachen, die bei der Dienstleistungserbringung des Gewerbetreibenden eingesetzt werden. Zu solchen Sachen gehören fraglos im Falle eines Güterbeförderungsunternehmers seine LKW. Demnach erstreckt sich das Nebenrecht des § 32 Abs 1 Z 10 auch auf die LKW eines Güterbeförderungsunternehmers. Zufolge des ausdrücklichten Wortlauts der Neufassung des Nebenrechts in § 32 Abs 1 Z 10 beinhaltet dieses auch die Berechtigung des Gewerbetreibenden, die vom Nebenrecht erfassten Sachen zu vermieten (UVS Burgenland 29.12.2009, 015/11/09010). Für das von der Konzessionspflicht ausgenommene Güterbeförderungsgewerbe (§ 1 Abs 3 GütbefG) gelten die Bestimmungen der § 7 Abs 2, § 10 und die Bestimmungen der Abschnitte VI bis VIII GütbefG auch für den Werkverkehr mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen Kraftfahrzeugen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt. Siehe auch § 1 Abs 2 GelverkG: „Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweige (Abs. 1) die Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, mit der Maßgabe, daß die Gewerbe nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz als reglementierte Gewerbe gelten, auf die § 95 Abs. 2 der GewO 1994 anzuwenden ist.“ Besondere Bestimmungen werden etwa zum Konzessionsantrag, zur Zuverlässigkeit, zur finanziellen Leistungsfähigkeit, zur fachlichen Eignung, zur Konzessionsentziehung, zum Fortbetriebsrecht und zu weiteren Betriebsstätten getroffen; s auch § 19 Abs 4 GelverkG, wonach das Gelegenheitsverkehrs-Gesetz 1996 idF zuletzt BGBl I 2006/153 als Neuregelung iSd § 375 Abs 4 der GewO 1994 gilt. „Neu zu den freien Gewerben eingereiht wurden die – bis zur GewRNov 2 2002 als gebundene Gewerbe geführten – Handelsagenten sowie die Handelsgewerbe, ausgenommen der Handel mit Medizinprodukten und Handelstätigkeiten, die ausdrücklich Bestandteil eines reglementierten Gewerbes sind. Es handelt sich dabei einerseits um einen bedeutenden Liberalisierungsschritt, andererseits um eine ins Gewicht fallende Verwaltungsentlastung.“ (idS EB 2002) – Zum Nachweis grundlegender unternehmerischer Kenntnisse für die Ausübung eines freien Gewerbes und damit zur Erhaltung des erforderlichen Qualifikationsstandards vgl § 4 Abs 3 Neugründungs-Förderungsgesetz – NeuFöG, BGBl I 1999/106 idF zuletzt BGBl I 2002/68: „Betrifft die Neugründung ein freies Gewerbe, so hat die entsprechend dem vorhergehenden Satz zuständige gesetzliche Berufsvertretung auch zu bestätigen, dass der Betriebsinhaber über grundlegende unternehmerische Kenntnisse verfügt.“ Somit ist bei der erstmaligen Anmeldung eines freien Gewerbes in Anwendbarkeit des NeuFöG eine kaufmännisch-rechtliche Qualifikation zu erbringen. Die Handwerke unterscheiden sich von den übrigen Gewerbegruppen im We- 3 sentlichen durch die Meisterprüfung als Qualifikationsnachweis. 1079

§ 94

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Als Alternative zur Meisterprüfung ist die Absolvierung einschlägiger Studienrichtungen und berufsbildender Schulen kombiniert mit einer bestimmten Dauer fachlicher Tätigkeit als Befähigungsnachweis vorgesehen. Vgl dazu die Zugangs-Ven für die einzelnen Gewerbe, die idR nach erfolgreicher Absolvierung bestimmter Studienrichtungen, fachlich einschlägiger FachhochschulStudiengänge, bestimmter berufsbildender höheren Schulen oder deren Sonderformen oder von Werkmeisterschulen in Kombination mit dem Besuch von Lehrgängen und/oder einer fachlichen Tätigkeit den Zugang zu einem Handwerk ermöglichen. Siehe dazu auch die V über die Festlegung der Schulen und Studienrichtungen, die bestimmten Handwerken entsprechen, BGBl 1994/158, die gem § 375 Abs 1 Z 74 als BG weiter gilt und allenfalls subsidiär Anwendung findet (s auch § 375 Rz 15 und 16). 4 Vgl § 20 Abs 2, wo angeordnet ist, unter welchen Bedingungen sich Personen mit Beziehung auf das betreffende Handwerk als „Meister“ bezeichnen dürfen; vgl des weiteren § 20 Abs 3, wonach nur für Gewerbebetriebe, deren Inhaber oder gewerberechtlicher Gf die Meisterprüfung erfolgreich abgelegt hat, bei der Namensführung und bei der Bezeichnung der Betriebsstätte die Worte „Meister“, „Meisterbetrieb“ oder Worte ähnlichen Inhalts mit Beziehung auf das betreffende Handwerk verwendet werden dürfen; weiters dürfen diese Betriebe im geschäftlichen Verkehr ein den betreffenden Betrieb als „Meisterbetrieb“ kennzeichnendes Gütesiegel verwenden; s dazu § 20 Rz 7. Wer eine Meisterprüfung nach der Rechtslage vor der GewRNov 2002 erfolgreich abgelegt hat, darf sich mit Beziehung auf das Handwerk, für das die Meisterprüfung abgelegt wurde, als „Meister“ bezeichnen (BMWA 2003). 5 Bzgl der Gewerbeanmeldung s §§ 339, 340. 6 Die Befähigungsnachweise – im Falle der Niederlassung für alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR – für die nachfolgenden Gewerbe sind in den jeweiligen GewerbezugangsVen des BMWA (jetzt BMWFJ) gem § 18 Abs 1 sowie gegebenenfalls in den Prüfungsordnungen der zuständigen Fachorganisationen der Wirtschaftskammer Österreich auf der Grundlage der §§ 21 Abs 4 und 22 Abs 1 geregelt (s dazu etwa www.wko.at/verordnungen). In Umsetzung der RL 2005/36/EG wurde die auf § 373c Abs 2 bis 5 gestützte V des BMWA über die Anerkennung von Befähigungsnachweisen aus einem anderen Mitgliedstaat der EU oder des EWR (EU/EWR – AnerkennungsV), BGBl II 2008/225, erlassen. Zur Gleichbehandlung von österreichischen Staatsbürgern und Staatsangehörigen anderer EU/EWR-Staaten unter dem Gesichtspunkt des Verbotes der Inländerdiskriminierung: Die Art 17 bis 19 der RL 2005/36/EG sehen Regelungen betreffend die Anerkennung von Befähigungsnachweisen eines EU/ EWR-Staatsangehörigen vor, die ein EU/EWR Staatsangehöriger in einem an1080

§ 94

Reglementierte Gewerbe

deren Mitgliedstaat erworben hat. Diese Regelungen enthalten Änderungen gegenüber dem bisherigen Anerkennungssystem in Österreich, welches im Rahmen der EU/EWR AnerkennungsV, BGBl II 2003/255, umgesetzt war; sie sehen insbesondere Erleichterungen hinsichtlich der Anerkennung von den Großteil der reglementierten Gewerbe betreffenden Befähigungsnachweisen vor (früher 3. DiplomanerkennungsRL). Da die EU/EWR – AnerkennungsV (2008) nur die Befähigungsnachweise betrifft, die von einem anderen EU/EWR– Mitgliedstaat ausgestellt wurden, wurden auch die entsprechenden auf § 18 Abs 1 gestützten Ven über die Zugangsvoraussetzungen zu den reglementierten Gewerben an die Regelungen der Art 17 bis 19 der RL 2005/36/EG bzw an die erwähnte EU/EWR AnerkennungsV angepasst. Dadurch wurde eine Benachteiligung jener EU/ EWR Staatsangehörigen, die Befähigungsnachweise in Österreich erworben haben, gegenüber jenen EU/EWR Staatsangehörigen, deren Befähigungsnachweise von anderen EU/EWR Mitgliedstaaten ausgestellt wurden, vermieden. Im Hinblick auf das Verbot der Inländerdiskriminierung wäre eine solche Benachteiligung auch sachlich nicht zu rechtfertigen (idS EB Zugang 2008). Die GewRNov 2007 sieht ua die Aufnahme diverser reglementierter Gewerbe (Fotograf, Getreidemüller, Milchtechnologie) in die Liste der Handwerke sowie die Neuformulierung diverser Gewerbewortlaute vor. Durch den vorliegenden Entwurf sollen die Ven über die Zugangsvoraussetzungen zu den betroffenen Gewerben an diese Änderungen entsprechend angepasst werden (idS EB Zugang 2008). Gem § 1 der EU/EWR – AnerkennungsV iVm § 373c GewO hat der BMWA auf Antrag mit Bescheid die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes unter den dort genannten Voraussetzungen auszusprechen; s näher § 373c. Soweit nicht § 373c anzuwenden ist kommt für die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen für die in das Regime der RL 2005/36/EG fallenden Gewerbe eine Gleichhaltung iSd § 373d durch den BMWFJ in Betracht; davon sind va vormals bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe sowie die Handwerke der Gärtner, Orthopädieschuhmacher, Augenoptiker, Hörgeräteakustiker, Bandagisten, Orthopädietechniker, Miederwarenerzeuger und Zahntechniker erfasst; darauf wird in den nachfolgenden Randziffern nach „EU/ EWR:“ bei den betreffenden Gewerben hingewiesen. Im Falle der vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistung im 7 Rahmen der Dienstleistungsfreiheit hingegen wird das Erfordernis des Befähigungsnachweises gem § 373a geregelt, wonach idR eine zweijährige befugte Berufsausübung im Herkunftsstaat nachgewiesen werden muss (s dazu § 373 Rz 16). 1081

§ 94

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

8 Gem § 31 Abs 1 können einfache Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes als freies Gewerbe ausgeübt werden (vgl dazu § 31 Rz 1 ff). Gem § 31 Abs 2 können Tätigkeiten eines reglementierten Gewerbes, deren selbständige Ausführung auch von Personen erwartet werden kann, die die Befähigung hiefür auf vereinfachte Art nachweisen, als Teilgewerbe ausgeübt werden (s 1. TeilgewerbeV, BGBl II 1998/11; Anhang III/A/1). – Vgl dazu insb § 31 Rz 11. 9 In den ZugangsVen finden sich zahlreiche Regelungen, nach denen bei Nachweis einer mehrjährigen Tätigkeit als Selbständiger die Qualifikation zum Antritt eines reglementierten Gewerbes als erfüllt anzusehen ist. Diese Regelungen wurden aus den EU-Richtlinien zur gegenseitigen Anerkennung von beruflichen Qualifikationen übernommen, um für EU-Staatsangehörige die verfassungsrechtlich gebotene Gleichbewertung von im Inland und im EUAusland absolvierten Tätigkeiten zu gewährleisten. Es hat sich die Frage gestellt, ob unbefugt im Inland ausgeübte Tätigkeiten als Selbständiger im Rahmen der Vollziehung der ZugangsVen zu berücksichtigen sind. Nach Auffassung des BMWA sollten die Bestimmungen der ZugangsVen, die auf eine Tätigkeit als Selbständiger abstellen, in gleichem Sinne gehandhabt werden wie die Bestimmungen der EU/EWR-AnerkennungsV. Der Nachweis einer Tätigkeit als Selbständiger wird nach den einschlägigen EU-RLen durch eine Bescheinigung erbracht, die von der zuständigen Behörde oder Stelle des Heimat- oder Herkunftsmitgliedstaates erteilt wird. Die zuständige Behörde des Heimat- oder Herkunftsmitgliedstaates wird daher überhaupt nur Tätigkeiten zu bescheinigen in der Lage sein, für die eine einschlägige Befugnis vorliegt. Es ist daher davon auszugehen, dass EU-Bescheinigungen zum Nachweis der Tätigkeit als Selbständiger nur für rechtmäßig ausgeübte Tätigkeiten ausgestellt werden. Es sind daher die unbefugt im Inland ausgeübten Tätigkeiten als Selbständiger ebenfalls nicht zu berücksichtigigen (idS BMWA 2006). Die Berücksichtigung von unbefugt ausgeübten fachlichen Tätigkeiten im Wege eines Verfahrens zur Feststellung der individuellen Befähigung gem § 19 hingegen kann nicht von vornherein abgelehnt werden. In mehreren ZugangsV wird als Variante der vorgeschriebenen Qualifikation eine Ausbildung gefordert, die „von einer Berufsorganisation“ oder „von einer zuständigen Berufs- oder Handelsinstitution als vollwertig anerkannt ist“ (zB Versicherungsvermittlung, Kosmetik). Die Frage, ob das Zertifikat des Bildungswerks der Österr Versicherungswirtschaft (BÖV) über die Qualifikation als „Geprüfter Versicherungsfachmann“ iVm einer dreijährigen fachlichen Tätigkeit gem § 6 Abs 2 lit d der VersicherungsvermittlerV als Qualifikation für das Gewerbe der Versicherungsmakler gewertet werden kann, ist zu bejahen. 10 Gem § 5 Abs 2 BAG sind die in § 94 angeführten Handwerke nach Maßgabe des BAG Lehrberufe (vgl dazu auch LehrberufslisteV BGBl 1975/268 idF zuletzt BGBl II 2009/191). 1082

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Reglementierte Gewerbe

Bei einigen der in § 94 aufgelisteten Gewerben handelt es sich um sog gefahrengeneigte Gewerbe: Gem § 9 Abs 2 zweiter Satz hat die Behörde hier die Frist zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers ua auch dann zu verkürzen, wenn mit der weiteren Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer eine besondere Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden ist; dies wird in den nachfolgenden entsprechenden Randziffern angemerkt. Arbeitsvermittlung. ZugangsV BGBl II 2003/26; EU/EWR: Art 11 Buch- 11 stabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 4 RL 2005/36/EU iVm § 373d. Siehe § 97 (Berechtigungsumfang, besondere Voraussetzungen ua). Siehe § 69 Abs 2 Z 5 betreffend Ermächtigung des BMWFJ zur Erlassung von Standesregeln. Siehe Ausnahme vom Anwendungsbereich der GewO für die vom Arbeitsmarktservice oder gemeinnützigen Einrichtungen durchgeführte Arbeitsvermittlung und Berufsberatung gem § 2 Abs 1 Z 23 (§ 2 Rz 98). Augenoptik. ZugangsV BGBl II 2003/27; EU/EWR: Art 11 Buchstabe c Zif- 12 fer ii iVm Anh II Z 2 RL 2005/36/EU iVm § 373d. Augenoptiker haben in Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). Gefahrengeneigtes Gewerbe. PreisauszV § 1 Z 2 hinsichtlich folgender Leistungen: Sehtest, Brillenglasbestimmung und Werkstattleistungen. Kein Vorbehalt des Verkaufs von vorgefertigten Korrektionsbrillen zugunsten Augenoptikern (VwGH 28.10.1997, 97/04/0120); s dazu § 98 Rz 4. Bäcker. ZugangsV BGBl II 2003/28 idF BGBl II 399/2008 Art 1; EU/EWR- 13 AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 1. Siehe § 150 Abs 1 hinsichtlich weiterer Herstellungs-, Verabreichungs- und Ausschankbefugnisse. – Hinsichtlich der Arbeitszeit von in Bäckereien beschäftigten Arbeitnehmern s das Bäckereiarbeiter/innengesetz 1996 BGBl 1996/410 idF BGBl I 2003/79. Bandagisten. ZugangsV BGBl II 2003/29; EU/EWR: Artikel 11 Buchstabe c 14 Ziffer ii iVm Anh II Z 2 RL 2005/36/EU iVm § 373d. Bandagisten haben in Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). Orthopädietechnik. ZugangsV BGBl II 2003/29; EU/EWR: Art 11 Buch- 15 stabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 2 RL 2005/36/EU iVm § 373d. 1083

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Orthopädietechniker haben in Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). 16 Miederwarenerzeugung. ZugangsV BGBl II 2003/29; EU/EWR: Artikel 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 2 RL 2005/36/EU iVm § 373d. 17 „Die im § 95 vor der GewRNov 2002 festgelegten Verwandtschaften zwischen Gewerben wurden nicht übernommen. Stattdessen erfolgte eine Zuordnung zu den verbundenen Gewerben bzw eine Berücksichtigung im Rahmen der den einzelnen Gewerben zustehenden Rechte.“ (EB 2002) – Siehe dazu näher § 150. Das Rechtsinstitut der verbundenen Gewerbe (vgl § 6 Rz 1 ff) wurde aufrecht erhalten; in § 94 wird nur von „verbundenen Handwerken“ (vgl zB Z 4, 8, 12, 24) gesprochen; zur Problematik der Bezeichnung der „verbundenen sonstigen reglementierten Gewerbe“ s § 6 Rz 1, 2. Gefahrengeneigtes Gewerbe, Fristverkürzung bei Geschäftsführerbestellung. 18 Baumeister, ZugangsV BGBl II 2003/30 idF BGBl II 2004/160 und zuletzt BGBl II 2008/399 Art 2; EU/EWR: Art 21 Abs 1 iVm Anh 5.7.1. BQ-RL iVm § 373e bzw § 373d hinsichtlich „Planung und Berechnung von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten“; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 2 hinsichtlich der ausführenden Tätigkeiten; hinsichtlich sonstiger Tätigkeiten: § 373d. Gefahrengeneigtes Gewerbe, Fristverkürzung bei Geschäftsführerbestellung; gesetzliches Verbot, das Vorliegen der individuellen Befähigung für bestimmte Baumeistertätigkeiten (§ 99 Abs 1 Z 1 und 2) gem § 19 festzustellen (§ 99 Abs 3). Siehe § 99 (Berechtigungsumfang, teilweises Verbot des individuellen Befähigungsnachweises und zulässige Bezeichnungen). 19 Brunnenmeister ZugangsV BGBl II 2003/31 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 3; EU/EWR: EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 2; gefahrengeneigtes Gewerbe. 20 Bestattung. ZugangsV BGBl II 2003/32 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 55; BefNachwV BGBl 1994/236 idF BGBl II 2001/490; EU/EWR-AnerkennungsV: § 4 Abs 2 Z 1. PreisauszV § 1 Z 3. Siehe § 101 (Berechtigungen, Höchsttarife und Aufsuchen und Entgegennahme von Bestellungen). Gefahrengeneigtes Gewerbe. 1084

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Reglementierte Gewerbe

Bodenleger. ZugangsV BGBl II 2003/33 idF BGBl II 2008/399 Art 4; 21 BefNachwV BGBl 1994/290; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 3. PreisauszV § 1 Z 5. Die früheren gebundenen Gewerbe „Verlegen, ausgenommen Verspannen und Spalieren, von Belägen aus Kunststoff, Gummi und Linoleum sowie von textilen Belägen“ und „Steinholzleger und Estrichhersteller“ wurden zum Handwerk der Bodenleger vereinigt (vgl EB 1992). Siehe § 150 Abs 2 hinsichtlich der Rechte der Bodenleger. Zum Verlegen von Parkettböden s § 150 Abs 2 letzter Satz. In der Praxis haben sich folgende Gewerberechtswortlaute in Bezug auf Teiltätigkeiten des Bodenlegergewerbes bewährt: – – – –

Bodenleger, eingeschränkt auf die Estrichherstellung; Bodenleger, eingeschränkt auf Parkett- und Laminatböden; Bodenleger, eingeschränkt auf Linoleum, PVC- und textile Beläge; Bodenleger, eingeschränkt auf Linoleum, PVC- und textile Beläge sowie Parkett- und Laminatböden.

Buchbinder. ZugangsV BGBl II 2003/34 idF BGBl II 2008/399 Art 5; EU/ 22 EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 4. Etui- und Kassettenerzeugung. ZugangsV BGBl II 2003/34 idF BGBl II 23 2008/399; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 4. Kartonagewarenerzeugung. ZugangsV BGBl II 2003/34 idF BGBl II 2008/ 24 399; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 4. Chemische Laboratorien. ZugangsV BGBl II 2003/36 idF BGBl II 2008/399 25 Art 6; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 5. Siehe § 103 (Berechtigungsumfang). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Dachdecker. ZugangsV BGBl II 2003/37 idF BGBl II 2008/399 Art 7; EU/ 26 EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 6. Siehe § 150 Abs 3 hinsichtlich der Befugnis zum Abdichten gegen Feuchtigkeit und Druckwasser und der Schwarzdeckerbefugnis. Damenkleidermacher. ZugangsV BGBl II 2003/38 idF BGBl II 2008/399 27 Art 8; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 7. PreisauszV § 1 Z 1 (Änderungsschneider). Herrenkleidermacher. ZugangsV BGBl II 2003/38 idF BGBl II 2008/399 28 Art 8; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 7. PreisauszV § 1 Z 1 (Änderungsschneider). Aus dem Damen- und Herrenkleidermachergewerbe stammt das Teilgewerbe „Änderungsschneiderei“ (vgl § 1 Z 1 der 1. TeilgewerbeV; Anhang III/ A/1). 1085

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29 Wäschewarenerzeugung. ZugangsV BGBl II 2003/38 idF BGBl II 2008/399 Art 6; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 7. Durch die GewRNov 1997 wurde das bis dahin gebundene Gewerbe der Wäschewarenerzeuger in das verbundene Gewerbe „Damenkleidermacher; Herrenkleidermacher; Wäschewarenerzeuger“ eingeordnet. 30 Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung. ZugangsV BGBl II 2003/39 idF BGBl II 2008/399 Art 51; EU/EWR-AnerkennungsV: § 3 Abs 2 Z 2. Einfache Reinigungsätigkeiten iS des § 31, wie Innenraumpflege, sind ein freies Gewerbe, auch wenn gewerbliche Desinfektionsmittel zur Reinigung von WC-Anlagen verwendet werden (vgl OGH 12.4.1994, 4 Ob 27/94). Die nach Art der Hausfrau oder des Hausmannes mit den üblichen Haushaltsgeräten und Reinigungsmitteln durchgeführte Reinigung von Gästezimmern in Gastgewerbebetrieben darf im Rahmen des freien Reinigungsgewerbes ausgeübt werden. Hingegen ist die Reinigung der sonstigen, hygienisch sensiblen Bereiche von Gastgewerbebetrieben (wie zB Küche, Restaurantbereich) dem reglementierten Gewerbe der Denkmal-, Fassaden und Gebäudereinigung vorbehalten (BMWA 2007). 31 Drogisten. ZugangsV BGBl II 2003/130; EU/EWR: Artikel 11 Buchstabe c Ziffer ii RL iVm Anh II Z 1 2005/36/EU iVm § 373d. Siehe § 104 (Berechtigungsumfang, Verkaufsrechte und Arbeitnehmer). Gefahrengeneigtes Gewerbe, Fristverkürzung bei Geschäftsführerbestellung. 32 Drucker und Druckformenherstellung. ZugangsV BGBl II 2003/40 idF BGBl II 2008/399 Art 9; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 8. Die Gewerbe „Drucker“ und „Druckformenhersteller“ wurden durch die GewRNov 1997 zu einem Gewerbe zusammengelegt. „Fotografische Vervielfältigungsverfahren“ fallen jedenfalls nicht in den Berechtigungsumfang des Gewerbes der Drucker und Druckformenhersteller (VwGH 24.10.2001, 99/04/0230). 33 Elektrotechnik. ZugangsV BGBl II 2003/41 idF BGBl II 2008/399 Art 10; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 9. Siehe § 106 (Berechtigungsumfang, Mitarbeiterverzeichnis). Die Gewerbe der Elektrotechniker und der Errichtung von Alarmanlagen wurden mit der GewRNov 2002 unter der Bezeichnung ‚Elektrotechnik‘ zu einem Gewerbe zusammengefasst. Bis zum 31.7.2002 erworbene Berechtigungen für die Errichtung von Alarmanlagen gelten als eingeschränkte Elektrotechnikergewerbe. Beim Nachweis der Befähigung zur Ausübung des Gewerbes der Elektrotechnik, eingeschränkt auf die Errichtung von Alarmanlagen, entfällt gemäß § 4 der Elektrotechnik- ZugangsV der Lehrgang über elektrotechnische Sicherheitsvorschriften. Die anderen Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 2 bis 4 1086

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Reglementierte Gewerbe

der Elektrotechnik- ZugangsV sind zu erfüllen. Eine dieser anderen Voraussetzungen, die auch durch Alarmanlagenerrichtung erfüllt werden müssen, ist eine fachliche Tätigkeit gem § 18 Abs 3. Unter einer fachlichen Tätigkeit ist gem der genannten Gesetzesbestimmung eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind (BMWA 2005). Gem § 376 Abs 2 umfassen vor dem 1.8.2002 erteilte Elektrotechniker-Berechtigungen nicht auch die Errichtung von Alarmanlagen (Prot NÖ-Ref). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Erzeugung von kosmetischen Artikeln. ZugangsV BGBl II 2003/42 idF 34 BGBl II 2008/399 Art 11; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 10. Auf Grund der Erfordernisse der RL 93/35/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur sechsten Änderung der RL 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel musste das seit der GewRNov 1992 freie Gewerbe der Erzeuger von kosmetischen Artikeln und Parfümeriewaren durch die GewRNov 1996 BGBl I 1997/10, wieder zum reglementierten Gewerbe umgereiht werden (idS BMwA 1997). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Erzeugung von pyrotechnischen Artikeln sowie Handel mit pyrotechni- 35 schen Artikeln (Pyrotechnikunternehmen). ZugangsV BGBl II 2003/43 idF BGBl II 2008/399 Art 12; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 11. Siehe § 107 (Besondere Voraussetzungen und Ausübungsbestimmungen, Handel mit pyrotechnischen Scherzartikeln etc). Dem Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen wurde mit der GewONov 2002 auch der Handel mit Pyrotechnikartikeln unterstellt und damit wurde ein redaktionelles Versehen bereinigt: es war nie beabsichtigt, den Handel mit Pyrotechnikartikeln zu einem freien Gewerbe zu machen. Gefahrengeneigtes Gewerbe. Fleischer. ZugangsV BGBl II 2003/44 idF BGBl II 2008/399 Art 13; EU/ 36 EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 12. S § 150 Abs 4 hinsichtlich weiterer Zubereitungs-, Verkaufs-, Verabreichungs- und Ausschankbefugnisse. Berufsfotograf. ZugangsV BGBl II 2003/45 idF BGBl II 399/2008 Art 50; 37 EU/EWR-AnerkennungsV: § 3 Abs 2 Z 1. Die Aufnahme der gewerblichen Fotografen in die Liste der Handwerke entspricht einer langjährigen Forderung der Branche. Damit soll eine bessere Präsentation des Gewerbes am Markt ermöglicht werden (EB 2007). Durch die GewRNov 2007 wurde das reglementierte Gewerbe der Fotografen (§ 94 Z 20) in die Liste der Handwerke aufgenommen sowie der Gewerbewortlaut in „Berufsfotografen“ umbenannt. Dies macht entsprechende Änderungen in der Fotografen-V erforderlich. Insbesondere soll in einer Übergangsbestimmung klargestellt werden, dass erfolgreich abgelegte Befähi1087

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gungsprüfungen für das reglementierte Gewerbe der Fotografen als Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung gelten (EB Zugang 2008); PreisauszV § 1 Z 8 hinsichtlich der Entwicklung und Ausarbeitung von Filmen und der Herstellung von Passfotos und Fotos bei privaten Anlässen. Siehe § 150 Abs 5 (Berechtigung zur Herstellung von Videofilmen). Die Pressefotografie ist kein gebundenes Gewerbe gemäß § 94 Z 20, sondern ein freies Gewerbe (vgl § 5 Rz 12). Zur Herstellung von Passbildern: § 2 der Fotografen-Verordnung, BGBl II 2003/45, lautet: „Die fachliche Qualifikation zum Gewerbe der Fotografen eingeschränkt auf die Herstellung von Passbildern oder eingeschränkt auf den Betrieb eines Minilab ist als erfüllt anzusehen nach einer einjährigen fachlichen Tätigkeit und einer erfolgreich abgelegten mündlichen Prüfung.“ Da für die angeführten Tätigkeiten ein Befähigungsnachweis erforderlich ist, können sie nicht als einfache Tätigkeiten iSd § 32 Abs 1 Z 11 eingestuft werden, da für deren fachgemäße Ausübung der sonst vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erforderlich ist. Die Herstellung von Passbildern sowie der Betrieb eines Minilab stellt daher kein Nebenrecht dar (etwa des Fotohandels); es ist eine auf die betreffende Tätigkeit eingeschränkte Gewerbeberechtigung für das Fotografengewerbe erforderlich, etwa „Fotograf, eingeschränkt auf die Herstellung von Passbildern. Ein freies Gewerbe ist dagegen die Herstellung von Passbildern mit einer fix montierten Sofortbildkamera (BMWA 2004). Die Bewerbung der und das Vertragsanbot auf Ausarbeitung digitaler Daten zu Fotos im Internet ist ein Dienst der Informationsgesellschaft iS von § 3 Z 1 E-Commerce-G (ECG). Das gilt nicht für die beworbene Dienstleistung (Ausarbeitung der Fotos) selbst, weil diese nicht in Form der elektronischen Datenverarbeitung erbracht wird (OGH 14.7.2009, 4Ob30/09d). 38 Fremdenführer. ZugangsV BGBl II 2003/46 idF BGBl II 2008/399 Art 60; EU/EWR: 373d; s § 108 Rz 7 hinsichtlich des grenzüberschreitenden Tätigwerdens gem § 373a. Siehe § 108 (Berechtigungen, Mitarbeiter, Legitimationen und Bezeichnung). 39 Friseur und Perückenmacher (Stylist). ZugangsV BGBl II 2003/47 idF BGBl II 2008/399 Art 14; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 3. Siehe § 109 Abs 1 hinsichtlich weiterer Befugnisse wie dekorative Kosmetik udgl. Friseure und Perückenmacher (Stylisten) haben in Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). PreisauszV § 1 Z 9. „Entsprechend der Bezeichnung des Lehrberufes wird beim Friseur- und Perückenmachergewerbe der Klammerausdruck ‚(Stylist)‘ eingefügt.“ (EB 2002) 1088

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Fußpflege. ZugangsV BGBl II 2003/48; EU/EWR: Artikel 11 Buchstabe c 40 Ziffer ii RL iVm Anhang II Z 1 2005/36/EU iVm § 373d. – PreisauszV § 1 Z 10. Inhaber einer Gewerbeberechtigung für Fußpflege haben in Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Gärtner. ZugangsV BGBl II 2003/49 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 15; 41 EU/EWR: Art 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 2 RL 2005/36/EU iVm § 373d. – PreisauszV § 1 Z 11 hinsichtlich der Garten- und Grabbetreuung. Hinsichtlich der Berechtigung des Baumeisters zur Übernahme und Ausführung von Tätigkeiten dieses Gewerbes im Rahmen seiner Bauführung s § 99 Abs 2. Abgrenzung zum landwirtschaftlichen Gartenbau: Der gew Gärtner zieht und pflegt Blumen auf fremdem Grund (zB Friedhofsgärtner), legt fremde Gärten an (Gartenarchitekt), besorgt die gärtnerische Ausschmückung von Festsälen usw und betreibt, um das erforderliche Material zur Hand zu haben, zwangsläufig auch die – allerdings meist nicht feldmäßige – Zucht von Blumen (idS bereits EB 1973). Das Teilgewerbe „Friedhofsgärtnerei“ stammt aus dem verbundenen Handwerk der Gärtner (vgl § 1 Z 11 der 1. Teilgewerbe-V). Blumenbinder (Floristen). ZugangsV BGBl II 2003/49 idF BGBl II 2008/399 42 Art 15; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 13. Gas- und Sanitärtechnik. ZugangsV BGBl II 2003/50 idF zuletzt BGBl II 43 2008/399 Art 16; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 14. Siehe § 110 (Berechtigungsumfang). „Das Gewerbe der Gas- und Wasserleitungsinstallateure erhält die neue Bezeichnung ‚Gas- und Sanitärtechnik‘.“ (EB 2002) Gefahrengeneigtes Gewerbe. Gastgewerbe. ZugangsV BGBl II 2003/51; EU/EWR-AnerkennungsV: § 4 44 Abs 2 Z 3. – Zur Preisauszeichnungspflicht s §§ 6, 7 und 8 PreisauszG. Der Universitätslehrgang für Tourismuswirtschaft fällt nicht unter § 1 Z 4 der vorgenannten ZugangsV, da Universitätslehrgänge keine höheren Lehranstalten oder Sonderformen solcher Lehranstalten sind. Der genannte Universitätslehrgang führt auch nicht zur Verleihung eines international gebräuchlichen Mastergrades, sodass auch nicht § 1 Z 2 der Gastgewerbe-V zur Anwendung kommt (anders zB der Universitätslehrgang für Executive MBA Tourismus- und Freizeitmanagement). Absolventen des Universitätslehrganges für Tourismuswirtschaft können daher den nach § 18 Abs 1 vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erbringen. In diesem Fall kommt eine Feststel1089

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lung der individuellen Befähigung gem § 19 in Betracht. Das BMWA hat keinen Einwand, wenn die BezVBeh die Befähigung für das Gastgewerbe für den Fall als gegeben feststellen, dass der Abschluss des Universitätslehrganges für Tourismuswirtschaft und eine während der Absolvierung des viersemestrigen Lehrganges ununterbrochene fachliche Tätigkeit im Gastgewerbe von mindestens drei Monaten nachgewiesen wird (BMWA 2006). Die Bestimmung des § 1 Abs 1 Einleitungssatz der vorgenannten ZugangsV präzisiert die Arten von Belegen für die fachliche Qualifikation zum Antritt eines Gastgewerbes, ohne innerhalb des Gastgewerbes nach Betriebsarten zu differenzieren. Die Betriebsart, in der der Gewerbeanmelder berufliche Erfahrung gemacht hat, muss daher nicht mit der in der Anmeldung zu bezeichnenden Betriebsart übereinstimmen oder vergleichbar sein. Gegen eine restriktive Auslegung spricht nicht nur der Wortlaut des § 1 Abs 1 Einleitungssatz (vgl auch den Ausdruck „im Gastgewerbe“ in § 1 Abs 1 Z 8, 9 und 10). Es wäre auch schwer verständlich, wenn der V-geber etwa in § 1 Abs 1 Z 2 einen Weg der Qualifikation ohne jegliches Erfordernis auch nur irgendeiner gastgewerblichen Tätigkeit oder Ausbildung festgelegt hat und bei anderen Arten des Zugangs auf dem Nachweis einer für die auszuübende Betriebsart einschlägigen gastgewerblichen Tätigkeit beharrt (BMWA 2003). 45 Getreidemüller. ZugangsV BGBl II 2003/52 idF BGBl II 2008/399 Art 17; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 15. Die Aufnahme der Getreidemüller in die Liste der Handwerke entspricht langjährigen Forderungen der Branche (idS EB 2007) 46 Glaser, Glasbeleger und Flachglasschleifer. ZugangsV BGBl II 2003/53 idF BGBl II 2008/399 Art 18; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 16. – PreisauszV § 1 Z 12 für Glaser. 47 Hohlglasschleifer und Hohlglasveredler. ZugangsV BGBl II 2003/53 idF BGBl II 2008/399 Art 18; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 16. 48 Glasbläser und Glasinstrumentenerzeugung. ZugangsV BGBl II 2003/53 idF BGBl II 2008/399 Art 18; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 16. 49 Gold- und Silberschmiede. ZugangsV BGBl II 2003/54 idF BGBl II 2008/399 Art 19; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 17. – Siehe § 150 Abs 6 hinsichtlich der Berechtigung zum Stechen von Ohrläppchen sowie zur Anbringung eines künstlichen Zahn- oder Hautschmuckes; weiters zur Tätigkeit der Juweliere (Handel mit Schmuck und Juwelen) s 154 Abs 3. Juweliere üben eine spezialisierte Gold- und Silberschmiedetätigkeit aus, nämlich das Fassen von Juwelen. Nach internationalem Sprachgebrauch sind unter Juwelieren jene Gewerbetreibenden zu verstehen, die den Handel mit wertvollem Schmuck ausüben. Mit der Umbenennung des Handwerks von „Gold- und Silberschmiede und Juweliere“ in „Gold- und Silberschmiede“ 1090

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durch die GewRNov 1988 änderte sich in keiner Weise der Berechtigungsumfang des (nunmehr freien) Schmuckhandels oder des Handwerks der Goldund Silberschmiede (idS AB 1988). Gold-, Silber- und Metallschläger. ZugangsV BGBl II 2003/54 idF BGBl II 50 2008/399 Art 19; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 17. Hafner. ZugangsV BGBl II 2003/55 idF BGBl II 2008/399 Art 20; EU/EWR- 51 AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 18. – Siehe § 120 Abs 2 hinsichtlich des Rechtes zur Reinigung von Rauchgaszügen iZm Arbeiten an Kachelöfen; gem § 150 Abs 7 sind Hafner auch berechtigt, die Tätigkeiten der Keramiker sowie der Platten- und Fliesenleger (§ 94 Z 38) auszuüben. Hafnern steht auch das Recht zur Ausstellung von Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Ein- und Zweifamilienhäusern zu. Heizungstechnik. ZugangsV BGBl II 2003/56 idF zuletzt BGBl II 2008/399 52 Art 21; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 19. – Siehe § 120 Abs 1 hinsichtlich der konkurrierenden Berechtigung der Rauchfangkehrer zu Reinigungsarbeiten an rauchgasseitigen Flächen von Feuerstätten. Heizungstechnik und Lüftungstechnik wurden Nachvollziehung zur Ausbildung ein verbundenes Handwerk. (idS EB 2002) Inhabern des reglementierten Gewerbes der Heizungstechnik steht die Berechtigung zur Ausstellung von Energieausweisen (Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden) iS des Energieausweis-Vorlage-G (EAVG) in uneingeschränktem Umfang zu. Lüftungstechnik. ZugangsV BGBl II 2003/56 idF BGBl II 2008/399 Art 21; 53 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 19. – Siehe § 120 Abs 1 hinsichtlich der konkurrierenden Berechtigung der Rauchfangkehrer zu Reinigungsarbeiten an rauchgasseitigen Flächen von Feuerstätten. Unter Lüftungsanlagen sind auch Luftkühl- und Luftheizungsanlagen einschließlich solcher Luftkühl- und Luftheizungsanlagen zu verstehen, bei denen die relative Feuchtigkeit der Luft in bestimmten Grenzen gehalten wird (Klimaanlagen). Die Montage von Metallschornsteinen in Blechbauweise – im Hinblick auf die Statik berührende Verrichtungen jedoch nur im Rahmen einer von einem Baumeister geleiteten Bauführung – ist nicht dem Spenglerhandwerk vorbehalten, sondern fällt auch in den Berechtigungsumfang der Lüftungstechnik (UmfE 319.353/6-III/4/99). Inhabern des reglementierten Gewerbes der Lüftungstechnik steht die Berechtigung zur Ausstellung von Energieausweisen (Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden) iS des Energieausweis-Vorlage-G (EAVG) in uneingeschränktem Umfang zu. 1091

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

54 Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften: ZugangsV BGBl II 2003/128; EU/EWR-AnerkennungsV hinsichtlich des Großhandels mit Giften: § 5 iVm RL 74/556/EWG; § 373d hinsichtlich der Herstellung von Arzneimitteln und Giften. Die RL 74/556/EWG über die Einzelheiten der Übergangsmaßnahmen auf dem Gebiet der Tätigkeiten des Handels mit und der Verteilung von Giftstoffen und der Tätigkeiten, die die berufliche Verwendung dieser Stoffe umfassen einschließlich der Vermittlertätigkeiten, wurde durch die RL 2005/36/ EG nicht rezipiert. Die entsprechenden Bestimmungen sind daher weiter aufrecht und erfordern eine spezifische Umsetzung (EB AnerkennungsV). Das frühere teilweise „Nachsichtsverbot“ gem § 2 V BGBl 1994/971 ist hinfällig: Dieses wurde durch die GewRNov 2002 seinem ursprünglichen Regelungszusammenhang entrissen, da die Bestimmungen über die Nachsicht vom BefNachw aufgehoben wurden (idS BMWA 2002). Die Gewerbe „Herstellung von Arzneimitteln und Großhandel mit Arzneimitteln“ und „Herstellung von Giften und Großhandel mit Giften“ wurden durch die GewRNov 19997 zu einem Gewerbe zusammengelegt, dadurch aber kein verbundenes Gewerbe. Siehe § 116 (Berechtigungsumfang und Arbeitnehmer). Gefahrengeneigtes Gewerbe. 55 Herstellung und Aufbereitung sowie Vermietung von Medizinprodukten, soweit diese Tätigkeiten nicht unter ein anderes reglementiertes Gewerbe fallen, und Handel mit sowie die Vermietung von Medizinprodukten ZugangsV BGBl II 2003/129 idF BGBl II 2008/399 Art 22; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 20. Durch die Ergänzung des Gewerbewortlautes der Z 33 (. . . sowie die Vermietung von . . .) soll klargestellt werden, dass die Vermietung von Medizinprodukten kein freies Gewerbe ist; dies schon allein deshalb nicht, weil der für den Handel mit Medizinprodukten erforderliche Befähigungsnachweis dadurch in der Praxis ausgehöhlt werden könnte und der Zweck der Reglementierung damit verfehlt würde (EB 2007). Die Gewerbe „Sterilisierung von medizinischen Injektionsspritzen und Infusionsgeräten und Handel mit diesen Gegenständen“ und „Erzeugung von medizinischen Naht- und Organersatzmaterial und Handel mit diesen Erzeugnissen“ wurden durch die GewRNov 1997 unter der Bezeichnung „Herstellung von Medizinprodukten, soweit diese Tätigkeiten nicht unter ein Handwerk oder ein anderes gebundenes Gewerbe fallen“ zu einem Gewerbe zusammengelegt. Siehe § 115 hinsichtlich V-Ermächtigung des BMWFJ zur Festlegung von Medizinprodukten, die bei bestimmungsgemäßen Verwendung keine Auswirkungen auf die Gesundheit des Verwenders haben. „Beim Gewerbe ‚Herstellung von Medizinprodukten, soweit diese Tätigkeiten nicht unter ein anderes reglementiertes Gewerbe fallen‘, wurde einer1092

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seits der Handel mit Medizinprodukten einbezogen, andererseits wurde der Tatbestand der Herstellung um die Aufbereitung erweitert. Die Aufbereitung von Medizinprodukten, insb die immer wichtiger werdende Lohnsterilisation von Medizinprodukten für Gesundheitseinrichtungen, soll auf Grund ihrer Sicherheitsrelevanz ebenfalls vom Befähigungsnachweis abgedeckt werden.“ (EB 2002) Gefahrengeneigtes Gewerbe. Hörgeräteakustik. ZugangsV BGBl II 2003/57; EU/EWR: Artikel 11 56 Buchstabe c Ziffer ii RL iVm Anh II Z 1 2005/36/EU iVm § 373d. Siehe V des BMHGI vom 30.1.1976 über Ausübungsvorschriften für das gebundene Gewerbe der Hörgeräteakustiker BGBl 1976/72 idF BGBl 1990/ 676. Hörgeräteakustiker haben in jenen Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). Die Auffassung, die Abnahme von Ohrabdrucken für Schwimmotoplastiken sei keine dem Hörgeräteakustiker vorbehaltene Kerntätigkeit iS des § 31 GewO, ist nicht mit gutem Grund vertretbar (OGH 15.6.2000, 4 Ob 150/00p). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bau- 57 träger). ZugangsV BGBl II 2003/58; EU/EWR: Art 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 4 RL 2005/36/EU iVm § 373d. Siehe § 117 (Berechtigungsumfang, Vertretungsrecht, Vermögensschadenhaftpflichtversicherung). Bei jenen Gewerben, bei denen das G zwei oder mehrere Teilbereiche zusammenfasst, ohne dass es sich hiebei um ein verbundenes Gewerbe handelt (zB „Baumeister, Brunnenmeister“ oder einen Oberbegriff verwendet (zB „Immobilientreuhänder [Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger]“; „Sicherheitsgewerbe [Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe]“) hat der Gewerbewortlaut eine entsprechende Einschränkung zu enthalten, sofern nicht der Befähigungsnachweis für alle Teilbereiche erbracht wird. Etwa wird die Gewerbebezeichnung eines Immobilientreuhänders, der nur die Tätigkeit eines Bauträgers auszuüben beabsichtigt (und der nur für diesen Teilbereich den Befähigungsnachweis erbringt), wie folgt zu lauten haben: „Immobilientreuhänder, eingeschränkt auf Bauträger“. Bei der äußeren Bezeichnung der Betriebsstätte sowie auf Geschäftsurkunden wird es ausreichen, wenn neben dem Oberbegriff (zB „Immobilientreuhänder“) die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit (zB „Bauträger“) angeführt wird (vgl DE 1997 II, angepasst an die geltende Rechtslage). Siehe §§ 365m ff hinsichtlich Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung. 1093

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58 Inkassoinstitute. ZugangsV BGBl II 2003/59 idF BGBl II 2008/399 Art 61; EU/EWR: Art 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 4 RL 2005/36/EU iVm § 373d. Siehe § 118 (Berechtigungsumfang). 59 Kälte- und Klimatechnik. ZugangsV BGBl II 2003/60 idF BGBl II 2008/399 Art 23; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 21. – „Kälte- und Klimatechnik wird ein eigenes Handwerk.“ (EB 2002) Das gebundene Gewerbe der Aufstellung von Anlagen zur Erzeugung und Verwertung künstlicher Kälte wurde durch die GewRNov 1992 mit dem Handwerk der Kühlmaschinenmechaniker vereinigt und unter der Bezeichnung „Kälteanlagentechniker“ in die Gruppe der Handwerke eingereiht (vgl EB 1992). Die „Wartung von Milchkühlanlagen“ kann nicht als freies Gewerbe ausgeübt werden. Diese Tätigkeit steht den Kühlanlagentechnikern (jetzt Kälteund Klimatechnik) zu (vgl VwGH 14.5.1985, 85/04/0064). Inhabern des reglementierten Gewerbes der Kälte- und Klimatechnik steht die Berechtigung zur Ausstellung von Energieausweisen (Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden) iS des Energieausweis-Vorlage-G (EAVG) in uneingeschränktem Umfang zu. 60 Keramiker. ZugangsV BGBl II 2003/61 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 24; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 22. 61 Platten- und Fliesenleger. ZugangsV BGBl II 2003/61 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 241; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 22. PreisauszV § 1 Z 20. Zum Verlegen von Bodenplatten aus Naturstein und Kunststein und zum Verkleben von Wandplatten aus Naturstein und Kunststein s § 150 Abs 18. 62 Kommunikationselektronik. ZugangsV BGBl II 2003/62 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 25; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 23. – Früher: Radiound Videoelektroniker. – PreisauszV § 1 Z 21. 63 Konditoren (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schokoladewarenerzeugung. ZugangsV BGBl II 2003/63 idF BGBl II 2008/399 Art 26; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 24. Siehe § 150 Abs 11 hinsichtlich weiterer Herstellungsbefugnisse sowie Verabreichungs- und Ausschankbefugnisse. Die Teilgewerbe „Erzeugung von Lebzelten und kandierten und getunkten Früchten“ sowie „Erzeugung von Speiseeis“ stammen aus dem Handwerk der Konditoren (vgl § 1 Z 8 der 1. TeilgewerbeV). 64 Kontaktlinsenoptik. ZugangsV BGBl II 2003/127; EU/EWR: Artikel 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 1 RL 2005/36/EU iVm § 373d. 1094

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Siehe § 98 (Berechtigungsumfang und Bezeichnung). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Kosmetik (Schönheitspflege). ZugangsV BGBl II 2003/139 idF zuletzt BGBl 65 II 2008/399 Art 56; EU/EWR-AnerkennungsV: § 4 Abs 2 Z 5. Siehe V des BMWA über Ausübungsregeln für Fußpflege, Kosmetik und Massage durch Gewerbetreibende, BGBl II 2008/262. Zu beachten ist § 6 dieser V, wonach auch ein bloß einmaliger gravierender Verstoß gegen die Bestimmungen des § 2 Abs 2 dieser V bewirken kann, dass der Gewerbetreibende die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. Vgl § 87 Abs 1 Z 3, wonach der Verlust der Zuverlässigkeit für die Gewerbeausübung erst infolge schwerwiegender Verstöße gegen die iZm dem betr Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften eintreten kann. Die akkreditierten Stellen, welche Unbedenklichkeitsnachweise gemäß § 4 V BGBl II 2008/262 ausstellen, weisen ihre personelle und infrastukturelle Ausstattung durch ihre Akkreditierung in den Bereichen Hygiene, Sterilisation, Desinfektion, Mikrobiologie nach. Aufgrund deren Akkreditierung sind diese Stellen vor Auftragsannahme verpflichtet zu prüfen, ob ihre Ausstattung und Kompetenz ausreichend sind, um die entsprechenden Prüfungen bzw Inspektionen durchführen zu können. Die von diesen akkreditierten Stellen ausgestellten Prüf- bzw Inspektionsberichte, die eine Momentaufnahme der Erfüllung der Anforderungen an Piercer und Tätowierer darstellen, werden als ausreichend gesehen, um als Unbedenklichkeitsnachweis iSd § 4 BGBl II 2008/262 anerkannt werden zu können, da die Überprüfungen jährlich zu erfolgen haben (BMWFJ 2008). Akkreditierte Stellen, die auf Anfrage Auskunft erteilen, können, ob sie Überprüfungen für den nach § 4 der V BGBl II 2008/262 geforderten Unbedenklichkeitsnachweis durchführen können, werden vom BMWFJ evident gehalten. Das Teilgewerbe „Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio)“ gem § 21 der 1. Teilgewerbe-V stammt aus dem Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege). Kosmetiker haben in Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). Siehe § 109 Abs 6 hinsichtlich Anbringung eines künstlichen Zahn- oder Hautschmuckes (Kristall) mittels Klebstoffes, ebenso hinsichtlich der Berechtigung zum Stechen von Ohrläppchen. Piercen und Tätowieren sind Vorbehaltsrechte des Kosmetikgewerbes (§ 109 Abs 3). – PreisauszV § 1 Z 15; vgl Ausübungsregeln V BGBl II 2003/141 idF zuletzt BGBl II 2008/261; s dazu näher § 109.

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66 Karosseriebau- und Karosserielackiertechniker. ZugangsV BGBl II 2003/64 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 27; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 25. – PreisauszV § 1 Z 13 hinsichtlich Arbeiten an Kraftfahrzeugen. Handwerksbezeichnung geändert durch Z 2a GewRNov 2010 II. „Die bisherige Handwerksbezeichnung soll modernisiert werden.“ (AB GewRNov 2010 II) Die Tätigkeit der Karosseriespengler wurde durch die GewRNov 1997 aus dem Handwerk der Spengler herausgelöst. Die Tätigkeit der Karosserielackierer wurde aus dem Handwerk der Lackierer herausgenommen. Die neu zu begründenden Gewerbeberechtigungen für das Lackiererhandwerk oder das Spenglerhandwerk umfassen daher diese Tätigkeiten nicht mehr. Bestehende Berechtigungen für das Handwerk der Spengler und das Handwerk der Lackierer werden nicht eingeschränkt; s § 376 Z 4 Abs 1 (vgl EB 1997 II). Siehe § 150 hinsichtlich konkurrierender Berechtigungen der Kraftfahrzeugtechniker. Aus dem Handwerk der Karosseriebauer einschließlich Karosseriespengler und Karosserielackierer stammt das Teilgewerbe „Autoverglasung“ (vgl § 1 Z 3 der 1. TeilgewerbeV). 67 Kraftfahrzeugtechnik. ZugangsV BGBl II 2003/64 idF zuletzt BGBl II 2008/ 399 Art 27; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 25. – PreisauszV § 1 Z 16. Gefahrengeneigtes Gewerbe, Fristverkürzung bei Geschäftsführerbestellung. 68 Kürschner. ZugangsV BGBl II 2003/65 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 28; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 26. 69 Säckler (Lederbekleidungserzeugung). ZugangsV BGBl II 2003/65 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 28; EU/EWR: EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 26. 70 Kunststoffverarbeitung. ZugangsV BGBl II 2003/66 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 29; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 27. – Kunststoffverarbeitung wurde erst im Wirtschaftsausschuss als „Handwerk“ bezeichnet (vgl AB 2002). Die Herstellung von Spielplatzgeräten und deren Prüfung und Überwachung fallen in den Berechtigungsumfang des Gewerbes „Kunststoffverarbeitung“. 71 Lebens- und Sozialberatung. ZugangsV BGBl II 2003/140 idF zuletzt BGBl II 2006/112; EU/EWR: § 373d. Siehe § 119 (Berechtigungsumfang, Bezeichnung, Arbeitnehmer und Verschwiegenheitspflicht). Siehe Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung: BGBl II 1998/260. 1096

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Maler und Anstreicher. ZugangsV BGBl II 2003/67 idF zuletzt BGBl II 72 2008/399 Art 30; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 28. – PreisauszV § 1 Z 17. Siehe § 150 Abs 14 hinsichtlich der Berechtigung zum Verkleiden von Wänden und Decken mit Tapeten und zur Wärmeisolierung. In der Praxis haben sich folgende Gewerberechtswortlaute in Bezug auf Teiltätigkeiten des Maler und Anstreichergewerbes (Vorliegen der individuellen Befähigung gem § 19 2. Satz) bewährt: · · · · ·

Maler und Anstreicher, eingeschränkt auf Malerarbeiten; Maler und Anstreicher, eingeschränkt auf Anstreicherarbeiten; Maler und Anstreicher, eingeschränkt auf Pulverbeschichtung; Maler und Anstreicher, eingeschränkt auf Betoninstandsetzung; Maler und Anstreicher, eingeschränkt auf Bodenmarkierung.

Lackierer. ZugangsV BGBl II 2003/67 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 30; 73 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 28. Vergolder und Staffierer. ZugangsV BGBl II 2003/67 idF zuletzt BGBl II 74 2008/399 Art 30; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 28. Schilderherstellung. ZugangsV BGBl II 2003/67 idF zuletzt BGBl II 2008/ 75 399 Art 30; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 28. Massage. ZugangsV BGBl II 2003/68 idF BGBl II 2009/135; EU/EWR: 76 Art 11 Buchstabe c Ziffer ii RL iVm Anh II Z 1 2005/36/EU iVm § 373d. Vgl idZ § 79 Abs 1 Medizinischer Masseur und HeilmasseurG (MMHmG) BGBl I 2002/169 idF zuletzt BGBl I 2008/57, in dem ein weiterer Zugang zu diesem Gewerbe festgelegt wird: „§ 79. (1) Personen, die einen Qualifikationsnachweis 1. im physiotherapeutischen Dienst oder 2. als Heilmasseur erworben haben, erbringen nach Ablegung der Unternehmerprüfung gemäß § 23 GewO 1994 den Befähigungsnachweis für das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994).“ Mit der Änderung der eingangs erwähnten ZugangsV durch BGBl II 2009/135 wurde in deren § 1 Abs 1 Z 3 eine neue Zugangsvariante eingefügt: Die fachliche Qualifikation für das Massagegewerbe ist danach auch durch das Zeugnis über die erfolgreich absolvierte Ausbildung zum Physiotherapeuten oder Heilmasseur sowie eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit und die Unternehmerprüfung als erfüllt anzusehen. In dem sonst inhaltsgleichen § 79 MMHmG wird dagegen keine fachliche Tätigkeit in der Massage gefordert. Die Vollzugspraxis geht davon aus, dass diese Bestimmung des MMHmG durch den später erlassenen § 1 Abs 1 Z 3 der ZugangsV zurückgedrängt wird, 1097

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zumal die Normierung des Nachweises einer fachlichen Tätigkeit für Heilmasseure sowie Physiotherapeuten aus fachlichen Erwägungen gerechtfertigt ist. 77 Der Berechtigungsumfang der gewerblichen Massage ergibt sich aus der ZugangsV: Neben der „klassischen Massage“, einschließlich der Reflexzonenmassage (Segmentmassage, Bindegewebsmassage, Fußreflexzonenmassage), Akupunktmassage und Lymphdrainage (vgl § 1 Abs 2 ZugangsV) beinhaltet die gewerbliche Massage auch die ganzheitlich in sich geschlossenen Systeme Shiatsu, Ayurveda-Wohlfühlpraktik, Tuina An Mo Praktik und andere ganzheitlich in sich geschlossene Systeme. Wenn nur die Qualifikation zur Ausübung der klassischen Massagetechniken nachgewiesen werden kann, wird in der Verwaltungspraxis der Wortlaut „Massage, ausgenommen ganzheitlich in sich geschlossene Systeme“ verwendet. Der Begriff des „ganzheitlich in sich geschlossenen Systems“ umfasst im Kernbereich Massagetätigkeiten. Darüber hinaus können Gewerbetreibende ihre Kunden auch über die Gesundheitspflege und die allgemeinen Lebensregeln aus dem jeweiligen System informieren. Zur Beantwortung der Frage, ob ein „anderes“ ganzheitlich in sich geschlossenes System vorliegt, ist zu prüfen, ob die konkrete Tätigkeit bzw Ausbildung unter das Ausbildungsprofil gem Anlage 6 der ZugangsV subsumierbar ist. Da die Ausübung der Heilkunde gem § 2 Abs 1 Z 11 von der GewO ausgenommen ist, umfasst die gewerbliche Massage nicht die Berechtigung für die Anwendung der verschiedenen Massagetechniken zu Heilzwecken. Die eigenverantwortliche Durchführung von Massagen zu Heilzwecken nach ärztlicher Anordnung ist gem § 29 Abs 1 MMHmG den Heilmasseuren vorbehalten. Gem § 1 Abs 5 MMHmG findet die GewO 1994 auf die Ausübung der Berufe des medizinischen Masseurs und des Heilmasseurs keine Anwendung (vgl § 2 Rz 49). Sämtliche Techniken im Rahmen der klassischen Massage dürfen somit nur zur Steigerung des Wohlbefindens angewendet werden. In der Praxis zeigt sich immer wieder, dass die Grenzen zwischen Heilung („Therapie“) und „Steigerung des Wohlbefindens“ unscharf sind. Die gewerbliche Massage ist außerdem von verschiedenen Techniken aus dem Bereich der „Energetiker-Gewerbe“ abzugrenzen, welche zu den freien Gewerben gehören und regelmäßig mit Wortlauten wie „Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit mittels . . .“ angemeldet werden. Zu den „Energetiker-Gewerben“ wird zB die Anwendung kinesiologischer Methoden gezählt.) Die „Cranio-Sacrale Therapie“ ist – wie jede Form der Therapie – vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen. Als zulässig angesehen wird hingegen die Ausübung eines freien Gewerbes mit dem Wortlaut „Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit mittels Cranio-Sacral Balancing“. (BMWA 2004) 1098

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Die Behandlungsmethode nach Dieter Dorn gehört zur Chiropraxis, ist der Physiotherapie zuzuordnen und als solche vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. (BMWA 2004) Bei der „Atlas-Profilax-Methode“ handelt es sich um eine Tätigkeit, die dem medizinischen Bereich zuzuordnen ist. Ziel dieser Tätigkeit ist die Beseitigung der Ausrenkung (Luxation) des ersten Halswirbels (Atlas). Die „Thai/Yoga Massage“ wird in der Behördenpraxis im Hinblick auf die im Rahmen dieser Tätigkeit ausgeführten Dehnungsübungen sowie der Manipulation der Gelenke und Muskeln den Gesundheitsberufen zugeordnet. Für die „Akupunkt-Massage nach Penzel“ besteht kein Ärztevorbehalt. (BMWA 1992) Bei der „Bowen-Technik“ handelt es sich um keine dem Massagegewerbe zuzuordnende Tätigkeit. (BMWA 2002) Die Anwendung dieser Technik ist ein freies Gewerbe. Die Massageform „Lomi Lomi Nui“ (Hawaiianische Körperarbeit) kann nach hM der Praxis als freies Gewerbe ausgeübt werden. Nicht zum Tätigkeitsbereich der gewerblichen Massage gehört die „Erotikmassage“. Diese lässt sich unter die Begriffsbestimmungen für die Prostitution in den einschlägigen Landesgesetzen subsumieren und ist daher von der GewO ausgenommen; s zB § 1 Z 1 Salzburger LandessicherheitsG, LGBl 1975/58 idF 2003/108. Zur Prostitution s auch § 1 Rz 8. Masseure/Masseurinnen haben in Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst 78 überwiegend tätig sind, einen sachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). – PreisauszV § 1 Z 18 u § 2. Gefahrengeneigtes Gewerbe. „Die Mechatronik wird auf Grund der unterschiedlichen Betätigungsfelder in 79 einzelne Sparten aufgegliedert, wobei durch die Voranstellung der Bezeichnung ‚Mechatroniker‘ die Verbundenheit zum Ausdruck gebracht wird.“ (EB 2002) „Das unter § 94 Z 48 des der Begutachtung unterzogenen Entwurfes verbundene Handwerk (Mechatroniker für Fertigungstechnik; Mechatroniker für Systemtechnik; Schlosser; Schmiede; Landmaschinentechniker; Kälteanlagentechniker; Zentralheizungsbauer; Lüftungsanlagenbauer) wird wie folgt aufgelöst: a) Heizungstechnik und Lüftungstechnik wird ein verbundenes Handwerk. Damit erfolgt eine Nachvollziehung zur Ausbildung; b) Kälte- und Klimatechnik wird ein eigenes Handwerk; c) Schlosser, Schmiede und Landmaschinentechniker bleiben wie bisher ein verbundenes Handwerk.“ (EB 2002) 1099

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80 Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik. ZugangsV BGBl II 2003/69 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 31; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 29. Siehe §§ 376 Z 44 Abs 1 und 376 Z 7 Abs 2 bzgl des Weiterbestehens früherer Befugnisse der Mechaniker. Die Teilgewerbe „Fahrradtechnik“ und „Nähmaschinentechnik“ stammen aus dem (früheren) Maschinen- und Fertigungstechnikerhandwerk (vgl § 1 Z 10 und 16 der 1. TeilgewerbeV). Siehe § 150 Abs 15 hinsichtlich der Berechtigung zum Instandsetzen von Motorrädern sowie zur Ausübung der Gewerbe der Schlosser (§ 94 Z 59), der Landmaschinentechnik (§ 94 Z 59), der Mechatroniker für Elektronik, Büround EDV-Systemtechnik (§ 94 Z 49), der Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung (§ 94 Z 49) ua. sowie zum Anschluss der selbst hergestellten Maschinen und Anlagen sowie der selbst errichteten Anlagen an bestehende und ausreichend dimensionierte Stromversorgungsleitungen. 81 Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDV-Systemtechnik. ZugangsV BGBl II 2003/69 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 31; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 29. 82 Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung. ZugangsV BGBl II 2003/69 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 31; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 29. Dem Elektroniker und dem Elektromaschinenbauer steht das Recht zu, Anlagen samt Steuerungen und deren Software (Systemsoftware) zu liefern; s § 32 Abs 1 Z 10. 83 Mechatroniker für Medizingerätetechnik. ZugangsV BGBl II 2003/69 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 29; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 29. Das ehemalige Handwerk der Erzeuger chirurgischer und medizinischer Instrumente ist durch die GewRNov 1997 im Handwerk der Maschinen- und Fertigungstechniker aufgegangen (vgl EB 1997 II) und nunmehr ein eigenständiges verbundenes Handwerk. Gefahrengeneigtes Gewerbe. 84 Milchtechnologie. ZugangsV BGBl II 2003/70 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 32; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 30. – Früher: Molker und Käser; die Aufnahme der Milchtechnologie in die Liste der Handwerke entspricht langjährigen Forderungen der Branche. (idS EB 2007) Da die Tätigkeit der Molker und Käser (jetzt: Milchtechnologie) den reglementierten Gewerben eingereiht wird, steht einer entsprechenden Berücksichtigung der landwirtschaftlichen Berufsausbildung in der zu erlassenden BefNachwV nichts entgegen (idS EB 1997 II, angepasst an die geltende Rechtslage). 1100

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Reglementierte Gewerbe

Oberflächentechnik. ZugangsV BGBl II 2003/71 idF zuletzt BGBl II 2008/ 85 399 Art 33; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 31. – Früher: Metallschleifer und Galvaniseure. Metalldesign. ZugangsV BGBl II 2003/71 idF zuletzt BGBl II 2008/399 86 Art 33; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 31. – Früher: Gürtler und Ziseleure und Metalldrücker. Orgelbauer. ZugangsV BGBl II 2003/72 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 34; 87 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 32. Harmonikamacher. ZugangsV BGBl II 2003/72 idF zuletzt BGBl II 2008/ 88 399 Art 34; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 32. Klaviermacher. ZugangsV BGBl II 2003/72 idF zuletzt BGBl II 2008/399 89 Art 34; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 32. Streich- und Saiteninstrumentenerzeuger. ZugangsV BGBl II 2003/72 idF 90 zuletzt BGBl II 2008/399 Art 34; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 32. Holzblasinstrumentenerzeuger. ZugangsV BGBl II 2003/72 idF zuletzt 91 BGBl II 2008/399 Art 34; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 32. Blechblasinstrumentenerzeuger. ZugangsV BGBl II 2003/72 idF zuletzt 92 BGBl II 2008/399 Art 34; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 32. Orthopädieschuhmacher. ZugangsV BGBl II 2003/73; EU/EWR: Art 11 93 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 2 RL 2005/36/EU iVm § 373d. – Siehe § 150 Abs 17 hinsichtlich der Befugnis zur Ausübung der Tätigkeit des Handwerks der Schuhmacher. – Orthopädieschuhmacher haben in Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Pflasterer. ZugangsV BGBl II 2003/74 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 35; 94 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 33. Rauchfangkehrer. ZugangsV BGBl II 2003/75; EU/EWR: 373d; Vorbehalt 95 Art 32/39 EWR-Abkommen bzw Art 55 und 56 EG-Vertrag. Siehe die Sonderbestimmungen über Zugang zum und Ausübung des Rauchfangkehrergewerbe(s) §§ 120 ff. – PreisauszV § 1 Z 22 und § 4. Der frühere Inländervorbehalt für Rauchfangkehrer (§ 121 Abs 1 Z 2) ist durch BGBl I GewRNov 2010 II weggefallen. Reisebüros. ZugangsV BGBl II 2003/76 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 52; 96 EU/EWR-AnerkennungsV: § 3 Abs 2 Z 3. – Siehe § 95, wonach künftig die Ausübung des Gewerbes der Reisebüros erst mit der Rechtskraft des Beschei1101

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des gem § 340 begonnen werden darf (vorhergehende Zuverlässigkeitsprüfung). Siehe §§ 126 (Berechtigungen) und 127 (Ausübungsbestimmungen). 97 Sattler einschließlich Fahrzeugsattler und Riemer. ZugangsV BGBl II 2003/ 77 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 36; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 34. 98 Ledergalanteriewarenerzeugung und Taschner. ZugangsV BGBl II 2003/77 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 36; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 34. Das Teilgewerbe „Gürtel- und Riemenerzeugung sowie Reparatur von Lederwaren und Taschen“ stammt aus dem Handwerk der Ledergalanteriewarenerzeuger und Taschner. 99 Schädlingsbekämpfung. ZugangsV BGBl II 2003/78 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 57; EU/EWR-AnerkennungsV: § 4 Abs 2 Z 6. – Siehe § 128 hinsichtlich des Berechtigungsumfanges. Gefahrengeneigtes Gewerbe. 100 Die Neuformulierung des Gewerbewortlautes der Z 59 stellt die bereits jetzt getätigten Gewerbeumfänge klar; eine Erweiterung des Umfanges der betreffenden Gewerbe (dzt: Schlosser, Schmied, Landmaschinentechnik) ist damit nicht verbunden. (EB 2007) 101 Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau; ZugangsV BGBl II 2003/79 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 37; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 35. – PreisauszV § 1 Z 24 (Schlüsseldienste). – Früher: Schlosser. Zum individuellen Befähigungsnachweis (§ 19): Waren die Schwerpunkte der Tätigkeit eines Nachsichtswerbers im Betrieb im administrativen Bereich und im Bereich der Betriebsüberwachung gelegen und hat der Nachsichtswerber nur „bisweilen“ manuelle Arbeiten des Schlossergewerbes durchgeführt, wobei diese Arbeiten nur unterstützenden Charakter gehabt haben, sind schon im Hinblick auf den Einleitungssatz des § 28 Abs 1 die Voraussetzungen für eine Gewährung der Nachsicht nicht erfüllt (vgl VwGH 31.3.1992, 91/04/ 0316). Vgl dazu § 19. Die Dampfkesselerzeugung ist den metallverarbeitenden Handwerken der Schlosser sowie der Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik zuzuordnen. (idS EB 1992) „Die Gitterstrickerei stellt sich als Teil des Schlosserhandwerks (Drahtschlosser) dar, weshalb sie im Gewerbewortlaut nicht – mehr – aufscheint.“ (EB 1988) Siehe die Berechtigungen der Schlosser gem § 150 Abs 19 zur Ausführung von Metallbauarbeiten im Rahmen einer von einem Baumeister geleiteten Bauführung unbeschadet der Rechte der Baumeister; ferner zur Planung und 1102

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Ausführung von Arbeiten, die nur einfache statische Berechnungen erfordern, auch ohne Bauleitung eines Baumeisters; des weiteren zum Instandsetzen von Motorrädern sowie zur Ausübung der Gewerbe der Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik (§ 94 Z 49) und des Metalldesign (§ 94 Z 51). Siehe § 150 hinsichtlich konkurrierender Berechtigungen der Kraftfahrzeugtechnik sowie der Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik. Aus dem Schlosserhandwerk stammen die Teilgewerbe „Anfertigung von Schlüsseln mittels Kopierfräsmaschinen“, „Schleifen von Schneidewaren“ und „Wartung und Überprüfung von Handfeuerlöschern“ (vgl § 1 Z 2, 18 und 19 der 1. TeilgewerbeV). Die Herstellung von Spielplatzgeräten und deren Prüfung und Überwachung fallen konkurrierend in den Berechtigungsumfang des Gewerbes „Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau“. Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau; ZugangsV BGBl II 2003/79 102 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 37; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 35. – Früher Schmied. Das Teilgewerbe „Huf- und Klauenbeschlag“ stammt aus dem Handwerk der Schmiede (vgl § 1 Z 13 der 1. Teilgewerbe-V). Metalltechnik für Land- und Baumaschinen; ZugangsV BGBl II 2003/79 103 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 37; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 35. – Früher: Landmaschinentechnik. Siehe § 150 Abs 15 hinsichtlich erweiterter Berechtigungen zu Tätigkeiten der Kraftfahrzeugtechniker und der Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik. Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau, Metalltechnik für Schmiede und 104 Fahrzeugbau und Metalltechnik für Land- und Baumaschinen bleiben wie bisher ein verbundenes Handwerk. Schuhmacher. ZugangsV BGBl II 2003/80 idF zuletzt BGBl II 2008/399 105 Art 38; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 36. – PreisauszV § 1 Z 25. Das Teilgewerbe „Instandsetzen von Schuhen“ stammt aus dem Handwerk der Schuhmacher. Siehe § 150 Abs 17 hinsichtlich der Befugnis zur Ausübung der Tätigkeit des Handwerks der Orthopädieschuhmacher, wenn eine Zusatzprüfung abgelegt wird. Sicherheitsfachkraft; Sicherheitstechnisches Zentrum. ZugangsV BGBl II 106 2003/81; EU/EWR: § 373d. – Siehe §§ 73 ff und § 130 Abs 6 Z 1 (Strafbestimmung) ASchG. Zur Frage, ob Sicherheitsfachkräfte und Sicherheitstechnische Zentren auch als berechtigte Gewerbetreibende für die Durchführung der wiederkehrenden Prüfung nach § 82b anzusehen sind: 1103

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Deren Tätigkeit betrifft insb die Gewährleistung des Arbeitnehmerschutzes. Dieser ist gem § 93 Abs 2 und 3 ASchG im Betriebsanlagenverfahren zu berücksichtigen. Damit können Sicherheitsfachkräfte zu Überprüfungen iS des § 82b GewO herangezogen werden, soweit die Prüfung einer Anlage arbeitnehmerschutzbezogene Aspekte im Umfang der Befugnis der Sicherheitsfachkräfte beinhaltet (Prot 2001, Pkt 53). Gemäß § 73 Abs 1 ASchG kann der Arbeitgeber seiner Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheitsfachkraft durch die Beschäftigung von Sicherheitsfachkräften im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder durch Inanspruchnahme externer Sicherheitsfachkräfte oder durch Inanspruchnahme eines sicherheitstechnischen Zentrums nachkommen. Zur gewerberechtlichen Einordnung des Brandschutzbeauftragten: auf Grund des Bestimmtheitserfordernisses gemäß § 339 Abs 2 bestehen Einwände gegen den Gewerbewortlaut „Überwachung der Einhaltung von Brandschutzplänen entsprechend den landesrechtlichen feuerpolizeilichen Bestimmungen (Brandschutzbeauftragter) unter Ausschluss der den reglementierten Gewerben vorbehaltenen Tätigkeiten“, da der Inhalt der gewerblichen Tätigkeiten von den – womöglich von einander abweichenden – feuerpolizeilichen Bestimmungen der Länder abhängig wäre. Weiters bestehen im Hinblick auf § 76 Abs 3 Z 7 ASchG Bedenken, da die genannte Bestimmung die Organisation des Brandschutzes den Sicherheitsfachkräften zuweist. (BMWA 2003) Gefahrengeneigtes Gewerbe. 107 Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe). ZugangsV BGBl II 2003/82 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 59; EU/EWR: Art 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 4 RL 2005/36/EU iVm § 373d für beide Sicherheitsgewerbe. Siehe §§ 129 und 130 (Berechtigungsumfang, Arbeitnehmer, Legitimation, Verschwiegenheit, Bezeichnung und Gebrauch einer Uniform). 108 Spediteure einschließlich der Transportagenten. ZugangsV BGBl II 2003/83 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 53; EU/EWR-AnerkennungsV: § 3 Abs 2 Z 4. – Siehe § 131 hinsichtlich Berechtigungen. 109 Spengler. ZugangsV BGBl II 2003/84 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 39; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 37. „Die künftig zu begründenden Gewerbeberechtigungen für das Lackiererhandwerk oder das Spenglerhandwerk umfassen die Tätigkeiten der Karosseriespengler sowie der Karosserielackierer nicht mehr. Bestehende Berechtigungen für das Handwerk der Spengler und das Handwerk der Lackierer werden nicht eingeschränkt; s § 376 Z 4 Abs 1.“ (EB 1997 II) 110 Kupferschmiede. ZugangsV BGBl II 2003/84 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 39; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 37. 1104

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Sprengungsunternehmen. ZugangsV BGBl II 2003/85 idF zuletzt BGBl II 111 2008/399 Art 40; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 38. Siehe § 132 (Besondere Voraussetzungen und Ausübungsbestimmungen). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzoma- 112 cher. ZugangsV BGBl II 2003/86 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 41; EU/ EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 39. Siehe § 133 (Berechtigungsumfang, Aufsuchen von Bestellungen). Gefahrengeneigtes Gewerbe. Stukkateure und Trockenausbauer. ZugangsV BGBl II 2003/87 idF zuletzt 113 BGBl II 2008/399 Art 42; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 40. Das Handwerk der Stukkateure hat durch die GewRNov 19992 die Bezeichnung „Stukkateure und Trockenausbauer“ erhalten. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass das Berufsbild dieses Handwerks den Innenausbau umfasst, insofern sich dieser zB auf die Montage von Wand- und Deckenverkleidungen und das Aufstellen von Zwischen- und Leichtwänden erstreckt. (vgl EB 1992) Zur Berechtigung des Baumeisters zur Übernahme und Ausführung von Tätigkeiten der Stukkateure und Trockenausbauer s § 99 Abs 3, wobei er Tätigkeiten der Stukkateure nur im Rahmen einer Bauführung, Tätigkeiten der Trockenausbauer auch unabhängig von einer Bauführung durchführen darf. In der Praxis haben sich folgende Gewerberechtswortlaute in Bezug auf Teiltätigkeiten des Stukkateure und Trockenausbauergewerbes (Vorliegen der individuellen Befähigung gem § 19 2. Satz) bewährt: · Stukkateure und Trockenausbauer, eingeschränkt auf Trockenausbauer; · Stukkateure und Trockenausbauer, eingeschränkt auf Trockenausbauer, eingeschränkt auf das Verspachteln von Gipsplatten; · Stukkateure und Trockenausbauer, eingeschränkt auf Innenputze; · Stukkateure und Trockenausbauer, eingeschränkt auf Außenputze einschließlich Wärmedämmverbundsysteme (WDVS); · Stukkateure und Trockenausbauer, eingeschränkt auf Innenputze und Außenputze einschließlich Wärmedämmverbundsysteme (WDVS); · Stukkateure und Trockenausbauer, eingeschränkt auf Wärmedämmverbundsysteme (WDVS). Tapezierer und Dekorateure. ZugangsV BGBl II 2003/88 idF zuletzt BGBl II 114 2008/399 Art 43; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 41. – Siehe § 150 Z 20 hinsichtlich der Befugnis zum Zimmermalen, zum Verlegen von Belägen auf dem Boden ua. PreisauszV § 1 Z 26. Die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Tapezierer und Bettwarenerzeuger, eingeschränkt auf Montage und Zusammenbau von Rolläden und Son1105

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

nenschutz“ umfasst, unbeschadet der Befugnisse der Schlosser, die Befugnis zur Montage (zum Zusammenbau) von Riesenschirmen – im gegenständlichen Fall mit einem Durchmesser bis zu 8m (vgl UmfE BMwA 20.11.1996, 318.686/1-III/4/97). In der Praxis haben sich folgende Gewerberechtswortlaute in Bezug auf Teiltätigkeiten des Tapezierer und Dekorateuregewerbes (Vorliegen der individuellen Befähigung gem § 19 2. Satz) bewährt: · Tapezierer und Dekorateure, eingeschränkt auf Tapezieren; · Tapezierer und Dekorateure, eingeschränkt auf Polsterungen; · Tapezierer und Dekorateure, eingeschränkt auf das Bespannen und Montieren von Sonnenschutzanlagen. 115 Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure). ZugangsV BGBl II 2003/89 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 58; EU/EWR: Art 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 4 RL 2005/36/EU iVm § 373d. Siehe § 134 (Berechtigungsumfang). Die bisherige Bezeichnung für „Technische Büros – Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)“ soll auf „Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)“ verkürzt werden. Im deutschsprachigen Raum ist der Begriff „Technisches Büro“ irreführend und missverständlich. In vielen ausführenden Betrieben werden betriebseigene Abteilung als „Technische Büros“ bezeichnet, die jedoch nichts mit ausführungsunabhängigen selbständigen Ingenieurbüros zu tun haben. Die Begriffe „Ingenieurbüros“ und „Beratende Ingenieure“ sind die international üblichen Bezeichnungen des Berufsstandes, die sich ua. auch auf der Homepage des internationalen europäischen Verbandes der Ingenieurbüros findet (dzt www.fidic.orc.fidic.orc und www.efcanet.orc) – (AB 2008). International hat sich der Begriff ‚Beratender Ingenieur‘ durchgesetzt und entspricht auch der Berufsbezeichnung im englischen und französischen Sprachraum, ‚consulting engineer‘ und ‚ingenieur conseil‘. Im österr Recht ist die Bezeichnung ‚Beratender Ingenieur‘ bereits in den Standesregeln der Technischen Büros (V des BMwA über Standesregeln für Betreiber von Technischen Büros, BGBl 1990/726) verankert. (vgl (EB 2002) Gefahrengeneigtes Gewerbe. 116 Textilreiniger (Chemischreiniger, Wäscher und Wäschebügler). ZugangsV BGBl II 2003/90 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 54; EU/EWR-AnerkennungsV: § 3 Abs 2 Z 5. PreisauszV § 1 Z 27. Siehe § 150 Z 21 hinsichtlich Übernahmestellen. Die Teilgewerbe „Reinigung von Polstermöbeln und nicht fest verlegten Teppichen“ und „Wäschebügeln“ stammen aus dem Handwerk der Textilreiniger (Chemischreiniger, Wäscher und Wäschebügler). – Vgl § 1 Z 17 und 20 der 1. Teilgewerbe-V. 1106

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Tischler. ZugangsV BGBl II 2003/91 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 44; 117 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 42. Bei Beurteilung der Frage, ob eine Oberflächenbehandlung an einem alten Kasten die Gewerbeberechtigung für das Tischlerhandwerk erfordert, ist entscheidend, ob diese Tätigkeit den untrennbaren Teil einer Restaurierung bildet, die eine Wiederherstellung eines Kunstwerkes darstellt, für die eine nachgestaltende künstlerische Fähigkeit erforderlich ist. Im Übrigen ist eine Würdigung des Gesamtbildes der die Restaurierung bildenden Tätigkeiten am Maßstab des § 2 Abs 1 Z 9 vorzunehmen (VwGH 13.11.1984, 83/04/0207). Siehe § 150 Z 22 hinsichtlich weiterer Berechtigungen, wie Befugnis zur Herstellung von Holzstiegen ua. Siehe die Befugnis zur Bekämpfung von tierischen und pflanzlichen Schädlingen ohne Verwendung sehr giftiger Gase im Zuge von Reparaturarbeiten oder Restaurierungen (§ 128 Abs 2 Z 2). Das Teilgewerbe „Zusammenbau von Möbelbausätzen“ stammt aus dem Handwerk der Tischler (vgl § 1 Z 21 der 1. TeilgewerbeV). Die Herstellung von Spielplatzgeräten und deren Prüfung und Überwachung fällt konkurrierend in den Berechtigungsumfang des Tischlergewerbes. Modellbauer. ZugangsV BGBl II 2003/91 idF zuletzt BGBl II 2008/399 118 Art 44; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 42. Bootbauer. ZugangsV BGBl II 2003/91 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 44; 119 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 42. Binder. ZugangsV BGBl II 2003/91 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 44; EU/ 120 EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 42. Drechsler. ZugangsV BGBl II 2003/91 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 44; 121 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 42. – Siehe die Befugnis zur Bekämpfung von tierischen und pflanzlichen Schädlingen ohne Verwendung sehr giftiger Gase im Zuge von Reparaturarbeiten oder Restaurierungen (§ 128 Abs 2 Z 2). Bildhauer. ZugangsV BGBl II 2003/91 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 44; 122 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 42. Überlassung von Arbeitskräften. ZugangsV BGBl II 2003/92; EU/EWR: 123 Art 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 4 RL 2005/36/EU iVm § 373d. Siehe § 135 (Berechtigungsumfang, besondere Voraussetzungen und Verfahren). Uhrmacher. ZugangsV BGBl II 2003/93 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 45; 124 EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 43. Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation. 125 ZugangsV BGBl II 2003/94; EU/EWR: § 373d. 1107

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Der Ansatz, der mit der Unternehmerberater-BefNachwV verfolgt wurde, folgte dem Beispiel der Gastgewerbe-BefNachwV. Das Erfordernis der Befähigungsprüfung wurde für bestimmte Personengruppen abgeschafft. Für Absolventen einiger Studienrichtungen, für Absolventen von Fachhochschulstudiengängen und Personen mit abgelegter Reifeprüfung entfällt die Befähigungsprüfung. Siehe § 136 Rz 3 zur Arbeitsvermittlung für Führungskräfte und Vertretungsbefugnis). Siehe §§ 365m ff hinsichtlich Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. 126 Gewerbliche Vermögensberatung. ZugangsV BGBl II 2003/95 (ausgenommen die Versicherungsvermittlung bezüglich Lebens- und Unfallversicherungen als Versicherungsagent oder als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten im Rahmen des Gewerbes der Gewerblichen Vermögensberatung: § 8 Versicherungsvermittler-V BGBl II 2010/156); EU/ EWR: Art 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 4 RL 2005/36/EU iVm § 373d. – Siehe § 136a (Berechtigungsumfang, Verbraucherschutz). Der Befähigungsnachweis für das Gewerbe Gewerbliche Vermögensberatung gem § 94 Z 75 erfüllt aufgrund des sich zwingend aus dem Grundrecht der Erwerbsfreiheit ergebenden Zusammenhanges zwischen Befähigungsanforderungen und Befugnisumfang (Lebens- und Unfallversicherungen, vgl hiezu § 137b Abs 1 2. Satz iVm § 136a Abs 1 Z 2 lit c) nur die Befähigungsvoraussetzungen für die Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen und naturgemäß nicht für ein nach Versicherungszweigen darüber hinausgehendes eingeschränktes Gewerbe. Der Lehrgang Finanzcoaching des Joseph Schumpeter Institutes, Wels, entspricht als Lehrgang universitären Charakters den Anforderungen des § 1 Abs 1 Z 2 der VermögensberatungsV BGBl II 2003/95. (BMWA 2007) Der Gewerbewortlaut ist als Geschäftsgegenstand bedeutsam für den Firmenwortlaut. Die Hinzufügung der Bezeichnung „Gewerbliche“ soll eine Unterscheidungsmöglichkeit gegenüber der Beratung zur Veranlagung von Kundenvermögen gemäß BWG, die auch Wertpapierveranlagungen umfasst, bieten. Der Inhalt des bisherigen Klammerausdruckes wird insbesondere aus EDV-technischen Gründen in § 136a transferiert. (EB 2004) 127 „Unter ‚Vermögensberatung‘ (jetzt: Gewerbliche Vermögensberatung) sind umfassend Dienstleistungen in einem jungen und stark wachsenden Marktsegment, nämlich dem der Finanzdienstleistungen, zu verstehen, soweit diese Tätigkeiten der Gewerbeordnung unterliegen.“ (EB 2002) Zur Abgrenzung gegenüber den Bankgeschäften und Befugnissen nach dem WertpapieraufsichtsG s § 136a; ferner § 2 Rz 58. Das Gewerbe „Vermögensberater und Verwalter von beweglichem Vermögen“ ist zum größten Teil im Finanzdienstleistungsgeschäft aufgegangen, für 1108

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Reglementierte Gewerbe

das die Bestimmungen des WAG maßgeblich sind. Die Vermittlung von KMG-Veranlagungen bleibt hingegen reglementiert (vgl EB 1997 II). – Unter Veranlagungen iS des § 1 Abs 1 Z 3 KMG sind „Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt“ zu verstehen. Der Inhaber der Gewerbeberechtigung eines Vermögensberaters ist auch zur Auskunftserteilung über die steuerlichen Aspekte einer bestimmten Geldanlage befugt (OGH 8.7.1975, 4 Ob 322/75). Versicherungsvermittlung (Versicherungsagent, und Beratung in Versicherungsangelegenheiten)

Versicherungsmakler 128

– Zugang Versicherungsagent: §§ 4 und 5 Versicherungsvermittler-V BGBl II 2010/156; – Zugang Versicherungsmakler. §§ 6 und 7 Versicherungsvermittler-V BGBl II 2010/156; – Zugang Beratung in Versicherungsangelegenheiten: §§ 6 und 7 Versicherungsvermittler-V BGBl II 2010/156; EU/EWR: Art 11 Buchstabe c Ziffer ii iVm Anh II Z 4 RL 2005/36/EU (Berater in Versicherungsangelegenheiten) iVm § 373d. Siehe auch das Erfordernis der „fachlichen Eignung“ für Einzelunternehmer, dem Leitungsorgan angehörende Personen und alle direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkende Beschäftigte gem § 137b Abs 1. Ein Befähigungsnachweis für das Gewerbe Versicherungsvermittlung gem § 94 Z 76 erfüllt naturgemäß auch die Voraussetzungen für ein eingeschränktes Gewerbe (vgl etwa § 137 Rz 18). Ein eingeschränktes Gewerbe kann entweder als einziges Gewerbe begründet werden, aber auch als weiteres Gewerbe zusätzlich zu einer bestehenden Berechtigung. Der Inhalt des Hauptgewerbes ist dabei ohne Bedeutung. Es können also auch zum Gewerbe gemäß § 94 Z 76 Berechtigte ein zusätzliches eingeschränktes Gewerbe begründen. Der Umstand, dass bei diesem Gewerbe ein Recht zur Vermittlung von aussschließlich Lebens- und Unfallversicherungen gesetzlich intergriert wurde, steht dem nicht entgegen. (AB 2008) Wer die Qualifikationserfordernisse für das Versicherungsmaklergewerbe nach der VersicherungsvermittlerV, somit die fachliche Befähigung für beide Ausübungsformen des Gewerbes erbringt, weist die Befähigung für das Gewerbe der Versicherungsvermittlung insgesamt auf. Die gewerblichen Tätigkeiten Versicherungsagent und Versicherungsmakler; Berater in Versicherungsangelegenheiten (verbundenes Gewerbe) werden iS der Diktion der RL 2002/92/EG in einem Gewerbewortlaut zusammenge1109

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fasst. Die Tätigkeiten werden als verschiedene Ausübungsformen jedoch weiterhin unterschieden (EB 2004); s näher §§ 137 ff. Nach der Empfehlung der EU-Kommission vom 18.12.1991 über Versicherungsvermittler müssen Versicherungsvermittler allgemeine, kaufmännische und fachliche Kenntnisse und Fertigkeiten besitzen, die für die einzelnen Vermittlerkategorien unterschiedlich sein können. Das Niveau dieser Kenntnisse und Fertigkeiten wird von den Mitgliedstaaten bestimmt. In Entsprechung dazu wurde das Gewerbe „Versicherungsagent“ (früher freies Gewerbe) durch die GewRNov 1997 in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe (jetzt: reglementierten Gewerbe) aufgenommen. Damit ergibt sich die Notwendigkeit, für dieses Gewerbe einen Befähigungsnachweis zu regeln. (idS BMwA 1998) Siehe §§ 365m ff hinsichtlich Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. 129 Vulkaniseure. ZugangsV BGBl II 2003/98 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 46; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 44. 130 Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer. ZugangsV BGBl II 2003/99 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 47; EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 45. Hinsichtlich der Berechtigung des Baumeisters zur Übernahme und Ausführung von Tätigkeiten dieses Gewerbes im Rahmen seiner Bauführung s § 99 Abs 2. Siehe § 150 Abs 23 hinsichtlich der Befugnis zum Abdichten gegen Feuchtigkeit und Druckwasser und der Schwarzdeckerbefugnis; diese Tätigkeiten sind ansonsten freie Gewerbe. In der Praxis haben sich folgende Gewerberechtswortlaute in Bezug auf Teiltätigkeiten des Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmergewerbes (Vorliegen der individuellen Befähigung gem § 19 2. Satz) bewährt: · Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer, eingeschränkt auf Wärme- und Kältedämmer; · Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer, eingeschränkt auf Branddämmer; · Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer, eingeschränkt auf Schalldämmer. 131 Waffengewerbe (Büchsenmacher) einschließlich des Waffenhandels. ZugangsV BGBl II 2003/100 idF zuletzt BGBl II 2008/399 Art 48. EU/EWRAnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 46. – „Beim Waffengewerbe wurde die Wortfolge ‚einschließlich des Waffenhandels‘ angefügt. Es handelt sich dabei lediglich um eine Verdeutlichung des Gewerbewortlautes.“ (EB 2002) EU/EWR: hinsichtlich Erzeugung, Bearbeitung und Instandsetzung, Großhandel, Kleinhandel und Vermittlung des Kaufes und Verkaufes von militärischen Waffen und militärischer Munition: § 373d; s Vorbehalt Art 32/39 1110

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Reglementierte Gewerbe

EWR-Abkommen bzw Art 55/66 EG-Vertrag. Zur Entscheidung über die Anmeldung eines Waffengewerbes betreffend militärische Waffen und militärische Munition, über Ansuchen gemäß § 95 Abs. 2 und § 19 sowie über Anzeigen gemäß § 11 Abs. 5 und § 46 Abs 2 betreffend ein solches Gewerbe ist gem § 148 der BMWA (jetzt: BMWFJ) im Einvernehmen mit dem BMI zuständig (dzt einzige Ausnahme von der Begründung der Gewerbe durch Anmeldung bei der BezVBeh). Siehe §§ 139 bis 148 (Besondere Voraussetzungen, Ausübungsbestimmungen ua). WaffenbücherV: BGBl II 1998/252. Gefahrengeneigtes Gewerbe. Zahntechniker. ZugangsV BGBl II 2003/101; EU/EWR: Art 11 Buchstabe c 132 Ziffer ii iVm Anh II Z 2 RL 2005/36/EU iVm § 373d. Zahntechniker haben in jenen Betriebsstätten, in denen sie nicht selbst überwiegend tätig sind, einen fachkundigen Arbeitnehmer, der nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtig ist, hauptberuflich zu beschäftigen (§ 69 Abs 1 dritter Satz). „Im Zuge der Ausschussberatungen über die RV zur GewRNov 1988 wurden Fragen der Abgrenzung der Rechte der Zahntechniker gegenüber der Tätigkeit der Zahnärzte erörtert. Hiebei kamen vor allem Probleme der Zahnprothetiker zutage. In einem Hearing des Unterausschusses konnte in Erfahrung gebracht werden, dass in mehreren europäischen Ländern Regelungen existieren oder in Aussicht genommen werden, wonach neben den Zahnärzten in einem gewissen Umfang Zahntechniker (Zahnprothetiker) Zahnersatz einschließlich der notwendigen Abdruck- und Einpassungsarbeiten im menschlichen Mund herstellen dürfen. Auch die Ausbildung in Österreich für das Zahntechnikerhandwerk beinhaltet diese Tätigkeiten. Die derzeitige Situation ist weiters dadurch gekennzeichnet, dass Österreich bei Zahnersatz ein ausgesprochenes Hochpreisland ist. Die Schuld an dieser Situation weisen sich Zahnärzte und Zahntechniker gegenseitig zu, was aber nicht verhindern kann, dass sich relativ viele Österreicher im Ausland Zahnersatz anpassen bzw herstellen lassen. Schließlich fiel auch auf, dass für den Leistungsempfänger meist keine Kostentransparenz herrscht; er kann daher nicht beurteilen, welcher Kostenanteil für Zahnersatz dem Zahnarzt und welcher dem Zahntechniker zuzurechnen ist.“ (AB 1988) Zur Frage der Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises (vgl jetzt § 19) durch Zahnärzte: Der VwGH hat im Erk 26.9.1995, 93/04/0199 (in Abweisung einer Beschwerde gegen einen Bescheid des BMwA) Folgendes dargetan: Das gem § 94 Z 70 GewO 1973 idF der GewRNov 1992 in der Gruppe der Handwerke eingereihte Gewerbe des Zahntechnikers beinhaltet die Befugnis zur Herstellung und Reparatur von Zahnersatz. Für den Nachweis der vollen 1111

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Befähigung iSd (früheren) § 28 Abs 1 Z 1 ist nicht nur der Bildungsgang des Nachsichtswerbers zu berücksichtigen, der im vorliegenden Fall den Bf in dem im § 1 Abs 2 DentistenG BGBl 1949/90 idF BGBl 1990/289 umschriebenen Umfang als Zahnarzt zur Ausübung des im übrigen dem Zahntechniker vorbehaltenen Tätigkeitsbereiches befähigt, vielmehr ist im gegebenen Zusammenhang auch zu berücksichtigen, ob auf Grund der bisherigen Tätigkeit des Bf angenommen werden kann, dass seine Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen den im Befähigungsnachweis für Handwerke (jetzt: §§ 18 bis 21 GewO) genannten Voraussetzungen entsprechen. Ausgehend von den diesbzgl unbekämpft gebliebenen Feststellungen der belangten Behörde über den Umfang der bisher vom Bf ausgeübten Tätigkeiten im Vergleich zu dem als Maßstab heranzuziehenden Befähigungsnachweis ist es nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde die volle Befähigung des Bf iSd (früheren) § 28 Abs 1 Z 1 GewO verneint hat, zumal schon das Vorbringen des Bf keinen Anhaltspunkt dafür bietet, dass die behauptungsgemäß von ihm erworbenen Praxiszeiten den diesbezüglichen Anforderungen der BefNachwV entsprechen. Das Vorliegen einer hinreichenden tatsächlichen Befähigung in dem von Zahnärzten (bereits) befugterweise ausgeübten Umfang wird nicht in Abrede zu stellen sein. In einem Bescheid des BMwA (313.378/3-III/4/93) wurden Stellungnahmen der Universitätsklinik für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde in Wien (noch auf Grundlage der seinerzeitigen Rechtslage bloß unter dem Aspekt der vollen Befähigung) wiedergegeben, angesichts der hinsichtlich der für Zahnärzte bestehenden Rechtslage eine hinreichende tatsächliche Befähigung nicht bestritten wurde (Prot 1997, Pkt 42). Zur Frage hingegen, ob die erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zum Facharzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde als Nachweis der erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen iSd Bestimmung des § 19 für die Ausübung des Zahntechnikergewerbes, eingeschränkt auf Tätigkeiten im Umfang des § 16 Abs 3 ÄrzteG als ausreichend angesehen werden kann, die Position des BMWA: Die erfolgreich abgeschlossene Ausbildung zum Facharzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde kann nicht als eine auf die Tätigkeiten im Umfang des § 16 Abs 3 des ÄrzteG beschränkte Befähigung ausgesprochen werden, da es sich bei Feststellungen gem § 19 bezogen auf das Zahntechnikergewerbe um die Feststellung handwerklicher Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen handelt; es sind daher zusätzliche Nachweise erforderlich, aus denen hervorgeht, dass der Befähigungswerber auch die entsprechenden handwerklichen Fähigkeiten beherrscht, wie zB eine einschlägige fachliche Tätigkeit in einem Zahntechniklabor. Anbringen von Zahnschmuck: Den Gewerben der Friseure und Perückenmacher (§ 109 Abs 1), der Kosmetik (Schönheitspflege) (§ 109 Abs 6), der Gold- und Silberschmiede (§ 150 Abs 6) und der Händler mit Schmuck und Juwelen (§ 154 Abs 3) wird das Recht zur Anbringung eines künstlichen 1112

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Reglementierte Gewerbe

Zahn- oder Hautschmuckes (Kristall) mittels Klebstoffes ausdrücklich eingeräumt. Obwohl den Zahntechnikern das genannte Recht nicht ausdrücklich eingeräumt wird, ist doch vom Berufsprofil her der Schluss zulässig, dass auch sie hiezu berechtigt sind. Sofern die Anbringung des Zahnschmuckes (Kristall) mit einem Eingriff in die Substanz des Zahnes (Zahnschmelz) verbunden ist, handelt es sich um eine Tätigkeit, die nicht unter den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung zu subsumieren ist. Gefahrengeneigtes Gewerbe. Zahnaufhellung (Bleaching): Beim Bleichen von Zähnen handelt es sich um keine der Gewerbeordnung unterliegende Tätigkeit. Zum Bleichen von herausnehmbarem Zahnersatz sind auch die Zahntechniker berechtigt. (BMWA 2008) Zimmermeister. ZugangsV BGBl II 2003/102 idF zuletzt BGBl II 2008/399 133 Art 49; EU/EWR: EU/EWR-AnerkennungsV: § 2 Abs 2 Z 47 hinsichtlich ausführender Tätigkeiten; § 373e hinsichtlich „Planung und Berechnung von Hochbauten und anderen verwandten Bauten; § 373d hinsichtlich sonstiger Tätigkeiten. Siehe § 149 (Berechtigungsumfang, teilweises Verbot des individuellen Befähigungsnachweises ua). Gefahrengeneigtes Gewerbe, Fristverkürzung bei Geschäftsführerbestellung. Die Herstellung von Spielplatzgeräten und deren Prüfung und Überwachung fallen konkurrierend in den Berechtigungsumfang des Zimmermeistergewerbes.

Überprüfung der Zuverlässigkeit § 95. (1) Bei den im § 94 Z 5, 10, 16, 18, 25, 32, 36, 56, 62, 65, 75, 80 und 82 angeführten Gewerben1 ist von der Behörde zu überprüfen, ob der Bewerber oder, falls sich eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft um die Gewerbeberechtigung bewirbt 2, die im § 13 Abs. 7 genannten Personen3 die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs. 1 Z 3)4, 5, 6 besitzen7, 8, 9, 10, 11. Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß § 340 beginnen12. [Art 1 Z 4 BibuG]

(2) Bei den im Abs. 1 angeführten Gewerben ist die Bestellung13 eines Geschäftsführers14 oder eines Filialgeschäftsführers15, für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig16. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die im § 39 Abs. 2 bzw. § 47 Abs. 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind17. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

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Literatur: Gaisbauer, Die gewerbliche Zuverlässigkeit, ÖZW/3, 78 ff.

1 Dabei handelt es sich um folgende Gewerbe: · · · · · · · · · · · · ·

Baumeister, Brunnenmeister, Chemische Laboratorien, Elektrotechnik (dazu zählt auch die Errichtung von Alarmanlagen), Pyrotechnikunternehmen, Gas- und Sanitärtechnik, Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften, Inkassoinstitute, Reisebüros, Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe), Sprengungsunternehmen, Gewerbliche Vermögensberatung, Waffengewerbe, Zimmermeister.

Von der Ausübung der in § 95 erwähnten Gewerbe können (verglichen mit den sonstigen Gewerben) in erhöhtem Maß Gefahren für Leben und Gesundheit sowie für Eigentum und Vermögen von Kunden eines Gewerbetreibenden, aber auch von anderen Personen ausgehen. Es kann daher dem Gesetzgeber nicht entgegen getreten werden, wenn er aus Gründen der öffentlichen Sicherheit (zB Pyrotechnikunternehmen, Waffengewerbe), des Schutzes von Leben und Gesundheit von Menschen (zB Baumeister, Zimmermeister, Elektrotechnik) sowie aus Gründen des Konsumentenschutzes, namentlich zur Vermeidung von Eigentums- bzw Vermögensschäden von Personen (zB Gewerbliche Vermögensberatung), in die GewO eine Bestimmung aufgenommen hat, wonach bei den in § 95 erwähnten Gewerben die Behörde intensiver als sonst die gewerberechtliche Vertrauenswürdigkeit/Zuverlässigkeit eines Gewerbeanmelders zu prüfen hat. Die in § 95 vorgesehene vorgängige Prüfung der erforderlichen Zuverlässigkeit erscheint daher im Lichte des Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG), aber auch im Lichte der Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) als zum Schutz wichtiger öffentlicher Interessen erforderlich und sachlich gerechtfertigt. 2 Mit „Bewerber“ sind natürliche Personen oder Sozietäten gemeint, die ein in § 95 Abs 1 erwähntes Gewerbe anmelden. Mit Hilfe der von der herkömmlichen Wortwahl abweichenden Terminologie („Bewerber“, „bewirbt“) soll offenbar der Unterschied zwischen einem „Anmelder“ (eines nicht in § 95 erwähnten Gewerbes) und einem Bewerber hervorgehoben werden, wonach „Bewerber“ – bei Vorliegen der Gewerbevoraussetzungen einschließlich der Zuverlässigkeit auch der im § 13 Abs. 7 genannten Personen – erst mit Rechts1114

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Reglementierte Gewerbe

kraft eines Bescheides gem § 340 Abs 2 das Gewerbe ausüben dürfen (vgl Abs 1 letzter Satz). Falls sich eine juristische Person (s dazu § 9 Rz 1 ff) oder eine eingetragene Per- 3 sonengesellschaft (s dazu § 9 Rz 5 ff) um eine Gewerbeberechtigung für ein in § 95 Abs 1 erwähntes Gewerbe „bewirbt“, hat die Behörde zu prüfen, ob die in § 13 Abs 7 genannten Personen (denen „maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte“ der jeweiligen Rechtsperson zusteht; vgl § 13 Rz 52, 53) die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. – Das Bestehen eines Ausschließungsgrundes iS des § 13 Abs 1 in der Person des handelsrechtlichen Gf einer GmbH zieht gem § 13 Abs 7 iVm § 175 Abs 2 (jetzt: § 95 Abs 1) die Verweigerung der Bewilligung für ein gebundenes Gewerbe der GmbH (jetzt: Untersagung der Gewerbeausübung durch die GmbH) nach sich (VwGH 18.10.1994, 94/04/0092). Die Rechte und Pflichten der Liquidatoren entsprechen idR jenen der GmbH-Gf. Dem Liquidator einer GmbH steht somit aus den für den handelsrechtlichen Gf einer GmbH geltenden Gründen ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zu (hier: mangels Zuverlässigkeit des Liquidators Versagung der Bewilligung des Gewerbes der Immobilienverwaltung und Immobilienmakler für die GmbH) – (vgl VwGH 28.11.1995, 93/ 04/0032). Die Auflösung einer GmbH bildet kein Hindernis gegen die Fortsetzung eines behördlichen Verfahrens betreffend Erteilung der von der GmbH beantragten Bewilligung (jetzt: Bewerbung um eine Gewerbeberechtigung) (vgl VwGH 28.11.1995, 93/04/0032). – Zur Unterscheidung zwischen Auflösung und tatsächlicher Beendigung einer juristischen Person s § 11 Rz 4. Gem § 95 Abs 1 hat die Behörde zu prüfen, ob die betreffende Person die „für 4 die Ausübung eines Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs 1 Z 3)“ besitzt. Dabei geht es nicht um eine irgendwie geartete (moralische) Zuverlässigkeit schlechthin, sondern um eine spezifische gewerberechtliche Zuverlässigkeit, bei deren Vorliegen mit guten Grund bzw hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass der Bewerber das von ihm angemeldete Gewerbe gem § 95 Abs 1 ohne Verstoß gegen relevante öffentliche Interessen ausüben wird („Prognoseentscheidung“). Die Zuverlässigkeit gem § 95 Abs 1 äußert sich in einem Freisein von schwerwiegenden Verstößen gegen die iZm dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insb auch diejenigen zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, wie dies durch den Klammerausdruck „(§ 87 Abs 1 Z 3)“ zum Ausdruck gebracht wird, mag es idR auch sein, dass die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit iS des § 95 zu beachtenden Verstöße des Bewerbers bzw der Person mit maßgeblichem Einfluss nicht in verantwortlicher Ausübung des angestrebten Gewerbes erfolgten. 1115

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Nach stRsp des VwGH kann das Tatbestandsmerkmal der „schwerwiegenden Verstöße“ im Sinne des § 87 Abs 1 Z 3 nicht nur durch an sich als schwerwiegend zu beurteilende Verstöße erfüllt werden, sondern auch durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen der im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften (vgl etwa VwGH 1.10.2008, 2008/ 04/0135, 7.9.2009, 2009/04/0173, 20.5.2010, 2008/04/0043); zu den idZ zu beachtenden Rechtsvorschriften zählen jedenfalls auch die Bestimmungen über das Offenhalten von Verkaufstellen – vgl zum Geltungsbereich § 1 BZG bzw § 1 Abs 1 ÖffnungszeitenG – (VwGH 24.2.2010, 2009/04/0303). Bei den gem § 87 Abs 1 Z 3 „im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen“ kann es sich auch um solche handeln, die bei der Ausübung aller Gewerbe zu beachten sind. Erfasst sind alle im Zusammenhang mit einem Gewerbe relevanten Bestimmungen, gleichgültig ob sie auf dem Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“) oder auf einem anderen Kompetenztatbestand beruhen, wie zB Arbeitnehmerschutz-, Lebensmittel- und Suchtgiftrecht, aber auch – mangels Differenzierung im Gesetz – landesrechtliche Bestimmungen (s § 87 Rz 17 ff). Es ist nicht entscheidend, dass der Bf einen Teil der Tathandlungen bei Ausübung anderer, von der Entziehung nicht betroffener Gewerbe begangen hat, weil die dabei übertretenen Rechtsvorschriften auch bei Ausübung des gegenständlichen Gewerbes zu beachten sind (vgl VwGH 1.7.2009, 2008/04/0092); hier: Entziehung der Gastgewerbeberechtigung wegen Verstößen gegen das LMSVG iVm der LebensmittelhygieneV bzw des LMSVG iVm der EU-LebensmittelhygieneV, gegen das Maß- und EichG, das PreisauszG und die GewO. Vgl den ähnlichen Begriff der Vertrauenswürdigkeit (zB RAO, SVDolmG): Wenn sich der Gesetzgeber des Wortes „Vertrauenswürdigkeit“ zur Umschreibung einer Eigenschaft bedient hat, über die auch ein Verteidiger verfügen muss, hat er einen so genannten unbestimmten Gesetzesbegriff geschaffen, der mittels der aus der Rechtsordnung unter Heranziehung der jeweiligen gesellschaftlichen Vorstellungen abzuleitenden Wertungen auszulegen ist. Es kommt bei der Prüfung der Vertrauenswürdigkeit darauf an, ob das gesamte Verhalten geeignet ist, Vertrauen in die korrekte Berufsausübung zu erwecken (Hinweis VwGH 28.10.1975, 1175/75, VwSlg 8915 A/1975); dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen (VwGH 21.12.1999, 97/19/0787). Bei der für die Ausübung eines Gewerbes erforderlichen Zuverlässigkeit handelt es sich somit um einen wertausfüllungsbedürftigen Begriff. Für die Auslegung und Wertung des Begriffes „Zuverlässigkeit“ gem § 95 Abs 1 ist auf das vom Gesetzgeber im § 87 Abs 1 Z 3 gleichlautend gebrauchte Merkmal mit der darin in negativer Umschreibung zum Ausdruck kommenden Legaldefinition zurück zu greifen; idS schon bisher die Rsp des VwGH, zB 23.4.1996, 94/04/0176.

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Reglementierte Gewerbe

Die Zuverlässigkeit iSd § 5 Abs 1 Z 1 GelverkG kann auch dann als nicht 5 mehr gegeben angesehen werden, wenn mehrere durch rechtskräftige Bestrafungen geahndete Verstöße zwar jeweils für sich genommen noch nicht, aber insgesamt gesehen als schwerer Verstoß iSd § 5 Abs 3 Z 3 GelverkG zu werten sind. Entgegen der Beschwerde ist der Begriff des Verstoßes weder auf eine konkrete einzelne Übertretung dieser Vorschriften eingeengt, noch erlaubt es die Zielsetzung des § 5 Abs 3 Z 3 GelverkG, die die nach der Eigenart des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit des Gewerbeinhabers – insbesondere auch in Ansehung der Gewährleistung der Sicherheit der zu befördernden Personen – normiert, die Tatsache wiederholter Verstöße als Indiz für mangelnde Zuverlässigkeit außer Acht zu lassen, wenn die Verstöße jeweils für sich genommen (noch) nicht als schwer einzustufen sind (hier: Die Bfrin ist – ua in einem nicht langen Zeitraum wegen einer Vielzahl von Geschwindigkeitsüberschreitungen nach der StVO 1960 sowie wegen einer Vielzahl von Übertretungen des § 103 Abs 2 KFG 1967 bestraft worden und hat damit fortlaufend Verwaltungsübertretungen gegen die Sicherheit des Straßenverkehrs gesetzt (VwGH 27.1.2010, 2007/03/0131). Während das Abhandenkommen der gem § 87 Abs 1 Z 3 für die Ausübung des 6 – jeweiligen – Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit bei Ausübung jedweden Gewerbes aus den dort genannten Gründen zu beurteilen ist, muss die Zuverlässigkeit iSd § 95 bereits im Stadium der „Bewerbung“ um ganz bestimmte im Abs 1 aufgezählten Gewerbe vor dem Gewerbeantritt vorliegen. Der Tatbestand des § 87 Abs 1 Z 3, auf den in § 95 Abs 1 verwiesen wird, kann auch ohne Vorliegen von rechtskräftigen Bestrafungen verwirklicht sein. Dazu ist allerdings erforderlich, dass die Behörde nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens unter Wahrung des Parteiengehörs Feststellungen über die konkreten Tathandlungen trifft (VwGH 18.5.2005, 2005/04/0029, 29.6.2005, 2005/04/0012, 25.6.2008, 2007/04/0137). Da sich die mangelnde Zuverlässigkeit für die Ausübung des Gewerbes als zwingende Rechtsvermutung aus den schwerwiegenden Verstößen ergibt, bedarf es bei der Beurteilung, ob der Entziehungsgrund des § 87 Abs 1 Z 3 erfüllt ist, keiner Beurteilung des Persönlichkeitsbildes des Gewerbeinhabers. Während der Gesetzgeber im Wege des § 87 Abs 1 Z 1 (ua) rechtskräftige Bestrafungen wegen „sonstiger strafbarer Handlungen“ erfasst, hat er in § 87 Abs 3 für „schwerwiegende Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen“ – unter diese Schutzinteressen fällt ausdrücklich die Hintanhaltung des Suchtgiftkonsums und Suchtgiftverkehrs – einen eigenen Entziehungstatbestand ohne gesonderte Beurteilung der Persönlichkeit des Verurteilten normiert (vgl etwa VwGH 25.6.2008, 2007/04/0137, 1.7.2009, 2009/04/0093, 7.9.2009, 2009/04/0173). Dies gilt jedoch nur für den Fall, dass auf Grund von rechtskräftigen und nicht getilgten Bestrafungen feststeht, dass der Gewerbeinhaber schwerwie1117

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

gende und noch nicht lange zurückliegende – somit für seine Zuverlässigkeit jedenfalls noch relevante – Verstöße rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Bei bereits getilgten Bestrafungen ergibt sich die mangelnde Zuverlässigkeit nicht bereits zwingend aus den rechtskräftigen Bestrafungen wegen schwerwiegender Verstöße. Vielmehr hat in solchen Fällen die Behörde (ausnahmsweise) anhand des sich aus den Verstößen ergebenden Persönlichkeitsbildes des Gewerbetreibenden zu beurteilen, ob dieser die Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 Z 3 besitzt. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, ob der Gewerbetreibende in der Folge gleichartige Verstöße begangen hat, weil der Rückfall trotz rechtskräftiger Bestrafung ein wichtiges Indiz für die Unzuverlässigkeit darstellt (vgl VwGH 25.6.2008, 2007/04/0137). 7 Die für die Ausübung des – jeweiligen – reglementierten Gewerbes erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit stellt eine der Antrittsvoraussetzungen dar. – Darüber hinaus müssen die allgemeinen (vgl §§ 8 bis 15) sowie die sonst vorgesehenen, besonderen (vgl insb §§ 16 ff) Gewerbevoraussetzungen vorliegen. Das Nichtvorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes nach § 13 ist zwar eine Voraussetzung für die Erlangung einer Gewerbeberechtigung (auch für ein in § 95 erwähntes Gewerbe). Darüber hinaus hat die Behörde zusätzlich zu beurteilen, ob der Bewerber die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit besitzt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0158, angepasst an die geltende Rechtslage). 8 Der Begriff der Zuverlässigkeit iS des § 95 Abs 1 hat durch die Rsp des VwGH eine Auslegung des Inhaltes erfahren, dass darunter eine solche Geisteshaltung und Sinnesart zu verstehen ist, die Gewähr dafür bietet, dass bei Ausübung des Gewerbes die hiebei zu beachtenden öffentlichen Rücksichten gewahrt werden; diese Konzessionsvoraussetzung (jetzt: Voraussetzung für die Ausübung eines in § 95 genannten Gewerbes) ist somit dann nicht erfüllt, wenn die Handlungen und Unterlassungen des Bewerbers – und die dem Bewerber diesbezgl gem § 13 Abs 7 gleichgestellte Person – so beschaffen sind, dass das daraus zu gewinnende Persönlichkeitsbild es zweifelhaft erscheinen lässt, dass eine zukünftige Ausübung der gew Tätigkeit den iZm dem Gewerbe zu beachtenden öffentlichen Interessen entsprechen würde (vgl etwa VwSlg 9607 A/1978; VwGH 27.11.1990, 89/04/0018). Bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 Z 3 ist etwa auch die – von der Behörde festgestellte – Nichtbeachtung von Auflagen eines Betriebsanlagengenehmigungsbescheides zu berücksichtigen (VwGH 18.5.2005, 2005/ 04/0029 mit Hinweis auf VwGH 11.11.1998, 98/04/0188 ua). Gleiches gilt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit einer Person, der bei einer juristischen Person ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht (VwGH 10.6.1992, 92/04/0059). – Siehe dazu mit allen Details § 87 Abs 1 Z 3 (Rz 12 bis 19) sowie § 13 (Rz 52, 53). 1118

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Reglementierte Gewerbe

Dabei kommt den Anforderungen an die ordnungsgemäße Ausübung des jeweiligen Gewerbes insofern entscheidende Bedeutung zu, als die am Maßstab des Entziehungstatbestandes gem § 87 Abs 1 Z 3 zu beurteilenden Verstöße idR außerhalb einer selbständigen (einschlägigen) Gewerbeausübung durch den Gewerbeanmelder bzw den Bewerber um ein Gewerbe gem § 95 Abs 1 erfolgt sein werden. Die Beurteilung, ob der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt, erfordert keine Prüfung dahingehend, ob die von der Behörde herangezogenen Verstöße auch solche sind, die in Ausübung des konkreten Gewerbes begangen worden sind (VwGH 29.5.2009, 2007/03/0080) Bei Beurteilung des Persönlichkeitsbildes kommt es nicht darauf an, dass die Handlungen und Unterlassungen iZm der Ausübung eines Gewerbes begangen worden sind, sondern es ist das gesamte Verhalten in die Beurteilung einzubeziehen (VwGH 27.11.1990, 89/04/0018). Entscheidend ist, dass der Bewerber nach seinem vor allem auch unter Berücksichtigung der erfolgten Verurteilungen manifest gewordenen Verhalten keine Gewähr dafür bietet, dass er die bei Ausübung des Gewerbes zu beobachtenden öffentlichen Rücksichten wahren werde, wobei schon Zweifel an der Zuverlässigkeit einen Versagungsgrund bilden (VwGH 2.12.1987, 87/03/0082). Die Behörde hat unabhängig von einer allfälligen Bestrafung zu beurteilen, ob Handlungen oder Unterlassungen die Annahme des Fehlens der erforderlichen Zuverlässigkeit rechtfertigen. Sie ist hiebei an rk Bestrafungen zwar insofern gebunden, als damit die Tatsache der Handlungen oder Unterlassungen, derentwegen die Bestrafung erfolgte, feststeht, sie hat aber unabhängig davon das sich ergebende Persönlichkeitsbild zu untersuchen (VwGH 28.3.1989, 88/ 04/0226 = ZfVB 1990/1/73). Der Tatbestand des § 87 Abs 1 Z 3 – und damit ein Hindernis des Gewerbeantritts gem § 95 Abs 1 – kann auch ohne Vorliegen von rechtskräftigen Bestrafungen verwirklicht sein. Dazu ist allerdings erforderlich, dass die Behörde nach Durchführung eines entsprechenden Ermittlungsverfahrens unter Wahrung des Parteiengehörs Feststellungen über die konkreten Tathandlungen trifft (vgl VwGH 25.06.2008, 2007/04/0137). Eine Entschließung des Bundespräsidenten, wonach hinsichtlich der strafgerichtlichen Verurteilung eines Gewerbetreibenden gem § 6 TilgungsG nur eine beschränkte Auskunft aus dem Strafregister zu erteilen sei, bindet nicht die Gewerbebehörde bei Beurteilung der Zuverlässigkeit; jene ist vielmehr selbständig vorzunehmen (VwGH 27.4.1993, 92/04/0247). – Die Behörde darf auch einschlägige Verwaltungsstrafen berücksichtigen: Die Behörde kann auch solche Verwaltungsstrafen zur Beurteilung der Zuverlässigkeit heranziehen, die nach § 55 Abs 1 VStG als getilgt zu gelten haben (VwGH 25.9.1990, 90/04/0053). 1119

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Die Wiedererlangung der Zuverlässigkeit iSd § 25 Abs 1 (jetzt: § 95 Abs 1) – durch Änderung der Sinnesart und Geisteshaltung – ist allein durch die seit der Verurteilung verstrichene Zeit nicht indiziert (VwGH 27.4.1994, 92/04/ 0247; hier: Verweigerung der Gf-Bestellung etwa 5 ½ Jahre nach rk Verurteilung wegen Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB, des Verbrechens der Veruntreuung ua). 9 In der Jud wurden bislang bei den verschiedenen Gewerben unterschiedliche Gründe für einen Mangel an Zuverlässigkeit festgestellt; beispielhaft sei auf folgende Entscheidungen verwiesen: Die für die Erteilung der Konzession zur Überlassung von Arbeitskräften erforderliche Zuverlässigkeit iS des § 25 Abs 1 Z 1 iVm § 323b Abs 2 (jetzt: § 95 Abs 1 iVm § 135 Abs 4) ist insb dann nicht mehr gegeben, wenn der Konzessionswerber „unzulässige Arbeitsvermittlung betrieben hat“ (Z 2). Bei diesem Tatbestandsmerkmal handelt es sich – wie aus dem einleitenden Gesetzeswortlaut hervorgeht, „. . . dies ist insb dann der Fall . . .“ – um eine „praesumptio iuris et de iure“, die als solche bei deren sachverhaltsmäßiger Erfüllung einen Gegenbeweis gegen den dadurch normierten Mangel der Zuverlässigkeit nicht zulässt (vgl VwGH 27.11.1990, 90/04/0160; hier: Vereinbarung eines Arbeitskräfteüberlassers mit einem [„Leih-„]Arbeitnehmer, die Entlohnung erfolge – nur – nach den geleisteten Arbeitsstunden laut Stundenverrechnung, und der Arbeitnehmer erhalte seinen Lohn nur für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden, verstößt gegen den § 9 Abs 4 AMFG, weil damit das den Arbeitgeber als Überlasser treffende wirtschaftliche Wagnis ausgeschlossen und zum Teil auf den Arbeitnehmer überwälzt worden ist, weshalb somit geradezu der typische Fall der vom Gesetzgeber verbotenen Stellenvermittlung vorliegt). – Siehe § 135 Abs 4 hinsichtlich spezieller Zuverlässigkeitserfordernisse für die Ausübung der Überlassung von Arbeitskräften. Die Anklageerhebung wegen Verbrechens der Neutralitätsgefährdung durch unerlaubte Kriegsmateriallieferungen gegen das Vorstandsmitglied einer AG, die Alleingesellschafter der Konzessionswerberin (GmbH) ist, begründet Zweifel an der Zuverlässigkeit bei der Ausübung des Waffengewerbes durch die Konzessionswerberin. Dem steht Art 6 Abs 2 MRK nicht entgegen (VwGH 21.8.1990, 88/04/0036, 0044). Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB stellt ein gegen das öffentliche Interesse an der Zuverlässigkeit bei der Ausübung des Taxi-Gewerbes verstoßendes Verhalten dar (VwGH 24.5.1995, 94/04/0174). Da sich die mangelnde Zuverlässigkeit des Erst-Bf für die Ausübung seines Gewerbes schon gemäß § 87 Abs 1 Z 3 als zwingende Rechtsvermutung aus den schwerwiegenden Verstößen ergibt, kommt es auf das behauptete Wohlverhalten des Erst-Bf seit dem Jahr 2006 nicht an, sodass die belangte Behörde diesbezüglich auch keine Ermittlungen anzustellen hatte (VwGH 1.7.2009, 2009/04/0093, hier: Entziehung des Handelsgewerbes und des Gewerbes der 1120

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Handelsagenten wegen Verurteilung auf Grund des Verbrechens nach dem § 28 Abs 2 vierter Fall Suchtmittelgesetz (SMG) sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten sowie zu einer Geldstrafe in der Höhe von 90 Tagessätzen). Die Bfrin verfügte seit Ende 2004 nicht mehr über eine Risikoabsicherung für Pauschalreisende. Sie hat im Zeitraum vom 29.6.2005 bis 1.8.2005 Pauschalreisen zu verschiedenen Reisezielen in Afrika und Asien veranstaltet. Selbst wenn man davon ausginge, die im genannten Zeitraum ohne Risikoabdeckung veranstalteten Pauschalreisen seien als Einheit anzusehen (wogegen freilich die unterschiedlichen Reiseziele sprechen), so wäre für die Bfrin nichts gewonnen, weil gemäß § 11 Abs 4 RSV auch ein bloß einmaliger Verstoß des Veranstalters gegen die Bestimmungen der §§ 3 bis 6 RSV bewirken kann, dass der Veranstalter die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit gemäß § 87 Abs 1 Z 3 nicht mehr besitzt (VwGH 15.09.2006, 2006/ 04/0113). Die Zuverlässigkeit als Verleihungsvoraussetzung einer Taxikonzession fehlt, wenn die Sicherheit der Fahrgäste als dabei entscheidender Gesichtspunkt durch mehrmaliges Übertreten der Verkehrssicherheit dienender Vorschriften (insb Verwendung profilloser Reifen) nicht gewährleistet ist (VwGH 24.5.1984, 84/16/0042; ähnlich VwGH 10.4.1991, 90/03/0243). Nicht jede Übertretung schlechthin ist geeignet, die für die Ausübung des Gewerbes (hier: Taxigewerbe) erforderliche Zuverlässigkeit auszuschließen. Wurde ein Konzessionswerber in den letzten 5 Jahren lediglich dreimal, und zwar zweimal wegen des von ihm missachteten Gelblichtes einer VerkehrsLichtsignalanlage und einmal wegen Überschreitung der im Ortsgebiet zulässigen Höchstgeschwindigkeit, bestraft, so sind diese Vorfälle zwar nicht zu bagatellisieren, doch darf nicht außer Betracht bleiben, dass die letzte Tat vom Bf bereits über 2 Jahre vor der die Konzession verweigernden erstinstanzlichen Entscheidung begangen worden war und der Konzessionswerber sich seither wohlverhalten hat. Dieser Sachverhalt rechtfertigt es weder, was die Anzahl der Übertretungen anlangt, noch, was ihre Art in Hinsicht auf den seit der letzten Bestrafung verstrichenen Zeitraum betrifft, zu dem – allein maßgebenden – Zeitpunkt der Entscheidung auffallende Sorglosigkeit gegenüber den die Ordnung der Sicherheit des Straßenverkehrs regelnden Vorschriften zu unterstellen und solcher Art Zweifel an der Zuverlässigkeit zu hegen (VwGH 4.3.1992, 91/03/0307). Mehrmalige Bestrafungen wegen § 52 lit a Z 10a StVO, § 7 Abs 1 und § 4 Abs 5 StVO vermögen Zweifel an der Zuverlässigkeit des Konzessionswerbers für das Taxi- und Mietwagengewerbe hinlänglich zu begründen (VwGH 21.2.1990, 90/03/0013). Bei Prüfung der Zuverlässigkeit für ein Güterbeförderungsgewerbe ist zu berücksichtigen, dass schwerwiegende und wiederholte Verstöße sich nur auf iZm dem Güterbeförderungsgewerbe zu beachtende Rechtsvorschriften bezie1121

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

hen kann, also Lenk- und Ruhezeiten der Fahrer, Gewichte und Abmessungen der Kraftfahrzeuge, Sicherheit im Straßenverkehr und der Kraftfahrzeuge, aber immer nur typischerweise bei der Güterbeförderung zu beachtende Vorschriften. Eine Verletzung von Verwaltungsvorschriften, die nicht typischerweise bei der Güterbeförderung einzuhalten sind, sind daher nicht im Zusammenhang mit dem Güterbeförderungsgewerbe zu sehen und können daher auch die für dieses Gewerbe geforderte Zuverlässigkeit nicht ausschließen (UVS Oberösterreich 27.4.1995, VwSen-500034/26/Kl/Rd). Der Begriff der Zuverlässigkeit in § 5 Abs 1 iZm § 5 Abs 3 GelverkG wird nicht in jenem Begriffsverständnis gebraucht, wie er in der GewO 1994 seinen Niederschlag gefunden hat. Während § 87 Abs 1 Z 1 und 2 GewO 1994 einerseits von der Nichterfüllung der allgemeinen Voraussetzungen (hinsichtlich § 13 GewO 1994) und § 87 Abs 1 Z 3 GewO 1994 andererseits vom Nichtvorliegen der Zuverlässigkeit (in einem engeren Sinn) ausgeht – eine solche systematische Trennung lag auch der GewO 1973 idF vor der GewRNov 1992 zugrunde – werden in § 5 Abs 1 iZm § 5 Abs 3 GelVerkG unter dem Begriff der Zuverlässigkeit nicht nur – iSd GewO 1994 – Zuverlässigkeitsregeln, sondern auch Tatbestände über die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung von Gewerben zusammengefasst und geht das GelverkG in diesem Sinne von einem – weiteren – Begriff der Zuverlässigkeit aus. Vor diesem Hintergrund ist daher auch der Einleitungssatz des § 5 Abs 1 GelverkG zu sehen („. . . neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbes . . .“) – vgl VwGH 30.6.1999, 97/03/0374. 10 Die Prüfung der erforderlichen gewerberechtlichen Zuverlässigkeit erfolgt im Rahmen eines Anmeldungsverfahrens (vgl §§ 339, 340). Die Behörde hat über das Ergebnis ihrer diebzgl Feststellungen längstens binnen drei Monaten (ab Vorliegen aller Anmeldungsunterlagen) einen Feststellungsbescheid zu erlassen (vgl § 340 Abs 2). Mit der Rechtskraft eines Bescheides, mit dem das Vorliegen der Zuverlässigkeit festgestellt wird, sind folgende Rechtsfolgen verbunden: – Die Behörde hat den Anmelder/Bewerber umgehend in das Gewerberegister einzutragen (§ 340 Abs 2 zweiter Satz). – Der Anmelder darf mit der Gewerbeausübung beginnen (§ 95 Abs 1 zweiter Satz; zum Beginn der Rechtskraft vgl Rz 12). 11 Siehe auch §§ 106 Abs 4, 116 Abs 5 und 130 Abs 8 hinsichtlich des Erfordernisses der Zuverlässigkeit von Arbeitnehmern, bei denen ein ähnlich strenger Maßstab anzuwenden sein wird wie bei Prüfung der Zuverlässigkeit des Gewerbeinhabers; Strafbestimmung: § 367 Z 50. 12 Da es bei einzelnen im ersten Satz angeführten Gewerben aus öffentlichen Rücksichten (dazu zählen insb die öffentliche Sicherheit, der Schutz von Leben und Gesundheit sowie der Konsumentenschutz) unerlässlich ist, soll das 1122

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Reglementierte Gewerbe

Vorliegen der an sich während der gesamten Gewerbeausübung erforderlichen Zuverlässigkeit bereits vor Gewerbeantritt von der BezVBeh anlässlich der Gewerbeanmeldung überprüft werden. Bei diesen Gewerben darf mit der Gewerbeausübung folgerichtig erst mit der Rechtskraft des Bescheides gem § 340 begonnen werden (vgl EB 2002). Eine Miteinbeziehung allfälliger mit der Untersagung der Gewerbeausübung gem § 340 Abs 3 verbundenen wirtschaftlichen Nachteile bei Nichtvorliegen der Zuverlässigkeit findet im eindeutigen Wortlaut des § 87 Abs 1 Z 3 keine Deckung (vgl dazu VwGH 1.7.2009, 2007/04/0039, hier: Entziehung einer Gewerbeberechtigung gem § 87 Abs 1 Z 3). In § 5 Abs 1 ist der Grundsatz festgelegt, dass Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes und damit ab dem Tag der Anmeldung ausgeübt werden dürfen; dies allerdings nur, „soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt“. § 95 Abs 1 zweiter Satz bestimmt „etwas anderes“, indem dort festgelegt ist, dass bei Gewerben gem § 95 Abs 1 der Anmelder erst mit Rechtskraft eines Bescheides gem § 340 Abs 2 mit der Gewerbeausübung beginnen darf. – Die Rechtskraft tritt ein: – bei erstinstanzlichen Bescheiden: bei Berufungsverzicht; nach Ablauf der 2-wöchigen Berufungsfrist; – bei Berufungsbescheiden: im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides, also am Tag der Zustellung. Hinsichtlich der Möglichkeit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl § 30 VwGG) hat der VwGH Folgendes ausgesprochen: Die Beachtung des Konzessionsvorbehaltes (jetzt: Vorbehalt des Beginnes der Gewerbeausübung) stellt ein zwingendes öffentliches Interesse dar, das in Ansehung des von der belangten Behörde getroffenen Abspruches über die Untersagung der Ausübung des Gewerbes der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegensteht (vgl VwGH 27.9.1990, AW 90/04/0053). Abs 2 erster Satz ordnet an, dass bei den in § 95 angeführten Gewerben die Be- 13 stellung eines gewerberechtlichen Gf oder eines FilialGf genehmigungspflichtig ist; insoweit liegt eine Ausnahmeregelung gegenüber den allgemeinen Bestimmungen gem § 39 Abs 4 (Anzeigepflicht der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf bei allen nicht in § 95 genannten Gewerben) sowie gem § 47 Abs 3 (Anzeigepflicht der Bestellung eines FilialGf bei allen nicht in § 95 genannten Gewerben). § 95 Abs 2 erster Satz ist insoweit eine lex specialis zu § 39 Abs 4 und § 47 Abs 3. „Genehmigungspflichtig“ heißt, dass eine rk Genehmigung der (privatrechtlich grundgelegten) Bestellung/Anstellung einer Person vorliegen muss, damit von einem Gf oder FilialGf iS des Gewerberechts gesprochen werden kann: Die öffentlich-rechtliche Wirkung des Vertrages zur Bestellung des ge1123

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

werberechtlichen Gf, die in der Verantwortlichkeit des Gf für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften besteht, wurde für die Rechtslage vor der GewRNov 1992 gem § 39 Abs 5 GewO 1973 für die konzessionierten Gewerbe, für die Rechtslage nach der GewRNov 1992 gem § 176 Abs 1 Z 1 GewO 1994 für die bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe und für die Rechtslage nach der GewRNov 2002 gem § 95 Abs 2 für die reglementierten Gewerbe gem § 95 Abs 1 erst durch die Genehmigung der Bestellung begründet. Diesfalls ist unter „gewerberechtlicher“ Gf nur ein von der Behörde genehmigter Gf zu verstehen (VwGH 20.12.1994, 94/04/0220 = Slg 14.189/A unter Hinweis auf VwGH 24.5.1994, 94/04/0065, angepasst an die geltende Rechtslage). – Zum gewerberechtlichen Gf allgemein s § 39 samt Rz. Zur Befreiung des Gewerbeinhabers von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nach genehmigter Bestellung eines Gf s § 370 Abs 1. – Bis zum Zeitpunkt der Erlangung einer rk Genehmigung sind der Gewerbetreibende bzw das vertretungsbefugte Organ selbst verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. 14 Genehmigungspflichtig ist (lediglich) die „Bestellung“, gleichgültig, ob die Bestellung eines gewerberechtlichen Gf gesetzlich angeordnet ist (vgl zB §§ 8 Abs 2, 9 Abs 1) oder aufgrund freiwilligen Entschlusses des Gewerbeinhabers vorgenommen wird. Abs 2 erster Satz bezieht sich jedoch nicht auf das „Ausscheiden“ eines Gf bzw FilialGf. Für das Ausscheiden eines Gf bzw FilialGf kommen daher die allgemeinen Bestimmungen des § 39 Abs 4 und § 47 Abs 3 zur Anwendung; das Ausscheiden eines Gf bzw FilialGf ist daher anzeigepflichtig, unabhängig davon, ob für die Bestellung Anzeige- oder Genehmigungspflicht vorgesehen ist. – Zum Ausscheiden eines Gf vgl § 39 Rz 47. Gem § 39 Abs 4 hat die zuständige Behörde in jenen Fällen, in denen dieses BG die Bestellung eines Gf vorschreibt und ein Arbeitnehmer als Gf angezeigt oder genehmigt (§ 95 Abs 2) wird, die Bestellung oder das Ausscheiden mit Sozialversicherungs- und Dienstgeberkontonummer auf automationsunterstütztem Weg dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger zur Weiterleitung an den Versicherungsträger (§ 321 ASVG) anzuzeigen. 15 Zu den Aufgaben und den Bestellungsvoraussetzungen eines FilialGf s § 47 Abs 1, 2 und 4 samt Rz. Zur Befreiung des Gewerbeinhabers von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nach genehmigter Bestellung eines FilialGf s § 370 Abs 3. 16 Für Handlungen nach Abs 2 benötigen Inhaber einer Gewerbeberechtigung für die im § 95 Abs 1 angeführten reglementierten Gewerbe eine behördliche Genehmigung (zur einschlägigen Verfahrensvorschrift s § 341). Erst bei Vorliegen einer rk Genehmigung iS des Abs 2 darf ein bestellter Gf und Filial-Gf seine Tätigkeit aufnehmen. – Zur Möglichkeit einer juristischen Person etc, bei 1124

§ 96

Reglementierte Gewerbe

Ausscheiden eines Gf während eines Zeitraums von höchstens 6 Monaten das Gewerbe vorübergehend ohne Gf auszuüben, s § 9 Abs 2. Abs 2 zweiter Satz normiert die Voraussetzungen, unter denen eine Genehmi- 17 gung gem Abs 2 erster Satz zu erteilen ist. Die Genehmigung ist „auf Ansuchen des Gewerbeinhabers“ zu erteilen. Daraus ist abzuleiten, dass Partei eines Verfahrens gem Abs 2 zweiter Satz nur der Gewerbeinhaber, nicht auch die zum Gf bzw FilialGf zu bestellende Person ist (vgl § 8 AVG). Die Genehmigung ist zu erteilen, „wenn die in § 39 Abs 2 bzw § 47 Abs 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind“; zu den Voraussetzungen für die Bestellung eines Gf vgl § 39 Rz 15 ff, zu den Voraussetzungen für die Bestellung eines FilialGf vgl § 47 Rz 7 ff (zum Genehmigungsverfahren vgl § 341). Hinsichtlich des Widerrufs der Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer steht sowohl dem Gewerbeinhaber als auch dem Gf das Recht der Berufung zu (s § 361 Abs 3). Was jedoch die Entziehung der Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers gem § 91 Abs 2 anlangt, so wird dadurch nur in die Rechtsposition eben des Gewerbeinhabers, nicht aber in die Rechtsstellung ihres Gf eingegriffen. Da somit durch die Entziehung der Gewerbeberechtigung des Gewerbeinhabers eine Rechtsverletzung des Gf iS des Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG von vornherein nicht in Betracht kommt, war die Beschwerde des Gf, soweit sie sich auf die Entziehung der Gewerbeberechtigung bezieht, als unzulässig zurückzuweisen (vgl VwGH 28.3.2001, 2000/04/0164, 7.9.2009, 2009/04/0173).

Neueinstufung einer Tätigkeit als reglementiertes Gewerbe § 96. Durch die Neueinstufung einer Tätigkeit als reglementiertes Gewerbe wird der Berechtigungsumfang anderer reglementierter Gewerbe, von deren Berechtigungsumfang diese Tätigkeit auch schon bis zum Inkrafttreten der Neueinstufung1 umfasst war, nicht berührt 2. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Mit dieser Übergangsregelung soll der Berechtigungsumfang von Gewerben 1 auch nach In-Kraft-Treten jener Rechtsvorschriften, mit denen eine Neueinstufung, zB mit der GewRNov 2007, in Kraft getreten am 27.2.2008 (§ 382 Abs 32 bis 36), festgelegt wird, weiterhin zustehen; hierzu zählen aktuell „Berufsfotograf“, „Getreidemüller“, „Vermietung von Medizinprodukten“, „Milchtechnologie“ und „Metalltechnik“. Die „Gewerbliche Vermögensberatung“ wurde bereits mit Wirkung vom 15.1.2005 als solche bezeichnet und mit neuen Befugnissen ausgestattet (§ 382 Abs 15). § 96 ist auf sämtliche Neueinstufungen auch nach künftigen GewR-Novellen anzuwenden. 1125

§ 97

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Ist strittig, ob der Berechtigungsumfang eines Gewerbes eine Tätigkeit bis zum Inkrafttreten der Neueinstufung umfasste, kann ein Feststellungsverfahren nach § 349 Abs 1 Z 1 durchgeführt werden. 2 Dass der Berechtigungsumfang eines anderen reglementierten Gewerbes durch die Neueinstufung einer Tätigkeit als reglementiertes Gewerbe „nicht berührt“ wird, bedeutet, dass – unbeschadet der Neueinstufung – die betreffende Tätigkeit auch von jenen Gewerbetreibenden weiterhin durchgeführt werden darf, zu deren Berechtigungsumfang sie bislang gehörte. § 96 schützt den Bestand an Rechten, die reglementierten Gewerben zukommen, für den Fall der Neueinstufung einer Tätigkeit in ein anderes reglementiertes Gewerbe. So sind zB Zimmermeister weiterhin zur Durchführung von Isolierungs- und Trockenausbauarbeiten berechtigt, auch wenn die betreffenden Tätigkeiten durch die GewRNov 1997 neu den Handwerken zugeordnet wurden. Desgleichen wurden die Rechte der Baumeister (vgl § 99 Abs 2), der Tischler und – soweit es sich um Stahlkonstruktionen handelt – der Schlosser (jetzt: Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau) durch die Aufnahme der Trockenausbauer (jetzt: Stukkateure und Trockenausbauer; § 94 Z 67) in die Handwerksliste nicht geschmälert (vgl EB 1992, angepasst an die geltende Rechtslage).

Arbeitsvermittlung § 97.1 (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittlung (§ 94 Z 1) bedarf es für die Zusammenführung von Arbeitsuchenden mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen oder von Arbeitsuchenden mit Auftraggebern (Zwischenmeistern, Mittelspersonen) zur Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes 1960, BGBl.Nr. 105/19612. (2) Die Ausübung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung erfordert 3 1. bei natürlichen Personen die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei und ihren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat 4, 2. bei juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften a) ihren Sitz oder ihre Hauptniederlassung in einem EWR-Vertragsstaat und b) die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei der Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter und deren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat 5. [Art I Z 12 BibuG]

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§ 97

Reglementierte Gewerbe

(3) Arbeitsvermittlung ist auch die Vermittlung von Arbeitssuchenden oder Au-pair-Kräften6 von Österreich in das Ausland und vom Ausland nach Österreich7. (4) Die Ausübung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung ist nur unter Einhaltung der Vorschriften des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), BGBl. Nr. 31/1969 in der jeweils geltenden Fassung, zulässig8. (5) Personen, die am 30. Juni 2002 gemäß § 18 oder § 49 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), BGBl. Nr. 31/1969, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 13/1999 zur Durchführung der Künstlervermittlung9 berechtigt waren, dürfen die Künstlervermittlung für die bewilligten Bereiche weiter ausüben; die neuerliche Erbringung eines Befähigungsnachweises ist nicht erforderlich. [Art I Z 64 GewONov 2002]

„Dieser Paragraph enthält die Neuregelungen auf Grund des KonjBelG 2002.“ 1 (EB 2002) Vgl die ähnliche Definition der Arbeitsvermittlung in § 2 Abs 1 AMFG: 2 „Arbeitsvermittlung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist jede Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Arbeitsuchende mit Arbeitgebern (Dienstgebern) zur Begründung von Arbeitsverhältnissen (Dienstverhältnissen) oder mit Auftraggebern (Zwischenmeistern, Mittelspersonen) zur Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes 1960, BGBl. Nr. 105/1961, zusammenzuführen, es sei denn, dass diese Tätigkeit nur gelegentlich und unentgeltlich oder auf Einzelfälle beschränkt ausgeübt wird. Unter den Begriff Arbeitsvermittlung fällt auch die Vermittlung von Arbeitsuchenden und von Aupair-Kräften von Österreich in das Ausland und vom Ausland nach Österreich.“ „Die Führung einer EDV-unterstützten Datenbank über Arbeitssuchende mit dem Zweck, diese mit Arbeitgebern zusammenzuführen, ist dem Arbeitsvermittlungsgewerbe zuzuordnen, insbesondere wenn das Anforderungsprofil der Arbeitnehmer vom Softwarehersteller aufbereitet wird.“ (BMwA 1995) Neben den allgemeinen (§§ 8 ff) und den sonstigen besonderen (§§ 16 ff) Ge- 3 werbevoraussetzungen müssen auch die besonderen Voraussetzungen gem Abs 2 vorliegen, damit das Gewerbe der Arbeitsvermittlung angemeldet und rechtmäßig ausgeübt werden darf, namentlich Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei und Wohnsitz bzw Niederlassung in einem EWR-Vertragsstaat. Fehlt es an einer Voraussetzung gem Abs 2, hat die Behörde dies festzustellen und die Gewerbeausübung zu untersagen (vgl § 340 Abs 3). Ausländer aus Nicht-EWR-Staaten können eine Gewerbeberechtigung für die Arbeitsvermittlung nicht, auch nicht im Wege des § 14, erlangen. 1127

§ 97

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

4 „Die inlandbezogenen Bestimmungen der besonderen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung werden auf die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei bzw. auf den Wohnsitz (Sitz, Hauptniederlassung) in einem EWRVertragsstaat ausgeweitet.“ (EB 2002) 5 Es müssen alle Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei besitzen und den Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat haben (zB zwei handelsrechtliche Gf einer GmbH). 6 Begriff „Au-pair-Kräfte“ eingeführt durch Art 4 Z 1 KonjBelG 2002. 7 Vgl idS auch die Legaldefinition der Arbeitsvermittlung gem § 2 Abs 1 letzter Satz AMFG; s Rz 2. 8 Die Ausübungsvorschrift des Abs 4 wurde durch Art 4 Z 2 KonjBelG 2002 eingeführt. Die Anordnung des Abs 4, wonach die Ausübung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung nur „unter Einhaltung der Vorschriften des AMFG“ zulässig ist, bedeutet, dass gewerbliche Arbeitsvermittler bei ihrer Vermittlungstätigkeit die einschlägigen Bestimmungen des AMFG zu beachten haben; dabei handelt es sich insoweit um gewerbliche Ausübungsvorschriften, die auf einer Rechtsgrundlage außerhalb der GewO fußen; – Verwaltungsstrafnorm bei Verletzung einer AMFG-Bestimmung: § 368. Vgl idZ die von Inhabern einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittlung und, soweit ausschließlich Führungskräfte vermittelt werden, der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation (§ 94 Z 74) zu beachtenden Bestimmungen über Arbeitsvermittlung im AMFG: § 2: Begriff der Arbeitsvermittlung; § 3: Grundsätze; § 5: Durchführung der Arbeitsvermittlung [Auszug]: (1) [. . .] (2) Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittler oder einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren, die zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt sind, haben die Arbeitsvermittlung für die Arbeitsuchenden, soweit es sich nicht um Künstler oder Sportler handelt, unentgeltlich durchzuführen (Fassung Art 3 Z 1 BGBl I 2007/104). (3) Bei der Vermittlung von Künstlern darf ein Vermittlungsentgelt verlangt oder entgegengenommen werden, wenn der Arbeitsvertrag durch die Vermittlungstätigkeit zulässig zustande gekommen ist. Das bei der Vermittlung von Künstlern und Sportlern von den Arbeitnehmern (Arbeitnehmerinnen) zu leistende Vermittlungsentgelt muss in einem an1128

§ 98

Reglementierte Gewerbe

gemessenen Verhältnis zu den für diesen Arbeitnehmer (diese Arbeitnehmerin) getätigten Vermittlungsaufwendungen stehen und darf eine Obergrenze von 10 vH des gesamten Bruttoarbeitsentgelts nicht übersteigen (Fassung Art 3 Z 2 BGBl I 2007/104). (4) [. . .] (5) [. . .] § 6: Erhebung, Verarbeitung und Veröffentlichung von Daten § 7: Fachliche und persönliche Eignung zur Arbeitsvermittlung. Die Arbeitsvermittlung von in Form von Dienstverträgen beschäftigten Sportlern ist damit seit 1. Jänner 2008 hinsichtlich des Vermittlungsentgeltes den Künstlern gleichgestellt. Die Vermittlung vom Künstlern zur selbständigen Berufsausübung kann als 9 freies Gewerbe ausgeübt werden.

Augenoptik, Kontaktlinsenoptik, Führung der Bezeichnung „Optometrist“ § 98. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Augenoptik1 (§ 94 Z 2) bedarf es für die Anpassung und Abgabe2 von Korrektionsbrillen3 einschließlich der Brillenglasbestimmung4, 5. Die Augenoptiker haben die genannten Arbeiten durch hiefür ausgebildete Fachkräfte6 ausführen zu lassen. (2) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Kontaktlinsenoptik (§ 94 Z 41) bedarf es für den Kleinhandel mit Kontaktlinsen7 und das Anpassen von Kontaktlinsen8, 9. (3) Gewerbetreibende, die sowohl den Befähigungsnachweis10 für das Gewerbe der Augenoptik als auch für das Gewerbe der Kontaktlinsenoptik erbringen, dürfen die Bezeichnung „Optometrist“ führen11. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Diese Bestimmung normiert insb eine Abgrenzung der Befugnisse der Augen- 1 optiker und der Händler (arg: „Abgabe von Korrektionsbrillen“). Gemeint ist damit der „Verkauf“.

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Ausgehend von der Bedeutung des Wortes Korrektion, handelt es sich bei einer 3 Korrektionsbrille um ein Mittel zur Behebung bzw Minderung der Auswirkung von Sehfehlern. Berücksichtigt man, dass der Eintritt der Korrektionswirkung nicht schlechthin eine Sacheigenschaft der Brille ist, sondern vielmehr auf dem Zusammenspiel von Brillentop und zu korrigierendem Sehfehler beruht, ergibt sich, dass der Begriff der Korrektion funktionell zu interpretieren ist. – Ob es sich bei einem Vergrößerungsglas (Sammellinse) um ein Vergröße1129

§ 98

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

rungsinstrument oder einen Sehbehelf handelt, ergibt sich sohin keineswegs aus den optischen Merkmalen, sondern vielmehr aus dem Verwendungszweck (BMwA 21.5.1997, 318.786/8-III/4/97). Unter Korrektionsbrillen sind auch Fertig-Lesebrillen zu verstehen (VwGH 28.10.1997, 97/04/0120). 4 Abs 1 erster Satz normiert keinen Vorbehalt des Verkaufs vorgefertigter Korrektionsbrillen zugunsten der Augenoptiker: Der Verkauf von Fertiglesebrillen, soweit er ohne begleitende Anpassung der Brille bzw Brillenglasbestimmung erfolgt, ist nicht dem Handwerk der Augenoptik (§ 94 Z 2) vorbehalten, sondern fällt auch in den Berechtigungsumfang des nunmehr freien Handels- und Handelsagentengewerbes. Die Brillenglasbestimmung und die Anpassung von Brillen nehmen hingegen fraglos eine zentrale Stelle im Tätigkeitsfeld der Augenoptiker ein; diesbzgl besteht keine Affinität zu anderen Gewerben, durch die dieser Bereich als gew Kerntätigkeit in Anspruch genommen werden könnte (vgl UmfE BMwA 21.5.1997, 318.786/8-III/4/97, angepasst an die geltende Rechtslage). Brillenglasabstimmung und Anpassung von Brillen können folglich nicht als „einfache Tätigkeiten“ iS des § 31 Abs 1 qualifiziert und dürfen daher nicht von Inhabern einer Handelsgewerbeberechtigung durchgeführt werden. Vgl in dem Zusammenhang auch das MedizinprodukteG – MPG BGBl 1996/657 idF zuletzt BGBl I 2008/77 hinsichtlich Sicherheitsvorkehrungen für den Verkehr mit Medizinprodukten. Selbst wenn § 98 so zu verstehen ist, dass Augenoptiker zur Anpassung, zur Abgabe von Korrektionsbrillen sowie zur Brillenglasbestimmung berechtigt sind, bedeutet dies im Hinblick auf § 31 nicht zwingend, dass der Verkauf von Korrektionsbrillen diesem Handwerk vorbehalten ist. – Als einfache Tätigkeiten gem § 31 Abs 1 gelten jedenfalls nicht die für ein Gewerbe typischen Kerntätigkeiten, welche die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzen. Auch wenn es sich beim Verkauf von Korrektionsbrillen um eine Kerntätigkeit der Augenoptiker handelte, wäre somit diese Tätigkeit diesem Handwerk nur dann vorbehalten, wenn sie die für die Ausübung des Augenoptikerhandwerks erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzte. Gerade dies ist beim bloßen Verkauf von Fertig-Lesebrillen nicht der Fall (vgl VwGH 28.10.1997, 97/04/0120; anders UVS Steiermark 26.2.1996, 30.9-50/95). 5 Der Verkauf von „Opties Lenses“, soweit dieser ohne für das Augenoptikerhandwerk typische Dienstleistungen (wie Brillenanpassung) erfolgt, ist nicht dem Handwerk der Augenoptiker vorbehalten, sondern fällt auch in den Berechtigungsumfang des Handelsgewerbes (UmfE BMwA 30.7.1999, 321.321/ 3-III/4/99 zur Rechtslage vor der GewRNov 2002). 1130

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Reglementierte Gewerbe

Siehe die Preisauszeichnungspflicht gem § 1 Z 2 der PreisauszV: Augenoptiker und Kontaktlinsenoptiker hinsichtlich folgender Leistungen: Sehtest, Brillenglasbestimmung, Kontaktlinsenanpassung, Kontaktlinsennachversorgung, Werkstattleistungen. „Unter ‚hiefür ausgebildeten Fachkräften‘ werden insb Personen mit abgeleg- 6 ter Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Optiker zu verstehen sein.“ (EB 1992) – Strafbestimmung: § 368. Vorbehaltsrecht der Kontaktlinsenoptik für den Kleinhandel mit Kontakt- 7 linsen. Der Verkauf von Kontaktlinsen durch Inhaber eines Augenoptikerhandwerkes ist nicht zulässig (vgl BMwA 2001); der Einzelhandel sowohl von optischen als auch von kosmetischen Kontaktlinsen ist den Kontaktlinsenoptikern vorbehalten (UmfE BMWA 20.11.2003, 322.978/4-I/9/0). „Der Ausschuss ist der Ansicht, dass in Hinkunft auch eine schriftliche Bestä- 8 tigung eines praktischen Arztes genügt, bei deren Vorliegen der Kontaktlinsenoptiker das Anpassen von Kontaktlinsen vornehmen darf.“ (AB 1992) Siehe V des BMwA über Ausübungsregeln für Kontaktlinsenoptiker BGBl 1976/698 idF BGBl 1996/13. Ein gewerberechtlich angeordnetes Werbeverbot für Kontaktlinsenoptiker verstößt gegen Art 6 StGG (VfSlg 10.718/1985). Mangels gesetzlicher Sonderregelung, die in Abweichung von den §§ 1 und 2 ÄrzteG Kontaktlinsenoptikern das Recht zur Untersuchung von Augen in bestimmten Belangen einräumte, fehlt es an einer Ermächtigung des BMwA, allein auf Grund § 69 Abs 1 GewO Kontaktlinsenoptiker mit einer solchen Untersuchung zu betrauen. Das bloße mit der Arbeit des Kontaktlinsenoptikers notwendigerweise verbundene Betrachten des Auges seines Kunden ist noch keine Untersuchung iS des ÄrzteG. Wie allgemein bekannt, kann auch ein Laie „Hinweise“ auf eine allfällige Krankheit eines anderen Menschen wahrnehmen, ohne dass er mit dem bloßen Anschauen dieses Menschen schon in die Vorbehaltsaufgaben der Ärzte eingegriffen hätte. Der V-Geber geht davon aus, dass der Kontaktlinsenoptiker auf Grund seiner besonderen Ausbildung und Erfahrung befähigt ist, Hinweise auf eine Krankheit oder ein Gebrechen eines Auges, die dem Anpassen einer Kontaktlinse entgegenstehen, zu erkennen. Der OGH hat daher gegen die Anwendung des § 2 V BGBl 1996/ 13 (Ausübungsregeln für Kontaktlinsenoptiker) keine Bedenken aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit iS des Art 89 Abs 2 B-VG (vgl OGH 1.10.1996, 4 Ob 2255/96). Grundsätzlich verlangen die anatomischen und physiologischen Gegebenhei- 9 ten des Auges vor der Abgabe der Kontaktlinsen eine entsprechende Untersuchung (vor der Erstanpassung augenärztliche Untersuchung) des Auges sowie eine individuelle Evaluierung und Anpassung der Kontaktlinsen. Der Kontaktlinsenoptiker legt auf Grund der bei der Messung festgestellten Werte die 1131

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Tragedauer, Einschränkungen bei der Verwendung, Pflegeregime usw fest. Auch bei dem Nachkauf von Kontaktlinsen ist eine Kontrolle des Auges erforderlich. Die Abgabe von nicht entsprechend angepassten Kontaktlinsen ohne fachliche Beratung bei Verwendung durch den Träger kann im Bereich des Straßenverkehrs zu einer erheblichen Erhöhung der Gefährdung der Allgemeinheit beitragen. Eine Rechtfertigung des gegenständlichen Vorbehaltes des Kontaktlinsenoptikers ist im gewerberechtlichen Grundgedanken der besonderen Gefahrenabwehr zu sehen. Eine strikte Trennung der Tätigkeitsbereiche des Kontaktlinsenoptikers in „Handel“ und „Anpassung“ ist nach Auffassung des BMWFJ und der Gewerbebehörden nicht angebracht. Siehe dazu § 373a Abs 5 Z 2, wonach der BMWFJ zu überprüfen hat, ob die von einem Augenoptiker oder Kontaktlinsenoptiker aus einem Mitgliedsstaat der EU oder einem Vertragsstaat des EWR während seiner ausländischen Berufserfahrung erworbenen Kenntnisse ausreichen, um ua die Befürchtung einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Gesundheit des Dienstleistungsempfängers ausgeschlossen werden kann. 10 Zur Frage der Erbringung des individuellen Befähigungsnachweises durch Augenärzte: Der VwGH hat im Erk 30.4.2008, 2007/04/0140 (in Abweisung einer Beschwerde gegen einen Bescheid des LH v Wien) Folgendes dargetan: Die belangte Behörde hat gem § 19 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin (Ausbildung zur Fachärztin für Augenheilkunde und Optometrie und Inhaberin Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Kontaktlinsenoptik) die individuelle Befähigung für das Gewerbe der Augenoptiker, eingeschränkt auf „1) Anpassung und Vertrieb vergrößernder Sehhilfen: a) Prismatische Lupenvergrößerungssysteme . . . b) Überadditionssystem, Segmentlinsen, Aplanate c) Lupen, Visulett-Lupen, Leuchtlupen aller Art, Low Vision Leuchten d) Fernrohrsysteme, Kepleroptiken, Galileioptiken 2) Abgabe, Vertrieb, Montage sowie Endmontage und Anpassung von (vorgefertigten) Heilbehelfen für Sehgeschädigte oder Sehbehinderte: a) Prismenfolien, Lichtperzeptionsfolien, Augenokklusionspflaster b) Kantenfilterclips“ nicht besitze. Die belangte Behörde habe in unbedenklicher Weise die gemäß § 18 Abs 1 erlassene V über die Zugangsvoraussetzungen für das Augenoptikerhandwerk sowie die Inhalte der darin als Zugangsvoraussetzung normierten Meisterprüfung nach der Augen-Optiker-MeisterprüfungsO der Wirtschaftskammer Österreich zur Beurteilung der individuellen Befähigung der Beschwerdeführerin für das angestrebte (eingeschränkte) Gewerbe herangezogen. Die in den ge1132

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Reglementierte Gewerbe

nannten Vorschriften erwähnten Kenntnisse und Fähigkeiten (wie zB Anreißen, Sägen, Feilen, Bohren, Polieren, Hartlöten, Biegen, Richten) seien weder in der Ärzteausbildungsordnung noch in der Befähigungsprüfungsordnung für Kontaktlinsenoptiker enthalten. Entgegen dem Vorbringen der Ärztekammer Wien könne daher nicht angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin allein auf Grund ihrer Tätigkeiten als Fachärztin und Kontaktlinsenoptikerin über die für das beantragte Gewerbe erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge. Von der Möglichkeit, ihre – allenfalls anderweitig erworbenen – Kenntnisse und Fähigkeiten in einem Fachgespräch unter Beweis zu stellen, habe die Beschwerdeführerin keinen Gebrauch gemacht. Die für die Ausübung des beantragten Gewerbes erforderlichen handwerklichen Kenntnisse und Fähigkeiten könnten auch nicht durch die im Zuge des Medizinstudiums abgelegten Prüfungen in den Fächern Physik und Physiologie nachgewiesen werden, handle es sich hierbei doch um die Fächer „Physik für Mediziner“ und „Medizinische Physiologie“ und nicht um spezielle Wissensgebiete für Augenoptiker. Die Erbringung des Befähigungsnachweises für das Handwerk der Augenoptik 11 und für das reglementierte Gewerbe der Kontaktlinsenoptik wird als gleichwertig mit dem in den EG-Regelungen vorgesehenen Ausbildungsgang erachtet. Die inländische Ausbildung erfordert drei Prüfungen (Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Optiker, Meisterprüfung für das Handwerk der Augenoptiker, Befähigungsprüfung für das Gewerbe der Kontaktlinsenoptiker) und die Absolvierung des Lehrganges für Kontaktlinsenoptiker mit einer Mindestdauer von 350 Lehrstunden. Der Ablegung der Meisterprüfung für das Handwerk der Augenoptik gehen eine dreieinhalbjährige Lehrzeit im Lehrberuf Optiker und eine zweijährige Verwendungszeit voraus. Sowohl in der Befähigungsprüfung für das Gewerbe der Kontaktlinsenoptik als auch im Lehrgang für Kontaktlinsenoptik sind die Gegenstände „Anatomie und Physiologie des Auges“ und „Pathologie des Auges“ enthalten (AB 1992, angepasst an die geltende Rechtslage). „Seitens des Bundesministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur ist an eine ‚Akademisierung‘ der Berufe des Augenoptikers und des Kontaktlinsenoptikers nicht gedacht. Da damit auch die V nach dem derzeitigen § 224 Abs 2 (alt) nicht erlassen werden kann, stellt die Regelung des § 224 Abs 1 (alt) derzeit totes Recht dar. Um die Bezeichnung ‚Optometrist‘ führen zu dürfen, soll der Nachweis der Befähigung für das Augenoptikergewerbe und für das Kontaktlinsenoptikergewerbe ausreichen.“ (EB 2002) Strafbestimmung bei rechtswidriger Führung der Berufsbezeichnung „Optometrist“: § 368.

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Baumeister § 99.1 (1) Der Baumeister 2, 3 (§ 94 Z 5) ist berechtigt 4, 1. Hochbauten5, Tiefbauten6 und andere verwandte Bauten7 zu planen 8 und zu berechnen9, 2. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leiten 10, 3. Hochbauten, Tiefbauten11 und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs. 2 auch auszuführen 12, 13 und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten abzubrechen 14, 4. Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind 15, 5. zur Projektentwicklung 16, -leitung 17 und -steuerung 18, zum Projektmanagement 19 sowie zur Übernahme der Bauführung 20, 21, 6. im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts 22, 23. (2) Der Baumeister ist weiters24 berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung25 zu übernehmen26, zu planen und zu berechnen und zu leiten27, 28. Er ist auch berechtigt, diese Arbeiten im Rahmen seiner Bauführung selbst auszuführen, soweit es sich um Tätigkeiten der Betonwarenerzeuger, Kunststeinerzeuger, Terrazzomacher, Schwarzdecker, Estrichhersteller, Steinholzleger, Gärtner, Stukkateure und Trockenausbauer, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt 29. Die Herstellung von Estrich und Trockenausbauertätigkeiten darf der Baumeister unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen30. Soweit es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handelt 31, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen32. Weiters ist er unbeschadet der Rechte der Brunnenmeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art berechtigt. (3) Die Befähigung für Tätigkeiten gemäß Abs. 1 Z 1 und 2 kann nur im Wege eines Befähigungsnachweises gemäß § 18 Abs. 1 erbracht werden33, 34. (4) Die Berechtigung anderer Gewerbetreibender, die im Zusammenhang mit der Planung technischer Anlagen und Einrichtungen erforderlichen Vorentwürfe auf dem Gebiet des Hoch- und Tiefbaues zu verfassen, bleibt unberührt 35. (5) Nur Gewerbetreibende, deren Gewerbeberechtigung das Recht zur umfassenden Planung gemäß § 99 Abs. 1 Z 1 beinhaltet, dürfen die Bezeichnung „Baumeister“ verwenden36. Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Baumeistergewerbes eingeschränkt auf die Ausführung von Bauten37 berechtigt sind, dürfen keine Bezeichnung verwenden, die den Eindruck erwecken könnte, dass sie zur Planung von Bauten berechtigt sind38. (6) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 39 hat auf Antrag des Gewerbetreibenden innerhalb von drei Monaten durch Bescheid festzustel1134

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Reglementierte Gewerbe

len40, dass der Gewerbetreibende, dessen Gewerbeberechtigung das Recht zur umfassenden Planung gemäß § 99 Abs. 1 Z 1 beinhaltet, neben der Bezeichnung „Baumeister“ auch die Bezeichnung „Gewerblicher Architekt“41 verwenden darf, wenn er 1. ein Diplom, ein Prüfungszeugnis oder einen sonstigen Befähigungsnachweis entsprechend den Artikeln 10 und 11 der Richtlinie 85/384/ EWG42 vom 10. Juni 1985 für die gegenseitige Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise auf dem Gebiet der Architektur und für Maßnahmen zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des Niederlassungsrechts und des Rechts auf freien Dienstleistungsverkehr, ABl. Nr. L 223 vom 21. August 1985, S 15/25 – Anhang VII Z 18 des EWR-Abkommens, a) entweder auf Grund der erfolgreichen Ablegung der Reifeprüfung an einer einschlägigen inländischen höheren technischen Lehranstalt (Hochbau) 43 erworben hat und mindestens zehn Jahre als Baugewerbetreibender oder in einer dem gleichzuhaltenden Funktion 44 tätig war b) oder auf Grund eines inländischen einschlägigen Hochschul(Universitäts)studiums erworben hat 45 und 2. in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes oder der Europäischen Union auf Grund der dort geltenden Vorschriften und Normen oder auch nur tatsächlich von der Übernahme von öffentlichen Aufträgen auf dem Fachgebiet seiner Gewerbeberechtigung oder von der Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen oder auf Grund der dort geltenden Vorschriften und Normen von der Übernahme von privaten Aufträgen oder von der Beteiligung an privaten Ausschreibungen nur deshalb ausgeschlossen wurde 46, weil er diese Bezeichnung nicht führen darf, sofern dieser Ausschluss nicht nur gegenüber einem inländischen Wettbewerbsteilnehmer wirksam wird. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Altenburger/Gruber, Der Energieausweis – eine gewährleistungs- und schadenersatzrechtliche Betrachtung, RdW 2008/534, 566; Funk/Marx, Ziviltechnikerurkunden im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 2002, 532 ff; Katzenschlager, Berechtigungsumfang Baumeister – Technische Büros, ÖGEBAU-Journal 1/2002 S 61–62; Wiesinger, Die Entwicklung des Baumeistergewerbes seit der Gewerbeordnung 1859, Kropik/Wiesinger, Generalunternehmer und Subunternehmer in der Bauwirtschaft (2006) 59 ff; Wiesinger, Berührungspunkte von Gewerberecht und Vergaberecht, Festschrift zum 30-jährigen Bestand der Österreichischen Gesellschaft für Baurecht; Gruber/Eisner, Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden, ZVB 2010/56; Wiesinger, Befugnis für Ergänzungsarbeiten, ZVB 2010/57.

Wie hinsichtlich der bei Ausübung des Baumeistergewerbes zu beachtenden 1 Schutzinteressen der VfGH festgehalten hat, ist das „von der GewO 1994 (idF vor der Nov BGBl I 2002/111) normativ verwirklichte System zur Errei1135

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chung eines bestimmten Standards gewerblicher Leistungen, der durch eine entsprechende Befähigung der Gewerbeberechtigten sichergestellt werden soll, (. . .) im öffentlichen Interesse gelegen und es bestehen daher gegen das normative Erfordernis einer fundierten Berufsvorbildung sowie einer ausreichenden praktischen Tätigkeit prinzipiell keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Dies muss umso mehr für die mit besonderen Anforderungen verbundenen Gewerbeberechtigungen wie für jene des Baumeistergewerbes gelten, bei denen den besonderen Gefahren für Leben und Gesundheit, die mit der Ausübung der betreffenden gewerblichen Tätigkeit, wie etwa mit einer nicht sachgerechten Planung und Errichtung von Bauwerken verbunden sind, nur durch eine entsprechende Berufsvorbildung einschließlich einer vorangehenden gehörigen fachlichen Tätigkeit begegnet werden kann“ (VfGH 27.11.2002, VfSlg 16.734; VwGH 13.6.2005, 2003/04/0139; VwGH 25.6.2008, 2007/04/ 0137, hier: Durch die jahrelange Unterlassung der Bestellung eines gewerberechtlichen Gf wurde eine für den Betrieb des Baumeistergewerbes zentrale Norm über einen längeren Zeitraum missachtet. Der vorgebrachte Umstand, dass die Behörde lange Zeit nicht reagiert habe, ist nicht geeignet, dieses Fehlverhalten als gemindert anzusehen). Die Gründe, die es erforderlich machen, dass eine Überprüfung der Zuverlässigkeit gem § 95 vorgesehen wird – mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gem § 340 beginnen – sind in erster Linie die Abwehr von besonderen Gefahren für Leben oder Gesundheit von Menschen, daneben auch der Schutz vor der Gefahr erheblicher vermögensrechtlicher Schädigungen. Nicht nur die Einsturzgefahr nachlässig ausgeführter Bauten, sondern überhaupt das Interesse der Gemeinschaft an einer geordneten, den technischen Anforderungen entsprechenden Bauweise ist für die Überprüfung der Zuverlässigkeit gem § 95 von Bedeutung (ähnliche Überlegungen hinsichtlich Beibehaltung der damaligen Konzessionspflicht bereits in den EB 1973). – Darüber hinaus übernimmt der Baumeister zunehmend mehr Aufgaben bei Bauführungen als „verlängerter Arm“ der Behörde, die mit hoher Verantwortung verbunden sind, sodass eine Zuverlässigkeitsprüfung vor Gewerbeantritt unerlässlich ist. 2 Bei der Erteilung von Vollberechtigungen gem § 340 Abs 2 sollte der Gewerbewortlaut auf „Baumeistergewerbe gemäß § 99 GewO 1994“ lauten (DE 1997 II, angepasst an die geltende Rechtslage). Wird zB eine Berechtigung für das Baumeistergewerbe begründet, so hat das Gewerbe „Baumeister“ zu lauten und nicht „Baumeister, Brunnenmeister, eingeschränkt auf Baumeister“. (idS BMwA 1998) 3 Siehe die Standesregeln für das Gewerbe der Baumeister BGBl II 2008/226, die für Gewerbetreibende, die das Baumeistergewerbe oder ein Teilgewerbe, das aus dem Gewerbe der Baumeister stammt, ausüben sowie für Dienstleistungserbringer aus der EU bzw dem EWR gelten. Vgl dazu § 373a Abs 2, wo ua klargestellt wird, dass bei jeglicher grenzüberschreitenden Dienstleistungs1136

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Reglementierte Gewerbe

erbringung jedenfalls die für die betreffende Tätigkeit in Österreich geltenden Ausübungsvorschriften einzuhalten sind. Die Zweckmäßigkeit der Schaffung von Standesregeln ergibt sich auch aus diesbezüglich geäußerten Anregungen der Versicherungswirtschaft iZm dem Abschluss von branchenbezogenen Versicherungsverträgen sowie der Übernahme von ausgelagerten Behördenfunktionen im Baubewilligungsverfahren (EB Standesregeln Baumeister). Aus dieser Formulierung („berechtigt“) ergibt sich, dass in Abs 1 aufgezählte 4 Tätigkeiten grundsätzlich Baumeistern vorbehalten sind („Baumeistervorbehalt“) – vgl einzelne Teilgewerbe (§ 31 Abs 2), die aus dem Baumeistergewerbe herausgelöst wurden, zB Erdbau, Betonbohren und -schneiden. Unter Hochbauten iSd GewO können Bauwerke verstanden werden, die 5 mehrheitlich oberhalb der Geländelinie liegen (zB Wohnhäuser). Bauwerke, die sich mehrheitlich unterhalb oder auf der Geländelinie befinden, können dem Tiefbau zugeordnet werden (zB Straßen). Bei einem Kellergeschoss handelt es sich um einen geschlossenen Gebäudebauteil eines Hoch- oder Tiefbaues, dessen Wände aus Beton oder aus Mauerwerk bestehen. Insoweit ein Keller als ein eigenes Gebäudegeschoss (Untergeschoss) anzusehen ist, das sich in seiner Bauweise wesentlich von den dem Zimmermeistergewerbe vorbehaltenen Holzkonstruktionen unterscheidet, ist ausschließlich der Baumeister zu dessen Planung und Ausführung berechtigt. Der Zimmermeister kann idZ gemäß § 32 Abs 1 Z 9 einen Auftrag zur Planung und Ausführung eines unterkellerten Gebäudes in Holzbauweise übernehmen, muss jedoch die Planung, Berechnung, Leitung und Ausführung des Kellers einem hierzu befugten Baumeister überlassen. Zu den „Tiefbauten und anderen verwandten Bauten“ gehören insb kon- 6 struktive Straßenbauten, Eisenbahnbauten, Stollenbauten, Brückenbauten, Wasserbauten usw (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). – Wasserbauten sind insb auch Wasserversorgungs- und Abwasseranlagen. Die Errichtung eines Ableitungskanals für eine Gemeinde ist dem Gewerbe der Baumeister und den Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft zuzuordnen. Dementsprechend steht (lediglich) den Inhabern dieser Gewerbeberechtigungen die Tätigkeit eines Baustellenkoordinators nach § 3 Abs 3 des BauarbeitenkoordinationsG, BGBl I 1999/37 idF zuletzt BGBl I 2007/42, für ein solches Bauvorhaben zu. Hingegen kann bei Inhabern eines Ingenieurbüros für Maschinenbau-Installationstechnik nicht vom Vorliegen einer baugewerblichen Ausbildung iSd § 3 Abs 3 des BauarbeitenkoordinationsG ausgegangen werden, da die zu absolvierende Ausbildung an der betreffenden berufsbildenden höheren Schule keine Qualifikation für die Planung und Ausführung eines umfassenden Kanalbauvorhabens vermittelt. (BMWA 2002) 1137

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7 Der Begriff „Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten“ umfasst sämtliche überhaupt vorkommenden Bauarbeiten. Unter „anderen verwandten Bauten“ werden in der Praxis etwa Eisenbahnbauten einschließlich des Ober- und Unterbaus verstanden (vgl dazu Heller, Kommentar zur Gewerbeordnung, 1937, 435). 8 „Das Planungsrecht ist zwar eine dem Recht zur Erzeugung einer Ware oder Erbringung einer Leistung inhärente Befugnis, doch wird es als erforderlich erachtet, das Planungsrecht des Baumeisters, Zimmermeisters und Steinmetzmeisters etc besonders anzuführen“ (idS EB 1973); s auch das Recht der Metalltechniker für Metall- und Maschinenbau zur Planung von Stahlbauten, die nur einfache statische Berechnungen erfordern (§ 150 Abs 19). Zur Frage der behördlichen Vorschreibung einer Auflage in einem luftfahrtrechtlichen Anlagenverfahren (Einbau einer Aufzugsanlage), wonach ua die statische Berechnung sowie die entsprechenden Konstruktionspläne – ausschließlich – von einem Zivilingenieur einschlägiger Fachrichtung zu erstellen sind: Eine Ungleichbehandlung verschiedener Berufsgruppen, deren Berechtigungen sich in inhaltlicher Hinsicht nicht voneinander unterscheiden, ist im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz problematisch, wenn die Ungleichbehandlung ohne sachliche Rechtfertigung erfolgt. Die Frage der Erforderlichkeit von Auflagen ist ausschließlich im Einzelfall zu prüfen. Ob und gegebenenfalls welche Auflagen im Rahmen anlagenrechtlicher Verfahren vorzuschreiben sind, hat sich je nach den Umständen des Einzelfalls zu richten. Die Auflagen müssen erforderlich sein; das bedeutet, dass dem Betriebsinhaber nicht strengere (ihn stärker belastende) Maßnahmen vorgeschrieben werden dürfen, als dies zur Wahrung der anlagenrechtlichen Schutzinteressen notwendig ist (idS Prot 2006) 9 Zur Berechnung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden: Ziel der RL 2002/91/EG vom 16.12.2002 über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden ist es, die Verbesserung der Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden zu unterstützen (Art 1 RL). Die Berechnungsmethode der Gesamtenergieeffizienz wurde dabei nicht europaweit einheitlich geregelt, sondern soll auf „nationaler“ oder „regionaler“ Ebene von den Mitgliedstaaten umgesetzt werden (Art 3 RL). Die RL sieht vor, dass dieser errechnete Energiewert bei Verkauf oder Vermietung dem Käufer bzw Mieter in Form des Energieausweises mitgeteilt werden muss. Nach der RL ist der Verkäufer bzw Vermieter nur zur Information verpflichtet; innerstaatlich dürfen weitere Rechtsfolgen an den Energieausweis geknüpft werden (Art 7 RL). Als „Gesamtenergieeffizienz eines Gebäudes“ wird nach den Begriffsbestimmungen in Artikel 2 Z 2 der RL 2002/91/EG über das Energieprofil von Gebäuden, jene „Energiemenge verstanden, die tatsächlich verbraucht oder veranschlagt wird, um den unterschiedlichen Erfordernissen im Rahmen der Standardnutzung des Gebäudes (ua etwa Heizung, Warmwasserbereitung, 1138

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Reglementierte Gewerbe

Kühlung, Lüftung und Beleuchtung) gerecht zu werden. Diese Energiemenge ist durch einen oder mehrere numerische Indikatoren darzustellen, die unter Berücksichtigung von Wärmedämmung, technischen Merkmalen und Installationskennwerten, Bauart und Lage in Bezug auf klimatische Aspekte, Sonnenexposition und Einwirkung der benachbarten Strukturen, Eigenenergieerzeugung und anderer Faktoren, einschließlich Innenraumklima, die den Energiebedarf beeinflussen, berechnet werden.“ Der Verfasser eines Ausweises über die Gesamtenergieeffizienz eines Gebäudes und der daraus abzuleitenden Empfehlungen für Energiesparmassnahmen hat daher Kenntnisse über die bauphysikalischen Eigenschaften von Baustoffen und Bauweisen wie zB Ziegel, Beton, Stahl, Dachdeckungen und Dachkonstruktionen, Fassadenputze und Fassadendämmsysteme, Fenster und Türen aber auch über Grundkenntnisse der Architektur und Innenraumgestaltung sowie auch der Heizungs-, Klima- und Lüftungstechnik zu besitzen. Aus dem Bereich der durch § 94 reglementierten Gewerbe können diese fachtechnischen Anforderungen in unterschiedlichem Umfang beispielsweise von einem Baumeister, einem Technischen Büro – Ingenieurbüro, von einem Heizungs- und Lüftungstechniker oder einem Kälte- und Klimatechniker erfüllt werden. (BMWA 2006) Die Befugnis zur Ausstellung von Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden iSd Energieausweis-Vorlage-G richtet sich nach den jeweiligen berufsrechtlichen Vorschriften. Nach Auffassung des BMWA ist hinsichtlich der folgenden reglementierten Gewerbe die Befähigung bzw die Berechtigung zur Ausstellung von Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden iSd Energieausweis-Vorlage-G in uneingeschränktem Umfang gegeben (die Tätigkeit ist im Rahmen eines freien Gewerbes nicht zulässig): – – – – – – –

Baumeister Elektrotechnik Gas- und Sanitärtechnik Heizungstechnik Kälte- und Klimatechnik Lüftungstechnik Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) auf folgenden Fachgebieten: · Technische Physik · Bauphysik · Maschinenbau · Verfahrenstechnik · Gebäudetechnik (Installation, Heizungs- und Klimatechnik) · Umwelttechnik · Elektrotechnik – Zimmermeister 1139

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Hinsichtlich der folgenden reglementierten Gewerbe ist die in Rede stehende Ausstellungsbefugnis in eingeschränktem Umfang gegeben: – Rauchfangkehrer: Ausstellung von Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz bestehender Wohngebäude ausgenommen Neubauten und baubewilligungspflichtige Änderungen von Bauwerken. „Die Rauchfangkehrer-Meisterprüfung sieht in § Abs 2 Z 6 lit b die Befundung und Begutachtung der Energiekennzahl des Objektes als Thema der schriftlichen Prüfung vor. Sowohl das Reinigen und Kehren als Kerntätigkeit des Rauchfangkehrers als auch die angesprochene Befundung beziehen sich auf bestehende Objekte (also bestehende Gebäude) und zwar unabhängig von der Größe des Objektes. Die Begutachtung erstreckt sich allerdings nicht auf die Neuerrichtung oder die durchgreifende Sanierung von Gebäuden, auch wenn nach den baurechtlichen Bestimmungen die jeweiligen Projekte wahlweise in einem Anzeigeverfahren oder in einem Bewilligungsverfahren eingereicht werden können“. (BMWA 2008) – Hafner: Ausstellung von Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Ein- und Zweifamilienhäusern Die Gebäudeenergieberatung, die Kachelofenberechnung und die Heizlastenberechnung eines Wohnzimmers mittels EDV-Programmes und U-Wert Berechnung einer Wand sind Fachbereiche der Hafner-Meisterprüfung (vgl ua § 4 Abs 6 Z 3 lit a und § 5 Abs 2 Z 3 und 4). Da die Hafner Kachelöfen überwiegend für Ein- und Zweifamilienhäuser planen und anfertigen, wurde eine entsprechende Einschränkung der Ausstellungsbefugnis vorgenommen. – Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) für Innenarchitektur: Ausstellung von Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz bestehender Gebäude. Ingenieurbüros für Innenarchitektur besitzen nicht das umfassende Recht, Bauten zu planen und zu berechnen, die Zuerkennung der Befugnis zur Ausstellung von Energieausweisen ist jedoch auf Grund der dem Fachgebiet entsprechenden Ausbildungsgänge zumindest für bestehende Gebäude gerechtfertigt. Gewerbetreibende hingegen, die eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Ingenieurbüros auf dem Fachgebiet der Innenarchitektur auf Grund eines bautechnischen Studiums an einer Universität oder Fachhochschule erlangt haben, sind für die Erstellung eines Energieausweises auch für Neubauten befähigt. (idS BMWFJ 2009) Die Einschränkungen in den drei zuletzt angeführten Fällen ergeben sich einerseits aus den Befähigungsnachweisvorschriften und andererseits aus dem praktischen Tätigkeitsfeld der Gewerbetreibenden: Diese Auffassung ist insgesamt als großzügig anzusehen, zumal von den Gewerbetreibenden kein (zusätzlicher) Sonderbefähigungsnachweis für die Ausstellung der Energieausweise verlangt wird, sondern mit der jeweils nachgewiesenen Befähigung das Auslangen gefunden werden kann. 1140

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Reglementierte Gewerbe

Hinsichtlich der nach dem ZiviltechnikerG in Betracht kommenden Befugten fällt die Ausstellung von Energieausweisen in den Befugnisumfang der Ziviltechniker mit einschlägiger Befugnis; insbesondere werden Architekten, Zivilingenieure und Ingenieurkonsulenten für Bauingenieurwesen, Wirtschaftsingenieurwesen – Bauwesen, Technische Physik, Verfahrenstechnik sowie Gebäudetechnik – qualifiziert und berechtigt sein, einschlägige Tätigkeiten zur Erstellung eines Energieausweises vorzunehmen. (BMWA 2008) Unter „Leitung“ sind Maßnahmen zu verstehen, die darauf zielen, dass ein 10 Bau entsprechend den geltenden Vorschriften und in Übereinstimmung mit den Planunterlagen ausgeführt wird; Leitung setzt eine Anordnungsbefugnis voraus. Zur Erläuterung der Begriffe „Bauleitung“ und „Bauführung“ s Rz 20. Der Baumeister ist gem § 99 Abs 1 Z 3 berechtigt, den gesamten Straßenkörper 11 herzustellen. Bei einer als oberste Schicht auf einer Straßenkonstruktion aufzubringenden Asphaltdecke handelt es sich um einen Teil eines Straßenbauwerks. Die Ausführung von Asphaltierungsarbeiten ist von der Berechtigung zur Ausführung von Baumeisterarbeiten gedeckt, da ein freies Gewerbe den Kernbereich des § 99 Abs 1 nicht einschränken kann (BVA 25.4.2008, N/0031-BVN 1I/2008-18). Die Berechtigung zur „Ausführung“ umfasst die komplette Herstellung des Bauwerks, wobei ein Straßenbauwerk aus dem Straßenunterbau, dem Straßenoberbau und der Straßendecke besteht (s dazu die Pos 32 und 33 der Tiefbauer-Ausbildungsordnung BGBl II 1998/162). Das G unterscheidet im § 99 Abs 1 ausdrücklich zwischen Planung, Berech- 12 nung, Leitung und Ausführung. Schon daraus ergibt sich, dass es sich hiebei um verschiedene Tätigkeiten handelt, die ihrer Art nach nicht gleichgesetzt werden dürfen. Unter „Ausführung“ ist vielmehr (nur) die der Planung und Berechnung folgende Herstellung des Bauwerkes und die Erbringung der damit verbundenen Bauarbeiten zu verstehen (VwGH 28.11.1995, 94/04/0154). Zieht man die mit der Ausführung von Bauten verbundenen besonderen Gefahren für Leben und Gesundheit von Menschen in Betracht, so ist es nicht ungerechtfertigt, von einem dringenden Allgemeininteresse daran auszugehen, dass entsprechende Tätigkeiten nur von Personen erbracht werden, die – nachweislich – auch eine dafür ausreichende Befähigung aufweisen. In diesen Fällen bestehen daher zwingende Gründe des Allgemeininteresses an der Erbringung eines Befähigungsnachweises bzw an der Erfüllung der in § 373c iVm § 2 der V BGBl 1993/775 (jetzt § 373a iVm § 2 Abs 2 Z 2 EU/EWR-AnerkennungsV) normierten Anerkennungsvoraussetzungen für Staatsangehörige von Mitgliedsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (vgl VwGH 9.5.2001, 2001/04/0085, zur vergleichbaren Rechtslage vor der GewRNov 2002). 1141

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Die in der Gewerbeanmeldung „Maschineller und manueller Verputz von Außen- und Innenwänden und Decken“ umschriebene Tätigkeit ist als Maurermeistertätigkeit dem Baumeistergewerbe zuzuordnen, weshalb sie nicht als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (VwGH 19.3.1996, 94/04/0212 ua). Die gew Tätigkeit „Verlegen von Baustahl“, welche insb das Lesen von Verlegungsplänen, das Abbinden der Baustahlteile und das Verlegen in der Schale umfasst, ist dem (früher konzessionierten) Baumeistergewerbe vorbehalten (VwGH 27.2.1992, 90/04/0085). Die Berechtigung des Baumeisters schließt die Berechtigung des vormaligen Maurermeisters vollständig ein. Ausführungsbeschränkungen für die früheren Maurermeister – diese durften keine „Monumentalbauten“ errichten – gelten für Baugewerbetreibende gem § 99 Abs 1 Z 3 nicht. Die Planung, Berechnung, Leitung und Ausführung eines mit Isospanziegel errichteten Gebäudes ist dem Baumeistergewerbe vorbehalten (s dazu auch § 149 Rz 2). 13 Siehe dazu § 7 Abs 2 der 1. TeilgewerbeV: „Das Teilgewerbe des Erdbaues umfasst folgende Tätigkeitsbereiche, wobei statisch belangreiche Tätigkeiten nur auf Grundlage einer vorliegenden Planung und unter der Bauaufsicht eines hiezu Befugten erfolgen dürfen: 1. Abtrag, Aushub und Verfuhr sowie Einbau und Herstellung von Planien samt Verdichtungsarbeiten mit Aushubmaterial, Schotter, Kiesen und ähnlichen Stoffen, 2. Aushub von Künetten und Gräben, 3. Drainagierungsarbeiten, 4. Abbruch von Bauwerken nach Maßgabe eines von einem hiezu Befugten erstellten Abbruchplanes und 5. Uferschutz- und Böschungssicherungen in Form von Steinschlichtungen.“ Erdbewegungsarbeiten, für die statische Kenntnisse nicht erforderlich sind, können im Rahmen eines freien Gewerbes ausgeübt werden. Aufgrund einer Feststellung der individuellen Befähigung gem § 19 für das Baumeistergewerbe, eingeschränkt auf die Ausführung und den Abbruch von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten, oder einer Anerkennung gem § 373c, eingeschränkt auf ausführende Bautätigkeiten, ist die Begründung einer entsprechend eingeschränkten Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe möglich. In der Praxis haben sich folgende Gewerberechtswortlaute in Bezug auf ausführende Teiltätigkeiten des Baumeistergewerbes bewährt: · Baumeister, eingeschränkt auf die Ausführung und den Abbruch von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten · Baumeister, eingeschränkt auf die Ausführung von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten 1142

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· Baumeister, eingeschränkt auf den Abbruch von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten · Baumeister, eingeschränkt auf die Ausführung von Hochbauten und anderen verwandten Bauten · Baumeister, eingeschränkt auf die Ausführung von Hochbauten und anderen verwandten Bauten bis 200 m2 Nutzfläche · Baumeister, eingeschränkt auf die Ausführung von Hochbauten und anderen verwandten Bauten bis 200 m2 Nutzfläche sowie auf ausführende Tätigkeiten der Instandsetzung und Instandhaltung von Hochbauten · Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten der Instandsetzung und Instandhaltung von Hochbauten · Baumeister, eingeschränkt auf die Ausführung von Tiefbauten und anderen verwandten Bauten · Baumeister, eingeschränkt auf Innenputze und Außenputze einschließlich Wärmedämmverbundsysteme (WDVS) · Baumeister, eingeschränkt auf das Aufstellen von Gerüsten, für die statische Kenntnisse erforderlich sind · Baumeister, eingeschränkt auf Projektentwicklung, -leitung und -steuerung, Projektmanagement und Übernahme der Bauführung · Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, eingeschränkt auf die Verlegung von Baustahl Das Teilgewerbe „Betonbohren und -schneiden“ stammt aus dem Baumeis- 14 tergewerbe (vgl § 1 Z 4 der 1. TeilgewerbeV). Der Betrieb eines Abbruchunternehmens erfordert eine Bewilligung gem § 99 Abs 1 Z 3. Das Aufreißen von Straßenbelägen ist eine Teiltätigkeit des Abbruchunternehmens, auf die § 31 nicht anwendbar ist. Nach dieser Vorschrift ist das Aufstellen von Gerüsten vom Baumeistervor- 15 behalt erfasst, wenn für die Aufstellung „statische Kenntnisse“ erforderlich sind. Dies ist nicht nur in schwierigem Gelände oder bei höheren oder komplizierter konstruierten Bauwerken (zB Kirchenrenovierung) der Fall, vielmehr wird dann vom Erfordernis statischer Kenntnisse gesprochen werden können, wenn nur dadurch die Sicherheit der das Gerüst benützenden und passierender Menschen va in Bezug auf Standfestigkeit und Tragfähigkeit gewährleistet ist. Siehe die in §§ 100 Abs 1, 133 Abs 3 und 149 Abs 5 enthaltenen gleichartigen Regelungen für Brunnenmeister, Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher sowie Zimmermeister. Aus diesen Bestimmungen ist abzuleiten, dass die Aufstellung von Gerüsten, für die statische Kenntnisse erforderlich sind, den genannten Baugewerbetreibenden im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung grundsätzlich vorbehalten sind. Dachdecker, Spengler sowie Maler und Anstreicher dürfen Gerüste, die statische Kenntnisse erfordern, aufstellen, wenn sie Dachdecker-, Spengler1143

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oder Malerarbeiten ausführen und der für die Ausführung dieser Arbeiten erforderliche Gerüstaufbau einen geringen Umfang aufweist (arg: „. . . in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, . . .“). Die Bestimmung des § 32 Abs 1 Z 1 gibt den genannten Gewerbetreibenden jedoch nicht das Recht, Gerüste, die statische Kenntnisse erfordern, für Bauarbeiten anderer Unternehmer aufzustellen, ohne dass sie die ihrem Gewerbe unterliegenden Leistungen erbringen. In diesem Fall würde dem Gerüstaufbau nicht der Charakter einer ergänzenden Leistung zukommen. Den Dachdeckern, Malern und Anstreichern sowie Spenglern, die im Rahmen des § 32 Abs 1 Z 1 für die Durchführung ihrer Leistungen notwendige, statisch belangreiche Gerüste aufstellen, müssen bei der Ausübung des Nebenrechts im Baumeistergewerbe ausgebildete und erfahrene Fachkräfte zur Verfügung stehen, zumal dabei durchaus Gefahren für Leben, Gesundheit und Eigentum von Personen entstehen können. Die Fachkräfte müssen jedoch nicht den Befähigungsnachweis zum Antritt des Baumeistergewerbes erbringen. Vielmehr wird eine adäquate Berufsausbildung mit entsprechender Fachpraxis genügen (BMWA 2009); zur mangelnden Befugnis zum Aufstellen von Gerüsten, für die statische Kenntnisse erforderlich sind, durch Spengler im Vergaberecht s etwa Vergabekontrollsenat Wien 20.11.2008, VKS-9065/08 und VKS-9068/08. Die Rechtsfragen, ob die Aufstellung eines Gerüstes statische Kenntnisse erfordert und allenfalls, ob die herangezogenen Fachkräfte „entsprechend ausgebildet und erfahren“ sind, werden im Einzelfall anhand fachtechnischer Gutachten zu klären sein. Sind keine statischen Kenntnisse im oben erwähnten Sinn erforderlich, dürfen Gerüste auch von Personen aufgestellt werden, die freie Gewerbe wie etwa „Gerüstvermietung“, „Gerüstebau“ udgl ausüben sowie auch von Gewerbetreibenden, denen das Recht gem § 32 Abs 1 Z 1 eingeräumt ist, in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, welche die eigenen Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen. 16 Die Projektentwicklung umfasst den Grundstückserwerb und nachfolgend die Entwicklung, die Planung, die Finanzierung, den Bau und das Betreiben oder den Verkauf von schlüsselfertigen Bauten. Darunter fällt auch die Erstellung von Machbarkeits- und Wirtschaftlichkeitsstudien. 17 Unter Projektleitung versteht man die für die Dauer eines Projektes geschaffene Organisationseinheit, welche für Planung, Steuerung und Überwachung dieses Projektes verantwortlich ist, sowie die dafür notwendigen Tätigkeiten. 18 Die Projektsteuerung umfasst die Leistungen eines Baumeisters für die Übernahme von Auftraggeberfunktionen, wie zB: – Erstellung und Koordinierung des Programms für das Gesamtprojekt; – Aufstellung und Überwachung von Organisations-, Termin-, Kosten- und Zahlungsplänen, bezogen auf Projekt und Projektbeteiligte; 1144

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– laufende Information des Auftraggebers über die Projektabwicklung und rechtzeitiges Herbeiführen von Entscheidungen des Auftraggebers; – laufende Qualitäts- und Kostenkontrolle. Projektmanagement ist die Gesamtheit von Führungsaufgaben, -organisatio- 19 nen, -techniken und -mitteln für die Abwicklung und den Betrieb eines Projektes. Darunter fallen auch die organisatorische und kommerzielle Abwicklung und die Verwertung von Gebäuden, sowie das sog „Facility-Management“. Davon ist auch „der vom Baugewerbetreibenden ausgeübte Handel mit Immobilien“ erfasst, wenn dieser auf eigenem Grund und Boden oder auf Grund eines ihm zustehenden Baurechtes Bauten auf eigene Rechnung im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung ausführt, um sie weiter zu veräußern. Zur Frage der Erbringung von Bau-Dienstleistungen durch gemeinnützige Bauvereinigungen für Dritte: Nach § 7 WGG sind gemeinnützige Bauvereinigungen nicht schlechthin befugt, jegliche Leistungen zu erbringen. Vielmehr haben sie sich gesetzlich im Wesentlichen mit der Errichtung und Verwaltung von Wohnungen sowie mit Sanierungen größeren Umfanges im Inland zu befassen; mit der Errichtung und Verwaltung zusammenhängende Geschäfte und Tätigkeiten können auch für andere gemeinnützige Bauvereinigungen vorgenommen werden. Tätigkeiten der Bereiche Bauaufsicht, Rechnungskontrolle, Projektmanagement, -leitung, -steuerung udgl für Dritte sind hingegen vom Geltungsbereich des § 7 WGG nicht umfasst und daher auch nicht zulässig. Gemeinnützige Bauvereinigungen sind demnach nicht befugt, Bau-Dienstleistungen, wie zB Bauaufsicht, Projektmanagement u dgl) für Dritte zu erbringen; bewürben sie sich in einem Vergabeverfahren, wären sie wegen mangelnder Befugnis nach § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 auszuschließen. – Siehe dazu auch § 1 Rz 16. Insoweit Abs 1 Z 5 bestimmt, dass der Baumeister auch zur Übernahme der 20 Bauführung – welche von der in der Z 3 normierten Berechtigung des Baumeisters zur Bauausführung strikt zu unterscheiden ist – berechtigt ist, handelt es sich bei dieser Gesetzesbestimmung nur um eine Bekräftigung entsprechender baurechtlicher Vorschriften der Länder, da die Befugnis zur Übernahme der Bauführung von den Ländern in den jeweiligen Bauordnungen festzulegen ist. Tatsächlich decken sich diese Aufgaben weitgehend mit der Tätigkeit der Leitung von Bauten iSd Abs 1 Z 2. Die Bauordnung für NÖ zB verwendet im § 104 für diese Aufgaben den Terminus „Bauleiter“. Da die Bauführer- oder Bauleitertätigkeit iSd Landesbauordnungen dem Bereich „Bauleitung“ zuzuordnen ist, kann die Befähigung nur im Wege des verordneten Befähigungsnachweises erbracht werden. Die Frage, ob Gewerbetreibende, die eine auf ausführende Bautätigkeiten eingeschränkte Gewerbeberechtigung besitzen, zur Bauführung berechtigt sind, kann wie folgt beantwortet werden: 1145

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Der Bauführer iS der Bauordnungen der Länder ist gegenüber der Baubehörde für die plan- und bewilligungsgemäße und technisch einwandfreie Bauausführung und die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften verantwortlich. Ein zur Ausführung von Bauten berechtigter Gewerbetreibender ist grundsätzlich auch zur Bauführung iS der baurechtlichen Vorschriften befugt, sofern es sich nicht um besonders schwierige Bauten handelt, bei denen in statischer Hinsicht belangreiche Konstruktionen vorkommen. Als Bauten, bei denen der Gewerbetreibende die Funktion des Bauführers übernehmen darf, sind zB Ein- und Zweifamilienhäuser und Kleinwohnhäuser einzustufen. Kleinwohnhäuser sind Wohngebäude mit drei oder vier Wohnungen und höchstens zwei Hauptgeschossen (BMWA 6.3.2001, 30.551/9-II/A/1/01). Nach Deregulierungen des Verwaltungsbaurechts kommt sachverständigen Bestätigungen von Baumeistern im Bauverfahren unter Umständen besondere Bedeutung zu. Werden beispielsweise im Baubewilligungsverfahren nach dem Vlbg BauG, LGBl 2001/52 dem Bauantrag Bestätigungen von einschlägig „gewerberechtlich [oder nach dem Ziviltechnikergesetz] befugten Personen“ (wie zB dem Baumeister) angeschlossen, aus denen hervorgeht, dass das Bauvorhaben näher angeführten bautechnischen Vorschriften (im Hinblick auf die Interessen der mechanischen Festigkeit und Standsicherheit, des Brandschutzes, der Nutzungssicherheit uä) entspricht, kann die Baubehörde zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung auf die Einholung entsprechender Amtssachverständigengutachten verzichten, wenn keine Zweifel an der Richtigkeit der Gutachten entstehen (§ 25 Abs 3 Vlbg BauG). Auch die baubehördliche Prüfung des vollendeten Bauvorhabens im Kollaudierungsverfahren („Schlussprüfung“) kann unterbleiben, wenn von „gewerberechtlich [oder nach dem Ziviltechnikergesetz] befugten Personen“ schriftlich bestätigt wird, dass das Bauvorhaben nicht abweichend von der Baubewilligung oder sonstigen gesetzlichen Anforderungen ausgeführt wurde (§ 43 Vlbg BauG). S dazu Giese, Das neue Vorarlberger Baugesetz, bbl 2002, 47. Dagegen erfordert das vereinfachte Baubewilligungsverfahren nach § 70a Wr BauO hinsichtlich der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften ausdrücklich Bestätigungen von Ziviltechnikern (vgl VfGH 12.12.2000, G 97/00, 20.6.2001, G 25/01). Nach anderen BauO ist es vor allem im vereinfachten Baubewilligungsverfahren eine prozessuale Voraussetzung, dass die erforderlichen Unterlagen von „gewerberechtlich oder sonstigen Rechtsvorschriften ausdrücklich befugten Personen“ verfasst und die Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen bestätigt werden (vgl § 10 Abs 4 Sbg BauPolG); ähnlich im Bauanzeigeverfahren gem § 25 Abs 1 Z 1 lit d OÖ BauO 1994 (Schriftliche Bestätigung der Überwachung der gesamten Bauausführung ua von befugten Bauführern).

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„Der Gewerberechtsumfang der Bauträger wird durch diese Bestimmung 21 nicht berührt.“ (EB 1997 II) – Zum Tätigkeitsumfang eines Bauträgers vgl § 117 Abs 4. Baumeistern steht damit die berufsmäßige Parteienvertretung, etwa vor den 22 Baubehörden, im Umfang des Abs 3 zu; zur berufsmäßigen Parteienvertretung in Verwaltungsverfahren vgl allgemein § 10 AVG. Den Baumeistern steht bezüglich der Vertretung von Parteien das gleiche Recht zu wie den Ziviltechnikern nach § 4 Abs 1 ZTG (vgl Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht, 2. Aufl, S 99); wenn also ein Baumeister die Akteneinsicht in Bauakten seines Auftraggebers begehrt, so kann er sich zu Recht auf die Sonderbestimmung des § 10 Abs 1 letzter Satz AVG berufen, denn die Einsichtnahme in Bauakten steht zweifellos iZm den von seiner Gewerbeberechtigung umfassten Tätigkeiten. Unter „Körperschaft öffentlichen Rechts“ versteht man herkömmlich durch G oder sonstigen Hoheitsakt begründete Personengemeinschaften (zB Wasserbände gem §§ 87 ff WRG); Beispiel für Vertretung durch Baumeister: Erwirkung der Zustimmung eines Wasserverbandes als Kanalisationsunternehmen zur Einleitung der Abwässer aus einem Privathaushalt in eine öffentliche Kanalisationsanlage (vgl § 32b WRG). Die V des BMWA v 30.6.2008, BGBl II 2008/226, über Standesregeln für das 23 Gewerbe der Baumeister ist anzuwenden auf: inländische und ausländische Gewerbetreibende, die in Österreich das Gewerbe der Baumeister (§ 99) in eingeschränktem oder vollem Umfang ausüben und auf Gewerbetreibende, die ein Teilgewerbe, das aus dem Gewerbe der Baumeister stammt, ausüben; s dazu auch § 373a Rz 23,24. Während § 32 Abs 1 Z 1 allen Gewerbetreibenden und damit auch dem Bau- 24 meister (ua) erlaubt, Leistungen anderer Gewerbe, die die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen, „in geringem Umfang“ zu erbringen, zählt § 99 Abs 1 die typischen Befugnisse der Baumeister auf und ergänzt diese in Abs 2 näher genannte Arbeiten, die der Baumeister „weiters“ – und zwar nicht bloß in geringem Umfang – erbringen darf. Nur bei Leistungen, die darüber hinaus gehen, hat sich der Baumeister gemäß § 99 Abs 2 dritter Satz eines hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen; hier: Ausschreibung von Bauarbeiten zur Herstellung eines Hochbehälters im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip, Ausscheidung des Angebotes der Beschwerdeführerin, die Inhaberin einer Baumeistergewerbeberechtigung ist, weil sie in ihrem Angebot keinen Subunternehmer für die Fliesenlegearbeiten namhaft gemacht habe; da jedoch im vorliegenden Fall nicht von vornherein ausgeschlossen werden könne, dass es sich bei den in Rede stehenden Fliesenlegearbeiten (die nach dem Beschwerdevorbringen lediglich 2,8% der Angebotssumme ausmachten) um Leistungen iSd § 32 Abs 1 Z 1 handle, die belangte Be1147

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hörde dieser Bestimmung aber unzutreffend keine Bedeutung beigemessen und daher zu deren Tatbestandsvoraussetzungen keine Feststellungen getroffen habe, sei der angefochtene Bescheid mit einem sekundären Verfahrensmangel behaftet (VwGH 10.12.2009, 2009/04/0250). Ähnlich VwGH 24.02.2010, 2006/04/0148: Ausgehend vom Beschwerdevorbringen, demzufolge die strittigen Leistungen der Gas- und Sanitärtechnik sowie Pflasterungsarbeiten insgesamt 6,43% der Angebotssumme ausmachten, kann auch im vorliegenden Beschwerdefall (Bezugnahme auf VwGH 10.12.2009, 2009/04/0250) nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass es sich um Leistungen im geringen Umfang iSd § 32 Abs 1 Z 1 handle; hier: Ausschreibung eines Bauvorhabens (Bauauftrag im Unterschwellenbereich), welches ua in der Leistungsgruppe 20 09 die Errichtung von Abwasserdruckleitungen (PE-HD Druckleitungen) in der Länge von 6.255m, bei denen es zu einem Abwasserdruck bis zu 10 bar komme, umfasse, worin ein wesentlicher Unterscheid zu einem normalen Abwasserkanal liege. Für die Verbindung der vorliegenden Leitungen seien schwierige Schweißarbeiten durchzuführen, welche einen Kernbereich der Ausbildung zum Gas- und Sanitärtechniker darstellten. Wertmäßig mache dieser Auftragsteil ca 5,8% des Gesamtauftrages aus; s auch Rz 31 und § 32. Der VwGH stellt weiters im Erk v 1.7.2010, 2007/04/0136 unter Bezugnahme auf die vorstehende Rsp zur Frage nach den Leistungen anderer Gewerbe „im geringem Umfang“ gem § 32 Abs 1 Z 1 ua fest: Ausgehend vom Beschwerdevorbringen machen die im Beschwerdefall strittigen Leistungen (hier: Bodenmarkierungsarbeiten) gerade 1,2% der Auftragssumme aus. Es ist für die Beurteilung, ob es sich nach § 32 Abs 1 Z 1 um eine Leistung „in geringem Umfang“ handle, nicht relevant, welche Bedeutung der öffentliche Auftraggeber dieser Leistung im Rahmen seiner Ausschreibung zugemessen hat. Es kommt nämlich nach § 32 Abs 1 Z 1 nicht qualitativ auf die Wesentlichkeit der Leistung, sondern quantitativ auf den Umfang dieser Leistung an. Für den Umfang der erforderlichen Befähigung kommt es nicht darauf an, für wieviele und welche Auftraggeber der Antragsteller tätig zu werden beabsichtigt und ob er den Auftrag direkt vom Kunden oder als Subunternehmer von einem Generalunternehmer erhalten soll. Die Absicht, als Subunternehmer für ein anderes Unternehmen zu fungieren, stellt daher keinen Grund für die Einschränkung des Gewerbeumfanges gemäß § 19 zweiter Satz dar (hier: der Beschwerdeführer begehrte die Feststellung der individuellen Befähigung für die „Ausübung des reglementierten Gewerbes Versicherungsmakler, eingeschränkt auf die Tätigkeit als Subunternehmer eines einzigen anderen Versicherungsmaklers (Versicherungsmaklerassistent)“ (VwGH 27.1.2010, 2007/ 04/0128). Der belangten Behörde sei aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht entgegenzutreten, wenn sie davon ausgehe, dass der Bf in seinem Antrag nicht die dem Gewerbe innewohnenden Leistungen, sondern nur den Kreis seiner 1148

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Geschäftspartner eingeschränkt habe, und daher für die Anwendung des § 19 kein Raum bleibe (VfGH 12.6.2007, B 1774/06-8). Die Bauführung iSd Abs 2 umfasst die Herstellung eines Bauwerkes im wei- 25 testen Sinn (vgl DE 1997 II), also iW die Errichtung oberirdischer oder unterirdischer Bauten einschließlich der Zu-, Auf- und Umbauten. Der Begriff Bauführung iS des Abs 2 umfasst naturgemäß den Begriff des „Bauführers in den Bauordnungen“ der Länder, worunter die Tätigkeit als „verlängerter Arm“ der Behörde zu verstehen ist und die eine umfangreiche Sorgfalts-, Kontroll-, Koordinierungs-, Aufsichts- und Verkehrssicherheitspflichten umfasst, s Rz 20. Gem § 99 Abs 2 ist der Baumeister berechtigt, im Rahmen seiner Bauführung 26 auch Fliesenverlege- und Pflastererarbeiten durchführen zu lassen. Übernimmt daher eine Person den Auftrag, ein schlüsselfertiges Einfamilienhaus zu errichten und werden von ihr an der betreffenden Baustelle auch Fliesenverlege- und Pflastererarbeiten angeordnet, ohne dass sie im Besitze des Baumeister-, Fliesenleger- und Pflasterergewerbes ist, übt diese Person das Baumeistergewerbe ohne entsprechende Gewerbeberechtigung aus (UVS Steiermark 22.1.2007, 30.19-42/2006). Hier ist die Stellung des Baumeisters als Generalunternehmer festgelegt. Dem 27 Baumeister kommt sohin eine grundsätzlich weitergehende Befugnis als Gewerbetreibenden nach § 32 Abs 9 zu; Voraussetzung der Übernahme eines Gesamtauftrages gem § 32 Abs 1 Z 9 ist ua, dass ein wichtiger Teil der Arbeiten dem Gewerbe des Auftragübernehmers zukommt (vgl EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage; näher dazu auch § 32 Rz 21). „Da die Übernahme von Gesamtaufträgen, die Bauarbeiten mit einschließen, idR in den Vorbehaltsbereich des Baumeisters fällt, ist der gewerberechtliche Bauführerbegriff (vgl Abs 1 Z 5) synonym mit der Position des Baumeisters als General-(Gesamt-)Unternehmer.“ (vgl EB 1997 II); s dazu auch VfGH 21.6.2004, B 531/02. Zur Frage des Erfordernisses von Gewerbeberechtigungen sämtlicher Mitglieder einer Bietergemeinschaft bei der Einreichung von Angeboten: Eine Bietergemeinschaft als der Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zwecke der Einreichung eines gemeinsamen Angebots in einem Vergabeverfahren (§ 15 Z 10 BVergG) ist als Gesellschaft bürgerlichen Rechts – dazu zählen sowohl Arbeitsgemeinschaften als auch Bietergemeinschaften – iSd § 9 Abs 1 keine juristische Person. Sie ist daher nicht gewerberechtsfähig. Eine Gewerbeausübung ist daher nicht der bürgerlichen Gesellschaft, sondern unmittelbar ihren Mitgliedern zuzurechnen. Jeder Gesellschafter benötigt daher für jede gewerbliche Tätigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine eigene Gewerbeberechtigung. 1149

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Zwar ist der Auffassung nicht entgegenzutreten, dass bei einer (regelmäßigen) gewerblichen Tätigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts jeder Gesellschafter – unabhängig davon, wer im Rahmen dieser Gesellschaft die Leistung tatsächlich erbringt – eine eigene Gewerbeberechtigung vorzuweisen hat. Dass aber sämtliche Mitglieder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die sich allein zum Zweck der Durchführung eines konkreten, einmaligen Projektes bildet, alle insgesamt erforderlichen Gewerbeberechtigungen aufweisen müssen, lässt sich aus der GewO nicht ableiten. § 17 BVergG berechtigt zwar Arbeits- und Bietergemeinschaften zur Einreichung von Angeboten, im Auftragsfall sind die Arbeiten aber in Form einer Arbeitsgemeinschaft, also in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu erbringen, sodass wiederum alle Mitglieder die erforderliche Gewerbeberechtigung nachzuweisen haben. Eine Angebotslegung durch eine Vorgesellschaft, die im Zweifel den Regeln der errichteten aber noch nicht entstandenen Gesellschaft folgt, ist im Gesetz nicht vorgesehen; damit fällt aber die Möglichkeit fort, erst nach der Zuschlagserteilung die Rechtsform (auch iSd § 9) zu bestimmen (VfGH 21.6.2004, B 531/02). Aus Abs 2 (erster Satz) geht hervor, dass der Baumeister im Rahmen einer Bauführung auch zur Übernahme, Planung, Berechnung und Leitung von Arbeiten anderer Gewerbe befugt ist (idS DE 1997 II). Baumeister sind nach Abs 2 (erster Satz) berechtigt, Arbeiten grundsätzlich jedweden anderen Gewerbes (also zB auch der Bodenleger, Elektrotechnik) im Rahmen ihrer Bauführung zu übernehmen, zu planen, zu berechnen und zu leiten, nicht jedoch auszuführen. Bei den im zweiten Satz des Abs 2 angeführten Tätigkeiten ist der Baumeister (im Rahmen seiner Bauführung) auch zur Ausführung berechtigt (insofern bestehen konkurrierende Befugnisse mit den einschlägigen Gewerbetreibenden). Bei Ausführung von Tätigkeiten von nicht im Abs 2 genannten Handwerken oder gebundenen Gewerben hat er sich hiezu befugter Gewerbetreibender zu bedienen (zB Elektrotechnik). 28 Die in § 99 Abs 2 erster Satz genannten Tätigkeiten dürfen nur von jenen Baumeistern ausgeübt werden, die über eine Gewerbeberechtigung für das uneingeschränkte Baumeistergewerbe verfügen. Für diese Auffassung spricht insbesondere der Wortlaut des § 99 Abs 2 erster Satz, wonach der Baumeister berechtigt ist, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen und zu berechnen und zu leiten. Zu einer ordnungsgemäßen Ausübung solcher Tätigkeiten wird nämlich in der Regel nur jener Baumeister in der Lage sein, der auch befähigt ist, Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen, zu berechnen und zu leiten. Zur Übernahme von Gesamtaufträgen durch Ingenieurbüros für Innenarchitektur s § 134 Rz 19. 29 Die in § 99 Abs 2 zweiter Satz genannten Tätigkeiten sowie jene Tätigkeiten, die ein Baumeister auch unabhängig von einer Bauführung übernehmen und 1150

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ausführen darf, darf auch ein Gewerbetreibender ausüben, der eine auf Ausführung von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten eingeschränkte Gewerbeberechtigung besitzt. Wenn jedoch die ausführenden Tätigkeiten nochmals auf bestimmte Einzeltätigkeiten des Baumeistergewerbes (zB maschineller und manueller Verputz von Außen- und Innenwänden und Decken) eingeschränkt sind, so stehen die im § 99 Abs 2 genannten Rechte einem solchen Gewerbetreibenden nicht zu. Tätigkeiten der Pflasterer sind in § 99 Abs 2 nicht explizit angeführt, sodass sich der Baumeister nach dem klaren Gesetzeswortlaut zur Ausführung dieser Arbeiten eines hiezu befugten Gewerbetreibenden, also eines Pflasterers gem § 94 Z 54, zu bedienen hat. Dass es sich bei [. . .] Pflasterungsarbeiten um „einfache Tätigkeiten“ gem § 31 Abs 1 bzw § 32 Abs 1 Z 11 handelt, ist für den UVS Niederösterreich ausgeschlossen, da es sich hier um typische Kerntätigkeiten des Pflasterergewerbes handelt. Zur Frage, ob es sich bei den Pflastererarbeiten um „Leistungen im geringen Umfang, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“ iSd § 32 Abs 1 Z 1 handelt, ist nicht von der Gesamtsumme des Auftrages auszugehen, weil dies zur Konsequenz hätte, dass der Anbieter – je höher der Gesamtauftrag – desto mehr Leistungen, die nicht nur einfache Teiltätigkeiten iSd § 31 Abs 1 sind, mit einer anderen Gewerbeberechtigung durchführen dürfte. Dies würde bedeuten, je größer das Gesamtpaket bei Großaufträgen, desto eher könne eine zusätzliche Gewerbeberechtigung für die ergänzende Leistung aus einem anderen Gewerbe „eingespart“ werden. Dieser Wille kann dem Gesetzgeber aber so nicht unterstellt werden. Die Prüfung des „geringen Umfanges“ iSd § 32 Abs 1 Z 2 umfasst zweierlei: Einerseits ist auf die wirtschaftliche Unterordnung abzustellen, andererseits ist auf den Inhalt der Tätigkeit der ergänzenden Leistung an sich (hier: der Inhalt umfasst jedenfalls Kerntätigkeiten des Pflasterergewerbes) und deren Gesamtumfang abzustellen. Die Gesamtheit der ergänzenden Leistungen kann aber hier nicht mehr als eine Leistung in geringem Umfang eingestuft werden (idS UVS Niederösterreich 15.7.2008, Senat-AB-08-0124). Mit der Formulierung des Abs 2 dritter Satz, wird festgelegt, dass der Bau- 30 meister die Herstellung von Estrich sowie Trockenausbautätigkeiten auch unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen darf. Daraus ergibt sich, dass die Bauführung über die Ausführung von reinen Baumeisterarbeiten hinausgeht und neben der Übernahme, Planung, Berechnung, Leitung und Ausführung eigener Arbeiten auch die Arbeiten anderer Gewerbe umfassen kann (vgl DE 1997 II, angepasst an die geltende Rechtslage). ZB Zimmermeisterarbeiten (s Vorbehaltsrecht der Zimmermeister betreffend 31 die Ausführung von Bauarbeiten, bei denen Holz als Baustoff verwendet wird). 1151

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32 Bei Fliesenlegearbeiten (die nach dem Beschwerdevorbringen lediglich 2,8% der Angebotssumme ausmachten) kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass es sich um Leistungen iS des § 32 Abs 1 Z 1 handelt; die belangte Behörde hat dieser Bestimmung aber unzutreffend keine Bedeutung beigemessen und daher zu deren Tatbestandsvoraussetzungen keine Feststellungen getroffen, sodass der angefochtene Bescheid mit einem sekundären Verfahrensmangel behaftet ist (VwGH 10.12.2009, 2009/04/0250-7). Nur bei Leistungen, die über die Vorbehaltsrechte gem Abs 1, hinaus gehen, hat sich der Baumeister gemäß § 99 Abs 2 dritter Satz eines hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. 33 „Für Baumeistertätigkeiten gem Abs 1 Z 1 und 2 kann die Befähigung nur im Wege des verordneten Befähigungsnachweises erbracht werden. Soweit es sich nicht bloß um ausführende Baumeistertätigkeiten handelt, ist somit die Ablegung einer Befähigungsprüfung für den Zugang zum Baumeistergewerbe unerlässlich.“ (EB 2002) Für die Planung, Berechnung und Leitung besteht somit ebenso wie für Projektentwicklung, -steuerung, -management und die Bauführer- bzw Bauleitertätigkeit iS der Landesbauordnungen das absolute gesetzliche Verbot, das Vorliegen der individuellen Befähigung gem § 19 hiefür festzustellen. Hingegen wurde bereits mit der GewRNov 1997 hinsichtlich der ausführenden Tätigkeiten die bis dahin bestehende Inländerdiskriminierung beseitigt. Zum Verhältnis zwischen § 99 Abs 3 und § 373c ff ist Folgendes zu sagen: Gem § 19 kann auch im Wege einer Anerkennung gem § 373c der Zugang zum ausführenden Baumeistergewerbe erworben werden; eine Gleichhaltung auf Grund einer Äquivalenzprüfung iSd 373d kann hingegen zur Planung und Berechnung von Bauten berechtigen, sofern es sich nicht um Hochbauten handelt. Eine Zugangsmöglichkeit zum Baumeistergewerbe (Planung von Hochbauten) besteht auch im Wege einer Gleichhaltung gem § 373e; vgl § 94 Rz 18. § 99 Abs 3 ist als Sondervorschrift über die Erbringung des Befähigungsnachweises für Baumeistertätigkeiten gem Abs 1 Z 1 und 2 grundrechtlich unbedenklich: Das aus den Art 6 Abs 1 und 18 StGG ableitbare Gebot der Berücksichtigung gleichwertiger Ausbildungsgänge (vgl insb VfSlg 12.578/ 1990, 13.094/1992, 16.734/2002) verlangt zwar, dass der Gesetzgeber sachlich gleichwertige Ausbildungsalternativen ohne Diskriminierung berücksichtigt, wenn diese evidentermaßen – insb auch durch deren Anerkennung durch den Gesetzgeber – vorhanden sind (vgl VfSlg 13.094/1992); der Gesetzgeber überschreitet jedoch nicht seinen weiten rechtspolitischen Gestaltungsspielraum bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit von Ausbildungsalternativen, wenn er bei Vorliegen (bloß) praktischer Erfahrungen in einem bestimmten Beruf das Erreichen des Ausbildungsziels nicht in gleicher Weise als nachgewiesen 1152

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erachtet wie bei Ablegung einer Prüfung und daher die Ablegung dieser Prüfung in jedem Fall als Voraussetzung für den Berufszugang festlegt (VfSlg 18.567/2008; hier: keine Anerkennung praktischer Erfahrungen als Ausgleich für fehlenden formellen Befähigungsnachweis gem GelverkG). Vgl die Planungsbefugnis in Deutschland für Architekten und im Bauwesen tätige Ingenieure, die ein Studium an einer Universität, Fachhochschule oder einer vergleichbaren, staatlichen anerkannten Hochschule abgeschlossen haben. Für Ausführung und Abbruch von Hochbauten, Tiefbauen und anderen 34 verwandten Bauten (vgl Abs 1 Z 3) ist die Feststellung des Vorliegens der individuellen Befähigung gem § 19 möglich. Die Begutachtung durch die zuständige Gliederung der Landeskammer der gew Wirtschaft (Landesinnung der Baugewerbe) ist gem § 346 Abs 1 fakultativ und hat binnen 4 Wochen zu erfolgen; es bleibt sohin den Behörden anheim gestellt, ob sie die Einholung eines Gutachtens für zweckmäßig erachten. Um zu einer möglichst ausführlichen Beurteilung der „individuellen Befähigung“ gem § 19 aus baufachtechnischer Sicht zu gelangen, wird neben einer Befassung der zuständigen Landesinnung im Zweifel die Einholung eines Gutachtens der Landesbaudirektion als geeignetes Mittel angesehen. Zur Erzielung einer bundesweit einheitlichen Praxis, zur Sicherung eines gleichmäßigen Qualifikationsniveaus, zur Hintanhaltung von „Gewerbetourismus“ und damit zur Wahrung annähernd vergleichbarer Wettbewerbsrahmenbedingungen wird bei Feststellung der individuellen Befähigung für „Baumeistergewerbe, eingeschränkt auf Ausführung und Abbruch von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten“ Folgendes zu beachten sein: Hinsichtlich der erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen müssen sowohl Praxiszeiten iSd § 2 der Baumeister-V inklusive der zweijährigen Bauleitertätigkeit vorliegen, als auch der Nachweis erbracht werden, dass sämtliche Prüfungsfächer bzw -teile, die in der Baumeister-Befähigungsprüfungsordnung vorgesehen sind, in vollem Umfang durch andere – gleichwertige – Ausbildungsnachweise abgedeckt sind. Zur Frage der fachlichen Tätigkeit iSd § 1 Abs 2 der Baumeister-V bei Bauleiter- oder Poliertätigkeit in einem Zimmermeisterbetrieb: Gemäß § 1 Abs 1 Z 1 lit d der Baumeister-V, BGBl II 2003/30 idF der V BGBl II 2004/160 sind Lehrabschlussprüfungen in verschiedenen Lehrberufen als Teil des Befähigungsnachweises für das Baumeistergewerbe vorgesehen. Dabei handelt es sich um die Lehrberufe Tiefbau, Maurer, Zimmerei, Schalungsbauer und bautechnischer Zeichner. Der Lehrberuf Zimmerei weist keine Verwandtschaft mit den Lehrberufen Tiefbau, Maurer, Schalungsbau oder bautechnischer Zeichner auf (vgl die LehrberufslisteV BGBl 1975/268, idF zuletzt BGBl 2009/191) Eine im Lehrberuf Zimmerei absolvierte Lehrzeit kann 1153

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daher auf die Lehrzeit in den für das Baumeistergewerbe typischen Lehrberufen Maurer und Tiefbau nicht angerechnet werden. Lediglich mit dem Lehrberuf Schalungsbau besteht eine einjährige Verwandtschaft. Umgekehrt sind die Lehrberufe Tiefbau, Maurer und bautechnischer Zeichner nicht mit dem Lehrberuf Zimmerei verwandt. Der Zimmermeister ist zur Ausübung von Bauarbeiten, bei denen Holz als Baustoff verwendet wird, berechtigt (§ 149 Abs 1). Bauarbeiten, bei denen hauptsächlich Beton und Ziegel als Baustoffe verwendet werden, sind nicht dem Gewerbe der Zimmermeister zuzuordnen. Solche Bauarbeiten sind für das Baumeistergewerbe charakteristisch. Unter fachlicher Tätigkeit ist eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind (§ 18 Abs 3). Sowohl anhand er Gegenüberstellung der in der Baumeister-V berücksichtigten Lehrberufe als im Hinblick auf einen Vergleich der zum Kernbereich der betreffenden Gewerbe zählenden Tätigkeiten können erhebliche Unterschiede zwischen dem Baumeistergewerbe und dem Gewerbe der Zimmermeister aufgezeigt werden. Es bestehen daher Bedenken dagegen, dass Zimmereitätigkeiten oder Tätigkeiten in einem Zimmermeisterbetrieb, die der Funktion eines Bauleiters oder Poliers entsprechen, als geeignet angesehen werden, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die für die Ausübung des Baumeistergewerbes erforderlich sind. Dies wird insbesondere in Fällen deutlich, in denen der Bewerber die Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Zimmerei abgelegt und die erforderliche fachliche Tätigkeit im Zimmermeistergewerbe absolviert hat. In diesen Fällen hätte der Bewerber überhaupt keine Gelegenheit, sich mit ausführenden Baumeistertätigkeiten in der Praxis vertraut zu machen. (BMWFJ 2010) 35 Vgl idZ insb die Berechtigung der Ingenieurbüros (§ 134) einschlägiger Fachgebiete zur Verfassung von Vorentwürfen; vgl ferner § 134 Abs 3, wonach Ingenieurbüros nicht auf Fachgebieten begründet werden dürfen, die den Baumeistern etc vorbehaltene Tätigkeiten umfassen. (Ausnahmen: Ingenieurbüros für Innenarchitektur sowie für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft). 36 Vorbehalt des Titels „Baumeister“ für Gewerbetreibende, die das Recht zur umfassenden Planung gem § 99 Abs 1 Z 1 besitzen: „Das Publikum verbindet die Bezeichnung „Baumeister“ nur mit Gewerbetreibenden, denen das Planungsrecht gem § 99 Abs 1 Z 1 zukommt. Es soll sich daher ein Gewerbetreibender ohne Planungsrecht gem Abs 1 Z 1 nicht ‚Baumeister‘ nennen dürfen.“ (vgl EB 1992, angepasst an die geltende Rechtslage). Im Feststellungsbescheid gem § 19 über das Vorliegen der individuellen Befähigung für das Baumeistergewerbe gem § 99 Abs 1 Z 3–5 im jeweiligen Umfang ist darauf hinzuweisen, dass gem § 99 Abs 3 die Führung der Bezeich1154

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Reglementierte Gewerbe

nung „Baumeister“ nicht gestattet ist und keine Bezeichnung verwendet werden darf, die den Eindruck erwecken könnte, dass der Gewerbeinhaber zur Planung von Bauten berechtigt ist; ferner auch darauf, dass das Zuwiderhandeln gem § 368 eine Verwaltungsübertretung darstellt und gegen das UWG verstößt. Zulässig sind, neben dem genauen Gewerberechtswortlaut, zB die Bezeichnungen „Baugewerbetreibender“ oder „Bauunternehmer“ (vgl DE 1997 II, angepasst an die geltende Rechtslage). Siehe § 99 Abs 1 Z 3; vgl auch § 376 Z 23 hinsichtlich des auf die Ausübung 37 von Maurermeistertätigkeiten eingeschränkten Baumeistergewerbes. – Ein deutscher Maurermeister, der eine Anerkennung gem § 373c erlangt hat, ist demnach zur Führung der Bezeichnung „Baumeister“ nicht befugt. Gemäß § 340 Abs 1 letzter Satz gilt es auch als Mangel der gesetzlichen Voraus- 38 setzungen (für die Ausübung des Gewerbes), wenn der Firmenwortlaut eine erhebliche Irreführung bedeuten würde. Die Anwendung der Regelung, mit der die Verwendung irreführender Firmenwortlaute ausgeschlossen werden soll, wird sich in der Praxis auf Fälle zu beschränken haben, für die in den gewerberechtlichen Vorschriften selbst bestimmte Informations- und Deklarationspflichten oder ein Bezeichnungs- und Titelschutz vorgesehen ist. Als Beispiel für eine geschützte Bezeichnung wäre § 99 Abs 5 zu erwähnen: Es würde eine erhebliche Irreführung bedeuten, wenn eine Gewerbeanmeldung für das Baumeistergewerbe eingeschränkt auf ausführende Arbeiten von einer GmbH erstattet wird, deren Firma auf „XY Baumeister GmbH“ lautet. (BMWA 2008) Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

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Abs 6 normiert eine Ermächtigung an den BMWA zur bescheidmäßigen Fest- 40 stellung darüber, dass ein Gewerbetreibender, dessen Gewerbeberechtigung das Recht zur umfassenden Planung gem § 99 Abs 1 Z 1 umfasst, neben der Bezeichnung „Baumeister“ auch die Bezeichnung „Gewerblicher Architekt“ verwenden darf. Diese Möglichkeit soll der Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen österr Bauunternehmen und Bauunternehmen in EWR-Vertragsstaaten dienen. Bei der Frage eines allfälligen Ausschlusses von der Übernahme von öffentlichen Aufträgen etc iS des Abs 6 Z 2 besteht im Ermittlungsverfahren eine Mitwirkungspflicht des Antragsstellers. Die Bezeichnung „Gewerblicher Architekt“ kann grundsätzlich auch von 41 einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechts (vgl § 9 Abs 1) verwendet werden: Wie sich aus dem systematischen Zusammenhang der Absätze 5 und 6 des § 99 ergibt, handelt es sich bei der Bezeichnung „Gewerblicher Architekt“ nicht etwa um einen nur einer physischen 1155

§ 99

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Person zugänglichen Titel, sondern, wie sich insb aus § 99 Abs 6 Z 2 ergibt, um die Benennung einer Gewerbeberechtigung, die ein besonderes Maß an Qualifikation des Gewerbeberechtigten erkennen lässt. Da nach § 9 Abs 1 ua juristische Personen in gleicher Weise berechtigt sind, Gewerbe auszuüben wie natürliche Personen, muss ihnen mangels ausdrücklicher gegenteiliger gesetzlicher Regelung bei entsprechender Qualifikation ihrer gew Tätigkeit auch das in § 99 Abs 6 eingeräumte Recht zukommen. Diesem Verständnis steht der Umstand, dass die Ablegung einer Reifeprüfung oder die Absolvierung eines Universitätsstudiums ausschließlich durch eine natürliche Person erfolgen kann, deshalb nicht entgegen, weil nach dem in § 39 Abs 2 zum Ausdruck kommenden System der Gewerbeordnung die für die Gewerbeausübung erforderliche Qualifikation von einer juristischen Person regelmäßig in der Person ihres gewerberechtlichen Gf zu erbringen ist. Dies gilt auch für die Erbringung der Anforderungen des § 99 Abs 6 Z 1 (vgl VwGH 16.12.1998, 98/04/ 0138, angepasst an die geltende Rechtslage). Die Bezeichnung eines Unternehmens als „Architekturbüro“ ist zur Irreführung des Publikums geeignet, wenn das Unternehmen zwar nach gewerberechtlichen Vorschriften Planungsleistungen erbringen darf, dort jedoch keine Architekten iSd ZTG tätig sind. Ist im Unternehmen nur ein gewerblicher Architekt iS des § 99 Abs 6 tätig, so ist die Bezeichnung „Architekturbüro“ nur dann zur Irreführung geeignet, wenn kein aufklärender Hinweis darauf erfolgt, dass im Unternehmen kein Architekt iS des ZTG tätig ist. Ein solcher aufklärender Hinweis kann etwa durch die Bezeichnung als „gewerbliches Architekturbüro“ erfolgen (OGH 20.3.2007, 4 Ob 245/06t). 42 Die RL 85/384/EWG wurde mit Wirkung vom 20.10.2007 aufgehoben (Art 62 BQ-RL). 43 Der im § 99 Abs 6 Z 1 lit a der Wortfolge „einer einschlägigen höheren technischen Lehranstalt“ nachgestellte Klammerausdruck „(Hochbau)“ kann nicht anders denn als Einschränkung der in Betracht kommenden Lehranstalten auf jene des Hochbaues verstanden werden. Für die Annahme, es handle sich um eine beispielhafte Aufzählung von Fachrichtungen, fehlt schon deshalb jeder Anhaltspunkt, weil gem Art 11 der RL 85/384/EWG vom 10.6.1985 als einschlägige Lehranstalten nur jene für Bautechnik (also – abgesehen von Sonderformen dieser Lehranstalten – nur Hochbau und Tiefbau) in Frage kommen (VwSlg 14.328 A/1995; zur Verwendung der Bezeichnung „Gewerblicher Architekt“ zur Rechtslage vor der GewRNov 2007). 44 Als eine dem Baugewerbetreibenden gleichzuhaltende Funktion kommt nur eine solche Rechtsstellung in Betracht, die jener des Gewerbeinhabers oder des Fortbetriebsberechtigten gem § 38 vergleichbar ist. Es muss sich also um eine Rechtsstellung handeln, mit der eine Verantwortlichkeit für die einwandfreie Ausübung des Gewerbes und für die Einhaltung der gewerberecht1156

§ 100

Reglementierte Gewerbe

lichen Vorschriften der Behörde gegenüber verbunden ist. Dieses Tatbestandselement wird durch eine fachspezifische Tätigkeit im Rahmen der bloßen Tätigkeit eines Arbeitnehmers eines Baugewerbeunternehmens ohne unmittelbare Verantwortlichkeit der Behörde gegenüber nicht erfüllt. Eine derartige Auslegung des § 99 Abs 6 Z 1 lit a widerspricht nicht dem eine Ungleichbehandlung verfassungsrechtlich rechtfertigenden Sachlichkeitsgebot, denn es entbehrt keineswegs einer sachlichen Begründung, dass der Gesetzgeber bei Normierung der Voraussetzungen für die Verleihung der Berechtigung zur Führung der Bezeichnung Gewerblicher Architekt auf entsprechende Berufserfahrung in verantwortlicher Tätigkeit abgestellt und sich nicht mit einer insofern nicht weiter qualifizierten Tätigkeit begnügt hat (vgl VwGH 22.3.2000, 99/04/0210, angepasst an die geltende Rechtslage). In diesem Fall ist der Nachweis einer praktischen Tätigkeit nicht erforderlich.

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Der Regelung über die der Führung des Titels „Gewerblicher Architekt“ 46 kommt insofern erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zu, als sie sicher zu stellen vermag, dass sich österr Baugewerbetreibende an privaten und öffentlichen Ausschreibungen erfolgreich beteiligen und private Aufträge übernehmen können, etwa in den Bundesländern Deutschlands.

Brunnenmeister § 100. (1) Der Brunnenmeister 1 (§ 94 Z 5) ist berechtigt, die zur Herstellung eines Brunnens für Trink- und Nutzwasser 2 und die für Quellfassungen erforderlichen Arbeiten zu planen, zu berechnen sowie auszuführen; hiezu gehören das Bohren und Schlagen von Brunnen3, das Ausschachten, Ausmauern oder Betonieren des Brunnenschachtes, das Einsetzen der Pumpenrohre und Saugvorrichtungen und das Decken des Schachtes, das Führen des Schlages und Einsetzen der Schlagrohre4. Weiters ist der Brunnenmeister zur Aufstellung von Gerüsten, für die statische Kenntnisse erforderlich sind sowie unbeschadet der Rechte der Baumeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art 5 berechtigt. In politischen Bezirken, in denen kein Brunnenmeister seien Standort hat, stehen die angeführten Berechtigungen auch den Baumeistern zu. (2) Der Brunnenmeister ist auch zur Herstellung des Brunnenhäuschens, der Wasseraufsaugmulde und der Wasserableitungen im erforderlichen Ausmaß sowie zur Herstellung von Abwasserreinigungs- und -beseitigungsanlagen in brunnenmäßiger Ausführung und von nicht freitragenden Silos bis ein Meter über dem Erdboden in brunnenmäßiger Ausführung und von nicht freitragenden Silos bis ein Meter über dem Erdboden in brunnenmäßiger Ausführung6 berechtigt 7. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

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§ 101

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

1 „Das reglementierte Gewerbe der Brunnenmeister sollte nach der RV 1997 im Baumeistergewerbe aufgehen. Im Ausschuss wurde jedoch lediglich die Bezeichnung der Gewerbe ‚Baumeister‘ und ‚Brunnenmeister‘ durch die Bezeichnung ‚Baumeister, Brunnenmeister‘ ersetzt.“ (AB 1997) Um Missverständnisse zu vermeiden, sollte der Gewerberechtswortlaut, wenn nur eine der beiden Berechtigungen beantragt wird, „Baumeister gem § 99 GewO“ bzw „Brunnenmeister gem § 100 GewO“ lauten. 2 Die Herstellung von Brunnen zur festeren „Gründung“ von Gebäuden („Brunnengründungen“) unterliegt sohin nicht der Berechtigung für Brunnenmeister nach dieser Bestimmung, sondern fällt in den Berechtigungsumfang des Baumeisters. (vgl EB 1973) 3 Bohrungen zur Herstellung von Brunnen sind somit dem Brunnenmeister vorbehalten (vgl auch VwSlg 9067 A/1976). 4 Dabei handelt es sich um eine Umschreibung jener Tätigkeiten, die anlässlich der Herstellung eines Brunnens oder für eine Quellfassung erforderlich sind. Planung, Berechnung und Ausführung dieser Tätigkeiten sind grundsätzlich Brunnenmeistern vorbehalten. 5 Also zB Tiefbohrungen zur Suche von mineralischen Stoffen, Warmwasserquellen sowie etwa zur Feststellung der Bodenfestigkeit; insofern bestehen konkurrierende Befugnisse mit Baumeistern nach Maßgabe des Abs 1 letzter Satz. 6 Die zweifache Anführung der Wortfolge „und von nicht freitragenden Silos bis ein Meter über dem Erdboden in brunnenmäßiger Ausführung“ beruht offensichtlich auf einem Redaktionsversehen (Art I Z 64 GewRNov 2002). 7 „Im Abs 2 wird klargestellt, dass der Brunnenmeister zur Ausführung bestimmter Arbeiten auch dann befugt ist, wenn sie zur Herstellung des Trinkoder Nutzwasserbrunnens selbst nicht erforderlich sind (wie zB zur Herstellung des Brunnenhäuschens). Ferner soll der Brunnenmeister zu bestimmten anderen im Abs 2 angeführten Arbeiten ‚in brunnenmäßiger Ausführung‘, dh unter Anwendung der im Brunnenmeistergewerbe üblichen Arbeitstechniken, berechtigt sein. Diese Befugnisse sind dem Brunnenmeister jedoch nicht vorbehalten.“ (EB 1973) – Zur Durchführung von Tätigkeiten gem Abs 2 sind namentlich auch Baumeister befugt.

Bestattung § 101.1, 2 (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Bestattungsgewerbe (§ 94 Z 6) bedarf es für die Durchführung von Totenaufbahrungen3, -feierlichkeiten4 und -überführungen5 sowie von Bestattungen6 und Exhumierungen7, 8. 1158

§ 101

Reglementierte Gewerbe

(2) Zu den in Abs. 1 genannten Tätigkeiten gehören insbesondere das Waschen, Ankleiden und Einsargen des Toten sowie die Thanatopraxie9. Die Thanatopraxie darf nur von Personen ausgeführt werden, die zur Ausführung dieser Arbeiten fachlich befähigt sind. Durch Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit 10 ist festzulegen, wie diese fachliche Befähigung nachzuweisen ist 11. Hiebei ist auf den Schutz von Leben und Gesundheit von Menschen sowie auf eine fachgemäße Ausführung der Arbeiten Bedacht zu nehmen 12. [Art I Z 62 GewRNov 2004; Art I Z 64 GewRNov 2002]

(3) Die Rechte der Kirchen und Religionsgemeinschaften auf Abhaltung der gottesdienstlichen Feierlichkeiten aus Anlass von Bestattungen und auf die Besorgung des kirchlichen Glockengeläutes und der Kirchenmusik werden durch die vorangegangenen Bestimmungen nicht berührt 13. (4)14 Besteht Grund zu der Annahme, dass Bestatter eine Preispolitik zum Nachteil der Kunden verfolgen oder versuchen durch ihre Preispolitik bzw. durch unlauteren Wettbewerb Mitbewerber auszuschalten, so hat der Landeshauptmann die erforderlichen Höchsttarife festzulegen15. Hiebei ist auf die Leistungsfähigkeit 16 und auf nach Art und Umfang verschiedene Leistungen17 der Betriebe sowie die Interessen der Kunden Bedacht zu nehmen. (5) Das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zwecke des Sammelns von Bestellungen auf Leistungen des Bestattergewerbes ist nur auf ausdrückliche, an den zur Ausübung des Bestattergewerbes berechtigten Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung gestattet 18. Die Entgegennahme von Bestellungen auf solche Leistungen ist nur in den Betriebsstätten des Gewerbetreibenden oder anläßlich des gemäß dem vorherigen Satz zulässigen Aufsuchens gestattet. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Gem Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG ist das Gesundheitswesen mit Ausnahme des 1 Leichen- und Bestattungswesens Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung. Daraus folgt, dass das Leichen- und Bestattungswesen gemäß Art 15 Abs 1 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung in die Zuständigkeit der Länder fällt. Zum Leichen- und Bestattungswesen als Teil des Gesundheitswesens gehören jedenfalls Regelungen über die hygienisch einwandfreie Bestattung der Leichen, die Verpflichtung zur Bestattung am Sterbeort innerhalb einer bestimmten Frist, die Festlegung der Art der Bestattung (Erdbestattung oder Feuerbestattung) und über die Voraussetzungen der Bestattung, zB nach erfolgter Totenbeschau oder Obduktion (VfGH VfSlg 14771). Unter Berücksichtigung dieser Zuständigkeit des Landesgesetzgebers regelt § 101 Abs 1, dass es für die Durchführung von Totenaufbahrungen, -feier1159

§ 101

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

lichkeiten und -überführungen sowie von Bestattungen und Exhumierungen einer Gewerbeberechtigung bedarf. „Bestatter erfüllen innerhalb der Gemeinschaft eine soziale Aufgabe. Neben einer fachlich einwandfreien Ausübung der spezifischen Gewerbetätigkeiten, die eine ständige Weiterbildung erforderlich macht, kommt den Bestattern auch die Wahrnehmung öffentlicher Interessen, wie zB die Mitwirkung an einer ordnungsgemäßen Personenstandsführung oder die Weitergabe von Wahrnehmungen an den Totenbeschauer oder an die Behörde zu. Weiters müssen die Bestatter die Interessen der Hinterbliebenen und nicht zuletzt ihr eigenes Standesansehen wahren. Diese von den Bestattern zu erfüllenden Aufgaben erfordern neben entsprechendem Wissen und entsprechenden Kenntnissen in besonderem Maß auch menschliche Qualifikationen wie insbesondere Einfühlungsvermögen, Diskretion, Ethos, Moral und psychologische Kenntnisse. Die zuletzt genannten Fähigkeiten werden unter den Begriffen der Pietät und allgemeinen Anstandserwartungen subsumiert.“ (EB Standesregeln für Bestatter) 2 „Die Bestimmungen über die Bedarfsprüfung entfallen. Die Nebenrechte ergeben sich aus der allgemeinen Regelung des § 32.“ (EB 2002) – Die Rechte der Bestatter gem § 130 Abs 1 Z 2 und 3 (idF vor der GewRNov 2002) konnten entfallen, weil die Bestatter zu diesen Tätigkeiten aufgrund der Nebenrechte gem § 32 befugt sind. Der LH kann im Interesse der Gewerbetreibenden und der Konsumenten liegende Höchsttarife verordnen (s Abs 4). 3 Die Besorgung bzw Vermittlung von Blumenspenden durch Bestatter ist nur gegenüber jener Person bzw jenem Personenkreis zulässig, namens der bzw namens dessen der Bestatter mit der Durchführung der Bestattung beauftragt wurde (Prot 1994, Pkt 42). Selbstverständlich gehört dazu etwa auch die Lieferung von Kränzen und Buketts. 4 Auch die „Beratung von Hinterbliebenen in Bezug auf die Organisation von Totenfeierlichkeiten“ fällt unter den Vorbehalt der Bestattung (vgl VwGH 28.5.1991, 90/04/0348). Für die Ausübung der Tätigkeit „Vermittlung von Verträgen zwischen Bestattungsunternehmen und Kunden unter Ausschluß des Aufsuchens und der Entgegennahme von Bestellungen und von Beratungsleistungen“ bleibt kein Raum im Rahmen eines freien Gewerbes. (BMWA 2000) 5 Grenzüberschreitende Tätigkeiten im internationalen Dienstleistungsverkehr, bei denen weder eine österr Gewerbeberechtigung noch ein inländischer Standort erforderlich sind, sind gem § 373a geregelt. Der die Dienstleistung erbringende EU- bzw EWR-Staatsangehörige hat die Ausübungsregeln, insb den inländischen Tarif, einzuhalten (373a Abs 2). 1160

§ 101

Reglementierte Gewerbe

Die Errichtung und der Betrieb eines Krematoriums fallen als Angelegenhei- 6 ten des Leichen- und Bestattungswesens in Gesetzgebung und Vollziehung in den Zuständigkeitsbereich der Länder und können daher nicht den Gegenstand einer der GewO unterliegenden Tätigkeit bilden (Art 15 B-VG, vgl auch Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG). Die für die Feuerbestattung erforderliche Vorbereitung des Leichnams zählt allerdings zu den den Bestattern vorbehaltenen Tätigkeiten; s dazu auch VfGH VfSlg 14771. Bei Durchführung dieser Tätigkeit sind insb die landesrechtlichen Vorschriften 7 betreffend das Bestattungswesen zu beachten. Siehe ferner die V über Standesregeln für Bestatter BGBl II 2004/476: § 1 Abs 2 etwa enthält eine exakte Umschreibung des Gewerbeumfanges; § 1 Abs 4 zählt jene zusätzlichen Rechte auf, die den Bestattern unbeschadet der allen Gewerbetreibenden gem § 32 zustehenden Rechten zustehen. Gemeinden und die Religionsgemeinschaften lagern immer mehr die Fried- 8 hofverwaltung mit allen klassischen Tätigkeiten, die dem Inhaber einer Beerdigungsanlage obliegen, weitestgehend aus und betrauen meist Friedhofsgärtner mit den betreffenden Aufgaben. Die umfangreichen Tätigkeiten einer Friedhofverwaltung wurden seit jeher als vom Anwendungsbereich der gewerberechtlichen Vorschriften ausgenommen angesehen, auch wenn der Betreiber des Friedhofes im Hinblick auf erzielte Erträge an sich die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit iS des § 1 aufwies. Dies ändert sich auch dann nicht, wenn der Betreiber des Friedhofs mit dieser Tätigkeit einen Kontrahenten (zB Friedhofsgärtner, Bestatter) betraut, der diese Tätigkeiten für ihn und unter seiner Letztverantwortung wahrnimmt. Dabei wird dem Standpunkt beigepflichtet, dass einige dieser im Verantwortungsbereich des Friedhofsbetriebes vorgenommenen Tätigkeiten (zB Aushub von Gräbern, Exhumierungen und Übernahme des Sarges am offenen Grab und Herablassen des Sarges) nicht dem Kompetenzbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG zuzuordnen sind, sondern dass solche im Rahmen des Friedhofbetriebes erfolgende Tätigkeiten als zum Leichen – und Bestattungswesen gehörend in der Kompetenz der Länder verblieben sind (Art 15 Abs 1 B-VG). Werden diese Tätigkeiten aber weder vom Friedhofbetreiber noch von seinem Kontrahenten erbracht, dann muss man davon ausgehen, dass – wenn es sich um für eine Bestattung notwendige Tätigkeiten handelt – der Bestatter diese Tätigkeiten übernimmt; das gilt insbesondere auch für den Aushub von Gräbern. Diesen kann der Bestatter selbst vornehmen oder er kann damit entsprechend befugte Gewerbetreibende beauftragen. (idS BMWA 2002) Unter Thanatopraxie versteht man die einfache Einbalsamierung des Leich- 9 nams. Ihre Zielsetzung besteht darin, die Fäulnis um einige Zeit zu verzögern, damit eine Aufbahrung für einige Tage möglich ist. Der Leichnam wird dabei desinfiziert, konserviert und kosmetisch behandelt. (EB 2004) 1161

§ 101

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

10 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 11 Siehe V des BMWA über die fachliche Befähigung für die Thanatopraxie (Thanatopraxie-V), BGBl II 2006/218. Es soll sichergestellt sein, dass die Tätigkeit der Thanatopraxie im Rahmen des reglementierten Gewerbes der Bestattung nur durch Personen vorgenommen wird, die über eine entsprechende fachliche Befähigung verfügen. 12 Der Umgang mit den Mitteln und Geräten der Thanatopraxie setzt Erfahrung und Können voraus. Beides kann nur durch eine spezielle Ausbildung erlangt werden. Bei unsachgemäßer Anwendung entstehen Gefahren mit unabsehbaren Folgen für den Ausübenden und alle Personen, die mit dem Verstorbenen in Berührung kommen. Obwohl die Thanatopraxie zum Vorbehaltsbereich des Bestattungsgewerbes zählt, soll ihre Vornahme, ob diese nun durch den Gewerbetreibenden selbst oder durch einen Mitarbeiter erfolgt, zwecks Hintanhaltung der oben genannten Gefahren nur auf Grund einer besonderen fachlichen Befähigung vorgenommen werden dürfen. Die Art und Weise, wie diese fachliche Befähigung nachzuweisen ist, soll im Verordnungsweg erfolgen. Für eine solche Verordnung wird die gesetzliche Grundlage geschaffen. (EB 2004) 13 Mit der Bestimmung des Abs 3 wird angeordnet, dass von „Kirchen und Religionsgemeinschaften“ gottesdienstliche Feierlichkeiten anlässlich von Bestattungen durchgeführt und das kirchliche Glockengeläut und die Musik besorgt werden dürfen, unbeschadet des Rechts der Bestatter auf Durchführung von Totenfeierlichkeiten. – Zu den Kirchen (christliches Glaubenskenntnis) und (sonstigen anerkannten) Religionsgesellschaften (nichtchristliches, zB mosaisches Glaubensbekenntnis) vgl das (allgemeine) AnerkennungG RGBl 1874/ 68 sowie die einzelnen AnerkennungsG, wie zB IsraelitenG RGBl 1890/57, IslamG RGBl 1912/159, V der Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur betreffend die Anerkennung der Anhänger von Jehovas Zeugen als Religionsgesellschaft BGBl II 2009/39. 14 § 101 Abs 4 idF AB 2002 II. – In den Übergangsbestimmungen der GewRNov 2002 fehlt eine Bestimmung, mit der die Weitergeltung von auf Grundlage des § 32 idF vor der GewRNov 2002 erlassenen HöchsttarifeVen angeordnet wird. Solche Ven gelten daher mit Aufhebung ihrer gesetzlichen Grundlage (§ 32 idF vor der GewRNov 2002) als aufgehoben. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist deren formelle Aufhebung zu empfehlen. 15 Abs 4 normiert eine Ermächtigung an den LH zur Festlegung amtlicher (nicht zu überschreitender) Höchsttarife. Voraussetzung für die – verpflichtende – Höchsttariffestlegung ist, dass „Grund zur Annahme“ besteht, dass Bestatter eine Preispolitik zum Nachteil der Kunden verfolgen, dh ungerechtfertigt hohe, die Ausnahmesituation ihrer Kunden ausnützende Preise für ihre 1162

§ 102

Reglementierte Gewerbe

Dienstleistungen verlangen, oder versuchen, durch ihre Preispolitik bzw durch unlauteren Wettbewerb Mitbewerber auszuschalten. Eine solche Annahme muss unter Bezugnahme auf zumindest einen der in Abs 4 erwähnten Gründe nachvollziehbar begründet sein. Die Anhörung der zuständigen Fachgruppe in der Wirtschaftskammer, der zuständigen Kammer für Arbeiter und Angestellte, der zuständigen Landwirtschaftskammer und der berührten Gemeinden vor Festlegung der Höchsttarife kann künftig entfallen. Der Gesetzgeber verzichtet in Anbetracht des Entfalls der Bedarfsprüfung auf die Vorschrift, dass der Gewerbetreibende den geltenden Höchsttarif in den für den Verkehr mit Kunden bestimmten Geschäftsräumen ersichtlich zu machen hat; der Gewerbetreibende wird großes Interesse daran haben, die Kunden durch entsprechende Preissauszeichnung über sein Leistungsangebot umfassend zu informieren. Darunter ist auch die „wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ zu verstehen.

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Damit bleibt die Voraussetzung dafür geschaffen, dass der Höchsttarif auf 17 nach Art und Umfang verschieden abgestimmte Leistungen der Bestatter durch einzelne „Tarifklassen“ Rücksicht nimmt. Gem Abs 5 erster Satz ist das Aufsuchen von Privatpersonen zum Zweck des 18 Sammelns von Leistungen „nur auf ausdrückliche, an den zur Ausübung des Bestattergewerbes berechtigten Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung“ gestattet. Liegt eine solche ausdrückliche Aufforderung, unmittelbar an den Gewerbetreibenden nicht vor ist das Aufsuchen verboten; § 101 Abs 5 gilt als lex specialis zu § 54 Abs 1. Durch diese Bestimmung, die in der RV der GewRNov 2002 eliminiert war und durch den Ausschuss wieder eingefügt wurde, sollen der Kundenwerbung dienende, unaufgeforderte Besuche beschränkt werden, die mit Rücksicht auf den idR kurz vorher eingetretenen Todesfall aus Gründen der Pietät als besonders störend empfunden werden müssen. Es soll der Initiative der Hinterbliebenen überlassen bleiben, einen Bestatter aufzusuchen oder ihn zur Entgegennahme von Bestellungen einzuladen; Strafbestimmung: § 367 Z 20.

§ 102. [entfallen]1 [Art 1 Z 19 BibuG]

Entfall des § 102 (Art I Z 19 BibuG). 1 Die Erlangung von Berechtigungen für Buchhaltung ist seit 1.1.2007 durch Art III §§ 2 ff BibuG geregelt. Erworbene Berechtigungen für den gewerblichen Buchhalter bleiben aufgrund der Übergangsbestimmung des § 98 leg cit ebenso unberührt wie die Bezeichnungsvorschriften. 1163

§ 103

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Siehe die Übergangsbestimmungen gem § 98 Abs 4 BibuG, wonach der Erwerb der Berechtigung zur Ausübung „Gewerblicher Buchhalter“ und „Selbständiger Buchhalter“ bis spätestens 30.6.2008 geendet hat: „Anträge auf öffentliche Bestellung können nur bis spätestens 31.12.2007 gestellt werden. Der Erwerb der Berechtigung zur Ausübung „Gewerblicher Buchhalter“ und „Selbständiger Buchhalter“ endet spätestens am 30. Juni 2008.“ Bilanzbuchhalter sind gem § 51 Abs 2 Z 1 BiBuG von Amts wegen bei Erklärung zur Mitgliedschaft zu den Kammern der gewerblichen Wirtschaft in das Gewerberegister gemäß § 365 bis § 365g GewO 1994 von der Paritätischen Kommission einzutragen. Buchhalter und Personalverrechner sind gem § 51 Abs 3 BiBuG in das Gewerberegister gem § 365 bis § 365g GewO einzutragen. Da für die Eintragungen in das Gewerberegister kein anderes Organ ausdrücklich zuständig ist, hat die Paritätische Kommission gem § 91 Abs 5 BibuG diese Aufgabe wahrzunehmen und für die dafür notwendigen Ressourcen vorzusorgen. Hinsichtlich der Kosten darf darauf verwiesen werden, dass gem § 91 Abs 7 BibuG sämtliche Kosten der Paritätischen Kommission die Kammer der Wirtschaftstreuhänder und die Wirtschaftskammer Österreich zu tragen haben, somit auch die Kosten für die notwendigen Vorraussetzungen hinsichtlich Eintragungen in das Gewerberegister. (vgl BMWA 2007)

Chemische Laboratorien § 103. Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Chemischen Laboratorien1 (§ 94 Z 10) bedarf es für 1. die Herstellung von Chemikalien und Reagenzien 2, insoweit diese Tätigkeit nicht unter § 116 fällt, 2. die Durchführung chemischer Analysen, chemischer Untersuchungen, die Überwachung und Messung sowie die Interpretation der Ergebnisse auf einschlägigen Fachgebieten gemäß der nachgewiesenen Ausbildung 3. [Art I Z 64 GewRNov 2002; Z 35 GewRNov 2007]

1 Die reglementierten Chemischen Laboratorien waren seit der GewRNov 1992 bis zur GewRNov 2002 bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe. Siehe § 2 Rz 31 hinsichtlich der Ausnahme Chemischer Laboratorien vom Anwendungsbereich der GewO bei Vorliegen einer rk Akkreditierung. 2 Die Herstellung von Chemikalien und Reagenzien unterliegt dem Reglementierungsvorbehalt des Gewerbes der Chemischen Laboratorien, insoweit diese Tätigkeit nicht unter § 116 Abs 1 fällt. Darunter ist nicht die industriemäßige Herstellung bestimmter Chemikalien und Reagenzien in großen Mengen 1164

§ 104

Reglementierte Gewerbe

zu verstehen (zB die Herstellung von Waschmitteln), sondern insb die labormäßige Entwicklung und Erprobung spezieller Herstellverfahren. Die industriemäßige Produktion von Chemikalien fällt nicht in den Vorbehaltsbereich Chemischer Laboratorien (DE 1992, angepasst an die bestehende Rechtslage). „Durch eine präzisere Definition des Gewerbewortlautes sollen Abgren- 3 zungs- und Auslegungsschwierigkeiten zwischen dem gewerblichen Beruf eines chemischen Laboratoriums und dem Umfang des Arztberufs hintangehalten werden.“ (AB 2008) Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) für Chemie gem § 134 sind gleichfalls zur Durchführung von Untersuchungen, Überprüfungen und Messungen etc berechtigt; insofern konkurrierende Befugnisse.

Drogisten § 104. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Drogistengewerbe (§ 94 Z 14) bedarf es für den Kleinhandel1 mit Giften2, mit Präparaten, die zur diagnostischen Verwendung ohne Berührung mit dem menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind3, mit sterilisiertem Verbandmaterial ausgenommen mit Verbandzeug in Behältern im Sinne des § 102 Abs. 10 des Kraftfahrgesetzes 1967, BGBl. Nr. 267 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 615/1977, und mit Arzneimitteln4, sofern deren Abgabe an Letztverbraucher auch außerhalb von Apotheken durch bundesrechtliche Vorschriften gestattet ist 5, 6. (2) Der Handel mit Futtermitteln, die gemäß den Bestimmungen des Futtermittelgesetzes, BGBl. Nr. 905/1993, in den inländischen Verkehr gebracht werden, ist kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 147. (3) Gewerbetreibende, die das Gewerbe der Drogisten ausüben, sind berechtigt, die im Abs. 1 genannten Präparate und Arzneimittel, mit denen sie den Kleinhandel betreiben dürfen, abzufüllen und abzupacken8. Dies gilt allerdings nur insoweit, als dieses Abfüllen und Abpacken für die Kleinhandelstätigkeit erfolgt. (4) Gewerbetreibende, die das Gewerbe der Drogisten gemäß Abs. 1 ausüben, sind auch zu folgenden Tätigkeiten berechtigt 9: 1. zur Zubereitung und zum Ausschank von Frucht- und Gemüsesäften; 2. zur Herstellung von Teemischungen und Hautsalben, denen keine Heilwirkung zukommt und zum Verkauf dieser Produkte ohne Heilanpreisung; 3. zu Schminktätigkeiten. (5) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Drogistengewerbes berechtigt sind, dürfen sich bei der Ausübung der ihnen vorbehaltenen Tätigkeiten nur hauptberuflich beschäftigter Personen bedienen, die die per1165

§ 104

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

sönliche und fachliche Eignung zur Erfüllung ihrer jeweiligen Tätigkeiten besitzen; als persönlich und fachlich geeignet zur Erfüllung ihrer Tätigkeiten sind bei der Ausübung der im Abs. 1 genannten Tätigkeiten nur solche Personen anzusehen, die die Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Drogist erfolgreich abgelegt oder die Studienrichtung Pharmazie an einer inländischen Universität oder eine Schule erfolgreich abgeschlossen haben, in der eine mit der Ausbildung im Lehrberuf Drogist gleichwertige Vermittlung einschlägiger Fertigkeiten und Kenntnisse erfolgt. Wird das Drogistengewerbe in eingeschränktem Umfang ausgeübt, besitzen auch Personen die persönliche und fachliche Eignung zur Erfüllung der Tätigkeiten, die der eingeschränkten Ausübung des Drogistengewerbes entsprechen, die eine Schule erfolgreich abgeschlossen haben, in der eine für die Ausführung dieser Tätigkeiten ausreichende Ausbildung vermittelt wird. Der Ausbildung von Lehrlingen im Rahmen der Bestimmungen des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969, steht dieses Gebot nicht entgegen. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 „Kleinhandel“ bedeutet die entgeltliche Abgabe von Gegenständen an Letztverbraucher. Als qualifizierte Händler sind Drogisten auch zum Kleinhandel mit Waren berechtigt, deren Verkauf nicht nach anderen Bestimmungen dieses BG einem reglementierten Gewerben vorbehalten ist; zu diesen Waren zählen etwa Lebensmittel. – Zum Großhandel mit Giften s § 116 Abs 1 Z 7. Siehe dazu § 2 Abs 1 Freie MedizinprodukteV BGBl II 2004/355: (1) Der Handel mit den im Folgenden aufgezählten Medizinprodukten zur Eigenanwendung darf auch von Drogisten – unbeschadet deren Rechte gemäß § 104 GewO, sowie unbeschadet der Rechte sonstiger gesetzlich zum Verkauf von Medizinprodukten Berechtigter – ausgeübt werden: 1. Lichttherapiegeräte zur Prophylaxe oder zur Behandlung einer saisonal abhängigen Depression, 2. Rotlichtlampen, 3. Inhalationsgeräte, 4. In-Vitro-Diagnostika zur Eigenanwendung, a) zur Bestimmung einer Schwangerschaft, b) zur Bestimmung oder Vorhersage des Ovulationstermines oder der fruchtbaren Tage der Frau oder des Eintritts der Menopause, c) zur Bestimmung von okkultem Blut im Stuhl, d) zur Bestimmung des Glukosespiegels in Blut und Harn, e) zur Bestimmung von Parametern der Blutfette, f) zur Bestimmung einfacher Parameter im Harn (pH, Eiweiß, Keton, Bilirubin, Erythrozyten, Leukozyten), g) sonstige In-Vitro-Diagnostika zur Eigenanwendung, sofern diese nicht der Verschreibungspflicht gemäß einer Verordnung nach § 100 Medizin1166

§ 104

Reglementierte Gewerbe

produktegesetz – MPG, BGBl. Nr. 657/1996 in der Fassung BGBl. I Nr. 119/2003, oder einer Abgabebeschränkung gemäß einer Verordnung nach § 99 MPG unterliegen, 5. Medizinprodukte zum Reinigen, Desinfizieren, Abspülen, Aufbewahren oder Hydratisieren von Kontaktlinsen, 6. Kanülen, Lancetten, Spritzen, 7. Magnetfeldtherapiegeräte zur Eigenanwendung. (2) Drogisten haben die unter Abs. 1 Z 4 bis Z 7 genannten Produkte derart zu verwahren, dass eine Abgabe ausschließlich im Rahmen eines Beratungsgespräches mit einer Person, die die persönliche und fachliche Eignung besitzt, erfolgen kann.“ Die Freie MedizinprodukteV stellt sich als Ausübungsvorschrift des Drogistengewerbes dar; Strafbestimmung bei Zuwiderhandeln: § 368. Siehe V über die äußere Geschäftsbezeichnung und über Ausübungsvorschriften für das Drogistengewerbe BGBl 1981/177. Hinsichtlich des Begriffes „Gifte“ s § 3 Abs 1 Z 6 ChemikalienG: 2 „Gefährlich“ iS des ChemikalienG 1996, BGBl I 1997/53 idF zuletzt BGBl I 2009/88 sind Stoffe und Zubereitungen, die eine oder mehrere der nachfolgend angeführten gefährlichen Eigenschaften aufweisen: [. . .] 6. „sehr giftig“, wenn sie in sehr geringer Menge durch Einatmen, Verschlucken oder Aufnahme über die Haut zum Tode führen oder akute oder chronische Gesundheitsschäden verursachen können; 7. „giftig“, wenn sie in geringer Menge durch Einatmen, Verschlucken oder Aufnahme über die Haut zum Tode führen oder akute oder chronische Gesundheitsschäden verursachen können; . . . (Auszug). Zum Begriff „Gifte“ s auch § 50 Abs 4 Rz 51. Siehe V BGBl II 2001/24 über die Berechtigung zum Erwerb von Giften, die Aufzeichnungspflicht und über besondere Schutzmaßnahmen beim Verkehr mit Giften (Giftverordnung 2000) betr die besondere Sorgfalts- u Unterweisungspflicht, Giftbezugsbewilligung, Sachkenntnisse, Kenntnisse der Ersten Hilfe, Bezug und Abgabe von Giften uam. Zum Begriff „Präparate, die zur diagnostischen Verwendung ohne Berührung 3 mit dem menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind“ s § 116 Rz 7. Zum Arzneimittelbegriff s § 50 Rz 37.

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Die zulässige Abgabe von Arzneien außerhalb von Apotheken ist in der Ab- 5 grenzungsV BGBl II 2004/122 geregelt. Voraussetzungen für die Verwendung der Bezeichnung „Drogerie-Markt“: 6 Vom Begriff des „Supermarktes“ ausgehend, hat sich in vielen Bereichen eine Wandlung des Begriffes „Markt“ angebahnt und auch schon weitgehend 1167

§ 105

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

durchgesetzt. Kennzeichen dieses neuen „Markt“-Begriffes sind nicht mehr das Prinzip der Verkäuferpluralität, sondern die Vielfalt und Reichhaltigkeit des Warenangebotes, die Größe der Geschäftsräume, ferner die Erwartung niedriger Preise oder großer Umsätze sowie grundsätzlich auch die Betriebsform der Selbstbedienung. Beratung und Betreuung durch fachkundiges, besonders geschultes Personal wird dabei nicht mehr erwartet (OGH 27.3.1979, 4 Ob 309/79). 7 Der Handel mit Futtermitteln gem Abs 2 iS des FuttermittelG BGBl I 1999/ 139 idF zuletzt BGBl I 2002/110 fällt nicht in den Vorbehaltsbereich der Drogisten; er kann daher jedenfalls im Rahmen des freien Handelsgewerbes durchgeführt werden. 8 Es wird klargestellt, dass Drogisten auch zum Abfüllen und Abpacken der im Abs 1 genannten Stoffe und Präparate berechtigt sind. Wenn diesbzgl auch nie ein Zweifel herrschte, dass der Drogist als hiezu ausgebildeter Kleinhändler die Stoffe und Präparate, mit denen er den Kleinhandel betreiben darf, auch abfüllen und abpacken darf, so erscheint diese ausdrückliche Klarstellung im Hinblick auf den Wortlaut des § 116 Abs 1 Z 2 und Abs 4 zweckmäßig (EB 1988, angepasst an die bestehende Rechtslage). 9 Wenngleich den Drogisten das Recht zum Warenhandel in der Tätigkeitsbefugnis nicht gesondert eingeräumt wird, werden jedenfalls diätetische Lebensmittel und diätetische Präparate, die einer besonders gesunden Lebensweise dienen, gerade in Drogerien weiterhin wesentlicher Verkaufsbestandteil sein. Zu den diätischen Präparaten gehören neben naturreinen Obst- und Pflanzensäften (zB Löwenzahnsaft, Brennnesselsaft, Birkensaft) zB Knoblauchperlen, Weizenkeimöl mit Sanddornsaft. Diätetische Lebensmittel sind zB nicht gebleichter Zucker (Rohzucker), kaltgepresste Pflanzenöle, Weizenflocken, Reisflocken, biologische Würzen, biologische Hefen (zB Vitaminnährhefen), Apfelessig, kohlehydratarme Teigwaren, Diabetikernahrung usf (vgl EB 1973). – Siehe idZ die V über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke BGBl II 2000/416 idF zuletzt BGBl II 2008/78; Gegenstand dieser V sind Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, die besonderen Ernährungserfordernissen von Personen dienen, die an bestimmten Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden oder auf Grund von ihnen unterernährt sind.

Drucker und Druckformenherstellung § 105. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Drucker und Druckformenherstellung1 (§ 94 Z 15) bedarf es für die Satzherstellung2 nach allen Verfahren, die Vervielfältigung von Schriften und unbeschadet der Rechte der Fotografen für die Vervielfältigung von bildlichen Darstellungen3 in einem zur Massenherstellung geeigneten Verfahren4. 1168

§ 105

Reglementierte Gewerbe

(2) Kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 155 ist unbeschadet der Rechte der Drucker und Druckformenhersteller 1. die Spielkartenerzeugung; 2. das Bedrucken von Webwaren, Strick- und Wirkwaren, Tapeten, Holzwaren 6, Glaswaren, Metallwaren (ausgenommen Folien), Gummiwaren und Kunststoffwaren (ausgenommen Folien); 3. die Erzeugung von Trockenbügelstempeln und Trockenbügeletiketten sowie die Erzeugung von Druckformen für das Bedrucken der in Z 2 genannten Erzeugnisse. (3) Drucker und Druckformenhersteller sind auch zum Verlag7 von Schriften und bildlichen Darstellungen berechtigt, die sie mit eigenen Betriebsmitteln und auf eigene Rechnung herstellen. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Mit der GewRNov 1997 wurde die Zusammenlegung der Gewerbe der Dru- 1 cker und der Druckformenhersteller zu einem einheitlichen Gewerbe verwirklicht. Die Tätigkeit eines Werbegraphikers, nämlich die Erstellung einer „druckferti- 2 gen Unterlage“ im Desktop-Publishing-System (DTP), ist keine Satzherstellung iSd § 105 Abs 1 und damit nicht den Druckern vorbehalten, weil das Monitor-Layout im DTP-System einer nach der herkömmlichen Methode mit der Hand erstellten Reinzeichnung (reproduktionsreife Druckvorlage) gleichsteht (OGH 8.10.1991, 4 Ob 87/91, angepasst an die geltende Rechtslage). Selbst unter der Annahme, dass die unter der Bezeichnung „Kopierer“ gehan- 3 delten Vervielfältigungsmaschinen in Wahrheit Druckmaschinen seien, die technisch und auch wirtschaftlich zur Massenherstellung geeignet seien, so bedeutet dies im Hinblick auf § 31 (noch) nicht zwingend, dass jegliche Tätigkeit mit einem „Kopierer“ (als für die Vervielfältigung von bildlichen Darstellungen in einem zur Massenherstellung geeigneten Verfahren) in den Vorbehaltsbereich der Drucker (und Druckformenhersteller) fällt, da nicht sämtliche unter der Bezeichnung „Kopierer“ gehandelten Vervielfältigungsmaschinen zur Massenherstellung geeignete „Druckmaschinen“ sind (VwGH 24.10.2001, 99/ 04/0230). Die Frage, welcher Berechtigungsumfang dem freien Gewerbe „Betrieb eines 4 Fotokopierstudios“ gegenüber dem Gewerbe der Drucker und Druckformenhersteller und dem Fotografengewerbe zukommt, könnte gegebenenfalls in entsprechenden Umfangsverfahren gem § 349 geklärt werden. Hiebei wären vor allem auch Umfangsvereinbarungen zwischen den beteiligten Gliederungen der Wirtschaftskammer dienlich. Die Bedienung von Kopiergeräten mit automatischem Einzug der Kopiervorlage, die die Massenherstellung mehrsei1169

§ 105

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

tiger Schriften ohne nennenswerten manipulativen Aufwand ermöglichen, ist jedenfalls als einfache Tätigkeit iSd § 31 Abs 1 anzusehen. Dies spricht gegen einen Vorbehalt zugunsten des gebundenen Druckergewerbes (idS Prot 1997, Pkt 17). „Fotografische Vervielfältigungsverfahren“ fallen jedenfalls nicht in den Berechtigungsumfang des Gewerbes Drucker und Druckformenherstellung (VwGH 24.10.2001, 99/04/0230). 5 In Bezug auf die Abgrenzung zwischen Tätigkeiten gem § 105 Abs 2 und einfachen Tätigkeiten iS der allgemeinen Bestimmung des § 31 Abs 1 ist Folgendes festzuhalten: Wenn § 105 Abs 2 bestimmte Tätigkeiten vom Vorbehaltsbereich des Gewerbes gem § 94 Z 15 ausnimmt, so bedeutet dies (noch) nicht, dass damit § 105 Abs 2 in einem Normwiderspruch zu § 31 stünde. § 31 Abs 1 stellt eine allgemeine Regel auf, welche (einfache) Tätigkeiten dem betreffenden Gewerbe nicht vorbehalten sind, obwohl derartige Tätigkeiten ihrer Art nach in den Vorbehaltsbereich eines handwerklichen oder gebundenen Gewerbes fielen. So wird in den Gesetzesmaterialien darauf hingewiesen, dass Tätigkeiten, die innerhalb eines reglementierten Gewerbes ausgeübt werden, dann als eigenes freies Gewerbe ausgeübt werden können, wenn zu deren ordnungsgemäßer Verrichtung nicht Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen notwendig sind, deren Erwerb regelmäßig im Rahmen der durch den Befähigungsnachweis vorgeschriebenen Ausbildung erfolgt (vgl 395 BlgNR, 13. GP, 132). Dem gegenüber nennt § 105 Abs 2 bestimmte Tätigkeiten, die schon ihrer Art nach nicht dem gebundenen Gewerbe gem § 94 Z 15 unterfallen sollen; insofern werden verschiedene Sachverhalte in unterschiedlicher Weise geregelt. Auch kann kein sachlicher Rechtfertigungsgrund für den Wertungswiderspruch gefunden werden, dass gerade beim Gewerbe der Drucker und Druckformenherstellung der allgemeine Grundsatz des § 31 Abs 1 (Tätigkeiten können als freies Gewerbe ausgeübt werden, wenn zu deren ordnungsgemäßer Verrichtung nicht Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen notwendig sind, deren Erwerb regelmäßig im Rahmen der durch den Befähigungsnachweis vorgeschriebenen Ausbildung erfolgt) nicht gelten soll (VwGH 24.10.2001, 99/ 04/0230, angepasst an die geltende Rechtslage). 6 In die Liste der Waren, deren Bedrucken kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 15 ist, wurden die Holzwaren aufgenommen. (idS EB 1997 II) – Vgl dazu auch das diesbzgl Recht der Erzeuger gem § 32 Abs 4. 7 Die Anmeldung eines freien Gewerbes lautend etwa auf „Buch-, Kunst- und Musikalienverlag“ ist diesfalls nicht erforderlich.

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§ 106

Reglementierte Gewerbe

Elektrotechnik § 106. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik (§ 94 Z 16) bedarf es für 1. die Installation elektrischer Starkstromanlagen und -einrichtungen 1 ohne Einschränkung hinsichtlich der Leistung oder der Spannung 2, 2. die Errichtung von Blitzschutzanlagen, 3. die Errichtung von Alarmanlagen für Betriebe, Gebäude oder Grundstücke 3 und 4. die Errichtung von Brandmeldeanlagen 4. [Z 36 GewRNov 2007]

(2) Als elektrische Starkstromanlagen und -einrichtungen im Sinne des Abs. 1 gelten5 1. Anlagen und Einrichtungen für Spannungen über 42 Volt oder Leistungen über 100 Watt; 2. Anlagen und Einrichtungen für geringere Spannungen oder Leistungen, wenn die Stromquelle Starkstrom führt. (3) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Elektrotechnik berechtigt 6 sind, sind unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender auch zur Instandhaltung und Instandsetzung von elektrischen Betriebsmitteln7 berechtigt 8. (4) Gewerbetreibende, die zu Tätigkeiten gemäß Abs. 1 Z 3 berechtigt sind, dürfen bei der Errichtung von Alarmanlagen für Betriebe, Gebäude oder Grundstücke nur Arbeitnehmer verwenden, die die für diese Verwendung erforderliche Zuverlässigkeit und Eignung besitzen9. (5) Die im Abs. 4 genannten Gewerbetreibenden sind verpflichtet, der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde dieser, als Sicherheitsbehörde10 ein Verzeichnis aller Personen, deren Verwendung für die im Abs. 1 Z 3 genannten Tätigkeiten in Aussicht genommen11 ist, binnen einer Woche vorzulegen; jede beabsichtigte Änderung hinsichtlich der für die im Abs. 1 Z 3 genannten Tätigkeiten verwendeten Personen ist ebenfalls dieser Behörde binnen einer Woche anzuzeigen12. Das Verzeichnis oder die Anzeigen von Änderungen dieses Verzeichnisses haben neben dem Vor- und Familiennamen der betreffenden Person auch deren Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit und Unterkunft (Wohnung) zu enthalten. (6) Ist auf Grund bestimmter Tatsachen die Zuverlässigkeit einer gemäß Abs. 5 bekannt gegebenen Person nicht gegeben, so hat die Sicherheitsbehörde dem Gewerbetreibenden ohne unnötigen Aufschub schriftlich mitzuteilen13, dass der Betroffene die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

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§ 106

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

1 Siehe dazu § 12 Abs 1 ElektrotechnikG 1992 – ETG 1992, BGBl 1993/106 idF zuletzt BGBl I 2001/136, wonach sich die Befugnis zur gewerbsmäßigen Herstellung, Änderung oder Instandhaltung von elektrischen Anlagen und Betriebsmitteln nach den gewerberechtlichen Vorschriften und den Vorschriften des ZiviltechnikerG richtet. Die Planung und Ausführung der Installation elektrotechnischer Anlagen stellen keine in den Wirkungsbereich der Behörden iS des § 333 ff fallende, sondern sie stellen solche Maßnahmen dar, zu deren Durchführung die hiefür befugten Personen, etwa Ziviltechniker oder Gewerbetreibende iSd § 106 GewO berufen sind (VwGH 10.12.1991, 91/04/0053, angepasst an die geltende Rechtslage). – Zur Abgrenzung zwischen Erzeugung elektrischer Energie, Heranführung elektrischer Energie mittels Leitungsanlagen an Gebäude und Installation elektrischer Anlagen in Gebäuden s § 2 Rz 98. 2 Siehe die Übergangsbestimmung des § 376 Z 32a über die Weitergeltung der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BG BGBl 1993/29 erlangten Konzessionen für die Ausübung des Gewerbes der Elektroinstallation der Unterstufe als Bewilligungen für die Ausübung des Gewerbes der Elektrotechniker gem § 127 Z 7 (jetzt iVm § 375 Z 4 Abs 1 als Berechtigungen für das reglementierte Gewerbe gem 94 Z 16). 3 Die Errichtung von Alarmanlagen wurde durch die GewONov 2002 in das Gewerbe der Elektrotechnik eingegliedert. Damit wird die Alarmanlagenerrichtung zu einer Tätigkeit im elektrotechnischen Bereich. Es ist daher sachlich zu rechtfertigen, dass eine Tätigkeit im elektrotechnischen Bereich auf die für die Alarmanlagenerrichtung erforderliche Praxis angerechnet wird. Eine fachliche Tätigkeit muss überdies grundsätzlich nicht sämtliche Elemente des Berufsbildes, für das sie einschlägig ist, beinhalten. Eine für die Errichtung von Alarmanlagen einschlägige fachliche Tätigkeit gemäß § 18 Abs 3 liegt auch dann vor, wenn sie im Gewerbe der Elektrotechnik ohne einen spezifischen Bezug zu Alarmanlagen erfolgte. (BMWA 2005) Die vor dem In-Kraft-Treten der GewONov 2002 in die Liste der bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe eingereihten Gewerbe der Elektrotechniker und der Errichtung von Alarmanlagen wurden unter der Bezeichnung „Elektrotechnik“ zusammengefasst. Vor dem In-Kraft-Treten der GewONov 2002 begründete Gewerbeberechtigungen für die Ausübung des Gewerbes der Elektrotechniker behalten den bisherigen Berechtigungsumfang bei. Seitens der Sicherheitsbehörden wurde immer wieder darauf hingewiesen, dass die Errichtung von Alarmanlagen ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Gewerbetreibenden erfordert. Denn für die Errichtung einer Alarmanlage benötigen Gewerbetreibende bzw deren Arbeitnehmer idR Informationen über Vermögen, Sicherheitseinrichtungen, Organisationen und Lebensgewohnheiten des Auftraggebers. Dies setzt die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden und seiner Mitarbeiter voraus, die bei 1172

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Reglementierte Gewerbe

bestimmten reglementierten Gewerben, bei denen vor Gewerbeantritt die Zuverlässigkeit überprüft wird (§ 95), gewährleistet ist (hinsichtlich Zuverlässigkeit der Arbeitnehmer s Abs 4). „Die Errichtung von Alarmanlagen wurde durch die GewRNov 1988 den konzessionierten Gewerben zugeordnet. Die Erwägungen, die den Gesetzgeber zu diesem Schritt veranlasst haben, waren nicht fachlicher Art, sondern hatten einen sicherheitspolizeilichen Hintergrund. Gewerbetreibende, die Alarmanlagen errichten, bekommen Zugang zu den durch die Alarmanlage abzusichernden Objekten und sind in Details der Lebensumstände des Kunden eingeweiht. Im Hinblick auf die besondere Vertrauensstellung des Gewerbetreibenden erschien es gerechtfertigt, dass die Ausübung des Gewerbes an das Vorliegen der Zuverlässigkeit geknüpft wurde. Bis zur Konzessionierung der Errichtung von Alarmanlagen war es unbestritten, dass die genannte Tätigkeit im Rahmen des damals ebenfalls konzessionierten Gewerbes der Elektroinstallation der Oberstufe oder der Unterstufe ausgeübt werden durfte. Die Sonderstellung der Errichtung von Alarmanlagen kommt nunmehr dadurch zur Geltung, dass nach der Elektrotechnikzugangs-V der erfolgreiche Abschluss des Lehrganges über sicherheitstechnisches Fachwissen für die Errichtung von Alarmanlagen Bestandteil des Befähigungsnachweises für das Gewerbe der Elektrotechnik ist.“ (BMWFJ 2008) „Die Errichtung von Brandmeldeanlagen gehört seit jeher zum Berechti- 4 gungsumfang des Elektrotechnikers. Dies soll durch die neue Z 4 klargestellt werden.“ (AB 2008) Dadurch kommt zunächst zum Ausdruck, dass es sich bei der Errichtung von Brandmeldeanlagen nicht um Anlagen handelt, die in den Kernbereich der Alarmanlagenerrichtung fallen, denn sonst hätte die neue Z 4 des § 106 Abs 1 keinen normativen Gehalt, da die Brandmeldeanlagen ohnehin bereits in § 106 Abs 1 Z 3 berücksichtigt wären. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass in der Elektrotechnikzugangs-V im Rahmen des in der Anlage 2 geregelten Lehrganges über sicherheitstechnisches Fachwissen für die Errichtung von Alarmanlagen der Gegenstand Brandmeldetechnik vorkommt, da daraus nicht zu schließen ist, dass die Errichtung von Brandmeldeanlagen der Errichtung von Alarmanlagen ausschließlich zugeordnet ist. Für die Errichtung von Brandmeldeanlagen gibt es in den Befähigungsnachweisregelungen jedenfalls keine Sonderregelung, die mit dem alarmanlagentechnischen Lehrgang vergleichbar ist. Nach Auffassung des BMWFJ sind daher auch Personen, die den Befähigungsnachweis für das eingeschränkte Gewerbe der Elektrotechnik erbringen, dh den Befähigungsnachweis für die Errichtung von Alarmanlagen nicht erbringen, befähigt und bei Vorliegen der entsprechenden eingeschränkten Gewerbeberechtigung auch befugt, Brandmeldeanlagen zu errichten. (BMWFJ 2008)

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§ 106

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

5 Abs 2 normiert eine Legaldefinition dessen, was unter „elektrischen Starkstromanlagen und -einrichtungen“ iS des Abs 1 zu verstehen ist. 6 Inhabern des reglementierten Gewerbes der Elektrotechnik steht die Berechtigung zur Ausstellung von Energieausweisen (Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden) in uneingeschränktem Umfang zu (s dazu auch § 99 Rz 9). 7 Zum Begriff „elektrische Betriebsmittel“ s § 1 Abs 1 ETG 1992: „Elektrische Betriebsmittel im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Gegenstände, die als Ganzes oder in einzelnen Teilen zur Gewinnung, Fortleitung oder zum Gebrauch elektrischer Energie bestimmt sind. Betriebsmäßige Zusammenfassungen mehrerer elektrischer Betriebsmittel, die als bauliche Einheit in Verkehr gebracht werden und zumindest zu diesem Zeitpunkt als bauliche Einheit ortsveränderlich sind, gelten ebenfalls als elektrische Betriebsmittel.“ – Vgl dazu RL 2006/95/EG vom 12.12.2006 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend elektrische Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen. 8 Hier handelt es sich um ein Nebenrecht, welches durch die GewRNov 1992 eingeführt wurde; diesbzgl bestehen konkurrierende Befugnisse mit anderen Gewerbetreibenden, zB Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung (§ 94 Z 49). 9 Strafbestimmung: § 367 Z 50. 10 Zu den Sicherheitsbehörden vgl § 4 SPG. Strafbestimmung bei Nichtvorlage des Personalverzeichnisses oder Nichtanzeige von Änderungen dieses Verzeichnisses: § 367 Z 51; s auch § 367 Rz 89. 11 Mit der Wortfolge „..in Aussicht genommen . . .“ bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass das Mitarbeiterverzeichnis bzw dessen Änderung binnen einer Woche nach „Inaussichtnahme“ der Verwendung der Sicherheitsbehörde vorzulegen sind. Eine Verwendung ist somit erst nach Bekanntgabe der Verwendungsabsicht und Mitteilung der Sicherheitsbehörde über die Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers in Frage kommt (Rz 13). 12 Änderungsanzeigen haben bis spätestens eine Woche vor dem Beginn der – beabsichtigten – Verwendung eines neuen Mitarbeiters an die zuständige Behörde zu ergehen. 13 Die „schriftliche Mitteilung“ ist eine Wissenserklärung, somit kein Bescheid (arg „schriftlich mitzuteilen“); wird eine schriftliche Mitteilung vom Gewerbeinhaber nicht befolgt, kann im Verwaltungsstrafverfahren die Rechtsfrage überprüfbar geklärt werden, ob eine als nicht zuverlässige „mitgeteilte“ Person zutreffender Weise von der Behörde so qualifiziert wurde; vgl dazu UVS Tirol 1174

§ 107

Reglementierte Gewerbe

6.11.2006, 2006/26/1544-6: Bei derartigen Mitteilungen handelt es sich um Wissenserklärungen – somit um keine Bescheide –, die aufgrund des Geheimhaltungsinteresses der gemeldeten Personen keine Erläuterungen der für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ausschlaggebenden Tatsachen zu enthalten haben.

Erzeugung von pyrotechnischen Artikeln und Handel mit pyrotechnischen Artikeln (Pyrotechnikunternehmen) 1, 2 [Art 2 Z 4 BGBl I 2009/121]

§ 107. 3 (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen (§ 94 Z 18) bedarf es für die Erzeugung von pyrotechnischen Artikeln 4 und den Handel mit pyrotechnischen Artikeln 5. [Art 2 Z 5 BGBl I 2009/121]

(2) Keiner Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen bedarf es für den Handel mit pyrotechnischen Scherzartikeln, die bei widmungsgemäßer Verwendung keinen Schaden anzurichten geeignet sind (harmlose pyrotechnische Scherzartikel)6. (3) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 7 hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres durch Verordnung jene pyrotechnischen Scherzartikel zu bezeichnen, auf die wegen ihrer Beschaffenheit insbesondere im Hinblick auf die in ihren Sätzen enthaltene Energie die im Abs. 2 angeführten Umstände zutreffen8, 9. (4) entfallen 10 [Art 2 Z 6 BGBl I 2009/121]

(5) Die Erteilung einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen erfordert zusätzlich zur Überprüfung der Zuverlässigkeit (§ 95), dass die Gewerbeausübung vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit keinen Bedenken11 begegnet 12, 13. Im Anmeldungsverfahren (§ 339) ist die örtlich zuständige Sicherheitsdirektion zur Frage des Vorliegens der im ersten Satz genannten Voraussetzungen zu hören14. (6) Hat der Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen Anzeigen über die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte oder die Verlegung des Betriebes in einen anderen Standort oder die Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort erstattet, so hat die Behörde dies mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen oder bei Nichtzutreffen der Voraussetzungen gemäß Abs. 5 die Gewerbeausübung im neuen Standort zu untersagen15. Der Gewerbetreibende darf mit der Ausübung des Gewerbes im neuen Standort 1175

§ 107

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

mit Rechtskraft des Bescheides, der die Anzeige zur Kenntnis nimmt, beginnen.16 Im Anzeigeverfahren ist Abs. 5 anzuwenden17. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Hauer, Ruhe, Ordnung, Sicherheit (2000).

1 Überschrift neu gefasst durch Art 2 Z 4 BGBl I 2009/121. 2 Vorschriften hinsichtlich der Erzeugung von und den Handel mit pyrotechnischen Gegenständen oder Sätzen sind auf Basis des Kompetenztatbestandes Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG (Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie) im Gewerberecht zu regeln. Das auf der Kompetenzgrundlage des Art 10 Abs 1 Z 7 – näherhin betreffend dessen Artikel 1 auf die Kompetenztatbestände Waffen-, Munitions-, Sprengmittel- und Schießwesen und hinsichtlich dessen Artikel 2 auf den Kompetenztatbestand Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit – basierende PyroTG 2010 regelt hingegen Besitz, Verwendung, Überlassung und Inverkehrbringen pyrotechnischer Gegenstände und Sätze sowie das Böllerschießen. Nicht vom PyroTG 2010 erfasst sind somit die Herstellung von und der Handel mit pyrotechnischen Artikeln sowie der Entfaltung dieser gewerblichen Tätigkeiten dienende gewerbliche Betriebsanlagen (GewO). Darüber hinaus findet das PyroTG 2010 keine Anwendung auf Erzeugnisse, auf die das Sprengmittelgesetz 2010, BGBl I 2009/121, das KriegsmaterialG, BGBl 1977/ 540, das WaffenG 1996 idF der WaffenG-Nov 2010, BGBl I 2010/43, oder das MunitionslagerG 2003, BGBl I 2003/9, anzuwenden sind. (vgl EB PyroTG 2010) 3 Mit der Neuerlassung des mit 1. Jänner 2010 in Kraft getretenen SprG 2010 werden die vormals dem Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen vorbehaltenen Tätigkeiten der Erzeugung von sowie des Handels mit Zündmitteln und sonstigen Sprengmitteln, die nicht dem Schieß- und Sprengmittelgesetz, BGBl 1935/196, unterliegen, dem Anwendungsregime des SprG 2010 unterworfen. Gewerbetreibende, die im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des SprG 2010 zum Handel mit sowie zur Erzeugung von Zündmitteln und sonstigen Sprengmitteln, die nicht dem Schieß- und Sprengmittelgesetz unterliegen, berechtigt waren, steht dieses Recht nach der Rechtslage vor In-Kraft-Treten des SprG 2010 gem § 376 Z 49 weiter zu (idS EB SprG 2010); s dazu § 2 Abs 1 Z 21 (Nichtanwendbarkeit der GewO auf die unter das SprG 2010 fallenden Erzeugungs-, Verarbeitungs- und Verkaufstätigkeiten, insb Rz 100). 4 Der Begriff „pyrotechnische Artikel“ ist im PyroTG 2010 nicht vorgesehen. ISd Einheit der Rechtsordnung ist davon auszugehen, dass die Begriffe der GewO und des PyroTG 2010 weitgehend aufeinander abgestimmt sind. Gem § 1 PyroTG 2010 bezieht sich das PyroTG 2010 ua auf Besitz, Verwendung, 1176

§ 107

Reglementierte Gewerbe

Überlassung und Inverkehrbringen pyrotechnischer Gegenstände und Sätze. Gem § 4 Z 14 PyroTG 2010 versteht man unter dem Begriff „pyrotechnischer Gegenstand“ jeden „Gegenstand, der einen oder mehrere pyrotechnische Sätze enthält, einschließlich Anzündmittel sowie geformte Pulverkörper oder geformte Sätze (Halb- oder Vorerzeugnisse)“. Ferner gelten gem § 4 Z 5 PyroTG 2010 Feuerwerkskörper als „pyrotechnische Gegenstände für Unterhaltungszwecke, die der Kategorie F1, F2, F3 oder F4 zugeordnet sind“. Als (pyrotechnische) Sätze gelten im Übrigen „lose Stoffe oder Stoffgemische, die infolge einer selbstunterhaltenden exothermen, chemischen Reaktion eine Wirkung in Form von Wärme, Licht, Schall, Gas, Nebel, Rauch, Bewegung, Druck oder Reiz oder eine Kombination dieser Wirkungen erzielen“ (§ 4 Z 16 PyroTG 2010). Feuerwerkskörper werden gem § 11 PyroTG 2010 folgendermaßen eingeteilt: In die Kategorie F1 fallende pyrotechnische Erzeugnisse können aus polizeilicher Sicht als verhältnismäßig harmlos bezeichnet werden. Hiezu werden beispielsweise Wunderkerzen, Bengalhölzer oder -zünder, Knallbonbons, Scherzzündhölzer, Schlangen, Knallziehbänder, Partyknaller, Tischfeuerwerke und Knallerbsen gehören; dies allerdings nur insoweit, als diese eine sehr geringe Gefahr darstellen. Unter die Kategorie F2 werden vor allem verschiedene Arten von Knallkörpern sowie eine Vielzahl von Raketentypen zu subsumieren sein. Das sind zB Doppelschläge, Blitzknallkörper, Pyrodrifter, Knallfrösche, Sprungräder, Baby-Raketen, Vulkan-Fontänen und steigende Wirbel, wenn sie ihrer Art nach als geringgefährlich einzustufen sind. Als „abgegrenzte Bereiche im Freien“ kommen beispielsweise (Innen-) Höfe in Betracht, bei denen – im Unterschied zu den in Z 3 genannten „offenen Bereichen im Freien“ – auf eine verstärkte Schallwirkung Rücksicht genommen werden muss. Von der Kategorie F3 sind pyrotechnische Gegenstände umfasst, die idR nur von Einzelpersonen zur Veranstaltung privater Feuerwerke aus konkreten festlichen Anlässen gebraucht werden und deren Verwendung im Allgemeinen bestimmte Vorrichtungen und Geräte (zB Abschussvorrichtungen) erfordert. Dies wird ua. auf (Feuer-) Räder (Steigende Kronen), Knallkörper, Batterien und Kombinationen, wirkungsstarke Raketen und Römische Lichter zutreffen, die einer mittleren Gefährlichkeitsstufe angehören und daher nur von Personen mit entsprechender Sachkunde verwendet werden dürfen. Der Kategorie F4 zuzuordnen sind vor allem solche pyrotechnische Gegenstände, die im Regelfall bei größeren Veranstaltungen und naturgemäß vorrangig durch fachlich besonders qualifizierte Personen verwendet werden. Hievon werden insbesondere Feuerwerksbomben, Römische Lichter (Bombenrohre), Wasser-Feuerwerke, Fächersonnen, Fontänen, Vertikalräder und Feuertöpfe umfasst sein, die eine große Gefahr darstellen und folglich Personen mit Fachkenntnissen vorbehalten sind. (EB PyroTG 2010) 1177

§ 107

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

5 Die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen umfasst auch die Berechtigung zum Handel mit pyrotechnischen Artikeln; dieses Gewerbe ist daher ein reglementiertes Handelsgewerbe. Ein Papierhändler, der mit anderen als harmlosen pyrotechnischen Scherzartikeln handeln möchte, bedarf daher einer zusätzlichen Gewerbeberechtigung gem § 107. 6 Der gewerberechtliche Begriff „harmlose pyrotechnische Scherzartikel“ findet sich im PyroTG 2010 nicht. Allerdings spricht § 11 Z 1 PyroTG 2010 von Feuerwerkskörpern, die eine sehr geringe Gefahr darstellen, einen vernachlässigbaren Lärmpegel besitzen und die in geschlossenen Bereichen verwendet werden können, einschließlich Feuerwerkskörpern, die zur Verwendung innerhalb von Wohngebäuden vorgesehen sind (Kategorie F1). „Hiezu werden zB Wunderkerzen, Bengalhölzer oder -zünder, Knallbonbons, Scherzzündhölzer, Schlangen, Knallziehbänder, Partyknaller, Tischfeuerwerke und Knallerbsen gehören; dies allerdings nur insoweit, als diese eine sehr geringe Gefahr darstellen.“ (EB PyroTG 2010) Siehe idZ § 2 PyroTG 2010 (Ausnahmen vom sachlichen Geltungsbereich): Zündplättchen, -ringe und -bänder für Spielzeug (Amorces) unterliegen grundsätzlich den lebensmittelrechtlichen Vorschriften (vgl SpielzeugV, BGBl 1994/823). Strengere Regelungen unter pyrotechnikrechtlichen Gesichtspunkten sind nicht erforderlich. (vgl EB PyroTG 2010) 7 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 8 Um einen einheitlichen Vollzug sicherzustellen, ermächtigt Abs 3 den BMWFJ im Einvernehmen mit dem BMI durch V jene pyrotechnischen Scherzartikel zu bestimmen, für deren Handel eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Pyrotechnikunternehmen nicht erforderlich ist. Gestützt auf diese Verordnungsermächtigung wurde die V vom 17.6.1974, BGBl 1974/363, erlassen, in der bestimmte pyrotechnische Gegenstände als harmlose pyrotechnische Scherzartikel bezeichnet werden. Es handelt sich dabei um pyrotechnische Artikel, die gem § 3 Abs 1 des PyrotechnikG 1974, BGBl 1974/282, zur Klasse I der pyrotechnische Gegenstände für Unterhaltungszwecke gehören und nicht gemäß § 3 Abs 2 des PyrotechnikG verboten sind (Feuerwerksscherzartikel, Feuerwerksspielwaren). „Diese V ist in formaler Hinsicht nach wie vor in Geltung. Es stellt sich allerdings die Frage, inwiefern die V weiterhin anwendbar ist, da die durch das PyroTG 2010 eingeführte Kategorisierung der pyrotechnischen Gegenstände für Unterhaltungszwecke nicht mit der Klassifizierung dieser Gegenstände im außer Kraft getretenen PyrotechnikG 1974 übereinstimmt. Die weitere Anwendbarkeit der V BGBl 1974/363 wäre nach Auffassung des BMWFJ dann gegeben, wenn es im PyroTG 2010 eine Kategorie von pyrotechnischen Gegenständen für Unterhaltungszwecke gäbe, die den als harmlos bezeichneten 1178

§ 107

Reglementierte Gewerbe

Feuerwerksscherzartikeln und Feuerwerksspielwaren entspricht und nicht über den Kreis dieser Gegenstände hinausgeht. Es käme allenfalls die Kategorie F1 gem § 11 Z 1 des PyroTG 2010 in Betracht. Die Feuerwerkskörper der Kategorie F1 umfassen allerdings auch Feuerwerkskörper, die gemessen an der Nettoexplosivstoffmasse nach der bisherigen Einstufung gemäß PyrotechnikG 1974 der Klasse II zuzuordnen sind. Die V BGBl 1974/363 nimmt daher auf eine normative Klassifizierung der pyrotechnischen Gegenstände für Unterhaltungszwecke Bezug, die von der durch die neue Rechtslage geschaffenen Kategorisierung abweicht, sodass die genannte V nicht mehr anwendbar ist. Der Handel mit pyrotechnischen Artikeln ist daher ohne Ausnahme dem reglementierten Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen vorbehalten. Auf legislativer Ebene könnte überlegt werden, ob durch eine Änderung der GewO der Handel mit Feuerwerkskörpern der Kategorie F1 vom Vorbehaltsbereich des reglementierten Gewerbes der Pyrotechnikunternehmen ausgenommen werden sollte. Die V-Ermächtigung des § 107 Abs 3 könnte ersatzlos entfallen.“ (BMWFJ 2010) „Bei der Beurteilung von bestehenden Gewerbeberechtigungen ist davon aus- 9 zugehen, dass mangels einer in ihre Befugnis eingreifenden gesetzlichen Regelung die Rechte des Gewerbeinhabers jedenfalls unberührt bleiben. Die Gewerbetreibenden sind daher zum Verkauf jener pyrotechnischen Artikel berechtigt, zu deren Verkauf sie vor dem Inkrafttreten des PyroTG 2010 berechtigt waren, auch wenn im Wortlaut der Gewerbeberechtigung auf pyrotechnische Artikel einer bestimmten Klasse nach dem PyrotechnikG 1974 Bezug genommen wird. Eine Klarstellung in der GewO könnte in Erwägung gezogen werden, wird jedoch nicht für unbedingt notwendig gehalten.“ (BMWFJ 2010) § 107 Abs 4 („(4) Die Bestimmungen des Schieß- und Sprengmittelgesetzes 10 werden durch die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nicht berührt.“) ist mit Ablauf des 31. Dezember 2009 außer Kraft getreten (§ 382 Abs 38). In Abs 5 ist eine zusätzliche besondere Gewerbevoraussetzung festgelegt. Sie 11 nimmt nicht auf die Person des Gewerbetreibenden Bezug, ist also keine „persönliche“ Voraussetzung, sondern bezieht sich auf die „Gewerbeausübung“ und ist insofern objektiver Natur: Schon aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte „die Gewerbeausübung“ in ihrem systematischen Zusammenhang ist zu erschließen, dass sich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 148 Z 2 (jetzt: § 107 Abs 5) nicht (auch) auf die persönlichen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung beziehen (VwGH 28.1.1992, 88/04/0022, angepasst an die geltende Rechtslage). Daraus ergibt sich zB Folgendes: Ein gewerberechtlicher Gf hat gem § 39 Abs 2 die „persönlichen Voraussetzungen“ zu erfüllen. Bei Bestellung eines Gf sind daher Bedenken vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit nicht zu prüfen. 1179

§ 107

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Die Prüfung obliegt der Gewerbebehörde nach Anhörung der Sicherheitsdirektion. Begegnet die Gewerbeausübung Bedenken iS des Abs 5 erster Satz hat die Behörde gem § 340 Abs 3 vorzugehen. – Zum Begriff „Ruhe, Ordnung und Sicherheit“ vgl näher Hauer, insb 293 ff. Ähnlich sind auch BAen weder hinsichtlich der Genehmigungspflicht noch hinsichtlich der Genehmigungsvoraussetzungen an der Anordnung des § 148 Z 2 (jetzt: § 107 Abs 5) zu beurteilen (VwGH 28.1.1992, 88/04/0022). 12 Aus der Regelung des § 148 Z 2 (jetzt: § 107 Abs 5) ergeben sich zwei Tatbestandsmerkmale, nämlich zunächst eine sachliche Grundlage („die Gewerbeausübung“) und weiters – bezogen auf diese sachliche Grundlage – der Ausschluss von Bedenken vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit. Daraus lässt sich ableiten, dass bloß abstrakte (in der zit Gesetzesstelle näher bezeichnete) Bedenken zur Erfüllung des Tatbestandes des § 148 Z 2 (jetzt: § 107 Abs 5) nicht genügen, sondern iZm der Gewerbeausübung stehende konkrete Bedenken bestehen müssen (VwGH 28.1.1992, 88/04/ 0022; hier: Stellungnahme der Sicherheitsdirektion, wonach im Bereich größerer Warenhäuser im Hinblick auf das mit dem Verkauf verbundene erhöhte Risiko einer [missbräuchlichen] Verwendung pyrotechnischer Gegenstände erhöhte Gefahr einer Panik von Angestellten und Kunden gegeben sei, reicht zur Beurteilung nicht aus). 13 Von Bedeutung ist idZ § 27 Abs 4 PyroTG 2010, wonach die Gewerbebehörde zu verständigen ist, wenn die Sicherheitsbehörde feststellt, dass ein Hersteller, Importeur oder Händler seinen Pflichten nach dem PyroTG 2010 nicht nachkommt. – Da Verstöße gegen das PyroTG 2010 mitunter auch Missachtungen gewerblicher Sorgfaltspflichten darstellen, ist die Gewerbebehörde davon zu verständigen, wenn Hersteller, Importeure oder Händler pyrotechnischer Gegenstände oder Sätze an sie adressierte Vorschriften verletzen. Rechtswidriges Verhalten des Herstellers, Importeurs oder Händlers kann sohin bei Vorliegen der entsprechenden gewerberechtlichen Voraussetzungen zu einer Entziehung der Gewerbeberechtigung führen (vgl EB PyroTG 2010); s dazu näher § 87 Rz 17. 14 Gem Abs 5 zweiter Satz ist in einem Anmeldungsverfahren (§ 339) in Bezug auf die Frage der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit die örtlich zuständige Sicherheitsdirektion „zu hören“. Die Gewerbebehörde hat daher der Sicherheitsdirektion Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb angemessener Frist zu geben. Die Gewerbebehörde ist an die Stellungnahme der Sicherheitsdirektion nicht gebunden (arg „hören“). Die endgültige Beurteilung, ob der Gewerbeausübung Bedenken aus Sicherheitsgründen begegnen, obliegt der Gewerbebehörde. Wird die Anhörung unterlassen, liegt Rechtswidrigkeit des Verfahrens vor. Es handelt sich dabei um eine objek1180

§ 108

Reglementierte Gewerbe

tive Pflicht der Behörde, ein subjektives öffentliches Recht (zB für den Gewerbeanmelder) kann daraus nicht abgeleitet werden. Mit der Gewerbeausübung darf erst mit der Rechtskraft des Bescheides gem § 340 Abs 2 begonnen werden (vgl § 95 Abs 1 letzter Satz); s näher § 95 Rz 12. Abs 6 erster Satz normiert die Vorgehensweise der Behörde bei bestimmten 15 Anzeigen in Bezug auf das Gewerbe der Pyrotechnikunternehmen (zB Anzeige über die Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte). Die Behörde hat auf solche Anzeigen in jedem Fall mit Bescheid zu reagieren, nämlich entweder die Anzeige mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen oder bei Fehlen der Voraussetzungen gem Abs 5 die Gewerbeausübung im neuen Standort zu untersagen. Bei der Handlungsermächtigung des Abs 6 erster Satz handelt es sich also um eine lex specialis zu § 345 Abs 4 und 5. Strafnorm bei Ausübung des Gewerbes trotz Untersagung in einer weiteren Betriebsstätte oder im neuen Standort: § 367 Z 10. Gem Abs 6 zweiter Satz darf (auch) mit der Ausübung des Gewerbes im neuen 16 Standort erst mit Rechtskraft eines Bescheides gemäß dem ersten Satz (und nicht bereits ab dem Tag der Anzeige) begonnen werden. Abs 6 letzter Satz bedeutet, dass die Gewerbebehörde in einem Anzeigeverfah- 17 ren gem Abs 6 erster Satz zu prüfen hat, ob eine angezeigte Maßnahme (zB Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte) vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit keinen Bedenken begegnet. Auch dazu ist die Sicherheitsdirektion zu hören.

Fremdenführer § 108. (1) Einer Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Fremdenführergewerbes1 (§ 94 Z 21) bedarf es für die Führung2 von Personen, um ihnen 1. die historischen Reichtümer und das künstlerische und kulturelle Erbe Österreichs 3 (öffentliche Plätze und Gebäude, Sammlungen, Ausstellungen, Museen, Denkmäler 4 und Erinnerungsstätten, Kirchen, Klöster, Theater und Vergnügungsstätten, Industrie- und Wirtschaftsanlagen, Brauchtumsveranstaltungen sowie Besonderheiten von Landschaft, Flora und Fauna)5, 2. die gesellschaftliche, soziale und politische Situation im nationalen und internationalen Zusammenhalt, 3. sportliche und gesellschaftliche Veranstaltungen zu zeigen und zu erklären 6. (2) Die Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 bedarf der Niederlassung in Österreich7, es sei denn, der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit stellt in 1181

§ 108

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Einzelfällen gemäß § 373d das Vorliegen der Äquivalenz mit dem inländischen Befähigungsnachweis für das Fremdenführergewerbe fest 8. (3) Kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 219 sind unbeschadet der Rechte der Fremdenführer 1. die nur in den Fahrzeugen des Ausflugswagen-Gewerbes, MietwagenGewerbes, Taxi-Gewerbes und Fiaker-Gewerbes gegebenen Erläuterungen, 2. Führungen, die in Gebäuden oder im Gelände von den dort Verfügungsberechtigten 10 oder deren nachweislich Beauftragten 11 durchgeführt werden, 3. die vom Reisebetreuer (§ 126 Abs. 4) 12 bei der Betreuung von Reisenden gegebenen Hinweise; in diesem Sinne darf der Reisebetreuer in Ausübung seiner Tätigkeit die Gäste auf Sehenswürdigkeiten aufmerksam machen 13, 14, 15. (4) Die Behörde hat dem Gewerbeberechtigten anläßlich der Verständigung gemäß § 34016 eine Legitimation mit Lichtbild auszustellen17. In die Legitimation sind allfällige örtliche und sachliche Beschränkungen der Berechtigung sowie die Fremdsprachen, die der Gewerbetreibende beherrscht, einzutragen; weiters können Sachgebiete, in denen der Gewerbetreibende der Bezirksverwaltungsbehörde besondere Kenntnisse in geeigneter Weise nachweist 18, eingetragen werden. Die Legitimationen haben den zur Kontrolle der Person notwendigen Anforderungen zu genügen. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat durch Verordnung festzulegen, auf welche Weise die Legitimationen hinsichtlich ihrer Ausstattung diesen Anforderungen zu entsprechen haben19. (5) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Fremdenführergewerbes berechtigt sind, dürfen eine international gebräuchliche Berufsbezeichnung führen20. (6) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Fremdenführergewerbes berechtigt sind, haben bei der Ausübung der im Abs. 1 genannten Tätigkeiten die Legitimation gemäß Abs. 4 mitzuführen und diese auf Verlangen der behördlichen Organe vorzuweisen21. (7) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Fremdenführergewerbes berechtigt sind, dürfen bei der Ausübung der im Abs. 1 genannten Tätigkeiten nur solche Personen verwenden, die die zu dieser Verwendung erforderliche fachliche Eignung besitzen; sie müssen, wenn sie nicht bloß aushilfsweise verwendet werden, eigenberechtigt sein. Abs. 4 und Abs. 6 sind sinngemäß anzuwenden. (8) Um die Ausstellung der Legitimationen für Mitarbeiter, die zur Ausübung der im Abs. 1 genannten Tätigkeiten verwendet werden, hat der Gewerbetreibende bei der Behörde anzusuchen22. Die Ausstellung der Legitimation ist zu verweigern, wenn gegen ihn eine dem § 13 Abs. 1 entspre1182

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Reglementierte Gewerbe

chende strafgerichtliche Verurteilung vorliegt und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei der Ausübung der im Abs. 1 genannten Tätigkeiten zu befürchten ist 23. Die Legitimation ist von der Behörde zurückzunehmen, wenn sich ergibt, dass die im zweiten Satz angeführten Umstände nach Ausstellung der Legitimation eingetreten sind. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

„Die Bedeutung des Fremdenverkehrs für die gesamte österr Wirtschaft 1 braucht nicht eigens betont zu werden. Aus dem Verhalten der Personen, die mit den Fremden unmittelbar und oftmals zu Beginn des Österreichbesuches in Verbindung treten, wie zB der Fremdenführer, können Schlüsse auf die Mentalität und Korrektheit, auf das Verhalten der gesamten Bevölkerung gezogen werden; so ist die vom Fremdenführer zu fordernde persönliche und fachliche Eignung von einer Bedeutung, die über das Interesse des Fremdenverkehrs hinausgeht.“ (idS EB 1973) „Führung“ bedeutet idZ das gezielte Hinführen zu Sehenswürdigkeiten und 2 insb das „Zeigen“ und „Erklären“ derselben; die Ausübung solcher Tätigkeiten in Österreich setzt eingehende Kenntnis und Vertrautheit mit den für Österreich charakteristischen lokalen, kulturellen und ethnischen Gegebenheiten voraus (in ähnlichem Zusammenhang BMWA 1995). Demgegenüber handelt es sich bei dem den Reisebetreuern gem Abs 3 Z 3 zustehenden Aufmerksammachen der Gäste auf Sehenswürdigkeiten um bloße Hinweise ohne Erklärungen. Mit der Formulierung des § 108 Abs 1 wird den Erk des EuGH C-154/89 3 (KOM/Frankreich), C-180/89 (KOM/Italien) und C-198/89 (KOM/Griechenland) zu der Frage der Dienstleistungsfreiheit bei Fremdenführern, insb dem Leitsatz 4, Rechnung getragen. Danach kann eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nur im allgemeinen Interesse an der Aufwertung historischer Reichtümer und an der bestmöglichen Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische und kulturelle Erbe eines Landes gerechtfertigt werden (idS EB 1996). Das allgemeine Interesse an der Aufwertung historischer Reichtümer und an der bestmöglichen Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische und kulturelle Erbe eines Landes kann demnach ein zwingender Grund sein, der eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigt (vgl VwGH 4.9.2002, 2000/04/0066); Führungen „in Museen oder an Geschichtsdenkmälern, die nur mit einem 4 spezialisierten berufsmäßigen Fremdenführer besichtigt werden können“, sind vom Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Art 59 EG-Vertrag (nach Änderung Art 49 EG) ausgenommen; der „beschränkte Geltungsbereich dieser Ausnahme“ (Urteil des EuGH vom 26. Februar 1991 in der Rechtssache 1183

§ 108

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

C-180/89, Kommission/Italien, Slg. 1991, I-709, Randnummer 27) betrifft (nur) die Fälle, in denen nationale Regelungen auf Grund der besonderen Merkmale bestimmter Orte spezielle Qualifikationen zusätzlich zu denen vorschreiben, die für die Erlangung der Fremdenführererlaubnis erforderlich sind (vgl VwGH 4.9.2002, 2000/04/0066). 5 Für Landschafts- und Naturführungen bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe der Fremdenführer gemäß § 108 Abs 1; es geht dabei um die Führung von Personen, um ihnen ua die Besonderheiten von Landschaft, Flora und Fauna zu zeigen und zu erklären. Der Wortlaut „Landschafts- und Naturführer“ etwa weist unzweifelhaft auf diese – den Fremdenführern vorbehaltene – Tätigkeit hin, auch wenn im Gewerbewortlaut auf die Ausnahme der den Fremden- und Bergführern udgl vorbehaltenen Tätigkeiten hingewiesen wird. (idS BMWA 2007) In der Vollzugspraxis wird die – nicht leicht abzugrenzende – Tätigkeit des Wanderführers hingegen in Anlehnung an diejenige der Bergführer als unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 19 und damit in die Landeskompetenz fallend gesehen; s dazu § 2 Rz 97. 6 „Die neue, erweiterte Formulierung des Abs 1 versucht dem Berufsbild des Fremdenführers besser und realistischer gerecht zu werden. In diesem Sinne scheint insb das Wort ‚erklären‘ statt ‚erläutern‘ besser geeignet, die Tätigkeit des Fremdenführers zu beschreiben. Auch die beispielsweise Aufzählung der Sehenswürdigkeiten bringt eine solche Anpassung an tatsächliche Bedürfnisse des Tourismus.“ (EB 1996) 7 Soweit es sich somit um das Zeigen und Erklären des „kulturellen Erbes Österreichs“, also um eine der Kerntätigkeiten des Fremdenführergewerbes, handelt, soll für diese Tätigkeiten zwar grundsätzlich eine inländische Niederlassung erforderlich sein, dh das Schwergewicht der Lebensinteressen des Fremdenführers hat in Österreich zu liegen. In Einzelfällen kommt jedoch für Fremdenführer, die mit einer Reisegruppe aus einem anderen Mitgliedsstaat einreisen, ein vorübergehendes grenzüberschreitendes Tätigwerden gem § 373a – ohne Begründung einer Niederlassung in Österreich – unter den dort in den Abs 1 und 2 genannten Voraussetzungen in Betracht; s dazu § 373a Abs 2 hins der Verpflichtung zur Einhaltung der jeweiligen Ausübungsvorschriften (s § 373a Rz 24). Der Begriff des „kulturellen Erbes Österreichs“ entspricht dem in der einschlägigen Rsp des EuGH verwendeten deutschsprachigen Begriff der „nationalen Monumente“ (vgl EB 1996). Wie der EuGH in seinen Urteilen vom 26. Februar 1991 in den Rechtssachen C-154/89 (Kommission/Frankreich, Slg. 1991, I-659), C- 180/89 (Kommission/Italien, Slg. 1991, I-709), und C-198/89 (Kommission/Griechenland, Slg. 1991, I-727), sowie im Urteil vom 22. März 1994 in der Rechtssache C-375/92 1184

§ 108

Reglementierte Gewerbe

(Kommission/Königreich Spanien, Slg. 1994, I-923), festgestellt hat, verstößt ein Mitgliedsstaat gegen seine Verpflichtung aus Art 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Art 49 EG), wenn er für die Erbringung von Dienstleistungen von Fremdenführern, die mit einer Reisegruppe aus einem anderen Mitgliedsstaat anreisen, den Besitz eines Berufsausweises verlangt, dessen Erteilung eine bestimmte durch Bestehen einer Prüfung nachzuweisende Qualifikation voraussetzt, wenn diese Dienstleistungen darin bestehen, die betreffenden Touristen an anderen Orten zu führen als in Museen oder an Geschichtsdenkmälern, die nur mit einem spezialisierten berufsmäßigen Fremdenführer besichtigt werden können. Die Argumentationsführung in einem Erlass (hier: BMwA 1995), wonach die Ausübung der Fremdenführertätigkeiten in Österreich eine eingehende Kenntnis und Vertrautheit mit den für Österreich charakteristischen lokalen, kulturellen und ethnischen Gegebenheiten voraussetze, weshalb dem sich daraus für den Fremdenführer ergebenden Anforderungsprofil nur durch einen in Österreich niedergelassenen Gewerbetreibenden, der den spezifisch auf Österreich zugeschnittenen Befähigungsnachweis erbringe, in zufrieden stellender Weise Rechnung getragen werden könne, sei gerade jene, die der EuGH in Bezug auf Fremdenführer, die mit einer Reisegruppe aus einem anderen Mitgliedsstaat einreisen, verworfen hat (vgl etwa das Urteil des EuGH vom 26. Februar 1991 in der Rechtssache C-154/89, Kommission/Frankreich, Slg 1991, I-659, Randnummern 17 – 21): danach kann das allgemeine Interesse an der Aufwertung historischer Reichtümer und an der bestmöglichen Verbreitung von Kenntnissen über das künstlerische und kulturelle Erbe eines Landes ein zwingender Grund sein, der eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigt. Wie jedoch in dieser Rsp weiters ausgeführt wird, geht es über das hinaus, was zum Schutz dieses Interesses notwendig ist, wenn für die Tätigkeit des Fremdenführers, der eine Reisegruppe aus einem anderen Mitgliedsstaat begleitet, der Besitz eines „Gewerbeausweises“ verlangt wird. Daran ändert auch die Einschränkung in den oben zitierten Urteilen des EuGH, wonach Führungen „in Museen oder an Geschichtsdenkmälern, die nur mit einem spezialisierten berufsmäßigen Fremdenführer besichtigt werden können“, vom gegenständlichen Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Art 59 EG- Vertrag (nach Änderung Art 49 EG) ausgenommen sind, nichts. Der „beschränkte Geltungsbereich dieser Ausnahme“ (Urteil des EuGH vom 26. Februar 1991 in der Rechtssache C-180/89, Kommission durch Italien, Slg 1991, I-709, Randnummer 27) betrifft nämlich nur die Fälle, in denen nationale Regelungen auf Grund der besonderen Merkmale bestimmter Orte spezielle Qualifikationen zusätzlich zu denen vorschreiben, die für die Erlangung der streitgegenständlichen Fremdenführererlaubnis erforderlich sind (vgl nochmals das vorzitierte Urteil des EuGH, Randnummer 26). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Es trifft nämlich nicht zu, dass für die Vornahme von 1185

§ 108

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Führungen durch die Salzburger Innenstadt eine solche spezielle Qualifikation (zusätzlich zu jener des Fremdenführergewerbes) nachgewiesen werden müsse; auch die belangte Behörde ist von einem solchen Erfordernis nicht ausgegangen. Es geht im Beschwerdefall nicht um die Frage der Zugangsvoraussetzungen zum Fremdenführerberuf, sondern darum, ob die Tragweite des Erfordernisses der Gewerbeberechtigung (für das Fremdenführergewerbe) als solche mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist (vgl VwGH 4.9.2002, 2000/04/ 0066). Diese Jud ist insofern überholt, als nunmehr der grenzüberschreitende Dienstleistungsverkehr in § 373a erschöpfend geregelt wird, wobei der ausländische Dienstleister bei der Ausübung der den Gegenstand seiner Dienstleistung bildenden Tätigkeit die Ausübungsvorschriften nach diesem BG und den nach der GewO erlassenen Verordnungen zu beachten hat. 8 „Die Bestimmung, wonach für die Vermittlung des künstlerischen und kulturellen Erbes Österreichs im Rahmen des Fremdenführergewerbes eine Niederlassung in Österreich erforderlich ist, soll für EWR-Staatsangehörige insoweit gelockert werden, als gemäß § 373d im Einzelfall die Äquivalenz mit dem inländischen Befähigungsnachweis für das Fremdenführergewerbe festgestellt worden ist. Äquivalenz bedeutet in diesem Fall nicht bloß eine gleichwertige Ausbildung, sondern, dass eine Beherrschung der Österreich-Spezifika des Gewerbes nachgewiesen wird.“ (EB 2002) Zum Erfordernis eines „Gewerbeausweises“ für einen ausländischen Fremdenführer, der eine Reisegruppe begleitet, vgl VwGH 4.9.2002, 2000/ 04/0066 zur – inzwischen gelockerten – Rechtslage vor der GewRNov 2002. 9 Obwohl grundsätzlich in den Tätigkeitsbereich der Fremdenführer fallend, sieht Abs 3 eine Ausnahme vor und normiert, dass für die in Abs 3 angeführten Tätigkeiten keine Fremdenführer-Gewerbeberechtigung erforderlich ist. Tätigkeiten gem Abs 3 dürfen selbstverständlich von Fremdenführern durchgeführt werden, sie sind ihnen jedoch nicht vorbehalten. 10 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es dem nach dem Privatrecht Verfügungsberechtigten (zB über ein Kloster oder Schloss) freisteht, Führungen nur durch Fremdenführer oder auch nur durch die von ihm zur Verfügung gestellten Personen zuzulassen (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). 11 „Durch die Worte ,nachweislich Beauftragten‘ soll für jedermann leicht feststellbar sein, dass eine Beauftragung durch den Verfügungsberechtigten tatsächlich vorliegt. Der Nachweis kann etwa durch eine deutlich sichtbare Plakette oder einen vom Verfügungsberechtigten ausgestellten Ausweis erbracht werden.“ (EB 1996) – ZB Führungen in Kirchen, Klöstern, Burgen, Landesausstellungen. 1186

§ 108

Reglementierte Gewerbe

Siehe § 2 Abs 15, wonach im Falle der dauernden Begleitung einer ausländi- 12 schen Reisegesellschaft dieses BG auf die Tätigkeit als Reisebetreuer (Reiseleiter) nicht anzuwenden ist (vgl § 2 Rz 168). Der zweite Halbsatz präzisiert iS des Führungsvorbehaltes, wie er in Abs 1 zu- 13 gunsten des Fremdenführers umschrieben wird, die zulässige Tätigkeit des Reisebetreuers. Dies ist insb angebracht, weil es hinsichtlich des Begriffsinhaltes des Wortes „Hinweis“ immer wieder Unklarheiten gegeben hat. Es wird durch den zweiten Halbsatz unmissverständlich klargestellt, dass der „Hinweis“ so eng wie möglich zu interpretieren ist, keinesfalls im Zuge einer „Führung“ gegeben werden darf, und nicht in näheren Erläuterungen oder gar Erklärungen iS der obigen Bestimmungen bestehen darf. In der Praxis wird ein „Hinweis“ mit einem einzigen kurzen Satz ohne weitere Präzisierungen gegeben (zB „Links von uns sehen Sie das Rathaus“) – (idS EB 1996, angepasst an die geltende Rechtslage). Siehe § 126 Abs 4 hinsichtlich der Berechtigung des Reisebetreuers, Hinweise auf Sehenswürdigkeiten zu geben. § 108 enthält somit zusammenfassend drei abgestufte Begriffsebenen:

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1. Abs 1 gestattet Fremdenführern das „Hinführen“ zu bzw „Zeigen“ und „Erklären“ von Sehenswürdigkeiten; dies ist der Sinninhalt einer „Führung“ (Berechtigungsvorbehalt für das reglementierte Fremdenführergewerbe). 2. Abs 3 Z 1 spricht von „Erläuterungen“; damit sollen Ausführungen in Fahrzeugen der Verkehrsgewerbe umschrieben werden, welchen nicht die fachliche Qualität von „Erklärungen“ zukommt. 3. Abs 3 Z 3 schließlich bezieht sich auf die Reisebetreuern erlaubten bloßen „Hinweise“ (idS EB 1996). Entgeltliche Fremdenführungen durch Tourismusverbände könnten allen- 15 falls unter folgenden Voraussetzungen stattfinden: – Das Entgelt für die Teilnahme an diesen Fremdenführungen müsste deutlich unter dem Niveau für die Inanspruchnahme vergleichbarer Leistungen von gew Fremdenführern liegen; – das Entgelt darf lediglich die mit den Führungen verbundenen Unkosten decken; – das für Führungen eingesetzte Personal, das idR keine Qualifikation gem § 108 aufweist, erhält für seine Tätigkeit keine einem ausgebildeten Fremdenführer vergleichbare finanzielle Abgeltung. Andernfalls hätten sich Tourismusverbände auf die Abhaltung von gem § 108 Abs 3 Z 2 nicht den Fremdenführern vorbehaltene Führungen in Gebäuden oder im Gelände von den dort Verfügungsberechtigten oder deren nachweislich Beauftragen zu beschränken. 1187

§ 108

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

16 Gem § 340 Abs 1 hat die Behörde den Gewerbeanmelder längstens binnen drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen (vgl § 340 Rz 17). 17 Siehe V des BMfHGI vom 24.4.1974 über die Ausstattung von Legitimationen für Gewerbetreibende und deren Bedienstete (Gewerbelegitimationen-V) BGBl 1974/274. Siehe Rz 21 hinsichtlich der Ausstellung von Legitimationen anlässlich vorübergehender grenzüberschreitender Dienstleistungen. 18 Etwa durch Nachweise über spezielle Ausbildungen. 19 Wenngleich eine solche V bislang nicht erlassen wurde, werden in den Bundesländern Legitimationen ausgestellt, die den Anforderungen des Abs 4 genügen. 20 Unter einer international gebräuchlichen Berufsbezeichnung ist zB eine Bezeichnung, die auf eine behördliche Lizenz des Fremdenführers hinweist, zu verstehen, wie „licensed guide“. 21 Die Pflicht zum Mitführen und Vorweisen einer Legitimation stellt sich als Ausübungsvorschrift dar; vgl dazu § 62. Für ausländische Fremdenführer, die als Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR in Österreich befugt führen, bedeutet dies im Hinblick auf die Mitführungspflicht einer Legitimation gem § 373a Abs 2 Folgendes: Dass es nicht ausgeschlossen ist, Legitimationen nach der GewO auch für Personen auszustellen, die in Österreich keine Gewerbeberechtigung besitzen, geht aus § 62 Abs 6 hervor. Danach gelten § 62 Abs 1 bis 4 auch für ausländische natürliche Personen, die über keine Legitimationskarte iSd Art 10 der Internationalen Konvention zur Vereinfachung der Zollformalitäten verfügen. Es wird daher in der Praxis davon ausgegangen, dass einem in Österreich nach § 373a befugt tätigen Fremdenführer eine Legitimation nach § 108 Abs 4 auf Antrag – analog zu § 62 – ausgestellt werden darf bzw muss. IS der EuGHJud wird der Legitimationspflicht wohl auch dann genüge getan, wenn unter Nachweis der Voraussetzungen des § 373a eine vergleichbare ausländische Legitimation, beglaubigt übersetzt, vorgewiesen wird. Strafnorm: § 368. 22 Es ist Aufgabe des Gewerbetreibenden, Legitimationen für seine Mitarbeiter zu besorgen; Strafbestimmung: § 368. Von der Wirtschaftskammer werden in einzelnen Bundesländern überdies an aktive Fremdenführer und deren Mitarbeiter Plaketten ausgegeben, die bessere Kontrollmöglichkeiten bieten sollen. 1188

§ 109

Reglementierte Gewerbe

„Durch den Verweis auf § 13 Abs 1 wird eine Verurteilung durch ein Strafge- 23 richt erfasst, die sämtliche im § 13 Abs 1 angeführten Tatbestandsmerkmale aufweist. Es kann auch eine vergleichbare Verurteilung im Ausland von Relevanz sein.“ (EB 1992)

Friseur und Perückenmacher (Stylist), Fußpflege1, Kosmetik (Schönheitspflege) § 109. (1) Friseure und Perückenmacher 2 (§ 94 Z 22) sind unbeschadet der Rechte der Fußpfleger 3 und Kosmetiker (Schönheitspfleger)4, 5 auch berechtigt, dekorative Kosmetik6 (Schminken) und Nagelpflege einschließlich des Nageldesigns auszuführen. Sie sind weiters zum Stechen von Ohrläppchen unter Verwendung von sterilen Einweg-Ohrlochknöpfen nach vorheriger Hautdesinfektion sowie zur Anbringung eines künstlichen Zahn- oder Hautschmucks (Kristall) mittels Klebstoff berechtigt 7. (2) Gewerbetreibende, die am 1. Juli 1993 auf Grund einer entsprechenden Gewerbeberechtigung das Gewerbe der Friseure und Perückenmacher ausgeübt haben und im Rahmen der Ausübung dieses Gewerbes auch die Tätigkeiten der Fußpfleger ausgeübt haben, dürfen letztere Tätigkeiten im Rahmen der Ausübung des Gewerbes der Friseure und Perückenmacher nur dann weiter ausüben, wenn sie 1. nachweisen, dass sie die Tätigkeiten der Fußpfleger in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis 30. Juni 1993 im Rahmen einer befugten Ausübung des Gewerbes der Friseure und Perückenmacher tatsächlich regelmäßig ausgeübt haben und 2. die weitere Ausübung der Bezirksverwaltungsbehörde spätestens am 30. November 1993 angezeigt haben. § 345 Abs. 7, Abs. 8 Z 1 und Abs. 9 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 111/2002 gilt sinngemäß. Andere Gewerbetreibende, die das Gewerbe der Friseure und Perückenmacher ausüben, dürfen ab 1. Dezember 1993 nicht mehr Tätigkeiten der Fußpfleger auf Grund einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Friseure und Perückenmacher ausüben. [Z 37 GewRNov 2007]

(3) Piercen und Tätowieren sind dem Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege) (§ 94 Z 42) vorbehalten8, 9. (4) Piercen10 im Sinne des Abs. 3 ist das Durchstechen der Haut zwecks Anbringung von Schmuck an Hautfalten, verknorpelten Stellen des Ohres oder des Nasenflügels oder an der Zunge vor dem Zungenbändchen, sofern dazu ein Gerät verwendet wird, das höchstens zwei Millimeter durchmessend in die Haut eindringt und keine strich- oder flächenförmigen Verletzungen oder Vernarbungen verursacht. 1189

§ 109

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

(5) Tätowieren11 im Sinne des Abs. 3 ist das Einfügen von Farbstoffen in die menschliche Haut oder Schleimhaut zu dekorativen Zwecken. Zum Tätowieren zählt auch das Anbringen von Permanent-Make-Up12. (6) Personen, die das Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege)13 ausüben, sind auch zum Stechen von Ohrläppchen unter Verwendung von sterilen Einweg-Ohrlochknöpfen nach vorheriger Hautdesinfektion sowie zur Anbringung eines künstlichen Zahn- oder Hautschmuckes (Kristall) mittels Klebstoff berechtigt. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 Beim Modellieren von Fußnägeln handelt es sich um eine Kerntätigkeit des Fußpflegegewerbes. Diese Tätigkeit darf daher nicht im Rahmen eines sonstigen Rechtes gem § 32 ausgeführt werden. (BMWA 2007) – Da jedoch beim Befähigungsnachweis die Tätigkeit in einem Teilgewerbe zu berücksichtigen ist, ist anzunehmen, dass für die eingeschränkte Gewerbeberechtigung „Fußpflege, eingeschränkt auf das Modellieren von Fußnägeln“ der individuelle Befähigungsnachweis vorliegt, wenn Personen die Befähigung für das Teilgewerbe „Modellieren von Fingernägeln (Nagelstudio)“ verbunden mit einer Praxiszeit nachweisen. (BMWA 2007) 2 Die in § 109 angeführten gewerblichen Tätigkeiten können auch außerhalb von Betriebsstätten ausgeübt werden (§ 50 Abs 1 Z 3). Für die Preisauszeichnung für mobile Friseure genügt es, wenn eine Preisliste mitgeführt wird. Als Betriebsstätte des Friseurs ist der Wohnort anzusehen. 3 Siehe § 94 Z 23 Rz 40. 4 Siehe § 94 Z 42 Rz 65. Für die Erstellung von sog Airbrush Tattoos sind Kenntnisse der Anatomie und Physiologie der Haut, von Veränderungen der Haut sowie des Reigens der Haut erforderlich. Diese Kenntnisse werden im Rahmen der Ausbildung (Lehre) zu den Tätigkeiten der Kosmetiker sowie Friseure vermittelt. Die Erstellung von Airbrush Tattoos ist mit dem Schminken sowie mit der Erstellung von Make-Ups vergleichbar. Für die angeführten Tätigkeiten bedarf es einer Gewerbeberechtigung, die zur Ausübung der dekorativen Kosmetik, wie etwa jene der Kosmetiker und Friseure, berechtigt. Die Ausübung im Rahmen eines freien Gewerbes wird seitens des BMWA abgelehnt. Sofern Glitzer Tattoos den Airbrush Tattoos vergleichbar sind, sind obige Ausführungen auch auf die Erstellung von Glitzer Tattoos anzuwenden. (BMWA 2008) 5 „Cellulitebehandlung unter Ausschluß jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen oder Ärzten vorbehaltenen Tätigkeit“ ist nicht Gegenstand eines freien Gewerbes. Die Tätigkeit fällt vielmehr in den Vorbehaltsbereich der 1190

§ 109

Reglementierte Gewerbe

Kosmetiker (Schönheitspfleger) als auch der Massage (UmfE 10.8.1987, 8.603/ 86 WKW). Eine Definition des Begriffes der „dekorativen Kosmetik“ ist den gewerbe- 6 rechtlichen Bestimmungen nicht zu entnehmen. Nähere Angaben zu dem Umfang der „dekorativen Kosmetik“ lassen sich jedoch den Ausbildungsordnungen zu den Lehrberufen der Kosmetiker (BGBl 1996/638) sowie der Friseure und Perückenmacher (BGBl II 2004/453) entnehmen. Unter „dekorativer Kosmetik“ werden in der Berufsausbildungsordnung für die Friseure und Perückenmacher im 1. Lehrjahr Kenntnisse und Fertigkeiten des Augenbrauen- und Wimpernfärbens angeführt. Im Gegensatz hierzu sieht die Kosmetiker-Ausbildungsordnung im Berufsprofil einen eigenen Punkt für die dekorative Kosmetik und einen solchen für das Färben, Fassonieren und Pflegen von Augenbrauen und Wimpern vor. Die „Wimpernverlängerung“ ist somit dem Kosmetikergewerbe vorbehalten und kann daher nicht als freies Gewerbe ausgeübt werden; sie darf außerdem nicht von Friseuren im Rahmen des Nebenrechtes gemäß § 109 Abs 1 angeboten werden. (idS BMWFJ 2010) Siehe idZ V über Ausübungsregeln für Fußpflege, Kosmetik und Massage 7 durch Gewerbetreibende, BGBl II 2008/262, die hinsichtlich der den Friseuren zustehenden Tätigkeiten der Fußpfleger und Kosmetiker (Schönheitspfleger) zu beachten ist. „Die Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens werden zu Vorbehaltsrechten 8 des Kosmetikgewerbes erklärt.“ (EB 2002) Siehe V des BMWA über Ausübungsregeln für das Piercen und Tätowieren durch Kosmetik(Schönheitspflege)-Gewerbetreibende, BGBl II 2003/141 idF zuletzt BGBl II 2008/261, wonach auch ein bloß einmaliger gravierender Verstoß gegen die Bestimmung des § 3 (das Piercen und Tätowieren dürfen nur vorgenommen werden, wenn kein Hinweis auf eine entgegenstehende Kontraindikation vorliegt) bewirken kann, dass der Gewerbetreibende die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. Siehe idZ V des BMWA über Ausübungsregeln für Fußpflege, Kosmetik und Massage durch Gewerbetreibende BGBl II 2008/262, wonach – gleichfalls – auch ein bloß einmaliger gravierender Verstoß gegen die Bestimmung des § 2 Abs 2 (Vermeidung von Gesundheitsrisiken beim Piercen und Tätowieren) bewirken kann, dass der Gewerbetreibende die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. Vgl weiters die speziellen Anforderungen an die Vorbereitung und Nachsorge des Kunden, an die Arbeitsgeräte, an Reinigung/Desinfektion, an Personalhygiene ua für das Piercen, Tätowieren und Permanent Make-up durch Kosmetik(Schönheitspflege)-, Fußpflege- und Massagegewerbetreibende. 1191

§ 109

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

9 „Raucherentwöhnung mittels Elektrostimulation an den Ohrmuscheln durch Harmonisierung körpereigener Abwehrkräfte“ ist eine Behandlungsmethode, die medizinischen Berufen vorbehalten ist, vergleichbar der Akkupunktur; auch bei der „Aurikulotherapie“ handelt es sich um eine Behandlung am menschlichen Körper. Eine Ausübung solcher Tätigkeiten im Rahmen freier Gewerbe ist daher nicht möglich. 10 „Piercen“ unterliegt mangels diagnostischer, prophylaktischer oder therapeutischer Funktion nicht dem Ausnahmetatbestand „Ausübung der Heilkunde“ des § 2 Abs 1 Z 11. (BMWA 2000) Aus medizinischer Sicht ist das Piercen von Brustwarzen wie auch der „häutigen Partie“ der äußeren männlichen/weiblichen Geschlechtsorgane (sog „Intimpiercing“) zulässig und steht auch nicht in Widerspruch zu der in Abs 4 angeführten Legaldefinition des „Piercens“. Genitalpiercing unter Miteinbeziehung der Schwellkörper und der Urethra hingegen ist unter Berücksichtigung der Vorgaben der gewerberechtlichen Vorschriften auch aus medizinischer Sicht derzeit nicht zulässig. Das Piercen der Brustwarzen sowie der „häutigen Partien“ der äußeren männlichen oder weiblichen Geschlechtsorgane durch entsprechend befugte Kosmetikgewerbetreibende ist somit zulässig. (idS BMWFJ 2010) 11 Zur Tätigkeit des „Cutting“: Eine Subsumierung unter den Begriff des „Tätowierens“ kommt mangels Einbringung von Farbstoffen in die Haut nicht in Frage, ebenso handelt es sich auch nicht um „Piercen“, da hierbei keine strichoder flächenförmigen Verletzungen oder Vernarbungen verursacht werden dürfen. Vielmehr könnte es sich hierbei um die den Ärzten vorbehaltene Tätigkeit der „Vornahme operativer Eingriffe“ gem § 2 Abs 2 Z 4 ÄrzteG handeln. So weist etwa der OGH in 7Ob2/85 v 31.01.1985 hinsichtlich des Begriffes „Vornahme operativer Eingriffe“ auf die Lehrmeinung hin, dass unter Operationen an sich jede ärztliche Behandlung verstanden wird, die mit dem Eindringen in die körperliche Substanz des Menschen verbunden ist; die Verwaltungspraxis geht davon aus, dass dies hier unzweifelhaft vorliegt. 12 Siehe dazu § 1 Abs 2 der V über Ausübungsregeln für das Piercen und Tätowieren, BGBl II 2003/141 idF BGBl II 2008/261. Die Sicherung der Hygienestandards kann gegebenenfalls zusätzlich im Rahmen des BA-Genehmigungsverfahrens erfolgen. Das Anbringen von „Permanent-Make-Up“ stellt einen Teilbereich der gewerblichen Tätigkeit des Tätowierens dar. Wird seitens des Gewerbetreibenden ausschließlich das Anbringen von Permanent-Make-Up, nicht jedoch auch das Anbringen von sonstigen Tätowierungen angeboten, ist eine eingeschränkte Anmeldung grundsätzlich möglich. In diesem Fall kann die Befähigung im Rahmen eines Verfahrens nach § 19 nachgewiesen werden. (BMWA 2005) 1192

§ 110

Reglementierte Gewerbe

Die permanente Haarentfernung in Form der Elektrolyse ist dem Gewerbe 13 der Kosmetik vorbehalten (UmfE 1995). Die Haarentfernung mittels Photo-Epilation darf – sofern keine durch Betrachten erkennbaren Kontraindikationen vorliegen – im Rahmen des Kosmetikergewerbes ausgeübt werden; bei der Tattooentfernung mittels Lasers handelt es sich um keine der GewO unterliegende Tätigkeit, sie ist den ärztlichen Berufen vorbehalten. (BMWA 2008)

Gas- und Sanitärtechnik1 § 110. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik (§ 94 Z 25) bedarf es für 2, 3 1. die Ausführung von Gasrohrleitungen und deren technischen Einrichtungen sowie den Anschluss von Gasverbrauchsgeräten aller Art an solche Leitungen 4, 2. die Ausführung von Rohrleitungen 5 und deren technischen Einrichtungen für Trink- und Nutzwasser, 3. die Ausführung von Wasserleitungen und den dazugehörigen Ablaufleitungen in Gebäuden6 sowie die Montage und den Anschluss von sanitärtechnischen Einrichtungen aller Art 7. (2) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik gemäß Abs. 1 Z 1 berechtigt sind, sind unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender auch berechtigt, im Zusammenhang mit der Instandsetzung oder Instandhaltung von Geräten im Sinne des Abs. 1 Z 1 Reinigungsarbeiten an den rauchgasseitigen Flächen dieser Geräte und Abgasmessungen in Rauch- und Abgasfängen sowie in Rauchund Abgasleitungen durchzuführen8. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Das frühere Gewerbe der Gas- und Wasserleitungsinstallateure erhielt durch 1 die GewRNov 2002 die Bezeichnung „Gas- und Sanitärtechnik“. – Hinsichtlich der Abgrenzung zu den von der GewO ausgenommenen Erdgasunternehmen vgl § 2 Rz 99. Beim Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik handelt es sich um eines jener sensiblen Gewerbe, bei denen es um die Sicherheit, das Leben und die Gesundheit von Menschen geht; im Falle einer grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung in Österreich hat der BMWFJ diesfalls zu überprüfen, ob aufgrund der mangelnden Berufsqualifikation des Dienstleisters eine schwerwiegende Beeinträchtigung der öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit bzw der Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängers zu befürchten ist (§ 373a Abs 5 Z 2). 1193

§ 110

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

2 Vorbehaltsbereiche des Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik. Vgl die Landesgesetze über die Erzeugung, Lagerung, Speicherung, Leitung, Verwendung udgl brennbarer Gase; nach § 10 Abs 4 Sbg GassicherheitsG, LGBl 2000/82 idF zuletzt LGBl Nr 65/2004, etwa sind zur Prüfung von Gasanlagen und zur Ausstellung von Abnahmebefunden ua Personen befugt, die nach den gewerberechtlichen Vorschriften zur Herstellung, Änderung und Instandsetzung der zu überprüfenden Gasanlage berechtigt sind. 3 Aus Abs 1 sind lediglich die der Gas- und Sanitärtechnik vorbehaltenen Tätigkeiten ersichtlich. Die Frage, ob und welche nicht im § 110 angeführten Tätigkeiten von Gewerbetreibenden der Gas- und Sanitärtechnik ausgeübt werden dürfen, ist insb nach den Bestimmungen des 6. Abschn des I. Hauptstückes zu beurteilen (Umfang der Gewerbeberechtigung). Das Teilgewerbe „Entkalken von Heißwasserbereitern“ stammt aus dem Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik (vgl § 1 Z 6 der 1. TeilgewerbeV). Inhabern des reglementierten Gewerbes der Gas- und Sanitärtechnik steht die Berechtigung zur Ausstellung von Energieausweisen (Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden) iSd Energieausweis-Vorlage-G (EAVG) in uneingeschränktem Umfang zu. 4 Siehe § 150 Abs 8 hinsichtlich des konkurrierenden Rechtes der Heizungstechnik; Lüftungstechnik (§ 94 Z 31) zur Ausführung der notwendigen Wasserund Gasanschlüsse. 5 Hinsichtlich der allenfalls erforderlichen betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung s auch das RohrleitungsG BGBl 1975/411 idF zuletzt BGBl I 2007/37. 6 Eine über die Verlegung der Rohre hinausgehende Tätigkeit, etwa die dem Brunnenmeister vorbehaltene Durchführung einer Bohrung, ist durch die Gewerbeberechtigung für Gas- und Sanitärtechnik nicht gedeckt (vgl VwSlg 9067 A/1976). 7 Von einer Aufzählung der „sanitären Einrichtungen“, die ohnehin nur demonstrativ sein könnte, wurde abgesehen; es handelt sich hierbei jedenfalls um Bade- und Klosettanlagen, Waschgelegenheiten udgl. Heizungs- und Warmwasserbereitungs- oder Lüftungsanlagen stellen keine „sanitärtechnischen“ Einrichtungen iSd Z 3 dar. Die Tätigkeit des Handwerks „Heizungstechnik; Lüftungstechnik“ (§ 94 Z 31) wird daher durch das gem § 110 Abs 1 Z 3 festgelegte Betätigungsfeld nicht berührt (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). 8 Da die Gas- und Sanitärtechnik zur Instandsetzung und Instandhaltung von Gasverbrauchseinrichtungen aller Art berechtigt ist, wäre es nicht konsequent, wenn es dem Inhaber dieser Gewerbeberechtigung nicht auch erlaubt wäre, anhand der Ergebnisse einer Abgasmessung festzustellen, ob ein Gerät iSd § 110 1194

§ 111

Reglementierte Gewerbe

Abs 1 Z 1 einwandfrei arbeitet oder nicht. Es wird daher das Recht der Gas- und Sanitärtechnik zur Abgasmessung ausdrücklich normiert (idS EB 1992). Siehe dazu auch § 120 Rz 10 f hinsichtlich anderer hiezu befugter Gewerbetreibender.

Gastgewerbe1 § 111. (1)2 Einer Gewerbeberechtigung3 für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für 1. die Beherbergung 4 von Gästen 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13; 2. die Verabreichung von Speisen jeder Art 14, 15 und den Ausschank von Getränken 16. (2) Keiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe17 bedarf es für 1. den Ausschank 18 und den Verkauf von in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten Getränken durch zur Ausübung des mit Omnibussen betriebenen Mietwagen-Gewerbes berechtigte Gewerbetreibende an ihre Fahrgäste; 2. die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, den Ausschank von Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte) 19; 3. die Verabreichung von Speisen in einfacher Art 20 und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze21 (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden 22; 4. die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden 23, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste 24; 5. die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken nach Maßgabe des § 143 Z 7 der Gewerbeordnung 1994 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002, wenn die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschankes (§ 2 Abs. 9) nach Maßgabe landesgesetzlicher Vorschriften 25 erfolgt 26; [Z 38 GewRNov 2007]

1195

§ 111

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

6. den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, wenn der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt 27. (3) Unter Verabreichung und unter Ausschank ist jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden28. (4) Unbeschadet der den Gastgewerbetreibenden29 gemäß § 3230 zustehenden Rechte stehen ihnen noch folgende Rechte31 zu: 1. das Einstellen von Fahrzeugen ihrer Gäste, 2. das Halten 32, 33, von Spielen 34, 35, 36, 37, 3. soweit Gäste beherbergt werden, die Veranstaltung von Ausflugsfahrten für ihre Gäste, sofern es sich dabei nicht um Pauschalreisen im Sinne des § 2 Abs. 1 der Reisebürosicherungsverordnung, BGBl. II Nr. 316/1999, handelt 38. 39 4. während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes 40 der Verkauf folgender Waren 41: a) die von ihnen verabreichten Speisen 42 und ausgeschenkten Getränke, halbfertige Speisen, die von ihnen verwendeten Lebensmittel sowie Reiseproviant 43; b) Waren des üblichen Reisebedarfes (zB Treib- und Schmierstoffe, Toiletteartikel, Badeartikel, Fotoverbrauchsmaterial, Ansichtskarten, Lektüre, übliche Reiseandenken) 44; c) Geschenkartikel 45. (5) Bei der Gewerbeanmeldung (§ 339)46 ist die Betriebsart 47, 48 zu bezeichnen, in der das Gastgewerbe ausgeübt werden soll49. Änderungen der Betriebsart sind der Behörde anzuzeigen50. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Eisner, Zulässiger Warenverkauf an Sonntagen? § 111 Abs 4 Z 4 GewO 1994 vor dem Hintergrund des Öffnungszeitengesetzes 2003, in Gruber/Paliege-Barfuß (Hrsg), Jahrbuch Gewerberecht 2010 (2010) 157 ff; Kroner/Reisenzahn, Das Hotel und seine Gäste (2010); Schwartz/Wohlfahrt, Der glücksspielrechtliche Ausspielungsbegriff, ÖJZ 1999, 339 ff; Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz (2006) 13 f, Segalla, Monopolbetriebe, in Holoubek/Potacs (Hrsg), Handbuch des öffentlichen Wirtschaftsrechts, Band II, 419 ff.

1 In den §§ 111 bis 114 sind die Bestimmungen über das Gastgewerbe zusammengefasst. 2 „§ 111 Abs 1 gibt die Tätigkeiten an, für die die Begründung einer Berechtigung für ein reglementiertes Gastgewerbe erforderlich ist, nämlich die Beherbergung und die Verköstigung von Gästen.“ (EB 2002) Da die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen, der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken etc auf Grund der Bestimmung des 1196

§ 111

Reglementierte Gewerbe

§ 111 Abs 2 Z 4 auch im Rahmen eines freien Gewerbes zulässig sind, ist davon auszugehen, dass diese Rechte auch dem reglementierten Gastgewerbe zustehen und damit für Gastgewerbebetriebe mit dem Berechtigungsumfang des § 111 Abs 1 Z 1 keine zusätzliche Berechtigung erforderlich ist. (BMWA 2002) Zum Erfordernis der BA-Genehmigung für einen Gastgewerbebetrieb 3 beachte § 376 Z 14b: „Die Betriebsanlage eines Gastgewerbes, für das die Konzession gemäß den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 in der Fassung vor dem Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 1993, BGBl. Nr. 29/1993, erteilt worden ist, gilt im Umfang der Betriebsräume und der Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem Konzessionserteilungsbescheid lautet, als gemäß § 74 Abs. 2 genehmigte Betriebsanlage. Weiters gilt auch die Betriebsstätte eines Gastgewerbes, für das eine Gast- und Schankgewerbekonzession gemäß den Bestimmungen der vor dem 1. August 1974 in Geltung gestandenen Gewerbeordnung erteilt worden ist, als gemäß § 74 Abs. 2 genehmigte Betriebsanlage, und zwar entsprechend den Plänen und Betriebsbeschreibungen, die Bestandteil des Konzessionserteilungsbescheides sind.“ Siehe nähere Erläuterungen dazu bei § 376 Z 14b. Die Regelbetriebsweise des Gastgewerbes erfolgt in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen des Standortes und nicht etwa in weiteren Betriebsstätten. (BMWA 2008) Mangels einer gesetzlichen Definition des Begriffes „gewerbliche Beherber- 4 gung“ ist auf den allgemeinen Sprachgebrauch Rückgriff zu nehmen. Demnach ist unter gewerblicher Beherbergung bzw dem Beherbergungsgewerbe die gewerbliche Gewährung von Unterkunft in Hotels, Gasthöfen, Pensionen, Motels oder Privatquartieren (von einer bestimmten Bettenanzahl an) zu verstehen; es handelt sich um einen zum Gastgewerbe gehörenden Gewerbezweig – Hinweis Brockhaus, Enzyklopädie, sowie Mayers Enzyklopädisches Lexikon (VwGH 30.1.2003, 2000/15/0006). Eine der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit liegt vor, wenn 5 gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild im Verhalten des Vermieters erkennen lässt, das eine laufende Obsorge – wenn auch in beschränkter Form – hinsichtlich der vermieteten Räume iS einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl etwa VwSlg 13.694 A/1992, VwGH 18.2.2009, 2005/04/0249); s dazu auch § 4 Rz 2. Abgrenzung zur Privatzimmervermietung: Die als häusliche Nebenbe- 6 schäftigung ausgeübte Privatzimmervermietung wird gem § 2 Abs 1 Z 7 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen und fällt daher nicht unter die 1197

§ 111

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

in Z 1 angeführten Tätigkeiten (vgl EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). Eine Tätigkeit ist nicht als häusliche Nebenbeschäftigung anzusehen, wenn die geübte Betriebsweise für eine häusliche Nebenbeschäftigung nicht typisch ist (VwGH 11.5.1977, 1467/76). Als häusliche Nebenbeschäftigung kann nur eine im Rahmen des eigenen Hausstandes, insb der eigenen Wohnung, ausgeübte Tätigkeit angesehen werden, daher nicht die entgeltliche Vergabe von Bettstellen in einem als Magazin gemieteten Raum (VwSlg 7216 A/1967). Die entgeltliche Vergabe von Bettstellen in einem Massenquartier ist auch dann als Ausübung des Fremdenbeherbergungsgewerbes anzusehen, wenn sanitäre Einrichtungen nur in unzureichendem Maße beigestellt werden und an Dienstleistungen lediglich die gelegentliche Beistellung gesäuberter Bettwäsche erbracht wird (VwSlg 7216 A/1967). Im Hinblick auf die Ankündigung des Abschlusses von Beherbergungsverträgen durch Verteilung von zweisprachigen Prospekten mit der Aufschrift „private rooms“ an am Bahnhof ankommende Reisende ist die Vermietung einer gesonderten Wohnung, die nicht das Merkmal eines „gemeinsamen Hausstandes“ aufweist, unter Beistellung der Bettwäsche und Reinigung der Objekte keine häusliche Nebenbeschäftigung iS des § 2 Abs 1 Z 9 (VwGH 27.11.2003, 2002/06/0041). Maßgeblich für die Qualifikation einer Tätigkeit als häusliche Nebenbeschäftigung iS des § 2 Abs 1 Z 9 sind die Eigenart und die Betriebsweise der betreffenden Tätigkeit (Hinweis E 25.4.1995, 93/04/0125 und 93/04/0133), wobei die Gesetzesmaterialien (RV, 395 BlgNR, 13. GP, 106) darauf hinweisen, „dass es sich um eine im Vergleich zu den anderen häuslichen Tätigkeiten dem Umfange nach untergeordnete Erwerbstätigkeit handeln muss“. Vergleichsmaßstab für die Unterordnung der Nebenbeschäftigung sind daher nicht eine weitere Erwerbstätigkeit, sondern die anderen häuslichen Tätigkeiten. Es ist daher für die Qualifikation einer Erwerbstätigkeit als häusliche Nebenbeschäftigung nicht relevant, ob die aus dieser Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte die einzigen Einkünfte des diese Beschäftigung Ausübenden darstellen oder ob er sonstige, diese Einkünfte überwiegende Einkünfte hat; hier: Privatzimmervermietung (vgl VwGH 17.2.2004, 2002/06/0132). Die entgeltliche Zurverfügungstellung von Betten und Bettwäsche in zwei nicht zum Wohnungsverband gehörenden Apartments mehrere Wochen hindurch stellt die Ausübung des Gastgewerbes dar, auch wenn auf Prospekten die Aufschrift „private rooms“ aufgeschienen ist (VwGH 25.4.1995, 93/04/ 0125). Vgl allgemein zur Privatzimmervermietung § 2 ua Rz 16 ff. 7 Abgrenzung zur Raumvermietung. Der VwGH hat die Beantwortung der Frage, ob auch bei bloßer Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch von einer Fremdenbeherbergung iSd GewO gesprochen werden könne, offengelassen, jedoch festgestellt, dass jedenfalls dann von einer Beherbergung von Fremden gesprochen werden müsse, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügung1198

§ 111

Reglementierte Gewerbe

stellung der Räume damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (VwSlg 5901 A/1962). Selbst wenn es jedoch an Dienstleistungen fehlte, dann muss die Frage, „ob es sich nicht doch um eine konzessionspflichtige Beherbergung handle, an Hand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden“, und zwar „unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles“ (VwGH 29.11.1963, 1758/62). Die Führung von fünf Wohnungen betrieblich in gleicher Weise ist gewerberechtlich als ein – einziger – Beherbergungsbetrieb anzusehen (vgl UVS Wien 20.2.1998, 04/G/33/8/98). – Zur bloßen Raumvermietung vgl auch § 4 hinsichtlich der Vermietung von Abstellräumen. In VfSlg 4088/1962 betreffend die V über das Halten von Räumen zur Einstellung von Kraftfahrzeugen, BGBl 96/1937, hat der VfGH zum Standpunkt des Bf, dass die bloße Vermietung von Räumen zur Garagierung, ohne dass damit Dienstleistungen oder die Verrichtung von Arbeiten verbunden sind, kein Gewerbe darstellen könne, ua bemerkt, dass auch das bloße Halten von Räumen zur Einstellung von Kraftfahrzeugen einen Betrieb darstellen könne. In den Entscheidungsgründen des Erk 23.6.1962, Slg 4227, betreffend das Kärntner CampingplatzG, ist der VfGH aber davon ausgegangen, dass die bloße Raumvermietung (Miethausbesitz) im allgemeinen nicht als Gewerbe iSd GewO angesehen werden könne. Das Vermieten von Räumlichkeiten samt Inventar ohne damit in Zusammenhang stehender Dienstleistungen stellt grundsätzlich keine Tätigkeit dar, die der GewO unterliegt (Prot 1994, Pkt 4). Die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch fällt nicht in den Anwendungsbereich der GewO. Die über die bloße Raumvermietung für Wohnzwecke hinausgehende Tätigkeit (entgeltliche Zurverfügungstellung von Apartments an Gäste für Erholungszwecke) fällt unter die Beherbergung von Gästen im Rahmen des Gastgewerbes (VwGH 27.1.1987, 85/04/0163). Wo die Grenze zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnräumen und einer gem § 111 Abs 1 Z 1 anmeldungspflichtigen Beherbergung verläuft, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Es sei in diesem Zusammenhang insb auf VwGH 8.11.1967, 73/67 und 20.12.1967, 320/67, zur vergleichbaren damaligen Rechtslage hingewiesen, wo allein die Erscheinungsform eines Betriebes für dessen Eigenschaft als Beherbergungsbetrieb ausschlaggebend war. In diesen Erk wies der VwGH darauf hin, es sei auch nach der Art des Beherbergungsbetriebes zu beurteilen, welche Dienstleistungen üblich sind, also vom Kunden erwartet werden. Diese Kriterien werden auch bei Beurteilung der Frage, ob es sich bei der Vermietung von Appartements, Bungalows, standortgebundenen Wohnwagen uä um eine der Konzessionspflicht (Anmeldepflicht) unterliegende Beherbergung handelt, zugrunde zu legen sein. So werden etwa Apartmenthäuser, die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild gewisse Merkmale eines Beherbergungsbetriebes aufweisen, zweifellos unter die Anmeldepflicht gem § 111 Abs 1 Z 1 fallen. 1199

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Dauermietverhältnisse hingegen, die in der bloßen Überlassung von Wohnräumen für einen in der Regel längeren, großteils unbestimmten Zeitraum bestehen, sollen durch Abs 1 Z 1 auf keinen Fall erfasst sein (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage); s auch Rz 9. 8 Abgrenzung zu Krankenanstalten: Mag auch der Aufenthalt in einem Sanatorium Elemente der Beherbergung beinhalten, so handelt es sich doch bei einem Sanatorium um keinen zum Gastgewerbe gehörenden Betrieb. Er wird vielmehr durch seine Funktion (die Notwendigkeit ärztlicher Betreuung und damit verbundener persönlicher Dienstleistungen stehen im Vordergrund) und nicht die „Beherbergung“ als Einrichtung zur Behandlung Kranker oder Genesender geprägt (VwGH 30.1.2003, 2000/15/0006). Die Regelung des § 10 Vlbg FrVerkG erfasst (hingegen) nicht Personen, die „gleichzeitig“ auch Patienten einer Krankenanstalt sind, sondern nur Personen, deren Aufenthalt in einem Betrieb „als“ Patienten einer Krankenanstalt erfolgt. Die Führung eines Ambulatoriums iS des § 3 lit g Vlbg SpG besagt somit noch nicht, dass die in einer mehr oder weniger starken Nahebeziehung zum Ambulatorium untergebrachten Gäste in dieser Eigenschaft „Patienten“ der Krankenanstalt iS des § 10 Abs 1 lit b Vlbg FrVerkG wären, sodass die Ausnahme von der Gästetaxe gegeben wäre. Die Unterbringung von nicht anstaltspflegebedürftigen Personen stellt vielmehr die Beherbergung von Gästen dar, die als solche nicht vom Regelungsbereich des Spitalgesetzes erfasst ist (VwGH 28.4.2003, 98/17/0256). 9 Die Tätigkeit der (entgeltlichen) Überlassung von Räumen kann ganz allgemein in zwei Kategorien eingeteilt werden, nämlich in – die Beherbergung und – die bloße Überlassung von Wohnraum zum Gebrauch. Bei der Beherbergung ist zwischen der gew Beherbergung im Rahmen eines reglementierten Gastgewerbes (§ 111 Abs 1 Z 1) oder eines freien Gastgewerbes (§ 111 Abs 2 Z 2 u 4) und der Privatzimmervermietung zu unterscheiden. Unter Privatzimmervermietung ist die durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Vermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten zu verstehen. Gem Art III der B-VGN 1974 BGBl 1974/444 gehört die Privatzimmervermietung nicht zu den Angelegenheiten des Gewerbes iSd Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG. Sie ist somit Landessache in Gesetzgebung und Vollziehung. Allen Arten von Beherbergung ist die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Beherbergung, wenn auch in unterschiedlichem Umfang, gemeinsam. Die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch fällt nicht unter den Anwendungsbereich der GewO, weil die bloße Raumvermietung im all1200

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gemeinen nicht als Gewerbe iSd GewO angesehen werden kann (s in diesem Zusammenhang auch § 4 Abs 1 Z 1). Bei der Vermietung von Ferienwohnungen handelt es sich nicht um bloße Raumvermietung, da einerseits über die Bereitstellung von Wohnraum inklusive Möblierung, Tisch- und Bettwäsche, Ess- und Kochgeschirr, notwendige Hausratsgegenstände etc hinaus eine Vielzahl von Dienstleistungen erbracht werden und andererseits das äußere Erscheinungsbild in zahlreichen Belangen dem eines gew Beherbergungsbetriebes entspricht oder doch zumindest nahe kommt. Wird nicht nur Wohnraum überlassen, sondern ein vollständig eingerichtetes Wohnhaus – mit Wohnräumen, Schlafzimmern, Sanitärräumen und eingerichteter Küche – zur Verfügung gestellt, so ist von einer gewerbsmäßigen Gästebeherbergung auszugehen. Dies umso mehr, als das Haus zu bestimmten Preisen vermietet wird, die Endreinigung, Gas, Strom, Müllentsorgung und Ortstaxe inkludieren, woraus zwingend geschlossen werden kann, dass im Fall der Abreise der Gäste dieses Haus seitens des Vermieters gereinigt wird. Aufgrund dieses vorliegenden Erscheinungsbildes des Objektes – Feriendomizil in der Nähe von Schipisten bzw Seen – sowie aufgrund der Tatsache, dass der Vermieter für eine ausreichende Beheizung der Wohnfläche sorgt, ist von einer gewerbsmäßigen Gästebeherbergung auszugehen (UVS Kärnten 10.2.2003, KUVS-1893/4/2002). Zur Frage der „gewerblichen“ Vermietung von Immobilien iS des EStG 1988: Eine kurzfristige Vermietung mehrerer eingerichteter Ferienwohnungen erfordert in aller Regel eine Verwaltungsarbeit, die das bei bloßer Vermietung übliche Ausmaß deutlich übersteigt. Der Vermieter muss sich nämlich stets um neue Feriengäste umsehen und hat bei jedem Wechsel der Feriengäste darauf zu achten, dass sich die Wohnungen und ihre Einrichtung in einem weiterhin vermietbaren Zustand befinden, was neben der laufenden Kontrolle und Reinigungsarbeiten beim Mieterwechsel in erhöhtem Maße auch Nachschaffungen und Reparaturen bei der Wohnungseinrichtung bedingen wird (VwGH 26.6.2002, 2000/13/0202). In seinem inzwischen zurückgezogenen Erlass vom 5.9.1996, 30.553/28III/A/1/96, hat der BMwA die geltende Rechtslage auf dem Gebiet der entgeltlichen Überlassung von Räumen dargelegt und versucht, Kriterien anzugeben, die im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Erscheinungsbildes die Abgrenzung ermöglichen, ob das Vermieten einer Ferienwohnung als gew Beherbergung oder als bloße Raumvermietung anzusehen ist. Folgende Merkmale könnten danach ua dafür sprechen, dass es sich bei der Führung eines „Apartmenthauses“ nicht um bloße Raumvermietung, sondern um die Ausübung eines gew Beherbergungsbetriebes handelt: 1. Gem § 1096 ABGB hat der Vermieter das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten und die Bestandin1201

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haber in dem bedungenen Gebrauche oder Genusse nicht zu stören. Demgegenüber hat der Vermieter einer Ferienwohnung für die unmittelbare Bezugsfähigkeit des Mietobjektes Sorge zu tragen und zumindest weitgehend alles zur Verfügung zu stellen und zu erhalten, was zum täglichen Lebensbedarf erforderlich ist (sog Erhaltungsservice wie zB Austausch schadhafter Glühbirnen, Reparatur des tropfenden Wasserhahnes, Überziehen der Betten). Die äußere Bezeichnung und die Einrichtung einer Rezeption entsprechen der eines gew Beherbergungsbetriebes. Die Werbung für Ferienwohnungen erfolgt in den auch für gew Beherbergungsbetriebe üblichen Formen (zB Auflage in Werbeprospekten und sonstigen Informationsmaterial, Aufscheinen in Fremdenzimmernachweisen). Vorhandensein bzw Benützungsmöglichkeit von Gemeinschaftseinrichtungen (wie etwa Fernsehraum, Internetzugang, Hallenbad, Sauna, Fitnessraum), für deren ständige bzw zu bestimmten Zeiten gegebene Benützbarkeit von Seiten des Vermieters Sorge zu tragen ist. Es besteht vielfach die Möglichkeit, neben der eigenen Zubereitung von Speisen auch vom Unterkunftgeber zur Verfügung gestellte Verpflegungsleistungen (zB Frühstück, Ausschank und Verkauf von Getränken und Speisen, Verkauf von Lebensmitteln) in Anspruch nehmen zu können. Sämtliche mit dem Mietobjekt (Ferienwohnung) in Zusammenhang stehende Abgaben und Versicherungsprämien werden vom Vermieter getragen. Die Meldepflicht trifft den Beherbergungsgeber (Anmeldung erfolgt gem § 5 MeldeG durch Eintragung in ein Gästeblatt und nicht wie ein Fall bloßer Raumvermietung durch den Mieter mittels Meldezettel; s auch Art 45 des Schengener Abkommens). Es werden Dienstleistungen verschiedenster Art erbracht wie zB (End)reinigung, Fernmeldedienstleistungen (die Geräte sind auf den Namen des Vermieters gemeldet), Internetanschluss, Zurverfügungstellung einer Minibar, eines Safes, von Radio- und Fernsehgeräten, die Aufstellung von Waren- und Getränkeautomaten, die Organisation von Veranstaltungen sowie Informationsleistungen und Hilfestellung bei der Aufenthaltsgestaltung. Während Mietverträge primär nach dem ABGB zu beurteilen sind, finden auf die Vermietung von Ferienwohnungen zusätzlich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beherbergungsgewerbes Anwendung. Dauer und Motivation des Aufenthaltes sind in erster Linie von touristischen Motiven geprägt. Steuerliche Erfassung der Vermietung von Ferienwohnungen als gew Einkunft.

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In der Praxis ist die Anwendung dieses Erlasses jedoch vereinzelt auf Schwierigkeiten gestoßen und es hat auch die erwähnte Angabe von Abgrenzungskriterien nicht zu der erhofften Rechtsklarheit geführt. S idZ § 16 Abs 2 Vorarlberger RaumplanungsG, LGBl 1996/39 idF zuletzt 2008/35, zur Frage der Nutzung von Wohnräumen als Ferienwohnung, wonach Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den üblichen gastgewerblichen Beherbergungsvertrag hinausgehen, die Annahme einer gewerblichen Beherbergung jedenfalls ausschließen; vgl dazu VwGH 23.11.2010, 2009/06/0013: auch die Dauer der Überlassung stellt einen wesentlichen Faktor iZm der Frage der Zulässigkeit von Ferienwohnungen in Gebieten ohne Sonderwidmung dar. Der VwGH hat sich in zahlreichen Erk (s Rz 5 ff) gleichfalls mit dieser Frage beschäftigt und dabei verschiedene Abgrenzungskriterien entwickelt, im Übrigen aber einen gewissen Auslegungsspielraum offengelassen. Wo die Grenze zwischen einer bloßen Zuverfügungstellung von Wohnräumen und einer dem Gastgewerbe gem § 111 Abs 1 Z 1 vorbehaltenen Beherbergung verläuft, wird immer nur im Einzelfall beurteilt werden können. Im Einzelfall können noch weitere Merkmale in Betracht kommen, da es sich bei den oben angeführten Kriterien (wie etwa äußere Bezeichnung, touristische Motive des Aufenthaltes, Werbung für Ferienwohnungen, Gemeinschaftseinrichtungen wie etwa Fernsehraum, Hallenbad, Sauna, Fitnessraum, Verpflegungsleistungen wie zB Frühstück, Ausschank und Verkauf von Getränken und Speisen, Verkauf von Lebensmitteln, Meldepflicht des Beherbergungsgebers, Erbringung von Dienstleistungen wie zB (End)reinigung, Fernmeldedienstleistungen, Zurverfügungstellung einer Minibar, eines Safes, von Radio- und Fernsehgeräten, Aufstellung von Waren- und Getränkeautomaten udgl) keineswegs um eine erschöpfende Aufzählung handelt. Für eine Zuordnung zur gew Beherbergung kommt es weiters nicht darauf an, dass die oben angeführten Merkmale zahlenmäßig überwiegen, sondern darauf, welche Bedeutung den einzelnen Merkmalen bei der Beurteilung des äußeren Erscheinungsbildes zukommt. Im gegebenen Zusammenhang wäre weiters zu erwähnen, dass nach der Rsp des VwGH (s insb VwSlg 7216 A/1967) auch dann, wenn es an derlei Dienstleistungen fehlt, die Frage, ob nicht dessen ungeachtet eine gew Fremdenbeherbergung vorliegt, anhand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit zu beantworten ist, dh unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles, darunter die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt. Das Überlassen der Unterkünfte an Flüchtlinge kann dann eine dem Begriff 10 der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit darstellen, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Fehlt es an solchen Dienstleistungen, dann muss die Frage, ob es sich dennoch um eine gew Beher1203

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bergung von Gästen handelt, anhand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden, insb auch unter Bedachtnahme auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt (VwGH 20.10.1992, 91/04/ 0216). Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass der vom Bf vertretene Verein einzelne Schlafstellen (Matratzen, Liegen für ca 120 Personen) gegen monatliche Beträge von 150,– Euro zuzüglich Umsatzsteuer vermietet hat. Unstrittig ist weiters, dass der Verein gegenüber den Mietern dieser Schlafstellen Dienstleistungen – wenngleich in beschränkter Form – insoweit erbracht hat, als er die Reinigung der Gänge und Toiletten durchführte und in einem Aufenthaltsraum eine Unterhaltungsmöglichkeit in Form eines Fernsehgerätes zur Verfügung gestellt hat; teilweise würden die Bewohner auch von Jugendwohlfahrtsträgern vermittelt, wobei diese dann den genannten Betrag für die betreffenden Bewohner bezahlten. Schon in Anbetracht dieser Umstände ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde die Tätigkeit des vom Beschwerdeführer vertretenen Vereins als Beherbergung von Gästen iS des § 111 Abs 1 Z 1 qualifiziert hat; hier: ein Verein, der sich seinem Namen nach der Unterbringung, Arbeitsbeschaffung und Rückkehr afrikanischer Asylwerber widmet und in zwei Stockwerken hierfür Wohnungen eines Wohnhauses in Wien angemietet hat (VwGH 18.2.2009, 2005/04/0249). Aus dem Umstand, dass der Bf im Hinblick auf die angegebenen Dienstleistungen keine entsprechenden Betriebsräumlichkeiten in dem in Frage stehenden Appartement-Doppelhaus selbst unterhält, kann nicht abgeleitet werden, dass die vom Bf angegebenen Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Betrieb der beiden Appartementhäuser nicht erbracht werden. Davon ist die belangte Behörde auch nicht ausgegangen, sondern sie meinte, dass sich aus dem Fehlen solcher Räumlichkeiten ein Erscheinungsbild der verfahrensgegenständlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Vermieter des Appartment-Doppelhauses ergebe, das eine laufende Obsorge dafür durch ihn nicht erkennen lasse. Wenn der Beschwerdeführer auch nur einen Teil der von ihm angegebenen Dienstleistungen, insbesondere die Reinigungsleistungen, selbst oder durch beauftragte Dritte erbringt, kann rechtens jedoch nicht angenommen werden, dass das Erscheinungsbild dieser Tätigkeit des Bf ein solches ist, das eine laufende Obsorge für das Appartment-Doppelhaus nicht erkennen lässt. Wenn der Beschwerdeführer die angeführten Dienstleistungen durch beauftragte Dritte erbringen lässt, die die jeweils erforderlichen Geräte oder Gegenstände mitbringen, steht dies nach Ansicht des VwGH der Annahme einer gewerblichen Beherbergung von Gästen im Sinne der GewO nicht entgegen; hier: Versagung eines Bauansuchens für ein Appartement-Doppelhaus als Gastgewerbebetrieb zur Beherbergung von Gästen, Aufhebung (VwGH 23.6.2010, 2008/06/0200).

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Pflegeheime unterliegen nicht der GewO: Darunter versteht man Heime für 11 Personen, die wohl ständiger Pflege, aber bloß fallweise ärztlicher Betreuung bedürfen. Regelungen betreffend die Errichtung, Erhaltung und den Bestand von Pflegeheimen unterliegen dem Kompetenztatbestand nach Art 15 B-VG (VfSlg 13.237/1992). Auf gewerberechtlicher Basis kommen „Seniorenwohnheime“ in Betracht, wobei die für ein Gastgewerbe typischen Merkmale der Beherbergung und Verköstigung im Vordergrund zu stehen haben, während persönliche Hilfeleistungen nur in sehr eingeschränktem Umfang in Frage kommen (Prot 1994, Pkt 38). Die Führung von Studentenheimen unterliegt grundsätzlich nicht der 12 GewO, sondern dem StudentenheimG, BGBl 1986/291; dies gilt nicht für Studentenheime, die für eine bestimmte Zeit im Jahr – zumeist während der Semesterferien – als normaler Beherbergungsbetrieb geführt werden. Dem iZm einer für bestimmte Gebäude (Gebäudeteile) in einem Baubewil- 13 ligungsbescheid für die Umschreibung der Zweckwidmung verwendeten Begriff der „Fremdenbeherbergung“, welcher in dem Begriff „Fremdenverkehrsbetrieb“ enthalten ist, ist im Hinblick auf den gegebenen Sach- und Rechtszusammenhang kein anderer Inhalt beizumessen wie er in der Rechtsprechung zum Begriff der „Beherbergung von Gästen“ bzw „Beherbergung von Fremden“ iZm der Beurteilung eines Gastgewerbes nach der GewO bzw der Privatzimmervermietung iSd Art III B-VGNov 1974 und in der Folge in den Privatzimmervermietungsgesetzen der Länder entwickelt worden ist (vgl VwGH 27.10.1998, 97/05/0331 zur OÖ BauO 1994). „Verabreichung“ bedeutet den Verkauf von Speisen unter anschließendem 14 Verzehr der Speisen im Gastgewerbebetrieb durch den Kunden. Verabreicht werden dürfen „Speisen jeder Art“, also insb warme oder kalte, selbstzubereitete oder gekaufte Speisen, Fleisch-, Fisch-, Mehl- oder etwa vegetarische Speisen. Dazu zählen auch die Verabreichung und der Verkauf von Gefrorenem (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). Unter Verabreichung und unter Ausschank ist gem § 111 Abs 1 Z 2 jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden (VwGH 24.10.2001, 2000/04/0141). – Vgl nunmehr die Legaldefinition gem Abs 3 in Anlehnung an diese VwGH-Jud. Die (bloße) Erzeugung von Pizze ist vom Tatbestand des § 111 Abs 1 Z 2 nicht erfasst (VwGH 30.10.1990, 88/04/0247). Die bloße Zubereitung von Speisen stellt ein freies Gewerbe mit etwa folgendem Gewerbewortlaut dar: „Zubereitung von Speisen aus/mit vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Rohstoffen und Hilfsmitteln, ohne ständig vom selben Auftraggeber damit betraut zu sein.“ 1205

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15 Die zur Verabreichung von Speisen berechtigten Gastgewerbetreibenden sind auch berechtigt, die zu verabreichenden Speisen selbst zu erzeugen. IdS konnte im Rahmen der Ausübung des Gastgewerbes in der besonderen Betriebsart eines Eissalons das Speiseeis selbst erzeugt werden (vgl OGH 15.9.1998, 10 ObS 147/98k). 16 Erfasst sind damit alkoholische und nichtalkoholische Getränke. 17 „Im Abs 2 werden die gastgewerblichen Tätigkeiten, für die es keiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe bedarf, festgelegt, nämlich Ausschankund Verkaufstätigkeiten durch zur Ausübung des mit Omnibussen betriebenen Mietwagengewerbes berechtigte Gewerbetreibende, gastgewerbliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Betrieb von Schutzhütten, Frühstückspensionen und Imbissstuben etc sowie Ausschank- und Verkaufstätigkeiten durch Automaten.“ (EB 2002) Die Bestimmung des Abs 2 enthält eine taxative Aufzählung von Tätigkeiten gastgewerblicher Art, die im Rahmen eines freien Gastgewerbes ausgeübt werden dürfen. Wird ein freies Gewerbe iSd Abs 2 angemeldet, hat sich der Gewerbeinhaber an jene Einschränkungen zu halten, die das G für das betreffende freie Gewerbe vorsieht (idS DE 1992). 18 Zum Begriff „Ausschank“ s Abs 3. 19 S die Liste freier Gewerbe (§ 5 Rz 12). Unter Schutzhütten sind insb Schutzhütten alpiner Vereine zu verstehen, die vor allem auf die Bedürfnisse der Bergsteiger abgestellt sind. Von dieser Bestimmung werden hingegen nicht jene als „Schutzhütten“ bezeichneten Betriebe erfasst, die etwa als Hotel oder Gasthof betrieben werden. Wird der gastgewerbliche Betrieb durch eine Straße mit öffentlichem Verkehr (auch Mautstraße), eine Seilbahn, eine Zahnradbahn, einen Sessellift oder einen Schlepplift erschlossen, liegt keine Schutzhütte vor. Die Schutzhütte muss in einer Gegend liegen, die man nur durch eine zu einem nicht unwesentlichen Teil bergauf führende Wanderung oder auf einem Klettersteig erreichen kann. Der Ausgangspunkt der Wanderung kann sehr wohl eine Straße mit öffentlichem Verkehr, eine Seilbahnstation etc sein, doch muss man zur Schutzhütte nur nach einem Aufstieg gelangen können. Sollte der vom Mitbeteiligten verwendete Begriff „Selbstversorgerhütte“ in dem Sinne zu verstehen sein, dass sich der Mitbeteiligte darauf berufen wollte, es handle sich bei dem von ihm beabsichtigten „Matratzenlager“ um eine Einrichtung, die einer Schutzhütte vergleichbar sei und daher iS des § 111 Abs 2 Z 2 keiner Gewerbeberechtigung bedürfe, so könnte der VwGH diese Ansicht nicht teilen, da es einer „Schutzhütte“ immanent ist, dass sie im schlecht erschlossenen Gebiet gelegen ist. Das Objekt liegt aber nach dem den genehmigten Plänen beigeschlossenen Lageplan im verkehrsmäßig erschlossenen Ortsgebiet, 1206

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Reglementierte Gewerbe

so dass die Ausnahmebestimmung des § 111 Abs 2 Z 2 nicht anzuwenden ist (vgl VwGH 27.11.2003, 2002/06/0041). Eine Gewerbeanmeldung, die auf den Betrieb einer Schutzhütte gerichtet ist, darf nicht auf „Gastgewerbe in der Betriebsart einer Schutzhütte“ lauten; sie sollte bloß auf „Schutzhütte“ (§ 111 Z 2) lauten (idS DE 1992). Auf die Bezeichnung des Betriebes als Schutzhütte kommt es nicht an. Unter Schutzhütte ist nur ein auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer eingerichteter und abgestellter Betrieb zu verstehen; vgl die Definition im § 111 Z 2 (idS EB 1992). Von „Verabreichung (von Speisen) in einfacher Art“ wird in der Praxis dann 20 gesprochen werden können, wenn die Ausstattung und Einrichtung der Betriebsräume nur für einen kurzen Aufenthalt der Gäste abgestellt ist, keinen besonderen Komfort aufweist, das verwendete Geschirr und Besteck zweckmäßig und einfach sind und keine Tischtücher oder -sets verwendet werden; bei Einhaltung dieser Voraussetzungen ist wohl auch die Verwendung von Metall- Eßbesteck und von Tellern aus Porzellan zulässig. Der Wortlaut „Verabreichung von Speisen in einfacher Art“ im § 111 Abs 1 Z 3 bedeutet nicht, dass das Speisenangebot in dieser Hinsicht beschränkt ist. Vielmehr muss nur die Art der Verabreichung einfacher Art sein. (BMWA 2002) Durch die Bereitstellung von mehr als acht Verabreichungsplätzen wird der 21 Berechtigungsumfang des freien Gewerbes gem § 111 Abs 2 Z 3 überschritten und tatsächlich das Gastgewerbe gem § 111 Abs 1 Z 2 ausgeübt (vgl VwGH 27.1.2010, 2009/04/0319). „Bei den Imbissstuben wurde die bisher überaus kasuistische Aufzählung ein- 22 zelner Speisen und Getränke durch eine einfache Formulierung ersetzt, die der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit weiten Spielraum lässt.“ (EB 2002) – Die Zahl der Verabreichungsplätze bleibt mit acht begrenzt. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um die Rechtsgrundlage für einfache Formen der Verabreichung von Speisen und des Ausschanks von Getränken, wie zB Würstelbuden, Stehbuffets u -imbisse oder Steckerlfischbratereien. Vor dem 1.8.2002 bestehende Milchtrinkstuben mit mehr als acht Verabreichungsplätzen gelten seither als Gastgewerbe nach § 111 Abs 1 Z 2. Neue Milchtrinkstuben mit mehr als acht Verabreichungsplätzen können somit als freie Gastgewerbe nicht mehr begründet werden. Ein freies Gastgewerbe „Ausschank von Milch und Verkauf von Milch in verschlossenen Gefäßen“ erscheint insofern dürftig und den heutigen Gegebenheiten nicht mehr adäquat, als hierbei weder Milchmischgetränke ausgeschenkt noch Imbisse verabreicht werden dürfen. Daher sollte – sofern ein freies Gewerbe begründet werden soll – entweder das Gewerbe nach § 111 Abs 2 Z 3 oder „Lebensmittelhandel“ begründet werden, da in beiden Fällen 1207

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umfangreiche Nebenrechte inkludiert sind, wenn auch beschränkt auf acht Verabreichungsplätze. (BMWA 2002) 23 Durch die Bestimmung des § 111 Abs 2 Z 4 wird die Beherbergung von Gästen in einem die dort genannten Grenzen nicht übersteigenden Ausmaß nicht aus dem Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen, sondern lediglich im Gegensatz zu dem im § 94 Z 26 genannten gebundenen Gewerbe zu einem freien Gewerbe erklärt. Auch die Ausübung eines derartigen Gewerbes ohne entsprechende Gewerbeberechtigung bildet daher die Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 (vgl VwGH 16.12.1998, 98/04/0144 zur insoweit unveränderten Rechtslage). Bei der geplanten Errichtung einer „Frühstückspension“, bestehend aus 24 Einheiten von „Fremdenzimmern“ jeweils mit Bad/Dusche und Küche, und einem im Erdgeschoß befindlichen Frühstücksraum sowie einer Doppelgarage kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass es sich um eine bewilligungsfreie häusliche Nebenbeschäftigung handelt, ganz davon abgesehen, dass im Hinblick auf die projektierte zehn übersteigende Anzahl der Fremdenbetten auch kein bewilligungsfreies Gewerbe iS der Ausnahmeregelung des § 143 Z 8 (jetzt § 111 Abs 2 Z 4) iVm § 124 Z 9 (jetzt: § 94 Z 26) vorliegt (VwGH 17.2.2004, 2002/06/0132). 24 Im § 111 Abs 2 Z 4 wird die Ausübung eines Gastgewerbes in der Betriebsart einer Frühstückspension zu einem freien Gastgewerbe erklärt. Gerade dieser Gruppe von Gastgewerbetreibenden soll der Gewerbeantritt erleichtert werden, benötigt man doch für die Privatzimmervermietung, das ist die durch die gewöhnlichen Mitglieder des eigenen Hausstandes als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübte Vermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten, überhaupt keine Gewerbeberechtigung, weil die Privatzimmervermietung nicht der GewO unterliegt (s Art III der B-VGN 1974, BGBl 444). Andererseits soll Personen, deren Privatzimmervermietung nicht mehr im Vergleich zu anderen häuslichen Tätigkeiten dem Umfang nach eine untergeordnete Erwerbstätigkeit darstellt oder die nicht dem eigenen Hausstand angehörende Hilfskräfte beschäftigen wollen, die Begründung einer Gewerbeberechtigung für den Betrieb einer Frühstückspension nicht durch die Vorschreibung eines Befähigungsnachweises oder das Erfordernis einer Betriebsanlagengenehmigung erschwert werden (idS EB 1992). 25 Eingefügt durch GewRNov 2007 Z 38: Die näheren Bestimmungen über die Ausübung des Buschenschanks werden durch Landesgesetze geregelt; iS der besseren Rechtsklarheit in Bundesländern, die Regelungen über den Buschenschank getroffen haben, soll daher im § 111 Abs 2 Z 5 vor dem Wort „erfolgt“ der Passus „nach Maßgabe landesgesetzlicher Vorschriften“ eingefügt werden. Wenn in einem Bundesland der Landesgesetzgeber auf eine abschließende Regelung des Buschenschanks verzichtet hat, ist ein Buschenschankrecht in 1208

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Reglementierte Gewerbe

Anlehnung an das der übrigen Bundesländer selbstverständlich weiterhin anzunehmen; s dazu näher § 2 RZ 154 ff. Durch die Einfügung der Ziffer 5 in Abs 2 mit der GewRNov 2002 wurde si- 26 chergestellt, dass die Ausübung des freien Gastgewerbes durch Buschenschankbetriebe im bisherigen Umfang erhalten bleibt (idS EB 2002); eine Beschränkung auf acht Verabreichungsplätze wie in Z 3 entfällt weiterhin. Die Abgabe paketierter Waren durch Automaten stellt keine „Verabrei- 27 chung“, sondern eine Handelstätigkeit dar, die nicht dem reglementierten Gastgewerbe unterliegt (idS EB 1973). – Zum Verbot des Verkaufes alkoholischer Getränke mittels Automaten außerhalb der Betriebsräume s § 52 Abs 2. „Im Abs 3 werden die Tätigkeiten der Verabreichung und des Getränkeaus- 28 schanks wie bisher definiert.“ (EB 2002). „Gastgewerbetreibende“ iS dieser Bestimmung sind nur Personen mit einer 29 Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 26, nicht aber gastgew Tätigkeiten ausübende Personen, die über eine Gewerbeberechtigung eines sog „freien Gastgewerbes“ verfügen. Nebenrechte nach Abs 4 stehen daher den zur Ausübung des sog „freien Gastgewerbes“ gem § 111 Abs 2 Berechtigten nicht zu. Gem § 32 Abs 1 Z 1 dürfen etwa Leistungen des Kosmetik-, Fußpflege- oder 30 Massagegewerbes ausschließlich an Hotelgästen erbracht werden, da es sich andernfalls nicht um eine „sinnvolle Ergänzung“ der eigenen Leistung, sondern um eine Einzelleistung handelt. Auch ist das separate Anbieten sowie Bewerben von Dienstleistungen der Massage, etwa mit eigenen Preislisten, ist nicht vom Nebenrecht umfasst. Sind die Massageleistungen nicht mit dem Beherbergungsvertrag kombiniert oder gehen sie über einen geringen Umfang hinaus, könnten die Massageleistungen in der Praxis allenfalls in den bestehenden Hotelbetrieb im Rahmen eines integrierten Betriebes einbezogen werden. Gem § 32 Abs 1 Z 10 erfolgt zB der Tabakwarenverkauf in Gastgewerbebetrieben. Zum Verkauf von Tabakerzeugnissen in Gaststätten vgl § 40 TabMG: „§ 40 (1) Inhaber einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994 oder zur Ausübung der Tätigkeit gemäß § 111 Abs. 2 Z 2, 3, 4 oder 5 der Gewerbeordnung 1994, die keine mit diesen Gewerben in Verbindung stehende Tabaktrafik führen, sind berechtigt, Tabakerzeugnisse, die sie in einer Tabaktrafik zu den Kleinverkaufspreisen eingekauft haben, innerhalb ihrer Betriebsräume, einschließlich der Gastgärten, an ihre Gäste zu verkaufen; für den Verkauf können auch Automaten verwendet werden. Das gleiche gilt für die zur Ausübung des Buschenschankes im Sinne der Begriffsbestimmungen des § 2 Abs. 9 der Gewerbeordnung 1994 Berechtigten für die Dauer des Ausschankes. 1209

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(2) Wird eine der im Abs. 1 angeführten gastgewerblichen Tätigkeiten am selben Standort neben anderen Gewerben ausgeübt, so gilt Abs. 1 nur, wenn die Betriebsräume, in denen die gastgewerblichen Dienstleistungen erbracht werden, den Charakter eines Gastgewerbebetriebes aufweisen. (3) Die im Abs. 1 bezeichneten Personen dürfen die Tabakerzeugnisse nur zu Preisen verkaufen, die um mindestens zehn Prozent über den Kleinverkaufspreisen liegen.“ § 40 Abs 3 wurde durch das BudgetbegleitG 2001, BGBl 2000/142 auf Grund der Aufhebung des vormaligen § 40 Abs 3 durch VfGH 10.6.1999, G 239/96 (Verbot des Verkaufs von Tabakwaren zu einem anderen als einem 10% über dem Kleinverkaufspreis liegenden Preis) neu gefasst. 31 „Abs 4 regelt die Rechte, die den Gastgewerbetreibenden über die allen Gewerbetreibenden gemäß § 32 eingeräumten Rechte hinaus zustehen.“ (EB 2002) Die iZm einem Gastgewerbebetrieb gem § 111 betriebenen Bäder (etwa Hotelbäder) sind Teil der Ausübung des Gastgewerbes, sie unterliegen der GewO und damit dem Betriebsanlagenrecht. 32 Unter der „Haltung“ von Spielen iS des § 16 lit g der Gewerbeordnung 1859 wurde das (unentgeltliche) Dulden des Spiels sowie das (entgeltliche) Überlassen von Spieleinrichtungen an den Gast verstanden (vgl dazu Heller, Kommentar zur Gewerbeordnung [1937], 608 f). Der aus der Zeit des Geltungsbereichs der GewO 1859 stammende Begriff der „Haltung erlaubter Spiele“ iS des § 16 Abs 1 lit g GewO 1859 (damals, wenn für sich allein ausgeübt, eine Form des konzessionierten Gastgewerbes in der Betriebsart zB einer Spielstube, Rummystube, Billardsalon usw), welcher in den späteren Jahren zum „Halten erlaubter Spiele“ generierte, war stets nur iS des „Bereithaltens“ (Zurverfügungstellung) derartiger „erlaubter“ Spiele zu interpretieren, mit dem Inhalt, dass der Gewerbeinhaber die Spielkarten, Spieltische, Spielbretter, Spielsteine, Billardtische; Tischtennistische, Kegelspiele udgl somit die Spieleinrichtung- bzw Spielgelegenheit dritten Personen gegen Entgelt (zB ein sog „Kartengeld“) zur Verfügung stellt. In der Praxis – insofern deckt sich diese mit der Meinung der Wirtschaftskammer Wien, Abteilung für Rechts-, Gewerbe- und Umweltpolitik (RUP) – konnte und kann daher dem aus dem Anwendungsbereich der GewO 1859 stammenden Gewerbe des „Haltens erlaubter Spiele“ keinesfalls eine „Bankhalterschaft“ iS der Durchführung von den dem GlückspielG unterliegenden Spielen wie zB Pokerspielen in ihren unterschiedlichen Varianten zugeordnet werden. Es waren und sind daher Berechtigungen, in deren Wortlaut die Wortfolge „ohne Bankhalter“ und Ähnliches aufscheint geeignet, Irrtümer über die auszuübenden Tätigkeiten hervorzurufen; sie entsprechen daher nicht dem Gebot der genauen Gewerbebezeichnung (§ 339 Abs 2 erster Satz). 1210

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Vgl idZ § 60 Abs 24 GSpG, wonach § 2 GSpG dem Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel dann nicht entgegen steht, „wenn dieser Betrieb bereits auf Grundlage der Rechtslage zum 1. Jänner 2010 zulässig gewesen wäre und bereits vor dem 15. März 2010 auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung erfolgt ist.“ „Die Übergangsbestimmung in § 60 Abs 24 reflektiert den Umstand, dass nach langjähriger Ansicht und Auslegungspraxis des Bundesministers für Finanzen die unternehmerische Durchführung von Poker außerhalb von Spielbanken in Pokersalons bereits nach der bisherigen Rechtslage verboten war (vgl dazu insbesondere auch die Erläuterungen zu § 2 Abs. 4 GSpG in der Glücksspielgesetznovelle 1996, 368 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XX. GP; vgl zudem VwGH 31.3.2008, 2008/ 17/0033). Dies wurde in der Vergangenheit von Seiten einzelner Unternehmer rechtlich bestritten. Diese Rechtsfrage soll nun für den Betrieb eines Pokersalons für Pokerspiele ohne Bankhalter im Lebendspiel auf Basis einer aufrechten gewerberechtlichen Bewilligung nicht durch die vorliegende Novelle beantwortet werden, sondern weiter nach der bisherigen Rechtslage durch die zuständigen Behörden zu beurteilen sein. Die Zulässigkeit von Pokersalons nach der alten Rechtslage bleibt damit zunächst weiter Vorfrage für strafrechtliche oder verwaltungsbehördliche Maßnahmen. Mit Erteilung der Pokersalonkonzession iSd § 22 ist die unternehmerische Durchführung von Poker im Lebendspiel außerhalb von Spielbankenkonzessionen und außerhalb des Wirtshauspokers iSd § 4 Abs 6 jedenfalls verboten.“ (EB GSpGNov 2010) Wenn Spiele im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes gehalten werden, soll hie- 33 für keine eigene Gewerbeberechtigung erforderlich sein. Vom Halten von Spielen zu unterscheiden sind „Ausspielungen“ iSd § 2 des GlücksspielG, BGBl 1989/620 idF zuletzt BGBl I 2006/145 (vgl Schwartz/Wohlfahrt, Glücksspielgesetz2 [2006], 13 f). Das „Halten von erlaubten Spielen“ ist vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG (Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie) im Umfang des § 16 Abs 1 lit g GewO 1859 umfasst und die Ausübung als freies Gewerbe in diesem Umfang möglich. Der VwGH teilt nicht die Auffassung, das „Halten von erlaubten Spielen“ sei vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“) nicht erfasst. Der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich (entsprechend dem Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand vom 1. Oktober 1925) im Wesentlichen durch Versteinerung der GewO aus 1859 gewonnen (vgl zB VfSlg 2500, 5573, 7074, 12996), und es regelte die GewO aus 1859 die „Haltung von erlaubten Spielen“ als Teilberechtigung des Gast- und Schankgewerbes (§ 16 Abs 1 lit g). Die Teilberechtigungen des Gast- und Schankgewerbes konnten gemäß § 16 Abs 2 GewO 1859 sowohl „einzeln oder in Verbindung unter sich“ verliehen werden; die „Haltung von erlaubten Spielen“ konnte demnach 1211

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im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl auch Laszky/Nathansky, Kommentar zur GewO I, [1937] 608 f). Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG erfasst. Damit erweist sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz, als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur insoweit unterliegen können, als sie nicht – kraft Versteinerungswirkung – in die Gesetzgebungs- oder auch Vollziehungskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (dessen Ausübung Gastgewerbetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert an diesem Ergebnis freilich nichts (VwGH 14.09.2005, 2004/04/0055). Vom Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG erfasst sind also (solange der Bundesgesetzgeber keine Regelung unter Inanspruchnahme der Kompetenzkompetenz nach Art 10 Abs. 1 Z 4 B-VG getroffen hat): – das Halten von Spielen, sofern bloß zum Zeitvertreib und nur um geringe Beträge gespielt wird und sofern keine Spielautomaten eingesetzt werden, sowie – das Halten von (nicht verbotenen) Geschicklichkeitsspielen, es sei denn, es werden Spielautomaten eingesetzt. Das Halten jener Spiele, das den Gastgewerbetreibenden gemäß § 111 Abs 4 Z 2 zugestanden wird, ist somit auch im Rahmen eines freien Gewerbes zulässig. Entsprechend der Regelung des § 339 Abs 2 hat die Anmeldung die genaue Bezeichnung des Gewerbes zu enthalten. Die in der Anmeldung gewählte Umschreibung der beabsichtigten Tätigkeit muss die Art dieser Tätigkeit, insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung gegenüber der Gewerbeordnung nicht unterliegenden Tätigkeiten, hinreichend deutlich erkennen lassen. IdZ wurde vom VwGH die Bezeichnung des anzumeldenden Gewerbes „Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter, sowie die Durchführung von erlaubten Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen“ als nicht hinreichend deutliche Umschreibung der beabsichtigten Tätigkeit angesehen – vgl VwGH 4.9.2002, 2002/04/0115. (BMWA 2005). Zur Frage der Löschung der Eintragung solcher bestehender Gewerbeberechtigungen durch die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde in Ausübung des Aufsichtsrechtes bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung gemäß § 363 Abs 1: Die Schwierigkeit besteht in der Praxis im Einzelfall im Finden eines dem Bestimmtheitserfordernis des § 339 Abs 2 entsprechenden Gewerbewortlautes. Dabei hat einerseits eine Abgrenzung der Geschicklichkeitsspiele vom Glücksspiel (Gewinn bzw Verlust ist vom Zufall abhängig), andererseits eine Beurteilung zu erfolgen, welche Gruppe von Spielen unter den Begriff der „erlaubten Spiele“ (unter Berücksichtigung der intra1212

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systematischen Fortentwicklung jener Spiele, die ursprünglich vom Nebenrecht des Gastgewerbes umfasst waren) fallen. Der Wortlaut der Gewerbeanmeldung „Halten von erlaubten Spielen in analo- 34 ger Anwendung des § 111 Abs 4, soweit dadurch nicht in das derzeit geltende GlücksspielmonopolG oder sonstige derzeit gültige Verbotsnormen eingegriffen wird“ lässt die Art der beabsichtigten Gewerbeausübung insb im Hinblick auf die Abgrenzung gegenüber nicht der GewO unterliegenden Tätigkeiten – wie etwa denjenigen dem Veranstaltungs- oder dem Bankwesen unterliegenden – nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen (VwGH 12.12.1989, 88/04/ 0140); erlaubte Spiele sind etwa: Tarock, Bridge, Rummy, Brettspiele wie Schach, Dame, Mühle, ferner Billard, Tischtennis und Kegelspiel. (BMWA 2002) Hingegen gehören zu den Glücksspielen insbesondere Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten; s dazu § 1 Abs 3 GspG. Durch die beispielhafte Aufzählung von bestimmten Arten des Glücksspiels in Abs 2 soll ua der höchstgerichtlichen Judikatur Rechnung getragen werden, die Poker und andere Spiele als Glücksspiele bestätigt hat (VwGH 8.9.2005, 2000/17/0201). Im Falle der Verneinung der Genauigkeit der Bezeichnung des angemeldeten Gewerbes iS des § 339 Abs 2 ist mit einem Untersagungsbescheid iS des § 340 Abs 7 (jetzt: § 340 Abs 3) und nicht mit Zurückweisung der Gewerbeanmeldung vorzugehen (VwGH 17.12.2003, 2001/04/0158). Siehe idZ die Ausnahme von kleinen Ausspielungen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib von der Anwendbarkeit des GSpG gem § 4 Abs 6 GSpG – (Auszug): [. . .] (6) Ausspielungen mit Kartenspielen in Turnierform zum bloßen Zeitvertreib unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn 1. die Einsätze (alle vermögenswerten Leistungen) pro Teilnehmer und Turnier insgesamt höchstens 10 Euro betragen und 2. nicht mehr als 100 Spieler teilnehmen und 3. die Summe der in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) die Summe aller vermögenswerten Leistungen nach Z 1 nicht übersteigt und 4. die Ausspielung im Rahmen einer aufrechten Gastgewerbeberechtigung nach § 111 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 in den Betriebsräumen des Berechtigten stattfindet und sie höchstens einmal im Quartal pro Gastgewerbeberechtigung erfolgt [. . .] Zur Entkriminalisierung vom so genannten „kleinen Wirtshauspoker“ soll klargestellt werden, dass eine Ausspielung von Kartenspielen in Turnierform 1213

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zum bloßen Zeitvertreib keinen Eingriff ins Glücksspielmonopol und damit keine Strafbarkeit bedeutet, wenn vorgegebene Grenzen nicht überschritten werden. Diese Grenzen sind dann nicht überschritten, wenn der Einsatz geringfügig ist (maximal 10 Euro pro Teilnehmer und Turnier) und derartige Veranstaltungen einmal pro Quartal stattfinden. Zudem soll die vorgesehene Anzeigeverpflichtung der Veranstaltung an das zuständige Finanzamt – mit Aufbewahrungspflicht für den Veranstalter – die Kontrollierbarkeit erleichtern. Diese neu eingeführte Informationsverpflichtung betrifft nur die Inhaber einer aufrechten Gastgewerbekonzession, sofern sie solche Ausspielungen in Turnierform veranstalten, und nur im Ausmaß von maximal 4 Turnieren pro Jahr. Unter der Annahme, dass 10% der rd 69.000 Unternehmen im Gaststättenwesen die maximale Turnieranzahl nutzen und weitere 20% nur zu vereinzelten Anlässen, ergeben sich durch die Anzeigepflicht an die zuständigen Finanzämter Verwaltungslasten für diese rd 20.700 Unternehmen von insgesamt rd 108.000 Euro pro Jahr. (EB GSpGNov 2008) 35 Aus dem Gewerbewortlaut „Halten von erlaubten Spielen . . .“ – unbeschadet der darauffolgenden demonstrativen Aufzählung einzelner Spiele – ist nicht eindeutig erkennbar, dass es sich nur um jene Spiele handeln darf, die unter den Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG zu subsumieren sind. So sind etwa „Glücksspiele“ iS des GSpGdurchaus „erlaubte Spiele“, allerdings keine, die im Rahmen eines (freien) Gewerbes ausübbar wären; s § 2 Abs 1 Z 24. (BMWA 2007) Die Anführung des Wortes „erlaubte“ in der Beschreibung der beabsichtigten Tätigkeit („Halten von erlaubten Kartenspielen, bei denen der Spielerfolg nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist, ohne Bankhalter, sowie die Durchführung von erlaubten Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen“) bringt lediglich die rechtliche Beurteilung dieser Tätigkeit durch den Anmeldenden zum Ausdruck, besagt aber nichts über den tatsächlichen Umfang dieser Tätigkeit (VwGH 4.9.2002, 2002/04/0115). Ein Gewerbeschein mit dem Wortlaut „Betreiben erlaubter Geschicklichkeits- und Beobachtungsspiele“ lässt eine solche Abgrenzung, wie der VwGH in seinem E vom 4.9.2002, 2002/04/0115, ausgeführt hat, gegenüber der GewO nicht unterliegenden Tätigkeiten nicht deutlich erkennen (vgl VwGH 17.3.2006, 2004/05/0127). In der Praxis könnte ein Gewerbewortlaut wie etwa „Halten von wegen des ausschließlich oder überwiegend nicht vom Zufall abhängigen Spielerfolgs erlaubten Kartenspielen (Rummy, Schnapsen, Tarock, Bridge, Solitär udgl) mit Ausnahme der dem Glückspielgesetz und den landesrechtlichen Bestimmungen unterliegenden Spielen“ dem Bestimmtheitserfordernis des § 339 Abs 2 entsprechen. Zu den „Kartencasinos“: Die Umschreibung im Gewerbewortlaut „Durchführung erlaubter Kartenspiele ohne Bankhalter“ lässt die Art der be1214

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absichtigten Gewerbeausübung insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung gegenüber der GewO 1994 nicht unterliegenden Tätigkeiten nicht hinreichend deutlich erkennen; es ist nicht ausgeschlossen, dass damit auch Kartenspiele erfasst sind, bei denen Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen (VwGH 25.2.2002, 2002/04/0002). Das Halten von Geldspielautomaten wird, sofern nicht eine Ausspielung mit- 36 tels eines Glücksspielapparates erfolgt, durch das Veranstaltungsrecht geregelt, das in Gesetzgebung und Vollziehung Landessache ist. Das Halten von Geldspielautomaten kann somit nicht Gegenstand eines Gewerbes sein, weshalb § 111 Abs 4 Z 2 Gastgewerbetreibende nicht zum Halten von Geldspielautomaten berechtigt (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). Die Funktion eines Spielapparates besteht darin, durch seine Inbetriebnahme ein „Spiel“ – das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und bzw oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib – zu ermöglichen. Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit (Spiel) und technischer Funktionsweise bestehen (VwGH 29.8.1993, 93/04/0140). Soweit der Bf auf seinen Gewerbeschein mit dem Wortlaut: „Betreiben erlaubter Geschicklichkeits- und Beobachtungsspiele“ verweist, lässt eine solche Umschreibung, wie der VwGH in seinem E vom 4.9.2002, Zl. 2002/04/0115, ausgeführt hat, eine Abgrenzung gegenüber der GewO nicht unterliegenden Tätigkeiten nicht deutlich erkennen (VwGH 17.3.2006, 2004/05/0127); einem Gastgewerbetreibenden kann das Betreiben von Geschicklichkeits- und Beobachtungsspielen, sofern veranstaltungs- und glücksspielrechtliche Vorschriften eingehalten werden, nicht verwehrt werden. Zum Betrieb von Glücksspielautomaten in Gastgewerbebetrieben s § 2 Abs 2 37 GspG: „Eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates liegt vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.“ § 2 Abs 3 GspG: „Ein Glücksspielautomat ist ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.“ Gem § 52 Abs 1 Z 5 GSpG 1989 ist strafbar, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber); gemeint ist damit eine Person, die den Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten in ihrer Gewahrsame hat und diesen den Spielern zugänglich macht. Damit ist etwa der Sachverhalt erfasst, dass ein Automatenbetreiber bei einem Gastwirt Glücksspielautomaten aufstellt, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, und auf seine Rechnung und Gefahr betreibt, während sich der Gastwirt davon eine Belebung seiner Getränkeumsätze und Speiseumsätze erhofft 1215

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oder eine vom Ertrag des Automaten unabhängige Miete erhält. Diesfalls wäre der Gastwirt nicht als Betreiber (Veranstalter), sondern als eine Person anzusehen, die den Glücksspielapparat (Glücksspielautomaten) zugänglich macht und die damit eine Verwaltungsübertretung gem § 52 Abs 1 Z 5 GSpG 1989 begeht (idS VwGH 26.01.2004, 2003/17/0268). Das Vorhandensein eines Selbstauszahlungsmechanismus ist für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten nicht erforderlich (VwGH 18.12.2002, 98/ 17/0218). Siehe idZ die in § 4 Abs 2 GSpGnormierte Ausnahme vom Glücksspielmonopol (sog „Kleines Glücksspiel“): „Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol, wenn 1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und 2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.“ Die in § 4 Abs 1 GSpG normierte Ausnahme vom Glücksspielmonopol ist auf gewerblich organisierte Glücksspiele in Form von Ausspielungen nicht anwendbar (VwGH 24.04.2007, 2004/05/0268). Das sog „Kleine Glücksspiel“ mittels Glücksspielautomaten ist in den Bundesländern Kärnten, Steiermark und Wien auf Grund veranstaltungsrechtlicher Regelungen gestattet. Vgl § 2 Abs GspG, wonach eine Ausspielung auch dann vorliegt, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der Gegenleistung (§ 1 Abs 1 GspG) zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten organisiert, veranstaltet oder angeboten wird. In der Praxis könnte dies zum Beispiel dann der Fall sein, wenn mehrere vom Unternehmer unabhängige Spieler gegeneinander spielen. Gewinn und Verlust tritt dann nur zwischen den Spielern auf. Wird dieses Spiel aber von einem Unternehmer (Veranstalter) organisiert (zB durch Mischen und Teilen der Karten oder durch Festlegung der Spielregeln bzw Entscheidung von Zweifelsfällen), so liegt ebenfalls eine Ausspielung vor und ist eine Anwendung der Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol des Bundes gem § 4 Abs 1 GSpGausgeschlossen (vgl hiezu Foregger/Serini zu § 168 StGB [„Veranstalten heißt, einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben“] sowie Erlacher zu §§ 2 und 4 GSpG) (EB 1997 zu BGBl I 1997/69; RV 680, AB 747 BlgNR 20. GP, 77). 38 „Es kann sich dabei nur um die Organisation entsprechender Fahrten handeln, nicht aber zB um die Durchführung mit einem eigenen Kraftfahrzeug.“ (DE 1997 II) Gastgewerbetreibenden steht das Recht zur Beförderung ihrer Gäste als Inhaber eines Gästewagen-Gewerbes hinsichtlich der Beförderung auch von 1216

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nicht in Beherbergung genommenen Gästen zu; s dazu § 3 Abs 1 Z 4 GelverkG: „§ 3. (1) Konzessionen für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (§ 2 Abs 1) dürfen nur für folgende Arten des gewerbsmäßigen Gelegenheitsverkehrs erteilt werden: [. . .] 4. für die Beförderung der Wohngäste (Pfleglinge) und der Bediensteten von Gastgewerbebetrieben mit Beherbergung von Gästen, von Heilanstalten, von Erholungsheimen u. dgl. durch die Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt sowie für die Beförderung der nicht in Beherbergung genommenen Gäste von Gastgewerbebetrieben gemäß § 124 Z 8 GewO 1994 durch Kraftfahrzeuge dieser Unternehmen vom eigenen Betrieb zu Aufnahmestellen des öffentlichen Verkehrs und umgekehrt oder von ihrer Unterkunft und umgekehrt (Gästewagen-Gewerbe).“ In Z 4 werden die Waren genannt, die die Gastgewerbetreibenden während der 39 Betriebszeiten ihres Gastgewerbebetriebes verkaufen dürfen. Gemäß § 2 Z 2 des ÖffnungszeitenG, BGBl I 48/2003 idF zuletzt BGBl I 62/2007, ist der Warenverkauf im Rahmen eines Gastgewerbes in dem im § 111 Abs. 4 Z 4 bezeichneten Umfang von den Bestimmungen des ÖffnungszeitenG ausgenommen. Hinsichtlich eines darüber hinausgehenden Warenverkaufes ist der Gastgewerbetreibende an die geltenden Offenhaltezeiten gebunden. Für den Warenverkauf nach § 111 Abs 4 Z 4 bestehen keine räumlichen Beschränkungen (im Gastgewerbebetrieb). Es handelt sich jedoch um ein im Rahmen des Gastgewerbes auszuübendes und daher diesem untergeordnetes Nebenrecht; bereits aus dem Begriff „Nebenrecht“ ergibt sich, dass dieses zu einem „Hauptrecht“ hinzutritt und daher zu diesem in einem Abhängigkeits (Unterordnungs)verhältnis steht. (idS BMWA 2007) Der Verkauf der im § 111 Abs 4 Z 4 bezeichneten Waren im Rahmen des Gastgewerbes darf nur in jenen Räumlichkeiten stattfinden, welche betriebsanlagenrechtlich für die Ausübung des Gastgewerbes genehmigt sind. Siehe dazu § 113.

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Während § 32 allen Gewerbetreibenden und damit auch den Gastgewerbe- 41 treibenden ua bestimmte Verkaufsrechte zugesteht, zählt § 111 Abs 4 Z 4 typische Verkaufsbefugnisse der Gastgewerbetreibenden auf, ohne das Erfordernis der „Wahrung des Betriebscharakters“ zu normieren. Die in § 111 Abs 4 Z 4 umschriebenen Verkaufsrechte stehen somit schon dann zu, wenn das Gastgewerbe – allenfalls nur in marginalem Umfang – betrieben wird (arg: „..stehen ihnen noch folgende Rechte zu“). Eine Beschränkung in dem der belangten Behörde vorschwebenden Ausmaß (es hätte ein 1217

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über den auch im Kleinhandel mit Lebensmitteln üblichen Verkauf von zum sofortigen Verzehr bestimmten Lebensmitteln hinausgehendes, für die Ausübung des Gastgewerbes typisches Sortiment von Speisen und Getränken, wenn auch nur in der Relation zum Gesamtumsatz bedeutenden Ausmaß, angeboten werden müssen) kann § 111 Abs 4 Z 4 vor dem Hintergrund des Wegfalls des früheren § 144 Abs 3 und 4 durch die GewRNov 2002 nicht entnommen werden. Seit der GewONov 2002, fehlen nämlich – mit gutem Grund – die den früheren Abs 3 und 4 des § 144 vergleichbaren Bestimmungen, wonach die Verkaufsrechte (jetzt eben geregelt in § 111 Abs 4 Z 4) – übrigens auch das Halten von Spielen (jetzt: § 111 Abs 4 Z 2) –, nur unter Wahrung des Betriebscharakters ausgeübt werden dürfen; eine derartige Regelung gilt nunmehr auch für die Fleischer (§ 150 Abs 4). Der Zweck dieser Regelungen wird dadurch unterstrichen, dass etwa beim Bäckergewerbe (§ 150 Abs 1) und beim Konditorengewerbe (§ 150 Abs 11) nach wie vor gefordert ist, bei Ausübung der Verabreichungsund Ausschankrechte müsse der Charakter des Betriebes als Erzeugungsbetrieb gewahrt bleiben. Der Wegfall derartiger Wahrungsklauseln kann auch nicht durch extensive Auslegung des § 32 Abs 2 kompensiert werden. Diese Bestimmung sieht nunmehr vor, dass bei der Ausübung der in § 32 Abs 1 allen Gewerbetreibenden zustehenden Nebenrechte der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben muss (die Materialien sind unergiebig). Wenn § 111 Abs 4 Z 4 davon spricht, dass die Verkaufsrechte „Unbeschadet der den Gastgewerbetreibenden gemäß § 32 zustehenden Rechte“ zustehen, so könne § 32 Abs 2 nicht als Einschränkung dieser speziell für Gastgewerbetreibende vorgesehenen Verkaufsrechte herangezogen werden (vgl dazu eingehend VwGH 02.3.2010, 2008/11/0126); s dazu auch das Erk des VwGH vom 10.12.2009, 2009/04/0250. 42 „Verkauf“ bedeutet die entgeltliche Hingabe von Speisen, ohne dass die Speisen im Gastgewerbebetrieb verzehrt werden. Jeder Gastwirt ist berechtigt, alles, was er den Gästen im Betrieb verabreicht, zB auch Torten und Mehlspeisen (auch im ganzen), über die Gasse zu verkaufen (idS EB 1997 II). Zum Gassenverkauf s auch § 368 Rz 12. 43 Was unter Reiseproviant zu verstehen ist wird im G nicht definiert. Das BMWA vertritt bei Begriffsauslegungen dieser Art die Ansicht, dass die Begriffe anhand der Praxis entsprechend flexibel und nicht zu eng ausgelegt werden sollen; der Begriff „Reiseproviant“ zielt auch auf sofort genussfähige Lebensmittel ab. 44 Bei Lösung der Frage des Vorliegens einer Ware des üblichen Reisebedarfes im Zweifelsfall handelt es sich um eine (Vor)frage nach dem Umfang der dem Gewerbetreibenden zustehenden Gewerbeberechtigung, wofür § 349 ein besonderes Verfahren vorsieht (vgl VwGH 24.8.1995, 95/04/0111). 1218

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Im § 111 Abs 4 Z 4 werden in die Aufzählung der Waren, zu deren Verkauf der 45 Gastwirt berechtigt ist, auch „Geschenkartikel“ aufgenommen. Die Wahl des Begriffs „Geschenkartikel“ deutet darauf hin, dass darunter nur Waren von eher geringem Wert zu verstehen sind. Zu den bereits derzeit im Gesetzestext angeführten Waren des üblichen Reisebedarfes zählen jedenfalls auch Straßenkarten sowie Reiseliteratur. (EB 1997 II) Der Begriff des Geschenkartikels wird anhand der Praxis und damit entsprechend flexibel und nicht allzu eng auszulegen sein (Prot 1997, Pkt 50). Die allenfalls erforderliche BA-Genehmigung muss bei Anmeldung eines 46 Gastgewerbes noch nicht vorliegen; s dazu § 15 2. Halbsatz. „Die Betriebsart wird durch eine bestimmte Betriebsführung, worunter die 47 gebotenen Leistungen, die Betriebsorganisation uä zu verstehen sind, sowie durch eine bestimmte Anlage, Einrichtung und Ausstattung charakterisiert. Solche bestimmte Betriebsarten sind zB Hotel, Gasthof, Pension, Restaurant, Gasthaus, Speisewirtschaft, Kaffeehaus, Bar, Buffet, Espresso, Imbissstube, Branntweinschenke, Eissalon oder Milchbar. Die Tatsache, dass etwa ein Buffet in einem Fall als Tankstellenbuffet und in einem anderen Fall als Warenhausbuffet bezeichnet wird, ändert nichts an der Zugehörigkeit solcher Betriebe zur Betriebsart „Buffet“. Es steht nämlich dem Gewerbetreibenden frei, die von ihm ausgewählte Betriebsart in der vorher angeführten Art näher zu kennzeichnen.“ (DE 1973) Eine „Doppelbetriebsart“ (in der Form einer tageszeitlich getrennten Führung von „Restaurant“ und „Bar“) ist gesetzlich nicht gedeckt (VwSlg 12.592 A/1987); s demgegenüber UVS Kärnten 12.10.2004, KUVS-19-20/10/2004, wonach sich die Sperrzeit für ein Gastlokal in der Doppelbetriebsart „Cafe“ u „Diskothek“ nach dem Gastgewerbebetrieb mit der frühesten Sperrstunde (hier: Cafe) richtet, wobei die Betriebsflächen der einzelnen Betriebsarten räumlich nicht vollkommen voneinander getrennt sind. In einzelnen Bundesländern werden von der Wirtschaftskammer unter Bedachtnahme auf die Jud, Sperrstundenregelung und landesübliche Erscheinungsformen Zusammenstellungen der Betriebsarten (Betriebsartenkatalog) geführt, in welchen auch die wesentlichen Gestaltungskennzeichen beschrieben werden. Gebräuchliche Betriebsarten in der Praxis der Bundesländer sind etwa: Almwirtschaft, Apartmentgästehaus, Apartmenthotel, Apartmenthotel-Garni, Apartmentpension, Partyservice, Bar (Tanzbar), Bierstube, Branntweinschenke, Bistro, Bräustübl, Buffet, Café-Restaurant (Kaffeerestaurant), Diskothek, Eisbuffet (Eisdiele), Espresso, Frühstückspension, Gasthaus, Gasthof, Herberge, Hotel, Hotel Garni, Imbissstube, Jausenstation, Jugendheim, Kaffeehaus (Café), Kaffeekonditorei, Kantine, Kurhotel, Kurpension (Kurhaus), Mensa, Milchtrinkstube, Motel, Pension, Rasthaus (Raststätte), Restaurant, 1219

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Schirmbar, Schutzhütte, Speisehaus, Stehkaffeeschenke, Tagescafé, Weinschenke (Mostschenke), Weinstube, Vinothek. „Der Ausschank von Wein in einer Vinothek zählt zu den für das Gastgewerbe typischen Kerntätigkeiten, ist also keine einfache Tätigkeit des reglementierten Gastgewerbes. Die Sommelierprüfung würde geradezu den klassischen Fall für die Feststellung der individuellen Befähigung nach § 19 für das reglementierte Gastgewerbe, beschränkt auf den Weinausschank, darstellen.“ (BMWA 2002) Der Berechtigungsumfang ist in der Anmeldung– entgegen der früheren Rechtslage – nicht (mehr) anzugeben. 48 Der Begriff der Betriebsart eines Gastgewerbes ist kein starr vorgegebener, sondern erfasst den wirtschaftlichen Gegebenheiten und der Verkehrsauffassung folgend im tatsächlichen Bereich unterschiedliche Erscheinungsformen innerhalb eines bestimmten Gewerbezweiges (zB VwGH 24.2.2010, 2005/04/ 0039). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sich in einer Bezeichnung, die zwei oder mehrere bisher gebräuchliche Bezeichnungen einschließt, eine davon wesensmäßig verschiedene „neue“ Betriebsart ausdrückt (VwSlg 12.592 A/1987; VwGH 29.6.1992, 90/04/0174). 49 „Abweichend von dem der Begutachtung zugeführten Entwurf enthält Abs 5 eine Regelung über die bei der Anmeldung eines Gastgewerbes zu bezeichnende Betriebsart. Ein gänzlicher Verzicht auf die Angabe einer Betriebsart erschien im Hinblick auf Festlegung der Sperrzeiten, für die die Betriebsart Anknüpfungspunkt ist, nicht zweckmäßig.“ (EB 2002) – Darüber hinaus kommt der Betriebsart vor allem hinsichtlich Kundenerwartungen, Preisauszeichnung, Kategorisierung sowie hinsichtlich der Ausstattung, Betriebsführung usw Bedeutung zu. Es liefe gänzlich den Interessen des Tourismus entgegen, wenn sich Österreichs Gäste nicht mehr an international gebräuchlichen Betriebsbezeichnungen – mit durchaus gesuchten österreichspezifischen Varianten – orientieren könnten. 50 Die Anzeige ist bei der BezVBeh des Standortes zu erstatten (§ 345 Abs 2) und in das Gewerberegister einzutragen (§ 345 Abs 8 Z 5). – Strafbestimmung: § 368. – Zur verwaltungsstrafrechtlichen Problematik der Änderung einer Betriebsart und der Unterlassung der Anzeige vgl § 366 Rz 13. „Die Anzeige der Änderung der Betriebsart eines Gastgewerbes ist gebührenfrei (sie hat ordnungspolitischen Charakter) und unterliegt keiner Verwaltungsabgabe, da sie nicht wesentlich im Privatinteresse gelegen ist.“ (BMWFJ 2010) Die betriebsanlagenrechtliche Relevanz einer Änderung der Betriebsart ist danach zu beurteilen, ob mit der Änderung der Betriebsart auch eine Änderung der Betriebsanlage verbunden ist. Dem Begriff Änderung wohnt im Zu1220

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Reglementierte Gewerbe

sammenhalt mit den ihm beigefügten, die Genehmigungspflicht bedingenden Merkmalen, die dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechende Bedeutung eines „Anders Werdens“ inne (vgl VwSlg 13.152 A [1990]). Sofern keine betriebsanlagenrechtlich relevante Änderung (zB durch Änderung der Ausstattung oder der Betriebsweise) stattfindet, ist auch eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der im § 74 Abs 2 genannten Schutzinteressen und somit ein Verfahren zur Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage nicht möglich. § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 8 stellt ein spezielles Verfahren im Rahmen des Änderungsgenehmigungsregimes der GewO dar. Voraussetzung ist auch in diesen Fällen, dass es sich um eine betriebsanlagenrechtlich relevante Änderung handelt, die dem Grunde nach geeignet ist, die von § 74 Abs 2 geschützten Interessen zu berühren. Eine Anzeige nach § 81 Abs 3 iVm § 345 Abs 8 wäre in Fällen, in welchen keine Änderung der Betriebsanlage vorliegt, in der Praxis zurückzuweisen. Eine angestrebte Änderung der Betriebsart ist nicht rein verbal, sondern von ihrem Inhalt her zu prüfen. Ergibt sich danach, dass der Anmelder eine zeitlich getrennte Führung von „Restaurant und Bar“ beabsichtigt, liegt ein Umstand vor, der schon an sich der Annahme einer als einheitlichen Begriffsinhalt zu wertenden „bestimmten Betriebsart“ entgegensteht (idS VwSlg 12.592 A/1987). Die Angabe der Betriebsart bezieht sich stets auf das Gastgewerbe in seiner Gesamtheit und umfasst somit auch allfällige weitere Betriebsstätten. Eine abweichende Betriebsart in einer weiteren Betriebsstätte ist sohin nicht rechtskonform. Es müsste für den betreffenden Standort das Gewerbe unter Angabe der hiefür vorgesehenen Betriebsart angemeldet werden. Wenn im § 111 Abs 5 bestimmt ist, dass Änderungen der Betriebsart der Behörde anzuzeigen sind, sind damit nach Ansicht der Berufungsbehörde jene Fälle gemeint, in welchen ein Gastgewerbetreibender die ihm zukommenden gewerberechtlichen Befugnisse nunmehr in einer anderen Betriebsart ausübt. Es finden also keine Ausdehnung der Gewerbeberechtigung und keine Ausübung einer bislang nicht zukommenden Berechtigung statt, sondern es wird die dem Gewerbeinhaber zukommende Berechtigung lediglich in einer anderen Art und Weise ausgeübt (idS UVS Tirol 15.5.2006, 2005/26/1909-18). Wenn hingegen ein Gastgewerbebetreibender die Ausübung einer ihm bislang nicht zukommenden Berechtigung beabsichtigt, hat er diesbezüglich eine Gewerbeanmeldung zu erstatten und in dieser gemäß § 111 Abs 5 erster Satz auch die Betriebsart zu benennen. Unterlässt er dies, hat er eine Übertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 94 Z 26 und § 111 Abs 1 Z 1 oder Z 2 zu verantworten.

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Vorschriften über die Gewerbeausübung § 112. (1) Ein Gastgewerbe wird auch dann ausgeübt, wenn einzelne Dienstleistungen, die in ihrer Gesamtheit eine gastgewerbliche Tätigkeit gemäß § 111 Abs. 1 ergeben, gesondert von zwei oder mehreren Unternehmern für dieselben Leistungsempfänger und im selben Standort erbracht werden1. (2) Die Gastgewerbetreibenden haben die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen und deren Einrichtung und Ausstattung stets in gutem Zustand zu erhalten und dafür zu sorgen2, dass die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, die Betriebseinrichtung und die Betriebsführung den der Betriebsart entsprechenden Anforderungen3, Rechnung tragen4, 5. Der Landeshauptmann hat erforderlichenfalls unter Bedachtnahme auf eine dem Ansehen der österreichischen Tourismuswirtschaft entsprechende Gewerbeausübung sowie auf besondere regionale oder örtliche Besonderheiten durch Verordnung6 festzulegen, durch welche Maßnahmen diesen Verpflichtungen der Gewerbetreibenden entsprochen wird7. (2a) Die Behörde kann von den Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 2 abweichende Maßnahmen im Sinne des Abs. 2 mit Bescheid zulassen, wenn auch diese Maßnahmen die Einhaltung der im Abs. 2 umschriebenen Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gewährleisten 8. (2b) Die Behörde kann erforderlichenfalls einem Gewerbetreibenden Maßnahmen im Sinne des Abs. 2 mit Bescheid auftragen, wenn diesbezüglich keine Regelung in einer Verordnung gemäß Abs. 2 erlassen worden ist 9. (2c) Gastgewerbebetriebe, die zur Ausübung von Verabreichungs- und Ausschanktätigkeiten gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 berechtigt sind, sind von den Bestimmungen der Abs. 2 bis 2b ausgenommen, wenn nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden. Die Abs. 2 bis 2b und gemäß Abs. 2 erlassene Verordnungen gelten sinngemäß für die im § 50 Abs. 1 Z 11 genannten sowie die unter § 111 Abs. 2 Z 2, 4 und 5 fallenden Tätigkeiten, wenn hiebei mehr als acht Verabreichungsplätze bereitgestellt werden 10. [Z 39 GewRNov 2007]

(3) entfallen [Z 4 BGBl 2010/66]11 (4)12, 13 Gastgewerbetreibende14, die alkoholische Getränke ausschenken, sind verpflichtet, auf Verlangen auch kalte nichtalkoholische Getränke auszuschenken15. Weiters sind sie verpflichtet, mindestens zwei Sorten16 kalter nichtalkoholischer Getränke17 zu einem nicht höheren Preis auszuschenken18 als das am billigsten angebotene kalte alkoholische Getränk19 (ausgenommen Obstwein)20 und diese besonders zu kennzeichnen21. Der Preisvergleich hat jeweils auf der Grundlage des hochgerechneten Preises für einen Liter der betreffenden Getränke zu erfolgen22. 1222

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(5) Die Gastgewerbetreibenden sind verpflichtet, Personen, die durch Trunkenheit, durch ihr sonstiges Verhalten oder ihren Zustand die Ruhe und Ordnung im Betrieb stören23, keine alkoholischen Getränke mehr auszuschenken24, 25. (6) Wer das Gastgewerbe in der Form ausübt, dass er Geflügel grillt und dieses mit Beilagen26 verabreicht, kann diese Tätigkeit im Umgebungsbereich von Lebensmittelgeschäften27 regelmäßig ausüben, ohne dass er diese Tätigkeit als weitere Betriebsstätte (§ 46 Abs. 2) anzeigen muss28, 29. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Riedl-Schuh Die Änderung des § 112 Abs 3 dritter Satz der Gewerbeordnung, RFG 2006/19, 74 ff; Gruber, Der Schanigarten – ein ewiges Problem? in Gruber/PaliegeBarfuß (Hrsg), Jahrbuch Gewerberecht 08 (2008).

Die Regelung des § 112 Abs 1 wurde mit der GewRNov 1992 eingeführt, um 1 zu verhindern, dass zB durch Aufteilung von gastgewerbetypischen Leistungen auf mehrere Unternehmer (Appartementvermieter, Bettwäscheverleiher, Cateringunternehmer etc.) die Bestimmungen betreffend Erlangung und Ausübung von Gastgewerbeberechtigungen, insbesondere die zum Schutz der Gäste vorgesehenen Bestimmungen, aber auch die zum Schutz der Gäste und Nachbarn festgelegten Bestimmungen des Betriebsanlagenrechtes (§§ 74 ff) umgangen werden (idS Prot 2001, Pkt 11). Abs 2 erster Satz normiert für Gastgewerbetreibende eine doppelte Pflicht: Sie 2 haben Betriebsräume sowie sonstige Betriebsflächen (zB Parkflächen) und deren Einrichtungen und Ausstattungen in gutem Zustand zu erhalten; ferner haben sie dafür zu sorgen, dass Betriebsräume, sonstige Betriebsflächen, Betriebseinrichtungen (zB Küche, Toiletteanlagen) und die Betriebsführung den der Betriebsart (vgl § 111 Abs 5) entsprechenden Anforderungen Rechnung tragen (vgl dazu insb die einschlägigen Ven der LH gem Abs 1 zweiter Satz). § 112 Abs 2 sieht eine besondere Sorgfaltspflicht für Gastgewerbetreibende vor. Sie sind nämlich verpflichtet, die Betriebsräume und deren Einrichtung und Ausstattung „stets in gutem Zustand“ zu erhalten. Dies bedeutet, dass sich die Betriebsräume „immer“ (vgl Brockhaus-Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1984) in gutem Zustand befinden müssen, so dass ihre jederzeitige reibungslose Benützung durch die Gäste und Angestellten gewährleistet ist (UVS Vorarlberg 11.7.1996, 1-0216/96). Die sog Kategorisierung (Einreihung der Betriebe in Qualitätsklassen) wird 3 als Angelegenheit der Selbstverwaltung der Gewerbetreibenden auf freiwilliger Basis vorgenommen (vgl EB 1973). Zu beachten ist idZ § 13a TabakG betreffend den Nichtraucherschutz in den 4 der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Gastronomie: 1223

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Analog der im § 13 TabakG für Räume öffentlicher Orte getroffenen Regelung soll auch in den Einrichtungen der Gastronomie generell Rauchverbot gelten. Räume sind bereits nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche, in denen infolgedessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden kann. Eine Unbestimmtheit der Formulierung „Räume öffentlicher Orte“ ist insofern nicht erkennbar (UVS Wien 2.9.2010, 04/G/19/8361/2009). Jedoch sollen unter bestimmten Voraussetzungen (Abs 2 bzw 3) Ausnahmen möglich sein (s Rz 5). Siehe idZ § 1 Z 11 TabakG: „Im Sinne dieses BG gilt als [. . .] 11. „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.“ Nach den EB zu dieser Bestimmung umfasst der Begriff beispielsweise auch Einkaufszentren. Nur baulich umschlossene Teile eines Gebäudes stellen daher Räume iSd TabakG dar. Dass ein „solcher Raum“ – bezogen auf den Gastgewerbebetrieb – vorliegt, wird selbst vom Berufungswerber nicht behauptet. Letztlich sind daher weder die (Ausnahme)Bestimmungen der §§ 13 Abs 2 und 13a Abs 3 TabakG, noch die Übergangsbestimmungen des § 18 Abs 6 und 7 leg cit auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Im Hinblick auf die dargelegten rechtlichen Überlegungen war die Behörde auch nicht verpflichtet, dem anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung gestellten Beweisantrag auf Einholung eines technischen Sachbefundes zum Beweis dafür, dass die im gegenständlichen Gastronomiebetrieb eingebaute Lüftungsanlage eine Trennung gleichsam einer Glaswand („Lüftungsvorhang“) bewirkt, nachzukommen (UVS Tirol 28.07.2009, 2009/11/0640-10; hier: Zum Tatzeitpunkt war das Cafe „XY“ zu den allgemeinen Teilen des Einkaufszentrums (Mallbereich) hin offen und ohne bauliche Abtrennung. Im Barbereich des Cafe „XY“ wurde zum Tatzeitpunkt von Gästen geraucht; der Berufungswerber hat seinen Gästen das Rauchen im Barbereich ausdrücklich gestattet. Im Barbereich waren keine Rauchverbotsschilder angebracht; vielmehr wurden die Gäste durch entsprechende Symbole ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Rauchen im Barbereich erlaubt ist). Zu beachten ist idZ die Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl II 2008/424. Im hier zu beurteilenden Fall war der Bereich, in dem das Gastgewerbe ausgeübt wurde, zur Mall des Einkaufszentrums vollständig geöffnet und es galt daher in der gesamten vom Lokal „S.“ genutzten Räumlichkeit das Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte iSd § 13 Abs 1 TabakG. Trotz offener Verbindung des Gastraumes zur Mall des Einkaufszentrums und den dort aufgestell1224

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Reglementierte Gewerbe

ten Tischen wurde eine Trennung in Raucher- und Nichtraucherbereich insoweit durchgeführt, als innerhalb des Gastraumes das Rauchen erlaubt und nur für den in der Mall gelegenen Teil ein Rauchverbot ausgesprochen wurde. Eine entsprechende Kennzeichnung erfolgte auch. Dabei wurde aber übersehen, dass, solange keine bauliche Trennung zur Mall vorlag, im gesamten Lokalbereich Rauchverbot galt und dies auch entsprechend zu kennzeichnen gewesen wäre (UVS Wien 2.9.2010, 04/G/20/7461/2010). Zum Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie s idZ § 13a Abs 1 TabakG: „Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen 1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung, 2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO, 3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.“ „In allen der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen von gastgewerblichen Betrieben gilt somit ein grundsätzliches Rauchverbot. Dabei wird im § 13a Abs 1 Z 1 bis 3 TabakG tatbestandsmäßig an die GewO angeknüpft. Somit werden die bis dato ausgenommenen Betriebe – einschließlich Diskotheken-, Bar- oder Pubbetriebe etc – künftig vom Nichtraucherschutz des TabakG mit umfasst. Mit der tatbestandsmäßigen Anknüpfung an die GewO wird klargestellt, dass jene nicht unmittelbar der Gastronomie zuzurechnenden Betriebe oder Einrichtungen, die, etwa auf Grund eines in der GewO eingeräumten Nebenrechts, auch Speisen oder Getränke verabreichen bzw ausschenken dürfen, wie bereits nach geltendem Recht weiterhin dem § 13 TabakG unterliegen.“ (vgl EB TabakG) Es ist nicht unsachlich, wenn der Begriff „Räume an öffentlichen Orten“ iSd § 13 Abs 1 TabakG auch die „Mall“ eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur „Mall“ erfasst; auch für Räume öffentlicher Orte ist Möglichkeit der Einrichtung eigener Raucherräume vorgesehen (§ 13 Abs 2 TabakG). Es liegt im Verantwortungsbereich des Inhabers eines öffentlichen Ortes, alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar ist. Raucher sollen davon abgehalten werden zu rauchen bzw es soll auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich oder zulässig wäre, zu rauchen (VfGH 1.10.2009, B 776/09). Das C-Kino ist als öffentlicher Ort iSd § 1 Z 11 TabakG anzusehen. Auch ein Gastgewerbebetrieb in einem Gebäude wie dem C, welcher zum Mall-Bereich des C-Gebäudes hin keine bauliche Abgrenzung aufweist, ist Teil dieses öffentlichen Ortes. Dies trifft insbesondere auch auf die gegenständlichen Lo1225

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kale zu, die zum Tatzeitpunkt vom Mall-Bereich des C baulich nicht abgetrennt waren. Der § 13c Abs 1 TabakG nimmt hinsichtlich des Nichtraucherschutzes sowohl die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 wie auch die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 TabakG, somit auch die Inhaber von Gastgewerbebetrieben iSd § 111 Abs 1 Z 2 GewO, in die Pflicht. Der Verwaltungssenat ist der Auffassung, dass die C XYGmbH nur hinsichtlich jener Räumlichkeiten als „Inhaber“ iSd § 13c Abs 1 TabakG anzusehen ist, welche nicht durch privatrechtliche Verträge in den Besitz Dritter gelangt sind. Somit ist die C XYGmbH für die Einhaltung des Nichtraucherschutzes jedenfalls im Mall-Bereich des C-Gebäudes, in den Kinosälen und in den von ihr selbst betriebenen Gastronomiebetrieben (§ 111 Abs 1 Z 2 GewO) zuständig. Sofern jedoch einzelne Gastlokale innerhalb des C-Gebäudes auf Grund von mit der C XYGmbH abgeschlossenen Bestandverträgen von Dritten betrieben werden, sind diese als Inhaber dieser Gastlokale für die Einhaltung der Bestimmungen des TabakG innerhalb ihrer Betriebsanlage zuständig (UVS Vorarlberg, 22.03.2010, 1-544/09). Die Regelung des § 13a Abs 2 TabakG greift direkt und nachteilig in die Rechtssphäre des Antragstellers ein, indem er zur Erfüllung der Bedingungen der Ausnahmeregelung verpflichtet wird, bei Durchführung baulicher Veränderungen an seinen Lokalen, die in § 13a Abs 2 leg cit angeführten Vorgaben zu erfüllen (VfGH 1.10.2009, G 127/08). Die Feststellung, ob diesbezgl räumliche Abtrennungen zulässig sind, obliegt der jeweils für die Vollziehung der bau-, feuerpolizei- oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen zuständigen Behörde (entsprechende Formulare über Bauansuchen stehen idR bei den zuständigen Behörden zur Verfügung). Eine mögliche Form der Erledigung durch die zuständige (Bau-)Behörde wird die Mitteilung sein können, dass sich das Ansuchen auf Abtrennung auf eine nicht bewilligungspflichtige Maßnahme bezieht. Sollte ein Ansuchen ausschließlich auf die Erlassung eines Feststellungsbescheides (§ 13a Abs 3 Z 2 TabakG) gerichtet sein, wird im Wege der Manuduktion die Vorlage eines entsprechend belegten Bauansuchens zu erfolgen haben. Erst in einem weiteren Schritt wird dann die Befassung eines Sachverständigen erfolgen. Allerdings nur in jenen Fällen, in denen das Ansuchen zumindest soweit belegt ist (Skizze, Beschreibung), dass eine Bewertung durch einen Sachverständigen möglich ist. Zum Problem der Beurteilung des gesundheitlich bedeutsamen Mutterschutzes und seiner Gefährdung durch Passivrauchen s den Erlass des BMG v 21.6.2009, BMG-22181/0025-III/B/6/2009, betr den Schutz werdender Mütter in tabakrauchbelasteter Gastronomie – Erlass zur Handhabung im Rahmen der Übergangsregelung; aufgrund der Übergangsregelung gem § 18 Abs 6 und 7 TabakG war der Nichtraucherschutz für die sog „Übergangsbetriebe“ bis längstens zum Ablauf des 30.6.2010 ausgesetzt. 1226

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Für jene allgemein zugänglichen Räumlichkeiten der Hotellerie, in denen keine Speisen und Getränke verabreicht werden, gelten somit die Bestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte. Ein Hotelzimmer hingegen kann wohl nicht als öffentlicher Ort angesehen werden, dient es doch privaten Wohnzwecken und es kann der jeweilige Benutzer jederzeit verhindern, dass dritte Personen diese Räumlichkeit betreten; deshalb ist es dem Hotelier erlaubt, in einzelnen Hotelzimmern den Gästen das Rauchen zu gestatten. Raucherraum 5 Als Ausnahme vom grundsätzliches Rauchverbot können zunächst gem § 13a Abs 2 TabakG in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird (Raucherraum). Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. Der Gesetzgeber verlangt somit keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen. Vielmehr ist die Wortfolge „wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird“ dahingehend auszulegen, dass eine räumliche Trennung in Form einer baulichen Abgrenzung sichergestellt wird, die Nichtraucher davor schützt, während des Besuches eines Gastronomiebetriebes gesundheitsgefährdendem Tabakrauch ausgesetzt sein zu müssen. Das Rauchen muss daher auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt bleiben, der aber durchaus an den Nichtraucherraum angrenzen und von diesem durch eine Türe, die jedoch nicht ständig offen gehalten werden dürfte, getrennt sein könnte. Eine vollständige Abtrennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen wird vom Gesetzgeber im Hinblick auf das Ziel der Regelung nicht gefordert. Durch die Sicherstellung der Bedingung, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, wird auch gewährleistet, dass das Rauchverbot nicht umgangen wird. Das Rauchverbot würde umgangen werden, sobald eine Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch die Einwirkung von Tabakrauch zu befürchten ist (VfGH 1.10.2009, G127/08). Ferner sind gem § 13a Abs 3 TabakG vom Nichtraucherschutz ausgenommen Gastgewerbebetriebe, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht und der 1227

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Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist (Ein-Raum-Betriebe unter 50 m2), oder sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind (Ein-Raum-Betriebe über 50 m2). In diesen Fällen entscheidet also der Gastwirt, ob er das Rauchen in seinem Lokal gestattet oder nicht. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche von mehr als 80 m2 nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür (in diesen und aus diesem Raum), nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. (idS EB TabakG) Zur Frage, wann mit einer Entziehung der Gastgewerbeberechtigung bei Übertretungen der Nichtraucherschutzbestimmungen des TabakG vorzugehen ist: Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass eine Entziehung der Gewerbeberechtigung den Entzug der wirtschaftlichen Lebensgrundlage eines Gewerbetreibenden und damit letztlich die „ultima ratio“ darstellt. Andererseits ist die Gesundheitsgefährdung der Gäste von Gastgewerbebetrieben durch das unbefugte Rauchen in Erwägung zu ziehen. Bei der vorliegenden Problemstellung sollte eine Entziehung jedenfalls dann zum Einsatz kommen, wenn mit wiederholten Strafverfahren und entsprechenden Strafhöhen zwischen 2.000 und 10.000 Euro keine ausreichende spezialpräventive Wirkung erzielt werden konnte und daher davon auszugehen ist, dass der Gewerbeinhaber die erforderliche Zuverlässigkeit iSd § 87 Abs 1 Z 3 nicht mehr besitzt. Im Entziehungsverfahren ist jedenfalls eine autonome Einzelfallprüfung, dh eine umfassende Beurteilung des aufgrund rk Straferkenntnisse manifestierten Verhaltens des Gastgewerbetreibenden, vorzunehmen. (Zur Verletzung von Schutzinteressen als Voraussetzung für eine Gewerbeentziehung vgl § 87 Rz 24 ff). 6 Der LH hat darüber zu befinden, ob überhaupt eine Regelung durch V gem § 112 Abs 2 für erforderlich erachtet wird und welche inhaltlichen Festlegungen darin getroffen werden; vor der Erlassung einer V sollte jedenfalls die Wirtschaftskammer gehört werden, falls diese nicht ohnehin die Erlassung angeregt hat. Bisher wurden die folgenden Ven gem § 153 Abs 1 erlassen: – V des LH von Wien über die Einrichtung, Ausstattung und Betriebsführung der Gastgewerbebetriebe in Wien (Wiener MindestausstattungsV 1996) LGBl 1996/25; 1228

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– V des LH von Salzburg vom 7.11.1996 über die Einrichtung, Ausstattung und Betriebsführung von Gastgewerbebetrieben LGBl 1996/93; – V des LH von Tirol vom 3.3.1997 über die Einrichtung, Ausstattung und Betriebsführung von Gastgewerbebetrieben (Tiroler MindestausstattungsV) LGBl 1997/16. Wenn die V des LH über die Einrichtung, Ausstattung und Betriebsführung 7 einer Betriebsart keine besonderen Vorschriften enthält, so ist dem Gastwirt diesbzgl (dennoch) keine freie Hand gegeben (VwSlg 13.746 A/1992). § 112 Abs 2a ermöglicht der Behörde (§ 333 Abs 1) im Einzelfall ein Abwei- 8 chen von den gem Abs 2 erlassenen Ven durch Bescheid vorzusehen. Vor allem im Interesse des Gewerbetreibenden soll dadurch die Möglichkeit offenstehen, eine für den einzelnen Betrieb angemessene und wirtschaftliche Lösung zu treffen. Schreibt etwa die MindestausstattungsV des betreffenden Landes eine bestimmte Mindestbodenfläche für Gästezimmer vor, so kann eine Unterschreitung dieser Mindestmaße für Jugendherbergen bescheidmäßig zugelassen werden. Voraussetzung hiefür ist allerdings, dass in dem Bescheid den Anforderungen, die an die Betriebsart einer Jugendherberge gestellt werden, Rechnung getragen wird (EB 2007); damit sind frühere Bestimmungen wieder eingeführt (§ 153 Abs 3 GewO idF vor der GewRNov 2002). Abs 2b soll der Behörde die Möglichkeit geben, im Falle des Nichtbestehens 9 einschlägiger Regelungen iSd Abs 2 die erforderlichen Maßnahmen bescheidmäßig aufzutragen. Sollten etwa keine Vorschriften bezüglich der sanitären Anlagen in Gastgewerbebetrieben erlassen worden sein, so kann die Behörde auf diesem Gebiet die erforderlichen Anordnungen für den Gastgewerbebetrieb im Wege eines Bescheides treffen (EB 2007); auch hier handelt es sich um die Wiedereinführung früherer Bestimmungen (§ 153 Abs 2 GewO idF vor der GewRNov 2002). Abs 2c steckt den Geltungsbereich der Regelung ab. Die Bestimmungen über 10 die Mindestausstattung von Gastgewerbebetrieben gelten nicht für Tätigkeiten gastgewerblicher Art, die nicht unter das reglementierte Gastgewerbe fallen, sondern im im Rahmen eines freien Gewerbes ausgeübt werden dürfen (zB Würstelstand), wenn hierbei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze bereitgestellt werden. Diese Ausnahme wird nun auch zu Gunsten von Gastgewerbebetrieben statuiert, die reglementierte Verabreichungs- und Ausschanktätigkeiten gemäß § 111 Abs 1 Z 2 ausüben, wenn hierbei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze bereitgestellt werden. Siehe nunmehr die Gastgartenregelung gem § 76a durch die GewONov 2010 11 II. 1229

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12 Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit (Art 6 StGG) dieser Bestimmung, weil damit in unsachlicher Weise der freie Wettbewerb eingeschränkt werde, teilt der VwGH nicht (vgl VwSlg 13.634 A/1992). 13 „Die Bestimmungen über die Verpflichtung zum Ausschank nichtalkoholischer Getränke, das sogenannte Jugendgetränk und das Verbot des Alkoholausschankes an Betrunkene etc wurden im Gesetz beibehalten und nicht, wie ursprünglich beabsichtigt, einer Regelung im Verordnungsweg zugeführt.“ (EB 2002) 14 Gemeint sind in erster Linie Gastgewerbetreibende mit der Berechtigung gem § 111 Abs 1 Z 1 und jene Gastgewerbetreibenden, die zu einem gemäß § 111 Abs 2 nicht unter das gebundene Gewerbe gemäß § 94 Z 26 fallenden Ausschank von alkoholischen Getränken berechtigt sind (vgl § 150 Abs 3 idF vor der GewRNov 2002). Gem § 2 Abs 1 Z 25 letzter Satz haben jedoch auch Veranstalter iSd § 5 Z 12 KörperschaftssteuerG 1988 ua die §§ 112 Abs 4 und 5 und § 114 einzuhalten. Diese Bestimmung ermöglicht es den begünstigten Körperschaften, sonstigen juristischen Körperschaften des öffentlichen Rechts und sonstigen juristischen Personen, auf Festveranstaltungen in der Dauer von höchstens vier Tagen im Jahr Verabreichungs- und Ausschanktätigkeiten an höchstens drei Tagen im Jahr ohne Gewerbeberechtigung durchzuführen. Ob der Veranstalter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 25 zu Recht in Anspruch genommen hat, wird in der Verwaltungspraxis von der Gewerbebehörde zu überprüfen sein, da die erwähnten gewerberechtlichen Vorschriften auch für gemäß § 2 Abs 1 Z 25 ansonsten vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommene Veranstaltungen gilt. 15 Diese Bestimmung verpflichtet Gastgewerbetreibende und Veranstalter iSd § 5 Z 12 des KörperschaftssteuerG 1988, die alkoholische Getränke ausschenken, zum Ausschenken kalter nichtalkoholischer Getränke. Die Pflicht besteht zwar nur „auf Verlangen“, also wenn ein Gast ein nichtalkoholisches Getränk begehrt, diese Bestimmung soll jedoch verhindern, dass Lokalbesucher unbedingt ein alkoholisches Getränk konsumieren müssen. 16 Das Wort „Sorten“ bedeutet, dass zumindest zwei, unterschiedliche Konsumentenbedürfnisse befriedigende, kalte nichtalkoholische Getränke angeboten werden müssen. Bei Mineralwasser und Tafelwasser handelt es sich folglich nicht um zwei verschiedene „Sorten“ von kalten nichtalkoholischen Getränken (VwSlg 13.634 A/1992). Als Trinkwasser geeignetes Leitungswasser ist idZ nicht als Sorte eines kalten nichtalkoholischen Getränkes anzusehen. 17 ZB Fruchtsäfte, Limonaden, Mineralwasser. Zwar stellt Milch auch ein kaltes nichtalkoholisches Getränk dar, es erscheint allerdings äußerst fraglich, ob sie als Alternative zu alkoholischen Ge1230

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tränken unter Beachtung des Zweckes dieser Bestimmung, nämlich Jugendliche durch das Angebot attraktiver alkoholfreier Getränke möglichst vom Alkoholkonsum abzuhalten, anzusehen ist. „Die Pflicht nach Abs 1 besteht darin, zwei Sorten kalter nichtalkoholischer 18 Getränke zu einem nicht höheren Preis, also zu einem gleichen oder allenfalls auch darunter liegenden Preis, auszuschenken als das am billigsten angebotene kalte alkoholische Getränk. Der Sinn dieser Vorschrift ist die Vermeidung eines Zwangs zur Konsumation alkoholischer Getränke aus finanziellen Gründen: Alkoholische Getränke sollten nicht womöglich deswegen konsumiert werden, weil sie billiger sind als billigste nichtalkoholische Getränke.“ (EB 1988) Die Bestimmung des § 112 Abs 4 2. Satz 1. Fall über das Anbieten von soge- 19 nannten „Jugendgetränken“ in Lokalen, die auch alkoholische Getränke ausschenken, bezweckt, dass jene – insbesondere jugendlichen – Gäste, die das Lokal nicht speziell zum Konsum von alkoholischen Getränken aufsuchen, hiezu auch nicht etwa bereits infolge der dort verlangten Preise genötigt sind (UVS Wien 24.9.2004, 04/G/34/5951/2004 20040924). „Die Ausnahme des Obstmosts erweist sich als notwendig, da dieser preislich 20 gegenüber anderen alkoholischen Getränken äußerst günstig liegt.“ (EB 1988) Die Wortfolge „nach Maßgabe der Bestimmungen des Preisauszeichnungsge- 21 setzes“ ist entfallen. Damit trifft die im § 111 genannten Gewerbetreibenden zwar weiterhin die Verpflichtung, den festgelegten Preismaßstab für den Ausschank von mindestens zwei Sorten kalter nichtalkoholischer Getränke einzuhalten und den Preis für diese Getränke in besonderer Weise zu kennzeichnen (zB besonderer Anschlag in und vor dem Lokal, selbstverständlich auch auf der Getränkekarte uä), allerdings eben nicht mehr nach der für Gastgewerbe geltenden Vorschrift des § 6 PrAG. Beruft sich ein Bestrafter im Verwaltungsstrafverfahren nach § 112 Abs 4 2. Satz 1. Fall zum Beweis des Ausschanks von „Jugendgetränken“ nur auf eine diesbezüglich vorhandene – laut Anzeige jedoch fehlende – Preisauszeichnung, ohne dass sich diese Behauptung erhärten würde, können weitere Erhebungen zu einem nicht ausgezeichneten Ausschank von „Jugendgetränken“ im Allgemeinen unterbleiben; trifft doch einen Gastgewerbetreibenden, der einen gesetzmäßigen Ausschank von „Jugendgetränken“ entgegen den in seinem Lokal aufliegenden bzw angebrachten Preisverzeichnissen behauptet, eine besondere Mitwirkungspflicht (vgl UVS Wien 24.9.2004, 04/G/34/5951/ 2004). Gastgewerbetreibende kommen dieser besonderen Kennzeichnung vielfach dadurch nach, dass sie die Sorten kalter nichtalkoholischer Getränke an auffälliger Stelle in der Getränkekarte etwa mit „Jugendgetränk“ gesondert bezeichnen; s dazu § 368 Rz 11. 1231

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Die Gastgewerbetreibenden können sich der Verpflichtung zur besonderen Kennzeichnung nicht dadurch entziehen, dass sie ausschließlich alkoholische Getränke ausschenken und solche Getränke in unverschlossenen Gefäßen verkaufen, da solche Gastgewerbetreibende gem § 112 Abs 4 verpflichtet sind, auf Verlangen auch kalte nichtalkoholische Getränke auszuschenken (idS DE 1992). Auf Grund herangetragener Beschwerden (die Bestimmung des § 112 Abs 4 betreffend den Ausschank von Jugendgetränken werde offenbar nur unzulänglich eingehalten) hat das BMWA angeordnet, der Einhaltung der Bestimmung des § 112 Abs 4 ein erhöhtes Augenmerk zuzuwenden. (BMWA 2003) 22 Strafnorm wegen Nichtbefolgens der Vorschriften des Abs 4: § 368. 23 Daraus ergibt sich eindeutig, dass erst ab dem Zeitpunkt der Störung der Ruhe und Ordnung der Ausschank von alkoholischen Getränken verboten ist. Somit wird gegen dieses Verbot nicht verstoßen, wenn ein alkoholisierter Gast erst dann eine Störung des Betriebes verursacht – etwa in Form der Beschimpfung einer Kellnerin – wenn er zur Bezahlung seiner Konsumation aufgefordert wurde und ab dem Zeitpunkt des Eintretens der Ruhe- und Ordnungsstörung kein Ausschank alkoholischer Getränke mehr erfolgte. Bei Umschreibung eines zur Last gelegten Verhaltens gem § 112 Abs 5 iVm § 367 Z 35 ist auf das Tatbestandselement der Störung der Ruhe und Ordnung im Betrieb Bezug zu nehmen (VwGH 3.9.1996, 95/04/0242 zur insoweit unveränderten Rechtslage nach der GewO 1973). 24 Gastgewerbetreibende sind lediglich verpflichtet, an Personen nach Abs 5 keine alkoholischen Getränke auszuschenken; sie dürfen jedoch nichtalkoholische Getränke ausschenken und Speisen verabreichen. Eine Verpflichtung des Gastgewerbetreibenden zur Auferlegung eines „Gasthausverbotes“ ist aus dieser Bestimmung nicht abzuleiten. Gem § 1 Abs 1 BGBl 1952/83 idF BGBl 1961/132 kann aber (von der Behörde) ein Gasthausverbot gegen Personen verhängt werden, die entweder trunksüchtig sind oder, wenn dieses Merkmal nicht vorliegt, bereits mehrmals wegen einer im Zustand der Trunkenheit begangenen Handlung bestraft wurden (vgl zB VwGH 21.10.1987, 87/01/0178, 8.7.1993, 93/01/0328). 25 Strafbestimmung für Alkoholausschank entgegen § 112 Abs 5: § 367 Z 35; zur Anwendbarkeit der Bestimmung des § 112 Abs 5 auf Veranstalter iSd § 5 Z 12 KörperschaftssteuerG 1988 s Rz 14, 15. Der Tatbestand des § 367 Z 35 iVm § 112 Abs 5 verlangt zusätzlich zum Vorliegen einer Trunkenheit die Störung der Ruhe und Ordnung im Lokal. Es kann dem Berufungswerber nicht nachgewiesen werden, dass der Gast zum Zeitpunkt, als er sich das Bier aus dem Selbstbedienungsbereich nahm, derart stark alkoholisiert war, dass er die Ruhe und Ordnung gleichzeitig störte. Es 1232

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fehlt damit an der Tatbestandsmäßigkeit des § 367 Z 35 iVm § 112 Abs 5; Einstellung des Verfahrens (UVS Tirol 24.01.2008, 2007/16/3024-2). Als Beilage iS des § 112 Abs 6 ist alles zu verstehen, was üblicherweise zu einer 26 bestimmten Hauptspeise serviert wird (Prot NÖ-Ref). „Lebensmittelgeschäft“ ist in der Regel die BA eines Lebensmittelhandelsge- 27 schäftes. Zur Frage, ob Tankstellenshops auch als Lebensmittelgeschäfte gelten: Grundsätzlich muss man unterscheiden, ob die Verkaufstätigkeit bei einer Tankstelle im Rahmen des Nebenrechtes ausgeführt wird, oder ob eine eigene Handelsgewerbeberechtigung erwirkt wurde. Wenn nur das Nebenrecht ausgeübt wird, so ist die Tätigkeit im Bereich des Shops nicht als Lebensmittelhandel anzusehen. Sollte eine eigene Gewerbeberechtigung dafür bestehen, dann schon (Prot NÖ-Ref). Abs 6 trägt einem Bedürfnis der Praxis Rechnung. 28 Sofern diese Tätigkeit mittels „fahrbarer Hendlgriller“ erfolgt, sind Schutzmaßnahmen aus gewerbetechnischer Sicht zu treffen; s näher Prot 2000, Pkt 29 (erforderliche Nachweise, Bestätigungen und Erklärungen, die für den Betrieb solcher Einrichtungen in Anlehnung an ein beim BMWA durchgeführtes Verfahren nach § 76 Abs 2 zu erbringen sind). – Hinsichtlich der Frage einer erforderlichen BA-Genehmigung ist darauf hinzuweisen, dass die §§ 76 und 84 auf fahrbare Grillstände (wegen des Fehlens der örtlichen Gebundenheit) keine Anwendung finden können. Allenfalls ist bei einer nicht nur vorübergehenden kurzen Tätigkeit an die Durchführung eines BA-Genehmigungsverfahrens zu denken (Prot NÖ-Ref). Zur Frage des sog ambulanten Gastgewerbes: Eine vorübergehende Aus- 29 übung des Gastgewerbes außerhalb der Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen gem § 50 Abs 1 Z 11 – als Ausnahme von der Regelbetriebsweise – setzt voraus, dass der Gastgewerbetreibende die Verabreichungsund Ausschanktätigkeit hauptsächlich in den Betriebsräumen sowie allfälligen Betriebsflächen des Standortes ausübt. Eine Gewerbeausübung ausschließlich auf Grundlage des § 50 Abs 1 Z 11 aufgrund einer Gewerbeanmeldung für Gastgewerbe gemäß § 111 Abs 1 Z 2 in der Betriebsart etwa eines Buffets, eines Festzeltes oder dgl, eingeschränkt im Standort auf den Bürobetrieb, ist daher unzulässig. (BMWA 2008)

Sperrstunde und Aufsperrstunde § 113. (1) Der Landeshauptmann hat den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzel1233

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

nen Betriebsarten der Gastgewerbe1 durch Verordnung festzulegen2, 3; er hat hiebei auf die Bedürfnisse der ortsansässigen Bevölkerung und der Touristen Bedacht zu nehmen und erforderlichenfalls4 von der Festlegung einer Sperrzeit abzusehen. Bei den in Bahnhöfen5, auf Flugplätzen und an Schiffslandeplätzen gelegenen Gastgewerbebetrieben hat der Landeshauptmann insbesondere den Verpflegungsbedarf der Reisenden zu berücksichtigen; zu dieser Frage sind auch die in Betracht kommenden Verkehrsunternehmen zu hören. (2) Der Landeshauptmann kann zum Schutz der Wohnbevölkerung vor in ihrem Wohnbereich auftretendem störendem Lärm für in Vereinslokalen6 ausgeübte gastgewerbliche Tätigkeiten7 eine von Abs. 1 abweichende frühere Sperrstunde mit Verordnung festlegen8, ohne dass auf die Betriebsart Bedacht zu nehmen ist. Dies gilt nicht für Lokale, die das typische Erscheinungsbild eines Gastgewerbes aufweisen9. Jedenfalls muss die Ausübung dieser Tätigkeiten bis 20 Uhr gestattet sein10. (3) Die Gemeinde11 kann unter Bedachtnahme auf die sonstigen öffentlichen Interessen für einzelne Gastgewerbebetriebe12 eine frühere Aufsperrstunde oder eine spätere Sperrstunde13, gegebenenfalls mit den durch den Anlass14 bestimmten Beschränkungen, bewilligen15, 16. Eine solche Bewilligung ist nicht zu erteilen17, wenn die Nachbarschaft wiederholt durch ein nicht strafbares Verhalten von Gästen18 vor der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes unzumutbar belästigt 19 oder der Gastgewerbetreibende wegen Überschreitung der Sperrstunde oder der Aufsperrstunde wiederholt rechtskräftig bestraft worden ist 20. In Orten, in denen Bundespolizeidirektionen bestehen21, haben die Gemeinden diese Behörden vor Erteilung der Bewilligung zu hören22. [Z 5 GewRNov 2010 II]

(4) Die Gemeinde hat diese Bewilligung zu widerrufen23, wenn sicherheitspolizeiliche Bedenken bestehen, die Nachbarschaft wiederholt durch ein nicht strafbares Verhalten von Gästen vor der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes unzumutbar belästigt oder der Gastgewerbetreibende wegen Überschreitung der Sperrstunde oder der Aufsperrstunde wiederholt rechtskräftig bestraft worden ist. In Orten, in denen Bundespolizeidirektionen bestehen, haben die Gemeinden diese Behörden vor einer Entscheidung zu hören. [Z 5 GewRNov 2010 II]

(5) Wenn die Nachbarschaft wiederholt 24 durch ein nicht strafbares Verhalten25 von Gästen26, 27 vor 28 der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes29 unzumutbar belästigt wurde30, 31 oder wenn sicherheitspolizeiliche Bedenken32, 33 bestehen, hat die Gemeinde34 eine spätere Aufsperrstunde oder eine frühere Sperrstunde vorzuschreiben35, 36, 37, 38. Diese Vorschrei1234

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Reglementierte Gewerbe

bung ist zu widerrufen, wenn angenommen werden kann39, dass der für die Vorschreibung maßgebende Grund nicht mehr gegeben sein wird. In Orten, in denen Bundespolizeidirektionen bestehen, haben die Gemeinden vor einer Entscheidung diese Behörden zu hören. Nachbarn, die eine Verkürzung der Betriebszeit des Gastgewerbebetriebes bei der Gemeinde angeregt haben, sind Beteiligte im Sinne des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 199140. [Z 5 GewRNov 2010 II]

(6) Die Sperrstunde und die Aufsperrstunde dürfen in Verordnungen und Bescheiden gemäß den vorstehenden Absätzen nur einheitlich für den gesamten Gastgewerbebetrieb mit allen seinen Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen festgelegt werden41. Dies gilt nicht für Gastgärten 42. [Z 5 GewRNov 2010 II]

(7)43 Die Gastgewerbetreibenden haben die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten44. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen45 weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen46 gestatten47 und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten48. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen49; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen50. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet. (8) Die Abs. 1 bis 5 und 7 gelten auch für Betriebe, in denen die im § 111 Abs. 2 Z 2 bis 5 ausgeführten Tätigkeiten ausgeübt werden, sinngemäß51. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Pauger „Der dingliche Bescheid – Untersuchung zum Rechtsübergang (dinglicher) Verwaltungsverhältnisse“, ZfV 1984, 93; Demmelbauer, Die Sperrzeitenverkürzung als Aufgabe der Gemeinde, OÖ Gemeindezeitung Jänner 2004, 15 f

Die Sperrzeiten sind nach sachlichen Gesichtspunkten für die einzelnen Be- 1 triebsarten festzulegen: Die von § 111 Abs 5 vorgesehene Differenzierung verschiedener Betriebsarten bei Gastgewerbebetrieben ist, wie auch § 113 Abs 1 zeigt, für die Sperrstundenregelung von maßgeblicher Bedeutung. Zumindest für Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart einer Bar ist von der Sache, nämlich von den im Rahmen eines Barbetriebes zu befriedigenden Bedürfnissen und Erwartungen der Konsumenten, nicht gerechtfertigt, die gleiche Sperr1235

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stunde festzulegen wie für sämtliche sonstige Gastgewerbebetriebe (VfSlg 12.923/1991). 2 Diese Bestimmung enthält die Ermächtigung an den LH, Sperrstunden und Aufsperrstunden für Gastgewerbebetriebe festzulegen (SperrstundenVen/ SperrzeitenVen). Diese Ven gelten grundsätzlich für den örtlichen Wirkungsbereich des jeweiligen Bundeslandes. Bei Anordnung der Sperrzeiten hat der LH auf die Ruhe- bzw Unterhaltungsbedürfnisse der ortsansässigen Bevölkerung und der Touristen Bedacht zu nehmen. Sperrstundenregelungen stehen damit naturgemäß stets im Spannungsfeld zwischen dem Interesse der Gastgewerbetreibenden und deren Gästen an angemessenen Öffnungszeiten der Gastgewerbebetriebe und dem Bedürfnis der Nachbarn nach möglichst geringer Beeinträchtigung durch die von den Gastgewerbebetrieben ausgehenden Emissionen. Die Übergangsbestimmung des § 375 Abs 1 Z 70 („die auf Grund des § 54a Abs. 2 der bis zum Inkrafttreten der Gewerbeordnung 1973 geltenden Gewerbeordnung erlassenen Verordnungen über die Sperrzeiten im Gast- und Schankgewerbe;“) kann als obsolet angesehen werden, da in allen Bundesländern SperrzeitenVen erlassen wurden. Der Erarbeitung der jeweiligen V wird ein Ermittlungsverfahren voranzugehen haben, in welchem die Interessen der ansässigen Bevölkerung des jeweiligen Bundeslandes (berufliche Interessenvertretungen, Vertretungen der Städte und Gemeinden, aber auch Verkehrsträger, Polizeibehörden, Jugendund Seniorenvertretungen uam) sowie dasjenige der Tourismusverbände zu wahren sein werden. Bisweilen wird es auch zweckmäßig sein, die Vertreter der einbezogenen Stellen zu Besprechungen einzuladen. Folgende SperrzeitenVen stehen zurzeit in Kraft: – V des LH von Burgenland vom 16.12.1996 über die Regelung der Sperrzeiten in Gastgewerbebetrieben und Betrieben, in denen die in § 143 Z 7 GewO 1994 angeführten Tätigkeiten ausgeübt werden (SperrzeitenV 1997), LGBl 1996/79; – V des LH von Kärnten vom 30.11.1995 über die Aufsperrstunden und Sperrstunden im Gastgewerbe (SperrzeitenV) LGBl 1995/110 idF zuletzt LGBl 2005/19; – V des LH von Niederösterreich vom 27.4.1995 (Nö SperrzeitenV 1995), LGBl 7000/1-0 95/83 idF zuletzt 4. Novelle 46/05; – V des LH von Oberösterreich, mit der die Sperrzeiten festgelegt werden (Oö. SperrzeitenV 2002), LGBl 2001/150 idF zuletzt LGBl 2006/83; – V des LH von Salzburg vom 27.3.2001, mit der für Gastgewerbebetriebe im Land Salzburg die Sperrzeiten festgesetzt werden (SperrstundenV 2001), LGBl 2001/56; – V des LH von Steiermark vom 21.12.1998 über die Sperrstunde und Aufsperrstunde der Gastgewerbebetriebe (SperrzeitenV 1998) LGBl 1998/92; 1236

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Reglementierte Gewerbe

– V des LH von Tirol vom 11.5.1995 über die Regelung der Sperrzeiten in den Gastgewerbebetrieben (SperrzeitenV 1995) LGBl 1995/46 idF LGBl 2000/39; – V des LH von Vorarlberg über die Festlegung von Sperrzeiten in Gastgewerbebetrieben (SperrzeitenV) LGBl 1991/65; – V des LH von Wien vom 15.7.1974 betreffend Sperrzeiten für bestimmte Gastgewerbe, die auf der Straße oder bei Veranstaltungen im Freien ausgeübt werden, LGBl 1974/31; – V des LH von Wien, mit der die Sperrstunde und die Aufsperrstunde im Gastgewerbe festgelegt werden (SperrzeitenV 1998) vom 9.7.1998, LGBl 1998/47 idF zuletzt LGBl 2001/127. Eine in einem früheren Genehmigungsbescheid festgesetzte Betriebszeit einer 3 Gastgewerbe-BA kann nur dann im Rahmen eines Verfahrens nach § 81 erfolgreich abgeändert werden, wenn damit ua eine Änderung des Umfanges und der Betriebsweise der Anlage mit einem diesbzgl Antrag angestrebt wird, durch die eine Änderung des vorhandenen Emissionsausmaßes bewirkt werden kann (VwGH 19.3.1996, 95/04/0115). „Erforderlichenfalls“ kann der LH von der Festlegung einer Sperrzeit auch ab- 4 sehen (zB Autobahnraststätten). Für in Bahnhöfen, auf Flugplätzen und an Schiffslandeplätzen gelegene Gastgewerbebetriebe können unter Bedachtnahme auf den Verpflegungsbedarf der Reisenden spätere Sperrzeiten vorgesehen oder es kann überhaupt von einer Regelung abgesehen werden. Für den VwGH ist es nicht zweifelhaft, dass der V-geber mit dem Begriff 5 „Bahnhof“ in § 2 lit a der Sperrzeiten-V des LH von Kärnten nur einen solchen im engeren Sinne, somit (nur) eine Verkehrs- und Betriebsanlage der Eisenbahn, erfassen wollte; hätte er unter dem Begriff „Bahnhof“ einen solchen im weiteren Sinne erfassen wollen, hätte er dies durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht, wie etwa „Bahnhöfe, Omnibusbahnhöfe u.dgl.“ oder auch „Bahnhöfe aller Art“ (VwGH 5.9.2001, 2001/04/0122). „Vereinslokale“ sind Lokale, die von Vereinen nach dem BG über Vereine 6 (VereinsG 2002, BGBl 2002/66 idF zuletzt BGBl I 2008/45 gewerblich betrieben werden und deren Hauptzweck Sportausübung, Pflege der Geselligkeit, Schach, Billard, Bridge, Markensammeln, Aquaristik etc sind. Ein Gasthaus, das von Vereinen zwar frequentiert, aber nicht von einem Verein betrieben wird, ist kein Vereinslokal iSd § 113 Abs 2. Vereinslokale, die zwar von Vereinen betrieben werden, jedoch etwa wegen fehlender Ertragsabsicht nicht in den Anwendungsbereich der GewO 1994 fallen, sind durch § 113 Abs 2 gleichfalls nicht erfasst. (idS BMWA 2002) Auf Grund des § 1 Abs 1 können damit nur gewerbsmäßig ausgeübte gastge- 7 werbliche Tätigkeiten gemeint sein (arg „ausgeübte gastgewerbliche Tätigkei1237

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ten“): Für das Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit ist entscheidend, ob jene Vereinstätigkeit, in deren Rahmen Einkünfte erzielt werden, in der Absicht betrieben wird, einen mit dieser Tätigkeit im Zusammenhang stehenden Aufwand übersteigenden Ertrag zu erzielen. Verabreicht ein Verein an Vereinsmitglieder und andere Personen Speisen gegen Entgelt und schenkt er gegen Entgelt Getränke aus, so lässt sich, wenn Preise in einer Höhe wie in vergleichbaren Gastgewerbebetrieben gefordert und hiebei Überschüsse erzielt werden, auf eine für den Verein bestehende Absicht schließen, die Einnahmenerzielung nicht auf die Deckung der mit der betreffenden entgeltlich vorgenommenen Vereinstätigkeit zusammenhängenden Unkosten zu beschränken, sondern einen darüber hinausgehenden Ertrag herbeizuführen. Im Falle einer Bewirtung darf, um die Tatbestandselemente der Gewinnerzielungsabsicht auszuschließen, nur die Deckung der Unkosten der betreffenden Bewirtung angestrebt werden. Umfassen die für die Leistungen des Vereines eingehobenen Entgelte auch einen Kostenbeitrag für sonstige Tätigkeiten des Vereines und für die damit verbundenen Auslagen (etwa vollständige Abdeckung des Pachtzinses und der anfallenden Betriebskosten des Vereinslokales), so liegt Gewinnerzielungsabsicht vor (vgl VwGH 23.10.1995, 93/04/0110). Zum Vorliegen des Kriteriums der Ertragserzielungsabsicht bei Vereinstätigkeiten s § 1 Rz 17 und 18 sowie § 1 Abs 6 hins der widerlegbaren Rechtsvermutung zur Frage der Gewerbsmäßigkeit im Hinblick auf die Ertragsabsicht. 8 Eine V gem § 113 Abs 2 kann für das ganze Bundesland oder auch für kleinere Gebiete erlassen werden. (BMWA 2002) 9 Somit handelt es sich bei Vereinslokalen um solche, die eben nicht das typische Erscheinungsbild eines üblichen Gastgewerbebetriebes aufweisen; Betreiber solcher quasi in der Betriebsart „Vereinslokal iSd § 113 Abs 2“ geführten Gastgewerbebetriebe haben jedoch – unabhängig von ihrem sonstigen Erscheinungsbild – etwa die Vorschriften über die Bezeichnung der Betriebsstätten (§ 66), über Ausschank und Abgabe von Alkohol an Jugendliche (§ 114) oder über die Preisauszeichnung im Gastgewerbe (§ 6 PreisauszeichnungsG) zu befolgen. 10 Unabhängig von dieser im dritten Satz des Abs 2 festgelegten ausübungsrechtlichen „Betriebszeitengarantie“ für Vereinslokale bedarf die BA eines solchen Gastgewerbebetriebes (bei Vorliegen der Voraussetzungen gem § 74 Abs 2) einer BA-Genehmigung auch hinsichtlich der Immissionsart Lärm. In einem solchen BA-Genehmigungsverfahren sind daher auch Auflagen zur Wahrung der gem § 77 zu schützenden Interessen (auch hinsichtlich Lärm) zulässig bzw erforderlich; allenfalls kommt auch eine Versagung der BA-Genehmigung in Frage, wenn der Betrieb zu – auch durch Auflagen nicht auszuschließenden – unzumutbaren Belästigungen oder Gesundheitsgefährdungen der Nachbarn führen würde. Vgl sinngem auch die Jud des VwGH zur früheren Bestimmung 1238

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Reglementierte Gewerbe

des § 112 Abs 3, zB VwGH 27.6.2007, 2007/04/0111; 12.9.2007, 2007/04/ 0100. Aufgabe des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde (§ 337). Das zur Er- 11 teilung der Bewilligung zuständige Gemeindeorgan ergibt sich aus den gemeinderechtlichen Vorschriften. In aller Regel wird der Bürgermeister in erster Instanz zuständig sein. Zur Frage einer allfälligen dinglichen Wirkung von bescheidmäßigen Sperr- 12 stundenverlängerungen: Gemäß § 113 Abs 3 kann die Gemeinde für einzelne Gastgewerbebetriebe eine frühere Aufsperrstunde oder eine spätere Sperrstunde bewilligen. Sie wird hier über Initiative des Gastgewerbetreibenden, der bei seiner Antragstellung ein konkretes Interesse verfolgt, tätig. Die Gemeinde hat bei ihrer Entscheidung auf die sonstigen öffentlichen Interessen Bedacht zu nehmen und gegebenenfalls durch den Anlass bestimmte Beschränkungen vorzuschreiben. Der Nachweis eines Bedarfs ist seit der Gewerberechtsnovelle 2002 nicht mehr erforderlich. Von einem dinglichen Verwaltungsrechtsverhältnis iS der Ausführungen Paugers wird hier wohl kaum gesprochen werden können. (vgl BMWA 2006) In der Verwaltungspraxis allerdings wird gelegentlich die Annahme einer dinglichen Wirkung auch in den Fällen des § 113 Abs 3 vertreten: Der Wechsel des Gastgewerbetreibenden (arg „für einzelne Gewerbebetriebe“) vermöge an einer allenfalls für einen Gastgewerbebetrieb bewilligten späteren Sperrstunde, ebenso wie am Erfordernis des Widerrufs bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 4, nichts zu ändern (Bescheid mit quasidinglicher Wirkung). Zur dinglichen Wirkung von Bescheiden gem § 113 Abs 5s Rz 35. Der Bewilligungsbescheid eines Bürgermeisters hinsichtlich Sperrstundenverlängerung (für Barbetrieb) setzt einen strengeren BA-Genehmigungsbescheid nicht außer Kraft. Die Verlängerung der Betriebszeit bedeutet eine Änderung der Betriebsanlage (UVS OÖ 22.2.2005, VwSen-221979/8/Kl/Pe). Bei Sperrstundenverlängerungen und Vorverlegungen der Aufsperrstunde 13 handelt es sich um Erweiterungen der bestimmten Gastgewerbetreibenden für bestimmte Gastgewerbebetriebe zustehenden Ausübungsbefugnisse. Anlässe für Sperrstundenverlängerungen sind regelmäßig etwa Veranstaltun- 14 gen in Räumen von Gastgewerbebetrieben; auch solche Veranstaltungen unterliegen dem jeweiligen VeranstaltungsG. Das Tiroler VeranstaltungsG 1982 nimmt Veranstaltungen, die in den Räumlichkeiten von Gastgewerbebetrieben stattfinden, keineswegs von seinem Geltungsbereich aus. Vielmehr sind gem § 17 Abs 1 lit a dieses G in der Stammfassung LGBl 1982/59 Räume von Gastgewerbebetrieben, wenn für die Veranstaltung nach ihrer Art keine über den Rahmen des regelmäßigen Gastgewerbebetriebes hinausgehenden bau-, feuer- und sicherheitspolizeili1239

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chen Vorkehrungen erforderlich sind, ausdrücklich als geeignete Betriebsanlagen für Veranstaltungen anzusehen (VwGH 18.5.2004, 2003/05/0105); zur Abgrenzungsproblematik gegenüber dem Veranstaltungsrecht s Rz 49. 15 „Bescheidmäßige Sperrstundenverlängerungen sollen nicht mehr an eine Bedarfsprüfung gebunden werden. Damit wird die Dispositionsmöglichkeit des Unternehmers erhöht.“ (EB 2002) 16 „Sperrzeitbewilligungen iS dieser Bestimmungen, die einzelnen Gastgewerbetreibenden erteilt werden, sind Bescheide.“ (EB 1973) Abweichend von der allgemeinen Sperrzeitenregelung einer V nach Abs 1 kann eine Gemeinde für einzelne Gastgewerbebetriebe individuelle Sperr- und Aufsperrstunden festlegen. Mit einer solchen behördlichen Maßnahme kann die Betriebszeit verlängert werden. 17 Falls eine der Voraussetzungen des vorletzten Satzes gegeben ist, darf die Bewilligung keinesfalls erteilt werden; diese Regelung ist sachlich gerechtfertigt (vgl zB VwGH 25.11.1997, 97/04/0160). 18 Hins des zivilrechtlichen Nachbarschutzes wird die Haftung des Gastwirtes nach den nachbarrechtlichen Bestimmungen der §§ 364 f ABGB für das Verhalten seiner Gäste außerhalb des Lokals dann bejaht, wenn der Nachbargrund durch seine Gäste wiederholt verunreinigt wurde. Das Verhalten seiner Gäste wird ihm sohin zugerechnet, wenn er die Einwirkungen duldet, obwohl er sie (durch Verweigerung des Ausschanks alkoholischer Getränke oder Androhung bzw Verhängung von Lokalverbot) zu verhindern bzw stark einzudämmen berechtigt oder imstande gewesen wäre (OGH 29.8.2000, 1Ob196/00 f). 19 Zu diesem Tatbestandselement vgl auch Abs 5. 20 Es kann keineswegs als unsachlich gesehen werden, wenn es der Gesetzgeber als zulässig erachtet, einem Antragsteller die Erweiterung der ihm zustehenden Befugnisse zu verweigern, wenn er – durch rechtskräftige Bestrafungen dokumentiert – zu erkennen gegeben hat, dass er nicht bereit ist, sich an den Rahmen der durch die Berechtigung eingeräumten Befugnisse zu halten. Der VwGH sieht sich daher weder zur Antragstellung an den VfGH noch zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens iSd Art 77 EGV veranlasst (VwGH 25.11.1997, 97/04/0160; hier: Verweigerung der Sperrstundenverlängerung auf Grund dreimaliger rk Bestrafung wegen Nichteinhaltung der Sperrstunde). Kein Ermessensspielraum für die Behörde (arg „. . . ist nicht zu erteilen . . .“ (VwGH 26.11.2010, 2007/04/0213). 21 „Die Novelle wird zum Anlass genommen, die Behördenbegriffe legistisch anzupassen und statt „Bundespolizeibehörd(en)“ die aktuell korrekte Behördenbezeichnung „Bundepolizeidirektion(en)“ zu verwenden.“ (EB 2010 II) 1240

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Gem § 1 BGBl II 56/1999 (Bundespolizeidirektionen-V) bestehen folgende Bundespolizeidirektionen: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

die Bundespolizeidirektion Eisenstadt, die Bundespolizeidirektion Graz, die Bundespolizeidirektion Innsbruck, die Bundespolizeidirektion Klagenfurt, die Bundespolizeidirektion Leoben, die Bundespolizeidirektion Linz, die Bundespolizeidirektion Salzburg, die Bundespolizeidirektion Sankt Pölten, die Bundespolizeidirektion Schwechat, die Bundespolizeidirektion Steyr, die Bundespolizeidirektion Villach, die Bundespolizeidirektion Wels, die Bundespolizeidirektion Wien, die Bundespolizeidirektion Wiener Neustadt.

Die Gewerbebehörde hat der Bundespolizeidirektion Gelegenheit zur Stel- 22 lungnahme innerhalb angemessener Frist zu den in Abs 3 angeführten Bewilligungsvoraussetzungen zu geben. Die Gewerbebehörde ist an die Stellungnahme der Bundespolizeidirektion nicht gebunden (arg „hören“). Die endgültige Beurteilung, ob der beantragten Bewilligung Bedenken begegnen, obliegt der Gewerbebehörde. Wird die Anhörung unterlassen, liegt Rechtswidrigkeit des Verfahrens vor. Es handelt sich dabei um eine objektive Pflicht der Behörde, ein subjektives öffentliches Recht (zB für den Antragsteller) kann daraus nicht abgeleitet werden. Der Widerruf erfolgt, wie die Erteilung der Bewilligung, mit Bescheid. Es 23 handelt sich um eine Ermächtigung zum Eingriff in die materielle Rechtskraft. Vgl im Einzelnen dazu die Voraussetzungen nach Abs 5. Auch der teilweise Widerruf einer bestehenden Bewilligung einer Sperrstunde ist nach § 113 Abs 4 unter den dort angeführten Voraussetzungen zulässig (vgl VwGH 12.9.2007, 2007/04/0138). Mit V des LH Vorarlberg über die Festlegung von Sperrzeiten in Gastgewerbebetrieben wurde die Sperrstunde für Gastgewerbebetriebe mit 1.00 Uhr bzw für solche in der Betriebsart „Bar“ mit 2.00 Uhr festgelegt. Davon abweichend wurde der Bfrin bereits mit Bescheid vom 23.3.1999 gem § 113 Abs 3 eine spätere Sperrstunde (nämlich 5.00 Uhr) bewilligt. Wenn mit dem angefochtenen B nunmehr eine Vorverlegung der Sperrstunde auf 4.00 Uhr ausgesprochen wurde, so stellt dies einen (teilweisen) Widerruf der zuletzt genannten Bewilligung im Sinne des § 113 Abs 4 dar und nicht die Vorschreibung einer früheren Sperrstunde iSd Abs 5 dieser Bestimmung; mit der Wortfolge „frühere Sperrstunde“ in § 113 Abs 5 ist nämlich, wie auch der Abs 2 dieser Be1241

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stimmung zeigt, eine frühere als die in der Verordnung des LH gemäß § 113 Abs 1 festgelegte Sperrstunde gemeint (VwGH 12.9.2007, 2007/04/0138). 24 „Wiederholt“ bedeutet zumindest öfter als einmal. 25 Bei Beurteilung des Sachverhaltsumstandes „durch ein nicht strafbares Verhalten“ ist insb auch auf die entsprechende Bestimmung des jeweiligen LandespolizeistrafG/LandessicherheitsG zur Abgrenzung der strafbaren von nicht strafbaren Verhalten Bedacht zu nehmen. Siehe zB § 28 Salzburger LandessicherheitsG, LGBl 2009/57 idgF: Wer ungebührlicherweise störenden Lärm erregt, begeht eine Verwaltungsübertretung [. . .]. Unter „störendem Lärm“ sind nach ständiger Rsp des VwGH wegen ihrer Lautstärke für das menschliche Empfindungsvermögen unangenehm in Erscheinung tretende Geräusche zu verstehen, mögen sie durch Betätigung der menschlichen Sprechorgane oder durch Anwendung von Werkzeugen und dgl unmittelbar oder mittelbar hervorgerufen werden. Nach Art VIII Abs 1 lit a 3. Fall EGVG 1950 ist aber nicht schon die Erregung von störendem Lärm strafbar, sondern es muss noch ein weiteres Tatbestandsmerkmal hinzukommen, dass nämlich dieser störende Lärm ungebührlicherweise erregt wurde. Der Lärm ist dann ungebührlicherweise erregt, wenn das Tun oder Unterlassen, das zur Erregung des Lärms führt, gegen ein Verhalten verstößt, wie es im Zusammenleben mit anderen verlangt werden muss, dh es muss jene Rücksichten vermissen lassen, die die Umwelt verlangen kann (VwGH, 19.10.2005, 2003/09/0074). 26 Es muss sich um eine Belästigung der Nachbarschaft durch „Gäste“ – womit sprachlich der Bezug zur (konkreten) BA hergestellt wird – vor oder nach dem Besuch eines (konkreten) Lokales handeln. Dass die von einem Abspruch nach (nunmehr) § 113 Abs 5 betroffene BA „Mitverursacher des unzumutbaren Lärms“ sei, genügt nicht. Nicht schlechthin das immissionsverursachende Verhalten einer bestimmten Gruppe von Passanten, mag dies seinen Grund auch in der Existenz von Gastgewerbebetrieben haben, sondern nur ein einer bestimmten BA zuzurechnendes Gästeverhalten (außerhalb der BA) hat eine Maßnahme nach dieser Gesetzesstelle zum Ziel (VwGH 25.4.1995, 94/ 04/0203; ähnlich VwSlg 14.246 A/1995). 27 Auch nach der GewO 1994 muss es sich um eine Belästigung der Nachbarschaft durch Gäste vor oder nach dem Besuch eines (konkreten) Lokales handeln; nur der räumliche Bereich wurde insoweit erweitert, als die Belästigung durch „Gäste“ – womit sprachlich der Bezug zur (konkreten) BA hergestellt wird – aus einem Verhalten nicht (mehr) „unmittelbar“ vor der BA herrühren muss (VwGH 3.9.1996, 95/04/0148). Vgl dazu auch § 74 Abs 3, wonach die Genehmigungspflicht einer BA auch besteht, wenn Belästigungen etc durch Personen „in der BA“ bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gem in Anspruch nehmen. 1242

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„Der Bereich, in dem ein nichtstrafbares Verhalten von Gästen, das die Nach- 28 barschaft unzumutbar belästigt, von rechtlichem Belang für die Festsetzung der Sperrstunde vor der GewRNov 1992 war, reduzierte sich nach der damals möglichen allzu restriktiven Auslegung auf eine Strecke in der Breite der Eingangstüre. Zumindest die Fläche in angemessenem Umkreis um die Eingangstüre wird daher seither in die Erwägungen der zuständigen Gemeinde bei der Festsetzung der Sperrstunde einbezogen werden können.“ (DE 1992) Der durch die GewRNov 1992 bewirkte Entfall des Wortes „unmittelbar“ in der Wortfolge „durch ein . . . Verhalten von Gästen (unmittelbar) vor der Betriebsanlage“ in (nunmehr) § 113 Abs 5 hat (lediglich) den räumlichen Anwendungsbereich dieser Bestimmung erweitert, in dem das beschriebene Gästeverhalten relevant ist (VwSlg 14.246 A/1995). Wie sich aus dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut des § 152 Abs 6 (jetzt 113 Abs 5) ergibt, ist ua Voraussetzung für die Zulässigkeit der Vorverlegung einer Sperrstunde, dass die Nachbarschaft wiederholt durch ein nicht strafbares Verhalten von Gästen „vor“ der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes unzumutbar belästigt wurde. Diese Rechtslage verkannte die belangte Behörde insofern, als sie, wie sich aus der (insofern irrigen) Wiedergabe der Bestimmung des § 152 Abs 6 (jetzt 113 Abs 5) im angefochtenen Bescheid ergibt, davon ausging, entscheidend sei das Verhalten von Gästen „von“ der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes. Dass es sich dabei nicht bloß um einen Schreibfehler handelt, ergibt sich daraus, dass in den im angefochtenen Bescheid zitierten Gutachten, die nach der Begründung des angefochtenen Bescheides die Grundlage der Entscheidung der belangten Behörde bilden, vor allem auf jene Lärmimmissionen bei den Nachbarn Bedacht genommen wird, die von der Betriebsanlage selbst ihren Ausgang genommen haben (VwGH 22.4.1997, 96/04/0146). Die Betriebszeit ist nur für eine (konkrete) BA festzulegen und nicht in der Art 29 einer generellen Anordnung für mehrere Gastgewerbebetriebe innerhalb eines bestimmten örtlichen Bereiches (VwGH 25.4.1995, 94/04/0203). Dem im § 113 Abs 5 erster Fall enthaltenen Tatbestandsmerkmal der „unzu- 30 mutbaren Belästigung“ kann – wie der VwGH wiederholt (zB 19.5.1992, 92/ 04/0018, 3.9.1996, 95/04/0148) ausgesprochen hat – keine im wesentlichen andere Bedeutung beigelegt werden als dem Begriff der unzumutbaren Belästigung iSd für die BAen geltenden Vorschriften (§§ 77 und 84), wobei die Frage der Zumutbarkeit einer durch die Ausübung eines Gastgewerbes bewirkten Störung der Nachbarschaft mangels einer weiteren gesetzlichen Determinierung ausschließlich unter Bedachtnahme auf die gegebenen örtlichen Verhältnisse zu beantworten ist (vgl VwGH 20.12.2005, 2004/04/0137). Zum Begriff der Zumutbarkeit und zum Beurteilungsmaßstab der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse s § 77 Rz 36 und 37. 1243

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Ein weiteres essenzielles Tatbestandsmerkmal bildet der Umstand, dass diese unzumutbare Belästigung durch „ein nicht strafbares Verhalten von Gästen vor der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes“ hervorgerufen wurde und weiters, dass eine derartige unzumutbare Belästigung „wiederholt“ erfolgt ist. Der Verwaltungsbehörde obliegt es daher, Ermittlungen und Messungen in Ansehung der von ihr als relevant angesehenen Lärmeinwirkungen bei der im Immissionsbereich liegenden Nachbarschaft vorzunehmen und anhand konkreter, hiefür geeigneter Sachverhaltsfeststellungen darzulegen, inwieferne eine iSd § 113 Abs 5 wiederholte „unzumutbare Belästigung der Nachbarschaft“ auf ein nicht strafbares Verhalten von Gästen des in Rede stehenden Gastgewerbebetriebes vor der Betriebsanlage dieses Betriebes ursächlich zurückzuführen ist (VwGH 20.12.2005, 2004/04/0137); eine Beurteilung anhand eines einer Flächennutzungsordnung entsprechenden Immissionsmaßes hat nicht stattzufinden (VwGH 25.5.1993, 93/04/0052). Die Zulässigkeit der Vorverlegung der Sperrstunde für einen Gastgewerbebetrieb hängt davon ab, ob die Nachbarschaft dieses Betriebes wiederholt belästigt wurde, und diese Belästigung ihre Ursache jeweils im (nicht strafbaren) Verhalten von Gästen dieses Betriebes und zwar vor der BA dieses Gastgewerbebetriebes hatte (VwGH 3.9.1996, 95/04/0148). Die Ermächtigung der Behörde, die Sperrstunde vorzuverlegen, hängt nicht davon ab, dass sich sämtliche Nachbarn belästigt fühlen (VwGH 20.12.2005, 2004/04/0137). 31 Für die Zulässigkeit der Vorverlegung der Sperrstunde für einen bestimmten Gastgewerbebetrieb ist eine Belästigung der Nachbarschaft durch Lärm – selbst vor der BA dieses Gastgewerbebetriebes –, jedoch verursacht durch das Verhalten von Gästen anderer Gastgewerbebetriebe oder durch andere Lärmquellen, nicht relevant. Aus diesem Grund genügt die Feststellung einer durch die Gesamt(lärm)situation in einem bestimmten Gebiet begründeten unzumutbaren Belästigung der Nachbarschaft für die Anordnung einer Maßnahme nach § 113 Abs 5 nicht, so dass auch der Umstand, dass diese Situation durch einen bestimmten Betrieb (in nicht näher dargelegter Art und Weise) „mitverursacht“ wird, das in Rede stehende Tatbestandsmerkmal nicht zu erfüllen vermag (vgl VwSlg 14.246 A/1995). Die Behörde hat konkrete Ermittlungen und Messungen in Ansehung der von ihr als relevant angesehenen Lärmeinwirkungen bei der im Immissionsbereich liegenden Nachbarschaft vorzunehmen. Im Falle eines räumlichen Naheverhältnisses mehrerer Gastgewerbebetriebe mag das notwendige Verfahren zeitlich und technisch aufwendig, seine Durchführung aber nicht unmöglich sein (VwSlg 14.246 A/1995). 32 Nach der Rsp des VwGH erfordert die Erfüllung des im § 113 Abs 5 zweiter Fall enthaltenen Tatbestandsmerkmales „sicherheitspolizeiliche Bedenken“ das Bestehen von durch entsprechende Sachverhaltsfeststellungen gedeckten konkreten Bedenken, aus deren Art sich schlüssig erkennen lässt, dass ihnen 1244

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durch die Vorschreibung einer früheren Sperrstunde wirksam begegnet werden kann, wobei sowohl die Anzahl als auch die Beschaffenheit von angezeigten Vorfällen sicherheitspolizeiliche Missstände zum Ausdruck bringen können, die der Annahme sicherheitspolizeilicher Bedenken eine ausreichende Grundlage geben (VwGH 5.11.2010, 2010/04/0056; hier: nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides sei es im Jahr 2008 zu 33 Vorfällen (Körperverletzungen im und vor dem Lokal, Diebstähle, Sachbeschädigungen im Lokal, sexuelle Belästigung im Lokal, gefährliche Drohung im Lokal, Suchtgiftbesitz, lauter Musiklärm aus dem Lokal, Übertretungen des Oö Jugendschutzgesetzes im Lokal) und im Jahr 2009 bis September zu 16 Vorfällen (Körperverletzungen im und vor dem Lokal, darunter Raufereien und eine Massenschlägerei vor dem Lokal, Diebstähle und Sachbeschädigungen im Lokal) gekommen; diese Vorfälle hätten sich zum Großteil (bis auf 8 Vorfälle) nach 24.00 Uhr ereignet. Abweisung der Beschwerde gegen die Vorverlegung der Sperrstunde von 4:00 Uhr auf 24:00 Uhr). Sowohl die Zahl als auch die Beschaffenheit von angezeigten Vorfällen (hier: in den Jahren 2003 und 2004 wurden 13 Anzeigen wegen Störung der öffentlichen Ordnung nach § 81 SicherheitspolizeiG, 12 Anzeigen wegen Körperverletzung nach § 83 StGB, 4 Anzeigen wegen Sachbeschädigung nach § 125 StGB, 1 Anzeige wegen schwerer Sachbeschädigung nach § 126 StGB und 4 Anzeigen wegen Diebstahls nach § 127 StGB erstattet, die alle mit dem Tanzcafe des Bf bzw mit Gästen dieses Lokals in Verbindung gestanden sind) können sicherheitspolizeiliche Missstände zum Ausdruck bringen, die der Annahme sicherheitspolizeilicher Bedenken iSd § 113 eine ausreichende Grundlage geben. Sicherheitspolizeiliche Bedenken sind nicht erst dann gerechtfertigt, wenn es zu Verurteilungen oder Vorerhebungen gekommen ist (VwGH 20.12.2005, 2004/04/0187). Die angezeigten gerichtlich strafbaren Handlungen wurden „fast ausschließlich“ in einem Zeitraum begangen, der durch die Vorverlegung der Sperrstunden wesentlich verkürzt wird. Es wurden jedoch keinerlei weiteren Umstände festgestellt, die einen Zusammenhang zwischen dem Offenhalten der betroffenen Gastgewerbebetriebe – darunter auch dem Gastgewerbebetrieb der mitbeteiligten Partei, dessen Sperrstunde vorverlegt wurde – und den sicherheitspolizeilichen Missständen plausibel erscheinen ließen (VwGH 20.12.2005, 2004/04/ 0187 mwN). Gemäß § 113 ist die Vorverlegung der Sperrstunde auf Grund sicherheitspolizeilicher Bedenken nicht davon abhängig, wie hoch der Prozentsatz der durch diese Maßnahme verhinderten Delikte ist. Der Umstand, dass es sich bei den genannten Vorfällen um Körperverletzungen, Diebstähle, Sachbeschädigungen, Verkehrsunfälle teilweise mit Fahrerflucht u. ä., gehandelt hat und die Häufung dieser Vorfälle, die bei der Diskothek der Beschwerdeführerin stattgefunden haben, rechtfertigen sicherheitspolizeiliche Bedenken iSd § 113. Die Bezugnahme auf § 113 Abs 5 an Stelle richtigerweise § 113 Abs 4 macht 1245

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den angefochtenen Bescheid aber nicht rechtswidrig, weil auch der (teilweise) Widerruf einer bestehenden Bewilligung einer Sperrstunde nach der letztzitierten Vorschrift zulässig ist, wenn sicherheitspolizeiliche Bedenken bestehen. Die belangte Behörde hat schlüssig dargelegt, weshalb im gegenständlichen Fall durch die Vorschreibung einer früheren Sperrstunde der Begehung ähnlicher Delikte wirksam begegnet werden könne: Sie hat nämlich zahlenmäßig belegt, dass sich ein wesentlicher Teil der Vorfälle der Jahre 2005 und 2006 nach 4.00 Uhr morgens ereignet hat, sodass die Prognose, eine nicht unwesentliche Anzahl ähnlicher Vorfälle werde sich durch eine frühere Sperrstunde vermeiden lassen, nicht zu beanstanden ist (VwGH 12.9.2007, 2007/04/0138). Im E vom 12.9.2007, 2007/04/0138 hat der VwGH als Antwort auf das Vorbringen der Bfrin, dass der festgestellte Rückgang der Vorfälle um 50% nicht ausschließlich auf die bereits vollzogene Vorverlegung der Sperrstunde zurückzuführen sei, (ua) ausgeführt, es komme nicht darauf an, wie hoch der Prozentsatz der durch die Vorverlegung der Sperrstunde verhinderten Delikte sei. Daraus kann nicht darauf geschlossen werden, dass die Anzahl der durch die Vorverlegung der Sperrstunde zu verhindernden Delikte unerheblich sei. Da die Vorverlegung den sicherheitspolizeilichen Bedenken wirksam begegnen muss, ist es erforderlich, dass auf Grund der Maßnahme eine relevante Verringerung der sicherheitspolizeilich relevanten Vorfälle (bzw eine geringere Gefährdung öffentlicher Interessen durch die einzelnen Vorfälle) zu erwarten ist. (VwGH 20.5.2010, 2009/04/0300; hier: Nach den Feststellungen im Bescheid des Gemeindevorstandes ist es im Zeitraum von März 2005 bis Juli 2008 (41 Monate) zu insgesamt 21 den Gästen der Diskothek „R“ zuzurechnenden Vorfällen in der Zeit von 3.00 Uhr bis 6.00 Uhr früh, die durch die gegenständliche Maßnahme unterbunden werden sollen, gekommen. Davon betreffen 15 Vorfälle strafbare Handlungen nach dem StGB und 6 Vorfälle Übertretungen des Sicherheitspolizeigesetzes bzw des Landespolizeigesetzes. Nähere Feststellungen zu den einzelnen Vorfällen (Zeitpunkt, Art und Schwere der Taten) fehlen. Solche Feststellungen wären aber erforderlich, um die Rechtmäßigkeit der Ansicht, diese Vorfälle rechtfertigten sicherheitspolizeiliche Bedenken, überprüfen zu können, zumal die Häufigkeit von einem Vorfall in zwei Monaten nicht per se für das Vorliegen solcher Bedenken spricht). 113 Abs 5 kennt kein an der jeweiligen Betriebsart des Gastgewerbes gemessenes Durchschnittskalkül. Vielmehr ist alleine entscheidend, ob die angezeigten Vorfälle eine ausreichende Grundlage für sicherheitspolizeiliche Bedenken bilden können, wobei die Bedenken nicht jedenfalls auf Vorkommnisse in der Betriebsanlage selbst zurückzuführen sein müssen (Hinweis E vom 22. April 2010, 2009/04/0050 VwGH 5.11.2010, 2010/04/0056). Bei der Annahme sicherheitspolizeilicher Bedenken iSd § 113 kommt es nicht auf das Verschulden des Gastgewerbetreibenden bezüglich der diesen Bedenken zu Grunde liegenden Sachverhaltsumstände an (VwGH 12.9.2007, 2007/04/0138); vgl VwGH 29.6.2005, 2003/04/0080 zur vergleichbaren 1246

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Rechtslage des § 152 idF vor der Novelle BGBl I 111/2002); es ist nicht wesentlich, dass die sicherheitspolizeilichen Bedenken jedenfalls auf Vorkommnisse in der gastgewerblichen Betriebsanlage selbst zurückzuführen sein müssen (VwGH 29.6.2005, 2003/04/0080). Dass es sich bei den genannten Vorfällen um Körperverletzungen, Sachbeschädigungen aller Art, Anstandsverletzungen, Ordnungsstörungen und Lärmerregungen gehandelt hat und die Häufung dieser Vorfälle rechtfertigen an sich sicherheitspolizeiliche Bedenken iSd § 113 Abs 5 (hier: nur im Bereich dieser Lokale seien im Zeitraum vom 1. Jänner 2006 bis Ende Mai 2007 insgesamt ca 60 Körperverletzungen (meist Raufereien), ca 120 Sachbeschädigungen aller Art (Vandalenakte) zur Anzeige gebracht und ca 200 Anzeigen wegen Anstandsverletzungen, Ordnungsstörungen und Lärmerregung bei den zuständigen Behörden erstattet worden). Im Polizeibericht wird ausdrücklich festgehalten, dass diese Vorfälle sich auch im Bereich des Lokals des Beschwerdeführers ereignet haben. Dass diese Vorfälle keinen Bezug zum Lokal des Beschwerdeführers haben, wird mit dem bloß allgemein gehaltenen Beschwerdevorbringen, das vom Beschwerdeführer betriebene Gastlokal sei vom Konzept so ausgelegt, dass „hauptsächlich und zum größten Teil Gäste mittleren Alters (ab 40 aufwärts) angesprochen werden“, nicht dargetan (VwGH 28.5.2008, 2008/04/ 0012). Zur Frage, ob den sicherheitspolizeilichen Bedenken durch die Vorschreibung einer früheren Sperrstunde wirksam begegnet werden könne, liegt dem angefochtenen Bescheid die Auffassung zu Grunde, es könne durch eine einheitliche Sperrzeit aller Lokale im Stadtkern einem Hin- und Herwandern der Gäste zwischen den Lokalen – also auch Zuwanderungen zum und Abwanderungen vom Lokal des Beschwerdeführers – vorgebeugt werden. Diese Annahme ist vor dem Hintergrund des – von den Gemeindebehörden angesprochenen – „erhöhten Lokaltourismus“ alkoholisierter Gäste in den frühen Morgenstunden nicht unschlüssig (VwGH 28.5.2008, 2008/04/0012). Zur Erfüllung der „sicherheitspolizeilichen Bedenken“ müssen durch entsprechende Sachverhaltsfeststellungen gedeckte konkrete Bedenken bestehen, aus deren Art sich schlüssig erkennen lässt, dass ihnen wirksam durch die Vorschreibung einer – durch die jeweiligen Sachverhaltsumstände bestimmten – früheren Sperrstunde begegnet werden kann. Ob hiedurch eine wirtschaftliche Beeinträchtigung eintreten kann oder ob die sicherheitspolizeilichen Bedenken auf Vorkommnisse im Lokal selbst zurückzuführen sind, ist für die Vorschreibung dieser Maßnahme nicht wesentlich Es ist auch nicht entscheidungsrelevant, inwiefern dem Gastgewerbetreibenden ein Verschulden am Eintritt von Sachverhaltsumständen anzulasten ist, welche die Annahme sicherheitspolizeilicher Bedenken rechtfertigen (VwGH 19.5.1992, 92/04/0036 zur vergleichbaren Rechtslage nach § 198 Abs 5 GewO 1973). Nach § 113 Abs 5 ist es nicht wesentlich, inwiefern der Bf durch die Vorverlegung der Sperrstunde wirtschaftlich beeinträchtigt wird (5.11.2010, 2010/04/0056). 1247

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33 Die iSd Tatbestandsmerkmales des § 152 Abs 6 (jetzt: § 113 Abs 5) dargelegten sicherheitsbehördlichen Bedenken gegen den Gastgewerbebetrieb in der Zeit von 20 Uhr bis 4 Uhr (wegen zahlreicher nach 20 Uhr gesetzter Delikte und durchgeführter polizeilicher Amtshandlungen im Zusammenhang mit Suchtgiftmissbrauch sowie Körperverletzung und Diebstahl) sind unter das gem § 30 Abs 2 VwGG relevante Tatbestandsmerkmal der zwingenden öffentlichen Interessen zu subsumieren, die der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehen (VwGH 20.3.1992, AW 92/04/0017). Mit Bescheid des LH wurde die Vorstellung des Bf gegen die vom Gemeinderat im Instanzenzug verfügte Vorverlegung der Sperrstunde als unbegründet abgewiesen. Selbst wenn man mit dem Bf davon ausgeht, es bestehe an einer sofortigen, keinerlei Aufschub duldenden Umsetzung des angefochtenen Bescheides kein zwingendes öffentliches Interesse, ist damit für den Aufschiebungsantrag nichts gewonnen. Diesfalls ist nämlich in die Interessenabwägung einzutreten, die entscheidend von den im Aufschiebungsantrag zur Darlegung des „unverhältnismäßigen Nachteiles“ vorgebrachten konkreten Angaben abhängt. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist in diesem Punkt allerdings lediglich zu entnehmen, er befürchte drastische Umsatzeinbußen. Konkrete Umsatzdaten sind im Aufschiebungsantrag eben so wenig enthalten wie eine Grundlage für die aufgestellte Behauptung, die Vorverlegung der Sperrstunde von 04.00 auf 02.00 Uhr werde bereits während der voraussichtlichen Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erheblich Auswirkungen auf den Unternehmensumsatz haben. Die Behauptung, ein Vollzug des angefochtenen Bescheides bewirke für den Beschwerdeführer iSd § 30 Abs 2 VwGG einen unverhältnismäßigen Nachteil, ist aus der dafür gebotenen Begründung nicht nachvollziehbar (VwGH 24.11.2004, AW 2004/04/0044). 34 Die Ermächtigung der Gemeinde zur Vorverlegung der Sperrstunde hat zur Voraussetzung, dass entweder das von Gästen, die einer bestimmten Betriebsanlage zuzurechnen sind, außerhalb dieser Betriebsanlage gesetzte Verhalten wiederholt zu einer unzumutbaren Belästigung der Nachbarn (Rz 24 bis 31) geführt hat, oder dass sicherheitspolizeiliche Bedenken (Rz 31 bis 33) bestehen (vgl etwa VwGH 28.5.2008, 08/04/0012). 35 Bedenken dahin gehend, dass es sich beim Instrument des § 157 Abs 5 GewO 1973 idF BGBl 1993/29 (jetzt: § 113 Abs 5) um ein „zur Zielerreichung völlig untaugliches Mittel“ handle, sind beim VwGH nicht entstanden, weshalb er auch keinen Anlass zu einer – vom Wortlaut abweichenden – „verfassungskonformen Interpretation“ sieht (VwGH 25.4.1995, 94/04/0203) Die Gemeinde hat bei Vorliegen der gesetzlich normierten Voraussetzungen eine spätere Aufsperrstunde oder eine frühere Sperrstunde vorzuschreiben. Ein Interesse des Gastgewerbetreibenden an der Betriebszeitenänderung wird wohl kaum anzunehmen sein. Der Grund für die Festsetzung einer früheren Sperrstunde liegt nicht beim Gastgewerbetreibenden, sondern in Umständen, die 1248

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sich seinem (zumindest direktem) Einfluss entziehen. In der Verwaltungspraxis wird somit die Annahme einer dinglichen Wirkung in den Fällen des § 113 Abs 5 vertreten; mit einer solchen bescheidmäßigen Vorschreibung wird also von Amts wegen die (allgemeine) Betriebszeit verkürzt, die – zunächst – auch für einen nachfolgenden Betriebsinhaber Geltung haben kann. In einem Verfahren nach § 152 Abs 6 (jetzt: § 113 Abs 5) ist grundsätzlich die 36 Aufnahme eines Beweises sowohl durch einen technischen als auch einen humanmedizinischen Sachverständigen notwendig. Außerdem sind die entsprechenden Ermittlungen an Ort und Stelle, dh bei der im Immissionsbereich liegenden Nachbarschaft vorzunehmen (VwGH 31.10.1980, 996/80). Die Nichteinhaltung der gem § 152 Abs 6 (jetzt: § 113 Abs 5) von der Ge- 37 meinde im Einzelfall vorgeschriebenen späteren Aufsperrstunde oder früheren Sperrstunde ist nach der allgemeinen Strafbestimmung des § 368 zu ahnden (vgl VwGH 23.11.1993, 92/04/0261). § 152 Abs 6 (jetzt: § 113 Abs 5) bietet keine Deckung für den bescheidmäßigen 38 Ausspruch, dass eine Vorverlegung der Sperrstunde nur befristet für eine bestimmte Zeit oder für bestimmte Zeiträume zu gelten habe (VwGH 25.5.1993, 93/04/0052). Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 152 Abs 6 erfüllt, so ist die spätere Aufsperrstunde oder die frühere Sperrstunde ohne weitere Befristung vorzuschreiben (VwGH 22.12.1999, 99/04/0168 unter Hinweis auf E 25.5.1993, 93/04/0052). Eine Gemeinde ist zum bescheidmäßigen Widerruf der Verkürzung der Be- 39 triebszeit verpflichtet. Voraussetzung hiefür ist die Annahme (also nicht sicheres Wissen!), dass der für die Vorschreibung maßgebende Grund nicht mehr gegeben sein wird („Prognoseentscheidung“). Die für die Vorschreibung einer späteren Aufsperrstunde oder einer früheren 40 Sperrstunde in § 152 Abs 6 (jetzt: § 113 Abs 5) angeführten unzumutbaren Belästigungen oder sicherheitspolizeilichen Bedenken sind von der Behörde von Amts wegen im Rahmen der ihr nach dieser Gesetzesstelle auferlegten Verpflichtungen und gesetzlichen Verantwortlichkeit wahrzunehmen. Nachbarn, die eine Verkürzung der Betriebszeit angeregt haben, sind Beteiligte iSd AVG. Parteistellung in einem solcherart eingeleiteten Verfahren und sodann in Ansehung einer nach dieser Gesetzesstelle getroffenen gemeindebehördlichen Anordnung – die eine gewerbepolizeiliche Maßnahme bildet – kommt danach dem Nachbarn nicht zu (VwGH 22.2.1994, 93/04/0247); Parteistellung in einem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren kommt nach § 113 Abs 5 und sodann in Ansehung einer nach dieser Gesetzesstelle getroffenen gemeindebehördlichen Anordnung nur dem Gastgewerbetreibenden zu (vgl VwSlg 13.636 A/1992). 1249

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41 Diese Bestimmung legt eine einheitliche Betriebszeit für einen Gastgewerbebetrieb hinsichtlich aller dazugehörigen Betriebsräume und -flächen fest. Unterschiedliche Betriebszeiten für einen Gastgewerbebetrieb – mit Ausnahme der Betriebszeiten für Gastgärten (s Rz 42) – sind daher unzulässig. Doppelbetriebsarten (in der Form einer tageszeitlich getrennten Führung etwa von „Restaurant“ und „Bar“) sind gesetzlich nicht gedeckt (VwSlg 12.592 A/1987); s § 111 Abs 5 Rz 43. Siehe dazu differenziert UVS Kärnten 12.10.2004, KUVS-19-20/10/2004: Betreibt der Berufungswerber in seinem Gastlokal einerseits eine „Diskothek“ mit der Sperrstunde 4.00 Uhr und der Aufsperrstunde um 10.00 Uhr, andererseits ein „Cafe“ mit einer Betriebszeit von 4.00 Uhr bis 2.00 Uhr (in Doppelbetriebsart), wobei die Betriebsflächen der einzelnen Betriebsarten räumlich nicht vollkommen voneinander getrennt sind, und wird ihm von der Behörde vorgeworfen, er habe das Gastgewerbe in der Betriebsart „Diskothek“ am 24.01.2003 bis 4.55 Uhr für dort anwesende Gäste, welche noch Getränke konsumiert hätten, offengehalten und habe auch noch die Musikanlage in Betrieb gestanden, obwohl die Sperrstunde des gegenständlichen Betriebes nach der SperrzeitenV mit 4.00 Uhr festgesetzt wurde, so richtet sich die Sperrzeit gemäß § 3 Abs 2 Sperrzeiten-V des LH von Kärnten nach dem Gastgewerbebetrieb mit der frühesten Sperrstunde, also dem „Cafe“ und somit 2.00 Uhr. Der gegen den Berufungswerber zu erhebende Tatvorwurf hat daher dahingehend zu lauten, dass während des Zeitraums zwischen der Sperrstunde (für das „Cafe“) um 2.00 Uhr und der Aufsperrstunde um 4.00 Uhr, das Lokal geschlossen zu halten ist. Der erhobene Tatvorwurf entspricht somit nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG und es war daher in Anbetracht der Tatsache, dass eine Korrektur des Spruches wegen eingetretener Verfolgungsverjährung nicht mehr vorgenommen werden konnte, das Verwaltungsverfahren einzustellen. 42 Die Regelung des § 113 Abs 6 erster Satz, dass Sperrstunde und Aufsperrstunde nur einheitlich für den gesamten Gastgewerbebetrieb festgelegt werden dürfen, gilt nach der durch die GewRNov 2010 II erfolgten Ergänzung durch den zweiten Satz nicht für Gastgärten. Diese Novellierung des § 113 erfolgte im Zusammenhang mit der Schaffung eigenständiger Regelungen für Gastgärten im BA-Recht, und zwar in Form einer Genehmigungsfreistellung für bestimmten Voraussetzungen entsprechenden Gastgärten (s § 76a Abs 1 und 2). Für diese gelten Betriebszeiten von 8 bis 23 Uhr (bei „öffentlichen“ Gastgärten) bzw von 9 bis 22 Uhr (bei „privaten“ Gastgärten), wobei die Gemeinde mit V abweichende Regelungen von diesen Betriebszeiten festlegen kann (§ 76a Abs 9). Dagegen bedürfen Gastgärten, die nicht unter diese Genehmigungsfreistellung des § 76a fallen, weiterhin einer BA-Genehmigung. (Siehe aber die diesbzgl einschränkende Bestimmung des § 76a Abs 7.) Die allfällige Fest1250

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legung von Betriebszeiten in BA-Genehmigungsverfahren hat sich an den gesetzlichen Erfordernissen der §§ 77, 81 bzw 79 zu orientieren. „In § 113 Abs 6 soll ausübungsrechtlich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass im Fall von Gastgärten die Betriebszeit in den Innenräumen eines Gastronomiebetriebes und die Betriebszeit des dem Betrieb zugehörigen Gastgartens auseinander fallen können. Eine zwingende zeitliche Angleichung der Sperrzeiten in den Ausübungsregeln wäre mit den betriebsanlagenrechtlich differenzierten Betriebszeiten nicht vereinbar.“ (EB 2010 II) Abs 7 wurde – ohne inhaltlich eine Änderung zu erfahren – durch die Ge- 43 wRNov 2002 sprachlich klarer gefasst. Die Pflicht, Betriebsräume und -flächen geschlossen zu halten, bedingt Vor- 44 kehrungen, die potentielle Gäste vom Zutritt zu einem Gastgewerbebetrieb wirksam abzuhalten vermögen: Der Bf bestreitet nicht, dass sich 8 Personen nach Eintritt der Sperrstunde auf einer Betriebsfläche (Schanigarten) befunden und Getränke konsumiert hatten. Mit dem Vorbringen, der Schanigarten sei für „jeden Straßenpassanten frei zugänglich“ gewesen, bringt der Bf zum Ausdruck, dass der in Rede stehende Gastgewerbebetrieb – mangels jeglicher in Betracht kommender Vorkehrungen – insoweit nicht geschlossen gehalten wurde (VwGH 18.10.1994, 93/04/0197). Es hält daher ein Gastgewerbetreibender, der die Inanspruchnahme seines Gastlokals durch den bloßen Aufenthalt von Gästen nicht unterbindet, den Gastgewerbebetrieb nicht geschlossen (VwGH 18.10.1994, 93/04/0197). Es ist durchaus nicht ausgeschlossen, dass trotz Anwesenheit von konsumierenden und bezahlenden Gästen im Lokal nach der Sperrstunde, die bezahlte Getränke konsumierten, ein weiterer Zutritt von Gästen zur Betriebsanlage nicht mehr möglich gewesen und damit das Lokal nicht geöffnet war (VwGH 24.6.1998, 98/04/0045: hier wird dem Beschwerdeführer von den mehreren im (nunmehrigen) § 113 Abs 7 genannten Tatbildern einer Verwaltungsübertretung lediglich das Offenhalten des Gastgewerbebetriebes zur Last gelegt). Ein Zuwiderhandeln gegen das Gebot des § 113 Abs 7 erster Satz, wonach die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der Sperrzeiten „geschlossen zu halten“ sind, liegt schon dann vor, wenn Personen die diesbezüglichen Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen zwecks Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbebetriebs während der Sperrzeiten betreten können. Die Übertretung ist schon mit der bloß abstrakten, spruchgemäß aber näher zu spezifizierenden Zutrittsmöglichkeit verwirklicht (UVS Wien 29.4.2004, RS04/G/34/4666/2002). Für die Qualifikation von (betriebsfremden) Personen als „Gäste“ iSd § 198 45 (jetzt: § 113 Abs 7) ist nicht erforderlich, dass diese vom Gastgewerbetreiben1251

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den bewirtet oder auf andere Weise gastlich aufgenommen werden. Es genügt, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw auf sonstigen Betriebsflächen (VwGH 18.10.1994, 93/04/0197). Es hält daher der Gastgewerbetreibende, der diese Inanspruchnahme nicht unterbindet, den Gastgewerbebetrieb nicht geschlossen und solcherart die Bestimmung des § 152 Abs 3 (jetzt § 113 Abs 7) nicht ein (VwGH 24.10.2001, 99/04/0096). 46 Das Verbot des § 113 Abs 7 zweiter Satz 2. Fall, wonach Gästen während der Sperrzeit in den angeführten Betriebsräumen und auf den angeführten Betriebsflächen „ein weiteres Verweilen“ nicht gestattet werden darf, wird in objektiver Hinsicht durch jede während der Sperrzeit zu beobachtende, dem Betriebszweck des Gastgewerbebetriebs dienliche Anwesenheit von Personen in diesen Räumen bzw auf diesen Flächen, in subjektiver Hinsicht durch das Unterlassen der bereits vor dem Eintritt der Sperrzeit erforderlichen diesbezüglichen zumutbaren Abwehrmaßnahmen übertreten (vgl UVS Wien 29.4.2004, RS04/G/34/4666/2002). Die zu § 113 Abs 7 ergangene Rsp des VwGH ist auf § 112 Abs 3 (idF vor der GewRNov 2010 II, BGBl I 2010/66) übertragbar und damit liegt ein Nicht-Einhalten der Bestimmung des § 113 Abs 7 bereits dann vor, wenn den Gästen lediglich ein weiteres Verweilen gestattet wird; des „Betreibens“ des Gastgartens iS eines aktiven Zutuns – etwa durch die Betreuung der Gäste mit Speisen bzw Getränken bzw das Inkasso – bedarf es nicht (idS VwGH 26.11.2010, 2006/04/0174). 47 Im Ausdruck „gestatten“ liegt eine Verhaltensvorschrift, über das Gebot des Aufmerksammachens (§ 113 Abs 7 dritter Satz) hinaus, nämlich dahin, dass der Gewerbetreibende ein Verweilen von Gästen im Betrieb über den Zeitpunkt der Sperrstunde hinaus abwendet (VwGH 28.1.1993, 91/04/0224); Strafbestimmung: § 368 iZm der jeweiligen SperrzeitenV; s § 368 Rz 12 und 13. § 113 Abs 7 dient dem Zweck, einerseits Wettbewerbsverzerrungen und andererseits Beeinträchtigungen der Nachbarn hintan zuhalten (vgl VwGH 29.3.1994, 93/04/0263 ua). 48 Ein Nicht-Einhalten des § 152 Abs 3 (jetzt: § 113 Abs 7) liegt bereits dann vor, wenn den Gästen lediglich ein weiteres Verweilen gestattet wird, und es ist zur Erfüllung des Tatbestandes des Nicht-Einhaltens dieser Bestimmung nicht erforderlich, dass das Gestatten des weiteren Verweilens mit einer zur Einhebung von gesonderten Entgelten verbundenen Bewirtung verbunden ist. Weiters schließt der der Pflicht der Gäste, den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen, korrespondierende Ausdruck „gestatten“ die Verpflichtung des Gewerbetreibenden in sich, bis zum Eintritt der Sperrstunde das Ziel zu erreichen, dass sich keine Gäste mehr im Betrieb aufhalten und somit bei Zeiten alle jene Maßnahmen zu ergreifen, die zur Verfügung stehen, um ein unzuläs1252

§ 113

Reglementierte Gewerbe

siges Verweilen abzuwenden, wobei als Mittel, um die Einhaltung der Sperrstundenvorschrift zu gewährleisten, insbesondere die Inanspruchnahme der Hilfe der Gendarmerie (jetzt: der Polizei) in Betracht kommt (VwGH 24.10.2001, 99/04/0096 unter Hinw auf die zum inhaltsgleichen § 198 Abs 2 GewO 1973 ergangenen E 18.10.1994, 93/04/0197, 8.4.1986, 85/04/0190 und 14.5.1985, 84/04/0129). Auch Räumlichkeiten außerhalb des Schankbereiches (zB Foyerbereich) zählen zu jenen Betriebsräumen und allfälligen sonstigen Betriebsflächen, in denen der Gewerbetreibende nach (nunmehr) § 113 Abs 7 seinen Gästen ein Verweilen nach Eintritt der Sperrstunde nicht mehr gestatten darf (VwGH 19.10.1993, 93/04/0146). Der Gastgewerbetreibende ist gem § 113 Abs 7 verpflichtet, ein Verweilen der 49 Gäste im Betrieb über den Zeitpunkt der Sperrstunde hinaus abzuwenden. Selbst das Ankündigen der Sperrstunde ab ca 03.40 Uhr sowie die an die Gäste gerichtete Aufforderung, das Lokal zu verlassen, reichen nicht, um der oben genannten Verpflichtung in ausreichendem Maße nachzukommen (UVS Kärnten 8.10.2004, 1888/13/2003). Zur Frage der kurzfristigen Vermietung von gastgewerblichen Räumlichkeiten: Der Gastgewerbebetrieb war wegen Umbaues geschlossen und es wurden diese Räumlichkeiten von 21.00 Uhr bis 02.00 Uhr an den Prinzen Y für 3.500,– Euro vermietet. Der Prinz veranstaltete für eine geschlossene Gesellschaft eine Geburtstagsfeier für seine Gattin und hatte dazu über eine Catering-Firma sämtliche Speisen und Getränke organisiert und auch eine LiveBand organisiert. Während dieser Veranstaltung war die Eingangstür zum Lokal so geschaltet, dass nur die Tür von innen zum Verlassen sich öffnete, nicht jedoch von außen, um in das Lokal hineinzukommen. Rechtlich sei dieser Sachverhalt so zu würdigen, dass seitens des Berufungswerbers eine reine Raumvermietung stattgefunden habe und kein Gastgewerbe betrieben worden sei. Die V des LH vom 11.05.1995 über die Regelung der Sperrzeiten in den Gastgewerbebetrieben wäre auf diese nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu bewertende Raumvermietung nicht anzuwenden, weshalb der Berufungswerber die ihm angelastete Übertretung der Sperrstunde nicht begangen habe. In diesem Fall wäre nach dem Bestimmungen des LandespolizeiG gegen den Veranstalter vorzugehen gewesen (vgl UVS Tirol 23.01.2008, 2007/25/3440-2). Zur Abgrenzungsproblematik gegenüber der Anwendbarkeit veranstaltungsrechtlicher Vorschriften s Rz 14. Beim Vermieten von Räumlichkeiten des Gastgewerbes für Feierlichkeiten in der oben beschriebenen Form stellt sich die Frage, inwieweit die Veranstaltungsbehörde sinngem Gewerbeausübungsvorschriften zu berücksichtigen hat, zumal für Veranstaltungsstätten in Gastgewerbebetrieben eine veranstaltungsrechtliche Genehmigungspflicht idR entfällt (zB § 16 Abs 2 lit a Salzburger VeranstaltungsG 1997, LGBl 1997/100 idF zuletzt LGBl 2010/20, wonach Räume von 1253

§ 114

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Gastgewerbebetrieben keiner veanstaltungsrechtlichen Betriebsstättengenehmigung bedürfen, wenn die Veranstaltung ihrer Art nach und im Hinblick auf die voraussichtliche Besucherzahl keine über den Rahmen des regelmäßigen Gastgewerbebetriebes hinausgehenden bau-, feuer- und sicherheitspolizeilichen Vorkehrungen erforderlich macht). 50 Aus § 113 Abs 7 dritter Satz zweiter Halbsatz ergibt sich klar und deutlich die gesetzliche Verpflichtung an die Gäste, den Gastgewerbebetrieb bei Eintritt der Sperrstunde zu verlassen. Es handelt sich dabei um eine gewerberechtliche Vorschrift, denn ihr Gegenstand ist die Sperrzeit in den Gastbetrieben sowie deren Einhaltung, mag sich auch die Vorschrift nicht an den Gewerbeinhaber, sondern an dritte Personen, nämlich dessen Gäste, richten (VwGH 5.5.1960, Zl. 1252/58,). Mit dieser Verpflichtung korrespondiert eine Strafbarkeit des Gastes gemäß § 368, wenn dieser den Gastgewerbebetrieb nach Eintritt der Sperrstunde nicht verlässt; s zur möglichen Strafbarkeit des Gastes (UVS Salzburg 17.9.2007, 4/10660/5-2007th) § 368 Rz 12). Weigern sich die Gäste, das Gastlokal zu verlassen, hat der Gastgewerbetreibende letztlich Exekutivorgane zur Durchsetzung der Sperrstunde anzufordern. Die Inanspruchnahme der Hilfe der Polizei durch den Gastwirt stellt ein taugliches Mittel zur Gewährleistung der Einhaltung der Sperrzeitenvorschriften dar (idS UVS Kärnten 8.10.2004, 1888/13/2003). Die bloße Anwesenheit betriebsfremder Personen in den Betriebsräumen nach Eintritt der Sperrzeit um 2.00 Uhr, sei es auch nur zum Zweck des Wartens auf ihre im Lokal beschäftigten Bekannten, bedeutet bereits eine Sperrzeitenüberschreitung. Daran ändert auch die Ankündigung der Sperrstunde um 1.30 Uhr durch Abdrehen der Beleuchtung und Spielen eines Liedes („Sperrstund’ ist“), das Nichtausschenken von Getränken und das tatsächliche Verlassen des Lokals durch die Gäste um 2.00 Uhr nichts (UVS Kärnten 25.8.2004, KUVS-2044/7/2003). 51 Die Sperrstundenregelung wurde bereits durch die GewRNov 1992 auch auf die freien Gastgewerbe etwa in der Form eines Buffets mit nicht mehr als acht Verabreichungsplätzen ausgedehnt. Mit der nunmehrigen Regelung soll klargestellt werden, dass auch weiterhin einige der sog freien Gastgewerbe gem § 111 Abs 2 und der Buschenschank sinngemäß der Sperrstundenregelung unterliegen.

Ausschank und Abgabe von Alkohol an Jugendliche 1 § 114 2. Gewerbetreibenden 3 ist es untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche 4 auszuschenken 5 oder ausschenken zu lassen, abzugeben 6 oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmun1254

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Reglementierte Gewerbe

gen der Genuss von Alkohol verboten ist 7, 8, 9, 10. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises 11 oder einer speziellen Jugendkarte 12, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle 13 der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird 14. [Z 40 GewRNov 2007]

Überschrift neu gefasst durch Z 40 GewRNov 2007; die Überschrift zu § 114 1 „Alkoholausschank an Jugendliche“ wird durch die Überschrift „Ausschank und Abgabe von Alkohol an Jugendliche“ ersetzt. Der Alkoholmissbrauch insbesondere bei Jugendlichen erscheint als gesell- 2 schaftliches Problem. Bekannt wurden Vorkommnisse wie das sogenannte „Koma-Trinken“, bei denen insbesondere jugendliche Personen – ohne sich des ganzen Ausmaßes möglicher negativer Folgewirkungen bewusst sein zu können – schwere alkoholische Rauschzustände absichtlich herbeiführen. Die bereits bestehenden Vorkehrungen des Gewerberechts sollen daher noch verbessert werden. Durch § 114 werden zusätzlich zur vormaligen Regelung, wonach im Wesentlichen nur die Gastgewerbetreibenden in der Pflicht waren, nun auch die Handelsbetriebe und alle sonstigen Gewerbebetriebe (zB Tankstellen), die im Rahmen ihres Gewerbes – sei es entgeltlich oder unentgeltlich – Alkohol abgeben, in die Pflicht zum Jugendschutz genommen (idS EB 2007). Siehe dazu § 2 Abs 9 letzter Satz, wonach auch die Buschenschankbetreiber den § 114 einzuhalten haben. Der Unrechtsgehalt einer Übertretung nach § 114 ist deshalb gravierend, weil durch den Konsum auch von „leichten Alkoholika“ bei Jugendlichen die Abhängigkeit vom Alkohol hergestellt wird, welche in weiterer Folge durch den Konsum höherprozentiger alkoholischer Getränke befriedigt wird. Bei Jugendlichen hat der Alkoholabusus besonders große gesundheitliche und soziale Folgewirkungen und es besteht deshalb ein großes öffentliches Interesse, das derzeit immer größer werdende Problem des Alkoholmissbrauchs durch Kinder und Jugendliche konsequent zu bekämpfen. Dafür ist es erforderlich, dass nicht nur der Getränkehandel sondern auch die Gastronomiebetriebe die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen genau einhalten (UVS Tirol 12.11.2007, 2007/25/2846-2). Die Neuformulierung des § 114 dient dazu, die Maßnahmen zur Bekämpfung des gesellschaftlichen Problems des Alkoholmissbrauchs durch Jugendliche abzurunden bzw zu komplettieren. Im Vollzug derselben ist es daher unverzichtbar, dass die Gewerbebehörden mit allen zur Verfügung stehenden 1255

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Maßnahmen und Mitteln die Einhaltung der Bestimmung des § 114 unnachsichtig und auf das Strengste kontrollieren; entsprechende Kontrollen haben insbesondere auch bei Veranstaltungen gem § 2 Abs 1 Z 25 letzter Satz (Zeltfeste und dgl) stattzufinden, auch die Ergebnisse dieser Kontrollen sind in die halbjährliche Berichterstattung (nunmehr an das BMWFJ) einzubeziehen. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen wird eine deutlich verstärkte Kontrolle, ob die Bestimmung des § 114 von den Gewerbetreibenden eingehalten wird, für zwingend notwendig erachtet. Die Kontrollen sollten sowohl regelmäßig als auch möglichst im Rahmen gezielter Schwerpunktaktionen stattfinden. Auf die Bestimmung des § 336 Abs 1, wonach die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes durch Maßnahmen zur Vorbeugung gegen drohende Verwaltungsübertretungen und Maßnahmen, die für die Einleitung von Verwaltungsstrafverfahren erforderlich sind, an der Vollziehung ua des § 367a mitzuwirken haben, wird hingewiesen. (BMWA 2008) 3 Zur Anwendbarkeit der Bestimmung des § 114 auf Veranstalter iS des § 5 Z 12 KörperschaftssteuerG 1988 s § 112 Rz 14, 15. 4 Welche Personen „Jugendliche“ iS dieser Bestimmung sind, folgt aus den Bestimmungen über den Jugendschutz des jeweiligen Bundeslandes. Wenn sich ein LandesG auch auf „Mischgetränke“ bezieht und damit das Ausschankverbot des § 151 Abs 1 (jetzt: § 114 Abs 1) auf alkoholische Getränke oder Mischgetränke mit einem höheren Alkoholgehalt als 12 Vol % abstellt, ist es entscheidend, ob dieses „Mischgetränk“ einen höheren Alkoholgehalt als 12 Vol % – also 12% Alkohol bezogen auf den Rauminhalt dieses „Mischgetränkes“ – hat oder nicht. Es ist kein Anhaltspunkt dafür zu finden, dass der Gesetzgeber diesbezüglich zwischen vorgefertigten und nichtvorgefertigten Mischgetränken differenziert. Es kommt vielmehr darauf an, ob das ausgeschenkte Mischgetränk einen höheren Alkoholgehalt als 12 Vol % hat oder nicht (vgl VwGH 9.5.2001, 2000/04/0215 zu § 12 Abs 2 Kärntner JugendschutzG). 5 Auch der unentgeltliche Ausschank von alkoholischen Getränken gem § 32 Abs 1 Z 15 durch andere Gewerbetreibende als Gastgewerbetreibende ist damit erfasst. 6 Abgeben kann idZ nicht nur das Verkaufen bedeuten, sondern auch die unentgeltliche Abgabe von Getränken durch Gewerbetreibende, etwa bei Inanspruchnahme des Ausschankrechts gem § 32 Abs 1 Z 15. 7 Alle Vorschriften und Strafbestimmungen in Zusammenhang mit Alkoholausschank an Jugendliche sollen auch für Veranstaltungen, insb Zeltfeste, gelten, die unter den Ausnahmetatbestand des § 2 Abs 1 Z 25 fallen, sowie für den Bereich der Buschenschanken gemäß § 2 Abs 9. (idS EB 2007) 1256

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Reglementierte Gewerbe

Ob der Veranstalter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 25 zu Recht in Anspruch genommen hat oder gegebenenfalls eine unbefugte Gewerbeausübung vorliegt, ist von der Gewerbebehörde zu beurteilen. Gem § 2 Abs 1 Z 25 letzter Satz haben die Veranstalter ua die §§ 112 Abs. 4 und 5 und 114 einzuhalten. Da die GewO hinsichtlich der zitierten Bestimmungen somit auch für eine gem § 2 Abs 1 Z 25 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommene Veranstaltung gilt, ist auch die Einhaltung dieser Bestimmungen von der Gewerbebehörde zu kontrollieren. (BMWA 2007) Für den Ausschank und die Abgabe von Alkohol an Jugendliche entgegen der 8 Bestimmung des § 114 erster Satz wird ein eigener Straftatbestand (§ 367a) geschaffen (Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro). Durch die hohe Strafdrohung des § 367a kommt das große öffentliche Interesse an der Vermeidung der Gefährdung Jugendlicher durch Alkoholmissbrauch zum Ausdruck. Um einer Übertretung des § 114 erster Satz durch Gewerbetreibende entgegenzuwirken, haben die Gewerbebehörden bei der auf Grund des § 19 VStG vorzunehmenden Strafbemessung generalpräventive Erwägungen besonders zu berücksichtigen. Der Strafrahmen des § 367a sollte daher entsprechend ausgeschöpft werden, um dadurch die breit intendierte abschreckende Wirkung zu erzielen; s dazu auch § 367a Rz 2. Das gewerberechtliche Alkoholausschankverbot an Jugendliche knüpft an das 9 jugendschutzrechtliche Alkoholgenussverbot an: Die Jugendschutzvorschriften der Bundesländer sehen einschlägige Verbote vor, die an Jugendliche und Erziehungsberechtigte gerichtet sind (vgl dazu etwa VwGH 9.5.2001, 2000/ 04/0215). – Nach diesen Vorschriften kann ein Gewerbetreibender lediglich wegen Anstiftung oder Beihilfe bestraft werden. Abs 1 stellt die notwendige gewerberechtliche Ergänzung dar. Er ist an Gewerbetreibende gerichtet und schafft die gewerberechtliche Sanktion, die die JugendschutzGe der Länder nicht vorsehen können. Zur Frage einer Doppelbestrafung s näher Rz 10. § 114 Abs 1 bindet die Strafbarkeit des Alkoholausschankes an Jugendliche an ein Verbot durch landesrechtliche Bestimmungen. Ein solches Verbot ergibt sich etwa aus § 11 Abs 1 Burgenländisches JugendschutzG, wonach jungen Menschen bis zum 16. Lebensjahr ua der Konsum von alkoholischen Getränken an allgemein zugänglichen Orten verboten ist. Der Alkoholausschank an Jugendliche durch Gastgewerbetreibende – wie im gegenständlichen Fall – wäre somit lediglich nach der (spezielleren) gewerberechtlichen Bestimmung des § 367 Z 35 iVm § 114 Abs 1 GewO (jetzt: § 367a iVm § 114 GewO) und nicht nach dem Burgenländischen JugendschutzG zu ahnden (UVS Burgenland 26.02.2008, 064/14/07002). Der Bf bringt gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass an über 16-Jährige Alkohol nur bis zum Erreichen des Grenzwertes ausgeschenkt werden dürfe, vor, er habe keine Möglichkeit, Jugendliche bei Betreten seines 1257

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Lokales auf allfälligen vorherigen Alkoholkonsum hin zu kontrollieren. De facto würde die Rechtsansicht der belangten Behörde ein Verbot des Alkoholausschankes bedeuten. Der Bf zeigt (damit) selbst auf, welches Verhalten er setzen könnte, um der ihm durch § 114 auferlegten Verpflichtung nachzukommen, nämlich im Zweifelsfall an Jugendliche keinen Alkohol auszuschenken. Mit seinem Vorbringen richtet sich der Bf primär gegen die Norm, doch werden von ihm spezifische dagegen stehende Interessen – insbesondere vor dem Hintergrund des unter Gesetzesvorbehalt stehenden Art 6 StGG (öffentliches Interesse am Jugendschutz) – nicht dargelegt; hier: ua Ausschank von zwei großen Bieren und einem Absinth-Schnaps an einen Jugendlichen, obwohl Jugendliche ab dem vollendeten 16. Lebensjahr alkoholische Getränke mit einem höheren Alkoholgehalt als 12 Volumen-Prozent sowie Mischgetränke, die gebrannte alkoholische Getränke (Spirituosen) enthielten, nicht trinken dürften, gleichgültig ob diese vorgefertigt seien (zB Alkopops) oder selbst hergestellt würden (VwGH 28.3.2008, 2007/04/0235). Gravierend ist der Unrechtsgehalt der Übertretung des Ausschanks von vier Gläsern eines alkoholischen Mischgetränks an Jugendliche, nämlich Cola mit Bier, deshalb, weil durch den Konsum auch von „leichten Alkoholika“ bei Jugendlichen die Abhängigkeit vom Alkohol hergestellt wird, welche in weiterer Folge durch den Konsum höherprozentiger alkoholischer Getränke befriedigt wird. Bei Jugendlichen hat der Alkoholabusus besonders große gesundheitliche und soziale Folgewirkungen und besteht deshalb ein großes öffentliches Interesse, das derzeit immer größer werdende Problem des Alkoholmissbrauchs durch Kinder und Jugendliche konsequent zu bekämpfen (UVS Tirol 12.11.2007, 2007/25/2846-2). Die fehlenden und nicht einmal behaupteten Kontrollen der Bediensteten durch den Gastwirt iZm Belehrungen hauptsächlich hinsichtlich der erlaubten Aufenthaltsdauer von Gästen, hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Kärntner JugendschutzG und der GewO und das alleinige Vertrauen auf Ausweiskontrollen durch Securityleute legen einwandfrei dar, dass er nicht einmal ansatzweise versucht hat, die Einhaltung der gegenständlichen Verwaltungsvorschriften, nämlich § 114 iZm § 12 Abs 2 Kärntner JugendschutzG, sicherzustellen (KUVS-16/15/2006 20060627). Wenn ein Gewerbetreibender gegen die Vorschrift des § 114 erster Satz verstößt, wird die Gewerbebehörde in der Praxis auch zu prüfen haben, ob ein Entziehungsgrund gemäß § 87 Abs 1 Z 3 vorliegt; idZ ist auf die Bestimmung des § 91 Abs 1 hinzuweisen, wonach die Behörde die Bestellung des Gf oder FilialGf für die Ausübung des Gewerbes zu widerrufen hat, wenn sich ua die im § 87 Abs 1 Z 3 genannten Entziehungsgründe auf die Person des Gf oder FilialGf beziehen. 10 Zur Frage einer Doppelbestrafung von Gastgewerbetreibenden, nämlich einerseits nach der speziellen Bestimmung des § 114 Abs 1 GewO und anderer1258

§ 114

Reglementierte Gewerbe

seits nach den Jugendschutzbestimmungen der Länder, s zunächst VfGH VfSlg 15.199, wonach eine Doppelbestrafung, sofern sie durch den Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich vorgesehen ist, durch verfassungskonforme Interpretation der entsprechenden Bestimmungen hintanzuhalten ist: Der Alkoholausschank an Jugendliche durch Gastgewerbetreibende ist nach der speziellen Bestimmung des § 197 Abs 1 GewO (jetzt: § 114 Abs 1) und nicht nach dem Vorarlberger JugendschutzG (hier: §§ 12 und 20) zu ahnden (UVS Vorarlberg 30.6.1992, 1-063/92); s ähnlich UVS Bgld 26.02.2008, 064/14/07002. Der mitbeteiligte Gastgewerbetreibende wurde bereits mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 27.6.2006 als Gewerbeinhaber des „Gastgewerbes in der Betriebsart Bar wegen der Verwaltungsübertretung nach § 114 iVm § 367 Z 35 GewO 1994 iVm § 12 Abs 2 Kärntner JugendschutzG schuldig gesprochen und bestraft, weil an einen Jugendlichen in seinem Gastlokal Alkohol ausgeschenkt worden sei, obwohl Jugendliche ab dem vollendeten 16. Lebensjahr alkoholische Getränke mit einem höheren Alkoholgehalt als 12 Volumsprozent nicht trinken“ dürften. Ginge man mit der beschwerdeführenden LReg davon aus, dass der Mitbeteiligte – als Unternehmer iS des § 6 Abs 1 Kärntner JugendschutzG – wegen desselben Verhaltens auch nach dem Kärntner JugendschutzG strafbar sei, so verstieße dies gegen Art 4 des 7. ZP-EMRK: Dass es sich nämlich gegenständlich um dasselbe Verhalten handelt, ergibt sich schon daraus, dass § 114 GewO das Ausschankverbot an die Vorschriften der landesgesetzlichen Jugendschutzbestimmungen knüpft. Aus dem Wortlaut des Kärntner JugendschutzG lässt sich nicht entnehmen, dass eine kumulative Bestrafung des Betreffenden normiert ist, dass also nach dem Kärntner JugendschutzG der Beschuldigte jedenfalls auch dann zu bestrafen sei, wenn er einen entsprechenden Tatbestand nach anderen Bestimmungen, etwa der GewO, verwirklicht habe. Während das Kärntner JugendschutzG im § 6 „Unternehmer“ (und Veranstalter) schlechthin erfasst, sind Gastgewerbetreibende – als spezielle Gruppe der Unternehmer - durch die Bestimmungen der GewO 1994 erfasst. Unter Bedachtnahme auf Art 4 des 7 ZP-EMRK ist somit § 16 Abs 1 Kärntner JugendschutzG in verfassungskonformer Weise dahin zu interpretieren, dass § 114 GewO als spezielle Norm, die sich an die Gastgewerbetreibenden richtet, den Vorrang hat (VwGH 18.06.2008, 2006/11/0222 zur Rechtslage vor der GewRNov 2007); durch die GewRNov 2007 werden nunmehr auch alle sonstigen Gewerbetreibenden, die im Rahmen ihres Gewerbes – sei es entgeltlich oder unentgeltlich – Alkohol abgeben, in die Pflicht zum Jugendschutz genommen; s auch § 112 Rz 14, 15. Hier wird der Inhalt der Ausweispflicht präzisiert: Der Gewerbetreibende 11 und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen sich nun einen amtlichen Lichtbildausweis oder eine spezielle Jugendkarte vorlegen lassen, um sich zu 1259

§ 115

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

überzeugen, dass den Bestimmungen des Jugendschutzes und der diesbezüglichen Altersgrenzen genüge getan ist. (EB 2007) Die Vorlage eines Ausweises wird lückenlos und jedenfalls dann verlangt werden müssen, wenn berechtigte Zweifel bestehen, dass die betreffende Person das zum Genuss von Alkohol erforderliche Alter bereits erreicht hat. (BMWA 2008) 12 ZB in der Steiermark die sog „checkit.card“. 13 Eine „geeignete Stelle“ ist überall dort in Betriebsräumen, wo ein Anschlag von Gästen und Jugendlichen ohne Schwierigkeiten wahrgenommen werden kann. 14 „Die Verpflichtung zur Anbringung eines entsprechenden Anschlages wird gleichfalls auf alle Normadressaten des § 114 ausgeweitet.“ (AB 2008) Gewerbetreibende, die den Pflichten gemäß § 114 zweiter und dritter Satz nicht nachkommen, sind gem der Strafbestimmung des § 368 zu bestrafen. Auch hier ist bei der Strafbemessung auf Grund des § 19 VStG besondere Rücksicht auf den Gedanken der Generalprävention zu nehmen. (BMWA 2008)

Handel mit und Vermietung von Medizinprodukten 1 § 115. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 2 kann durch Verordnung im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Gesundheit, Familie und Jugend festlegen, dass der Handel mit und die Vermietung von Medizinprodukten nicht dem reglementierten Gewerbe gemäß § 94 Z 33 vorbehalten ist, wenn nach der Eigenart der betreffenden Medizinprodukte zu erwarten ist, dass sie bei ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung keine Auswirkungen auf die Gesundheit des Verwenders haben 3. Ebenso kann der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Gesundheit, Familie und Jugend bestimmte Medizinprodukte bezeichnen, deren Verkauf dem Handel mit und der Vermietung von Medizinprodukten und den Drogisten vorbehalten ist 4. [Z 41 GewRNov 2007]

1 Überschrift neu gefasst durch Z 41 GewRNov 2007. „Die Ergänzung des Gewerbewortlautes des § 94 Z 33 macht eine entsprechende Adaptierung des § 115 erforderlich.“ (AB 2008) – S näher§ 94 Z 33 Rz 55. Der Handel mit und die Vermietung von Medizinprodukten sind Teil des Gewerbes gem § 94 Z 33 „Herstellung und Aufbereitung sowie Vermietung von Medizinprodukten, soweit diese Tätigkeiten nicht unter ein anderes regle1260

§ 115

Reglementierte Gewerbe

mentiertes Gewerbe fallen, und Handel mit sowie Vermietung von Medizinprodukten“. Gewerbetreibende, die über eine Gewerbeberechtigung für den Handel mit Medizinprodukten verfügen, sind grundsätzlich zum Handel mit sämtlichen Medizinprodukten berechtigt. Jene reglementierten Gewerbe, deren Gewerbeberechtigung die Erzeugung von Medizinprodukten umfasst, berechtigen auch zum Handel mit diesen sowie jenen Medizinprodukten, die im wirtschaftlichen Zusammenhang mit diesen stehen. Der letzte Satz der Bestimmung des § 376 Z 14d umfasst sämtliche Gewerbe, die vor Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle auch zum Handel mit Medizinprodukten berechtigt waren, dieses Recht steht ihnen auch weiterhin zu. Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

2

„Um Gesundheitsgefährdungen hintanzuhalten, wurde der Handel mit Me- 3 dizinprodukten nicht den freien Handelstätigkeiten zugeordnet. Andererseits ist eine solche Vorsichtsmaßnahme dann nicht erforderlich, wenn nach der Eigenart der betreffenden Medizinprodukte zu erwarten ist, dass sie bei ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung keine Auswirkungen auf die Gesundheit des Verwenders haben (zB Heftpflaster). Es wurde daher eine V-Ermächtigung für den BMWA (jetzt BMWFJ) im Einvernehmen mit dem BMGFJ (jetzt BMG) statuiert, wonach der Handel mit bestimmten Medizinprodukten nicht dem reglementierten Gewerbe gemäß § 94 Z 33 unterliegen soll, wenn auf das betreffende Medizinprodukt die vorhin genannten Voraussetzung zutrifft.“ (EB 2002) Siehe dazu die Freie MedizinprodukteV BGBl II 2004/355 hinsichtlich des dem Gewerbe des Handels mit Medizinprodukten mit im Folgenden aufgezählten Medizinprodukten zur Eigenanwendung nicht vorbehaltenen Handels: – Fieberthermometer, – Bandagen inklusive Stützbandagen, ausgenommen medizinische Kompressionsstrümpfe und ausgenommen orthopädische Bandagen, die individuell am Patienten angepasst oder angemessen werden, – Heftpflaster und Verbände ohne Arzneimittelkomponente, einfachere Erste-Hilfe-Ausstattungen wie Verbandzeug in Behältern im Sinne des § 102 Abs 10 KFG 1967 – Kondome – Blutdruckmessgeräte Diese Medizinprodukte dürfen somit auch von Händlern und Drogisten geführt werden. Darüber hinaus wird in dieser V den Drogisten der Handel mit Medizinprodukten zur Eigenanwendung, wie etwa Lichttherapiegeräten, Rotlichtlampen, Inhalationsgeräten ua ermöglicht. 1261

§ 116

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

4 Eine weitere V-Ermächtigung betrifft die Bezeichnung bestimmter Medizinprodukte, deren Verkauf dem Medizinproduktehandel und den Drogisten vorbehalten ist; hiervon wurde bislang kein Gebrauch gemacht.

Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften § 116. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften1 (§ 94 Z 32) bedarf es für 1. die Herstellung 2, Abfüllung oder Abpackung von Arzneimitteln 3, 4, 5, 6; 2. die Herstellung, Abfüllung oder Abpackung von Präparaten, die zur diagnostischen Verwendung ohne Berührung mit dem menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind 7; 3. die Sterilisierung von Verbandmaterial und die Imprägnierung von Verbandmaterial mit Arzneimitteln; 4. die Herstellung, Abfüllung oder Abpackung von Blutkonserven 8 und Blutderivaten 9; 5. den Großhandel mit Arzneimitteln 10, mit Präparaten, die zur diagnostischen Verwendung ohne Berührung mit dem menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind und mit sterilisiertem Verbandmaterial; 6. die Herstellung von Giften 11; 7. den Großhandel mit Giften 12, 13, 14. (2) Die Herstellung, Abfüllung oder Abpackung von Futtermitteln, die gemäß den Bestimmungen des Futtermittelgesetzes, BGBl. Nr. 905/1993, in den inländischen Verkehr gebracht werden, ist kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Abs. 1 Z 32. (3) Gewerbetreibende, die zur Herstellung von Arzneimitteln oder von Blutkonserven und Blutderivaten berechtigt sind (Abs. 1 Z 1 und 4), sind auch berechtigt, medizinische Injektionsspritzen und Infusionsgeräte zu sterilisieren. (4) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Großhandels gemäß Abs. 1 Z 5 berechtigt sind, sind auch zum Abfüllen und Abpacken von Arzneimitteln, zum Abfüllen und Abpacken von im Abs. 1 Z 2 genannten Präparaten sowie zum Großhandel mit Giften berechtigt. (5) Gewerbetreibende, die zur Herstellung von Arzneimitteln oder zur Herstellung von Präparaten gemäß Abs. 1 Z 2 oder zum Großhandel gemäß Abs. 1 Z 5 berechtigt sind, dürfen zur Ausübung von Tätigkeiten, für die eine besondere Bewilligung nach den suchtgiftrechtlichen Vorschriften erforderlich ist, nur Arbeitnehmer verwenden, die eigenberechtigt sind und die für diese Verwendung erforderliche Zuverlässigkeit und Eignung besitzen15. 1262

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Reglementierte Gewerbe

(6) Die im Abs. 5 genannten Gewerbetreibenden sind verpflichtet, der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde dieser, als Sicherheitsbehörde ein Verzeichnis aller Personen, deren Verwendung für die im Abs. 5 genannten Tätigkeiten in Aussicht genommen ist, spätestens zwei Wochen vor dem Beginn ihrer Verwendung vorzulegen; jede beabsichtigte Änderung hinsichtlich der für die im Abs. 5 genannten Tätigkeiten verwendeten Personen16 ist ebenfalls dieser Behörde spätestens zwei Wochen vor dem Beginn ihrer Verwendung anzuzeigen17. Das Verzeichnis oder die Anzeigen von Änderungen dieses Verzeichnisses haben neben dem Vor- und Familiennamen der betreffenden Person auch deren Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit und Unterkunft (Wohnung) zu enthalten18. (7) Ist auf Grund bestimmter Tatsachen die Zuverlässigkeit einer gemäß Abs. 6 bekannt gegebenen Person nicht gegeben, so hat die Sicherheitsbehörde dem Gewerbetreibenden ohne unnötigen Aufschub schriftlich mitzuteilen19, dass der Betroffene die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Die Gewerbe „Herstellung von Arzneimitteln und Großhandel mit Arzneimit- 1 teln“ und „Herstellung von Giften und Großhandel mit Giften“ wurden durch die GewRNov 1997 zu einem Gewerbe zusammengelegt. (vgl EB 1997 II) Unter den umfassenden Ausdruck „Herstellung“, worunter alle auf das Her- 2 vorbringen eines Produktes gerichteten Vorgänge zu verstehen sind, fallen nicht nur chemische Erzeugungsvorgänge (etwa die Darstellung), sondern auch die Herstellung durch Mischen, durch radioaktive Strahlung oder dgl ebenso wie die Verarbeitung zB einer Arznei mit anderen Arzneien oder anderen Stoffen zu einem neuen Produkt, das zur arzneilichen Verwendung bestimmt ist. Wenn Stoffe oder Präparate zu arzneilichen Zwecken hergestellt werden (objektiver Verwendungszweck liegt vor), dann unterliegen diese Herstellung und der Handel mit diesen Stoffen und Präparaten der Reglementierung selbstverständlich auch dann, wenn diese Stoffe etwa nicht zu arzneilichen Zwecken abgegeben oder bezogen werden (subjektiver Verwendungszweck fehlt). Hiebei macht es keinen Unterschied, ob das Produkt in der Humanmedizin oder in der Tiermedizin Verwendung findet. (idS EB 1973) Wenn zB ein Mittel zwar an sich nicht zur arzneilichen oder diagnostischen Verwendung geeignet ist, etwa weil es nicht die ihm zugeschriebene Heilwirkung aufweist, der Gewerbetreibende aber von diesem Mittel behauptet, es sei ein Arzneimittel oder ein diagnostisches Mittel, dann ist die Herstellung auch eines solchen Mittels bewilligungspflichtig. Selbstverständlich bleiben auch in 1263

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einem solchen Falle die arzneirechtlichen Vorschriften unberührt (DE 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). 3 Gem § 2 Abs 1 Z 11 ist die GewO nicht auf die unter das Apothekenwesen fallenden Tätigkeiten anzuwenden. Sohin erfasst § 116 zB nicht die den Apothekern vorbehaltene Zubereitung nach ärztlicher Verschreibung (vgl EB 1973). – Zur Ausnahme Apotheken von der GewO vgl § 2 Rz 45. 4 Der Arzneimittelbegriff richtet sich nach dem ArzneimittelG BGBl 1983/185 idF zuletzt BGBl I 2009/146; vgl dazu Begriffsbestimmung § 50 Rz 37. Auch bei den immunbiologischen und mikrobiologischen Präparaten, die zur arzneilichen Verwendung oder zur diagnostischen Verwendung ohne Berührung mit dem menschlichen oder tierischen Körper bestimmt sind, handelt es sich um Arzneimittel oder um Präparate iSd § 116 Abs 1 Z 2. Die Herstellung der immunbiologischen Präparate unterliegt daher der Reglementierung gem § 116 (DE 1992, angepasst an die bestehende Rechtslage). Siehe die AbgrenzungsV 2004, BGBl II 2004/122, die den Kleinverkauf von genau bezeichneten Stoffen oder Zubereitungen aus Stoffen, sofern diese als Arzneimittel einzustufen sind, in Apotheken, durch Drogisten (§ 104) und Gewerbetreibende gemäß § 116 Abs 1 Z 1 und Z 3 regelt. Solche Arzneimittel dürfen im Kleinverkauf nur abgegeben werden, wenn sie entsprechend gekennzeichnet sind. Über die im § 4 Abs 1 AbgrenzungsV festgelegten Angaben hinaus dürfen keine Angaben enthalten sein, die sich auf die Eigenschaften, die Wirksamkeit und die Anwendungsgebiete des Arzneimittels beziehen. Ausnahmen bestehen nur für Apotheken und zugelassene Arzneispezialitäten. 5 Als Arzneimittel gelten auch immunbiologische Präparate, das sind solche, die der aktiven oder passiven Immunisierung dienen oder dazu bestimmt sind, mit einem spezifischen Antigen oder Antikörper zu reagieren (darunter fallen zB auch Blutderivate, die immunbiologisch wirksam sind: s in der nachfolgenden Aufzählung die unter den lit c, d und e angeführten Präparate). Immunbiologische Präparate sind insb: a) b) c) d) e)

Impfstoffe (auch Vaccine genannt), Allergene, Heilsera, bestimmte Blutderivate (zB Gamma-Globuline), Blutgruppen- und Faktoren-Testsera.

Hiezu wird bemerkt: a) Impfstoffe dienen der aktiven Immunisierung (ein Organ bildet selbst Antikörper, wie zB bei Tetanus- und Kinderlähmungsimpfstoff); b) Allergene dienen ebenfalls der aktiven Immunisierung oder diagnostischen Zwecken (zB Pollenextrakte); 1264

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c) Heilsera dienen der passiven Immunisierung (die Antikörperwirkung ist bereits im Präparat enthalten wie zB im Tetanus-Pferdeserum); d) bestimmte Blutderivate (zB Gamma-Globuline) dienen der passiven Immunisierung zB gegen Masern; e) Blutgruppen- und Faktoren-Testseren enthalten als wirksame Bestandteile spezifische Antikörper, die mit Blutgruppen- oder Blutfaktorenantigenen reagieren; sie dienen zB der Feststellung der Blutgruppe (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). Vgl ferner V betreffend Arzneimittel aus menschlichem Blut BGBl 1989/488. Gewerbetreibende gem § 94 Z 32 haben auch die Befugnis zur Herstellung von Suchtmitteln; vgl § 6 Abs 1 SuchtmittelG (SMG) BGBl I 1997/112 idF zuletzt BGBl I 2008/143: „§ 6. (1) Die Erzeugung, Verarbeitung, Umwandlung, der Erwerb und Besitz von Suchtmitteln ist, sofern im folgenden nicht anderes bestimmt ist, nur gestattet 1. den Gewerbetreibenden mit einer Berechtigung zur Herstellung von Arzneimitteln und Giften und zum Großhandel mit Arzneimitteln und Giften gemäß § 94 Z 32 der Gewerbeordnung 1994 nach Maßgabe einer Bewilligung der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend; sofern es sich um Suchtgifte handelt, darf die Bewilligung nur unter Festsetzung einer Höchstmenge erteilt werden, den zum Großhandel mit Arzneimitteln Berechtigten überdies nur, wenn sie ein Detailgeschäft überhaupt nicht oder doch räumlich vollkommen getrennt führen; [. . .]“ Siehe ferner § 2 der V des BMAGS über den Verkehr und die Gebarung mit 6 Suchtgiften (Suchtgiftverordnung – SV) BGBl II 1997/374 idF zuletzt BGBl II 2010/264: „§ 2. (1) Die Erzeugung, Verarbeitung, Umwandlung, der Erwerb und Besitz von Suchtgift ist, sofern die §§ 6, 7 oder 10a nicht anderes bestimmen, und unbeschadet allfälliger nach anderen Rechtsvorschriften erforderlicher Bewilligungen, nur nach Maßgabe einer Bewilligung des Bundesministers für Gesundheit und nur in der von dieser bewilligten Höchstmenge gestattet. (2) Bewilligungen gemäß Abs. 1 dürfen, soweit Abs. 3 nicht anderes bestimmt, nur Gewerbetreibenden mit einer Berechtigung zur Herstellung von Arzneimitteln und Giften und zum Großhandel mit Arzneimitteln und Giften gemäß § 94 Z 32 der Gewerbeordnung 1994, und jeweils nur im notwendigen Umfang unter Festsetzung einer Höchstmenge, erteilt werden. Zum Großhandel mit Arzneimitteln Berechtigten darf eine solche Bewilligung nur erteilt werden, wenn sie ein Detailgeschäft überhaupt nicht oder doch räumlich vollkommen getrennt führen. (3) Bewilligungen zur Erzeugung, Verarbeitung, zum Erwerb und Besitz von Suchtgiften des Anhanges IV dieser Verordnung können unbeschadet des Abs. 2 auch Personen erteilt werden, die zur Herstellung von Erzeugnissen, 1265

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die keine psychotrope Wirkung entfalten, berechtigt sind, sofern hiefür ein solches Suchtgift benötigt wird (§ 6 Abs. 5 Suchtmittelgesetz). [. . .]“ 7 Während diagnostischen Zwecken dienende Arzneien zB injiziert oder oral verabreicht werden, sohin mit dem Körper in Berührung gebracht werden, ist dies bei den von der Z 2 erfassten Präparaten, die keine Arzneien sind, nicht der Fall. Die „Reaktion“ geht außerhalb des Körpers vor sich. Es liegt aber im öffentlichen Interesse (Vermeidung von Gefahren für Leben oder Gesundheit von Menschen), dass die Herstellung, Abfüllung oder Abpackung dieser Präparate ebenfalls der Bewilligungspflicht unterworfen wird. Der Bewilligungspflicht nach dieser Gesetzesstelle unterliegt sohin nur die Herstellung usw jener „Diagnostika“, die keine Arzneien oder Gifte sind (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). 8 „Unter Blutkonserven sind zu verstehen sterile, pyrogenfreie (dh frei von fiebererzeugenden Bestandteilen) Zubereitungen aus Blut. Sie werden prophylaktisch und therapeutisch unmittelbar am menschlichen Körper angewendet und sind daher als Arznei anzusehen.“ (EB 1973) Bei Durchführung von Tätigkeiten gem Abs 1 Z 4 haben Gewerbetreibende gem § 94 Z 32 auch die Sicherheitsbestimmungen des BlutsicherheitsG BGBl I 1999/44 idF zuletzt BGBl I 2009/07 anzuwenden. 9 „Blutderivate sind Bestandteile des Blutes oder Präparate, die diese Bestandteile enthalten. Sie werden prophylaktisch, therapeutisch oder diagnostisch unmittelbar am menschlichen Körper angewendet und sind sohin ebenfalls als Arzneien anzusehen.“ (EB 1973) 10 Der Weiterverkauf (Vertrieb) von „Hunger Stop Diätpflastern“ (Inhaltsstoff „Fucus Vesiculosus“) an Personen, die dieses Produkt an Apotheken (und Privatpersonen) verkaufen (abgeben), unterliegt der Reglementierung gem § 116 Abs 1 Z 5. 11 Zum Begriff „Gifte“ und den Umgang mit Giften s § 104 Abs 1 Rz 2. 12 Angefügt durch 1. Abschn Art I Z 85 GewRNov 1997. 13 Der dem Wortlaut der Gewerbeanmeldung „Entsorgung, Zwischenlagerung und Wiederverkauf von chemischen Abfallprodukten jeder Art“ beigefügte Beisatz „unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit“ ist idZ als bloß rechtliche Beurteilung der beabsichtigten Tätigkeit – nämlich Ausübung eines freien Gewerbes – ohne Aussagekraft für den Umfang des angemeldeten Gewerbes zu sehen. Für die Abgrenzung der in Betracht kommenden reglementierten Gewerbe „Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften“ (jetzt: § 116 Abs 1 Z 7) und „Drogistengewerbe“ (jetzt: § 104) ergibt sich daraus die mangelnde 1266

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Reglementierte Gewerbe

Eindeutigkeit des Wortlautes der Anmeldung. Ausgehend von den in der Gewerbeanmeldung gewählten Begriffen „Entsorgung“, die im Zusammenhang mit dem Abfallrecht neben Übergabe, Übernahme, Behandlung und Deponierung auch die Verwertung beinhaltet, und „Wiederverkauf“ jeweils in Zusammenhang mit dem Begriff „Abfallprodukt“, ist das so angemeldete Gewerbe als nicht hinreichend determiniert iSd § 29 GewO anzusehen und bedarf es auch keiner näheren Untersuchung, ob in der Gewerbeanmeldung unzulässigerweise zwei Gewerbe zusammengefasst worden sind. Eine an die Berufungsbehörde, der zur Entscheidung darüber die Zuständigkeit fehlt, in einem Berufungsschriftsatz „eventualiter“ erfolgte Gewerbeanmeldung ist von dieser gem § 6 Abs 1 AVG zu behandeln (VwGH 26.9.1995, 93/04/0181). Grundsätzlich steht die Regelung über die Feststellung der individuellen 14 Befähigung gem § 19, so wie für alle reglementierten Gewerbe, auch für das Gewerbe „Herstellung von Arzneimitteln und Giften und Großhandel mit Arzneimitteln und Giften“ offen, weil hier keine besondere Regelung der Erbringung des Befähigungsnachweises gem § 18 Abs 1 zum Tragen kommt (idS BMWA 2002). Bei Feststellung der individuellen Befähigung ist im Hinblick auf die im Wesentlichen unverändert gebliebene Rechtslage auf die VwGHJud zu § 28 zurück zu greifen: Die Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Herstellung von Arzneimitteln gem § 213 Abs 1 Z 1 setzt auch für den Fall der Beschränkung auf eine Teiltätigkeit dieses Gewerbes (zB Herstellung von Giften) in Ansehung der Erbringung von Leistungen, die in der Regel von Inhabern dieses Gewerbes verlangt werden, einschlägige fachtheoretische Kenntnisse und eine praktische Verwendung in einem in der (bis 31.12.1994 in Geltung gestandenen) BefNwV BGBl 1929/372 angeführten gewerblichen Unternehmen oder in einer Apotheke voraus (VwGH 28.8.1997, 95/04/0033 zur Rechtslage vor der GewRNov 2002). Die erforderliche Zuverlässigkeit und Eignung ist dann zu prüfen, wenn Ar- 15 beitnehmer für die Durchführung von Tätigkeiten verwendet werden, für die eine „besondere Bewilligung nach suchtgiftrechtlichen Vorschriften“ (zB SuchtgiftG) erforderlich ist. Zur Frage der Zuverlässigkeit und Eignung von Arbeitnehmern s § 130 Rz 11 bis 13 in Bezug auf die gleichartige Regelung im Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe). Die Verwaltungspraxis versteht unter „Änderung“ iSd Abs 9 etwa auch den 16 Namens- oder Wohnortwechsel einer bereits auf der Liste befindlichen Person. Änderungsanzeigen haben bis spätestens zwei Wochen vor dem Beginn der 17 – beabsichtigten – Verwendung eines neuen Mitarbeiters an die zuständige Behörde zu ergehen. 1267

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18 Hinsichtlich der Vorlage eines Arbeitnehmerverzeichnisses s ausführlich § 130 Rz 12 bis 15 in Bezug auf die gleichartige Regelung im Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe). Strafbestimmung bei Nichtvorlage des Personalverzeichnisses oder Nichtanzeige von Änderungen dieses Verzeichnisses: § 367 Z 51. 19 Eine solche „schriftliche Mitteilung“ ist kein Bescheid. Strafbestimmung für den Fall der Beschäftigung einer nicht geeigneten bzw unzuverlässigen Person: § 367 Z 33.

Immobilientreuhänder § 117. (1) Das Gewerbe der Immobilientreuhänder 1 (§ 94 Z 35) umfasst die Tätigkeiten der Immobilienmakler, der Immobilienverwalter und der Bauträger. (2) Der Tätigkeitsbereich des Immobilienmaklers2 umfasst 1. die Vermittlung3 des Kaufes, Verkaufes und Tausches von unbebauten und bebauten Grundstücken und von Rechten an Immobilien einschließlich der Vermittlung von Nutzungsrechten an Immobilien4 (wie sie zB durch Timesharing-Verträge erworben werden) und der Vermittlung des Kaufes, Verkaufes und Tausches von Wohnungen, Geschäftsräumen, Fertigteilhäusern und Unternehmen5 6, 7; 2. die Vermittlung von Bestandverträgen über Immobilien einschließlich der Vermittlung von Bestandverträgen über Wohnungen, Geschäftsräume und Unternehmen; 3. den Handel mit Immobilien 8 einschließlich des Mietkaufes 9. Dazu zählt auch die Errichtung von Bauten, die der Makler als Bauherr durch befugte Gewerbetreibende zum Zweck der Weiterveräußerung als Ganzes ausführen lässt; 4. die Vermittlung von Beteiligungen an Immobilienfonds 10; 5. die Beratung und Betreuung für die in Z 1 bis 4 angeführten Geschäfte. Gewerbetreibende, die zur Ausübung dieser Tätigkeiten berechtigt sind, sind auch zur Vermittlung von Hypothekarkrediten sowie zur Vermittlung von Privatzimmern an Reisende zu vorübergehendem Aufenthalt sowie zur Führung eines Gästezimmernachweises berechtigt; 6. die Durchführung der öffentlichen Versteigerung von Liegenschaften, Superädifikaten und Baurechten nach § 87c NO 11; § 158 ist anzuwenden 12. [Art XI Z 1 FRÄG]

(3) Der Tätigkeitsbereich des Immobilienverwalters umfasst sämtliche Tätigkeiten, die zur Verwaltung von bebauten und unbebauten Liegenschaften, deren Erhaltung, Instandsetzung, Verbesserung und Sanierung notwendig und zweckmäßig sind13, 14, 15. Dazu zählt auch das Inkasso von 1268

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Reglementierte Gewerbe

Geldbeträgen sowie die Leistung von Zahlungen, die im Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit stehen16. Immobilienverwalter sind weiters berechtigt, 1. im Rahmen des Verwaltungsvertrages Haus- und Wohnungseigentümer in Steuerangelegenheiten zu beraten sowie Schriftstücke und Eingaben zu verfassen 17; 2. Verwaltungstätigkeiten für einzelne Miteigentümer 18 einer Liegenschaft durchzuführen, sofern dadurch kein Interessenkonflikt mit der Eigentümergemeinschaft entsteht, deren Liegenschaft sie verwalten; 3. bei den von ihnen verwalteten Objekten einfache Reparatur- und Ausbesserungsarbeiten durchzuführen 19. (4) Der Tätigkeitsbereich des Bauträgers20 umfasst die organisatorische und kommerzielle Abwicklung von Bauvorhaben (Neubauten, durchgreifende Sanierungen) auf eigene oder fremde Rechnung sowie die hinsichtlich des Bauaufwandes einem Neubau gleichkommende Sanierung von Gebäuden21. Der Bauträger ist auch berechtigt, diese Gebäude zu verwerten22. (5) Immobilientreuhänder sind auch berechtigt, im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung und ihres Auftrages ihre Auftraggeber vor Verwaltungsbehörden, Fonds, Förderungsstellen und Körperschaften öffentlichen Rechts sowie bei Gericht zu vertreten, sofern kein Anwaltszwang besteht 23. (6) Die Vertragserrichtung durch Immobilientreuhänder ist dann zulässig, wenn diese im Ausfüllen formularmäßig gestalteter Verträge24 besteht. [Art I Z 64 GewONov 2002]

(7) 25 Die zur Ausübung des Gewerbes der Immobilientreuhänder (§ 94 Z 35) berechtigten Gewerbetreibenden haben für ihre Berufstätigkeit eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung 26 mit einer Versicherungssumme von mindestens 100.000 Euro pro geschädigtem Vertragspartner 27 ohne Vereinbarung eines Selbstbehaltes von mehr als fünf vH 28 abzuschließen 29. (8) Bei der Anmeldung des Gewerbes der Immobilientreuhänder ist zusätzlich zu den Erfordernissen gemäß § 339 Abs. 3 der Nachweis der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung gemäß Abs. 7 zu erbringen 30. (9) Bei Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer aus der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung gelten betreffend die Meldung des Versicherers an die für den Immobilientreuhänder örtlich zuständige Behörde und betreffend die Haftung des Versicherers in Ansehung eines Dritten die Bestimmungen des § 92 GewO 1994 und die Bestimmungen der §§ 158b bis 158i des VersVG, BGBl. Nr. 2/1959, in der geltenden Fassung. 31 § 158c Abs. 2 VersVG gilt mit der Maßgabe, dass der Umstand, der das Nichtbestehen oder die Beendigung des Versicherungsverhältnisses zur Folge 1269

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hat, gegenüber dem Dritten erst nach Ablauf von zwei Monaten wirksam wird, nachdem der Versicherer diesen Umstand der für die Führung des Gewerberegisters zuständigen Behörde angezeigt hat. (10) Bei Wegfall einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung im Sinne von Abs. 7 hat die Behörde unverzüglich ein Gewerbeentziehungsverfahren einzuleiten 32 und, wenn eine neuerliche Vermögensschadenhaftpflichtversicherung nicht unverzüglich 33 nachgewiesen wird, die Gewerbeberechtigung längstens binnen zwei Monaten zu entziehen 34. § 361 Abs. 2 ist in diesem Fall nicht anzuwenden. Berufungen gegen Entziehungsbescheide kommt keine aufschiebende Wirkung zu 35. Die Einleitung des Gewerbeentziehungsverfahrens ist im Gewerberegister zu vermerken 36. [Z 42 GewRNov 2007] Literatur: Kallinger, Neue Gewerbeordnung – Abgrenzung des Gewerbes der Baumeister und der Bauträger, Österreichische Immobilienzeitung, 63. Jahrgang, 345 f. Kranewitter, Liegenschaftsbewertung, 2007; Kriegner, Der Immobilienmakler – Pflichten und vertragliche Haftung (2007); Noss, Maklerrecht 3 (2008); Schöndorfer/Hammerl, Die Haftung des Immobilienverwalters (2008).

1 Durch die GewRNov 1997 sind die früher selbständigen Gewerbe der Immobilienmakler, Bauträger und Immobilienverwalter unter dem gemeinsamen Begriff „Immobilientreuhänder“ zusammengefasst worden. 2 Zum Begriff „Makler“ s § 1 MaklerG: „Makler ist, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein.“ „Durch die dem Wort „Makler“ innewohnende Bedeutung soll auf die durch die übernommene Interessenwahrnehmung gebotene Treuepflicht besonders hingewiesen werden (s „Der Große Herder“, 1955).“ (EB 1973) Siehe dazu auch die V des BMwA über Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler BGBl 1996/297 idF zuletzt BGBl II 2010/268. Die Berufsgruppe der Immobilienmakler als Teil des Immobilientreuhändergewerbes ist gem § 365m Abs 3 Z 2 den Verpflichtungen betreffend die Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung unterworfen; gerade bei Immobiliengeschäften besteht durch den möglichen Wertanlagecharakter solcher Geschäfte ein potentielles Geldwäscherisiko. 3 Der Begriff der „Vermittlung“ ist in der GewO nicht näher umschrieben. Er umfasst nach dem Wortsinn jede Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, eine Verbindung zwischen bestimmten Interessen herzustellen. Von einer „Geschäftsvermittlung“ kann deshalb dann gesprochen werden, wenn die Tätigkeit das Ziel verfolgt, den Abschluss eines bestimmten Geschäftes herbeizuführen. Demgemäß hat auch der VwGH als Geschäftsvermittlung das Zusammenführen von Kontrahenten oder präsumtiven Vertragspartnern bezeichnet (vgl 1270

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Reglementierte Gewerbe

VwSlg 4442/A). Dabei kommt dem Umstand, dass dem Vermittler einer der präsumtiven Vertragspartner namentlich nicht bekannt ist, ebenso wenig rechtliche Bedeutung zu wie der Frage, ob zwischen den betreffenden Personen tatsächlich ein Geschäft abgeschlossen wird oder nicht. Die bisherige Lehre (vgl Krejci, M. Bydlinski) und Rsp des OGH (Urteile vom 12. Mai 1982, 3 Ob 525/82 (SZ 55/71); 22. Februar 1984, 1 Ob 688/83 (SZ 57/37); 2. Juni 1993, 7 Ob 524/93 (SZ 66/69), 11. März 1994, 1 Ob 533/94; sowie vom 14. August 1996, 6 Ob 2132/96i in Bezug auf Reisevermittlung können gleichfalls zur Auslegung des Begriffes „Vermittlung“ iSd Abs 2 Z 1 herangezogen werden: Vermittlung liegt demgemäß vor, wenn sich beispielsweise ein Reisebüro lediglich verpflichtet, einen Anspruch auf Leistungen anderer zu besorgen, die ihrerseits im eigenen Namen und nicht als Gehilfen des Reisebüros tätig werden; der Vermittler stellt somit unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem Kunden und dem Reiseveranstalter her (VwGH 06.04.2005, 2004/04/0058). Wer einen Alleinvermittlungsauftrag (unter einer Firmenbezeichnung) über den Verkauf eines Grundstückes übernimmt und sohin das Immobilienmaklergewerbe ausübt, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein, ist verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH besteht die Tätigkeit eines Immobilienmaklers darin, dass der Vermittler Personen zum Zweck eines Vertragsabschlusses – einschließlich von Hypothekardarlehensverträgen – zusammenführt, dh mit diesem Zusammenführen der präsumtiven Vertragspartner die Vermittlungstätigkeit im Wesentlichen abgeschlossen ist. Ob das Rechtsgeschäft nach dem Zusammenführen präsumtiver Vertragspartner in der Folge tatsächlich zustande kommt, ist für den Tatbestand der Vermittlung belanglos. Die Frage, ob der Vermittler eine Provision erhalten hat, ist für den Tatbestand der Vermittlung gleichfalls ohne rechtliche Bedeutung (vgl UVS Kärnten 15.1.2003, KUVS1581/6/2001). Die wesentliche Aufgabe des Immobilienmaklers besteht nach den im § 117 angeführten Tätigkeiten darin, dass der Makler Personen zum Zwecke des Vertragsabschlusses – allenfalls nach notwendiger Beratung – zusammenführt (vgl VwGH 28.2.1995, 93/04/0227, angepasst an die jetzige Rechtslage). Die Vermittlertätigkeit ist mit dem Zusammenführen präsumtiver Vertragspartner im Wesentlichen abgeschlossen. Wann die für die entfaltete Tätigkeit erstellte Honorarnote gelegt wird, ist für den Beginn einer Verjährungsfrist ohne Bedeutung (VwSlg 11.694 A/1985). Das Anbieten der Vermittlung des Kaufes bzw Verkaufes von bebauten und 4 unbebauten Grundstücken und Wohnungen, sowie der Vermittlung von Bestandsverträgen über Wohnungen an einen größeren Kreis von Personen (Zeitungsleser) mittels Zeitungsinseraten können nicht als Vorarbeit oder Vorstadium der Gewerbeausübung qualifiziert werden, sondern sind der Ausübung 1271

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des Immobilienmaklergewerbes gleichzuhalten (UVS Niederösterreich 12.3. 1992, Senat-KS-91-015). Das Anbringen einer Firmentafel mit entsprechendem Wortlaut ist geeignet, den Tatbestand des Anbietens einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit zu erfüllen. Aus der Wortwahl „Realkanzlei“ und „Ihr Projektmanagement Team“ ist es nicht zweifelhaft, dass damit in der Öffentlichkeit der Eindruck des Anbietens von den Immobilientreuhändern vorbehaltenen Tätigkeiten erweckt wird (VwGH 19.11.2003, 2000/04/0093). 5 Dort, wo Vermittlertätigkeiten Gegenstand eines eigenen gebundenen (jetzt: reglementierten) Gewerbes sind (zB Immobilienmakler), bleibt kein Raum für das freie Gewerbe als sog „Makleragent“ (Agent, der einem Makler Kunden zuführt) (idS DE 1997 II). Der Gewerbewortlaut „Vermittlung von Verträgen zwischen Immobilienmaklern und deren Auftraggebern, unter Ausschluss aller den Immobilientreuhändern (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) vorbehaltenen Tätigkeiten“ umschreibt eine Tätigkeit der Vermittlung von Verträgen zwischen Immobilienmaklern und Personen, die ihnen bereits einen Vermittlungsauftrag erteilt haben. Da diese den Gegenstand der Gewerbeanmeldung des Berufungswerbers bildende Tätigkeit von ihm gar nicht ausgeübt wird und auch nicht ausgeübt werden kann, hat die Anmeldung dieser Tätigkeit bei der Gewerbebehörde zu einer bloß inhaltsleeren Berechtigung – also nicht zu dem Recht, das Gewerbe auf Grund der Anmeldung auszuüben, das erst das Wesen der Gewerbeberechtigung ausmacht, – geführt. Im vorliegenden Fall hat daher mangels Vorliegens einer dem Gesetz entsprechenden Gewerbeanmeldung der Berufungswerber mit der Anmeldung der Tätigkeit keine Gewerbeberechtigung erlangt (vgl VwSlg 10941/A). Gemäß § 16 Abs 1 MaklerG ist Immobilienmakler, wer als Makler gewerbsmäßig Geschäfte über unbewegliche Sachen vermittelt. Auch wenn die Tätigkeit nur mittelbar das Ziel verfolgt, den Abschluss eines Geschäftes über unbewegliche Sachen herbeizuführen, so ist diese Tätigkeit dem Gewerbe der Immobilientreuhänder vorbehalten. Die vom Berufungswerber intendierte (und angemeldete) Tätigkeit „Vermittlung von Verträgen zwischen Immobilienmaklern und deren Auftraggebern, unter Ausschluss aller den Immobilientreuhändern (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) vorbehaltenen Tätigkeiten“ umfasst die vom Immobilienmakler im Rahmen der mit seiner Gewerbeausübung iZ stehenden Vorbereitungsarbeiten wahrgenommenen Tätigkeitsbereiche wie die Rekrutierung von Kunden und sonstige der Entgegennahme von Bestellungen auf seine Dienstleistungen dienenden Handlungen (BMWA 2007 – Nichtigerklärung gem § 363 Abs 1 Z 2 und Löschung der Eintragung im Gewerberegister gem § 363 Abs 4). Auch wenn man davon ausgeht, dass unter dem in der Wortfolge des vom Berufungswerbers angemeldeten Gewerbes enthaltenen Begriff Auftraggebern 1272

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Reglementierte Gewerbe

nur präsumtive Auftraggeber zu verstehen sind, kann die vom Berufungswerber angemeldete gewerbliche Tätigkeit nicht Gegenstand eines freien Gewerbes sein. Zum Gewerbewortlaut „Immobilienpräsentator“: Ein Gewerbe dieses Wortlautes findet sich in der Liste der freien Gewerbe (s § 5 Rz 12) nicht. Gegen diesen Wortlaut bestünden erhebliche Bedenken aus Sicht des Gebotes der genauen Gewerbebezeichnung iSd § 339 Abs 2 erster Satz. Gerade durch die Bezeichnung „Präsentator“ wird eine Assoziation zum „Warenpräsentator“ hervorgerufen und damit der Eindruck erweckt, es dürfe über die bloße Vorführung des Objekts hinausgehend auch ein auf den Kauf/die Miete des Objekts hinführendes Gespräch geführt werden (näher F. Wallner, WK Wien 2010). Die Vermittlung von Verträgen zu Gewerbetreibenden muss immer im Hinblick auf ihre Abgrenzbarkeit von der eigentlichen Tätigkeit, zu der vermittelt werden soll, kritisch betrachtet werden. Insbesondere betrifft dies Vermittlertätigkeiten hin zu einem Vermittler, da vielfach offensichtlich bereits eine Teiltätigkeit der Tätigkeit, zu der vermittelt werden soll, stattfindet. Der Tätigkeitsumfang der in der Praxis zugelassenen Gewerbeberechtigung „Führung durch Immobilien im Auftrag von Immobilienbesitzern und deren Beauftragten unter Ausschluss jeder der den Immobilientreuhändern vorbehaltenen Vermittlungs- und Beratungstätigkeiten sowie der den Fremdenführern vorbehaltenen Tätigkeiten“ umfasst die bloße Begleitung von Interessenten an einer bestimmten Immobilie und Weitergabe der vom Auftraggeber vorgegebenen Informationen einschließlich der Aushändigung von schriftlichen Informationen über die Immobilie mit Prospektcharakter sowie Hinweise der Erreichbarkeit des Verkäufers/Vermieters selbst bzw dessen Beauftragten (Immobilienverwalter, Immobilienmakler). Dabei nicht erfasst sind die Annahme und Weitergabe konkreter Kauf- bzw Mietwünsche, Vertragsentwürfe, Vermittlungsaufträge udgl (vgl F. Wallner, WK Wien 2010). Architekten sind auf Grund ihrer Ziviltechnikerbefugnis nicht berechtigt, 6 Rechtsgeschäfte betreffend die Begründung von Eigentum (Alteigentum, Wohnungseigentum) an Liegenschaften zu vermitteln. Für diese Tätigkeit benötigt ein Architekt eine Gewerbeberechtigung für Immobilienmakler, auch wenn sie unentgeltlich in Ausübung einer Architekten-Ziviltechnikerbefugnis erfolgen sollte. Denn die Jud zu § 1 GewO 1994, wonach alles, was in einem Gewerbebetrieb geschieht und letztendlich zur Erreichung des mit dem Gewerbebetrieb verbundenen Geschäftszweckes dient, den Charakter der Gewerbsmäßigkeit an sich trägt, wird sinngemäß auch auf die Tätigkeit eines Architekten gem dem ZiviltechnikerG 1993 zutreffen. (idS BMWA 1998) Der Bf führt zwar zutreffend aus, dass durch § 2 Abs 1 Z 10 GewO die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten von Ziviltechnikern aus dem Geltungsbereich der GewO ausgenommen 1273

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

werden; der Bereich zulässiger Tätigkeiten eines Ziviltechnikers gemäß § 4 Abs 1 Ziviltechnikergesetz (ZTG) umfasst jedoch nach Ansicht der Berufungsbehörde nicht die Anbahnung von Verkaufsverhandlungen für Wohnungen bzw das Zusammenführen von Personen zum Zwecke eines diesbezüglichen Vertragsabschlusses. Die vom Bf mit dem betreffenden Inserat („Doppelwohnhaus Ölberg, Traumblick auf Innsbruck, Bestandsanierung in privater Baugemeinschaft, 4-Zimmer-180 qm-Einheit + Balkone und Terrassen + 250 qm Garten, voraussichtliche Gesamtkosten ca . . .“ unter der Rubrik „Immobilien-Verkauf“) offerierte bzw von ihm übernommene Tätigkeit ist also nicht unter die in § 4 Abs 1 ZTG angeführten Tätigkeiten subsumierbar, sodass der vorzitierte Ausnahmetatbestand jedenfalls nicht zum Tragen kommt; das Anbieten der Leistungen des Immobilienmaklergewerbes, hier das Inserieren eines Objektes, gehört demnach nicht zur Berufsausübung des Architekten (vgl UVS Tirol 12.5.2003, 2003/26/012-3). 7 Zur vorübergehenden grenzüberschreitenden Tätigkeit von Immobilienmaklern: Hat ein ausländischer Immobilienmakler kein Büro und keine sonstige Betriebsstätte in Österreich eingerichtet, so übt er seine Tätigkeit nicht „in stabiler und kontinuierlicher Weise“ von einem inländischen Berufsdomizil aus. Eine solche grenzüberschreitende Vermittlungstätigkeit ohne Betrieb einer Maklerkanzlei in Österreich fällt daher unter das Kapitel „Vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit.“ Die Bestimmungen des § 373a regeln nunmehr erschöpfend die vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit; s insb § 373 Abs 4 über die vorhergehende Anzeigepflicht der erstmaligen Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit in Österreich. Ausländische Dienstleister haben, wie alle anderen, bei der Ausübung des Immobilienmaklergewerbes die Ausübungsvorschriften nach diesem Bundesgesetz und den nach diesem Bundesgesetz erlassenen Verordnungen zu beachten; dazu zählen etwa die Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler oder auch der Abschluss einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme von mindestens 100.000 Euro pro geschädigtem Vertragspartner. Nach dieser Regelung kann etwa eine Einreise des Dienstleistungserbringers nach Österreich erfolgen und einen Aufenthalt zum Zweck der vorübergehenden Dienstleistungserbringung nach sich ziehen. Dies trifft etwa für Besichtigungen von Bauobjekten oder Liegenschaften zu, bei denen der Dienstleistungserbringer bzw dessen Mitarbeiter Interessenten begleiten. Die grenzüberschreitende Tätigkeit österreichischer Immobilienmakler im Ausland richtet sich nach den gewerberechtlichen Vorschriften des Aufnahmestaates; ein allenfalls vorgeschriebener Befähigungsnachweis ist nicht erforderlich, da das Gewerbe der Immobilientreuhänder in Österreich iS der RL 2005/36/EG reglementiert ist. 1274

§ 117

Reglementierte Gewerbe

„Handel mit Immobilien“ bedeutet, dass der Immobilientreuhänder selbst 8 Immobilien erwirbt und diese an Dritte weiterveräußert, also nicht bloß zwischen Vertragspartnern vermittelt. Beim bloßen Immobilienhandel wird eine vom Immobilienmakler erworbene Immobilie (oder ein auf dieser Immobilie errichtetes Haus) weiterveräußert, ohne dass hinsichtlich der Nutzer der Immobilie oder des Hauses aus der Abwicklung des Projektes einschließlich dessen Errichtung resultierende Verpflichtungen eingegangen werden. Beim Immobilienhandel bleibt die Liegenschaft im Wesentlichen unbearbeitet, es wird die etwa für den Tätigkeitsbereich des Bauträgers wesentliche „organisatorische und kommerzielle Abwicklung von Bauvorhaben“ nicht verwirklicht. Immobilienmakler dürfen gem Abs 2 Z 3 auch Immobilien errichten bzw errichten lassen, und diese dann – „als Ganzes“– auch ins Wohnungseigentum verschiedener Käufer weiter veräußern; sobald jedoch eine organisatorische, in die Zukunft gerichtete Komponente dazu kommt, ist diese Tätigkeit dem Bauträger vorbehalten; s Rz 20. Das Immobilienleasing wird nur dann unter Z 3 fallen, wenn es auf den Ei- 9 gentumserwerb des Leasingnehmers gerichtet ist, da die reine Raumvermietung als eine nicht der GewO unterliegende Tätigkeit anzusehen ist. (EB 1992) Beim Leasingvertrag, der Elemente von Miete und Kauf enthält (EvBl 1982/68; SZ 56/92; SZ 59/213 ua), handelt es sich um einen dem Bestandsvertrag (§ 1090 ABGB) ähnlichen Vertrag. „Im Berechtigungsumfang der Immobilienmakler entfällt die Vermittlung 10 von Anteilsscheinen. Dies ergibt sich daraus, dass die Vermittlung von Wertpapiergeschäften Wertpapierdienstleistungsunternehmen iSd WAG vorbehalten ist.“ (EB 1997 II) „Die Änderungen der Gewerbeordnung 1994 sehen vor, dass vom Tätigkeits- 11 bereich des Immobilientreuhänders auch die Durchführung der Versteigerung von Liegenschaften, Superädifikaten und Baurechten umfasst ist (§ 117 Abs 2 Z 6). Die im Notariatszwangsgesetz und in der Notariatsordnung niedergelegten Bedingungen für die Versteigerung von unbeweglichen und unbeweglich erklärten Sachen (Superädifikate, Baurechte) sind einzuhalten.“ (EB FRÄG) – S dazu näher § 158 Rz 1, 4, 5. § 158 Abs 3 sieht vor, dass sich die zur Versteigerung beweglicher und unbe- 12 weglicher Sachen berechtigten Gewerbebetreibenden sich einer Geschäftsordnung zu bedienen haben, die „in den für den Verkehr mit Kunden bestimmten Geschäftsräumen ersichtlich zu machen“ ist. Strafbestimmung: § 367 Z 44. Der Aufgabenkreis der Immobilienverwalter bleibt durch die GewRNov 13 2002 unverändert. Dem Immobilienverwalter obliegt es vor allem, für die ordnungsgemäße Instandhaltung (insb für einen ordnungsgemäßen baulichen Zu1275

§ 117

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

stand) der ihm zur Verwaltung übertragenen Häuser zu sorgen, Verhandlungen mit den Mietern zB über eine allfällige Bedeckung der Kosten für Reparaturen zu führen, Miet- oder Pachtverträge im Namen des Liegenschaftseigentümers abzuschließen, für die Einhaltung der Hausordnung zu sorgen (Unzukömmlichkeiten abzustellen), Regelungen bzgl der ungehinderten Benützung der Parkplätze von Eigentümern und Mietern herbeizuführen, Eigentümer- und Mieterversammlungen abzuhalten uva mehr. Selbstverständlich sind Immobilienverwalter zwar zum Abschluss der Bestandverträge, nach wie vor aber nicht zum Verfassen der bezüglichen Vertragstexte befugt; letztere Tätigkeit steht Rechtsanwälten und Notaren zu. Siehe jedoch Abs 6, wonach die Vertragserrichtung durch Immobilientreuhänder auf formularmäßig vorgegebenen Verträgen zulässig ist. Zur Frage der Verwendung der Bezeichnung „Immobilienverwaltung“ im Geschäftsverkehr iSd § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 1 Abs 4: Da dem Wort „Immobilienverwaltung“ in Verbindung mit dem jeweiligen Firmenwortlaut im Rahmen eines Firmenstempels die objektive Eignung zukommt, den Eindruck zu erwecken, durch diese Firma würden den Gegenstand des Immobilientreuhändergewerbes bildende Tätigkeiten (der Immobilienverwaltung) entfaltet, dürfen derartige Firmenstempel, soweit sie nicht eindeutig auf die bloße Verwaltung eigenen Vermögens hindeuten, nur unter solchen Umständen – wie etwa bei der Unterfertigung von Meldezetteln – verwendet werden, wodurch sie vorhersehbar nur einem (sehr) eingeschränkten, mithin kleinem Kreis von Personen, zur Kenntnis gelangen werden (UVS Wien 5.1.2005, 04/G/34/7565/2004). 14 Den von der Bundesinnung der Immobilien und Vermögenstreuhänder herausgegebenen „Richtlinien für die Immobilienverwaltung“ kommt zwar keine Rechtnormqualität zu (vgl Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 574 mwN). Doch ist auch die Missachtung einer einheitlich gefestigten Standesauffassung, die auf der allgemeinen Überzeugung der Standesgenossen des jeweiligen Gewerbezweiges oder freien Berufes beruht, wie eine Gesetzesverletzung zu werten (OGH 21.11.1989, 4 Ob 109/89). 15 Soweit ein Wohnungseigentümer (also kein „Außenstehender) im Auftrag anderer Wohnungseigentümer die Liegenschaft gewerbsmäßig verwaltet, steht er zu diesen in keinem anderen Rechtsverhältnis als eine Person, die nicht Wohnungseigentümer ist; die Tätigkeit bedarf daher einer Gewerbeberechtigung der Immobilienverwalter (vgl VwSlg 9023 A/1976). 16 „Immobilienverwalter sind nicht nur zum Inkasso des Mietzinses und zur Einhebung von Annuitäten für die Abstattung von Darlehen für die von ihnen verwalteten Immobilien berechtigt (EB 1973), sondern zB auch zum Inkasso der Investitionsrücklage, der Betriebskosten und der Heizkosten.“ (EB 1992) 1276

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Reglementierte Gewerbe

Die Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts wurde 17 durch die GewRNov 1997 in den Gewerberechtsumfang ausdrücklich aufgenommen (idS EB 1997 II). – Insofern bestehen konkurrierende Befugnisse etwa mit Rechtsanwälten und Steuerberatern. Vgl etwa die nach dem WohnungseigentumsG 2002 BGBl I 2002/70 vorgese- 18 hene Möglichkeit der Schaffung von Eigentumswohnungen (Wohnungseigentum) in einem Gebäude. Immobilienverwalter sind berechtigt, bei den von ihnen verwalteten Objekten 19 einfache Reparatur- und Ausbesserungsarbeiten durchzuführen. Dies ist insofern zweckmäßig, als insb in neu errichteten Wohnungseigentumsanlagen von der Anstellung eines Hausbesorgers auf Grund der dadurch anfallenden Kosten Abstand genommen und diese Aufgaben auf Grund dieser Bestimmung im Wege einer gesamtheitlichen Betreuung durch Bedienstete des Hausverwalters durchgeführt werden können. (idS EB 1997 II) Hausverwalter sind nicht dazu berufen, Schädlingsbekämpfung zu betreiben. Die Hausverwaltung ist lediglich dazu verhalten, die Schädlingsbekämpfung in den von ihr verwalteten Häusern durch Befugte (Schädlingsbekämpfung gem § 94 Z 58) zu veranlassen. Ein regelmäßiger Gifteinsatz geht über die Verwaltung von Häusern hinaus und stellt eine gewerbliche Tätigkeit dar, für welche es gemäß § 128 einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Schädlingsbekämpfung bedarf (idS UVS Steiermark 2.1.2008, 40.1-5/2007). Zur Tätigkeit unselbständiger Hausbesorger s HausbesorgerG BGBl 1970/16 idF BGBl I 2000/44; s § 31 Abs 5 HausbesorgerG, wonach dieses BG auf Dienstverhältnisse, die nach dem 30. Juni 2000 abgeschlossen wurden, nicht mehr anzuwenden ist. Die Abgrenzung der den Bauträgern vorbehaltenen Tätigkeiten von den auch 20 den Immobilienmaklern erlaubten Tätigkeiten liegt iW in der dem Bauträgergewerbe nach dem BauträgervertragsG, BGBl I 1997/7 idF zuletzt BGBl I 2010/58, zukommenden Organisationsaufgabe. Zwar können Immobilienmakler Immobilien errichten bzw errichten lassen und diese dann – auch ins Wohnungseigentum verschiedener Käufer – weiter veräußern, sobald jedoch eine organisatorische, in die Zukunft gerichtete Komponente dazu kommt, ist diese Tätigkeit dem Bauträger vorbehalten. Als „Vorläufer“ des Bauträgergewerbes kann das vor Inkrafttreten der GewO 1973 begründbar gewesene Gewerbe „Schaffung von Wohnungseigentum“ angesehen werden, deckte es doch die Tätigkeit eines Bauunternehmers, soweit er – auf eigenem Grund und Boden als Bauherr durch befugte Gewerbetreibende – Wohnungen herstellen lässt, um sie an Wohnungseigentumswerber zu veräußern (vgl VwSlg 9022 A/1976). – Auf gemeinnützige Bauvereinigungen finden hingegen die Bestimmungen der GewO keine Anwendung (§ 1 Abs 2 WGG). Zur Frage, ob Architekten befugt sind, Bauträgertätigkeiten auszuüben: 1277

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§ 117

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Gem § 4 Abs 2 lit a ZTG sind die Architekten unbeschadet der den Gewerbetreibenden zustehenden Rechte zur Planung von Projekten ihres Fachgebietes berechtigt. Nach § 4 Abs 1 des ZTG sind Ziviltechniker ua zur organisatorischen und kommerziellen Abwicklung von Projekten berechtigt. Die zitierten Bestimmungen sind in ihrem Zusammenhalt so auszulegen, dass Architekten zur organisatorischen und kommerziellen Abwicklung der von ihnen selbst geplanten Projekte berechtigt sind. Das Recht zu einer von der eigenen Planungstätigkeit völlig losgelösten Vermarktung von Projekten erfließt daraus nicht. Für die organisatorische und kommerzielle Abwicklung anderer als der vom Architekten selbst geplanten Projekte ist daher in der Praxis eine Gewerbeberechtigung für das Bauträgergewerbe erforderlich. Dass eine „besondere Berechtigung“ für die Ausübung der in § 4 Abs 1 des ZTG angeführten Tätigkeiten erforderlich sein kann, wird im Übrigen durch den in dieser Bestimmung enthaltenen Gesetzesvorbehalt berücksichtigt (arg „sofern bundesgesetzlich nicht eine besondere Berechtigung gefordert wird“. 22 In Abs 4 wurde das Recht der Erstverwertung für den Bauträger aufgenommen, wie es auf Grund der gefestigten Anschauungen der beteiligten Kreise besteht (vgl EB 1997 II). – Dem Begriff „Verwertung“ wohnt auch das Recht der Vermittlung von Wohnungseigentum an Wohnungen inne, die für fremde Rechnung errichtet wurden. Zur Frage in der Praxis, ob Baumeister und Immobilienmakler berechtigt seien, auf eigenem Grund und Boden Wohnungen zu errichten, um sie ins Wohnungseigentum verschiedener Käufer weiter zu veräußern: Die Abgrenzung der den Bauträgern vorbehaltenen Tätigkeiten von den auch den Baumeistern und Immobilienmaklern erlaubten Tätigkeiten liegt iW in der dem Bauträgergewerbe nach BauträgervertragsG, BGBl I 1997/7 idF zuletzt BGBl I 2010/58, zukommenden Organisationsaufgabe. So können Baumeister und Immobilienmakler Immobilien errichten bzw errichten lassen, und diese dann – auch ins Wohnungseigentum verschiedener Käufer – weiter veräußern, sobald jedoch eine organisatorische, in die Zukunft gerichtete Komponente dazu kommt, ist diese Tätigkeit dem Bauträger vorbehalten. Siehe idZ das BG über die Errichtung einer strategischen Immobilien Verwertungs-, Beratungs- und Entwicklungsgesellschaft mit beschränkter Haftung (SIVBEG-Errichtungsgesetz), BGBl I 2005/92: Bei diesen ausschließlich für den Bund ausgeübten Immobilientreuhändertätigkeiten handelt es sich um sondergesetzliche Befugnisse. 23 „Die in Abs 5 aufgenommene Vertretungsbefugnis ergibt sich aus der Jud; vgl OGH 6.12.1994, 4 Ob 137/1994.“ (EB 1997 II) Im Umfang des Abs 5 sind Immobilientreuhänder zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Daher gilt auch 10 Abs 1 letzter Satz AVG für Immobilientreuhänder, wonach die Berufung auf die einem Immobilientreuhänder erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis ersetzt. 1278

§ 117

Reglementierte Gewerbe

Die Vertretungsbefugnis ist mehrfach eingeschränkt, allgemein durch die Gewerbeberechtigung (s Abs 1), dann durch den konkreten Auftrag, schließlich dadurch, dass sie nur in Betracht kommt, „sofern kein Anwaltszwang besteht“. Ein solcher besteht idR nicht zur Vertretung vor Verwaltungsbehörden (zB Baubehörden), Förderstellen (zB Amt der LReg), Fonds (zB Wohnbauförderungsfonds) und Körperschaften öffentlichen Rechts (zB Sozialversicherungsträger). Insofern bestehen konkurrierende Befugnisse mit Freiberuflern (zB Anwälten). „Abs 6 beschränkt die Zulässigkeit der Vertragserrichtung durch Immobi- 24 lientreuhänder auf formularmäßig vorgegebene Verträge, wie sie insb für Mietwohnungen gebräuchlich sind.“ (EB 1997 II) Die Auffassung der Beklagten, unter den Begriff „formularmäßig vorgegebene Verträge“ fiele auch der Ausdruck von gespeicherten Vertragstexten, die ihrer Formulierung nach nicht auf den Einzelfall zugeschnitten sind und durch Ergänzung einiger weniger Daten an die individuellen Bedürfnisse angepasst werden, ist nämlich durch das G so weit gedeckt, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann; der Beklagten kann daher kein sittenwidriges Handeln iSd § 1 UWG vorgeworfen werden (OGH 15.10.2002, 4 Ob 213/ 02 f). Zu der den Immobilientreuhändern inhärenten Befugnis, im Namen des sie beauftragenden Bestandgebers entsprechende Verträge zu unterfertigen: Bereits aus der Bestimmung des § 117 Abs 6 über die Befugnis der Immobilientreuhänder zum Ausfüllen formularmäßig gestalteter Verträge ergibt sich deren weitere Befugnis, im Namen des sie beauftragenden Bestandgebers entsprechende Verträge auch zu unterfertigen. Nicht unter die Ausübung des (Immobilientreuhänder-) Gewerbes fällt das Ausfüllen und Unterfertigen von Bestandverträgen im Rahmen der Verwaltung des eigenen Vermögens (im eigenen Namen), zählt doch die Nutzung des eigenen Vermögens nicht zu den Gewerben iSd GewO (UVS Wien 5.1.2005, 04/G/34/7565/2004) Anstelle des im Begutachtungsentwurf enthaltenen Verweises auf die sinnge- 25 mäße Anwendung des § 137c Abs 3 bis 5 sind nunmehr im Interesse der Rechtsklarheit im § 117 eigene Regelungen (Abs 7 bis 10) vorgesehen. Das Erfordernis einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung soll ebenso für alle bereits aktiven Gewerbetreibenden gelten. Um diesen den Abschluss einer entsprechenden Versicherung zu ermöglichen, wird im § 376 Z 16a eine Übergangsregelung mit einem Übergangszeitraum von sechs Monaten geschaffen (WA 2008). Erfolgt ein solcher Nachweis nicht rechtzeitig, so hat die Behörde unverzüglich ein Gewerbeentziehungsverfahren einzuleiten und die Streichung aus dem Gewerberegister vorzunehmen; die Einleitung des Gewerbeentziehungsverfahrens ist in diesem Fall im Gewerberegister zu vermerken. 1279

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

26 Durch die Einführung der verpflichtenden Vermögensschadenhaftpflichtversicherung soll einerseits eine finanzielle Absicherung der Konsumenten als auch der Unternehmen erreicht werden. Andererseits wird auch einem Wunsch der Koalitionspartner im Regierungsprogramm Rechnung getragen. Darüber hinaus erscheint eine solche Maßnahme geeignet, das Vertrauen in die Tätigkeit der Immobilientreuhänder zu stärken und die Erschließung neuer Marktanteile, die im europäischen Vergleich in Österreich sehr niedrig sind, zu unterstützen. (vgl WA 2008) „Der Ausschuss für Wirtschaft und Industrie geht davon aus, dass die in § 117 Abs 7 geregelte Vermögensschadenhaftpflichtversicherung auch die vorvertragliche Haftung umfasst.“ (AB 2008) Eine Musterversicherungsbestätigung für Immobilientreuhänder gemäß § 117 Abs 7 könnte etwa lauten (ausgearbeitet vom Verband der Versicherungsunternehmen Österreichs): „Versicherungsbestätigung für Immobilientreuhänder gemäß § 117 Abs. 7 GewO Die XXX-Versicherung bestätigt für den (die) Immobilientreuhänder(in) Max Mustermann, Standortadresse den Abschluss und aufrechten Bestand nachstehender Versicherung ab XX.XX.XXXX, Pol Nr: xxx:xxxx: (1) Versicherungssumme: EUR 100.000,– pro geschädigtem Vertragspartner (2) Selbstbehalt: nicht höher als 5% der Pflichtversicherungssumme (3) Die XXX-Versicherung bestätigt, dass die vorliegende Versicherung den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere §§ 158b bis 158i VersVG und § 117 Abs 7 GewO 1994 entspricht.“

27 „Die durch die verpflichtende Einführung einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung entstehende Kostenbelastung ist im Hinblick auf den Konsumentenschutz und auf die Existenzsicherung für das Unternehmen im Falle eines Beratungsfehlers gerechtfertigt. Seitens der zuständigen gesetzlichen Interessensvertretung wurde ein Rahmenvertrag mit der Versicherungswirtschaft, aus dem sich ein Kontrahierungszwang der Versicherungsunternehmen zum Abschluss der vorgesehenen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit jedem Mitglied des Fachverbandes der Immobilien- und Vermögenstreuhänder ergibt, abgeschlossen. Dadurch ist gewährleistet, dass durch die vorgesehene Pflichtversicherung kein Zutrittshindernis zur Ausübung des Gewerbes der Immobilientreuhänder besteht.“ (WA 2008) 28 Die Festlegung von fünf vH der Versicherungssumme ergab sich, soweit bekannt, aus einer ursprünglich von der Berufsvertretung gewünschten fixen Festlegung eines Selbstbehaltes von 5.000.– €, der gegenüber aber vom BMWA eine prozentmäßige Grenze vorgezogen wurde. Die individuelle Vereinbarung eines niedrigeren Selbstbehaltes ist zulässig. 1280

§ 117

Reglementierte Gewerbe

Die Frage, ob sich der im § 117 Abs 7 genannte Maximalbetrag des Selbstbehaltes von 5% auf die im Gesetz genannten 100.000 € oder auf die im tatsächlichen Fall höhere Versicherungssumme bezieht, kann wie folgt beantwortet werden: Obschon dem durchschnittlichen Versicherungskunden vertraut ist, dass sich der Selbstbehalt üblicherweise am konkreten Schadensbetrag errechnet, wurde es aufgrund der Formulierung des § 117 Abs 7 vom BMWFJ im Interesse niedrigerer Haftungsabsicherungskosten in der Vollziehung gebilligt, dass sich der Selbstbehalt nach § 117 Abs 7 von 5% an der Mindestversicherungssumme orientieren darf. Aus der Sicht des Konsumentenschutzes steht gegenüber dem Kunden diesfalls der uneingeschränkte Schadensbetrag im Rahmen mindestens der gesetzlichen Mindestdeckung zur Verfügung. Demgemäß wäre der zulässige Selbstbehalt also im Normalfall maximal 5.000 € bei der Mindestversicherungssumme von 100.000 € pro geschädigtem Vertragspartner. Aus der Ableitung des Selbstbehaltes aus der Versicherungssumme ergibt sich dann, dass auch der Selbstbehalt von einer im Einzelfall höheren Versicherungssumme berechnet werden kann. Ein höherer Selbstbehalt als 5.000 € wird daher in der Vollziehung naturgemäß als zulässig erkannt, sofern die Versicherungssumme pro geschädigten Vertragspartner laut der zu beurteilenden Polizze 100.000 € übersteigt. Es ist somit zulässig, dass der Selbstbehalt von der tatsächlichen Versicherungssumme berechnet wird. „In den letzten Jahren wurde auf Grund der Ausweitung der Informations- 29 pflichten des Immobilientreuhänders im Konsumentenschutzgesetz und der daraus resultierenden Jud die Sachverständigenhaftung verschärft. Demzufolge kam es zu mehreren Konkursen von Immobilientreuhändern, bei denen Konsumenten geschädigt wurden. Nach Angaben des Fachverbandes der Immobilien- und Vermögenstreuhänder ist bei einem Großteil der Mitgliedsunternehmen eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung vorhanden. Gerade die Firmen, bei denen eine besondere Schadenshäufigkeit auftritt, sind jedoch nicht versichert. Im europäischen Vergleich ist eine verpflichtende Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Immobilientreuhänder in einem Großteil der Mitgliedsstaaten Standard und führt der fehlende Konsumentenschutz zu Wettbewerbsnachteilen.“ (WA 2008) Gemäß § 158c Abs 3 VersVG haftet der Versicherer nur im Rahmen der amtlich festgesetzten Mindestversicherungssummen und der von ihm übernommenen Gefahr. Gemäß § 158i VersVG hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer auf Verlangen unter Angabe der Versicherungssumme zu bescheinigen, dass eine der zu bezeichnenden Rechtsvorschrift entsprechende Haftpflichtversicherung besteht. Sofern allerdings die Unrichtigkeit einer solchen Bescheinigung für die Behörde erkennbar werden sollte (wenn etwa durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in Wirklichkeit der Versicherungsschutz hinter dem gesetzlichen Erfordernis zurückbliebe), wäre diese nicht 1281

§ 117

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

(mehr) zu akzeptieren und gleichzeitig die FMA zu verständigen; diesfalls wäre nämlich davon auszugehen, dass ein Pflichtverstoß auf Seite des Versicherungsunternehmens vorliegt. 30 „Die Verpflichtung zum Abschluss einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung besteht in gleicher Weise, wenn das Gewerbe in seiner Gesamtheit oder mit Einschränkungen, zB eingeschränkt auf Immobilienmakler, angemeldet wird.“ (WA 2008) 31 Diese Bestimmung verpflichtet die Versicherungsunternehmen zur Anzeige der Änderung versicherungsrelevanter Umstände, wie Endigung von Versicherungen, Versicherungsfreiheit oder Haftung gegenüber Dritten an die Gewerbebehörde. 32 Es stellt sich die Frage, wie seitens der Berufungsbehörde vorzugehen ist, wenn nach der erstinstanzlichen Entziehung der Gewerbeberechtigung eine neuerliche Versicherung zugleich mit der Berufung oder auch erst im Zuge des Berufungsverfahrens vorgelegt wird: Im Falle der Vorlage der Versicherungsbestätigung im Berufungsverfahren bestehen bis zur Berufungsentscheidung keine aufschiebende Wirkung und daher auch keine Ausübungsberechtigung. Der Grund für diese Regelung liegt bei Versicherungsvermittlern darin, dass Art 3 Abs 4 der RL 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung für die Eintragung der Berechtigung zum Tätigwerden als Versicherungsvermittler zwingend den Bestand einer Berufshaftpflichtversicherung vorsieht. Gem § 137c Abs 5 korrespondiert daher die Zweimonatsfrist für das Entziehungsverfahren mit der durch § 137c Abs 4 festgelegten Weiterwirkung des Versicherungsschutzes während zweier Monate. Bei den Immobilientreuhändern wurde dieselbe Gestaltung in § 117 Abs 9 und 10 übernommen. 33 „Unverzüglich“ meint idZ das sofortige nachweisliche, erfolgreiche Bemühen des Gewerbeinhabers gegenüber einem Versicherer um den Abschluss einer neuerlichen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung. 34 Siehe § 376 16a, wonach Personen, die schon vor dem Inkrafttreten des § 117 Abs 7 die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Immobilientreuhänder besessen haben, verpflichtet sind, der Behörde vor Ablauf von sechs Monaten nach Inkrafttreten dieser Bestimmung den Bestand einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung nach § 117 Abs 7 nachzuweisen; erfolgt ein solcher Nachweis nicht rechtzeitig, so hat die Behörde unverzüglich ein Gewerbeentziehungsverfahren einzuleiten und die Streichung aus dem Gewerberegister vorzunehmen. Die §§ 117 Abs 10 bzw 376 Z 16a normieren für die Behörden im Falle des Wegfalles bzw nicht der nicht rechtzeitigen Vorlage der Versicherung jeweils die Verpflichtung zur Einleitung eines Gewerbeentziehungsverfahrens. Beru1282

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Reglementierte Gewerbe

fungen gegen Entziehungsbescheide gem § 117 Abs 10 kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Die Einleitung des Gewerbeentziehungsverfahrens ist im Gewerberegister zu vermerken. § 376 Z 16a enthält demgegenüber keine dem § 117 Abs 10 entsprechende Regelung, weshalb ist in diesen Fällen auf Grund des § 64 Abs 1 AVG 1991 davon auszugehen, dass rechtzeitig eingebrachte Berufungen aufschiebende Wirkung haben. Die Erfahrungen der Vollziehung haben gezeigt, dass der Abschluss einer der GewO entsprechenden Vermögensschadenhaftpflichtversicherung von vielen Gewerbetreibenden, gleichzeitig mit der Berufung gegen den erstinstanzlichen Gewerbeentziehungsbescheid vorgelegt wird. Aus Gründen der Verwaltungsökonomie könnten sich in solchen Fällen Berufungsvorentscheidungen gemäß § 64a des AVG 1991 als zweckmäßig erweisen. Ausnahmebestimmung zu § 64 Abs 1 AVG 1991.

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In § 93 Abs 3 ist die Vorgangsweise bei Ruhendmeldung bzw Wiederaufnah- 36 memeldung des Gewerbes der Immobilientreuhänder detailliert geregelt. Zusammen mit den in Abs 10 vorgesehenen strengen Entziehungsmaßnahmen ist dadurch die Absicht des Gesetzgebers verdeutlicht, den in den letzten Jahren feststellbaren Schädigungen von Konsumenten auf Grund gehäufter Insolvenzen in der Immobilienbranche gewerberechtlich durch Stärkung des Standortes Österreich im europäischen Wettbewerb entgegenzutreten. Gem § 93 Abs 3 sind bei Immobilientreuhändern iSd § 117 das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung der BezVerwbeh im Vornhinein anzuzeigen. Diese Regelung geht als spezielle – auf die Immobilentreuhänder bezogene – Regelung der allgemeinen Regelung des § 93 Abs 1 in der Anwendung vor. Die Behörde hat ab Einlangen der Mitteilung die Löschung im Gewerberegister vorzunehmen sowie ab Einlangen der Meldung der Wiederaufnahme bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Eintragung im Gewerberegister zu reaktivieren. Nach § 365c zweiter Satz haben die BezVBeh die Änderungen in ihren Gewerberegistern unverzüglich dem BMWFJ automationsunterstützt zu übermitteln. Die im Gewerberegister eingetragene Löschung scheint daher auch im zentralen Gewerberegister auf. Das zentrale Gewerberegister sorgt dafür, dass die Wirtschaftskammer und die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft von der betreffenden Löschung verständigt werden. Die allgemeine Verfahrensvorschrift des § 345 legt in ihrem Abs 4 fest, dass die Behörde die sich aus der Anzeige ergebende Eintragung in das Gewerberegister vorzunehmen und den Erstatter der Anzeige von der Eintragung zu verständigen hat, wenn die jeweils geforderten Voraussetzungen gegeben sind und in der GewO nicht anderes bestimmt wird. Die zitierte Bestimmung des § 345 Abs 4 sieht eine Verständigung durch die Behörde nur dann vor, wenn „in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt 1283

§ 118

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

wird“. Das Verfahren betreffend das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung ist im § 93 Abs 2 und 3 hinlänglich geregelt und stellt eine lex specialis zur allgemeinen Verfahrensvorschrift des § 345 dar. Es wird daher der Rechtsauffassung des Amtes der Wiener Landesregierung beigepflichtet, dass in diesem Fall eine Verständigung von der jeweiligen Eintragung nicht erforderlich ist. (BMWA 2008)

Inkassoinstitute § 118. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Inkassoinstitute (§ 94 Z 36) bedarf es für die Einziehung fremder Forderungen1, 2. (2) Die Gewerbetreibenden, die zur Ausübung des Gewerbes der Inkassoinstitute berechtigt sind, sind nicht berechtigt, Forderungen gerichtlich einzutreiben3 oder sich Forderungen abtreten zu lassen, auch wenn die Abtretung nur zu Zwecken der Einziehung erfolgen sollte4. (3) Die Gewerbetreibenden, die zur Ausübung des Gewerbes der Inkassoinstitute berechtigt sind, sind zur Einziehung einer fremden Forderung, die dem Ersatz eines Schadens ohne Beziehung auf einen Vertrag (§ 1295 ABGB)5 dient, nur berechtigt, wenn diese Forderung unbestritten ist. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 Der Reglementierung unterliegt jede Form der außergerichtlichen Eintreibung fremder Forderungen (schriftliche oder mündliche Einmahnungen, Einhebung durch Inkassanten und dgl) (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage); s dazu Rz 3. Das Inkasso bei Ablieferung einer Ware ist nicht als „Einziehung“ zu verstehen, wenn die Bezahlung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Auslieferung steht und freiwillig vom Schuldner sofort erfolgt. Charakteristisch für die Tätigkeit eines Inkassoinstitutes ist das Eintreiben von fremden Forderungen, wie Präsentation von Rechnungen zum Fälligkeitstermin, schriftliche Einmahnung usw (vgl Heller, Kommentar zur Gewerbeordnung 1937, 510). Die „Übernahme von Schreibarbeiten im Kundenauftrag zur Durchführung eines Forderungsmanagements“ kann nicht Gegenstand eines freien Gewerbes sein, sondern ist dem reglementierten Gewerbe der Inkassoinstitute vorbehalten (UmfE 13.11.2000, 321.752/6-III/4/00). Gem § 2 Abs 1 Z 14 ist der Betrieb von Bankgeschäften einschließlich der nach dem WAG erbrachten Dienstleistungen vom Geltungsbereich der gewerberechtlichen Vorschriften ausgenommen. Die im Rahmen der Tätigkeit dieser Unternehmen betriebene Einziehung von Wechseln, Schecks, kaufmännischen Anweisungen, Verpflichtungsscheinen und sonstigen Forderungen unterliegt sohin auch nicht dem Gewerbe der Inkassoinstitute (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage). – Vgl hiezu § 2 Rz 58. 1284

§ 118

Reglementierte Gewerbe

Siehe auch V über Höchstsätze der Inkassoinstituten gebührenden Vergütungen BGBl 1996/141 idF zuletzt BGBl II 2005/103 (VFB). „Die Erbringung des Befähigungsnachweises dient dem Schutz der Personen, 2 die die Leistungen des Gewerbes in Anspruch nehmen. Die Einziehung fremder Forderungen ist eine treuhänderische Tätigkeit, die – wie auch andere „Treuhandberufe“ (Immobilienverwaltung usw) – nur entsprechend vorgebildeten Personen anvertraut werden sollte. Der Tätigkeit der Inkassobüros kommt durch die Zunahme der Ratengeschäfte und der Kreditkäufe eine immer größere Bedeutung besonders hinsichtlich jener Unternehmen zu, die keinen eigenen Inkassodienst einrichten. Daraus ergibt sich auch die gesamtwirtschaftliche Bedeutung dieses Gewerbes. Die Gewerbetreibenden bedürfen fachlichen Könnens, wie entsprechender Buchhaltungskenntnisse, praktischer Erfahrungen in der Durchführung des Inkassos und zumindest gewisser grundlegender Rechtskenntnisse, sollen sie die Interessen ihrer Auftraggeber ordnungsgemäß wahrnehmen können.“ (EB 1973) Zufolge dieser Bestimmung ist es Inkassobüros untersagt, Forderungen im 3 Gerichtswege einzutreiben, und zwar auch dann, wenn sie die Forderungen nach erfolgter Zession im eigenen Namen eintreiben. Durch diese Vorschrift soll einer Umgehung des Verbotes der Winkelschreiberei (s Art III Abs 1 Z 1 EGVG) begegnet werden (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). Art 49 des EG-Vertrages steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die einem Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, die gerichtliche Einziehung fremder Forderungen verbietet, weil die geschäftsmäßige Ausübung dieser Tätigkeit der Anwaltschaft vorbehalten ist. Dieses Verbot ist nämlich nicht diskriminierend, da es unterschiedslos für einheimische Dienstleistungserbringer und für Dienstleitungserbringer anderer Mitgliedstaaten gilt und die Dienstleistungsempfänger davor bewahren soll, dass ihnen durch die Einschaltung von Personen, die nicht die erforderliche berufliche oder persönliche Qualifikation besitzen, Schaden entsteht (EuGH 12.12.1996, C-3/95). „Die Abtretung von Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistun- 4 gen ist als Factoringgeschäft anzusehen und gehört zu den von der GewO ausgenommenen Bankgeschäften.“ (EB 1992) Die Einziehung fremder strittiger Schadenersatzforderungen, die durch Über- 5 tretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sind, ist der Anwaltschaft vorbehalten.

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§ 119

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Lebens- und Sozialberatung § 119. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung (§ 94 Z 46) bedarf es für die Beratung1 und Betreuung von Menschen2, insbesondere im Zusammenhang mit Persönlichkeitsproblemen, Ehe- und Familienproblemen, Erziehungsproblemen, Berufsproblemen und sexuellen Problemen3, 4, 5. Dazu gehört auch die psychologische Beratung6 mit Ausnahme der Psychotherapie7. Personen, die das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung ausüben, sind auch zur Ausübung von Ernährungsberatung8, 9, 10 berechtigt, wenn sie die erfolgreiche Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität oder die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten/ zur Diätassistentin nachweisen11. Personen, die das Gewerbe der Lebensund Sozialberatung ausüben, sind auch zur sportwissenschaftlichen Beratung 12 berechtigt, wenn sie die erfolgreiche Absolvierung der Studienrichtungen Sportwissenschaften oder Leibeserziehung an einer inländischen Universität oder einen Diplomabschluss in einer Trainerausbildung an einer Sportakademie des Bundes nachweisen 13. [Art I Z 64 GewRNov 2002; Art I Z 62a GewRNov 2004]

(2) Personen, die den Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung in vollem Umfang erbringen, dürfen die Bezeichnung „Diplom-Lebensberater/Diplom-Lebensberaterin“ führen14. (3) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Lebens- und Sozialberatung berechtigt sind, dürfen zur Ausübung der im Abs. 1 genannten Tätigkeiten nur Arbeitnehmer verwenden, die eigenberechtigt 15 sind und die für diese Verwendung erforderliche fachliche Eignung besitzen16, 17. (4) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Lebens- und Sozialberatung berechtigt sind, sowie deren Arbeitnehmer sind zur Verschwiegenheit über die ihnen anvertrauten Angelegenheiten verpflichtet 18. Diese Verschwiegenheitspflicht besteht nicht, wenn und insoweit der Auftraggeber ausdrücklich von dieser Pflicht entbindet 19. (5) Für die Veranstaltung des Lehrganges für Lebens- und Sozialberatung bedarf es der Genehmigung durch die beim Fachverband des Allgemeinen Gewerbes eingerichtete Zertifizierungsstelle20. Die Genehmigung ist auf Antrag zu erteilen, wenn 1. die für die Lehrgangsveranstaltung verantwortlichen Personen die erforderliche fachliche Eignung besitzen, 2. die Personen, die zur Vermittlung der Methoden der Lebens- und Sozialberatung und der Krisenintervention herangezogen werden, fachlich geeignet sind, 3. das Ausbildungscurriculum die vorgeschriebenen Lehrinhalte aufweist und Maßnahmen zur Sicherung der Qualität vorsieht und 1286

§ 119

Reglementierte Gewerbe

4. der Lehrgangsveranstalter über die zur Ausbildung erforderliche Einrichtung und Ausstattung verfügt. Zeugnisse nicht genehmigter Lehrgänge sind bei der Anmeldung des Gewerbes nicht zu berücksichtigen.Die Genehmigung ist zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr zur Gänze erfüllt sind. Die Lehrgangsveranstalter haben jede Änderung des Ausbildungscurriculums und des fachlich qualifizierten Personals der Zertifizierungsstelle anzuzeigen. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Ferz/Pichler (Hrsg), Mediation im öffentlichen Bereich (Wien 2003); Roth/Markowetz, Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen- Ein Überblick über die neuen Bestimmungen, JBL, 2004, 296 ff; Traudtner/Höhne, Ernährungsberater und Ernährungswissenschafter, Rechtsfragen rund um Berufsbild und Berufsausübung, RdM 2000 S 108 ff; Weiss, Die menschliche Gesundheit als neues berufliches Tätigkeitsfeld, in Kierein/Lanske/ Wenda (Hrsg), Jahrbuch Gesundheitsrecht 2008 (2008) 119 ff.

Dem Wort „Beratung“ wohnt seinem ursprünglichen Sinn nach das indivi- 1 duelle Eingehen auf ein zu beratendes Individuum inne. Siehe V des BMWA über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung, BGBl II 1998/260; danach haben die Lebensund Sozialberater ua regelmäßig Fortbildungsveranstaltungen in der Mindestdauer von 16 Stunden jährlich zu besuchen und sich regelmäßig einer Einzelund Gruppensupervision bei einer hierzu befugten Person zu unterziehen. Die im Folgenden beispielhaft angeführten Tätigkeiten dürfen nur auf Grund 2 einer Gewerbeberechtigung für Lebens- und Sozialberatung ausgeübt werden (idS BMwA 1996 5.3.1996, Zl 30.599/38-III/A/1/96, angepasst an die geltende Rechtslage): Persönlichkeitsberatung – Beratung und Betreuung bei der Persönlichkeitsentwicklung im körperlichen, seelischen und geistigen Bereich – Beratung zur Steigerung des körperlichen, seelischen und geistigen Wohlbefindens im Sinne einer ganzheitlichen Betrachtungsweise (Einheit von Körper, Seele und Geist) – Kreativitätsförderung – Psychologische Beratung mit Ausnahme der Psychotherapie – Beratung zur Selbstfindung und Problemlösung – Suchtberatung – Beratung über die den persönlichen Neigungen entsprechende Berufswahl – Beratung zur Herstellung eines gesünderen psychosozialen Umfeldes – Beratung im emotionalen Umgang mit Geld – Freizeitberatung 1287

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Kommunikationsberatung Konfliktberatung, Mediation (ausgenommen in Zivilrechtssachen) Ehe-, Partnerschafts- und Familienberatung, Scheidungsberatung Erziehungsberatung – pädagogische Beratung – Verhaltensmodifikation Berufsberatung, Karriereberatung (Coaching im engeren Sinne) – Beratung bei beruflichen Problemen Sexualberatung Sozialberatung, Gruppenberatung, Supervision Siehe idZ den Beschluss des VfGH v 15.6.1998, V 29/98-3, mit welchem der Antrag der Ärztekammer für Wien auf Aufhebung des oa Erlasses des BMWA v 5.3.1996 zurückgewiesen wurde: Der angefochtene Erlass beseitige die Mitgliedschaft von Personen in der antragstellenden Kammer nicht und ließe von seinem klaren Wortlaut her auch die allenfalls gegebene Anwendbarkeit ärztegesetzlicher Regelungen auf Personen, die eine der im Erlass genannten Tätigkeiten als Gewerbe ausüben wollen, unberührt. Die Rechte anderer Berufsgruppen werden durch den angeführten Tätigkeitsumfang nicht berührt, zB Beratungen durch diplomierte Kardiotechniker (KardiotechnikerG BGBl I 1998/96). Der umfangreiche Tätigkeitskatalog der Lebens- und Sozialberater kann dem „Informationsblatt für Gewerbebehörden“ des Allgemeinen Fachverbandes des Gewerbes Nr 2 vom 20.3.2006 entnommen werden. Wenn Coaching als Disziplin des Lebens- und Sozialberatergewerbes ausgeübt werden soll, dann wird es sich um das Coaching im engeren Sinne handeln. Dabei geht es um eine individuelle, meist längerfristige Beratung einzelner Führungskräfte vor allem aus der Wirtschaft bei psychischen Problemen (zB Isolation, persönliche Konflikte, Bewältigung von Stress, Schwierigkeiten in der Kommunikation und im Führungsverhalten, Burn-out-Syndrom). Dieses sog Führungskräfte-Coaching erfolgt in Einzelsitzungen und setzt beim Coach fachliche, vor allem psychologische bzw psychotherapeutische, Ausbildung und Erfahrung voraus. Coaching in dem Sinn, dass es der Förderung und Stimulierung von Mitarbeitern durch ihre Vorgesetzten dient, ist hingegen eine Disziplin des Gewerbes der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation. (BMWA 2002) 3 Mediation: Auf die Tätigkeit der Mediation in Zivilrechtssachen durch Mediatoren, die in die Liste gem § 1 ZivMediatG eingetragen sind, ist die GewO gem § 35 Abs 1 ZivMediatG nicht anzuwenden (vgl § 2 Rz 3). 1288

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Reglementierte Gewerbe

Gem § 1 Abs 2 ZivMediatG ist unter Mediation in Zivilrechtssachen Mediation zur Lösung von Konflikten zu verstehen, für deren Entscheidung an sich die ordentlichen Zivilgerichte zuständig sind. Sonstige mediative Tätigkeiten, etwa in Begleitung von verwaltungsrechtlichen Verfahren, sind dem Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung zugeordnet, sofern nicht mit einer Befassung der Zivilgerichte zu rechnen ist. Somit gibt es zwei Arten von Mediatoren, nämlich – eingetragene Mediatoren gem ZivMediatG (freier Beruf) – gewerbliche Mediatoren (§ 119 GewO). Das ZivMediatG enthält keinen Tätigkeitsvorbehalt für eingetragene Mediatoren etwa nach dem Muster „eingetragene Mediatoren sind berechtigt, die Mediation in Zivilrechtssachen durchzuführen“; vgl dazu etwa die Tätigkeitsvorbehalte der reglementierten Gewerbe. Eingetragene Mediatoren haben nur das Recht bzw die Pflicht, bei Ausübung der Mediation die Bezeichnung „eingetragener Mediator“ zu führen (vgl § 15 Abs 1 ZivMediatG). Diese Rechtslage schließt die Ausübung der Mediation durch gewerbliche Mediatoren nicht aus: „Gewiss wird im Einzelfall die Frage, ob aus einem bestimmten Konflikt ein zivilgerichtliches Verfahren entstehen könnte, nicht immer leicht zu beantworten sein. Man denke etwa an die Auseinandersetzung um die gewerbebehördliche Genehmigung einer Betriebsanlage; der vordergründig von der Verwaltungsbehörde zu entscheidende Konflikt weist idR auch nachbarrechtliche Implikationen auf, so dass im Zusammenhang damit auch zivilgerichtliche Verfahren entstehen könnten. Auch wenn daher in einem solchen Fall eine Befassung der Gerichte noch eher weiter entfernt scheint, wird es sich bei einer mediativen Konfliktregelung doch um eine Mediation in Zivilrechtssachen handeln. Im Begutachtungsverfahren ist mit gutem Grund auf die Schwierigkeiten der Abgrenzung der Mediation in Zivilrechtssachen im Einzelfall hingewiesen worden. Mit dem nunmehr vorgeschlagenen Regelungskonzept sind diese Schwierigkeiten jedoch praktisch nicht mehr gravierend. Grundsätzlich soll die Ausübung der Mediation nach dem Entwurf nicht von der Eintragung in die vom BMJ geführten Liste abhängen. Es könnte daher ein nicht eingetragener Mediator in einem Konflikt mediieren, der Elemente enthält, zu deren Entscheidung an sich die Zivilgerichte zuständig sind. Es bestünde in einem solchen Fall nur das Problem, dass sich der – nicht eingetragene – Mediator in einem allfälligen der Mediation nachfolgenden gerichtlichen Verfahren nicht auf seine Verschwiegenheitspflicht berufen könnte und seine mediative Tätigkeit nicht schon auf Grund des Gesetzes die Hemmung der Verjährung oder sonstiger Fristen (§ 22) auslösen würde.“ (RV 24 BlgNR 22. GP) Unterschiede zwischen „freien“ und „gewerblichen“ Mediatoren bestehen vornehmlich 1289

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

hinsichtlich der Zugangsvoraussetzungen (freier Beruf: Zivilrechts-Mediations-AusbildungsV, BGBl II 2004/47, reglementiertes Gewerbe gem § 119 GewO) hinsichtlich Berufsausübungsregelungen (Verwendung von Arbeitnehmern bei gewerblichen Mediatoren, Haftpflichtversicherung und Zeugnisverweigerungsrecht bei eingetragenen Mediatoren udgl) hinsichtlich des Tätigkeitsumfangs (für Mediation in „Zivilrechtssachen“ sind lediglich freie Mediatoren berechtigt); der unterschiedliche Tätigkeitsumfang erscheint etwa mit Blick auf die durchaus unterschiedlich strenge Ausbildung von „freien“ und „gewerblichen“ Mediatoren als sachlich gerechtfertigt (Art 7 B-VG). 4 „Die Tätigkeiten ‚Kommunikationstraining‘, ‚Persönlichkeitsschulung‘, ‚Vermittlung von sozialen Verhalten im Umgang mit Mitarbeitern und Kunden‘ bzw ‚Hilfestellung bei konkreten Problemen am Arbeitsplatz‘ finden ohne Zweifel im Umfang des Lebens- und Sozialberatergewerbes Deckung. Gestützt wird diese Auffassung einerseits durch die in der einschlägigen BefNachwV genannten Fachgebiete (wie etwa die Fachgebiete Psychologie, Sozialwissenschaften, Kommunikationstheorie) andererseits durch den ho Erlass vom 5. März 1996, Zl 30.599/38-III/A/1/96, über den Umfang des Lebens- und Sozialberatergewerbes, in dem gleichfalls die Tätigkeiten der Persönlichkeitsberatung bzw -entwicklung und der Kommunikationsberatung dem Lebens- und Sozialberatergewerbe zugeordnet werden.“ (BMwA 1997) 5 Etwa folgende Tätigkeiten können als freie Gewerbe ausgeübt werden: – Planung sinnvoller Freizeitgestaltung (Animation) – Erstellung von Horoskopen und deren Interpretation (Astrologie) – Feststellung der Konstitution und des Charakters des Menschen auf Grund von Formen und Linien seiner Hände (Anwendung der Chirologie) – Durchführung von radiästethischen Untersuchungen mittels Wünschelrute und Pendel – Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit ua mittels – der Methode von Dr. Bach; – Biofeedback oder Bioresonanz; – Auswahl von Farben udgl (vgl BMwA 1997, angepasst an die geltende Rechtslage). Der Wortlaut des freien Gewerbes „Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit mittels etc“ wurde mit Vertretern des Allgemeinen Fachverbandes des Gewerbes, der auch die Interessen der Lebens- und Sozialberater vertritt, abgestimmt. Der im § 119 Abs 1 festgelegte Berufsvorbehalt des Gewerbes der Lebens- und Sozialberatung bezieht 1290

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Reglementierte Gewerbe

sich auf die Beratung von Menschen mit bestimmten Problemen unter Anwendung der herkömmlichen Methoden. Bei der Formulierung des obgenannten freien Gewerbes wurde auch danach getrachtet, nicht an diagnostische oder therapeutische Tätigkeiten anzustreifen, freilich um den Preis einer gewissen Vagheit und Nebelhaftigkeit der Begriffe („energetische Ausgewogenheit“). Es sollte darauf hingewirkt werden, dass möglichst nur die in der Liste A bis Z der freien Unternehmenstätigkeiten enthaltenen Methoden der Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw energetischen Ausgewogenheit als Gewerbe angemeldet werden. (Prot 2004) Die Behandlungsmethode nach Dieter Dorn gehört zur Chiropraxis. Diese ist der Physiotherapie zuzuordnen und als solche vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. „Für die Tätigkeit „Reiki“ darf keine Gewerbeberechtigung ausgestellt werden, weil dieser Gewerbewortlaut für eine klare Umschreibung der in Aussicht genommenen Tätigkeit nicht tauglich ist.“ (BMwA 1997) Die Cranio-Sacrale Therapie ist – wie jede Form der Therapie – gleichfalls vom Geltungsbereich der GewO ausgenommen. Als zulässig angesehen wird hingegen die Ausübung eines freien Gewerbes mit dem Wortlaut „Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit mittels Cranio-Sacral Balancing.“ (vgl BMWA 2004) Davon sind Beratungstätigkeiten ausgenommen, die der Ausübung des psycho- 6 logischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens gem § 3 PsychologenG BGBl 1990/360 idF zuletzt BGBl I 2001/98 iVm den entsprechenden Strafbestimmungen vorbehalten sind (Berufsvorbehalt der Psychologen). – Vgl dazu auch § 23 Abs 1 PsychologenG, wonach durch das PsychologenG die gesetzlichen Bestimmungen über den Berechtigungsumfang von Gewerben, insb jenes der Lebens- und Sozialberater, nicht berührt werden. „Zur Führung der Berufsbezeichnung „Psychologe“ oder „Psychologin“ ist nur berechtigt, wer ein Psychologiestudium absolviert hat. Lebens- und Sozialberater, die kein Psychologiestudium absolviert haben, dürfen keine Bezeichnung verwenden, die geeignet ist, die Führung der Berufsbezeichnung „Psychologe“ oder „Psychologin“ vorzutäuschen (vgl §§ 1 und 2 PsychologenG).“ (BMwA 1996) Zur Abgrenzung gegenüber der Ausübung der Psychotherapie s § 1 Psycho- 7 therapieG BGBl 1990/361 idF zuletzt BGBl I 2001/98. Ein freies Gewerbe „Ernährungsberatung“ kann somit seit 1.8.2002 nicht 8 mehr begründet werden, zumal eine Ernährungsberatung ohne individuelles Eingehen auf ein bestimmtes Individuum keinen Sinn ergeben würde. (idS BMWA 2002) 1291

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Allerdings erachtet das BMWA (2002) ein freies Gewerbes mit dem Wortlaut „Erteilung von Informationen über die Zusammensetzung von Nahrungsmitteln, wie Gehalt an Vitaminen, Spurenelementen, Fett und Fettsäuren, Kalorien udgl, mit Ausnahme der von den Ärzten oder den zur berufsmäßigen Ausübung des Diätdienstes und ernährungsmedizinischen Beratungsdienstes berechtigten Personen vorbehaltenen individuellen Beratung von Kranken und deren Angehörigen bzw gesunden oder unter besonderer Belastung stehenden Personen und Personengruppen“ für zulässig. 9 „Die Ernährungsberatung soll einen Teilbereich des Lebens- und Sozialberatungsgewerbes bilden und deren Ausübung an die erfolgreiche Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität bzw die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten/zur Diätassistentin gebunden werden. Personen, die den Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung erbringen, sind sohin zur Ernährungsberatung nur dann berechtigt, wenn sie auch die hiefür erforderliche Befähigung besitzen. Personen, die nur die Befähigung zur Ernährungsberatung besitzen, haben das Lebens- und Sozialberatungsgewerbe eingeschränkt auf Ernährungsberatung zu begründen.“ (EB 2002) Das BMSoSiGen ist der Meinung, dass das (bis 31.7.2002 mögliche) freie Gewerbe der Ernährungsberater nicht dazu berechtigt, individuelle Beratungen durchzuführen. Die Aufnahme dieser Tätigkeit in den Bereich der Lebensund Sozialberater ermächtigt auch zu einer individuellen Beratung (Prot NÖ-Ref). Zur Weitergeltung einer bis 31.7.2002 erlangten Gewerbeberechtigung für „Ernährungsberatung“ gem § 376 Z 4s Rz 10. „Die erfolgreiche Absolvierung des seitens des Wiener Zentrums für TOM (traditionelle Chinesische Medizin) bzw des Österreichischen Berufsverbandes der TCM Therapeuten (PROTOM) dem BMWA übermittelten Curriculums zur Ausbildung für das ganzheitlich in sich geschlossene System der chinesischen Diätetik bzw chinesischen Ernährungsberatung kann die Grundlage für eine Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 für ein auf chinesische Ernährungsberatung eingeschränktes Gewerbe des Lebens- und Sozialberatung bilden. Selbstverständlich berechtigt auch die Ausübung eines solchermaßen eingeschränkte Lebens- und Sozialberatungsgewerbes nicht zu schulmedizinischer Diagnostik und zur Heilbehandlung.“ (BMWA 2003) 10 Aus der Einstufung der Ernährungsberatung als gewerbliche Tätigkeit ergibt sich, dass es sich hierbei nur um Dienstleistungen für gesunde Personen handeln kann. Die Ausübung der Ernährungsberatung im Rahmen des Gewerbes der Lebens- und Sozialberatung erfordert den genannten Befähigungsnachweis und wird somit nicht durch den vom Lebens- und Sozialberater zu erbringenden Befähigungsnachweis abgedeckt. Die Ernährungsberatung als Teil des reglementierten Gewerbes der Lebens- und Sozialberatung umfasst jene 1292

§ 119

Reglementierte Gewerbe

Tätigkeiten, für die sonst die Erlangung einer Berufsberechtigung als Diätassistent/in erforderlich ist. Personen, die bis zum Inkrafttreten der Novelle BGBI I 2002/111 (am 1. August 2002) ein freies Gewerbe „Ernährungsberatung“ begründet haben, dürfen dieses weiter ausüben. Entsprechend der Übergangsregelung des § 376 Z 4 Abs 1 und 2 handelt es sich dabei um die Ausübung des nunmehr reglementierten Gewerbes der Lebens- und Sozialberatung eingeschränkt auf Ernährungsberatung. Da das G nicht ausdrücklich anderes bestimmt, ist dies ohne Nachweis der Befähigung möglich (§ 17 Abs 1 idF der GewRNov 2002). Die Aufnahme der Ernährungsberatung in den Bereich der Lebens- und Sozialberatung ermächtigt auch zu einer individuellen Beratung. (vgl BMWA 2002) „Weist der Anmelder die erfolgreiche Absolvierung der Studienrichtung Er- 11 nährungswissenschaften oder die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten/Diätassistentin nach, erbringt er den Befähigungsnachweis für das reglementierte Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf die Ernährungsberatung. Mit diesem Nachweis könnte das entsprechende eingeschränkte Lebens- und Sozialberatergewerbe angemeldet werden. Die Befähigung für Ernährungsberatung ist auch einem Feststellungsverfahren gem § 19 zugänglich. Nach Auffassung des BMWA kann ein Bewerber die erforderliche Qualifikation für Ernährungsberatung etwa auch durch den Abschluss der Studienrichtung Pharmazie oder Medizin jeweils kombiniert mit der Absolvierung von fachlich einschlägigen Fortbildungsveranstaltungen oder einer entsprechenden beruflichen Praxis erwerben.“ (BMWA 2002) Als „Sportwissenschaft“ ist eine interdisziplinäre Wissenschaft zu verstehen, 12 die sich mit Problemen und Erscheinungsformen im Umfeld von Freizeitund Leistungssport sowie von Bewegung beschäftigt. Eingefügt durch WA 2004: Da sowohl die Ernährungsberatung als auch die 13 sportwissenschaftliche Beratung dem Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung angegliedert wurden, ergibt sich die Notwendigkeit, das Lebens- und Sozialberatergewerbe mit den entsprechenden Einschränkungen anzumelden, sofern nicht der Befähigungsnachweis für alle genannten Tätigkeiten erbracht wird. „Es soll ausdrücklich klargestellt werden, dass Lebens- und Sozialberater auch zur sportwissenschaftlichen Beratung berechtigt sind, wenn sie einschlägig qualifiziert sind. Mit einer derartigen Bestimmung könnte für Sportwissenschafter und diplomierte Sporttrainer ein Weg in die Selbständigkeit, der über die bestehenden freien Gewerbe, die dadurch nicht beeinträchtigt werden (zB Sportberatung oder Sportberatung im Bereich Training, Wettkampf und Geräteauswahl), hinausgeht, geöffnet werden.“ (WA 2004) – Vornehmlich Beratungen im Leistungssport werden ohne Anwendung sportwissenschaftlicher Er1293

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

kenntnisse nicht auskommen, sie sind jedenfalls dem reglementierten Gewerbe gem § 119 vorbehalten. Die freien Gewerbe im Bereich der sportlichen Beratung – mit Wortlauten wie „Erstellung von Sport- und Fitnesskonzepten“ oder „Sportberatung“ – bleiben neben dem reglementierten Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf sportwissenschaftliche Beratung, allerdings weiterhin bestehen. Die Führung dieser Tätigkeiten in der Liste der freien Gewerbe erscheint durchaus gerechtfertigt, da es auch im Breitensport und Fitnessbereich Tätigkeiten gibt, für welche die Absolvierung der Studienrichtungen Sportwissenschaften oder Leibeserziehung zwar nicht erforderlich ist, erprobte sportwissenschaftliche Erkenntnisse jedoch in die Beratung Eingang finden können. Hinsichtlich der Abgrenzung zu Tätigkeiten, die unter Einbeziehung erzieherischer Ziele als Privatunterricht zu qualifizieren sind, s § 2 Rz 52, 53, 54. „Sowohl das Gewerbe „Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf Ernährungsberatung“ als auch das Gewerbe „Lebens- und Sozialberatung, eingeschränkt auf sportwissenschaftliche Beratung“ sind einer Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 zugänglich. Der Einleitungssatz des § 19 ist insofern weit zu interpretieren, als auch durch das Gesetz normierte Befähigungsnachweisstandards erfasst sind.“ (BMWA 2005) 14 Die Zeugnisse, die den Befähigungsnachweis für das genannte Gewerbe ergeben, bilden das Diplom iSd § 119 Abs 2. Wer eine Nachsicht vom vorgeschriebenen Befähigungsnachweis erlangt oder eine Feststellung der individuellen Befähigung erwirkt hat, besitzt daher kein Diplom für das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung und ist nicht zur Führung der in Rede stehenden Berufsbezeichnung berechtigt. Wer eine Ausbildung absolviert hat, die nicht zur Gänze der in der Lebensund Sozialberatungs-V vorgeschriebenen Ausbildung entspricht, kann durch Weiterbildungsmaßnahmen die fehlende Ausbildung ergänzen, um den Befähigungsnachweis „in vollem Umfang“ zu erbringen. Strafnorm bei unzulässiger Führung der Bezeichnung „Diplom-Lebensberater/Diplom-Lebensberaterin“: § 368; ein besonderes Verfahren zur Feststellung der Voraussetzungen für die Führung der genannten Berufsbezeichnung ist nicht vorgesehen. (BMWA 2004) 15 Eigenberechtigt ist, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat (§ 21 Abs 2 ABGB). 16 Ob die Eignung gegeben ist, wird naturgemäß von Art und Umfang der im § 119 angeführten Tätigkeiten abhängen, die der Gewerbetreibende den Arbeitnehmern anvertrauen will. 17 Die Wortfolge „und die für diese Verwendung erforderliche Zuverlässigkeit“ in § 262 (idF vor der GewRNov 2002) wurde nicht übernommen. 18 Strafbestimmung bei Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht: § 367 Z 49. 1294

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Reglementierte Gewerbe

Die Entbindung von dieser Pflicht erfolgt formfrei, also zB auch mündlich. Sie 19 muss jedoch klar zum Ausdruck gebracht werden (arg „ausdrücklich“). Im Zweifel ist keine Entbindung anzunehmen. „Die Einführung einer Zertifizierungspflicht für Lehrgänge für Lebens- und 20 Sozialberatung soll den Auszubildenden Gewissheit verschaffen, dass die Zeugnisse der von ihnen absolvierten Lehrgänge bei der Gewerbeanmeldung auch tatsächlich Berücksichtigung finden.“ (EB 2002)

Rauchfangkehrer § 120. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Rauchfangkehrer (§ 94 Z 55) bedarf es für das Reinigen, Kehren und Überprüfen von Rauch- und Abgasfängen, von Rauch- und Abgasleitungen sowie von den dazugehörigen Feuerstätten1. Insoweit Rauchfangkehrer durch landesrechtliche Vorschriften2 zu verwaltungspolizeilichen Tätigkeiten, insbesondere Tätigkeiten der Feuerpolizei, Baupolizei oder vergleichbaren Tätigkeiten 3 verpflichtet werden, nehmen sie öffentliche Aufgaben4 wahr und bedürfen dafür der Niederlassung 5 in Österreich 6. [Art I Z 64 GewRNov 2002; Z 6 GewRNov 2010 II]

(2) Kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 55 ist jedoch das Reinigen von Rauchgasabzügen durch Hafner 7, wenn diese Arbeit im Zusammenhang mit der Innenreinigung von Kachelöfen oder im Zuge von Ausbesserungsarbeiten durchgeführt wird8. (3) Rauchfangkehrer sind unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender 9 auch berechtigt, in Rauch- und Abgasfängen sowie in Rauchund Abgasleitungen Abgasmessungen10, 11 durchzuführen und – mit Ausnahme von Klimaanlagen12 – Luft- und Dunstleitungen sowie Luft- und Dunstfänge im Hinblick auf sich darin sammelnde brennbare Rückstände zu überprüfen und zu reinigen13. (4) Rauchfangkehrer sind unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender auch berechtigt, Rauch- und Abgasfänge auszuschleifen und zu dichten14, 15. (5) Rauchfangkehrer sind unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender berechtigt, anlässlich16 des Reinigens, Kehrens und Überprüfens von Feuerstätten Öl- und Gasbrenner ab- und aufzumontieren sowie die Verbrennungseinrichtungen von Feuerstätten zu warten. Diese Arbeiten dürfen nur von Personen durchgeführt werden, die zur Ausführung dieser Arbeiten fachlich befähigt sind. Durch Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit 17 ist festzulegen, wie diese fachliche Befähigung18 nachzuweisen ist. Hiebei ist auf den Schutz von Leben und Gesundheit von Menschen sowie auf eine fachgemäße Ausführung der Arbeiten auch im 1295

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Interesse des Umweltschutzes und die Einsparung von Energie Bedacht zu nehmen. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Eilmansberger/Herzig, Studie im Auftrag des BMWFJ zum Thema Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie Normenprüfung und Berichtspflichten, Salzburg, Juni 2009.

1 Zufolge des § 32 Abs 1 Z 3 steht allen Gewerbetreibenden das Recht zu, ihre Betriebseinrichtungen, Maschinen, Werkzeuge, Betriebsmittel, sonstigen Betriebsbehelfe und Betriebsgebäude instand zu halten und instand zu setzen. Im Rahmen dieses gew Selbstbedienungsrechtes ist zwar den Gewerbetreibenden auch die Reinigung und das Kehren von Rauch- und Abgasfängen und von Rauch- und Abgasleitungen jener Feuerstätten gestattet, die Bestandteil ihrer Betriebseinrichtungen oder ihres Betriebsgebäudes sind. Sie sind bzgl dieser Tätigkeiten, die sonst in den Berechtigungsumfang des Rauchfangkehrergewerbes fallen, von der Anmeldepflicht ausgenommen. Allerdings findet dieses Selbstbedienungsrecht dort seine Grenze, wo die feuerpolizeilichen Vorschriften die Vornahme bestimmter Tätigkeiten nur den Rauchfangkehrern gestatten (vgl EB 1973). Die ausdrückliche Anführung des Überprüfens von Rauch- und Abgasfängen usw ist im Hinblick auf den nunmehrigen § 33 Abs 1 insofern erforderlich, als ansonsten die Prüfung und Überwachung von Anlagen, Einrichtungen und Gegenständen, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, nur von den zur Herstellung der betreffenden Anlagen, Einrichtungen oder Gegenstände berechtigten Gewerbetreibenden und im Rahmen ihres Fachgebietes von zur Ausübung des Gewerbes eines Ingenieurbüros (§ 134) berechtigten Gewerbetreibenden vorgenommen werden darf. 2 Gem Art 118 Abs 3 Z 9 B-VG stehen etwa die Aufgaben der örtlichen Feuerpolizei den Gemeinden zu. Verpflichtungen zu bestimmten Tätigkeiten werden zB in §§ 6, 7, 7a, 8, 9 und 12 Sbg FeuerpolizeiO LGBl 1973/118 idF zuletzt LGBl 2010/20, §§ 2 und 4 Sbg Luftreinhaltegesetz für Heizungsanlagen LGBl 1994/71 idF LGBl 2010/20 sowie § 17Abs 2 Sbg BaupolizeiG LGBl 1997/40 idF LGBl 2010/20 normiert. In den EB zur Nov der Salzburger FeuerpolizeiO, LGBl 2010/20, wird hinsichtlich der Heranziehung eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Rauchfangkehrers sinngemäß Folgendes ausgeführt: Die Tätigkeit des Rauchfangkehrers werde unter Berufung auf „Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind“ iZm dem Ausnahmenkatalog in Art 2 (2) lit i der DL-RL diskutiert. Hier werde es entscheidend darauf ankommen, inwieweit diesem Gewerbe echte hoheitliche Kontroll- und Zwangsbefugnisse zustehen oder sich ihre Tätigkeit nicht vielmehr als Hilfstätigkeit für die Behörden unter deren Kontrolle darstelle. Selbst wenn man aber 1296

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Reglementierte Gewerbe

in einzelnen feuerpolizeilichen Aufgaben der Rauchfangkehrer eine hoheitliche Tätigkeit sehen wolle, sei ausgesprochen fraglich, ob dadurch ihr Tätigkeitsspektrum insgesamt ausgenommen sei. Die Kommission gehe davon aus, dass kein hinreichend direkter und spezifischer Zusammenhang mit der Ausübung öffentlicher Gewalt vorliege. In Bezug auf ein Staatsangehörigkeitserfordernis für deutsche Staatsangehörige sei ein Vertragsverletzungsverfahren zum deutschen Schornsteinfegergesetz anhängig. Es sei eine unzulässige Beschränkung der Heranziehung eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringers (Art 19 DL-RL), wenn sich der nach § 6 der Salzburger FeuerpolizeiO 1973 zur Veranlassung der ordnungsgemäßen Reinigung Verpflichtete einen Rauchfangkehrer nicht frei aussuchen könne, sondern einen aus dem betreffenden Kehrgebiet auszuwählen habe. Dieser Rechtsmeinung zufolge wurde § 6 Abs 2 der Salzburger Feuerpolizeiordnung 1973 dahingehend abgeändert, dass die Wortfolge „durch einen für das auf Grund des § 106 der Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194 festgelegte Kehrgebiet beauftragten Rauchfangkehrer“ durch die Wortfolge „durch einen Rauchfangkehrer“, die Reinigung der Rauch- und Abgasfänge und deren Verbindungsstücke zu den Feuerstätten betreffend, ersetzt wurde (Art II Z 1 Salzburger Landesgesetz zur Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie, LGBl 2010/20). Diese Regelung steht insofern im Widerspruch zur Ausübungsvorschrift des § 123 GewO über die gebietsweise Abgrenzung für die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes, weil danach ua für die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes nur Gewerbeanmeldungen erstattet werden dürfen, die die Ausführung von Tätigkeiten gem § 120 Abs 1 GewO auf das betreffende Kehrgebiet einschränken; außerhalb des Kehrgebietes sind danach in Ausnahmefällen nur bestimmte Arbeiten erlaubt; s § 123 Abs 2 GewO sowie hinsichtlich zulässiger weiterer Arbeiten außerhalb des Kehrbezirkes Rz 12. Diese Regelung des Landesgesetzgebers könnte in den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) eingreifen. Für grenzüberschreitende Rauchfangkehrerarbeiten gilt im Übrigen § 373a Abs 2 GewO, wonach der Dienstleister ua die Ausübungsvorschriften nach der GewO zu beachten hat. Eingefügt durch Z 6 GewRNov 2010 II. Unter „vergleichbare Tätigkeiten“ 3 sind etwa solche der Veranstaltungspolzei zu verstehen. „Die Verwaltungspolizei hat die Vermeidung und Bekämpfung von Gefahren zum Gegenstand, die einer bestimmten Sachmaterie zuzuordnen sind, so etwa die Feuerpolizei, Baupolizei oder Veranstaltungspolizei. Landesgesetze übertragen zur Verwaltungspolizei gehörige behördliche Aufgaben dem Rauchfangkehrer, dieser nimmt insoweit öffentliche Aufgaben wahr, zB durch die regelmäßige Überprüfung von Feuerungsanlagen im Rahmen der Feuerpo1297

§ 120

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

lizei, im Rahmen der Mitwirkung aufgrund von Luftreinhaltegesetzen oder bei Bauverfahren. Unter Feuerpolizei sind Verwaltungsvorschriften zu verstehen, die der Brandverhütung, der Brandbekämpfung und damit auch dem Gesundheitsschutz dienen. Für die Übernahme dieser öffentlichen Aufgaben wird die Niederlassung und somit die Erlangung einer Gewerbeberechtigung in Österreich gefordert. Die Niederlassung dient der Gefahrenabwehr durch bessere Erreichbarkeit, sie verhilft den Kunden des Rauchfangkehrers zu einer leichteren Kontaktaufnahme sowie Rechtsverfolgung, bietet bessere Kontrollmöglichkeiten und erleichtert die Zusammenarbeit mit den österreichischen Behörden.“ (EB 2010 II) 4 Die Wahrnehmung „öffentlicher Aufgaben“ durch Rauchfangkehrer erfolgt im öffentlichen Interesse, vornehmlich im Interesse des Brand- und Gesundheitsschutzes. Nach den feuerpolizeilichen Vorschriften etwa hat der Rauchfangkehrer neben den Kehrarbeiten beispielsweise auch Abgasmessungen durchzuführen, Gutachten abzugeben und als Überwachungsstelle zu fungieren. Feuerpolizei-, Baupolizei- oder Luftreinhaltepolizeiliche Vorschriften der Bundesländer übertragen also den Rauchfangkehrern „Aufgaben, die ansonsten von Gemeindeorganen zu bewerkstelligen wären (vgl Art 118 Abs 3 Z 9 B-VG). Der Rauchfangkehrer wird insoweit als beliehener öffentlicher Unternehmer tätig. Auch im Rahmen von Luftreinhaltegesetzen oder bei Bauverfahren wirken Rauchfangkehrer bei hoheitlichen Tätigkeiten mit. Für die Übernahme derartiger verwaltungspolizeilicher Tätigkeiten ist weiterhin die Niederlassung in Österreich erforderlich.“ (EB 2010 II). Zur Reichweite der Feuerpolizeikompetenz der Länder s VfGH 28.9.2006, G135/05 (§ 125 Rz 1). Im Hinblick auf die EU-Konformität wird die Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch Art 62 iVm Art 51 AEUV, Ausübung von öffentlicher Gewalt, gerechtfertigt. Ein Beruf, der mit Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist, darf nicht generell den Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten verschlossen werden (bzw bei Rauchfangkehrern auf Niedergelassene beschränkt werden), sie dürfen aber von den konkreten Tätigkeiten ausgeschlossen werden, die eine unmittelbare und spezifische Ausübung öffentlicher Gewalt vorsehen (Randelzhofer/Forsthoff in GH Art. 45 EGV Rdnr. 7). Darüber hinaus erfüllen die im Rahmen der Landesgesetze tätigen Rauchfangkehrer Aufgaben, die durch die öffentlichen Interessen des Gesundheitsschutzes, des Umweltschutzes und der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt sind. Vergleichsweise wird außerdem auf die Regelung nach § 13 Abs 3 des deutschen Schornsteinfegergesetzes verwiesen, wonach nur eine eingeschränkte, durchaus vergleichbare Anzahl von Tätigkeiten vorübergehend und gelegentlich von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU oder eines EWR-Vertragsstaates durchgeführt werden dürfen. (EB 2010 II) 1298

§ 120

Reglementierte Gewerbe

Gem § 2 des Salzburger LuftreinhalteG für Heizungsanlagen, LGBl 2009/8 idF LGBl 2010/20 etwa ist als Überwachungsstelle bei fanggebundenen Anlagen derjenige Rauchfangkehrerbetrieb festgelegt, der vom Verfügungsberechtigten mit dem Reinigen, Kehren und Überprüfen des Rauch- oder Abgasfangs beauftragt ist; seine hauptsächliche Aufgabe (als Überwachungsstelle) ist die Kontrolle der Durchführung der luftreinhalterechtlich erforderlichen Überprüfungen. Nach § 2 Abs 2 leg cit für Heizungsanlagen ist jede Errichtung, jeder Einbau und jeder Austausch einer Feuerungsanlage, eines Blockheizkraftwerkes oder von wesentlichen Teilen davon vom Verfügungsberechtigten der Anlage der Überwachungsstelle zu melden; die Information über die Errichtung (den Einbau) der Anlage ist eine wichtige Voraussetzung für die Wahrnehmung der Aufgaben der Überwachungsstelle. Insoweit die landesrechtlichen Vorschriften den Rauchfangkehrern öffentliche 5 Aufgaben im Rahmen der Verwaltungspolizei übertragen, ist weiterhin die Niederlassung in Österreich erforderlich. „Bei grenzüberschreitend tätigen Rauchfangkehrern wird in Österreich im Rahmen der vorgeschriebenen Dienstleistungsanzeigen die Qualifikation der Gewerbetreibenden überprüft.“ (EB 2010 II) Eingefügt durch Z 6 GewRNov 2010 II. „Für die nach den Landesgesetzen 6 vorgeschriebene verpflichtende Übernahme feuerpolizeilicher Aufgaben wird die Niederlassung und somit die Erlangung einer Gewerbeberechtigung in Österreich gefordert. Dies dient auch der leichteren Kontaktaufnahme und Rechtsverfolgung durch die Kunden des Rauchfangkehrers und einer Erleichterung der Zusammenarbeit mit den österreichischen Behörden und besserer Kontrollmöglichkeiten“. (vgl EB 2010 II) Siehe das Erzeugerhandwerk der Hafner gem § 94 Z 30.

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„In den zulässigen Umfang der Gewerbeausübung der Rauchfangkehrer fallen 8 selbstverständlich auch diese Tätigkeiten.“ (EB 1973) Der Ausdruck „unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender“ bedeu- 9 tet, dass andere Gewerbetreibende lediglich im Rahmen des Berechtigungsumfanges des von ihnen ausgeübten Gewerbes Tätigkeiten der Rauchfangkehrer ausführen dürfen (idS AB 1992). Zu Abgasmessungen sind jedenfalls auch Ingenieurbüros (Beratende Ingeni- 10 eure) im Rahmen ihres Fachgebietes, die Erzeuger von Zentralheizungsanlagen, Gastechniker anlässlich von Montage- oder Servicearbeiten, Inhaber der Gewerbe Heizungstechnik und Lüftungstechnik sowie Zentralheizungskesselerzeuger befugt (vgl Prot 1990, Pkt 15). „Das Messen der Abgase ist als vorbeugende Brandbekämpfungsmaßnahme 11 anzusehen, da rechtzeitig erkannt werden kann, ob durch die Abscheidung 1299

§ 120

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

von teerartigen Abgaskomponenten bzw bei Unterschreiten des Taupunktes der Rauchfang „zuwachsen“ wird und eine Gefährdung der Bewohner durch Rauchgasvergiftungen besteht. Es erscheint daher eine Klarstellung zweckmäßig, dass der Rauchfangkehrer zur Durchführung solcher Messungen berechtigt ist.“ (EB 1988) 12 Siehe § 94 Z 37. 13 „Der vermehrte Einbau von Lüftungsanlagen zieht die Gefahr der Ablagerungsmöglichkeit von brennbaren Rückständen in diesen und die Selbstentzündung derselben nach sich. Dieser Gefährdung sollte durch die Einräumung des Nebenrechtes für den Rauchfangkehrer wirksam begegnet werden. Auch diesbzgl erscheint es gerechtfertigt, dem Rauchfangkehrer ein entsprechendes Nebenrecht ausdrücklich einzuräumen.“ (EB 1988) 14 Ausschleifen und Abdichten sind Arbeiten zur Wiederherstellung der Funktionstüchtigkeit von Rauch- und Abgasfängen. Der Einbau von Abgasfängen und Abgasleitungen aus Metall und konventionalen Materialien an bestehenden Rauchfängen ist eine Tätigkeit, die nicht in den ausschließlichen Vorbehaltsbereich eines reglementierten Gewerbes fällt. Der Baumeister ist jedenfalls hiezu befugt. Rauchfangkehrer sind hingegen deshalb nicht berechtigt, an bestehenden Rauchfängen Abgasfänge aus Metall und konventionellen Materialien einzubauen, da sie nur zu den in § 120 Abs 4 angeführten Sanierungsarbeiten berechtigt sind (idS Prot 1995, Pkt 22). 15 Rauchfangkehrer dürfen die in den Abs 3 und 4 angeführten – als über „Kehrarbeiten“ hinausgehende – Arbeiten auch außerhalb ihres Kehrbezirkes insoweit durchführen, als die jeweilige Landesgesetzgebung hiezu Raum gibt, und so in wirtschaftlichen Wettbewerb mit gleichfalls berechtigten anderen Gewerbetreibenden treten (arg: „unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender“); – vgl dazu Prot 1991, Pkt 50. 16 Tätigkeiten nach Abs 5 dürfen somit nicht für sich allein, sondern lediglich aus Anlass des Reinigens, Kehrens und Überprüfens von Rauchfangkehrern durchgeführt werden. 17 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 18 Siehe V über den Nachweis der fachlichen Befähigung zur Ausführung von Montage- und Wartungsarbeiten durch Rauchfangkehrer, BGBl 1994/67 idF BGBl 1995/611.

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§ 121

Reglementierte Gewerbe

Besondere Voraussetzungen § 121. (1) Das Gewerbe der Rauchfangkehrer darf nur von natürlichen Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sind, ausgeübt werden1, 2. Die Ausübung des Gewerbes der Rauchfangkehrer erfordert weiters, 1. dass der Anmelder nicht schon im selben oder in zwei verschiedenen Kehrgebieten 3 das Rauchfangkehrergewerbe als Gewerbeinhaber ausübt oder als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer im Rauchfangkehrergewerbe tätig ist, 2. bei natürlichen Personen die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei 4 und ihren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat 5, 3. bei eingetragenen Personengesellschaften die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei der Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter und deren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat und [Art I Z 12 BibuG; Z 7 GewRNov 2010 II]

4. das Vorliegen eines Bedarfes 6, 7, 8 nach der beabsichtigten Gewerbeausübung. (2) Bei der Feststellung des Bedarfes ist vom gegenwärtigen9 und dem zu erwartenden Bedarf10 auszugehen. (3) Den im Abs. 1 Z 1 bis 3 bezeichneten Voraussetzungen haben die Gewerbetreibenden auch während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung zu entsprechen. Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361 Abs. 1) zu entziehen, wenn diese Voraussetzungen nicht mehr zur Gänze erfüllt werden. (4) Eine Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes im Sinne des Abs. 1 Z 1 liegt vor, wenn der Anmelder persönlich haftender Gesellschafter einer eingetragenen Personengesellschaft ist, die zur Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes berechtigt ist, oder wenn dem Anmelder sonst ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte einer zur Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes berechtigten Personengesellschaft des Handelsrechtes zusteht. [Art I Z 12 BibuG; Art I Z 64 GewRNov 2002]

Erk des VfGH vom 8.3.2001, G 14/00 ua: Genereller Ausschluss von Perso- 1 nengesellschaften von der Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes ist verfassungswidrig; Aufhebung des ersten Satzes des § 102 Abs 1 und des § 102 Abs 4 idF der GewRNov 1997; gleichzeitig wurden folgende Bestimmungen wieder in Kraft gesetzt: § 108 Abs 1 erster Satz und § 108 Abs 1 Z 3 GewO 1994 (vgl BGBl I 2001/53). Datum des Außer- bzw In-Kraft-Tretens: 18.5.2001. 1301

§ 121

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Der VfGH hat in seinem oa Erk § 102 Abs 1 erster Satz und § 102 Abs 4 GewO 1994, BGBl 194 idF BGBl I 1997/63, als verfassungswidrig aufgehoben. Der erste Satz des § 102 Abs 1 GewO 1994 in der oben zit Fassung bestimmte, dass das Handwerk der Rauchfangkehrer nur von natürlichen Personen ausgeübt werden darf. § 102 Abs 4 GewO 1994 in der oben zit Fassung bestimmte, dass Personengesellschaften des Handelsrechts, deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sind, das Rauchfangkehrerhandwerk noch bis zum 1. Juli 2001 ausüben dürfen. Mit Ablauf des 1. Juli 2001 erlischt die Gewerbeberechtigung. In dem oben zit Erk hat der VfGH ferner bestimmt, dass § 108 Abs 1 erster Satz der Gewerbeordnung 1994 („Das Handwerk der Rauchfangkehrer darf nur von natürlichen Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechts, deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sind, ausgeübt werden.“), und § 108 Abs 1 Z 3 der Gewerbeordnung 1994, BGBl 194 („bei Personengesellschaften des Handelsrechts ihre Hauptniederlassung im Inland und die österreichische Staatsbürgerschaft der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter sowie deren Wohnsitz im Inland und“) wieder in Wirksamkeit treten. Bei der Ausformulierung der neuen Bestimmungen über das Rauchfangkehrergewerbe war das oben zitierte VfGH-Erkenntnis zu berücksichtigen. (idS EB 2002) Der VwGH erblickt in dem Umstand, dass die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes nur von natürlichen Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechtes (jetzt: eingetragene Personengesellschaften), deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sind, erfolgen darf, vor dem Hintergrund des Art 6 StGG keine Verfassungswidrigkeit (vgl VwGH 30.10.1990, 90/04/0025 zu § 173 Abs 1 GewO 1973); vgl auch VfSlg 12.296/1990: keine Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses juristischer Personen vom Rauchfangkehrergewerbe; Zurückweisung eines Antrags gem Art 140 Abs 1 B-VG von mehreren das Rauchfangkehrergewerbe ausübenden GesmbH auf Aufhebung des § 108 Abs 1 erster Satz, § 110 letzter Satz und § 376 Z 28 Abs 4 letzter Satz GewO 1994 (idF vor der GewRNov 1997) aus formalen Gründen (VfGH 28.11.1997, G 360/96). Der Zugang zum Rauchfangkehrergewerbe ist nur natürlichen Personen und offenen Gesellschaften (s insb §§ 19 Abs 1 Z 2 und 105 UGB), deren persönlich haftende Gesellschafter natürliche Personen sind, eröffnet; somit ist einer offenen Gesellschaft, an der ein Gesellschafter beteiligt ist, der nicht unbeschränkt haftet, der Zugang verwehrt. Der Träger der Befähigung, der nur eine natürliche Person sein kann, wird mit dem zur Ausübung des Gewerbes Berechtigten vereint. Die GewO zwingt den Unternehmer grundsätzlich nicht, die gew Tätigkeit in einer bestimmten Rechtsform (zB Einzelunternehmen, juristische Person, eingetragene Personengesellschaft) auszuüben. Ein solcher Rechtsformenzwang existiert nur iZm der Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes gem § 121 Abs 1. (BMWA 2005) 1302

§ 121

Reglementierte Gewerbe

Dem Bewerber um eine Rauchfangkehrerberechtigung steht mangels gegen- 2 teiliger gesetzlicher Regelung kein aus dem G ableitbares rechtliches Interesse an der Rechtmäßigkeit und Richtigkeit einer Entscheidung in einem Verfahren über das Konzessionsansuchen (die Gewerbeanmeldung) eines Mitbewerbers zu, weshalb ihm unter diesem Gesichtspunkt auch die Parteistellung in einem solchen Verfahren mangelt (VwGH 10.12.1991, 91/04/0279). Ebenso wenig steht ihm mangels gesetzlicher Regelung ein Rechtsanspruch darauf zu, dass einem anderen keine Berechtigung erteilt werde (VwGH 22.2.1994, 93/04/0195). Denkbar wäre dies etwa durch Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes in 3 einer weiteren Betriebsstätte gem § 46. Der Vorbehalt der österreichischen Staatsangehörigkeit für die Ausübung des 4 Rauchfangkehrergewerbes durch natürliche Personen bzw im Falle der eingetragenen Personengesellschaften der Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter konnte nicht aufrecht erhalten werden: Im Vertragsverletzungsverfahren 2009/4126 ist die EK zur Auffassung gelangt, dass das Staatsbürgerschaftserfordernis für Rauchfangkehrer in § 121 GewO eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gem Art 56 AEUV und der Niederlassungsfreiheit gem Art 49 AEUV sowie gleichfalls einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gem Art 18 AEUV darstelle. Dieses Erfordernis ist nach Ansicht der EK nicht durch die Ausnahme der Ausübung der öffentlichen Gewalt gem Art 51 AEUV gedeckt. Das Erfordernis der österreichischen Staatsbürgerschaft für den Zugang zum Rauchfangkehrergewerbe ist aus Sicht der Europäischen Integration, aber auch unter Berücksichtigung der Tätigkeiten und Aufgaben des Rauchfangkehrers nicht mehr angemessen. Es kommt daher zu einer vergleichbaren Regelung wie bei den Gewerben Arbeitsvermittlung und Überlassung von Arbeitskräften, es wird nunmehr die Staatsbürgerschaft eines EWR-Vertragsstaates (und damit auch EU-Mitgliedstaates) gefordert. Insoweit die landesrechtlichen Vorschriften den Rauchfangkehrern öffentliche Aufgaben im Rahmen der Verwaltungspolizei übertragen, ist weiterhin die Niederlassung in Österreich erforderlich. Bei grenzüberschreitend tätigen Rauchfangkehrern wird in Österreich im Rahmen der vorgeschriebenen Dienstleistungsanzeigen die Qualifikation der Gewerbetreibenden überprüft. (idS AB 2010 II) Vgl für Österreich § 1 Abs 6 MeldeG.

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Die besondere Bedeutung, die diesem Gewerbe für die Vermeidung von 6 Brandkatastrophen und Rauchgasunfällen zukommt, spricht dafür, dass durchwegs nur gesunde Betriebe erhalten bleiben sollen. Gegen die Bedarfsprüfung hat sich im Übrigen keine im Begutachtungsverfahren befragte Stelle 1303

§ 121

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

ausgesprochen. (EB 1973) – Diese Bedarfsregelung ist unter dem Gesichtspunkt der Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) verfassungsrechtlich unbedenklich (VfSlg 12.296/1990); s auch VwGH 9.9.1998, 98/04/0004. 7 Ein Bedarf ist nicht gegeben, wenn die bestehenden einschlägigen Betriebe zur Zufriedenheit der Bevölkerung tätig werden, wobei der Wunsch der Kunden nach Leistungen eines bestimmten Betriebes für die Beurteilung des Bedarfes ohne Bedeutung ist (vgl etwa VwGH 10.12.1996, 96/04/0157; 28.10.1997, 96/ 04/0207); wenn hiebei (auch) darauf abgestellt wird, dass die einschlägigen Betriebe zur Zufriedenheit der Bevölkerung tätig werden, so ist damit noch nicht gesagt, dass jede Unzukömmlichkeit bei der Tätigkeit der einschlägigen Betriebe von Bedeutung ist. Es muss sich vielmehr um solche Unzukömmlichkeiten handeln, die eine Auswirkung auf die „Zufriedenheit der Bevölkerung“ (mit der Tätigkeit der einschlägigen Betriebe) hat (VwGH 17.3.1998, 96/04/ 0230). Die Behörde ist bei der Prüfung des Bedarfes nach der Ausübung eines Rauchfangkehrergewerbes verpflichtet, das Ermittlungsverfahren unabhängig vom Verlauf der Grenzen des Verwaltungsbezirkes auf das gesamte in der Gewerbeanmeldung angegebene Kehrgebiet auszudehnen (Prot 1993, Pkt 31). 8 Zwar knüpft § 108 Abs 4 Z 4 iVm § 113 Abs 2 (jetzt § 121 Abs 1 Z 4) die Erlangung einer Gewerbeberechtigung für das Handwerk der Rauchfangkehrer in einem bestimmten Kehrgebiet an das Vorliegen eines Bedarfes nach der beabsichtigten Gewerbeausübung. Insoweit ist auch eine Bedachtnahme auf in diesem Gebiet bestehende Rauchfangkehrerbetriebe normiert. Diese Bestimmungen bringen aber nicht zum Ausdruck, dass dem Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Handwerk der Rauchfangkehrer ein Anspruch auf Untersagung der Ausübung dieses Gewerbes im selben Kehrgebiet durch einen anderen oder auch nur auf Teilnahme im Verfahren über dessen Gewerbeanmeldung zukäme. Vielmehr bleibt die Rechtssphäre des Gewerbeinhabers durch die Erlangung einer neuen Gewerbeberechtigung gänzlich unberührt (VwSlg 14.257 A/1995; kein Anspruch auf Teilnahme am Gewerbeanmeldungsverfahrens eines anderen). 9 Ein Bedarf ist nicht gegeben, wenn die bestehenden einschlägigen Betriebe zur Zufriedenheit der Bevölkerung tätig werden, wobei der Wunsch der Kunden nach Leistungen eines bestimmten Betriebes für die Beurteilung des Bedarfs ohne Bedeutung ist. Entscheidend für das Vorliegen eines Bedarfs ist nicht ein bestimmtes Verhältnis zwischen den nachgefragten Leistungen eines Rauchfangkehrerbetriebes einerseits und den personellen Ressourcen der vorhandenen Rauchfangkehrerbetriebe andererseits, sondern allein die tatsächliche Deckung des Bedarfs durch die vorhandenen Betriebe. Für die Ermittlung des gegenwärtigen Bedarfes ist weder die Kenntnis der derzeitigen Bautätigkeit 1304

§ 122

Reglementierte Gewerbe

noch der Umfang des derzeitigen Einsatzes von Fernwärme von Bedeutung (VwGH 22.12.1999, 98/04/0024, 0025). Der Bedarf nach der Gewerbeausübung muss in dem objektiv gegebenen Verhältnis von Angebot und Nachfrage seinen Ausdruck finden. Entscheidend für das Vorliegen eines Bedarfes ist (daher) nicht ein bestimmtes Verhältnis zwischen den nachgefragten Leistungen eines Rauchfangkehrerbetriebes einerseits und den personellen Ressourcen der vorhandenen Rauchfangkehrerbetriebe andererseits, sondern allein die tatsächliche Deckung des Bedarfes durch die vorhandenen Betriebe (vgl zB VwGH 2.6.1999, 99/04/0058 und die dort zit Vorjud). Von dieser Rechtslage ausgehend vermag der VwGH in der Vorgangsweise der belangten Behörde, den für die Beurteilung des Vorliegens eines Bedarfes entscheidenden Sachverhalt im Wege einer Befragung der in dem in Rede stehenden Kehrbezirk liegenden Gemeinden sowie durch Einholung von Stellungnahmen der Landesinnung der Rauchfangkehrer und von Erdgasversorgungsunternehmen zu erheben, eine Rechtswidrigkeit nicht zu erblicken (vgl VwGH 22.5.2003, 2001/04/0032). Zur Frage des zu erwartenden Bedarfes: Bei der Beurteilung des Vorliegens 10 eines Bedarfes nach einer Berechtigung für das Rauchfangkehrergewerbe kommt es insb darauf an, ob alle aus feuerpolizeilichen Gründen erforderlichen Arbeiten ordnungsgemäß vorgenommen werden und ob deren zufriedenstellende Verrichtung unter Bedachtnahme auf die künftige Entwicklung auch in Hinkunft angenommen werden kann. Solche Feststellungen können durch den Hinweis, der Bevölkerung stünde im betreffenden Kehrgebiet eine große Auswahl von einschlägigen Betrieben zur Verfügung, nicht ersetzt werden (vgl VwGH 20.12.1994, 93/04/0148).

Geschäftsführer, Einstellen oder Ruhen der Ausübung § 122. (1) Die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes durch einen Geschäftsführer (§ 39) ist nur zulässig, wenn dem Gewerbeinhaber die persönliche Ausübung nicht möglich ist 1 oder für ihn erhebliche Nachteile besorgen lässt und wenn der Geschäftsführer nicht schon im selben oder in zwei verschiedenen Kehrgebieten das Rauchfangkehrergewerbe als Gewerbeinhaber ausübt oder als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer im Rauchfangkehrergewerbe tätig ist 2. (2) Der Rauchfangkehrer hat in den Fällen der Einstellung der Gewerbeausübung3 oder ihres Ruhens durch mehr als zwei Monate4 für die Fortführung der notwendigen Arbeiten durch einen anderen Gewerbetreibenden Sorge zu tragen. Wenn dies dem Gewerbetreibenden nicht möglich ist, hat die Behörde einen anderen Gewerbetreibenden mit der Durchführung der Arbeiten zu beauftragen5; § 123 Abs. 3 gilt sinngemäß. Der Rauchfang1305

§ 123

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

kehrer hat die Einstellung der Gewerbeausübung oder ihr Ruhen durch mehr als zwei Monate der Behörde sechs Wochen vorher anzuzeigen6. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 Das Zutreffen dieser Voraussetzung wird zB bei Berufsunfähigkeit des Gewerbeinhabers durch Krankheit oder Invalidität, bei Verreisen auf längere Zeit oder bei Ausübung eines öffentlichen Mandats gegeben sein. In diesen Fällen wird schon nach der derzeitigen Praxis das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der die Geschäftsführerbestellung rechtfertigt, angenommen; s Hellers Kommentar zur GewO, 2. Auflage, Wien 1937, S 645. (idS EB 1973) 2 Die beiden ersten Voraussetzungen sind alternativ formuliert; es genügt, wenn eine der beiden Voraussetzungen vorliegt. Zusätzlich dazu muss auch die letztgenannte Bedingung erfüllt sein. 3 „Einstellung“ ist eine Betriebsunterbrechung ohne Ruhendmeldung iSd § 93; zum „Ruhen“ vgl § 93. 4 Es besteht ein öffentliches, durch Rücksichten der Feuerpolizei begründetes Interesse daran, dass im Falle der Einstellung oder des längeren Ruhens eines Rauchfangkehrerbetriebes für die Durchführung der notwendigen Kehrarbeiten im Kehrgebiet Vorsorge getroffen wird. Zunächst soll der Gewerbetreibende selbst für einen entsprechenden Ersatz Sorge tragen. Die Vorlage berücksichtigt, dass dem Gewerbetreibenden eine solche Vorsorge nicht in allen Fällen möglich sein wird (wenn zB ein kranker Gewerbetreibender nicht die zur Bestellung eines Substituten erforderlichen Schritte unternehmen kann). In diesen Fällen hat die Gewerbebehörde die Verpflichtung, einen anderen Rauchfangkehrer mit der Durchführung der Arbeiten zu beauftragen. (vgl EB 1973) Abs 2 dient somit der Durchsetzung der durch das öffentliche Interesse begründeten Betriebspflicht iSd § 123 Abs 3 (s § 123 Rz 7). 5 „Beauftragen“ bedeutet zunächst, dass die Behörde formlos an einen Rauchfangkehrer mit dem Ersuchen um Übernahme der Arbeiten herantritt; sofern dies nicht zum Erfolg führt, kann (als letztes Mittel) eine Beauftragung auch mit Bescheid ausgesprochen werden. 6 Im Falle eines „Ruhens“ ist daneben auch die Anzeige gem § 93 zu erstatten.

Gebietsweise Abgrenzung § 123. (1) Der Landeshauptmann hat durch Verordnung eine gebietsweise Abgrenzung für die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes zu verfügen1. In dieser Verordnung sind die Grenzen der Kehrgebiete so festzulegen, 1306

§ 123

Reglementierte Gewerbe

dass die feuerpolizeilichen Aufgaben entsprechend wahrgenommen werden können und dass innerhalb eines Kehrgebietes die wirtschaftliche Lebensfähigkeit von mindestens zwei Rauchfangkehrerbetrieben mit mindestens je zwei hauptberuflich beschäftigten Arbeitnehmern gewährleistet ist 2. Erfordert der im zweiten Satz festgelegte Grundsatz infolge der topographischen Verhältnisse und der Siedlungsdichte in einem Gebiet die Festlegung eines Kehrgebietes in einer Größe, die die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes durch unverhältnismäßig lange Anfahrtswege erschweren würde, kann der Landeshauptmann ein Kehrgebiet nur für einen Rauchfangkehrerbetrieb einrichten3. (2) Für die Ausübung des Rauchfangkehrergewerbes dürfen nur Gewerbeanmeldungen erstattet werden, die die Ausführung von Tätigkeiten gemäß § 120 Abs. 1 auf das betreffende Kehrgebiet einschränken4. Bei Gefahr im Verzug5, im Fall eines Auftrages gemäß § 122 Abs. 2 oder im Fall des Wechsels in ein anderes Kehrgebiet gemäß § 124 ist jedoch die Verrichtung von Tätigkeiten gemäß § 120 Abs. 1 auch außerhalb des Kehrgebietes zulässig. Wird die Abgrenzung des Kehrgebietes nach Erlangung der Gewerbeberechtigung geändert, dann gilt die Gewerbeberechtigung als auf das Kehrgebiet, für das der Standort der Gewerbeberechtigung begründet wurde, in seiner geänderten Abgrenzung eingeschränkt 6. (3) Die Rauchfangkehrer sind verpflichtet 7, innerhalb ihres Kehrgebietes nach Maßgabe des jeweils geltenden Höchsttarifes die im § 120 Abs. 1 angeführten Tätigkeiten auszuführen. (4) Vor der Verfügung der gebietsweisen Abgrenzung sind die zuständige Landesinnung der Rauchfangkehrer 8 und die berührten Gemeinden zu hören9. Die Anhörung der berührten Gemeinden kann entfallen10, wenn vor der Verfügung der gebietsweisen Abgrenzung eine Anhörung der bestehenden Interessenvertretungen der Gemeinden11 erfolgt ist und jede der berührten Gemeinden Mitglied einer der angehörten Interessenvertretungen ist. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Ermächtigung zur Erlassung/Abänderung/Aufhebung sog „Kehrbezirks- 1 Ven“. „Die gebietsweise Abgrenzung ist nunmehr jedenfalls zu verfügen und wird nicht mehr davon abhängig gemacht, dass sie aus Gründen der Feuerpolizei zweckmäßig ist. Die Praxis der Länder weist in dieselbe Richtung, da kein Bundesland bisher auf eine gebietsweise Abgrenzung verzichtet hat. Bei der Festlegung der Kehrgebiete soll darauf geachtet werden, dass die feuerpolizeilichen Aufgaben entsprechend wahrgenommen werden können. Damit soll die Schaffung unüberschaubarer und weitläufiger Kehrgebiete, in denen das Naheverhältnis des Rauchfangkehrers zu den einzelnen Kehrobjektsinhabern verloren geht, ausgeschlossen werden.“ (EB 1992) 1307

§ 123

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

„Die Ermächtigung, eine (neue) gebietsweise Abgrenzung zu verfügen, umfasst selbstverständlich auch die Ermächtigung, eine bestehende gebietsweise Abgrenzung zu ändern oder aufzuheben.“ (EB 1973) 2 Die Abänderung einer gebietsweisen Abgrenzung stellt sich etwa dann als erforderlich dar, wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit zweier Rauchfangkehrerbetriebe wegen gravierender Änderungen der Heizstruktur gefährdet ist. 3 Die Einrichtung von Kehrbezirken für lediglich einen Rauchfangkehrerbetrieb soll also die Ausnahme bilden. 4 In Abs 2 wird der Anmelder verpflichtet, eine Gewerbeanmeldung mit einer entsprechenden Einschränkung auf das betreffende Kehrgebiet zu erstatten; die Ausführung von Tätigkeiten gem § 120 Abs 1 ist daher auf das (vom LH mit V festgelegte) Kehrgebiet beschränkt. Diese Ausübungsvorschrift gilt naturgemäß – abgesehen von den im zweiten Satz des Abs 2 angeführten Ausnahmen – auch für vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit. Strafbestimmung bei Rauchfangkehrertätigkeiten außerhalb des Kehrgebietes: § 368. Die Verrichtung von Tätigkeiten außerhalb des betreffenden Kehrgebietes ist nur ausnahmsweise in folgenden taxativ aufgezählten Fällen zulässig: 1. bei Gefahr im Verzug, 2. im Falle eines Auftrages gemäß § 122 Abs 2 (Fortführung der notwendigen Arbeiten bei Einstellung der Gewerbeausübung durch einen anderen Gewerbetreibenden) oder 3. im Falle des Wechsels in ein anderes Kehrgebiet gem § 124. Verwaltungsübertretungen im Zusammenhang mit unbefugter Gewerbeausübung werden, sofern mehrere von einem einheitlichen Tatwillen umfasste Tathandlungen gegeben sind, als fortgesetztes Delikt gewertet. Auch Rauchfangkehrertätigkeiten außerhalb des Kehrgebietes sind nicht anders zu beurteilen (UVS Salzburg 14.6.2004, 4/10391/7-2004th; hier: Ausübung mehrerer Rauchfangkehrertätigkeiten durch einen befugten Gewerbeinhaber außerhalb seines Kehrbezirkes). 5 Unter Gefahr im Verzug ist eine Situation zu verstehen, die zur Abwehr einer bestehenden oder drohenden Gefahr ein sofortiges Einschreiten des Rauchfangkehrers außerhalb des Kehrbezirkes erfordert (vgl zB VwGH 25.6.2002, 2000/03/0099 zum Schiffsverkehr). 6 Durch den letzten Satz des § 123 Abs 2 sollen nicht nur Gewerbeberechtigungen an eine Änderung der Abgrenzung des Kehrgebietes ex lege angepasst werden, die einen innerhalb des Kehrgebietes gelegenen Standort aufweisen, 1308

§ 124

Reglementierte Gewerbe

sondern auch Fälle erfasst werden, bei denen der Standort außerhalb des Kehrgebietes liegt (vgl EB 1992). Diese Regelung bedeutet sowohl eine Betriebspflicht als auch einen Kontra- 7 hierungszwang hinsichtlich der Tätigkeiten nach § 120 Abs 1, innerhalb des Kehrbezirks und zu den vorgeschriebenen Höchsttarifen. Zur Durchführung von Tätigkeiten gem § 120 Abs 3 bis 5 sind Rauchfangkehrer nicht verpflichtet. Insoweit die GewO Interessenvertretungen (hier der Landesinnung der 8 Rauchfangkehrer) eine Mitwirkung in bestimmten gewerberechtlichen Verfahren einräumt, kann daraus kein Berufungsrecht der zuständigen Gliederung der Landeskammer bzw Landesinnung abgeleitet werden. Bei Unterlassung der vorgesehenen Anhörung ist eine KehrgebietsV gesetzwidrig (vgl Art 139 B-VG). Die Gewerbebehörde ist an die Stellungnahme der zuständigen Landesinnung 9 der Rauchfangkehrer nicht gebunden (arg „hören“). Die endgültige Beurteilung der beabsichtigten Verfügung der gebietsweisen Abgrenzung obliegt der Gewerbebehörde. „Die Anhörung der Gemeinden wurde nach dem Muster der schon bisher für 10 die Festlegung von Höchsttarifen normierten Vorgangsweise vereinfacht.“ (EB 1992) ZB der Gemeindeverband des jeweiligen Bundeslandes.›

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Wechsel des Rauchfangkehrers1 § 124. Im Fall des Wechsels des für ein Kehrobjekt beauftragten Rauchfangkehrers2 hat der bisher beauftragte Rauchfangkehrer unverzüglich einen schriftlichen Bericht über die zuletzt erfolgte Kehrung und über den Zustand des Kehrobjektes an den für die Zukunft beauftragten Rauchfangkehrer, an die Gemeinde und an die Inhaber des Kehrobjektes zu übermitteln. Der Wechsel des Rauchfangkehrers darf nicht während der Heizperiode und nicht später als vier Wochen vor dem nächstfolgenden Kehrtermin vorgenommen werden. Gibt es in dem jeweiligen Kehrgebiet nicht mehr als zwei Rauchfangkehrer, so ist der Wechsel in ein anderes Kehrgebiet zulässig3, 4. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Die Möglichkeit, einen Rauchfangkehrerwechsel herbeizuführen, wurde im 1 Interesse der Konsumenten eingeführt. 1309

§ 125

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

2 Ein Wechsel, wie er im § 124 geregelt ist, in ein anderes Kehrgebiet kann nur dort erfolgen, wo in einem Kehrgebiet höchstens zwei Rauchfangkehrerbetriebe tätig sind. Ansonst ist ein Wechsel nicht möglich, da ein Rauchfangkehrerbetrieb nur unter den Voraussetzungen des § 123 Abs 2 in einem fremden Kehrgebiet tätig sein kann (idS DE 1988); s jedoch Rz 3. 3 „Der letzte Satz wurde durch den Ausschuss eingefügt.“ (AB 1997) 4 Es findet sich im § 124 und auch sonst in der GewO kein Anhaltspunkt dafür, dass ein Wechsel in ein anderes Kehrgebiet nur innerhalb desselben Bundeslandes möglich ist. Ein Wechsel in das Kehrgebiet eines anderen Bundeslandes ist daher in der Praxis zulässig, wenn es in dem jeweiligen Kehrgebiet nicht mehr als zwei Rauchfangkehrer gibt. Nach Auffassung des BMWA darf das sich aus § 124 letzter Satz ergebende Recht eines Rauchfangkehrers, Tätigkeiten gemäß § 120 Abs 1 auch im Kehrgebiet eines anderen Bundeslandes auszuführen, durch die feuerpolizeilichen Vorschriften der Länder nicht eingeschränkt werden. Durch eine solche Regelung würde in den Kompetenztatbestand „Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“ (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) eingegriffen; s idZ § 120 Rz 2.

Höchsttarife, Verfahrensbestimmungen § 125. (1) Der Landeshauptmann hat durch Verordnung auch Höchsttarife festzulegen1. Hiebei ist auf die Leistungsfähigkeit der Betriebe und auf die Interessen der Leistungsempfänger Bedacht zu nehmen. Die Höchsttarife können für das gesamte Bundesland, für einzelne Kehrgebiete oder auch für einzelne Gemeinden festgelegt werden. (2) Vor der Festlegung der Höchsttarife sind die zuständige Landesinnung der Rauchfangkehrer 2, die zuständige Kammer für Arbeiter und Angestellte, die zuständige Landwirtschaftskammer und die berührten Gemeinden zu hören. Die Anhörung der berührten Gemeinden kann entfallen, wenn vor der Festlegung der Höchsttarife eine Anhörung der bestehenden Interessenvertretungen der Gemeinden erfolgt ist und jede der berührten Gemeinden Mitglied einer der angehörten Interessenvertretungen ist 3. (3) Die Gewerbeanmeldung (§ 339) hat die Einschränkung gemäß § 123 Abs. 2 zu enthalten4. (4) Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 beginnen5. (5) Vor der Erlassung des Bescheides hat die Bezirksverwaltungsbehörde die Landesinnung der Rauchfangkehrer aufzufordern, innerhalb einer Frist von vier Wochen ein Gutachten zur Voraussetzung gemäß § 121 Abs. 1 Z 4 abzugeben6. Widerspricht die Entscheidung der Behörde 1310

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Reglementierte Gewerbe

dem fristgerecht abgegebenen Gutachten der Landesinnung der Rauchfangkehrer oder wurde sie nicht zur Abgabe eines Gutachtens aufgefordert, so steht der Landesinnung der Rauchfangkehrer das Recht der Berufung gegen den Bescheid zu 7. (6) Hat der Rauchfangkehrer Anzeigen über die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte in einem anderen Kehrgebiet oder die Verlegung des Betriebes in einen Standort in einem anderen Kehrgebiet oder die Verlegung des Betriebes in einer weiteren Betriebsstätte in einen Standort in einem anderen Kehrgebiet erstattet 8, so hat die Behörde dies mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen oder bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hiefür die Gewerbeausübung im neuen Standort zu untersagen. Der Rauchfangkehrer darf mit der Ausübung des Gewerbes im neuen Standort erst mit Rechtskraft des Bescheides beginnen9. Im Anzeigeverfahren ist Abs. 5 anzuwenden10. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Ermächtigung zur Erlassung von „HöchsttarifeVen“ (vgl zB Neufestsetzung 1 der Höchsttarife für das Rauchfangkehrergewerbe für das Burgenland, LGBl 1997/65). Höchsttarife sind Entgelte für Dienstleistungen, die im Einzelfall zwar unterschritten, aber nicht überschritten werden dürfen. Strafbestimmung für den Fall, dass ein Rauchfangkehrer ein über den Höchsttarif hinausgehendes Entgelt verlangt oder annimmt: § 367 Z 31. Die sachliche Rechtfertigung für die Festlegung von Höchsttarifen liegt im Gebietsschutz der Rauchfangkehrer (vgl § 123). Im Erk G135/05 v 28.9.2006 befasste sich der VerfGH eingehend mit der Reichweite der Feuerpolizeikompetenzen der Länder: Nach der Generalklausel des Art 15 Abs 1 B-VG sind die Länder ua zur Regelung der Brandverhütung und Brandbekämpfung berufen, soweit nicht speziell begründete Bundeskompetenzen diese Regelungshoheit beschränken. Konkret ging es um die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit mehrerer Bestimmungen des Burgenländischen Kehrgesetzes – Bgld KehrG – (LGBl 2005/46). Nach § 2 Abs 3 des Bgld KehrG etwa dürfen näher bezeichnete Leistungen von Rauchfangkehrern „nur“ durch eine für das festgelegte Kehrgebiet beauftragte Rauchfangkehrerin oder einen beauftragten Rauchfangkehrer erfolgen; oder gem § 3 Abs 3 letzter Satz leg cit etwa darf ua für Überprüfungen im Interesse der Brandoder Betriebssicherheit eine Gebühr nicht erhoben werden (Nulltarif). Der VerfGH erkannte, dass es sich bei der erstgenannten Bestimmung des Bgld KehrG nicht um eine nicht-normative Bestimmung handelt, die lediglich eine Bundesvorschrift wiedergibt. Vielmehr enthält die bekämpfte Gesetzesstelle nicht etwa lediglich eine Anknüpfung feuerpolizeilicher Normen an einen gewerberechtlichen Tatbestand, sondern trifft eine gleichartige verbindliche Regelung. Die GewO erlaubt nämlich in bestimmten Fällen – bei Gefahr 1311

§ 125

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

im Verzug, im Falle eines Auftrags zur Fortführung der Arbeiten eines anderen Rauchfangkehrers, der sein Gewerbe einstellt (§ 122 Abs 2) sowie im Falle des Wechsels in ein anderes Kehrgebiet (§ 124) – die Verrichtung von Tätigkeiten auch außerhalb des Kehrgebietes. Diese Möglichkeiten schließt jedoch § 2 Abs 3 durch das „nur“ aus. Mit ihrer Einlassung, § 2 Abs 3 Bgld KehrG (betr Überprüfung bzw Reinigung von Rauchfängen etc durch bestimmte Rauchfangkehrer) habe durch den Verweis auf die GewO lediglich denselben Inhalt wie diese, räumt die Burgenländische Landesregierung selbst ein, dass es sich um eine gewerberechtliche Vorschrift handelt. Für eine solche Regelung ist der Landesgesetzgeber unzuständig, weil sie eine Angelegenheit des Gewerbes nach Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG betrifft. Hinsichtlich der Bestimmung des § 3 Abs 3 letzter Satz Bgld KehrG erkennt der VfGH, dass die Festsetzung der Tarife (hier: Nulltarif) eine Angelegenheit der mittelbaren Bundesverwaltung ist, auf welche der Landesgesetzgeber keinen Einfluss hat. Damit trennt der VfGH scharf die Berufsausübungsregeln von denen des Brandschutzes. Um bei vorgebrachten Beschwerden wegen Überschreitung des Höchsttarifes aufwendige Verfahren bei der BezVerwBeh hintan zu halten, haben sich in einzelnen Bundesländern Schlichtungsstellen konstituiert, die von den Sozialpartnern unter Vorsitz des Amtes der LReg paritätisch besetzt sind. Zweck dieser Schlichtungsstellen ist es, Konsumentenbeschwerden und Anliegen, die sich auf Kehrtarifangelegenheiten der Rauchfangkehrer beziehen (zB Verrechnung von Kehrkosten, Einhaltung von Kehrintervallen, unzulässige Geschoßberechnung usw) nachzugehen. Diese Schlichtungsstellen sind Teil des europäischen Netzes für die außergerichtliche Streitbeilegung (European Extra-Judicial Network for resolving Costumer Disputes/EEJ-Net). In dieser Funktion dienen sie auch der grenzüberschreitenden Streitbeilegung. IdZ ist auf die Preisauszeichnungspflicht gem § 4 PreisauszV hinzuweisen: Danach haben Rauchfangkehrer 1 in der ersten Rechnung, die sie nach einer Änderung des Kehrgegenstandes oder des Tarifes legen, a) eine detaillierte Auflistung der einzelnen Rechnungspositionen vorzunehmen, b) einen Hinweis anzubringen, dass der Kunde den für ihn zutreffenden Tarif auf Wunsch bei ihnen beziehen kann, 2. für Leistungen, für die keine Höchsttarife behördlich festgesetzt sind, den Preis je Regiestunde in den für den Verkehr mit den Kunden bestimmten Räumen auszuzeichnen. 2 Nach Abs 2 ist vor der Festlegung der Höchsttarife unter anderem die zuständige Landesinnung der Rauchfangkehrer zu hören. Die Beiziehung der Wirt1312

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Reglementierte Gewerbe

schaftskammer genügt angesichts des klaren Wortlautes des Gesetzes nicht (VfGH 28.9.2006, G 135/05). Vgl Rz 8 bis 11 zu § 123 Abs 4.

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Enthält die Gewerbeanmeldung die Einschränkung gem § 123 Abs 2 nicht, 4 wird die Behörde den Gewerbeanmelder veranlassen, die Einschränkung entsprechend dem Abs 3 vorzunehmen; kommt der Gewerbeanmelder dem nicht nach, hat die Behörde nach § 340 Abs 3 vorzugehen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. Gem § 340 Abs 2 hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen längs- 5 tens binnen drei Monaten nach Anmeldung des Gewerbes einen Bescheid zu erlassen, wenn die Anmeldung ein im § 95 genanntes Gewerbe oder das Rauchfangkehrergewerbe (§ 94 Z 55) zum Gegenstand hat. Ausnahme von dem ansonst geltenden Grundsatz, dass bei Vorliegen der Gewerbevoraussetzungen bereits im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung mit der Ausübung des Gewerbes begonnen werden darf (vgl § 340 Abs 1 letzter Satz): Diese Verfahrensbestimmung enthält eine Ausnahme vom Grundsatz, dass die Anmeldung konstitutiv wirkt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes in dem betreffenden Standort vorliegen; s § 340 Rz 23, 24. Die Einholung des Gutachtens ist Teil des Ermittlungsverfahrens. Das Gut- 6 achten ist bei der rechtlichen Beurteilung des Vorliegens eines Bedarfes zu berücksichtigen. Es steht der Behörde jedoch frei, diesbzgl weitere Ermittlungen anzustellen. Im Verfahren über eine Anmeldung des Rauchfangkehrerhandwerks ist zu- 7 nächst ein positiver Feststellungsbescheid zu erlassen, wenn die Behörde zum Ergebnis kommt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewerbeausübung vorliegen. Gegen einen solchen Bescheid kann die Landesinnung der Rauchfangkehrer der Wirtschaftskammer unter den Voraussetzungen des § 125 Abs 5 Berufung erheben. Insoweit die GewO Interessenvertretungen eine Mitwirkung in bestimmten gewerberechtlichen Verfahren einräumt, kann die zuständige Gliederung der Landeskammer bzw Landesinnung in der ihr eingeräumten Mitwirkung im Verwaltungsverfahren (hier: iSd § 125 Abs 5) nur insoweit verletzt sein, als ihr entweder die Erstattung des Gutachtens, die Erhebung der Berufung oder eine Sachentscheidung verweigert wurde. Nur in diesem Umfang kann ihr Beschwerdelegitimation gem Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG zukommen. Ein objektives Beschwerderecht kommt ihr aber nicht zu (VwGH 23.5.1995, 95/04/ 0076). Zur Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte und zur Ver- 8 legung eines Betriebes vgl § 46. 1313

§ 126

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Siehe § 48, wonach das Recht zur Ausübung des Rauchfangkehrerhandwerks in einer weiteren Betriebsstätte mit dem Einlangen der Anzeige des Gewerbeinhabers über die Einstellung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte bei der Behörde erlischt. 9 Strafbestimmung bei Ausübung des Gewerbes trotz Untersagung in einer weiteren Betriebsstätte oder im neuen Standort: § 367 Z 10. 10 Ausnahme vom Grundsatz, dass mit der Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte oder bei Verlegung des Betriebes bereits mit der bei der Behörde erstatteten Anzeige begonnen werden darf (vgl § 46).

Reisebüros § 126. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Reisebüros1 (§ 94 Z 56) bedarf es für 1. die Ausgabe, 2 Vermittlung3 und Besorgung4 von Fahrausweisen5 einschließlich der Anweisungen auf Liege- und Schlafwagenplätze, Platzkarten und dergleichen inländischer und ausländischer Verkehrsunternehmen jeder Art 6, 2. die Vermittlung von durch Verkehrsunternehmen durchzuführenden Personenbeförderungen 7, 3. die Vermittlung und die Besorgung von für Reisende bestimmter Unterkunft oder Verpflegung, 8 4. die Vermittlung von Pauschalreisen 9, 10 einschließlich Gesellschaftsfahrten und 5. die Veranstaltung11 von Pauschalreisen 12 einschließlich Gesellschaftsfahrten 13, 14, die der Veranstalter direkt oder über einen Vermittler anbietet 15, 16. (2) Kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 56 ist 1. die Ausgabe, Vermittlung oder Besorgung von Fahrausweisen durch Verkehrsunternehmen für gleichartige Unternehmen und, soweit es sich um eine Tätigkeit untergeordneten Umfanges handelt, von Fahrausweisen für Anschlussfahrten für Verkehrsunternehmen anderer Art, 2. die Ausgabe, Vermittlung oder Besorgung von Fahrausweisen der Verkehrsunternehmen für den Straßenbahn-, Stadtbahn-, Schnellbahnund Kraftfahrlinienverkehr innerhalb des Gemeindegebietes oder von und zu Gemeindegebieten der näheren Umgebung (Vororteverkehr) 17, 3. die Vermittlung von Unterkunft für Reisende in Verbindung mit der Ausgabe von Fahrausweisen durch Fluglinienunternehmen sowie durch Eisenbahnunternehmen, jedoch mit Ausnahme von Pauschalreisen 18. Diese Vermittlungstätigkeit darf jedoch nur auf Wunsch der Rei1314

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Reglementierte Gewerbe

senden durchgeführt werden und es darf keine Werbung hiefür erfolgen, 4. die Vermittlung von Personenbeförderungsleistungen des Taxi-Gewerbes durch Taxifunk und 5. die Vermittlung von Privatzimmern 19 an Reisende zu vorübergehendem Aufenthalt. (3) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Reisebürogewerbes in seinem vollen Umfang (Abs. 1 Z 1 bis 5) oder eingeschränkt auf die Veranstaltung von Pauschalreisen in Kraftfahrzeugen, die der Veranstalter direkt oder über einen Vermittler anbietet, berechtigt sind20, sind auch berechtigt, 1. zur Betreuung der von inländischen und ausländischen Reisebüros vermittelten Reisenden und zu Vermittlungen, die mit Reisen, Aufenthalten oder Tagungen im Zusammenhang stehen 21 und 2. zur Vermittlung und Besorgung von Leistungen, die mit Reisen im Zusammenhang stehen und in Verbindung mit Leistungen gemäß Abs. 1 Z 1 bis 5 erbracht werden 22. (4)23 Gewerbetreibende, die Gesellschaftsfahrten veranstalten oder Reisende gemäß Abs. 3 Z 1 betreuen, haben bei den von ihnen veranstalteten Gesellschaftsfahrten und bei der Betreuung der Reisenden gemäß Abs. 3 Z 1 dafür zu sorgen, dass eine geeignete Person24 die Reisenden betreut (Reisebetreuer)25. Der Reisebetreuer ist nach Maßgabe des § 108 Abs. 3 Z 3 auch berechtigt, Hinweise auf Sehenswürdigkeiten zu geben26. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Apathy in Schwimann (Hrsg), KSchG § 31b; Keiler (Hrsg), Europäisches Reiserechtsforum (2008); Traudtner/Höhne, Internet und Gewerbeausübung, ecolex 2000, 480 ff; Schuster, Praxisfragen des Reiserechts in Österreich (2009); Lindinger, Busreise – Beförderungsvertrag – Reiseveranstaltung oder Pauschalreise, ZVR 2008, 322 ff.

Die Bezeichnungen ‚Reisebüro‘, ‚Verkehrsbüro‘, „Reisecenter“ udgl stehen 1 den Inhabern von Berechtigungen gem § 126 Abs 1 seit der GewRNov 2002 unabhängig davon zu, ob sie zur Ausübung des Reisebürogewerbes in seinem vollen Umfang (Abs 1 Z 1 bis 5) oder lediglich einer dieser Teilberechtigungen befugt sind. „Ausgabe“ bedeutet die entgeltliche Abgabe von Fahrausweisen durch ein 2 Reisebüro. „Vermittlung“ meint das Zusammenführen präsumtiver Vertragspartner in 3 Bezug auf den Ankauf von Fahrausweisen etc (dazu vgl VwSlg 11.694 A/ 1985). „Besorgung“ bedeutet Beschaffung von Fahrausweisen etc bei einem Ver- 4 kehrsunternehmen. 1315

§ 126

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

5 Unter „Fahrausweisen“ versteht man Ausweise, die zur Benützung von Verkehrsmittel berechtigen (zB Bahn, Bus, Schiff, Luftfahrzeuge, allenfalls in Kombination). 6 Unter „Verkehrsunternehmen jeder Art“ fallen etwa auch Seilbahnen und Sessellifte, weshalb der Verkauf von Tagesskipässen für Skigebiete durch einen Dritten dem Reisebürogewerbe unterliegt (idS UVS Tirol 11.12.2006, 2006/ 16/2898-2). 7 Unter „Vermittlung“ iSd Abs 1 Z 2 ist das Zusammenführen von präsumptiven Vertragspartnern ua in Bezug die Durchführung von Personenbeförderungen zu verstehen. Der Vertrieb von Gutscheinen über Beförderungsleistungen stellt eine unter die oben genannten Bestimmungen der GewO zu subsumierende Tätigkeit dar und bedarf einer Gewerbeberechtigung zur Ausübung des reglementierten Gewerbes der Reisebüros. (BMWA 2006) – Ob jemand als Veranstalter oder Vermittler eine Busreise als Vertragspartner des Reisenden abschließt, bestimmt sich danach, wie er zB in Form eines Katalogs, eines Flyers und im Beratungs-/Buchungsgespräch gegenüber dem Reisenden auftritt (idS auch Bläumauer, Reiserecht 8 f). 8 „Vermittlungen zwischen Reisebüros und Hotels oder Charterflugunternehmen (Hotelrepräsentanzgeschäft) sind dem Reisebürogewerbe zuzuordnen, zumal diese Vermittlungstätigkeiten typische Reisebürotätigkeiten darstellen.“ (EB 1988) – Die gewerbsmäßige Führung eines Fremdenzimmernachweises ist ein freies Gewerbe. 9 Siehe die V des BMwA über die Umsetzung des Art 7 der RL des Rates vom 13.6.1990 über Pauschalreisen (Pauschalreise-RL 90/314/EWG) im österreichischen Recht (Reisebürosicherungsverordnung – RSV, BGBl II 1999/316 idF zuletzt BGBl II 2006/402): Diese regelt die Erstattung bezahlter Beträge und die Rückreise des Reisenden im Fall der Insolvenz des Veranstalters der Pauschalreise iSd Art 2 Z 1 RL 90/314/EWG; s auch § 127 Rz 1 ff. Die Pauschalreise-RL räumt dem nationalen Gesetzgeber mehrfach die Wahl ein, eine (durch Versicherung oder Garantie gedeckte) Haftung entweder dem Veranstalter oder dem Vermittler aufzuerlegen. Der österreichische Gesetzgeber hat sich für die dem österreichischen Recht entsprechende Lösung der Haftung des Veranstalters als Vertragspartner des Reisenden entschieden (VwGH 06.04.2005, 2004/04/0058). Eine Pauschalreise iSd RSV ist die im voraus festgelegte Verbindung von mindestens zwei der folgenden Dienstleistungen, die zu einem Gesamtpreis verkauft oder zum Verkauf angeboten wird, wenn diese Leistung länger als 24 Stunden dauert oder eine Übernachtung einschließt: a) Beförderung b) Unterbringung 1316

§ 126

Reglementierte Gewerbe

c) andere touristische Leistungen, die nicht Nebenleistung von Beförderung oder Unterbringung sind und einen beträchtlichen Teil der Gesamtleistung ausmachen. Siehe idZ das beim BMWA eingerichtete Veranstalterverzeichnis, aus dem Auskünfte auf Verlangen jedermann zu erteilen sind (§ 9 Abs 10 RSV) – s § 127 Rz 8. Der Begriff „im Voraus festgelegte Verbindung“ ist dahin auszulegen, dass er Verbindungen von touristischen Dienstleistungen einschließt, die in dem Zeitpunkt vorgenommen werden, in dem der Vertrag zwischen dem Reisebüro und dem Verbraucher geschlossen wird (VwGH 06.04.2005, 2004/04/ 0058). Der (dem Art 2 Z 1 Pauschalreise-RL 90/314/EWG entsprechende) Begriff der Pauschalreise in § 2 Z 1 RSV umfasst auch die Kombination von Reiseleistungen eines Reiseveranstalters über Wunsch des Kunden nach dessen speziellen Bedürfnissen, solange zumindest bei Abschluss des Vertrages die Veranstaltung von zwei der drei in § 2 Z 1 lit a bis c RSV genannten Leistungen vertraglich vereinbart wird. Dass innerhalb der einzelnen Kriterien der lit a–c RSV verschiedene Teilleistungen mit der Option angeboten werden, ihre Inanspruchnahme werde dem Reisenden während der Reise freigestellt, steht der Anwendung der RSV ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass der „Gesamtpreis“ der vereinbarten Reiseleistungen bei Vertragsabschluss noch nicht endgültig feststeht und sich erst nach Abschluss der Reise nach der Anzahl der tatsächlich konsumierten Reiseleistungen berechnet, weil zivilrechtlich für einen gültigen Vertragsabschluss die Bestimmbarkeit des Leistungsinhaltes (bzw des Preises) ausreicht (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 12 I, 111). Dies gilt auch für die getrennte Verrechnung der einzelnen Reiseleistungen, weil es sonst im Belieben der Parteien stünde, durch getrennten Ausweis der Preise für einzelne Reiseleistungen die Anwendung der RSV auszuschließen; – Hinweis insoweit auch auf Art 2 Z 1 letzter Teilsatz der Pauschalreise-RL, der auch bei getrennter Berechnung einzelner Leistungen den Veranstalter den Verpflichtungen der RL unterwirft (VwGH 6.4.2005, 2004/04/0058). Das Bewerben von Pauschalreisen in der Form, dass ein besonderes Reisean- 10 gebot unterbreitet wird, ohne dass Buchungen direkt entgegengenommen werden, da diese beim Reiseveranstalter im Wege des Fernabsatzes erfolgen oder bewirkt werden sollen (etwa durch Angabe der Homepage oder der Telefonnummer des Veranstalters oder von Unternehmen, die in dessen Auftrag Buchungen entgegennehmen oder weiterleiten), stellt eine dem Gewerbe der Reisebüros unterliegende Vermittlungstätigkeit dar. Eine solche Vermittlungstätigkeit hat zur Folge, dass den als inländische Vermittler anzusehenden Gewerbetreibenden die Verpflichtung trifft, den Verbraucher über die Art der Insolvenzabsicherung des Veranstalters einer Pauschalreise nach der RSV zu 1317

§ 126

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

informieren und ihm die im Fall eines Vertragsabschlusses zur Anwendung kommenden Geschäftsbedingungen zugänglich zu machen. (BMWA 2005) § 126 Abs 1 Z 4 sieht vor, dass es für die Vermittlung von Pauschalreisen (einschließlich Gesellschaftsfahrten) einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe der Reisebüros bedarf. Zum Vertrieb von Gutscheinen über Pauschalreisen bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe der Reisebüros, sofern die Reise hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar (zB Wahl zwischen mehreren aufgelisteten Reiseorten innerhalb eines festgesetzten Zeitraumes) ist. (BMWA 2006) Beim Verkauf von Gutscheinen, die den Erwerber berechtigten, bei einem Tochterunternehmen der Beklagten „nach Maßgabe der verfügbaren Angebote“ eine zweitägige Pauschalreise in eine von zehn europäischen Städten zu „buchen“, handelt sich um die Vermittlung von Pauschalreisen iSd § 126 Abs 1 Z 4 (vgl OGH 22.5.2007, 4 Ob 79/07g). Bei im Internet versteigerten Pauschalreisen handelt es sich um eine dem Reisebürogewerbe zuzuordnende Tätigkeit. Grundsätzlich wurden für die Gewerbeausübung via Internet (e commerce) folgende Regeln entwickelt: – Da das Internet nur ein spezielles Kommunikationsmittel ist, kommen die allgemeinen gewerberechtlichen Bestimmungen zur Anwendung; – Gewerbetreibende führen via Internet ausgeübte Tätigkeiten am Standort ihrer (in- bzw ausländischen) Gewerbeberechtigung aus; üben Gewerbetreibende wesentliche Tätigkeiten eines Gewerbes unmittelbar an Ort und Stelle bei ihrem inländischen Kunden aus, so liegt eine inländische Gewerbeausübung vor, auf die die GewO anzuwenden ist (idS Traudtner/ Höhne, 480 ff) (Prot 2001, Pkt 35). Dies hat zur Folge, dass die vom Reisebürounternehmer entsprechend seiner Qualifikation entweder als Veranstalter oder als Retailer einzuhaltenden Rechtsvorschriften auch bei Vertrieb im Internet beachtet werden müssen. – Zu den Onlinediensten vgl ferner „Vor § 32“ Rz 2. 11 Reiseveranstalter ist, wer etwa das Reiseprogramm zusammenstellt und die erforderlichen Leistungen entweder als Eigen- oder Fremdleistung (durch Leistungsträger) zusagt und so die angebotene Reise im eigenen Namen zum Kauf (zur Buchung) anbietet (s die bisherige Lehre – Krejci, M. Bydlinski – und Rechtsprechung des OGH – Urteile vom 12. Mai 1982, 3 Ob 525/82; 22. Februar 1984, 1 Ob 688/83, SZ 57/37; 2. Juni 1993, 7 Ob 524/93, 11. März 1994, 1 Ob 533/94 und 14. August 1996, 6 Ob 2132/96i –, die auch zur Auslegung der Begriffe „Veranstalter“ und „Vermittler“ von Pauschalreisen in der GewO bzw der RSV herangezogen werden können). Reisevermittlung ist dagegen gegeben, wenn sich beispielsweise ein Reisebüro lediglich verpflichtet, einen Anspruch auf Leistungen anderer zu besor1318

§ 126

Reglementierte Gewerbe

gen, die ihrerseits im eigenen Namen und nicht als Gehilfen des Reisebüros tätig werden; der Reisevermittler stellt somit unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem Kunden und dem Reiseveranstalter her. Ob jemand als Veranstalter oder Vermittler abschließt, bestimmt sich danach, wie er gegenüber dem Reisenden auftritt, ob er erklärt, die Reiseleistung in eigener Verantwortung zu erbringen oder sie bloß zu vermitteln. Es kommt darauf an, wie Anpreisungen und Angaben des Gewerbetreibenden gegenüber (potenziellen) Reisenden als redliche Erklärungsempfänger zu verstehen sind; Hinweis ua auf das Urteil des OGH vom 14.8.1996, 6 Ob 2132/96i (vgl VwGH 06.04.2005, 2004/04/0058). Die Ausübung des Reisebürogewerbes durch Veranstaltung von Pauschal- 12 reisen iSd § 126 Abs 1 Z 5 liegt vor, wenn zusammen mit einer anderen Person insgesamt 8 einwöchige Sommer-Kreativseminare organisiert und diese Veranstaltungen insofern selbständig durchgeführt werden, als bei den zumeist telefonisch entgegengenommenen Anmeldungen ein gewinnorientierter Kursbeitrag auf eigene Rechnung und Gefahr eingehoben wird (vgl UVS Stmk 14.3.1994, UVS 30.9-155/93). Eine „Studienreise“ ist in den Begriff der sog Gesellschafts- oder Pauschalreise einzuordnen (OGH 12.5.1982, 3 Ob 525/82). Unter „Veranstaltung von Gesellschaftsfahrten“ ist die Summe aller jener 13 organisatorischen Maßnahmen zu verstehen, die erforderlich sind, um die Durchführung von Gesellschaftsfahrten zu ermöglichen bzw zu gewährleisten (VwSlg 4305 A/1957). Zu den danach für das Zustandekommen von Gesellschaftsfahrten erforderlichen Tätigkeiten gehört ua die Bereitstellung geeigneter Beförderungsmittel, wobei allerdings wesentlich nur die Entfaltung einer vorbereitenden und vermittelnden Tätigkeit sein kann. Dieser Begriffsinhalt kommt auch dem Wortlaut „Veranstaltung von Gesellschaftsfahrten“ im § 208 Abs 3 Z 1 (jetzt: § 126 Abs 1 Z 5) zu; s insb RV 395 BlgNR 13. GP (vgl VwGH 20.9.1978, 2549/77, angepasst an die geltende Rechtslage). „Unter der ‚Veranstaltung von Gesellschaftsfahrten‘ ist jede gewerbsmäßige, auf die Bildung von Reisegemeinschaften gerichtete, also die – auch längerwährende – Fahrten vorbereitende und vermittelnde Tätigkeit zu verstehen.“ (EB 1973) Auch eine vorbereitende und vermittelnde Tätigkeit, wie das Erteilen individueller Reiseauskünfte und das Entgegennehmen von Anmeldungen für bestimmte Reisen, fällt unter den Begriff des „Veranstaltens (einschließlich des Vermittelns) von Gesellschaftsreisen“ (vgl OGH 6.9.1983, 4 Ob 357/83). Dem Mietwagen-Gewerbe steht die Veranstaltung von Gesellschaftsfahrten 14 nicht zu; vgl dazu § 10 Abs 2 GelverkG: „Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Mietwagen-Gewerbes (§ 3 Abs. 1 Z 2) berechtigt sind, dürfen Plätze weder einzeln noch in Gruppen vergeben, es sei denn, daß sie die Berechtigung 1319

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

zur gewerbsmäßigen Veranstaltung von Gesellschaftsfahrten nach den für Reisebüros geltenden Vorschriften (§ 126 GewO 1994) besitzen.“ 15 Siehe § 376 Z 30 hinsichtlich der weiteren Ausübungsberechtigung früherer Teilberechtigungen nach Inkrafttreten der GewRNov 1992. 16 Ein Reisebüro ist dem Reiseteilnehmer (Reisenden, Kunden) gegenüber entweder Veranstalter oder Vermittler. Veranstalter ist es, wenn es das Reiseprogramm zusammenstellt, die Erbringung der nötigen Leistungen entweder als Eigenleistung oder als Fremdleistung zusagt und die so angebotene Reise zum Kaufe (zur Buchung) anbietet. Vermittler ist es, wenn es sich lediglich verpflichtet, einen Anspruch auf Leistungen anderer zu besorgen, die ihre Leistungen nicht in seinem Namen (nämlich als sog Fremdleistungen) erbringen (OGH 12.5.1982, 3 Ob 525/82). 17 Die gewerbsmäßige Ausgabe, Vermittlung oder Besorgung von zB landesweit geltenden Fahrausweisen durch Verkehrsverbundunternehmungen (§§ 14 ff ÖPNRV-G 1999 BGBl I 1999/204) stellt sich daher als Tätigkeit iSd § 94 Z 56 dar. 18 Neben Fluglinienunternehmen benötigen auch Eisenbahnunternehmen keine Gewerbeberechtigungen für die Vermittlung von Unterkunft für Reisende in Verbindung mit der Ausgabe von Fahrausweisen. Pauschalreisen sind jeweils davon ausgenommen. (vgl EB 1992) 19 Die Privatzimmervermietung an sich ist von der GewO ausgenommen (vgl § 2 Abs 1 Z 9). 20 Andere in eingeschränktem Umfang berechtigte Reisebürounternehmen sind zur Durchführung von Tätigkeiten nach Abs 3 nicht berechtigt. 21 Siehe dazu Abs 4 betreffend die Verpflichtung, für Reisebetreuer zu sorgen, die auch selbständig tätig sein können (freies Gewerbe). 22 Als Vermittlungen, die im Zusammenhang mit Reisen, Aufenthalten oder Tagungen stehen, kommen die Vermittlungen von Fremden- oder Bergführern, die Vermittlung von Sportunterricht, Jagd- und Fischereigelegenheiten, die Vermittlung von Leihwagen, von Charterungen, Theater-, Konzert- und Festspielkarten und dgl in Betracht. (idS EB 1973) Ohne Zusammenhang mit einer Reisebüroleistung liegt die Tätigkeit eines Theaterkartenbüros vor (freies Gewerbe). 23 Die bisherige Ermächtigung des LH, Tourismusregionen festlegen zu können (§ 166 Abs 7 aF), wurde ersatzlos gestrichen. Zweck solcher TourismusregionenV war ua, dass eine auf Vermittlung und Besorgung von Unterkunft und Verpflegung innerhalb der Tourismusregion beschränkte Gewerbeberechtigung („Incoming-Berechtigung“) nur für einen Standort in einer Gemeinde 1320

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Reglementierte Gewerbe

der jeweiligen Tourismusregion begründet werden konnten. Diese Bestimmung war vor allem Fremdenverkehrsverbänden zugute gekommen; sog „Incoming-Berechtigungen sind daher nicht mehr auf Tourismusregionen beschränkt. Eine Incoming-Reisebüroberechtigung berechtigt nicht zur Veranstaltung und Vermittlung von Flugpauschalreisen (UVS Tirol, 2004/16/155-8). „Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Person für die Tätigkeit des Reisebe- 24 treuers geeignet ist, werden folgende Kriterien maßgeblich sein: ausreichende Sprachkenntnisse, um sich mit den Reisenden oder im Ausland verständigen zu können; Kenntnis der vorgesehenen Route etwa durch vorheriges Bereisen; allgemeine geographische und historische Kenntnisse über die zu bereisenden Gebiete. Soweit etwa in Flugzeugen durch das Flugpersonal für eine ausreichende Betreuung der Reisenden gesorgt wird, ist die Anwesenheit eines Reisebetreuers während des Fluges nicht erforderlich.“ (EB 1973) Diese Ausübungsvorschrift verpflichtet die genannten Reisebürounterneh- 25 men, für die Betreuung der Reisenden einen Reisebetreuer/ eine Reisebetreuerin (Reiseleiter/ Reiseleiterin) zur Verfügung zu stellen. Dabei steht es dem Reisebürounternehmen frei, hierfür eigene Mitarbeiter, Mitarbeiter anderer Reisebürounternehmen oder selbständige Reisebetreuer heranzuziehen. Für sich allein bildet die Tätigkeit des Reiseleiters den Gegenstand eines freien Gewerbes. Ein von den Bestimmungen des österreichischen Gewerberechtes befreiter ausländischer Reisebetreuer darf jedoch nicht von einem inländischen Standort aus tätig werden. Strafbestimmung, wenn keine Vorsorge für einen geeigneten Reisebetreuer getroffen wird: § 367 Z 42. Reisebetreuer dürfen daher nicht in dem Fremdenführergewerbe vorbehaltene 26 Tätigkeiten, insb durch Führungen, eingreifen. (vgl EB 1988)

Ausübungsvorschriften § 127. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 1 hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Justiz durch Verordnung nähere Bestimmungen festzulegen2 über: 1. die umfassende Information 3 der Reisenden, insbesondere durch detaillierte Werbeunterlagen4 und 2. die Erstattung bezahlter Beträge und die Rückreise des Reisenden im Fall einer Pauschalreise5 im Sinne des Art. 2 Z 1 der Richtlinie 90/314/ EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen, Amtsblatt Nr. L 158 vom 23. Juni 1990, im Fall der Insolvenz des Veranstalters der Pauschalreise 6. 1321

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

(2)7 Durch Verordnung im Sinne des Abs. 1 Z 2 sind Bestimmungen zu treffen über: 1. die Abdeckung des Risikos gemäß Abs. 1 Z 2 durch den Veranstalter der Pauschalreise, 2. die Einrichtung eines Veranstalterverzeichnisses beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit 8, in das sich Gewerbetreibende, die Pauschalreisen veranstalten, eintragen zu lassen haben und 3. die Einrichtung eines Beirates beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit 9, der die Abdeckung des Risikos gemäß Abs. 1 Z 2 durch den Veranstalter der Pauschalreise zu kontrollieren hat. (3) Für die Veranstaltung von Pauschalreisen im Sinne des Art. 2 Z 1 der Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen10, Amtsblatt Nr. L 158 vom 23. Juni 1990, bedarf es der Eintragung in das Veranstalterverzeichnis11 beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit 12 gemäß Abs. 2 Z 2. Ohne Eintragung in das Veranstalterverzeichnis ist die Veranstaltung der genannten Pauschalreisen unzulässig13. Die Eintragung in das Veranstalterverzeichnis ist in das zentrale Gewerberegister (§ 365c) einzutragen14. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 2 Siehe die auf Grund des § 127 Abs 1 Z 1 iVm § 69 Abs 2 erlassene V über Ausübungsvorschriften für das Reisebürogewerbe, BGBl II 1998/401 idF BGBl II 469/2009 (1. Abschnitt: Informationspflichten gem Art 3 Abs 2 und Art 4 Abs 1 und 2 der RL vom 13.6.1990 über Pauschalreisen – 90/314/EWG – 2. Abschnitt: Anwendung von Geschäftsbedingungen und deren Aushändigung und Ersichtlichmachung). 3 Unter „umfassender Information“ ist eine lückenlose Informationskette zu verstehen, die gem Art 3 Abs 2 und Art 4 Abs 1 und 2 der RL 90/314/EWG folgende Stadien der Information des Reisenden vor Reisebeginn umfasst: Prospektangaben, Information vor Vertragsabschluss, Angaben im Reisevertrag und Information vor Beginn der Reise (vgl AB 1992). 4 Siehe dazu insb § 2 (Prospektangaben) der Ausübungsvorschriften. Der Begriff der detaillierten Werbeunterlage (§ 6 der Ausübungsvorschriften für das Reisebürogewerbe, § 7 RSV) ist in Übereinstimmung mit der Fachliteratur sowie der einschlägigen Jud dahingehend auszulegen, dass darunter ein Angebot zu verstehen ist, das jene wesentlichen Merkmale der Pauschalreise enthält, die eine Buchung durch den Kunden ermöglichen, ohne dass dieser weitere Informationen benötigt. Dazu gehört auch, dass der Konsument vor der Buchung ein einfaches Mittel zur Hand haben muss, die zur Anwen1322

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Reglementierte Gewerbe

dung gelangenden Geschäftsbedingungen samt deutlicher Darstellung deren allfälliger Abweichung von den ARB 1992 zur Kenntnis gebracht zu erhalten. Es ist idZ nicht darauf abzustellen, ob sämtliche Merkmale, die nach den Rechtsvorschriften für die Prospektangaben vorgesehen sind, tatsächlich vorliegen, sondern darauf, ob so viele Merkmale enthalten sind, dass eine ausreichende Individualisierung der Reise eine rechtswirksame Buchung durch den Konsumenten ermöglicht Es ist nicht erforderlich, dass die jeweils anwendbaren Reisebedingungen untrennbar mit dem Reiseangebot physisch verbunden sind, sodass Katalogteile, die wiederum in anderen Teilen enthalten oder beigelegt sind, handelsüblich ebenfalls als eine Ankündigung gelten, wenn diese gleichzeitig angeboten werden und dem Konsumenten gleichzeitig zugehen, ohne untrennbar verbunden zu sein. Dem gleichzuhalten ist, wenn dem Konsumenten in den Geschäftsräumen befugter Gewerbetreibender die Einsichtmöglichkeit in die zur Anwendung gelangenden Reisebedingungen geboten wird (etwa durch Aushang oder Auflage) bzw im Geschäftslokal anwesende geschulte Kräfte dafür sorgen, dass dem Konsumenten getrennte Informationen, von denen nur ein Werbeträger die Reisebedingungen und die Angaben nach der RSV enthält, gemeinsam zukommen. Dem Konsumenten muss ein leichtes Auffinden aller benötigten Informationen möglich sein. Das Angebot gleich mehrerer Geschäftsbedingungen in einem Katalog bei nicht klar zuordenbaren Produkten, Markennamen oder Veranstaltern erfüllt diese Voraussetzung nicht und widerspricht dem Transparentgebot nach § 6 Abs 3 KSchG. Auch der Verweis, dass der Kunde, der telefonisch bucht, sich die Geschäftsbedingungen selbst aus dem Internet herunterladen möge, ist nicht ausreichend. (BMWA 2005) Zum Begriff der Pauschalreise s § 126 Rz 4.

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„Durch diese Bestimmung soll eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur 6 Erlassung einer V über die Umsetzung des Art 7 der Richtlinie des Rates vom 13.6.1990 über Pauschalreisen (90/314/EWG) im österreichischen Recht geschaffen werden.“ (EB 1996) Siehe die auf Grund des § 127 Abs 1 und 2 erfolgte Umsetzung des Art 7 der 7 RL 90/314/EWG durch die V des BMwA, BGBl II 1999/316 idF BGBl II 402/2006 (ReisebürosicherungsV – RSV). Im Bericht des Handelsausschusses 1992 wird bereits davon ausgegangen, dass der BMwA dann im Verordnungsweg die erforderlichen Maßnahmen setzen müsste, wenn der auf freiwilliger Basis errichtete Garantiefonds den in ihn gesetzten Erwartungen nicht voll entsprechen sollte. (vgl AB 1992) Die Erfahrungen der Praxis haben gezeigt, dass der auf freiwilliger Basis errichtete Garantiefonds den in ihn gesetzten Erwartungen nicht voll entspro1323

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

chen hat und der Abwickler im Insolvenzfall neben der Abwicklung der Geldansprüche vor allem auch die organisatorischen Maßnahmen zum allenfalls erforderlichen Rücktransport von Reisenden zu treffen hat (vgl zB § 3 Abs 1 Z 2 RSV). – Sofern eine Rechtsanwaltskanzlei den Erfordernissen der obigen V entspricht, kann auch eine solche als Abwickler eingesetzt werden. Über ausdrückliche Anordnung des BMWFJ haben die BezVBeh der Einhaltung der Zahlungsmodalitäten sowie der entsprechenden diesbezüglichen Informationsverpflichtungen gem den Vorgaben der Reisebürosicherungsverordnung – RSV sowie der Ausübungsvorschriften für das Reisebürogewerbe – bei gewerbebehördlichen Überprüfungen – ein besonderes Augenmerk zu schenken. „Überprüfungen durch die Gewerbebehörden sind „an Ort und Stelle“ durchzuführen. Eine bloß telefonische Kontaktaufnahme mit dem Gewerbetreibenden oder ähnliche Veranlassung unter Verzicht auf körperliche Anwesenheit des Behördenvertreters ist jedenfalls unzureichend. Bei der Überprüfung „an Ort und Stelle“ haben sich die Prüforgane insbesondere durch persönliche Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen davon zu überzeugen, dass das überprüfte Gewerbeunternehmen die maßgebenden gewerberechtlichen Bestimmungen einhält.“ (BMWFJ 2009) Dabei ist der Einhaltung der Zahlungsmodalitäten (Anzahlungen iSd § 4 Abs. 6 RSV) sowie der entsprechenden diesbezüglichen Informationsverpflichtungen gem den Vorgaben der RSV sowie der Ausübungsvorschriften für das Reisebürogewerbe ein besonderes Augenmerk zu schenken. (BMWFJ 2010) 8 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 9 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 10 Zum Begriff „Pauschalreise“ s § 126 Rz 4. 11 Siehe § 9 RSV über die Einrichtung eines Veranstalterverzeichnisses beim BMWFJ, aus dem Auskünfte auf Verlangen jedermann zu erteilen sind (derzeit: www.bmwfj.gv.at/UNTERNEHMEN/REISEVERANSTALTER), sowie § 10 dieser V über die Einrichtung eines Beirates, dem die Kontrolle der Versicherungen und der Garantien sowie der Teilnahme an einer Versicherungsgemeinschaft obliegt. Die zentrale Führung des Veranstalterverzeichnisses gewährleistet einen tagesaktuellen Überblick über die zur Veranstaltung von Pauschalreisen berechtigten Gewerbetreibenden. 12 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 13 Siehe die autochthonen Strafbestimmungen in der RSV (Geldstrafe bis zu 3.600 Euro) bei Veranstaltung von Pauschalreisen ohne Erlangung der hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung: § 11 Abs 1 Z 1 RSV; 1324

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Reglementierte Gewerbe

ohne in das Veranstalterverzeichnis gem § 9 eingetragen zu sein: § 11 Abs 1 Z 2 RSV; unter Verwendung einer fremden Eintragungsnummer: § 11 Abs 1 Z 3 RSV. Diese Bestimmung dient wegen der mit der Eintragung im Zentralen Gewer- 14 beregister verbundenen Publizitätswirkung va dem Konsumentenschutz.

Schädlingsbekämpfung § 128. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Schädlingsbekämpfung (§ 94 Z 58) bedarf es für 1. die Bekämpfung von tierischen und pflanzlichen Schädlingen 1 mit sehr giftigen und giftigen Gasen 2, 2. die Bekämpfung von tierischen und pflanzlichen Schädlingen ohne Verwendung sehr giftiger und giftiger Gase3. (2) Kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 58 ist unbeschadet der Rechte der Schädlingsbekämpfer die Bekämpfung von tierischen und pflanzlichen Schädlingen ohne Verwendung sehr giftiger Gase 1. durch Zimmermeister bei Bauten, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen sind, beispielsweise bei Holzhäusern, Holzdachstühlen und Holzbrücken und 2. durch Bildhauer, Drechsler, Orgelbauer und Tischler im Zuge von Reparaturarbeiten oder Restaurierungen 4. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Tierische Schädlinge iS dieser Bestimmung sind etwa Küchenschaben, Motten, 1 Ratten oder Wühlmäuse. „Der Ausdruck „hochgiftig“ wurde durch die im europäischen Chemikalien- 2 recht verwendeten Begriffe „sehr giftig“ und „giftig“, ersetzt, die beide im ChemikalienG definiert sind.“ (idS EB 1997 II, angepasst an die derzeitige Rechtslage) „Die Zulässigkeit der Verwendung gefährlicher Stoffe oder gefährlicher Zubereitungen, insb sehr giftiger oder giftiger Gase, durch die Schädlingsbekämpfung bestimmt sich nach den hiefür maßgeblichen Vorschriften, in erster Linie betreffend Chemikalien und Biozide.“ (EB 1997 II) Gem § 41 Abs 1 ChemikalienG muss, wer Gifte gemäß § 35 Z 1 leg cit abgibt oder erwirbt, hiezu berechtigt sein; gem Abs 2 sind ua die zur Ausübung des Handwerks der Schädlingsbekämpfer (§ 128 der GewO) befugte Gewerbetreibende zum Erwerb und zur Abgabe von Giften im Sinne des Abs 1, soweit sie diese Gifte zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen, berechtigt, weil 1325

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

sie ua nachweislich über jene Kenntnisse verfügen, die im Hinblick auf den sachgerechten und sicheren Umgang mit Giften erforderlich sind. Siehe idZ die Giftbezugsbewilligung gem § 42 ChemikalienG: Zur Schädlingsbekämpfung ist gemäß § 41 Abs 2 und 3 Z 1 ChemikalienG eine Giftbezugslizenz iSd § 42 Abs 1 Z 2 leg cit einzuholen. Rechtsanwälte und Hausverwalter sind nicht dazu berufen, Schädlingsbekämpfung zu betreiben. Die Hausverwaltung ist lediglich dazu verhalten, die Schädlingsbekämpfung in den von ihr verwalteten Häusern durch Befugte zu veranlassen. Der Einsatz von Giften in der Bekämpfung von Wirbeltieren ist äußerst kritisch, da das Gift leicht verschleppt und damit auch von anderen Lebewesen, insb Haustieren, aufgenommen werden kann. Daher ist in der Schädlingsbekämpfer-Ausbildungsordnung ein umfangreiches Ausbildungs- und Prüfungsprogramm festgelegt, um zu gewährleisten, dass durch die Schädlingsbekämpfung keine Gefahr für Mensch, Tier und Umwelt eintritt. Somit ist eine regelmäßige Schädlingsbekämpfung durch einen Fachunkundigen (hier: etwa durch Immobilienverwaltung im Ausmaß von 14 Mietshäusern) nicht verantwortbar, weshalb zu Recht keine Giftbezugslizenz erteilt wurde (vgl UVS Steiermark 2.01.2008, 40.1-5/2007) 3 Eine Bekämpfung idS findet etwa statt durch: Pestizide, Rattenkörner, Fallen. 4 Durch § 128 Abs 2 Z 2 wird klargestellt, dass etwa auch Bildhauer, Drechsler, Orgelbauer und Tischler im Zuge von Reparaturarbeiten und Restaurierungen alle erforderlichen Maßnahmen zur Bekämpfung von Schädlingen (allerdings ohne Verwendung sehr giftiger Gase) durchführen dürfen. (vgl EB 1992) Insofern bestehen konkurrierende Befugnisse zwischen der Schädlingsbekämpfung und den in Abs 2 angeführten Gewerbetreibenden.

Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe) § 129. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Berufsdetektive1, 2 (§ 94 Z 62) bedarf es für 1. die Erteilung von Auskünften über Privatverhältnisse 3, 4, 2. die Vornahme von Erhebungen über strafbare Handlungen 5, 3. die Beschaffung von Beweismitteln für Zwecke eines gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahrens 6, 4. die Ausforschung von verschollenen oder sich verborgen haltenden Personen, der Verfasser, Schreiber oder Absender anonymer Briefe, der Urheber oder Verbreiter von Verleumdungen, Verdächtigungen oder Beleidigungen, 5. die Beobachtung und Kontrolle der Treue von Arbeitnehmern 7, 6. die Beobachtung von Kunden in Geschäftslokalen 8, 7. den Schutz von Personen 9, 1326

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Reglementierte Gewerbe

8. Das Aufspüren von Geräten zur unberechtigten Übertragung von Bild und Ton, von elektronisch gespeicherten Daten und der damit verbundenen Schutzmaßnahmen Z 2 bleibt von dieser Bestimmung unberührt 10. [Art 2 Z 6 GewRNov 2003]

(2) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive berechtigt sind, sind nicht zur Erteilung von Auskünften über Kreditverhältnisse zu geschäftlichen Zwecken berechtigt 11. (3) Die Behörde hat den zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive Berechtigten eine Legitimation mit Lichtbild12 auszustellen. Die Legitimationen haben den zur Kontrolle der Person notwendigen Anforderungen zu genügen13. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 14 hat durch Verordnung festzulegen, auf welche Weise die Legitimationen hinsichtlich ihrer Ausstattung diesen Anforderungen zu entsprechen haben15. (4) Einer Gewerbeberechtigung für das Bewachungsgewerbe16 (§ 94 Z 62) unterliegt die Bewachung von Betrieben, Gebäuden, Anlagen, Baustellen, Grundstücken und von beweglichen Sachen17 sowie der Betrieb von Notrufzentralen. (5) Zu den im Abs. 4 genannten Tätigkeiten gehören insbesondere auch folgende Tätigkeiten18: 1. Sicherung und Regelung des Personen- und Fahrzeugverkehrs in Betrieben19, in Gebäuden 20, auf Grundstücken und auf Verkehrswegen aller Art 21, 22, insbesondere auch die Überwachung der Einhaltung der für den Personen- und Fahrzeugverkehr geltenden Rechtsvorschriften 23, die Fahrzeug- und Transportbegleitung, sofern es sich um den Transport gefährlicher Güter handelt 24, die Vornahme von Sicherheitskontrollen im Personen- und Fahrzeugverkehr 25, auch hinsichtlich mitgeführter oder aufgegebener Gepäck- oder Poststücke; 2. Sicherung und Regelung des Personen- und Fahrzeugverkehrs auf Baustellen, jedoch unbeschadet der Rechte der für eine Baustelle verantwortlichen Gewerbetreibenden; 3. Durchführung von Transporten von Geld und Wertgegenständen mit Fahrzeugen des Straßenverkehrs, soweit es für diese Tätigkeit nicht einer Gewerbeberechtigung gemäß dem Güterbeförderungsgesetz bedarf 26, 27; 4. Portierdienste; 5. Ordner- und Kontrolldienste bei Veranstaltungen 28; 6. Betriebsfeuerwehrdienste und Betriebslöschtruppdienste. (6) Der Gebrauch einer einheitlichen Berufskleidung bei Ausübung des Bewachungsgewerbes bedarf der Genehmigung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit 29. Diese ist zu erteilen, wenn eine Verwechslung mit Uniformen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, der Zollverwaltung, der 1327

§ 129

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Justizwache und des Bundesheeres nicht zu befürchten ist. Jedenfalls müssen auf allen Bekleidungsteilen, welche als Oberbekleidung Verwendung finden, deutlich erkennbare Bezeichnungen im Sinne der §§ 63 ff angebracht sein30. Die Genehmigung ist vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 13 zu widerrufen, wenn auf Grund von Änderungen der Uniformen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, der Zollverwaltung, der Justizwache oder des Bundesheeres eine Verwechslung der genehmigten Berufskleidung mit den neuen Uniformen der genannten staatlichen Organe nicht ausgeschlossen werden kann31. [GewRNov 2002 Z 43] Literatur: Faber, Private Wachdienste in Österreich – Gewerbe, Tätigkeitsfelder und Befugnisse, ZfV 2000, Teil I, 850 ff und Teil II, 857 ff; Stolzlechner, Möglichkeiten und Grenzen der Übertragung staatlicher Gefahrenabwehraufgaben auf private Sicherheitsunternehmen, in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Übertragung von Aufgaben der staatlichen Gefahrenabwehr auf private Sicherheitsunternehmen (2002) 27 ff; Stolzlechner, Rechtsgrundlagen des Sicherheitsgewerbes in Österreich, in Oeter/Stober (Hrsg), Sicherheitsgewerberecht in Europa (2003) 1 ff; Stolzlechner/Mayer, Anhaltebefugnisse privater Kontrollpersonen in öffentlichen Verkehrsmitteln, in Kluth/Müller/Peilert (Hrsg), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, FS Stober (2008) 673 ff.

1 „Die Bezeichnung ‚Berufsdetektive‘ soll zum Ausdruck bringen, dass es sich hier um Vertreter eines gesetzlich geregelten Berufsstandes handelt, die im Interesse ihrer Auftraggeber tätig sind.“ (EB 1973) Abs 1 normiert eine taxative Aufzählung der Aufgaben und Befugnisse von Berufsdetektiven, uzw im Gegensatz zu Abs 5, wo eine demonstrative Aufzählung der Aufgaben und Befugnisse des Bewachungsgewerbes festgelegt ist. 2 Es ist unbestritten, dass der Bewerber um eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes des Berufsdetektivs Gewähr dafür bieten muss, dass Missbräuche und insb bedenkliche Eingriffe in das Privat- und Berufsleben unterbleiben. Es liegt daher im öffentlichen Interesse, dass nur solche Personen das Gewerbe des Berufsdetektivs ausüben, die die hiezu erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Auch im Interesse der Auftraggeber erfordert die Ausübung ein besonderes Maß an Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage); s dazu näher Rz 4 ff zu § 95. „Bei der Beurteilung, ob die zur Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit vorliegt, wird ein entsprechend strenger Maßstab anzulegen sein. Auch Spielleidenschaft, Verschwendungssucht, Missbrauch von Giften und dgl können zu einer negativen Beurteilung der Zuverlässigkeit führen.“ (EB 1973) Im Hinblick auf das sicherheitspolizeiliche Interesse bei der Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive ist bei der Gewerbeanmeldung mit einem Standort im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde diese Behörde vor 1328

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Reglementierte Gewerbe

Erlassung des Bescheides gem § 340 Abs 2 zu hören. Dieser Behörde sind in der Folge gem § 130 Abs 9 die Arbeitnehmerverzeichnisse vorzulegen (DE 1973, angepasst an die geltende Rechtslage). Gegebenenfalls kann sich die Anhörung der zuständigen Sicherheitsdirektion als zweckmäßig erweisen. Der Begriff „Privatverhältnisse“ ist weit auszulegen; darunter sind sämtliche 3 privaten Tätigkeiten und Beziehungen einer Person zu verstehen, wie zB Vermögensverhältnisse, berufliche Situation, Freundeskreis und sonstige Beziehungen, Freizeit- und Vereinstätigkeit. Der Bf hat mehrere Jahre hindurch im Auftrag ausländischer Institutionen regelmäßig gegen Entgelt Auskünfte über im Inland lebende ausländische Staatsangehörige und deren Privatverhältnisse erteilt. Diese gewerbsmäßige Tätigkeit iSd § 1 Abs 2 und § 129 Abs 1 Z 1 – ohne Vorliegen einer Gewerbeberechtigung – stellt ihrer Art und ihrer Dauer nach keine als geringfügig zu wertende Übertretung einer Ordnungsvorschrift dar. Gerade beim Gewerbe des Berufsdetektivs liegt ein schwerwiegendes öffentliches Interesse darin, dass keine Tatsachen vorliegen, die es zweifelhaft machen, ob der Bewerber die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit besitzt (vgl VwGH 17.11.1982, 82/01/0187). Die Auskunftserteilung über Privatverhältnisse, die mit der Kreditwürdig- 4 keit in keinem Zusammenhang stehen, ist Berufsdetektiven vorbehalten (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage). Die Befugnis zur Auskunfterteilung über Privatverhältnisse, die (auch) mit der Kreditwürdigkeit in Zusammenhang stehen, zu privaten Zwecken steht den Berufsdetektiven selbstredend ebenfalls zu; s Abs 2. Berufsdetektive können auch beauftragt werden, Erhebungen über (vermu- 5 tete) strafbare Handlungen vorzunehmen; mit der Formulierung „strafbare Handlungen“ sind Handlungen gemeint, die nach dem Justizstrafrecht (zB StGB), dem Verwaltungsstrafrecht oder dem Finanzstrafrecht unter Strafe gestellt sind. So kann zB erhoben werden, ob eine Person, die einer strafbaren Handlung verdächtigt ist, für die Tatzeit ein überzeugendes Alibi hat oder nicht (vgl aber § 130 Abs 4, wonach behördliche Untersuchungshandlungen nicht „beeinträchtigt“, also insb nicht behindert oder gar vereitelt werden dürfen). Allein aus dem Umstand, dass die Bfrin über eine Berufsberechtigung zur 6 Ausübung des in § 129 umschriebenen Berufsbildes des Berufsdetektives verfügt, ist noch kein rechtliches Interesse an der Erlangung der Auskunft über den Zulassungsbesitzer eines Kraftfahrzeuges ableitbar. Sollte die Bfrin für einen Klienten tätig geworden sein, könnte das rechtliche Interesse an der Auskunftserteilung nur dasjenige des Klienten der Bfrin sein. Durch die vage Formulierung, der Kraftfahrzeughalter solle „als Zeuge eines bestimmten Vorfalles namhaft gemacht werden“, wäre es diesfalls aber nicht gelungen, ein 1329

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rechtliches Interesse des Klienten an der Auskunftserteilung nicht nur abstrakt vorstellbar, sondern im konkreten Einzelfall glaubhaft zu machen. Gleiches würde gelten, wenn die Bfrin nicht für einen Klienten, sondern in eigener Sache eine Auskunft verlangt haben sollte (VwGH 13.12.2001, 2001/11/0358, angepasst an die jetzige Rechtslage). 7 ZB Krankenstandskontrollen. 8 Zunehmend werden sog „Kaufhausdetektive“ von Unternehmen engagiert, die Berufsdetektive oder deren Arbeitnehmer sein müssen. Fraglich ist, welche Tätigkeiten „Kaufhausdetektive“ über die Beobachtung von Kunden hinaus durchführen dürfen. Sie sind weder zu einer Festnahme noch zu einer Durchsuchung von (zB des Diebstahls verdächtiger) Personen befugt. Sie können ihre Beobachtungen (zB dass eine Person Waren in Diebstahlsabsicht entwendet hat) dem Geschäftseigentümer oder seinen Bediensteten mitteilen. Diese können nach Maßgabe einschlägiger strafrechtlicher Bestimmungen verdächtige Personen anhalten und zur Anzeige bringen (vgl das Anhalterecht gem § 86 Abs 2 StPO; näher dazu Stolzlechner, in Oeter/Stober [Hrsg], Sicherheitsgewerbe in Europa 22). Wenn Kunden von Berufsdetektiven ohne Gewerbeberechtigung in Geschäftslokalen beobachtet werden (§ 129 Abs 1 Z 6), so ist dieses Verhalten als Tathandlung der unerlaubten Ausübung des Gewerbes nach § 94 Z 62 iVm § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 iZm § 44a Z 1 VStG zu bezeichnen. Tatort dieses Begehungsdeliktes ist das Geschäftslokal, wo beobachtet wurde (vgl UVS Burgenland 19.3.2002, 015/03/01019). 9 Die Befugnis „Schutz von Personen“ bezieht sich auf Maßnahmen, die für den Schutz vor Angriffen auf Leben, Gesundheit und Sicherheit einer Person erforderlich sind, wie Schutz von Kindern auf Schulwegen, Schutz wohlhabender Personen vor Entführung, Tätigkeit privater „Leibwächter“ etc. Die GewO normiert aber keine besonderen Handlungsbefugnisse für Berufsdetektive, die mit Aufgaben des Schutzes konkreter Personen beauftragt sind. Berufsdetektive haben nur jene Rechte, die allen Bürgern zustehen (sog „Jedermannsrechte“); solche Rechte nehmen beauftragte Berufsdetektive im Namen und im Auftrag ihrer Auftraggeber wahr, dürfen diese aber nicht überschreiten; zB Befugnis, einen rechtswidrigen Angriff auf die geschützte Person mit Mitteln der Selbsthilfe bzw Selbstverteidigung abzuwehren (vgl Nothilfe gem § 3 StGB oder das Anhalterecht gem § 86 Abs 2 StPO; näher dazu Stolzlechner, in Oeter/Stober [Hrsg], Sicherheitsgewerbe in Europa 20 ff sowie Faber, ZfV 2000, 859 ff). 10 Z 8 stellt klar, dass Tätigkeiten im Bereich der Lauschabwehr den Berufsdetektiven vorbehalten sind, da solche Tätigkeiten nur von speziell geschulten Personen vorgenommen werden sollen (vgl AB 2003); Erhebungen über straf1330

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Reglementierte Gewerbe

bare Handlungen durch die Exekutive dürfen dadurch nicht behindert werden. Berufsdetektive sind lediglich zur Erteilung von Auskünften über Kreditver- 11 hältnisse zu geschäftlichen Zwecken nicht berechtigt, weil dies dem freien Gewerbe der Auskunfteien über Kreditverhältnisse zusteht (vgl § 152; Auskunfteien über Kreditverhältnisse wiederum sind nicht zur Erteilung von Auskünften über private Verhältnisse berechtigt, die mit der Kreditwürdigkeit in keinem Zusammenhang stehen). Diese in der Praxis kaum greifenden Bestimmungen schaffen erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten; zu beachten ist idZ § 32 Abs 1 Z 1, der allerdings im Falle der Auskunftserteilung zu geschäftlichen Zwecken auf einen geringen Umfang und Wahrung des wirtschaftlichen Schwerpunktes abstellt. „Die Vorschreibung von besonderen Legitimationen im Gewerbe der Berufs- 12 detektive ist im Interesse der Gewerbetreibenden und ihrer Auftraggeber gelegen.“ (EB 1973) – Allgemein zur Qualifikation einer Legitimation, zu ihrer Ausstellung und zur Rückgabepflicht s § 62. Zur Frage, ob die Bestimmungen über das Ausstellen und Mitführen der Legi- 13 timationen für Berufsdetektive (§ 129 Abs 3 und § 130 Abs 7 bzw § 130 Abs 6) auch für EU-Ausländer gelten, welche befugt in Österreich ohne Niederlassung tätig sind, s § 130 Rz 8. Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

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„Die V-Ermächtigung soll die Ausstellung bundeseinheitlicher Legitimatio- 15 nen gewährleisten.“ (EB 1973) Siehe V über die Ausstattung von Legitimationen für Gewerbetreibende und deren Bedienstete (Gewerbelegitimationen-V) BGBl 1974/274. Im Hinblick auf das sicherheitspolitische Interesse bei Ausübung des Bewa- 16 chungsgewerbes ist bei Gewerbeanmeldungen mit einem Standort im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde diese Behörde vor Erlassung eines Bescheides gem § 340 Abs 2 zu hören. Diese Behörden sind auch zu verständigen, da in der Folge gem § 130 Abs 9 diesen Behörden die Arbeitnehmerverzeichnisse vorzulegen sind (DE 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). „Der Grund für die Reglementierung des Bewachungsgewerbes liegt im Erfordernis der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden und der Befähigung für die Ausübung des Gewerbes. Erforderlich sind diese Voraussetzungen unabhängig vom bewachten Objekt. Daher sollen diese Voraussetzungen auch für die Bewachung von beweglichen Sachen und die Bewachung im Rahmen von Transporten vorgeschrieben werden; s Rz 24 sowie § 130 Abs 3. Hierbei war aber dem Berufsdetektiv einzuräumen, dass ihm insoweit die Bewachung beweglicher Sachen zusteht, wenn diese Bewachung im Zusammenhang mit dem Schutz von Personen steht (vgl Abs 1). 1331

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Schließlich erschien es wegen in der Praxis aufgetauchter Zweifelsfragen angezeigt, eine beispielsweise Aufzählung von für das Bewachungsgewerbe typischen Tätigkeiten zu geben.“ (EB 1988) 17 Die Bewachung der in den Betrieben, Gebäuden oder auf den Grundstücken iSd § 130 Abs 4 befindlichen beweglichen Sachen fällt selbstverständlich auch in den Berechtigungsumfang des Bewachungsgewerbes. Das Bewachungsgewerbe berechtigt dementsprechend auch zur Bewachung der auf einem Parkplatz abgestellten Kraftfahrzeuge. Der Schutz von Personen ist gem § 129 Abs 1 Z 7 eine dem Berufsdetektiv vorbehaltene Tätigkeit (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). „Die von eigenen Arbeitnehmern eines Unternehmens besorgten Bewachungsdienste unterliegen nicht der Bewilligungspflicht.“ (EB 1973) 18 Abs 5 enthält eine demonstrative Aufzählung der zum Bewachungsgewerbe gehörenden Tätigkeiten (arg „insbesondere“). So sind zB Bewachungsunternehmen auch zur Kontrolle der Entrichtung privatrechtlicher Beförderungsentgelte durch Benützer öffentlicher Verkehrsmittel befugt (Fahrkartenkontrollen in O-Bussen, Straßenbahnen und UBahnen). Dabei handelt es sich zwar weder um „Überwachung der Einhaltung der für den Personen- und Fahrzeugverkehr geltenden Rechtsvorschriften“ noch um die „Vornahme von Sicherheitskontrollen im Personen- und Fahrzeugverkehr“; wenn aber Bewachungsunternehmen sogar zur Durchführung von Sicherheitskontrollen befugt sind, so muss diese Befugnis umso mehr für Kontrollen betreffend die Entrichtung von Beförderungsentgelten gelten (näher zu Anhaltebefugnissen privater Kontrollore in öffentlichen Verkehrsmitteln OGH 6.9.2007, 15 Os 71/07s sowie Stolzlechner/Mayer, in Kluth/Müller/Peilert [Hrsg], Wirtschaft – Verwaltung – Recht, FS Stober 676 ff). 19 Zum Umfang der Gewerbeberechtigung für das „Bewachungsgewerbe gemäß § 94 Z 62, eingeschränkt auf Türstehertätigkeit (Lokalaufsicht)“: Die Türstehertätigkeit besteht nach allgemeinem Begriffsverständnis in der Kontrolle von Personen, die ein Gebäude betreten wollen, die Lokalaufsicht umfasst hingegen die Wahrnehmung von Ordnungsdiensten im Gebäude. Die Bewachung der Fahrzeuge, welche auf dem zu einem Lokal gehörenden Parkplatz abgestellt sind, ist hingegen weder dem Terminus „Türstehertätigkeit“ noch dem Terminus „Lokalaufsicht“ zuordenbar (UVS Tirol 31.1.2006, 2005/26/2980-4). 20 ZB in Bahnhöfen, Einkaufszentren oder etwa Banken. Dazu zählt auch die Gerichtsgebäudekontrolle gem § 1 ff GOG. Danach gilt ein allgemeines Verbot der Mitnahme von Waffen in Gerichtsgebäude. Die Einhaltung dieses Verbots kann auch auf private Sicherheitsunternehmen übertragen werden (näher dazu Stolzlechner, in Oeter/Stober [Hrsg], Sicherheitsgewerbe in Europa 28). 1332

§ 129

Reglementierte Gewerbe

Gem § 40 Abs 2 StVO kann die Behörde ein mit der Durchführung von Stra- 21 ßenbauarbeiten betrautes Unternehmen mit der durch diese Arbeiten erforderlichen Verkehrsregelung beauftragen. Dieses Bauunternehmen kann sich auch eines anderen Unternehmens zur Verkehrsregelung bedienen (s dazu Dittrich/Stolzlechner, Kommentar zur StVO, § 40 Rz 6). In den Berechtigungsumfang des Bewachungsgewerbes fällt wohl auch die Übernahme einer solchen Verkehrsregelung, sie ist ihm jedoch nicht vorbehalten (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). Häufig werden Bewachungsunternehmen auch zur Sicherung von Sportveranstaltungen auf Straßen mit öffentlichem Verkehr beigezogen. Für die gewerbsmäßige Schulwegsicherung ist eine Berechtigung für das Bewa- 22 chungsgewerbe erforderlich. Das „Überwachen“, wie es in verkehrsberuhigten Zonen erfolgt, gehört zu den Aufgaben des Bewachungsgewerbes (Prot 1990, Pkt 16). „Mit der Neuformulierung der Tätigkeiten des Bewachungsgewerbes wurde 23 den im Zuge der fortschreitenden Privatisierung von Sicherheitsdienstleistungen geänderten Erfordernissen der Praxis Rechnung getragen. Dazu zählen vor allem die Tätigkeiten von Organen der Straßenaufsicht gem der Straßenverkehrsordnung und die Tätigkeiten im Rahmen der Vornahme von Sicherheitskontrollen gem dem BG zum Schutz vor Straftaten gegen die Sicherheit von Zivilluftfahrzeugen (Luftfahrtsicherheitsgesetz – LSG) BGBl 1992/824 idF zuletzt BGBl I 2009/52. Ebenso war der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in letzter Zeit insb von Betrieben der Großindustrie und öffentlichen Krankenanstalten Betriebsfeuerwehrdienste und Betriebslöschtruppdienste an gew Bewachungsunternehmen übertragen wurden.“ (EB 1997 II) – Zu den häufiger werdenden Fällen der Übertragung staatlicher Gefahrenabwehraufgaben auf Unternehmen des Sicherheitsgewerbes vgl Stolzlechner, in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Übertragung von Aufgaben der staatlichen Gefahrenabwehr auf private Sicherheitsunternehmen 27 ff; Faber, ZfV 2000, 850 ff. Zur Regelung des Fahrzeugverkehrs auf „Verkehrswegen aller Art“ gehört auch die Überwachung des ruhenden Verkehrs, und hier namentlich die Entrichtung der nach den verschiedenen LandesG vorgesehenen Parkgebühren (sog Parkraumkontrolle; näher dazu Stolzlechner, in Oeter/Stober [Hrsg], Sicherheitsgewerbe in Europa 26). Tätigkeiten der Geschwindigkeitsmessung mittels Laserpistolen sind unter den Tätigkeitsumfang des Bewachungsgewerbes zu subsumieren. Es handelt es sich dabei um Tätigkeiten der Überwachung der Einhaltung der für den Personen- und Fahrzeugverkehr geltenden Rechtsvorschriften iSd § 129 Abs 5 Z 1. Auch das Gewerbe der Berufsdetektive (Abs 1 Z 3) käme insofern in Betracht, als es sich bei der in Rede stehenden Tätigkeit um die Beschaffung 1333

§ 129

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

von Beweismitteln für Zwecke eines verwaltungsbehördlichen (Straf)verfahrens auf privatwirtschaftlicher Basis handelt (Prot 2000, Pkt 31). Auch die „Betreuung von Geschwindigkeitsmess- und -überwachungseinrichtungen unter Ausschluss von Reparaturarbeiten, das sind die permanente Überprüfung der Funktionsfähigkeit der Geräte, die Organisation und Durchführung von Standortwechseln, der Austausch von Datenerfassungsmedien sowie die Auswertung von Messfilmen bzw aufgezeichneten Messdaten und Ausarbeitung der Grundlage für Anzeigen von Geschwindigkeitsübertretungen“ ist der Tätigkeit des Bewachungsgewerbes gem § 129 Abs 5 Z 1 zuzuordnen. 24 Die Fahrzeug- und Transportbegleitung bei Transport gefährlicher Güter (Begleitung von Gefahrgutfahrzeugen) gehört nunmehr zu den im § 129 Abs 5 Z 1 angeführten und damit dem Bewachungsgewerbe vorbehaltenen Tätigkeiten. 25 Gem § 1 LuftfahrtsicherheitsG BGBl 1992/824 idF zuletzt BGBl I 2009/52 obliegt den Sicherheitsbehörden der besondere Schutz von Zivilluftfahrzeugen und der Menschen, die sich an Bord befinden oder an Bord gehen, vor „gefährlichen Angriffen“ mit Waffen, Sprengmitteln etc. Sie haben im Wege von Sicherheitskontrollen für den Schutz der Fluggäste zu sorgen (sog Fluggastkontrolle). Gem § 4 LuftfahrtsicherheitsG kann der BMI im Einvernehmen mit dem BMVIT geeignete Unternehmer oder „Gesellschaften (Unternehmen)“ mit der Durchführung dieser Sicherheitskontrollen auf Flughäfen beauftragen, wobei die Durchführung von behördlichen Maßnahmen (zB Zurückweisungen, Festnahmen) bei den staatlichen Sicherheitsbehörden verbleibt. Bewachungsunternehmen sind gem Abs 5 Z 1 auch zur Durchführung derartiger Fluggastkontrollen befugt (näher dazu Stolzlechner, in Oeter/Stober [Hrsg], Sicherheitsgewerbe in Europa 30). 26 Gem § 4 Abs 2 GütBefG ist eine Konzession nicht erforderlich für die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen, deren höchste zulässige Nutzlast 600 kg nicht übersteigt. 27 Die Durchführung von Transporten von Geld und Wertgegenständen mit Fahrzeugen des Straßenverkehrs, die dem Bewachungsgewerbe vorbehalten sind, stellt – bei Anwendbarkeit des § 1 GütBefG – eine gewerbsmäßige Güterbeförderung dar. Gem § 37 Abs 2 lit c KFG ist bei beabsichtigter Verwendungsbestimmung eines Kraftfahrzeuges „zur gewerbsmäßigen Beförderung“ eine Bestätigung der zuständigen gesetzlichen Interessenvertretung über das Vorliegen der Berechtigung zu dieser Verwendung vorzulegen (s auch § 7a Abs 2 Z 7 lit c der ZulassungsstellenV). Zulassungsstellen haben daher auch sog „Kammerbestätigungen“ zu akzeptieren, die von der jeweiligen Allgemeinen Fachgruppe das Gewerbes bzw der Fachgruppe der gewerblichen Dienstleister ausgestellt wurden. (idS BMVIT 2010) 1334

§ 130

Reglementierte Gewerbe

Erfasst sind Ordner- und Kontrolldienste bei Veranstaltungen jedweder Art, 28 wie zB bei Popkonzerten, Ausstellungen, Messen, Sportveranstaltungen (näher dazu Stolzlechner, in Oeter/Stober [Hrsg], Sicherheitsgewerbe in Europa 31). Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 29 Diese Genehmigung erfolgt bescheidmäßig. Sie ist bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzung zu erteilen. „Es muss deutlich erkennbar sein, dass es sich um ein privates Bewachungs- 30 unternehmen handelt und somit keine Verwechslung mit öffentlichen Organen stattfinden kann. Der Widerruf muss gesichert sein, da nicht absehbar ist, welche Uniformen öffentliche Organe künftig tragen.“ (EB 2007) „Sollte die Behörde im Genehmigungsverfahren nicht aus eigenem die Frage 31 der Verwechslungsgefahr beurteilen können, wird sie sich des Sachverstandes des für die uniformierte Gruppierung zuständigen BM zu bedienen haben.“ (EB 1992)

Rechte und Pflichten der Berufsdetektive und Bewacher § 130. (1) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive berechtigt sind, sind auch zur Bewachung beweglicher Sachen berechtigt, wenn diese Bewachung im Zusammenhang mit dem Schutz von Personen (§ 129 Abs. 1 Z 7) steht 1. (2) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive berechtigt sind, steht das Recht zu, sich der Berufsbezeichnung „Berufsdetektiv“ zu bedienen. Arbeitnehmern, die zur Ausübung der im § 129 Abs. 1 genannten Tätigkeiten verwendet werden, steht das Recht zu, sich der Berufsbezeichnung „Berufsdetektivassistent“ zu bedienen. Anderen Berufsbezeichnungen und auch zustehende Amtsbezeichnungen dürfen bei der Gewerbeausübung nicht gebraucht werden2. (3) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Bewachungsgewerbes berechtigt sind, sind auch zur Fahrzeug- und Transportbegleitung berechtigt 3. (4) Die im § 129 Abs. 1 Z 2 und 4 angeführten Tätigkeiten dürfen nur so weit ausgeübt werden, als dadurch behördliche Untersuchungshandlungen nicht beeinträchtigt werden. Den diesbezüglichen Anordnungen der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ist hiebei unverzüglich Folge zu leisten4. (5) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive berechtigt sind, sind zur Verschwiegenheit über die ihnen anvertrauten Angelegenheiten verpflichtet 5. Diese Verschwiegenheitspflicht besteht nicht, wenn und insoweit der Auftraggeber ausdrücklich von dieser Pflicht entbindet 6. Inwieweit die Gewerbetreibenden von der Verpflich1335

§ 130

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

tung zur Ablegung eines Zeugnisses zur Einsichtgewährung in Geschäftspapiere oder zur Erteilung von Auskünften über die ihnen in Ausübung des Berufes bekannt gewordenen Umstände in gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren befreit sind, richtet sich nach den bezüglichen Rechtsvorschriften7. Die vorstehend angeführten Bestimmungen gelten sinngemäß auch für die Arbeitnehmer der Gewerbetreibenden. (6) Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive berechtigt sind, und deren Arbeitnehmer haben bei der Ausübung der im § 129 Abs. 1 genannten Tätigkeiten die Legitimation gemäß § 129 Abs. 3 bzw. gemäß Abs. 7 dieses Paragraphen mitzuführen, diese auf Verlangen der behördlichen und der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes vorzuweisen und den genannten Organen zur Einsichtnahme auszuhändigen.8 (7) Um die Ausstellung der Legitimationen für Arbeitnehmer, die zur Ausübung der im § 129 Abs. 1 genannten Tätigkeiten verwendet werden, hat der Gewerbetreibende bei der Behörde anzusuchen. Die Ausstellung der Legitimation ist zu verweigern, wenn gegen ihn eine dem § 13 Abs. 1 entsprechende strafgerichtliche Verurteilung vorliegt 9 und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei der Ausübung der im § 129 Abs. 1 genannten Tätigkeiten zu befürchten ist. Die Legitimation ist von der Behörde zurückzunehmen, wenn sich ergibt, dass die im zweiten Satz angeführten Umstände nach Ausstellung der Legitimation eingetreten sind10. (8) Die zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive sowie die zur Ausübung des Bewachungsgewerbes berechtigten Gewerbetreibenden dürfen zur Ausübung der ihren Gewerben vorbehaltenen Tätigkeiten (§ 129 Abs. 1 bzw. Abs. 4) nur Arbeitnehmer verwenden, die eigenberechtigt sind und die für diese Verwendung erforderliche Zuverlässigkeit 11 und Eignung12 besitzen13. (9) Die im Abs. 8 genannten Gewerbetreibenden sind verpflichtet, der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde dieser, als Sicherheitsbehörde ein Verzeichnis aller Personen, die für eine der im § 129 Abs. 1 bzw. Abs. 4 genannten Tätigkeiten herangezogen werden, spätestens zwei Wochen vor dem Beginn ihrer Verwendung14 vorzulegen15; jede Änderung16 hinsichtlich der für die im § 129 Abs. 1 bzw. Abs. 4 genannten Tätigkeiten herangezogenen Personen ist dieser Behörde binnen zwei Wochen anzuzeigen17. Das Verzeichnis oder die Anzeigen von Änderungen dieses Verzeichnisses haben neben dem Vor- und Familiennamen der betreffenden Person auch deren Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit und Unterkunft (Wohnung) zu enthalten. (10) Ist auf Grund bestimmter Tatsachen18 die Zuverlässigkeit einer gemäß Abs. 9 bekannt gegebenen Person nicht gegeben, so hat die Sicher1336

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Reglementierte Gewerbe

heitsbehörde dem Gewerbetreibenden ohne unnötigen Aufschub schriftlich mitzuteilen19, 20, dass der Betroffene die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt 21. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Faber, Private Wachdienste in Österreich – Gewerbe, Tätigkeitsfelder und Befugnisse, ZfV 2000, Teil I, 850 ff und Teil II, 857 ff; Stolzlechner, Möglichkeiten und Grenzen der Übertragung staatlicher Gefahrenabwehraufgaben auf private Sicherheitsunternehmen, in Stolzlechner/Stober (Hrsg), Übertragung von Aufgaben der staatlichen Gefahrenabwehr auf private Sicherheitsunternehmen (2002) 27 ff; Stolzlechner, Rechtsgrundlagen des Sicherheitsgewerbes in Österreich, in Oeter/Stober (Hrsg), Sicherheitsgewerberecht in Europa (2003) 1 ff; Stolzlechner/Mayer, Anhaltebefugnisse privater Kontrollpersonen in öffentlichen Verkehrsmitteln, in Kluth/Müller/Peilert (Hrsg), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, FS Stober (2008) 673 ff.

Gem Abs 1 dürfen Berufsdetektive auch „bewegliche Sachen“ (zB Fahrzeuge, 1 Sportgerät) bewachen, sofern diese Bewachung „im Zusammenhang mit dem Schutz von Personen“ steht. Voraussetzung für eine zulässige Bewachung beweglicher Sachen durch Berufsdetektive ist also ein funktioneller Zusammenhang zwischen dem Schutz einer Person und dem Schutz beweglicher Sachen. Nicht erforderlich ist, dass zu schützende Sachen der betreffenden Person gehören; so kann zB auch das von einer Person geliehene Kfz bewacht werden, sofern nur die betreffende Person selbst geschützt wird. – Die Bewachung beweglicher Sachen ist ansonst dem Bewachungsgewerbe vorbehalten. „Diese Bestimmungen sollen einer Irreführung der Bevölkerung (etwa durch 2 den Eindruck, dass der Berufsdetektiv als Organ einer Behörde einschreitet) begegnen.“ (EB 1973) – Strafbestimmung: § 368. An sich ist die Fahrzeug- und Transportbegleitung (zB Begleitung von 3 Schwersttransporten) ein freies Gewerbe (vgl § 5 Rz 12). Gem Abs 2 sind zu dieser Tätigkeit auch Bewachungsgewerbe befugt. – Im Gegensatz dazu ist gem § 129 Abs 5 Z 1 die Fahrzeug- und Transportbegleitung, sofern es sich um den Transport gefährlicher Güter handelt, dem Bewachungsgewerbe vorbehalten (zum Transport gefährlicher Güter vgl GefahrgutbeförderungsG BGBl I 1998/145 idF zuletzt BGBl I 2007/63). Die Bestimmung des Abs 4 soll verhindern, dass staatliche Organe (zB Organe 4 des öffentlichen Sicherheitsdienstes) bei Durchführung behördlicher Untersuchungen durch einschlägige Tätigkeiten von Berufsdetektiven weder beeinträchtigt noch behindert werden. Anordnungen von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes gem Abs 4 zweiter Satz, denen „unverzüglich“ Folge zu leisten ist, greifen in die Berufsbefugnisse von Berufsdetektiven ein; solche Anordnungen sind als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG) zu qualifizieren. Gegen 1337

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

eine solche Anordnung kann Maßnahmebeschwerde erhoben werden (vgl § 67c AVG). 5 Die Verschwiegenheitspflicht ist gesetzliche Pflicht der Berufsdetektive (Strafbestimmung: § 367 Z 49). Sie besteht grundsätzlich gegenüber jedermann und jeder Behörde (vgl jedoch dritter Satz) sowie auf unbestimmte Zeit. 6 Die Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht erfolgt formfrei, also zB auch mündlich. Sie muss jedoch klar zum Ausdruck gebracht werden (arg „ausdrücklich“). Im Zweifel ist keine Entbindung anzunehmen. 7 „Ob und inwieweit ein Berufsdetektiv von der Pflicht zur Aussage als Zeuge, zur Auskunfterteilung usw zB in einem Strafverfahren befreit ist, kann nicht in den gewerberechtlichen Vorschriften geregelt werden. Bemerkt wird, dass eine Verschwiegenheitspflicht des Berufsdetektivs gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, vor allem den Gerichten, nicht gegeben ist, weil die Strafprozessordnung Sonderbestimmungen für Berufsdetektive nicht enthält.“ (EB 1973) 8 Zur Frage, ob die Bestimmungen über das Ausstellen und Mitführen der Legitimationen für Berufsdetektive (§ 129 Abs 3 und § 130 Abs 7 bzw § 130 Abs 6) auch für EU-Ausländer gelten, welche befugt in Österreich ohne Niederlassung tätig sind, ist Folgendes zu sagen: Generell unterliegen Personen aus dem EU-Ausland, die in Österreich tätig werden, auch den österr Ausübungsbestimmungen (§ 373a Abs 2). Dabei unterliegen die österr Ausübungsbestimmungen und vor allem auch deren Interpretation den Grenzen, die die europarechtlichen Verträge und die Jud des EuGH vorgeben. Aus § 129 Abs 3 ist eine Verpflichtung des Berufsdetektives zu entnehmen, eine Legitimation zu erlangen und diese bei der Berufsausübung auch zu verwenden. Diese Verpflichtung gilt somit auch für ausländische Berufsdetektive. ISd EuGH-Jud wird diese Verpflichtung allerdings auch dann als erfüllt anzusehen sein, wenn der ausländische Berufsdetektiv eine vergleichbare ausländische Legitimation mit sich führt. 9 „Durch den Verweis auf § 13 Abs 1 wird eine Verurteilung durch ein Strafgericht erfasst, die sämtliche im § 13 Abs 1 angeführten Tatbestandsmerkmale aufweist. Es kann auch eine vergleichbare Verurteilung im Ausland von Relevanz sein.“ (EB 1992) 10 Auf Grund der allgemeinen Vorschrift des § 69 Abs 1 lit b AVG 1950 wird die Legitimation dann zurückzunehmen sein, wenn die im § 130 Abs 7 angeführten Voraussetzungen zur Zeit der Ausstellung der Legitimation bereits vorhanden gewesen, der Behörde aber unbekannt geblieben sind. Abs 7 sieht darüber hinausgehend vor, dass die Legitimation auch dann zurückzunehmen ist, wenn die im zweiten Satz angeführten Voraussetzungen erst nach Ausstellung der Legitimation eingetreten sind. 1338

§ 130

Reglementierte Gewerbe

Wenn der Gewerbetreibende nicht mehr zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive berechtigt ist, hat er die Legitimation gem § 130 als nicht mehr den Tatsachen entsprechend zurückzustellen. Desgleichen werden auf Grund des § 130 die Legitimationen von Personen zurückzustellen sein, die nicht mehr Arbeitnehmer des Gewerbetreibenden sind (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). Hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Arbeitnehmer wird ein ähnlich strenger 11 Maßstab anzuwenden sein wie bei Prüfung der Zuverlässigkeit des Gewerbeinhabers (idS EB 1973). Mit „Zuverlässigkeit“ ist im vorliegenden Zusammenhang eine menschliche Haltung gemeint, von der zu erwarten ist, dass die geltenden Rechtsvorschriften eingehalten werden. Diese Zuverlässigkeit fehlt zunächst Personen, die schwerwiegende oder häufige Rechtsverletzungen begangen haben, also zB strafrechtlich verurteilt wurden oder wegen schwerwiegender Verwaltungsübertretungen rk bestraft wurden; die Zuverlässigkeit ist aber auch bei Personen zu verneinen, gegen die eine gerichtliche Untersuchung wegen einschlägiger Straftaten (zB Körperverletzung) in Gang ist. – Strafbestimmung: § 367 Z 50. Die Verpflichtungen nach den Bestimmungen des § 130 Abs 8 bis 10 treffen nach dem klaren Gesetzeswortlaut alle zur Ausübung des Gewerbes der Berufsdetektive sowie zur Ausübung des Bewachungsgewerbes berechtigten Gewerbetreibenden. Dass die Befugnis des Berufungswerbers auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes, nämlich auf Türstehertätigkeiten (Lokalaufsicht), beschränkt ist, weil nur insofern das Vorliegen der individuellen Befähigung bestätigt werden konnte, ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut ohne Relevanz. Aber auch eine teleologische Interpretation der betreffenden Bestimmungen kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Die vorzitierten Vorschriften dienen dem Schutz hochrangiger staatlicher Interessen (Bewahrung von Ordnung und Sicherheit). Um diesen Schutz zu gewährleisten, müssen ua die für die Bewachungstätigkeiten eingesetzten Personen eine entsprechende Eignung besitzen. Dies gilt jedenfalls auch für die Tätigkeit als Türsteher. Türsteher sollen dazu beitragen, dass es in den betreffenden Lokalitäten zu keinen Ordnungsstörungen und keinen rechtswidrigen Handlungen kommt. Dies verlangt – wie bereits erwähnt – ua eine entsprechende Rechtsverbundenheit der für diese Tätigkeit eingesetzten Personen (vgl UVS Tirol 6.11.2006, 006/26/1544-6). Die Eignung des Arbeitnehmers hängt aber auch von anderen Umständen 12 (etwa hinlängliche Allgemeinbildung, entsprechende einschlägige Kenntnisse, körperliche Eignung) ab. Ob die Eignung gegeben ist, wird naturgemäß von Art und Umfang der im § 129 Abs 1 angeführten Tätigkeiten abhängen, die den Arbeitnehmern anvertraut werden sollen (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). Strafbestimmung: § 367 Z 33. 1339

§ 130

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

13 Die Gewerbeausübungsregel des § 130 Abs 8 dient nicht nur dem Schutz des Gewerbetreibenden selbst, sondern auch dem Schutz des von der Gewerbetätigkeit unmittelbar betroffenen Kunden und anderer (etwa überwachter) Personen. Das ändert aber nichts daran, dass die Einhaltung dieser Gewerbeausübungsregel, welche dem Gewerbetreibenden die Verwendung von Arbeitnehmern überhaupt ermöglicht, nach der Zielrichtung dieser Bestimmung überwiegend im Privatinteresse dieses Gewerbetreibenden liegt. – vgl VfGH 10.10.2003, G 212/02-18, mit Hinweis auf VfSlg 10831/1986 – (VwGH 28.1.2004, 2002/04/0193). Strafbestimmung: § 367 Z 50; diese Strafnorm ist dahingehend zu verstehen, dass die Frage der Zuverlässigkeit einer Person durch die Sicherheitsbehörde in einer für den Gewerbetreibenden verbindlichen Weise geprüft wird und sich dieser strafbar macht, wenn er Personen, die laut Beurteilung der Sicherheitsbehörde die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzen, für Tätigkeiten im Rahmen der Ausübung des Sicherheits- bzw Bewachungsgewerbes verwendet (vgl dazu eingehend UVS Tirol 6.11.2006, 2006/26/1544-6); s dazu auch § 367 Rz 87. 14 Sicherheitsgewerbetreibende haben die Personenverzeichnisse rechtzeitig (arg: „spätestens zwei Wochen vor dem Beginn ihrer Verwendung“) vorzulegen, um den Sicherheitsbehörden die Überprüfung der Zuverlässigkeit der einzusetzenden Personen zu ermöglichen; den Gewerbetreibenden ist über deren Wunsch die Tatsache der Zuverlässigkeit einer Person mitzuteilen. 15 Pflicht zur Vorlage eines Mitarbeiterverzeichnisses (gebührenpflichtig gem § 14 TP 6 Abs 1 GebG). Diese Vorschrift gibt den Behörden die Möglichkeit der Überprüfung der Arbeitnehmer, was im Hinblick auf die besonderen Aufgaben der Berufsdetektive und Bewacher (zB Bewachung einbruchgefährdeter Objekte) von besonderer Bedeutung ist (idS EB 1973). Auch für ausländische Bewachungsunternehmer gilt die Meldepflicht der eingesetzten Dienstnehmer nach § 130 Abs 9. Das Mitarbeiterverzeichnis ist der BezVBeh bzw der BPolDion des (Haupt)standortes vorzulegen; das dieser Behörde vorzulegende Verzeichnis hat alle Mitarbeiter des Unternehmens, die für die in § 129 Abs 1 bzw Abs 4 genannten Tätigkeiten herangezogen werden, zu umfassen, somit auch jene Mitarbeiter, die in weiteren Betriebsstätten eingesetzt werden sollen (idS BMWA 2008). Im Falle des Neuzuganges eines Mitarbeiters ist die ergänzte Liste spätestens zwei Wochen vor dem Beginn dessen Verwendung vorzulegen. 16 Die Verwaltungspraxis versteht unter „Änderung“ iSd Abs 9 etwa den Namens- oder Wohnortwechsel einer bereits auf der Liste befindlichen Person. Es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei einer derartigen Änderung einen 1340

§ 130

Reglementierte Gewerbe

weniger strengen Maßstab anlegt, da (insb auch bei bloßen Namen- bzw Adressänderungen) das Risiko idR als geringer einzustufen sein wird. Änderungsanzeigen haben bis spätestens zwei Wochen nach Eintritt der Än- 17 derung an die zuständige Behörde zu ergehen, da das Gesetz vorschreibt, dass „die Änderung“ anzuzeigen ist. Andernfalls müsste das Gesetz von „beabsichtigter Änderung“ wie etwa in § 106 Abs 5 sprechen. Die gesetzliche Formulierung hinsichtlich der Frist bei der erstmaligen Bestellung im § 130 Abs 9 ist deutlich anders als im Fall von bloßen Änderungen in der Liste von schon zuvor genannten Personen. Grundsätzlich kann der Zweck einer vorherigen Meldung einzusetzender Personen klar ausgemacht werden: Die Prüfung durch die Behörde soll vorweg erfolgen, um Gefährdungen durch ungeeignete Personen jedenfalls auszuschließen; daher ist der Einsatz jedes Neuzuganges zwei Wochen vorher zu melden. Strafbestimmung bei Nichtvorlage bzw Nichtanzeige der Änderung des Personalverzeichnisses: § 367 Z 51. Aus der Formulierung des § 130 Abs 10, dass aufgrund „bestimmter Tat- 18 sachen“ die Zuverlässigkeit einer gem § 130 Abs 9 bekannt gegebenen Person nicht gegeben sein muss, ist zu entnehmen, dass die Entscheidung der Sicherheitsbehörde im Verfahren gem § 130 Abs 10 überprüfbar sein muss, da aus dem unbestimmten Gesetzesbegriff „bestimmte Tatsachen“ sich in keiner Weise entnehmen lässt, welche Kriterien und Umstände von der Sicherheitsbehörde herangezogen werden, um die Zuverlässigkeit einer gem § 130 Abs 9 bekannt gegebenen Person zu überprüfen. Der unbestimmte Gesetzesbegriff „bestimmte Tatsachen“ spricht dafür, dass das Verfahren der Zuverlässigkeitsprüfung durch die Sicherheitsbehörde im Ausgleich zu den im Gesetz verwendeten unbestimmten Begriffen transparent und überprüfbar gemacht werden muss, da andernfalls die Zuverlässigkeitsprüfung in einer nicht nachvollziehbaren Art und Weise durchgeführt werden könnte (vgl UVS Tirol 6.11.2006, 2006/26/1544-6). Zur Abklärung der Zuverlässigkeit von Personen, welche im Rahmen der 19 Ausübung des Sicherheitsgewerbes verwendet werden sollen, sieht § 130 Abs 8 bis 10 ein spezielles Melde- und Prüfverfahren vor. Diese Bestimmungen stehen im Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse eines Dienstnehmers an der Geheimhaltung persönlicher Daten und dem öffentlichen Interesse, dass für die verantwortungsvolle Tätigkeit des Sicherheitsgewerbes nur Personen herangezogen werden sollen, die die dafür erforderliche persönliche, uzw insb auch charakterliche Eignung besitzen. Um diesen Interessen jeweils gerecht zu werden, hat der Gesetzgeber für die Prüfung der Zuverlässigkeit von Personen kein Administrativverfahren mit Parteistellung des Gewerbetreibenden vorgesehen, weil diesfalls dem Gewerbetreibenden vertrauliche 1341

§ 130

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Daten der für die Beschäftigung vorgesehenen Personen zugänglich gemacht werden müssten, sondern es wurde festgelegt, dass die Beurteilung ausschließlich durch die Sicherheitsbehörden zu erfolgen hat, von denen der Gesetzgeber offenkundig annimmt, dass sie aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Daten diesbezüglich eine zutreffende Einschätzung vornehmen können. 20 Bei der Mitteilung der Sicherheitsbehörde an den Gewerbetreibenden, die lediglich den Hinweis der mangelnden Zuverlässigkeit einer gem Abs 9 bekannt gegebenen Person zu enthalten hat, handelt es sich um eine Wissenserklärung – somit um keinen Bescheid -, die aufgrund des Geheimhaltungsinteresses der gemeldeten Personen keine Erläuterungen der für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ausschlaggebenden Tatsachen zu enthalten hat (vgl UVS Tirol 6.11.2006, 2006/26/1544-6). Das Tätigwerden der Sicherheitsbehörde liegt im überwiegenden Privatinteresse des Gewerbetreibenden. Sie ist nämlich eine Voraussetzung dafür, dass der Gewerbetreibende die Einhaltung der ihn treffenden Verpflichtung des § 130 Abs 8 mit Hilfe der Sicherheitsbehörde erfüllen kann (vgl VwGH 28.1.2004, 2002/04/0193, angepasst an die jetzige Rechtslage). 21 Siehe § 10 Z 2 des BG, mit dem das Gerichtsorganisationsgesetz und die Zivilprozessordnung geändert werden, BGBl 1996/760; danach hat sich der Sicherheitsunternehmer vertraglich zu verpflichten, nur solche Personen mit der Vornahme von Sicherheitskontrollen in Gerichtsgebäuden zu beauftragen, deren derartige Verwendung zwei Wochen zuvor der Sicherheitsbehörde nach § 255 Abs 2 GewO (jetzt: § 130 Abs 9) angezeigt und deren erforderliche Zuverlässigkeit von der Sicherheitsbehörde nicht nach § 255 Abs 3 GewO (jetzt: § 130 Abs 10) verneint worden ist. Das Verfahrensziel der Zuverlässigkeitsprüfung durch die Sicherheitsbehörde liegt in der Einhaltung der Verpflichtung des § 130 Abs 8, nach der Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Bewachungsgewerbes berechtigt sind, zur Ausübung der Tätigkeiten dieses Gewerbes nur Arbeitnehmer verwenden dürfen, die ua die für diese Verwendung erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Stellt die Sicherheitsbehörde im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung gem § 130 Abs 10 fest, dass die Zuverlässigkeit einer gem § 130 Abs 9 bekannt gegebenen Person nicht gegeben ist, so hat sie dem Gewerbetreibenden ohne unnötigen Aufschub schriftlich mitzuteilen, dass der Betroffene die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Das Tätigwerden der Sicherheitsbehörde liegt im überwiegenden Privatinteresse des Gewerbetreibenden. Sie ist nämlich eine Voraussetzung dafür, dass der Gewerbetreibende die Einhaltung der ihn treffenden Verpflichtung des § 130 Abs 8 mit Hilfe der Sicherheitsbehörde erfüllen kann. Dass die Zuverlässigkeitsüberprüfung gem § 130 Abs 10 auch im öffentlichen Interesse liegt, ändert nichts daran, dass das Tätigwerden der Sicherheitsbehörde im überwiegenden Privatinteresse des Gewerbetreibenden liegt, 1342

§ 131

Reglementierte Gewerbe

ist doch im Rahmen der gewerbepolizeilichen Gefahrenabwehr der Schutz anderer Interessen schon verfassungsrechtlich Ziel des Gewerberechts. So sind nach der Rechtsprechung des VfGH im Rahmen der Regelung der Gewerbeausübung Maßnahmen typisch gewerberechtlicher Art solche, die dem Schutz des Gewerbes, der Abwehr von vom Gewerbebetrieb unmittelbar ausgehenden Gefahren für die Gewerbetreibenden und ihre Arbeitnehmer, die Kunden, andere Gewerbetreibende oder als Nachbarn sonst von der Gewerbetätigkeit unmittelbar betroffene Personen dienen (vgl VwGH 28.1.2004, 2002/04/0193 mit Hinweis auf E des VfGH vom 10.10.2003, G 212/02 und auf VfSlg. 10831/ 1986, angepasst an die jetzige Rechtslage).

Spediteure einschließlich der Transportagenten § 131. (1) Die Spediteure1 einschließlich der Transportagenten2 (§ 94 Z 63) sind auch berechtigt 3: 1. zur Beförderung von Gütern zu und von der Station eines Eisenbahn-, Schifffahrts- oder Luftverkehrsunternehmens oder zu und von den Lagern und Sammelstellen des Spediteurs, wenn der Spediteur die Güter mit Frachtbrief einem solchen Unternehmen im eigenen Namen zur Beförderung zu übergeben hat oder im Frachtbrief als Empfänger der Güter angegeben ist oder vom im Frachtbrief angegebenen Empfänger mit der Abholung der Güter von der Station eines solchen Unternehmens beauftragt worden ist 4; 2. zur Lagerung 5; 3. zur Geltendmachung von Forderungen an Transportunternehmen aus dem Frachtengeschäft (Frachtenreklamation) 6 hinsichtlich der Güter, deren Beförderung der Spediteur besorgt hat 7. (2) Gewerbetreibenden, die zu einer auf die Tätigkeiten des Transportagenten beschränkten Ausübung des Gewerbes gemäß § 94 Z 63 berechtigt sind, stehen die im Abs. 1 angeführten Rechte nicht zu 8. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Spediteur ist, wer es übernimmt, Güterversendungen durch Frachtführer oder 1 durch Verfrachter von Seeschiffen für Rechnung eines anderen (des Versenders) in eigenem Namen zu besorgen (§ 407 Abs 1 UGB). Das Gewerbe der Spediteure wurde mit dem Gewerbe der Transportagenten 2 vereinigt (GewRNov 1992). Die Tätigkeit der Spediteure besteht in der Organisation von Güterversendungen, diejenige der Transportagenten im Vermitteln und Abschließen von Verträgen über Güterbeförderungen in fremdem Namen und auf fremde Rechnung. 1343

§ 131

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Sog „Grenzspediteure“ sind auf Dienstleistungen im Bereich des grenzüberschreitenden Güterverkehrs spezialisiert; Rechtsgrundlagen hierfür finden sich in bilateralen Regierungsabkommen (vgl zB Abkommen zwischen der Regierung der Republik Österreich und der Regierung der Republik Ungarn über die Rechtsstellung von Unternehmen, die im Zusammenhang mit der Grenzabfertigung Dienstleistungen erbringen, BGBl III 244/2001). 3 Nach § 38 Abs 1 Zollrechts-DurchführungsG, BGBl 1994/659 idF zuletzt BGBl I 2010/34 ist die geschäftsmäßige Vertretung bei der Abgabe von Zollanmeldungen im Anwendungsgebiet ua den Spediteuren vorbehalten (in dieser Funktion als Zollagent). 4 Wer über eine Gewerbeberechtigung als Spediteur verfügt, ist gewerberechtlich nicht nur zur Organisation von Güterversendungen befugt, sondern daneben gem § 131 in eingeschränktem Umfang (und unter bestimmten formalen Voraussetzungen hinsichtlich des Frachtbriefs) auch zur Durchführung bestimmter – auf den Vor- und Nachlauf beschränkter – Güterbeförderungen, ohne dass er dazu einer Konzession nach dem GütbefG bedürfte. Die in § 4 Abs 1 Z 2 GütbefG enthaltene Ausnahmebestimmung, die Spediteure zur Durchführung bestimmter Güterbeförderungen berechtigt und damit auch vom Nachweis der Voraussetzungen für den Berufszugang insbesondere nach § 5 GütbefG iVm der BZGü-VO entbindet, kann daher schon vor dem Hintergrund der Bestimmungen der RL 96/26/EG – die eine entsprechende Ausnahmeregelung für den grenzüberschreitenden Verkehr nicht vorsieht – nur dahingehend verstanden werden, dass sich diese Berechtigung auf den innerstaatlichen Verkehr beschränkt. Zur mangelnden Befugnis der grenzüberschreitenden Beförderung durch Spediteure: Das nach Handels- bzw Unternehmungsrecht gegebene grundsätzliche Selbsteintrittsrecht des Spediteurs (nunmehr § 412 Abs 1 UGB), auf das sich die belangte Behörde beruft, ändert nichts an den gewerberechtlichen Voraussetzungen, die im Falle dieses Selbsteintritts – der nach § 412 Abs 2 UGB auch dazu führt, dass der Spediteur die Rechte und Pflichten des Frachtführers oder Verfrachters hat – gegeben sein müssen. Beschränkt sich der Selbsteintritt daher nicht auf die Beförderung im Vor- bzw Nachlauf iSd § 170 Abs 1 GewO 1994 (idF vor der Nov BGBl I 2002/111, nunmehr § 131 Abs 1), so ist nach dem GütbefG zusätzlich zur Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Spediteure auch eine Konzession nach dem GütbefG erforderlich. Die eingeschränkte Befugnis zur Durchführung bestimmter Güterbeförderungen ohne Konzession nach § 2 GütbefG, welche dem Spediteur zukommt, führt nicht dazu, dass dieser nach den Bestimmungen des GütbefG zur Durchführung des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs berechtigt wäre. Die belangte Behörde führt dazu aus, dass die Bestimmung des § 170 Abs 1 (nunmehr § 131) nicht danach differenziere, ob die dem Spediteur nach dieser Bestim1344

§ 131

Reglementierte Gewerbe

mung gewerberechtlich erlaubte Güterbeförderung innerstaatlich oder grenzüberschreitend sei, und der Mitbeteiligte als Spediteur demnach auch zur grenzüberschreitenden Beförderung berechtigt sei. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Art 3 der V (EWG) Nr 881/92 idF der V (EG) 2002/484 (im Folgenden: VO 881/92) verlangt, dass der Güterkraftverkehrsunternehmer „gemäß den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft und dieses Mitgliedstaats über den Zugang zum Beruf des Verkehrsunternehmers zur Durchführung des grenzüberschreitenden Güterkraftverkehrs berechtigt ist“. Damit bezieht sich diese Bestimmung auf die RL 96/26/EG über den Zugang zum Beruf des Güter- und Personenkraftverkehrsunternehmers, die unter anderem für den Zugang zum Beruf des Güterkraftverkehrsunternehmers – und nur für diesen kommt die Ausstellung einer Gemeinschaftslizenz nach Art 3 der VO 881/92 in Betracht – bestimmte Anforderungen aufstellt, welche in Österreich im GütbefG sowie in der dazu ergangenen Berufszugangs-Verordnung Güterkraftverkehr (BZGü-VO) umgesetzt wurden; vgl § 27a Z 1 GütbefG und § 18 BZGü-VO (vgl VwGH 15.11.2007, 2005/03/0233; hier: Aufhebung des Bescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 3.10.2005, VwSen-500116/2/KI/Pe,mit welchem dem Ansuchen eines Spediteurs um Ausstellung einer EU-Gemeinschaftslizenz für den Güterkraftverkehr für ein Kraftfahrzeug stattgegeben wurde). „Den Spediteuren einschließlich der Transportagenten wird das Nebenrecht 5 der Lagerung zuerkannt.“ (EB 1992) Mangels Differenzierung bezieht sich das Nebenrecht der Lagerung sowohl auf Gegenstände, die von speditionseigenen Kfz befördert werden bzw deren Transport organisiert wird, als auch auf sonstige Gegenstände, welche für Dritte – unabhängig von einer Beförderung – gelagert werden; diese Regelung erlaubt es, dass der Schwerpunkt der Aktivitäten einer Spedition auf das „Lagergeschäft“ verlegt wird; darunter fällt auch die gew Tätigkeit der sog „Selbst-Lagerung“ („self storage“). Für sich kann diese Tätigkeit auch als freies Gewerbe ausgeübt werden, sofern keine – über § 4 Abs 3 hinausgehenden – Dienstleistungen erbracht werden. Die Frachtenreklamation ist ein freies Gewerbe; insofern besteht eine konkur- 6 rierende Befugnis zwischen dem freien Gewerbe Frachtenreklamation und den Spediteuren (eingeschränkt auf beförderte Güter). „Es ist Pflicht des Spediteurs, das Interesse des Versenders wahrzunehmen. 7 Die Richtigkeit der berechneten Frachtkosten zu überprüfen und allenfalls zu reklamieren, gehört daher zu den Rechten und Pflichten des Spediteurs.“ (idS EB 1973: s dazu auch § 407 Abs 2 UGB) „Im Abs 2 wird klargestellt, dass die Nebenrechte gem Abs 1 nicht Gewerbe- 8 treibenden zustehen, die nur zur Ausübung von Tätigkeiten der Transportagenten berechtigt sind.“ (EB 1992) 1345

§ 132

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Sprengungsunternehmen § 132. (1) Die Erteilung einer Gewerbeberechtigung1 für den Betrieb von Sprengungsunternehmen2, 3 (§ 94 Z 65) erfordert zusätzlich zur Überprüfung der Zuverlässigkeit, dass die Gewerbeausübung vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit 4 keinen Bedenken5 begegnet. Im Anmeldungsverfahren (§ 339) ist die örtlich zuständige Sicherheitsdirektion zur Frage des Vorliegens der im ersten Satz genannten Voraussetzungen zu hören. (2) Hat der Inhaber einer Gewerbeberechtigung für den Betrieb von Sprengungsunternehmen Anzeigen über die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte oder die Verlegung des Betriebes in einen anderen Standort oder die Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort erstattet, so hat die Behörde dies mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen oder bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen die Gewerbeausübung im neuen Standort zu untersagen6. Der Gewerbetreibende darf mit der Ausübung des Gewerbes im neuen Standort erst mit Rechtskraft des Bescheides beginnen. Abs. 1 ist anzuwenden. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Hauer, Ruhe, Ordnung, Sicherheit (Wien 2000).

1 Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gem § 340 Abs 2 beginnen. 2 Die in § 132 geregelte Tätigkeit der Sprengungsunternehmen erstreckt sich von von der Durchführung kleiner Sprengarbeiten, wie der Beseitigung von Wurzelstöcken aus Anlass von Bodenmeliorationen bis hin zur Sprengung von großen Objekten, wie Brücken, Fabrikschornsteinen, zu Tiefbohrlochsprengungen, Sprengarbeiten unter Tage, Sprengarbeiten unter Wasser, Lawinenauslösesprengungen, Metallsprengungen uam. Das SprG 2010 hingegen regelt die „Herstellung, die Verarbeitung, den Handel, den Erwerb, den Besitz, die Verbringung, die Ein- und Durchfuhr, das Lagern, das Überlassen, das Entsorgen und das Vernichten von Schießund Sprengmitteln“ (§ 1 SprG). Siehe idZ die Vorschriften für die Beschäftigung von Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen bei der Durchführung von Sprengarbeiten, ausgenommen Tätigkeiten zu ausschließlich wissenschaftlichen Zwecken und die Erzeugung von Sprengmitteln (Explosivstoffen): V des BMWA über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer/innen bei der Durchführung von Sprengarbeiten und mit der die Bauarbeiterschutzverordnung geändert wird (Sprengarbeitenverordnung – SprengV), BGBl II 2004/358 idF zuletzt BGBl II 2007/13. 1346

§ 132

Reglementierte Gewerbe

Bei der Ausübung dieser Tätigkeiten sind nicht nur Kenntnisse über die Verwendung der verschiedenen Sprengstoffe erforderlich, sondern es müssen auch die bestehenden Vorschriften über Transport und Lagerung von Sprengstoffen beachtet werden. Der Betriebsinhaber muss daher Kenntnisse besitzen, die die Einführung eines obligatorischen Befähigungsnachweises rechtfertigen. Durch die Reglementierung des Betriebes von Sprengungsunternehmen soll selbstverständlich das Selbstbedienungsrecht der Gewerbetreibenden keine Einschränkung erfahren. Die schon bisher im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung durchgeführten Sprengungsarbeiten von Baugewerbetreibenden oder von Steinbruchunternehmen sollen daher durch die Reglementierung für das Dienstleistungsgewerbe der Sprengungsunternehmen (Durchführung von Sprengarbeiten für andere) keine Einschränkung erfahren. Den Erfordernissen der Sicherheit ist auch in diesen Fällen Genüge getan, weil die SprengV für die Beschäftigung von Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen bei der Durchführung von Sprengarbeiten schlechthin gilt. Gem deren § 3 Abs 3 SprengV ist ua dafür zu sorgen, dass Sprengarbeiten, soweit nicht anderes bestimmt wird, nur von Sprengbefugten ausgeführt werden. Deichgräber und Erdbewegungsunternehmen dürfen keine Sprengungsarbeiten durchführen, sondern dürfen das von einem befugten Gewerbetreibenden weggesprengte Material verlagern und wegbewegen. Zur Durchführung von Sprengungen sind Sprengungsunternehmen (§ 132) oder Baumeister (§ 99) berechtigt. Die Durchführung von Sprengungen im Straßen- und Güterwegebau ist für den Deichgräber auch keine Vorarbeit iSd § 32 Abs 1 Z 1, weil die Hauptleistung, nämlich die Errichtung der Straße, des Güterweges usw keinesfalls von einem Deichgräber erbracht werden darf (Prot 1993, Pkt 29, angepasst an die geltende Rechtslage). Hinsichtlich der Eignung und Fachkenntnisse zur Durchführung von Sprengarbeiten s §§ 62 und 63 ArbeitnehmerInnenschutzG-ASchG, insb V über den Nachweis der Fachkenntnisse (Fachkenntnisnachweis-Verordnung – FK-V) – BGBl II 2007/13. Der von Angehörigen der Sicherheitsdienststellen durchgeführte Entschär- 3 fungsdienst ist eine Angelegenheit der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, somit eine Angelegenheit der Sicherheitspolizei (Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG). Die Munitionsbergung, nämlich das Aufsuchen und die Freilegung von Waffen und Munition, namentlich von Kriegsrelikten, stellt sich als freies Gewerbe dar; nicht davon umfasst ist das Entschärfen von Sprengladungen, welches im Falle der Gewerbsmäßigkeit dem Gewerbe der Sprengungsunternehmen vorbehalten ist. Hinsichtlich Inhalt und Umfang des Begriffes „öffentliche Ruhe, Ordnung 4 und Sicherheit“ vgl Hauer, insb 293 ff. 1347

§ 133

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

5 Es müssen im Zusammenhang mit der Gewerbeausübung stehende konkrete Bedenken bestehen (VwGH 28.1.1992, 88/04/ 0022). 6 Lex specialis zu § 345 Abs 4 und 5 (Eintragung in das Gewerberegister bzw Verständigung von der Eintragung); s dazu auch § 107 Rz 15. Strafbestimmung bei Ausübung des Gewerbes trotz Untersagung in einer weiteren Betriebsstätte oder im neuen Standort: § 367 Z 10.

Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher § 133.1 (1) Der Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher (§ 94 Z 66) ist berechtigt 2: 1. zur Planung, Berechnung und Ausführung von Bauarbeiten, bei denen Steine bearbeitet 3 oder restauriert werden oder bei denen bearbeitete Steine und Steinplatten als Werkstoff verwendet werden (Herstellung von Steinportalen und Fassadenverkleidungen einschließlich der Montage der dazugehörigen Metallverankerungskonstruktionen, von Steinstufen, Stufenverkleidungen und Steinbelägen), 2. zur Erzeugung, Bearbeitung, Aufstellung und Versetzung von Grabsteinen und Grabmonumenten und unbeschadet des Rechts der Baumeister zu den erforderlichen Ausmauerungsarbeiten für Grabmonumente und Grüfte 4 sowie zum Gravieren von Grabinschriften5 und 3. zur Herstellung und zum Verlegen von Kunststeinen und zum Herstellen von Terrazzobelägen. (2) Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher sind unbeschadet der Rechte der Platten- und Fliesenleger auch zur Verlegung von keramischen Platten und Bodenelementen aus Steingut und zur Verklebung von keramischen Platten und Wandbelägen aus Steingut berechtigt 6. (3) Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher sind zur Aufstellung von Gerüsten, für die statische Kenntnisse erforderlich sind, berechtigt 7. (4) Das Aufsuchen von Hinterbliebenen zum Zweck der Erlangung von Bestellungen auf Leistungen des Steinmetzmeistergewerbes, die sich auf Grabsteine, Grabdenkmäler und deren Zubehör beziehen, ist nur auf ausdrückliche, an den zur Ausübung des Steinmetzmeistergewerbes berechtigten Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung gestattet. Die Entgegennahme von Bestellungen auf Leistungen des Steinmetzmeistergewerbes ist nur in den Betriebsstätten des Gewerbetreibenden oder anlässlich des gemäß dem ersten Satz zulässigen Aufsuchens gestattet. 1348

§ 133

Reglementierte Gewerbe

Vor dem 1. Juli 1997 begründete Berechtigungen für das Steinmetzmeisterge- 1 werbe berechtigen jedenfalls zu Kunststeinerzeugertätigkeiten. Denn die Steinmetzmeister waren schon seit jeher berechtigt, auch Kunststeine im Rahmen des Steinmetzmeistergewerbes zu erzeugen (BMwA 1998). In der Praxis haben sich folgende Gewerberechtswortlaute in Bezug auf Teil- 2 tätigkeiten des Steinmetzmeistergewerbes (bei Vorliegen der individuellen Befähigung gem § 19 2. Satz) bewährt: · Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher, eingeschränkt auf Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher · Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher, eingeschränkt auf Kunststeinerzeuger · Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher, eingeschränkt auf Terrazzomacher · Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher, eingeschränkt auf die Erzeugung, Bearbeitung, Aufstellung und Versetzung von Grabsteinen bis zu einer Höhe von 1,2 m · Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher, eingeschränkt auf das Gravieren und Ornamentieren · Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher, eingeschränkt auf das Verlegen von Steinplatten. Der Wortbegriff „Bearbeiten“ bedeutet im gegenständlichen Sachbezug „zu 3 einem bestimmten Zweck körperliche Arbeit an etwas wenden“ (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache), ohne dass sich aus dem Anordnungszusammenhang eine Einschränkung dieser Bauarbeiten dienenden und Steine als solche betreffenden Arbeitsanwendung in eine bestimmte Richtung oder hinsichtlich eines bestimmten Intensitätsgrades ergibt, wofür im übrigen auch die allgemein gefasste beispielsweise Aufzählung von derartigen Herstellungen, wie Steinböden, Steinstufen udgl spricht (VwGH 29.1.1982, 81/04/ 0075). Bei der Bestimmung des § 159 Abs 1 Z 2 (jetzt: § 133 Abs 1 Z 2) handelt es sich 4 um einen Vorbehalt des Steinmetzmeistergewerbes (vgl VwGH 16.12.1986, 86/04/0079). Die Tätigkeiten „Aufstellung von selbstverkauften Grabsteinen“, „Abtragung 5 und Gravieren von Fremdgrabsteinen, wobei die Gravierung an Steinmetzbetriebe vergeben wird, sowie Wiederaufstellung“ und „Einfache Montage (Schrauben bzw Kleben) von Laternen, Vasen und Weihkesseln“ fallen in den Vorbehaltsbereich des Gewerbes der Steinmetzmeister, nunmehr Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher (UmfE 4.4.2001, 319.958/1-III/4/01). 1349

§ 134

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

6 Insofern bestehen konkurrierende Befugnisse mit Platten- und Fliesenlegern (§ 94 Z 38). 7 Siehe § 99 Rz 15.

Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) 1 § 134. (1) Der Gewerbeumfang der Ingenieurbüros (§ 94 Z 69) 2 umfasst die Beratung 3, 4 die Verfassung von Plänen, Berechnungen 5 und Studien, die Durchführung von Untersuchungen 6, Überprüfungen und Messungen 7, die Ausarbeitung von Projekten, die Überwachung der Ausführung von Projekten 8, die Abnahme von Projekten und die Prüfung der projektgemäßen Ausführung einschließlich der Prüfung der projektbezogenen Rechnungen sowie die Erstellung von Gutachten auf einschlägigen Fachgebieten 9, 10, die einer Studienrichtung 11 oder einem mindestens viersemestrigen Aufbaustudium einer inländischen Universität, einer Fachhochschule 12 oder Hochschule künstlerischer Richtung 13 oder einer einschlägigen inländischen berufsbildenden höheren Schule 14 entsprechen 15, 16, 17. (2) Der Berechtigungsumfang der Ingenieurbüros für Innenarchitektur umfasst sämtliche Befugnisse des Ingenieurbüros im Sinne des Abs. 1 18. Berührt die Tätigkeit des Ingenieurbüros für Innenarchitektur statisch relevante Bauteile, so ist deren konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung durch einen hiezu Befugten durchzuführen 19. (3) Ingenieurbüros dürfen nicht auf Fachgebieten begründet werden, die den Baumeistern, Brunnenmeistern, den Zimmermeistern oder den Steinmetzmeistern einschließlich der Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher vorbehaltene Tätigkeiten umfassen 20. Dies gilt nicht für Ingenieurbüros für Innenarchitektur im Rahmen des Abs. 2 und für Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft 21 im Rahmen ihres Fachgebietes. (4) Gewerbetreibende, die eine Berechtigung gemäß Abs. 1 besitzen, sind im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung zur Vertretung des Auftraggebers vor Behörden oder Körperschaften öffentlichen Rechts berechtigt 22. (5) Der Berechtigungsumfang von anderen reglementierten Gewerben wird durch Abs. 1 nicht berührt 23. [Z 43a GewRNov 2007] Literatur: Katzenschlager, Berechtigungsumfang Baumeister – Technische Büros, ÖGEBAU-Journal 1/2002 S 61–62; Funk/Marx, Ziviltechnikerurkunden im Verwaltungsverfahren, ÖJZ 2002, 532 ff.

1 Zur Bezeichnung des Gewerbes: Die bisherige Bezeichnung für „Technische Büros – Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)“ soll auf „Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)“ verkürzt werden. Im deutschsprachigen Raum ist der Be1350

§ 134

Reglementierte Gewerbe

griff „Technisches Büro“ irreführend und missverständlich. In vielen ausführenden Betrieben werden betriebseigene Abteilung als „Technische Büros“ bezeichnet, die jedoch nichts mit ausführungsunabhängigen selbständigen Ingenieurbüros zu tun haben. Die Begriffe „Ingenieurbüros“ und „Beratende Ingenieure“ sind die international üblichen Bezeichnungen des Berufsstandes, die sich ua auch auf der Homepage des Internationalen europäischen Verbandes der Ingenieurbüros findet – www.fidic.orc.fidic.orc und www.efcanet.orc. (AB 2008) Siehe die V über Standesregeln für Technische Büros BGBl 1990/726. Gem § 1 dieser V werden Inhaber Technischer Büros als „Beratende Ingenieure“ bezeichnet; diese Bezeichnung scheint nunmehr im Gewerbewortlaut auf und ist im Geschäftsverkehr zu führen. Zu den überschneidenden Befugnissen mit Ziviltechnikern vgl insb § 4 2 ZTG. Auf dem jeweiligen Fachgebiet stehen Inhabern von Ingenieurbüros den Zivilingenieuren gleiche Befugnisse zu, sieht man von ausdrücklich den Zivilingenieuren vorbehaltenen ab, wie dies etwa die Verfassung von Plänen für die grundbücherliche Teilung eines Grundstückes durch Zivilingenieure darstellt: Zur Verfassung von Vermessungsplänen sind grundsätzlich sowohl Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen als auch Inhaber von Ingenieurbüros für Vermessungswesen berechtigt. Lediglich die Verfassung von Plänen für die grundbücherliche Teilung eines Grundstückes ist auf Grund der Bestimmung des § 1 Abs 1 Z 1 LiegenschaftsteilungsG BGBl 1930/3 idF zuletzt BGBl I 2008/100 ua den Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen vorbehalten. Die Beratung in Fragen der Qualitätssicherung wird außer den Ingenieurbü- 3 ros auch anderen Gewerbetreibenden – soweit diese im Zusammenhang mit ihrem Gewerbe steht – und insb auch den Unternehmensberatern einschließlich der Unternehmensorganisatoren zukommen. Die mit der Qualitätssicherung verbundenen Tätigkeiten sind hingegen durchwegs solche, die der Berechtigung gem § 134 Abs 1 unterliegen, so dass für jedes Fachgebiet (Elektrotechnik, Maschinenbau usw), auf dem Tätigkeiten der Qualitätssicherung durchgeführt werden, eine dem Fachgebiet entsprechende Berechtigung für Ingenieurbüros erforderlich ist (idS Prot 1995, Pkt 45, angepasst an die geltende Rechtslage). Die Aufgaben eines Gefahrgutbeauftragten gemäß § 11 Abs 2 und 3 des GefahrgutbeförderungsG – GGBG, BGBl I 1998/145 idF zuletzt BGBl I 2007/63, sind unter den Gewerbeumfang der Ingenieurbüros auf den entsprechenden Fachgebieten (etwa Maschinenbau) einzuordnen; auch die Aufgaben eines Abfallbeauftragten (Überwachung, Beratung) – im § 11 Abs 3 des AbfallwirtschaftsG 2002 definiert – sind durch den Berechtigungsumfang eines einschlägigen Ingenieurbüros abgedeckt. 1351

§ 134

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Sowohl die Tätigkeiten des Gefahrgutbeauftragten als auch des Abfallbeauftragten sind allerdings als einfache Tätigkeiten iSd § 31 Abs 1 zu qualifizieren, deren Ausübung den für Ingenieurbüros sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordert. Diese Tätigkeiten sind daher im Gewerbeumfang der Ingenieurbüros zwar mit umfasst, dem genannten Gewerbe jedoch nicht vorbehalten. Dies bedeutet, dass sie einerseits auch ohne Begründung einer Gewerbeberechtigung für ein Ingenieurbüro im Rahmen eines freien Gewerbes ausgeübt werden dürfen, andererseits Gewerbetreibende, die zum Betrieb eines Ingenieurbüros auf einschlägigem Fachgebiet berechtigt sind, nicht dazu verhalten sind, eine gesonderte Gewerbeanmeldung für diese Tätigkeiten zu erstatten. Im Übrigen kann die Tätigkeit eines Abfallbeauftragten auch durch eine OEG (jetzt OG) ausgeübt werden. (BMWA 2005) Nach § 11 Abs 4 des GefahrgutbeförderungsG kann die Funktion des Gefahrgutbeauftragten allerdings von verschiedenen Personen wahrgenommen werden: Darunter fallen der Leiter des Unternehmens, eine Person mit anderen Aufgaben im Unternehmen oder eine dem Unternehmen nicht angehörende Person, wenn diese tatsächlich in der Lage und berechtigt ist, die Aufgaben des Gefahrgutbeauftragten zu erfüllen. Deckt der Gewerbeumfang eines Ingenieurbüros im Hinblick auf das spezifische Fachgebiet die Tätigkeiten des Abfallbeauftragten oder Gefahrgutbeauftragten nicht ab, so ist das betreffende Ingenieurbüro auf Grund des § 32 Abs 1 Z 11 berechtigt, die genannten einfachen Tätigkeiten auszuüben, ohne das jeweilige freie Gewerbe anzumelden. Bei der Ausübung dieses Rechtes ist § 32 Abs 2 einzuhalten. (BMWA 2005) Zur Frage, ob der Inhaber eines „Technischen Büros auf dem Fachgebiet der Lebensmittel- und Biotechnologie“ die Ausschreibungsbedingungen für Leistungen eines Gefahrgutbeauftragten erfüllt: Zur abschließenden Beurteilung der Frage, ob die Gewerbeberechtigung „Technisches Büro“ iSd § 134 Abs 1(jetzt: Ingenieurbüros – Beratende Ingenieure) auch das Berufsbild des Gefahrengutbeauftragten umfasse, ist eine Gegenüberstellung des Berufsbildes des „Technischen Büros“ an Hand des Studienplanes des konkreten Fachgebietes und der Berufsumschreibung des Gefahrengutbeauftragten erforderlich. Indem die belangte Behörde derartige Feststellungen unterließ, hat sie wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt, bei deren Vermeidung sie zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können (VwGH 18.3.2009, 2004/04/0202). 4 Inhaber von Ingenieurbüros sind auch zur Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft (§ 73 Abs 1 Z 2 ASchG) berechtigt, wenn sie die erforderlichen Fachkenntnisse gem § 74 ASchG nachweisen. Dies gilt auch für sicherheitstechnische Zentren (§ 75 ASchG), sofern auf diese die Merkmale des § 1 GewO zutreffen. Bei den zur Ausübung des Gewerbes eines Ingenieurbüros berechtigten Gewerbetreibenden ist die Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft nicht 1352

§ 134

Reglementierte Gewerbe

auf das technische Fachgebiet beschränkt (§ 33 Abs 2 GewO); insofern konkurrierende Befugnis gegenüber dem reglementierten Gewerbe „Sicherheitsfachkraft; Sicherheitstechnisches Zentrum“ (§ 94 Z 61 GewO). Zur selbständigen Auswertung und Berechnung von Luftbilddokumentatio- 5 nen wird die Berechtigung für ein Ingenieurbüro für Vermessungswesen benötigt. Inhabern des reglementierten Gewerbes der Ingenieurbüros (Beratende Inge- 6 nieure) steht die Berechtigung zur Ausstellung von Energieausweisen (Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden) iSd EnergieausweisVorlage-G in uneingeschränktem Umfang auf folgenden Fachgebieten zu: – – – – – – –

Technische Physik Bauphysik Maschinenbau Verfahrenstechnik Gebäudetechnik (Installation, Heizungs- und Klimatechnik) Umwelttechnik Elektrotechnik. (BMWA 2008)

Auch Ingenieurbüros für Innenarchitektur sind qualifiziert und berechtigt, Energieausweise für bestehende Gebäude zu erstellen (BMWA 2008); Gewerbetreibende, die eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Ingenieurbüros auf dem Fachgebiet der Innenarchitektur auf Grund eines bautechnischen Studiums an einer Universität oder Fachhochschule erlangt haben, sind für die Erstellung eines Energieausweises auch für Neubauten berechtigt. (BMWFJ 2009) Siehe § 33, wonach die Prüfung und Überwachung von Anlagen, Einrichtun- 7 gen und Gegenständen, sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, nur von den zur Herstellung der betreffenden Anlagen, Einrichtungen oder Gegenstände berechtigten Gewerbetreibenden und im Rahmen ihres Fachgebietes von zur Ausübung des Gewerbes eines Ingenieurbüros berechtigten Gewerbetreibenden vorgenommen werden darf; anderes ist zB in § 82b Abs 2 bestimmt. Zur praxisrelevanten Frage, ob Ingenieurbüros als wasserrechtliche Bauauf- 8 sicht bestellt werden können: „Aus rechtlicher Sicht lässt sich weder auf zivilrechtlichem Gebiet (Haftung) noch aus verwaltungsrechtlicher Sicht eine Einschränkung auf lediglich natürliche Personen bzw speziell auf Ziviltechniker finden. Das WRG 1959 trifft keine Aussage, dass nur ein freiberuflicher Ziviltechniker als wasserrechtliche Bauaufsicht in Frage käme. Da die Bestellung einer juristischen Person vom Gesetz her nicht ausgeschlossen ist, kann es somit im Ermessen der Behörde bleiben, wem sie die wasserrechtliche Bauaufsicht überträgt (natürliche 1353

§ 134

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Person in Form eines Ziviltechnikers bzw einer sonst aufgrund ihrer Ausbildung fachlich geeigneten Person oder juristischen Person). Eine Einschränkung auf bestimmte bzw ein Ausschließen fachlich geeigneter (natürlicher und juristischer) Personen scheint – wie aufgezeigt – rechtlich nicht vorgesehen zu sein. Andererseits ergibt sich jedenfalls aber auch kein Rechtsanspruch fachlich geeigneter Personen auf Bestellung zur wasserrechtlichen Bauaufsicht.“ (BMLFUW 2009) 9 Jegliche „Beratung, die Verfassung von Plänen, Berechnungen und Studien, die Durchführung von Untersuchungen, Überprüfungen und Messungen, die Ausarbeitung von Projekten, die Überwachung der Ausführung von Projekten, die Abnahme von Projekten und die Prüfung der projektgemäßen Ausführung einschließlich der Prüfung der projektbezogenen Rechnungen“ auf allen einschlägigen Fachgebieten, die im Hinblick auf die Bezeichnung des Gewerbes als „Ingenieurbüros“ technischer Natur sind, sind Gegenstand dieses reglementierten Gewerbes; s dazu näher Rz 10 ff. 10 Von der Aufzählung technischer Fachgebiete wurde Abstand genommen, um zugunsten höherer Beweglichkeit gew Tätigkeiten künftighin auf all jenen Fachgebieten ausüben zu können, die an einer Technischen Universität, einer Fachhochschule, an einer Hochschule künstlerischer Richtung oder an einer einschlägigen inländischen berufsbildenden höheren Schule erlernt werden können. Nach dem Sprachgebrauch des österreichischen Gesetzgebers werden unter einschlägigen Fachgebieten für die gegenständliche Branche ausschließlich technische/ingenieurwissenschaftliche und naturwissenschaftliche Fachgebiete verstanden. So sind folgende zulässige Fachgebiete/Studien für den „Parallelberuf“ der Ingenieurbüros bzw des Beratenden Ingenieurs und fast namensgleichen Beruf, nämlich „Ingenieurkonsulent“, in § 1 iVm § 3 ZTG ausdrücklich geregelt: Fachgebiete eines Ingenieurwissenschaftlichen oder naturwissenschaftlichen oder montanistischen Studiums oder einer Studienrichtung der Bodenkultur an einer inländischen Universität oder Fachhochschule. Selbst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, aber auch in der Branche der Consulting & Engineering selbst, versteht man unter einschlägigen Fachgebieten der Ingenieurbüros technische/ingenieurwissenschaftliche (zB Maschinenbau, Elektrotechnik) und naturwissenschaftliche (zB Chemie, Biologie) Fachgebiete. Der allgemeine Sprachgebrauch von „Ingenieurbüro“ und „einschlägig“ umfasst keinesfalls die Vorstellung, dass es Ingenieurbüros auf geisteswissenschaftlichen bzw philosophisch historischen Fachgebieten (zB Archäologie, Geschichte, Musikwissenschaft, Kunstgeschichte) geben kann. Das heißt, nicht nur nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, sondern auch nach dem Sprachgebrauch des österreichischen Gesetzgebers erstrecken sich die Fachgebiete einer „beratenden Ingenieurstätigkeiten“ ausschließlich auf 1354

§ 134

Reglementierte Gewerbe

technische/ingenieurwissenschaftliche und naturwissenschaftliche Fachgebiete und nicht auf geisteswissenschaftliche Fächer. Ein Ingenieurbüro auf dem Fachgebiet der Archäologie kann daher nicht begründet werden. (BMWA 2009) Der Grundsatz, dass das jeweilige Fachgebiet ein untrennbarer Bestandteil der in das Gewerberegister einzutragenden Gewerbebezeichnung ist, gilt auch für die Ausstellung der Prüfungszeugnisse durch die Meisterprüfungsstellen. Dies ergibt sich auch aus mehreren Bestimmungen der Beratende IngenieureBefähigungsprüfungsO. In deren § 1 wird von der Befähigungsprüfung für ein bestimmtes Fachgebiet gesprochen; nach § 2 Abs 2 lit d sind Prüfungsaufgaben bzw Prüfungsfragen aus dem Bereich „Leistungsabwicklung und Kontrolle von Leistungen unter Berücksichtigung der für das Fachgebiet maßgeblichen Normen in fachlicher bzw technischer Hinsicht“ zu stellen. Im Rahmen der mündlichen Prüfung sind die Prüfungsaufgaben bzw Prüfungsfragen unter Berücksichtigung des Fachgebietes zu stellen (§ 3 Abs 2 erster Satz der Beratende Ingenieure-BefähigungsprüfungsO). Das Fachgespräch gemäß § 3 Abs 2 lit c leg cit ist über die für das Fachgebiet maßgeblichen Gesetze, Verordnungen und Normen zu führen. Das für das in Rede stehende Gewerbe auszustellende Prüfungszeugnis über die bestandene Befähigungsprüfung ist daher mit der genauen Bezeichnung des Gewerbes einschließlich des jeweiligen Fachgebietes zu versehen, zB Befähigungsprüfung für das Gewerbe Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft. „Als Fachgebiet eines Ingenieurbüros kommen alle Bereiche in Betracht, die 11 einer Studienrichtung einer Technischen Universität, einer Montanuniversität oder einer Universität für Bodenkultur entsprechen. Viele dieser Fachgebiete haben allerdings mit technischen Anlagen und Einrichtungen im herkömmlichen Sinn relativ wenig und mit Maschinen und Werkzeugen praktisch nichts zu tun. Der Gewerberechtswortlaut der Ingenieurbüros ist daher entsprechend dem in der Praxis entfalteten Tätigkeitsbereich zu formulieren. Diese Neuformulierung erscheint auch im Hinblick auf den Planungsexport erforderlich, der nur möglich ist, wenn komplette Problemlösungen und umfassendes Planungsservice geboten werden können.“ (EB 1988) In Anbetracht der zu erwartenden Bedeutung der Fachhochschulabsolven- 12 ten sowie des Consultings im technischen Umweltschutzbereich sollen zusätzlich zu den im § 134 Abs 1 bisher genannten Ausbildungseinrichtungen auch die Fachhochschulen sowie einschlägige, mindestens viersemestrige, Aufbaustudien an einer Universität als Grundlage für die Bewilligung des gebundenen Gewerbes „Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)“ anerkannt werden (vgl EB 1996, angepasst an die geltende Rechtslage). Hinsichtlich der Fachhochschulen vgl Fachhochschul-StudienG BGBl 1993/340 idF zuletzt BGBl I 2008/2 sowie V der Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur über das Doktoratsstudium für Absolventin1355

§ 134

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

nen und Absolventen von Fachhochschul-Diplomstudiengängen technischer Richtung, BGBl II 2004/142, hinsichtlich des mindestens viersemestrigen Aufbaustudiums s § 23 Abs 3 Z 1 UniStG BGBl 1997/48 idF zuletzt BGBl I 2008/ 2. Nach § 54 Universitätsgesetz 2002 BGBl I 2002/120 idF zuletzt BGBl I 81/ 2009 sind die Universitäten berechtigt, Bakkalaureats-, Magister-, Diplomund Doktoratsstudien einzurichten. 13 Siehe UniStG Anlage 1 Z 2a hinsichtlich künstlerischer Studienrichtungen. 14 „Fachgebiete der Ingenieurbüros, die ‚Gegenstand einschlägiger inländischer berufsbildender höherer Schulen sind‘, müssen der Fachrichtung (und nicht bloß einzelnen Fachgegenständen) der betreffenden Schule entsprechen.“ (DE 1988) Eine Gewerbeberechtigung lautend auf „Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) ohne nähere Qualifizierung des Fachgebietes ist unzulässig. 15 Auf Grund dieser Bestimmung werden die Fachgebiete der Ingenieurbüros durch die einzelnen Studienrichtungen oder durch einschlägige berufsbildende höhere Schulen insofern konstituiert, als die Bezeichnung des Fachgebietes mit der Bezeichnung der betreffenden Studienrichtung oder der Fachrichtung der betreffenden Schule übereinstimmen. Im Falle der Einschränkung einer Gewerbeanmeldung ist zu beachten, dass jener Tätigkeitsbereich, auf den die Gewerbeausübung eingeschränkt werden soll, vom Fachgebiet zur Gänze umfasst sein muss (zB Fachgebiet Maschinenbau, eingeschränkt auf Fördertechnik). Im Zweifelsfall wird die Rechtsfrage, ob ein bestimmtes Teilgebiet von einem (größeren) Fachgebiet eingeschlossen ist, nur anhand der für den betreffenden Ausbildungsgang geltenden Rechtsvorschriften (StudienG und Lehrpläne) gelöst werden können. (BMwA 1995, angepasst an die geltende Rechtslage) 16 Im Falle einer förmlichen Einschränkung eines Fachgebietes sollte aus dem Grund der Zuordenbarkeit immer das der Studienrichtung bzw der höheren berufsbildenden Schule entsprechende Fachgebiet erkennbar im Gewerbewortlaut bleiben; zB „Ingenieurbüro für Biologie, eingeschränkt auf Ökologie“. 17 Zur Frage der Feststellung des Vorliegens der individuellen Befähigung für ein Ingenieurbüro auf einem bestimmten Fachgebiet: Der Befähigungsnachweis für das reglementierte Gewerbe der Ingenieurbüros gliedert sich nach § 1 der V BGBl II 2003/89 in drei Teile: Er besteht aus dem Nachweis – des erfolgreichen Abschlusses einer einschlägigen Studienrichtung an einer Universität oder eines Fachhochschul-Studienganges oder einer einschlägigen berufsbildenden höheren Schule, 1356

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Reglementierte Gewerbe

– einer fachlichen Tätigkeit und – der Befähigungsprüfung. Die Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 für ein Ingenieurbüro auf einem bestimmten Fachgebiet ist aus Sicht des BMWA nicht zulässig, sofern sich ein hierauf gerichtetes Begehren des Bewerbers allein und auf nichts anderes als auf den Nachweis einer mehrjährigen fachlichen Tätigkeit stützt. Es wird ersucht, darauf zu achten, dass Bewerber um eine individuelle Befähigung stets zumindest auch eine grundlegende und grundsätzlich geeignete theoretische Ausbildung auf einschlägigem Fachgebiet genossen haben. (BMWA 2005) Solche den Ingenieurbüros für Innenarchitektur zustehende Befugnisse sind 18 etwa die Beratung, die Verfassung von Plänen, Berechnungen und Studien etc in Bezug auf Innenarchitekturarbeiten; dazu sind auch Baumeister (§ 99 Abs 1) berechtigt. Insofern normiert Abs 2 die Befugnis, Tätigkeiten aus dem Vorbehaltsbereich des Baumeisters durchzuführen. Zu Übernahme von Gesamtaufträgen durch Ingenieurbüros für Innenarchi- 19 tektur: Aus dem Zusammenhalt des § 134 Abs 2 und des § 99 Abs 4 lässt sich erschließen, dass ein Ingenieurbüro für Innenarchitektur die Innenarchitektur eines Bauwerkes innenarchitektonisch planen und hierfür die erforderlichen Vorentwürfe auf dem Gebiet des Hoch- und Tiefbaues verfassen darf. Ob diese Vorentwürfe realisierbar sind, wird iSd § 134 Abs 2 zweiter Satz deren konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung durch einen hierzu Befugten (Baumeister, Ziviltechniker, eventuell Zimmermeister) ergeben. Entsprechend der Auslegungspraxis zu § 32 Z 9 kann im konkreten Einzelfall in einer solchen Tätigkeit eines Innenarchitekten ein wichtiger Teil der Arbeiten gesehen werden, wenn es um den Gesamtauftrag betreffend Planung und Überwachung eines Bauwerkes geht. Im Einzelfall ist genau zu prüfen, ob die innenarchitektonische Tätigkeit des Ingenieurbüros für Innenarchitektur derart ist, dass sie dem Anspruch des § 32 Z 9 für eine Generalunternehmertätigkeit für die Bauplanung und Bauüberwachung eines Bauwerkes genügt. Es muss dabei um eine innenarchitektonische Planung gehen, die erstens das Bauwerk vollständig erfassen muss und zweitens prägend für die Gesamtgestaltung des Bauwerks ist. Nur dann kann ein wichtiger Teil der Arbeiten iSd § 32 Z 9 gesehen werden. Was die Generalunternehmertätigkeit des Baumeisters bei der Ausführung von Bauwerken betrifft, ist die Übernahme von Gesamtaufträgen, die auch Bauarbeiten einschließen, nach wie vor dem Baumeister vorbehalten. (BMWA 2001, 2002, angepasst an die insoweit unverändert gebliebene Rechtslage) Grundsätzliches Verbot der Begründung von Ingenieurbüros auf den den sog 20 Baugewerben (Bau-, Zimmermeister etc) vorbehaltenen Fachgebieten; Aus1357

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

nahmen: Ingenieurbüros für Innenarchitektur und Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft. Sog „Bautechnische Büros“, sofern sie sich auf den Geltungsbereich der GewO berufen, können daher rechtens nur auf Grund einer entsprechenden Baumeister-, Zimmermeister- oder allenfalls auch Steinmetzmeisterberechtigung geführt werden. 21 Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft sind berechtigt, iS von § 134 Abs 1 im Rahmen ihres Fachgebietes tätig zu sein. Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft sind berechtigt, Hochbauten zu planen, sofern sie dem Fachgebiet Kulturtechnik und Wasserwirtschaft zuzuordnen sind und in einem inhaltlichen und räumlichen Zusammenhang mit einer kulturtechnischen Anlage stehen, wie Hoch- und Ausgleichsbehälter, Wassertürme, Hochbauteile von Abwasserreinigungsanlagen (Faultürme, Rechengebäude sowie Betriebsgebäude mit Labor und Schaltanlagen usw) und Hochbauteile von Pumpanlagen. Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft sind nicht berechtigt, Hochbauten, die diese Bedingungen nicht erfüllen, zu planen. (vgl EB 1997 II) Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft sind zur Planung von Hochbauteilen von Anlagen auf dem Fachgebiet Kulturtechnik und Wasserwirtschaft berechtigt, soweit sie in direktem technischen Zusammenhang mit der kulturtechnischen Anlage stehen und die gemeinsame Planung aus bautechnischen Gründen erforderlich ist. (DE 1997 II) 22 Ingenieurbüros sind im Umfang des § 134 Abs 4 zur berufsmäßigen Parteienvertretung (zB vor einer Bau-, Energierechts- oder Gewerbebehörde) befugt. (EB 1992) 23 Siehe etwa §§ 32 Z 8 hinsichtlich des allen Gewerbetreibenden zustehenden Planungsrechtes.

Überlassung von Arbeitskräften § 135. (1) Einer Gewerbeberechtigung bedarf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte1, 2, 3, 4 (Überlassung von Arbeitskräften; § 94 Z 72). (2) Kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 72 ist 5 1. die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften an Beschäftiger, welche die gleiche Erwerbstätigkeit wie der Überlasser ausüben6, unter der Voraussetzung, dass der Charakter des Betriebes des Überlassers gewahrt bleibt, bis zur Höchstdauer von sechs Monaten im Kalenderjahr 7, wobei auch die Zeiten nacheinander folgender Überlassungen verschiedener Arbeitskräfte zusammenzuzählen sind; 1358

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Reglementierte Gewerbe

2. die Überlassung von Arbeitskräften durch Erzeuger, Verkäufer 8 oder Vermieter von technischen Anlagen oder Maschinen, wenn a) zur Inbetriebnahme, Wartung oder Reparatur von technischen Anlagen oder Maschinen oder b) zur Einschulung von Arbeitnehmern des Beschäftigers die überlassenen Arbeitskräfte als Fachkräfte erforderlich sind und der Wert der Sachleistung überwiegt; 3. die Überlassung von Arbeitskräften innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft 9 oder bei der betrieblichen Zusammenarbeit a) zur Erfüllung gemeinsam übernommener Aufträge oder b) zum Zwecke des Erfahrungsaustausches, der Forschung und Entwicklung, der Ausbildung, der Betriebsberatung oder der Überwachung oder c) in Form einer Kanzlei- oder Praxisgemeinschaft; 4. die Überlassung von Arbeitskräften zwischen Konzernunternehmen innerhalb eines Konzerns10 im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes 1965, BGBl. Nr. 98 und des § 115 des Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl. Nr. 58/1906, sofern die Überlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört; 5. die Überlassung von Arbeitskräften bei der Entwicklungshilfe nach dem Entwicklungshilfegesetz, BGBl. Nr. 474/1974 11. (3) Für die Erteilung der Gewerbeberechtigung ist erforderlich12 1. bei natürlichen Personen die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei und ihr Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat 13, 2. bei juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften a) ihr Sitz oder ihre Hauptniederlassung 14 in einem EWR-Vertragsstaat und b) wenn die Überlassung von Arbeitskräften im Verhältnis zu den anderen wirtschaftlichen Betätigungen des betreffenden Rechtsträgers keine nur untergeordnete Bedeutung 15 hat, die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei der Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter und deren Wohnsitz in einem EWRVertragsstaat 16. [Art I Z 12 BibuG]

(4) Die für die Gewerbeausübung erforderliche Zuverlässigkeit 17 ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn das Verhalten des Gewerbeinhabers die Annahme rechtfertigt, dass das Gewerbe in einer den Schutz und die Rechte der Arbeitskräfte nicht gewährleistenden Art ausgeübt wird18; dies ist insbesondere19 dann der Fall20, wenn der Gewerbeinhaber 1359

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1. gegen die Vorschriften des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes verstoßen hat 21 oder 2. Verpflichtungen eines Arbeitgebers, die sich aus dem Arbeitsrecht einschließlich des Arbeitnehmerschutzes oder des Sozialversicherungsrechtes ergeben, erheblich verletzt hat 22. (5) Die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften ist von der Behörde (§ 361 Abs. 1) zu entziehen, wenn die im Abs. 3 bezeichneten Voraussetzungen nicht mehr zur Gänze erfüllt werden oder die für die Gewerbeausübung erforderliche Zuverlässigkeit (Abs. 4) nicht mehr gegeben ist 23. (6) Die zuständige Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und die zuständige Kammer für Arbeiter und Angestellte sind berechtigt, die Entziehung der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften zu beantragen24. Vor der Erlassung eines Bescheides über einen solchen Antrag hat die Behörde die im ersten Satz genannten Stellen aufzufordern, innerhalb einer Frist von sechs Wochen Gutachten über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung abzugeben; dies gilt nicht für jene Stelle, die den Antrag auf Entziehung der Gewerbeberechtigung gestellt hat. Gegen einen Bescheid auf Grund eines solchen Antrages steht jeder der im ersten Satz genannten Stellen jeweils dann das Recht der Berufung zu, wenn die Entscheidung ihrem Antrag oder ihrem fristgerecht abgegebenen Gutachten widerspricht oder wenn sie nicht gehört worden ist 25. (7) Die Abs. 5 und 6 gelten sinngemäß für Verfahren betreffend den Widerruf nach § 91 Abs. 1. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Winkler, Landwirtschaft und Gewerbeordnung nach der Gewerberechtsnovelle 1997 – Zukauf, Verarbeitungsnebengewerbe und Betriebsanlagenrecht, ZfV 1998, 454.

1 Hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden, vgl die Begriffsbestimmungen gem § 3 ArbeitskräfteüberlassungsG – AÜG, BGBl 1988/196 idF zuletzt BGBl I BGBl I 2009/70: „§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte. (2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. (3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt. (4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.“ 1360

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Reglementierte Gewerbe

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend (vgl § 4 Abs 1 AÜG). Für die Überlassung von Arbeitskräften ist demnach charakteristisch, dass die Arbeitskraft ihre Arbeitsleistung nicht im Betrieb ihres Arbeitgebers (Überlassers), sondern in Unterordnung unter dessen Weisungsbefugnis im Betrieb des Beschäftigers erbringt. Während die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen der Arbeitskraft und dem Überlasser im Arbeitsvertrag geregelt sind, beruht die schuldrechtliche Verbindung zwischen Überlasser und Beschäftiger in der Regel auf dem Überlassungsvertrag (Dienstverschaffungsvertrag). Eine vertragliche Regelung zwischen dem Beschäftiger und der Arbeitskraft besteht im Allgemeinen nicht. Ausgehend von der Arbeitgeberrolle des Überlassers trifft diesen auch die Pflicht zur Entgeltzahlung an die Arbeitskraft (vgl OGH 10.10.1990, 9 Ob/A/602/90, 24.9.2008, 2 Ob261/07g). Vertragliche und außervertragliche Abmachungen und Absprachen, die Arbeitgeberpflichten abbedingen, indizieren das Vorliegen von Arbeitsvermittlung. Die Abgrenzung zur Arbeitkräfteüberlassung erfolgt nach § 9 Abs 4 (nunmehr § 2 Abs 4) ArbeitsmarktförderungsG allein dadurch, dass der Überlasser sämtliche Arbeitgeberpflichten übernimmt. Ist das der Fall, besteht zwischen ihm und dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis. Wurden hingegen Arbeitgeberpflichten abbedungen, liegt ein Hinweis auf eine Stellenvermittlung vor (vgl UVS Steiermark 27.4.2007, 33.12-4/2007 unter Hinweis auf Bachler, Ausländerbeschäftigung 1995 S 64). Eine zwischengeschaltete „Zweitüberlassung“ ist nach dem AÜG nicht gestattet, denn ein Dritter, der eine ihm von einem Überlasser überlassene Arbeitskraft weiter überlässt, wird in Folge dieser Überlassung nicht Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskraft, weshalb ein Fall der nach § 9 Abs 4 ArbeitsmarktförderungsG verbotenen Arbeitsvermittlung vorliegt (vgl UVS Stmk 21.11.2002, Slg 30.11-19/2002) Auf Grund des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, BGBl III 2002/133/, Artikel 2, dürfen – ergänzend zu den Personen mit einer Staatsangehörigkeit einer EWRVertragspartei und einem Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat auch Personen mit einer Staatsangehörigkeit der Schweiz die folgenden Tätigkeiten ausüben: 1. Arbeitsvermittlung gem § 97 Abs 2 Z 1 und 2 lit b, 2. Überlassung von Arbeitskräften gem § 135 Abs 3 Z 1 und 2 lit b und 3. Waffengewerbe hinsichtlich nichtmilitärischer Waffen und nichtmilitärischer Munition gem § 139 Abs 1 Z 1 iVm § 141 Abs 1 Z 1 und 2 lit b und Abs 3. (BMWA 2003)

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2 Wie sich aus § 26 ABGB ergibt, besitzt eine juristische Person eine selbstständige, von der Rechtspersönlichkeit der sie bildenden natürlichen Personen verschiedene Rechtspersönlichkeit. Sie stellt daher auch im Verhältnis zu ihren Mitgliedern eine „dritte“ Person dar (vgl zB Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Bd I, S 60). In der Überlassung von Arbeitskräften durch den Beschwerdeführer an eine GmbH liegt auch dann eine Überlassung an Dritte iSd § 257 Abs 1 (jetzt: § 135 Abs 1), wenn der Bf Alleingesellschafter dieser GmbH ist (VwGH 30.6.1999, 98/04/0167). 3 Inserate in Internetbörsen stellen jedenfalls eine an einen größeren Kreis von Personen gerichtete Ankündigung dar. Die vorliegende Inserateneinschaltung im Internet ist nach Ansicht der Berufungsbehörde objektiv jedenfalls geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass seitens der Bfrin Personen im Bereich der Gastronomie gesucht werden, um diese an wechselnden Einsatzorten einzusetzen. Aus dem vorliegenden Internetinserat entsteht für einen objektiven Betrachter somit der Eindruck, dass die Bfrin Dienstleistungen aus dem Bereich der Arbeitskräfteüberlassung und somit gewerbliche Tätigkeiten anbietet (UVS Salzburg 22.11.2004, 4/10414/5-2004th). 4 Zur vorübergehenden grenzüberschreitenden Überlassung von Arbeitskräften s § 373a sowie §§ 16 ff AÜG (Rz 6). Besteht der Verdacht einer unbefugten Überlassung von Arbeitskräften, so hat gemäß § 360 Abs 1 die Bezirksverwaltungsbehörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die in dieser Gesetzesbestimmung angeführten Maßnahmen zu setzen. Der inländische Beschäftiger der überlassenen Arbeitskräfte erfüllt den Tatbestand der Beihilfe nach § 7 VStG zu der in Rede stehenden Übertretung und ist daher nach dieser Gesetzesbestimmung von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen; vgl VwGH vom 17.6.1980, 237/80. (BMWA 2006) Die Ausstellung einer EU-Fahrerbescheinigung gem Art 6 Abs 2 V(EG) 2002/484 an den Inhaber einer Gemeinschaftslizenz kommt im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung nur in Betracht, wenn der überlassene Fahrer über eine Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis verfügt; drittstaatsangehörige Lenker, für die lediglich eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, dürfen einem anderen Unternehmen nicht im Wege der Arbeitskräfteüberlassung zur Verfügung gestellt werden. (BMWA 2003) 5 Die Bestimmung des § 135 Abs 2 geht davon aus, dass der Überlasser ein bestimmtes Gewerbe ausübt und im Rahmen dieser Gewerbeausübung Arbeitskräfte an Dritte zur Verfügung stellt. Im Fall des § 135 Abs 2 Z 2 etwa erfolgt die Überlassung der Arbeitskräfte durch Erzeuger, Verkäufer oder Vermieter von technischen Anlagen oder Maschinen. Die Überlassung von Arbeitskräften im Rahmen der Ausübung eines Gewerbes iSd § 135 Abs 2 ist der jeweiligen Gewerbeausübung inhärent, daher ist die zusätzliche Anmeldung eines 1362

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Reglementierte Gewerbe

freien Gewerbes für eine solche Arbeitskräfteüberlassung in der Praxis nicht erforderlich, vielmehr stellen sich die in Abs 2 angeführten Arten der Arbeitskräfteüberlassung als Nebenrechte dar. Eine gem § 16a AÜG von § 16 leg cit ausgenommene Arbeitskräfteüberlas- 6 sung innerhalb des EWR ist als eine „bewilligungsfreie Arbeitskräfteüberlassung“ iSd § 17 Abs 2 AÜG anzusehen. Es ist daher für Überlasser aus dem EWR, die Arbeitskräfte grenzüberschreitend nach Österreich überlassen, die Anzeigepflicht des § 17 Abs 2 und 3 bei der zuständigen Gewerbebehörde gegeben (idS Prot 2005, Pkt 25). Die Aufnahme der Meldungen seitens der Gewerbebehörden erfolgt in das Webportal des BMASK („Webportal für die Anzeige der Überlassung von Arbeitskräften nach Österreich“). Die Meldungen dienen statistischen Zwecken (Stichtagserhebung), aber auch der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen. Die Zurverfügungstellung von Webformularen ist denkbar, es wird geprüft, inwieweit eine technische Möglichkeit vorgesehen werden kann; s dazu näher § 17 AÜG. Gem § 17 Abs 3 AÜG hat die zuständige Gewerbebehörde, sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungskasse eine Abschrift der Meldung zu übermitteln. Adressat der Anordnung des § 135 Abs 2 Z 1 ist der (Arbeitskräfte)überlasser. 7 Die Begrenzung der Höchstdauer auf sechs Monate bindet diesen. Die Überlassung ist somit nur dann von der Reglementierung gem § 135 Abs 1 befreit, wenn der Überlasser Arbeitskräfte maximal sechs Monate zur Verfügung stellt. Diese Bestimmung ermöglicht es, den Unternehmern einer Branche (zB Baugewerbe), sich gegenseitig Arbeitskräfte (bis zu einer Höchstdauer von 6 Monaten im Jahr) zur Verfügung zu stellen. Die Arbeitskräfte bleiben Beschäftigte des überlassenden Unternehmens. Das Wort „Verkäufer“ idF AB 2002 I.

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Arbeitsgemeinschaften (ARGE) werden häufig in der Baubranche zur Bewälti- 9 gung größerer Aufträge gebildet; es handelt sich um Gesellschaften bürgerlichen Rechts (§§ 1175 ff ABGB). Siehe dazu § 15 AktienG BGBl 1965/98 idF zuletzt BGBl I 2009/71: 10 „Wesen des Konzerns und des Konzernunternehmens (1) Sind rechtlich selbständige Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. (2) Steht ein rechtlich selbständiges Unternehmen auf Grund von Beteiligungen oder sonst unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß eines anderen Unternehmens, so gelten das herrschende und das abhängige Unternehmen zusammen als Konzern und einzeln als Konzernunternehmen.“ 1363

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

11 Hinsichtlich der Z 2 bis 5 vgl die gleichlautenden Bestimmungen des § 1 Abs 2 Z 3 bis 6 AÜG. 12 Die Überprüfung der Zuverlässigkeit vor Antritt des Gewerbes der Überlassung von Arbeitskräften ist auf Grund der GewONov 2002 entfallen, ebenso die Aufforderung an die zuständige Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und an die zuständige Kammer für Arbeiter und Angestellte, ein Gutachten über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Gewerbeberechtigung abzugeben. 13 Zum Begriff „Wohnsitz“ vgl § 1 Abs 6 MeldeG. 14 Eine „Hauptniederlassung“ liegt vor, wenn ein Unternehmen auch wenigstens eine Zweigniederlassung begründet hat; die Hauptniederlassung bildet diesfalls den leitungsmäßigen Mittelpunkt eines Unternehmens (vgl dazu auch §§ 12 ff UGB). 15 Juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, die das Gewerbe nach § 135 Abs 1 ausüben wollen, müssen von den Staatsangehörigen einer EWR-Vertragspartei in der Form geleitet werden, dass zur gesetzlichen Vertretung berufene Organe oder geschäftsführungs- oder vertretungsbefugte Organe die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei besitzen müssen, sofern eine Gesellschaft ausschließlich das Gewerbe nach § 135 Abs 1 ausübt, oder (bei Ausübung auch anderer Gewerbe) wenn die Überlassung von Arbeitskräften im Verhältnis zu den anderen wirtschaftlichen Betätigungen „keine nur untergeordnete Bedeutung“ hat. Das Vorliegen dieser Bedingung ist durch einen wirtschaftlichen Vergleich zwischen der Überlassung der Arbeitskräfte und einer sonstigen wirtschaftlichen Betätigung festzustellen; dazu bedarf es der entsprechenden Mitwirkung des Bewilligungswerbers. Den EB zur GewO 1973 zu den Begriffen „untergeordnet“ bzw „nebensächlich“ ist zu entnehmen: „Aus dem Begriff der Nebenrechte – von denen § 37 GewO 1859 allein handelt – ergibt sich, daß es sich beim Verkauf fremdgefertigter Waren um eine Nebentätigkeit handeln muß, daß diese Nebentätigkeit also im Verhältnis zu der Haupttätigkeit untergeordnet sein muß. Der Begriff ‚in untergeordnetem‘ (oder nebensächlichem) Umfang ist überall, wo ihn die GewO 1859 verwendet, eine Quelle der Unsicherheit und des Streites. Die Praxis neigte dazu, bis zu 49% der Nebentätigkeit im Verhältnis zur Haupttätigkeit zuzulassen, wobei aber wieder zweifelhaft war, ob sich die Prozentrechnung auf den mengenmäßigen oder wertmäßigen Umsatz beziehen soll.“ In der Bestimmung des § 135 Abs 3 Z 2 lit b ist von einer „nur“ untergeordneten Bedeutung die Rede. Dies könnte dafür sprechen, für eine Unterordnung ein Verhältnis von nicht mehr als einem Viertel (25%) der übrigen Tätigkeiten anzunehmen (folgend Winkler, ZfV 1998, 454, Landwirtschaft und GewO nach der GewRNov 1997, bezüglich der Mitverarbeitung sonstiger Erzeugnisse untergeordneten Wertes). 1364

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Reglementierte Gewerbe

Eine sachliche Rechtfertigung der Unterscheidung des Gewerbezugangs zwischen natürlichen Personen (Abs 3 Z 1) einerseits und juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften (Abs 3 Z 2 lit b) andererseits lässt sich den Materialien nicht entnehmen. „Die inlandsbezogenen Bestimmungen der besonderen Voraussetzungen für 16 die Gewerbeausübung auf die Staatsangehörigkeit einer EWR-Vertragspartei bzw. auf den Wohnsitz (Sitz, Hauptniederlassung) in einem EWR-Vertragsstaat werden ausgeweitet.“ (EB 2002) § 135 Abs 4 normiert für die Ausübung der Überlassung von Arbeitskräften – 17 zusätzlich zu den in § 95 festgelegten – weitere spezielle Zuverlässigkeitserfordernisse (lex specialis zu § 87 Abs 1 Z 3). Ausübungsvorschrift: Die Behörde hat auf Grund des Verhaltens des Gewer- 18 beinhabers zu beurteilen, ob das Gewerbe in einer den Schutz und die Rechte der Arbeitskräfte nicht gewährleistenden Art ausgeübt wird. Bei der Aufzählung des Abs 4 Z 1 und 2 handelt es sich um eine lediglich de- 19 monstrative Aufzählung von Gründen, die anzeigen, dass die erforderliche Zuverlässigkeit nicht gegeben ist. Bei Vorliegen einer der Voraussetzungen nach den Z 1 oder 2 kann unwider- 20 legbar angenommen werden, dass das Gewerbe in einer den Schutz und die Rechte der Arbeitskräfte nicht gewährleistenden Art ausgeübt wird. Aus den vom Gesetzgeber gewählten Formulierungen ergibt sich eindeutig, 21 dass bei Vorliegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften des AÜG die erforderliche Zuverlässigkeit iSd § 175 Abs 1 Z 1 (jetzt: § 135 Abs 4 Z 2) für die Erteilung einer Bewilligung (jetzt: Gewerbeberechtigung) für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften nicht besteht. Die Behörde ist an rechtskräftige Bestrafungen insofern gebunden, als damit die Tatsache der Handlungen oder Unterlassungen, derentwegen die Bestrafung erfolgte, feststeht. An der Bindung als Folge der Rechtskraft der Entscheidung vermag der Umstand, dass ein Antrag auf Wiederaufnahme eingebracht wurde, (noch) nichts zu ändern (VwGH 24.9.2003, 2003/04/0132, angepasst an die derzeitige Rechtslage). Wie der VwGH bereits wiederholt dargelegt hat (vgl zB das Erk v 3.4.2002, 2002/04/0017 u die dort zit Vorjud), handelt es sich beim Tatbestandsmerkmal „gegen die Vorschriften des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes verstoßen hat“ (Z 1) um eine „praesumtio iuris et de iure“, die als solche bei deren sachverhaltsmäßiger Erfüllung einen Gegenbeweis gegen den dadurch normierten Mangel der „Zuverlässigkeit“ nicht zulässt, und die weiters insbesondere auch tatbestandsmäßig – anders als etwa die Regelung der Z 2 dieser Gesetzesstelle – nicht etwa auf die „Erheblichkeit“ der entsprechenden Handlungsweise abstellt (VwGH 27.06.2003, 2003/04/0043). 1365

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22 Die Annahme, das Gewerbe werde in einer dem Schutz und die Rechte der Arbeitnehmer nicht gewährleistenden Art ausgeübt werden, ist bei Vorliegen einer in dieser Gesetzesstelle genannten Verletzung von Verpflichtungen eines Arbeitgebers nur dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung eine erhebliche ist; die Behörde hat daher auszuführen, ob und aus welchen Gründen eine solche Verletzung als erheblich zu qualifizieren ist (VwGH 28.11.1995, 95/04/0157). 23 Pflicht der Behörde zur Entziehung der Gewerbeberechtigung; insofern Sonderbestimmung zu den Entziehungstatbeständen gem §§ 87 ff. – Eine Gewerbeberechtigung „Überlassung von Arbeitskräften“ kann daher sowohl nach der allgemeinen Bestimmung des § 87 als auch nach der speziellen Vorschrift des Abs 5 entzogen werden. Siehe iZm der vorübergehenden grenzüberschreitenden Ausübung der Arbeitskräfteüberlassung im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit § 373a Abs 1, wonach der BMWFJ die Ausübung der den Gegenstand der Dienstleistung bildenden Tätigkeit ua zu verbieten hat, wenn einer der im § 87 Abs 1 angeführten Entziehungsgründe oder der Entziehungsgrund des § 135 Abs 5 auf den Dienstleistungserbringer zutrifft. 24 Mit der Antragsberechtigung korrespondiert die Antragsverpflichtung bei Kenntnis von Entziehungsgründen. Die im ersten Satz erwähnten Stellen haben einen Entziehungsantrag entsprechend zu belegen, etwa durch Hinweis auf rk Bestrafungen wegen Übertretungen der im § 135 Abs 4 angeführten Rechtsvorschriften oder auf Tatsachen wie etwa rk Anklagen. Dieses Antragsrecht zieht den Anspruch auf Entscheidung nach sich; s Rz 25. 25 Grundsätzlich hat die Behörde bei Entziehung einer Gewerbeberechtigung von amtswegen vorzugehen (vgl § 87). Gem § 135 Abs 6 sind allerdings die beiden Kammern berechtigt, die Entziehung der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften zu „beantragen“. Es stellt sich folgende Frage: Wird durch Einbringung eines solchen Antrages die Behörde zur Entscheidung verpflichtet? Die Wortfolge „zu beantragen“ ist wohl im herkömmlichen Sinn zu interpretieren, nämlich in die Richtung, dass auf Grund eines derartigen Antrages die Behörde zur bescheidmäßigen Erledigung verpflichtet wird. Es handelt sich keineswegs nur um eine bloße Anregung. Dies ergibt sich namentlich aus dem letzten Satz des Abs 6, wonach jeder Kammer „gegen einen Bescheid auf Grund eines solchen Antrages“ das Recht der Berufung zusteht, wenn die Entscheidung ihrem Antrag widerspricht. Dies wäre ua auch dann der Fall, wenn die Behörde bescheidmäßig feststellte, dass ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für eine Entziehung der Gewerbeberechtigung nicht vorlägen. Ein solcher Antrag hat zur Folge, dass die Behörde jedenfalls ein Entziehungsverfahren einzuleiten hat. In diesem Verfahren hat sie dann eine gebundene Entscheidung zu treffen, entweder wie beantragt die Gewerbeberechtigung mit Bescheid zu entziehen (sofern die Voraussetzungen 1366

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Reglementierte Gewerbe

vorliegen) oder das Verfahren formlos einzustellen, wenn sich ergibt, dass die Voraussetzungen für eine Entziehung doch nicht vorliegen. „Entsprechend der Konzeption des Entwurfes, der keine Bewilligungspflicht mehr vorsieht, wird anstelle des bisher im § 260 GewO 1994 vorgesehenen Verfahrens ein besonderes Entziehungsverfahren geschaffen, das dann Platz greift, wenn die besonderen Voraussetzungen (Abs 3) nicht mehr zur Gänze erfüllt werden oder wenn die für die Gewerbeausübung erforderliche Zuverlässigkeit (Abs 4) nicht mehr gegeben ist. Da künftig keine Zuständigkeit der Bundessozialämter für die Arbeitskräfteüberlassung mehr besteht, entfallen auch deren Mitwirkungsrechte im Gewerbeentziehungsverfahren.“ (EB 2002)

Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation § 136. (1) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren1, 2, 3(§ 94 Z 74) sind auch zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt, wenn sie den für diese Tätigkeit erforderlichen Befähigungsnachweis erbringen4. (2) Die Vermittlung von Führungskräften im Sinne des Abs. 1 ist die Vermittlungstätigkeit in Bezug auf offene Stellen, die nach dem Inhalt der Tätigkeit mit leitenden Angestellten, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht, welche nicht als Arbeitnehmer gelten und hinsichtlich derer das angebotene Entgelt zumindest die Höhe der Höchstbeitragsgrundlage in der Pensionsversicherung nach § 45 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes erreicht, besetzt werden5. (3) Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren sind im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung zur Vertretung des Auftraggebers6 vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts7, 8 berechtigt 9. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Filzmoser, Buchhaltung und Gewerberecht, RdW 1997/5, 258 f; Schilling, Haftung für Unternehmensberatung RdW 2008/273, 327.

Beratung besteht schon ihrem Wesen nach in einem Tätigwerden im Innen- 1 verhältnis. Der Unternehmensberater begehrt und erhält deshalb vom Klienten typischerweise weder Entscheidungsbefugnisse, um sich für eine der von ihm erarbeiteten und vorgeschlagenen Problemlösungsvarianten endgültig zu entscheiden, noch lässt er sich dazu ermächtigen, die beschlossene Problemlösung (etwa als dessen bevollmächtigter Vertreter) nach außen durchzusetzen und für den Auftraggeber zu realisieren. Letzteres obliegt vielmehr dem Auftraggeber selbst, der sich dazu wiederum beauftragter Hilfspersonen (im Rahmen deren Befugnisse) bedienen kann. Außenkontakte des Unternehmensbe1367

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raters namens seines Auftraggebers überschreiten demnach nur solange den Rahmen der Gewerbebefugnis nicht, als sie zur Erfüllung der vom Unternehmensberater berufstypisch zu erbringenden Leistungen (Erarbeitung von Konzepten und Problemlösungen) erforderlich sind (EvBl 2002/6). Ein Unternehmensberater überschreitet demnach seine Gewerbebefugnis, wenn er als außergerichtlicher Ausgleichsvermittler tätig wird oder gegenüber Dritten namens seines Klienten dessen Interessen zur Beseitigung eines angeblichen Fehlers durchzusetzen versucht (OGH 13.3.2002, 4 Ob 44/02b mit Hinweis auf EvBl 2002/6 = RdW 2002, 22). Die Verkehrsauffassung unterscheidet nicht zwischen den Begriffen „Unternehmensberater“ und „Betriebsberater“, wofür auch spricht, dass mit der GewRNov 1992 BGBl 1993/29 die GewO auf den erstgenannten Begriff übergegangen ist, wobei in den EB von einer unveränderten Übernahme die Rede ist (VwGH 18.7.1995, 95/14/0026). Da den freien Berufen gemeinsam ist, dass sie eine qualifizierte Ausbildung erfordern (Hinweis auf Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuerhandbuch, § 22 Tz 1/2), und die aus den Erläuterungen zur RV des EStG 1988 hervorgehende Absicht des Gesetzgebers, dass unter die Berufsgruppe der Unternehmensberater solche Personen fallen, die ihre Befähigung durch ein abgeschlossenes Hochschulstudium oder durch die Ablegung der UnternehmensberaterPrüfung erworben haben, im Wortlaut des G Deckung finden kann, liegt die in § 22 EStG 1988 genannte Berufstätigkeit eines Unternehmensberaters nicht vor, wenn der Abgabepflichtige im Streitjahr die gewerberechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt (VwGH 18.7.1995, 95/14/0026). Unternehmensberater iSd EStG 1988 sind nur Personen, die auch nach der GewO als Unternehmensberater anzusehen sind (VwGH 10.7.1996, 94/15/0030). Die Tätigkeit als Betriebsprüfer nach Matura und erfolgreicher Ablegung der Prüfung für den gehobenen Finanzdienst reicht nicht aus, eine hinreichende tatsächliche Befähigung für die Ausübung des Gewerbes der Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren anzunehmen; ausgehend von den Bestimmungen der V über den Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Betriebsberater einschließlich der Betriebsorganisatoren setzt nämlich die Erbringung von Leistungen, welche idR von Inhabern dieses Gewerbes verlangt werden, ua Kenntnisse in der Unternehmensführung, in der Materialwirtschaft, der Absatzwirtschaft, der Personal- und Sozialwirtschaft, der Produktion, der Büro- und Verwaltungsorganisation, im Beratungswesen und in der Beratungstechnik sowie in der Arbeitshygiene und der Unfallverhütung voraus (VwGH 18.3.1997, 96/04/0218 zur Rechtslage vor Inkrafttreten der – inzwischen von der Unternehmensberatungs-V, BGBl II 2003/94, abgelösten – Unternehmensberater-BefNachwV, BGBl II 1998/34). 2 Die Tätigkeit „Empfehlungen zur Kostenreduzierung“ ist vom Umfang des gebundenen Gewerbes der Unternehmensberatung einschließlich der Unter1368

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nehmensorganisation erfasst (UmfE BMwA 1997, angepasst an die geltende Rechtslage). Für die Tätigkeit eines Auftragsforschungsinstitutes (Planung und organisatorische sowie administrative Abwicklung von klinischen Studien für pharmazeutische Unternehmen) ist eine Gewerbeberechtigung für Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren erforderlich. Die Beratung in Fragen der Qualitätssicherung kommt den Unternehmensberatern einschließlich der Unternehmensorganisatoren und den Technischen Büros zu, aber auch anderen Gewerbetreibenden, soweit diese im Zusammenhang mit ihrem Gewerbe steht (Prot 1995, Pkt 45). Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren sind gem § 33 Abs 2 auch zur Ausübung der Tätigkeit einer Sicherheitsfachkraft (§ 73 Abs 1 Z 2 ASchG) berechtigt, wenn sie die erforderlichen Fachkenntnisse gem § 74 ASchG nachweisen. Dies gilt auch für Sicherheitstechnische Zentren (§ 75 ASchG), auf die die Merkmale des § 1 GewO zutreffen. Im Hinblick auf das Berufsbild für Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation, welches ua interaktives Wirtschaftstraining, Weiterentwicklung von Verhaltensweisen, Veränderung von Kommunikationsstrukturen und Betriebsklimaanalysen umfasst, kann die Abhaltung von „Kommunikationstrainings“ (neben dem Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung) auch diesem Gewerbe zugeordnet werden. Es wird auf die besonderen Merkmale und Zielsetzungen der Seminarveranstaltung im Einzelnen ankommen, welcher Aspekt schließlich als der ausschlaggebende anzusehen sein wird (Prot 1997, Pkt 4). Zur Frage, ob die Unternehmensberater auch als berechtigte Gewerbetreibende für die Durchführung der wiederkehrenden Prüfung nach § 82b anzusehen sind: Unternehmensberater werden beratend tätig, dh sie geben, unter Berücksichtigung einschlägiger Rechtsvorschriften, Lösungen für Problemstellungen vor. Ihre Tätigkeit umfasst aber auch Erhebungen des Ist-Zustandes, was einer Prüfung gleichkommt. Teil II des Berufsbildes 1999 der Unternehmensberater enthält ua die technische und organisatorische Beratung, Projektmanagement, Planung, Leitung und Steuerung von Projekten, Einsatz technischer Kommunikations- und Organisationsmittel, Produktionspläne, Kapazitätsplanung und Steuerung, Arbeitsunterlagenausarbeitung, betriebswirtschaftlich-organisatorische Planung technischer Prozesse, Optimierung von Verfahrensabläufen, Logistikberatung und Umweltmanagement. Bei all diesen Tätigkeiten ist es theoretisch denkbar, dass vom Unternehmensberater Abläufe bestimmt und geprüft werden, die in genehmigungsrelevantem Zusammenhang mit Betriebsanlagen stehen (zB Logistikkonzept für betrieblichen Fuhrpark, welches Ausfahrtzeiten und Fahrtfrequenzen festlegt und damit auch das Lärmemissionsverhalten der Anlage beeinflusst). Sind also die zu prüfenden Aspekte einer konkreten Anlage solche, die der 1369

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Unternehmensberater auf Grund seiner Befugnisse gestalten dürfte, kann er zu deren Prüfung auf Grund von § 82b Abs 2 herangezogen werden (Prot 2001, Pkt 53). Sofern etwa wirtschaftliche bzw betriebsorganisatorische Belange nicht Gegenstand einer wiederkehrenden Prüfung gem § 82b sind, kann von einer diesbezgl Befugnis der Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren nicht gesprochen werden. (BMWA 2003) Die Tätigkeit der Unternehmensberater, soweit sie sich insbesondere mit der Unternehmensreorganisation beschäftigen, ist mit den Tätigkeiten eines Reorganisationsprüfers (§ 8 Unternehmensreorganisationsgesetz – URG), eines Insolvenzverwalters (§ 80 IO) bzw. eines Ausgleichsverwalters (§ 29 AO) vergleichbar. Wie sich insbesondere aus den Materialien zum Unternehmensreorganisationsgesetz ergibt (734 der Beilagen, XX GP), ist es zulässig und gewünscht, Unternehmensberater für die genannten Funktionen zu bestellen, was in der Praxis auch geschieht. Das Anbieten von Abschlagszahlungen an Gläubiger fällt unter die Vertretungsbefugnis der Unternehmensberater gemäß § 136. Diese Tätigkeit ist nicht den Rechtsanwälten vorbehalten (vgl Prot 2000, Pkt 32, angepasst an die derzeitige Rechtslage); s dazu Rz 8. Die Organisation eines Unternehmens beeinflusst ua dessen Struktur, Prozesse, Regeln und Veränderungen. 3 Coaching ist eine Disziplin des Gewerbes der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation, sofern es der Förderung und Stimulierung von Mitarbeitern durch ihre Vorgesetzten dient. Dabei sollen die Anliegen der Mitarbeiter entfaltet und deren individuelle Motivation verbessert werden; dies mit dem Ziel der Produktivitätssteigerung. Die Führungskräfte als Vorgesetzte entwickeln dabei, durchaus auch nach Anleitung eines Coaches, gemeinsam mit den Mitarbeitern persönliche Entwicklungsziele – vor allem auch im Interesse des Unternehmens; vgl das Berufsbild der Unternehmensberater. Das sog Führungskräfte-Coaching hingegen (Coaching im engeren Sinn) – dabei geht es um eine individuelle, meist längerfristige Beratung einzelner Führungskräfte vor allem aus der Wirtschaft bei psychischen Problemen (zB Isolation, persönliche Konflikte, Bewältigung von Stress, Schwierigkeiten in der Kommunikation und im Führungsverhalten, Burn-out-Syndrom) – fällt primär in den Tätigkeitsbereich der Lebens- und Sozialberatung. (BMWA 2002) Laut Definition auf der Homepage des österreichischen Dachverbandes für Coaching handelt es sich bei Coaching um einen interaktiven, personenzentrierten Beratungs- und Begleitungsprozess im beruflichen Kontext, der zeitlich begrenzt und thematisch (zielorientiert) definiert ist. Die individuelle Beratung von einzelnen Personen, Gruppen oder Teams richtet sich auf die Arbeitswelt bezogene, fachlichsachliche und/oder psychologisch-soziodyna1370

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mische Fragen bzw Problemstellungen. Damit kann aber Coaching auch Inhalte umfassen, die von ihrer Zielsetzung und von der Tätigkeit her mit wesentlichen Kerninhalten des Unternehmensberatergewerbes übereinstimmen. Nach Meinung der beteiligten gewerblichen Kreise handelt es sich bei Coaching gewissermaßen um eine Methode der Unternehmensberatung. Daraus ergibt sich aber auch, dass eine auf Coaching eingeschränkte Ausübung des Unternehmensberatergewerbes denkbar ist, vorausgesetzt, jemand verwendet ausschließlich die gegenständliche Methode. Eine auf „Unternehmensberatung, eingeschränkt auf Coaching“ lautende Gewerbeanmeldung ist daher zulässig. Betreffend die erforderlichen Ausbildungsinhalte ist davon auszugehen, dass bei einer individuellen Befähigung der enge Zusammenhang zwischen dem unbeschränkten Unternehmensberatergewerbe und der Unternehmensberatung unter Zuhilfenahme der Methode des Coaching dazu führt, dass der Befähigungsumfang weitumfänglich mit dem für das uneingeschränkte Unternehmensberatergewerbe übereinstimmen muss. (BMWA 2006) In der V des BMWA über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte 4 Gewerbe der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation, BGBl II 2003/94, wird im § 2 der Befähigungsnachweis für die auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkte Arbeitsvermittlung geregelt. Der Befähigungsnachweis besteht aus einer speziellen Befähigungsprüfung. Die durch den Fachverband Unternehmensberatung und Informationstechnologie erlassene Prüfungsordnung sieht derzeit jedoch keine entsprechende Befähigungsprüfung vor. Wird weder durch die GewO selbst noch durch Ven auf Grund der GewO für den Nachweis der Befähigung Vorsorge getroffen, ist § 376 Z 9 anzuwenden. Nach dieser Bestimmung ist die Befähigung nachzuweisen durch Belege, die außer jeden Zweifel stellen, dass wegen der Kenntnisse und Fähigkeiten des Gewerbeanmelders auf dem Gebiet der in Aussicht genommenen gewerblichen Tätigkeit eine fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes zu erwarten ist. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen bestehen konkurrierende Befugnisse zwischen der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation und der Arbeitsvermittlung (§ 94 Z 1), allerdings eingeschränkt auf Führungskräfte. Vgl idZ die von Inhabern einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittlung und, soweit ausschließlich Führungskräfte vermittelt werden, der Unternehmensberatung einschließlich der Unternehmensorganisation (§ 94 Z 74) zu beachtenden Bestimmungen über Arbeitsvermittlung im ArbeitsmarktförderungsG, BGBl 1969/31 idF BGBl I 2009/12. Diese Bestimmung umschreibt, was unter Vermittlung von Führungskräften 5 iSd Abs 1 zu verstehen ist. Es müssen alle im Abs 2 zweiter Halbsatz erwähn1371

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ten Kriterien vorliegen, damit von einem „leitenden Angestellten“ gesprochen werden kann (arg „und“). 6 „Mit der beabsichtigten Maßnahme (Vertretungsbefugnis des Auftraggebers) soll einem dringenden Erfordernis dieses Berufsstandes Rechnung getragen werden.“ (EB 1996). Diese Bestimmung räumt dem Unternehmensberater keine allgemeine Vertretungsbefugnis ein, sondern nur eine solche im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung (idS VwGH 22.12.2005, 2002/15/0064) Eine solche Vertretungstätigkeit kann etwa vor Finanz-, Arbeitsmarktoder Gewerbebehörden sowie bei Sozialversicherungsträgern oder gesetzlichen Interessenvertretungen („Körperschaften öffentlichen Rechts“) durchgeführt werden. Sie darf dabei allerdings den von gewerberechtlicher Seite vorgegebenen Rahmen, der vornehmlich durch das Berufsbild vorgeben ist, nicht überschreiten. Insofern bestehen konkurrierende Befugnisse mit bestimmten freien Berufen (zB mit Wirtschaftstreuhändern, Rechtsanwälten). Diese Bestimmung spricht dafür, dass Unternehmensberatern auch die Vertretungsbefugnis in bestimmten buchhalterischen Angelegenheiten zusteht, soweit diese mit dem Berufsbild der Unternehmensberater und Unternehmensorganisatoren im Einklang stehen (dazu und zur Abgrenzung zwischen Steuerberatern und Unternehmensberatern vgl Filzmoser, RdW 1997/5, 258). Unternehmensberater dürfen keine den Wirtschaftstreuhändern vorbehaltene Tätigkeiten ausüben. Diesbzgl ist weiterhin die in VwSlg 6573 A/ 1965 geäußerte Rechtsmeinung maßgebend, wonach eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Betriebsberater einschließlich der Betriebsorganisatoren nicht gem §§ 31 bis 33 Wirtschaftstreuhänder-BerufsO (jetzt: (§§ 2 bis 5 WTBG) den Wirtschaftstreuhandberufen vorbehaltene Tätigkeiten umfasst. Diese Rechtsmeinung bleibt weiterhin maßgebend, weil gem § 2 Abs 1 Z 10 GewO die zur Berufsausübung zählenden und in deren Rahmen vorgenommenen Tätigkeiten der Wirtschaftstreuhänder vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen sind; sind darüber hinaus bestimmte Tätigkeiten der Wirtschaftstreuhänder diesen gemäß dem WTBG vorbehalten, so können diese auf keinen Fall auf Grund einer Gewerbeberechtigung ausgeübt werden (idS DE 1973, angepasst an die geltende Rechtslage). Im Hinblick auf § 1024 ABGB ist ein allfälliges Vertretungsrecht des Bf durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der GmbH, von welcher der Bf als Insolvenzberater, Ausgleichsvermittler, Sanierungsprüfer und Unternehmensberater bevollmächtigt worden war, ipso iure erloschen (VwGH 26.9.2000, 99/13/0229). 7 Vertretungsbefugnis der Unternehmensberater in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsstrafverfahren: Vertretungshandlungen iSd Bestimmung des § 136 Abs 3 müssen mit Tätigkeiten aus dem eigentlichen Berufsumfang, der sich ua aus dem Berufsbild der Unternehmensberater ableiten lässt, in engem unmittelbarem Zusammenhang 1372

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stehen. Die Vertretungsbefugnis besteht außerdem nur, soweit nicht durch Verfahrensvorschriften ausschließlich Rechtsanwälte oder andere Berufe als Vertreter vorgesehen sind. Unternehmensberater sind im genannten Ausmaß nach ihrer beruflichen Befugnis auch dazu ermächtigt, Auftraggeber vor Verwaltungsbehörden zu vertreten. Damit liegt berufsmäßige Parteienvertretung iS von § 10 Abs 1 AVG vor. (vgl BMWA 2003) Die Unternehmensberater sind zur betriebswirtschaftlichen und organisatorischen Beratung bestehender Unternehmen und Betriebe sowie zu betriebswirtschaftlichen und organisatorischen Beratungen bei Unternehmensgründungen, Unternehmensumwandlungen und -liquidationen berechtigt. Übt das beratene Unternehmen ein Gewerbe aus oder befindet sich ein gewerbliches Unternehmen in der Gründungsphase, darf der Unternehmensberater den Auftraggeber in Gewerbeangelegenheiten vertreten, etwa auch bei Gewerbeanmeldungen. Laut den sog „Job descriptions“ des BMWFJ sind Unternehmensberater ua auch zur Tätigkeit „Projektmanagement“ (begleitende Unterstützung, Steuerung, Überwachung und Abnahme von Investitionen bzw von Projekten) berechtigt. Im Rahmen der Abwicklung solcher Projekte darf ein Unternehmensberater den Auftraggeber in Verwaltungsverfahren vertreten, sofern zwischen der verwaltungsrechtlichen Angelegenheit und dem betreffenden Projekt ein enger Zusammenhang besteht, wobei es hier auf die Art der Rechtsmaterie nicht entscheidend ankommt. Eine Vertretungsbefugnis kommt den Unternehmensberatern allerdings bei jenen Projekten nicht zu, die in engem unmittelbarem Zusammenhang mit den Rechten der Baumeister, Immobilientreuhänder oder Ingenieurbüros stehen (vgl §§ 99 Abs 1 Z 6, 117 Abs 5 und 134 Abs 4). Unternehmensberater sind auch zur Ökologieberatung befugt. Dieser Bereich umfasst unter anderem Umweltschutzberatung, Einführung umweltschonender Verfahrenstechniken, Entsorgungsproblematik (Abfallwirtschaft, Recycling, Planung integrativer ökologischer wirtschafts- und umweltentlastender Systemabläufe) und Auswirkungen der Umweltschutzgesetzgebung. Im Rahmen einer solchen Beratungstätigkeit sind Unternehmensberater ebenfalls berechtigt, den Auftraggeber in Verwaltungsverfahren zu vertreten, sofern ein enger Zusammenhang zur Tätigkeit der Ökologieberatung gegeben ist. Nach Ansicht des BMWA sind keine Gründe ersichtlich, weshalb sich die Vertretungsbefugnis der Unternehmensberater nicht auch auf Verwaltungsstrafverfahren erstrecken soll, zumal die Vertretungsbefugnis im Verwaltungsstrafverfahren nicht ausschließlich Rechtsanwälten oder anderen Berufen vorbehalten ist. Besteht somit ein enger Zusammenhang zwischen einem Verwaltungsstrafverfahren und einer im Rahmen der Gewerbeberechtigung ausgeübten Beratungstätigkeit (zB einem konkreten Projekt), so ist der Unternehmensberater berechtigt, den Auftraggeber in diesem Verwaltungsstrafverfahren zu vertreten. (BMWA 2007)

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8 Zur berufsmäßigen außergerichtlichen und gerichtlichen Vertretungsbefugnis von Unternehmensberatern: Da die Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung in allen gerichtlichen und außergerichtlichen, in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten den Rechtsanwälten vorbehalten ist (§ 8 Abs 1 RAO) und gemäß Abs 3 leg cit von diesem Vertretungsvorbehalt die Befugnisse unberührt bleiben, die in den Berechtigungsumfang ua von gebundenen Gewerben fallen, wird mit der für den Beklagten anwendbaren Bestimmung des § 172 Abs 3 GewO (nunmehr: § 136 Abs 3 GewO) eben nur die Ausnahme von diesem, den Rechtsanwälten zustehenden Vertretungsvorbehalt zum Ausdruck gebracht, dass er im Rahmen der Gewerbeberechtigung die Befugnis zur Rechtsberatung und Rechtsvertretung des Auftraggebers auch vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts hat (Tades, Bemerkungen zum Rechtsanwaltsprüfungsgesetz AnwBl 1985, 619 ff, 624). Damit ist klargestellt, dass der Gesetzgeber Unternehmensberatern keine umfassende berufsmäßige Parteienvertretung (etwa auch zur Vertretung ihrer Klienten gegenüber nicht amtlichen Dritten oder zur Vertretung vor Behörden in privaten Angelegenheiten) ermöglichen wollte (EvBl 2002/6; 4 Ob 44/02b). Die berufsmäßige außergerichtliche und gerichtliche Vertretung der Klienten (Privatpersonen scheiden hier schon nach dem Berufsbild des Beklagten von vorneherein aus) ist somit nicht Inhalt der Gewerbebefugnis des Beklagten. Eine derartige Auffassung kann auch nicht mit guten Gründen vertreten werden. IdZ bedeutet die im sog Gewerbereferentenprotokoll 2000 des BMWA vom 23.11.2000, GZl 33.820/15 – III/A/1/00, zum Ausdruck kommende Rechtsmeinung des BMWA, nach der dem Unternehmensberater, dessen Tätigkeit der eines Reorganisationsprüfers, eines Masseverwalters oder Ausgleichsverwalters vergleichbar sei, die Vertretung von Schuldnern in bestimmten Angelegenheiten gestattet sei, in Wahrheit keine taugliche Unterstützung des vom Beklagten vertretenen Standpunkts. Soweit nämlich die dort „angeführte“ Tätigkeit eines Unternehmensberaters in dessen Gewerbebefugnis fällt, wird eine Vertretungstätigkeit des Beklagten ja auch von der klagenden Partei gar nicht in Frage gestellt, zumal sich das Klagebegehren nur auf „außerhalb der Gewerbeberechtigung“ stattfindende und angekündigte Vertretungstätigkeiten bezieht. Gerade die Gegenüberstellung der Bestimmungen des § 8 RAO und des § 172 Abs 3 (nunmehr § 136 Abs 3) GewO führt zu dem Ergebnis, dass der Beklagte als Unternehmensberater zur berufsmäßigen Parteienvertretung außerhalb seiner Gewerbebefugnisse in keiner Weise berechtigt ist. Die berufsmäßige außergerichtliche und gerichtliche Vertretung der Klienten ist nicht Inhalt der Gewerbebefugnis eines Unternehmensberaters. Soweit die Entscheidung OGH 4 Ob 44/02 so verstanden werden könnte, der (dort) Beklagte habe mit guten Gründen nicht nur die Rechtsmeinung vertreten können, unter Behörde iSd § 172 Abs 3 (nunmehr: § 136 Abs 3) GewO seien auch Gerichte zu verstehen, sondern auch jene, zum Umfang seiner Gewerbebefug1374

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Reglementierte Gewerbe

nisse iS des § 172 Abs 3 (nunmehr: § 136 Abs 3) GewO zähle auch die Vertretung seiner Klienten in Insolvenzverfahren vor Gerichten, kann diese Entscheidung nicht aufrechterhalten werden (OGH 24.06.2003, 4 Ob 26/03g). Die dem Bf (Unternehmensberater) vorgeworfene Tätigkeit (in der Art eines 9 „Ausgleichsvermittlers“ durch Verfassen eines „außergerichtlichen Ausgleichs“ mit näher bezeichneten Gesamtverbindlichkeiten) ist vom Umfang seiner Gewerbeberechtigung nicht (mehr) umfasst; der VwGH schließt sich der im vorliegenden E wiedergegebenen Auffassung des OGH in dessen Entscheidung vom 24.6.2003, 4 Ob 26/03g, an; referiert wird auch die E des OGH vom 10.7.2001, 4 Ob 145/01d (VwGH 30.5.2006, 2005/06/0292); s idZ EB 1992: „Das Gewerbe der Ausgleichsvermittlung ist nicht mehr neu begründbar; diese Tätigkeit gehört zu der den Rechtsanwälten vorbehaltenen Berufsausübung.“ Schon aus dem Wortlaut des § 172 Abs 3 (jetzt: § 136 Abs 3) ergibt sich klar, dass der Gesetzgeber damit Unternehmensberatern keine umfassende berufsmäßige Parteienvertretung (etwa auch zur Vertretung ihrer Klienten gegenüber nichtamtlichen Dritten oder zur Vertretung vor Behörden in außergerichtlichen oder privaten Angelegenheiten) ermöglichen wollte; eine solche stünde auch im Widerspruch zum Vertretungsvorbehalt des § 8 Abs 1 RAO. Das Gewerbe eines Unternehmensberaters einschließlich des Unternehmensorganisators berechtigt nicht zur Ausgleichsvermittlung. Der Unternehmensberater erhält vom Klienten typischerweise weder Entscheidungsbefugnisse, um sich für eine der von ihm erarbeiteten und vorgeschlagenen Problemlösungsvarianten endgültig zu entscheiden, noch lässt er sich dazu ermächtigen, die beschlossene Problemlösung (etwa als dessen bevollmächtigter Vertreter) nach außen durchzusetzen und für den Auftraggeber zu realisieren. Letzteres obliegt vielmehr dem Auftraggeber selbst (vgl OGH 10.07.2001, 4 Ob 145/ 01d) Das Gewerbe eines Unternehmensberaters einschließlich des Unternehmensorganisators berechtigt nicht zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung (etwa auch zur Vertretung ihrer Klienten gegenüber nichtamtlichen Dritten oder zur Vertretung vor Behörden in außergerichtlichen oder privaten Angelegenheiten); eine solche stünde im Widerspruch zum Vertretungsvorbehalt des § 8 Abs 1 RAO. Es berechtigt auch nicht zur Ausgleichsvermittlung. Überschreitet der Unternehmensberater die vom Vertretungsmonopol der Rechtsanwälte nicht berührten Befugnisse zu einer sachlich beschränkten Parteienvertretung (§ 8 Abs 3 RAO), die in den Berechtigungsumfang gebundener oder konzessionierter (jetzt: reglementierter) Gewerbe fallen, verstößt er damit gleichzeitig gegen die guten Sitten im Wettbewerb (OGH 10.7.2001, 4 Ob 145/01d = ÖJZ 2002, EvBl 6). Das Gewerbe eines Unternehmensberaters einschließlich des Unternehmensorganisators berechtigt auch nicht zur Vertretung in Abgabeverfahren (OGH 11.1.2005, 4 Ob 248/04 f). 1375

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Das Schreiben eines Unternehmensberaters an einen Abnehmer des Auftraggebers etwa, wonach ein größerer Geldbetrag für eine Lieferung noch ausständig sei und bei nicht fristgerechter Nachzahlung gerichtliche Schritte eingeleitet würden, übersteigt die berufstypischen Leistungen eines Unternehmensberaters iSd § 136 Abs 3; solche berufstypischen Leistungen wären beispielsweise die Schaffung eines effizienten Mahnwesens durch den Entwurf eines nur intern vollständigen Mahnformulars. Ein Unternehmensberater darf daher Aufträge dieser Art nicht erfüllen (UVS Steiermark 4.9.2007, 30.4-33/ 2007).

Gewerbliche Vermögensberatung 1 § 136a 2. (1) Der Gewerbliche Vermögensberater (§ 94 Z 75) 3 ist berechtigt zur 1. Beratung bei Aufbau, Sicherung 4 und Erhaltung von Vermögen und Finanzierung mit Ausnahme der Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente (§ 3 Abs. 2 Z 1 WAG 2007) 5, 6, 2. Vermittlung von a) Veranlagungen und Investitionen, ausgenommen Finanzinstrumente (§ 3 Abs. 2 Z 3 WAG 2007) 7, [Art 9 Z 2 WAG 2007]

b) Personalkrediten 8 und Hypothekarkrediten 9 und Finanzierungen (Vorstellen, Anbieten und andere Vorarbeiten zu Kreditverträgen sowie deren Abschließen für den Kreditgeber) 10 und [Art 9 Z 1 DaKRÄG]

c) Lebens- und Unfallversicherungen 11. [Art 9 Z 2 WAG 2007]

(1a) 12 Ein Kreditvermittler im Sinn von Abs. 1 Z 2 lit. b hat a) sowohl in seiner Werbung als auch in den für die Verbraucher im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 KSchG bestimmten Unterlagen auf den Umfang seiner Befugnisse hinzuweisen und insbesondere deutlich zu machen, ob er ausschließlich mit einem oder mehreren Kreditgebern oder als unabhängiger Kreditmakler arbeitet 13; b) das gegebenenfalls vom Verbraucher im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 KSchG an den Kreditvermittler für dessen Dienste zu zahlende Entgelt dem Verbraucher bekannt zu geben und vor Abschluss des Kreditvertrages auf Papier oder einem anderen dauerhaften Datenträger zu vereinbaren 14; c) das gegebenenfalls vom Verbraucher im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 KSchG an den Kreditvermittler für dessen Dienste zu zahlende Entgelt 1376

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Reglementierte Gewerbe

dem Kreditgeber zur Berechnung des effektiven Jahreszinses mitzuteilen 15 und d) die in den §§ 5, 6 und 19 Verbraucherkreditgesetz 16 vorgesehenen Pflichten gegenüber den Verbrauchern im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3 KSchG einzuhalten 17. [Art 9 Z 2 DaKRÄG]

(2) Bezüglich der Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen 18 unterliegt der Gewerbliche Vermögensberater den Bestimmungen der §§ 137 bis 138 und den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung 19, 20. (3) Ausschließlich gewerbliche Vermögensberater dürfen Tätigkeiten gemäß § 1 Z 20 WAG 2007 durchführen. Gewerbliche Vermögensberater (§ 94 Z 75) sind bei Einhaltung der Bedingungen des § 2 Abs. 1 Z 15 WAG 2007 auch zu Tätigkeiten im Sinne dieser Bestimmungen berechtigt. § 7 WAG 2007 gilt für diese Tätigkeiten sinngemäß 22. [Art 9 Z 2 WAG 2007]

(4) Gewerbliche Vermögensberater (§ 94 Z 75) müssen bei der Annahme und Übermittlung von Aufträgen im Zusammenhang mit Veranlagungen gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 Kapitalmarktgesetz, KMG, BGBl. Nr. 625/1991, dem § 44 WAG, BGBl. I Nr. 60/2007 in der jeweils geltenden Fassung, entsprechen. [Z 43b GewRNov 2007] Literatur: Fletzberger/Schopper (Hrsg), Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (2004); N. Raschauer, Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts (2010); N. Raschauer, Überlegungen zur grenzüberschreitenden Rechtsaufsicht über EWR-Finanzdienstleistungsunternehmen nach MiFID und WAG 2007, RdW 2009/ 155, 183; Stabentheiner, Das Verbrauerkreditgesetz ÖJZ 2010, 743 ff.

Der bisherige „Vermögensberater“ wird nun als „Gewerblicher Vermögens- 1 berater“ bezeichnet, um die Bezeichnung klarer von der der Konzessionspflicht gemäß § 19 Abs 2 WAG iVm § 1 Abs 1 Z 19 BWG unterliegenden „Beratung über die Veranlagung von Kundenvermögen“ abzugrenzen. Gewerbliche Vermögensberater haben keine Befugnis zur Beratung über die Veranlagung in Wertpapiere, sofern sie nicht unmittelbar in Vertretung eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens auftreten. Sie können im eigenen Namen über die Veranlagung in sonstige Vermögensgüter beraten, soweit nicht die Befugnis eines anderen Gewerbes gegeben ist. In Frage kommen Antiquitäten, Schmuck, Gold, Oldtimer, Anteile an Unternehmen, sofern nicht durch Wertpapiere verbrieft, Briefmarken, Münzen oder Edelsteine, nicht aber zB Immobilien, da hier eine Befugnis des Immobilientreuhänders gegeben ist. Nicht dem WAG unterliegende finanzielle Dienstleistungen bleiben dem ge1377

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werblichen Vermögensberater unbenommen, etwa die Vermittlung von Bausparverträgen (idS EB 2004 zur insofern unveränderten Rechtslage). Die Beratung über die Werthaltigkeit von Gold im Vergleich zu anderen Anlageformen und die mögliche Wertsteigerung von Gold auf dem Geldmarkt ist dem gewerblichen Vermögensberater vorbehalten. Die Vermittlung von Goldanteilen, etwa in Form von Zertifikaten, Optionen, steht, vorbehaltlich der den Banken zustehenden Rechte, gleichfalls dem gewerblichen Vermögensberater zu. Der physische Handel mit Goldbarren oder Goldmünzen, die kein Zahlungsmittel sind, kann aufgrund einer Handelsgewerbeberechtigung ausgeübt werden; auch den Gold- und Silberschmieden steht dieses Recht zu; devisenrechtliche Beschränkungen bestehen nicht. Weiters sind Bankinstitute zum Handel mit Münzen und Medaillen sowie mit Barren aus Gold berechtigt (§ 1 Abs 3 BWG). Der Tätigkeitszweig der „Vermögensberatung“ unterlag bereits als „Privatgeschäftsvermittlung hinsichtlich Handelsgeschäften“ dem Regime der GewO 1859, sodass die Regelung des § 136a GewO auf den Kompetenztatbestand des Art 10 Abs 1 Z 8 („Angelegenheiten des Gewerbes und de Industrie“) gestützt werden kann; idS N. Raschauer in, Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts (2010). 2 „Klarstellung iSd § 28 Abs 5 WAG, dass ausschließlich Gewerbliche Vermögensberater die Tätigkeiten eines vertraglich gebundenen Vermittlers gemäß § 1 Z 20 WAG durchführen dürfen. Weiters Anpassung der Verweise auf die neuen Konzessionstatbestände sowie auf den Finanzdienstleistungsassistenten (FDLA) des WAG 2007. Die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 7 WAG 2007 gilt auch für Gewerbliche Vermögensberater.“ (EB WAG 2007, gilt für136a Abs 1 Z 1 und 2a sowie Abs 3) 3 Bei der Gewerblichen Vermögensberatung als Gewerbe nach § 95 ist – im Unterschied zu der in § 95 nicht erwähnten Versicherungsvermittlung – weiterhin der Beginn erst ab Rechtskraft eines Bescheides gemäß § 340 zulässig. 4 „Die genannte „Sicherung von Vermögen umfasst nicht die Versicherungsvermittlung, aber auch keine Tätigkeiten etwa der Gewerbe nach § 94 Z 61 und 62 oder 74. Es handelt sich hier um keine Erweiterung sondern eine Verdeutlichung des Tätigkeitsumfanges.“ (EB 2004) 5 Zum Begriff „Finanzinstrumente“ s § 2 Abs 1 Z 6 WAG 2007: „a) Übertragbare Wertpapiere gemäß Z 4; b) Geldmarktinstrumente gemäß Z 5; c) Anteile an in- oder ausländischen Kapitalanlagefonds, in- oder ausländischen Immobilienfonds oder ähnlichen Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen; 1378

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Reglementierte Gewerbe

d) Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps, außerbörsliche Zinstermingeschäfte (Forward Rate Agreements) und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Wertpapiere, Währungen, Zinssätze oder -erträge, oder andere Derivat-Instrumente, finanzielle Indizes oder Messgrößen, die effektiv geliefert oder bar abgerechnet werden können; e) Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps, außerbörsliche Zinstermingeschäfte (Forward Rate Agreements) und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien bar abgerechnet werden können und diese Barabrechnung nicht wegen eines vertraglich festgelegten Beendigungsgrunds erfolgt; f) Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert werden können, wenn diese Instrumente an einem geregelten Markt oder über ein MTF gehandelt werden; g) Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps, Termingeschäfte (Forwards) und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren gemäß Art 38 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission; h) derivative Instrumente für den Transfer von Kreditrisiken; i) finanzielle Differenzgeschäfte; j) Optionen, Terminkontrakte (Futures), Swaps, außerbörsliche Zinstermingeschäfte (Forward Rate Agreements) und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Klimavariablen, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Inflationsraten oder andere offizielle Wirtschaftsstatistiken, die bar abgerechnet werden müssen, oder auf Wunsch einer der Parteien bar abgerechnet werden können und diese Barabrechnung nicht wegen eines vertraglich festgelegten Beendigungsgrunds erfolgt, sowie alle anderen Derivatkontrakte gemäß Art. 39 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006.“ Die Tätigkeit des Finanzdienstleistungsassistenten (FDLA) im Rahmen des 6 derzeit freien Gewerbes ist ausschließlich vertretungsweise und als Erfüllungsgehilfe eines Unternehmens nach dem WAG, dem BWG oder VAG zulässig. Diese Gestaltung dient der – unionsrechtlich gebotenen – Haftungsabsicherung. Der Finanzdienstleistungsassistent hat daher bei der Gewerbeanmeldung bzw bei Ausübung seiner Tätigkeit gegenüber der Gewerbebehörde nachzuweisen, das er vertraglich mit einem entsprechenden Finanzdienstleistungsunternehmen eine Vereinbarung getroffen hat, wodurch er im Namen und auf Rechnung dieses Unternehmens tätig wird; kann ein Finanzdienstleistungsassistent die entsprechende Bestätigung nicht vorweisen, so liegt jedenfalls eine nicht dem WAG entsprechende Ausübung vor; s dazu näher § 2 Rz 63. Zur künftigen beruflichen Positionierung des Finanzdienstleistungsassistenten s den gemeinsamen Bericht des BMF und des BMWFJ (BMF-310207/ 0006-I/4/2009) aufgrund der Entschließung des NR vom 10.12.2008, III-86 dB (XXIV. GP), über die Vorhaben zur Reform der Erbringung von 1379

§ 136a

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Wertpapierdienstleistungen durch gewerbliche Vermittler (Finanzdienstleistungsassistenten): „Die Erbringung von Vermittlertätigkeiten für konzessionierte Institute soll in fachlicher und rechtlicher Hinsicht verbessert werden. Zu diesem Zwecke werden folgende Gesetzesänderungen vorgeschlagen: · Die bisher von FDLA ausgeübten Tätigkeiten dürfen künftig nur im Rahmen der Gewerblichen Vermögensberatung (§ 136a GewO) oder · durch das neugeschaffene reglementierte Gewerbe des Wertpapieragenten gem § 94 Z 77 iVm § 136b GewO (beide Bestimmungen sind neu zu schaffen) ausgeübt werden. · Es ist klarzustellen, dass Gewerbliche Vermögensberater, die als vertraglich gebundene Vermittler (VGV) tätig sind, nicht gleichzeitig als Mehrfachvermittler für andere Unternehmen gemäß § 2 Abs 1 Z 15 WAG tätig sein können (§ 136a Abs 3 GewO). · Die Tätigkeit ist auch hinsichtlich des Wertpapieragenten gemäß § 94 Z 77 iVm § 136b GewO (jeweils neu) an einen Befähigungsnachweis gebunden, dessen Voraussetzungen in der ZugangsVO des BMWFJ zu regeln sind. Somit wird eine entsprechende Prüfung abzulegen sein oder ist eine ausreichende Erfahrung in der Tätigkeit in leitender Position nachzuweisen. · Im WAG wird geregelt, dass die Ausübung (Vertriebsform)unter Heranziehung von Wertpapieragenten nur bei Vorliegen der gewerberechtlichen Voraussetzungen bei denselben zulässig ist. · Im WAG wird geregelt, dass der neu zu schaffende Agent ausschließlich für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WPDLU) tätig werden kann und zwar höchstens für drei Unternehmen, die öffentlich ersichtlich gemacht werden. Dies verbessert sowohl die Beratungsqualität (überschaubare Produktpalette) als auch die aufsichtsrechtliche und haftungsmäßige Verantwortung. Da die Tätigkeit des Wertpapieragenten ausschließlich als Erfüllungsgehilfe eines zu Wertpapiergeschäften konzessionierten Unternehmens zulässig ist, wird die Relevanz des Nachweises eines aufrechten Vertretungsverhältnisses im Hinblick auf die Gewerbeberechtigung gesetzlich entsprechend zu berücksichtigen sein. · Die haftungsmäßige Zuordnung zum konzessionierten Institut soll verschärft werden. Auch wenn der Gewerbetreibende gem oben dem Kunden nicht a priori offen legt, für welches konzessionierte Institut er tätig wird (was an sich schon derzeit rechtswidrig wäre), so steht dies spätestens bei Vertragsabschluss jedenfalls fest, es soll daher eine Erfüllungsgehilfenhaftung des Konzessionsträgers auch dann gelten, wenn die Offenlegung des Geschäftsherren vor Geschäftsabschluss nicht erfolgt ist. Dies erhöht die Rechtssicherheit für den Kunden und stellt einen starken Anreiz für die Konzessionsträger dar, Verantwortung und Kontrolle über die Geschäftsausübung und Ausbildung ihrer Vermittler auszuüben. 1380

§ 136a

Reglementierte Gewerbe

· Es bestehen rund 18000 Eintragungen als FDLA. Es ist daher erforderlich, für die Aufschulung auf die erhöhten gewerberechtlichen Anforderungen eine angemessene Übergangsfrist auch im Interesse der Vollzugsbehörden vorzusehen. Es steht zu erwarten, dass im Übergangszeitraum auch ein gewisser Bereinigungseffekt eintritt, da nicht alle derzeit allenfalls nur teilweise als FDLA tätigen Personen sich dem Upgrading unterziehen werden. Somit besteht auch ein incentive zur hauptberuflichen Ausübung und insgesamt einer Verbesserung der Beratungsqualität. Da eine Aufschulung jedenfalls erforderlich sein wird, können hauptberuflich tätige FDLA alternativ zur Gewerbeberechtigung auch die Erlangung einer WPDLUKonzession in Betracht ziehen.“ Nur Personen, die über eine gewerbliche Berechtigung als „Gewerblicher Ver- 7 mögensberater“ gemäß § 136a GewO verfügen, dürfen in Österreich als vertraglich gebundene Vermittler fungieren. Damit soll sichergestellt werden, dass nur ausreichend qualifizierte Personen in diesem Bereich tätig werden. (EB WAG) Zum Begriff Personalkreditvermittler s § 33 MaklerG: „Personalkreditver- 8 mittler ist, wer als Makler gewerbsmäßig für Kreditwerber Kreditgeschäfte (Geldkreditverträge und Gelddarlehen) iS des § 1 Abs 1 Z 3 des BWG vermittelt, die nicht durch Hypotheken sichergestellt sind.“ „Die Tätigkeit des privaten Personalkreditvermittlers besteht im Zusammenführen der präsumtiven Geschäftspartner. Daher ist er weder zur Kreditgewährung im eigenen Namen noch als Treuhänder oder kommissionsweise berechtigt, ebenso nicht zur Übernahme einer Haftung für vermittelte Kredite (Darlehen).“ (EB 1973) Siehe die V des BMwA über Standes- und Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittler, BGBl 1996/505. Während bei Personalkrediten die Sicherung nur in einem Vertrauensverhält- 9 nis besteht, sind Realkredite durch eine Sachhaftung gesichert. Die Vermittlung von Realkrediten steht – soweit es sich um die Vermittlung von Hypothekardarlehen handelt – auch dem Gewerbe der Immobilienmakler zu (§ 117 Abs 2 Z 5). Auch wenn keine Bezeichnung als Kreditvertrag erfolgt und im Vordruck fett gedruckt folgender Satz steht: „Mir ist bekannt, dass es sich bei diesem Vertrag um einen Dienstleistungsvertrag und nicht um einen Kreditvertrag handelt“ so liegt eindeutig die Vermittlung eines Kreditvertrags in einem Schreiben vor, in dem dem Kunden eindringlich nahe gelegt wird, den ausgearbeiteten Vertrag anzufordern und als Anreiz sogar angeboten wird, die Hälfte der Bearbeitungs- und Vermittlungsgebühr dem Tilgungsplan zuzuschlagen, womit nur die eine Hälfte sofort zu entrichten wäre; der Vertrag wird in diesem Schreiben wie folgt beschrieben: 1381

§ 136a

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

„Vertragsvolumen Euro 12.000,00 mit einer monatlichen Rate von Euro 250,00. Vertragslaufzeit ca. 54 Monate“. Verträge sind nicht nach deren Benennung, sondern nach ihrem Inhalt zu beurteilen. Da die Berufungswerberin lediglich im Besitz des freien Gewerbes „Vermittlung von Dienstleistungs- und Werkverträgen, unter Ausschluss der den Reisebüros, Spediteuren einschließlich der Transportagenten, Versicherungsagenten, Versicherungsmaklern, Immobilientreuhändern und dem Gewerbe der Vermittlung von Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Vermögensberatung (einschließlich Vermittlung von Veranlagungen im Sinn des § 1 Abs 1 Z 3 KMG) vorbehaltenen Tätigkeiten“ ist, hat sie das Gewerbe „Gewerbliche Vermögensberatung“ unbefugt ausgeübt (vgl UVS Tirol 12.8.2005, 2005/25/0911-7). 10 „Die Ergänzung der lit b dient der Abstimmung mit der Definition des Artikels 3 Buchstabe f der RL 2008/48/EG über Verbraucherkreditverträge. Es scheint generell sinnvoll, den Umfang gewerblicher Berufe möglichst klar festzulegen. Die Übernahme der Definition der RL scheint hierzu geeignet. Einerseits wird damit die RL in dieser Hinsicht umgesetzt, andererseits ermöglicht dies eine klare Festlegung des Gewerbeumfangs im Sinn einer einheitlichen Definition des Tätigkeitsinhalts.“ (EB DaKRÄG) 11 „Nunmehr wird eine Befugnis zur Vermittlung von Versicherungen ausdrücklich eingeräumt und zwar ausschließlich beschränkt auf den Umfang des § 136a Abs 1 Z 2c: Unter „Lebens- und Unfallversicherungen“ sind sämtliche Formen dieser Versicherungsarten zu verstehen; darüber hinaus hat der gewerbliche Vermögensberater aber keine weitergehende Befugnis zur Versicherungsvermittlung.“ (EB 2004 zur insofern unveränderten Rechtslage) 12 „Durch Abs 1a werden Artikel 21 und zum Teil Artikel 4, 5 und Artikel 23 der RL2008/48/EG, soweit von diesen Richtlinienregelungen Kreditvermittler betroffen sind, umgesetzt.“ (EB DaKRÄG) 13 „In lit a wird analog zu anderen Vermittlern (vgl etwa die in Art 12 der RL 2002/92/EG zu den Versicherungsvermittlern gegebenen Differenzierungen) auch beim Kreditvermittler danach unterschieden, ob ein Vermittler an bestimmte Auftraggeber gebunden ist oder ob er ein unabhängiger Vermittler, also im Wortsinn des Richtlinientextes ein Kreditmakler ist. Weitere Hinweise zur Definition dieser Unabhängigkeit gibt die RL hier aber nicht. Beim Kreditmakler gelten daher die Bestimmungen des österreichischen MaklerG, die nähere Festlegungen treffen. Beim gebundenen Vermittler gelten stattdessen die Bestimmungen des HandelsvertreterG.“ (EB DaKRÄG) 14 „Durch lit b wird Art 21 Buchstabe b der RL umgesetzt. Der vom Verbraucher dem Kreditvermittler als Entgelt zufließende Betrag muss dem Verbraucher bekannt gegeben werden. Es handelt sich um ein allgemeines vertragsrechtli1382

§ 136a

Reglementierte Gewerbe

ches Prinzip, das hier für den Vermittlervertrag aber noch einmal gesondert Erwähnung findet. Im Interesse der Beweissicherung muss dieses Entgelt auch schriftlich festgehalten werden. Dies ist ebenfalls selbstverständliche Praxis des Geschäftsverkehrs.“ (EB DaKRÄG) „Lit c legt fest, dass das Entgelt auch dem Kreditgeber bekannt gegeben wer- 15 den muss, da dieser ja verpflichtet ist, dem Verbraucher den effektiven Jahreszins bekannt zu geben und in diesen naturgemäß das Vermittlerentgelt als Kostenbestandteil einfließen muss. Häufig wird dem Kreditgeber das Vermittlungsentgelt ohnehin auf Grund etwaiger vertraglicher Gegebenheiten zwischen Vermittler und Kreditgeber schon bekannt sein.“ (EB DaKRÄG) Siehe VerbraucherkreditG – VKrG, BGBl I 2010/28 Art 2.

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„Lit d dient der Umsetzung von Art 4 bis 6 und auch Art 23 der RL, insoweit 17 auch dem Kreditvermittler Informationspflichten und vorvertragliche Pflichten auferlegt sind. Rechtstechnisch wird auf die entsprechenden Bestimmungen des VerbraucherkreditG verwiesen. Die Nichtbefolgung führt zu einer verwaltungsstrafrechtlichen Sanktion. Die Bestimmungen der V über die Standes- und Ausübungsregeln, BGBl 1996/505, bleiben unbeschadet aufrecht; es handelt sich dort um Inhalte, die von der RL einerseits nicht geregelt werden und daher dem Mitgliedstaat überlassen bleiben, bzw um Inhalte, die durch die nunmehrige Verweisung der lit d auf gesetzlicher Ebene neu festgelegt bzw ergänzt werden.“ (EB DaKRÄG) – Die Informationspflichten nach § 136 Abs 1a der GewO wurden auch in das MaklerG aufgenommen. Die Ankündigung, betreffend das Anbieten der „Durchleuchtung“ von kon- 18 kreten bestehenden Lebens- bzw Unfallversicherungen und Veranlagungen der Kunden auf versteckte Provisionen und Spesen und das Aufzeigen, wo die Kunden vergleichbare „provisionsfreie“ Produkte erhalten können, sowie die Angabe seiner Honorarsätze für die Beratung, war geeignet in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass der Beschuldigte im Angegebenen Standort S. Tätigkeiten entfaltet, die unter das Vermögensberatergewerbe (insb gemäß § 136a Abs 1 Z 1) fallen. Dass damit nur die Weitergabe von allgemeinem Insiderwissen der Finanzbranche angeboten werden sollte, wie es der Beschuldigte vorbrachte, war für den objektiven Betrachter der Ankündigung nicht erkennbar. Dieser konnte nach dem Wortlaut der Ankündigung vielmehr davon ausgehen, dass der Ankündiger seine bestehenden Lebens/Unfall-Versicherungen und Veranlagungen prüft und ihm konkrete vergleichbare günstigere Produkte aufzeigt (UVS Salzburg 6.12.2005, 4/10523/4-2005th). „Die Berufsgruppe unterliegt bei der Versicherungsvermittlung einerseits den 19 §§ 137 bis 138 und auch den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung. Bei letzteren handelt es sich um alle weiteren Bestimmun1383

§ 136a

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

gen der gegenständlichen Novelle, etwa über die Registerführung, über die Beschwerdestelle oder über die Übernahme in das Versicherungsvermittlerregister (§ 376 Z 18). Bei der Überleitung bestehen erleichterte Bedingungen auch für diese Berufsgruppe, weil schon bisher entsprechende Ausbildungserfordernisse bestanden.“ (EB 2004 zur insofern unveränderten Rechtslage) „Hinzuweisen ist darauf, dass analog auch beim Gewerblichen Vermögensberater, wenn entsprechend den vertraglichen Verhältnissen die Versicherungsvermittlung ausschließlich als Versicherungsagent oder als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten erfolgt, eine Auswahl zu treffen ist. Die Berufsgruppe unterliegt bei der Versicherungsvermittlung einerseits den §§ 137 bis 138 und auch den sonstigen Bestimmungen betreffend Versicherungsvermittlung. Bei letzteren handelt es sich um alle weiteren Bestimmungen der GewONov 2004, etwa über die Registerführung, über die Beschwerdestelle oder über die Übernahme in das Versicherungsvermittlerregister – § 376 Z 18. Bei der Überleitung bestehen erleichterte Bedingungen auch für diese Berufsgruppe, weil schon bisher entsprechende Ausbildungserfordernisse bestanden.“ (EB 2004 zur insofern unveränderten Rechtslage) 20 Bei gewerblichen Vermögensberatern mit dem Recht zur Versicherungsvermittlung im Umfang von § 136a Abs 1 Z 2 lit c (Lebens- und Unfallversicherungen), deren Haftpflichtversicherung für die Versicherungsvermittlung geendet hat und daher ein Entziehungsverfahren erforderlich ist, sollte sich dieses Verfahren gem § 87 Abs 6 – sofern nicht andere Entziehungsgründe hinzutreten – primär nur auf die Rechte zur Versicherungsvermittlung laut § 136a Abs 1 Z 2 lit c bzw ein allfälliges Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung, nicht jedoch auf die übrigen Rechte gemäß § 136a beziehen sollte. Nur für den Gewerberechtsteil der Versicherungsvermittlung besteht nämlich auf Grund der RL 2002/92/EG die unbedingte Verpflichtung zu einer Haftpflichtabsicherung. (BMWA 2006) Siehe idZ § 137c Abs 3 (Rz 15), wonach die Gewerbeausübung entsprechend der RL erst ab Sichtbarmachung im Versicherungsvermittlerregister zulässig ist, sofern die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung nicht durch den Gewerbeumfang ausgeschlossen ist. 21 Siehe die für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen bei Ausübung der Gewerblichen Vermögensberatung zu beachtende privatrechtliche Ausübungsregel gem dem Fern-Finanzdienstleistungs-G – FernFinG, BGBl I 2004/62 idF zuletzt BGBl I 2009/66. 22 Gewerbliche Vermögensberater sind auch zur Beratung und Vermittlung von Veranlagungen und Investitionen berechtigt und daher auch mit der Veranlagung von Kundenvermögen befasst. Es handelt sich hierbei zB um ausländische Unternehmensbeteiligungen (über die keine Wertpapiere ausgegeben werden) oder Sachbeteiligungen wie zB „Schiffsbeteiligungen“. Diese und an1384

§ 137

Reglementierte Gewerbe

dere Tätigkeiten gewerblicher Vermögensberater kommen der Arbeit von Kredit- und Versicherungsunternehmen nahe. Sie sollen daher auch entsprechenden angemessenen Ausübungsregeln unterworfen sein. Im Gleichklang zu den Mifid-Regelungen sollten daher auch gewerbliche Vermögensberater ein Beratungsprotokoll führen und ein Anlegerprofil erstellen müssen. Es ist zielführend, dass gewerbliche Vermögensberater insbesondere bei der Vermittlung von Gesellschafts-/Sachanteilen ein Kundenprofil, der Kundenwunsch und die Auswahl des für den Kunden geeigneten Veranlagungsproduktes erfasst und schriftlich dokumentiert werden. (AB 2008)

Versicherungsvermittlung 1 § 137. (1) Bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung 2 handelt es sich um das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten 3 zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall 4. Es kann sich dabei insbesondere um Versicherungsagenten- oder um Versicherungsmaklertätigkeiten im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes (VersVG), BGBl. Nr. 2/1959, in der geltenden Fassung, und des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, in der geltenden Fassung, handeln 5. (2) 6 Nach diesem Bundesgesetz kann die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung 7 - entsprechend der tatsächlichen Beziehung 8 zu Versicherungsunternehmen – in der Form „Versicherungsagent“ 9 oder in der Form „Versicherungsmakler 10 und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ erfolgen und zwar im Umfang einer Gewerbeberechtigung nach § 94 Z 75 oder Z 76 oder als Nebengewerbe 11. Bei einem Nebengewerbe 12 kann es sich entweder um ein sonstiges Recht im Rahmen einer Berechtigung nach diesem Bundesgesetz im Sinne des § 32 Abs. 6 oder um eine Nebentätigkeit zur Ergänzung von im Rahmen einer Hauptberufstätigkeit auf Grund eines anderen Gesetzes gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen handeln 13. (2a) 14 Nebengewerbliche Tätigkeiten im Sinne des Abs. 2 sind nur soweit zulässig 15, als 1. ein zwingender und wirtschaftlich sinnvoller enger Zweckzusammenhang mit dem Hauptinhalt des jeweiligen Geschäftsfalles besteht, 2. ein zwingender und wirtschaftlich sinnvoller enger Zweckzusammenhang zwischen den vermittelten Versicherungsverträgen und dem Haupttätigkeitsinhalt des Gewerbetreibenden besteht 16 und 3. im Rahmen des jeweiligen Geschäftsfalles der Umsatzerlös aus der Versicherungsvermittlung einen Anteil von 20 vH des Umsatzerlöses aus dem damit verbundenen Hauptgeschäftsfall nicht überschreitet 17. 1385

§ 137

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Ein Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung kann bis spätestens 31. Dezember 2008 neu begründet werden 18, 19. [Z 44 GewONov 2007]

(3) Die Bestimmungen über Versicherungsvermittlung gelten in gleicher Weise für die Rückversicherungsvermittlung 20. (4) Sonstige Ausübende selbstständiger, nicht gewerblicher Berufe dürfen ohne eine entsprechende Gewerbeberechtigung zu begründen, Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung nicht vornehmen 21. (5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 und der §§ 137a bis 138 und die sonstigen Bestimmungen über Versicherungsvermittlung finden keine Anwendung auf Personen, die Vermittlungsdienste für Versicherungsverträge anbieten, wenn sämtliche nachstehenden Bedingungen erfüllt 22 sind 23: a) für den betreffenden Versicherungsvertrag sind nur Kenntnisse des angebotenen Versicherungsschutzes erforderlich, b) bei dem Versicherungsvertrag handelt es sich nicht um einen Lebensversicherungsvertrag 24, c) der Versicherungsvertrag deckt keine Haftpflichtrisiken ab 25, d) die betreffende Person betreibt die Versicherungsvermittlung nicht hauptberuflich, e) die Versicherung stellt eine Zusatzleistung zur Lieferung einer Ware bzw. der Erbringung einer Dienstleistung durch einen beliebigen Anbieter 26 dar, wenn mit der Versicherung Folgendes abgedeckt wird: aa) das Risiko eines Defekts, eines Verlusts oder einer Beschädigung von Gütern, die von dem betreffenden Anbieter geliefert werden oder bb) Beschädigung oder Verlust von Gepäck und andere Risiken im Zusammenhang mit einer bei dem betreffenden Anbieter gebuchten Reise 27, selbst wenn die Versicherung Lebensversicherungs- oder Haftpflichtrisiken abdeckt, vorausgesetzt, dass die Deckung zusätzlich zur Hauptversicherungsdeckung für Risiken im Zusammenhang mit dieser Reise gewährt wird und f) die Jahresprämie übersteigt nicht 500 Euro, und der Versicherungsvertrag hat eine Gesamtlaufzeit, eventuelle Verlängerungen inbegriffen, von höchstens fünf Jahren 28. (6) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 und der §§ 137a bis 138 und die sonstigen Bestimmungen über Versicherungsvermittlung finden weiters keine Anwendung, wenn 1. beiläufig Auskünfte erteilt werden, die im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit stehen, die nicht zum Ziel hat, den Kunden beim Abschluss oder der Handhabung eines Versicherungsvertrages zu unterstützen 29, 1386

§ 137

Reglementierte Gewerbe

2. die berufsmäßige Verwaltung der Schadensfälle eines Versicherungsunternehmens oder die Schadensregulierung 30 und Sachverständigenarbeit im Zusammenhang mit Schadensfällen erfolgt 31. [Art 1 Z 8 GewRNov 2004]

Literatur: Fenyves, Die Haftpflichtabsicherung der Versicherungsvermittler gemäß § 137c GewO, VersR 2005, 169 ff; Jabornegg, Die Versicherungsvermittler-Richtlinie 2002/92/EG aus österreichischer Sicht, in FS Migsch zum 65. Geburtstag; Schalich, Versicherungsmakler und Versicherungsagent im Lichte der Europäischen Richtlinie über Versicherungsvermittlung, VersR 2004, 36 ff; Schauer, Die Informationspflichten im neuen Versicherungsvermittlerrecht, VersR 2005, 158 ff; Trojer/Eltner/Gottschamel/Neumayer/Gleißner/Derudder (Hrsg), Das neue österr. Versicherungsvermittlerrecht (2009).

Die RL 2002/92/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates über Versi- 1 cherungsvermittlung war bis 15.1.2005 umzusetzen (Art 16 Abs 1 der RL; vgl § 382 Abs 15). Die Umsetzung erfolgte durch Art I des BG, mit dem die GewO 1994, das MaklerG, das VersicherungsvertragsG, das VersicherungsaufsichtsG und das BankwesenG geändert werden BGBl I 2004/131 (GewRNov 2004). Die durch Erlassung der RL 2002/92/EG herbeigeführte Koordinierung der einzelstaatlichen Vorschriften über berufliche Anforderungen an die Versicherungsvermittlung ausübenden Personen und über die Eintragung dieser Personen in ein öffentliches Register soll einerseits zur Vollendung des Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen, andererseits zur Verbesserung des Verbraucherschutzes in diesem Bereich beitragen (Erwägungsgrund Nr 8). „Die Bestimmungen über Versicherungsvermittlung gelten für alle Rechtsträger, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ausüben. Es können dies in Zukunft ausschließlich zum Gewerbe Gewerbliche Vermögensberatung, zum Gewerbe Versicherungsvermittlung oder zu einem Nebengewerbe zur Versicherungsvermittlung berechtigte Personen sein. Auch Kreditinstitute können die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung nur auf der Grundlage einer entsprechenden Berechtigung ausüben. Vollzugsbehörde ist bei Kreditinstituten jedoch die Finanzmarktaufsicht.“ (EB 2004) „Der neue gewerberechtliche Überbegriff der Versicherungsvermittlung (§ 94 Z 76 bzw analog bei Nebengewerbe und Vermögensberater) umfasst sowohl Versicherungsagenten- als auch Versicherungsmaklertätigkeiten, es ist nach der neuen Rechtslage möglich, eine umfassende Berechtigung zu erlangen.“ (DE Vers 2005). Zulässig ist es aber weiterhin auch, das Gewerbe der Versicherungsvermittler ausschließlich in der Form als Versicherungsagent oder ausschließlich in der Form als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten anzumelden (vgl § 137 ff zu den damit verbundenen Informationspflichten). 1387

§ 137

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

2 Für die Definition des Begriffes der „Versicherungsvermittlung“ wurde die Definition gem Art 2 Z 3 RL 2002/92/EG wörtlich übernommen. 3 „Andere Vorbereitungsarbeiten“ wären etwa Beratungstätigkeiten. (EB 2004) Die Tätigkeit der „Tippgeber“ wird nicht als Vorbereitungsarbeit zum Abschließen von Versicherungsverträgen gewertet und gilt daher als freies Gewerbe (vgl § 376 Z 18 Abs 8). 4 Das Mitwirken bei der Verwaltung und Erfüllung von Versicherungsverträgen, insbesondere im Schadensfall, geht über den herkömmlichen Begriff der Vermittlungstätigkeit hinaus; zur Ausnahme für die berufsmäßige Verwaltung der Schadensfälle durch Versicherungsunternehmen und die Tätigkeit der Schadensregulierung und Sachverständigenarbeit s auch Abs 6 Z 2. 5 „Es kann sich zivilrechtlich dabei insbesondere um Versicherungsagententätigkeiten (sowohl als Vermittlungs- als auch als Abschlussagent oder als Vermittler iS von § 43a VersVG) oder um Versicherungsmaklertätigkeiten (iS des MaklerG) handeln. [In § 43a VersVG ist der „Anscheinsagent“ oder „Pseudomakler“ geregelt.]“ (EB 2004) Gem § 43 VersVG ist Versicherungsagent, wer von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen. Gem § 26 Abs 1 MaklerG, ist Versicherungsmakler, wer als Handelsmakler Versicherungsverträge vermittelt. 6 „Aus Abs 2 folgt, dass auch die Verletzung von zivilrechtlichen Pflichten (zB des § 28 MaklerG) gewerberechtlich als Überschreitung oder als Abweichung von der zulässigen Gewerbeausübung anzusehen ist und zu einer Strafbarkeit nach § 366 oder 367 bzw zu einer Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 führt. Es handelt sich hier also gleichzeitig auch um gewerberechtliche Ausübungsvorschriften bei deren Anwendung die Gewerbebehörde autonom auf Grund der Gewerbeordnung entscheidet.“ (EB 2004) 7 „Tätigkeiten der Vermittlung von Versicherungsverträgen im engen Sinn können zivilrechtlich nur Tätigkeiten als Versicherungsagent iS des VersVG oder Tätigkeiten als Versicherungsmakler iS des MaklerG sein. Zentral ist die Beziehung zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler, die auch die Unterscheidung zwischen Versicherungsmaklertätigkeiten und Versicherungsagententätigkeiten ausmacht. Es wird verdeutlicht, dass die Begrifflichkeit der GewO mit der des Zivilrechts übereinstimmt.“ (EB 2004). Charakteristisch für die Vermittlungstätigkeit ist die Herstellung unmittelbarer Vertragsbeziehungen zwischen Kunden und Versicherungsunternehmen (allgemein zur Vermittlungstätigkeit, zB VwGH 6.4.2005, 2004/04/ 0058; in Bezug auf Reisevermittlung). Diese Vermittlungstätigkeiten können 1388

§ 137

Reglementierte Gewerbe

sich grundsätzlich auf alle Arten von Versicherungen beziehen (zur Einteilung der Versicherungszweige vgl die Anlage A zu § 4 Abs 2 VAG). Sachverhalte sind nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen.

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Versicherungsagenten stehen in vertraglicher Bindung (Agenturverhältnis) 9 zu einem oder mehreren bestimmten Versicherungsunternehmen. „Die Wahl der Form hat den tatsächlichen vertraglichen Beziehungen zu den Versicherungsunternehmen zu entsprechen. Wird der Vermittler ausschließlich auf Grund von Agenturverträgen tätig, so hat er in der Form Versicherungsagent anzumelden. Versicherungsmakler stehen in keiner vertraglichen Bindung zu einem oder 10 mehreren bestimmten Versicherungsunternehmen, sondern haben die Befugnis, Verträge mit grundsätzlich jedem Versicherungsunternehmen zu vermitteln. Bestehen keine Agenturverträge ist die Anmeldung als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten erforderlich. Bestehen in bestimmten Versicherungszweigen (Anlage A zum VAG) Agenturverträge in anderen aber nicht und wird dort eine Versicherungsmaklertätigkeit ausgeübt, so muss die Versicherungsvermittlung ohne Einschränkung auf eine bestimmte Form angemeldet werden. „Die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung darf nach der Gewerbeordnung 11 auf Grund verschiedener Gewerbeberechtigungen in verschieden großem Umfang (hauptgewerblich, nebengewerblich, beschränkt auf Lebens- und Unfallversicherungen) ausgeübt werden. Diese Tätigkeit kann gemäß § 137 Abs 2 – unabhängig von den gerade genannten Umfängen – abhängig von der zivilrechtlichen Stellung gegenüber einem Versicherungsunternehmen, in zwei Formen ausgeübt werden: – in der Form als Versicherungsagent – in der Form als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten.“ (DE Vers 2005) „Alle Bestimmungen betreffend die Versicherungsvermittlung gelten auch für 12 denjenigen, der die Versicherungsvermittlung auf Grund eines „Nebengewerbes zur Versicherungsvermittlung“ ausübt. „Nebengewerbe“ ist ein neu gewählter Überbegriff. Er umfasst Tätigkeiten gemäß § 32 Abs 6 und gleichumfängliche Tätigkeiten – also Nebentätigkeiten in Ergänzung zu Leistungen aus einer Haupttätigkeit – bei denen die Haupttätigkeit nicht auf Grundlage der GewO erfolgen muss. Das Nebengewerbe endigt, wenn die Haupttätigkeit endet (§ 138 Abs 6).“ (EB 2004) Auch ein Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung kann in einer der genannten Formen (Agent/Makler) oder beide Formen umfassend ausgeübt werden. Nebengewerbe sind anzumelden und ein angemeldetes Nebengewerbe ist im Gewerberegister einzutragen (s § 365a Z 13 und § 365b Z 10). 1389

§ 137

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Das Nebengewerbe stellt eine eigene Berechtigung dar und ist daher unter einer eigenen Gewerberegisternummer zu führen. 13 „Die Haupttätigkeit zu einem Nebengewerbe könnte etwa auf Grund der RAO, des BWG oder des WTBG erfolgen oder sogar eine unselbstständige Tätigkeit sein.“ (EB 2004) Beispiele für Nebengewerbe: · · · ·

Architekt plant Haus, leitet den Bau und vermittelt Rohbauversicherung Bank vermittelt Kreditrestschuldversicherung Kfz-Händler vermittelt Kfz-Versicherungen Mitarbeiter eines Versicherungsunternehmens, das ein bestimmtes Produkt nicht anbietet, vermittelt selbstständig dieses Produkt eines anderen Versicherungsunternehmens (zB Versicherungsunternehmen bietet keine KfzVersicherungen an – dies darf er als Nebengewerbe vermitteln, da ergänzender Charakter – Zustimmung seines Dienstgebers vorausgesetzt)

Keine Nebengewerbe sind, da die Tätigkeit nicht in einer Ergänzung zu im Rahmen der Haupttätigkeit gelieferten Waren oder erbrachten Dienstleistungen besteht: · Architekt, Kfz-Verkäufer vermitteln Lebensversicherung · Mitarbeiter einer Schadensabteilung eines Versicherers vermittelt selbstständig Versicherungen ohne Zusammenhang mit der Haupttätigkeit · Angestellter „Versicherungsverkäufer“ (Außendienstmitarbeiter) verkauft Versicherungen für Versicherungsunternehmen im Rahmen eines Dienstverhältnisses und vermittelt am Wochenende außerhalb seines Dienstverhältnisses selbstständig Versicherungsverträge ohne Zusammenhang mit der Haupttätigkeit · Arbeitnehmer mit beliebiger Tätigkeit (Polizist, Gemeindesekretär, Fabrikarbeiter etc) vermittelt nebenbei selbstständig Versicherungen, die nicht die Haupttätigkeit ergänzen. (DE Vers 2005) 14 Abs 2a wurde durch die GewRNov 2007 eingefügt. Der VfGH hat mit Erk v 21.6.2008, V332/08 den als V zu qualifizierenden Erlass des BMWA vom 21.11.2005, BMWA-30.599/0339-I/7/2005 (Punkt 1. des Erlasses) betreffend das Gewerberecht als gesetzwidrig aufgehoben. Der BMWA hatte mit diesem an alle Ämter der LReg ergangenen Erlass (Ausführungsrundschreiben) nähere Festlegungen zum Umfang des Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung getroffen. Als Rechtsverordnung eines BM hätte der Erlass im Hinblick auf seinen Punkt 1. gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BGBlG idF des KundmachungsreformG 2004, BGBl I 2003/100, im Bundesgesetzblatt II kundgemacht werden müssen. Der Erlass ist also mangels gehöriger Kundmachung gesetzwidrig. Der in Prüfung gezogene Erlass hat bereits dadurch, dass er tatsächlich an die Ämter der Lan1390

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Reglementierte Gewerbe

desregierungen bzw die Landeshauptmänner ergangen ist, ein Mindestmaß an Publizität erlangt (vgl VfSlg 17.244/2004 mwN). Im Übrigen hat der Erlass durch seine Veröffentlichung auf der Homepage der Wirtschaftskammer Österreich jedenfalls ein solches Maß an Publizität erlangt, das erforderlich war, damit er ein Bestandteil der Rechtsordnung werden konnte (hier: Die Abweisung der Berufung gegen die Untersagung der Ausübung des Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung in der Form Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten im Anlassbeschwerdeverfahren erfolgte gerade aufgrund der eingangs erwähnten Erlassregelungen. Der LH als belangte Behörde stützt sich auf Inhalte des Erlasses, um ausgehend davon darauf zu schließen, dass die Gewerbeanmeldung nicht auf den gesamten Berechtigungsumfang des Gewerbes Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten lauten hätte dürfen. Die vom Erlass vorgenommene Einschränkung des Umfanges des Nebengewerbes auf einen „engen Zweckzusammenhang“ unter Vorgabe taxativ aufgezählter Versicherungszweige und die konkreten Befähigungsanforderungen ergeben sich in dieser Weise nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Die Vorgaben des Erlasses schränken daher den aufgrund von § 32 Abs 6 iVm § 137 Abs 2, § 137b Abs 4 gegebenen behördlichen Entscheidungsspielraum betreffend den möglichen Umfang des Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung und die Befähigungsvoraussetzungen für dessen Ausübung ein. Neugestaltung der Rechtslage durch die präzisen Anordnungen des Erlasses. Das hat rechtliche Auswirkungen auf jeden Rechtsunterworfenen, der das Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung anmelden möchte). Mit Z 44 der GewONov 2007 wurden nunmehr die wesentlichsten Inhalte des oa Ausführungsrundschreibens des BMWA vom 21.11.2005, 30599/0339I/7/2005, auf gesetzlicher Ebene verdeutlicht: „Alle Inhalte dieses Schreibens, zB der Grundsatz der im Zweifel streng einschränkenden Auslegung, mit Wirkungen etwa speziell auch für den Gewerblichen Vermögensberater (ua, dass auch durch Ausübende dieses Gewerbes trotz an sich gesetzlich auf Lebensund Unfallversicherungen beschränkten Rechts zur Versicherungsvermittlung, bei Erfüllung der zusätzlich erforderlichen Befähigungsvoraussetzungen, ein Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung überhaupt angemeldet werden darf) sowie generell das Erfordernis der einheitlichen Gestaltung der Gewerbewortlaute, behalten ihre Gültigkeit und werden hierdurch untermauert.“ (AB 2008) „Sinn dieser durch die GewONov 2004 auf Grundlage von Forderungen der 15 Berufsvertretungen eingeführten eingeschränkten Ausübungsmöglichkeit als „Nebengewerbe“ ist neben einem standardisiert beschränkten Befähigungsnachweis vor allem die Einräumung einer Option an die Berufskammer hinsichtlich Erleichterungen bei der Fachorganisationsmitgliedschaft. Dies bedingt aber eine deutliche Einschränkung des Gewerbeumfanges, da sonst nicht begründbar wäre, warum bestimmte Personen von einer Fachgruppen1391

§ 137

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

mitgliedschaft der Versicherungsvermittlung befreit sein sollten und andere nicht. Für Personen, die über den Umfang des Nebengewerbes hinaus, aber dennoch – auch hinsichtlich der erforderlichen Befähigung – eingeschränkt Versicherungsvermittlung, allenfalls zusätzlich zu ihrer gewerblichen Tätigkeit, ausüben wollen, besteht im Gewerberecht die Möglichkeit der Anmeldung eines eingeschränkten Gewerbes der Versicherungsvermittlung. Diese vom Gewerberecht vorgesehene Möglichkeit einer eingeschränkten Anmeldung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung (§ 94 Z 76) soll in Zukunft die einzige Möglichkeit sein.“ (AB 2008) 16 Da das Nebengewerbe seinen Umfang aus dem Inhalt der Haupttätigkeit ableitet, ist der Gewerberechtsumfang schon von Anfang an gegeben. Die Nennung neuer Zweige in diesem Rahmen erfolgt daher aufgrund des bestehenden Gewerberechtes. Bei Berechtigungen für Nebengewerbe, die vor dem 31.12.2008 begründet wurden, sind daher Geschäftsführerwechsel, Standortverlegungen und Anzeigen gem § 11 Abs 5 ebenso möglich wie die Aufnahme neuer Versicherungszweige (BMWFJ 2010); im Hinblick auf § 137 Abs 2a Z 1 und 2 müssen neue Versicherungszweige jedoch durch den Inhalt der Haupttätigkeit abgedeckt sein. 17 Betreffend die Umsatzgrenze erfolgt im Interesse der erleichterten Vollziehbarkeit eine nunmehr eindeutige Festlegung auf 20vH der Umsatzerlöse aus dem jeweiligen Hauptgeschäftsfall. Für die Versicherungsvermittlung wird in jedem Fall ein Qualifikationsnachweis gefordert. Dies erlaubt es, den Umfang der nebengewerblichen Tätigkeit von 10% – wie in sonstigen Fällen der Ausübung gem § 32 Abs 1 Z 1 angewandt – auf 20% zu erhöhen. Diese Grenze entspricht übrigens auch der Grenze, von der für die allgemeine Regelung in § 32 Abs 1 Z 1 immer ausgegangen wurde und auch weiterhin auszugehen ist; diese Grenze dient daher auch der Vereinheitlichung. (vgl AB 2008) 18 Die Regelung des § 137 Abs 2a letzter Satz, wonach das Nebengewerbe der Versicherungsvermittlung nur bis 31. Dezember 2008 angemeldet werden konnte, liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, zumal die Möglichkeit einer auf bestimmte Versicherungszweige eingeschränkten Gewerbeanmeldung auch nach diesem Zeitpunkt besteht (VfGH 14.12.2009, B 1043/09-3). 19 „Beim derzeitigen Nebengewerbe gab es laufend die Frage nach dem Gewerberechtsumfang im Hinblick auf die zulässigen Versicherungszweige gem Anlage A zum VAG. Daher soll das bisherige Nebengewerbe nunmehr bis 30. Juni 2008 auslaufen. Berechtigungen können nur noch bis zu diesem Zeitpunkt begründet werden, bestehende Berechtigungen bleiben weiterhin gültig. Stattdessen gibt es die Möglichkeit der auf bestimmte Versicherungszweige eingeschränkten Gewerbeanmeldung. Beim eingeschränkten Gewerbe ergeben sich die erlaubten Versicherungszweige aus dem Gewerbewortlaut. Im 1392

§ 137

Reglementierte Gewerbe

Hinblick auf die Befähigung, die dafür zu erwerben ist, wird in § 137b Abs 4 Näheres festgelegt. Wie schon beim Nebengewerbe muss der Befähigungsnachweis allgemeine versicherungsspezifische Kenntnisse und im Hinblick auf die gewünschten Versicherungszweige spezielle Fachkenntnisse umfassen. Die allgemeinen versicherungsspezifischen Kenntnisse sind insbesondere Rechtskenntnisse, die daher auch danach differenziert sein können, ob Tätigkeiten gemäß dem Maklergesetz oder solche als Versicherungsagent umfasst sind. Ansonsten kann die Befähigung auch durch eine individuelle Befähigung gemäß § 19 nachgewiesen werden. Sind vom eingeschränkten Umfang Agententätigkeiten umfasst, dürfen wie bisher nur die Agenturverhältnisse im Register eingetragen werden, für die nach dem eingeschränkten Umfang auch eine Befugnis besteht.“ (AB 2008) „Diese Festlegung erspart gegenüber dem Richtlinientext die jedesmalige Er- 20 wähnung auch der Rückversicherungsvermittlung in den sonstigen Paragrafen der Umsetzungsbestimmungen.“ (EB 2004) Es handelt sich insbesondere um die freien Berufe wie zB Rechtsanwälte, 21 Wirtschaftstreuhänder, Apotheker, Tierärzte etc (EB 2004); auch Ausübende anderer, von der Anwendung der GewO ausgenommenen Berufe bedürfen daher für die Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung einer entsprechenden Gewerbeberechtigung gem § 94 Z 76. Die angeführten Bedingungen müssen allesamt erfüllt werden, um Versiche- 22 rungen vermitteln zu dürfen, ohne dass Abs 1 bis 4 sowie §§ 137a bis h – damit auch das Erfordernis der Gewerbeanmeldung – zur Anwendung kommen. „Es handelt sich um die Übernahme der Ausnahmen von den Pflichten der 23 RL.“ (EB 2004) Siehe §§ 159 ff VersVG

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Siehe §§ 149 ff VersVG

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Der Begriff „beliebiger Anbieter“ bedeutet keineswegs, dass es sich etwa bei 26 der Erbringung einer Dienstleistung nur um einen Gewerbetreibenden handeln müsse, vielmehr sind damit auch Dienstleistungserbringer gemeint, deren Tätigkeit von der GewO ausgenommen sind (zB Versicherung des Risikos der Beschädigung von Wintersportgeräten durch ein Seilbahnunternehmen). ZB eine Reisegepäckversicherung iZm einer bei einem Reisebüro gebuchten 27 Reise. (DE Vers 2005) Die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung begründet iS von Art 1 Abs 2 der 28 RL (§ 137 Abs 5 und 6) keine Pflichten nach den Umsetzungsbestimmungen, wenn diese Tätigkeiten den dort dargestellten engen Ausnahmen entsprechen. (DE Vers 2005) 1393

§ 137a

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

29 „Auch reine Risikoberatung ohne jeden Zusammenhang mit Versicherungsverträgen unterliegt nicht den für die Versicherungsvermittlung vorgesehenen Verpflichtungen.“ (EB 2004) 30 Die Tätigkeit der Schadensregulierung im Auftrag eines Versicherungsunternehmens ist nach Art 2 Z 3 der RL 2002/92/EG keine Versicherungsvermittlung. Gem § 137 Abs 6 Z 2 finden daher die Bestimmungen der GewO über die Versicherungsvermittlung einschließlich der Bestimmungen über den Befähigungsnachweis keine Anwendung. Daher kann das Gewerbe nach § 94 Z 76 nicht in Betracht kommen – wenn die Schadensregulierung diesem Gewerbe auch nahe kommen mag. Sofern nicht ein Zusammenhang mit Vermittlungstätigkeiten besteht, kann die Tätigkeit der Schadensregulierung also nur einem freien Gewerbe zugeordnet werden. (BMWA 2006) 31 „Daraus, dass die in Abs. 5 bis 6 aufgezählten Tätigkeiten den Bestimmungen über die reglementierte Versicherungsvermittlung nicht unterliegen, folgt auch, dass es sich in diesem begrenzten Umfang um Tätigkeiten eines freien Gewerbes handelt.“ (EB 2004)

Sonstige Begriffsbestimmungen § 137a. (1) Versicherungsvermittler 1 ist jede natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung gegen Vergütung aufnimmt oder ausübt 2. Tätigkeiten gelten nicht als Versicherungsvermittlung, wenn sie von einem Versicherungsunternehmen oder einem Angestellten eines Versicherungsunternehmens, der unter der Verantwortung des Versicherungsunternehmens tätig wird, ausgeübt werden. [Art 1 Z 8 GewONov 2004, Art I Z 20 BibuG]

(2) Unter „dauerhafter Datenträger“ 3 wird jedes Medium verstanden, das es dem Verbraucher ermöglicht, persönlich an ihn gerichtete Informationen so zu speichern, dass diese während eines für den Informationszweck angemessenen Zeitraums abgerufen werden können, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Daten ermöglicht. Dazu gehören insbesondere Disketten, CD–Roms, DVDs und die Festplatten von Computern, auf denen elektronische Post gespeichert wird, jedoch nicht eine Internet-Website, es sei denn, diese entspricht den im ersten Satz genannten Kriterien. [Art 1 Z 8 GewONov 2004]

1 Die Abs 1 und 2 „übernehmen Festlegungen von Art 2 der RL 2002/92/EG. ‚Versicherungsvermittler‘ ist in den Umsetzungsbestimmungen derjenige, der die gewerbliche Tätigkeit Versicherungsvermittlung betreibt. Die übrigen 1394

§ 137b

Reglementierte Gewerbe

Definitionen dieses Richtlinienartikels sind dem österreichischen Recht bereits immanent.“ (EB 2004) Somit ist Versicherungsvermittler derjenige, der auf Grund einer Berechtigung 2 die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung befugt ausüben darf, also als Gewerbeberechtigter gem § 94 Z 76 für Versicherungsvermittlung (in den Formen Versicherungsagent oder Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten), als Gewerblicher Vermögensberater gem § 94 Z 75 bei Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen sowie auf Grund des Nebengewerbes Versicherungsvermittlung. Vgl § 137h Abs 1 Z 1 über Einzelheiten zur verpflichtenden Auskunftsertei- 3 lung an Kunden auf Papier oder auf einem anderen, dem Kunden zur Verfügung stehenden und zugänglichen dauerhaften Datenträger.

Berufliche Anforderungen 1 Guter Leumund und Befähigung § 137b. (1) Der Einzelunternehmer oder im Falle von Gesellschaften (§ 9 Abs. 1) wenigstens ein Drittel aller dem Leitungsorgan eines Unternehmens angehörenden Personen, die für die Versicherungsvermittlung verantwortlich sind 2, sowie alle direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkenden Beschäftigten 3 haben die dazu erforderliche fachliche Eignung 4 zu besitzen. Diese kann entweder durch den Befähigungsnachweis für die Gewerbe Versicherungsvermittlung oder Gewerbliche Vermögensberatung 5 oder gemäß § 19 durch einschlägige Ausbildungsgänge oder durch adäquate Verwendungszeiten erfüllt werden 6. (2) Bezüglich der direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkenden Beschäftigten 7 genügt der Nachweis über interne Einschulungen im Hinblick auf die vertriebenen Produkte oder vergleichbare Ausbildungen 8, 9. (3) 10 Wird die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ausschließlich in der Form Versicherungsagent ausgeübt und werden weder Prämien noch für den Kunden bestimmte Beträge in Empfang genommen und erfolgt die Tätigkeit aufgrund eines Nebengewerbes, so kann die fachliche Eignung, sofern eine Verordnung nach § 18 dies vorsieht 11, durch eine Bestätigung des Versicherungsunternehmens (der Versicherungsunternehmen) über eine Ausbildung, die den Anforderungen im Zusammenhang mit den vertriebenen Produkten entspricht, erfolgen. [Art I Z 8 GewRNov 2004]

(4) Bezüglich der fachlichen Eignung bei nebengewerblicher Tätigkeit 12, bei eingeschränkter Tätigkeit 13 und in den in Abs. 2 und 3 genannten Fällen können in einer Verordnung gemäß § 18 nähere Vorschriften getroffen wer1395

§ 137b

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

den 14. Der Inhalt der nachzuweisenden Befähigung hat dabei aus allgemeinem versicherungsspezifischem Grundwissen entsprechend der beabsichtigten Ausübungsform und spartenspezifischem Wissen im Hinblick auf die zulässigen Versicherungszweige entsprechend dem jeweiligen Nebengewerbe oder der Gewerbeeinschränkung zu bestehen [Z 45 GewRNov 2007].

(5) Die dem Leitungsorgan eines Unternehmens angehörenden Personen sowie alle direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkenden Beschäftigten dürfen nicht nach § 13 Abs. 1 bis 4 von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen sein 15. (6) Die Behörde 16 überprüft regelmäßig das Vorliegen der Anforderungen nach Abs. 1 bis 5, im Falle des Absatzes 3 unter Mitwirkung des Versicherungsunternehmens (der Versicherungsunternehmen), das eine Bestätigung abgegeben hat (die eine Bestätigung abgegeben haben 17). Die zur Versicherungsvermittlung Berechtigten sind verpflichtet, die nötigen Aufzeichnungen zu führen und evident zu halten und die Überprüfung bei Bedarf zu ermöglichen. (7) In einem anderen EU/EWR Mitgliedstaat eingetragene Versicherungsvermittler dürfen die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs auch in Österreich ausüben. Dies erfordert eine Verständigung der zuständigen Behörden durch die zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaates. Wird eine Niederlassung in Österreich begründet, so sind als Voraussetzung für die Eintragung im Versicherungsvermittlerregister die Registereintragung im Herkunftsstaat unter Vorlage der dieser zu Grunde liegenden Nachweise und eine Haftpflichtabsicherung gemäß § 137c nachzuweisen. Ein Verfahren gemäß dem VI. Hauptstück entfällt 18. [Art I Z 8 GewRNov 2004]

1 Vgl Art 4 Abs 5 der RL 2002/92/EG: Die Tätigkeit der Versicherungs- und Rückversicherungsvermittlung setzt voraus, dass die beruflichen Anforderungen dauerhaft erfüllt sind. Strafnorm: § 367 Z 58. 2 „Das Erfordernis des ersten Satzes ist, wenn nicht mehr als drei Personen in der Geschäftsführung für die Versicherungsvermittlung intern verantwortlich sind, schon durch den gewerberechtlichen Gf erfüllt, wenn dieser im Leitungsorgan der Gesellschaft tätig ist (§§ 9 und 39 Abs 2 Z 1).“ (EB 2004) 3 Siehe Abs 2. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die nicht die erforderliche fachliche Eignung besitzen, ist gem § 367 Z 33 strafbar (Spezialstrafnorm gegenüber § 367 Z 58). 4 Der Begriff „fachliche Eignung“ ist insofern vom Befähigungsnachweis gem § 18 zu unterscheiden, als diese nicht nur durch den Befähigungsnachweis für die Gewerbe Versicherungsvermittlung oder Gewerbliche Vermögensbera1396

§ 137b

Reglementierte Gewerbe

tung sondern auch durch einschlägige Ausbildungsgänge oder durch adäquate Verwendungszeiten erbracht werden kann. Das Erfordernis der „fachlichen Eignung“ findet sich etwa auch in § 104 Abs 5 (Drogisten), § 108 Abs 7 (Fremdenführer) und § 119 Abs 3 (Lebens- und Sozialberater). Mit dem Befähigungsnachweis für die „Gewerbliche Vermögensberatung“ 5 wird für die Versicherungsvermittlung nur die fachliche Eignung iS des § 137b Abs 1, nicht aber zugleich die Befähigung iS des § 18 nachgewiesen. Vgl dazu die VersicherungsvermittlerV: Der Befähigungsnachweis für die „Gewerbliche Vermögensberatung“ wird darin nicht als Variante des Nachweises der fachlichen Qualifikation für eine Ausübungsform der Versicherungsvermittlung zugelassen. „Zu verweisen ist auch auf die Bestimmung des § 19 über den individuellen 6 Befähigungsnachweis. Die in § 137b Abs 1 neben den regulären Befähigungsnachweisen aufgezählten Voraussetzungen (einschlägige Ausbildungsgänge, adäquate Verwendungszeiten, absolvierte Prüfungen etc) geben nähere Hinweise für ein etwaiges Verfahren nach § 19.“ (EB 2004) Bei „direkt bei der Versicherungsvermittlung mitwirkenden Beschäftigten“ 7 kann es sich um Innen- und Außendienstmitarbeiter handeln, die mit Kunden Geschäftskontakte pflegen. „Nach Art 4 Abs 1 der RL 2002/92/EG müssen die für die Aufgabenerfüllung 8 erforderlichen Kenntnisse vorhanden sein. Da eine gewerberechtliche Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers besteht und das Unternehmen als solches für Mitarbeiter zivilrechtlich haftet, wird für Mitarbeiter ein erleichterter Standard zur Anwendung kommen können. Etwa könnte bezüglich Mitarbeitern schon ein (pauschaler) Nachweis über erfolgte interne Schulungen durch befähigte Personen als ausreichend anzusehen sein.“ (EB 2004) Vgl § 3 der Versicherungsvermittler-V, wo nunmehr die Voraussetzungen für 9 die fachliche Qualifikation der direkt bei der Versicherungsvermittlung beschäftigten Mitarbeiter festgelegt sind. „Diese Bestimmung setzt Art 2 Z 7 der RL um. Dieser beinhaltet zwei Fälle, 10 die als Gemeinsamkeit haben, dass es sich um Versicherungsagententätigkeiten handeln muss und, dass keine Gelder entgegengenommen werden. Bei Vorliegen der beiden Unterfälle, wobei bei lit b) wegen der bewusst gleich gewählten umfänglichen Definition auf das neue Nebengewerbe zurückgegriffen werden kann, gilt ein erleichterter Befähigungsnachweis: Die Absolvierung von Schulungen kann vom Versicherungsunternehmen bestätigt werden. Diese Art des Nachweises ist in Art 4 Abs 1 3. TA der RL 2002/92/EG vorgesehen.“ (EB 2004) 1397

§ 137b

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Hinsichtlich in § 137b Abs 2 und 3 genannten Ausbildungen (interne Einschulungen, Produktschulungen) wird bemerkt, dass selbstverständlich auch ein in Abs 1 genannter voller Befähigungsnachweis diese Nachweise ersetzt. (DE Vers 2005) 11 In der Versicherungsvermittler-V wird diese Bestimmung nicht berücksichtigt. § 3 dieser V bezieht sich ausdrücklich nur auf § 137b Abs 2. 12 Beim Nebengewerbe hängt die Einschränkung von den Produkten des Hauptgewerbes ab, das Nebengewerbe darf nur solche Versicherungsprodukte umfassen, die die Produkte des Hauptgewerbes als versicherten Gegenstand beinhalten. Bei einer eingeschränkten Gewerbeausübung dagegen steht der Umfang der Einschränkung im Belieben des Gewerbeanmelders. (AB 2008) – Da ein Nebengewerbe gem § 137 Abs 2a nur bis spätestens 31. Dezember 2008 neu begründet werden konnte, enthält die Versicherungsvermittler-V keine Bestimmungen über die fachlichen Voraussetzungen für Nebengewerbe. 13 Durch Abs 4 wird nun noch deutlicher als bisher zum Ausdruck gebracht, dass der Verordnungsgeber auch eine – abhängig vom Inhalt der gewählten Einschränkung – in ihrem Umfang entsprechend zu limitierende Prüfung vorsehen kann. Das bedeutet, dass für jemanden, der etwa nur KFZ – Kasko Versicherungen vermitteln will, die Prüfung – neben allgemeinen versicherungsspezifischen Kenntnissen – nur Inhalte gemäß Anlage A VAG zu § 4 Abs 2 VAG, Einteilung der Versicherungszweige, Z 3 Landfahrzeug-Kasko umfassen darf. Auch für die Ausübungsarten spezifische Elemente sind dabei zu beachten, wenn zB Maklertätigkeiten geplant sind“ (AB 2008); vgl dazu § 5 Versicherungsvermittler-V. Der Wortlaut „Versicherungsmakler, eingeschränkt auf die Tätigkeit als Subunternehmer eines einzigen anderen Versicherungsmaklers (Versicherungsmaklerassistent)“ lässt nicht erkennen, inwiefern damit eine Einschränkung der in § 137 Abs 1 umschriebenen Tätigkeit eines Versicherungsvermittlers einhergeht, bezieht sich die Einschränkung doch lediglich darauf, als Subunternehmer eines anderen Versicherungsmaklers tätig zu werden. Für den Umfang der erforderlichen Befähigung kommt es nicht darauf an, für wieviele und welche Auftraggeber der Antragsteller tätig zu werden beabsichtigt und ob er den Auftrag direkt vom Kunden oder als Subunternehmer von einem Generalunternehmer erhalten soll. Die Absicht, als Subunternehmer für ein anderes Unternehmen zu fungieren, stellt daher keinen Grund für die Einschränkung des Gewerbeumfanges gemäß § 19 zweiter Satz dar (VwGH 27.1.2010, 2007/ 04/0128). 14 „In Verordnungen nach § 18 ist grundsätzlich der volle Befähigungsnachweis geregelt. Abs 4 verdeutlicht im ersten Satz die Möglichkeit, für die gegenständlichen Fälle im Rahmen dieser Verordnungen des BMWA auch spezifisch an die geringeren Anforderungen angepasste Ausbildungswege vorzusehen.“ 1398

§ 137b

Reglementierte Gewerbe

(EB 2004) – Abs 4 „dient als nähere Determinierung der Verordnungsgrundlage für die Erlassung von Befähigungsnachweisvorschriften für die im Umfang beschränkte Ausübung von Versicherungsvermittlertätigkeiten und für die Mitarbeiter von Unternehmen. Eigentliche Verordnungsgrundlage ist § 18, hier wird betont, dass § 18 auch für die Regelung bestimmter verringerter Anforderungen herangezogen werden kann“ (AB 2008); s Versicherungsvermittler-V, die auf Grundlage der §§ 18 Abs 1 und 137b Abs 4 erlassen wurde. „Es handelt sich großteils um schon bisher bestehende Ausschlussgründe; neu 15 ist das Erfordernis des guten Leumunds bei Mitarbeitern, die direkt vermittelnd tätig werden. Erweitert wurde für Versicherungsvermittler in § 13 die Regelung betreffend Konkurse.“ (EB 2004) Ein Novum gegenüber bisher ist es, dass nicht nur betreffend den Gewerbetreibenden selber, sondern nun auch betreffend die direkt bei der Versicherungsvermittlung beschäftigten Mitarbeiter der gute Leumund und die Konkursfreiheit nachzuweisen sind. Ein Nachsichtsverfahren ist auch bei Arbeitnehmern iS der Analogie möglich. Der Spruch des Nachsichtsbescheides müsste sich gemäß § 26 auf die Ausübung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung beziehen. (idS Prot 2005) Die Behörde hat alle verfahrensrechtlichen Kompetenzen, um die korrekte 16 Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften wirkungsvoll zu kontrollieren und durchzusetzen; vgl § 338 Rz 15 und die dort zit EB 2004 zu Art I Z 9.1 GewRNov 2004. „Die Überprüfung durch die Behörde könnte insbesondere in der Befragung 17 des gewerberechtlichen Gf bestehen.“ (EB 2004) Systematische Kontrollen durch die Gewerbebehörden: Nach Art 3 Abs 3, insb 2. Teilabsatz, und Art 4 Abs 5 RL 2002/92/EG ist es erforderlich, dass Personen die beruflichen Anforderungen dauerhaft erfüllen, ansonsten erfolgt eine Streichung aus dem Register. Daher sind systematische Überprüfungen der Voraussetzungen notwendig. Dies betrifft weniger die Haftungsabsicherung – hier besteht ja ein Meldesystem, das die haftungsabsichernden Unternehmen verpflichtet – sondern die anderen Registrierungsvoraussetzungen, für die in der GewO keine laufenden Meldevorschriften bestehen, insbesondere also die Ausbildung, den Leumund und die Konkursfreiheit der direkt bei der Versicherungsvermittlung verwendeten Mitarbeiter sowie die Führung von etwaigen Konten für Kundengelder. Auch Aspekte der Einhaltung zivilrechtlicher Vorschriften für die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung (MaklerG, VersVG etc) sollten im Zuge der oben genannten systematischen Kontrollen beachtet werden. Es sollten hier in Intervallen von etwa bis zu fünf Jahren Stichprobenüberprüfungen im Umfang von wenigstens 10% der Gewerbetreibenden vorgenommen werden. Je nach den Ergebnissen steht es im Ermessen der Behörden, die Länge des Intervalles bis zur nächsten 1399

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Überprüfung und den Umfang der darauffolgenden festzulegen, weiters mögen kurze Mitteilungen über das Ergebnis der Überprüfungen an das BMWA – jetzt BMWFJ – übermittelt werden. (DE Vers 2005) Die GewO bietet der Behörde nur im Fall des nachträglichen Wegfalls der Haftungsabsicherung die Möglichkeit einer sofortigen Streichung aus dem Register (§ 137c Abs 5). Ein unmittelbarer Entziehungsgrund ist nur für den Wegfall der Haftungsabsicherung vorgesehen (s näher § 87 Abs 1 Z 5 Rz 23). Wenn gegen eine dem Leitungsorgan eines Unternehmens angehörende Person nach der Gewerbeanmeldung ein Gewerbeausschlussgrund eintritt oder wenn eine Person, gegen die ein Gewerbeausschlussgrund vorliegt, nachträglich in das Leitungsorgan aufgenommen wird, kann ein „Entfernungsverfahren“ gem § 91 Abs 2 eingeleitet werden, welches auch zur Entziehung der Gewerbeberechtigung führen kann. Betreffen nachträgliche Gewerbeausschlussgründe Arbeitnehmer, so ist erst nach dem Abschluss von Strafverfahren gem § 367 Z 33 oder Z 58 eine Entziehung gem § 87 Abs 1 Z 3 (und damit eine Streichung aus dem Versicherungsvermittlerregister) möglich. 18 Der Umstand, dass Versicherungsvermittler aus dem EU/EWR-Raum lediglich auf Grund ihrer Eintragung in einem (ausländischen) Register schon in Österreich tätig werden können und ein inländisches Verfahren betreffend Anerkennung von Befähigungsnachweisen entfällt, wird in Abs 7 noch einmal verdeutlicht. (idS EB 2004) – Daraus folgt – europarechtskonform in diesem Gewerbe – hinsichtlich des Gewerbezugangs das Abgehen vom Aufnahmestaatprinzip hin zum inzwischen im Dienstleistungsverkehr weitgehend realisierten Herkunftslandprinzip. Für die Versicherungsvermittlung gilt damit nicht nur im Dienstleistungsverkehr, sondern auch bei der Begründung einer Niederlassung das Herkunftslandprinzip. Für die Entgegennahme der Meldungen von Personen, die aus einem anderen EWR/EU-Land kommend in Österreich tätig werden wollen, sollen diese Meldungen zentral vom BMWFJ entgegengenommen und an die Ämter der Landesregierungen weitergeleitet werden (vgl §§ 373a, 373c). Für die Schweiz gelten die Bestimmungen der RL 2002/92/EG nicht. (idS DE Vers 2005)

Haftpflichtabsicherung, Verfahrensbestimmungen § 137c 2. (1) Zur Erlangung einer Berechtigung zur Tätigkeit der Versicherungsvermittlung ist eine für das gesamte Gebiet der Gemeinschaft geltende Berufshaftpflichtversicherung 3 oder eine andere, die Haftpflicht bei Verletzung beruflicher Sorgfaltspflichten abdeckende wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertige umfassende Deckungsgarantie 4 in Höhe von mindestens 1.000.000 Euro für jeden einzelnen Schadensfall und von 1.500.000 Euro für alle Schadensfälle eines Jahres nachzuweisen 5. Die genannten Mindestversi1400

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cherungssummen erhöhen oder vermindern sich ab 15.1.2008 6 und danach regelmäßig alle fünf Jahre prozentuell entsprechend den von Eurostat veröffentlichten Änderungen des Europäischen Verbraucherpreisindexes, wobei sie auf den nächst höheren vollen Eurobetrag aufzurunden sind. Die Berufshaftpflichtversicherung muss bei einem Unternehmen erfolgen, das zum Geschäftsbetrieb in Österreich befugt ist. Auf den Versicherungsvertrag muss österreichisches Recht anwendbar und der Gerichtsstand Österreich sein. (2) Anstelle der Berufshaftpflichtversicherung oder Deckungsgarantie nach Abs. 1 gilt für Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung, wenn die Versicherungsvermittlung nur für ein oder – wenn die Versicherungsprodukte nicht zueinander in Konkurrenz stehen 7 – mehrere Versicherungsunternehmen 8 ausgeübt wird, auch eine wirtschaftlich und rechtlich dazu mindestens gleichwertige von einem Versicherungsunternehmen oder Rückversicherungsunternehmen, in dessen Namen der Versicherungsvermittler handelt oder zu handeln befugt ist, abgegebene uneingeschränkte Haftungserklärung 9. Mehrere Unternehmen, die eine Haftungserklärung abgegeben haben, haften dort, wo es keine direkte Zurechenbarkeit gibt, solidarisch 10. [Art I Z 8 GewRNov 2004]

(3) Bei der Anmeldung des Gewerbes der Gewerblichen Vermögensberatung (§ 94 Z 75), soferne die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung nicht durch den Gewerbeumfang ausgeschlossen ist, und des Gewerbes der Versicherungsvermittlung (§ 94 Z 76) sowie bei der Begründung des Nebengewerbes zur Versicherungsvermittlung ist zusätzlich zu den Erfordernissen gemäß § 339 Abs. 3 der Nachweis der Berufshaftpflichtversicherung 11 oder einer sonstigen Haftungsabsicherung gemäß Abs. 1 oder 2 und soweit Kundengelder entgegengenommen werden sollen, der Nachweis getrennter Kundenkonten im Sinne des § 138 Abs. 2 12 zu erbringen 13. Sind Versicherungsagententätigkeiten 14 beabsichtigt, so ist auch jedes einzelne Agenturverhältnis einschließlich Versicherungszweig(en) anzugeben 15. Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung in das Versicherungsvermittlerregister beginnen 16, 17. [Art I Z 8 GewRNov 2004, Z 46 GewRNov 2007]

(4) Bei Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer aus der Berufshaftpflichtversicherung gelten betreffend die Meldung des Versicherers an die für den Versicherungs- oder Rückversicherungsvermittler örtlich zuständige Behörde und betreffend die Haftung des Versicherers in Ansehung eines Dritten die Bestimmungen des § 92 GewO 1994 und die Bestimmungen der §§ 158b bis 158i des VersVG, BGBl. Nr. 2/1959, in der geltenden Fassung. Der § 92 GewO 1994 und die §§ 158b bis 158i des VersVG 18 sind auch für Fälle einer sonstigen Haftungsabsicherung gemäß Abs. 1 oder 2 anzuwenden 19. § 158c Abs. 2 VersVG gilt mit der Maßgabe, dass 1401

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der Umstand, der das Nichtbestehen oder die Beendigung des Versicherungsverhältnisses zur Folge hat, gegenüber dem Dritten erst nach Ablauf von zwei Monaten wirksam wird, nachdem der Versicherer diesen Umstand der für die Führung des Gewerberegisters und des Versicherungsvermittlerregisters zuständigen Behörde angezeigt hat. (5) Bei Wegfall 20 einer Berufshaftpflichtversicherung oder einer sonstigen Haftungsabsicherung im Sinne von Abs. 1 oder 2 21 hat die Behörde unverzüglich eine vorläufige Streichung im Versicherungsvermittlerregister anzumerken 22 und ein Gewerbeentziehungsverfahren einzuleiten und, wenn eine neuerliche Berufshaftpflichtversicherung oder Haftungsabsicherung nicht unverzüglich nachgewiesen wird, die Gewerbeberechtigung längstens binnen zwei Monaten 23 zu entziehen 24. § 361 Abs. 2 ist in diesem Fall nicht anzuwenden 25. Berufungen gegen Entziehungsbescheide kommt keine aufschiebende Wirkung zu 26. Die Einleitung des Gewerbeentziehungsverfahrens ist im Gewerberegister und im Versicherungsvermittlerregister zu vermerken. Wenn eine Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat im Versicherungsvermittlerregister vermerkt ist (§§ 365a Z 12 und 365b Z 9), unterrichtet die Behörde die zuständigen ausländischen Behörden von der Streichung. [Art I Z 8 GewRNov 2004] Literatur: Trojer/Eltner/Gottschamel/Neumayer/Gleißner/Derudder (Hrsg), Das neue österr. Versicherungsvermittlerrecht (2009) 27.

1 „Bei der Bestimmung des § 137c handelt es sich um eine Vorschrift mit unmittelbar zivilrechtlicher Relevanz. Die Haftungsabwicklung soll ähnlich wie beim derzeitigen KFZ-Haftpflichtsystem oder bei der Pflichtversicherung der Rechtsanwälte und möglichst unbürokratisch erfolgen, damit das vorgesehene Absicherungssystem seinen Nutzen voll entfalten kann. Alle vorgesehenen Meldungen einschließlich jener gem § 138 Abs 7 haben in möglichst einfacher und zeit- und kostensparender Weise in einer in § 339 Abs 4 genannten Form an die jeweils zuständige Behörde zu erfolgen.“ (EB 2004) Möglichkeiten der Haftungsabsicherung: Die Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung müssen durch eine der zur Verfügung stehenden Arten von Haftungsabsicherungen gedeckt sein. Aus den Umsetzungsbestimmungen (§ 137c Abs 1 und 2) ergibt sich, dass grundsätzlich als Haftungsabsicherung zur Verfügung stehen: – eine Berufshaftpflichtversicherung (s Rz 2) – eine inhaltsgleiche Deckungsgarantie (s Rz 3) – unbeschränkte Haftungserklärung bzw -erklärungen des(r) vertretenen Versicherungsunternehmen(s) (s Rz 8). 2 Berufshaftpflichtversicherung: Die RL 2002/92/EG sieht für Versicherungsvermittler in Art 4 Abs 3 eine Verpflichtung zum Abschluss einer Haftpflicht1402

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Reglementierte Gewerbe

versicherung vor, die die Haftpflicht bei Verletzung beruflicher Sorgfaltspflichten abdeckt. Es handelt sich um eine gesetzliche Haftpflichtversicherung iS der §§ 158b ff VersVG. Seitens der EU-Kommission wurde auf Grund des geringen Regelungsgehalts der RL betreffend den notwendigen Deckungsumfang und der damit im Zusammenhang stehenden potentiellen Problemen in Aussicht gestellt, anhand der Umsetzung in den Mitgliedstaaten in weiterer Zukunft hierzu noch nähere Analysen vornehmen zu wollen. (DE Vers 2005) Insbesondere betreffend Haftpflichtbedingungen wäre, im Zweifelsfall, ob vorgelegte Bedingungen zulässig sind, aber jedenfalls eine antragstellerfreundliche Beurteilung vorzunehmen; ein Beispiel der möglichen Gestaltung von Haftpflichtbedingungen wäre etwa der Rahmenvertrag der Wirtschaftskammer Österreich, Fachverband der Versicherungsmakler. Nach den vorliegenden Bestimmungen muss Folgendes erfüllt sein: – mindestens 1 Mio Euro pro Schadensfall, insgesamt jedoch mindestens 1,5 Mio Euro für alle Schadensfälle eines Jahres, Adaption der Mindestversicherungssummen ab 15.1.2008 und danach regelmäßig alle 5 Jahre entsprechend europäischem Verbraucherpreisindex; – die Versicherung muss alle Schadensfälle umfassen, die bei Verletzung der berufsrechtlichen Sorgfaltspflichten bei der Tätigkeit der Versicherungsvermittlung entstehen können. Ein Ausschluss bestimmter, einen Versicherungsvermittler treffenden Sorgfaltspflichten von der Versicherungsdeckung, dh auch im Außenverhältnis zum Kunden, wie zB der Verpflichtung gegenüber dem Kunden, entsprechend den wahren Verhältnissen aufzutreten, oder der Pflicht, Versicherungen nur in eingeschränktem Umfang zu vermitteln, ferner Kundengelder ordnungsgemäß zu verwalten, Mitwirkung bei der Schadensermittlung etc. ist somit nicht zulässig; – EWR/EU – weite Gültigkeit; – nach den EB zu § 137c Abs 2 kann im Interesse möglichst prämienschonender Realisierung des Versicherungsschutzes dem Verlangen der Umsetzungsbestimmungen nach unbeschränkter Nachhaftung (dh Weiterhaften des Versicherungsunternehmens nach Ende der Laufzeit des Vertrages für während der Laufzeit verursachte Schäden) durch eine mindestens fünfjährige Nachhaftung entsprochen werden (durchschnittliche effektive Verjährungszeit); – Selbstbehalt sollte 5%, darf aber keinenfalls 10 Prozent der jeweiligen Schadenssumme überschreiten (Alternative: für Verbrauchergeschäfte kein Selbstbehalt, übriger Bereich Fixsumme) – die Versicherung muss für den jeweiligen Gewerbetreibenden individualisierbar im dargestellten Umfang nachgewiesen werden und kann bei geeignetem Nachweis auch in Form einer Gruppenversicherung oä erfolgen. (DE Vers 2005)

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3 Die Deckungsgarantie „muss von einem Kreditinstitut ausgestellt sein, das zum Garantiegeschäft (§ 1 BWG) in Österreich zugelassen ist. Der Inhalt muss ansonsten mindestens gleichwertig wie bei einer Haftpflichtversicherung sein. Eine Deckungsgarantie eines WPDLU (Wertpapierdienstleistungsunternehmen) ist insoferne nicht gleichwertig, als hier geringere Eigenkapitalerfordernisse bestehen, außerdem besteht keine Berechtigung zum Garantiegeschäft.“ (DE Vers 2005) „Der Begriff der umfassenden Deckungsgarantie soll den in diesem Sinne dem österreichischen Recht fremden Begriff der „Garantie“ iS der RL 2002/ 92/EG übersetzen. Es kann sich nur um eine Absicherung seitens eines vom abzusichernden Unternehmen verschiedenen Unternehmens handeln, eine reine Bilanzrückstellung reicht nicht aus. Es muss sich um eine zur Berufshaftpflichtversicherung mindestens gleichwertige Absicherung handeln, was nur dann der Fall ist, wenn einerseits ein mindestens äquivalenter Inhalt gegeben ist wie bei einer Berufshaftpflichtversicherung und die Garantie andererseits von einem bezüglich finanzieller Bonität und Solidität mindestens gleichwertigen anderen Unternehmen herstammt. Einziger zulässiger Unterschied ist also, dass die „Deckungsgarantie“ im Gegensatz zur üblichen Berufshaftpflichtversicherung auch etwa von einer Bank herstammen kann. Die abzugebende Erklärung muss darauf gerichtet sein, dass im Haftungsfall für den zu leistenden Ersatz aufgekommen wird. Mögliche Beispiele wären eine entsprechende Bankgarantie, eine Bürgschaftserklärung oder eine Patronatserklärung. Andere Unternehmen können nur dann als gleichwertig angesehen werden, wenn sie gleichwertigen Eigenkapitalvorschriften unterliegen wie Versicherungsunternehmen oder Banken. Der Ausschluss oder eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung des Versicherers ist nach der RL nicht vorgesehen und daher unzulässig (vgl analog § 21 Abs 5 RAO). Die Verjährung auf Grund des Zivilrechts begrenzt die Nachhaftung im Regelfall ohnehin sehr deutlich. Im Hinblick auf eine Prämienkalkulation ist es daher sicherlich möglich, von einer durchschnittlichen Nachhaftung von nicht mehr als 5 Jahren auszugehen. Analoges gilt grundsätzlich für einen Selbstbehalt. Im Hinblick auf die Intention der RL wäre jedoch wohl auch die Vereinbarung eines Selbstbehaltes im Ausmaß bis zu 5vH vertretbar.“ (EB 2004) 4 Der Nachweis muss so erfolgen, dass die Behörde die Einhaltung der in Abs 1 vorgeschriebenen Vorausetzungen beurteilen kann, also durch Vorlage einer entsprechenden Polizze oder einer entsprechenden Versicherungsbestätigung. „Die Versicherungsbestätigung muss also zumindest enthalten: 1. Allgemeine Bestätigung der Gesetzmäßigkeit 2. Deckungssumme 3. örtlicher Geltungsbereich 1404

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4. 5. 6. 7.

Nachhaftung Selbstbehalt Kurzfassung der Haftpflichtbedingungen Firma des/der VN.“ (DE Vers 2005)

Mit 15.1.2008 beträgt die Mindestversicherungssumme für jeden Schadensfall 5 1.111.675,– Euro, die Mindestversicherungssumme für alle Schadensfälle eines Jahres 1.667.513,– Euro (vgl Trojer/Eltner/Gottschamel/Neumayer/Gleißner/ Derudder [Hrsg] 27). „Versicherungsprodukte stehen in Konkurrenz, wenn mindestens zwei Agen- 6 turverhältnisse eines Mehrfachagenten wenigstens einen Versicherungszweig gemeinsam haben. Die Einteilung der Versicherungszweige hat sich an Anlage A (Ziffernliste) zum Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) zu orientieren. Bei Mehrfachagenten mit konkurrierenden Produkten wurde deshalb eine Haftpflichtabsicherung gemäß Abs 1 verbindlich vorgesehen, weil im konkreten Einzelfall gerade hier durch die Nähe zum Makler das Auftreten schlüssig als ein solches eines Versicherungsmaklers zu verstehen sein kann. Ein solches Auftreten sollte daher in diesem Punkt durch eine Gleichbehandlung gegenüber dem Versicherungsmakler vorweggenommen werden.“ (EB 2004) „Auch Maklertätigkeiten ohne zugrunde liegende Bindung an ein Versicherungsunternehmen im Rahmen einer umfassenden Gewerbeberechtigung zur Versicherungsvermittlung werden in der Praxis einer Haftungsabsicherung nach Abs 1 bedürfen.“ (EB 2004) Denkbar wäre auch eine Erklärung für mehrere Personen (zB Subagenten), wobei aber die Erklärung der Haftung für jede einzelne Person individualisierbar sein muss (namentliche Nennung). (DE Vers 2005) Veränderungen im Registerstand können mit Änderungen bei den materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Versicherungsvermittlung einhergehen und sind daher zu beobachten. Wichtigstes Beispiel ist der sogenannte Mehrfachagent mit konkurrierenden Produkten. Es handelt sich um einen Versicherungsvermittler, der zu Tätigkeiten in der Form Versicherungsagent berechtigt ist und dabei mindestens zwei Agenturverträge besitzt, die mindestens einen Versicherungszweig gemeinsam haben. Dieser benötigt zwingend eine Haftpflichtversicherung oder Deckungsgarantie. Wechselt daher ein Vermittler entsprechend dem Register seinen Status, dh meldet er Agenturverhältnisse an, aus denen sich ergibt, dass er in mindestens einem Versicherungszweig konkurrierend anbietet und besitzt dieser Agent bis dahin keine Haftpflichtversicherung oder Deckungsgarantie, so ist eine solche von der Behörde unverzüglich einzufordern; andernfalls wäre ein Entziehungsverfahren einzuleiten. (DE Vers 2005) „Bei reinen Einfachagenten oder Mehrfachagenten, wenn die Versiche- 7 rungsprodukte nicht zueinander in Konkurrenz stehen, genügt es anstelle 1405

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einer Haftpflichtversicherung oder einer umfassenden Deckungserklärung gem Abs 1, wenn zumindest eines der vertretenen Versicherungsunternehmen eine unbeschränkte Haftungserklärung abgibt. Diese muss nach den zwingenden Vorgaben der RL das gesamte Handeln des Vermittlers äquivalent zur Haftung auf Grund einer Haftpflichtversicherung umfassen. Eine Beschränkung, falls mehrere Agenturverhältnisse bestehen, auf bestimmte Agenturverhältnisse ist möglich. Subsidiär zur Haftung auf Grund der Haftungserklärung bleibt die Gehilfenhaftung nach § 1313a ABGB weiter bestehen.“ (EB 2004) 8 Uneingeschränkte Haftungserklärung (für Agenturverhältnisse): Erklärung des von einem Versicherungsagenten vertretenen Versicherungsunternehmens für den Agenten. Folgender Text einer Musterhaftungserklärung wurde vereinbart: „Haftungserklärung gemäß § 137c Abs. 2 GewO: Die XY- Versicherung erklärt, für Herrn/Frau . . . auf Grund des [eventuell: seit/ab . . .] bestehenden Agenturverhältnisses, im Sinne des § 137c Abs. 2 der Gewerbeordnung 1994 idgF die uneingeschränkte Haftung zu übernehmen.“

Denkbar wäre auch eine Erklärung für mehrere Personen (zB Subagenten), wobei aber die Erklärung der Haftung für jede einzelne Person individualisierbar sein muss (namentliche Nennung). Beim Versicherungsagenten ist grundsätzlich zur Neuanmeldung ein Agenturverhältnis anzugeben. Die Behörde hat auch Angaben über solche Agenturverträge anzunehmen, die erst bedingt mit der Eintragung ins Versicherungsvermittlerregister wirksam werden. Für die „Aufnahme ins Register“ ist der Nachweis einer Haftungsabsicherung erforderlich. Dieser kann in (einer/mehreren) Haftungserklärung(en) für (ein/mehrere) bestimmte(s) Agenturverhältnis(se) oder in einer Haftpflichtversicherung/Deckungsgarantie bestehen. Sollte noch kein Agenturverhältnis gegeben sein, ist zumindest eine Haftpflichtversicherung/Deckungsgarantie erforderlich. Erfolgen diese Nachweise nicht, findet keine Eintragung statt. (idS DE Vers 2005) „Da der vertraglich gebundene Versicherungsagent letztlich nur für Versicherungsunternehmen tätig werden kann, kommt als Unternehmen, das eine Haftungserklärung iS von Abs 2 abgeben kann, nur ein solches, in Österreich also nur ein Versicherungsunternehmen nach §§ 1 ff VAG in Frage.“ (EB 2004) Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung ist es mehr als zweckmäßig, betreffend Standardbestandteile von Anmeldungen einheitliche Dokumente zu verwenden. Es wird daher angeregt, auf die Vorlage der Standardhaftungserklärung zu dringen. Hinsichtlich der Frage der Haftungserklärung erfolgte eine Kontaktaufnahme mit dem Versicherungsverband, mit dem die gegenwärtige Standarder1406

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klärung abgestimmt ist; diesem sind keine Probleme mit der Musterhaftpflichterklärung bekannt. (BMWFJ 2009) „Mehrere Unternehmen, die eine Haftungserklärung abgegeben haben, haften 9 dort, wo keine direkte Zurechenbarkeit gegeben ist, solidarisch. Dies gilt insbesondere für Fälle rein eigenen Tätigwerdens des Vermittlers.“ (EB 2004) Auf der Grundlage der Diskussion der Ländergewerbereferenten unter Vor- 10 sitz des BMWA wurde für die Praxis folgende Muster-Versicherungsbestätigung für eine Berufshaftpflichtversicherung vorgeschlagen: „Versicherungsbestätigung gemäß § 137c GewO zur Haftpflichtversicherung für Versicherungsvermittler Die XXX-Versicherung bestätigt für den (die) Versicherungsvermittler(in) Max Mustermann, (Geburtsdatum/FB), Standortadresse den Abschluss und aufrechten Bestand nachstehender Versicherung ab XX.XX.XXXX: Pol Nr: XXXXXXX (1) Versicherungssumme: EUR 1.000.000,–* pro Schadensfall und EUR 1.500.000,–* für alle Schadensfälle eines Jahres Die Versicherungssummen unterliegen ab 15.1.2008 den Änderungen des Europäischen Verbraucherpreisindexes (2) Örtlicher Geltungsbereich: EWR/EU (3) Nachhaftung: nicht geringer als fünf Jahre (4) Selbstbehalt: nicht höher als 10% der Schadenssumme im einzelnen Schadensfall (unbeschadet der Zulässigkeit eines Mindestselbstbehaltes bis maximal EUR 1.000,–) (5) Die Versicherung umfasst sämtliche Schäden, die bei Verletzung der für Versicherungsvermittler geltenden berufsrechtlichen Sorgfaltspflichten durch den Versicherungsvermittler und dessen Erfüllungsgehilfen entstehen können. Es liegt keinerlei Haftungsausschluss von der Versicherungsdeckung, das heißt im Außenverhältnis zum geschädigten Dritten vor. Insbesondere bestehen auch keine Ausschlüsse von Haftungen aus der Verletzung bestimmter einen Versicherungsvermittler treffender Sorgfaltspflichten (z. B. die Pflicht des Versicherungsvermittlers gegenüber dem Kunden entsprechend den wahren Verhältnissen aufzutreten; die Pflicht, Versicherungen nur in eingeschränktem Umfang zu vermitteln; Kundengelder ordnungsgemäß zu verwalten; die Mitwirkung bei der Schadensermittlung etc.). (6) Die Leistung des Schadenersatzes gegenüber einem geschädigten Dritten erfolgt in der vollen Höhe des Schadenersatzanspruches durch den Versicherer direkt an den geschädigten Dritten. Der zwischen dem Versicherungsvermittler und dem Versicherungsunternehmen vereinbarte Selbstbehalt wird in Folge vom Versicherungsvermittler an das Versicherungsunternehmen entrichtet. * aktuell s Rz 5

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(7) Die XXX-Versicherung bestätigt, dass die vorliegende Versicherung den gesetzlichen Anforderungen, insbesondere §§ 158b bis 158i VersVG und § 137c GewO 1994 entspricht. (8) Auf den Vertrag ist österreichisches Recht anzuwenden. Der Gerichtsstand ist Österreich. Die Wirksamkeit der Bestimmung des § 152 VersVG wird durch diese Versicherungsbestätigung nicht betroffen.“

Die Musterbestätigung folgt inhaltlich iW dem Vorschlag der WKÖ, erlaubt aber, dass das Versicherungsunternehmen vom Versicherungsvermittler einen Selbstbehalt bis zu maximal 10% von der Summe regressiert, die das Versicherungsunternehmen dem Dritten als Schadenersatzleistung erbracht hat. Es wird hinzugefügt, dass unbeschadet der Obergrenze für den Selbstbehalt von 10% der einzelnen Schadenssumme die Vereinbarung eines betragsmäßig festgelegten Mindestselbstbehaltes bis maximal 1000 Euro als zulässig angesehen wird (auch etwa innerhalb der 10% – Grenze in Verbindung mit einer betragsmäßig festgelegten Obergrenze für den Selbstbehalt). Zulässig wäre daher auch ein fixer Selbstbehalt bis max 1000 Euro. Praxisbeispiele zulässiger Gestaltungen (hier anhand eines Mindestselbstbehaltes von 725 Euro – zulässig wäre bis 1000 Euro, s oben): – Selbstbehalt 10%, mindestens 725 Euro oder – Selbstbehalt 10%, mindestens 725 Euro, maximal 3600 Euro oder – Selbstbehalt 725 Euro; Die Vorlage einer der Musterbestätigung entsprechenden Bestätigung ist iS einer Verfahrensvereinheitlichung bei Neuanmeldungen ab 1. Juni 2005 bindende Anmeldevoraussetzung. Das heißt, dass ab diesem Datum nur Bestätigungen zu akzeptieren sind, deren Text mit der Musterbestätigung, wörtlich übereinstimmt und auch nicht darüber hinausgeht. Für jeden Versicherungsvermittler ist ab genanntem Zeitpunkt eine separate Bestätigung vorzulegen; dies hindert nicht Gruppenversicherungsgestaltungen im Innenverhältnis zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler. (BMWA 2005) 11 Bei der Wortfolge „im Sinne des § 138 Abs. 2“ handelt sich um die Richtigstellung einer Fehlzitierung durch Z 46 GewRNov 2007. (AB 2008) 12 Abs 3 stellt sicher, dass die Gewerbeausübung nicht beginnt, bevor insbesondere eine Haftpflichtabsicherung erfolgt ist. Außerdem sind die gemäß § 138 Abs 2 sowie dem MaklerG und dem VersVG erforderlichen getrennten – und für die Dauer der Gewerbeausübung getrennt zu haltenden – Kundenkonten nachzuweisen. (idS EB 2004) 13 § 43 Abs 1 VersVG definiert den Versicherungsagenten als jemanden, der von einem Versicherer ständig damit betraut ist, für diesen Versicherungsverträge zu vermitteln oder zu schließen. Demnach kann ein Agenturverhältnis letzt1408

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lich immer nur auf ein Versicherungsunternehmen zurückzuführen sein (dies gilt auch bei einer Vermittlerkette mit mehreren Subvermittlern, bei der die Vertretungsmacht jeweils weiterdelegiert wird). Daher können bei der Eintragung der Agenturverhältnisse immer nur Versicherungsunternehmen eingetragen werden. Gemäß § 3 VAG dürfen inländische Versicherungsunternehmen – wie auch vom BMF bestätigt wurde – aber nur in Form einer Aktiengesellschaft, einer Europäischen Gesellschaft (SE) oder eines Versicherungsvereines auf Gegenseitigkeit betrieben werden. Demgemäß ist die Eintragung einer GesmbH unzulässig. Personen, die als Versicherungsagent tätig werden wollen, haben die einzelnen 14 Agenturverhältnisse anzugeben. „Wird eine Haftungserklärung gem Abs 2 vorgelegt, wird diese zumeist eine Information über Agenturverhältnisse schon einschließen. Bei selbstständigen Subagenten sind die Agenturverhältnisse zum Versicherungsunternehmen anzugeben, im Rahmen derer dieser für den Hauptagenten tätig wird. Auch beim selbstständigen Subagenten ist dessen Tätigkeit letztlich immer auf das Versicherungsunternehmen zurückzuführen (Delegation der Vertretungsmacht durch den Hauptagenten), andernfalls wäre keine Agententätigkeit gegeben. Es ist auch eine Haftungserklärung des Versicherungsunternehmen für den Subagenten, gleichgültig, ob in einer Haftungserklärung für den Hauptagenten ausdrücklich mit enthalten oder gesondert für den Subagenten ausgestellt, erforderlich.“ (EB 2004) Zur Frage des Nachweises von Agenturverhältnissen könnte grundsätzlich die Angabe des Versicherungsagenten ausreichen. Unrichtige Eingaben sind aber zu vermeiden. Es bleibt den Behörden daher offen, betreffend Agenturverhältnissen ganz generell Bestätigungen der Versicherungen zu verlangen. (BMWA 2005) „Es wird vorgesehen, dass die Gewerbeausübung bei Tätigkeiten der Versiche- 15 rungsvermittlung entsprechend der RL erst ab Sichtbarmachung im Versicherungsvermittlerregister zulässig ist. Bei der Gewerblichen Vermögensberatung als Gewerbe nach § 95 ist jedoch weiterhin der Beginn erst ab Rechtskraft eines Bescheides gemäß § 340 zulässig.“ (EB 2004) Die „Eintragung im Versicherungsvermittlerregister“ ist die Sichtbarmachung der entsprechenden Gewerberegisterdaten im Internet. Unbedingte Voraussetzung ist der erfolgte und geprüfte Nachweis der Haftungsabsicherung aller Versicherungsvermittlungstätigkeiten. Eine Sichtbarmachung sollte aus verwaltungsökonomischen Gründen aber jedenfalls erst erfolgen, wenn auch alle sonst zur Eintragung vorgesehenen Daten vom Gewerbetreibenden vorgelegt worden sind. Die Richtlinienbestimmungen fordern die Einrichtung eines eigenen Versicherungsvermittlerregisters, in dem Versicherungsvermittler eingetragen sein müssen, um die Tätigkeit überhaupt ausüben zu dürfen. In Österreich wurde dieses Versicherungsvermittlerregister technisch in Form eines im In1409

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ternet unentgeltlich zugänglich gemachten logischen Ausschnittes aus dem für diesen Zweck etwas adaptierten Gewerberegister realisiert. Der separate „view“ erfolgt unentgeltlich über die Homepage des BMWA (vgl AB 2004, DE Vers 2005); s § 365b Abs 1 Z 9 bis 12. Damit legt § 137c für die Gewerbe „Vermögensberatung“, sofern die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung nicht durch den Gewerbeumfang ausgeschlossen ist, und „Versicherungsvermittlung“, deren Ausübung als Nebengewerbe inbegriffen, eine gegenüber den anderen Gewerben (s § 340 Abs 1, wonach als Tag der Gewerbeanmeldung jener Tag gilt, an welchem alle erforderlichen Nachweise – § 339 Abs 3 – bei der Behörde eingelangt sind bzw § 340 Abs 2, wonach die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen hat, sofern die Anmeldung ein im § 95 genanntes Gewerbe oder das Rauchfangkehrergewerbe zum Gegenstand hat) unterschiedliche Regelung des Beginnes der Gewerbeausübung fest: Tag des Entstehens der Gewerbeberechtigung ist somit der Tag der Eintragung im dezentralen Gewerberegister, da aus technischen Gründen sonst keine Übermittlung an das Zentrale Gewerberegister möglich ist. Eintragungen im Versicherungsvermittlerregister sind unverzüglich vorzunehmen, da die Eintragungen eben rechtsbegründend sind. .Insbesonders ist daher primär von elektronischer bzw telefonischer Kommunikation Gebrauch zu machen. Meldungen betreffend Agenturverhältnisse (§ 137c Abs 3) und Meldungen in Bezug auf Haftungsabsicherungen (§ 137c Abs 4) können sowohl seitens des jeweiligen Vermittlers, aber auch vom jeweiligen Versicherungsunternehmen erstattet werden und grundsätzlich sofort zu einer Eintragung führen. Es ist auf eine laufende Abstimmung mit der FMA, die analog einer Bezirksverwaltungsbehörde für die Banken die Verwaltung der Registereingaben vornimmt, zu achten, um so zu einer einheitlichen Vorgangsweise zu kommen. (DE Vers 2005) 16 Zur Frage der Gebühren für die Eintragung in das Versicherungsvermittlerregister: Das Ansuchen um Aufnahme in das Versicherungsvermittlerregister ist eine Eingabe iS des § 14 TP 6 Abs 1 GebG, wobei allfällige Beilagen gemäß § 14 TP 5 zu vergebühren sind. Die Gebührenschuld entsteht gemäß § 11 Abs 1 Z 1 GebG, wenn dem Einschreiter eine schriftliche Erledigung über sein Ansuchen zugeht. Ergeht keine schriftliche Erledigung entsteht daher auch keine Gebührenschuld. Der Begriff „Erledigung“ ist ein weiter: auch die Zusendung eines Auszuges aus dem Register ist eine Erledigung über das Anbringen. Lediglich die Sichtbarmachung im Register selbst ist also nicht gebührenpflichtig. Nebengewerbe sind wie Hauptgewerbe zu behandeln. Was bei der Überleitung gilt, gilt auch bei Neuanmeldung. Die provisorische Verständigung der ausländischen Behörden ist keine schriftliche Ausfertigung an den Gewerbetreibenden. (BMF 2005) 1410

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§§ 158b ff VersVG beinhalten besondere Vorschriften für eine Haftpflichtver- 17 sicherung, zu deren Abschluß eine gesetzliche Verpflichtung besteht (Pflichtversicherung). § 92 sieht bereits bisher Regelungen für den Fall des Endens von gesetzlichen 18 Versicherungen auf Grund der GewO vor. Die bestehende Regelung bleibt gültig, wird aber für die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung nun speziell insofern erweitert, als hier auch Fälle einer sonstigen Haftungsabsicherung (wie Deckungsgarantie, uneingeschränkte Haftungserklärung) einbezogen sind. Die Behörde hat erst bei „Wegfall“ einer Berufshaftpflichtversicherung oder 19 einer sonstigen Haftungsabsicherung und nicht etwa bereits bei Leistungsfreiheit des Versicherers tätig zu werden hat. Für diese Interpretation spricht nicht nur der Wortlaut der GewO selbst, sondern auch die diesbezüglich geltenden Bestimmungen der RL 2002/92 EG. Gem Art 3 Abs 4 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass Versicherungs- und Rückversicherungsvermittler (. . .), welche die (in Art 4 genannten) Anforderungen nicht mehr erfüllen, aus dem Register gestrichen werden. Art 4 Abs 3 sieht diesbezüglich die Verpflichtung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung bzw gleichwertigen Garantie vor, sodass erst die Beendigung der abgeschlossenen Versicherung bzw Garantie (etwa durch Kündigung durch den Versicherer) eine endgültige Streichung der Berechtigung durch die Behörde in der Praxis rechtfertigt. „Erfolgt die Absicherung einzelner Agenturverhältnisse durch jeweils darauf 20 bezogene Haftungserklärungen gemäß Abs 2, so endet mit der Haftung die Befugnis betreffend die jeweilige Agentur. Erst wenn gar keine abgesicherte Agentur mehr vorliegt, kann Abs 5 gänzlich in Wirkung treten.“ (EB 2004) Anmerkungen im Versicherungsvermittlerregister sind zum Unterschied von 21 Eintragungen nicht rechtsbegründend. „Die vorgesehene Frist von zwei Monaten innerhalb der die vorläufige Strei- 22 chung aus dem Versicherungsvermittlerregister erfolgt und das Entziehungsverfahren jedenfalls abzuschließen ist, ergibt sich aus der in Absatz 4 vorgesehenen maximal zweimonatigen Weiterhaftung des die Haftung tragenden Unternehmens.“ (EB 2004) Bei Entziehung der Gewerbeberechtigung wird die vorläufige Streichung zu 23 einer endgültigen Streichung. Die Verpflichtung gem § 137c Abs 1 oder 2 trifft das gewerbeberechtigte Unternehmen als solches, daher ist § 91 hier ohne Relevanz. Wenn nach Eintragung eines Versicherungsvermittlungsgewerbes in das Gewerberegister sowie in das Versicherungsvermittlerregister Voraussetzungen wegfallen, so fehlt – ausgenommen den Fall des Wegfalls der Berufshaftpflichtversicherung oder einer sonstigen Haftungsabsicherung – eine Rege1411

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lung. Daher kommt hier primär nur die Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens gem § 367 Z 58 in Frage: (arg:.. den Bestimmungen der §§ 136a bis 138 zuwiderhandelt soweit nicht § 366 Abs 1 Z 1 vorliegt“); erfolgt keine Behebung des Mangels, so müsste unmittelbar ein Entziehungsverfahren folgen. Bei gröberen Verstößen gegen die beruflichen Voraussetzungen muss sofort ein Entziehungsverfahren eingeleitet werden (idS Prot 2005). 24 Eine Befassung von Interessenvertretungen in solchen Entziehungsverfahren ist in der RL 2002/92/EG nicht vorgesehen. 25 Ausnahmebestimmung zu § 64 Abs 1 AVG 1991. Es stellt sich die Frage, wie in der Praxis seitens der Berufungsbehörde vorzugehen ist, wenn nach der erstinstanzlichen Entziehung der Gewerbeberechtigung eine neuerliche Versicherung zugleich mit der Berufung oder auch erst im Zuge des Berufungsverfahrens vorgelegt wird: Im Falle der Vorlage der Versicherungsbestätigung im Berufungsverfahren bestehen bis zur Berufungsentscheidung keine aufschiebende Wirkung und daher auch keine Ausübungsberechtigung. Der Grund für diese Regelung liegt bei Versicherungsvermittlern darin, dass Art 3 Abs 4 der RL 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung für die Eintragung der Berechtigung zum Tätigwerden als Versicherungsvermittler zwingend den Bestand einer Berufshaftpflichtversicherung vorsieht. Gem § 137c Abs 5 korrespondiert daher die Zweimonatsfrist für das Entziehungsverfahren mit der durch § 137c Abs 4 festgelegten Weiterwirkung des Versicherungsschutzes während zweier Monate. 26 Die Erteilung von Auskünften hierüber ist nicht vorgesehen (§ 356e); über die Erteilung zulässiger Auskünfte s § 356e Abs 5.

Mitteilung der Dienstleistung und Niederlassung in anderen Mitgliedstaaten § 137d. (1) Jeder in Österreich eingetragene Versicherungsvermittler, der die tatsächliche Absicht 1 hat, erstmalig in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit oder der Niederlassungsfreiheit tätig zu werden 2, hat dies – im Falle einer Niederlassung, unter Angabe der Niederlassungsadresse sowie des Repräsentanten der Niederlassung – der Behörde seines Standortes mitzuteilen 3, 4. Die Behörde hat die Eintragung der Daten im Gewerberegister (§§ 365a Z 12 und 365b Z 9) vorzunehmen und die unverzügliche Weiterleitung derselben an das zentrale Gewerbe- und Versicherungsvermittlerregister zu veranlassen. [Art I Z 8 GewRNov 2004, Z 47 GewRNov 2007]

(2) Innerhalb eines Monats nach der Mitteilung gemäß Abs. 1 hat die Behörde den zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten, die eine ent1412

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Reglementierte Gewerbe

sprechende Information bei der Europäischen Kommission verlangt haben, die Absicht des Versicherungsvermittlers bekannt zu geben. Dieser darf nach Ablauf von einem Monat nach der Mitteilung seine Tätigkeit aufnehmen. Er darf seine Tätigkeit sofort aufnehmen, wenn der Aufnahmemitgliedstaat diese Information nicht verlangt. (3) Bei Endigung der Gewerbeberechtigung hat die Behörde dies den zuständigen Behörden der Aufnahmemitgliedstaaten, die eine Information gemäß Abs. 2 verlangt haben, mitzuteilen. (4) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 5 teilt der Europäischen Kommission mit, dass die zuständigen Behörden zu informieren sind, wenn ein Versicherungsvermittler aus dem EU/EWR-Ausland in Österreich tätig werden will. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit informiert weiters die Europäische Kommission über die Bedingungen, unter denen die Versicherungsvermittlung in Österreich auszuüben ist 6, und trifft, soweit erforderlich, sonstige Maßnahmen zur Bekanntmachung dieser Bedingungen. (5) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 7 benennt der Europäischen Kommission alle Behörden, zu deren Wirkungsbereich die Anmeldung, Ausübung und Beendigung des Gewerbes der Versicherungsvermittlung sowie die Überwachung der Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen und der Sanktionierung von allfälligen Verletzungen gehören 8. [Art I Z 8 GewRNov 2004]

Objektive Zielsetzung der zugrundeliegenden Rechtsvorschriften ist es, dem 1 Aufnahmestaat eine Vorinformation zu geben, dass jemand in sein Staatsgebiet kommen wird. Voraussetzung einer Notifikation ist daher, dass ein Vermittler tatsächlich die Absicht hat, (unmittelbar) die Tätigkeit in einem anderen Staat auszuüben. Vor einer Entgegennahme einer Meldung eines Vermittlers über die Absicht, in einem anderen Mitgliedstaat tätig zu werden, ist das tatsächliche Bestehen dieser Absicht des Vermittlers genau zu erforschen. In Frage kämen etwa das Verlangen nach Vorlage eines Geschäftsplanes oder von Kontaktadressen, oder von Listen von Kunden oder Kooperationspartnern in dem jeweiligen Mitgliedstaat oder sonstiger Nachweise, die die Absicht, unmittelbar danach im anderen Mitgliedstaat tätig werden zu wollen, eindeutig zeigen. Keinesfalls sollen Meldungen auf Reserve oder nur zur Abrundung der Registereintragung akzeptiert werden. (idS bereits BMWA 2005) Eine Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat liegt nicht vor, wenn zB ein 2 österreichischer Versicherungsvermittler das Feriendomizil eines Österreichers in Spanien versichert und der Geschäftsabschluss in Österreich erfolgt. Es wird hier zwar ein Produkt vermittelt, das im Ausland „verwendet“ wird, die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung findet jedoch nur in Österreich statt. Wird der Versicherungsvertrag über ein ausländisches Objekt in Österreich abgeschlossen, so muss für die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung 1413

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österreichisches Recht herangezogen werden. Für den Abschluss eines Versicherungsvertrages ist es nach § 1 VAG maßgeblich, in welchem Staat der Versicherungsvertrag abgeschlossen wird: wenn eine Willenserklärung, die für das Zustandekommen des Versicherungsvertrages den Ausschlag gibt, im Inland abgegeben wird, gilt österreichisches Recht. (idS Prot 2005) 3 „Entsprechend dem Luxemburg-Protokoll der CEIOPS (Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors) vom April 2006 sollen die Mitteilungen grenzüberschreitenden Tätigwerdens von Versicherungsvermittlern nach Dienstleistung und Niederlassung differenzieren. Bei der Niederlassung ist auch die Ausübungs-/Zustelladresse und der jeweilige Repräsentant der Niederlassung zu notifizieren. Die Mitteilung hat auch sonst den Vorgaben des CEIOPS-Protokolls zu entsprechen, insbesondere wesentlich ist eine Übermittlung (auch) in englischer Sprache.“ (AB 2008) 4 Vorgehen bei Meldung der Absicht eines Versicherungsvermittlers, im EWR/ EU-Ausland tätig zu werden: Die Meldung hat durch den Vermittler an die jeweilige BezVBeh seines Standortes zu erfolgen. Diese nimmt die Meldung entgegen, trägt die gewünschten Länder ins Register ein (vgl § 365a Abs 1 Z 12) und leitet die Information ans das zentrale Gewerbe- und Versicherungsvermittlerregister weiter. Im Falle von Ländern, die eine vorherige Notifikation einer Tätigkeit wünschen (das ist der überwiegende Teil), wird die zuständige Behörde dieses Landes vom zentralen Gewerberegister automatisch verständigt (vgl § 137d Abs 2). Analog gilt dies im Falle des Endens der Berechtigung (§ 137d Abs 3). Für die Entgegennahme der Meldungen von Personen, die aus einem anderen EWR/EU-Land kommend in Österreich tätig werden wollen, werden diese Meldungen zentral vom BMWFJ entgegengenommen (§ 373a im Falle vorübergehender Dienstleistung. (idS DE Vers 2005) 5 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 6 „Eine Information ausländischer Vermittler über die Bedingungen der Ausübung in Österreich scheint sinnvoll und soll im Wege der Kommission erfolgen.“ (EB 2004) 7 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 8 Im Bereich des Gewerberechts ist die Hauptbehörde die BezVBeh. Im Bezug auf die Registerauskunft ist das BMWFJ zuständig. Weitere Behörden sind die Gerichte und die Finanzmarktaufsicht. Die FMA hat schon jetzt das Recht (AVG), iZm ihren Verfahren Versicherungsvermittler als Zeugen einzuvernehmen. Diese Möglichkeit wird nun durch eine Änderung im VAG (s § 100 Abs 3 VersVG idgF) ergänzt; es sollten überhaupt Beobachtungen der FMA im Zuge der ihr nunmehr nach § 100 1414

§ 137e

Reglementierte Gewerbe

Abs 3 VersVG zustehenden Befugnisse von den Gewerbebehörden aufgegriffen werden sowie generell Erkenntnisse dieser in Finanzsachen spezialisierten Behörde den Gewerbebehörden dienlich sein. Weiters hat eine enge Zusammenarbeit zwischen Finanzmarktaufsicht und den Gewerbebehörden auf Grundlage gegenseitiger Amtshilfe zu erfolgen. (idS DE Vers 2005)

Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten § 137e 1. (1) Die Behörden 2 haben mit den zuständigen Behörden der anderen EU/EWR-Mitgliedstaaten zusammenzuarbeiten, um die ordnungsgemäße Anwendung der Richtlinie 2002/92/EG über Versicherungsvermittlung, ABl. Nr. L 9 vom 15.1.2003 S. 3 zu gewährleisten. (2) Die Behörden tauschen mit den zuständigen Behörden der anderen EU/EWR-Mitgliedstaaten Informationen über die Versicherungs- und Rückversicherungsvermittler aus, gegen die eine Sanktion gemäß §§ 366 oder 367 verhängt wurde, sofern diese Informationen geeignet sind, zur Streichung dieser Vermittler aus dem Register zu führen. Außerdem tauschen die Behörden auf Antrag einer zuständigen Behörde eines anderen EU/EWR-Mitgliedstaates alle einschlägigen Informationen untereinander aus. [Art I Z 8 GewRNov 2004]

Umsetzung von Art 9 der RL. „Die Zusammenarbeit zwischen den Mitglied- 1 staaten ist wichtig, um nicht durch die weitgehende Erleichterung des Verkehrs über die Grenze Bereiche entstehen zu lassen, in denen keine effektive Kontrolle der Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung mehr erfolgt.“ (EB 2004) Funktionell zuständige Vollziehungs-, Register- und Strafbehörde iS der 2 GewO ist die BezVBeh. (DE Vers 2005)

Ausübungsgrundsätze Informationspflichten § 137 f. 1, 2 (1) Versicherungsvermittler haben im Geschäftsverkehr als solche aufzutreten 3. Die bei der Versicherungsvermittlung verwendeten eigenen Papiere und Schriftstücke haben deutlich sichtbar im Kopf oder in der Fußzeile 4 Namen und Anschrift, die Gewerberegisternummer sowie die Bezeichnung „Versicherungsvermittler“ 5 zu enthalten 6. [Art I Z 8 GewRNov 2004, Z 47 GewRNov 2007]

(2) Für Versicherungsvermittler ausschließlich 7 in der Form „Versicherungsagent“ 8, gilt Abs. 1 mit dem Unterschied, dass sie als solche aufzutreten und Papiere und Schriftstücke deutlich sichtbar im Kopf oder in der Fußzeile 1415

§ 137f

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

den Hinweis „Versicherungsagent“ und alle Agenturverhältnisse zu enthalten haben 9. [Art I Z 8 GewRNov 2004, Z 48 GewRNov 2007]

(3) Für Versicherungsvermittler ausschließlich in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“, gilt Abs. 1 mit dem Unterschied, dass sie als solche aufzutreten und Papiere und Schriftstücke deutlich sichtbar im Kopf oder in der Fußzeile den Hinweis „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ zu enthalten haben. [Art I Z 8 GewRNov 2004, Z 49 GewRNov 2007]

(4) Gewerbetreibende, die das Recht zur Versicherungsvermittlung auf Grund einer Berechtigung zur Gewerblichen Vermögensberatung (§ 94 Z 75) besitzen, haben im Geschäftsverkehr und auf Papieren und Schriftstücken deutlich sichtbar im Kopf oder in der Fußzeile hinzuweisen, dass sie zur Versicherungsvermittlung bezüglich Lebens- und Unfallversicherungen berechtigt sind. Erfolgt die Tätigkeit ausschließlich in der in Abs. 2 oder in Abs. 3 genannten Form, hat der Hinweis sinngemäß Abs. 2 oder Abs. 3 zu berücksichtigen 10. [Art I Z 8 GewRNov 2004, Z 50 GewRNov 2007]

(5) Gewerbetreibende, die die Tätigkeit der Versicherungsvermittlung als Nebengewerbe bzw. als ein eingeschränktes Gewerbe angemeldet haben, haben im Geschäftsverkehr und auf Papieren und Schriftstücken deutlich sichtbar im Kopf oder in der Fußzeile auf das Nebengewerbe bzw. auf das eingeschränkte Gewerbe hinzuweisen. Erfolgt die Tätigkeit ausschließlich in der in Abs. 2 oder in Abs. 3 genannten Form, hat der Hinweis sinngemäß Abs. 2 oder Abs. 3 zu berücksichtigen. (6) Besteht eine Berechtigung zum Empfang von Prämien für das Versicherungsunternehmen oder von für den Kunden bestimmten Beträgen, so ist auch dies im Sinne von Abs. 1 bis 5 deutlich zu machen 11. (7) Der Versicherungsvermittler ist verpflichtet, dafür zu sorgen, dass dem Versicherungskunden bei Abschluss jedes ersten Versicherungsvertrags und nötigenfalls bei Änderung oder Erneuerung des Vertrags folgende Informationen vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden gegeben werden 12: 1. seinen Namen und seine Anschrift; 2. in welches Register er eingetragen wurde und auf welche Weise sich die Eintragung überprüfen lässt; 3. ob er eine direkte oder indirekte Beteiligung von über 10 vH an den Stimmrechten oder am Kapital eines bestimmten Versicherungsunternehmens hält; 4. ob ein bestimmtes Versicherungsunternehmen oder dessen Mutterunternehmen an seinem Unternehmen eine direkte oder indirekte Beteiligung von über 10 vH der Stimmrechte oder am Kapital hält; 1416

§ 137f

Reglementierte Gewerbe

5. Angaben über Beschwerdemöglichkeiten betreffend die Versicherungsvermittlung. (8) 13 Bei einem Beratungsgespräch hat der Versicherungsvermittler entweder in der Form „Versicherungsagent“ oder in der Form „Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten“ tätig zu werden 14, 15. Im Hinblick auf jeden einzelnen angebotenen Vertrag hat der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden diesem mitzuteilen: 1. ob er seinen Rat gemäß Absatz 9 auf eine ausgewogene Marktuntersuchung stützt, oder 2. ob er vertraglich gebunden ist und entweder a) verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsprodukts ausschließlich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen. In diesem Fall teilt er dem Kunden auf Nachfrage auch die Namen allfälliger sonstiger Versicherungsunternehmen mit, an die er vertraglich gebunden ist, wobei der Kunde über dieses Recht zu informieren ist oder b) zwar nicht verpflichtet ist, Versicherungsvermittlungsgeschäfte bezüglich des vertragsgegenständlichen Versicherungsprodukts ausschliesslich mit einem Versicherungsunternehmen zu tätigen, aber seinen Rat wegen seiner vertraglichen Bindungen nicht auf eine ausgewogene Marktuntersuchung (Z 1) stützt. In diesem Fall teilt er dem Kunden auch die Namen der Versicherungsunternehmen mit, mit denen er Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt. 16. (9) Teilt der Versicherungsvermittler dem Kunden mit, dass er auf der Grundlage einer objektiven Untersuchung berät, so ist er verpflichtet, seinen Rat auf eine Untersuchung im Sinne von § 28 Z 3 des Maklergesetzes, BGBl. Nr. 262/1996, in der geltenden Fassung von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen zu stützen. Im Fall von Abs. 8 Z 2 lit. b gilt dies eingeschränkt auf die Versicherungsverträge, die von den Versicherungsunternehmen, für die der Versicherungsvermittler Versicherungsgeschäfte tätigen darf und auch tätigt, angeboten werden 17, 18. [Art I Z 8 GewRNov 2004] Literatur: Fromherz, Kommentar zum Maklergesetz (MaklerG) (1997).

§ 137 f hat konsumentenschutzrechtlichen Inhalt, es handelt sich um eine ge- 1 setzliche Vorschrift zum Schutz des Kundenvermögens mit unmittelbar zivilrechtlicher Relevanz. (idS EB 2004) „Diese Bestimmungen dienen einer Verdeutlichung von Geschäftsinhalt und 2 Rechtsstellung des Vermittlers gegenüber dem Kunden schon im Vorfeld. Kei1417

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Bestimmungen für einzelne Gewerbe

nesfalls wird ein über ein ohnehin übliches und sinnvolles Maß hinausgehender Aufwand gefordert: Zu denken wäre etwa an einfaches Abstempeln bei der Versicherungsvermittlung verwendeter Papiere. Primär wichtig ist, dass der Kunde von Anfang an eindeutig erkennen kann, dass die Versicherungsvermittlung Geschäftsgegenstand des Unternehmens ist, weiters in welcher Form sie allenfalls ausschließlich ausgeübt wird und darüber hinaus welche Beschränkungen gegebenenfalls vorliegen. Diese grundsätzliche Zwecksetzung wird zur Beurteilung, ob eine korrekte Vorinformation vorliegt, auch heranzuziehen sein, wenn etwa mehrere Berechtigungen bestehen, die jeweils und allenfalls überschneidend derartige Pflichten mit sich bringen.“ (EB 2004) Die Angabeverpflichtungen im Geschäftsverkehr (Abs 1–6) dienen 1. dem Erkennen, dass Versicherungsprodukte verkauft werden (denkbar wäre nämlich, dass diese als normale Wertpapierveranlagung oder sonstige Veranlagung ausgegeben würden, was etwa betreffend Abschlusskosten irreführend sein kann) 2. der Erkennbarkeit des zulässigen Umfanges eines Angebotes (dient va dem lauteren Wettbewerb) 3. der Vorinformation des Kunden, um welche Art von Vermittler es sich handeln kann – gebunden, nicht gebunden. (DE Vers 2005) 3 „Dies betrifft die Bezeichnung des Unternehmens (Firma oder Zusatz zur Firma, wesentlich ist aber insbesondere ein Hinweis auf die Versicherungsvermittlung am Firmenschild, dort wo die Geschäftstätigkeit stattfindet), Geschäftspapier, Visitenkarten, Werbematerial oä.“ (EB 2004) Es wird als wichtig angesehen, die Umgehung zwingender Vorschriften zu verhindern. Insbesondere ist eine laufende Verletzung von Bezeichnungsvorschriften zu vermuten. Es gelten die allgemeinen Bezeichnungsvorschriften iS von § 137 f Abs 1. (vgl DE Vers 2005) 4 Die Wortfolge „deutlich sichtbar im Kopf oder in der Fußzeile“ in Abs 1, 2, 3 und 4 wurde durch Z 48 ff GewRNov 2007 eingefügt. „Diese Ergänzungen dienen lediglich der Klarstellung. Die Bestimmungen stehen iZm den Bestimmungen der §§ 63 bis 66 und sind als Spezialbestimmungen dazu anzusehen. Insbesondere bei den Versicherungsagenten sind unter Umständen zahlreiche Agenturverhältnisse anzugeben, falls der Platz im Kopf des Geschäftspapiers nicht ausreicht, können die Angaben daher auch in der Fußzeile fortgesetzt werden. Beim umfassenden Vermittler nach Abs 1 sind keine Agenturverhältnisse anzugeben, um ein Zuviel an Information zu vermeiden; genaue Angaben finden sich bei allen Vermittlerarten aber jedenfalls im Versicherungsvermittlerregister. Bei eingeschränkter Versicherungsvermittlung ergibt sich der Hinweis auf den eingeschränkten Umfang jedenfalls für die Geschäftsbezeichnung schon aus § 66 Abs 2.“ (AB 2008) 1418

§ 137f

Reglementierte Gewerbe

Personen, die in Zukunft eine umfassende Berechtigung zur Versicherungsver- 5 mittlung aufweisen, haben sich allgemein als „Versicherungsvermittler“ zu bezeichnen, ein Hinweis auf eine bestimmte Form ist dann – unbeschadet der Auskunftspflichten bei Vertragsabschluss – auf Geschäftsunterlagen nicht erlaubt. (DE Vers 2005) Zur rechtskonformen Verwendung der Firma vgl § 340 Abs 1 letzter Satz 6 Rz 22. Die Firma mit ihrer Signalwirkung ist Bestandteil des Auftretens eines Unternehmens im Geschäftsverkehr. Fehlinformationen schon durch den Firmenwortlaut sind daher unzulässig. Unternehmen, bei denen ein unzulässiger Firmenwortlaut erst nach erfolgter Eintragung erkannt wird, wären unter Heranziehung von § 367 Z 58 zu einer Richtigstellung zu veranlassen. Allgemein handelt es sich hierbei um eine zivilrechtliche Frage und es ist die Gewerbebehörde an eine rechtliche zulässig Rechtsform und Bezeichnung gebunden. Bei der Anmeldung besteht eine Bindung an den Firmenwortlaut. Allfällige Strafverfahren nach dem UWG sind grundsätzlich möglich. (Prot 2006) „Ausschließlich“ in einer bestimmten Form bedeutet, dass keine andere Form 7 angemeldet ist. Eine Umgehung in der Form, dass zB ein Einzelunternehmen in einer Form angemeldet ist und eine Einmann-GesmbH mit Personenidentität zum Einzelunternehmen in der anderen ist unzulässig und würde eine Verletzung der Bezeichnungsverpflichtung bedeuten (DE Vers 2005). Die Umsetzungsvorschriften gehen iÜ davon aus, dass Sachverhalte nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen sind. Das Gewerberegister zeigt etwa, dass es Fälle gibt, in denen schon der Registerstand auf die Umgehung von Rechtsvorschriften hindeutet. Etwa, dass jemand als Ein-Mann GmbH als Makler und als Einzelunternehmen als Versicherungsagent mit einer weiteren Betriebsstätte am anderen Standort eingetragen ist: in einem solchen Fall wäre die bisherige Ausübung zu überprüfen, es ist insbesondere eine laufende Verletzung von Bezeichnungsvorschriften zu vermuten. (idS DE Vers 2005) „Bei einer Tätigkeit als Versicherungsagent und als Versicherungsmakler in 8 einer Person ergeben sich Besonderheiten sowohl für Konsumenten als auch für den Vermittler, die aus einer unterschiedlichen Zurechnung der Vermittlertypen zum Versicherungsunternehmen (§ 1 MaklerG, § 43 Abs 1 VersVG sowie die Jud dazu; vgl nur als Beispiele 7 Ob 134/99b und 7 Ob 314/99y, Makler ist „Bundesgenosse des VN“ sowie 7 Ob 255/02x oder 7 Ob 134/99b zur Stellung des Versicherungsagenten), unterschiedlichen Regelungen im Zivilrecht betreffend Rücktrittsrechte (§ 5b VersVG gilt nur für Versicherungsagenten) und Regelungen betreffend die Zurechnung von Kundengeldern (§ 43 Abs. 3 VersVG findet kein Gegenstück im MaklerG) sowie Vorschriften 1419

§ 137f

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

(§ 26 MaklerG), bei denen die Unterlassung simpler Erklärungen Haftungsrisken erhöht, resultieren.“ (DE Vers 2005) 9 Grundsätzlich muss jemand, der ausschließlich in einer bestimmten Form ausübt, diese Form auf allen Geschäftspapieren und den nach außen in Erscheinung tretenden Geschäftsschildern führen (zB „Versicherungsagent“). Im Falle von Versicherungsvermittlern aus dem EU/EWR-Ausland wird ausreichend sein, dass erkennbar ist, ob der Vermittler vertraglich gebunden ist oder ob dies nicht der Fall ist. (DE 2004) 10 „Bestimmungen für die hauptgewerbliche Tätigkeit gelten analog für alle anderen Berechtigungen auf Grund derer Versicherungsvermittlung ausgeübt werden darf.“ (EB 2004) 11 „Die Informationspflichten entsprechen weitgehend den Eintragungen im Vermittlerregister.“ (EB 2004) 12 „Die Informationen sind dem Kunden analog zum VAG (etwa § 9a VAG) vor dessen Vertragserklärung zu geben. Gleiches gilt bei § 137g.“ (EB 2004) 13 Nach Abs 8 ist dem Kunden insbesondere anzugeben, ob jemand – auf Grund einer objektiven Recherche (best practice) am Markt tätig wird (als unabhängiger Versicherungsmakler iS des MaklerG) oder – vertraglich gebunden ist (Versicherungsagent iS des VersVG) und dabei in einem Versicherungszweig („Sparte“) – nur das Produkt einer Versicherung anbieten kann oder – Produkte mehrerer Versicherungen anbieten kann – Mehrfachagent mit konkurrierenden Produkten. (DE Vers 2005) 14 „Grundsätzlich ist bei der Information des Kunden zwischen dem Tätigwerden – als vertraglich ungebundener Versicherungsvermittler, der eine objektive Untersuchung zusagt (dh gem Z 1, was iS des österreichischen Zivilrechts dem Tätigwerden als Versicherungsmakler entspricht) und dem Tätigwerden – als vertraglich gebundener Versicherungsvermittler, der dies nicht oder zumindest nicht im vollen Ausmaß kann (dh gem Z 2, was im Sinne des österreichischen Zivilrechts dem Tätigwerden als „Versicherungsagent“ entspricht), zu unterscheiden.“ (EB 2004) 15 Jemand wird – unabhängig davon, wie er bei Vertragsabschluss auftritt – grundsätzlich gemäß seiner Beziehung zum Versicherungsunternehmen beurteilt (Vertrag, kein Vertrag, faktische Bindung). Nach § 26 Abs 2 MaklerG haftet jemand, „selbst, wenn ein Agenturvertrag vorliegt, aber jedenfalls (auch) als Makler, solange er den Kunden noch nicht 1420

§ 137g

Reglementierte Gewerbe

informiert hat, dass er nicht als solcher tätig ist. Wäre die Äußerung des Vermittlers dann insgesamt aber etwa undeutlich, ergäbe sich aus § 915 iVm § 869 ABGB, dass die größtmögliche Verbindlichkeit besteht. Beim Mehrfachagenten insbesondere mit konkurrierenden Produkten ist auf Grund des gesamten Erscheinungsbildes die Möglichkeit einer Haftung auch als Versicherungsmakler daher relativ hoch. Jedenfalls kommt auch bei entsprechender ausdrücklicher und damit eindeutiger Erklärung eines Tätigwerdens als Makler ein Maklervertrag zustande (vgl auch Fromherz, MaklerG, RZ 23 zu § 26 Abs 3 MaklerG). Es kann der Kunde jedenfalls auch immer in dem Fall, dass jemand eine umfassende Berechtigung zur Tätigkeit der Versicherungsvermittlung besitzt (also zur Ausübung sowohl in der Form Versicherungsmakler als auch als Versicherungsagent) und bei einer Vermittlung (etwa wegen ausdrücklicher Erteilung der Auskunft iS von § 137 f Abs 8 Z 1) als Versicherungsmakler gilt, obwohl für diese Vermittlung ein Agenturverhältnis besteht, auch eine für die Berechtigung als Versicherungsmakler bestehende Berufshaftpflichtabsicherung gemäß § 137c Abs 1 für verursachte Schäden unmittelbar in Anspruch nehmen (der Berufshaftpflichtabsicherer ist aus dem Vermittlerregister ersichtlich).“ (EB 2004) „Betreffend die Beweislast wird generell zu berücksichtigen sein, dass die hier 16 gesetzlich normierten Informationspflichten einschließlich § 137g Schutzgesetze für Kundenvermögen sind. Im Zusammenhang mit allen Beweisfragen ist daher auch das typische erhöhte Risiko, das von mündlichen Äußerungen von Vermittlern ausgehen kann, ins Kalkül zu ziehen, etwa auch dann, wenn solche Äußerungen von schriftlichen Unterlagen abweichen.“ (EB 2004) „Analog zum Makler muss der Mehrfachagent aus dem Anbot seiner Ver- 17 tragsversicherer eine Auswahl im Hinblick auf das Interesse des Kunden treffen, dies folgt schon aus § 137g, der den Vermittler verpflichtet, den Bedarf des Kunden zu erheben und seine Beratung darauf abzustellen.“ (EB 2004) „Es handelt sich um eine Übernahme der Terminologie der RL, die jedoch den 18 bestehenden Sorgfaltsmaßstab keinesfalls verringern kann, was deutlich durch die Höhe der für Versicherungsvermittler erforderlichen Haftungsabsicherung (etwa jetzt 1 Mio € pro Schaden gegenüber bisher nur 72.700 € pro Schaden bei Versicherungsmaklern gem dem bisherigen § 138 Abs 2) erkennbar wird.“ (EB 2004)

Beratung und Dokumentation § 137g. 1 (1) Der Versicherungsvermittler hat den Kunden, abgestimmt auf die Komplexität 2 des angebotenen Versicherungsvertrags, entsprechend den Angaben, Wünschen und Bedürfnissen des Kunden zu beraten 3, 4. Bei Abschluss eines Versicherungsvertrags hat der Versicherungsvermittler vor Ab1421

§ 137g

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

gabe der Vertragserklärung des Kunden, insbesondere anhand der vom Kunden gemachten Angaben, zumindest dessen Wünsche und Bedürfnisse sowie die Gründe für jeden diesem zu einem bestimmten Versicherungsprodukt erteilten Rat genau anzugeben 5. (2) Die Verpflichtungen gemäß Abs. 1 und gemäß § 137 f Abs. 7 und 8 bestehen nicht bei der Vermittlung von Versicherungen für Großrisiken im Sinne von Artikel 5 Buchstabe d) der Richtlinie 73/239/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung), ABl. Nr. L 228 vom 16. August 1973 S. 3 in der Fassung der Richtlinie 02/87/EG zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG über die Solvabilitätsspanne für Schadenversicherungsunternehmen, ABl. Nr. L 77 vom 20. März 2002 S. 17 und bei der Rückversicherungsvermittlung 6. [Art I Z 8 GewRNov 2004]

1 „Es handelt sich um die Umsetzung von Art 12 Abs 3 der RL 2002/92/EG. Die Bestimmung verfolgt eine zu den „Wohlverhaltensregeln“ der §§ 11 ff WAG analoge Intention.“ (EB 2004) 2 „Die „Komplexität“ iS von Abs 1 ist auch dann geringer, wenn es sich um einen reinen Folgevertrag handelt.“ (EB 2004) 3 Gem § 137g hat der Versicherungsvermittler den Kunden zu beraten. Die Beratung hat entsprechend der Komplexität des Versicherungsvertrages zu erfolgen. Ausschlaggebend für die Komplexität des Versicherungsvertrags kann sein, ob es sich – um ein langfristiges Produkt mit primär Geldanlagecharakter (Lebensversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Rentenversicherung etc – hier erfolgt ein hoher Provisionsfluss schon bei Laufzeitbeginn) – oder – um Sachversicherungen oder Unfallversicherungen handelt. Produkte mit Geldanlagecharakter sind im Durchschnittsfall als komplexe Produkte mit Risiko einer Fehlberatung und Fehlveranlagung anzusehen. Allerdings ist auch generell die Frage der Prämienhöhe oder der abzusichernden Werte für die Komplexität ausschlaggebend; die Informationspflichten gemäß § 137g und § 137 f Abs 7 und 8 gelten nicht bei Großrisken iS von Art 5 RL 73/ 239/EWG idgF. In ersterem Fall werden neben dem primären vom Kunden geäußerten Wunsch insbesondere auch die Einkommens/und Vermögensverhältnisse des Kunden, dessen Risikobereitschaft, dessen Veranlagungshorizont und dessen Liquiditätsbedürfnisse zu berücksichtigen sein. Auch relevant ist die Frage, ob für die Bedürfnisse des Kunden überhaupt ein Versicherungsprodukt in Frage kommt (zB Kunde äußert Wunsch zu kurzfristiger Veranlagung; schon 1422

§ 137g

Reglementierte Gewerbe

der Beginn mit einer Beratung über eine Rentenversicherung indiziert einen Beratungsfehler). Bei anderen Produkten wird der Risikoaspekt im Vordergrund stehen: Was ist inhaltlich abzudecken? Wie ist die Wahrscheinlichkeit des Risikos? Wie hoch ist der Wert der zu versichernden Sache? Was hat der Kunde ausdrücklich erklärt? Wie ist diese Erklärung vor dem Hintergrund der bekannten persönlichen Umstände zu interpretieren? (vgl DE Vers 2005) „Wie Beschwerden zeigen, gibt es Praktiken, bei denen gegenüber Kunden, 4 um diesen Lebensversicherungsprodukte inklusive fondsgebundener Produkte zu verkaufen, teils mit mündlichen Zusicherungen der wahre Charakter des Geschäftes wirksam verschleiert wird und Anlagemöglichkeiten mit leichterer Verfügbarkeit über das Kapital vorgetäuscht oder sonstige Eigenschaften kürzerfristiger Produkte unterstellt werden. IS der Bestimmungen über Versicherungsvermittlung der GewO ist eine „Beratung“, bei der iZm Lebensversicherungsprodukten in irgendeiner Weise, sei es auch nur durch mündliche Zusicherungen, suggeriert wird, dass Möglichkeiten wie bei einer verfügbareren Anlage vorlägen (etwa durch Darstellung, wenn auch abweichend von schriftlichen Unterlagen, einer fondsgebundenen Lebensversicherung als Investmentfonds oder durch missverständliche Darstellung des Rückkaufs als jederzeitige Kündigungsmöglichkeit ohne Hinweis auf den resultierenden Schaden oder mangelnden Hinweis auf den Zinsentgang gegenüber einer alternativen Anlage bei Zahlungsfreistellung oder ähnliche Praktiken) aber eklatant gegen Prinzipien korrekter Berufsausübung: In solchen Fällen liegt ein Verstoß iS des § 87 Abs 1 Z 3 vor, da potentiell und faktisch unmittelbare und schwere finanzielle Schäden für den Kunden die Folge sind. Bei einer Entziehung nach § 87 liegt eine administrative Maßnahme und keine Strafe vor, es besteht daher auch keine Verjährungsproblematik. Ein Nachweis kann unter Zuhilfenahme des § 137g durch Vergleich des vermittelten Produktes mit den plausiblen finanziellen Zielen eines ökonomisch handelnden Kunden erfolgen, speziell inadäquat lange Laufzeiten und hohe Jahresprämien oder mehrere Rentenversicherungsverträge ein und derselben Person lassen eine Fehlberatung wahrscheinlich erscheinen; insbesondere auch die Kündigung oder Zahlungsfreistellung eines bestehenden Rentenversicherungsvertrages zu Gunsten eines anderen Vertrages dieser Art als Ergebnis eines derartigen Verkaufsgespräches wäre ein deutlicher Hinweis (vgl. als Beispiele auch die im Sachverhalt zu OGH 4Ob289/02g in einem Aufforderungsschreiben eines Versicherungsvermittlers vom 7.6.2000 an einen anderen von ersterem aufgezeigten schweren Beratungsfehler). Da solche Missbräuche jedenfalls zu unterbinden sind (Motiv sind im Übrigen die schon in der Anfangsphase gezahlten, obwohl von der festgelegten Prämienhöhe während der Gesamtlaufzeit und der sich daraus ergebenden gesamten Prämiensumme berechneten Provisionen für den Vermittler; ein Umstand der zu1423

§ 137h

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

dem für den Kunden nicht deutlich transparent gemacht wird), hat die Behörde von ihren Möglichkeiten, die übrigens auch schon nach der bestehenden Rechtslage vorliegen und nun nur verdeutlicht werden, ohne Zögern Gebrauch zu machen; insbesondere, wenn seitens des Vermittlers oder des für ihn haftenden Unternehmens keine Gutmachung erfolgt.“ (EB 2004) 5 Gem § 137g ist das zu protokollieren, was die Wünsche des Kunden sind und welcher Rat erteilt und welches Produkt aus welchem Grund demgemäß ausgewählt wurde. Dem Kunden ist eine Ausfertigung des Protokolles zu geben (vgl DE Vers 2005); vgl § 137h Abs 1 u 2. 6 Vgl Art 12 Abs 4 der RL 2002/92/EG: Die in den Absätzen 1, 2 und 3 des Art 12 RL genannten Auskünfte brauchen weder bei der Vermittlung von Versicherungen für Großrisiken noch bei der Rückversicherungsvermittlung erteilt zu werden. „Großrisiken“ sind „Risiken im Sinne von Artikel 5 Buchstabe d) der RL 73/239/EWG“ (Art 2 Z 8 der RL 2002/92/EG); Großrisiken sind ua die Zweige Schienenfahrzeug-, Luftfahrzeug-, Schifffahrts- und Transportgüter-Kasko sowie Luftfahrzeug- und Schifffahrtshaftpflicht (vgl RL 88/357/EWG).

Einzelheiten der Auskunftserteilung § 137h. (1) Die den Kunden nach § 137 f Abs. 7 und 8 und § 137g zustehenden Auskünfte und Dokumentationen sind wie folgt zu geben: 1 1. auf Papier oder auf einem anderen, dem Kunden zur Verfügung stehenden und zugänglichen dauerhaften Datenträger; 2. in klarer, genauer und für den Kunden verständlicher Form; 3. in deutscher oder in jeder anderen von den Parteien vereinbarten Sprache. (2) Abweichend von Abs. 1 Z 1 reicht eine mündliche Auskunftserteilung aus, wenn der Kunde dies von sich aus nachweislich wünscht oder wenn eine Sofortdeckung erforderlich ist. In diesen Fällen werden die Auskünfte in der nach Abs. 1 vorgeschriebenen Form unmittelbar nach Abschluss des Versicherungsvertrags erteilt. 2 (3) Handelt es sich um einen Telefonverkauf, so haben die vor dem Abschluss dem Kunden erteilten Auskünfte den Gemeinschaftsvorschriften über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher zu entsprechen 3. Zusätzlich sind die in Abs. 1 genannten Auskünfte in der dort vorgeschriebenen Form unmittelbar nach Abschluss des Versicherungsvertrags zu erteilen. (4) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 4 kann nach Anhörung des für Angelegenheiten des Konsumentenschutzes zuständigen Bundesministers und des Bundesministers für Justiz durch Verordnung einen genauen 1424

§ 138

Reglementierte Gewerbe

Wortlaut für die Auskunftserteilung nach § 137 f Abs. 7 und 8 und § 137g festlegen und Inhalt und Art und Weise der dem Kunden zu erteilenden Auskünfte regeln. [Art I Z 8 GewONov 2004]

„Umsetzung von Art 13 der RL: Es wird klargestellt, dass der Vermittler ver- 1 halten wird, sowohl die Angaben des Kunden als auch seine Ratschläge schriftlich festzuhalten. Dies dient zur Vermeidung von späteren Beweisproblemen. Sowohl der Vermittler als auch der Kunde müssen eine Ausfertigung erhalten.“ (EB 2004) „Es wird im Hinblick auf das Rücktrittsrecht des § 5b Abs 2 Z 3 VersVG fest- 2 gehalten, dass dieses immer dann wahrgenommen werden kann, wenn ein Verstoß gegen Dokumentationspflichten in irgendeiner Phase stattgefunden hat. Also zB auch dann, wenn das ausnahmsweise nachträglich schriftlich übermittelte Kundenprofil von dem mündlich Besprochenen abweicht.“ (EB 2004) Vgl RL 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Ver- 3 braucher, umgesetzt mit dem Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz – FernFinG, BGBl I 2004/62 idF BGBl I 2009/66; zu den Informationspflichten s §§ 5–7 FernFinG. Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

Sonstige Bestimmungen § 138 1. (1) Ein Honorar lediglich für eine Beratung darf nur verlangt werden, wenn dies vorweg im Einzelnen vereinbart 2 worden ist. Kommt es in derselben Sache zum Abschluss eines Versicherungsvertrages, so entfällt der Honoraranspruch in der Höhe der Provision. Zur Berechnung im Streitfall ist im Zweifel eine ortsübliche Provision 3 heranzuziehen. (2) Vom Versicherungskunden für den Versicherer oder vom Versicherer für den Versicherungskunden bestimmte Geldbeträge sind stets über streng getrennte, bei einem Kreditinstitut geführte Kundenkonten (offene Treuhandkonten, Anderkonten) 4 weiterzuleiten. Vom Versicherungsvermittler entgegengenommene Barbeträge sind unverzüglich auf diese Kundenkonten einzuzahlen. 5 (3) Versicherungsvermittler sind auch zur Vermittlung von Bausparverträgen und von Leasingverträgen über bewegliche Sachen berechtigt. 6 [Art I Z 8 GewONov 2004]

(4) 7 Versicherungsvermittler sind bei Einhaltung der Bedingungen des § 2 Abs. 1 Z 15 WAG 2007 8 auch zu Tätigkeiten im Sinne dieser Bestimmungen berechtigt. § 7 WAG 2007 gilt für diese Tätigkeiten sinngemäß 9. [Art 9 Z 3 WAG 2007]

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4

§ 138

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

(5) Für die Endigung eines Nebengewerbes der Versicherungsvermittlung (§ 137 Abs. 2) gelten unbeschadet des § 137c iVm § 87 die §§ 85 und 86 sinngemäß. Darüberhinaus endet das Recht mit Enden der Haupttätigkeit 10. Dies ist der Behörde anzuzeigen. (6) Jede Änderung der im Versicherungsvermittlerregister geführten Daten ist der Behörde unverzüglich anzuzeigen. [Art I Z 8 GewONov 2004]

1 Diese Bestimmungen enthalten Elemente aus dem früheren § 138 aber auch zusätzliche Bestimmungen iZm der Richtlinienumsetzung. (WA 2004) 2 „Im Einzelnen vereinbart“ ist iSd § 6 Abs 2 KSchG zu verstehen. „Die Wahrnehmung eines gesetzlichen Rücktrittsrechtes darf durch die Vereinbarung nicht erschwert werden. Lässt sich die Provisionshöhe in einem Gerichtsverfahren nicht ermitteln, dann gilt für die Berechnung eine ortsübliche Provision, wie dies auch schon § 8 Maklergesetz vorsieht.“ (EB 2004) 3 Über ortsübliche Provisionen können etwa die zuständige Fachgruppe der Wirtschaftskammer oder Konsumentenschutzeinrichtungen Auskunft erteilen. 4 Sollen Kundengelder entgegengenommen werden, ist für die Überleitung auch der Nachweis durch eine Bankbestätigung darüber erforderlich, dass mindestens ein streng von den eigenen Konten getrenntes wahlweise Treuhand-/oder Anderkonto iS von § 137c Abs 3 vorhanden ist. (anstatt eines Treuhandkontos kann ein Anderkonto eingerichtet werden, wenn die Ziffern 1–5 des § 40 Abs. 2 BWG erfüllt sind). (DE Vers 2005) 5 Um eine verwaltungsrechtliche Sanktionierung zu gewährleisten, wurde diese Bestimmung auch ins Gewerberecht aufgenommen. 6 Abs 3 erweitert die Rechte des Gewerbes Versicherungsvermittlung im Ausgleich zur Erweiterung hinsichtlich Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen bei der Gewerblichen Vermögensberatung. (idS WA 2004) 7 Abs 4 idF Art 9 Z 3 WAG 2007. 8 „§ 2 Abs 1 Z 15 WAG 2007 regelt den „Finanzdienstleistungsassistenten“, der keine WAG-Konzession benötigt und im Gegensatz zum „vertraglich gebundenen Vermittler“ gemäß § 1 Z 20 leg cit für mehrere Unternehmen tätig sein kann. Sein Wirkungsbereich ist allerdings auf das Inland und auf die Vermittlung übertragbarer Wertpapiere und Organismen für gemeinsame Anlagen gemäß § 1 Z 6 lit a und c leg cit beschränkt.“ (EB WAG) 9 „Verweise werden auf den neuen Finanzdienstleistungsassistenten und die Verschwiegenheitspflicht des WAG 2007 aktualisiert.“ (EB WAG) 1426

§ 139

Reglementierte Gewerbe

Für die nur nebengewerbliche Versicherungsvermittlung bestehen Erleichte- 10 rungen. Daher endet diese Berechtigung mit dem Ende der Haupttätigkeit bzw dem Ende des Rechts zur Haupttätigkeit (EB 2004); insofern wird hier eine spezielle Regelung hinsichtlich der Endigung der Gewerbeberechtigung normiert.

Waffengewerbe § 139. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Waffengewerbe (§ 94 Z 80) bedarf es für folgende Tätigkeiten: 1. hinsichtlich nichtmilitärischer Waffen 1 und nichtmilitärischer Munition 2 a) die Erzeugung, Bearbeitung und Instandsetzung (einschließlich der Tätigkeit der Büchsenmacher), b) den Handel, c) das Vermieten, d) die Vermittlung des Kaufes und Verkaufes; 2. hinsichtlich militärischer Waffen und militärischer Munition 3 a) die Erzeugung 4, Bearbeitung und Instandsetzung, b) den Handel, c) die Vermittlung des Kaufes und Verkaufes. (2) Kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 80 ist 5 1. die Erzeugung, Bearbeitung, Instandsetzung und das Vermieten von Hieb- und Stichwaffen 6 und der Handel mit diesen Waffen; 2. das Instandsetzen und das Vermieten von vor dem Jahre 1871 erzeugten Schusswaffen und von Waffen, die nur noch musealen, dekorativen, Lehr- oder Sammelzwecken dienen, sowie der Handel mit diesen Gegenständen 7; 3. die Vermittlung des Kaufes und Verkaufes der in Z 1 und Z 2 angeführten Gegenstände; 4. das Gravieren 8 und Ziselieren 9 von Schusswaffen 10; 5. das Vermieten von Druckluftwaffen, CO2-Waffen und Zimmerstutzen sowie der Verkauf der dazugehörigen Munition bei Veranstaltungen zur Volksbelustigung zur Verwendung bei der betreffenden Veranstaltung 11. (3) Die Erzeugung, Bearbeitung und Instandsetzung, das Feilbieten und der Verkauf von Waffen und Munition sowie das Vermieten von nichtmilitärischen Waffen außerhalb der Betriebsstätte12 (Werkstätten oder Verkaufslokale) ist außer in den Fällen des Abs. 2 Z 5 unzulässig13. (4) Das Vermieten und die Instandsetzung von Schusswaffen14 sowie der Verkauf des dazugehörigen Schießbedarfes auf behördlich genehmig1427

§ 139

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

ten Schießstätten15 ist den gemäß Abs. 1 Z 1 lit. a, b oder c oder Z 2 lit. a oder b berechtigten Gewerbetreibenden gestattet. Ansonsten ist das Vermieten von militärischen Waffen unzulässig16. Literatur: Moestl, Das neue Außenhandelsgesetz 2005: Erweiterte Kontrollen für den grenzüberschreitenden Handel mit sicherheitspolitisch sensiblen Gütern und Dienstleistungen, ÖWZ 02/2006 42 ff.

1 Zum Begriff „Waffen“ vgl § 1 WaffG: „Waffen sind Gegenstände, die ihrem Wesen nach dazu bestimmt sind, 1. die Angriffs- oder Abwehrfähigkeit von Menschen durch unmittelbare Einwirkung zu beseitigen oder herabzusetzen oder 2. bei der Jagd oder beim Schießsport zur Abgabe von Schüssen verwendet zu werden.“ 2 Unter „Munition“ ist ein „verwendungsfertiges Schießmittel zu verstehen, das seinem Wesen nach für den Gebrauch in Schusswaffen bestimmt ist“ (§ 4 WaffG). Hinsichtlich der Begriffsumschreibung „nichtmilitärische Waffen und Munition“ vgl § 140 Abs 1. 3 Eine Bewilligung für das Waffengewerbe hinsichtlich militärischer Waffen und militärischer Munition kann auch dann, wenn der Antrag auf bestimmte militärische Waffen und militärische Munition (hier: „Lenkwaffensysteme – Raketen, Tieffliegerradaranlagen, elektronische Identifikation Freund–Feind und Zubehör zu den Lenkwaffensystemen, Raketen“) eingeschränkt ist, nur nach Erbringung des Befähigungsnachweises iSd § 18 iVm der anzuwendenden BefNachwV Waffengewerbe erteilt werden (vgl VwGH 28.2.1995, 94/04/0079 zur Rechtslage vor der GewRNov 2002). Hinsichtlich der Begriffsumschreibung der „,militärischen“ Waffen- und Munition s § 140 Abs 3. 4 Hinsichtlich der Erzeugung, Entwicklung, Herstellung, Lagerung und Weitergabe bestimmter militärischer Waffen bestehen internationale Abkommen; vgl das Übereinkommen über das Verbot der Entwicklung, Herstellung und Lagerung bakteriologischer (biologischer) Waffen und von Toxinwaffen sowie über die Vernichtung solcher Waffen BGBl 1975/432; vgl ferner das Übereinkommen über das Verbot der Entwicklung, Herstellung, Lagerung und des Einsatzes chemischer Waffen und die Vernichtung solcher Waffen BGBl III 1997/38 idF BGBl III 1999/215; vgl dazu auch Chemiewaffenkonvention-DurchführungsG BGBl I 1997/24 idF BGBl I 2001/136; Übereinkommen über das Verbot des Einsatzes, der Lagerung, der Herstellung und der Weitergabe von Antipersonenminen und über deren Vernichtung BGBl III 1999/38; vgl ferner BG über die Ein- und Durchfuhr von Kriegsmaterial BGBl 1977/540 idF BGBl I 2005/50. 1428

§ 139

Reglementierte Gewerbe

Die nach Abs 2 nicht der Reglementierung unterliegenden Tätigkeiten dürfen 5 sowohl von Waffengewerbetreibenden als auch von anderen Gewerbetreibenden im Rahmen ihrer Berechtigungen ausgeübt werden. Die Erzeugung von Hieb- und Stichwaffen ist seit 1. Juli 1997 ein freies Ge- 6 werbe. Siehe auch § 17 Abs 1 Z 6 WaffG hinsichtlich verbotener Hiebwaffen. Das Instandsetzen von den hier erwähnten Schusswaffen steht etwa auch den 7 Mechatronikern für Maschinen- und Fertigungstechnik (§ 94 Z 49) zu; der Handel jedenfalls mit vor dem Jahr 1871 erzeugten Schusswaffen steht auch den Händlern mit Antiquitäten und Kunstgegenständen zu. Tätigkeiten der Graveure sind seit 1. Juli 1997 ein freies Gewerbe.

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Siehe Handwerk Oberflächentechnik; Metalldesign (verbundenes Handwerk 9 gem § 94 Z 51). Vgl § 2 Abs 1 WaffG: 10 „Schusswaffen sind Waffen, mit denen feste Körper (Geschosse) durch einen Lauf in eine bestimmbare Richtung verschossen werden können; es sind dies Schusswaffen 1. der Kategorie A (§§ 17 und 18); 2. der Kategorie B (§§ 19 bis 23); 3. der Kategorien C und D (§§ 30 bis 34).“ Siehe ferner § 2 der auf der Grundlage des ProduktsicherheitsG erlassenen Schußwaffenähnliche ProdukteV BGBl II 1997/185, die das Inverkehrbringen von schusswaffenähnlichen Produkten regelt, die weder dem WaffG unterliegen noch Spielwaren gem § 6 lit d LebensmittelG 1975 (außer Kraft getreten am 31.12.2005) sind und deren Geschosse eine mittlere Bewegungsenergie von mehr als 0,08 Joule aufweisen, insb Federdruckwaffen: „(1) Schusswaffenähnliche Produkte dürfen nur von Gewerbetreibenden mit einer Bewilligung zur Ausübung des Waffengewerbes (§ 127 Z 1 GewO) an Letztverbraucher abgegeben werden. (2) Die Abgabe von schusswaffenähnlichen Produkten gemäß Abs 1 an Personen unter 18 Jahren ist verboten.“ Zu den Gewerbetreibenden des Waffengewerbes s jetzt § 94 Z 80. ZB Schießbudenbesitzer auf Jahrmärkten und Volksfesten.

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Diese Regelung bedeutet eine Einschränkung der Bestimmungen des § 50 über 12 gew Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten sowie der §§ 286 ff betreffend Märkte (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage). Siehe § 147 Abs 1 hins weiterer Betriebsstätten (Filialbetriebe). 1429

§ 140

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

13 Strafbestimmung: § 367 Z 47. 14 Zum Begriff „Schusswaffen“ s Rz 9; zur Legaldefinition der „Faustfeuerwaffen“ vgl § 3 WaffG. 15 „Behördlich genehmigte Schießstätten“ sind etwa: Schießstätten, die zur Erprobung von Schusswaffen im Rahmen waffengewerblicher Tätigkeiten bestimmt sind und für die eine gew BA-Genehmigung gem § 74 erforderlich ist; „Schießbuden“ nach den Landes-Veranstaltungsregelungen; Schießstätten des Bundesheeres, der Bundespolizei, der Justizwache und der Beschussämter; sonstige Schießstätten, deren bauliche Anlagen auf Grund baupolizeilichen Verfahrens bewilligt werden (vgl Czeppan/Szirba/Szymanski/Grosinger, Das neue österreichische Waffengesetz, Kurzkommentar [1997] 148). Militärische Schusswaffen oder Faustfeuerwaffen, die iSd § 139 Abs 3 vermietet werden, sind vom Vermieter nicht im Waffenbuch einzutragen, da es sich hier nur um eine vorübergehende Überlassung der Verwendung auf dem Schießplatz und daher um keinen „Warenausgang“ iSd § 144 Abs 3 handelt (EB 1992, angepasst an die geltende Rechtslage). 16 „Das Verbot des Vermietens von militärischen Waffen war aus Gründen der Landesverteidigung schon im Art II § 13 Abs 1 GewRNov 1965 enthalten.“ (EB 1973) – Strafbestimmung: § 367 Z 47.

Begriffsbestimmungen § 140.1 (1) Nichtmilitärische Waffen und nichtmilitärische Munition im Sinne dieses Bundesgesetzes sind Waffen und Munition im Sinne des Waffengesetzes 1996, BGBl. I Nr. 12/1997, soweit es sich dabei nicht um Kriegsmaterial (§ 5 WaffG 1996)2 handelt. (2) Als Erzeugung von Munition im Sinne des § 139 Abs. 1 Z 1 lit. a und Z 2 lit. a gilt auch das Laden von Patronen. (3) Militärische Waffen und militärische Munition im Sinne dieses Bundesgesetzes sind die in der Verordnung der Bundesregierung vom 22. November 1977, BGBl.Nr. 624, betreffend Kriegsmaterial bezeichneten Waffen, Munitions- und Ausrüstungsgegenstände3. 1 Da sich die Regelungen des WaffG auch auf Waffen und Munition beziehen, die Kriegsmaterial sind, wird nunmehr im § 140 klargestellt, dass der Hinweis nur hinsichtlich „ziviler“ Waffen und Munition gilt. (vgl EB 1997 II, angepasst an die derzeitige Rechtslage) 2 § 5 WaffG lautet: „Kriegsmaterial sind die auf Grund des § 2 des BG über die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Kriegsmaterial, BGBl. Nr. 540/1977, durch Verordnung bestimmten Waffen, Munitions- und Ausrüstungsgegenstände.“ 1430

§ 141

Reglementierte Gewerbe

Rechtsgrundlage dieser V ist § 2 BG über die Ein-, Aus- und Durchfuhr von 3 Kriegsmaterial BGBl 1977/540 idF zuletzt idF BGBl I 2005/50.

Besondere Voraussetzungen § 141. (1) Die Erteilung einer Gewerbeberechtigung1 für die im § 139 Abs. 1 angeführten Waffengewerbe erfordert zusätzlich zur Überprüfung der Zuverlässigkeit 2 (§ 95) folgende Voraussetzungen: 1. bei natürlichen Personen die österreichische Staatsbürgerschaft und ihren Wohnsitz im Inland 3 und 2. bei juristischen Personen und eingetragenen Personengesellschaften 4 a) ihren Sitz oder ihre Hauptniederlassung 5 im Inland und b) die österreichische Staatsbürgerschaft der Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder der geschäftsführungsund vertretungsbefugten Gesellschafter und deren Wohnsitz im Inland 6 sowie 3. dass die Gewerbeausübung vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit 7 keinen Bedenken begegnet 8. Im Anmeldungsverfahren (§ 339 f.) ist die örtlich zuständige Sicherheitsdirektion zur Frage des Vorliegens der im ersten Satz genannten Voraussetzungen zu hören. [Art I Z 12 BiBuG]

(2) Den im Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen haben die Gewerbetreibenden auch während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung zu entsprechen9; sie haben bis zur Wiedererfüllung dieser Voraussetzungen ihren Betrieb einzustellen10. (3) Die im Abs. 1 normierte Voraussetzung der österreichischen Staatsbürgerschaft gilt in Bezug auf Staatsangehörige von EWR-Vertragsparteien nicht hinsichtlich der im § 139 Abs. 1 Z 1 genannten Tätigkeiten11. [Art I Z 64 GewRNov 2002] Literatur: Hauer, Ruhe, Ordnung, Sicherheit (Wien 2000).

Die Formulierung „Erteilung der Gewerbeberechtigung“ könnte dafür spre- 1 chen, dass die Gewerbeberechtigung hier ausnahmsweise – in Form eines Gestaltungsbescheides – erteilt wird. Dies ist eine andere Rechtskonstruktion als der Feststellungsbescheid bei den Gewerben nach § 95, in dem auch das Waffengewerbe erwähnt ist, mit der die Gewerbeausübung mit Rechtskraft des Feststellungsbescheides gem § 340 Abs 2 begonnen werden darf. Diese Ausnahme könnte freilich im Hinblick auf die Bedeutung der ordnungsgemäßen Ausübung des Waffengewerbes sowohl im Lichte des Gleichheitssatzes (Art 7 1431

§ 141

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

B-VG), als auch im Lichte der Erwerbsfreiheit (Art 6 StGG) gerechtfertigt werden. 2 Bei Beurteilung des Vorliegens der für das Waffengewerbe erforderlichen Zuverlässigkeit, der vom Standpunkt der öffentlichen Ordnung und Sicherheit besondere Bedeutung zukommt, ist ein strenger Maßstab anzulegen. So stellt etwa eine Anklageerhebung wegen des Verbrechens der Neutralitätsgefährdung nach § 320 Z 3 StGB (betreffend unerlaubte Kriegsmateriallieferungen) gegen das Vorstandsmitglied einer AG eine rechtserhebliche Tatsache dar, die in Ansehung der beabsichtigten Ausübung des in Rede stehenden Waffengewerbes zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit iSd § 25 Abs 1 Z 1 GewO 1973 (jetzt: § 95) einer der im § 13 Abs 7 GewO 1973 genannten Personen berechtigt, wobei der Heranziehung der strafrechtlichen Anklage als rechtserhebliche Tatsache iSd § 25 Abs 1 Z 1 GewO 1973 (jetzt: § 95), die es zweifelhaft macht, ob eine der im § 13 Abs 7 GewO 1973 genannten Personen die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, Art 6 Abs 2 MRK nicht entgegensteht (vgl VwGH 21.8.1990, 88/04/0036, 0044). Der für das Waffengewerbe erforderlichen Zuverlässigkeit gem § 141 kommt vom Standpunkt der öffentlichen Ordnung und Sicherheit besondere Bedeutung zu, und bei deren Beurteilung ist ein strenger Maßstab anzulegen (VwGH 24.5.2006, 2005/04/0310; hier: auffallende Sorglosigkeit des Bf bei einer Waffenfunktionsprobe – Laden einer Schusswaffe der Kategorie D in einem öffentlich zugänglichen Verkaufslokal mit anschließender Schussabgabe vor Kunden auf einen nicht normgerechten und unausreichend geprüften improvisierten Geschossfang –; nach Abgabe eines Schusses ist es zu einer Zündung des Knallsatzes der Knallpatronen in explosionsartiger Weise und in der Folge zu einem Flächenbrand gekommen, wodurch vier Personen leicht verletzt worden sind); s näher Rz 9. 3 Zum Begriff „Wohnsitz“ vgl § 1 Abs 6 MeldeG: „Ein Wohnsitz eines Menschen ist an einer Unterkunft begründet, an der er sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, dort bis auf weiteres einen Anknüpfungspunkt von Lebensbeziehungen zu haben.“; vgl dazu „Hauptwohnsitz“ gem § 1 Abs 7 leg cit. 4 Hier handelt es sich um Anpassungen an die Bestimmungen des UGB betreffend die eingetragenen Personengesellschaften: Anstelle des Begriffes „Personengesellschaften des Handelsrechtes“ ist künftig der Begriff „eingetragene Personengesellschaften“ zu verwenden; Offene Gesellschaften und Kommanditgesellschaften erlangen Rechtsfähigkeit nunmehr erst mit Eintragung ins Firmenbuch (s dazu näher § 9 Rz 5). 5 Eine „Hauptniederlassung“ liegt vor, wenn ein Unternehmen auch wenigstens eine Zweigniederlassung begründet hat; die Hauptniederlassung bildet 1432

§ 141

Reglementierte Gewerbe

diesfalls den leitungsmäßigen Mittelpunkt eines Unternehmens (vgl dazu auch §§ 12 ff UGB). Der Wortlaut des § 134 Abs 1 Z 3 lit b (jetzt: § 141 Abs 1 Z 2 lit b) schließt die 6 Annahme aus, dass es unmaßgeblich wäre, ob einer der Wohnsitze der in Betracht kommenden Personen im Ausland gelegen ist, sofern diese überhaupt nur einen ihrer Wohnsitze im Inland haben. Aus dieser Bestimmung ergibt sich nämlich die Möglichkeit einer Verteilung der Lebensführung an verschiedenen Orten lediglich für den inländischen Bereich (VwGH 13.11.1981, 81/ 04/0013). Hinsichtlich Inhalt und Umfang des Begriffes „öffentliche Ruhe, Ordnung 7 und Sicherheit“ vgl Hauer, Ruhe, Ordnung, Sicherheit (Wien 2000), insb 293 ff. Auf Grund des Ergebnisses des Begutachtungsverfahrens wurde bei den Waf- 8 fengewerben, bei den Pyrotechnikunternehmen und den Sprengungsunternehmen, also bei Gewerben, denen vom Standpunkt der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit eine besondere Bedeutung zukommt, als weitere Voraussetzung für die Gewerbeberechtigung vorgesehen, „dass die Gewerbeausübung vom Standpunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit keinen Bedenken begegnet“ (EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage). Der Gewerbetreibende muss demnach sämtlichen im Abs 1 bezeichneten Vor- 9 aussetzungen – darunter auch derjenigen gem Abs 1 Z 3 – während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung entsprechen. Trifft das nicht zu, so hat die Behörde gem § 367 Z 45, gegebenenfalls gem § 87 Abs 1 mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorzugehen. Die vom Bf durchgeführte Waffenfunktionsprobe (Laden einer Schusswaffe der Kategorie D in einem öffentlich zugänglichen Verkaufslokal mit anschließender Schussabgabe vor Kunden auf einen nicht normgerechten und unausreichend geprüften improvisierten Geschossfang; bei diesem handelte es sich nach den Angaben des Beschwerdeführers um einen Kartonstapel von ca 5 bis 10 cm, der auf eine Kartonschachtel gelegt wurde) entspreche laut schießtechnischem Gutachten keinesfalls den üblich geltenden Sicherheitsgrundsätzen. Vielmehr sei es üblich, für derartige Waffenfunktionsproben eigens dazu bestimmte und speziell ausgeführte Räumlichkeiten und behördlich genehmigte Geschossfänge aus Stahl, Kunststoff, Sand etc zu verwenden. Bei derartigen Schussabgaben seien Abprallwirkungen und Splitterbildungen und somit auch ein eventuelles Verletzungsrisiko für den Schützen selbst und Unbeteiligte nicht auszuschließen, auch wenn es sich im vorliegenden Fall um eine vergleichsweise minderwirksame Schusswaffe (der Kategorie D iSd WaffG) gehandelt habe. Nach dem an den bei Beurteilung der für das Waffengewerbe erforderlichen Zuverlässigkeit anzulegenden strengen Maßstab sei im vorlie1433

§ 142

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

genden Fall von einer auffallenden Sorglosigkeit des Beschwerdeführers zu sprechen. Aus diesem Grund ist – unbeschadet der Frage, ob im vorliegenden Fall im Hinblick auf § 141 nicht der Entziehungstatbestand des § 87 Abs 1 Z 3 erfüllt wäre – die Annahme der belangten Behörde, der sich in der Straftat (hier: Verurteilung wegen § 170 Abs 1 StGB – fahrlässige Herbeiführung einer Feuersbrunst) manifestierende Charakter des Beschwerdeführers gebe nach den Umständen des vorliegenden Falles Anlass zur Befürchtung, er werde in einer vergleichbaren Situation wiederum fahrlässig handeln, nicht als rechtswidrig zu erkennen (vgl VwGH 24.5.2006, 2005/04/0310). 10 Verlegt etwa eine Person nach Abs 1 ihren Wohnsitz vorübergehend ins Ausland, ist der Betrieb einzustellen und die Gewerbeberechtigung allenfalls ruhend zu melden (§ 93). Strafbestimmung, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Waffengewerbes entgegen § 141 Abs 2 nicht einstellt: § 367 Z 45. 11 Soweit es sich um das Waffengewerbe hinsichtlich militärischer Waffen und militärischer Munition handelt, erfordert die Erteilung einer solchen Gewerbeberechtigung weiterhin den Nachweis der österreichischen Staatsbürgerschaft gem § 141 Abs 1 Z 1.

Rechte § 142. (1) Gewerbetreibende, die zur Erzeugung, Bearbeitung oder Instandsetzung von nichtmilitärischen Waffen (§ 139 Abs. 1 Z 1 lit. a) berechtigt sind, sind auch zur Bearbeitung, Instandsetzung und Umarbeitung von militärischen Handfeuerwaffen berechtigt. (2) Gewerbetreibende, die zur Erzeugung, Bearbeitung oder Instandsetzung von nichtmilitärischen Waffen oder nichtmilitärischer Munition (§ 139 Abs. 1 Z 1 lit. a) oder zum Handel mit nichtmilitärischen Waffen oder nichtmilitärischer Munition (§ 139 Abs. 1 Z 1 lit. b) berechtigt sind, sind auch zum Handel mit Gewehrpatronen mit Vollmantelgeschoss mit Kaliber 308 (7,62 × 51 mm) und Kaliber 223, die militärische Munition sind, und zum Handel mit pyrotechnischen Artikeln1 sowie zum Handel mit Jagd- und Sportpulver berechtigt 2. (3) Gewerbetreibende, die zur Erzeugung von nichtmilitärischen Waffen (§ 139 Abs. 1 Z 1 lit. a) oder zum Handel mit nichtmilitärischen Waffen (§ 139 Abs. 1 Z 1 lit. b) berechtigt sind, sind auch zum Vermieten von nichtmilitärischen Waffen berechtigt 3. (4) Gewerbetreibende, die zur Erzeugung, Bearbeitung oder Instandsetzung von Waffen oder Munition (§ 139 Abs. 1 Z 1 lit. a oder Z 2 lit. a) oder zum Handel mit Waffen oder Munition (§ 139 Abs. 1 Z 1 lit. b oder Z 2 1434

§ 142

Reglementierte Gewerbe

lit. b) berechtigt sind, sind auch zur Vermittlung des Kaufes und Verkaufes dieser Gegenstände berechtigt. (5) Gewerbetreibende, die zur Erzeugung, Bearbeitung oder Instandsetzung von Schusswaffen4 (§ 139 Abs. 1 Z 1 lit. a oder Z 2 lit. a) berechtigt sind, sind auch zum Laden von Patronen berechtigt. (6) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres unter Bedachtnahme auf die Bedürfnisse der Sportschützen und im Hinblick auf die von Schießpulver ausgehenden Gefahren durch Verordnung jene Pulversorten5 zu bezeichnen, mit denen die in Abs. 1 genannten Gewerbetreibenden zu handeln berechtigt sind, und jene Maßnahmen festzulegen, die diese Gewerbetreibenden bei dieser Handelstätigkeit zu treffen haben. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Vgl dazu § 1 PyroTG 2010.

1

Vgl zu dieser Berechtigung EB 1997 II, angepasst an die geltende Rechtslage: 2 Bis zur GewRNov 1997 benötigten Waffenhändler für den Handel mit Gewehrpatronen mit Vollmantelgeschoßen vom Kaliber 308 (7,62 × 51 mm) und Kaliber 223 eine Gewerbeberechtigung, die militärische Munition mit umfasst. Dieser Munitionstyp ist gem § 181 (jetzt: § 140 Abs 3) militärische Munition iSd KriegsmaterialV. Diese Patronen sind jedoch bei der Jagdausübung durchaus gebräuchlich und durften nach geltendem Waffenrecht, aber auch nach dem WaffG, von Menschen mit einer waffenrechtlichen Bewilligung, die nicht auf Kriegsmaterial abstellt, erworben werden. Aus diesem Grunde sahen sich vielfach Gewerbetreibende gezwungen, eine Gewerbeberechtigung für den Handel mit militärischen Waffen und Munition zu erwerben. Im Hinblick auf die seit langem anstandslose Erwerbsmöglichkeit von Kriegsmaterial durch Privatpersonen erfolgte hier eine Gleichschaltung für die Händler insofern, als gewerberechtliche Befugnisse für den Handel mit nichtmilitärischen Waffen auch für diesen Munitionstyp gelten sollen. Diese Berechtigung zum Vermieten geht über die ansonst jedem Gewerbe- 3 treibenden zustehende Befugnis zum Vermieten gem § 32 Abs 1 Z 10 hinaus, da dort das Vermieten nur unter der Voraussetzung zugestanden wird, dass sie nicht Gegenstand eines reglementierten Gewerbes ist. Zum Begriff „Schusswaffen“ s § 139 Rz 10.

4

Gesetzliche Grundlage für eine verordnungsmäßige Bezeichnung jener Pul- 5 versorten, mit denen die in Abs 1 bzw 2 genannten Gewerbetreibenden zu handeln berechtigt sind. Eine solche V wurde bislang nicht erlassen. 1435

§ 143

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Ausübungsvorschriften § 143. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit 1 kann – unbeschadet der Bestimmungen der §§ 69 bis 722 – hinsichtlich der im § 139 Abs. 1 Z 1 angeführten Waffengewerbe im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres, hinsichtlich der im § 139 Abs. 1 Z 2 angeführten Waffengewerbe auch im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Landesverteidigung, durch Verordnung die aus Gründen der nationalen Sicherheit und zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit erforderlichen Vorschriften erlassen3. (2) Verordnungen gemäß Abs. 1 können zum Gegenstand haben: 1. die Beschaffenheit der Betriebsmittel, 2. die Art der Ausübung der Erzeugung, Bearbeitung und Instandsetzung von Waffen und Munition sowie des Handels mit diesen Gegenständen, 3. die Tätigkeit der Überprüfung und Erprobung von Waffen und Munition im Rahmen der Gewerbeausübung, 4. die Lagerung von Waffen und Munition, wobei auch die Anzeige der Lagerstätten bei der Bezirksverwaltungsbehörde sowie die Führung besonderer Lagerbücher vorgeschrieben werden kann, aus denen die vorrätig gehaltenen Waffen und die vorrätig gehaltene Munition ersichtlich sind, 5. Vorschriften über die sichere Aufbewahrung von Waffen und Munition. (3) Die zur Erteilung der Gewerbeberechtigung zuständige Behörde kann erforderlichenfalls einem Gewerbetreibenden Maßnahmen im Sinne des Abs. 2 mit Bescheid auftragen4, wenn diesbezüglich keine Regelung in einer Verordnung gemäß Abs. 1 erlassen worden ist. Weiters kann die zur Erteilung der Gewerbeberechtigung zuständige Behörde auf Antrag von den Bestimmungen einer Verordnung gemäß Abs. 1 abweichende Maßnahmen im Sinne des Abs. 2 mit Bescheid zulassen, wenn hiedurch der gleiche Schutz erreicht wird. Beziehen sich die Maßnahmen, die mit Bescheid aufgetragen oder zugelassen werden sollen, nur auf die Gewerbeausübung in einer weiteren Betriebsstätte, so ist zur Erlassung der Bescheide die zur Bewilligung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte zuständige Behörde berufen. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 Jetzt: BMWFJ (§ 1 Abs 1 Z 12 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3). 2 Von der Möglichkeit der Erlassung von Schutzbestimmungen gem §§ 69 ff für das Waffengewerbe wurde, offenbar wegen der in Abs 3 erster Satz vorgesehenen individuellen gewerbepolizeilichen Maßnahmen – bislang kein Gebrauch gemacht. 1436

§ 143

Reglementierte Gewerbe

„Mit Rücksicht auf wiederholte Einbrüche in Waffengeschäfte musste aus si- 3 cherheitspolizeilichen Erwägungen eine Ermächtigung geschaffen werden, auf Grund welcher Waffengewerbetreibenden die sichere Verwahrung von Waffen und Munition sowie die Führung von Lagerbüchern, aus denen die vorrätig gehaltenen Waffen und die vorrätig gehaltene Munition ersichtlich sind, vorgeschrieben werden kann.“ (EB 1973) Auch von der Erlassung einer V gem § 143 Abs 1 wurde in Anbetracht der nicht allzu großen Zahl von Betriebsstätten, die unter eine solche V fallen würden, bislang Abstand genommen. Es erscheint zweckmäßiger, wenn die Gewerbebehörde im Falle des Bekanntwerdens von Missständen, insb auf Grund einer Anregung einer Sicherheitsbehörde, bescheidmäßig gem § 143 Abs 3 erster Satz die im Einzelfall notwendigen Vorkehrungen trifft (idS Prot 1984, Pkt 45). Bei leichtsinniger Aufbewahrung von Waffen und Munition müsste mangelnde Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden angenommen werden, die zum Entzug der Gewerbeberechtigung führen könnte (idS BMfHGuI 22.1.1971, 142.273-II/11/70). Strafbestimmung, wenn bei der Ausübung eines Waffengewerbes allfällige gemäß § 143 Abs 1 und 2 erlassene Ven nicht eingehalten werden: § 367 Z 46. Durch den Abs 3 soll eine der bewährten Regelung des § 69 Abs 4 bis 6 ent- 4 sprechende Regelung auch für die im § 143 Abs 1 und 2 umschriebenen gewerbepolizeilichen Maßnahmen geschaffen werden. Denn es ist in der Praxis voraussichtlich nicht möglich, alle Einzelheiten solcher gewerbepolizeilichen Maßnahmen in einer V gem § 143 Abs 1 und 2 zu regeln. Weiters kann in einer V nicht auf die spezielle Problematik eines konkreten Einzelfalles eingegangen werden. Es soll daher möglich sein, neben, allenfalls auch anstelle von generellen Vorschreibungen auch bescheidmäßige Vorschreibungen zu treffen (EB 1981, angepasst an die geltende Rechtslage). Die bescheidmäßige Vorschreibung von Maßnahmen nach Abs 3 ist eine besondere gewerbepolizeiliche Maßnahme, folglich nicht Teil der Gewerbeberechtigung. Dies schließt nicht aus, dass die Behörde die Erteilung der Gewerbeberechtigung (§ 141) und eine Vorschreibung von Maßnahmen nach Abs 3 verknüpft. Die Erteilung der Gewerbeberechtigung und eine Vorschreibung von Maßnahmen nach Abs 3 können aber auch zu verschiedenen Zeitpunkten erteilt werden bzw erfolgen. So kann sich etwa erst im Lauf der Gewerbeausübung für die Behörde die Einsicht ergeben, Maßnahmen nach Abs 3 vorschreiben zu müssen. Strafbestimmung, wenn bei der Ausübung eines Waffengewerbes die gemäß § 143 Abs 3 erster Satz erlassenen Aufträge eines Bescheides nicht eingehalten werden: § 367 Z 46.

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§ 144

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Waffenbücher § 144. (1) Gewerbetreibende, die zur Ausübung von Tätigkeiten gemäß § 139 Abs. 1 Z 1 lit. a bis c oder § 139 Abs. 1 Z 2 lit. a und b berechtigt sind, haben Waffenbücher zu führen1. (2) Waffenbücher sind zu führen für 1. 2. 3. 4.

verbotene Schusswaffen und Schusswaffen, die Kriegsmaterial sind 2, genehmigungspflichtige Schusswaffen 3, meldepflichtige und sonstige Schusswaffen 4 und Munition für Faustfeuerwaffen 5.

(3) Waffenbücher sind entweder in Buchform oder automationsunterstützt zu führen6. In die Waffenbücher für Schusswaffen sind die Ein- und Ausgänge mit allen zur Identifikation der Waffe erforderlichen Angaben, insbesondere über das Modell, das Fabrikat, das Kaliber und die Erzeugungsnummer, das Datum, Name und Anschrift des Überlassers und des Erwerbers sowie dessen Erwerbsberechtigung einzutragen. Bei Ein- und Ausfuhr ist ein Hinweis auf den entsprechenden Nachweis anzubringen. In die Waffenbücher für Munition sind Datum, Anzahl, Kaliber und Name und Anschrift des Überlassers und des Erwerbers sowie dessen Erwerbsberechtigung einzutragen7. (4) Die im Abs. 1 genannten Gewerbetreibenden sind verpflichtet, die Waffenbücher der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde dieser, auf Verlangen vorzulegen und im Falle der Endigung der Gewerbeberechtigung an diese abzuliefern8. (5) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat durch Verordnung im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres, hinsichtlich der Schusswaffen und Munition, die Kriegsmaterial sind, auch im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Landesverteidigung, nähere Bestimmungen über die Führung der Waffenbücher zu erlassen. Die Waffenbücher sind nach ihrer Art und Führung so zu gestalten, dass sie den Anforderungen der Beweissicherung und der waffenpolizeilichen Kontrolle entsprechen9. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 „Diese Bestimmung normiert für die meisten Arten der Waffengewerbe die Pflicht zur Führung von Waffenbüchern (ausgenommen sind Gewerbetreibende, die den Kauf oder Verkauf militärischer/nichtmilitärischer Waffen vermitteln). Siehe WaffG-Nov 2010, BGBl 2010/43. „Die RL 2008/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der RL 91/477/EWG des Rates über die Kontrolle des Erwerbs und des Besitzes von Waffen verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Einführung eines computergestützten Waffenregisters 1438

§ 144

Reglementierte Gewerbe

in dem alle Schusswaffen zu registrieren sind. Es wird daher vorgesehen, dass Schusswaffen der Kategorie C, die bisher einer Meldepflicht unterlegen sind und Schusswaffen der Kategorie D binnen sechs Wochen nach ihrem Erwerb bei einem im Bundesgebiet niedergelassenen Gewerbetreibenden, der zum Handel mit nichtmilitärischen Schusswaffen berechtigt ist, zu registrieren sind. Die Registrierung durch den Waffenfachhändler erfolgt computergestützt in der Zentralen Informationssammlung, Waffenfachhändler werden dabei mit hoheitlichen Aufgaben beliehen.“ (EB WaffGNov 2010) Am 1. Juli 1997 trat das WaffG 1996 in Kraft. Das WaffG 1996 übernimmt im § 2 Abs 1 WaffG eine Einteilung der Schusswaffen entsprechend der RL des Rates vom 18.6.1991 über die Kontrolle des Erwerbes und des Besitzes von Waffen (91/477/EWG) in Kategorien A bis D. Durch diese RL wird ferner die Verpflichtung normiert, dass „Waffenhändler gehalten sind, ein Waffenbuch zu führen, in das alle Feuerwaffeneingänge und -ausgänge bei den Waffen der Kategorien A, B und C mit allen zur Identifikation der Waffe erforderlichen Angaben, insbesondere über das Modell, das Fabrikat, das Kaliber und die Herstellungsnummer sowie Name und Anschrift des Lieferers und Erwerbers eingetragen werden“ (Art 4 der angeführten RL). Abs 1 des Entwurfes entspricht der Definition der RL über „Waffenhändler“ (s dazu Art 1 Abs 2 der RL). „Entsprechend der derzeitigen Rechtslage in Übereinstimmung mit der oben angeführten RL sind somit Gewerbetreibende, die zur Vermittlung des Kaufes und Verkaufes hinsichtlich nichtmilitärischer Waffen und nichtmilitärischer Munition gem § 178 Abs 1 Z 1 lit d von der Verpflichtung, ein Waffenbuch zu führen, ausgenommen.“ (EB 1997 II) Hinsichtlich der Definition von „verbotenen Waffen“ und „Kriegsmaterial“ 2 s §§ 17 und 18 WaffG; zur Definition der „Schusswaffen“ s § 139 Rz 9. Zu den genehmigungspflichtigen Schusswaffen s §§ 19 ff WaffG.

3

Zu den meldepflichtigen und sonstigen Schusswaffen s §§ 30 ff WaffG.

4

Siehe § 3 WaffG: „Faustfeuerwaffen sind Schußwaffen, bei denen die Geschosse 5 durch Verbrennung eines Treibmittels ihren Antrieb erhalten und die eine Gesamtlänge von höchstens 60 cm aufweisen“; vgl dazu 24 WaffG betr die Befugnis zum Erwerb von Munition für Faustfeuerwaffen. „Die RL der EU (91/477/EWG) enthält keine Bestimmungen darüber, in wel- 6 cher Form Waffenbücher zu führen sind. Abs 3 erster Satz ermöglicht somit die Führung der Waffenbücher entweder in Buchform, in Karteiform oder automationsunterstützt.“ (EB 1997 II) „Die geplanten Änderungen der Abs 2 und 3 des § 144 gegenüber der derzeit 7 geltenden Rechtslage (§ 188 Abs 2 und 3) dienen der Anpassung an die EUrechtsbedingten Änderungen des WaffenG.“ (EB 2002) 1439

§ 145

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

8 Das G sieht keine Aufbewahrungsfrist vor; Waffenbücher dürfen daher nicht vernichtet werden. Bei Beendigung der Gewerbetätigkeit sind alle während der Zeit der Gewerbeausübung angelegten Waffenbücher abzuliefern. Strafbestimmung: § 367 Z 47. 9 Abs 5 enthält eine V-Ermächtigung, durch die eine nähere Ausgestaltung der Waffenbücher erfolgen soll. Insb sind die Waffenbücher nach ihrer Art und Führung so zu gestalten, dass sie den Anforderungen der Beweissicherung und der waffenpolizeilichen Kontrolle entsprechen (vgl EB 1997 II). – Siehe dazu die WaffenbücherV BGBL II 1998/252.

Bezeichnung der Waffen § 145. (1) Nichtmilitärische Feuerwaffen1 und militärische Waffen, die gewerbsmäßig in den inländischen Verkehr gebracht werden, müssen mit der Bezeichnung des Erzeugers2 und einer fortlaufenden Erzeugungsnummer gekennzeichnet sein. Im Ausland erzeugte nichtmilitärische Feuerwaffen und militärische Waffen dürfen nur dann gewerbsmäßig in den inländischen Verkehr gebracht werden, wenn sie überdies mit der Bezeichnung jenes Gewerbetreibenden versehen sind, der die Waffe zum erstenmal in den inländischen Verkehr bringt. (2) Eine nichtmilitärische Feuerwaffe, deren Bezeichnung gemäß Abs. 1 oder deren Erzeugungsnummer im Zuge der Instandsetzung durch einen befugten Gewerbetreibenden unkenntlich gemacht worden ist, darf in den inländischen Verkehr gebracht werden, wenn sie mit der Bezeichnung dieses Instandsetzers und einer fortlaufenden Nummer, die dieser Gewerbetreibende beizusetzen hat, gekennzeichnet ist. Der Instandsetzer ist verpflichtet, die ursprüngliche Bezeichnung gemäß Abs. 1 und die ursprüngliche Erzeugungsnummer im Waffenbuch (§ 144) zu verzeichnen3. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 „Feuerwaffen“ sind alle Schusswaffen, bei denen die Geschosse durch Verbrennung eines Treibmittels ihren Antrieb erhalten; „Faustfeuerwaffen“ sind Schusswaffen, bei denen die Geschosse durch Verbrennung eines Treibmittels ihren Antrieb erhalten und die eine Gesamtlänge von höchstens 60 cm aufweisen (vgl § 3 WaffG). 2 „Unter „Bezeichnung“ des Erzeugers, Instandsetzers oder sonstigen Gewerbetreibenden, mit der Waffen zu kennzeichnen sind, soll jede Bezeichnung verstanden werden, durch die der Waffengewerbetreibende hinreichend identifiziert wird, also zB die Angabe des bürgerlichen Namens, der Firma oder der registrierten Marke des betreffenden Gewerbetreibenden oder ein sonstiger eindeutiger Hinweis auf diese Person.“ (EB 1973) 1440

§ 146

Reglementierte Gewerbe

„Mit der Bestimmung des Abs 2 über die Kennzeichnung von Feuerwaffen, 3 deren Herstellungsnummer durch Instandsetzungsarbeiten, wie zB durch Schleifen, unkenntlich geworden sind, wird einem von den gew Büchsenmachern vorgebrachten Wunsch entsprochen.“ (EB 1973)

Überprüfung § 146. (1) Soweit sicherheitspolizeiliche Belange1 berührt werden, ist im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde diese Behörde den Überprüfungen gemäß § 338 beizuziehen. (2) Gewerbetreibende, die Waffenbücher zu führen haben (§ 144 Abs. 1), sind verpflichtet, über die Auskunftspflicht des § 338 hinaus während der Geschäftsstunden auch den Sicherheitsbehörden2 1. Einsicht in die Waffenbücher und Unterlagen über die Ein- und Ausgänge zu gewähren, 2. Kontrollen des Bestandes der bei ihnen gelagerten Waffen zu ermöglichen und 3. die für eine Überprüfung erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Zum Begriff „Sicherheitspolizei“ s § 3 SPG: 1 „Die Sicherheitspolizei besteht aus der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit, ausgenommen die örtliche Sicherheitspolizei (Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG), und aus der ersten allgemeinen Hilfeleistungspflicht.“ „Die neue Bestimmung des § 146 Abs 2 schafft gegenüber dem derzeitigen 2 Recht verbesserte Exekutivbefugnisse.“ (EB 2002)

Weitere Betriebsstätten, Verlegung des Betriebes, Ruhen der Gewerbeausübung § 147. (1) Hat der Inhaber einer Gewerbeberechtigung für die Ausübung eines Waffengewerbes Anzeigen über die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte oder die Verlegung des Betriebes in einen anderen Standort oder die Verlegung des Betriebes einer weiteren Betriebsstätte in einen anderen Standort erstattet, so hat die Behörde dies mit Bescheid zur Kenntnis zu nehmen1 oder bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hiefür die Gewerbeausübung im neuen Standort zu untersagen. Der Gewerbetreibende darf mit der Ausübung des Gewerbes im neuen Standort erst mit Rechtskraft des Bescheides beginnen2. Im Anzeigeverfahren ist § 141 Abs. 1 Z 3 anzuwenden. (2) Gewerbetreibende, die zur Ausübung eines Waffengewerbes (§ 139 Abs. 1) berechtigt sind, haben das Ruhen und jede Aufnahme der Gewerbeausübung in der Hauptbetriebsstätte und in den weiteren Betriebsstätten 1441

§ 148

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde auch dieser Behörde, hinsichtlich einer Gewerbeberechtigung für militärische Waffen und militärische Munition (§ 139 Abs. 1 Z 2) auch dem Bundesminister für Landesverteidigung binnen drei Wochen anzuzeigen3. (3) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat jede Erteilung einer Gewerbeberechtigung für die Ausübung eines Waffengewerbes, jede Bewilligung der Verlegung des Betriebes in einen anderen Standort, jede Anzeige über den Fortbetrieb, die Zurücklegung oder Entziehung einer Gewerbeberechtigung für ein Waffengewerbe im Wirkungsbereich einer Bundespolizeibehörde dieser Behörde, bei Gewerbeberechtigungen betreffend militärische Waffen und militärische Munition (§ 139 Abs. 1 Z 2) auch dem Bundesminister für Landesverteidigung4 zur Kenntnis zu bringen. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

1 Lex specialis zu § 345 Abs 4 und 5 (Eintragung in das Gewerberegister bzw Verständigung von der Eintragung): Die Behörde hat auf Anzeigen über die Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte in jedem Fall mit Bescheid zu reagieren; s dazu § 107 Rz 15. 2 Strafbestimmung bei Ausübung des Gewerbes trotz Untersagung in einer weiteren Betriebsstätte oder im neuen Standort: § 367 Z 10; zur zuständigen Strafbehörde s § 367 Rz 18. 3 Diese Bestimmung soll dem BM für Landesverteidigung sowie den Sicherheitsbehörden die auch zur Handhabung des WaffG bzw der Vorschriften eines künftigen BG über militärische Waffen und militärische Munition erforderliche Evidenthaltung der bestehenden Gewerbebetriebe ermöglichen (EB 1973, angepasst an die bestehende Rechtslage). – Sonderbestimmung zu § 93 Abs 1. 4 Jetzt: Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (§ 1 Abs 1 Z 8 BMG idF BMG-Nov BGBl I 2009/3).

Zuständigkeit für Waffengewerbe betreffend militärische Waffen und militärische Munition § 148. Zur Entscheidung über die Anmeldung eines Waffengewerbes gemäß § 139 Abs. 1 Z 2, über Ansuchen gemäß § 95 Abs. 2 und § 19 sowie über Anzeigen gemäß § 11 Abs. 5 und § 46 Abs. 2 betreffend ein solches Gewerbe ist der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Inneres zuständig. Die auf eine derartige Entscheidung gerichteten Anbringen sind beim Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu erstatten 1. [Z 51 GewRNov 2007]

1442

§ 149

Reglementierte Gewerbe

Die Neuregelung dient in erster Linie – abweichend von den sonstigen Zustän- 1 digkeitsregelungen – der Klärung der Zuständigkeit. Weiters erfolgen eine Anpassung an das Anmeldeverfahren sowie die Behebung eines Redaktionsversehens. (idS EB 2007)

Zimmermeister § 149. (1) Der Zimmermeister (§ 94 Z 82) ist zur Ausführung von Bauarbeiten, bei denen Holz1 als Baustoff2 verwendet wird, wie zur Herstellung von Holzhäusern, Dachstühlen3, Holzbrücken, Holzveranden, Holzstiegen, Holzbalkonen und dergleichen berechtigt 4. (2) Bei Ausführung der Arbeiten gemäß Abs. 1 darf der Zimmermeister auch andere Werkstoffe5 als Holz verwenden. Der Zimmermeister ist weiters zur Herstellung von Hauseingangstüren aus Massivholz, Holzfußböden aller Art und von gezimmerten6 Holzgegenständen berechtigt 7. (3) Die im Abs. 1 angeführten Arbeiten darf der Zimmermeister, wenn die Mitwirkung verschiedener Baugewerbe erforderlich ist und soweit Abs. 4 nicht anderes bestimmt, nur unter der Leitung eines Baumeisters ausführen8. (4) Der Zimmermeister ist jedoch berechtigt, Bauten, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen9 sind, selbstständig sowohl zu planen10 und zu berechnen11 als auch zu leiten12 und nach Maßgabe des § 99 Abs. 2, der sinngemäß anzuwenden ist, auszuführen13. (5) Der Zimmermeister ist zur Aufstellung von Gerüsten, für die statische Kenntnisse erforderlich sind, berechtigt. (6) Der Zimmermeister ist im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden oder Körperschaften öffentlichen Rechts berechtigt 14. (7) Die Befähigung für Tätigkeiten gemäß Abs. 4 kann nur im Wege eines Befähigungsnachweises gemäß § 18 Abs. 1 erbracht werden15, 16. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Das Vorbehaltsrecht der Zimmermeister umfasst die Ausführung von Bauar- 1 beiten, bei denen Holz als Baustoff verwendet wird. Gem Abs 2 darf der Zimmermeister aber auch andere Werkstoffe als Holz anlässlich der Ausführung der Arbeiten gem Abs 1 verwenden. Die Einschränkung auf Holz als Hauptbaustoff kommt im Abs 2 (Verwendung anderer Werkstoffe als Holz, Begriff „Holzgegenstände“) eindeutig zum Ausdruck. (idS bereits EB 1988) Bei einem Isopanziegel handelt es sich um einen Werkstoff, der durch Zerklei- 2 nerung von Holzspänen und nachfolgender Versetzung mit Zement, Wasser und Mineralien und Formung zu einem Mantelstein hergestellt wird. Insoweit 1443

§ 149

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

dieser Ziegel keinen Holzbaustoff, sondern einen aus Holz und anderen Werkstoffen kombinierten Baustoff eigener Art darstellt, kann bei einem mit Isospanziegel errichteten Gebäude nicht von einer Holzkonstruktion gesprochen werden. Ein solches Gebäude unterscheidet sich in seiner Bauweise wesentlich von den dem Zimmermeistergewerbe zuzuordnenden Bauweisen im Holzbau, wie dem Massivholzbau, Skelettbau oder Holzrahmenbau. Die Planung, Berechnung, Leitung und Ausführung eines mit Isospanziegel errichteten Gebäudes ist in der Praxis daher, unbeschadet der Übernahme eines Auftrages zur Planung und Ausführung eines unterkellerten Gebäudes in Holzbauweise durch einen Zimmermeister gemäß § 32 Abs 1 Z 9, dem Baumeistergewerbe vorbehalten. 3 Zur Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche der Bau- und Zimmermeister: Die Herstellung von Dachstühlen fällt in den Vorbehalt des Zimmermeisters (VwSlg 12.347 A/1986, zum Baugewerbe). 4 Aus Abs 1 ergibt sich zweifellos das Vorbehaltsrecht des Zimmermeisters zur Ausführung von Bauten, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen sind. Fertigteilhäuser in Holzriegelbauweise etwa sind ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen, es wird auch nahezu ausschließlich Holz als Werkstoff verwendet. „Der Zimmermeister ist zwar ebenfalls zur Ausführung von Bauarbeiten befugt, jedoch ist sein Vorbehalt auf solche Arbeiten beschränkt, bei denen Holz als Hauptbaustoff verwendet wird. Die Aufzählung ‚Herstellung von Holzhäusern, Dachstühlen, . . .‘ ist eine bloß demonstrative.“ (vgl EB 1973) 5 Abs 2 erster Satz normiert keine Einschränkung anderer Werkstoffe als Holz. „Abs 2 stellt klar, dass der Zimmermeister bei Ausführung der ihm gem Abs 1 vorbehaltenen Arbeiten auch andere Baustoffe als Holz (wie zB Eisen oder bestimmte Kunststoffe) verwenden darf. Die Ausführung von Bauarbeiten gem Abs 1 unter Verwendung anderer Baustoffe als Holz ist den Zimmermeistern jedoch nicht vorbehalten.“ (EB 1973) 6 Die Beifügung „gezimmert“ stellt sicher, dass es sich um eine zimmermannsmäßige Bearbeitung handeln muss. (vgl EB 1988) 7 „Ferner stellt Abs 2 klar, dass der Zimmermeister nicht nur Baugewerbetreibender ist, sondern dass er auch zu Arbeiten befugt ist, die nicht Bauarbeiten sind, wie zB Herstellung von Leitern udgl“ (EB 1973); hinsichtlich dieser Tätigkeiten bestehen konkurrierende Befugnisse mit anderen Gewerbetreibenden, namentlich mit Tischlern (§ 94 Z 71). 8 Ausführungsvorbehalt des Baumeisters: Grundsätzlich darf der Zimmermeister die ihm zustehenden Bauarbeiten, wenn die Mitwirkung verschiedener Baugewerbe erforderlich ist, nur unter der Leitung eines Baumeisters ausführen, soweit im § 149 Abs 4 nicht anderes bestimmt ist (vgl EB 1973, idS auch 1444

§ 149

Reglementierte Gewerbe

Prot 2001 Pkt 52). Unzulässig sind daher zB Planung und Bauführung durch einen Zimmermeister bei Errichtung eines Schlachthauses, bei dem nur der Dachstuhl als Holzkonstruktion ausgeführt wird. Bei Bauten hingegen, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen sind, darf ein Zimmermeister selbst dann planen etc und auch ausführen, wenn die Mitwirkung verschiedener Baugewerbe erforderlich ist (arg: „soweit Abs 4 nicht anderes bestimmt“). Mit der Formulierung „ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen“ wird zum 9 Ausdruck gebracht, dass es auch Gebäudeteile aus anderen Baustoffen geben kann, zu deren Planung der Zimmermeister berechtigt ist. Die Berechtigung zur Planung von Gebäuden ist in § 149 Abs 4 nicht auf die Planung der Bauteile aus dem Baustoff Holz eingeschränkt. Vielmehr wird mit der Berechtigung zur Planung von Gebäuden zum Ausdruck gebracht, dass damit die Gesamtplanung in Form einer Einreichplanung iSd bestehenden Bauordnungen gemeint ist. Die Eigenschaft eines Gebäudes als Holzkonstruktion ist gegeben, wenn die wesentliche Tragkonstruktion überwiegend aus dem Baustoff Holz errichtet wird. Bei einem Kellergeschoss handelt es sich um einen geschlossenen Gebäudebauteil, dessen Wände aus Beton oder aus Mauerwerk bestehen. Insoweit ein Keller als ein eigenes Gebäudegeschoss (Untergeschoss) anzusehen ist, der sich in seiner Bauweise wesentlich von den dem Zimmermeistergewerbe vorbehaltenen Holzkonstruktionen unterscheidet, ist der Zimmermeister auch im Zusammenhang mit der Planung und Errichtung eines Holzbaues auf einem solchen Untergeschoss nicht zu dessen Planung und Ausführung berechtigt. Der Zimmermeister kann gem § 32 Abs 1 Z 9 einen Auftrag zur Planung und Ausführung eines unterkellerten Gebäudes in Holzbauweise übernehmen, muss jedoch die Planung, Berechnung, Leitung und Ausführung des Kellers einem hierzu befugten Baumeister überlassen. Festlegungen über die Abmessungen des Kellers (Länge, Breite und Höhe) hingegen könnten vom Zimmermeister aufgrund gesetzlicher Vorgaben in den Bauordnungen und der Bauteilstärken (Dicken der Kellerwände und – decken) im Zuge der Einreichplanung getroffen werden. Die Detailplanung (statische und bodenmechanische Berechnung sowie die Abdichtung) erfolgte danach durch hierzu befugte Personen (Baumeister bzw Ziviltechniker). Die Ausführung von Gebäudeteilen in Massivbauweise (Keller, Fundamentgeschoss udgl) ist dem Baumeistergewerbe vorbehalten. Die Planung von Massiv-Holzhäusern und Fertigteil-Holzhäusern wird 10 durch § 149 Abs 4 nicht eingeschränkt. Da die Planung der genannten Bauten die Planung einer entsprechenden Fundamentierung einschließt, sind die Zimmermeister zur Planung von Streifenfundamenten und Fundamentplatten berechtigt. Wird das Erdgeschoss des Hauses in Ziegel- bzw Betonbauweise 1445

§ 149

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

errichtet, verliert das Bauwerk möglicherweise seinen Charakter als Holzkonstruktion (Prot 2001 Pkt 52, angepasst an die bestehende Rechtslage). Das Planungsrecht der Zimmermeister, das eine besondere Befähigung erfordert, hätte durch die prägnante Bezeichnung „Holzbaumeister“ hervorgehoben werden sollen (vgl RV GewONov 2007); dies wurde in der parlamentarischen Behandlung fallengelassen. Eine gesetzliche Klarstellung zum Planungsrecht der Zimmermeister, soweit es untergeordnete Gebäudeteile aus anderen Baustoffen als Holz betrifft, könnte durch Ergänzung des Abs 4 etwa dergestalt erfolgen: „Mit Ausnahme der Berechnung und Ausführung umfasst die im 1. Satz umschriebene Befugnis auch Fundamente, Keller und Fundamentgeschosse.“ 11 Inhabern des reglementierten Gewerbes der Zimmermeister steht die Berechtigung zur Ausstellung von Energieausweisen (Ausweisen über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden) iSd Energieausweis-Vorlage-G in uneingeschränktem Umfang zu. 12 Die Bestimmung des § 149 Abs 4 überträgt die Leitungsbefugnis bei Bauten, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen sind, den Zimmermeistern (Prot 2001 Pkt 52, angepasst an die bestehende Rechtslage). 13 Die Befugnis zur Ausführung ist nach § 149 Abs 4 nach Maßgabe des § 99 Abs 2, der sinngemäß anzuwenden ist, eingeschränkt. Sowohl die Errichtung eines ganzen Kellergeschosses als auch Fundamentierungsarbeiten gehören zu den typischen Baumeisterarbeiten. Da die Bestimmung des § 99 Abs 2 den Baumeistern das Recht verleiht, zusätzlich zu den ihnen zustehenden Arbeiten im Rahmen einer Bauführung die Arbeiten anderer Gewerbe auszuführen, lässt sich aus der genannten Bestimmung nicht ableiten, dass Zimmermeister im Rahmen der Ausführung von Bauten, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen sind, zur Durchführung typischer Baumeisterarbeiten berechtigt sind. Die Ausführung eines Erdgeschosses in Ziegel- bzw Betonbauweise ist jedenfalls den Baumeistern zuzuordnen. da solche Bauten ihrem Wesen nach keine Holzkonstruktionen sind (Prot 2001 Pkt 52, angepasst an die bestehende Rechtslage). Der Zimmermeister soll dann befugt sein, auch Arbeiten anderer Gewerbe zu übernehmen und sowohl zu planen, zu berechnen und zu leiten als auch auszuführen, wenn der Bau seinem Wesen nach eine Holzkonstruktion ist. Dem Zimmermeister kommt insoweit eine grundsätzlich weitergehende Befugnis als § 32 Abs 9, ähnlich dem Baumeister, zu (idS EB 1973, angepasst an die geltende Rechtslage. Der Zimmermeister hat somit das Vorbehaltsrecht für die Übernahme von Gesamtaufträgen hinsichtlich der Bauten, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen sind. Solche Holzkonstruktionen sind jedenfalls die im § 149 Abs 1 beispielhaft angeführten Bauten (Holzhäuser, Dachstühle, Holzbrücken, 1446

§ 149

Reglementierte Gewerbe

Holzveranden, Holzstiegen, Holzbalkone). Diesbzgl ist daher nur der Zimmermeister berechtigt, als Generalunternehmer aufzutreten (vgl BMwA 1993, angepasst an die bestehende Rechtslage). Die GewRNov 1992 räumte das schon bisher vielfach wahrgenommene Recht 14 der Parteienvertretung den Baumeistern und den Technischen Büros ein. Ein gleichartiges Vertretungsrecht wird nunmehr auch den Zimmermeistern im Rahmen ihres Wirkungsbereiches ausdrücklich eingeräumt (EB 1996); zB Akteneinsichtnahme in Vertretung vor Bau- oder Naturschutzbehörden. Abs 7 idF AB 2002 I: Für Zimmermeistertätigkeiten kann die Befähigung nur 15 im Wege des verordneten Befähigungsnachweises erbracht werden. Soweit es sich nicht bloß um ausführende Zimmermeistertätigkeiten handelt, ist somit die Ablegung einer Befähigungsprüfung für den Zugang zum Zimmermeistergewerbe unerlässlich; vgl sinngemäß § 99 Abs 3 Rz 33 und 34. Absolutes gesetzliches Verbot, das Vorliegen der individuellen Befähigung 16 gem § 19 für die Berechtigung zur Durchführung von Tätigkeiten gem § 149 Abs 4, soweit sie die Planung, Berechnung und Leitung betreffen, festzustellen. Ein absolutes, auch alle Teiltätigkeiten der von der Baugewerbe-BefNachwV erfassten Gewerbe umfassende Verbot der Nachsichtserteilung geht über die Ermächtigung des § 22 Abs 4 hinaus und ist daher gesetzwidrig (VfSlg 14.377/ 1995 zur Rechtslage vor der GewRNov 1997). In der Praxis haben sich folgende Gewerberechtswortlaute in Bezug auf Teiltätigkeiten des Zimmermeistergewerbes (Vorliegen der individuellen Befähigung gem § 19 2. Satz) bewährt: · Zimmermeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten · Zimmermeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, weiters eingeschränkt auf Holzhäuser bis 25 m2 Nutzfläche · Zimmermeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, weiters eingeschränkt auf Carports, Holzveranden, Holzstiegen, Holzbalkone, Dachstühle, Kaltdächer, Ver-schalungen und den Innenausbau in Holzbauweise · Zimmermeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, weiters eingeschränkt auf Dachstühle, Kaltdächer und Verschalungen · Zimmermeister, eingeschränkt auf Holzveranden, Holzstiegen, Holzbalkone und Holzzäune · Zimmermeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten, weiters eingeschränkt auf den Innenausbau in Holzbauweise · Zimmermeister, eingeschränkt auf die Montage von Holzfertigteilen

1447

§ 150

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Rechte einzelner reglementierter Gewerbe1 § 150.2 (1) Bäcker 3 (§ 94 Z 3) sind auch berechtigt, Konditorbackwaren sowie Mehlspeisen (zB Torten) herzustellen. Sie sind weiters berechtigt, in den dem Verkauf gewidmeten Räumen ihre Erzeugnisse – auch garniert als Imbisse4 – einschließlich der im ersten Satz genannten Produkte zu verabreichen und nichtalkoholische Getränke5 und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen6 auszuschenken7. Bei Ausübung der Verabreichungsund Ausschankrechte muss der Charakter des Betriebes als Erzeugungsbetrieb gewahrt bleiben8. (2) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Bodenleger (§ 94 Z 7) bedarf es unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender 9 für das Verlegen von Belägen an Böden, Wand und Decke10 sowie für die Herstellung des hiefür nötigen Untergrundes11; hievon ausgenommen ist das Verlegen von Kunststein-, Naturstein-, Steingut- und keramischen Belägen sowie von Tapeten und Wandbespannungen. Bodenleger sind unbeschadet der Rechte der Tischler auch berechtigt, Parkettböden zu verlegen12. (3) Dachdecker (§ 94 Z 11) sind auch zur Ausführung der Tätigkeiten der Schwarzdecker und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser berechtigt 13. (4) Den Fleischern (§ 94 Z 19) stehen auch folgende Rechte zu: 1. das Zubereiten von Fleisch, Fleischwaren und Geflügel in einfacher Art 14, von Brotaufstrichen, belegten Brötchen und von Salaten 15, 2. die Verabreichung 16 der in Z 1 genannten Speisen mit den üblichen kalten Beigaben in einfacher Art in den dem Verkauf gewidmeten Räumen 17, 3. der Verkauf von warmen oder angerichteten kalten Speisen im Umfang der Z 1 und 2, 4. der Ausschank 18 von nichtalkoholischen Getränken 19 und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen 20 in den dem Verkauf gewidmeten Räumen. (5) Fotografen (§ 94 Z 20) sind auch zur Herstellung von Videofilmen21 berechtigt. Unbeschadet der Rechte der Fotografen22 ist die Pressefotografie23 kein gebundenes Gewerbe gemäß § 94 Z 20. (6) Gold- und Silberschmiede (§ 94 Z 29) sind auch zum Stechen von Ohrläppchen unter Verwendung von sterilen Einweg-Ohrlochknöpfen nach vorheriger Hautdesinfektion24 sowie zur Anbringung eines künstlichen Zahn- oder Hautschmuckes (Kristall) mittels Klebstoff sowie zur Ausübung der Tätigkeiten des Gewerbes des Metalldesigners berechtigt. Gold-, Silber- und Metallschläger (§ 94 Z 29) sind auch zur Ausübung der Tätigkeiten des Gewerbes der Metalldesigner (§ 94 Z 51) berechtigt 25. (7) Hafner (§ 94 Z 30) sind auch berechtigt, die Tätigkeiten der Keramiker sowie der Platten- und Fliesenleger (§ 94 Z 38) auszuüben26. 1448

§ 150

Reglementierte Gewerbe

(8) Gewerbetreibende, die das verbundene Handwerk Heizungstechnik; Lüftungstechnik (§ 94 Z 31) ausüben, sind unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender auch berechtigt, die notwendigen Wasser- und Gasanschlüsse auszuführen27 und im Zusammenhang mit im Rahmen ihres Gewerbes ausgeübten Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten Reinigungsarbeiten an rauchgasseitigen Flächen von Feuerstätten durchzuführen28. Weiters sind sie auch zur Ausübung der Tätigkeiten des Gewerbes der Kälte- und Klimatechnik (§ 94 Z 37) berechtigt 29. (9) Kälte- und Klimatechniker (§ 94 Z 37) sind auch zur Ausübung der Tätigkeiten der Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung (§ 94 Z 49), der Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDVSystemtechnik (§ 94 Z 49) und der Heizungstechnik; Lüftungstechnik (§ 94 Z 31) berechtigt 30. Sie sind unbeschadet der Rechte der Gewerbetreibenden, die zur Ausübung des Gewerbes der Elektrotechnik (§ 94 Z 16) berechtigt sind, zum Anschluss der selbst hergestellten Maschinen und Anlagen sowie der selbst errichteten Anlagen an bestehende und ausreichend dimensionierte Stromversorgungsleitungen berechtigt 31. [Art I Z 64 GewRNov 2002; Z 52 GewRNov 2007]

(10) 32 Kommunikationselektroniker (§ 94 Z 39) sind auch berechtigt, die Tätigkeiten der Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik und der Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDV-Systemtechnik auszuüben. [Art 2 Z 8 BGBl 2003/48]

(11) Konditoren33 (Zuckerbäcker) einschließlich der Lebzelter und der Kanditen-, Gefrorenes- und Schokoladewarenerzeuger (§ 94 Z 40) sind zur Herstellung von Gebäck und Weißbrot berechtigt; weiters sind sie berechtigt, in den dem Verkauf gewidmeten Räumen34 kleine kalte und warme Speisen zu verabreichen35 sowie Getränke auszuschenken36; bei Ausübung dieser Rechte muss der Charakter des Betriebes37 als Konditorerzeugungsbetrieb gewahrt bleiben38. (12) 39 Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe Kraftfahrzeugtechnik (§ 94 Z 43) bedarf es unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender 40 (Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau, Karosseriebau- und Karosserielackiertechniker, Metalltechnik für Land- und Baumaschinen) für die Erzeugung und Instandsetzung von Kraftfahrzeugen 41 (Motoren und Fahrgestellen) und von deren elektrischen und elektronischen Anlagen 42. Kraftfahrzeugtechniker sind auch zur Verrichtung der Tätigkeiten der Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau, Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau, Karosseriebau- und Karosserielackiertechniker, der Metalltechnik für Landund Baumaschinen sowie der Tapezierer und Sattler an Kraftfahrzeugen berechtigt 43. [Z 7a GewONov 2010 II]

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§ 150

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

(13) Metalltechniker für Land- und Baumaschinen (§ 94 Z 59) sind auch berechtigt, die Tätigkeiten der Kraftfahrzeugtechniker (§ 94 Z 43) und der Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik (§ 94 Z 39) auszuüben 44. [Z 7a GewONov 2010 II]

(14) Maler und Anstreicher (§ 94 Z 47) sind auch zum Verkleiden von Wänden und Decken mit Tapeten45 und zum Anbringen von Anstrichen und Beschichtungen zum Zweck der Wärmeisolierung berechtigt 46. (15) Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik (§ 94 Z 49) sind auch zum Instandsetzen von Motorrädern 47, zur Ausübung der Gewerbe der Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau (§ 94 Z 59), der Metalltechnik für Land- und Baumaschinen (§ 94 Z 59), der Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDV-Systemtechnik (§ 94 Z 49) und der Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung (§ 94 Z 49) sowie der Tätigkeiten der Kälte- und Klimatechniker (§ 94 Z 37) berechtigt. Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung (§ 94 Z 49) sind auch zur Ausübung der Tätigkeiten der Kälte- und Klimatechniker (§ 94 Z 37) sowie der Tätigkeiten der Kommunikationselektroniker (§ 94 Z 39) berechtigt. Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDV-Systemtechnik sind auch zur Ausübung der Tätigkeiten der Kälte- und Klimatechniker (§ 94 Z 37) sowie zur Ausübung der Tätigkeiten der Kommunikationselektroniker (§ 94 Z 39) berechtigt 48. Die Gewerbetreibenden, die zur Ausübung eines der in § 94 Z 49 angeführten Gewerbe berechtigt sind, sind unbeschadet der Rechte der Gewerbetreibenden, die zur Ausübung des Gewerbes der Elektrotechnik (§ 94 Z 16) berechtigt sind, zum Anschluss der selbst hergestellten Maschinen und Anlagen sowie der selbst errichteten Anlagen an bestehende und ausreichend dimensionierte Stromversorgungsleitungen berechtigt 49. [Z 7a GewONov 2010 II]

(16) Metalldesigner (§ 94 Z 51) sind auch zur Ausübung der Tätigkeiten des Gewerbes der Gold- und Silberschmiede (§ 94 Z 29) und der Gold-, Silber- und Metallschläger (§ 94 Z 29) berechtigt 50. (17) Orthopädieschuhmacher (§ 94 Z 53) sind auch berechtigt, die Tätigkeiten der Schuhmacher auszuüben. Schuhmacher (§ 94 Z 60) sind auch zur Ausübung der Tätigkeiten des Gewerbes der Orthopädieschuhmacher (§ 94 Z 53) berechtigt, wenn sie eine Zusatzprüfung51 ablegen, bei der die für die Ausübung dieser Tätigkeit 52 erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten nachzuweisen sind. (18) Platten- und Fliesenleger (§ 94 Z 38) sind unbeschadet der Rechte der Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeuger und Terrazzomacher 53 auch zur Verlegung von Bodenplatten aus Naturstein und Kunst-

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§ 150

Reglementierte Gewerbe

stein und zum Verkleben von Wandplatten aus Naturstein und Kunststein berechtigt 54. (19) Metalltechniker für Metall- und Maschinenbau (§ 94 Z 59) sind unbeschadet der Rechte der Baumeister berechtigt, im Rahmen einer von einem Baumeister geleiteten Bauführung die Metallbauarbeiten 55 auszuführen 56. Arbeiten, die nur einfache statische Berechnungen erfordern, darf der Metalltechniker für Metall- und Maschinenbau auch planen 57 und ohne Bauleitung eines Baumeisters ausführen 58. Metalltechniker für Metall- und Maschinenbau sind auch zum Instandsetzen von Motorrädern sowie zur Ausübung der Gewerbe der Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik (§ 94 Z 49) und des Metalldesign (§ 94 Z 51) berechtigt 59. [Z 7a GewONov 2010 II]

(20) Tapezierer und Dekorateure (§ 94 Z 68) sind auch zum Zimmermalen60 und zum Verlegen von Belägen am Boden mit Ausnahme von Kunststein-, Naturstein-, Steingut- und keramischen Belägen berechtigt. Tapezierer und Dekorateure sind auch berechtigt, Parkettböden zu verlegen61. (21) Die Übernahme von Arbeiten für das Gewerbe der Textilreiniger (§ 94 Z 70) ist unbeschadet der Rechte der Textilreiniger kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 7062. (22) Tischler (§ 94 Z 71) sind unbeschadet der Rechte der Bodenleger 63 auch berechtigt, Beläge am Boden mit Ausnahme von Kunststein-, Naturstein- und keramischen Belägen zu verlegen. Sie sind weiters zur Herstellung von Holzstiegen64 im Innenbereich von Bauten berechtigt 65. (23) Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer (§ 94 Z 79) sind auch zur Ausführung der Tätigkeiten der Schwarzdecker und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser berechtigt 66. [Art I Z 64 GewRNov 2002]

Überschrift vor § 150 idF AB 2002 I. 1 Der wesentliche Inhalt des § 150 ist ein doppelter, einerseits werden dort die bisher verstreut geregelten Nebenrechte der einzelnen Gewerbe übersichtlich in einem Paragraphen zusammengefasst; andererseits werden Inhaber bestimmter Gewerbe zur Ausübung von (Kern-)Tätigkeiten anderer, ehemals verwandter Gewerbe berechtigt. Siehe idZ die allen Gewerbetreibenden zustehenden sonstigen Rechte gem § 32. Der Entfall der Verwandtschaften zwischen Gewerben durch die GewRNov 2 2002 erforderte es, die Befugnis zur Erbringung von Leistungen ehemals verwandter Gewerbe weiterhin zu sichern bzw diese im Rahmen der den einzelnen Gewerben zustehenden Rechte zu berücksichtigen:

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§ 150 Handwerk Hafner Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik

Kraftfahrzeugtechnik

Metalltechnik für Landund Baumaschinen Kälte- und Klimatechnik

Heizungstechnik; Lüftungstechnik Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDV-Systemtechnik Kommunikationselektriker

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Befugnis zur Ausübung der Tätigkeiten eines anderen Gewerbes gem § 150 Keramiker Platten- und Fliesenleger Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung Mechatroniker für Elektronik, Büro- und EDV-Systemtechnik, Kälte- und Klimatechnik Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau Karosseriebau- und Karosserielackiertechniker Metalltechnik für Land- und Baumaschinen Tapezierer und Sattler an Kraftfahrzeugen Kraftfahrzeugtechniker Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung Mechatronik für Elektronik, Büro- und EDV-Systemtechnik Heizungstechnik; Lüftungstechnik Kälte- und Klimatechnik Kälte- und Klimatechnik, Kommunikationselektronik Kälte- und Klimatechnik, Kommunikationselektronik Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung, Mechatroniker für Elektronik-, Büro- und EDV-Systemtechnik 1452

§ 150

Reglementierte Gewerbe

Handwerk Metalldesign Gold- und Silberschmiede Gold-, Silber- und Metallschläger Orthopädieschuhmacher Schuhmacher (Zusatzprüfung) Metalltechnik für Metallund Maschinenbau

Befugnis zur Ausübung der Tätigkeiten eines anderen Gewerbes gem § 150 Gold- und Silberschmiede Gold-, Silber- und Metallschläger Metalldesign Metalldesign Schuhmacher Orthopädieschuhmacher Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik Metalldesign

Hinsichtlich der Berechtigung der Bäcker zum Feilbieten ihrer Waren im Um- 3 herziehen vgl § 53a. „Bäcker sollen auch berechtigt sein, Konditorbackwaren sowie Mehlspeisen 4 (zB Torten) herzustellen und ihre Erzeugnisse als Imbisse zu garnieren.“ (EB 1997 II) „Die Formulierung ,nichtalkoholische Getränke‘ umfasst warme (zB Kaffee 5 und Tee) und kalte nichtalkoholische Getränke. Zu den nichtalkoholischen Getränken gehören neben den kohlensäurehältigen Getränken ua auch Milchmischgetränke und Obst- und Fruchtsäfte.“ (EB 1973) Neben Flaschenbier darf auch Bier in Dosen ausgeschenkt werden.

6

Die Getränkeausschankbefugnisse der Bäcker, Konditoren und Fleischer 7 wurden durch die GewRNov 1997 vereinheitlicht: Diesen Gewerbetreibenden steht das Recht zu, nichtalkoholische Getränke (zB Fruchtsäfte, Limonaden, Mineralwasser) und Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen auszuschenken. Der Charakter als Bäckereibetrieb ist insb nicht mehr gewahrt, wenn mit den 8 Rechten nach Abs 1 annähernd gleich viel oder sogar mehr Umsatz gemacht wird als mit der Bäckerei. ZB der Baumeister (Anbringen eines Estrichs).

9

ZB Verlegen von Holz-, Teppich- und Kunststoffböden. 10 Bodenleger sind etwa auch zur Anbringung (nicht zur Herstellung) von Holzdecken („Belägen an Decke“) befugt. „Mit dem Ausdruck „Herstellung des hiefür notwendigen Untergrundes“ ist 11 insb die Herstellung des Estrichs gemeint, der als Unterlage für den Bodenbelag dient, nicht jedoch die Deckenkonstruktion.“ (EB 1992) 1453

§ 150

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

12 Parkettböden zu verlegen, abzuschleifen und zu versiegeln sind konkurrierende Befugnisse der Tischler und Bodenleger (vgl Prot 1995, Pkt 21). Siehe ferner Abs 20, wonach Tapezierer und Dekorateure gleichfalls ua berechtigt sind, Parkettböden zu verlegen. 13 Bei den Tätigkeiten der Schwarzdecker und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt es sich um freie Gewerbe (vgl § 5 Rz 12); die Regelung bedeutet sohin, dass Dachdecker sowie Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer (Abs 23) selbstverständlich für diese – ohne Qualifikation ausübbare – Tätigkeiten keine Gewerbeberechtigung erwerben müssen. 14 Zubereiten von Fleisch etc „in einfacher Art“ bedeutet, dass nicht aufwendig zubereitet werden darf, namentlich darf keine eigene Küche betrieben werden; dies dient der Abgrenzung zum Gastgewerbe. In einfacher Art zubereitet sind etwa Fleischlaibchen oder gebackener Leberkäse. Gegenüber den Lebensmittelhändlern können vom Fleischer auch mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden (s § 154 Abs 1). 15 Fleischern steht die Zubereitung von Salaten aller Art zu, etwa von gemischten Salaten, Wurstsalaten aber auch von Fischsalaten. 16 Zur Bedeutung des Begriffs „Verabreichung“ s § 111 Abs 3. 17 In speziellen, nur für diesen Zweck eingerichteten, Räumlichkeiten dürfen demnach Tätigkeiten nach Z 1 bis 4 nicht ausgeübt werden. 18 Zur Bedeutung des Begriffs „Ausschank“ s § 111 Abs 3. 19 Bemerkt sei, dass zu den nichtalkoholischen kalten Getränken neben den kohlesäurehältigen Getränken ua auch Milchmischgetränke und Obst-GemüseSäfte gehören (idS EB 1973). Auch nichtalkoholische warme Getränke (zB Kaffee, Tee) sind damit erfasst. 20 Siehe Rz 6. 21 Die Herstellung von Videofilmen ist somit ein Nebenrecht der Berufsfotografen. 22 Nunmehr: Berufsfotograf. Hinsichtlich der Herstellung von Pressefotos bestehen also konkurrierende Befugnisse zwischen Berufsfotografen und Pressefotografen. 23 Die Pressefotografie ist ein freies Gewerbe (vgl § 5 Rz 12). Der Pressefotograf darf das Ergebnis seiner gewerblichen Tätigkeit – das Foto – nur an Zeitungen und Zeitschriften bzw an Presse(bild)agenturen, nicht aber an sonstige Käufer oder Auftraggeber abgeben; eine wettbewerbsrechtlich vorwerfbare Überschreitung seiner Befugnis liegt daher nur dann vor, 1454

§ 150

Reglementierte Gewerbe

wenn er einen abweichenden Verwendungszweck durch seinen Vertragspartner gekannt oder mit diesem gar in Bezug darauf zusammengespielt hat (OGH 18.6.1991, 4 Ob 38/91). Dies dürfen auch Friseure und Perückenmacher (Stylisten), Schmuck- und Ju- 24 welenhändler sowie Gewerbetreibende, die das Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege) ausüben. Dem freien Handelsgewerbe schlechthin, ausgenommen dem gleichfalls freien Handel mit Schmuck und Juwelen (§ 154 Abs 3), stehen diese Nebenrechte reglementierter Gewerbe selbstverständlich nicht zu. Dermatologische Kenntnisse sind für diese Tätigkeit vorauszusetzen. Vgl dazu die Übersicht in Rz 2.

25

Vgl dazu die Übersicht in Rz 2.

26

Das Recht, die notwendigen Wasser- und Gasanschlüsse auszuführen, um die 27 jeweilige Anlage in Betrieb nehmen zu können, wurde bereits durch die GewRNov 1997 festgeschrieben; es soll den Kundenbedürfnissen entgegenkommen. Die Ausführung von Gasrohrleitungen sowie der Anschluss von Gasverbrauchsgeräten aller Art an solche Leitungen bleibt hingegen der Gasund Sanitärtechnik (§ 94 Z 25) vorbehalten. – Zur Ausnahme der Tätigkeit von Erdgasunternehmen vgl § 2 Rz 99. Die beteiligten gew Kreise gehen davon aus, dass der Inhaber des verbundenen Handwerks Heizungstechnik; Lüftungstechnik berechtigt ist, die notwendigen Gasanschlüsse ab dem Geräteabsperrhahn auszuführen. Diesbzgl bestehen konkurrierende Befugnisse mit den Rauchfangkehrern (vgl 28 § 120 Abs 3). Vgl dazu die Übersicht in Rz 2.

29

Vgl dazu die Übersicht in Rz 2.

30

„Die vorgesehenen Ergänzungen des Abs 9 dient der Rechtssicherheit und sol- 31 len die nach allgemeiner Rechtsmeinung auch nach der GewRNov 2002 weiter geltenden Nebenrechte einiger Gewerbe zum Anschluss der selbst hergestellten Maschinen und Anlagen sowie der selbst errichteten Anlagen an eine bestehende Stromversorgung wieder ausdrücklich im Gesetz festschreiben.“ (AB 2007) Die Neufassung des Abs 10 geht auf den Gesetzesbeschluss des NR v 32 10.7.2002 (1222 dBNR XXI GP) zurück, der nicht kundgemacht werden konnte (vgl AB 2003). Vgl dazu Z 3 der „Novelle zur GewO 1994 und zur GewRNov 2002: „Durch die Abschaffung der Verwandtschaften in der GewRNov 2002 haben sich Abgrenzungsprobleme zwischen einzelnen Gewerben ergeben, die iS einer weiteren Liberalisierung verändert werden sollen.“ (AA-246 BlgNR 21. GP) 1455

§ 150

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

33 Siehe V BGBl 1981/434 idF BGBl 1995/880 über die Verwendung des Wortes „Konditorei“ in der äußeren Geschäftsbezeichnung. Erzeugung von Speiseeis stellt eine Teiltätigkeit gem § 1 Z 9 der 1. TeilgewerbeV dar. 34 Einem Konditor kommt das Recht, seine Erzeugnisse iS des § 142 Abs 2 (jetzt: § 150 Abs 11) „zu verabreichen“ und nichtalkoholische Getränke und Bier (jetzt Getränke) in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen „auszuschenken“, nicht generell zu, sondern gem § 118 Abs 1 Z 3 (jetzt: § 150 Abs 11) nur „in den dem Verkauf gewidmeten Räumen“. Außerhalb von dem Verkauf gewidmeten Räumen bedürfen auch Konditoren sowohl für die Verabreichung der genannten Erzeugnisse als auch für den Ausschank der erwähnten Getränke einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe gem § 94 Z 26 (VwGH 24.10.2001, 2000/04/0141 zur insofern unveränderten Rechtslage). 35 Konditoren sollen auch zur Herstellung von Gebäck und Weißbrot, zur Zubereitung von kalten Imbissen (zB belegte Brötchen, Salate, garnierte Eier und Schinkenrollen) sowie von einfachen warmen Speisen, die nicht aufwendig zubereitet werden, berechtigt sein. Konditoren sind zweifellos auch zur Erzeugung nichtsüßer Backwaren, wie Salz- und Käsebäckereien, berechtigt (idS AB 1973). 36 Die Getränkeausschankbefugnisse der Konditoren werden insofern ausgedehnt, als diesen Gewerbetreibenden nunmehr das Recht zustehen soll, jegliche Art von Getränken (nichtalkoholische und alkoholische, warme und kalte Getränke) auszuschenken. 37 Der Charakter als Konditoreibetrieb ist insb nicht mehr gewahrt, wenn mit den Nebenrechten nach Abs 11 annähernd gleich viel oder sogar mehr Umsatz gemacht wird als mit dem Konditoreibetrieb. 38 Nicht zu beachten sind dabei die Vorschriften der Ven der LH über die Einrichtung, Ausstattung und Betriebsführung von Gastgewerbebetrieben, da die den Konditoren zustehenden Verabreichungs- und Ausschanktätigkeiten von § 112 Abs 2 nicht erfasst sind. 39 Mit Z 7a GewRNov 2010 II wurden jene – zum Großteil bereits mit der GewRNov 2007 – in § 94 neu formulierten Gewerbewortlaute nun auch in den § 150 übernommen (s Abs 12, 13, 15 und 19). 40 Der Ausdruck „unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender“ bedeutet, dass die im Klammerausdruck genannten Gewerbetreibenden lediglich im Rahmen des Berechtigungsumfanges des von ihnen ausgeübten Gewerbes Tätigkeiten der Kraftfahrzeugtechniker ausführen dürfen (idS AB 1992). 1456

§ 150

Reglementierte Gewerbe

Unter „Kraftfahrzeug“ versteht man ein „zur Verwendung auf Straßen be- 41 stimmtes oder auf Straßen verwendetes Fahrzeug, das durch technisch freigemachte Energie angetrieben wird und nicht an Gleise gebunden ist, auch wenn seine Antriebsenergie Oberleitungen entnommen wird“ (§ 2 Z 1 KFG). Kraftfahrzeugtechniker dürfen selbstverständlich Kraftfahrzeuge im Betrieb während der für die eigentlichen Betriebszwecke erforderlichen Zeit oder auf Grund eines Zurückbehaltungsrechtes, das aus geschuldeten Beträgen für wesentliche Aufwendungen abgeleitet wird, verwahren bzw einstellen, ohne einer Gewerbeberechtigung für das Garagierungs- und Parkplatzgewerbe zu bedürfen (s die bisherige Regelung in § 272 GewO idF vor der GewRNov 2002). Der „Pannendienst“ (Behebung von Fahrzeugmängeln an Ort und Stelle) steht dem Kraftfahrzeugtechniker zu. Durch die Einbeziehung der Kraftfahrzeugelektriker in das Handwerk der 42 Kraftfahrzeugtechniker werden die Rechte der Metalltechnik für Schmiede und Fahrzeugbau, Karosseriebau- und Karosserielackiertechniker, Metalltechnik für Land- und Baumaschinen zur Erzeugung und Instandsetzung auch der elektrischen und elektronischen Anlage eines Kraftfahrzeuges nicht berührt. Dies wurde durch die Einfügung der Worte „unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender“ zum Ausdruck gebracht (EB 1992, angepasst an die geltende Rechtslage). Aus dem Handwerk der Kraftfahrzeugtechniker stammt das Teilgewerbe „Einbau von Radios, Telefonen und Alarmanlagen in Kraftfahrzeuge“ (vgl § 1 Z 5 der 1. TeilgewerbeV). Vgl dazu die Übersicht in Rz 2.

43

Vgl dazu die Übersicht in Rz 2.

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Diesbzgl bestehen konkurrierende Befugnisse mit den Tapezierern und Deko- 45 rateuren (§ 94 Z 68). Den Malern und Anstreichern wurde durch die GewRNov 1992 das Recht zur 46 Wärmeisolierung durch das Anbringen von Anstrichen und Beschichtungen zugestanden. Beim Anbringen einer Vollwärmeschutzfassade handelt es sich um Arbeiten, die ihrer Art nach in den Berechtigungsumfang der Baumeister fallen, jedoch auch im Rahmen des dem Malerhandwerk zustehenden Nebenrechtes gem § 150 Abs 14 vorgenommen werden dürfen (Prot 1996, Pkt 32 und EB 1997 II, angepasst an die geltende Rechtslage). Bei den in Verbindung mit der Vornahme von Beschichtungen zum Zwecke der Wärmeisolierung vielfach verwendeten Begriffen „Vollwärmeschutz“ und „Thermoputz“ ist zu beachten, dass es sich dabei um keine genormten 1457

§ 150

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

Begriffe handelt, so dass umgangssprachlich vielfach Unterschiedliches darunter verstanden wird. Maßgeblich sind bei der Auslegung dieser Begriffe die ÖNORM B 2259, „Herstellung von Außenwand-Wärmeverbundsystemen“, und die ÖNORM B 2210, „Verputzarbeiten“. Zu Putzen, welche laienhaft üblicherweise als „Thermoputz“ bezeichnet werden, ist zu bemerken, dass diese primär nicht zu Zwecken der Wärmeisolierung verwendet werden, sondern, auf Grund der höheren Elastizität im Vergleich zu mineralischen Putzen, sich besonders zur Überbrückung von Spannungsrissen bzw Unebenheiten eignen. Sie zeichnen sich durch hohe Atmungsfähigkeit sowie gute Diffusionseigenschaften aus. Diese Effekte werden ua durch Beigabe von Styroporkugeln oder Perlite erreicht. Bei fachgerechter Verarbeitung ist eine Putzdicke von 3 bis 5 cm erforderlich, weshalb darunter eine Beschichtung iSd § 150 Abs 14 nicht mehr verstanden werden kann. Es handelt sich dabei eindeutig um einen Verputz, wobei der Zweck der Wärmeisolierung nur von nebenrangiger Bedeutung ist. Diese Tätigkeit ist vom Gewerberechtsumfang des Malers und Anstreichers daher nicht mehr gedeckt. Um vergleichbare Wärmedämmwerte, wie bei einem Wärmeverbundsystem, erzielen zu können, müsste ein Dämmputz theoretisch beispielsweise etwa eine Dicke von 20 cm aufweisen. Auch im Zusammenhang mit der Verarbeitung von Wärmeverbundsystemen, welche landläufig oft auch als „Vollwärmeschutz“ bezeichnet werden, kommen Dünn-, Mittel- und Dickputzsysteme zur Anwendung. Bei Dämmplatten aus Kork oder Mineralwollplatten werden meistens Mittel- und Dickputzsysteme ausgeführt. Bei beiden Systemen wird der Unterputz bzw die Armierungsschicht in der Regel aus mineralischem Putzmaterial bestehend, maschinell mit einer Putzmaschine oder händisch mit der Maurerkelle bzw mit einer Traufel aufgebracht. Damit eine lot- und fluchtgerechte Ausführung erfolgen kann, werden an allen Kanten Putzleisten oder ähnliches versetzt oder sonstige Abziehhilfen verwendet. Das Abziehen des Putzes erfolgt mit einer Abziehlatte. Zum Ausgleich gegebener Unebenheiten des vorhandenen Untergrundes ist eine Dicke bis zu 5 cm erforderlich. Dieser kann nur durch entsprechende Verputzarbeiten erfolgen (siehe ÖNORM B 2259, Pkt 2.3.2.2). Auftretende Fehlstellen in der Dämmstoffoberfläche werden durch Aufbringen von Putz mit der Putzmaschine oder der Maurerkelle ausgeglichen und neuerlich mit der Abziehlatte abgezogen. Diese Arbeitsgänge entsprechen exakt der bei Innen- und Außenverputzarbeiten erforderlichen Verarbeitung und sind daher keine reinen Beschichtungsarbeiten, die Verarbeitung erfolgt mit typischen Maurerwerkzeugen. In einem eigenen Arbeitsschritt oder gleichzeitig wird eine Putzarmierung im Putzmaterial eingebettet. Als Deckputzschicht werden verschiedene Putzstrukturen und Putzstärken aufgebracht. 1458

§ 150

Reglementierte Gewerbe

Laut ÖNORM B 2210, Pkt 1.2.4, werden Dünnputze in der Stärke von 2 bis 4 mm als Putze und nicht als Beschichtung bezeichnet, ebenso in der ÖNORM B 2259, Pkt 1.2.7 und Pkt 1.2.8. Ein wesentlicher Punkt für die erforderlichen maurermäßigen Verputzarbeiten der Oberfläche sind die geforderten Toleranzen für die Ebenheit der Putzfläche laut ÖNORM B 2259, Pkt 2.3.4, Tabelle 1 und 2. Wenn im Zuge einer Verarbeitung eines Wärmeverbundsystems gleichzeitig auch die Bauflucht verändert wird, liegt zudem eine baubehördlich relevante Maßnahme vor, für die nur ein befugter Baumeister verantwortlich zeichnen kann. Es ist daher zu beachten, dass Verputzarbeiten separat oder als Bestandteil von Wärmeverbundsystemen über den Berechtigungsumfang des Malerhandwerks hinausgehen. Wärmeverbundsysteme mit Dünnschichtverfahren, bei denen die Deckschicht bis zu 4 mm stark ist, sind jedoch noch von der Malerberechtigung gedeckt. (DE 1997 II) Ein Motorrad ist ein nicht unter den Begriff „Motorfahrrad“ fallendes einspu- 47 riges Kraftrad; dieser Bezeichnung entspricht die Bezeichnung „Kraftrad“ iSd RL 2002/24/EG (vgl § 2 Z 15 KFG); ein „Motorfahrrad“ ist ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm3 hat – Kleinkraftrad iSd RL 2002/24/EG (vgl § 2 Z 14 KFG). Vgl dazu Z 3a der „Novelle zur GewO 1994 und zur GewRNov 2002“: „Durch 48 die Abschaffung der Verwandtschaften in der GewRNov 2002 haben sich Abgrenzungsprobleme zwischen einzelnen Gewerben ergeben, die iS einer weiteren Liberalisierung verändert werden sollen.“ (AA-246 BlgNR 21. GP) § 150 Abs 15 letzter Satz bereits wortgleich eingefügt durch Z 53 GewRNov 49 2007. Die vorgesehenen Ergänzungen des Abs 15 dienen der Rechtssicherheit und sollen die nach allgemeiner Rechtsmeinung auch nach der GewRNov 2002 weiter geltenden Nebenrechte einiger Gewerbe zum Anschluss der selbst hergestellten Maschinen und Anlagen sowie der selbst errichteten Anlagen an eine bestehende Stromversorgung wieder ausdrücklich im Gesetz festschreiben. (AB 2007) Vgl dazu die Übersicht in Rz 2. 50 Da Metalldesigner (§ 94 Z 51) auch zur Ausübung der Tätigkeiten des Gewerbes der Gold- und Silberschmiede (§ 94 Z 29) und der Gold-, Silber- und Metallschläger (§ 94 Z 29) berechtigt sind, steht ihnen das Recht zur Anbringung eines künstlichen Zahn- oder Hautschmuckes (Kristall) mittels Klebstoffes zu. 1459

§ 150

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

51 Hinsichtlich dieser Zusatzprüfung sind § 21 Abs 2 (Gegenstand der Zusatzprüfung) und Abs 4 (Festlegung des Prüfungsstoffes) sinngemäß anzuwenden. 52 „Unter orthopädischen Schuhen sind handwerksmäßig hergestellte Schuhe zu verstehen, die der Verbesserung des Gehvermögens des Trägers dienen und zur Behebung oder Linderung von Beschwerden infolge krankhafter Veränderungen an Weichteilen oder Knochen des Fußes oder Beines geeignet sind, jedenfalls aber alle Schuhe, die nach ärztlicher Anordnung handwerksmäßig hergestellt werden. Schuhe mit angewalkter Brandsohle, langem Afterleder, vorgebautem Absatz oder Gelenksversteifung gelten nur dann als orthopädische Schuhe, wenn diese Besonderheiten zur Behebung von Beschwerden infolge krankhafter Veränderungen des Fußes oder Beines dienen.“ (EB 1988) Vgl auch die damals im Ausschuss festgelegte – einseitige – Verwandtschaft des Schuhmacherhandwerks mit dem Orthopädieschuhmacherhandwerk. (idS AB 1997) 53 Gem § 133 Abs 2 sind Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher unbeschadet der Rechte der Platten- und Fliesenleger auch zur Verlegung von keramischen Platten und Bodenelementen aus Steingut und zur Verklebung von keramischen Platten und Wandbelägen aus Steingut berechtigt. 54 Bei der Verlegung von Bodenplatten aus Naturstein und Kunststein und zum Verkleben von Wandplatten aus Naturstein und Kunststein handelt es sich um konkurrierende Befugnisse der Platten- und Fliesenleger und der Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher. 55 Anstelle des Begriffes „Stahlbauarbeiten“ tritt der umfassendere Begriff „Metallbauarbeiten“. Eine „Metallbauarbeit“ ist etwa die Errichtung eines aus Stahl konstruierten (Industrie)bauwerks (zB Lagerhalle). 56 Diese Regelung soll ermöglichen, dass sich Metalltechniker an der Ausschreibung bereits geplanter und berechneter Stahlbauten beteiligen dürfen und nicht darauf angewiesen sind, von einem Baumeister ausschließlich als Subunternehmer beschäftigt zu werden (idS AB 1988) 57 Diese Bestimmung stellt hinsichtlich von Metallbauarbeiten eine lex specialis zu § 32 Z 8 dar, wonach Gewerbetreibenden das Planungsrecht für Arbeiten zusteht, die im zulässigen Umfang ihrer Gewerbeausübung liegen. 58 Das absolute Verbot der Planung von Stahlbauten durch den Schlosser wird aufgehoben: Arbeiten, wie etwa Wintergärten oder Gewächshäuser in Metallkonstruktion, dürfen vom Schlosser nicht nur ausgeführt, sondern auch geplant werden. 1460

§ 150

Reglementierte Gewerbe

Vgl dazu die Übersicht in Rz 2.

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Tapezierer sollen zum Zimmermalen befugt sein, weil andererseits den Ma- 60 lern und Anstreichern das Recht zum Verkleiden der Wände mit Tapeten einger