MedR
Schriftenreihe Medizinrecht
Herausgegeben von Professor Dr. Andreas Spickhoff, Regensburg
Christian Dierks · Albrecht Wienke Wolfgang Eisenmenger (Herausgeber)
Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik Mit Beiträgen von Erwin Bernat, Rainer Erlinger, Winfried Kluth, Eberhard Schwinger, Hans Tinneberg, Christiane Woopen
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Prof. Dr. med. Dr. iur. Christian Dierks Rechtsanwälte Dierks & Bohle Walter-Benjamin-Platz 6 10629 Berlin offi
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ISSN 1431-1151 ISBN-10 3-540-45042-4 Springer Berlin Heidelberg New York ISBN-13 978-3-540-45042-9 Springer Berlin Heidelberg New York Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Springer ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media springer.de © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2007 Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Text und Abbildungen wurden mit größter Sorgfalt erarbeitet. Verlag und Autor können jedoch für eventuell verbliebene fehlerhafte Angaben und deren Folgen weder eine juristische Verantwortung noch irgendeine Haftung übernehmen. Herstellung: LE-TEX Jelonek, Schmidt & Vöckler GbR, Leipzig Einbandgestaltung: Erich Kirchner, Heidelberg SPIN 11867555
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Gedruckt auf säurefreiem Papier
Vorwort
Auch im Jahr 2004 hat sich die Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht (DGMR) e. V. einem kontroversen Thema im Schnittpunkt zwischen Medizin, Ethik und Recht zugewandt: der Präimplantationsdiagnostik bzw. präimplantationsgenetischen Diagnostik. Die weite Entwicklung der Reproduktionsmedizin hat Möglichkeiten eröffnet, die zum Zeitpunkt der Entwicklung des Embryonenschutzgesetzes noch nicht zur Verfügung standen. Die sich daraus ergebenden Unklarheiten und ihre strafrechtlichen Implikationen wurden in einer öffentlichen Debatte im Deutschen Ärzteblatt ausgiebig diskutiert. Die Bundesregierung plant seit langem eine Novellierung des Embyonenschutzgesetzes unter Einschluss weiterer reproduktionsmedizinischer Aspekte. Im Vorfeld dieser legislativen Erwägungen haben sich anerkannte Experten der Reproduktionsmedizin, der medizinischen Ethik und der Rechtswissenschaft in der niedersächsischen Stadt Einbeck getroffen, um sich über den aktuellen Stand der Erkenntnisse in diesem Bereich zu informieren und die rechtlichen Implikationen zu analysieren. In bewährter Weise wurden „Einbecker Empfehlungen“ entwickelt, die gemeinsam mit den Referaten des Workshops in diesem Band veröffentlicht werden. Die DGMR möchte mit diesem Tagungsband und den Empfehlungen ein Beitrag zum Diskurs um das Fortpflanzungsmedizingesetz leisten. Der sehr weitreichende Vorstoß in den Empfehlungen stellt hierfür nach Auffassung der Teilnehmer und des Präsidiums der DGMR einen Regelungsvorschlag dar, der die Interessen der Eltern und der Gesellschaft mit dem Schutz ungeborenen Lebens in grundrechtskonformer Weise vereint. Das Präsidium dankt allen Teilnehmern und denjenigen, die durch ihre Unterstützung diese Publikation möglich gemacht haben. Christan Dierks
Berlin, Januar 2006
Inhaltsverzeichnis Vorwort........................................................................................... V Zum aktuellen Leistungsstand der In-vitro-Fertilisation ............1 Hans-Rudolf Tinneberg Methodik und Ergebnisse der Präimplantationdiagnostik .........7 Eberhard Schwinger Substanzontologie versus Funktionsontologie – Wie bestimmen wir den Beginn und die Ansprüche schutzwürdigen menschlichen Lebens? ......................................17 Christiane Woopen Pränatale Diagnostik und Präimplantationsdiagnostik auf dem Prüfstand des österreichischen Rechts ............................25 Erwin Bernat Strafrechtliche Würdigung der PID: Zum Streitstand ...............65 Rainer Erlinger Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen der Präimplantationsdiagnostik ........................................................83 Winfried Kluth Einbecker Empfehlungen zu „Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik“ ....................................................121 Teilnehmerliste Einbeck 2004 ...................................................127
Zum aktuellen Leistungsstand der In-vitro-Fertilisation Hans-Rudolf Tinneberg
I.
Einleitung
Einen Leistungsstand beschreiben zu wollen, erfordert, dass Leistung gemessen werden kann. Dies ist in der Physik anhand von Formeln geregelt, in der Medizin ist man jedoch geneigt, Leistung mit Erfolg gleichzusetzen, Erfolg einer durchgeführten Maßnahme. Indikation für die Durchführung einer In-vitro-Fertilisation (IVF) ist die ungewollte Kinderlosigkeit; das Ziel somit, Paaren zu einem oder mehreren Kindern zu verhelfen. Angesichts 1,2 bis 1,6 Millionen unfruchtbarer Frauen in der Bundesrepublik bzw. 15 – 20% aller Frauen im reproduktionsfähigen Alter eine auch unter sozio-ökonomischen Aspekten wichtige Aufgabe. Betrachtet man weiterhin den Umstand, dass im Jahre 2003 in Deutschland ca. 20.000 Kinder durch assistierte Reproduktionstechnologien (ART) zur Welt gekommen sind, so entspricht dies ca. 2% aller geborener Kinder. Um diese Ziele der Fortpflanzungsmedizin zu erreichen, streben Reproduktionsmediziner an: 1. Verhinderung von Mehrlingsgeburten, 2. verbesserte Geburtenrate und 3. Übertragung von möglichst wenigen Embryonen.
II. Leistungsstand der Reproduktionsmedizin Zur selben Zeit im November 2004 wie der Einbecker Workshop der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht e. V. fand das XVIII. Treffen der Deutschen IVF Gruppen in Hannover statt. Auf dieser Tagung wurde das Deutsche IVF Register (DIR) vom Vorstandsvorsitzenden des DIR Prof. Felberbaum vorgetragen. Von den unter www.deutsches-ivf-register.de nach-
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Hans-Rudolf Tinneberg
Abb. 1. Anzahl der IVF Zentren 2003 (aus DIR Jahrbuch 2003 www.deutschesivf-register.de)
Abb. 2. Anzahl der Follikelpunktionen 2003 (aus DIR Jahrbuch 2003 www.deutsches-ivf-register.de)
Zum aktuellen Leistungsstand der In-vitro-Fertilisation
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zulesenden Daten sollen einige stellvertretend an dieser Stelle diskutiert werden. Abb. 1 zeigt die Entwicklung der Zentrum für die Behandlung ungewollter Kinderlosigkeit. Im Jahre 2003 fanden sich in der BRD knapp 120 Zentren, entsprechend ca. 1 Zentrum pro 1 Millionen Bürger. Betrachtet man anschließend Abb. 2, so zeigt sich parallel zum Anstieg der Zahl der Zentren eine Zunahme der Follikelpunktionen. Bleibt zu diskutieren, ob das Ansteigen der Zahl der Zentren und damit die Verfügbarkeit der Methode auch deren Anwendungshäufigkeit bedingt hat oder ob die Anzahl der Zentrum dem gesteigerten Bedarf gefolgt ist. Betrachtet man den Verlauf der klinischen Schwangerschaften pro Embryotransfer nach IVF, Intracytoplasmatische Spermieninjection (ICSI) und nach Kryokonservierung von Eizellen im Vorkernstadium (Pronukleusstadium), so zeigt sich in der Betrachtung seit 1997 der Trend einer leichten Zunahme der Schwangerschaften nach den aufgeführten Maßnahmen (Abb. 3). Da die Schwangerschaftsrateals zentraler Indikator für den Leistungsstand der ART anzusehen ist, sei ein detaillierter Blick in die Abhängigkeit von der Embryonenqualität erlaubt (Tab.1). In dieser Tabelle werden drei verschiedene Parameter untersucht, die prospektiv erhoben wurden, Alter der Patientin, Anzahl der Embryonen und Qualitätsscore der Embryonen. Fraglich ist, ob diese Parameter als voneinander unabhängig zu betrachten sind. Gerade in Hinblick auf die Diskussion, inwieweit das Alter als limitierender Faktor einzubeziehen ist, verdient diese Zusammenstellung besondere Beachtung. Bezogen auf das Alter der Patientinnen zeigt sich bei >40-jährigen eine maximale Schwangerschaftsrate/Embryotransfer von 18%, während die
Abb. 3. Klinische Schwangerschaftsraten pro Embryotransfer bei IVF, ICSI und nach Kryokonservierung von Eizellen im Vorkernstadium 1997 – 2003 (aus DIR Jahrbuch 2003 www.deutsches-ivf-register.de)
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Hans-Rudolf Tinneberg
Tabelle 1. Klinische Schwangerschaftsraten pro Embryotransfer in Abhängigkeit von der Embryonenqualität 2003 (aus DIR Jahrbuch 2003 www.deutsches-ivfregister.de)
maximale Schwangerschaftsrate von im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ist <jeder Lebende>, anders ausgedrückt: jedes Leben besitzende menschliche Individuum; jeder ist daher auch das noch ungeborene menschliche Wesen.“16 Zur Begründung dieses Auslegungsergebnisses stützt sich das Bundesverfassungsgericht zum einen auf die Entstehungsgeschichte der Norm. Es sungsgerichts einerseits und der „Gefährdung“ auf Grund der Geltung der §§ 218 ff. StGB andererseits. Zu diesem Zusammenhang später im Text. 15
BVerfGE 39, 1 (36).
16
BVerfGE 39, 1 (36 ff.), bestätigt durch BVerfGE 88, 203 (251 ff.).
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Winfried Kluth
weist darauf hin, dass der Verfassungsgeber mit der Aufnahme des in der Weimarer Reichsverfassung nicht geregelten Rechts auf Leben auf die gegenüber nicht arischen Menschen17 lebensverachtende Grundhaltung und Praxis des Nationalsozialismus reagieren wollte.18 Weiterhin wird die teleologische Auslegung bemüht: Die gebotene effektive Sicherung der menschlichen Existenz „wäre unvollständig, wenn sie nicht auch die Vorstufe des , das ungeborene Leben, umfasste.“19 In seiner zweiten Abtreibungs-Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht, diesmal der Zweite Senat, diese Aussagen bestätigt und in einigen wichtigen Punkten ergänzt. Die Zuerkennung des Lebensrechts ab dem 14. Tag der Schwangerschaft wird dabei mit folgender vertiefenden Argumentation begründet: „Jedenfalls in der so bestimmten Zeit der Schwangerschaft handelt es sich bei dem Ungeborenen um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits festgelegtes, nicht mehr teilbares Leben, das im Prozess des Wachsens und SichEntfaltens sich nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt.“20 An anderer Stelle wird zum Verbot einer nach dem Entwicklungsstand differenzierenden Betrachtungsweise ausgeführt:
17
Das Hauptproblem der nationalsozialistischen Ideologie bestand in der Leugnung der Universalität der Menschenrechte und ihrer überhöhenden Reduktion des Lebensrechts auf eine Rasse. Methodisch sind auch andere Formen der Durchbrechung eines universalistischen Ansatzes der Zuerkennung von Menschenrechten mit den gleichen Gefahren der Diskriminierung verbunden und den gleichen grundsätzlichen Einwänden ausgesetzt, ohne dass damit jedoch der Vorwurf historischer Gleichartigkeit verbunden werden kann. Die beiden Ebenen der Argumentation werden in der politischen Diskussion oft nicht genügend unterschieden. Es ist daher auch fragwürdig, die Abtreibungspraxis undifferenziert mit dem Holocaust gleichzusetzen.
18
BVerfGE 39, 1 (36). Unter der Weimarer Reichsverfassung wurde das Lebensrecht nur einfachgesetzlich durch die entsprechenden Strafrechtsbestimmungen geschützt; vgl. auch Leisner, Das Lebensrecht, 1976, S. 12; Fink, Jura 2000, 210.
19
BVerfGE 39, 1 (37).
20
BVerfGE 88, 203 (251 f.).
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„Liegt die Würde des Menschseins auch für das ungeborene Leben im Dasein um seiner selbst willen, so verbieten sich jegliche Differenzierungen der Schutzverpflichtung im Blick auf Alter und Entwicklungsstand dieses Lebens.“21 Mit dieser Aussage wird zugleich das verfassungsrechtliche Interpretationskriterium noch einmal verdeutlicht: die möglichst willkürfreie und effektive Bestimmung des Schutzbereichs zur Sicherung des Vorrangs der Verfassung im Sinne der weiten Tatbestandslehre.22 Die Würdigung der Aussagen des Bundesverfassungsgerichts wirft vor allem in Bezug auf die Reichweite ihrer Maßgeblichkeit für die in vitro erzeugten und existierenden Embryonen sowie die verschiedenen Formen des Klonens und der Stammzellenforschung Probleme auf, da alle diese Bereiche wegen der ausdrücklichen Beschränkung auf die Schwangerschaft „ab dem 14. Tag“ nicht direkt erfasst werden. Es verwundert deshalb nicht, dass in Bezug auf die Maßgeblichkeit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für diesen Bereich ganz unterschiedliche Schlussfolgerungen gezogen werden.
2. Die Erstreckung des Grundrechtsschutzes nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG und Art. 1 Abs. 1 GG auf in vitro erzeugte Embryonen a)
Die Position der herrschenden Meinung
Die – nach wie vor – deutliche Mehrheit der Autoren im verfassungsrechtlichen Schrifttum geht davon aus, dass der Grundrechtsschutz nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG mit der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle beginnt.23 21
BVerfGE 88, 203 (267).
22
Siehe zu diesem Aspekt auch Fink, Jura 2000, 210 (212 f.).
23
Vgl. nur Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 2 II, Rdnr. 16; Kunig, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, 5. Aufl. 2000, Art. 2, Rdnr. 49; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz Kommentar, 6. Aufl. 2004, Art. 2, Rdnr. 55; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl. 2003, Art. 2 Rdnr. 146; Lorenz, in; Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, 1989, § 128, Rdnr. 10; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, 1989, S. 1057 f.; Graf Vitzthum, MedR 1985, 249 (252); Fink, Jura 2000, 210
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Dabei wird in der Regel ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und seine Begründungen Bezug genommen. Auch im straf- und medizinrechtlichen Schrifttum geht die wohl überwiegende Zahl der Autoren von dieser Zuordnung aus24, wobei eine genaue Bestimmung der Meinungsgewichtungen in diesem Bereich wegen der Vielzahl der Themen, innerhalb derer zu der Frage Stellung genommen wird, deutlich schwieriger ist. Hervorzuheben ist, dass die Strafrechtswissenschaft auf Grund der internen Systematik des Strafgesetzbuches zwischen dem (geborenen) Menschen und der Leibesfrucht bzw. dem Embryo als Schutzgut unterscheidet.25 Verfassungsrechtlich ist dies jedoch ohne Bedeutung. Autoren, die das Recht auf Leben an die Kernverschmelzung anknüpfen, sind trotz des gemeinsamen Ausgangspunktes in Bezug auf die dem Gesetzgeber nach Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG zustehenden Spielräume bei der Zulassung von Eingriffen und ihrer Rechtfertigung sowie in Bezug auf die Anforderungen an einen effektiven Schutz der Embryonen keineswegs auch ein und derselben Ansicht. Vielmehr ist insoweit ein sehr weit gespanntes Meinungsspektrum anzutreffen, das zudem noch in den einzelnen Fallkonstellationen erhebliche Varianzen aufweist. Es würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen, dazu alle Einzelheiten aufzuzeigen. Deshalb soll das Meinungsspektrum nur exemplarisch veranschaulicht werden. Den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bei der Umsetzung der grundrechtlichen Schutzpflicht und die begrenzte Fähigkeit des Rechts zur Lösung von Konfliktlagen bei ungewollten Schwangerschaften betonen die Richter Mahrenholz und Sommer in ihrer abweichenden Meinung zum zweiten Abtreibungsurteil des Bundesverfassungsgerichts.26 Nach ihrer Ansicht ist es dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht erlaubt, Abtrei(213 ff.); Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 124 f.; Beckmann, ZRP 1987, 80 (82); Höfling, in: Thomas/Kluth (Hrsg.), Das zumutbare Kind, 1993, S. 119 (124); Steiner, Schutz des Lebens nach dem Grundgesetz, 1992, S. 11. 24
Zum Strafrecht: Fischer/Tröndle, StGB, 51. Aufl. 2003, Vor §§ 218 bis 219 b, Rdnr. 2; einen eigenständigen Ansatz verfolgt Gropp, GA 2000, 1 ff. Zum Medizinrecht: Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. 2002, § 4, Rdnr. 24 ff.
25
Siehe dazu die Übersicht zur Rechtslage nach dem „neuen“, d.h. nach Änderung des § 218 StGB bestehenden Strafrecht bei Küper, GA 2001, 515 ff. m.w.N.
26
BVerfGE 88, 203 (338 ff.).
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bungen mit Hilfe des Strafrechts zu untersagen. Zudem halten sie auch eine Rechtfertigung von solchen Abtreibungen für mit der Verfassung vereinbar. Die weit reichende Bedeutung des Gesetzesvorbehalts in Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG für die Regelung des Schwangerschaftsabbruchs und anderer Konfliktlagen betont Helmuth Schulze-Fielitz in seiner Kommentierung des Art. 2 Abs. 2 GG. Nach ihm darf zwischen den verschiedenen zeitlichen Stadien des Lebens differenziert werden, wobei diese Differenzierung sich auch auf die Güterabwägung auswirken soll.27 Einige Autoren halten die Nutzung von Embryonen, die aus Schwangerschaftsabbrüchen stammen oder überzählig sind, für wissenschaftliche Experimente für gerechtfertigt.28 Der wissenschaftliche Beirat der Bundesärztekammer hält demgegenüber nur die Nutzung solcher fetaler Zellen für Maßnahmen im Interesse der Feten oder der Mutter für zulässig.29 Das ist insoweit widersprüchlich, als er im Übrigen vom Lebensrecht der künstlich erzeugten Embryonen ausgeht. Dahinter steht unter anderem die Ansicht, dass auf diese Weise der Existenz überzähliger Embryonen noch ein Wert und Sinn beigemessen werden kann, so dass auch eine Verfügung über sie als „werthaft“ erscheint und grundrechtlich gerechtfertigt ist. Damit zeigt sich, dass auch innerhalb der herrschenden Lehre jedenfalls bei der Bestimmung der Anforderungen an die Schutzpflicht und der Konkretisierung der Schranken bedeutsame Unterschiede anzutreffen sind. b)
Verfassungsinterpretierende Entscheidungen des deutschen Gesetzgebers
Auch wenn der Beurteilung von Parlamentsgesetzen die Verfassung als Maßstab ihrer Gültigkeit heranzuziehen ist, darf nicht vergessen werden, dass in einem demokratischen Verfassungsstaat der parlamentarische Gesetzgeber zugleich auch der erste und vornehmste Interpret der Verfassung und ihrer Grundrechte ist. Gesetzgeberische Entscheidungen im grund-
27
Schulze-Fielitz, (Fn. 23), 1996, Art. 2 II, Rdnr. 41.
28
Siehe dazu die Nachweise bei Picker, JZ 2000, 693 ff., der selbst die Auferlegung einer solidarischen Duldungspflicht zur Rechtfertigung von Forschungseingriffen für verfassungsrechtlich und ethisch vertretbar hält.
29
Zentrale Kommission der Bundesärztekammer zur Wahrung ethischer Grundsätze in der Reproduktionsmedizin, Forschung an menschlichen Embryonen und Gentherapie: Richtlinien zur Verwendung fetaler Zellen und fetaler Gewebe.
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rechtsrelevanten Bereich sind deshalb zugleich auch immer Akte der Verfassungsinterpretation.30 (1) Regelungen im Embryonenschutzgesetz Anders als bei der Regelung des Schwangerschaftsabbruchs, der heute weitgehend straffrei durchgeführt werden kann, solange eine Pflichtberatung stattfand, hat der bundesdeutsche Gesetzgeber in Bezug auf die in vitro gezeugten Embryonen in Gestalt des Embryonenschutzgesetzes (ESchG) eine mit weitreichenden Strafdrohungen arbeitende und wirksam exekutierte31 Regelung erlassen, die weltweit zu den strengsten Regelungen dieses Bereichs gerechnet wird.32 Dabei ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung33 davon ausgegangen, dass auch in diesem Bereich das Grundrecht auf Leben zu beachten ist, die künstlich erzeugten Embryonen also vom Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG erfasst werden. Nach § 8 Abs. 1 ESchG gilt als Embryo im Sinne des Gesetzes bereits die befruchtete, entwicklungsfähige Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an. Als offene Flanke des Gesetzes wird das trotz der strengen Beschränkung der Zahl der für eine Befruchtung herstellbaren Embryonen in § 2 ESchG unvermeidbare Entstehen von überzähligen Embryonen angesehen. In Bezug auf diese ist umstritten, inwieweit der Gesetzgeber von Verfassung wegen verpflichtet ist, die rechtlichen Voraussetzungen für ihre „Adoption“ zu schaffen, damit sie eine Überlebens- und Entwicklungschance besitzen34 oder ob es zulässig ist, ihrer Existenz durch eine verbrauchende, rein fremdnützige Forschung noch einen Sinn zu verleihen.35 30
Siehe zu diesem Zusammenhang auch die Studie von Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, insbes. S. 262 ff.
31
Zur Bedeutung fehlender Umsetzung von Normbefehlen für die Normgeltung im Zusammenhang mit dem Grundrechtsschutz von Embryonen vgl. unter 3 a).
32
Der für das Gesetz zunächst aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz gewählte strafrechtliche Regelungsansatz ist nicht besonders glücklich und erschwert die Anpassung der Vorschriften an neue Entwicklungen. Da die Gesetzgebungskompetenz des Bundes inzwischen durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG begründet ist, wird die Ablösung durch ein thematisch weiter gefasstes Fortpflanzungsmedizingesetz gefordert. Entsprechende ministerielle Vorarbeiten sind bislang aber noch nicht bis zu einem Referentenentwurf vorgedrungen.
33
BT-Drucks. 11/5460, S. 6 ff.
34
Dies fordert z.B. Höfling, Verfassungsrechtliche Aspekte der Verfügung über menschliche Embryonen und humanbiologisches Material, Gutachten für die
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(2) Regelungen im Stammzellforschungsgesetz Anknüpfend an die strengen Regelungen des ESchG hat der Deutsche Bundestag 2002 eine den gleichen Grundsätzen folgende Regelung zur Stammzellenforschung getroffen.36 Ziel des Stammzellforschungsgesetzes ist es sicherzustellen, dass mittels in Deutschland durchgeführter Forschungsvorhaben keine den deutschen Rechtsgrundsätzen widersprechende Erzeugung von Embryonen ausgelöst wird. Zu diesem Zweck wird nur die Forschung an Stammzelllinien erlaubt, die am gesetzlich festgelegten Stichtag bereits existierten. (3) Stellungnahmen der Enquete-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin des Deutschen Bundestages und des Nationalen Ethikrates Die Enquete-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin in der 14. Wahlperiode hat sich in zwei ausführlichen Berichten ebenfalls dafür ausgesprochen, den grundrechtlichen Schutz menschlichen Lebens mit der Verschmelzung von Ei- und Samenzellen beginnen zu lassen. Entsprechende Stellungnahmen finden sich zum einen im Schlussbericht der Kommission37 und zum anderen in der gesonderten Stellungnahme zur Stammzellforschung38, in der auch auf die verschiedenen Gegenpositionen im Einzelnen eingegangen wird. Der Nationale Ethikrat hat sich in seiner Stellungnahme „Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft“ zwar nicht mit der gleichen Einmütigkeit, gleichwohl aber mehrheitlich ebenfalls für einen grundrechtlichen Schutz ab dem Zeitpunkt der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle ausgesprochen.39
Enquete-Kommission des Deutschen Bundestages „Recht und Ethik der modernen Medizin“, 2001, S. 176 ff. 35
Dazu später im Text.
36
BGBl. I, 2002, S. 3680.
37
Enquete-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, Schlussbericht, Zur Sache 2/2002, insbes. S. 35 ff.
38
Enquete-Kommission Recht und Ethik der modernen Medizin, Stammzellforschung und die Debatte des Deutschen Bundestages zum Import von menschlichen embryonalen Stammzellen, Zur Sache 1/2002, S. 72 ff.
39
Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, Stellungnahme Januar 2003, S. 40 ff.
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(4) Zusammenfassende Würdigung Sowohl der Erst- als auch der Letztinterpret des Grundgesetzes haben sich damit für die Einbeziehung des Embryos in den Schutzbereich des Grundrechts auf Leben gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ausgesprochen. Dabei gehen die Festlegungen des Gesetzgebers insoweit weiter als die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts, insoweit sie auch den künstlich, außerhalb des Mutterleibs erzeugten Embryo betreffen. c)
Gründe für einen gleichwertigen Grundrechtsschutz der in vitro erzeugten Embryonen
Vor dem Hintergrund dieses vielschichtigen Meinungs- und Diskussionsstandes sollen nunmehr die Gründe aufgezeigt werden, die für eine Erstreckung des durch das Bundesverfassungsgericht für Embryonen in utero anerkannten Grundrechtsschutzes auf in vitro erzeugte und existierende Embryonen sprechen. (1) Dogmenhistorisches Argument Grundrechte knüpfen als Menschenrechte an die physisch-biologische Wirklichkeit menschlicher Existenz an. In den ältesten Grundrechtsdokumenten kommt dies unter anderem darin zum Ausdruck, dass auf das seinerzeit allgemeinste und sicherste Kriterium der Zugehörigkeit zur Menschheitsfamilie abgestellt wurde: die Geburt. Dadurch sollten statusrechtliche Unterschiede, die durch eine Rasse- oder Schichtzuordnung bedingt sind, ausgeräumt werden. Die Geburt fungierte als denkbar weitestes und vor allem diskriminierungsfreies Anknüpfungsmerkmal für die Zuerkennung der Menschenrechte. Zugleich wird auch deutlich, dass es dabei weder auf bestimmte weitergehende Eigenschaften noch Fähigkeiten ankommen konnte. Fragt man vor dem Hintergrund unserer heutigen Kenntnisse über die Entstehung und Entwicklung menschlichen Lebens nach dem funktional adäquaten Anknüpfungsmerkmal, so wird man auf den durch die naturwissenschaftlichen Erkenntnisse aufgewiesenen Zeitpunkt des Beginns eigenständiger Entwicklung abstellen müssen: die Verschmelzung von Ei- und Samenzelle bzw. ihre funktionalen Äquivalente.40 40
Damit sind Methoden wie der Kerntransfer gemeint, die den gleichen Zustand wie bei der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle, eine totipotente Zelle, herstellen.
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Die Anknüpfung an einen biologischen Befund mag für manche Freiheitsrechte als zu „simpel“ oder naturalistisch kritisiert werden können. In Bezug auf das die biologische Existenz schützende Grundrecht auf Leben verfängt sich ein solcher Einwand aber gerade nicht. (2) Willkürfreie Schutzbereichsinterpretation – Rückgriff auf die Rechtsbegründungsfunktion des Art. 1 Abs. 1 GG Dass darüber hinaus auch spezifisch verfassungsrechtliche Argumente für eine solche Vorgehensweise sprechen, wird deutlich, wenn Art. 1 Abs. 1 GG in die Überlegungen einbezogen wird. Zu diesem Zweck bedarf es zunächst der Erinnerung daran, dass der Menschenwürde im Grundrechtssystem zwei grundverschiedene Funktionen zukommen: eine Rechtsbegründungsfunktion, die im vorliegenden Zusammenhang relevant ist, und eine – in der Unantastbarkeitsformel verankerte – Eingriffsbeschränkungsfunktion, auf die später näher einzugehen ist. In der Rechtsbegründungsfunktion, die in zahlreichen internationalen Menschenrechtspakten anzutreffen ist, wird die Menschenwürde als Grundlage für die Zuerkennung von Menschen- und Grundrechten mit der Maßgabe verankert, dass allen der gleiche rechtliche Status zukommt. Es ist die gleiche Würde aller Menschen, die hier zunächst zur Begründung der Rechtssubjektivität jedes einzelnen Menschen und daran anknüpfend als Anspruch auf Rechtsgleichheit (u. a. in Art. 3 GG) ausgestaltet wird. Dieses in der Menschenwürde verankerte Gleichheitspostulat ist nicht nur an den Gesetzgeber und die übrigen Staatsgewalten adressiert, sondern betrifft zunächst die Auslegung der fundamentalen Menschenrechte selbst, vor allem das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Insoweit ist es überzeugend und folgerichtig, wenn eine willkürfreie Erstreckung des Grundrechts auf Leben auch auf die frühesten Stadien menschlicher Existenz als verfassungsrechtliches Interpretationspostulat formuliert wird.41 Der dahinter stehende Gedanke ist so einfach wie überzeugend: Wenn die Gewissheit über die biologische Existenz eines Menschen nach heutigem Kenntnisstand nicht erst durch die Geburt, sondern bereits durch die Verschmelzung von Ei- und Samenzelle verbürgt ist, so ist die an diese Existenz anknüpfende Rechtsgewährleistung entsprechend neu zu verorten. Die nicht unwichtige Frage, ob die hier vorgeschlagene Vorverlagerung des Anknüpfungszeitpunkts für die Grundrechtsgewährleistung oder das 41
Fink, Jura 2000, 210 (212 f.); Höffe, Medizin ohne Ethik?, 2002, S. 79 ff.
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Beharren auf dem herkömmlichen Standpunkt besonders begründungsund rechtfertigungsbedürftig ist, beantwortet sich von selbst, wenn man bedenkt, dass hier lediglich neue Tatsachenerkenntnis auf einen unveränderten Argumentations- und Begründungszusammenhang angewendet wird. Dogmatisch rechtfertigungsbedürftig ist demnach das Beharren auf dem herkömmlichen Standpunkt. (3) Schutzbedürftigkeitsargument – teleologische Interpretation Ein wichtiges Argument im Zusammenhang mit der Erweiterung des Grundrechtsschutzes sei es durch die Erweiterung des Schutzbereichs eines vorhandenen oder gar die Kreation eines neuen Grundrechts stellt das Schutzbedürftigkeitsargument dar. Mit seiner Hilfe hat das Bundesverfassungsgericht in den fünfzig Jahren seiner Tätigkeit immer wieder dazu beigetragen, den normtextlich überkommenen Grundrechtsbestand neuartigen Bedrohungslagen anzupassen. Neben der kasuistischen Erweiterung des Art. 1 Abs. 1 GG, für den das Gericht diese Entwicklung erst kürzlich in seiner Entscheidung zum Großen Lauschangriff nachgezeichnet hat42, sind hier insbesondere das Allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung43 zu erwähnen.44 Das Abstellen auf die Schutzbedürftigkeit folgt nicht dem vom Bundesverfassungsgericht in seiner früheren Rechtsprechung mehrfach, in der jüngeren Judikatur aber nicht mehr verwendeten Postulat, Grundrechte seien so auszulegen, dass sie ihre größtmögliche Wirksamkeit entfalten.45 Vielmehr geht es darum, das jeweilige grundrechtliche Schutzgut im Kontext seiner realen Gefährdung durch Staat und Private zu würdigen. Neue Formen des Zugriffs auf ein grundrechtliches Schutzgut können vor einem
42
BVerfGE 109, 279 (311 f.).
43
BVerfGE 65, 1 ff.
44
Eine vergleichbare Argumentation wird verwendet, wenn im Rahmen des Art. 19 Abs. 3 GG versucht wird, den Grundrechtsschutz für juristische Personen des öffentlichen Rechts mit dem Vorliegen einer „grundrechtstypischen Gefährdungslage“ zu begründen und dabei ebenfalls auf die Dogmengeschichte der Grundrechte Bezug genommen wird. Vgl. dazu exemplarisch von Mutius, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3, Rdnr. 86 ff.
45
BVerfGE 6, 55 (72); 32, 54 (71) und weitere; dazu Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, § 95 V 5. a).
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solchen Hintergrund Anpassungen des Schutzbereichsverständnisses46 oder der Eingriffskriterien47 nach sich ziehen. Entscheidend für die Begründung des Grundrechtsschutzes von in vitro existierenden Embryonen mit Hilfe dieser Argumentation ist der Nachweis, dass durch die Ermöglichung der künstlichen Erzeugung menschlichen Lebens eine neue Dimensionen der Bedrohung des durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG erfassten Schutzguts und daraus folgend eine neuartige Schutzbedürftigkeit entstanden ist, die eine Erstreckung des Geltungsbereichs dieses Grundrechts erforderlich macht. Die Entwicklung der Reproduktionsmedizin hat durch die Ermöglichung der Erzeugung menschlichen Lebens im Labor ein in mehrfacher Hinsicht neues Verfügungs- und Bedrohungspotential in Bezug auf menschliches Leben erzeugt. Der Wegfall der mütterlichen Schutzfunktion, deren Verlässlichkeit allerdings vor dem Hintergrund der großen Zahl jährlicher Schwangerschaftsabbrüche ebenfalls in Frage zu stellen ist, vor allem aber die weitreichenden Forschungsinteressen, die sich weltweit um frühembryonales Leben ranken, stellen eine bislang so nicht bekannte Form der vernichtenden und verändernden Verfügung über menschliches Leben dar. Dabei muss aus kulturhistorischer Perspektive auch heute noch von einer besonderen verführerischen Kraft der Forschung am Menschen48 ausgegangen werden, die besondere Vorsicht auch bei der gesetzgeberischen Ausgestaltung dieses Bereichs rechtfertigt. Das erhebliche Interesse an der Forschung mit und an Embryonen, das zuletzt im Zusammenhang mit der Diskussion um die Forschung mit embryonalen Stammzellen deutlich wurde, hängt gerade damit zusammen, dass es hier um die spezifischen Eigenschaften menschlichen Lebens geht, die für Heilungs- und Forschungszwecke genutzt werden sollen. Sowohl die nach deutschem Recht primäre Zielsetzung der In-vitroFertilisation, eine Schwangerschaft herbeizuführen und damit die Geburt eines Menschen zu ermöglichen, als auch die in anderen Ländern daneben zugelassenen Forschungsinteressen machen deutlich, dass es die einmalige Qualität als „menschliches Leben“ ist, die so oder so den besonderen Status 46
So im Falle des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung, BVerfGE 65, 1 ff.
47
Ein Beispiel dafür sind die staatlichen Warnungen, vgl. BVerfGE 105, 252 ff. und 279 ff.
48
Warnendes und mahnendes Beispiel sind dabei nicht alleine die Menschenversuche während der Zeit des Nationalsozialismus, sondern auch die etwa in den USA und anderen Ländern durchgeführten Versuche an Strafgefangenen etc.
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der pränidativen Embryonen ausmachen. Trotz der ohne Zweifel vorhandenen bedeutsamen Unterschiede in Bezug auf die „Lebensumwelt“ dieser Embryonen überwiegt doch die Gleichwertigkeit mit pränatalem menschlichem Leben, so dass die weitaus besseren Gründe für eine auch verfassungsrechtliche Gleichstellung sprechen. 3.
Ausgewählte Einwände und Gegenpositionen
Gegenüber der hier vertretenen Position werden in der wissenschaftlichen und politischen Diskussion zahlreiche Einwände erhoben, von denen einige nachfolgend herausgegriffen und auf Ihre Überzeugungskraft hin untersucht werden sollen. a)
Normativer Geltungsverlust auf Grund praktischer Schutzlosigkeit
Ein erster Einwand stellt den Anknüpfungspunkt der Argumentation in Frage, indem behauptet wird, dass unter dem Grundgesetz trotz der anders lautenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht von einem Grundrechtsschutz des pränatalen Lebens gesprochen werden könne, da es sich um eine zwar postulierte, in der Praxis aber in keiner Weise beachtete und durchgesetzte Rechtsposition handle. Insbesondere sei der Schwangerschaftsabbruch de facto rechtlich erlaubt und auch im Übrigen fehle es an wirksamen Vorkehrungen, die einen praktisch wirksamen Grundrechtsschutz bewirkten. Eine Norm aber, die keine praktische Wirkung entfalte, verliere auch ihre normative Geltung. Folglich fehle es an jeglichem Anknüpfungspunkt, vom dem ausgehend ein Grundrechtsschutz für in vitro erzeugte und existierende Embryonen abgeleitet werden könne. Auch wenn der gewählte Argumentationsansatz als solcher berechtigt ist, muss er wegen der drohenden Überspielung des Geltungsanspruchs förmlicher Rechtssätze mit großer Vorsicht zur Anwendung gelangen.49 Das gilt vor allem dort, wo ein Rechtssatz einen denkbar weiten Anwendungsbereich besitzt und seine Geltung nur für einzelne Anwendungsbereiche in Frage gestellt wird. In Bezug auf den Grundrechtsschutz pränatalen menschlichen Lebens liegen die insoweit zu beachtenden Voraussetzungen indes aus mehreren Gründen nicht vor. Zunächst hat das Bundesverfassungsgericht in seinen 49
Eines der wenigen anerkannten Beispiele für einen Geltungsverlust wegen abweichender Praxis stellen die so genannten funktionslosen Bebauungspläne dar, vgl. dazu BVerwGE 54, 5 ff.
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beiden Leitentscheidungen zur gesetzlichen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs den Grundrechtsschutz „jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Nidation“ ausdrücklich bejaht. Diese Feststellung wurde zwar in der zweiten Entscheidung durch die weit reichende Billigung der einfachgesetzlichen Legalisierung von Schwangerschaftsabbrüchen nach Pflichtberatung relativiert. Gleichwohl würde es trotz aller berechtigten Kritik an wichtigen Teilen der Urteilsbegründung50 zu weit gehen, daraus ein Leerlaufen der Rechtsgewährleistung abzuleiten. Vielmehr sind auch unter der Geltung dieser Rechtslage punktuell strafgerichtliche Verurteilungen von Ärzten wegen Schwangerschaftsabbrüchen zu verzeichnen gewesen.51 Vor allem aber ist ernst zu nehmen, dass der Gesetzgeber seiner grundrechtlichen Schutzpflicht ausdrücklich durch ein komplexes soziales Schutzkonzept nachkommen und dadurch dem Grundrecht Geltung verschaffen wollte. Die geringe Wirksamkeit einer solchen Konzeption mag deren Nachbesserung verfassungsrechtlich zur Folge haben; ein völliger Geltungsverlust kann daraus nicht abgeleitet werden. Weiter ist zu beachten, dass die an die Ärzte und ihre Helfer gerichteten strafrechtlichen Sanktionen sehr wohl wirksam sind und zumindest die Einhaltung des vorgegebenen gesetzlichen Verfahrensrahmens sicherstellen. Schließlich ist zu beachten, dass letztlich auch das Embryonenschutzgesetz, an dessen wirksamer Umsetzung keine begründeten Zweifel bestehen können, indirekt für die Annahme eines wirksamen Grundrechtsschutzes der transferierten Embryonen spricht. Im Ergebnis kann deshalb weder von einer praktischen Wirkungslosigkeit des pränatalen Grundrechtsschutzes noch von einem daraus abzuleitenden Geltungsverlust des Grundrechts auf Leben für Embryonen in dieser Phase ihrer Existenz ausgegangen werden. b)
Bezugnahme auf bestimmte „Fähigkeiten“ oder „Eigenschaften“
Besondere Aufmerksamkeit hat immer wieder der in Deutschland vor allem von Norbert Hoerster vertretene Standpunkt erlangt, wonach einem menschlichen Wesen erst dann ein Lebensrecht zusteht, wenn er ein Selbstbewusstsein besitzt und eigene Interessen entwickeln kann. Zum Teil wird dies auch mit dem Personsein gleichgesetzt. Die entsprechenden Voraussetzungen liegen nach Ansicht von Hoerster erst zu einem Zeitpunkt deutlich nach der Geburt vor, doch will er aus Gründen der Konvention 50
Vgl. etwa Kluth, FamRZ 1993, 1382 ff.
51
BGHSt 31, 352.
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und der Vereinfachung der Handhabung auf diesen Zeitpunkt auf die Geburt vorverlagern.52 Weniger radikale Positionen stellen auf andere Merkmale wie die Überlebensfähigkeit (außerhalb des Mutterleibes) oder einen bestimmten Entwicklungszustand des Gehirns (z. B. Schmerzempfinden) ab. Soweit die Vertreter dieser Positionen die Grundrechtsträgerschaft von der „Personalität“ abhängig machen, liegt zunächst verfassungsrechtlich eine bereits im Hinblick auf den Wortlaut problematische Interpretation des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG als auch Art. 1 Abs. 1 GG vor. Denn nach allgemeiner Ansicht wird in beiden Normen das Tatbestandsmerkmal „jeder“ im Sinne von „jeder Mensch“ und nicht im Sinne von „jede Person“ verstanden.53 Dies steht auch nicht in Widerspruch zum traditionellen Verständnis von Personalität, bei dem das Personsein als besonderes Merkmal von Menschen und nicht als ein vom biologischen Menschsein verschiedenes Merkmal oder eine nur unter besonderen Umständen auf- und hinzutretende Qualität zu verstehen ist.54 Menschen sind Personen55 und zwar auch dann, wenn sie aufgrund von bestimmten Defekten nicht alle Fähigkeiten, in denen das Personsein zur Entfaltung kommt, aktiv zur Kooperation und Kommunikation mit anderen Personen gebrauchen können.56 c)
„Soziale Anerkennung“ als Voraussetzung der Rechtsträgerschaft
Große Bedeutung kommt vor allem im politischen Bereich der Ansicht zu, nach der das Lebensrecht die Aufnahme in die soziale Kommunikationsgemeinschaft bzw. die Annahme durch die Mutter voraussetzt. Dieser ideengeschichtlich insbesondere auf John Locke gestützte Begründungsan52
Hoerster, JuS 1989, 172 (175 f.); ders., NJW 1997, 773 ff. sowie in zahlreichen weiteren Veröffentlichungen. Vgl. auch Rüpke, ZRP 1974, 73 (74).
53
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass auch die ursprüngliche Formulierung in Art. 2 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union „Jede Person hat das Recht auf Leben“ in der Fassung des Art. II – 62 des EUVerfassungsvertrages durch die Formulierung „Jeder Mensch hat das Recht auf Leben.“ ersetzt worden ist.
54
Dazu näher Pöltner, Was macht den Menschen zum Mensch?, in: Schriftenreihe der Juristen-Vereinigung Lebensrecht e.V., Nr. 8, 1991, S. 7 ff.
55
Zu beachten ist weiter, dass nach abendländischem Verständnis nicht nur Menschen Personen sind und über entsprechende Achtungs- und Anerkennungsansprüche verfügen. Auch insoweit ist der Vorwurf des Speziesismus unzutreffend.
56
Spaemann, Personen. Versuche über den Unterschied zwischen <etwas> und <jemand>, 1996, S. 254 ff.
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satz wird auch in Bezug auf die Menschenwürde vertreten.57 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Position zwar ausdrücklich abgelehnt.58 Gleichwohl hat sie dadurch ihre Bedeutung in der wissenschaftlichen Diskussion nicht eingebüßt.59 Der zentrale Einwand gegen diesen Begründungsansatz ist darin zu erblicken, dass im Widerspruch zur Tradition universaler Menschenrechte60 ein „Aufnahmekriterium“ für die Zugehörigkeit zur Menschheitsfamilie eingeführt wird, dessen Kriterien in hohem Maße interpretationsbedürftig und nicht in gleicher Weise „objektiv“ und evident sind, wie dies bei den biologischen Kriterien „Geburt“, „Nidation“ und „Verschmelzung von Eiund Samenzelle“ der Fall ist. Hinzu kommt, dass in der philosophischen Anthropologie von einem anderen Verständnis von Anerkennung bzw. Anerkennungsgemeinschaft ausgegangen wird. Anerkennung begründet danach nicht Personalität, sondern sie wird Menschen bzw. Personen geschuldet.61 d)
Modelle eines abgestuften Lebensrechts
Als Derivat der beiden zuvor skizzierten Positionen kann die in der verfassungsrechtlichen Literatur anzutreffende Lehre vom dynamisch abgestuften Lebensrechts und Lebensschutzes eingeordnet werden.62 In ein rechtstechnisches Sprachgewand gekleidet knüpft diese Ansicht letztlich auch an die wachsenden positiven Fähigkeiten des frühen menschlichen Lebens an und will diese Entwicklung als Referenzpunkt für die Erstarkung eines dynamisch verstandenen Lebensrechts und einer ebenfalls wachsenden Menschenwürde begreifen.63 Die Befürworter eines solchen Konzepts unterscheiden sich untereinander vor allem dadurch, dass einige die entschei57
Hofmann, AöR 118 (1993) 353 (364 ff.).
58
BVerfGE 88, 203 (251).
59
Vgl. etwa Dreier, (Fn. 7), Art. 1 Abs. 1, Rdnr. 57 für die Zuerkennung der Menschenwürde, damit aber auch mit entsprechenden Auswirkungen auf den grundrechtlichen Lebensschutz, da keine Abwägungsverbote anerkannt werden.
60
Siehe dazu auch Höffe, (Fn. 41), S. 79 ff.
61
Spaemann, (Fn. 34), S. 252 ff.
62
Lübbe, ZfP 1989, 138 (148 f.); Ipsen, JZ 2001, 989 (991 ff.); Dreier, ZRP 2002, 377 ff. Dazu inhaltlich kritisch BVerfGE 88, 203 (267) sowie Beckmann, ZRP 2003, 97 ff.
63
Zur Übertragung dieses Ansatz auf die Menschenwürde vgl. Herdegen, JZ 2001, 773 ff.
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dende Zäsur bei der Nidation ziehen64, während andere auch nach der Nidation und bis zur selbständigen Überlebensfähigkeit oder Geburt von Abstufungen ausgehen. Der geminderte rechtliche Status wird zum Teil auch als moralischer Status qualifiziert, wobei die Relevanz dieser Zuordnung im Kontext des Verfassungsrechts unklar bleibt. Obwohl diese Position weniger radikal erscheint, ist sie wegen der statusrechtlichen Ungleichbehandlung der in vitro erzeugten und existierenden Embryonen den gleichen grundsätzlichen Einwänden ausgesetzt wie die zuvor angeführten Ansichten. Letztlich wird die Abstufung der Schutzwürdigkeit vor allem dafür genutzt, eine fremdnützige Verfügung über das Lebensrecht der in vitro existierenden Embryonen zu begründen. Es besteht deshalb im Ergebnis kein wahrnehmbarer Unterschied zwischen der vollständigen Leugnung eines Grundrechtsschutzes und der Theorie des abgestuften Lebensrechts. 4.
Zwischenergebnis
Als erstes wichtiges Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass sich der verfassungsrechtliche Status der in vitro erzeugten und existierenden Embryonen im Wege einer Extrapolation der bereits vorliegenden Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zum grundrechtlichen Status von in der Gebärmutter eingenisteten Embryonen als diesen gleichwertig bestimmen lässt. Die gegen diese Vorverlagerung des Grundrechtsschutzes gerichteten Argumente vermögen vor allem deshalb nicht zu überzeugen, weil sie den universalen Charakter dieser Menschenrechtsgewährleistungen in Frage stellen und zudem nicht auf willkürfreien Zugangskriterien beruhen, wie es die Rechtsbegründungsfunktion des Art. 1 Abs. 1 GG verlangt.
III. Das (Grund-) Recht auf Fortpflanzung 1.
Grundrechtliche Verortung
Das Hauptargument für die Durchführung und möglichst unbeschränkte Zulassung der PID wird in der verfassungsrechtlichen Diskussion aus dem Grundrecht auf Fortpflanzung abgeleitet. Jedenfalls für so genannte Risi64
So z.B. Heun, JZ 2002, 517 ff.; Ipsen, JZ 2001, 989 ff.; Spiekerkötter, Verfassungsfragen der Humangenetik, 1989, S. 40 f.; Hofmann, JZ 1986, 253 (258 f.); Coester-Waltjen, FamRZ 1984, 230 (235).
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kopaare halten deshalb Autoren wie Horst Dreier65, Matthias Herdegen66, Friedhelm Hufen67 und andere68 die Zulassung bzw. Zulässigkeit der PID für verfassungsrechtlich zulässig wenn nicht gar geboten. Obwohl dieses Ergebnis durch zumindest zwei Komponenten bestimmt ist und die meisten der genannten Autoren ihre Abwägung zugunsten der PID durch eine „Absenkung“ des verfassungsrechtlichen Status der in vitro erzeugten Embryonen vorbereiten, kommt der Einordnung und verfassungsrechtlichen Würdigung des Grundrechts auf Fortpflanzung in diesem Zusammenhang ebenfalls ein besonderes Gewicht zu, das eine genauere Analyse verlangt. Wie im Rahmen der Übersicht zu den verfassungsrechtlichen Positionen der betroffenen Akteure bereits angedeutet wurde, wird die Fortpflanzungsfreiheit jedenfalls seit dem Zeitpunkt der allgemeinen Verfügbarkeit moderner reproduktionsmedizinischer Verfahren zunehmend in Art. 6 Abs. 1 GG in Gestalt einer Ehegestaltungs- und Familiengründungsfreiheit verankert.69 Dies gilt es zunächst genauer zu hinterfragen. Das Bundesverfassungsgericht hat im Zusammenhang mit Entscheidungen zum Unterhaltsrecht die im vorliegenden Kontext gerne zitierte Aussage getätigt, dass zur selbstverantwortlichen Lebensführung in der Ehe auch die Entscheidung der Ehegatten gehört, Kinder zu haben und auch von Familiengründungsfreiheit gesprochen.70 Vor dem Hintergrund der klassischen Reproduktionsfunktion von Ehe und Familie, die heute angesichts der demographischen Schieflage der Gesellschaft wieder stärker und unvoreingenommener wahrgenommen wird, leuchtet dies ohne weiteres ein. Aus dem Blickwinkel des historischen Verfassungsgebers stand bei der Gewährleistung der Fortpflanzungsfreiheit die Abwehr gegenüber staatlichen Verboten im Vordergrund; die Inanspruchnahme medizinischer Hilfe war zwar auch zu diesem Zeitpunkt nicht völlig unbekannt, erstreckte sich 65
Dreier, (Fn. 7), Art. 1 Abs. 1, Rdnr. 98.
66
Herdegen, JZ 2001, 773 (778); ders., in: von Maunz/Dürig, Komm.z.GG., Art. 1 Abs. 1, Rdnr. 106 ff.
67
Hufen, MedR 2001, 440 (442 ff.).
68
Vgl. etwa Dederer, AöR 127 (2002), 1 (21 f.); Neidert, in: Kreß/Racké (Hrsg.), Medizin an den Grenzen des Lebens, 2002, S. 37 ff.; Schreiber, MedR 2003, 367 (370 f.).
69
Vgl. die Nachweise in Fn. 7.
70
BVerfGE 66, 84 (94); 61, 319 (347).
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aber jedenfalls nicht auf die heutige Form der Reproduktionsmedizin und die nur in diesem Kontext durchführbare PID. Gleichwohl ist nach allgemeinen Grundsätzen der Grundrechtsdogmatik davon auszugehen, dass Veränderungen im tatsächlichen Bereich, die die relevanten Handlungsmöglichkeiten erweitern, ebenfalls vom Schutzbereich erfasst werden.71 Diese Einbeziehung der durch die Techniken der Reproduktionsmedizin eröffneten neuen Handlungsmöglichkeiten in den Schutzbereich des Freiheitsgrundrechts bedeutet zunächst, dass die Verwehrung der Nutzung dieser Techniken eine nicht unwesentliche Beschränkung des gewährleisteten Freiheitsraumes und somit einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff darstellt. Dieser Befund ergibt sich unabhängig davon, ob man die Fortpflanzungsfreiheit in Art. 6 Abs. 1 GG oder in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verankert. Entscheidend ist damit, ob auch das vollständige oder teilweise Verbot der PID als Eingriff in die Fortpflanzungsfreiheit zu qualifizieren ist und, soweit dies der Fall ist, ein solcher Eingriff gerechtfertigt werden kann. 2.
Inhalt und Reichweite des Fortpflanzungsrechts im Zusammenhang mir der PID
Um die verfassungsrechtliche Bedeutung der Einbeziehung sämtlicher Techniken der Reproduktionsmedizin in den grundrechtlichen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG bzw. des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts inhaltlich zu würdigen, bedarf es einer näheren Betrachtung der Bedeutung dieser rechtlichen Zuordnung. Ähnlich wie bei dem Grundrecht der Berufsfreiheit, das nach heutigem Erkenntnisstand auf der Tatbestandsebene nicht auf rechtmäßige berufliche Betätigungen beschränkt ist, werden auch bei der Fortpflanzungsfreiheit auf der Tatbestandesebene zunächst einmal alle Techniken erfasst, ohne dass damit eine Aussage über ihre verfassungsrechtliche Vereinbarkeit mit anderen Normen des Grundgesetzes verbunden ist. So wie es bei Art. 12 Abs. 1 GG Aufgabe des Gesetzgebers ist, einzelne rechtswidrige Formen beruflicher Betätigung im Wege der Grundrechtsbeschränkung zu untersagen, muss auch bei der Fortpflanzungsfreiheit eine entsprechende Abschichtung vorgenommen werden. Das bedeutet aber zugleich, dass die grundrechtliche Schutzwürdigkeit der Inanspruchnahme einzelner Techniken der Reproduktionsmedizin immer 71
In gleicher Weise wie die Bewegungsfreiheit seit der Erfindung von Fahrzeugen und Flugzeugen auch die Inanspruchnahme dieser Fortbewegungsmittel einschließt.
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auch unter Berücksichtigung der möglichen Auswirkungen dieser Techniken auf andere grundrechtliche Schutzgüter beurteilt werden muss. Insbesondere kommt im Hinblick auf die mit ihnen verbundenen Auswirkungen auf die untersuchten Embryonen sowie andere Rechtsgüter nicht allen verfügbaren und zukünftig denkbaren Techniken der Reproduktionsmedizin die gleiche verfassungsrechtliche Wertigkeit zu. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass die Fortpflanzungsfreiheit nicht in Gestalt eines grundrechtlichen Leistungsrechts garantiert wird, es mit anderen Worten gegenüber dem Staat keinen positiven Anspruch auf Ermöglichung der individuellen Fortpflanzung gibt. Das verfassungsrechtliche Gewicht der Fortpflanzungsfreiheit kann aus einer gesamtgesellschaftlichen sowie der individuellen Perspektive genauer bestimmt werden. Bei der gesamtgesellschaftlichen Perspektive steht die regenerative und kulturelle Funktion von Ehe und Familie im Vordergrund. Schutz- und Förderauftrag zielen darauf ab, das biologische und kulturelle Überleben einschließlich der generationenübergreifenden Solidarität zu sichern. Diesem Aspekt kommt im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Reproduktionsmedizin eine geringe Rolle zu, da die Fortpflanzung auf diesem Wege nur einen geringen Bruchteil der Gesamtreproduktion darstellt. Umso gewichtiger ist jedoch die individuelle Perspektive, bei der der (Er-) Zeugung von eigener Nachkommenschaft und der Entfaltung der eigenen Persönlichkeit innerhalb einer Familie eine besondere Bedeutung zukommt.72 Die so grundrechtlich verankerte Fortpflanzungsfreiheit bezieht sich primär auf die Nutzung der Reproduktionstechniken zur Erzeugung neuen menschlichen Lebens, so dass die mit der PID grundsätzlich verbundene Zielsetzung, das Fortleben der in vitro erzeugten Embryonen je nach Ergebnis der Untersuchung in Frage zu stellen, zumindest in einem nicht unerheblichen Spannungsverhältnis zu diesem Schutzzweck steht.73 Allerdings führt diese Bedingung bzw. Modifizierung des Fortpflanzungswunsches nicht dazu, dass die Inanspruchnahme der PID vollständig der grundrechtlichen Verankerung verlustig geht.74 Die nähere Ausgestaltung des „Wie“ der Fortpflanzung betrifft vielmehr die Schranken dieser grund72
Der Vorrang dieser individuellen Komponente spricht auch dafür, die Fortpflanzungfreiheit vorrangig dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht und nicht Art. 6 Abs. 1 GG zuzuordnen, doch kommt diesem Aspekt nur eine untergeordnete Bedeutung zu.
73
So auch Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 212 f.
74
Dahin tendierend aber Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 213.
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rechtlichen Freiheit. Diese sind, wie allgemein bei der individuellen Freiheitsverwirklichung, vor allem in der Beachtung der Grundrechte Dritter zu suchen und durch den Gesetzgeber zu konkretisieren. Einen automatischen Vorrang der Fortpflanzungsfreiheit vor den Grundrechten der betroffenen Embryonen statuiert das Verfassungsrecht mithin nicht. 3.
Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit der Frau
Innerhalb der Verwirklichung der Fortpflanzungsfreiheit kommt, wie eingangs bereits kurz erwähnt wurde, unter Umständen auch dem Schutz von Leben und Gesundheit der Frau, der der Embryo eingepflanzt werden soll, eigenständige Bedeutung zu. In der Praxis sind zwar nur wenige Konstellationen denkbar, in denen eine durch die PID diagnostizierbare Schädigung des Embryos eine direkte gesundheitliche Schädigung oder Gefährdung der Frau zur Folge hat. Soweit dies aber möglich ist, wird durch ein mögliches Verbot der PID eine Gefährdung des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG bewirkt, die als eigenständiger Eingriff zu qualifizieren ist und insoweit einer ausreichenden Rechtfertigung bedarf.75 Die Annahme eines solchen Eingriffs ist nicht mit dem Hinweis auszuschließen, dass die Entscheidung für die künstliche Befruchtung automatisch ein entsprechendes Risiko in sich birgt, in das durch die Entscheidung für eine künstliche Befruchtung eingewilligt wird. Eine solche rechtliche Bewertung kann auch aus der Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG nicht abgeleitet werden, da sich aus dieser Regelung nach allgemeiner Ansicht keine Pflicht der Frau zur Zustimmung zu einem Embryotransfer um jeden Preis ableiten lässt. 4.
Verletzung der Menschenwürde der Frau
Das Verbot der PID wird von einigen Autoren auch als Verletzung der Menschenwürde der Frau bewertet, da sie gezwungen werde, dem Embryotransfer ohne Information über den genetischen Zustand der Embryonen zuzustimmen. Eine solche Zustimmung sei überwiegend fremdbestimmt und mache die Frau zu einem Objekt der gesetzgeberischen Vorgabe. Ein Verbot der PID sei deshalb auch mit Art. 1 Abs. 1 GG nicht zu vereinba-
75
Ebenso Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 215 f. mit zusätzlichen Überlegungen zu psychischen Auswirkungen, die sich einstellen können, wenn der Frau Informationen über den genetischen Zustand der zu übertragenden Embryonen vorenthalten werden.
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ren.76 Dieser Argumentation ist indes entgegen zu halten, dass die gesetzlichen Rahmenbedingungen der Durchführung einer künstlichen Befruchtung Gegenstand einer selbstbestimmten Gesamtentscheidung der Frau sind, die vor der Aufnahme einer entsprechenden Behandlung zu erfolgen hat. Gegenstand der ärztlichen Aufklärung muss bei entsprechender Rechtslage (d. h. dem Verbot der PID) auch der Hinweis sein, dass ein Transfer nur unter den beschriebenen Bedingungen der Ungewissheit erfolgen kann. Fließt aber diese Erkenntnis in die Entscheidung für die Durchführung einer künstlichen Befruchtung ein, so ist der gesamte Ablauf selbstbestimmt. Lehnt die Frau einen uninformierten Transfer ab, so muss sie von der künstlichen Befruchtung insgesamt Abstand nehmen. Da die PID zudem nur untersagt werden kann, wenn dies zum Schutz von (Grund-) Rechten der Embryonen erfolgt und verhältnismäßig ist, muss die Frage im Kontext der dazu erforderlichen Gesamtabwägung beantwortet werden. Eine eigenständige Verletzung der Menschenwürde der Frau durch ein im Übrigen gerechtfertigtes Verbot der PID scheidet insoweit aus.77
IV. Die Forschungs- und Berufsfreiheit der Ärzte 1.
Ärztliche Berufsfreiheit und PID
Für den Arzt, der im Rahmen einer künstlichen Befruchtung eine PID auf Wunsch der Frau durchführen möchte, stellt sich ein mögliches Verbot als Eingriff in sein Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG dar, wobei es sich um einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit handeln würde. Vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Beschränkbarkeit der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit zugunsten vernünftiger Gemeinwohlbelange78 kommt den Grundrechten der Ärzte jedenfalls im Vergleich zu den Grundrechten der Frau kein größeres Gewicht im Rahmen der gebotenen Abwägung mit den Rechten der betroffenen Embryonen zu. 79
76
Hufen, MedR 2001, 440 (446); ähnlich Dederer, AöR 127 (2002), 1 (15).
77
Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 216 f.
78
Vgl. BVerfGE 7, 377 (405 f.); 78, 155 (162).
79
Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 217.
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2.
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Ärztliche Forschungsfreiheit und PID
Ein größeres Gewicht könnte dem ärztlichen Interesse an der Durchführung der PID zukommen, wenn es sich dabei zugleich um eine vom Grundrecht der Forschungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG erfasste Betätigung handeln würde. Eine solche Zuordnung ergibt sich nicht alleine aus dem Umstand, dass durch die PID Informationen über die genetische Verfassung der untersuchten Embryonen gewonnen werden sollen. Erforderlich ist vielmehr eine darüber hinausgehende Absicht, die auf die Verbesserung der Reproduktionsmedizin oder die Erforschung von Ursachen- und Wirkungszusammenhängen bei vererblichen genetischen Schädigungen abzielt. In diesen Fällen ist eine Berufung der Ärzte auf das Grundrecht der Forschungsfreiheit grundsätzlich möglich mit der Folge, dass gesetzliche Verbote auch insoweit einer Rechtfertigung bedürfen.80 Da die Forschungsfreiheit nicht durch einen Gesetzesvorbehalt beschränkt ist, können insoweit nur kollidierende Rechtswerte von Verfassungsrang, insbesondere die den zur Untersuchung heranzuziehenden Embryonen, zur Rechtfertigung von Verboten oder Beschränkungen herangezogen werden.
V. Vorwirkende Rechte des in vitro erzeugten Menschen 1.
Grundsätzliches und relevante Fallkonstellationen
Nach heutigem Erkenntnisstand können Grundrechte auch zeitliche Vorwirkungen entfalten mit der Folge, dass bei Entscheidungen in der Gegenwart auch die Auswirkungen auf die Grundrechte künftiger Personen oder Generationen zu berücksichtigen sind.81 Dabei ist auf die objektivrechtliche Wirkebene der Grundrechte abzustellen.82 In Bezug auf die Anwendung der PID kommt ein solcher vorwirkender Grundrechtsschutz unter zwei sehr unterschiedlichen, ja gegensätzlichen Gesichtspunkten in Betracht. Die erste Konstellation geht davon aus, dass es auf Grund der Nichtvornahme einer PID zur Geburt eines (schwer) behinderten Menschen kommt. Hier stellt sich die Frage, ob dieser geltend machen kann, er habe nicht 80
Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 218.
81
Dazu grundsätzlich Kersten, Das Klonen von Menschen, 2004, S. 308 ff.
82
Kersten, (Fn. 82), S. 311 f., 325 ff.
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geboren werden dürfen, da es ein Recht auf „fehlerfreie Er-Zeugung“ gebe. Im Ergebnis führt eine solche Argumentation zu einem Schadensersatzanspruch wegen wrongful life. Die zweite Konstellation geht davon aus, dass eine PID durchgeführt wird und es zur Geburt eines völlig gesunden oder auch mehr oder weniger schwer geschädigten Menschen kommt. Dieser könnte sich in seiner Menschenwürde durch den Selektionsprozess verletzt sehen, da seine Geburt die Folge einer bewertenden Auswahlentscheidung war und er insoweit Objekt des Handelns der Ärzte bzw. Mutter gewesen sei. 2.
Kein Anspruch auf fehlerfreie Zeugung
Die Geburt eines behinderten Menschen als Folge der Unterlassung der Durchführung einer PID kann nicht mit den Fällen gleichgestellt werden, in denen der Bundesgerichtshof einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Abtreibung oder fehlerhafter Sterilisation bejaht hat.83 Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass im Falle der künstlichen Erzeugung menschlichen Lebens der Handlungsauftrag gerade auf die Erzeugung neuen Lebens abzielt, so dass der Schutzzweck des Vertrages keine ausreichende Grundlage für einen Schadensersatzanspruch bietet. Entsprechend hat auch der Bundesgerichtshof die Möglichkeit der Anerkennung von Schadensersatz wegen der Existenz eines behinderten Menschen als solchen abgelehnt.84 Diese Fallgruppe kann deshalb aus den weiteren Überlegungen ausgeblendet werden.
83
BGHZ 76, 249 ff.; 124, 128 ff. Die zwischen den beiden Senaten des Bundesverfassungsgerichts umstrittene Frage, ob diese Rechtsprechung ihrerseits mit Art. 1 Abs. 1 GG vereinbar ist, kann hier dahinstehen. Vgl. dazu einerseits BVerfGE 88, 203 LS 14 und BVerfGE 96, 409 ff. sowie andererseits BVerfGE 96, 375 ff.; zum Ganzen Kluth, FamRZ 1996, 442 ff.; Picker, AcP 195 (1995), 483 ff.
84
BGHZ 76, 249 (253 f.). In Frankreich hatte demgegenüber ein Gericht einen solchen Anspruch bejaht, woraufhin die Nationalversammlung in kürzester Frist ein Gesetz verabschiedete, das einer solchen Rechtsprechung die Grundlage entzog. Siehe dazu Winter, JZ 2002, 330 ff.; Deutsch, NJW 2003, 26 ff.; Arnold, VersR 2004, 309 ff.; Rebhahn, ZEuP 2004, 794 ff.
112
3.
Winfried Kluth
Künftige Menschen als „Objekte“ reproduktionsmedizinischer Entscheidungen
Die schwierige Frage, ob ein künstlich erzeugter Mensch in seiner Menschenwürde verletzt worden ist, wenn über die Frage seiner Übertragung auf die Mutter und damit die Frage seines „Lebensrechts“ auf Grund der Ergebnisse einer PID entschieden wurde, gehört in mehrfacher Hinsicht zu den dogmatisch besonders schwierigen Fragen, auf die an dieser Stelle nur allgemein hingewiesen werden kann. Dazu gehört u. a. die Frage, ob und mit welcher Reichweite aus Art. 1 Abs. 1 GG ein Gattungsschutz abgeleitet werden kann.85
VI. Eingriffsrechtfertigung und Interessenausgleich durch den Gesetzgeber Im Anschluss an die Ausleuchtung der verfassungsrechtlichen Verankerung der durch eine PID tangierten Akteure und Interessen sind im nächsten und entscheidenden Schritt die dabei auftretenden Konflikt- und Eingriffskonstellationen zu ermitteln und auf ihre mögliche Rechtfertigung hin zu untersuchen. Dabei soll methodisch zwischen den mit der PID selbst verbundenen möglichen Eingriffen und den Eingriffen, die auf Grund der Ergebnisse der PID denkbar sind bzw. eintreten, unterschieden werden. 1.
Bestimmung der Eingriffsqualität einzelner diagnostischer Maßnahmen
a)
Morphologische Begutachtung
Bei der Durchführung einer PID können unterschiedliche Methoden zur Anwendung kommen. Die erste und „einfachste“ stellt die morphologische Begutachtung dar, bei der anhand von optisch feststellbaren Merkmalen auf das Vorliegen bestimmter genetischer oder sonstiger Defekte geschlossen wird. Diese Methode ist nicht mit Eingriffen am untersuchten Embryo verbunden.
85
Dazu näher Nettesheim, AöR 130 (2005), 71 (107 ff.).
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b)
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Polkörperdiagnostik86
Bei der Polkörperdiagnostik sind zwei Verfahren zu unterscheiden: Einmal kann eine Untersuchung am ersten Polkörper vorgenommen werden. Diese Untersuchung an einem gereiften Ei ist sowohl vor als auch nach der Fertilisation möglich. Eine Untersuchung am zweiten Polkörper ist dagegen nur nach der Fertilisation möglich, da sich der zweite Polkörper erst nach diesem Zeitpunkt ausbildet. Bei der Polkörperdiagnostik wird nicht auf Zellen von Embryonen zugegriffen, so dass die damit verbundenen Status- und Rechtfertigungsprobleme nicht auftreten. Allerdings ist der Anwendungsbereich dieser Methode begrenzt, da durch eine Untersuchung der Polkörper nur auffällige Chromosomensätze, monogene Erbkrankheiten und erbliche Chromosomenveränderungen festgestellt werden können, die auf die Eispenderin zurückzuführen sind. Zudem treten einige Chromosomenaberrationen erst nach der ersten Zellteilung des Embryos auf, so dass die Untersuchung nur einen begrenzten Aussagewert aufweist. Während die Polkörperdiagnostik am reifen Ei keine grundrechtsrelevante Handlung darstellt, kann die Polkörperdiagnostik nach Fertilisation als Eingriff in die körperliche Unversehrtheit qualifiziert werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass bei dieser Maßnahme in der Regel keine Schädigungen der Zellen erfolgen. Es bedarf demnach einer ausreichenden Eingriffsrechtfertigung. c)
Blastomerendiagnostik
Bei der dritten Untersuchungsmethode wird direkt auf einen in vitro erzeugten Embryo zugegriffen und eine Zelle entnommen, an der eine umfassende Diagnostik durchgeführt wird. Als Entnahmezeitpunkt kommen vor allem drei Zeitpunkte in Betracht: (1) das sog. frühe Furchungsstadium (3. Tag nach der Befruchtung), an dem der Embryo aus 2 – 4 Blastomeren besteht; (2) das späte Furchungsstadium (4. Tag), bei dem sich der Embryo im 8 – 16 Zellstadium befindet; (3) das Blastozystenstadium (5. oder 6. Tag), bei dem ein 32 oder 64 Zellstadium erreicht ist. Da die isolierte Entnahme einzelner Zellen ohne Gefahr der Beschädigung der übrigen Zellen im frühen Furchungsstadium am besten durchzuführen ist, da die einzelnen
86
Dazu auch Nationaler Ethikrat, Stellungnahme zur Polkörperdiagnostik vom 16. Juni 2004.
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Winfried Kluth
Zellen noch nicht sehr intensiv untereinander verbunden sind, wird dieser Zeitpunkt in der Praxis bevorzugt.87 Der Zeitpunkt der Zellentnahme ist jedoch nicht nur hinsichtlich der Rahmenbedingungen und Erfolgsaussichten der Untersuchung von Bedeutung. Vielmehr sind auch Änderungen in Bezug auf den Status der entnommenen Zellen zu berücksichtigen. So ist jedenfalls in Bezug auf die im frühen Furchungsstadium entnommenen Blastomeren unbestritten, dass es sich bei ihnen um totipotente Zellen handelt. Bei den im späten Furchungsstadium entnommenen Zellen ist dies wahrscheinlich, aber umstritten. Das gilt erst recht für die im Blastozystenstadium entnommenen Zellen.88 d)
Spezifische Risiken der PID für Embryo und Frau
Die PID stellt mit Ausnahme der frühen Polkörperdiagnostik einen Eingriff an einem Embryo dar, der sowohl für diesen als auch für die betroffene Frau mit besonderen Gefährdungen verbunden ist, die bei der Bestimmung der Eingriffserheblichkeit der PID berücksichtigt werden müssen. Im Einzelnen ist dabei Folgendes zu berücksichtigen: (1) Die Entnahme der für die PID erforderlichen Zellen, in der Regel zwei, wirkt sich in den meisten Fällen nicht negativ auf die Überlebensfähigkeit des Embryos, führt aber zu einer spürbaren Entwicklungsverzögerung. Die Entnahme verläuft nach derzeitigen Erkenntnissen in 97 % der Fälle erfolgreich.89 Umgekehrt bedeutet dies, dass jede Entnahme mit einer Beeinträchtigung der Entwicklung des Embryos verbunden ist und auch eine schwerwiegende Schädigung bis hin zum Ableben in einer geringen Zahl von Fällen möglich ist. (2) Ob und in welchem Ausmaß es im Zuge der weiteren Entwicklung der Embryonen nach einer PID zu vermehrten Fehlbildungen kommt, ist derzeit nicht bekannt. Es wird jedoch davon ausgegangen, dass die neonatale Komplikationsrate deutlich erhöht ist. Auch insoweit ist die PID risikosteigernd.90 In ca. 3 bis 4 % der Fälle kommt es auch zu Fehldiagnosen, die in der Praxis dazu führen, dass im Anschluss an eine zur Überprüfung der 87
Nationaler Ethikrat, (Fn. 2), S. 15.
88
Vgl. auch Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 25 f.
89
Siehe zum Ganzen die Angaben und Nachweise bei Nationaler Ethikrat, (Fn. 2), S. 18 f.
90
Nationaler Ethikrat, (Fn. 2), S. 18.
Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen
115
PID durchgeführte PND in der Regel ein Schwangerschaftsabbruch erfolgt, der seinerseits auch mit zusätzlichen nicht unerheblichen gesundheitlichen Belastungen der Frau verbunden ist.91 (3) Die In-vitro-Fertilisation als solche sowie zusätzlich eine dabei durchgeführte PID sind in der Praxis auch mit sehr unterschiedlichen Gefährdungen der Gesundheit und Psyche der Frau verbunden. Zu erwähnen ist hier insbesondere das ovarielle Überstimulationssyndrom, das je nach Umständen sogar lebensbedrohliche Formen annehmen kann und das im Jahr 2001 in Deutschland alleine bei 371 Patientinnen in einer schweren Form auftrat. Das sind zwar statistisch nur 0,7 Prozent der behandelten Personen. Im Hinblick auf die Schwere der Auswirkungen sind es aber gleichwohl bedeutsame Folgen, die bei anderen nicht lebensrettenden Behandlungsmethoden erhebliche Kritik hervorrufen würden. Bekannt aber schwer zu gewichten sind zudem die nicht unerheblichen psychischen Belastungen der Frauen die aus der geringen Schwangerschaftserfolgsquote folgen. So sind im Durchschnitt vier Transfers erforderlich um eine Schwangerschaft mit anschließender Geburt zu erreichen. In 30 bis 40 % der Fälle bleibt der Erfolg ganz aus.92 All dies zeigt, dass der Einsatz der PID in einen Kontext verschiedenster Gefährdungen und Belastungen sowohl für die betroffenen Embryonen als auch die beteiligten Frauen eingebunden ist. Es wird zwar darauf hingewiesen, dass jedenfalls die beteiligten Frauen bzw. Paare in der Regel wegen des starken Kinderwunsches bereit sind, diese Risiken in Kauf zu nehmen. Doch werden diese Aussagen zugleich insoweit relativiert, als dies auf Dauer nur für solche Fälle gilt, in denen der Erfolg eintritt. In den übrigen Fällen sind schwere psychische Belastungen und auch Krisen in der Partnerschaft nicht selten. Es stellt sich insoweit die Frage, ob diese Folgen ohne weiteres durch die unverzichtbare Einwilligung der Frau in die Behandlung gerechtfertigt werden können, oder ob es sich nicht um Eingriffsfolgen handelt, die eine von der Einwilligung unabhängige Würdigung und Rechtfertigung verlangen.93
91
Nationaler Ethikrat, (Fn. 2), S. 19.
92
Nationaler Ethikrat, (Fn. 2), S. 17.
93
Auf diesen Aspekt weist u.a. Kollek, Präimplantationsdiagnostik: Juristische und gesellschaftliche Aspekte, in: Schriftenreihe der Juristen-Vereinigung Lebensrecht, Nr. 17, 2000, S. 39 (51 ff.) hin.
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2.
Rechtfertigung der Eingriffe an den Embryonen
a)
Rechtfertigung der Vernichtung von totipotenten Zellen sowie des Absterbens von Embryonen nach Zellentnahme für eine PID
Werden einem in vitro erzeugten Embryo im 4 – 8 Zellstadium zwei Zellen zum Zweck der Durchführung einer PID entnommen, so handelt es sich dabei um totipotente Zellen. Diese werden im Rahmen der Durchführung der PID „verbraucht“. Da die Zellen unabhängig von ihrem Verwendungszweck als solche in der Lage wären, sich zu einem selbständigen Menschen zu entwickeln, fallen sie nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis des Grundrechts auf Leben in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG mit der Folge, dass sich ihr Verbrauch im Rahmen der Durchführung der PID als Eingriff in das Grundrecht auf Leben darstellt und insoweit einer Rechtfertigung bedarf.94 Diese kann sich zwar auf den Gesetzesvorbehalt in Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG stützen, so dass eine Verfügung über Embryonen nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Es muss aber ein das Lebensrecht des Embryos (d. h. der entnommenen totipotenten Zelle) überwiegendes Interesse bestehen, das den Eingriff rechtfertigt. Stellt man darauf ab, dass die PID darauf abzielt, den gefahrfreien Transfer des (Haupt-) Embryos zu ermöglichen, so würde hier ein „Leben“ im Dienste eines anderen sowie des Fortpflanzungswunsches des zugehörigen Paares geopfert. Eine solche Opfersituation vermag nach den herkömmlichen anerkannten Abwägungsgrundsätzen allenfalls in unausweichlichen Konfliktlagen einen Eingriff rechtfertigen. Eine solche Konfliktlage liegt im Falle einer ja immer freiwilligen In-vitro-Fertilisation nicht vor, will man den Kinderwunsch nicht in einen solchen Zwang umdeuten, was sich aber aus den unterschiedlichsten Gründen verbietet. Das Ergebnis der Abwägung ändert sich auch dann nicht, wenn man lediglich die so genannten Hochrisikopaare in den Blick nimmt, bei denen eine hohe Wahrscheinlichkeit des Eintritts schwerer genetischer Schädigungen der Embryonen besteht.95 Zwar kommt der Inanspruchnahme der In-vitro-Fertilisation und der PID in diesen Fällen eine höhere individuelle 94
Ebenso Röger, Verfassungsrechtliche Grenzen der Präimplantationsdiagnostik, in: Schriftenreihe der Juristen-Vereinigung Lebensrecht, Nr. 17, 2000, S. 55 (56 f.).
95
Darauf stellen u.a. ab Dreier, (Fn. 7), Art. 1, Rdnr. 97; Hufen, MedR 2001, 440 (448 ff.). Eine entsprechende Beschränkung sieht auch der Richtlinienentwurf der Bundesärztekammer vor.
Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen
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Dringlichkeit zu. Das abstrakte Gewicht des Kinderwunsches kann dadurch aber nicht in einer Art und Weise gesteigert werden, die zu einem Vorrang gegenüber dem Lebensrecht führt. Die Aufrechnung des Überlebensinteresses des Hauptembryos mit der Vernichtung der entnommenen totipotenten Zelle ist schließlich auch deshalb problematisch, weil selbst diese Aufrechnung unter dem Vorbehalt steht, dass die PID zu dem Ergebnis führt, dass der Hauptembryo nicht geschädigt ist. Liegt eine genetische Schädigung vor, so wird auch der Hauptembryo verworfen und die Vernichtung der entnommenen totipotenten Zelle „dient“ nur noch dem spezifischen Fortpflanzungswunsch des auftraggebenden Paares. Mit den herkömmlichen Grundsätzen der Abwägungsdogmatik ist eine Eingriffsrechtfertigung hier nicht zu erreichen. Die PID in dieser Form ist demnach verfassungsrechtlich bereits im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG unzulässig.96 Daraus folgt zwar nicht automatisch ein bürgerverbindliches Handlungs- und Anwendungsverbot, soweit man aus dem ESchG keine entsprechenden Verbote ableitet.97 Der Gesetzgeber ist jedoch im Rahmen seiner Schutzpflicht zu einer Regelung angehalten und im Rahmen der Regelung entsprechend inhaltlich durch die Verfassung determiniert. b)
Rechtfertigung von Entwicklungsverzögerungen und anderen Folgeschäden
Eine geringere Eingriffsintensität besitzen die mit der Entnahme von Zellen am Hauptembryo verursachten Entwicklungsverzögerungen und sonstigen Folgeschäden. Sie sind als Eingriff in das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zu qualifizieren und ebenfalls rechtfertigungsbedürftig. Obwohl die Rechtfertigung wegen der geringeren Eingriffsschwere auf den ersten Blick geringere Schwierigkeiten verursacht, erweist sie sich bei genauerer Betrachtung als ebenfalls sehr kompliziert. Das hängt damit zusammen, dass der Eingriff einem durchaus ambivalenten Zweck dient, da bei negativem Ausgang der PID die Vernichtung die praktische Folge ist. Tragender Rechtfertigungsgrund 96
Dieses Ergebnis erklärt seinerseits das große „Interesse“ an der Leugnung des Lebensrechts von Embryonen bzw. totipotenten Zellen, da letztlich nur auf diesem Wege entsprechende Handlungsspielräume eröffnet werden können.
97
Hinsichtlich der Entnahme und Verwendung totipotenter Zellen für die PID sprechen jedoch gute Gründe für die Anwendbarkeit des ESchG; vgl. dazu auch Röger, (Fn. 94). S. 56.
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ist deshalb auch in diesem Fall ausschließlich der spezifische, d. h. auf den Transfer ausschließlich defektfreier Embryonen fixierte Fortpflanzungswunsch. Ob ein ausreichendes verfassungsrechtliches Gewicht zuzumessen ist, das die aufgezeigten Entwicklungsverzögerungen und erhöhten neonatalen Schädigungen des Embryos rechtfertigt, erscheint sehr fraglich. 3.
Vereinbarkeit der auf Grund der Ergebnisse der PID getroffenen Entscheidung mit Art. 1 Abs. 1 GG
Nach heutigem Erkenntnisstand stellt ein Eingriff in das Grundrecht auf Leben nicht automatisch auch eine Verletzung der Menschenwürde gem. Art. 1 Abs. 1 GG dar.98 Die nach einer PID bei Feststellung einer genetischen Schädigung des untersuchten Embryos in der Regel zu erwartende „Verwerfung“ muss deshalb gesondert auf ihre Vereinbarkeit mit der Menschenwürde hin untersucht werden.99 Überwiegend anerkannt ist insoweit, dass nicht jede bewusste Tötung zu einer Verletzung der Menschenwürde führt. Es müssen vielmehr besondere Begleitumstände der Eingriffshandlung vorliegen.100 Anderenfalls wären auch Maßnahmen der Gefahrenabwehr, wie der finale Rettungsschuss, mit Art. 1 Abs. 1 GG nicht vereinbar. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass in diesem Fall ein Angriff abzuwehren ist, so dass die bewusste Tötung Unschuldiger als gesonderte Fallgruppe behandelt werden könnte. Derartige besondere Begleitumstände können im vorliegenden Zusammenhang darin gesehen werden, dass es im Zusammenspiel von In-vitroFertilisation und PID zu einer Erzeugung menschlichen Lebens auf Probe101 und damit zu einer grundsätzlichen Instrumentalisierung der in vitro
98
BVerfGE 88, 203 (251).
99
Dies setzt selbstverständlich voraus, dass mit der hier vertretenen Ansicht in vitro erzeugte und existierende Embryonen überhaupt von Art. 1 Abs. 1 GG erfasst werden.
100
Höfling, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl. 2004, Art. 1 Rdnr. 60; Röger, (Fn. 94), S. 62 f.
101
Der einzelne Embryo wird ja im Hinblick auf seine Chance des Weiterlebens bzw. der Übertragung in eine Gebärmutter unter dem Vorbehalt erzeugt, dass er keine genetischen oder sonstigen Schädigungen aufweist. Das Ergebnis der Diagnose ist damit die Entscheidung über Leben oder Tod des Embryos; therapeutische Zwecke werden mit der PID nicht verfolgt.
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erzeugten Embryonen und einer Missachtung des Selbstzwecks jeder menschlichen Existenz kommt.102 Diese Bewertung beansprucht für die Blastomerendiagnostik allgemeine Gültigkeit, während sie bei der Polkörperdiagnostik nur zutrifft, wenn sie nach der Fertilisation durchgeführt wird. Bei einer Polkörperdiagnostik am ersten Polkörper vor der Befruchtung kommt es nicht zu einer Verwerfung eines Embryos, so dass in diesen Fällen jedenfalls nicht das Leben eines bereits erzeugten Embryos in Frage gestellt werden. Diese Art der Polkörperdiagnostik kann deshalb nur unter anderen ethischen Aspekten abgelehnt werden, etwa aus dem Blickwinkel der Diskriminierung von Behinderung103 und etwaigen Rechten des unter Umständen aus der untersuchten Eizelle erzeugten Menschen. In allen diesen Fällen kann aber nicht von einer eindeutigen Verletzung der Menschenwürde ausgegangen werden, ein Verbot also nicht auf Art. 1 Abs. 1 GG gestützt werden. 4.
Verfassungsrechtliche Relevanz der Wertungswidersprüche zwischen PID und PND
Gegen das hier gewonnene Ergebnis der weitgehenden verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der PID wird in der rechtspolitischen Diskussion regelmäßig der Einwand vorgebracht, dass es in einem nicht nachvollziehbaren Widerspruch zur rechtlichen Zulässigkeit und weit verbreiteten Praxis der PND stehe. Die betroffenen Paare seien gezwungen, auch genetisch schwer geschädigte Embryonen auf die Frau übertragen zu lassen. Nach erfolgreicher Etablierung einer Schwangerschaft bestehe dann die Möglichkeit, eine PND durchzuführen und ggf. einen Schwangerschaftsabbruch strafbereit durchzuführen. Damit werde im Ergebnis eine Entscheidung ausschließlich zu Lasten der betroffenen Frau getroffen. Durch das Verbot der auf das gleiche Ziel wie die PND ausgerichtete PID komme es zu unnötigen zusätzlichen gesundheitlichen Belastungen der Frau. Diese Argumentation wird durch die Befürworter des Verbots der PID damit entkräftet, dass auf den unterschiedlichen Kontext von natürlicher Zeugung und künstlicher Erzeugung menschlichen Lebens hingewiesen wird.104 Dieser Hinweis ist aber nur in den Fällen tragfähig, in denen eine 102
Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 205 ff.; Enquete-Kommission, (Fn. 2), S. 240 ff.; Höffe, (Fn. 41), S. 95 f.; Röger, (Fn. 94), S. 65 ff.
103
Zu solchen Erwägungen vgl. Enquete-Kommission, (Fn. 2), S. 243 ff.
104
Vgl. etwa Röger, (Fn. 94), S. 74 ff.
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natürliche, gegebenenfalls nicht ausdrücklich beabsichtigte Zeugung vorlag. In den Fällen, in denen eine Schwangerschaft nach In-vitro-Fertilisation und Embryo Transfer entsteht, kann das Bestehen eines solchen Widerspruchs nicht geleugnet werden. Aus der Sicht des Verfassungsrechts kann er aber nur durch eine Anpassung der Regelungen zur PND und nicht durch eine umgekehrte Schlussfolgerung aufgelöst werden.105 Dass es für eine solche Anpassung keine politischen Mehrheiten gibt, führt zwar zu einer schwerwiegenden Belastung des Verhältnisses von Verfassungsrecht und Rechtswirklichkeit.106 Eine Korrektur der normativen Vorgaben der Verfassung kann auf diesem Wege aber nicht begründet werden. Auch in anderen Lebensbereichen, wie etwa der Gleichstellung der Frau, sieht sich die Rechtsdurchsetzung erheblichen Widerständen ausgesetzt, die einen jahrzehntelangen Prozess der Rechtsdurchsetzung erfordern.
105
So auch Beckmann, MedR 2001, 169 (175).
106
Dazu eingehend Böckenförde-Wunderlich, (Fn. 5), S. 230 ff.
Einbecker Empfehlungen zu „Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik“ der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht 11. Einbecker Workshop November 2004
1. Einleitung Im Jahr 2002 hat die DGMR die „Einbecker Empfehlungen zu genetischen Untersuchungen und Persönlichkeitsrecht“ verabschiedet. Im Kontext der fachwissenschaftlichen und öffentlichen Diskussion hat sich die Deutsche Gesellschaft für Medizinrecht anlässlich ihres 11. Einbecker Workshops mit medizinischen, ethischen und rechtlichen Fragen der Präimplantationsdiagnostik im internationalen Rahmen und möglichen Gesetzesänderungen auseinander gesetzt. Als Tagungsergebnis wurden die nachfolgenden Empfehlungen verabschiedet.
2. Begriffsklärung Zur Verbesserung der Begriffsklarheit werden folgende Unterscheidungen und Definitionen vorgeschlagen: Pränataldiagnostik (PND): vorgeburtliche Diagnostik am Ungeborenen Präimplantationsdiagnostik (PID): Diagnostik an Eizellen im Vorkernstadium und an in vitro entstandenen Embryonen vor der Implantation. Im Rahmen von PID finden derzeit drei unterschiedliche Diagnoseverfahren Anwendung: a) Polkörperdiagnostik b) Blastomerendiagnostik c) morphologische Beurteilung von Eizellen im Vorkernstadium und von Embryonen Während bei der Polkörperdiagnostik nur mütterliche Chromosomenveränderungen oder Genmutationen indirekt beurteilt werden können, ist bei
122
Einbecker Empfehlungen
der Blastomerendiagnostik auch die Beurteilung väterlicher Veränderungen möglich. Im englischen Sprachgebrauch wird in der Regel der Begriff „preimplantation genetic diagnosis“ (PGD) ausschließlich für genetische Untersuchungen verwendet. Das Entwicklungspotential von Eizellen im Vorkernstadium und Embryonen kann auch durch rein morphologische Beurteilung abgeschätzt werden.
3. Anwendungsbereich Genetische Präimplantationsdiagnostik zielt derzeit auf die Feststellung von Genmutationen und Chromosomenstörungen durch Polkörperdiagnostik oder durch Untersuchung einer Zelle des Embryos. Für die Bundesrepublik Deutschland wird geschätzt, dass nach dem gegenwärtigen Stand der medizinisch-wissenschaftlichen Möglichkeiten etwa 500 Untersuchungen dieser Art pro Jahr in Situationen mit einem speziell erhöhten Risiko für monogene Erkrankungen und Chromosomenstörungen medizinisch sinnvoll erscheinen. Nach einer In-vitro-Fertilisation (IvF), die wegen einer bestehenden Infertilität durchgeführt wird, ohne dass ein spezifisch erhöhtes genetisches Risiko besteht, entstehen Schwangerschaften nur in etwa 20% der Fälle. Dabei wird eine Vielzahl von Embryonen transferiert, denen die Entwicklungsfähigkeit fehlt, obwohl dies bei Einsatz einer PID hätte erkannt werden können. Sollte es sich erweisen, dass eine Embryonenauswahl in diesen Situationen zu einer erheblichen Senkung der Abort- und Verbesserung der Geburtenrate führt, könnten weniger als 3 Embryonen transferiert und die Zahl der Mehrlingsschwangerschaften vermindert werden. Dies würde die Anzahl sinnvoller Anwendungen der PID erheblich erhöhen. Im Ausland wird die PID an einzelnen Zentren auch zur Identifikation geeigneter Gewebespender für erkrankte Geschwister und für Tests auf eine erhöhte Wahrscheinlichkeit multifaktorieller Erkrankungen angewendet.
4. Rechtliche Bewertung von PID nach dem Embryonenschutzgesetz Einigkeit herrscht, dass die PID an entnommenen totipotenten Zellen als Verwendung solcher Zellen zu einem nicht ihrem Erhalt dienenden Zweck nach § 2 Abs. 1. Embryonenschutzgesetz (ESchG) strafbar ist. Eine totipotente Zelle gilt gemäß § 8 Abs. 1 ESchG als Embryo im Sinne des ESchG. Schon ihre Entnahme unterliegt deshalb dem ebenfalls strafbewehrten Klonverbot des § 6 Abs. 1 ESchG.
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Uneinigkeit herrscht dagegen bei der Beurteilung der Zulässigkeit der genetischen PID an nicht totipotenten Zellen. Von einem Teil der Literatur wird eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG und § 2 Abs. 1 ESchG angenommen. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG verbietet die Befruchtung einer Eizelle zu einem anderen Zweck als der Herbeiführung einer Schwangerschaft. Die Befürworter einer Strafbarkeit sehen dies bei der PID verwirklicht, weil der Arzt die Befruchtung der Eizelle zunächst zum Zwecke der Untersuchung vornehme und danach nur im Fall eines günstigen Ergebnisses, also bedingt, die Schwangerschaft herbeiführen wolle. Dagegen spricht, dass — nach systematischen Gesichtspunkten erkennbar — eine Befruchtung, die den Zweck der Herbeiführung einer Schwangerschaft hat, vom Gesetz privilegiert und nicht ein anderer, gleichzeitig verfolgter Zweck pönalisiert wird. Die Befruchtung einer Eizelle, die einer PID unterzogen werden soll, erfolgt jedoch auch mit der Absicht, eine Schwangerschaft herbeizuführen. Eine andere Betrachtung erfordert dagegen eine unnatürliche Aufspaltung des auf dieses Ziel gerichteten einheitlichen Handelns. § 2 Abs. 1 ESchG verbietet die Verwendung eines Embryos zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck. Dies wird teilweise durch die Untersuchung und das Absterbenlassen des Embryos nach erfolgter PID mit ungünstigem Ergebnis als verwirklicht angesehen. Dagegen ist vorzubringen, dass beides keine Handlungen im Sinne des Wortlauts „verwenden“ sind, und dass als Zweck der Untersuchung der Erhalt des Embryos und die Erzielung einer Schwangerschaft angesehen werden kann. Weitere Argumente gegen eine Strafbarkeit sind, dass es am Entsprechen i. S. d. § 13 StGB der Unterlassung mit dem aktiven Tun einer missbräuchlichen Verwendung mangelt und dass eine Rechtfertigung entsprechend § 218a Abs. 2 StGB bzw. nach § 34 StGB vorliegt. Zudem führt die Annahme einer Strafbarkeit zu nicht nachvollziehbaren Wertungswidersprüchen mit anderen strafrechtlichen Bestimmungen, namentlich den §§ 218ff. StGB, die eine „Schwangerschaft auf Probe“ nicht verbieten. Sollte die PID zu besseren Ergebnissen z. B. hinsichtlich der Schwangerschaftsraten nach einer IvF führen, in anderen Staaten deshalb üblich sein und zum (internationalen) Stand der Erkenntnis gehören, verhinderte ein Verbot die Einhaltung des medizinischen Standards. All dies spricht gegen die Annahme einer Strafbarkeit. Dennoch erscheint die entgegengesetzte Ansicht, die eine Strafbarkeit bejaht, vertretbar, so dass eine unklare Rechtslage das Risiko strafrechtlicher Sanktionen mit sich bringt. Eine gesetzliche Klarstellung ist also notwendig, zumal eine angenommene Strafbarkeit weitere Implikationen hätte:
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Eine Beteiligung an im Ausland durchgeführter in Deutschland strafbarer PID (an totipotenten Zellen oder je nach Ansicht auch an pluripotenten Zellen) kann nach § 9 Abs. 2 StGB strafbar sein, wenn ein Arzt diese von Deutschland aus unterstützt und somit als Teilnehmer Beihilfe leistet. Bei einer reinen Auslandstätigkeit in diesem Zusammenhang kann sich gemäß § 5 Nr. 12 StGB ein Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders verpflichteter Arzt (z. B. Hochschullehrer oder Arzt an einem deutschen öffentlichen Krankenhaus) ebenso strafbar machen.
5. Verfassungsrechtlicher Rahmen Als mögliche Grundrechtsträger kommen in erster Linie der Embryo, die Frau und der Arzt, auch als Wissenschaftler, in Betracht. Der verfassungsrechtliche Status in vitro erzeugter Embryonen ist nach wie vor umstritten. Die bisherigen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zu Fragen des vorgeburtlichen Lebensrechts und seines Schutzes, sowie der gesetzgeberischen Grundentscheidung im ESchG legen es nahe, auch bei einer künstlichen Erzeugung menschlichen Lebens davon auszugehen, dass das Grundrecht auf Leben aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG seine schützende Wirkung ab dem Zeitpunkt der Entstehung eines menschlichen Lebewesens entfaltet. Viele Autoren und der Gesetzgeber im Embryonenschutzgesetz sehen dies mit der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle bzw. nach funktionsadäquaten Maßnahmen als gegeben an. Es werden auch andere Zeitpunkte, wie die Nidation oder der Abschluss der Phase möglicher Zwillingsbildung diskutiert. Die durch das Bundesverfassungsgericht praktizierte Parallelisierung des zeitlichen Beginns von Lebensrecht und Menschenwürde spricht dafür, auch die Schutzwirkungen des Art. 1 Abs. 1 GG im entsprechenden Zeitpunkt einsetzen zu lassen. Die gegenteilige Auffassung in Form von Stufen- und Wachstumstheorien der Menschenwürde und des Lebensrechts entspricht zwar dem körperlichen und geistigen Wachsen und Werden, bleibt aber den Nachweis willkürfreier Zäsuren für die Bestimmung des Beginns des Lebensrechts schuldig. Diese verfassungsrechtliche Bewertung entspricht in ethischer Hinsicht einer substanzontologischen Betrachtungsweise, die Würde- und Lebensschutz auf alle menschlichen Lebewesen erstreckt und nicht von dem Vorliegen bestimmter Eigenschaften und Fähigkeiten abhängig macht.
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Die Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG (Diskriminierungsverbot Behinderter) auf die Präimplantationsdiagnostik ist vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Norm abzulehnen. Der Sache nach geht es vielmehr um eine „Diskriminierung“ auf Grund einer potenziellen genetisch bedingten Behinderung des Embryos, die am Maßstab des Art. 1 Abs. 1 GG zu messen wäre. Das Grundrecht der Frau auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gebietet, diese im Rahmen des medizinisch und rechtlich Möglichen vor schwerwiegenden physischen und psychischen Gefahren im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Geburt zu schützen. Daraus ergibt sich ein Informationsanspruch, der auch Daten zur Entwicklungsfähigkeit und zur genetischen Konstitution des Embryos umfasst, soweit sie Auswirkungen auf die Gesundheit der Frau haben können. Auch wenn die Frau durch die Entscheidung zur Durchführung einer IvF die Entstehung der Embryonen veranlasst und ihre grundsätzliche Bereitschaft zum Transfer in ihre Gebärmutter zum Ausdruck gebracht hat, würde ein Transfer gegen ihren Willen einen Eingriff in ihre körperliche Integrität und Menschenwürde darstellen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG, nach mancher Ansicht auch das Grundrecht aus Art. 6 GG (Schutz von Ehe und Familie), schützen auch den Kinderwunsch der Eltern einschließlich medizinisch indizierter IvF. Der Kinderwunsch findet seine Grenzen in den Rechten Dritter, insbesondere der künstlich erzeugten Embryonen. Die ebenfalls betroffene Berufsfreiheit des Arztes aus Art. 12 Abs. 1GG und die Forschungsfreiheit des Wissenschaftlers aus Art. 5 Abs. 3 GG, in der sich auch die positiven Auswirkungen der Forschung für andere Grundrechtsträger widerspiegeln, müssen im Rahmen einer Rechtsgüterabwägung zurücktreten.
6. Bewertung Eine Abwägung dieser Grundrechtspositionen rechtfertigt und gebietet es, präimplantationsdiagnostische Maßnahmen zuzulassen, wenn gesetzliche Regelungen die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben gewährleisten. In Betracht kommen beispielsweise verfahrensspezifische Vorgaben, indikationsgewichtende Kriterien, Anforderungen an die Struktur- und Prozessqualität, sowie Maßnahmen (z. B. Zulassungsvorbehalte, Lizenzierungen, Kontrollen), welche die Rechtstreue der Anwender und die Transparenz der Maßnahmen sicherstellen.
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7. Vorschlag zur Gesetzesänderung Die zur Rechtsklarheit erforderliche Änderung des ESchG sollte nicht nur die PID für Embryonen von Eltern mit einem spezifischen Risiko zulassen, sondern auch die Nutzung der medizinischen Möglichkeiten zur Verbesserung der Geburtenrate und der Verminderung der Zahl der Mehrlingsschwangerschaften nach IvF erlauben. Hierfür sollten zumindest die Rechtsgedanken aufgegriffen werden, die jetzt bereits zum Schutz der Frau für einen gerechtfertigten Schwangerschaftsabbruch gelten. Dadurch würden auch die bestehenden Wertungswidersprüche aufgelöst. Eine Regelung, die eine PID nur bei bestimmten, in einem Katalog festgelegten Indikationen zulässt, erscheint nicht sinnvoll. Die Regelungen sollten dann auch Berücksichtigung in den berufsrechtlichen Vorschriften finden. Das Präsidium der DGMR e. V.
Einbeck, den 14.11.2004
Teilnehmerliste Einbeck 2004
Prof. Dr. iur. Erwin Bernat
RESOWI-Zentrum, Institut für Zivilrecht, Karl-Franzens-Universität Graz, Universitätsstraße 15 / D4, A-8010 Graz
Prof. Dr. med. Dr. jur. Christian Dierks Präsident der DGMR e. V., Rechtsanwalt und Arzt, Walter-Benjamin-Platz 6, 10629 Berlin Prof. Dr. med. Wolfgang Eisenmenger
Präsident der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin, Institut für Rechtsmedizin, Frauenlobstr. 7 a, 80337 München
Dr. iur. Dr. med. Rainer Erlinger
Rechtsanwalt und Arzt, Ulsenheimer Friederich Rechtsanwälte, Maximiliansplatz 12, 80333 München
Univ.-Prof. Dr. iur. Friedhelm Hufen
Universität Mainz, Staats- und Verwaltungsrecht, Jakob-Weldder-Weg 9, 55128 Mainz
Prof. Dr. iur. Winfried Kluth
Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Juristische Fakultat, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Universitätsplatz 3-5, 06099 Halle (Saale)
Dr. iur. Dr. med. Hans-Jürgen Kramer
Schatzmeister der DGMR e.V., Rechtsanwalt und Arzt, Blombergstraße 18, 82538 Geretsried
Prof. Dr. iur. Reinhard Merkel
Professor für Strafrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Hamburg, Institut für Kriminalwissenschaften, Seminar für Rechtsphilosophie, Schlüterstr. 28, 20146 Hamburg
Dr. Thomas Morzinck
Klinikum der Universität zu Köln, ZIK Zentralbereich für Informations- und Kommunikationstechnologie D-50924 Köln
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Teilnehmerliste Einbeck 2004
Prof. Dr. med. Eberhard Schwinger
Direktor des Instituts für Humangenetik, Campus Lübeck, Universitätsklinikum Schleswig-Holstein, Ratzeburger Allee 160, 23538 Lübeck
Prof. Dr. med. Hans-Rudolf Tinneberg Geschäftsführender Direktor der Frauenklinik und Hebammenlehranstalt, European Training Center in Obsterics and Gynecology, Universitätsklinikum Gießen, Klinikstr. 28, 35385 Gießen Dr. iur. Albrecht Wienke
Generalsekretär der DGMR e.V., Rechtsanwalt, Bonner Straße 323, 50968 Köln
Prof. Dr. med. Gerhard Wolff
Genetische Beratungsstelle, Institut für Humangenetik und Antropologie, Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, Breisacher Str. 33, 79106 Freiburg
PD Dr. Christiane Woopen
Institut für Geschichte und Ethik der Medizin, Universität zu Köln, JosefStelzmann-Str. 20, Geb. 42, 50931 Köln