Prawo rzymskie: zarys wykładu wraz z wyborem źródeł

Władysław Rozwadowski

PRAWO RZYMSKIE Zarys wykładu wraz z wyborem źródeł

ars boni et aequi

Podręcznik dla studentów prawa Wydanie 2

Ten ebook powstał z wersji papierowej podręcznika Prawo Rzymskie wydanie 2, został pozbawiony elementów nie wykorzystywanych w trakcie nauki tj. „wyboru źródeł” i „skorowidza”. Istotne fragmenty źródeł znalazły się w nawiasach [ tłumaczenie ze źródła ]. W stosunku do oryginału uległa zmieniania objętość podręcznika. Numeracja w spisie treści odpowiada numerom stron w tym ebooku ( oryginalna numeracja nie została zachowana ).

ISBN 83-900964-5-5 [ 23,5 x 16 cm ( W x S ) ]

Wydawnictwo: ars boni et aequi Poznań

Spis treści Przedmowa 11 Część I. Zarys wykładu 13 Zagadnienia wstępne 14 § 1. Przedmiot wykładu prawa rzymskiego 14 § 2. Pojęcie prawa 15 § 3. Charakterystyka prawa epoki niewolnictwa 19 § 4. Doniosłość prawa rzymskiego dla współczesnego prawoznawstwa 21 § 5. Systematyka prawa rzymskiego 22 § 6. Okresy historycznego rozwoju prawa 22 § 7. Rzymskie podziały prawa 24 1. Ius civile, ius peregrinorum i ius gentium (24). 2. Ius publicum – ius privatum (25). 3. Ius commune – ius singulare (26). § 8. Prawo względne i bezwzględne 27 § 9. Prawo bezwzględnie i względnie obowiązujące 27 § 10. Prawo w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym 27 § 11. Obowiązywanie normy prawnej w miejscu i w czasie 28 § 12. Interpretacja prawa 30 § 13. Prawo materialne i prawo formalne 31 § 14. Źródła poznania i powstania prawa 32 Dział I. Źródła prawa rzymskiego 34 A. Źródła prawa 34 § 15. Prawo zwyczajowe 34 § 16. Ustawa 34 § 17. Edykt pretorski 36 § 18. Uchwały senatu 37 § 19. Nauka prawa 38 § 20. Konstytucje cesarskie 41 B. Zbiory prawa 42 § 21. Przedjustyniańskie zbiory prawa. Nauczanie prawa 42 § 22. Ustawodawstwo justyniańskie 43 C. Losy prawa rzymskiego po kodyfikacji justyniańskiej 45 § 23. Prawo rzymskie we Wschodniej Europie 45 § 24. Prawo rzymskie w Zachodniej Europie 47 § 25. Prawo rzymskie w Polsce 54 Dział II. Proces rzymski prywatny 57 A. Zagadnienia ogólne 57 § 26. Prawo procesowe a prawo materialne 57 § 27. Historyczny rozwój procesu rzymskiego 58 § 28. Organizacja sądownictwa i dwufazowość postępowania w procesie zwyczajnym 59 § 29. Strony i ich zastępcy procesowi 60 § 30. Zdolność sądowa, zdolność procesowa i legitymacja procesowa 60 B. Postępowanie zwyczajne (Ordo iudiciorum privatorum) 61 7

§ 31. § 32.

Proces legisakcyjny Proces formułkowy 1. Geneza procesu formułkowego (62). 2. Postępowanie in iure (62). 3. Litis contestatio (63). 4. Budowa formułki procesowej (64). 5. Obrona pozwanego w procesie (65). 6. Rodzaje actiones (66). 7. Postępowanie apud iudicem (68). § 33. Egzekucja C. Ochrona pozaprocesowa § 34. Środki ochrony pozaprocesowej D. Postępowanie nadzwyczajne § 35. Proces kognicyjny 1. Geneza procesu kognicyjnego (72). 2. Organizacja sądownictwa (74). 3. Wszczęcie i przebieg postępowania sądowego (75). 4. Dowody (77). 5. Wyrok (78). 6. Apelacja (79) 7. Egzekucja (81). 8. Episcopałis audientia (81). 9. Proces reskryptowy (82). Dział III. Rzymskie prawo prywatne A. Podmioty prawa i zdarzenia prawne a. Podmioty prawa § 36. Zdolność prawna § 37. Początek i koniec osobowości fizycznej § 38. Status libertatis § 39. Status civitatis § 40. Status familiae § 41. Przyczyny ograniczające zdolność prawną § 42. Osoby prawne b. Zdarzenia prawne § 43. Zdarzenia prawne - działania § 44. Skutki zdarzeń prawnych c. Czynności prawne § 45. Pojęcie i podział czynności prawnych § 46. Wady oświadczenia woli § 47. Elementy składowe czynności prawnej § 48. Zastępstwo § 49. Zdolność do czynności prawnych B. Prawo rzeczowe a. Rzeczy i prawa rzeczowe § 50. Pojęcie i podział rzeczy § 51. Pojęcie i podział praw rzeczowych b. Władztwo faktyczne nad rzeczą § 52. Posiadanie i dzierżenie 1. Definicja posiadania i dzierżenia (110). 8

61 62

69 71 71 72 72

83 83 83 83 84 85 88 89 91 92 93 93 96 98 98 100 104 105 106 107 107 107 109 110 110

2. Geneza rzymskiej possessio (110). 3. Rodzaje posiadania (112). 4. Skutki prawne posiadania (113). 5. Ochrona posiadania (113). 6. Nabycie i utrata posiadania (114). c. Własność § 53. Pojęcie własności, treść i ograniczenia. Współwłasność 1. O własności w ogólności (115). 2. Własność rzymska i jej rodzaje (116). 3. Próby definiowania własności rzymskiej (119). 4. Treść prawa własności i jej ograniczenia (121) 5. Współwłasność (122). § 54. Nabycie własności 1. Zasady ogólne (122). 2. Mancypacja (123). 3. In iure cessio (123). 4. Tradycja (123) 5. Zasiedzenie (124). 6. Zawłaszczenie (125). 7. Przetworzenie (126). 8. Połączenie i zmieszanie (126). 9. Nabycie owoców (127). § 55. Ochrona prawa własności 1. Powództwo windykacyjne (127). 2. Powództwo negatoryjne (128). 3. Powództwo publicjańskie (129). 4. Inne środki ochrony własności w stosunkach sąsiedzkich (129). d. Prawa na rzeczy cudzej § 56. Służebności § 57. Zastaw § 58. Emfiteuza i superficies C. Zobowiązania a. Część ogólna § 59. Pojęcie zobowiązania § 60. Źródła zobowiązań § 61. Przedmiot zobowiązania § 62. Podział zobowiązań § 63. Wielość podmiotów zobowiązania § 64. Skutki niewykonania zobowiązania § 65. Zmiana podmiotów zobowiązania § 66. Umocnienie zobowiązań § 67. Umorzenie zobowiązań b. Źródła zobowiązań Kontrakty, pacta i jak gdyby kontrakty § 68. O kontraktach i jak gdyby kontraktach w ogólności § 69. Kontrakty realne 1. Pożyczka (157). 2. Użyczenie (158). 3. Przechowanie (159).

115 115

122

127

130 130 133 135 137 137 137 139 143 144 145 146 148 150 151 154 154 154 157

9

4. Kontrakt powierniczy (159). 5. Kontrakt zastawniczy (160). § 70. Kontrakty werbalne i literalne 1. Stypulacja (161). 2. Kontrakty literalne (165). § 71. Kontrakty konsensualne 1. Kupno-sprzedaż (166). 2. Najem (169). 3. Zlecenie (172). 4. Spółka (173). § 72. Kontrakty nienazwane § 73. Pacta nuda i pacta vestita 1. Ogólna charakterystyka (176). 2. Pacta pretorskie (178). 3. Pacta legitima (179) § 74. Zobowiązania jak gdyby z kontraktów 1. Prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia (180). 2. Bezpodstawne wzbogacenie (181) 3. Przypadkowa wspólność majątkowa (182). 4. Opieka (183). 5. Zapis testamentowy (183) Zobowiązania z deliktów i jak gdyby z deliktów § 75. O deliktach i jak gdyby deliktach w ogólności § 76. Delikty 1. Kradzież (185). 2. Rabunek (186). 3. Zniewaga (186). 4. Bezprawne uszkodzenie cudzej rzeczy (188). § 77. Zobowiązania jak gdyby z deliktów 1. ludex qui litem suam fecit (190). 2. Effusum vel deiectum (191). 3. Positum aut suspensum (191). 4. Odpowiedzialność właścicieli statków, oberży i stajen (191). D. Prawo familijne § 78. Małżeństwo i konkubinat § 79. Skutki prawne małżeństwa § 80. Władza ojcowska § 81. Opieka i kuratela E. Prawo spadkowe § 82. Pojęcie spadku § 83. Dziedziczenie testamentowe § 84. Dziedziczenie beztestamentowe § 85. Dziedziczenie przeciwtestamentowe § 86. Nabycie spadku i jego skutki. Ochrona prawna spadkobierców § 87. Legaty i fideikomisy. Fideikomis uniwersalny Część II. Wybór źródeł (nie istotne / jak chcesz mieć to kup książkę) Skorowidz (nie istotne / jak chcesz mieć to kup książkę)

10

161 166

174 176

180

183 183 185

190

191 191 196 197 199 200 200 202 205 206 208 211

RZEDMOWA DO WYDANIA PIERWSZEGO

Nauczanie prawa rzymskiego, kontynuowane na wszystkich uniwersytetach polskich przez cały okres międzywojenny, zakazane zostało pod koniec lat czterdziestych. Reaktywowane w roku 1952, traci ponownie byt samoistny w roku 1975, wtłoczone w sposób sztuczny w przedmiot zwany historią prawa. W roku 1981 wykład prawa rzymskiego powraca do katedr na wydziałach prawa, z tym zaś łączy się potrzeba opracowania nowych podręczników uwzględniających postęp wiedzy i potrzeby związane z różnym usytuowaniem przedmiotu na poszczególnych uniwersytetach. Podręcznik, który przekazuję do rąk czytelników, składa się z dwóch części. Pierwsza z nich obejmuje wykład poświęcony historii źródeł prawa rzymskiego, rzymskiemu prywatnemu prawu formalnemu i materialnemu. Część druga zawiera zbiór najważniejszych źródeł wraz z tłumaczeniem. Część ta nie jest jednak zwykłym zestawem tekstów przeznaczonym do prowadzenia ćwiczeń ze studentami, lecz ściśle powiązana została z samym wykładem — za pomocą odsyłaczy. W ten sposób czytelnik otrzymał, z jednej strony, autentyczną dokumentację źródłową do części pierwszej oraz, dzięki tłumaczeniu, szerszą interpretację źródeł zamieszczonych w części drugiej. Słaba znajomość łaciny u naszych studentów skłoniła mnie do przetłumaczenia tekstów źródłowych na język polski. Taki charakter dzieła zwolnił mnie też od obowiązku odwoływania się do bibliografii. Tę bowiem zainteresowany czytelnik znajdzie w obszernych wielojęzycznych opracowaniach systemu prawa rzymskiego oraz w licznych czasopismach romanistycznych, nie mówiąc już o osobnych zbiorach bibliografii naszego przedmiotu. Wykład prawa rzymskiego prowadzony jest pod kątem widzenia potrzeb studiów cywilistycznych, tak z punktu widzenia prawa formalnego, jak i materialnego. Uważam bowiem, że przedmiot ten odgrywa przede wszystkim rolę wstępu do nauki prawa i procesu cywilnego, dlatego też starałem się przeprowadzić taką selekcję materiału, by w podręczniku, w miarę możliwości, znalazły się te pryncypia prawa rzymskiego, których wartość okazała się ponadczasowa. Nie zawsze jednak równo rozłożone są akcenty na poszczególne instytucje prawne. To zróżnicowanie uzasadniają, z jednej strony, trudności w przyswajaniu przez studentów pewnych informacji (np. kwestia kauzalnego i abstrakcyjnego charakteru czynności prawnych), z drugiej zaś duży wpływ,. jaki liczne rzymskie instytucje wywarły na kształt współczesnych konstrukcji prawnych (np. proces kognicyjny, posiadanie i własność, teoria umów). Korzystając w przygotowaniu niniejszego podręcznika z tekstów opublikowanych w czterech kolejnych wydaniach Historii prawa (opracowanej wespół z Bogdanem Lesińskim po likwidacji prawa rzymskiego jako przedmiotu autonomicznego) kierowałem się też myślą, by ułatwić czytelnikowi przyswojenie zawartych w podręcznik informacji. Temu celowi służyć mają wyróżnienia w tekście oraz wyeksponowani najważniejszych definicji pojęć podstawowych. Oddając do druku niniejszy podręcznik pragnę przede wszystkim wyrazić 11

wdzięczność moim studentom za ich wpływ na jego treść. W trakcie kolejnych wydań Historii prawa, od studentów Uniwersytetu Adama Mickiewicza, Uniwersytetu Gdańskiego i Uniwersytetu Szczecińskiego otrzymywałem liczne uwagi krytyczne, które umożliwiały mi doskonalenie dzieła. Ich wątpliwości i trudności w przyswajaniu wiadomości, ujawniane w trakcie egzaminów, były też dla mnie drogowskazem pomocnym w realizacji tego zadania. Książka jest przeto owocem moich kilkudziesięcioletnich doświadczeń dydaktycznych. Słowa podziękowania kieruję też pod adresem moich kolegów: prof. dr hab. Władysława Bojarskiego z Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu i prof. dr hab. Witolda Wołodkiewicza z Uniwersytetu Warszawskiego. Ich wnikliwe recenzje pozwoliły mi uniknąć wielu błędów, a dały też impuls do nowych przemyśleń. Wyrazy wdzięczności winien jestem również dwom moim kolegom spoza Polski prof. drowi Okko Behrendsowi z Uniwersytetu w Getyndze i prof. drowi Luigiem Labruna z Uniwersytetu w Neapolu, którzy dzięki zaproszeniu mnie do swoich instytutów, wyposażonych w bogate zbiory biblioteczne, umożliwili mi zapoznanie się również z najnowszymi osiągnięciami w zakresie nauki i dydaktyki prawa rzymskiego. Władysław Rozwadowski Poznań, 25 czerwca 1989 r.

PRZEDMOWA DO WYDANIA DRUGIEGO

Całkowite wyczerpanie na rynku księgarskim pierwszego wydania niniejszego podręcznika skłania mnie do ponownego wydania książki, tym bardziej że spotkał się ona na ogół z przychylnym przyjęciem tak ze strony kadry nauczającej jak i bezpośrednich odbiorców — studentów. Podręcznik ma szereg braków. Ich usunięcie jednak, poza kilkudziesięcioma błędami, głównie o charakterze drukarskim, okazało się niemożliwe, a to z uwagi na sposób i czas jego realizacji. Dotyczy to zwłaszcza uzasadnionych uwag krytycznych i sugestii zgłoszonych w trakcie dyskusji nad książką na Ogólnopolskim Zjeździe Romanistów, który odbył się w Jeziorach Małych pod Poznaniem w dniach 22-24 maja 1992 r. Wszelkie dalsze uwagi krytyczne zgłaszane pod adresem książki umożliwią mi jej poprawienie w ewentualnym wydaniu trzecim. Władysław Rozwadowski Poznań, 25 czerwca 1992 r.

12

Część I

ZARYS WYKŁADU

13

ZAGADNIENIA WSTĘPNE

§ 1. Przedmiot wykładu prawa rzymskiego „Prawo rzymskie" to termin wieloznaczny, stąd konieczność jego uściślenia. Jako dyscyplina naukowa należy prawo rzymskie niewątpliwie do najstarszych dziedzin wiedzy, które były przedmiotem badań naukowych oraz wykładów uniwersyteckich. To właśnie Irneriusz (zob. §24) wykładami prawa rzymskiego w Bolonii dał początek uniwersytetowi, który jako najstarszy obchodził niedawno 900-lecie swego istnienia. Te dziewięć wieków prawa rzymskiego jako dyscypliny naukowej to usiłowania wielu pokoleń uczonych, by przedstawić prawo obowiązujące w starożytnym Rzymie w miarę możliwości jako system kompletny, a wchodzące w jego skład instytucje prawne analizować z punktu widzenia ich kształtowania się, społecznego funk cjonowania, przekształcania i rozwoju w poszczególnych okresach historii, a także obumierania. Gdy twierdzimy, że dyscyplina, o której mowa, zajmuje się prawem obowiązującym w starożytnym Rzymie, umownie przyjmujemy, iż chodzi tu o prawo, które tam obowiązywało od momentu pojawienia się na arenie historycznej państwa rzymskiego (rok 753 p.n.e.) aż do śmierci cesarza Justyniana (rok 565 n.e.). O ile termin a quo nie wymaga specjalnego uzasadnienia, o tyle termin ad quem, ponieważ nie pokrywa się z momentem upadku ani państwa zachodniorzymskiego (rok 476 n.e.), ani państwa wschodniorzymskiego (rok 1453 n.e.), uzasadniają względy innej natury. Panowanie Justyniana zaznaczyło się największą w dziejach antyku kodyfikacją prawa. Obejmowała ona trzy fundamentalne dzieła podsumowujące dorobek myśli prawniczej Rzymian w okresie minionych trzynastu wieków: Digesta (Pandectae), Institutiones i Codex. Pierwsze były zbiorem fragmentów z dzieł prawników rzymskich, poczynając od I wieku p.n.e. aż do III wieku n.e. Drugie — to elementarny podręcznik prawa ułożony w oparciu o podobne dzieła napisane przez autorów w II i III wieku n.e., głównie zaś wzorowany na zachowanych do dzisiaj niemal w całości Instytucjach Gaiusa. Część trzecia kodyfikacji jest zbiorem konstytucji wydanych przez cesarzy rzymskich, poczynając od Hadriana (panował w latach 117-138 n.e.), a na samym Justynianie skończywszy. Te trzy dzieła wchodzą w skład Corpus Iuris Civiłis, w którym część czwartą stanowią, Novellae, czyli zbiór konstytucji wydanych przez Justyniana i dwóch jego następców (Justyn II i Tyberiusz II) po roku 534. Corpus Iuris Civilis stanowi podstawowe źródło 14

wiedzy, z którego czerpie się informacje o prawie rzymskim od kilkunastu wieków. Poza sferą naszych zainteresowań znajduje się zawarte również w Corpus Iuris Civilis rzymskie prawo karne i proces karny. Wykład, zatem koncentrować się będzie w zasadzie wokół działu, który współcześnie określamy mianem prawa prywatnego, a to, dlatego że dział regulujący życie społeczne i ekonomiczne w starożytnym państwie rzymskim doprowadzony tam został do perfekcji. Przeżywając natomiast imperium, które go stworzyło, stanowi ów czarnoziem, na którym zakwitała i owocowała myśl prawnicza europejska, poczynając od średniowiecza aż po współczesność. Poza wykładem dotyczącym samych instytucji rzymskiego prawa prywatnego i procesu cywilnego podręcznik obejmuje syntetyczne omówienie źródeł powstania prawa i zwięzłe przedstawienie jego dziejów po śmierci Justyniana aż po dzień dzisiejszy. Jako dyscyplina historyczna prawo rzymskie interesuje się poszczególnymi instytucjami w całym procesie ich powstawania, funkcjonowania i obumierania. Ponieważ ramy podręcznika nie zawsze pozwalają na takie podejście do analizowanych zagadnień, punkt ciężkości położony zostanie na tzw. „czyste prawo rzymskie". Tak zwykło się określać prawo obowiązujące w Rzymie w okresie największego rozkwitu, czyli w tzw. okresie „rozwoju i prawa klasycznego". Do okresu archaicznego i schyłkowego przy omawianiu poszczególnych instytucji sięgać będę tylko wówczas, gdy będzie to niezbędne do ukazania skomplikowanej istoty zjawiska społeczno-gospodarczego, którego dana instytucja jest tworem. Całość obserwacji ograniczona jest jednak, z jednej strony objętością podręcznika, z drugiej zaś ilością omawianych zagadnień. Właściwa korelacja tych dwóch czynników decyduje w dużym stopniu o tym, czy zadanie, jakie stawia sobie każdy autor podręcznika prawa rzymskiego, zostanie wykonane w sposób należyty.

§2. Pojęcie prawa Życie każdego społeczeństwa musi być z konieczności regulowane przez normy nakładające na poszczególne jednostki, które to społeczeństwo tworzą, albo na poszczególne jego grupy, obowiązek określonego postępowania czy też zachowania się w takiej bądź innej sytuacji. Wielorakie strony aktywności człowieka czy to jako jednostki, czy jako członka pewnej zbiorowości, są regulowane przez normy, które mają na celu zmuszenie jednostki do określonego działania lub zaniechania. Można je poddać różnym kryteriom podziału: obok norm moralnych, obyczajowych, kulturalnych, ekonomicznych, zawodowych są wreszcie takie, które zwiemy normami prawnymi. Rzymianie w odróżnieniu od wszystkich innych społeczeństw antycznych od niepamiętnych czasów odróżniali normy prawne od wszystkich innych norm postępowania i — co najważniejsze — pojmowali je w sposób abstrakcyjny nawet wówczas, gdy szukali ich zastosowania w odniesieniu do konkretnego przypadku (casus). Nie formułowali ich też, jak w innych państwach antycznych, dla zdarzeń, które już miały miejsce, lecz, ujmując je w sposób ogólny, precyzowali nakazy lub zakazy zachowań ludzkich w odniesieniu do zdarzeń, które miały dopiero nastąpić w przyszłości. Ten właśnie rys charakterystyczny prawa rzymskiego zadecydował też o jego wielkości i trwałości rozwiązań, które w przyszłości stać się miały doskonałym wzorcem do naśladowania we wszystkich tych 15

systemach, które weszły w orbitę wielkiej rodziny praw romańskich. Co decyduje o tym, iż jakaś norma postępowania ma charakter normy prawnej? Według jednych decydować ma o tym cel społeczny normy skierowany na skupienie jakiejś zbiorowości ludzkiej w organizacji, której cele determinowane są wspólnym dobrem tej zbiorowości i mają zmierzać do zachowania samej organizacji. Inni charakter prawny normy upatrują w tym, że ma ona moc wiążącą wobec adresata, formułując wobec niego nakaz lub zakaz, grożąc zarazem sankcją za jego zlekceważenie. Według definicji marksistowskiej prawem jest zespół norm postępowania ustanowionych albo uznanych przez państwo, których realizacja zapewniona zostaje w drodze przymusu. Mają one na celu utworzenie i zachowanie stosunków społeczno-ekonomicznych dogodnych dla klasy panującej. Moc normy prawnej uzależniona jest zatem od istnienia państwa i, mimo że państwo i prawo są odrębnymi zjawiskami społecznymi, istnieje między nimi ścisła współzależność. Prawo według marksistów jest przede wszystkim wyrazem woli klasy panującej w określonym państwie, która za jego pośrednictwem realizuje swoje cele. Losy każdego prawa są integralnie związane z losami państwa i na odwrót. Tak więc określonemu typowi państwa odpowiada — według koncepcji marksistowskiej określony typ prawa. Ponieważ państwo pojawia się po raz pierwszy w ustroju niewolniczym, najstarszym typem prawa jest również prawo epoki niewolnictwa. Państwu feudalnemu odpowiada prawo feudalne, kapitalistycznemu — prawo burżuazyjne, a państwu socjalistycznemu odpowiada prawo typu socjalistycznego. Pod adresem marksistowskiej definicji prawa postawić można różne zarzuty. Zbyt wąska jest ona np. z tego powodu, iż nie uznaje za prawo norm postępowania nie zabezpieczonych siłą przymusu państwowego. I tak, nie będzie tu prawem zobowiązanie naturalne (por. § 62), jako że jego wykonanie nie może być realizowane na drodze sądowej. Prawem w świetle tej definicji nie jest również prawo kanoniczne, które reguluje postępowania milionów wiernych zrzeszonych w Kościele rzymskokatolickim. Położenie nacisku na wolę klasy panującej jako kryterium determinujące istnienie prawa jako takiego jest niewątpliwie swego rodzaju „novum" w prawoznawstwie, ale pominięcie kwestii interesu jednostki czy społeczeństwa nadaje tej woli znaczenie zbyt absolutystyczne. Powstaje bowiem pytanie, czy każda norma postępowania ustanowiona przez państwo, jeśli zmierza do utworzenia i zachowania stosunków społeczno-ekonomicznych dogodnych dla klasy panującej w danym państwie, może być traktowana jako prawo. Czy charakter taki miały np. „prawa" narzucone nam przez okupantów w czasie II wojny światowej? Udzielenie odpowiedzi na py tanie, cz y m jest pra wo, należ y n ie d o pr awa rzymskiego, lecz do innej dyscypliny naukowej, jaką jest teoria czy też filozofia prawa. Jeśli jednak problemowi temu poświęcam nieco uwagi to tylko dlatego, by wprowadzić czytelnika w tę problematykę i przedstawić w tym zakresie punkt widzenia prawników rzymskich. W źródłach prawa epoki niewolnictwa nie znajdujemy żadnych rozważań teoretycznych nad istotą prawa. Jedyny wyjątek stanowi tu właśnie prawo rzymskie, ale i ono wiele uwagi temu zagadnieniu nie poświęciło. W literaturze spotkać możemy również pogląd, że o charakterze jakiejś normy decyduje źródło, z którego się ona wywodzi. Prawem będzie zatem jakaś norma postępowania tylko wtedy, gdy sformułowana zostanie 16

przez organ państwowy wyposażony w kompetencje legislacyjne, a więc organ władzy, który w drodze przymusu reguluje wzajemne stosunki między podległymi mu podmiotami. Z faktu Zamieszczenia na wstępie Instytucji Gaiusa fragmentu dotyczącego tej kwestii wnosić możemy, iż w koncepcji prawa także Rzymianie nacisk kładli na pochodzenie normy. Na samym wstępie do Instytucji justyniańskich i Digestów, w tytule De iustitia et iure (o sprawiedliwości i prawie) kompilatorzy zamieścili zaczerpnięty z przeznaczonych do nauki prawa Regulae Ulpiana fragment, w którym ten wielki jurysta sprawiedliwość określa jako stałą wolę oddania każdemu tego prawa, które mu się należy. Nakazami prawa, według tegoż Ulpiana, jest żyć uczciwie, nie krzywdzić drugiego, oddać każdemu to, co mu się należy. Sprawiedliwość pojmowano jako pojęcie absolutnie niezmienne. Dlatego dla Ulpiana nie było niesprawiedliwością to, że jeden mieszkaniec imperium rzymskiego, właściciel niewolników, korzystał w pełni z ogromnego bogactwa, w skład którego wchodziły również rzesze niewolników, a drugi mieszkaniec tego samego imperium, będąc niewolnikiem, pozbawiony był wszelkich praw i traktowany był niemal na równi ze zwierzętami. Brak w źródłach rzymskich klasycznej definicji prawa ujmowanej przez genus proximum i differentiam specificam tłumaczy się często ogólną niechęcią prawa rzymskiego do definiowania pojęć prawnych. Wyrazem tej awersji ma być słynny fragment pochodzący od Iavolenusa, który stwierdzał, iż wszelkie definiowanie pojęć w prawie cywilnym jest ryzykowne, jako że z łatwością może być obalone. Wypowiedź Iavolenusa wcale jednak nie wskazuje na to, by prawnicy rzymscy byli negatywnie ustosunkowani do definiowania pojęć prawnych, lecz dowodzi jedynie tego, że świadomi byli trudności związanych z takim przedsięwzięciem. Ogromna liczba trafnych definicji w bogatej spuściźnie rzymskiej świadczy o tym, iż przestrogi Iavolenusa nie traktowali zbyt serio. Jest oczywiście cały szereg pojęć, których Rzymianie prawdopodobnie wcale nie definiowali, a w praktyce życia codziennego pojmowali je wyłącznie intuicyjnie. Także współczesny ustawodawca nie wszystkie pojęcia ujmuje w postaci definicji, pozostawiając tu pole działania dla nauki prawa i orzecznictwa sądów. Dotyczy to również samej definicji prawa. Przedmiotem ogromnego zainteresowania w historii prawoznawstwa jest określenie prawa przez Celsusa, wybitnego prawnika z II w. n.e. Ulpian informuje nas: ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi. Mimo iż sformułowanie Celsusa nazywa Ulpian definicją, nie jest nią ono w znaczeniu technicznym tego wyrazu. Chodzi w nim raczej o sprecyzowanie etycznych założeń każdego prawa. Lapidarność wypowiedzi Celsusa nie pozwala nam niestety stwierdzić, czy norma pochodząca od organu wyposażonego w kompetencje legislacyjne, jeśli przestała odpowiadać wymogom stawianym przez Celsusa, była w Rzymie traktowana jako prawo czy też przymiot ten traciła. Istnieje w prawoznawstwie odwieczny spór między zwolennikami tzw. pozytywizmu prawniczego a przedstawicielami szkoły prawa naturalnego (zob. §24). W myśl postulatów tych ostatnich moc wiążącą winna mieć tylko nor ma, która pozostaje w zgodzie z naturą człowieka i społeczeństwa, a zgodność ta ugruntowana być musi potęgą ludzkiego rozumu. Pozytywiści natomiast utrzymują, iż norma prawna traci swą moc dopiero wtedy, gdy zostanie uchylona przez kompetentny organ 17

legislacyjny. Zachowuje zatem swą moc nawet w wypadku, gdy przestaje odpowiadać większości podmiotów, których interesy ma chronić. Spór ten określiłem jako odwieczny, bowie m śl ady jego znaleźć m ożem y w t wórczości jurysprudencji rzy m s k ie j już w I wieku przed n.e., a stanowił on również linię podziału między szkołą sabinianów i prokulianów w pierwszych dwóch wiekach n.e. Znany był jednak wśród Rzymian pogląd, iż prawo obowiązuje tak długo, póki nie zostanie uchylone. Najbardziej pryncypialnie zasadę tę oddaje sformułowana na podsta wi e wypo wi edzi Ulpia na pare mia: dura lex, sed lex. Świadomi też byli Rzymianie tego, że bezwzględne przestrzeganie prawa prowadzić może wręcz do bezprawia, co z kolei oddał Cycero (De off., 1,10,33) w słynnym zawołaniu: summum ius summa iniuria (zbyt rygorystyczne przestrzeganie prawa stać się może najwięk szym bezprawiem). Aby do tego nie doszło, nakazem samego prawa było też, aby stosować je w oparciu o zasady dobra, słuszności i humanizmu (bonum, aequitas, humanitas). Są to oczywiście pojęcia nieostre i dlatego zapewne w przekazanych źródłach nie znajdujemy prób określenia ich zakresu. Pojęcie aequitas, jako zbliżone do greckiej epieikeia, zaczerpnięte zostało najprawdopodobniej od Arystotelesa z jego Etyki Ni ko mac hej skiej , a r ecyp o wa ne p r ze z pr awn ikó w klas ycz n yc h p r zyj muj e w prawie rzymskim postać dyrektywy w procesie wykładni prawa i wytycznej dla tych wszystkich, którzy powołani byli do stosowania -prawa, a więc pretora i jurysprudencji. Piękne w tej materii zdanie sformułowane przez Ko nstantyna W ielkiego w roku 314: Placuit in omnibus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris rationem, umieszczone przez Justyniana w tytule de iudiciis (o sądach), wskazuje na to, iż także sędziowie winni aequitas przedkładać ponad stricti iuris ratio (względy prawa ścisłego). Prawu rzymskiemu przyświecała zatem idea, iż zasady moralne winny mieć pierwszeństwo przed literą prawa. Dzięki temu, iż regułom tym sama rzymska jurysprudencja była bezwzględnie wierna, jej rozstrzygnięcia niezliczonej liczby kwestii prawnych okazały się ponadczasowe i zachowały aktualność do dnia dzisiejszego. Problem niezgodności prawa z wy mogami rozumu nie występował w Rzymie z taką ostrością, jak to miało miejsce w epokach późniejszych. Kierując się bowiem zasadami wynikającymi ex aequo et bono mógł pretor w każdym konkretnym przypadku skorygować (por. § 17) surowe i niesprawiedliwe zasady prawa, a możliwość taką mieli również prawnicy wyposażeni w ius pubłice respondendi (por. § 19). Wreszcie stała praktyka społeczna sprzeczna z obowiązującym prawem mogła uzyskać rangę prawa zwyczajo wego i jako taka uchylić (desuetudo) normę narzuconą przez organ legislacyjny (por. § 15). Ogół tych czynników wpływał na to, iż prawo rzymskie z dnia na dzień podlegało stałej kontroli społecznej, by w maksymalnym stopniu pozostawać w zgodzie z wolą tych, których interesy miało chronić. Rekapitulując powyższe wywody możemy zatem przyjąć, że d l a R z y m i a n p r a we m ( p r z e d m i o t o w y m ) b y ł z g o d n y z a s a d a m i słuszności i sprawiedliwości zespół reguł postępowania w społ ecz no śc i zo r g a n i z o w a n e j , u c h w a l o n y l u b u s a n k c j o n o w a n y p r z e z tę społeczność, albo przez organ wyposażony w władzę legislacyjna, a których przestrzeganie gwarantowane było w 18

zasadzie w drodze przymusu.

§ 3. Charakterystyka prawa epoki niewolnictwa Prawo epoki niewolnictwa ma w stosunku do innych epok najdłuższą historię. Początki jego łączyć należy z powstałym na gruzach wspólnoty pierwotnej państwem niewolniczym, którego upadek, w starożytności, łączy się z rozkładem państwa rzymskiego. Historia prawa epoki niewolnictwa obejmuje zatem okres kilku tysiącleci. Prawo epoki niewolnictwa jest najstarszym typem prawa w ogóle. Wyłaniającemu się na gruzach wspólnoty pierwotnej państwu typu niewolniczego towarzyszy pojawienie się norm prawnych, których celem jest przede wszystkim utrwalenie własności prywatnej właścicieli niewolników nad niewolnikami. Na gruncie prawa publicznego niewolnik pozbawiony jest wszelkich praw, a w prawie prywatnym traktowany jest niemal we wszystkich systemach prawnych jako rzecz. Zasada równości wobec prawa nie istniała tam również w odniesieniu do wolnych. Ta kategoria osób była poważnie zróżnicowana ze względu na pochodzenie społeczne, stan majątkowy, obywatelstwo, pozycję w rodzinie, płeć, wyznanie i wiele innych czynników. Nierówność poszczególnych podmiotów wobec prawa znajdowała swój wyraz w prawie publicznym, zwłaszcza w prawie karnym (zróżnicowanie kar za te same przestępstwa), a także w prawie prywatnym, przede wszystkim w ocenie pełnej zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych. Wszystkie prawa epoki niewolnictwa wyrastały ze wspólnego pnia, jakim było prawo zwyczajowe. Kiedy władza państwowa na określonym terenie okazywała się dostatecznie silna, następowało tam stopniowe przechodzenie do prawa stanowionego. W świetle źródeł, jakimi dysponujemy, poszczególne prawa starożytne ukazują się nam jako systemy bardzo zróżnicowane. Wynika to, z jednej strony, z różnego stopnia rozwoju stosunków, społeczno-gospodarczych oraz formy danego państwa,. z drugiej strony. Na tym tle rysują nam się wyraźnie trzy odrębne „obszary" prawa: prawa despotii wschodnich, prawa greckie i prawo rzymskie. Prawa despotii wschodnich, obejmując terytorialnie ogromne przestrzenie, służyły głównie gospodarce związanej z eksploatacją ziemi i handlem lądowym. Ponieważ źródłem ich był despotyczny władca, uważany częstokroć za bóstwo, prawa te przepojone były elementami sakralnymi. Prawo karne cechowała duża surowość (prawo talionu, częste zagrożenie przestępstw karą śmierci). W świetle najnowszych badań poszerzyła się znacznie nasza wiedza o stosowanym tam prawie prywatnym. Z odnalezionej i odczytanej ogromnej ilości tabliczek glinianych, pokrytych pismem klinowym, tudzież z papirusów odtworzyć się dało przebogatą praktykę życia prawnego. O ile jednak odkryciom tym towarzyszyła pierwotnie wielka fascynacja, o tyle ostatnio wśród orientalistów obserwować można pewną rezerwę. Niezliczona ilość źródeł dowodzi bowiem tego, iż w państwach Starożytnego Wschodu prawu prywatnemu brak było zupełnie tego, co nazywamy dzisiaj ujęciem prawa w zwarty system. W tym stanie rzeczy każdy stosunek prawny musiał być przez strony uregulowany w najdrobniejszych szczegółach, a to wobec braku wchodzących właśnie w skład systemu norm iuris cogentis i iuris dispositivi. Strony były tylko tak dalece zobowiązane i uprawnione, jak dalece dało, się to ustalić z treści zawartej przez nie umowy. Jest to również rezultatem tego, że prawa Starożytnego Wschodu 19

pozbawione były zasadniczych konstrukcji teoretycznych, tak charakterystycznych dla prawa rzymskiego. Przepisy prawne ujmowane tam były nie w sposób abstrakcyjny, lecz na ogół kazui styczny i dotyczyły przypadków konkretnych. Dokonując tej ogólnej oceny prawa Starożytnego Wschodu, trzeba jednak mieć na uwadze jedno — czas, w jakim ono obowiązywało. Z tego względu, w porównaniu z pozostałymi obszarami ówczesnego świata, prawo to ocenimy niewątpliwie jako zjawisko społeczne będące wyrazem wysokiego rozwoju kultury tamtejszych społeczeństw w ogóle. Jego wpływ na dużo młodsze prawa greckie, a także prawo rzymskie, jest niewątpliwy. Niektóre instytucje recypowane do prawa greckiego, a następnie i prawa rzymskiego, stały się komponentami nawet współczesnych systemów prawa prywatnego. W nieco innym świetle przedstawiają się prawa greckie. Gospodarka starożytnej Grecji miała charakter wybitnie morski, opierała się na żegludze i handlu. Mała polis grecka była państwem samym w sobie, a jej rządy nie spoczywały w rękach despotycznego monarchy, lecz — przynajmniej w okresie późniejszym — w rękach ogółu wolnych obywateli (tzw. grecka demokracja). W związku z tym w hierarchii praw stosunkowo wysoko uplasowały się tam prawa jednostki. Cechą charakterystyczną prawa greckiego jest jego partykularyzm wynikający z suwerenności poszczególnych polis. Z tego powodu należy raczej mówić o prawach greckich, nie zaś o prawie greckim. Wśród nich na najwyższym poziomie stało niewątpliwie prawo attyckie, w którym dadzą się już zaobserwować próby pewnych ogólniejszych unormowań. Ale i ono w sumie pozbawione jest pełnej zwartości oraz tak nieodzownych dla każdego systemu prawa jednolitych konstrukcji teoretycznych. Nie wyzbyło się ono też kazuistyki charakterystycznej dla praw Antycznego Wschodu. Na tle całego prawa epoki niewolnictwa w szczególny sposób wyróżnia się prawo rzymskie. Przez długi czas przypisywano prawu rzymskiemu atrybuty prawa uniwersalnego dla całego świata starożytnego, a drogę jego rozwoju traktowano jako wzorcową dla ewolucji jakiegokolwiek systemu prawa startującego od stanu embrionalnego. Pogląd ten w świetle najnowszych badań okazał się z gruntu fałszywy. Prawo rzymskie rozpoczynało swój rozwój jako prawo małego miasta antycznego w określonym momencie historycznym. Podlegające niewątpliwie wpływom zewnętrznym, przeszło jednak specyficzny proces ewolucji, by stać się prawem uniwersalnym, ale jednocześnie i autonomicznym. Nie jest ono podobne do żadnego z praw antycznych, jakie znamy. Już od czasów najdawniejszych oddzielano w Rzymie normy prawa świeckiego od norm sakralnych. Normy te, jak już wiemy, stanowiono nie dla poszczególnych i konkretnych przypadków, lecz pojmowano je w sposób abstrakcyjny, jako wchodzące w skład jednolitego systemu, stanowiącego pewną całość do tego stopnia, aby przy ich pomocy, stosując pewne reguły interpretacyjne, można było regulować wszelkie przejawy życia społeczno-gospodarczego. Sędzia w Rzymie, wydając wyrok, od czasów najdawniejszych stosował obowiązujące prawo, a nie — jak najczęściej w innych państwach antycznych — je dopiero tworzył. Rzymskie prawo prywatne jako jedyne spośród wszystkich praw antycznych tworzyło czwarty system opierający się na ideach i zasadach ogólnych, wypracowywało stopniowo konstrukcję poszczególnych instytucji prawny, usystematyzowało je i opracowało w sposób teoretyczny. Na tym właśnie polegał geniusz prawniczy starożytnych Rzymian. 20

§ 4. Doniosłość prawa rzymskiego dla współczesnego prawoznawstwa Studium prawa rzymskiego ma doniosłe znaczenie w kształtowaniu sposobu prawniczego myślenia współczesnego adepta prawa. W źródłach rzymskich znaleźć bowiem możemy bogaty materiał stanowiący wzór techniki, dialektyki i metod argumentacji prawniczej, przy zastosowaniu zasad wchodzących w skład jednolitego systemu. Stanowią one twardy grunt, na którym stawiać można pierwsze kroki w dziedzinie hermeneutyki prawniczej, tak niezbędnej w praktyce dzisiejszego jurysty. Dzięki doskonale zachowanym źródłom rozwój prawa rzymskiego śledzić możemy niemalże od jego stanu początkowego, poprzez fazę szczytową, aż do jego schyłku. Jest to jedyny w historii prawa system, na którego przykładzie obserwować możemy w pełni jego funkcjonowanie, powolną transformację uwarunkowaną rozwojem i upadkiem stosunków społeczno-ekonomicznych starożytnego Rzymu. Jak na dłoni ukazuje się nam wpływ czynników politycznych, społecznych i ekonomicznych na ewolucję poszczególnych instytucji prawnych, będących wyrazem oddziaływania na stosunki społeczno-ekonomiczne i vice versa. Historia prawa rzymskiego pozwala nam zatem zdobyć umiejętność historycznego podejścia do prawa, ułatwiając tym samym przewidywanie kierunku rozwoju prawa współcześnie obowiązującego. Zadaniem bowiem historii jest odnotowywanie tego, co miało miejsce w przeszłości, głównie dla pouczania wieków przyszłych. Studium prawa rzymskiego ma nadto ten walor, że wzbogaca naszą wiedzę w dziedzinie nie tylko historii, ale także teorii i dogmatyki prawa. Prawie wszystkie współczesne systemy prawa cywilnego korzeniami swymi sięgają prawa rzymskiego, wzorując się na jego systematyce, koncepcji, a nawet sformułowaniach. W związku z tym prawo rzymskie, a zwłaszcza wykształcona w nim i przejęta do współczesnego prawa terminologia prawnicza, stanowi swego rodzaju łącznik między rozmaitymi systemami prawnymi, nawet wyrosłymi w różnych formacjach społeczno-ekonomicznych. Jest więc prawo rzymskie językiem uniwersalnym w środowisku-prawniczym — od czasów średniowiecza aż po dzień dzisiejszy. Prawo rzymskie przeżyło państwo, które je stworzyło. Kiedy rozsypało się w gruzy to, jak się zdawało, niezwyciężone imperium, w Europie Zachodniej w zapomnienie poszło w zasadzie również i prawo rzymskie. Ale w średniowieczu ożyło ono na nowo, by po raz drugi podbić cały cywilizowany świat (por. §§ 23-25). To prawda, że niewiele jest dzisiaj państw, w których prawo rzymskie obowiązuje w stosunkowo mało zmienionej postaci, ale niewiele jest i takich państw, których prawo oparłoby się jego wpływom. Ze względu na znaczenie prawa rzymskiego w historii prawa w ogóle, poświęca mu się w prawoznawstwie stosunkowo dużo uwagi. Tak jak bowiem nie można sobie wyobrazić studiowania współczesnej filozofii bez znajomości filozofii greckiej, tak nie można też studiować współczesnego prawa bez znajomości prawa rzymskiego. Do nauki prawa winniśmy zatem podchodzić zgodnie ze wskazówkami niemieckiego romanisty z ubiegłego stulecia — Iheringa, który zalecał studia nad prawem rzymskim po to, by dzięki nim udoskonalać prawa współczesne. 21

§ 5. Systematyka prawa rzymskiego Normy prawa cywilnego można systematyzować w sposób rozmaity. Pierwsze poważniejsze próby w tym zakresie poczynili już prawnicy rzymscy okresu republikańskiego. Największe jednak znaczenie w historii prawa odegrał podział prawa cywilnego przekazany w Institutiones Gaiusa, prawnika rzymskiego z II w. n.e. (zob. na ten temat § 19). Przyjęty następnie do Institutiones Justyniana system ten aż do XX wieku wywierał wpływ na rozmaite kodyfikacje prawa. W XIX wieku w niemieckiej szkole pandektystów wykształcił się nowy system klasyfikacji norm prawa cywilnego, dotyczący jednak wyłącznie prawa materialnego. Pandektyści prawo to podzielili na pięć podstawowych działów: 1. Część ogólną, traktującą o podmiotach (prawo osobowe) i przedmiotach stosunków prawnych oraz o czynnościach prawnych, 2. prawo zobowiązań, 3. prawo rzeczowe, 4. prawo familijne i 5. prawo spadkowe. Cztery ostatnie działy poświęcone są zatem prawie w całości prawu majątkowemu. Ponieważ nasz współczesny kodeks cywilny opiera się w zasadzie na systemie pandektowym (poza nim znajduje się jedynie prawo rodzinne), przeto historię prawa cywilnego materialnego, a zwłaszcza prawa majątkowego, analizować będziemy zgodnie z tą właśnie systematyką.

§ 6. Okresy historycznego rozwoju prawa Legendarną datę założenia Rzymu w roku 753 p.n.e. (21 IV) przyjmuje się tradycyjnie za początek powstania państwa rzymskiego. Burzliwe dzieje, w których Rzym z małego miasta przekształcił się w światowe imperium obejmujące terytorium niemal całego ówczesnego świata cywilizowanego, kończą się dla zachodniej części państwa najazdem Germanów w roku 476 n.e. Państwo wschodnie przetrwało jeszcze prawie 1000 lat i upadło dopiero pod naporem tureckim w roku 1453. Jako datę początkową historii prawa rzymskiego również przyjmuje się rok 753 p.n.e., ale rozwój jego nie kończy się z upadkiem państwa zachodniorzymskiego, lecz trwa nadal w części wschodniej. Tam za panowania Justyniana dokonano największej w dziejach antyku kodyfikacji prawa. Dzieło to było niejako podsumowaniem kilkunastowiecznego dorobku rzymskiej myśli prawniczej i dlatego rok 565 (14 XI), w któ r ym u mier a J ust ynia n, przyj muje się za datę zam y k ającą rozwój prawa rzymskiego. W ciągu tych trzynastu stuleci (753 p.n.e. -565 n.e.) państwo rzymskie przechodziło kolejno aż przez cztery formy ustrojowe: a) monarchię (do 509 r. p.n.e.), b) republikę (do 27 r. p.n.e.), c) pryncypat (do 284 r. n.e.) i d) dominat (do 565 r. n.e.). W historii prawa rzymskiego, nierozerwalnie związanego z rozwojem sił wytwórczych i stosunków produkcji, dostrzec można dwa momenty zwrotne: początek wojen punickich (lata 264-146 p.n.e.), czyli połowa III w. p.n.e.. oraz koniec dynastii Sewerów (235 r. n.e.). Dzielą one całą historię prawa na trzy 22

kolejne okresy. I. Okres prawa archaicznego (753 r. p.n.e. – połowa III w. p.n.e.). Początki państwa i prawa rzymskiego osnute są legendą. Rzymianie w tych czasach trudnili się głównie uprawą roli i pasterstwem, a inne przejawy życia gospodarczego stanowiły zupełny margines. Prawo obywateli, Quirites, zwane stąd kwirytarnym, to przede wszystkim prawo. zwyczajowe, zastępowane stopniowo ustawami oraz działalnością magistratur jurysdykcyjnych. Zmiana formy państwa (monarchii w republikę wywarła istotnego wpływu na dziedzinę życia prawnego. W drugiej połowie tego okresu, dzięki ustawie XII tablic oraz działalności interpretacyjnej uczonych-prawników, zaczyna stopniowo wyłaniać się to, co nazywamy systemem prawa. II. Okres rozwoju i prawa klasycznego (połowa III w. p.n.e.-235 r. n.e., tj. koniec dynastii Sewerów). Prowadzone przez Rzymian zwycięskie wojny zaborcze spowodowały nagromadzenie dużych bogactw i napływ rzeszy niewolników. Skoncentrowane kapitały były inwestowane nie tylko w produkcję rolną, lecz również w przedsiębiorstwa przemysłowe. Dynamicznemu rozwojowi produkcji towarzyszy intensywna wymiana towarowa, także o charakterze międzynarodowym. Powoduje to pojawienie się nowego działu prawa, tzw. ius gentium (por. § 7, pkt 1). Nowo kreowany w roku 242 p.n.e. urząd pretora dla peregrynów i stosowany przezeń nowatorski typ procesu formułkowego (por. § 32, pkt 1) otworzył szerokie perspektywy przed całym prawem rzymskim. Zmiany struktury gospodarczej narzuciły konieczność odpowiedniego dostosowania norm prawnych do potrzeb burzliwie rozwijającej się ekonomiki. Temu trudnemu zadaniu sprostało prawo głównie dzięki działalności pretorów w pierwszej połowie, oraz jurysprudencji w drugiej połowie tego okresu. Przejście od republiki do pryncypatu (27 r. p.n.e.) spowodowało pojawienie się nowych czynników prawotwórczych (senat, cesarz, nauka prawa). Dlatego też to zdarzenie historyczne jest podstawą podziału omawianego okresu na podokresy: prawa przedklasycznego (ostatnie wieki republiki) i klasycznego (pierwsze wieki pryncypatu). Dzięki wszystkim tym czynnikom prawotwórczym prawo rzymskie osiągnęło wówczas szczyt swego rozwoju. III. Okres schyłkowy, zwany też okresem poklasycznym (lata 235-565 n.e.). Ogólny upadek gospodarczy Rzymu powodowany rozkładem ustroju niewolniczego, pociągnął za sobą kryzys we wszystkich dziedzinach życia społecznego. Spadek wartości pieniądza spycha obrót gospodarczy na tory wymiany naturalnej. Przerzucenie głównego ciężaru wydatków państwowych na warstwy średnie doprowadziło do ogólnego zubożenia ludności. Reformy administracji państwowej nie zahamowały kryzysu politycznego i nie były w stanie zapobiec definitywnemu rozbiciu państwa (w roku 395 n.e.) na część wschodnią i zachodnią. Kryzys ogarnął także prawo. Pochodzące z wielu źródeł prawo klasyczne (por. §§15-20) staje się niezrozumiałe dla przeciętnych urzędników państwowych. Występują przeto tendencje do unifikacji całego prawa, z jednej strony, oraz pospolitowania się prawa klasycznego, z drugiej strony. Jedynym źródłem prawa były konstytucje cesarzy jako władców absolutnych (dominus). Upadek twórczej działalności jurysprudencji i pozostałych czynników prawotwórczych spowodował wzrost znaczenia i aktywności szkół prawniczych na wschodzie i na zachodzie. One to przyczyniły się walnie do ostatniego w dziejach rzymskiego prawodawstwa zrywu, jakim była działalność kodyfikacyjna Justyniana. 23

§ 7. Rzymskie podziały prawa 1. Ius civile, ius peregrinorum i ius gentium W starożytności obowiązywała zasada personalności albo osobowości prawa. Oznaczało to, że każdy obywatel, bez względu na to, gdzie się znajdował, musiał posługiwać się prawem civitas, do której przynależał. Nie było zatem praw, którym na danym terytorium musieliby się podporządkować wszyscy, mimo przynależności do innej civitas (zasada terytorialności). W związku z tym prawo rzymskie dostępne było tylko dla obywateli rzymskich, cives (pierwotnie: Quirites). Prawo rzymskie dla obywatela rzymskiego to jego ius civile w szerokim tego słowa znaczeniu. Obejmowało ono tak ius civile w węższym znaczeniu (na które według Papiniana składały się ustawy, plebiscita, uchwały senatu, konstytucje cesarskie i opinie jurysprudencji), jak i ius honorarium (które stworzyły edykty urzędników jurysdykcyjnych). Tak szeroko pojęte ius civile przeciwstawiali Rzymianie prawu, którym posługiwali się peregryni, czyli cudzoziemcy. Oni również, w myśl zasady personalności, stosowali prawo gminy (civitas), do której należeli. Dla peregryna było to jego ius civile, ale dla Rzymianina było to tylko ius peregrinorum. Po przekształceniu Rzymu z małego miasta w imperium o zasięgu światowym zaczęli Rzymianie wchodzić w liczne stosunki z obcokrajowcami, a potrzebom tego nowego obroń gospodarczego nie wystarczało już ich dawne, sformalizowane ius civile. W tej praktyce zaczął się tworzyć nowy dział prawa, którego rozwojowi patronował pretor dla peregrynów. Według koncepcji rzymskiej, w praktyce tego pretora wykształciły się zasady prawne o zasięgu międzynarodowym, niejako wspólne wszystkim systemom prawnym obowiązującym w ramach imperium rzymskiego. Ten nowy dział prawa nazwano ius gentium. Jego zasady, w porównaniu z dawnym prawem rzymskim, pozbawione były uciążliwej formalistyki. Podstawą ich obowiązywania było wzajemne zaufanie (fides) stron, tudzież zasady słuszności i sprawiedliwości (aequitas). Ponieważ praetor peregrinus w praktyce spotykał się z najrozmaitszymi rozwiązaniami prawnymi, jego rozeznanie na tym polu było wyjątkowo wszechstronne. Wypróbowane i sprawiedliwe, jego zdaniem, zasady przejmował on do wypracowywanego przez siebie systemu prawa. Wzorując się z kolei na tym systemie, pretor miejski niekiedy modyfikował stosowane przez siebie ius civile i w ten sposób recypowano do prawa rzymskiego obce i postępowe instytucje, a wyrażając się bardziej precyzyjnie, po prostu naśladowano w praktyce normy i instytucje cudze. Większość postępowych instytucji ukształtowanych w prawie rzymskim w wyniku zwyczaju, ustawy, jurysprudencji czy edyktu pretora miejskiego pochodzi wprost z ius gentium. Rozwijając się prawo rzymskie wywierało też poważny wpływ na ukształtowanie zasad iuris gentium. Ten dział prawa w dużym stopniu eliminował, jakkolwiek nie całkowicie konieczność stosowania norm kolizyjnych, niezbędnych przy zderzeniu się różnych systemów prawnych. Po konstytucji Karakalli o nadaniu obywatelstwa rzymskiego (r. 212) prawie wszystkim mieszkańcom imperium, problemy 24

wynikające ze stosowania zasady osobowości prawa miały w praktyce już tylko znaczenie marginesowe. W innym aspekcie ius gentium zbliża się do koncepcji prawa naturalnego, chociaż istniały też tendencje w kierunku wyraźnego oddzielenia tych dwóch działów prawa. Jeszcze u Gaiusa naturalis ratio, a więc element prawa natury, stanowi pod stawę ius gentium. Sam termin ius naturale to pojęcie mało ostre i bardziej należy do kategorii filozoficznych aniżeli prawnych. Według Ulpiana ius naturale est quo natura omnia animalia docuit.[Prawem naturalnym jest (prawo), którego natura nauczyła wszelkie żywe istoty.] W świetle tych wywodów to właśnie z ius naturale wywodzą się zasady słuszności i sprawiedliwości jako stałe i niezmienne kryteria ocen ludzkich zachowań. Łączą, wymogi prawa idealnego z chrześcijańską doktryną boskiego jego pochodzenia formułuje Justynian słynną definicję prawa natury: Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quandam providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent [Prawa zaś natury, które u wszystkich ludów jednakowo są przestrzegane, a ustanowione przez boską opatrzność, pozostają zawsze stałe i niezmienne]. To justyniańskie sformułowanie odbić się miało gromkim echem w nauce prawa cywilnego i kanonicznego wieków średnich.

2. Ius publicem - ius privatum Rzymianie dzielili prawo przedmiotowe na dwa działy: prawo prywatne i praw publiczne. Podział ten najdobitniej ujął Ulpian w słynnej definicji publicum ius est quo" ad statum rei Romanae spectat privatum quod ad singulorum utilitatem [Prawo publiczne dotyczy spraw państwa rzymskiego, prywatne – korzyści jednostki]. Do zakresu prawa publicznego należały przeto normy dotyczące organizacji ludu rzymskiego w postaci państwa. Pozostałe normy ustanowione w interesie pojedynczych obywatel tworzyły prawo prywatne. Linia podziału przebiegała tu zatem między płynąc z danej normy korzyścią na rzecz państwa jako całości, z jednej strony, oraz na rzecz jednostek wchodzących w jego skład, z drugiej strony. Prawo winno służyć utworzeniu i zachowaniu stosunków społecznoekonomicznych korzystnych dla tych podmiotów, w których interesie działa każda organizacji państwowa. Jeżeli zatem porządek prawny otwiera przed jednostką pole jakiego działania, to czyni to również z myślą o interesie państwa jako całości. Czasem jedna! zdarza się, iż między tymi interesami istnieje wyraźny konflikt. W starożytnym Rzymie rozstrzygano go na korzyść interesu publicznego, a najbardziej wymowna pod tym względem jest słynna paremia Cycerona (de leg. 3,3,8): „Salus populi (re publicae) suprema lex esto". Zatem najwyższą powinnością prawa jest pomyślność rzeczypospolitej (państwa). Nie oznacza to jednak, aby, mając w polu widzenia interes publiczny, zapominali Rzymianie o interesach jednostki. Wręcz przeciwnie cały porządek prawny miał na względzie także ochronę interesów pojedynczego obywatela i jedną z największych zasług prawa rzymskiego było prawidłowe kojarzenie interesu jednostki z interesem społecznym. Cała zresztą historia prawa to dzieje permanentnej walki między dialektycznymi przeciwieństwami reprezentowanymi przez jednostkę, z jednej 25

strony, oraz zbiorowość, do której ta jednostka należy — z drugiej strony. W sposób najbardziej jaskrawy uwidacznia się to w koncepcji własności indywidualnej i własności społecznej. Problem ten z punktu widzenia filozoficznego był przedmiotem sporu między dwoma największymi myślicielami starożytności. Znany jest powszechnie w literaturze krytyczny stosunek Platona do własności prywatnej jako podstawy podziału ludzi na biednych i bogatych, (Politeia 464), a także arystotelesowska apoteoza tej własności jako jednego z czynników decydujących o szczęściu ludzkim (rhetor, I, 5,7, Pol., II, 2,6). Platon niestety nie był jeszcze świadom tego, że własność publiczna może być podstawą wyzysku człowieka przez człowieka albo niesprawiedliwego korzystania z dóbr publicznych. Jak uczy historia, dzieje się tak zawsze, ilekroć o sposobie korzystania z własności społecznej decyduje nie ogól społeczeństwa, choćby za pośrednictwem swoich przedstawicieli, lecz wyizolowana zeń grupa społeczna, która dla utrzymania swego uprzywilejowanego stanowiska narzuca nawet pozostałej reszcie społeczeństwa nieakceptowane przez nią normy prawne, a ich respektowanie realizuje w drodze przymusu ze strony aparatu państwowego utrzymywanego kosztem własności społecznej. Niech nam za jeden z przykładów posłuży tzw. własność ludu rzymskiego na gruntach prowincjonalnych (por. § 53, pkt 3), wykorzystywana w interesie nie całego społeczeństwa rzymskiego, lecz jego warstw czerpiących indywidualne zyski kosztem pracy szerokich rzesz obywateli zatrudnionych przy pracy na roli. Dziś nie ulega już żadnej wątpliwości, iż właściwa synchronizacja interesu publicznego oraz interesu jednostki jest podstawową przesłanką wszelkiego rozwoju, tak społecznego jak i gospodarczego, i dlatego ona właśnie stanowić winna podstawę nakazu prawa (praeceptum iuris), jeśli ma być ono czynnikiem postępu, a nie jego hamulcem.

3. lus commune — ius singulars Wśród podziałów istotne znaczenie ma jeszcze rozróżnienie między prawem powszechnym (ius commune) a prawem wyjątkowym (ius singulare). Prawo powszechne obejmuje normy mające ogólne zastosowanie, natomiast prawo wyjątkowe będzie miało zastosowanie wyjątkowe. Według Rzymian ius singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est [prawem wyjątkowym jest takie, które powagą prawodawcy, z uwagi na pewną korzyść, wprowadzone zostało wbrew zasadzie]. Prawo wyjątkowe ma się zatem tak do prawa powszechnego jak się ma wyjątek do zasady. Może ono dotyczyć osób (np. w prawie rzymskim zakaz zawierania małżeństw przez żołnierzy), rzeczy (np. rzymski zakaz usucapio na rzeczach skradzionych) albo czynności (np. odstąpienie w prawie rzymskim od wymogów obecności świadków przy tzw. testamencie holograficznym). W pewnych przypadkach ius singulare ma na celu uprzywilejowanie pewnej kategorii osób (tzw. beneficjum albo privilegium sensu largo, np. rzymskie beneficjum inventarii przy odpowiedzialności za długi spadkowe), w innych zaś ma na względzie interes pewnej określonej osoby (privilegium sensu stricto), np. reskrypt cesarza rzymskiego przyznający ojcu władzę nad dzieckiem zrodzonym w konkubinacie.

26

§8. Prawo względne i bezwzględne Prawo podmiotowe może być albo względne, albo bezwzględne. Kryterium to podziału, opracowanego teoretycznie już w starożytnym Rzymie (zob. § 32 pkt 6), stanowi to, czy podmiot uprawniony może domagać się jakiegoś zachowania tylko określonej osoby, czy też od kogokolwiek. Prawem względnym jest wierzytelność wobec określonego dłużnika, a prawem bezwzględnym nazywamy taką sytuację w której ogół podmiotów prawnych ma obowiązek określonego zachowania wobec podmiotu uprawnionego. Przy zobowiązaniach podmiot uprawniony (wierzyciel) może domagać się wykonania zobowiązania (świadczenia) tylko od osoby określonej (dłużnika), a obowiązek podmiotu zobowiązanego polegać może zarówno na działaniu pozytywnym (np. obowiązek zwrotu rzeczy oddanej w przechowanie), jak i negatywnym (np. zakaz używania rzeczy oddanej na przechowanie). Przy prawie bezwzględnym poda] uprawniony (np. właściciel) może wymagać określonego zachowania się od kogokolwiek, a to zachowanie się ma z reguły charakter negatywny i polega na wstrzymywaniu się od ingerencji w sferę cudzego władztwa. Naruszenie tej sfery daje podmiotowi uprawnionemu roszczenie o zaniechanie dalszych naruszeń albo o przywrócenie stanu poprzedniego, bądź też o odszkodowanie, przy czym pozwanym teoretycznie mi tu być każdy (z wyjątkiem, oczywiście, samego podmiotu uprawnionego). Zob. dalej, §§ 50 i 59.

§ 9. Prawo bezwzględnie i względnie obowiązujące Od prawa bezwzględnego i względnego odróżnić należy prawo bezwzględnie obowiązujące (ius cogens) i względnie obowiązujące (ius dispositivum). To pierwsze obejmuje przepisy prawne, które każdy podmiot musi w konkretnym przypadku bezwzględnie respektować, nie mając żadnej możliwości uchylenia ich zastosowania przez własne oświadczenie woli (np. przepisy regulujące wymóg formy przy sporządzaniu testamentu). Taki charakter mają przede wszystkim normy prawa publicznego. Ius dispositivum natomiast obejmuje przepisy, których zastosowanie może być w konkretnym przypadku wyłączone przez oświadczenie woli zainteresowanego podmiotu. Mają one zatem znaczenie subsydiarne, pomocnicze. Ustawodawca wprowadza je tylko po to, by miały one zastosowanie wówczas, jeśli zainteresowana osoba nie postanowi inaczej (np. przepisy o dziedziczeniu beztestamentowym będą miały tylko wówczas zastosowanie, jeżeli zmarły nie sporządził testamentu).

§ 10. Prawo w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym Termin „prawo" ma rozmaite znaczenie nawet w naukach prawnych. Podane w § 2 definicje dotyczą prawa w znaczeniu przedmiotowym. Składa się nań całokształt norm, regulujących, za pomocą przymusu państwowego, pewien zakres zewnętrznych zachowań ludzkich (np. ustawa XII tablic). Reakcja państwa w wypadku naruszenia jakiejś normy prawnej może być rozmaita. Państwo może z własnej inicjatywy kontrolować jej przestrzeganie, co będzie miało miejsce w tych 27

przypadkach, gdy dana norma chroni interes ogółu (np. bezpieczeństwo państwa), albo też zastosowanie przymusu za przekroczenie jakiejś normy (np. normy nakazującej zwrot pożyczonych pieniędzy) pozostawia się w gestii osób zainteresowanych. W tym ostatnim przypadku organy państwowe, w których kompetencji znajduje się wymiar sprawiedliwości, będą interweniowały w celu wymuszenia przestrzegania normy prawnej, ale tylko na żądanie uprawnionego. Wynika stąd, że niektóre normy nakładają na określony podmiot obowiązek jakiegoś zachowania się wobec innych podmiotów. Chodzi tu przeważnie o oddziaływanie korzystne dla podmiotu drugiego, który przez to uzyskuje np. uprawnienie do świadczenia ze strony podmiotu zobowiązanego. W takich przypadkach (poza tzw. uprawnieniami naturalnymi) podmiot uprawniony uzyskuje też upoważnienie do żądania (roszczenie) od organów państwowych dopuszczenia przemocy w celu wymuszenia od drugiego podmiotu należnego zachowania się. W tego rodzaju złożonych sytuacjach mówimy o prawie podmiotowym jako o pewnym zespole uprawnień i upoważnień, Innymi słowy prawem podmiotowym nazwiemy przyznaną komuś przez prawo przedmiotowe możliwość pewnego zachowania się oraz domagania się określonego zachowania od innej osoby. Prawo rzymskie podkreśla wielką autonomię podmiotu, który czyni użytek z przysługującego mu prawa podmiotowego, co w sposób najbardziej dobitny sformułował Gaius słowami: nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur [nie działa podstępnie ten, kto robi użytek z przysługującego mu prawa]. Z drugiej jednak strony, ten wspaniały nauczyciel prawa w swych Institutiones zakreśla również granice, w jakich obracać się winien ten, któremu prawo podmiotowe wyznacza określone kompetencje. Formułuje w tej kwestii Gaius znaną dyrektywę, iż „male enim nostro iure uti non debemus” [nie powinniśmy bowiem robić użytek z przysługującego nam prawa]. Barierę, której jednostce w Rzymie przekraczać nie było wolno, stanowiły zasady sprawiedliwości i słuszność, bonum et aequitas. Sprowadzały się one praktycznie do tego, co współczesne systemy prawa precyzują w tzw. klauzulach generalnych, a co np. w polskim prawie cywilnym określa się jako zasady współżycia społecznego i społecznogospodarcze przeznaczenie prawa. Prawo podmiotowe (np. wierzytelność) może reprezentować jakąś wartość ekonomiczną. Zwie się ono wówczas prawem majątkowym. Może ono jednak nie być uwarunkowane żadnym interesem ekonomicznym uprawnionego (np. prawo ojca do wychowania własnego dziecka). Wówczas nosi ono miano prawa niemajątkowego.

§ 11. Obowiązywanie normy prawnej w miejscu i w czasie Norma prawna nie ma zastosowania do zdarzeń, które miały miejsce przed jej ustanowieniem, lecz z zasady odnosi się do zdarzeń przyszłych (lex retro non agit). Brak wstecznego działania normy prawnej jest tak dalece zakładany apriorycznie, że jeśli prawodawca chciałby tę zasadę naruszyć, musi t o w treści normy nie za znaczyć. Zasada ta w sposób najbardziej dobitny sformułowana została w jednej z konstytucji Teodozjusza II i Walentyniana III z roku 440. Wsteczne działanie prawa dyktować mogą względy natury moralnej, politycznej czy wreszcie ekonomicznej. W historii prawodawstwa rzymskiego zdarzały się też przypadki, iż normy 28

obowiązujące w określonym czasie zostały później uchylone i to z mocą wsteczną. Działo się tak np. wówczas, gdy po ustąpieniu lub śmierci jakiegoś cesarza jego następca ogłaszał rescissio actorum, czyli wsteczną nieważność wszystkich konstytucji wydanych przez poprzednika. Każde prawo obowiązuje na określonym terytorium. Pod względem terytorialnym prawo rzymskie obowiązywało na terenie państwa rzymskiego. W starożytności jednak, obok zasady terytorialności, powszechne niemal zastosowanie miała tzw. zasada personalności albo osobowości prawa. Oznacza to, jak już wiemy, że każdy obywatel, bez względu na to, gdzie się znajdował, musiał posługiwać się prawem gminy (civitas), do której przynależał. W terminologii prawników rzymskich pierwotni obywatele rzymscy to Quirites, a prawo, którym się posługują, to ius Quiritium. Quirites posługują się swoim prawem niezależnie od tego, gdzie się znajdują i to z wyłączeniem odeń nieobywateli rzymskich. Stopniowo jednak od reguły tej czyni się pewne wyjątki. I tak, małżeństwo zawarte przez obywatela czy obywatelkę rzymską z partnerem, którym jest nieobywatel, będzie uznane za prawne małżeństwo (iustum matrimonium — por. § 78), jeśli partner posiadał przyznane mu przez Rzymian ius conubii. Jeśli nieobywatel rzymski posiadał tzw. ius commercii, mógł też skutecznie uczestniczyć z obywatelem rzymskim w obrocie gospodarczym. Latyni mieli testamenti factio passiva (por. § 83) z Rzymianami. Oznacza to, iż mogli być w testamencie sporządzonym przez Rzymian powołani do spadku. Nowe podboje dokonane przez Rzymian nie powodowały automatycznie rozprzestrzeniania się prawa rzymskiego wśród ludów podbitych. Te posługiwały się nadal własnym prawem, tak stanowionym jak i zwyczajowym, a nierzadko zachowywały też własną administrację terytorialną. Dostęp do swego prawa traktowali Rzymianie jako wyraz pewnego przywileju. W ten sposób po wojnie ze sprzymierzeńcami (r. 89 p.n.e.), z mocy lex Iulia de civitate sociis danda, przez nadanie obywatelstwa sprzymierzeńcom rzymskim, prawo rzymskie udostępniono wszystkim wolnym mieszkańcom półwyspu italskiego. Z biegiem czasu starej koncepcji prawa zwanego ius Quiritium, związanego integralnie z obywatelstwem rzymskim, zaczęto stopniowo przeciwstawiać koncepcję ius civitatis jako prawa stanowiącego twór określonej civitas, czyli państwa, którego suwerenność rozciąga się na określonym terytorium. W ten sposób także na gruncie prawa rzymskiego w zakresie stosowania prawa daje się zaobserwować stopniowe przechodzenie od zasady personalności ku zasadzie terytorialności. Czy stało się to definitywnie po roku 212, czyli po słynnej constitutio Antoniniana, w której cesarz Karakalla nadał obywatelstwo rzymskie wszystkim (z wyjątkiem peregrini dediticii) mieszkańcom imperium rzymskiego, jest dzisiaj w nauce problemem spornym. Nie ma natomiast wątpliwości, iż pewne instytucje prawa rzymskiego (np. władza ojcowska, czy prawo spadkowe) miały zastosowanie do obywatela rzymskiego bez względu na to, gdzie się on znajdował. Bywały też przypadki, iż moc obowiązująca pewnych konstytucji cesarskich ograniczona była do jednej lub kilku prowincji. Niektóre z nich przejęte do Kodeksu Teodozjańskiego i Justyniańskiego uzyskały tym samym moc obowiązującą w całym imperium. Z chwilą podziału państwa rzymskiego na część wschodnią i zachodnią (rok 395) konstytucje wydane w jednej części imperium miały moc obowiązującą w części drugiej, jeśli nosiły imiona władców Zachodu i Wschodu.

29

§ 12. Interpretacja prawa Interpretacja prawa, albo też jego wykładnia, to jedna z podstawowych form aktywności każdego prawnika. Interpretacja to faza wstępna poprzedzająca zastosowanie normy prawnej, a polega na ustaleniu znaczenia określonej normy albo przepisu prawa w toku ich stosowania. Aby jakiś przepis zastosować prawidłowo, trzeba najpierw rozszyfrować zakodowane w nim informacje, czyli po prostu poznać jego treść. Temu właśnie celowi służy interpretacja. Na temat interpretacji prawa napisano już wiele. Prowadzono też wnikliwe studia nad licznymi aspektami procesu myślowego w toku wykładni stosowanej przez prawników rzymskich. Istnieje zgodność poglądów co do tego, że prawnikom rzymskim nie udało się stworzyć jakiejś ogólnej teorii wykładni, ale ich metody hermeneutyki niczym się nie różniły od współczesnych sposobów dekodowania informacji zawartych w przepisach prawnych. Stosowane przez nich dyrektywy interpretacyjne były takie same, jakie stosuje prawnik współczesny. Rzymscy juryści nie mieli wątpliwości, czy interpretacji podlegają wyłącznie formy niejasne, czy też każdy przepis prawa. Opowiadali się bowiem zdecydowanie za tym drugim poglądem. Interpretacja jest procesem technicznym, który ma poprzez słowa zawarte w przepisach prawa, przy uwzględnieniu rozmaitych elementów (tzw. dyrektyw interpretacyjnych) doprowadzić do rekonstrukcji myśli prawodawcy. Ustalając w pierwszej kolejności, co jest prawem; można jakieś zachowanie określić jako z nim zgodne (secundum legem), albo też jako wykraczające poza prawo (praeter legem), bądź wreszcie jako z prawem sprzeczne (contra legem). Od tego ostatniego Rzymianie rozróżniali jeszcze postępowanie in fraudem legis. Polega ono na zachowaniu się zgodnym ze słowami ustawodawcy, z których wydedukowano jednak inną myśl aniżeli tę, która przyświecała ustawodawcy w procesie legislacyjnym. Interpretację prawa podzielić można, w zależności od tego, kto jej dokonuje, na autentyczną, legalną, sądową i doktrynalną. Autentycznej interpretacji dokonuje sam prawodawca. W Rzymie okresu dominatu kompetencje te zarezerwowali dla siebie cesarze. Legalną nazywamy interpretację, gdy pochodzi od desygnowanego do tej funkcji innego aniżeli ustawodawca organu państwowego. Sądy dokonują interpretacji prawa w toku stosowania prawa, przy czym w odniesieniu do stron uczestniczących w określonym postępowaniu sądowym dokonana w nim wykładnia sądu miała w prawie rzymskim dla tych stron moc wiążącą. Interpretacji doktrynalnej w państwie rzymskim dokonywali przede wszystkim juryści (zob. §19). Niektórzy z nich, poczynając od czasów Augusta, otrzymywali od cesarzy specjalny przywilej, zwany ius publice respondendi ex auctoritate principis. Dokonywana przez tak autoryzowanych jurystów wykładnia prawa miała moc wiążącą wobec organów państwowych. W ten sposób interpretatio prudentium stała się źródłem prawa, a jej twórców określano mianem iuris auctores, albo iuris conditores. W toku wykładni można stosować różne reguły, które pozwalają ustalić znaczenie interpretowanego przepisu, czyli tzw. dyrektywy wykładni. Interpretacja jest językowa albo gramatyczna, jeśli treść przepisu ustalamy w ychodząc od analizy języka, w którym przepis jest sformułowany. Logiczną nazywamy interpretację, gdy analizujemy myśl 30

prawodawcy z punktu widzenia zasad logiki. Systemową natomiast jest w yk ładnia, w której treść normy ustala się ze względu na system prawa, w skład którego ona wchodzi. Celowościowa, albo teleologiczna to taka wykładnia, która uwzględnia cel, jaki przepis interpretowany ma do osiągnięcia. W prawie rzymskim tę interpretację ułatwiała preambuła poprzedzająca dyspozycję takich aktów, jak lex, senatus consultum, edictum principis czy praefatio w Nowelach justyniańskich. Poza tekst przepisu wychodzi również tzw. wykładnia historyczna, która uwzględnia kontekst histor yczny, w j akim i nt erp re to wa ne p ra wo s ię u ks zt ał to wa ło . Tę o st at ni ą ułatwić też mają nauki historyczno-prawne. Posługując się różnymi rodzajami wykładni uzyskać też możemy różne zakresy zastosowania prawa. Jeśli w rezultacie porównania wyników różnych rodzajów wykładni zakres ten będzie taki sam, jaki ma przepis w znaczeniu bezpośrednim, przy zastosowaniu wykładni językowej, wykładnia j est w takim p rzyp ad ku dosłowna. Jeśli natomiast zakres jego zastosowania przepis będzie szerszy, wykładnia będzie miała charakter rozszerzający (interpretatio extensiva), a jeśli węższy — wykładnia będzie zwężająca (interpretatio restrictiva). Rzymian, w odróżnieniu od wszystkich innych społeczeństw antycznych, cechowało to, iż od czasów najdawniejszych prawo swe traktowali jako system jednolity, a zarazem kompletny, obejmujący swym zasięgiem wszelkie przejawy życia społeczno-gospodarczego. Z tej apriorycznej przesłanki wywodzili oni wniosek, iż wszelkie zachowania ludzkie, które mogą mieć znaczenie prawne, są odpowiednio okr eślone przez konstytuujące je normy prawne i nawet wówczas gdy brak wyraźnych dyspozycji, które by to zachowanie określały, istnieć musi możliwość ustalenia — w drodze zabiegów interpretacyjnych — odpowiedniej normy indywidualnej i konkretnej, regulującej dane zachowanie ludzkie. Wielkość rzymskiej myśli prawniczej polegała właśnie na tym, iż normę tę pojmowali Rzymianie w sposób abstrakcyjny, jako coś, co wyprzedza zdarzenie, które było przedmiotem jej zainteresowania. Sędzia rzymski wymierzając wyrokiem sprawiedliwość prawo jedynie stosował, nie zaś, jak sędzia w każdym innym państwie antycznym, wyrokiem swym prawo tworzył. Przy takim założeniu, jeśli w praktyce rzymskiego wymiaru sprawiedliwości zdarzał się przypad ek nie pr zewid ziany w p r awie w sp o sób w yraźny, pretor czy sęd zia, w oparciu o zasadę ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio, w drodze analogii rozciągał nań przepisy mające zastosowanie w przypadkach podobnych pod względ em znamio n istotnych d anej instytucj i pr awnej. W, ten spo sób w to ku pr aktyki pretorskiej i wykładni jurystów rzymskich doszło do ukształtowania się całego szeregu nowych instytucji prawnych, które zaspokajały potrzeby coraz to bardziej bogatych przejawów życia społeczno-gospodarczego.

§ 13. Prawo materialne i prawo formalne Prawo sądowe, obejmujące tak prawo cywilne jak i karne, dzieli się dzisiaj na dwa podstawowe działy: prawo materialne i prawo formalne, czyli procesowe. W prawie cy wilny m terminem „prawo materialne” określam y te nor my, które regulują stosunki majątkowe między poszczególnymi 31

podmiotami. Prawem procesowym natomiast nazywamy te normy, które regulują postępowanie podmiotów prawnych i organów państwowych w toku dochodzenia przez zainteresowany podmiot zrealizowania norm prawa materialnego lub świadczenia odszkodowania z tytułu wyrządzonej szkody. W prawie karny m praw em materialnym jest dział prawa, który określa, jakie czyny uznawane są za przestępstwa i jakie kary należy wymierzać za ich popełnienie. Prawo karne procesowe z kolei reguluje sposób ustalania, czy przestępstwo zostało popełnione, a nadto przewiduje, kto i w jakim trybie działając, wymierzyć ma sankcje za przekroczenie normy prawa materialnego. Najogólniej rzecz biorąc, prawo materialne reguluje obowiązki określonych podmiotów, których spełnienie ma podstawową doniosłość społeczną, a prawo formalne reguluje postępowanie organów państwow ych powołanych do wymiaru sprawiedli wości. Z tego przeto względu to ostatnie spełnia rolę służebną w stosunku do prawa materialnego. Zob. też na ten temat dalej, § 26.

§ 14. Źródła poznania i powstania prawa Termin „źródło prawa" ma w historii prawa dwa odmienne znaczenia. Używa się go, z jednej strony, na określenie wszelkich przekazów, którymi najczęściej będą zachowane pomniki prawa, pozwalające na zrekonstruowanie jego stanu w poszczególnych epokach historycznych. Są to tzw. źródła poznania prawa, fontes iuris cognoscendi (np. zachowana do dzisiaj kodyfikacja justyniańska). W drugim znaczeniu używa się go na określenie faktów prawotwórczych, pochodzących od organów wyposażonych we władzę legislacyjną. Są to tzw. źródła powstania prawa, fontes iuris oriundi (np. rzymska lex uchwalana na zgromadzeniu ludowym). Niekiedy terminu „źródło prawa" używa się też na określenie organu, od którego fakt prawotwórczy pochodzi (np. rzymskie zgromadzenie ludowe, które miało prawo uchwalania leges). Podstawowe źródło naszej dzisiejszej wiedzy o prawie rzymskim stanowi kodyfikacja justyniańska. Wśród pozostałych źródeł jurydycznych wymienić należy nadto odkryte w początkach ubiegłego stulecia Instytucje Gaiusa, pochodzące z połowy II w. n.e. Cenne informacje czerpiemy też ze źródeł epigraficznych, czyli rozmaitych napisów o treści prawniczej, wyrytych w kamieniu bądź na tablicach metalowych. Trzecią grupę źródeł poznania prawa (fontes iuris cognoscendi) stanowią pisma nieprawnicze, a więc dzieła historyków, poetów, retorów i in. Wszystkie te źródła pozwalają nam też prześledzić rozwój czynników prawotwórczych (fontes iuris oriundi) w starożytnym Rzymie. Czynników tych w Rzymie było wiele. Najstarszym był bezsprzecznie zwyczaj, na gruncie którego kształtowało się prawo zwyczajowe (mos maiorum). Ale stosunkowo wcześnie pojawia się tam prawo stanowione, a więc ustawa, czyli lex, uchwalana na zgromadzeniach ludowych. Obok tych źródeł kolosalne znaczenie prawotwórcze miała działalność magistratur rzymskich, zwłaszcza pretora, ogłaszającego edykt (edictum). Po upadku znaczenia zgromadzeń ludowych na arenę 32

czynników prawotwórczych wkracza senat, podejmujący uchwały (senatus consultum) z mocą prawa. Działalność jego powoli zanika, a to w związku ze wzrostem znaczenia cesarza (princeps), który wydaje konstytucje (constitutiones). Wszystkie te czynniki prawotwórcze spina jedną klamrą nauka prawa, czyli jurysprudencja, której opinie, poprzez ius publice respondendi, miały również moc prawa obowiązującego. Czynniki te zostaną omówione zwięźle w dziale I podręcznika.

33

Dział I

ŹRÓDŁA PRAWA RZYMSKIEGO

A. ŹRÓDŁA PRAWA § 15. Prawo zwyczajowe W czasach najdawniejszych w Rzymie, podobnie zresztą jak we wszystkich państwach pierwotnych, źródłem prawa był zwyczaj. Ukształtowane na jego podstawie prawo zwie się prawem zwyczajowym, a Rzymianie określają je jako mos maiorum albo consuetudo. Wspomina o nim Gaius w swych Institutiones. Zwyczaj kształtował się w wyniku ciągłości i niezmienności jakiegoś postępowania. Stosowany w społeczności zorganizowanej, podniesiony zostaje do rangi normy prawnej wówczas, gdy uznany jest dobrowolnie przez większość jako konieczny (opinio necessitatis) i stosowany bywa przez dłuższy czas (frequens usus) w sposób niezmieniony. Rola prawa zwyczajowego, tak ogromna w zamierzchłych czasach rzymskich słabnie wraz z pojawieniem się nowych czynników prawotwórczych. Wśród nich na pierwszym miejscu wymienić należy edykt pretorski (por. § 17) oraz działalność jurysprudencji (por. § 19). Według koncepcji rzymskiej prawo zwyczajowe jest milczącym wyrazem woli ludu (tacitus consensus omnium), w przeciwieństwie do ustawy (lex), w której wola ta objawiona jest wyraźnie. Prawo zwyczajowe, jako niepisane, nie sprzyja poczuciu pewności prawnej, tak niezbędnej w każdej społeczności zorganizowanej i stwarza dogodne warunki do nadużyć również ze strony tych którym powierzono nadzór nad jego respektowaniem. Właśnie te nadużycia ze stron patrycjuszowskich sędziów dały asumpt do kodyfikacji rzymskiego prawa zwyczajowego. W ten sposób w roku 450 p.n.e. powstała słynna ustawa XII tablic, określona jako źródło wszelkiego prawa, tak publicznego, jak i prywatnego (fons omnis publici privatique iuris). Na jej treść złożyło się przede wszystkim obowiązujące praw zwyczajowe. Spisanie prawa nie wykluczało bynajmniej zwyczaju jako czynnika prawotwórczego. Przyznawano mu moc równą ustawie, a także moc uchylania ustaw (desuetudo), chociaż co do tej kwestii źródła nie są w pełni jednoznaczne.

§ 16. Ustawa Ustawą (lex), jak powiada Gaius, jest to co lud nakazuje i ustanawia. Ciałem ustawodawczym były zgromadzenia ludowe, comitia. Z inicjatywą ustawodawczą występował magistratus (konsul, pretor) zapytując zgromadzonych (rogatio), czy przyjmują projekt ustawy. Głosowanie odbywało się najpierw 34

jawnie, a w okresie późniejszym tajnie, według centurii (comitia centuriata) lub tribus (comitia tributa). Przyjęta ustawa wymagała zatwierdzenia przez senat (auctoritas patrum). Składała się ona z trzech części: praescriptio, zawierała nazwisko wnioskodawcy, określenie czasu i miejsca głosowania, rogatio, czyli sam tekst, oraz sanctio, czyli dyspozycje gwarantujące jej przestrzeganie. Z uwagi na sankcję lex może być perfecta, minus quam perfecta i imperfecta. Lex perfecta to taka, która sankcją nieważności dotyka czynność zdziałaną wbrew jej postanowieniom (np. zakaz darowizn między małżonkami — por. § 79; darowizny dokonane wbrew temu zakazowi były nieważne). Lex minus quam perfecta uznaje wprawdzie taką czynność za ważną, ale za jej sporządzenie przewiduje sankcje karne (np. zakaz zawarcia ponownego małżeństwa przez wdowę w okresie rocznej żałoby po śmierci męża; przekroczenie tego zakazu nie powodowało nieważności małżeństwa, ale wdowa karana była ujmą czci obywatelskiej, czyli infamią, a nadto utratą prawa do spadku po zmarłym mężu). Lex imperfecta pozbawiona jest jakiejkolwiek sankcji (np. darowizna wbrew zakazowi wprowadzonemu przez lex Cincia — por. § 73 pkt 3 — była ważna; tak darczyńca jak i obdarowany nie podlegali też żadnej karze za przekroczenie tego zakazu). Plebejusze mieli swe własne zgromadzenia, zwane concilia plebis, obradujące pod przewodnictwem trybuna plebejskiego. Podejmowane tam uchwały miały początkowo moc wiążącą tylko wobec plebejuszy, jednakże od lex Hortensia z roku 286 p.n.e. stały się one obowiązujące dla wszystkich obywateli. Zgromadzenia ludowe jako ciała ustawodawcze funkcjonowały do czasów cesarza Nerwy (96-98 n.e.). W czasie swojej działalności wydały cały szereg ustaw, istotnych także dla prawa prywatnego, ale na plan pierwszy wybija się wśród nich wspomniana wielokrotnie ustawa XII tablic (lex duodecim tabularum). Po długich walkach plebejuszy z patrycjuszami o spisanie prawa, wybrano w roku 451 p.n.e. dziesięcioosobowy zespół, którego zadaniem było spisanie prawa zwyczajowego. Według legendy w ysłano uprzednio do Gr ecji specjalną komisję w celu zapoznania się z prawem Solona. W pierwszym roku urzędowania zespołu spisano dziesięć tablic, a w roku na stępn y m dodano dalsze dwie. Poza nie wiel ką lic zbą p r z e p i s ó w s a k r a l n yc h , t r z o n j ej s t a no w i p r a w o ś w i e c k i e . U s t a w a u r e g u l o wa ł a postępowanie sądowe i egzekucyjne, unormowała spadkobranie, ochronę własności, zobowiązania, zwłaszcza z przestępstw. Traktowała też o czynnościach prawnych, a nadto o prawie karnym. Jej treść jest niewątpliwie wyrazem poziomu ówczesnego stanu gospodarki, stąd wiele przepisów dotyczy ochrony interesów drobnych rolników, którzy mieli liczebną przewagę wśród wolnych mieszkańców Rzymu. Chociaż redakcja poszczególnych przepisów jest w wielu przypadkach prymitywna, ustawa jako całoś ć dowodzi tego, że lud, który ją uchwalił, miał już wówczas wrodzony szacunek dla prawa. Wieki następne potwierdziły to w sposób niezbity. Znakomity filolog i filozof polski Tadeusz Zieliński o ustawie tej napisał: „Prawo dwunastu tablic — to zarodek wszelkich późniejszych praw dawnego Rzymu. A prawa te były tak doskonałe, że wszystkie cywilizowane narody przyjęły je kolejno, stosując je do swoich potrzeb — i my też do dziś jeszcze korzystamy z tych praw”. Jeśli pominiemy legendarne ustawy królewskie (leges regiae) wydane rzekomo p r zez kr ó ló w r z yms kic h, to usta wa X II tab lic j est naj star szym 35

zb io r em p r awa stanow ionego w Rzy mie. Nie należy jednak do najstarszych zbioró w w historii prawodawstwa w ogóle. Wręcz przeciwnie, na tle niedawno dokonanych odkryć na tym polu ustawa XII tablic jawi nam się jako twór stosunkowo młody, jeśli weźmiemy pod uwagę reformatorskie ustawodawstwo Urukaginy z roku około 2400 p.n.e., albo oparty na nim kodeks sumeryjskiego króla Ur-Nammu z roku około 2060 przed n.e. Z początku drugiego tysiąclecia przed n.e. znane nam są również ogłoszone w języku sumeryjskim fragmenty kodeksu Lipit-Isztar, władcy miasta Isin, oraz w języku a k k a d yj s k i m K o d e k s z E s z n u n n y . P o n i c h d o p i e r o p o j a w i ł s i ę s ł y n n y k o d e k s Hummarabiego, którego rządy datuje się obecnie na lata 1728-1686 przed n.e. W tej konstelacji, jeśli nawet pominiemy ustawodawstwo hetyckie, średnio-asyr yjskie, hebrajskie, egipskie i greckie, ustawa XII tablic uchodzić musi za prawo stosunkowo młode. Dzieli ją bowiem od najstarszego z powyższych aktów aż 20 wieków, a więc znacznie więcej aniżeli dzieli nasz kodeks od kompilacji justyniańskiej.

§ 17. Edykt pretorski Wydawanie ustaw było procesem bardzo skomplikowanym i długotrwałym. Życie g ospodar cze nato m ia s t toc z y ło s ię w a rt ko, st w ar zając coraz to no w e s y t u acje wymagające ujęcia w ramy prawa. Wymiar sprawiedliwości, czyli iurisdictio, w okresie republiki znajdował się najpierw w rękach konsula, a od roku 367 p.n.e. w gestii specjalnie do tego celu powołanego magistratus, zwanego pretorem. Kiedy w roku 242 p.n.e. powołano urząd drugiego pretora dla peregrynów (praetor peregrinus), ten pierwszy otrzymał miano pretora miejskiego (praetor urbanus). Jak prawie wszystkie magistratury republikańskie tak i urząd pretora sprawowany był przez jeden rok. Nie miał on wprawdzie władzy ustawodawczej, ale podobnie jak inne magistratury wydawał własny edykt (edictum), w którym zawarte były zasady, jakich zamierzał się trzymać w czasie swego jednorocznego urzędowania. Treść edyktu podana do publicznej wiado mości przez ogłoszenie na t a b lic y początkowo pretora nie wiązała. Stał on niejako ponad edyktem. Licznym przypadkom odstępowania pretoró w o d zapo wied zianych w edykcie zasad kres położyła pod koniec republiki (w 67 r. p.n.e.) lex Cornelia. Odtąd pretor związany był tym, co przyrzekł w swoim edykcie. Obejmując urząd, kolejny pretor najczęściej przejmował głó wne zręby edyktu swego poprzednika. W ten sposób wykształciła się stała część edyktu, zwana edictum tralaticium. Do tego każdy pretor mógł dodać własne postanowienia podyktowane potrzebami obrotu prawnego. Ta działalność pretorów wywarła w okresie przedklas y c z n y m naj w i ę k sz y w p ł y w na r o z wó j r z y ms k i e go p r a wa p r y wa t n e go . E d yk t pretorski pełnił też fu nkcję s w ego rodzaju pomost u międz y pra we m rz y m s ki m a innymi prawami antycznymi, z których szereg instytucji przetransponowanych zostało na teren prawa rzymskiego. Wytworzone w toku działalności pretorów prawo zwało się ius praetorium. Nie powstało ono drogą ustawodawczą, ale przez odpowiednie operowanie znajdującymi się w gestii pretora środkami procesowymi i sankcjami. One to właśnie dostosowywane były przez pretora do potrzeb praktyki 36

prawniczej i składały się w głównej mierze na treść edyktu pretorskiego. Edykt pretorski składał się z dwóch części: normatywnej i formularnej. Część pierwsza zawierała zapowiedzi udzielania ochrony procesowej w określonych sytuacjach, w części drugiej natomiast były zredagowane konkretne formuły, jakimi miały się strony posługiwać w toku procesu. Jurysdykcję na targowiskach rzymskich wykonywał edyl kurulny. On także wydawał swój edykt. Na prowincji podobne edykty wydawali namiestnicy prowincjonalni. Stworzone przez wszystkie te edykty prawo zwało się ius honorarium. Jego stosunek do prawa powstałego z jakiegokolwiek innego źródła prawa (ustawa, uchwała senatu, konstytucje cesarskie, nauka prawa), określanego jako ius civile, najdobitniej wyraził Papinian. Ius praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. [Prawo pretorskie wprowadzone zostało po to, by wspierać, uzupełniać i korygować prawo cywilne z korzyścią dla ogółu] W okresie pryncypatu, wobec wzrostu znaczenia pryncepsa jako legislatora, kończy się prawotwórcza rola pretora. Wyrazem tego było polecenie cesarza Hadriana skierowane do wybitnego prawnika Juliana, by zredagował jednolity tekst edyktu pretora i edyla kurulnego. Powstały w ten sposób około 130 r. n.e. edykt otrzymał miano edyktu wieczystego (edictum perpetuum), a zatwierdzony uchwałą senatu, obowiązywać miał w wersji opracowanej przez Juliana. Obserwuje się też stały trend w kierunku zbliżenia tego działu prawa do ius civile, tendencję, która do szczytu doszła w kompilacji justyniańskiej.

§ 18. Uchwały senatu Senat, jako organ znany już w okresie królewskim, spełniał wówczas rolę doradcy króla. W okresie republikańskim nie uzyskał jeszcze władzy ustawodawczej, chociaż pośrednio wywierał na nią wpływ, np. przez tzw. auctoritas patrum, zatwierdzanie ustaw zgromadzeń ludowych. Uchwały senatu (senatus consulta) uzyskały moc prawa obowiązującego dopiero za czasów Aug usta (pierws za uch wała to S.C. Silanianum z r. 10 n.e.). Senat, o którego składzie decydował wówczas prynceps, zaczął na polu ustawodawstwa wypierać stopniowo zgromadzenia ludowe, które — jako ciała o tradycji republikańskiej — stanowiły istotną przeszkodę w ugrun towaniu jedynowładztwa. Praktyka ta była najbardziej jaskrawym symptomem upadku tzw. demokracji republikańskiej, bowiem, jak bezbłędnie uczy nas historia, gdy władzę ustawodawczą mianuje władza wykonawcza, giną bezpowrotnie wszelkie przejawy ludowładztwa. Mimo nadania uchwałom senatu mocy ustawy, sam senat, wobec stale rosnącego wpływu pryncepsa, tracił stopniowo na znaczeniu. Wprawdzie inicjatywa uchwałodawcza w senacie przysługiwała każdemu z senatorów, jednakże z wnioskiem zawierającym projekt uchwały, poczynając od II w. n.e. występował najczęściej cesarz. Od nazwiska wnioskodawcy uchwała senatu brała swą nazwę. Od czasów Sewerów, przy wnioskach stawianych przez cesarza, senat ograniczał się do ich wysłuchania. Prawnicy rzymscy jako źródło prawa podawali sam 37

wniosek (oratio principis), a nie uchwałę zapadłą w wyniku głosowania. W ten sposób senat stał się dla cesarzy organem, pod którego autorytetem realizowali oni jeden z odcinkó w swojej działalności prawodawczej. W okresie, w któr ym se na t korzystał z władzy legislacyjnej, zapadło ok. 200 uchwał senatu, ale d la p rawa prywatnego znaczenie miało zaledwie kilkanaście. Wszystkie one pochodzą z I albo II w. n.e.

§19. Nauka prawa Początków naukowego podejścia do prawa rzymskiego szukać należy już w okresie archaicznym, u pontyfików (kolegium kapłańskie), którzy byli znawcami nie tylko prawa boskiego (fas), lecz również prawa świeckiego (ius). Ci jednak swą wiedzę prawniczą otaczali nimbem tajemniczości. Ich monopol miał podobno przełamać Flavius ok. 304 r. p.n.e., podając do wiadomości publicznej zbiór formuł procesowych. Kiedy w połowie III w. p.n.e., pierwszy plebejski pontifex maximus Tiberius Coruncanius rozpoczął nauczanie prawa i udzielanie porad prawnych, sekularyzacja wiedzy prawniczej stała się faktem dokonanym. Działalność tak pontyfików, jak i pierwszych prawników świeckich szła zasadniczo w trzech kierunkach, a mianowicie: 1) cavere tj. układania formuł i klauzul czynności, tak istotnych w najstarszym obrocie prawnym, 2) respondere tj. ud zielania odp o wiedzi na zap ytania w k westiach pr awn ych, o raz 3 ) a gere tj . uk łada n ia fo r m u ł proce so w y c h , któr y m i stro n y m u s ia ł y się pos ł u gi w a ć w to k u najstarszego procesu sądowego. Przejawem akty wności jurystów była też interpretacja ustaw, zwłaszcza ustawy XII tablic, dzięki czemu udało się wzbogacić ów system prawa o nowe instytucje, przy poszanowaniu ugruntowanych pryncypiów. Według Pomponiusa, prawnika rzymskiego z II w. n.e. (interesującego się historią prawa), kolebką rzymskiej literatury prawniczej (cunabula iuris) było napisane (ok. r. 200 p.n.e.) w trzech częściach (tripertita) dzieło Sextusa Aeliusa Paetusa. Właściwe jednak podwaliny pod prawo cywilne (fundaverunt ius civile) stworzyli, zdaniem Pomponiusa, nieco później trzej prawnicy, Manilius, Brutus i Publius Mucius Scaevola. Prawnicy ci pod wpływem kultury greckiej starali się usystematyzować prawo i przyoblec je w szatę artystyczną. Jednak największe zasługi położył w tym w z ględz ie naj w y b itn ie j sz y p r a wni k te go o kr esu, s yn o sta t nie go z trzech w yżej wymienionych, Quintus Mucius Scaevola, autor prawa cywilnego w 18 księgach, zawierających prawdopodobnie pierwszy, w pełni usystematyzowany wykład prawa cywilnego. Cała plejada prawników republikańskich, do których, spośród wybitniejszych należał jeszcze Sulpicius Rufus, przyjaciel Cycerona, określana jest przez ich następców mianem Veteres (dawni). Dzięki ogromnemu znawstwu, prawnikom tym udało się rozwiązać szereg kwestii i zinterpretować prawo prywatne, a przez stałe dostosowywanie go do potrzeb socjalnych i ekonomicznych Rzymu stworzyć rzeczywiste podwaliny pod nowy okres w jurysprudencji rzymskiej, zwany okresem klasycznym. Od Augusta działalność uczonych prawników rzymskich (iuris periti) staje się bezpośrednio źródłem prawa, a to przez kreowane przezeń ius publice 38

respondendi. Był to nadawany niektórym prawnikom przywilej udzielania odpowiedzi na zapytania w kwestiach prawa, z mocą wiążącą dla organów państwowych. Sędzia np. miał tylko wó wczas sw obodę wyboru między rozstrzygnięciami autoryzowanych jury stów, jeśli w poglądach swych prawnicy ci nie byli zgodni. Prawnicy dokonywali także interpretacji legalnej prawa, w dzisiejszym rozumieniu tego terminu. Wywierali o ni również bezpośrednio duży wpływ na pows tając e prawo , będąc często członkami rady przybocznej cesarza (consilium principis). Z kancelarii cesarskiej w y chodził y liczne kon st yt ucje z mocą pra wa o gólnie obowiązującego, a udział prawników w ich przygotowywaniu był znaczny. Z biegiem czasu wykształciła się również taka praktyka, że sędziowie rozstrzygający spory sądowe opierali swe decyzje na opiniach jurystów, przedstawianych w publikowanych przez nich dziełach naukowych. Główne kierunki działalności pisarskiej jurysprudencji to komentarze do prawa cywilnego (libri ad Sabinum), do edyktu pretorskiego (libri ad edictum) albo do obu działów prawa (digesta). Owoce praktyki opiniodawczej były również przedmiotem odrębnych publikacji (responsa, epistulae, quaestiones, disputationes). Pisali oni także prace monograficzne oraz podręczniki do nauki prawa, zwane instytucjami (institutiones). Z wyjątkiem podręczników, przyjęta przez prawników metoda przedstawiania poglądów prawniczych to kazuistyka, w której przedmiotem rozstrzygnięcia jest określony przypadek, wyjęty z praktyki (casus). Jego rozstrzygnięcie daje podstawę do uogólnień. Nie ma jednak wątpliwości, że problemy prawne zawarte w poszczególnych kazusach rozstrzygali prawnicy stosując ustalone i obowiązujące normy. Normy te miały charakter abstrakcyjny i składały się właśnie na system prawa rzymskiego. System ten, podobnie zresztą jak każdy inny, podlegał określonej ewolucji. Znajdowała ona swój wyraz w nowych przypadkach, które, jako kazusy, były przedmiotem analizy jurystów na podstawie tych nieskodyfikowanych zasad. Tak w najogólniejszych zarysach przedstawiał się mechanizm r o zwoj u p rawa r zymskiego popr zez działalność uczonych prawników rzymskich. Ta wszechstronna działalność prawników pozwoliła Pomponiusowi przeciwstawić prawu stanowionemu prawo, które jako nie pisane oparte zostaje na samej tylko interpretacji uczonych. W historii jurysprudencji pierwsze półtora wieku pryncypatu znamionują spory (prawdopodobnie w kwestiach mniejszej wagi) między powstały mi z początkiem I w. n.e. dwiema szkołami prawniczymi, Prokulianów i Sabinianów. Założycielem i autorytetem dla pierwszej z nich był świetny prawnik, o poglądach republikańskich, Labeo, dla drugiej natomiast mniej błyskotliwy prawnik, popierający jedynowładz two, Capito. Nazwę obie szkoły wzięły jednak od następców swoich założycieli, Sabinusa (autora słynn ych libri tres iuris civilis) i Proculusa. Twórcy szkół rozpoczęli prawdopodobnie nauczać w nich prawa. Szkoły skupiały również i jednoczyły prawników, zgodnie wspierających się w głoszonych poglądach. Tak jedna jak i druga szkoła poszczycić się może znakomitymi przedstawicielami, wśród których, poza założycielami i ich bezpośrednimi następcami, do najwybitniejszych należeli Celsus i znany nam już autor jednolitej redakcji edyktu pretorskiego Julian, a także znan y ze sw ych zain teresowań 39

histor ycz nych Po mpo nius i wr e szc ie najba rdz iej tajemniczy autor słynnych Institutiones, Gaius. To dzieło Gaiusa składa się z 4 ksiąg i oparte jest na specyficznej systematyce prawa. Obejmuje ono trzy materie: ius quod ad personas pertinet (prawo dotyczące osób), analizowane w księdze I, ius quod ad res pertinet (prawo dotyczące rzeczy, czyli dzisiejsze prawo rzeczowe, spadkowe i zobowiązania), zawarte w księdze II i III, wreszcie ius quod ad actiones pertinet (prawo dotyczące powództw, czyli prawo procesowe), przedstawione w księdze IV. Za panowania Sewerów, a więc u schyłku okresu klasycznego, działali wybitni prawnicy, jak Papinian, uchodzący, obok Juliana, za najwybitniejszego przedstawiciela jurysprudencji rzymskiej, oraz Ulpian i Paulus. Wyimki z dzieł tych dwóch ostatnich pisarzy, niewątpliwie najbardziej płodnych wśród całej plejady jurystów, wypełniają aż połowę materiału składającego się na Digesta justyniańskie. Pochód prawników klasycznych zamyka Modestinus, uhonorowany w dwieście lat później w ustawie o cytowaniu wśród pięciu autorytetów klasycznych. W okresie poklasycznym prawotwórcza działalność cesarzy tak dalece przytłaczała swobodę w głoszeniu poglądów, że okres ten mija pod znakiem upadku jurysprudencji jako czynnika prawotwórczego. Nagromadzona w poprzednich wiekach literatura prawnicza, w której ścierały się liczne poglądy jurystów, stwarzała dużo kłopotów sędziemu, który na podstawie tej literatury miał ukształtować swój pogląd co do prawa, jakie ma być zastosowane do ustalonego przezeń stanu faktycznego. Aby w miarę możliwości ujednolicić orzecznictwo, podjęto próbę uporządkowania tzw. prawa dawnego (ius vetus). Po pierwszych reformach Konstantyna Wielkiego na tym odcinku, na szczególną uwagę zasługuje wydana w roku 426 n.e. przez Walentyniana III, władcę państwa zachodniorzymskiego, słynna Konstytucja raweńska, zwana też ustawą o cytowaniu. Ta druga nazwa pochodzi stąd, że ustawa zezwalała „cytować" w sądzie jedynie dzieła pięciu wybitnych prawników z okresu klasycznego: Gaiusa, Papiniana, Paulusa, Ulpiana i Modestyna. W myśl tej konstytucji sędzia był związany prawnym rozstrzygnięciem tych jurystów, za którym opowiadała się większość z nich. Przy równości głosów decydował pogląd Papiniana. W pozostałych przypadkach sędziemu pozostawiano swobodną decyzję. Konstytucja raweńska w roku 438 włączona została do Kodeksu teodozjańskiego (por. § 21) i zmodyfikowana o tyle, że odtąd można było respektować poglądy również innych prawników, jeśli na dzieła ich powoływał się którykolwiek z wyżej wymienionych pięciu prawników Przez włączenie do Kodeksu teodozjańskiego, rozciągnięto moc obowiązującą Konstytucji raweńskiej również na wschodnią część państwa rzymskiego. Teodozjusz II nosił się z zamiarem generalnego uporządkowania bogatej twórczości naukowej prawników rzymskich, ale przedsięwzięcia tego nie udało mu się zrealizować. Uczynił to dopiero w sto lat później Justynian, który najcenniejsze fragmenty dzieł prawników rzymskich zebrał w jednej z trzech części swej kodyfikacji, zwanej Digesta albo Pandectae. Wśród licznych zasług, jakie jurysprudencja położyła na polu rozwoju prawa rzymskiego, na szczególne podkreślenie zasługuje ta, iż powstały w wyniku działania tak wielu czynników prawotwórczych system prawa udało się prawnikom rzymskim poddać kunsztownej obróbce, wzbogacić o nowe i postępowe elementy, w rozwiązania zaskakujące wręcz swą pomysłowością i oryginalnością. Jurysprudencji udało się też scalić całe prawo w jeden zwarty system odpowiadający potrzebom obrotu gospodarczego. A system ten dzięki nieprzeciętnej wręcz 40

pomysłowości jurystów rzymskich, skonstruowany został o wiele kunsztowniej i w sposób bardziej zwarty aniżeli jakikolwiek inny system prawa w państwach antycznych. Na tym głównie zasadza się wielkość jej zasług, które przyczyniły się do nieśmiertelności stworzonego przez prawników dzieła.

§ 20. Konstytucje cesarskie Wspominałem już, że w okresie pryncypatu rośnie znaczenie cesarza jako twórcy prawa. Akty normatywne wychodzące z kancelarii cesarskiej to constitutiones, k t ó r e z e w z g l ę d u n a f o r m ę p r z y b i e r a ł y p o s t a ć e d y k t u , m a n d a t u , d e k r e t u a l b o reskryptu. Edykty (edicta) wydawał cesarz na podstawie przysługującego mu ius edicendi, a z u w a g i n a i m p e r i u m c e s a r s k i e m i a ł y o n e m o c n o r m y o bo w i ą z u j ą c ej a l bo n a o g r a n i c z o n y m t e r e n i e , a l b o w c a ł y m p a ń s t w i e . T a k i m w ł a ś n i e e d y k t e m n a d a ł K ar a k all a w r o k u 2 1 2 o b y wa t el st wo rz y m s k i e pr a w i e w s z y s t ki m m i e s z k a ń co m państwa rzymskiego. Mandaty (mandata) — były to instrukcje dla namiestników tak w prowincjach cesarskich, jak i senackich, bądź też dla innyc h urzędników cesarskich. Chociaż adresatem ich był urzędnik, wiązały one jednak mieszkańców, którzy temu urzędnikowi podlegali. Mandatem np. Trajan uregulował kwestię konkubinatu żołnierzy. Dekretem (decretum) był wyrok wydany przez cesarza jako najwyższego sędziego. Za jego pośrednictwem cesarz dokonywał wykładni prawa, na której wzorowali się później sędziowie. Cesarz tą drogą wprowadzał też nowe zasady, jak to miało miejsce w przypadku tzw. decretum divi Marci o utracie wierzytelności dochodzonej z pominięciem drogi sądowej (por. § 27). Reskrypt (rescriptum) to odpowiedź cesarza na zapytanie urzędników, sędziów lub osób prywatnych w kwestiach prawnych. Po skodyfikowaniu edyktu pretorskiego cesarz stał się viva vox iuris civilis (żywym głosem prawa cywilnego), a poprzez reskrypty dokonywał autentycznej interpretacji obowiązującego prawa. Odpowiedzi te, stosowane następnie w praktyce sądowej, były często elementem kształtującym n o w ą p r a k t y k ę sądową, jak np. reskrypt Hadriana o zasadach oceny zeznań świadków w procesie rzymskim. W okresie dominatu władza ustawodawcza koncentrowała się wyłącznie w ręku cesarza, a w y da w a n e przezeń akt y noszą m i ano le g e s. Tworzą one dział, kt óry w przeciwieństwie do prawa (ius vetus) stworzonego w okresie poprzednim (zawartego zwłaszcza w literaturze prawniczej, a także w konstytucjach cesarskich) określa się jako ius novum. Z wymienionych form konstytucji największe znaczenie zyskują edykty, zwane obecnie leges edictales lub generales. Mandata znikają zupełnie, decreta odgrywają drugorzędną rolę, a rescripta, z uwagi na zanik działalności j u r y s t ó w s t a ł y s i ę n a w e t p o d s t a w ą u k s z t a ł t o w a n i a o d mi a n y p r o c e s u , z wa n e g o reskryptowym. Obfita liczba rozproszonych konstytucji, nie zawsze ze sobą zgodnych, wymagała odpowiedniego uporządkowania. Powstałe w tym 41

czasie zbiory konstytucji nazwano kodeksami (por. §21). Ostatnim z nich był Kodeks justyniański.

B. ZBIORY PRAWA § 21. Przedjustyniańskie zbiory prawa. Nauczanie prawa Mimo o gro mnej liczby ko nstytucji wydanych w o kresie pryncypatu brak było jakiegokolwiek ich zbioru. Zorientowanie się w takim materiał prawnym nie tylko było bardzo utrudnione, ale czasem wręcz niemożliwe. Zebrania rozproszonych konstytucji podjęli się prywatni autorzy pierwszych zbiorów, Gregoriusz i Hermogenian. Pierwszy z nich zebrał konstytucje cesarskie od czasów Hadriana (117 -138 n.e.) do roku 292, drugi — liczne konstytucje Dioklecjana, wydane w dwóch latach następnych (293-294). Zbiory te, tzw. Codex Gregorianus i Codex Hermogenianus, niestety nie zachowały się do naszych czasów. Nie zaginął natomiast trzeci powstały również na wschodzie państwa rzymskiego, urzędowy zbiór konstytucji, zwany Kodeksem teodozjańskim. Powstał on z inicjatywy T eodozjusza II w 438 r. n.e. Kodeks ten obejmował konstytucje wydane przez Konstantyna Wielkiego i jego następców aż do Teodozjusza II i Walentyniana III. Nadto nadał on moc o b o w i ą z u j ą c ą d w o m poprzednim zbiorom. Wśród zbiorów obejmujących zarówno literaturę prawniczą (ius) jak i konstytucje cesarskie (leges) na uwagę zasługują zachowane do naszych czasó w Frag menta Vaticana, Mosaicarum et Romanarum legum collatio oraz Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti. Jako zbiór prawa ciekawe są również tzw. Sentencje Paulusa. Dzieło to, zachowane prawie w całości, stanowi kompendium węzłowych zasad prawnych, wybranych p r awd opodo b nie jeszcze w I II w. n.e. pr zez nieznanego autora z dzieł Paulusa. C i e s z y ł y s i ę o n e d u ż y m p o w o d z e n i e m w ś r ó d p r a w n i k ó w p r a k t y k ó w i d l a t e g o Konstantyn Wielki nadał im moc prawa obowiązującego. Okres dominatu zapoczątkował ogólny upadek kultury prawniczej. Nie rozumiejąc finezji prawniczych, stworzonych w literaturze i aktach normatywnych okresu klasycznego, często posługiwano się, zwłaszcza w praktyce najniższych sądów , prymitywnymi i uproszczonymi pojęciami. Zjawisko to szczególnie silnie wystąpiło w zachodniej części cesarstwa rzymskiego i to poczynając od czasów Konstantyna Wielkiego. W romanistyce współczesnej określa się je mianem wulgaryzacji prawa, a stworzone w ten sposób prawo zwie się prawem wulgarnym. Terminy te, przejęte do języka polskiego na skutek dosłownego tłumac zenia odpowiednich określeń z języka angielskiego i niemieckiego (the vulgar law, das Wulgarrecht), deprecjonują samo zjawisko, jako że wyraz „wulgarny" ma u nas duży ł ad u n ek p ej or at y w n y . A p rz ec ie ż i o kr es poklas yczn y w niósł do dorobku m y śli prawniczej wiele wartości pozytywnych, a szereg ówczesnych rozwiązań teoretyczno-prawnych wykorzystywanych jest w dogmatyce i praktyce prawniczej po dzień dzisiejszy. 42

To wreszcie w tym okresie przygotowano grunt pod największą w dziejach prawodawstwa kodyfikację prawa. Stąd celowe wydaje się zastąpienie w języku polskim terminu „prawo wulgarne" nazwą „prawo pospolite", która lepiej oddaje zjawisko polegające na zwykłym „spospolitowaniu prawa", czyli wtargnięciu doń pierwiastka ludowego, oderwanego od finezyjnych rozważań teoretycznych epoki klasycznej. Wierne zasadom pra wa klas ycz nego są jednak f un kcjonujące w t ym o kr esie szkoły prawa, które jako państwowe zakłady nauczania powstały tak na wschodzie, j a k i n a z a c h o dz i e i m p e r i u m . N a j s ł a w n i e j s z e b y ł y s z k o ł y w R z y m i e , B ejr u c i e i Konstantynopolu. Do czasów Justyniana istniały również szkoły prawa w Atenach, Cezarei, Aleksandrii i Kartaginie. Nauka trw ała pięć lat według jednolitego programu. Profesorowie (antecessores) szkół z Bejrutu (Dorotheus i Anatolius) i Konsta n t y n opol a (Theop hi l u s i Cra ti n u s) w n i e śl i du ż y w k ł ad w dz ie ło ko d yf i k a cj i justyniańskiej.

§ 22. Ustawodawstwo justyniańskie Justynian obejmując władzę (527 r.) dostrzegł niedomagania stanu prawnego, co skłoniło go do natychmiastowego uporządkowania zarówno leges jak i ius. Owocem tych wysiłków było dzieło, które uznać można za pomnik rzymskiej myśli prawniczej ukształtowanej w ciągu wieków. Zbiór, dla którego od roku 1583 (rok publikacji całego ustawodawstwa justyniańskiego przez Dionisiusa Gothofreda) przyjmuje się ostatecznie nazwa Corpus Iuris Civilis (dla odróżnienia od Corpus Iuris Canonici), obejmuje cztery części: Codex, Digesta, Institutiones oraz Novellae. Trzy pierwsze składają się na właściwe dzieło kodyfikacyjne Justyniana, czwarta zaś obejmuje późniejsze akty normatywne Justyniana i jego następców. Dla opracowania każdej z trzech pierwszych części powoływał Justynian kolejno odpowiednie komisje. W ich składzie uczestniczył zawsze wybitny prawnik, szef urzędów centralnych (magister officiorum) i minister sprawiedliwości (quaestor sacrii palatii) Trybonian, w pierwszej komisji jako członek, we wszystkich następnych — jako ich przewodniczący. Komisje miał y za zadanie zebrać i uporządko wać, cz yli s k o m p il ow ać (stąd kodyfi kację just ynia ńs ką określa s ię często jako kompilację) dotychczaso w e pra wo za warte w konstytucjach cesarskich i w literaturze prawniczej. Aby stworzone dzieło miało charakter jednolity, a nadto by stare teksty prawnicze dostosować do prawa ówcześnie obowiązującego, Justynian nadał kompilatorom p r a wo d o k o n y w a n i a o d p o wi e d n i c h z mi a n w p r z e j m o wa n yc h t e k s t a c h . Z t e g o uprawnienia komisje musiały często robić użytek, a dokonane w ten sposób zmiany wersji autentycznej to tzw. interpolacje. Polegały one na usuwaniu z przejmowanych tekstów nazw instytucji obecnie nieaktualnych, albo też zastępowaniu ich tymi, które zachowały aktualność (zob. np. przypis 298). Niekiedy termino m, które w prawie klasycznym miały określone znaczenie techniczne (np. actio utilis) nadaje się odmienną treść (por. przypis 144). W wielu tekstach wyrzucano całe fragmenty albo w t ł a cza no no w e, łą czą c t e ks t w spo sób n ie za w s ze spójn y . Tą m e todą ró w n ie ż pewnym zasadom prawnym o charakterze 43

szczególnym (ius singulare) nadawano moc zasad o charakterze ogólnym (ius commune — zob. np. przyp. 129). Teksty jednego prawnika uzupełniano też wywodami innego jurysty (zob. np. przyp. 368). Te i inne zabiegi, dokonywane także na mate riale ustawodawczym cesarzy rzymskich (constitutiones), miały na celu unifikację całego systemu prawa, likwidację pluralizmu instytucjonalnego (własność kwirytarna — własność bonitarna, legat — fideikomis, ma nc yp acj a i in iu re cessio — tr ad ycj a i wiele inn y ch) i st w orzenie dzieła po zbawionego, w miarę możliwości, wewnętrznych sprzeczności (antynomii), a jednocześnie odpowiadającego ówczesnym potrzebom życia i rozwoju społeczno-gospodarczego. Chcąc zatem obecnie odtworzyć klasyczną wersję tekstu na podstawie kodyfikacji justyniańskiej, należy go „oczyścić" z interpolacji. W wielu przypadkach jest to proces bardzo uciążliwy, absorbujący w poważnym stopniu współczesnych romanistów. Codex. Stosunkowo najłatwiejszą pracę miała komisja (złożona z 7 osób) pracująca nad zbiorem konstytucji cesarskich. Dysponowała ona znanymi nam trzema kodeksami i mogła ograniczyć się tylko do skompletowania konstytucji wydanych po Kodeksie teodozjańskim (tzw. novellae posttheodosianae), by ustalić stan prawa na tym odcinku. Dzieło ukończone zostało w 529 r. Po opracowaniu jednak następnych dwóch części kodyfikacji zaszła konieczność przeredagowania Kodeksu, ponieważ w trakcie prac kodyfikacyjnych Justynian wydał szereg nowych konstytucji, a nadto ujawniły się pewne niezgodności pomiędzy poszczególnymi częściami kodyfikacji. Nowo zredagowany Kodeks z roku 534 (tzw. codex repetitae praelectionis) obejmuje konstytucje od Hadriana do Justyniana i dzieli się na 12 ksiąg, te zaś na tytuły, w których umieszczone są w porządku chronologicznym konstytucje tematycznie związane z tytułem. Obszerniejsze konstytucje podzielone są na paragrafy, przy czym tekst poprzedzający paragraf pierwszy to principium. Stosownie do tego podziału cytuje się obecnie jakiś tekst zawarty w Kodeksie, posługując się cyframi arabskimi, oddzielonymi przecinkami. Kolejne cyfry oznaczają: 1 księgę, 2 tytuł, 3 konstytucję, 4 paragraf danej konstytucji. Np. C. 12, 36, 1 pr. oznacza: C — Codex, 12 — księgę, 36 — tytuł w księdze 12-tej, 1 — pierwsza konstytucja w tytule, pr. — principium, a więc fragment konstytucji poprzedzającej pierwszy i następne paragrafy. Digesta. Ta część kodyfikacji zwana również Pandektami (Pandectae) składa się z fragmentów dzieł 38 prawników rzymskich, z których tylko trzech tworzyło w okresie przedklasycznym, a dwóch w poklasycznym. Autorami większości tekstów są prawnicy z okresu pryncypatu. Komisja nie przestrzegała zatem nakazu Justyniana, by uwzględnić jedynie dzieła tych prawników, którzy wyposażeni zostali w ius publice respondendi. Pracę nad Digestami zapoczątkowano w roku 530. Zaplanowana na lat 10 ukończona została już w roku 533. Komisja złożona z 17 osób podzielona była na podkomisje, opracowujące tzw. masy: a) sabiniańską (literatura wokół libri ad Sabinum), b) edyktalną (libri ad edictum), c) papiniańską (głównie quaestiones i responsa Scaevoli, Papiniana i Paulusa). Mniej ważne dzieła opracowano jako osobną część zwaną dzisiaj appendix. Według informacji Justyniana komisja przejrzała 2000 ksiąg obejmujących 3 miliony wierszy, z czego zaledwie 150 000, a więc 5% (przejrzanego materiału), weszło do Digestów. Zebrany materiał uporządkowano w 50 księgach. Księgi podzielono na tytuły, w których zgromadzono fragmenty z dzieł prawników tematycznie związane z tytułem. Większe fragmenty dzielą się na paragrafy, przy czym, podobnie 44

jak przy konstytucjach, paragraf pierwszy poprzedzony jest zawsze przez principium. Stosownie do tego podziału poszczególne fragmenty (zwane również leges) cytujemy posługując się także cyframi arabskimi, np. D. 50, 17, 173, 3, gdzie D. Oznacza Digesta, 50 — kolejną księgę, 17 — tytuł w księdze pięćdziesiątej, 173 — kolejny fragment (lex) w tym tytule, 3 — paragraf trzeci fragmentu 173. Institutiones. Według Justyniana Instytucje zawierają całokształt podstawowej informacji o prawie i służyć miały do zdobycia o nim wiedzy elementarnej. Jako podręcznik do nauki prawa są one o tyle osobli we, że miały moc prawa na rów ni z Kodeksem i Digestami. Autorzy Instytucji opierali się w swym opracowaniu przede wszystkim na Instytucjach Gaiusa, a nadto Ulpiana, Marcjana i in., nie przytaczając jednak źródeł, z których zaczerpnęli określony tekst. Podzielono je na 4 księgi, te zaś na tytuły. Tytuły dzielą się bezpośrednio na paragrafy, przy czym paragraf pierwszy poprzedzony jest przez principium. Instytucje cytuje się np. tak: I. 4, 13, 1. I. — Institutiones, 4 — księga czwarta, 13 — tytuł trzynasty w księdze czwartej, I — par graf pierwszy w tytule trzynastym. Novellae. Po zakończeniu prac kodyfikacyjnych (534 r.) Justynian wydawał akty normatywne, którymi wyjaśniał, uzupełniał albo i zmieniał prawo zawarte w samej kodyfikacji, a nawet wprowadzał zupełnie nowe uregulo wania. Niektóre ze zmian ( np. w prawie spadko wym lub rodzinny m) były dość istotne. Mimo że Justynian zapowiadał sporządzenie urzędowego zbioru nowel, obietnicy tej nie dotrzymał. Dokonali tego kompilatorzy prywatni, a do nas dotarły aż trzy takie zbiory, z których najbardziej kompletny zawiera 168 nowel. Dziesięć z nich pochodzi od następców Justyniana i obejmuje okres aż do roku 582. Redakcja przepisów zawartych w Corpus Iuris Civilis stwarzała na pewno wiele trudności w praktyce wymiaru sprawiedliwości, ale normy tam zawarte zrobić miały w wiekach następnych światową karierę i wywierać wpływ na obowiązujące prawa wielu państw aż po czasy nam współczesne.

C. L OSY PRAWA RZYMSKIEGO PO KODYFIKACJI JUSTYNIAŃSKIEJ § 23. Prawo rzymskie we Wschodniej Europie Śmierć Justyniana — jak wiemy — przyjmuje się za moment końcowy w historii rozwoju prawa rzymskiego. Nie oznacza to jednak, iż z tą chwilą kończą się dzieje tego prawa. Wręcz przeciwnie, we wschodnim cesarstwie rzymskim obowiązywało ono aż do upadku tego państwa w roku 1453, czyli praw ie dziewięć stuleci. Na zachodzie natomiast przeżyło ono upadek państwa rzymskiego w roku 476, a możemy nawet śmiało powiedzieć, że tkwiąca w nim siła była tak ogromna, iż większość zasad sformułowanych w ostatecznej formie w 60 lat później, w kodyfikacji justyniańskiej, zachowała swą żywotność do dnia dzisiejszego. W 45

ten sposób wywodzące się z jednego źródła wartości prawa rzymskiego, po śmierci Justyniana popłynęły dwoma odrębnymi nurtami. Nurt wschodni, czyli bizantyński, zrazu dość wartki, z upływem wieków słabnie, by w końcu prawie zupełnie utracić siłę witalną. Nurt zachodni, początkowo niemal podskórny, ożywa na nowo w średniowieczu i tak zyskuje na sile, że w sposób nieprzerwany do dnia dzisiejszego twórczo użyźnia myśl prawniczą, zwłaszcza w obrębie tych wszystkich systemów, które tworzą tzw. romańską rodzinę prawa. Z punktu widzenia techniki legislacyjnej, jak już wspomniano (por. §22), redakcja poszczególnych części kodyfikacji justyniańskiej nie należała do łatwych i przejrzystych. Trudności w stosowaniu tych tekstów potęgował fakt spisania ich w ojczystym języku autorów tekstów, a przecież język łaciński był w cesarstwie wschodnim znany t y lko w w ą s kich kręgach społeczn yc h . W celu udostępnienia s yste m u szersz y m kręgom wyłaniała się pilna potrzeba tłumaczenia ory ginału na język grecki. Justynian, w obawie przed nawrotem chaosu w prawie, jaki zastał obejmując tron cesarski, wydał zakaz komentowania najważniejszej części swego zbioru — Digestów. Dlatego prace nad tym zbiorem ograniczały się w pierwszej fazie do tłumaczenia tekstu na język grecki (katapoda), do krótkich streszczeń (indices) i zestawiania tekstów o podobnej treści (paratitla). W tym kierunku szły też prace współtwórcy kodyfikacji justyniańskiej — Teophilusa, który dokonał dość swobodnego przekładu na język grecki Instytucji justyniańskich. Od Stephanusa pochodzi tłumaczenie Digestów, a od T h a l e l e u s a k o m e n t a r z d o t ł u m a c z e n i a K o d e k s u , j a k o ż e z a k a z k o m e n t o w a n i a obejmował tylko Digesta. W roku 726 cesarz Leon III, w celu lepszego przystosowania zbiorów justyniańskic h d o potrzeb prakty ki pra w niczej, ogłasza w y cią g z tego zb io r u po d naz wą Ekloga. Najpoważniejszej i najobszerniejszej przeróbki ustawodawstwa justyniańskiego podjął się pod koniec IX wieku cesarz Bazyli Macedo. Praca przez niego zaczęta zakończona jednak została dopiero przez jego syna i następcę Leona VI Filozofa, a jej rezultatem był obszerny zbiór zwany Bazylikami (Basilica = prawo cesarskie). Po raz pierwszy różne działy prawa; które w dziele Justyniana ujęte były w dwóch częściach (Codex jako zbiór leges i Digesta jako zbiór ius), tym razem znalazły się w jednolitym zbiorze podzielonym na 60 ksiąg, które wchłonęły także materie uregulowane Nowelami Justyniana i jego następców. Ogłoszenie Bazylik spowodowało w yraźne oży wienie zainteresowa ń pra wem, podobnie jak to miało miejsce po ogłoszeniu zbioru Justyniana. Opracowuje się wyjaśnienia i komentarze do Bazylik. Są to tzw. scholie, które dotyczą albo dzieł prawników z okresu przed Justynianem, albo też prac prawników współczesnych. Inny przejaw aktywności naukowej to opracowywanie skróconych wykładów prawa i podręczników. Mimo że Bazyliki obowiązywały w cesarstwie wschodnim aż do jego upadku, to jednak twórcza myśl prawnicza obumiera w tym państwie w wieku XI. Ostatnim jej zrywem jest jeszcze tzw. Sześcioksiąg (Hexabiblos) sporządzony w roku 1345 przez sędziego z Salonik (ówczesne Thesaloniki) Hermanopulosa. Praca nie jest orygi naln y m dzi ełe m jej autora, lecz z w y kłą ko mpilacją, ale ponieważ w formie przystępnej ujmowała 46

podstawowe zasady prawa rzymskiego obowiązującego w Cesarstwie Bizantyńskim, odniosła ogromny sukces w historii prawa w Europie Wschodniej. Przeżyła bowiem upadek Cesarstwa Bizantyńskiego i jako prawo obowiązujące przyjęta została w Grecji w roku 1835, tracąc moc dopiero w roku 1946, z ch wi lą w yda nia ta m no w ego k odeksu c y w il ne go. W Besarabii natomias t by ła prawem obowiązującym do roku 1917. Niezależnie od tego prawo rzymsko-bizantyńs k ie w y w i era ło te ż po w aż n y w p ł y w n a s y s t e m y pra w n e pa ń st w , któr e prz yj ęł y chrześcijaństwo w obrządku wschodnim, czyli Bułgarii, Serbii i Rusi. Wystarczy tu wymienić chociażby najstarszy zbiór prawa ludów słowiańskich z czasów prawdopodobnie cara Symeona I Wielkiego (przełom IX i X w.), słynny Zakon Sudnyj Liudom, w znacznym stopniu bazujący na prawie rzymsko-bizantyńskim sformułowanym w Eklodze. Wiele elementów romanistycznych znaleźć też możemy w trzech Statutach Litewskich, spisanych w języku staroruskim. Jakkolwiek najdoskonalszy z nich Statut III z roku 1588 pozostawał pod wpływem prawa polskiego i ruskiego, to jednak zawarte w nim koncepcje rzymskie stanowią szczególny rys tego zbioru prawa, które posiłkowo stosowane było także w Koronie. W tym celu przetłumaczono go też na język polski.

§ 24. Prawo rzymskie w Zachodniej Europie Z chwilą upadku państwa zachodniorzymskiego zdawać by się mogło, iż zgodnie z twardymi regułami historii prawo przez to państwo stworzone pogrąży się w niebyt. Tak się jednak nie stało. „Mogło państwo rzymskie upaść, prawo rzymskie było na tyle silne, by przetrwać upadek państwa" (R. Sohm). Z pomocą w tym względzie przyszła mu niewątpliwie stosowana w świecie antycznym zasada osobowości prawa (por. § 7, pkt 1). Na terytoriach podbitych przez Germanów powstawały nowe państwa: Ostrogotów, Wizygotów, Burgundów, Wandali, Franków i inne. W państwach tych ludność germańska stosowała swoje rodzime prawa germańskie, ale Rzymianie żyli nadal według porządku prawnego ukształtowanego w czasach istnienia ich państwa. Co więcej, niektórzy władcy państw germańskich sporządzili nawet urzędowe zbiory obowiązującego w ich państwach prawa rzymskiego. W państwie Ostrogotów spisu takiego dokonał pod koniec V w. Teodoryk Wielki. Stąd nazwa zbioru Edictum Teodorici. W państwie Burgundów zbiór powstał z inicjatywy króla Gundobada z początkiem VI w. Nosi on nazwę Lex Romana Burgundiorum. Zbiorem najdoskonalszym była Lex Romana Visigothorum spisana w roku 506 na polecenie króla Alaryka II. Dlatego często określa się ją słowami Breviariu m Alarici (anum). Na treść Breviarium składają się wyciągi z trzech kodeksów (Gregorianus, Hermogenianus, Theodosianus), Instytucji Gaiusa (tzw. Gaius wizygocki), Sentencji Paulusa i jeden fragment pochodzący od Papiniana. Godny odnotowania jest fakt, iż wszystkie trzy Leges Romanae Barbarorum pod względem chronologicznym wyprzedzały dzieło kodyfikacyjne Justyniana. Były one jednak pracami nie tylko skromniejszymi pod względem wykorzystanego materiału, lecz również dalekimi od doskonałości dzieła powstałego w Konstantynopolu, nie mówiąc już o pewnych naleciałościach germańskich, 47

od których Leges nie były w stanie się uchronić. Spisy ostrogocki i burgundzki nie przeżyły upadku państw w których obowiązywały, natomiast Breviarium Alarici odegrało w historii prawa rzymskiego na zachodzie Europy rolę szczególną. Mimo że utraciło moc obowiązującą w Hiszpanii z chwilą wydania w roku 654 wspólnej dla ludności germańskiej i romańskiej tzw. Lex Visigothorum Reccesvindiana, to jednak zachowało nadal swe znaczenie. Posługiwała się nim ludność romańska zamieszkująca południową część państwa frankońskiego, a w całej Europie Zachodniej Breviarium było głównym źródłem znajomości prawa rzymskiego aż do XI wieku, czyli do renesansu prawa rzymskiego związanego z ponownym odkryciem Digestów justyniańskich i powstaniem szkół prawniczych i uniwersytetów w północnych Włoszech. Innym źródłem infiltracji prawa rzymskiego w Zachodniej Europie było prawodawstwo Justyniana. Cesarzowi temu udało się na krótki okres (lata od 555 do 568) odzyskać część terytoriów zachodniorzymskich, w tym półwysep Italski. Przychylając się do prośby papieża Vigiliusza, Justynian mocą Sanctio pragmatica pro petitione Vigilii (z roku 554) rozciągnął na Italię moc obowiązującą swego Kodeksu, Instytucji i Nowel. Nie wiemy natomiast nic na temat losu najważniejszej części kodyfikacji justyniańskiej, czyli Digestów. Ich rękopis bowiem, pochodzący z VI w., odkryty został na Zachodzie dopiero w połowie XI w. (w Pizie, stąd pierwsza jego nazwa — littera Pisana). Ten najcenniejszy zabytek prawa rzymskiego przechowywany jest obecnie we Florencji i dlatego nosi miano Florentina. Duże znaczenie dla zachowania tradycji prawa rzymskiego na Zachodzie Europy miała również ta okoliczność, iż Kościół w swych stosunkach wewnętrznych respektował zasady wykształcone w praktyce prawnej państwa rzymskiego, a to w myśl zasady: Ecclesia vivit lege romana (Kościół żyje według prawa rzymskiego). Obowiązująca w starożytności i przejęta w życiu prawnym średniowieczna zasada personalności zaspokajała prymitywne potrzeby obrotu prawnego po upadku państwa zachodniorzymskiego. W miarę upływu lat świat zachodni otrząsa się jednak z przeżytego kataklizmu i powoli zaczyna powracać do równowagi. Symptomem tego zjawiska jest odradzająca się gospodarka i związany z nią obrót handlowy. Tym przejawom aktywności ludzkiej zasada personalności prawa wcale nie sprzyjała. Powstała przeto potrzeba regulacji tego obrotu -w oparciu o prawo, dla którego granice terytorialne i etniczne nie stanowiły żadnej przeszkody. Takim prawem nie mogło być, rzecz prosta, prawo germańskie wyrosłe na gruncie gospodarki naturalnej. Mogło nim być tylko prawo rzymskie, które w starożytności w najdrobniejszych szczegółach regulowało przejawy życia rozwiniętej gospodarki towarowo-pieniężnej w rozległym imperium śródziemnomorskim. Nic więc dziwnego, że w wieku IX, X i XI w Zachodniej Europie, a zwłaszcza we Włoszech, rośnie nieustannie zainteresowanie prawem rzymskim. Spośród ośrodków tego zainteresowania, które przed powstaniem Uniwersytetu w Bolonii odegrały w tym wypadku poważniejszą rolę, wymienić należy szkoły prawnicze w Rawennie, Orleanie i Pawii. Zdecydowany jednak przełom w dziedzinie nauczania prawa rzymskiego, określany mianem renesansu tej dziedziny wiedzy, nastąpił z chwilą powstania (w roku 1088) Uniwersytetu w Bolonii. Założycielem jego był twórca tzw. szkoły glosatorów Irneriusz (zmarły ok. 1125 r.). Następcami jego byli czterej uczeni (quatuor doctores): Martinus, Bulgarus, Ugo i Jacobus, a ostatni przedstawiciele 48

tego kierunku to Aso (zmarły w roku 1229) i Accursius (zm. w roku 1260). Działalność szkoły glosatorów szła zasadniczo w dwóch kierunkach: wykładali oni prawo rzymskie licznym słuchaczom w oparciu o źródła justyniańskie, a nadto objaśniali je, zwłaszcza Digesta, opatrując ich niejasne fragmenty krótkimi uwagami (glosy), bądź to między liniami rękopisu (tzw. glosy interlinearne), bądź też na jego marginesie (tzw. glosy marginalne). Od tej charakterystycznej metody pracy pochodzi nazwa całej szkoły. Ostatni jej przedstawiciel Accursiusz uwieńczył wieloletni dorobek całej szkoły odrębnym wydaniem wszystkich glos w dziele zwanym Glossa ordinaria (ok. 1250 r.) dziele o doniosłym znaczeniu tak dla ówczesnej teorii prawa, jak i praktyki sądowe. Mankamentem dorobku naukowego glosatorów było to, iż miał on bardziej znaczenie teoretyczne aniżeli praktyczne. Dlatego nie zaspokajał on potrzeb rozwijającego się obrotu gospodarczego ówczesnych centrów wytwórczo-handlowych Potrzeby te zaspokoili dopiero następcy glosatorów, zwani stąd postglosatorami, albo też, ze względu na metodę pracy, komentatorami. Poddają oni analizie nie tyle sam źródła rzymskie, ile pozostawione przez poprzedników glosy, czyli uwagi do tychże źródeł. One to są przedmiotem ich komentarzy i stąd druga nazwa całej szkoły W swych badaniach posługiwali się postglosatorzy opartą na filozofii Arystoteles metodą scholastyczną, która była istotną próbą filozoficznego poznania prawe Starając się do nauki prawa wprowadzić pewien porządek logiczny, sprowadzają oni normy prawne do określonych pojęć ogólnych, by z kolei z tych pojęć, w drodze dedukcji, wyprowadzić pojęcia szczegółowe. W tym zakresie byli też komentatorzy prekursorami szkoły prawa natury. Także oni próbowali już w drodze dedukcji wywodzić określone normy prawne z zasad powszechnego ładu społecznego i dlatego dzisiaj uznaje się ich za tych, którzy kładli fundamenty pod prawoznawstwo jak wyodrębnioną dyscyplinę wiedzy ludzkiej. Główny mi przedsta wicielami tego kierunku byli Bartolus de Saxoferrato (1314-1357) oraz jego uczeń Baldus de Ubaldis (1327-1400). Przekazane przez glosatorów prawo rzymskie komentatorom udało się ożywić i tchnąć weń nowego ducha przez dostosowanie go do zmienionych warunków i potrzeb kończącego się średniowiecza. Nic więc dziwnego, że owoce ich pracy odbiły się potężnym echem w całej niemal ówczesnej Europie. Prawo rzymskie, wzbogacone przez nich elementami prawa kanonicznego i obowiązującego we Włoszech prawa miejskiego (tzw. praw statutowego), stało się prawem uniwersalnym, lex generalis, świata nowożytnego. W opracowaniu komentatorów prawo rzymskie było w stanie unormować najbardziej skomplikowane przejawy obrotu handlowego. Jego hasłem była wolność własności, autonomia woli podmiotu kształtującego swą sytuację prawną i zasada równość strona wchodzących w stosunki obligacyjne. Były to zatem czynniki, które wyzwalały inicjatywę jednostki, tak niezbędną w każdej działalności ekonomicznej i stanowiącą warunek jakiegokolwiek postępu. Nie można się zatem dziw ić, iż w konkurencji z setkami partykularnych praw państw Zachodniej Europy — obowiązujących jako niepisane prawo zwyczajowe, jakże często o niewielkim zasięgu terytorialnym i do tego zróżnicowanych pod względem stanowym (szlachta, duchowieństwo, mieszczaństwo, chłopi) — że w konkurencji z takim rozproszkowanym prawem spisane prawo rzymskie odnieść musiało zdecydowane zwycięstwo. Z entuzjazmem przyjęły je zatem rozwijające się miasta, a t akże sami 49

feudałowie, którzy widzie w nim gwarancje swej uprzywilejowanej pozycji wobec chłopa pańszczyźnianego. Dojrzał więc moment do tego, by odkryte przez glosatorów i przystosowane do aktualnych potrzeb życia społeczno-gospodarczego przez komentatorów prawo, rzymskie ożyło na nowo. Drogę ku nowej jego reinkarnacji najszerzej otworzyli Niemcy, zapoczątkowując w wieku XV recepcję prawa rzymskiego. Proces ten doprowadzony został do końca w wieku następnym. Przedmiotem recepcji, czyli przejęcia systemu prawa rzymskiego jako obowiązującego w Niemczech, było nie czyste prawo ujęte chociażby w kodyfikacji justyniańskiej, ale jak to już zaznaczono, prawo przetworzone przez glosatorów i komentatorów. Innymi słowy, było to prawo rzymskie, jakiego nauczano na włoskich uniwersytetach (tzw. mos italicus docendi), a zatem włoskie prawo rzymskie. Najtrafniej zjawisko to ujmuje paremia: quidquid non adgnoscit glossa, non adgnoscit curia (czego nie uznaje glosa, tego nie uznaje sąd). Dla recepcji prawa rz ymskiego w Nie mczech istniały w yjątkowo sprzyjające warunki. Już od XII wieku w yrażano w Rzeszy pogląd, iż w cesarstwie rzymskim narodu niemieckiego, jako kontynuatorze państwowości rzymskiej, winno odzyskać swą moc prawo, które w tym państwie niegdyś obowiązywało, a to ratione imperii (z ra cji ce sa rstwa ). Rzesza niemie cka składała się wówcz as z dużej liczby państw , z których każde rządziło się własnym prawem zwyczajowym, silnie zróżnicowanym pod względem stanowy m . Recepcja prawa rzymskiego zaspokajała zatem również dążenie ku unifikacji prawa, tak niezbędnej w obrocie międzypaństwowym w obrębie Rzeszy. Od połowy XIV w. wzorem miast włoskich powstaje na terenie Rzeszy szereg uniwersytetów (1348 — Praga, 1378 — Erfurt, 1402 — Würzburg, 1409 — Lipsk), na których jednym z głównych przedmiotów wykładowych jest prawo rzymskie. Wykształceni w nich, a także we Włoszech, znawcy prawa rzymskiego (tzw. legiści) zdobytą w uczelni wiedzę zaczęli stosować w administracji państwowej lub w wymiarze sprawiedliwości. Mome nte m przeło mo w y m dla r ecep cj i pr awa r zymskie go w Nie mczech b yło powołanie do życia w roku 1495 ogólnopaństwowego Sądu Ka meralne go Rze sz y (Reichskammergericht) jako sądu w sprawach cywilnych najważniejszego. W akcie erekcyjny m nakazano, by spośród 16 jego członków połowa miała w ykształcenie prawnicze (rzymskie), a później i pozostała połowa miała legitymować się znajomością prawa rzymskiego. Postanowiono również, iż spory mają w nim być rozstrzygane „na ch d a s Reich s g emein en Rec h t " , cz yli z go d n ie z pr awe m r z yms ki m. P rawo rzymskie, przejęte in complexu, miało być stosowane subsydiarnie, czyli wówczas, gdy brakowało odpowiednich norm w prawie niemieckim (w m y śl zasady La ndrech t bricht Reichsrecht = prawo krajowe ma pierwszeństwo przed prawem Rzeszy). Ale ponieważ to drugie było spisane i sąd miał obowiązek je znać, a to pierwsze musiało być sądowi udowodnione przez stronę, która się na nie powoływała (co w praktyce było bardzo trudne), przeto przewaga prawa rzymskiego nad prawem rodzimym była tak ogromna, że strona procesowa habebat fundatam intentionem, jeśli na jej korzyść p r z e m a w i a ł o p r a w o r z y m s k i e . W t o k u p r a k t y k i s ą d o w e j w N i e m c z e c h p r a w o rzymskie ulegało dalszym 50

przemianom w celu dostosowania go do zmieniających się potrzeb obrotu prawnego. Stąd to nowe, drugie wcielenie prawa rzymskiego otrzymuje miano usus modernus pandectarum, albo heutiges römisches Recht (współczesne prawo rzymskie) W tej postaci przetrwało ono w Rzeszy do 31 XII 1899 roku. Wpływom prawa rzymskiego nie oparła się również Anglia, ale tylko w wieku XII i XIII, kiedy kładziono podwaliny pod specyficznie angielski system tzw. common law. System ten opierający się nie na prawie stanowionym, lecz na precedensach, łatwo przezw yciężył partykularyzm zwyczajowego prawa angielskiego. Mimo iż prawo rzymskie wykładane było na uniwersytetach angielskich, nie było jednak w stanie pokonać niechęci doń jurystó w-praktyków, kształconych w korporacjach szkolnych zwanych oberżami sądowymi (Inns of Court). Penetracja prawa rzymskiego w krajach romańskich miała nieco inny charakter. Pra wa rzy m sk iego we Włoszech, Hiszpanii i południo wej Francji nie zlik wido wała — jak już wiemy — inwazja ludów germańskich. Miało ono nadal zastosowanie wobec autochtonicznej ludności rzymskiej. Nawet longobardzka szkoła prawnicza w Pawii głosiła pogląd, iż prawo rzymskie to lex generalis omnium (prawo wspólne dla wsz ys t k ic h) . Do ktr y n a ta leż ał a te ż u pod st a w dz ia ła l noś c i s z koł y g los atoró w i postglosatorów we wszystkich uniwersytetach italskich (Bolonia — 1088, Padwa —1222, a spośród innych większych: Neapol — 1224, Rzym — 1303, Perugia — 1308, Piza — 1343). W Hiszp anii, p od panowanie m W izygo tó w, sto so wano pr awo rzymskie ujęte w Breviarium Alaricianum. Nawet po roku 654 (wydanie nowej lex Visigothorum Reccesvindiana — zob. s. 47) prawo rzymskie w Hiszpanii nie straciło swojego znaczenia. Stosowano je jako prawo posiłkowe, wychodząc z założenia, że z niego wypływają zasady aequitatis, w Hiszpanii zaś aequitas uchodziła za pomocnicze źródło prawa. Dlatego też w sądach hiszpańskich wielką wagę przywiązywano dc dzieł wielkiego komentatora włoskiego Bartolusa de Saxoferrato. Oceniając wpływy prawa rzymskiego we Francji, inaczej należy traktować część południową i północną. W tej pierwszej, zwanej pays de droit ecrit (rejon prawa pisanego), wpływ ten był nieprzerwany nawet po upadku państwa zachodniorzymskiego. Obowiązujące tam pierwotnie Breviarium Alarici wyparte zostało pod wpływem glosatorów i komentatorów przez justyniańskie zbiory prawa. Francja północna, która pierwotnie była bastionem lokalnych praw zwyczajowych (pays de droit coutumier), również nie pozostała obojętna wobec prawa rzymskiego. Ogromne nim zainteresowanie ze strony Uniwersytetu w Orleanie stało się później udziałem także Uniwersytetu Paryskiego, który pierwotnie znacznie większe zainteresowanie wykazywał wobec prawa kanonicznego. To właśnie z północnej Francji wieku XVI wywodzi swój rodowód nowy kierunek w badaniach nad prawem rzymskim, zwany humanistycznym, promieniujący również na kraje sąsiednie (Włochy, Niemcy, Holandia). Był on owocem wielkiej rewolucji intelektualnej zapoczątkowanej we Włoszech, a której na imię Odrodzenie (Renesans). W dziedzinie badawczej humanizm prawniczy był ostrą reakcją na deformacje prawa rzymskiego dokonane przez tzw. italicus mos docendi. Humaniści za punkt wyjścia biorą prawo rzymskie czyste, bez naleciałości szkół poprzednich. Ich 51

badania n a d z b ior a m i j u s t y n i a ń s k i m i d o p ro w a d z i ł y , p o r a z p i e r w s z y n a t a k ą s k a l ę , d o odkrycia zmian, jakie w tekstach oryginalnych poczynili kompilatorzy justyniańscy w tr akcie pr ac ko d yfikacyj nych ( tzw. interpolacje). prawa rzy mskiego i jego moc uzasadniali humaniści nie względami władzy, ra tion e imp erii ( zob. s.50), lecz nakazem rozumu, imperio rationis. Ów now y kierunek badań otrzymuje, w przeciwieństwie do italskiego, miano mos gallicus docendi (francuski sposób wykładu). Jego protagonistami byli Jacobus Cujacius (1522-1590) oraz Hugo Donellus (1527-1591). Z Francji prawo rzymskie przeniesione zostało do Holandii. Stało się tak w dużym s to pn iu pod w pł y w e m p rz eśl ado wa ń h ug on otó w, k tórzy emigrując do sąsiedniej Holandii dali tam początek tzw. prawu rzymsko-holenderskiemu (Roman-Dutch Law), które przetrwało do wieku XVIII, a w Republice Południowej Afryki i na Sri-Lance, z pewnymi naleciałościami angielskimi, obowiązuje do dnia dzisiejszego. Humanizm prawniczy wykazał, że prawo to żywa materia, integralnie związana ze środowiskiem, które ją ukształtowało. Ta właśnie idea rozwinięta została w Niemczech w wieku XIX przez tzw. szkolę historyczną. Jej głównym przedstawicielem był Fryderyk Savigny (1779-1861). Według szkoły historycznej prawo nie jest — jak to utrzymywali zwolennicy idei prawa natury (o czym dalej, na s. 53) — tworem bezwzględnych zasad rozumu, lecz produktem ducha narodu i warunków, w jakich kształtowała się jego historia. Jako takie, każde prawo ma charakter ściśle narodowy. Ten aspekt szkoły historycznej dał poważny asumpt do ożywienia nurtu narodowego, jak i reakcji na „kosmopolityczne" prawo rzymskie. Walka romanistów i germanistów w Niemczech doszła do szczytu w trakcie przygotowywania wielkiej kodyfikacji niemieckiego prawa cywilnego materialnego BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Pierwszy projekt tego kodeksu przygotowany został w roku 1877 przez romanistę, przedstawiciela tzw. pandektystów, Bernarda Windscheida (18171892). Zwolennicy tego kierunku, który triumfy święcił w Niemczech w drugiej połowie XIX w., odrzucają rozważania historyczne, a główny nacisk kładą na metodę formalno-dogmatyczną. Za pomocą rozlicznych interpretacji źródeł rzymskich, głównie Pandektów (stąd nazwa kierunku), ci pozytywiści niemieccy tworzą katalog pojęć prawnych, które, jako schematy idealne i abstrakcyjne, mogą znaleźć zastosowanie w odniesieniu do konkretnego zdarzenia prawnego (Begriffsjurisprudenz — jurysprudencja pojęć). Te tendencje tak dalece przeważały w projekcie kodeksu przygotowanym przez Windscheida, że, obok zarzutów co do oderwania go od rodzimego prawa niemieckiego (zarzut stawiany przez germanistów), stały się podstawą odrzucenia projektu jako zbyt romanistycznego i doktrynerskiego. Niemniej przygotowana (po roku 1890) nowa wersja uchwalonego w roku 1896 BGB, uwzględniająca tym razem w pewnym stopniu postulaty germanistów, w swych podstawowych założeniach uwzględniła przede wszystkim prawo rzymskie. Uchwalenie BGB w Niemczech było wyrazem tendencji lansowanych w całej Europie, a zapoczątkowanych przez szkolę prawa natury, która swe największe sukcesy odnosiła w wieku XVII i XVIII. Prekursorem tego kierunku był holenderski myśliciel Hugo Grocjusz (1583-1645), a jego kontynuatorem niemiecki prawnik i historyk Samuel Pufendorf (1632-1694). Ta nowa ideologia, powstała w ostatnich latach tzw. dawnego reżimu, była istotnym narzędziem walki z niesprawiedliwością społeczną pod hasłem zgodnej z naturą 52

wolności człowieka (libertas) i jego równości (egalite). Rzec by można, iż w tym znaczeniu doktryna prawa natury leży u podstaw współczesnej walki o tzw. prawa ludzkie, albo prawa człowieka, prowadzonej ze współczesnymi systemami totalitarnymi. Prawo rzymskie, jeśli już akceptowało wolność jednostki, hołdowało w takim przypadku zasadzie libertas, pojmowanej nie jako możliwość czynienia tego, na co prawo człowiekowi przyzwala, lecz wszystkiego, czego prawo jednostce nie zabrania, a to w myśl zasady „quod lege non prohibitum, licitum est” (dozwolone jest wszystko to, co prawem nie zostało zakazane). Nie jest rzeczą przypadku, że hitlerowska NSDAP, upatrując w prawie rzymskim nośnik idei wolności jednostki, wprowadziła jako odrębny punkt do swego programu dążenie do likwidacji prawa rzymskiego jako przedmiotu uniwersyteckiego. Prawo wyprowadzają naturaliści z samej natury człowieka i społeczeństwa, przy czym swoboda rozumu wolnej jednostki winna być najwyższym kryterium właściwego unormowania stosunków międzyludzkich. Zwolennicy prawa natury nie badają poszczególnych przepisów prawa pozytywnego. W ich przekonaniu rację bytu mają tylko takie normy, które w procesie krytycznej analizy otrzymują aprobatę rozumu. Wystarczy tu wskazać grocjuszowski katalog kanonów prawnych, które, jako wywodzące się z natury jednostki ludzkiej, w każdym społeczeństwie zachować walor normy obowiązującej. Do nich należ np.: obowiązek dotrzymywania zawartych umów (pacta sunt servanda), naprawienia wyrządzonej komuś szkody, poszanowania cudzej własności itp. Myśl przebudowy prawa w duchu zarysowanych wyżej idei wyrażała się także w programie kodyfikacji prawa, zarówno karnego jaki cywilnego. Pod adresem przyszłej kodyfikacji naturaliści formułowali też określone postulaty. Kodeks winien być zupełny, co oznacza, iż stanowić winien zbiór przepisów dotyczących jednej, ale przy tym całej gałęzi prawa regulującego określoną dziedzinę stosunków społecznych (np. stosunków majątkowych). Przepisy w nim zawarte winny być krótkie, a zarazem jasne. Pojawiły się też postulaty całkowitego zerwania z dotychczasowym dorobkiem myśli prawniczej, by na jego gruzach powołać do życia prawo zupełnie nowe. Wyniki rewolucji francuskiej dowiodły jednak, że prawo nie może być wyłącznie produktem dowolnej twórczości, choćby nawet opartej na bezwzględnych zasadach rozumu. Szkoła historyczna wykazała, że jest ono zawsze wytworem ducha narodu, związanym z historią jego kultury, życia gospodarczego, społecznego, religijnego itd. Szkoła ta nie była jednak w stanie przeciwstawić się rozbudzonym przez myślicieli Oświecenia tendencjom ku kodyfikacji prawa, które wyrastały jednak na gruncie prawa obowiązującego w państwie, w którym daną kodyfikację przygotowywano. W ramach postulatu zwięzłości kodeksu zerwać trzeba było z kazuistycznym wyliczaniem wszelkich możliwych do przewidzenia przypadków, jak to czyniły np. zbiory justyniańskie, a sformułować przepis w sposób jak najbardziej ogólny. Doktryna prawa natury, w toku wyjaśniania zjawisk prawnych, stara się stosować pewien porządek logiczny, sprowadzając wszelkie normy prawne do pewnych pojęć ogólnych, które znajdują aprobatę w bezwzględnych zasadach rozumu. Z tych to pojęć ogólnych należy dopiero w sposób dedukcyjny wyprowadzać pojęcia i zasady szczegółowe. O ile początkowo filozofia prawa natury przeciwna była prawu rzymskiemu, z uwagi na kazuistyczną metodę przedstawiania prawa zastosowaną w zbiorach justyniańskich, o tyle w późniejszym stadium potraktowała je jako niewyczerpane źródło tych norm, które, 53

jako wyrosłe na gruncie stosowania zasad słuszności i sprawiedliwości (ex aequo et bono), wytrzymują ostre kryteria w kwestii koherentności tych zasad z naturą człowieka. Prawo rzymskie w toku prac kodyfikacyjnychy okazało się doskonałą materią, na gruncie której formułowano przepisy ogólne, które w pełni odpowiadać miały postulatom prawa natury. Poszły tą drogą wszystkie kodeksy doby oświecenia. Swe tworzywo hojną ręką czerpały z bogatej spuścizny rzymskiej myśli prawniczej. Uczynił to pierwszy kodeks cywilny tej epoki, powstały w Bawarii w roku 1756 (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis), a w tym samym kierunku poszedł również Landrecht pruski z roku 1794, zwany „pierwszym kodyfikacyjnym tłumaczeniem prawa rzymskiego na język niemiecki”. Ogromny był też wpływ prawa rzymskiego na Kodeks cywilny austriacki (ABGB), przygotowany w roku 1797, przeredagowany i wprowadzony w życie w roku 1811, jak również na Kodeks Napoleona z roku 1804, czy Kodeks cywilny włoski z roku 1865. Z chwilą przeprowadzenia kodyfikacji prawa cywilnego, formalnie straciło swą moc prawo rzymskie, które w postaci nadanej mu przez glosatorów i komentatorów stosowane było bądź bezpośrednio, bądź posiłkowo na terenach obowiązy wania n o w y c h k o d e k s ó w . K o d y f i k a c j e t e j e d n a k n i e p o ł o ż y ł y k r e s u s a m e m u p r a w u rzymskiemu. Tak jak recepcję prawa rzymskiego w XV i XVI w. określiłem jako jego renesans i drugie wcielenie (zob. s.50), tak też proces XVII -to i XVIII-towiecznych kodyfikacji prawa cywilnego śmiało określić można jako nowe, trzecie wcielenie prawa rzymskiego. Wszystko to, co w prawie rzymskim wytrzymało próbę czasu, co jako twór oryginalny uzyskało powszechną aprobatę i było w nim najcenniejsze, to wsz yst ko w ko deksach pr awa cy wilnego żyje nadal. W swoim trzecim wcieleniu prawo rzymskie żyje również w obowiązującym dzisiaj Kodeksie cywilnym polskim z roku 1964. Jakie były szlaki jego wędrówki znad Tybru do ziem nadwiślańskich?

§ 25. Prawo rzymskie w Polsce W akcie erekcyjnym Akademii Krakowskiej z roku 1364 powołano do życia trzy katedry prawa kanonicznego i aż pięć katedr prawa rzymskiego. Te ostatnie jednak, prawdopodobnie z powodu braku wykształconych romanistów, nie zostały obsadzone. Nauczanie prawa rzymskiego na Uniwersytecie uruchomiono dopiero z począt kiem XVI w. W wiekach następnych kontynuowano je ze zmiennym szczęściem. Zrozumiałe jest przeto, iż wiedzy romanistycznej przyszli „legiści" polscy poszukiwali na uniwersytetach obcych. O ich liczbie świadczy fakt, że na niektórych z nich (Praga, Padwa) istniały nawet tzw. „nacje" polskie, czyli stowarzyszenia grupujące wyłącznie studentów polskich. Poza Uniwersytetem Jagiellońskim prawo rzymskie wykładano r ó w n i e ż w A k a d e m i i Z a m o j s k i ej ( 15 94 - 1 7 8 4 ) , a n a we t w g i m n a z j u m a k a d e mickim w Toruniu i Kamieńcu. Powołanie do życia nowych uniwersytetów (Wilno — 1578, Lwów — 1661, Warszawa — 1816), zwłaszcza po I wojnie światowej (Lublin, KUL — 1918, Poznań — 1919) i po drugiej wojnie światowej (Lublin, UMCS — 1944, Toruń — 1945, Wrocław — 1945, Łódź — 1945, Katowice — 1968, Gdańsk — 1 9 7 0 , Szczecin — 1984) spowodo wało znacz ne poszerzenie bazy tej 54

d ysc yp li n y, z ar ó wn o z pu n kt u w id ze ni a d y dak t y k i, ja k i bada ń na u ko wyc h. T o zainteresowanie prawem rzymskim nie było i nie jest bynajmniej wyrazem uprawiania sztuki dla sztuki, lecz jest prostym następstwem wpływu prawa rzymskiego na prawo polskie. Polska nigdy nie znalazła się (jak większość krajów Europy Zachodniej) pod panowaniem Rzymian, stąd też nie było tu nigdy bezpośredniej tradycji ich prawa. Przyjmując jednak chrześcijaństwo z Rzymu, a nie z Konstantynopola, znaleźliśmy się w sferze wpływów kultury zachodniej, w której prawo rzymskie odegrało rolę niepoślednią. O znajomości prawa rzymskiego w Polsce już w XII i XIII w. świadczą informacje pr zekazane tak w Kr o nice Galla Anonima, jak i W incentego Kadłubk a. Summa legum, brevis, levis et utilis Raj munda Partenopejczyka, z czasó w Kazimierza Wielkiego, zawierająca w trzech (spośród czterech) księgach wykład prawa rzymskiego, wykorzystana zostaje w całości w roku 1506 przy układaniu Statutu Łaskiego. W iele pierwiastków romanistycznych przeniknęło też do Statutu małopolskiego K a z i mi e r z a W i e l k i e g o ( s p r z ed 1 3 7 0 ) o r a z d o S t a t u t u W a r c k i e g o z r o k u 1 4 2 3 , zatwierdzonego przez Władysława Jagiełłę. Wszelkie jednak próby szerszego przejęcia pr awa r zymskiego do pol sk ieg o pra wa zi ems ki eg o, podejmowa ne zw ła sz cza w wieku XVI przez zwolenników silnej władzy królewskiej, zakończyły się niepowodzeniem. Nie można więc mówić o recepcji prawa rzymskiego w Polsce na miarę taką, j a k s t a ł o się to w w. XV i XVI w Niemczech. Szlachta przeciwna była prawu rzymskiemu, a awersję swą uzasadniała obawą poddania Polski pod w p ł y w y Cesarstwa Niemieckiego, gdzie, jak wiemy, prawo rzymskie obowiązywało ratione imperii. W grę wchodziły jednak zapewne względy innej natury. Prawo rzymskie hołdowało zasadzie zwierzchniej władzy panującego, mogło zatem doprowadzić do ograniczenia władzy szlachcica nad chłopem przez otoczenie go opieką ze strony władzy centralnej. Prawo rzymskie zatem, uznające równość wobec prawa wszystkich wolnych obywateli, zagrażało przede wszystkim uprzywilejowaniu szlachty, a więc wolności szlacheckiej. Postulaty recepcji prawa rzymskiego w Polsce wychodziły spod pióra wielkich naszych myślicieli epoki Renesansu. Domagano się albo rozciągnięcia jego mocy obowiązującej wprost (na wzór niemiecki), albo też zreformowania prawa polskiego w duchu prawa rzymskiego. Zastąpienia partykularnego prawa polskiego praw em rzymskim domagał się już Jan Ostroróg (1436-1501). W tym samym kierunku, a więc wprowadzenia jednego prawa dla wszystkich, szły żądania Andrzeja FryczaModrzewskiego (1503-1572). Subsydiarnego (pomocniczego) natomiast stosowania prawa rzymskiego w sądach polskich domagał się wielki znawca tego prawa Jakub Przyłuski (?-1554). Głosy te, wobec nieugiętego stanowiska szlachty, stanowiły u nas niestety jedynie pium desiderium, związane z postępową koncepcją reformatorską. Wpływ prawa rzymskiego na polskie prawo ziemskie był stosunko wo mierny, większy zaś był na polskie prawo miejskie, gdzie bardzo często stosowano je w sposób posiłkowy Znacznie więcej elementów prawa rzymskiego znaleźć można w skodyfikowanym prawie litewskim, w szczególności, jak już o tym była mowa, w III Statucie, który posiłkowo 55

stosowany był także w Koronie. Ruch kodyfikacyjny zainicjowany w dobie Oświecenia w Zachodniej Europie nie pozostał bez echa również w Polsce. W roku 1776 Sejm powołał komisję kodyfikacyjną pod przewodnictwem Andrzeja Zamoyskiego. Przygotowany przez nią projekt Zbioru praw sądowych ukazał się drukiem w 1778 r. Mimo iż z łatwością daje się w nim odnaleźć elementy prawa rzymskiego (systematyka, siatka pojęć), to jednak, znając awersję szlachty do prawa rzymskiego, w samym wstępie autorzy projektu deklarują, iż przygotowali go nie dla Rzymian, lecz dla współrodaków. Projekt, jako zbyt radykalny, odrzucony został przez Sejm w roku 1780. Stanowi on jednak cenne źródło w procesie poznawania poziomu świadomości prawnej ówczesnego społeczeństwa polskiego. Jeśli porównamy go jednak z powstałym zaledwie w 26 lat później Kodeksem Napoleona, opartym głównie na prawie rzymskim, to, tak co do techniki legislacyjnej, jak i rozwiązań dotyczących poszczególnych instytucji, uznać musimy zdecydowaną wyższość obowiązującego do dzisiaj (oczywiście ze zmianami) Kodeksu cywilnego francuskiego. Tragiczne losy państwa polskiego pod koniec XVIII w. zadecydowały też o losach prawa obowiązującego na naszych ziemiach. Po rozbiorach znaleźliśm y się pod jurysdykcją trzech państw zaborczych, z tym, że w byłym Królestwie obowiązywał Kodeks Napoleona. Dzieje kodyfikacji austriackiej (ABGB), niemieckiej (Landrecht, BGB) i francuskiej (Kodeks Napoleona) należą więc również do historii polskiego prawa cywilnego (K. Sójka-Zielińska). Ponieważ wszystkie te kodeksy były nośnikam i p r a wa r z y ms k i e g o w j e g o — ja k t o o k r e ś l i ł e m — n o wy m wc i e l e n i u , p r a wo obowiązujące na ziemiach polskich weszło ostatecznie w „zaczarowany krąg prawa rzymskiego” (A. Stelmachowski). Po odzyskaniu niepodległości w roku 1918 przystąpiono wnet do unifikacji prawa polskiego, w tym także prawa cywilnego. Proces ten zakończył się dopiero w 1947 r., a komisja kodyfikacyjna przygotowująca poszczególne kodeksy hojnie czerpała wzory z praw obowiązujących pod zaborami. Nigdy przedtem prawo polskie nie było przesiąknięte tak dalece zasadami prawa rzymskiego, jak to nastąpiło w toku unifikacji prawa w okresie międzywojennym. Kied y w 1964 r. z czterech odrębnych aktów normaty wn ych (przepisy ogólne prawa cywilnego, prawo rzeczowe, kodeks zobowiązań, prawo spadkowe) stworzono jednolity kodeks cywilny, starano się zachować w nim poprzednie rozwiązania, które wytrzymały próbę czasu. Dzięki temu z „zaczarowanego kręgu prawa rzymskiego” nie wyszliśmy do dnia dzisiejszego, a jego nauka w toku studiów prawniczych stanowi najdoskonalszą „podorywkę intelektualną do głębokiej orki, jaką prowadzą cyw i liści” (K. Kolańczyk).

56

Dział II

PROCES RZYMSKI PRYWATNY A. ZAGADNIENIA OGÓLNE § 26. Prawo procesowe a prawo materialne W literaturze prawniczej, jak już wiemy, spotyka się dzisiaj podział prawa cywilnego na prawo materialne i prawo procesowe, czyli formalne. Prawem cywilnym materialnym zwie się ten dział prawa, który w sferze stosunków majątkowych i osobistych określa prawa podmiotowe jednostki. Prawo formalne (procesowe) natomiast spełnia w stosunku do prawa materialnego rolę służebną: ma bowiem na celu ochronę bądź też realizację praw podmiotowych określonych właśnie przez prawo materialne. Jakkolwiek Rzymianom podział prawa na te dwa działy nie był zupełnie obcy, czego dowodzi chociażby fakt wyodrębnienia przez Gaiusa norm procesowych w ostatniej księdze jego Instytucji, tzw. ius quod ad actiones pertinet, to jednak podział ów nie miał tak doniosłego znaczenia jak dzisiaj. Wręcz przeciwnie — prawnicy rzymscy traktują swe ius civile w zasadzie jako całość, a to z uwagi na szczególną rolę, jaką w okresie procesu formułkowego odegrała rzymska actio, czyli element procesowy. Actio w szerokim znaczeniu to działanie, czyn, rozprawa sądowa, w węższym natomiast to czynność o charakterze procesowym. W procesie legisakcyjnym (por. § 31) były to działania podejmowane przez wszystkich uczestników postępowania, a w procesie formułkowym (por. § 32) przez actio określano ogół czynności powoda. W ten sposób doszło do sprecyzowania pojęcia actio jako skargi czy też powództwa wnoszonego przez powoda w celu realizacji przysługującego mu prawa podmiotowego. Według słynnej definicji Celsusa nihil aliud est actio quam ius quod sibi debetur, iudicio persequendi. [ Niczym innym jest skarga (powództwo) jak prawem sądowego dochodzenia tego, co się komuś należy ]. Powód w procesie formułkowym ty1ko wtedy mógł realizować swoje prawo, jeśli pretor udzielił mu odpowiedniej actio (actione experiri, actione exercere). Dla ochrony każdego zaskarżalnego stosunku cywilnoprawnego pretor albo przewidywał określoną skargę w swoim edykcie, albo przyznawał ją ad hoc, jeśli uznał, że wymaga tego interes społeczno-gospodarczy. Z tych przeto względów prawnicy rzymscy, analizując poszczególne przypadki z punktu widzenia obowiązującego prawa, rozważali je pod kątem widzenia przysługującego stronie powództwa (qua actione tenetur), a nie prawa podmiotowego. Nie oznacza to bynajmniej, że to ostatnie pojęcie było prawnikom rzymskim całkowicie obce. Nie jest ono jednak identyczne z pojęciem actio. Istniały bowiem prawa podmiotowe nie chronione żadną skargą (por. § 62), a bywały też takie przypadki, że pretor przyznawał skargę komuś, komu w świetle ius civile nie przysługiwało żadne prawo podmiotowe. Stąd też ogromne znaczenie, jakie prawnicy rzymscy okresu klasycznego przywiązywali do samej actio. Zastąpienie 57

procesu formułkowego procesem kognicyjnym (zob. § 35 pkt 1) pociągnęło za sobą zmianę koncepcji actio (zob. § 35, pkt 3). Taki porządek rzeczy jest nam obcy, bowiem w stosunku do dzisiejszego jest on odwrócony, jako że element procesowy, jakim jest actio, wyprzedzał prawa podmiotowe, a czasem decydował o ich ochronie. Stąd też konieczność poprzedzenia wykładu rzymskiego prawa materialnego zwięzłym naszkicowaniem podstawowych zasad procesu cywilnego, których znajomość jest nieodzownie potrzebna do zrozumienia tego prawa materialnego.

§ 27. Historyczny rozwój procesu rzymskiego Podobnie jak w innych społeczeństwach pierwotnych, tak i w najdawniejszych czasach rzymskich jedynym sposobem realizacji praw prywatnych była tzw. pomoc własna. Jej przejawy spotyka się nawet dzisiaj w postaci obrony koniecznej, dopuszczalnej również w Rzymie, w myśl paremii vim vi repellere licet [siłę wolno odeprzeć siłą]. Pomoc własna w najdawniejszych czasach spełniała zapewne rolę pozytywną, ale niosła z sobą również niebezpieczeństwo anarchii, stanowiąc zagrożenie ładu społecznego. Dlatego też, mimo iż w niektórych przypadkach była ona w Rzymie dopuszczalna, prawodawca jeszcze w czasach cesarstwa musiał walczyć z innymi jej przejawami. Dowodem tego jest słynne decretum divi Marci (cesarza Marka Aureliusza) o utracie wierzytelności dochodzonej z pominięciem drogi sądowej oraz konstytucja cesarzy Walentyniana, Teodozjusza i Arkadiusza o utracie prawa własności dochodzonej w ten sam sposób. Prawo odmawiało też ochrony posiadaczowi, który nabył władztwo faktyczne nad rzeczą przy zastosowaniu przemocy (zob. s. 116). Nic więc dziwnego, że w miarę wzrostu znaczenia organizacji państwowej, władza zaczyna ograniczać pomoc własną zastępując ją pomocą państwa. W taki to sposób doszło w Rzymie do wykształcenia się procesu sądowego, w którym obywatel rzymski mógł dochodzić swych roszczeń, a jeśli te okazały się uzasadnione, mógł je realizować nawet poprzez egzekucję, której przeprowadzenie państwo rzymskie w pełni gwarantowało. Było to zatem zwycięstwo praworządności nad dzikim bezprawiem. W świetle źródeł rzymskich najstarszym sposobem dochodzenia roszczeń jest tzw. sądownictwo zwyczajne, ordo iudiciorum privatorum. W rozwoju historycznym przechodziło ono przez dwa stadia. Pierwszym z nich jest znany już w ustawie XII tablic proces legisakcyjny (por. §31). Mimo że dość wcześnie, bo już prawdopodobnie w III w. p.n.e., pojawił się proces drugi, zwany formułkowym, to jednak aż do lex Aebutia (ok. 130 r. p.n.e.) Rzymianie w zasadzie korzystali z legis actiones. Dopiero wymieniona ustawa udostępniła proces formułkowy (por. §32 pkt 1) do rozstrzygania wszelkich sporów, w których obie strony były obywatelami rzymskimi. Ten dualizm systemów postępowania sądowego utrzymał się aż do roku 17 p.n.e., kiedy to przez uchwalenie leges luliae iudiciariae zniesiono w zasadzie proces legisakcyjny. Jednakże już w okresie pryncypatu, obok panującego wówczas procesu formułkowego, pojawia się proces kognicyjny, zrazu jako postępowanie nadzwyczajne (cognitio extra ordinem), które z kolei zaczyna wypierać proces formułkowy, by w okresie dominatu całkowicie go zastąpić. Konstytucję Konstancjusza i Konstansa z roku 342 (C. 2, 57, 1) o zakazie stosowania procesu formułkowego w rozstrzyganiu sporów cywilnych uznać należy za zniesienie czegoś, co już od kilkudziesięciu lat nie istniało. 58

§ 28 Organizacja sądownictwa i dwufazowość postępowa w procesie zwyczajnym W czasach monarchii wymiar sprawiedliwości spoczywał zapewne w rękach króla, przed którym proces cywilny toczył się od początku aż do wydania wyroku. W miarę rozwoju państwa rzymskiego liczba spraw sądowych wzrastała tak dalece, iż zaszła potrzeba upoważnienia innych osób do przeprowadzania pewnych czynności procesowych. Ponieważ wymiar sprawiedliwości odgrywa w każdym państwie niepoślednią rolę, władcy państwa rzymskiego zapewnili sobie możliwość wpływania na tę dziedzinę działalności państwowej, rezerwując sobie prawo decydowania o dopuszczalności każdego procesu i wpływu na jego przebieg. Najbardziej zaś czasochłonne w procesie postępowanie dowodowe przekazano po prostu mianowanej osobie, która ponadto wydać też musiała wyrok końcowy. Taka była zapewne przyczyna ukształtowania się w rzymskim procesie zwyczajnym dwufazowości postępowania. Faza pierwsza, zwana in iure, odbywała się nadal przed przedstawicielem władzy państwowej, faza druga natomiast, zwana apud iudicem, toczyła się przed mianowanym sędzią prywatnym. Po upadku monarchii osobą, w której gestii znajdował się wymiar sprawiedliwości, czyli iurisdictio, był konsul. Po roku 367 p.n.e. władza jurysdykcyjna przechodzi w ręce pretora, a więc magistratury, której Rzym tyle zawdzięcza w dziedzinie rozwoju tak instytucji procesowych, jak i prawa materialnego. Poza czuwaniem nad przebiegiem procesu w jego pierwszej fazie (tzw. instruowanie procesu), pretor udzielał również ochrony pozaprocesowej, a nieodzowny był także jego udział przy dokonywaniu niektórych czynności prawnych. Do pretora należał też nadzór nad sprawowaniem opieki (tzw. praetor tutelaris). W roku 242 p.n.e. w związku z intensywnym rozwojem rzymskich kontaktów z obcokrajowcami, powołano urząd pretora dla peregrynów, sprawującego jurysdykcję w sporach, w których przynajmniej jedną ze stron był nieobywatel rzymski. Spory wynikłe na tle transakcji targowych instruował (w fazie in iure) edyl kurulny. Na prowincji jurysdykcję wykonywał namiestnik prowincjonalny. Druga faza postępowania (apud iudicem), w której następowało rozstrzygnięcie procesu, toczyła się przeważnie przed sędzią jednostkowym, zwanym iudex, w niektórych przypadkach arbiter. Sędziego takiego wybierały zgodnie strony procesowe, początkowo spośród osób wpisanych przez pretora na specjalną listę (album iudicum selectorum), później zaś spośród nieposzlakowanych i dojrzałych obywateli rzymskich. Proces jaki toczył się: a) między obywatelami rzymskimi, b) przed sędzią jednostkowym i c) w mieście Rzymie lub w jednomilowym jego okręgu, określany był jako iudicium legitimum. Jeśli natomiast brak mu było jednego z trzech powyższych znamion — określano go jako iudicium imperio continens. Procesowi rzymskiemu nie były obce również sądy kolegialne. Spory instruowane przez pretora dla peregrynów rozstrzygali rekuperatorzy w liczbie 3 lub 5, sądy decemwiralne (10-osobowe) rozstrzygały prawdopodobnie spory o wolność, a sądy centumwiralne (105-osobowe) — spory o spadki. Jeżeli procesujące się strony inaczej nie uzgodniły, to właściwym do rozstrzygania ich sprawy był na ogół sąd miejsca zamieszkania pozwanego (właściwość 59

miejscowa), w myśl zasady actor sequitur forum rei. W sporach o rzecz właściwym miejscowo mógł być również sąd położenia rzeczy jako forum rei sitae. Spory na targowiskach, jak już wspominano, nadzorowane były wyłącznie przez edyla kurulnego (właściwość rzeczowa). O organizacji sądownictwa w cognitio extra ordinem mowa jest w § 35 pkt 2.

§ 29 Strony i ich zastępcy procesowi W każdym sporze sądowym występują dwie strony, jedna, która zmierza do urzeczywistnienia swego prawa podmiotowego i dlatego proces inicjuje, zwana powodem, actor ( od słowa ago- agere — działać, procesować się), oraz druga, od której powód domaga się określonego zachowania się, zwana pozwanym, reus. W fazie in iure stawić się musiały obie strony procesowe. Postępowanie zaoczne było tu niemożliwe. W fazie apud iudicem, w razie niestawienia się jednej ze stron procesowych do południa, sędzia wydawał wyrok na korzyść strony obecnej. W procesie legisakcyjnym strony musiały występować osobiście, gdyż zastępstwo procesowe było tam w zasadzie niedopuszczalne. W procesie formułkowym natomiast w obu fazach postępowania strony mogły posługiwać się zastępcami. Zastępca ustanowiony w sposób uroczysty i w obecności przeciwnika procesowego nosił miano kognitora (cognitor), ustanowiony zaś w sposób nieformalny, a także pod nieobecność strony przeciwnej, zwał się prokuratorem (procurator). Osoby podlegające opiece zastępował opiekun, a osoby prawne — syndicus, Każda strona mogła też korzystać z pomocy mówców sądowych zwanych advocati, patroni, którzy nie zastępowali jej jednak przed sądem, lecz pełnili jedynie rolę rzecznika bądź doradcy, albo też wygłaszali mowy sądowe, stąd zwano ich też oratores. Adwokat nie był zbyt obeznany z prawem. Ta wiedza była raczej domeną prawników, iuris periti. W okresie republikańskim adwokat spełniał swą funkcję bezpłatnie, chyba że klient dobrowolnie uiścił na jego rzecz ekwiwalent czy też uczynił jakieś przysporzenie majątkowe w formie zapisu (legatum) testamentowego.

§ 30. Zdolność sądowa, zdolność procesowa i legitymacja procesowa Proces mógł się toczyć tylko wówczas, gdy obie strony miały tzw. zdolność sądową. Oznacza to, iż powodowi przysługuje prawo dochodzenia roszczeń na drodze procesu wobec pozwanego, przeciw któremu zapaść może wyrok zasądzający. W procesie legisakcyjnym na przykład zdolność ta to jeden z atrybutów związany z obywatelstwem rzymskim. Nieobywatel rzymski nie może dochodzić swych praw przed sądem rzymskim, jako że nie przysługuje mu tzw. legisactio, czyli brak mu zdolności sądowej. Można mieć jednak zdolność sądową, a być pozbawionym zdolności procesowej. Ta ostatnia to po prostu zdolność do przedsiębrania czynności (składania lub nieskładania oświadczeń woli), które w procesie wywołają określony skutek prawny (np. uznanie przez pozwanego roszczeń powoda, confessio in iure, zastępujące wyrok zasądzający). Ta zdolność łączy się na ogół ze zdolnością do czynności prawnych (zob. §49). I tak, obywatel rzymski chory umysłowo ma zdolność sądową, ale pozbawiony jest zdolności procesowej. Gdyby w roli pozwanego uznał w procesie roszczenie 60

powoda, czynność ta nie wywołałaby żadnego skutku prawnego. Od obu powyższych zdolności odróżnić należy legitymację procesową, czyli możliwość wystąpienia w danym, ściśle określonym (a nie w jakimkolwiek, bo wówczas mowa by była o zdolności sądowej) procesie w roli powoda (tzw. czynna legitymacja procesowa) bądź w roli pozwanego (tzw. bierna legitymacja procesowa) I tak np. w procesie windykacyjnym (por. §55 pkt 1) legitymowanym czynnie (powodem) był właściciel kwirytarny pozbawiony posiadania rzeczy, a legitymowanym biernie (pozwanym) był ten, kto nie będąc właścicielem rzecz posiadał (np. złodziej). Gdyby w toku procesu okazało się, że powód nie jest właścicielem kwirytarnym spornej rzeczy (brak czynnej legitymacji procesowej), sędzia zmuszony był pozwanego uwolnić (dzisiejsze oddalenie powództwa), mimo że posiadał on rzecz, której wydania domagał się powód. Taki sam wyrok zapadał, gdy wprawdzie powód był właścicielem rzeczy, której wydania się domagał, ale pozwany owej rzeczy nie posiadał (brak biernej legitymacji procesowej).

B. POSTĘPOWANIE ZWYCZAJNE (Ordo iudiciorum privatorum)

§ 31. Proces legisakcyjny Jak już wspominano, proces legisakcyjny jest najstarszym procesem prywatnym. Nazwa jego pochodzi stąd, iż postępowanie toczyło się wyłącznie na podstawie ustawy (legis actio). Można więc było w nim dochodzić ochrony tylko takich praw, które przewidywane były w obowiązujących ustawach. Stąd wąski zakres jego zastosowania. Postępowanie w obu fazach toczyło się ustnie, a w fazie pierwszej, in iure, strony musiały wygłaszać ściśle przewidziane formuły. Jakakolwiek pomyłka w ich wypowiedzi prowadziła do przegrania procesu przez stronę, która pomyłkę popełniła. Na tym polegał skrajny formalizm tego procesu. Był on nadto kosztowny, co znajdowało swój wyraz w utracie przez stronę przegrywającą sacramentum, przy zastosowaniu legis actio sacramento (zob. poniżej). Proces legisakcyjny znał 5 sposobów postępowania, tzw. modi lege agendi, z czego trzy służyły do przeprowadzania postępowania sądowego, a dwie do przeprowadzenia egzekucji. W rozstrzyganiu sporów posługiwano się najczęściej wspomnianą legis actio sacramento, a to dlatego, że jak powiada Gaius, miała ona charakter ogólny (generalis erat) Służyła zarówno dochodzeniu praw związanych z władztwem powoda nad rzeczą lub osobą (traktowaną jak rzecz), i wówczas nosiła miano legis actio sacramento in rem, jak i do dochodzenia roszczeń o charakterze zobowiązaniowym. Wówczas zwała się legis actio sacramento in personam. Nazwa tej legis actio pochodzi stąd, że obie strony procesowe, po wypowiedzeniu wspomnianych formułek, wzywały się nawzajem do ustanowienia sacramentum, które stanowiła pewna kwota pieniężna (50 asów — przy wartości przedmiotu sporu poniżej 1000 asów, oraz 500 asów przy wartości przedmiotu sporu od 1000 asów wzwyż), deponowana przez strony w świątyni, jako swego rodzaju zakład. Spór przechodził następnie do fazy apud iudicem, w której sędzia rozstrzygał, czyje sacramentum jest słuszne. Strona przegrywająca spór traciła sacramentum na rzecz świątyni, a jeśli był to pozwany, musiał on nadto zaspokoić 61

pretensję powoda i to pod rygorem egzekucji prowadzonej za pomocą legis actio per manus iniectionem. O tej ostatniej mowa będzie w § 33.

§ 32. Proces formułkowy 1. Geneza procesu formułkowego Proces legisakcyjny, ze swym formalizmem i wąskim zastosowaniem, mógł odpowiadać potrzebom pierwotnego społeczeństwa rzymskiego, trudniącego się głównie rolnictwem, społeczeństwa, w którym obrót gospodarczy był zjawiskiem nader rzadkim. Stał się on jednak elementem hamującym rozwój gospodarczy w okresie wielkiej ekspansji Rzymu na polu produkcji i wymiany towarowej, jaka nastąpiła po wojnach punickich. Rzymianie wchodzili wówczas w stosunki handlowe z wieloma państwami śródziemnomorskimi, a sporów na ich tle nie można było rozstrzygać w procesie legisakcyjnym, dostępnym wyłącznie dla obywateli rzymskich. Powołany do rozstrzygania takich spraw praetor peregrinus, przekazując sprawę do rozstrzygnięcia rekuperatorom, udzielał im pisemnej instrukcji, według jakich zasad mają oni w sprawie wyrokować. Instrukcja ta to właśnie formułka (formula), od której nazwę wziął ten nowy proces sądowy, stanowiący drugi etap w rozwoju rzymskiego procesu zwyczajnego. Jest w dużym stopniu prawdopodobne, że wzorując się na tym sposobie postępowania, również i praetor urbanus wprowadzał go w celu rozstrzygania sporów o roszczenia, których nie chroniło postępowanie legisakcyjne, a które zasługiwały zdaniem pretora na taką ochronę. Wówczas jednak proces taki opierał się nie na ustawie (iudicium legitimum), lecz na władzy pretorskiej (iudicium imperio continens). Dopiero wspomniana lex Aebutia z roku ok. 130 p.n.e. umożliwiła stosowanie procesu formułkowego we wszystkich sporach między obywatelami rzymskimi, a do leges Iuliae pozostawiono nawet możliwość korzystania również z procesu legisakcyjnego (por. § 27) Wprowadzenie procesu formułkowego w Rzymie było aktem o niezwykłej doniosłości dla rozwoju prawa rzymskiego. Pretor bowiem, mając dużą swobodę w konstruowaniu formułki, mógł udzielić ochrony prawnej we wszystkich, słusznych, w jego przekonaniu, przypadkach, w których ius civile takiej ochrony nie przewidywało. Mógł też odmówić jej wówczas, gdy ius civile przyznawało komuś jakieś uprawnienia nie odpowiadające jednak zasadom słuszności i sprawiedliwości (aequitas), których rzecznikiem stał się teraz pretor w całej pełni. Przyznając nawet powodowi actio mógł pretor w formułce umieścić zarzut, który skutecznie chronił pozwanego przed niesprawiedliwym zasądzeniem. Jedno jest dzisiaj niewątpliwe, iż największy rozwój prawa rzymskiego przypada właśnie na okres, w którym spory rozstrzygane były w procesie formułkowym. 2. Postępowanie in iure Postępowanie sądowe rozpoczynało się od prywatnego wezwania pozwanego przez powoda do stawienia się przed pretorem, in ius vocatio. W myśl ustawy XII tablic wezwany miał obowiązek stawienia się (si in ius vocat, ito). Jeżeli wezwany nie uczynił zadość żądaniu powoda, wolno go było w zasadzie doprowadzić przed pretora siłą (prawnie dozwolona pomoc własna). Także osoba trzecia, zwana w takim przypadku windeksem, mogła dać gwarancję, iż pozwany stawi się w terminie późniejszym, albo też pozwany w postaci odrębnej umowy (vadimonium) przyrzekał zapłacić powodowi pewną kwotę pieniężną na wypadek niestawienia się. 62

Wzywając pozwanego do sądu, powód powinien poinformować go o rodzaju pretensji (pozasądowa editio actionis), a w obecności pretora winien powtórzyć tę samą informację (procesowa editio actionis), wskazując na actio, z której chciałby uczynić użytek. Wiemy już, iż proces mógł się toczyć tylko wówczas, gdy powód otrzymał od pretora jakąś actio i dlatego o jej udzielenie musiał on wnosić (postulatio actionis). Pretor po wysłuchaniu stron albo jej udzielał (datio actionis), albo też odmawiał ochrony procesowej (denegatio actionis). Poprzez denegatio actionis pretor mógł nie dopuścić do wdrożenia postępowania, o którym z góry było wiadomo, iż nie ma szans powodzenia w fazie apud iudicem. Mógł więc pretor w ten sposób przeciwdziałać pieniactwu albo też paraliżować skuteczność przestarzałych norm prawa cywilnego. W przypadku denegatio actionis powód mógł odwołać się (intercessio) do innego pretora lub konsula, w celu zmiany decyzji pretora negatywnie ustosunkowanego do sporu, bądź też mógł próbować uzyskać skargę po objęciu stanowiska przez nowego pretora. Pretor przyznawał skargę albo na podstawie ustawy, albo na podstawie przysługującego mu imperium. W tym pierwszym przypadku sąd rozpatrujący takie powództwo zwał się, jak już wiemy, iudicium legitimum, w przypadku drugim — iudicium imperio continens. Pozwany mógł przed pretorem uznać roszczenia powoda. Akt taki zwał się confessio in iure. Postępowanie kończyło się wówczas w fazie in iure, a confessio zastępowała wyrok i stanowiła tytuł egzekucyjny. Ujemne konsekwencje pociągał też za sobą brak jakiejkolwiek obrony ze strony obecnego w fazie in iure pozwanego (indefensio). Kres dalszemu postępowaniu kładła też przysięga, złożona w obecności pretora, iusiurandum in iure. Pozwany przysięgał, że roszczenie nie istnieje i taka przysięga zastępowała wyrok oddalający powoda z jego żądaniem. Powód natomiast przysięgał, że roszczenie istnieje, co równoznaczne było z wyrokiem zasądzającym. Przysięgę składała tylko jedna strona, a czyniła to niechętnie, bowiem za krzywoprzysięstwo rzymskie prawo karne przewidywało wyjątkowo surowe kary. Gdy przedmiotem sporu była jakaś rzecz, pozwany nie miał obowiązku wdania się w spór, musiał jednak sporną rzecz wydać powodowi. W innych przypadkach, jeśli pozwany nie chciał wdać się w spór, musiał zaspokoić pretensję powoda. 3. Litis contestatio Rezultatem całokształtu czynności uczestników postępowania w pierwszej fazie było ustalenie treści formułki, którą pretor przekazywał powodowi. Uwieńczeniem tego postępowania było jednak wręczenie jej przez powoda pozwanemu (edere iudicium) i przyjęcie jej przez tego ostatniego (accipere iudicium). W ten sposób strony ugruntowywały spór i dawały wyraz swej aprobacie co do wymienionego w formułce sędziego oraz zasad, według których nastąpić miało rozstrzygnięcie sporu. Akt ten kończył postępowanie in iure i zwał się litis contestatio. Był on o tyle istotny, że z nim związany był cały szereg skutków prawnych. Wśród nich najistotniejszym była konsumpcja skargi w myśl zasady, iż dwa razy w tej samej sprawie te same strony procesować się nie mogą (bis de eadem re ne sit actio). Nową próbę w tym kierunku paraliżował pretor albo z urzędu (przez denegatio actionis), albo uzupełniając formułkę specjalnym zarzutem procesowym. Jeśli: 1) iudicium jest legitimum, 2) wniesiona skarga jest in ius concepta i 3) skierowana jest in personam, to konsumpcja skargi następowała ipso iure. Przy braku jednego z tych wymogów, a więc: 1) w iudicium imperio continens, albo gdy 2) wnoszona skarga opierała się na fakcie, czy wreszcie 3) skarga miała charakter rzeczowy, konsumpcja skargi następowała dopiero wtedy, gdy pozwany ponownie o to samo roszczenie 63

podniósł przeciw powodowi zarzut, iż w sporze już raz miała miejsce litis contestatio (exceptio rei in iudicium deductae), albo że spór został już rozstrzygnięty wyrokiem (exceptio rei iudicatae). W czasie ferowania wyroku moment litis contestatio był dla sędziego istotny tak z punktu widzenia ustalania stanu faktycznego, jak i stanu prawnego, gdyż one stanowiły podstawę wyroku. Przerwie ulegał też bieg terminu przedawnienia takich powództw, których skuteczność była ograniczona w czasie (actiones temporales). 4. Budowa formułki procesowej Rezultatem postępowania w fazie in iure, gdy pretor udzielał ochrony powodowi, była uzgadniana ze stronami i spisywana przez pretora formułka (formula). Stanowiła ona dla wymienionego na jej początku sędziego (np. Titus iudex esto) program działania w fazie apud iudicem, określając w sposób maksymalnie zwięzły warunki, pod jakimi miał on zasądzić lub uwolnić pozwanego. W budowie formułki Gaius wyodrębnia cztery części zwyczajne, a mianowicie: intentio, demonstratio, condemnatio i adiudicatio, oraz dwie części nadzwyczajne tj. exceptio i praescriptio. Intentio jest częścią formułki, w której powód zawarł treść swego żądania. Były i takie formułki, które składały się tylko z tej części. Miały one zastosowanie w powództwach prejudycjalnych, w których powód nie domagał się zasądzenia kogoś, lecz sądowego ustalenia jakiejś sytuacji faktycznej lub prawnej, mającej na ogół znaczenie w innym przyszłym procesie (praeiudicium, np. ustalenia tego, że ktoś jest osobą wolną). Żądanie powoda zawarte w intentio mogło być albo ściśle określone (intentio certa), albo bliżej nieokreślone (intentio incerta). Posługując się formułką z intentio certa powód narażał się na przegranie całego procesu, gdyby w fazie apud iudicem okazało się, iż żąda on od pozwanego więcej niż się należało (res) albo przedwcześnie (tempus), bądź nie tam, gdzie żądać powinien (locus), czy wreszcie z innej podstawy prawnej (causa). Przegrana taka była efektem nadmiernego żądania (pluris petitio re, tempore, loco, causa). Formułki, w których roszczenie opierało się na fakcie, otwierała demonstratio, stanowiąca zwięzły opis stanu faktycznego, tym samym bliższe określenie podstawy prawnej żądania. Condemnatio była alternatywnym upoważnieniem sędziego do zasądzenia albo uwolnienia pozwanego. Jej cechą charakterystyczną było to, że opiewała zawsze na pewną określoną (condemnatio certa) bądź nieokreśloną (cond. incerta) kwotę pieniężną (condemnatio pecuniaria), i to nawet wówczas, gdy proces toczył się o rzecz. Powód, któremu zależało na odzyskaniu samej rzeczy, a nie kwoty pieniężnej tytułem surrogacji, mógł posłużyć się skargą arbitralną i w związku z tym żądać od pretora umieszczenia w formułce tzw. klauzuli arbitralnej. Na mocy tej klauzuli sędzia, który w wyniku postępowania dowodowego doszedł do przekonania, że rzecz należy się powodowi, wzywał pozwanego do dobrowolnej restytucji tej rzeczy. Jeśli wezwanie to okazało się nieskuteczne, powód szacował rzecz według własnej oceny, uwzględniając również wartość subiektywną (tzw. pretium affectionis), a sędzia zasądzał pozwanego (który utrzymywał się przy rzeczy spornej) na zapłacenie powodowi kwoty pieniężnej w wysokości nie przewyższającej sumy szacunkowej. W dużym stopniu wątpliwe jest to, czy zasada ferowania wyroków opiewających na kwotę pieniężną znana była już w procesie legisakcyjnym, a zwłaszcza przed rokiem 337 p.n.e. (przypuszczalna data wprowadzenia w Rzymie pieniądza bitego). W procesie formułkowym przetrwała ona do końca i jeśli jej nie uchylono, to chyba dlatego, że z wyroku opiewającego na 64

pieniądze obie strony mogły być zadowolone: pozwany, że utrzymał się przy rzeczy, na której mu zależało, a powód, że otrzymał za nią ekwiwalent, którego by nigdy nie uzyskał w wyniku zwyczajnej sprzedaży. Adiudicatio występowała w powództwach działowych i zawierała upoważnienie sędziego do zniesienia współwłasności przez podział rzeczy wspólnej, z możliwością dopłaty przy podziale fizycznym nierównym, a gdy rzecz była niepodzielna, przez przysądzenie jej jednemu ze współwłaścicieli, z obowiązkiem spłaty równowartości pozostałych udziałów. Wyrok taki miał charakter konstytutywny, bowiem kształtował nowy stan prawny. Exceptio jest częścią składową formułki umieszczaną w interesie pozwanego, dlatego omówię ją w punkcie następnym, poświęconym obronie pozwanego w procesie. Praescriptio umieszczana była w formułce na żądanie powoda domagającego się od pozwanego nie całości świadczenia, lecz jego części. Miało to miejsce zwłaszcza wówczas, gdy świadczenie miało być spełnione w ratach. Przy dochodzeniu zapadłych rat, powód, dzięki praescriptio, unikał konsumpcji skargi o całość roszczenia, która w normalnych warunkach była następstwem litis contestatio. W dawnym procesie formułkowym znane też były praescriptiones pro reo, czyli w interesie pozwanego. Jak nas jednak informuje Gaius, sprowadzono je później do odmiany exceptio. 5. Obrona pozwanego w procesie Proces tylko wtedy mógł się toczyć, gdy pozwany przynajmniej zaprzeczył twierdzeniom powoda (negacja). Uznanie roszczenia albo brak jakiejkolwiek obrony ze strony pozwanego prowadziło, jak widzieliśmy, do niekorzystnego dlań zakończenia postępowania już w fazie in iure. Negacja pozwanego nakłada na powoda obowiązek przeprowadzenia dowodu (onus probandi) na prawdziwość jego twierdzeń zawartych w intentio, przy czym powód ponosił ujemne konsekwencje nieudanego dowodu, bowiem sędzia w takich przypadkach wydać musiał wyrok uwalniający pozwanego (absolutio). Innym środkiem służącym do obrony pozwanego była exceptio, czyli zarzut procesowy. W exceptio pozwany nie zaprzeczał twierdzeniom powoda zawartym w intentio, lecz przeciwstawiał im inne okoliczności faktyczne lub odmienną podstawę prawną, które miały na celu zapobiec wyrokowi zasądzającemu (condemnatio). Pretor zarzuty te czynił przedmiotem odrębnej części składowej formułki, zwanej właśnie exceptio, którą umieszczał między intentio a condemnatio. W tym znaczeniu exceptio sprowadzała się do negatywnego warunku (si non, ac si non, qua de re non, praeterquam si), pod którym sędzia miał zasądzić pozwanego. Jeśli twierdzenia zawarte w exceptio okazały się prawdziwe, sędzia winien wydać wyrok oddalający żądania powoda. Prawdziwość tę w zasadzie musiał udowadniać pozwany. Przez exceptio rozumieli jednak Rzymianie również same okoliczności faktyczne lub prawne, podnoszone w celu obrony przez pozwanego, które jedynie mogły stanowić podstawę owej klauzuli umieszczanej przez pretora w formułce. Jeśli owe okoliczności definitywnie paraliżowały roszczenie powoda, zarzuty takie zwano exceptiones peremptoriae. Jeśli natomiast uniemożliwiały one dochodzenie roszczenia w danym momencie albo w danych okolicznościach, nie wykluczając tej możliwości w przyszłości lub w innych okolicznościach, to exceptiones takie zwano dilatoriae. Exceptio była in rem, jeśli można ją było podnieść przeciwko jakiemukolwiek powodowi, in personam jeśli była skuteczna tylko przeciwko określonej osobie. Jeśli zarzuty przysługiwały jakiemukolwiek pozwanemu, nosiły miano exceptiones rei coherentes, jeśli zaś tylko określonemu pozwanemu, zwano je exceptiones personae coherentes. W zasadzie pozwany winien zarzuty podnieść już w pierwszej fazie procesu 65

(in iure), a to dlatego, że wtedy właśnie pretor układał treść formułki procesowej. Udowodnienie przed sądem prawdziwości exceptio prowadziło w procesie formułkowym do całkowitego sparaliżowania roszczeń powoda. Sytuacja ulega zmianie w procesie kognicyjnym (zob. § 35 pkt 3). Z exceptio można było korzystać także w postępowaniu interdyktalnym (exceptio vitiosae possessionis). Wśród licznych ekscepcji znanych w procesie rzymskim szczególną rolę odegrała exceptio doli, zarzut podstępu. Posługiwał się nią pozwany albo wówczas, gdy powód uzyskał swe roszczenie podstępnie (exceptio doli specialis), albo wówczas, gdy zasądzenie go byłoby sprzeczne z dobrymi obyczajami (exeptio doli generalis). Działanie tej ekscepcji przyrównać możemy do współczesnego zastosowania klauzul generalnych opartych na zasadach współżycia społecznego. Poprzez exceptio doli generalis pretor często łagodził surowe skutki prawa cywilnego, nie pozwalając zrobić z niego użytku, gdyby miało to naruszyć jego poczucie sprawiedliwości. Exceptio stanowi część składową formułki procesowej, dlatego też okoliczności stanowiące jej podstawę winny być podniesione przez pozwanego już w fazie in iure. W powództwach dobrej wiary (bonae fidei) okoliczności te sędzia uwzględnia z urzędu. Skutek każdej ekscepcji, którym było całkowite oddalenie powoda z jego żądaniem, mógł ten ostatni unicestwić odpowiednim twierdzeniem zwanym replicatio. 6. Rodzaje actiones W procesie formułkowym każde prawo podmiotowe chronione było odrębnym powództwem (actio). Ogromna ich ilość narzuciła konieczność klasyfikacji tych powództw. Wśród związanych z tym podziałów największą rolę odegrał aktualny do dnia dzisiejszego podział na actiones in rem i actiones in personam. Actiones in rem to powództwa rzeczowe, służące do ochrony praw podmiotowych bezwzględnych (praw rzeczowych). Z tego tytułu, w przeciwieństwie do actiones in personam, były one skuteczne przeciwko komukolwiek (erga omnes), kto naruszył cudze prawo do rzeczy; w powództwach takich intentio formułki nie wymieniała nazwiska pozwanego, lecz zawierała stwierdzenie powoda, że sporna rzecz stanowi jego własność, albo że ma on w stosunku do niej inne prawo rzeczowe. W formułce cywilnej actio in rem występowały słowa „ex iure Quiritium esse"; konsumpcja takiego powództwa in rem nie następowała z mocy samego prawa (ipso iure) w momencie dokonania litis contertatio; przeciwko powtórnemu procesowi można się było bronić za pomocą zarzutów procesowych (exceptio rei in iudicium deductae). Powództwa rzeczowe określano też mianem vindicationes (np. rei vindicatio; vindicatio servitutis). Actiones in personam to powództwa osobowe. Można je było wnieść tylko przeciw oznaczonej osobie. Był nią dłużnik, z którym powód znajdował się w stosunku obligacyjnym, czyli zobowiązaniowym. Według Gaiusa in personam actio est, qua agimus cum aliquo, qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum intendimus dare, facere, praestare oportere [ Skargą in personam jest ta, którą pozywamy ilekroć prowadzimy spór z kimś, kto jest wobec nas zobowiązany z kontraktu lub deliktu, czyli gdy twierdzimy, że winien nam coś dać, czynić, świadczyć]. Oczywiście, actio in personam wnoszona była również przy zobowiązaniach powstałych z innych (aniżeli kontrakt i delikt) zdarzeń prawnych, bądź też na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W przeciwieństwie do actio in rem, w intentio z actio in personam wymieniano z nazwiska obie strony procesowe, a konsumpcja skargi następowała tu z mocy samego prawa (ipso iure) już w momencie litis contestatio. Jeśli 66

actio in personam oparta była na prawie cywilnym (actio in ius concepta), to jej intentio zawierała słowo „oportere", co decydowało o tym, iż stosunek rodził obligatio w technicznym znaczeniu tego wyrazu. Jeśli natomiast actio in personam oparta była na fakcie (in factum concepta), w źródłach mówiło się, iż dłużnik odpowiada tylko ze skargi, actione teneri (a nie obligatione teneri). Powództwom opartym na ius civile (actiones civiles) przeciwstawiano actiones oparte na prawie pretorskim actiones honorariae). Wśród tych ostatnich na szczególną uwagę zasługuj: 1) powództwa oparte na fakcie (in factum conceptae). Dzięki nim pretor udzielał ochrony procesowej w sytuacjach, w których ius civile jej nie przewidywało. Uzależniał ją od stwierdzenia przez sędziego opisanego w formułce faktu. Powództwa te dawały pretorowi największe możliwości rozwijania prawa przez otaczanie ochroną coraz to nowych zdarzeń, za którymi rozwój prawa cywilnego po prostu nie nadążał; 2) powództwa oparte na fikcji (actiones ficticiae), w których pretor fikcyjnie przyjmował jakiś element w rzeczywistości nie istniejący, a potrzebny niezbędnie dla danej actio i nakazywał sędziemu traktować sprawę tak, jak gdyby fingowany element istniał (lub nie istniał ) rzeczywiście. Typowym przykładem może tu być actio Publiciana (zob. na ten temat § 55, pkt 3); 3) powództwo z przestawionymi podmiotami stosowane wtedy, gdy kto inny był podmiotem prawa lub obowiązku, a kto inny robił lub przeciw komu innemu robiono z actio użytek. W intentio pretor wymieniał tych pierwszych, a w condemnatio tych ostatnich. Taka actio umożliwiała np. zastępstwo procesowe albo dochodzenie roszczeń od ojca z zobowiązań zaciągniętych przez syna itp. Dwóch ostatnich actiones opartych na fikcji i z przedstawionymi podmiotami udzielał pretor w ten sposób, że przewidzianą przez prawo cywilne lub pretorskie actio dla określonego przypadku po prostu modyfikował. Taka zmodyfikowana actio zwała się actio utilis, w przeciwieństwie do niezmodyfikowanej, zwanej actio directa. Przy dochodzeniu roszczeń z tytułu przestępstwa istotne znaczenie miał podział powództw na actiones poenales, rei persecutoriae i mixtae. Pierwsze służyły do dochodzenia przez poszkodowanego pewnej kwoty tytułem kary prywatnej od sprawcy przestępstwa. Drugie zmierzały do wyrównania szkody spowodowanej deliktem, a actiones mixtae miały na celu uzyskanie zarówno odszkodowania, jak i ukaranie sprawcy. Skarga, która miała na celu ukaranie pozwanego, opiewała najczęściej na wielokrotność wyrządzonej powodowi szkody. Actiones perpetuae (wieczyste) były to powództwa, które się nie przedawniały, zaś actiones temporales (czasowe) to takie, które można było wnosić w ciągu pewnego czasu. Teodozjusz II wprowadził zasadę (C.7,39,2 z r. 424), w myśl której każde powództwo przedawniało się z upływem lat trzydziestu; takie powództwa odtąd określano mianem actiones perpetuae, te zaś, które miały krótszy termin przedawnienia, nosiły miano actiones temporales; należały do nich przeważnie actiones honorariae, w większości przypadków przedawniające się z upływem jednego roku (actiones annales). Actiones aediliciae mogły przedawnić się nawet z upływem 6 miesięcy (np. actio rehibitoria — por. § 7l,1). Actiones stricti iuris — powództwa ścisłego prawa, przy których sędzia, w przeciwieństwie do actiones bonae fidei, musiał się ściśle (stricte) trzymać poleceń zawartych w formułce, dotyczących zarówno stanu faktycznego, jak i dochodzonych roszczeń. Do skarg tych należały wszystkie powództwa z kontraktów (contractus) jednostronnie zobowiązujących (kontrakty literalne, werbalne, mutuum), zobowiązania z przestępstw (delictum) itp. Actiones bonae fidei (iudicia bonae fidei) — powództwa 67

oparte na dobrej wierze. Przy tego rodzaju powództwach w intentio formułki umieszczano zwrot: ex fide bona (np. quidquid Nm Nm A°A° dare facere oportere ex fide bona, co pozwany powodowi winien dać lub uczynić zgodnie z zasadami dobrej wiary). Magistratura nie określała tu kwoty, na jaką miała opiewać condemnatio, lecz ustalenie jej pozostawiała w gestii sędziego. Orzeczenie sędziego miało się opierać nie tylko na normach prawnych, lecz miało uwzględniać również zasady słuszności i dobrej wiary, w przeciwieństwie do actiones stricti iuris, w których sędzia winien się ściśle trzymać wytycznych zawartych w formułce. Stąd władza sędziego była w iudicium bonae fidei znacznie bardziej rozległa niż w iudicium stricti iuris. Do tego rodzaju skarg w okresie pryncypatu należały powództwa z kontraktów konsensualnych i realnych (z wyjątkiem pożyczki), a nadto actio tutelae (tutela), actio familiae erciscundae, actio negotiorum gestorum (negotiorum gestio), actio communi dividundo,actio praescriptis verbis, actio rei uxoriae, hereditatis petitio. Actiones arbitrariae — skargi arbitralne, z dodatkowym upoważnieniem dla sędziego. W formułce actio arbitria pretor umieszczał między intentio a condemnatio klauzulę arbitralną: neque nisi arbitrio tuo restituetur (exhibebitur), jeśli zgodnie z twą oceną nie zwróci względnie nie okaże, zasądź. Klauzula uzależniała zatem zasądzenie pozwanego od tego, czy na wezwanie sędziego (arbitrium, arbitratus) nie wyda on spornej rzeczy lub nie okaże jej dobrowolnie powodowi. Miała na celu ochronę interesów powoda, który zmierzał do odzyskania rzeczy albo do jej okazania. Ze względu bowiem na condemnatio pecuniaria (por. § 32 pkt 4) pozwany mógł być w procesie formułkowym zasądzony nie na wydanie (okazanie) rzeczy, lecz jedynie na kwotę pieniężną. Jeśli pozwany nie usłuchał arbitrium sędziego, ten zasądzał od niego kwotę pieniężną, ale mogła ona znacznie przewyższać wartość rynkową przedmiotu sporu. Wartość tę określał powód, potwierdzając oszacowanie przysięgą (iusiurandum). Do skarg tych należały wszystkie actiones in rem, które w intentio formułki zawierały sformułowanie rem A'A' esse (o ile rzecz należy do powoda), a nadto niektóre actiones in personam, jak: np. actio doli, actio quod metus causa, actio redhibitoria. Czasem do ochrony jakiegoś uprawnienia prawo przewidywało dwa lub więcej powództw. Była to tzw. konkurencja powództw. W takim przypadku powód miał możliwość wyboru jednego z nich, ale tylko do momentu litis contestatio. 7. Postępowanie apud iudicem Postępowanie przed sędzi (apud iudicem) musiało zakończyć się z upływem pewnego okresu od momentu litis contestatio, jeśli proces nie miał być umorzony bez możliwości wydania wyroku końcowego. Okres ten dla iudicium legitimum wynosił 18 miesięcy, a dla iudicium imperio continens — sięgał końca kadencji urzędnika jurysdykcyjnego instruującego dany proces. Zadaniem sędziego (lub sędziów) było ustalenie stanu faktycznego na podstawie dostarczonych przez strony dowodów i wydanie na tej podstawie wyroku stosownie do treści formułki. W zakresie obowiązku przeprowadzenia dowodu (onus probandi) przestrzegano na ogół zasady, iż obciąża on tego, kto twierdzi, a nie tego, kto zaprzecza (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). W myśl tej zasady powód udowadniał prawdziwość intentio, pozwany zaś prawdziwość exceptio (in exceptione reus actor fit). Pod względem ciężaru dowodu pozwany traktowany był jak powód. Środkami dowodowymi, jakimi posługiwały się strony, byli przede wszystkim świadkowie (dowód najstarszy), a nadto dokumenty, opinie biegłych, oględziny, czasem również przesłuchanie stron. Przeprowadzone dowody sędzia oceniał w sposób zupełnie nieskrępowany i 68

wydawał wyrok (sententia). Ogłaszał go ustnie, bez konieczności podawania motywów uzasadniających jego stanowisko. W sprawach dla niego niejasnych mógł uchylić się od obowiązku wydania wyroku, a wtedy sprawę przekazywano innemu sędziemu (translatio iudicii). Wyrok był prawomocny od chwili ogłoszenia. Prawomocność oznacza, iż w tej samej sprawie między tymi samymi stronami po raz drugi proces toczyć się nie może, bez względu na to czy wyrok jest zasądzający, czy uwalniający pozwanego, a nadto, że stronom nie przysługiwały przeciw wyrokowi żadne zwyczajne środki prawne. Tylko wyjątkowo (np. w przypadku udowodnienia przekupstwa sędziego albo sfałszowania dowodów) pretor mógł środkiem nadzwyczajnym wyrok skasować, przywracając stan poprzedni (restitutio in integrum). Inną namiastką apelacji była revocatio in duplum (zob. na ten temat § następny).

§ 33. Egzekucja Tytuł egzekucyjny (wyrok zasądzający, uznanie roszczenia przez pozwanego, przysięga powoda) dawał podstawę do wdrożenia egzekucji, jeśli pozwany w ciągu 30 dni nie zaspokoił pretensji powoda. W procesie legisakcyjnym celowi temu służyła legis actio per manus iniectionem. Powód w obecności pretora kładł na pozwanym rękę (stąd nazwa owej legis actio), po czym przez 60 dni więził go w prywatnym więzieniu, wyprowadzając w dni targowe trzykrotnie przed oblicze pretora i ogłaszał jego zadłużenia. Jeśli nikt dłużnika nie wykupił, wierzyciel mógł z nim zrobić co chciał, a więc sprzedać np. w niewolę nieprzyjacielską, a nawet zabić. Ustawa XII tablic w takich przypadkach zezwalała nawet kilku wierzycielom podzielić się ciałem dłużnika (in partes secanto). Te surowe rygory egzekucji osobistej złagodziła lex Poetelia z 326 r. p.n.e., zakazująca sprzedaży dłużnika w niewolę nieprzyjacielską (trans Tiberim) bądź jego zabicia. Odtąd dłużnik miał, jako osoba półwolna (§ 41,2), odpracowywać dług u powoda. Najstarszy proces rzymski nie przewidywał podejmowania osobiście przez dłużnika w toku egzekucji żadnych środków obrony. W roli jego obrońcy stanąć mogła jedynie osoba trzecia, tzw. vindex. Ten, przeciwstawiając się nałożeniu ręki (manus iniectio) przez wierzyciela na dłużnika, mógł dokonać jej odtrącenia (manum depellere). Interwencja windeksa powodowała uwolnienie dłużnika, ale prowadziła do nowego postępowania sądowego z udziałem interweniującego windeksa jako strony i jeśli proces taki kończył się zasądzeniem dłużnika, wyrok opiewał na podwójną wartość (duplum) kwoty, na jaką opiewała egzekucja przeciw dłużnikowi. W okresie późniejszym przyznano także dłużnikowi prawo występowania w charakterze własnego windeksa przeciw manus iniectio (pura) wierzyciela i dokonywania odtrącenia jego ręki (manum sibi depellere). Także i tu dochodziło do ponownego procesu między dłużnikiem a wierzycielem, który to proces, jeśli zakończył się przegraną dłużnika, prowadził do zasądzenia go na duplum, zgodnie z zasadą lis infitiando crescit in duplum (zaprzeczenie w sporze powoduje wzrost zasądzenia do wartości podwójnej). W procesie formułkowym egzekucję osobistą (prowadzoną na osobie dłużnika) stosowano wyjątkowo. Zastąpiła ją w zasadzie egzekucja majątkowa, ale uniwersalna, jako że skierowana była na cały majątek dłużnika. Wdrażano ją na podstawie odrębnego powództwa zwanego actio iudicati. W przypadku zakwestionowania przez pozwanego 69

przed pretorem zasadności egzekucji (infitiatio), mogło dojść do ponownego zbadania sprawy, ale pod rygorem zasądzenia pozwanego, w przypadku nieuzasadnionej inficjacji, na podwójną wartość przedmiotu sporu (revocatio in duplum). Aby tego uniknąć, pozwany musiał uznać roszczenie powoda wynikające z actio iudicati, a to dawało podstawę do wprowadzenia powoda w cały majątek dłużnika (missio in bona). Przy większej liczbie wierzycieli wybierali oni tzw. magistra bonorum, który miał egzekwowany majątek sprzedać w drodze licytacji (venditio bonorum). Kupował go bonorum emptor, który wpłacał wierzycielom ustalone kwoty i wchodził w całokształt stosunków prawnomajątkowych po dłużniku, z ograniczeniem odpowiedzialności za jego długi. Do egzekucji majątkowej uniwersalnej dopuszczał na ogół tylko taki dłużnik, którego długi przewyższały aktywa majątkowe. W przeciwnym razie mógł on sam sprzedać część swego majątku, by zaspokoić pretensje wierzycieli. Od czasów Augusta dłużnik, który stał się niewypłacalny nie z własnej winy, mógł sam dobrowolnie oddać majątek w celu zaspokojenia wierzycieli (cessio bonorum). W takim wypadku traktowano go o tyle łagodniej, że pozostawiano mu środki niezbędne do życia (beneficjum competentiae), nie podlegał związanej z normalną egzekucją ujmie dla czci obywatelskiej (infamia) i nie można było go poddawać egzekucji osobistej. W odniesieniu do osób stanu senatorskiego, osób niedojrzałych i chorych umysłowo wykształciła się zasada przeprowadzania egzekucji tylko na części ich majątku, wystarczającej na zaspokojenie pretensji wierzycieli (disiractio bonorum). Ten typ egzekucji, zwanej egzekucją majątkową syngularną, stał się w procesie kognicyjnym normalnym sposobem egzekwowania wszelkich roszczeń. W toku egzekucji dłużnik mógł tez podejmować czynności określone w źródłach jako działanie in fraudem creditorum. Było to działanie dłużnika, który mając świadomość swej niewypłacalności, w drodze czynności prawnych lub faktycznych zmniejszał swój majątek ze szkodą dla wierzycieli. Tym ostatnim przychodził w takich przypadkach z pomocą pretor, udzielając – od I w. p.n.e. – przeciw osobom trzecim interdictum fraudatorium. Interdykt ten miał na celu wydobycie od osób trzecich uzyskanych od dłużnika przysporzeń majątkowych. Pretor w takich przypadkach dokonywał również restitutio in integrum. W kompilacji justyniańskiej celom tym służyło tajemnicze co do swej genezy powództwo, znane powszechnie pod nazwą skargi pauliańskiej (actio Pauliana). Czynności dłużnika miały tylko wówczas cechy fraudacyjne, jeśli: 1) dłużnik był niewypłacalny i miał tego pełną świadomość (consilium fraudis), a w przypadku skierowania środka przeciwko osobie trzeciej, 2) jeśli ona wiedziała (scientia fraudis), że dłużnik wyzbywa się majątku, działając na szkodę wierzycieli. Osoba trzecia działająca w dobrej wierze odpowiadała tylko w takim przypadku, jeśli z majątku dłużnika otrzymywała coś nieodpłatnie. Bezprawnemu uszczupleniu majątku dłużnika przeciwstawiało się prawo pretorskie i dlatego uczestniczenie w akcie fraudacyjnym klasyfikuje się jako delikt prawa pretorskiego. Środki służące do jego ochrony były skuteczne tylko w okresie roku.

70

C. OCHRONA POZAPROCESOWA § 34. Środki ochrony pozaprocesowej W pewnych przypadkach pretor nie ograniczał się do udzielania stronie actio czy exceptio, lecz na mocy swego imperium, poza procesem podejmował działania mające na celu ochronę prawa. Środkami służącymi do tego celu były: 1) restitutio in integrum, 2) interdicta, 3) missio in possessionem oraz 4) stypulacje pretorskie. Ad 1) Restitutio in integrum (przywrócenie do stanu pierwotnego) to pozaprocesowy środek ochrony (auxilium extraordinarium), którego udzielał pretor po zapoznaniu się z istotą sprawy (causa cognita), uznając za niebyły fakt, z którym prawo łączyło niekorzystne dla kogoś skutki prawne. Restitutio in integrum zapowiadał pretor w swym edykcie dla określonych sytuacji faktycznych (iustae causae in integrum restitutionis), ale mógł ją zastosować także w przypadkach tam nie przewidzianych; typowymi podstawami uzasadniającymi restitutio były: przymus (metus), podstęp (dolus), błąd (error), niedojrzałość kontrahenta, capitis deminutio, umotywowana nieobecność (absentia). Ad 2) Interdictum to środek ochrony pozaprocesowej wydawany przez pretora lub namiestnika prowincji na żądanie (postulatio) jednej strony, zawierający nakaz pod adresem drugiej strony, aby coś uczyniła lub czegoś zaniechała. Celem interdyktu było natychmiastowe przeciwdziałanie stanowi rzeczy, który naruszał obowiązujący porządek prawny. Stąd też pretor wydając interdykt nie badał jego zasadności. Jeżeli adresat interdyktu podporządkował się wezwaniu, postępowanie kończyło się, osiągając swój cel. W przypadku przeciwnym interdictum stanowiło podstawę do postępowania sądowego mającego na celu ustalenie jego zasadności. W tym celu pod przymusem pretorskim (multa; missio in possessionem) adresat w formie sponsio przyrzekał drugiej stronie zapłacić określoną kwotę pieniężną w wypadku, gdyby się okazało, że bezpodstawnie odmówił wykonania interdyktu. W podobny sposób druga strona przyrzekała zapłacić identyczną kwotę pieniężną, gdyby się okazało, że żądanie petenta dotyczące wydania interdyktu było nieuzasadnione. Obydwa przyrzeczenia były zaskarżalne w drodze actio ex stipulatu. Powód żądał w tym przypadku wydania formułki (formula de re restituenda vel exhibenda), na której podstawie sędzia miał zbadać, czy adresat interdyktu podporządkował się jego treści.. W przeciwnym razie miał być zasądzony na zapłacenie kwoty pieniężnej odpowiadającej wartości rzeczy (quanti ea res est), w wypadku, gdyby nie usłuchał wezwania sędziego (arbitratus iudicis) do natychmiastowego wykonania poleceń zawartych w interdykcie. Interdykty zmierzały do osiągnięcia trzech różnych celów: zmuszenie adresata do zwrotu czegoś (interdicta restitutoria), albo do okazania czegoś lub kogoś (interdicta exhibitoria), albo wreszcie do zaniechania czegoś (interdicta prohibitoria). Niektóre interdykty (interdicta annua) mogły być wnoszone w ciągu roku od zdarzenia uzasadniającego ich wydanie, inne (interdicta perpetua) nie miały żadnych ograniczeń czasowych. Jeżeli nakaz lub zakaz pretorski skierowany był tylko pod adresem jednej osoby, interdykt taki nosił miano interdictum simplicium, jeśli zaś pod adresem obu stron — zwano go interdictum duplicium. W tym ostatnim przypadku 71

zasądzoną z interdyktu mogła być każda ze stron. Interdictum privatum to z kolei taki interdykt, który mógł być wnoszony przez określoną osobę. Jeśli natomiast z wnioskiem o wydanie nakazu lub zakazu w interesie publicznym mógł wystąpić do pretora ktokolwiek, to interdykt taki zwano interdictum populare. W procesie kognicyjnym następuje stopniowe zbliżenie pojęcia interdyktu do zwykłych skarg, a w procesie justyniańskim różnica między tymi obydwoma środkami sprowadzała się tylko do nazwy. Ad 3) Missio in possessionem to wprowadzenie jakiejś osoby zainteresowanej we władanie całym majątkiem drugiej osoby (missio in bona) albo jego częścią (missio in rem). Przejęcie majątku następowało z upoważnienia pretora, udzielanego na podstawie przysługującego mu imperium. Missio była pozaprocesowym środkiem przymusu stosowanym wobec właściciela zajętego majątku (bądź jego części), aby skłonić go do określonego zachowania się, jak np. branie udziału w postępowaniu sądowym, udzielenie odpowiednich gwarancji albo też zabezpieczenie zainteresowanej osoby przed ewentualną szkodą. Wprowadzenie wierzycieli w cały majątek dłużnika następowało w toku egzekucji majątkowej uniwersalnej (venditio bonorum). Ad 4) Stypulacjami pretorskimi były słowne i w określonej formie czynione przyrzeczenia stron, których treść określał pretor. Służyły one do udzielania stronie zabezpieczenia (cautio) umożliwiającego realizację roszczenia na wypadek ewentualnej szkody, powstałej zarówno w toku procesu, jak i poza nim. Do zawarcia stypulacji pretor mógł zmusić każdą ze stron procesowych, grożąc wprowadzeniem przeciwnika w jej majątek (missio in bona). Na powoda pretor mógł nadto wywrzeć ten sam przymus, odmawiając mu skargi (denegatio actionis) albo też przyznając pozwanemu odpowiednią exceptio.

D. POSTĘPOWANIE NADZWYCZAJNE § 35. Proces kognicyjny 1. Geneza procesu kognicyjnego Proces formułkowy odegrał w dziejach rzymskiego wymiaru sprawiedliwości rolę szczególną. To właśnie w okresie, kiedy na tej drodze rozstrzygano spory majątkowe między obywatelami, prawo rzymskie wzniosło się na szczyty swej doskonałości, a zjawisku temu sprzyjał niewątpliwie sam tok postępowania. Pisemna formułka, którą każdorazowo układał pretor, zawierać mogła najrozmaitszą treść, dzięki czemu mógł jej autor ochroną procesową otoczyć każdy nowy stosunek cywilnoprawny, który wobec szybkiego rozwoju stosunków społeczno-gospodarczych nie mógł być przewidziany przez prawo stanowione. Rozległa władza pretora w zakresie jurysdykcji pozwalała mu na usuwanie lub korygowanie przeżytków w obowiązującym prawie, a zasada słuszności i sprawiedliwości, jakiej winien przestrzegać w okresie swego jednorocznego urzędowania, była dlań drogowskazem i gwarancją społecznej aprobaty jego urzędowania po upływie kadencji. Sędziowie wybierani przez strony procesowe dawali w maksymalnym stopniu gwarancje bezstronności, a jako osoby prywatne wolni też byli od jakiegokolwiek wpływu czynników administracyjnych na ostateczną decyzję, jaką był wyrok. Są to tylko niektóre z pozytywnych stron procesu formułkowego, który, traktowany jako ordo iudiciorum privatorum, jeszcze z początkiem pryncypatu uchodzi za proces zwyczajny w sporach prywatnych. 72

Ale już w pierwszych wiekach cesarstwa nie jest on jedynym sposobem rozstrzygania tych sporów. W swej czystej postaci znajduje on jeszcze zastosowanie w mieście Rzymie oraz najbliższych jego okolicach, czyli na terytorium, nad którym rozciągała się władza pretora miejskiego i to w odniesieniu do postępowania zwyczajnego (ordo iudiciorum). Temu trybowi zaczęto stopniowo przeciwstawiać inny, nowy tok postępowania sądowego, który, w przeciwieństwie do tego pierwszego, uchodził za nadzwyczajny, cognitio extra ordinem, i stąd jego nazwa. Cognitio to proces myślowy skierowany na ustalenie jakiegoś faktu i ocenę jego znaczenia z punktu widzenia prawa jako przesłanki do podjęcia decyzji. Stając się terminem technicznym cognitio spełniać miała obie te funkcje, czyli oznaczała ogół czynności organu sądowego od wszczęcia postępowania aż do wydania decyzji ostatecznej. Mając zrazu charakter postępowania nadzwyczajnego, extra ordinem, proces zachował tę nazwę nawet wtedy, gdy całkowicie wyparł proces formułkowy i stał się jedyną drogą dochodzenia sprawiedliwości przed sądem. Genezy procesu kognicyjnego doszukiwać się można w niektórych postępowaniach o charakterze administracyjnym, stosowanych pod koniec republiki. O zastosowanie środków administracyjnych do ochrony interesów mogła zwrócić się do magistratury strona pozbawiona ochrony procesowej. Magistratura, jeśli uznała, że prośba zasługuje na uwzględnienie, rozpatrywała sprawę i wydawała decyzję, gwarantując zarazem jej wykonanie środkami, które stały do jej dyspozycji. Do praktyki takiej odwoływali się konsulowie lub cenzorowie w właściwych dla siebie sprawach, rzadko natomiast pretorzy. Już wówczas postępowanie takie określano mianem cognitio extra ordinem. Zakres stosowania tej praktyki rozszerza się znacznie za czasów cesarstwa, od Augusta poczynając. Cesarz, jako stojący na szczycie drabiny hierarchicznej magistratur rzymskich, miał również prawo rozstrzygania spraw w trybie administracyjnym. Z tego prawa poszczególni cesarze zaczęli korzystać coraz częściej i to nie tylko w sprawach, które przykuwały ich uwagę, ale i w takich, o których rozpatrzenie wnosiły zainteresowane strony. Wraz ze stabilizacją kompetencji podległych cesarzowi urzędników państwowych poszczególne sprawy mogły być rozpatrywane także przed ich trybunałem. W sprawach cywilnych dotyczyło to w szczególności roszczeń, które jako przyznane konstytucjami cesarskimi, nie mogły być dochodzone w procesie formułkowym, lecz wyłącznie w cognitio extra ordinem. Do takich należały roszczenia z tytułu wynagrodzenia za wykonanie czynności zleconej (mandatum), z tytułu alimentów i fideikomisów, czyli nieformalnych zapisów na wypadek śmierci (por. § 87). Także w sprawach wymagających szybkiej interwencji sądowej bardziej odpowiedni był proces kognicyjny aniżeli formułkowy. Do takich należały sprawy związane z opieką (tutela, por. §81) rozpatrywane przez pretora opiekuńczego (praetor tutelaris), czy spory dotyczące wolności bądź niewoli jakiejś osoby (causae liberales). Organami kompetentnymi do rozstrzygania sporów w procesie kognicyjnym byli urzędnicy wyznaczeni przez cesarza. Do nich należeli: prefekci (praetorio, urbi, annonae, vigilum), konsulowie, pretorzy, inni urzędnicy niższego rzędu, a nawet senat. Każdą sprawę mógł oczywiście rozpatrywać cesarz osobiście. W przeniesionym z Rzymu na prowincję procesie kognicyjnym orzekali funkcjonariusze administracji państwowej: w prowincjach senackich prokonsul, w prowincjach cesarskich: legatus Augusti pro praetore. Inne były losy procesu formułkowego w prowincjach senackich, a inne w prowincjach cesarskich. W tych pierwszych jurysdykcja wzorowana była na tej, jaką stosowano w Rzymie, także edykt wydawany przez namiestnika prowincji wzorowany 73

był na edykcie pretorskim pretora miejskiego. W prowincjach cesarskich funkcjonariusze władcy nie mieli tego rodzaju uprawnień. Jedni i drudzy mieli jednak duże uprawnienia w zakresie wymiaru sprawiedliwości. Spory między obywatelami rzymskimi, zamieszkującymi prowincje, rozstrzygane były w trybie procesu formułkowego, natomiast spory między nieobywatelami, którzy dostępu do prawa rzymskiego nie mieli, rozstrzygane były według nowego trybu postępowania. W tej sytuacji wzajemne oddziaływanie obu typów postępowania musiało być niewątpliwie ogromne. Ofiarą tego zjawiska był w pierwszej kolejności prywatny sędzia, wybierany w procesie formułkowym przez procesujące się strony. Kompetencji jego nie przejął natychmiast zarządca prowincji, ale przekazane one zostały delegowanemu przezeń sędziemu. Taki iudex delegatus nie był jednak wybierany przez strony, a tym samym i jego władza nie była pochodną ich zgodnej woli. Jej źródłem była nominacja przez namiestnika, który funkcję sędziowską powierzał najczęściej urzędnikowi niższego stopnia, a ten rozpatrywał wszelkie sprawy wchodzące w zakres kompetencji swego mocodawcy. Omówione wyżej zjawisko stopniowego przekształcania procesu formułkowego w prowincjach możemy zaobserwować już w pierwszym wieku pryncypatu. W prowincjach senackich nie doprowadziło ono jednak do całkowitego wyparcia starego procesu. Coraz większy jednak wpływ na tok postępowania funkcjonariuszy administracji państwowej, zwłaszcza powołanych przez Marka Aureliusza tzw. iuridici, spowodował nawet w Italii zanik postępowania w dwóch stadiach: in iure i apud iudicem. Wyjątek stanowiła tu jedynie metropolia. Ale i ona na dłuższą metę nie była w stanie uchronić się przed naporem biurokracji cesarskiej. Uległa mu definitywnie z początkiem dominatu, a formalnie — jak wiemy (por. §27) — likwidacji procesu formułkowego dokonała konstytucja Konstancjusza i Konstansa w 342 r. W ten sposób cognitio extra ordinem, zachowując swą tradycyjną nazwę, staje się postępowaniem zwyczajnym, o dobrze ukształtowanych zasadach regulujących dość szczegółowo czynności stron i sądu, podejmowane w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia określonej sprawy cywilnej. Co do procesu kognicyjnego, stwierdzić należy, iż wpływ jego na rozwój prawa procesowego na kontynencie europejskim, zwłaszcza na proces kanoniczny, był ogromny. Jego ślady widzimy również w szeregu instytucji współczesnego polskiego procesu cywilnego. 2. Organizacja sądownictwa O urzędnikach sprawujących wymiar sprawiedliwości w okresie pryncypatu mowa była w pkt. poprzednim. W okresie dominatu wymiar ten jest już zorganizowany hierarchicznie, a wykonuje go aparat administracji państwowej. Nastąpiło zatem stopienie się dwóch funkcji państwowych: administratio i iudicatio. Na czele tej drabiny stoi oczywiście cesarz. W jego imieniu wydawane są wszystkie wyroki sądowe, tak przez podległych mu urzędników, jak i ich delegatów. Z tego tytułu każdy obywatel miał teoretycznie prawo zwrócić się do cesarza z prośbą o rozstrzygnięcie jego sporu, a jeśli nie czynił tego bezpośrednio, sprawa jego mogła trafić przed trybunał cesarski drogą odwołania (apelacji — zob. dalej, pkt 6) od wyroków sądów niższej instancji. Ponieważ obowiązywała wówczas zasada, iż princeps legibus solutus est, przeto zmieniła się radykalnie istota rzymskiego wymiaru sprawiedliwości. O ile poprzednio w procesach sędzia wyrokując stosował jedynie istniejące normy prawne, o tyle obecnie wyrok wydany w imieniu cesarza normę tę kształtuje. Istniejący porządek prawny jest jedynie zbiorem wytycznych do działania sądu, które w każdym konkretnym przypadku 74

mogą być przez sąd cesarski zlekceważone. Na czele hierarchii w aparacie wymiaru sprawiedliwości obu stolic (Rzym, Konstantynopol) stali prefekci miejscy (praefectus urbi). Każdemu z nich podlegał vicarius, praefectus annonae i praefectus vigilum, a w sprawach fiskalnych dwaj rationales (sacrarum largitionum i rei privatae). W prowincjach sąd sprawował praeses (rector) prowincji, albo jego zastępca, vicarius. Mniejszej wagi sprawy rozpatrywał tu defensor civitatis. Każdy z wyżej wymienionych urzędników władny był swe kompetencje w zakresie wymiaru sprawiedliwości przekazać osobie przezeń powołanej, zwanej iudex pedaneus (i. datus, i. delegatus, i. specialis), a także wybranym przez strony arbitrom, których zatwierdzał kompetentny urzędnik. W kwestiach wątpliwych każdy sędzia mógł skorzystać z porady prawników, zwanych adsessores. Posiedzenia sądu mogły się odbywać w każdy dzień z wyjątkiem świąt (dies feriarum), ale już nie publicznie, jak w procesie formułkowym, lecz w pomieszczeniach zamkniętych. 3. Wszczęcie i przebieg postępowania sądowego Wezwanie pozwanego do sądu następuje w formie litis denuntiatio. Jest to pismo procesowe, w którym powód przedstawia zwięźle swoje roszczenie wobec pozwanego i wzywa go do stawienia się w określonym terminie w sądzie. Ów termin wynosił na ogół 4 miesiące. Pierwotnie prawdopodobnie taki pozew przekazywał powód pozwanemu osobiście. Dopiero później doręczenie to przybiera charakter urzędowy. W ten sposób zerwano z prywatną formą dawnej in ius vocatio, z jednej strony, oraz z umownym charakterem samego sporu, z drugiej strony. Zgodnie z prawem justyniańskim wezwanie pozwanego do sądu odbywało się za pośrednictwem pisma zwanego libellus conventionis. W tym pozwie powód również precyzuje zwięźle przedmiot swego żądania i jego podstawę prawną. Sporne pozostaje, czy precyzując ową podstawę winien powód wymienić nazwę skargi, z której zamierza skorzystać. Actiones ukształtowane w procesie formułkowym zachowały bowiem nadal swoje nazwy, ale w sposób zasadniczy zmieniły swój charakter. Były one wyłącznie wyrazem roszczenia procesowego, przysługującego określonemu powodowi. W ten właśnie sposób przechodzi obecnie prawo rzymskie od systemu skarg (powództw) do systemu praw podmiotowych. Procesować się może obecnie nie tylko ten, komu przysługuje actio, ale czynić to może każdy, kto uważa, iż naruszone zostało jego prawo podmiotowe, które taka czy inna actio tylko wyraża. Libellus przekazuje powód urzędnikowi według właściwości, a ten, po wstępnym zapoznaniu się z jego treścią, decyduje o przekazaniu odpisu tego pisma pozwanemu, i to za pośrednictwem urzędnika zwanego executor. Treść libellus conventionis ma w procesie duże znaczenie dla oceny, czy powód nie dopuścił się uchybienia procesowego określanego terminem pluris petitto, czyli nadmierne żądanie. Także i obecnie może on z tego tytułu przegra , jeśli z całą świadomością żąda od pozwanego więcej, niż mu się rzeczywiście należy. Podstawowym skutkiem wniesienia libellus conventionis jest tzw. zawisłość sporu (lis pendens, litispendencja), co oznacza, iż w tej samej sprawie nie może się między tymi samymi stronami toczyć postępowanie przed innym sądem jak długo trwa zawisłość tego sporu. Natomiast doręczenie libellus przez egzekutora powoduje taki skutek, iż przerwaniu ulega termin przedawnienia skargi, a tym samym i roszczenia powoda, które w tej skardze znajduje swój wyraz. W ciągu 10 dni od otrzymania pozwu winien pozwany, jeśli nie zamierza zaspokoić pretensji powoda, dać gwarancje stawienia się w sądzie we wskazanym terminie i udzielić pisemnej odpowiedzi na pozew. Odpowiedź taka zwie się libellus 75

contradictionis, a przedstawia w niej pozwany zarzuty pod adresem roszczeń powoda i ewentualnie własne pod adresem powoda pretensje, jeśli takie ma (powództwo wzajemne). Libellus contradictionis doręcza powodowi również executor. Postępowanie przed sądem składa się z trzech części. Część pierwsza, wstępna (primordium litis), trwa do litis contestatio. Część środkowa (medium) to postępowanie dowodowe, a końcowa — wydanie wyroku (sententia). Strony stają przed sądem w wyznaczonym terminie osobiście, albo zastępowane przez swych prokuratorów. Zastępstwo per cognitorem wychodzi stopniowo z użycia. W procesie kognicyjnym wzrosła wyraźnie rola adwokata (advocatus). Jak już wiemy (por. wyżej, pkt 1) honoraria z tytułu zlecenia (a taka była podstawa prawna czynności adwokata) mogły być dochodzone po raz pierwszy właśnie w procesie kognicyjnym. Senatus consultum Claudianum z roku 47 określiło granice takiego honorarium na wysoką kwotę 10 000 sesterców, a senatus consultum de advocatibus z roku 55 zakazywało płacić, a nawet przysądzać honoraria adwokackie przed procesem. W okresie dominatu godność adwokata mogła piastować tylko osoba o nieposzlakowanej opinii. O szczególnej pozycji adwokatury świadczyć może i to, że w skład komisji kodyfikacyjnej powołanej przez Justyniana do ułożenia Kodeksu wchodziło dwóch adwokatów przy układaniu pierwszej wersji i trzech przy układaniu drugiej wersji, a przy układaniu Digestów udział w komisji brało aż 11 adwokatów afiliowanych przy sądzie prefekta praetorio Orientis. W czasach justyniańskich nastąpiło też największe zbliżenie adwokatury do instytucji prokuratury jako zastępstwa procesowego. Adwokat składał też przed sądem niezbędne do dalszego postępowania pisma procesowe w imieniu swego klienta. Powód, o ile pozwany nie uznał przed sądem jego roszczenia (confessio), przedstawiał ustnie fakty i przeprowadzał wywód prawny w celu uzasadnienia swojego żądania (narratio). Przeciwnik jego tym wywodom ustnie się przeciwstawiał (contradictio). Po tych czynnościach ma miejsce litis contestatio. Według Justyniana litis contestatio ma miejsce po złożeniu przez strony i ich adwokatów przysięgi (iusiurandum calumniae), iż w procesie postępować będą zgodnie z wymogami prawa. Przysięgę składał również sąd, iż zmierzać będzie do wykrycia prawdy przy poszanowaniu prawa. Charakter litis contestatio w procesie kognicyjnym różni się zasadniczo od tej samej czynności w procesie formułkowym. Nie dzieli ona postępowania na dwie fazy, a przede wszystkim nie powoduje konsumpcji skargi wnoszonej przez powoda. Ten skutek powoduje tu dopiero wydanie prawomocnego wyroku. Tylko do momentu litis contestatio można było podnieść zarzuty dylatoryjne. Z peremptoryjnych można było czynić użytek nawet w postępowaniu apelacyjnym. Od litis contestatio biegł też nowy termin przedawnienia skargi. Niektóre ze skutków dawnej litis contestatio przeniesione zostały obecnie na moment wniesienia skargi (np. zawisłość sporu), inne na moment doręczenia pozwu (np. przerwa biegu terminu przedawnienia skarg), jeszcze inne na moment wydania prawomocnego wyroku (np. wspomniana konsumpcja skargi). Zmiana charakteru litis contestatio pociągnęła za sobą również zmianę funkcji zarzutu procesowego. Skoro exceptio nie jest już częścią składową formułki procesowej, zmierza każdorazowo do oddalenia powództwa, a nie do powstrzymania powoda od wnoszenia skargi. W ten sposób stracił też na znaczeniu podział zarzutów procesowych na exceptiones dilatoriae i peremptoriae. Te pierwsze mają na celu jedynie odroczenie wykonania prawa podmiotowego przysługującego powodowi. Jeśli mimo takiego zarzutu obstawać on będzie przy swym żądaniu procesowym, nie przegra procesu, bowiem ponownemu wniesieniu skargi na przeszkodzie staje dopiero 76

prawomocny wyrok. Exceptio mogła też prowadzić do częściowego tylko oddalenia roszczeń powoda, jeśli nadmierne żądanie (pluris petitio) nie miało złośliwego charakteru. 4. Dowody Do przeprowadzenia postępowania dowodowego przystępował sąd po wstępnym wysłuchaniu oświadczeń stron procesowych. Środki dowodowe były takie same jak w procesie formułkowym. Zmieniły się tylko zasady ich oceny. Sąd traci absolutnie pełną swobodę w ustalaniu ich wiarygodności, a zamiast zasady swobodnej oceny dowodów pojawiają się przejawy legalizmu dowodowego. Oznacza to, iż ustawodawca, czyli cesarz, za pośrednictwem swoich aktów normatywnych ustala pewne dyrektywy, jakich winien się trzymać sędzia w procesie ustalania stanu faktycznego na podstawie przeprowadzonych dowodów. Dotyczy to zwłaszcza kryteriów oceny wiarygodności zeznań świadków, mocy dowodowej dokumentów oraz wzajemnego stosunku tych dwóch środków dowodowych. Daje się zaobserwować przede wszystkim tendencję ku wzmacnianiu siły dowodów rzeczowych kosztem dowodów osobowych. Jeszcze w konstytucji Konstantyna Wielkiego z roku 317 stawia autor znak równości między siłą dowodową zeznań świadków i dokumentów, ale otwierająca w Kodeksie justyniańskim tytuł de testibus konstytucja w języku greckim (niewiadomego pochodzenia) formułuje zakaz przeprowadzania dowodu osobowego przeciw dokumentowi. Od Konstantyna pochodzi też słynna zasada, iż testis unus, testis nullus. W zakresie hierarchii dokumentów również ustala się pewną gradację. Największą wartość miały dokumenty zredagowane przez urzędników państwowych (acta, gestu). Co do faktu stwierdzonego takim dokumentem przez tego, kto go redagował, nie dopuszczano nawet dowodu na przeciwieństwo. Dokumenty sporządzane przez notariuszy (tabelliones) również miały taką moc, jeśli potwierdzone zostały przysięgą ich autorów. W okresie dominatu wzrasta ewidentnie rola notariatu. Tabellio to osoba prywatna, która zawodowo trudni się sporządzaniem dokumentów na zlecenie osób prywatnych. W przeciwieństwie do jurystów i adwokatów, którzy udzielali klientom porad prawnych, tabelliones w asyście swych sekretarzy i skrybów (notarii, scribae) redagowali dokumenty (umowy, testamenty), pisma procesowe (libelli), prośby (preces) do cesarza i wyższych urzędników państwowych oraz inne tego rodzaju pisma. Miejscem ich urzędowania były place publiczne (fora) albo ich kancelarie (stationes). Zaufanie, jakim obdarzano ich akty, gwarantowane było kontrolą ich działalności ze strony urzędników państwowych. Ci władni byli nawet karać tabelliones za przewinienia zawodowe: Justynian, który uregulował stan prawny i obowiązki tabelliones w odrębnej noweli (Nov. XLIV z 536 r.), zezwolił na wykonywanie funkcji tylko tym, którzy na swą działalność otrzymali urzędowe zezwolenie (auctoritas). O wysokości wynagrodzenia notariuszy za zredagowanie dokumentu wspomina już Dioklecjan w swym edykcie o cenach maksymalnych (por. §71 pkt 1). Dokumenty sporządzane przez osoby prywatne (cautio, chirographum) miały wartość dokumentu publicznego, jeśli podpisane zostały co najmniej przez trzech świadków. Strona zarzucająca sfałszowanie dokumentu mogła albo zaskarżyć sprawcę fałszerstwa do sądu karnego, albo też w odrębnym procesie cywilnym domagać się ustalenia autentyczności pisemnego aktu. O sile dowodowej świadków decydowało przede wszystkim społeczni 77

pochodzenie składającego zeznanie. Wywodzącym się z klas wyższych (honestiores) winien sędzia dać wiarę przed zeznaniami osób niższego pochodzenia (humiliores). Ci ostatni winni byli też potwierdzić swe zeznanie przysięgą. Przysięgą potwierdzały również swe oświadczenia strony procesowe. W pewnych przypadkach przysięga stron miała znaczenie decydujące dla rozstrzygnięcia sprawy. Strona wezwana do złożenia przysięgi potwierdzającej własne oświadczenie winna ją złożyć pod rygorem przegrania procesu. Pozwany jednak mógł obowiązek złożenia przysięgi przerzucić na powoda. Sama przysięga wyroku nie zastępowała, lecz stanowić mogła jedynie jego podstawę, To samo dotyczy uznania roszczeń przez pozwanego, które dokonane winno być przezeń osobiście i w obecności powoda lub jego pełnomocnika. W postępowaniu dowodowym pojawiają się w coraz szerszym zakresie domniemania. Nakładają one na sędziego obowiązek wysnuwania wniosku co do faktów trudnych albo niemożliwych do udowodnienia, jeśli strona, na której ciąży onus probandi, udowodni inny fakt, z którym ten pierwszy pozostaje w związku, a zarazem jest łatwiejszy do udowodnienia. W prawie klasycznym domniemania należały do rzadkości. Znana tam była np. tzw. praesumptio Muciana (od prawnika Quintusa Muciusa Scaevoli), iż wszystko to, co posiada zamężna kobieta, pochodzi od męża. To domniemanie, zwane praesumptio iuris, mogło jednak być obalone dowodem na przeciwieństwo, ale taki dowód obciążał już żonę. Tego rodzaju domniemania mają zatem istotny wpływ na rozkład ciężaru dowodu. W procesie kognicyjnym pojawiają się też domniemania, które dowodu na przeciwieństwo nie dopuszczają. Są to tzw. praesumptiones iuris ac de iure. Wnioskowanie sędziego, które z ustalenia jednego faktu wywodzi istnienie innego faktu spornego, to tzw. praesumptio hominis, albo praesumptio facti. Postępowanie przed sądem było protokołowane. Czynność ta była nieodzowna na wypadek ewentualnego założenia przez którąkolwiek ze stron apelacji od wydanego w sprawie wyroku. 5. Wyrok Po ocenie przeprowadzonych dowodów według kryteriów narzuconych przez konstytucje cesarskie sędzia wydawał wyrok. Formułował go na piśmie i ogłaszał publicznie. W odróżnieniu od procesu formułkowego, w którym sędzia mógł alternatywnie albo uwolnić pozwanego, albo zasądzić na całość, tu wyrok opiewać może także -na częściowe zasądzenie pozwanego (np. przy uwzględnieniu kompensacji), a nawet, w przypadku powództwa wzajemnego, zasądzić samego powoda. Nie musi też wyrok zasądzający opiewać koniecznie na kwotę pieniężną. Może na pozwanego nakładać niekiedy również obowiązek wydania przedmiotu sporu, albo czynienia bądź nieczynienia czegoś. Gdyby takie zasądzenie było niemożliwe, wyrok nakładać mógł obowiązek uiszczenia odpowiedniego odszkodowania pieniężnego, stosownie do interesu jaki miał powód, by świadczenie zostało spełnione zgodnie z jego treścią. W odróżnieniu od postępowania w cognitio ordinaria, w którym sędzia pod nieobecność jednej ze stron procesowych wydawał w południe wyrok korzystny dla strony obecnej, w cognitio extra ordinem pojawia się po raz pierwszy postępowanie zaoczne. Toczyć się ono mogło tak pod nieobecność powoda, jak i pozwanego. Sąd podejmował jedynie starania, by nieobecnego sprowadzić do sądu. W tym celu executor trzykrotnie poszukiwał nieobecnego w jego domu, a jeśli usiłowania te nie dały rezultatu, przeprowadzano normalne postępowanie sądowe. 78

Niestawienie się powoda przed litis contestatio zwalniało pozwanego z obowiązku brania udziału w postępowaniu. Po litis contestatio, po upływie pewnego czasu od niestawienia się powoda, proces toczył się dalej i kończył wyrokiem, który mógł być także korzystny dla nieobecnego powoda. Nieobecność pozwanego w procesie również nie stanowiła przeszkody do wydania wyroku zaocznego, który mógł opiewać również na korzyść nieobecnego. Jeśli spór toczył się o rzecz, a powód uprawdopodobnił swoje roszczenie, sędzia mógł upoważnić go do wejścia w posiadanie przedmiotu sporu. Po tym akcie nieobecny pozwany odzyskiwał posiadanie utraconej w ten sposób rzeczy, ale tylko w drodze nowego procesu, przy czym z pozwanego przekształcał się w powoda, a zatem odtąd jego obciążał obowiązek przeprowadzenia dowodu na to, iż rzecz winna się znajdować w jego posiadaniu. W procesie justyniańskim przewidywano obowiązek zasądzenia od strony przegrywającej na rzecz przeciwnika procesowego wydatków, jakie ten ostatni poniósł w związku z prowadzeniem procesu. Jeśli wyrok uwzględniał tylko częściowo roszczenie powoda, sąd mógł wydatki te wzajemnie skompensować, czyli po prostu znieść. Kiedy po raz pierwszy wprowadzono obowiązek zwrotu stronie wygrywającej kosztów procesu, jest w literaturze kwestią sporną. Niektóre przekazy źródłowe wskazują już na okres klasyczny. Wówczas jednak przysądzano zwrot kosztów nie w wyroku końcowym, lecz w odrębnym postępowaniu skierowanym wyłącznie na pokrycie strat związanych z prowadzeniem zwycięskiego procesu. Konstytucja cesarza Zenona z roku 487 wprowadziła też możliwość przysądzenia od strony przegrywającej na rzecz fiskusa pewnej kwoty pieniężnej tytułem kary. Jest to swego rodzaju namiastka opłaty sądowej. Szczególnie wysokie były koszty sądowe przysądzane w wyroku apelacyjnym (zob. pkt następny). 6. Apelacja Procesowi legisakcyjnemu jak i formułkowemu obca była jakakolwiek możliwość odwołania się od wyroku przez stronę, która uważała, iż stała się jej niesprawiedliwość. Sam charakter postępowania w cognitio ordinaria nie uzasadniaj takiej możliwości. Litis contestatio miała tam przecież charakter umowny. Strony przeto dobrowolnie godziły się na rozstrzygnięcie ich sporu według zasad sprecyzowanych w formułce procesowej. Sędzia natomiast, który ich spór rozstrzygał, został przez obie strony zaakceptowany i w ich przekonaniu dawał maksymalne gwarancje bezstronności i zaangażowania w dociekaniu prawdy. W tej sytuacji, z teoretycznego punktu widzenia, brak było tego, co dzisiaj zwie się podstawami rewizyjnymi. Jeśli natomiast miały miejsce zdarzenia szczególne (np. przekupienie sędziego albo wyrok oparty na fałszywych dowodach), pretor mógł skorzystać z przysługującego mu imperium i wyrok anulować za pomocą środka nadzwyczajnego, jakim była restitutio in integrum. W cognitio extra ordinem sytuacja zmienia się radykalnie. Stroną traci przede wszystkim jakikolwiek wpływ na wybór sędziego. Ten z kolei decyduje o tym, według jakich zasad spór ma być rozstrzygnięty. Było więc pożądane, by stronie przegrywającej pozostawić możliwość uruchomienia kontroli zgodności orzeczenia z obowiązującym prawem oraz prawidłowości samego postępowania sądowego. Tę możliwość miała dać apelacja, której geneza pozostaje zresztą w nauce stale dyskusyjna. Ponieważ wymiar sprawiedliwości w epoce cesarstwa sprawowany był w imieniu cesarza, jako najwyższego sędziego, a do niego odwoływać się mógł obywatel od każdej decyzji urzędnika państwowego w drodze supplicatio, przeto wobec faktycznej niemożliwości rozpatrzenia wszystkich odwołań przez ten trybunał, trzeba 79

było stworzyć urzędnikom taką możliwość, przynajmniej tym, którzy w drabinie hierarchicznej urzędów państwowych stali na wyższym szczeblu nad urzędnikami wyrokującymi w spornej sprawie. Cel apelacji, w odróżnieniu od restitutio in integrum, precyzuje jasno Hermogenianus. Jest nim ugodzenie w iniquitas sententiae, czyli niesprawiedliwość wyroku, która może być rezultatem niewłaściwego zastosowania prawa, a nawet braku kwalifikacji sędziego wyrokującego w instancji niższej. Strona uważająca się za pokrzywdzoną wyrokiem mogła przeto odwołać się od niego do urzędnika wyższego stopniem, domagając się ponownego rozpatrzenia sprawy. Mogła to uczynić w przepisanym terminie czy to ustnie, do protokołu sądowego, czy też w odrębnym piśmie, zwanym libellus appellationis. Na pismo takie strona przeciwna również mogła odpowiedzieć pisemnie, przedkładając libellus refutatorius, w którym zbijała zawarte w apelacji argumenty. Możliwość założenia apelacji od wyroku zawieszała jego wykonanie do momentu, w którym upływał termin przewidziany na wniesienie apelacji, a po jej wniesieniu — do czasu wydania wyroku w instancji wyższej. Sąd orzekający w instancji niższej, z chwilą założenia apelacji był zobowiązany przekazać ją wraz z aktami sprawy do sądu nadrzędnego. Strony miały obowiązek stawienia się przed sądem apelacyjnym. Obowiązek ten zniosło dopiero ustawodawstwo justyniańskie. Niedopuszczalna była jednak apelacja-strony, która zamierzała zaskarżyć niekorzystny dla siebie wyrok wydany pod jej nieobecność (wyrok zaoczny). Sąd apelacyjny orzekał ponownie co do istoty sprawy, a zatem apelacja powodowała przeniesienie uprawnień do takiego orzekania na sąd wyższego rzędu. Ten sąd nie był związany granicami apelacji. Przeprowadzał ponownie dowody przedłożone przez strony, a ustalając stan faktyczny mógł dojść do wniosków odmiennych od tych, do jakich doszedł sąd niższego rzędu. Mógł również dokonać ustaleń niekorzystnych dla strony apelującej i dać temu wyraz w wyroku końcowym. Nie obowiązywał tu więc zakaz reformationis in peius. Uzasadniając apelację sąd wydawał nowy wyrok, który zastępował rozstrzygnięcie sądu niższej instancji. Oddalając natomiast apelację, czynił wyrok pierwszej instancji ostatecznym i wykonalnym z chwilą wydania wyroku apelacyjnego (ex nunc), a zatwierdzając wyrok niższej instancji, czynił go wykonalnym z chwilą jego ogłoszenia (ex tunc). Apelacja połączona była z dużym ryzykiem dla apelującego. Pierwotnie, na wypadek jej nieuwzględnienia, winien on był uiścić wygrywającemu czterokrotną wartość kosztów sądowych. Konstantyn Wielki czyni apelację jeszcze bardziej ryzykowną. Przegrywający tracił połowę swego majątku, a nadto skazywany był na dwuletnie wygnanie albo pracę w kopalni (ad metalla). Rygory te znosi Justynian, zobowiązując przegrywającego do zwrotu stronie przeciwnej zwykłych kosztów postępowania, z możliwością ich podwyższenia w przypadku zaskarżenia wyroku w sposób nierozważny (pieniactwo). Prawomocny wyrok powodował definitywne skonsumowanie przysługującej powodowi skargi (tzw. materialna strona prawomocności), a nadto był przeszkodą do wniesienia w sprawie apelacji (tzw. formalna strona prawomocności). Jeśli był wyrokiem zasądzającym, stanowił tytuł egzekucyjny.

80

7. Egzekucja W procesie kognicyjnym, jak już wiemy (por. § 33), zanika definitywnie venditio bonorum jako sposób prowadzenia egzekucji. Zastępuje ją distractio bonorum, czyli sprzedaż pojedynczych przedmiotów dłużnika aż do zaspokojenia pretensji wierzyciela. Przedmiotem egzekucji był cały majątek dłużnika, ale tylko w przypadku jego niewypłacalności, albo gdy wierzycieli było kilku. Taka egzekucja odbywała się według zasad przewidzianych dla cessio bonorum (zob. §33) przy zastosowaniu missio in possessionem (zob. §34). Znika definitywnie egzekucja osobista, a więzienie za długi stosowane było wyłącznie jako środek mający ułatwić egzekucję majątkową. Powód, który uzyskał wyrok zasądzający pozwanego na wydanie rzeczy, może domagać się od sędziego, by z pomocą woźnego — egzekutora (apparitor) wprowadzony został w posiadanie przysądzonej rzeczy., W przypadku zasądzenia pozwanego na zapłacenie powodowi pewnej kwoty pieniężnej, z pomocą apparitores dokonuje powód sekwestracji pewnych przedmiotów majątkowych pozwanego w zastaw. Jeśli mimo tego zastawu dłużnik nie wykonał dobrowolnie postanowień zawartych w wyroku, zastaw był po upływie dwóch miesięcy sprzedawany w drodze licytacji. Z uzyskanej ceny apparitores zaspokajali pretensje wierzyciela, a nadwyżkę zwracali dłużnikowi. Ta forma egzekucji nosi miano pignus in causa iudicati captum i po raz pierwszy wzmiankowana jest w reskrypcie cesarza Antoninusa Piusa (D.42,1,15, pr.-2). Niektórzy autorzy przypuszczają, iż była ona stosowana już w egzekucji wyroków wydawanych w procesie formułkowym, co wydaje się jednak wątpliwe. 8. Episcopalis audientia Obok wymiaru sprawiedliwości sprawowanego przez urzędników administracji państwowej pojawia się w epoce chrześcijaństwa konkurencyjny wymiar sprawiedliwości sprawowany przez biskupów, i to nie tylko w sprawach cywilnych, lecz także karnych. Spory cywilne poddawane były przez strony dobrowolnie orzecznictwu biskupów — jak dowiadujemy się z pism ojców Kościoła — już w III w., czyli zanim religia katolicka przestała być wyznaniem ściganym przez prawo. Konstytucje Konstantyna Wielkiego regulujące to postępowanie podawane są w wątpliwość. Miały one nawet zapewniać możliwość porzucenia przez strony sądu państwowego, by przed trybunałem biskupim poddać się, już bez możliwości apelacji, jego -wyrokom. O skierowaniu sprawy na tę drogę decydować miała wola nawet jednej ze stron procesowych. Sytuacja uległa zmianie z chwilą wydania w tej kwestii w roku 398 konstytucji przez cesarzy Arkadiusza i Honoriusza (C.1,4,7). Odtąd do skierowania procesu przed trybunał biskupi wymagana była zgoda obu stron. Walentynian III w roku 452 określa naturę porozumienia o poddanie sporu rozstrzygnięciu sądu biskupiego jako kompromis (por. § 73 pkt 3), a wykonanie wyroku takiego sądu pozostawiono władzy świeckiej. Wiele uwagi temu, konkurencyjnemu w stosunku do świeckiego, wymiarowi sprawiedliwości poświęcił Justynian. Podobnie jak jego poprzednicy; Justynian widział w episcopalis audientia formę obrony interesów ubogich warstw społecznych przed nadużyciami ze strony czynników majętnych i uprzywilejowanych.

81

9. Proces reskryptowy Odmianą procesu kognicyjnego jest tzw. proces reskryptowy. Już w okresie pryncypatu sędzia, mający trudności w rozwikłaniu jakiegoś problemu prawnego, mógł zwrócić się do cesarza z prośbą o rozstrzygnięcie jego wątpliwości. To samo mogły drogą listową (libelli, preces, supplicationes) czynić osoby prywatne, przedstawiając opis stanu faktycznego sprawy. Cesarz, bądź wysoki jego urzędnik, dokonywał prawnej oceny sprawy, przesyłając osobom zainteresowanym odpowiedź z zastrzeżeniem tej treści, że opisany stan faktyczny odpowiada prawdzie (si preces veritate nituntur). Sędzia, który następnie rozstrzygał daną sprawę, związany był opinią prawną zawartą w reskrypcie, chyba że ustalony przezeń stan faktyczny nie pokrywał się z tym, jaki opisany był w suplikacji skierowanej do cesarza.

82

Dział III

RZYMSKIE PRAWO PRYWATNE

A. PODMIOTY PRAWA I ZDARZENIA PRAWNE a. Podmioty prawa § 36. Zdolność prawna Dwa są warunki wstępne do tego, by brać udział w życiu prawnym: zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych. Zdolnością prawną nazywamy możliwość zajęcia w stosunkach prawnych stanowiska podmiotu prawa lub obowiązku. Zdolność prawną ma zatem ten, kto może być np. właścicielem albo wierzycielem ( tzw. czynna zdolność majątkowa ). Ale i do tego, by być dłużnikiem, trzeba być również wyposażonym w zdolność prawną (tzw. bierna zdolność majątkowa). Zdolność do czynności prawnych polega natomiast na możliwości składania i przyjmowania takich oświadczeń woli, które wywołują skutek prawny. Widzimy zatem, iż zdolność prawna nie ma nic wspólnego ze zdolnością do czynności prawnych. W prawie rzymskim, jak za chwilę zobaczymy, można było mieć zdolność do czynności prawnych nie mając żadnej zdolności prawnej ( np. dojrzały niewolnik ) i vice versa, można było mieć zdolność prawną, nie mając zdolności do czynności prawnych ( np. obywatel rzymski sui iuris w wieku dzieciństwa). Do omówienia wymogów zdolności do czynności prawnych powrócimy w § 49. W nomenklaturze prawniczej ten, kto ma zdolność prawną, zwie się osobą. W prawie cywilnym istnieją dzisiaj dwa rodzaje osób: osoby fizyczne i osoby prawne. Osobą fizyczną jest człowiek, osobą prawną natomiast jest podmiot niefizyczny, wyposażony przez prawo w zdolność prawną niezbędną do realizacji jego celów. Zgodnie z polskim prawem cywilnym zdolność prawną ma każdy człowiek, i to od chwili urodzenia ( art. 8 k.c.). W przypadku prawa rzymskiego w koncepcji zdolności prawnej przejawia się w maksymalnym stopniu charakter tego prawa. Pełną zdolność prawną warunkowały tam aż trzy czynniki ( tzw. Status ): wolności ( status libertatis ), obywatelstwo ( status civitatis ) i stanowisko w rodzinie ( status familiae ). Tylko ten był w pełni zdolny prawnie (miał caput), kto był osobą wolną, miał obywatelstwo rzymskie, a w rodzinie nie podlegał niczyjej władzy. Możemy sobie zatem wyobrazić, jak niewielka liczba osób zamieszkujących terytorium państwa rzymskiego korzystała w pełni z prawa rzymskiego. Jeżeli do tego dodamy niektóre jego postanowienia, mające na celu szczególną ochronę interesów najbogatszej części społeczeństwa rzymskiego, ów charakter prawa rzymskiego ujawni nam się w całej

83

pełni. Nie możemy jednak zapominać i o tym, że znane mu były również postanowienia, które miały na celu ochronę dłużników ( favor debitoris ), a nawet i niewolników ( favor libertatis ). Ponadto musimy pamiętać też i o tym, że system prawa rzymskiego ukształtowany został w formacji niewolniczej, a więc tej, w której sprzeczności interesów społecznych występowały najostrzej. Dlatego też porównywanie jego rozstrzygnięć ze współczesnymi rozwiązaniami, np. naszego prawa, jeśli nie ma być metodologicznie błędne, może mieć znaczenie wyłącznie dydaktyczne.

§ 37. Początek i koniec osobowości fizycznej Osobowość człowieka rozpoczyna się w zasadzie z chwilą jego urodzenia, ale w prawie rzymskim pełną zdolność nabywał tylko ten, kto w tym momencie miał trzy status. Pewne prawa (np. prawo do spadku) można było zastrzec już dla płodu w łonie matki ( nasciturus ). W związku z tym przyjmowano fikcję, że dziecko poczęte przyszło już na świat ( nasciturus pro iam nato habetur ). Dla ochrony jego praw można było nawet ustanowić specjalnego kuratora ( tzw. curator ventris ). Nowo narodzony stawał się jednak podmiotem owych praw tylko wtedy, jeśli przyszedł żywy na świat, tzn. przejawił jakieś oznaki żywotności i zdatny był do życia. Istniał w prawie rzymskim spór co do symptomów owej żywotności. Według Prokulianów za osobę żywą uznawać należało niemowlę, które wydało kwilenie. Sabinianie natomiast zadowalali się jakimkolwiek ruchem ciała niemowlęcia, zwłaszcza podjęciem funkcji oddychania. Prawo justyniańskie przychyliło się do poglądu Sabinianów. Przydatność do życia to zdolność noworodka do życia poza łonem matki. Oceniano ją w Rzymie z punktu widzenia medycznych doświadczeń świata antycznego. Źródła powołują się tu na obserwacje poczynione przez greckich twórców medycyny Pitagorasa ( VI w. p.n.e.) i Hipokratesa ( 460-377 p.n.e.), iż noworodek zdatny jest do życia, gdy przyjdzie na świat między 182 a 300 dniem od momentu poczęcia. Niemowlę musiało oczywiście mieć postać ludzką. Nie nabywały zdolności prawnej potworki. Nabycie zdolności prawnej przez noworodka mogło mieć ogromną doniosłość prawną, zwłaszcza na gruncie prawa spadkowego. Jeśli np. powołany testamentem do spadku jako nasciturus zmarł bezpośrednio po urodzeniu, to zakładając iż nabył zdolność prawną, spadek po nim dziedziczyli jego spadkobiercy ustawowi (rodzeństwo, rodzice). Jeśli natomiast zdolności tej nie nabył, spadek odziedziczyli ustawowi dziedzice testatora. Nieważny był też z mocy prawa testament, który nie uwzględniał praw do spadku tzw. pogrobowca, czyli krewnego zstępnego, który urodził się po śmierci spadkodawcy ( postumus suus ⎯ por. § 85 ). Jeśli więc dziecko narodziło się martwe, testament zachowywał swą moc, jeśli żywe ⎯ następowało dziedziczenie beztestamentowe ( ab intestato ). Osobowość człowieka kończyła się z chwilą śmierci. Z uwagi jednak na specyfikę konstrukcji zdolności prawnej w prawie rzymskim, zmiany w tej dziedzinie mogły nastąpić jeszcze za życia człowieka, a mianowicie przez utratę lub zmianę w obrębie jednego z trzech status: 1) libertatis ( utrata wolności ), 2) civitatis ( utrata obywatelstwa rzymskiego) i 3) familiae ( zmiana stanowiska w rodzinie ). Stosownie do tego rozróżniano trzy rodzaje „umniejszenia” ( deminutio ) osobowości ( caput )

84

człowieka: 1) capitis deminutio maxima, 2) capitis deminutio media, 3) capitis deminutio minima. Capitis deminutio maxima zachodziła wtedy, gdy podmiot tracił wolność, capitis deminutio media — gdy tracił obywatelstwo rzymskie, capitis deminutio minima — gdy zmieniał swe stanowisko w rodzinie ( np. na skutek adoptio, adrogatio, conventio in manum, emancipatio ale nie śmierci zwierzchnika familijnego). Pierwotnie każda capitis deminutio powodowała w świetle prawa rzymskiego zmianę stanowiska podmiotu, czyli status permutatio. Capitis deminutio maxima powodowała utratę zdolności prawnej w ogóle, media powodowała utratę tej zdolności, ale tylko na gruncie rzymskiego ius civile. Najbardziej łagodne skutki pociągała capitis deminutio minima, dotyczyły one raczej pozycji ekonomicznej i socjalnej podmiotu, powodując utratę jego zdolności do spadkobrania w poprzedniej rodzinie, rozwiązanie kontraktu spółki, wygaśnięcie służebności osobistych i długów kontraktowych. Prawo pretorskie w późniejszym okresie starało się niektórym z tych skutków przeciwdziałać, a w prawie justyniańskim capitis deminutio minima nie powodowała już prawie żadnych konsekwencji prawnych.

§ 38. Status libertatis Według Gaiusa najważniejszym podziałem w prawie osobowym był podział na wolnych i niewolników. Zatem pierwszym i nieodzownym elementem zdolności prawnej według prawa rzymskiego była wolność. Niewolnik ( servus ) nie był traktowany jako podmiot, lecz jako przedmiot prawa. Jeśli właściciel niewolnika zmarł, nawet nie pozostawiając dziedziców, niewolnik nie uzyskiwał wolności. Nie uzyskiwał jej także w wypadku ucieczki ( fugitivus ). Niewolnik nie mający właściciela był rzeczą niczyją ( res nullius ) i jako taki mógł być przedmiotem zawłaszczenia ( occupatio ). Nie mógł zatem niewolnik być właścicielem, ani wierzycielem, ani też być podmiotem w sferze prawa familijnego, nie mógł pozywać ani być pozywanym. Właściciel miał wobec niewolnika prawo życia i śmierci ( ius vitae ac necis ). W świadomości Rzymian natura czyni człowieka osobą wolną. Nikt bowiem nie przychodzi na świat ze zgiętym karkiem. Jeśli jednak jest on niewolnikiem, to albo za sprawą ius gentium, albo z mocy ius civile. Myśl tę wyraził Ulpian, a powtórzył ją Justynian. Jako istota myśląca ( instrumentum vocale ⎯ narzędzie mówiące ) niewolnik wchodził oczywiście w rozmaite stosunki społeczne, które w odniesieniu do człowieka wolnego traktowane by były jako stosunki cywilnoprawne, ale z uwagi na brak pełnej zdolności prawnej niewolnika traktowano je jako stosunki faktyczne. Pożycie niewolnika z niewolnicą, a nawet z osobą wolną, nie było uznawane za małżeństwo, lecz za stan faktyczny zwany contubernium. Dzieci zrodzone z takiego związku były również niewolnikami i stanowiły własność tego, kto był właścicielem ich matki niewolnicy. Dziecko niewolnicy to partus ancillae. Po kontrowersji wśród jurystów ostatniego wieku republiki zwyciężył w rzymskim prawie pogląd, w myśl którego partus ancillae nie był traktowany jako pożytek ( fructus ). Zasada ta miała zastosowanie w wypadku, gdy dziecko urodziło się w czasie kiedy matka, obciążona służebnością użytkowania ( ususfructus ), znajdowała się w cudzym władaniu. Kierowano się tu zapewne humanitaryzmem, polegającym na tym, aby po wygaśnięciu użytkowania matka mogła ⎯ wracając do właściciela zabrać ze sobą dziecko.

85

Właściciel niewolnika mógł mu przekazać część swego majątku w zarząd, jako tzw. peculium, ale majątek ten oraz uzyskiwane z niego pożytki stanowiły własność właściciela niewolnika. Peculium to sprytnie pomyślana instytucja materialnej zachęty dla niewolnika do wydajniejszej pracy na rzecz pana. Często bowiem zawierał niewolnik ze swym panem układ, iż uzyska wolność, jeśli pomnoży peculium do określonej wysokości. Od Marka Aureliusza takie przyrzeczenie stało się nawet zaskarżalne. Nierzadko zdarzało się, iż właściciel sprzedając niewolnika przekazywał go wraz z przydzielonym mu peculium, co podnosiło wartość rynkową obu składników majątkowych. Również wszystko to, co niewolnik nabył od osób trzecich, z mocy bezwzględnie obowiązującego prawa stawało się własnością właściciela. To samo dotyczyło wierzytelności. Jedynie za długi zaciągnięte przez niewolnika odpowiadał on w zasadzie osobiście, ale były to tzw. zobowiązania naturalne (por. §62), gdyż wierzyciel nie mógł dochodzić ich wykonania na drodze sądowej. W wyniku działania niewolnika właściciel mógł się wzbogacić, ale nie mógł zubożeć. Jedynie za szkody wyrządzone przez niewolnika osobom trzecim odpowiadał właściciel ( tzw. odpowiedzialności noksalna ), ale mógł się od tej odpowiedzialności uwolnić przez wydanie niewolnika poszkodowanemu ( noxae deditio ). Za zobowiązania zaciągnięte przez niewolnika w wyniku czynności dozwolonej właściciel odpowiadał wyjątkowo, jeśli istniały ku temu specjalne powództwa. W średniowieczu powództwa te zaczęto określać wspólną nazwą actiones adiecticiae qualitatis. Miały one zastosowanie w ściśle określonych przypadkach. 1) Actio de peculio. Właściciel, który niewolnikowi wydzielił ze swego majątku peculium, odpowiadał za zaciągnięte na to peculium długi niewolnika, ale tylko do wysokości samego peculium. Jeśli właściciel był również wierzycielem niewolnika, z peculium tego w pierwszej kolejności potrącał swoją wierzytelność ( tzw. prawo dedukcji ). 2) Actio tributoria. W przypadku peculium obróconego na cele handlowe właściciel obowiązany był podzielić je z tytułu długów między wierzycieli proporcjonalnie do ich wierzytelności, uwzględniając na tych samych zasadach ( bez prawa dedukcji ) również swoje wierzytelności obciążające peculium. 3) Actio de in rem verso. Za zobowiązania niewolnika, w wyniku których nastąpiło przysporzenie w majątku właściciela, odpowiadał właściciel do wysokości tego przysporzenia. 4) Actio quod iussu. W pełnej wysokości odpowiadał właściciel za zobowiązania niewolnika, które ten zaciągnął wobec osoby upoważnionej przez właściciela do zawarcia kontraktu z niewolnikami. 5) Actio exercitoria i institoria. Również w pełnej wysokości odpowiadał właściciel ( exercitor ) za zobowiązania swego niewolnika, które ten zaciągnął pełniąc funkcje kapitana statku ( magistor navis ) albo kierownika ( institor ) przedsiębiorstwa handlowego lub przemysłowego. We wszystkich powyższych przypadkach niewolnik odpowiadał na podstawie ius civile, oczywiście w sposób naturalny, czyli bez możliwości pozwania go do sądu (por. § 62). Do tej odpowiedzialności dodał pretor odpowiedzialność właściciela, a środkiem służącym do jej realizacji były formułki z przestawionymi podmiotami. W ich intentio wymieniał pretor niewolnika jako dłużnika, a w condemnatio ⎯ właściciela jako odpowiedzialnego za ten dług. Niewolnictwo to oczywiście jedna z najbardziej haniebnych i ponurych kart w historii rodziny człowieczej. Różne oczywiście mogą być formy ograniczania wolności ludzkiej, czyli panowania jednego człowieka nad drugim. Możemy je obserwować

86

również we współczesnych odmianach zniewalania człowieka, a w starożytności występowały one tylko ze szczególniejszą jaskrawością. Praca niewolnika eksploatowanego przez właściciela stanowiła tam przecież podstawę całego systemu społeczno–gospodarczego. O sytuacji niewolników decydowało w dużym stopniu prawo popytu i podaży. Kiedy liczba niewolników w pierwszych wiekach państwa rzymskiego była niewielka, traktowano ich, jako przedmiot ogromnej wartości ( res mancipi ), znacznie humanitarniej aniżeli w wiekach późniejszych. U zarania państwowości rzymskiej niewolnik wchodził do tzw. familia i oceniany był jako wydajna siła robocza. Duży popyt a mała podaż określały jego wartość ekonomiczną. Kiedy jednak liczba niewolników gwałtownie wzrosła, spadła też ich cena. Stało się to głównie wskutek zwycięskich wojen prowadzonych w ostatnich latach republiki. Z przekazów historycznych dowiadujemy się, iż po drugiej wojnie punickiej ( 218 – 202 p.n.e.) sprzedano w niewolę 50 000 Kartagińczyków, a po zwycięstwie nad Epirem ( 168 p.n.e.) Emiliusz Paulus sprzedał już 150 000 jeńców wojennych. Mariusz po bitwie pod Aqua Sextia ( 101 p.n.e.) sprzedał w niewolę 80 000 Teutonów, a w rok później, po bitwie pod Vercelle z kolejnym szczepem germańskim — 60 000 Cymbrów. Rekord w tej mierze pobił Cezar sprzedając do Rzymu ponad milion Gallów. O rozmiarach handlu niewolnikami świadczy też informacja Strabona ( ok. 68 p.n.e. – 20 r. n.e.), iż w jednym z największych centrów handlu niewolnikami w świecie antycznym, na wyspie Delos, dzienna sprzedaż niewolników dochodziła do 10 000. Liczby te obrazują rozwój systemu niewolniczego wraz ze wzrostem potęgi państwa rzymskiego. Trudno dzisiaj ustalić liczebność populacji niewolniczej całego starożytnego państwa rzymskiego, stąd podawane dane są tak rozbieżne. Według jednego szacunku w pierwszym wieku przed n.e. liczba niewolników wynosiła 13 – 14 milionów na 6 –7 milionów wolnych, według innego natomiast szacunku liczba niewolników wynosiła 2,5 miliona na 4,5 miliona wolnych. Wobec tak gwałtownego wzrostu liczby niewolników ich położenie pogorszyło się w sposób zdecydowany. Jako przedmioty własności nie podlegali oni pierwotnie żadnej ochronie prawnej. Dopiero w okresie pryncypatu zaczęto z mocy konstytucji cesarskich ograniczać skrajne znęcanie się właścicieli nad niewolnikami. Normy te jednak porównać można jedynie do dzisiejszych przepisów o ochronie zwierząt. Niewola powstawała głównie przez: 1) Wzięcie w niewolę nieprzyjacielską w wyniku działań wojennych. Tracił wolność także obywatel rzymski, który popadł w taką niewolę. Jeśli jednak z niej powrócił, odzyskiwał wszystkie te prawa, które miał poprzednio, na zasadzie ius postliminii. Gdy natomiast zmarł w niewoli, przyjmowano fikcję ( fictio legis Corneliae ), że zmarł w momencie dostania się do niewoli, a. więc jako osoba wolna. Było to niezbędne po to, by np. zachować ważność pozostawionego przez niego testamentu. 2) Urodzenie się z matki niewolnicy. Dziecko jednak, zrodzone z matki, która w czasie ciąży chociażby przez moment była wolna, rodziło się wolne, w myśl tendencji do popierania wolności (favor libertatis). 3) Sprzedaż w niewolę trans Tiberim niewypłacalnego dłużnika. Niewola gasła przez wyzwolenie, manumissio. Głównymi jej sposobami były: 1) Manumissio vindicta, dokonywana w obecności pretora, właściciela niewolnika i osoby trzeciej ( adsertor libertatis ), która za zgodą właściciela oświadczała, iż niewolnik jest osobą wolną.

87

2) Manumissio censu — przez wpisanie niewolnika, za przyzwoleniem jego właściciela, na sporządzaną co pięć lat przez cenzora listę obywateli. 3) Manumissio testamento — przez nadanie wolności w testamencie. 4) Manumissio in ecclesia ⎯ w czasach dominatu dokonywana przez oświadczenie właściciela złożone przed biskupem i zebraniem gminy chrześcijańskiej. Powyższe formy należały do kategorii wyzwoleń według ius civile. Mniej formalistyczne były wyzwolenia według prawa pretorskiego. Tu wystarczyło oświadczenie właściciela o wyzwoleniu w obecności świadków ( inter amicos ) albo za pomocą listu ( per epistulam ). Do czasów justyniańskich wyzwoleni w sposób nieformalny uzyskiwali wprawdzie wolność, ale nie nabywali obywatelstwa rzymskiego, lecz stawali się (na podstawie lex Junia Norbana z r. 19 n.e.) Latynami (por. §39). Wyzwoleni sposobem cywilnym stawali się wprawdzie wolnymi i nabywali obywatelstwo rzymskie, ale w swym stanowisku prawnym, jak wyzwoleńcy (libertini ), byli w stosunku do wolno urodzonych ( ingenui ) upośledzeni na terenie prawa publicznego, a przez prawo patronatu także na terenie prawa prywatnego. Obejmowało ono cały szereg powinności wobec poprzedniego właściciela, występującego w roli patrona. Pod koniec republiki liczba wyzwoleń gwałtownie wzrosła. Zagrażający czystości etnicznej Rzymian wzrost liczby wyzwoleń skłonił Augusta do wydania w odstępie pięciu lat aż dwóch ustaw ( lex Fufia Caninia, z 2. r. p.n.e. i lex Aelia Sentia, z 4 r. n.e.), które w sposób zasadniczy ograniczały właścicieli w obdarzaniu niewolników wolnością.

§ 39. Status civitatis W prawie dzisiejszym obywatelstwo ma znaczenie głównie w ramach prawa publicznego. W starożytności natomiast miało ono istotny wpływ na zdolność prawną, ze względu na obowiązującą wówczas zasadę osobowości albo personalności prawa. W myśl tej zasady każdy obywatel rządził się prawem tej gminy czy tej civitas, do której należał, i na odwrót, prawo określonej civitas dostępne było tylko jej obywatelom. Na tej podstawie zdolność prawną w sferze rzymskiego ius civile miał wyłącznie obywatel rzymski, civis Romanus. Z tytułu przynależności do rzymskiej civitas przysługiwały obywatelowi określone uprawnienia. W sferze prawa publicznego przywilej ten obejmował ius suffragii, czyli prawo do uczestniczenia w zgromadzeniach ludowych i możliwość głosowania w trakcie uchwalania ustaw ( leges, plebiscita ) tudzież wyboru wyższych magistratus republikańskich ( konsul, dyktator, pretor, cenzor, edyl, kwestor ). Mógł też sam być na te stanowiska wybieranym, gdyż przysługiwało mu ius honorum. W sferze prawa prywatnego tylko obywatelowi rzymskiemu mogła przysługiwać władza ojcowska ( patria potestas ), którą Rzymianie określali słowami ius proprium civium Romanorum. Obywatelowi też przysługiwało ius conubii, tzn. że mógł on zawrzeć małżeństwo uznawane przez rzymski porządek prawny ( iustum matrimonium ). Mógł on też uczestniczyć w obrocie prawnym, czyli podejmować czynności skuteczne w świetle prawa rzymskiego i być podmiotem praw rzeczowych (ius commercii ), korzystać z instytucji prawa spadkowego, a nadto szukać na drodze procesu sądowego ochrony swych praw podmiotowych ( legis actio ) przyznanych mu przez normy rzymskiego prawa przedmiotowego. Z niektórych wymienionych wyżej

88

uprawnień mógł korzystać również nieobywatel rzymski, ale tylko wówczas, gdy mu na to zezwolono w drodze odrębnego przywileju, który nadawano albo poszczególnym osobom ( np. w uznaniu zasług wobec narodu rzymskiego ), albo nawet całym grupom społecznym ( np. Latyni korzystali z ius commercii i swobody wzajemnego z obywatelami rzymskimi powoływania się do spadku w drodze testamentowej ). Do kategorii osób wolnych zamieszkujących imperium rzymskie należeli nadto Latyni, czyli mieszkańcy gmin miejskich Latium i dawni sprzymierzeńcy Rzymu. Prawo latyńskie było w swoich zasadniczych zrębach bardzo zbliżone do prawa rzymskiego, a w wielu przypadkach Latyni (tzw. Latini prisci ) mogli korzystać bezpośrednio z norm prawa rzymskiego. Po nadaniu Latynom obywatelstwa rzymskiego ( na mocy lex Iulia et Plautia Papiria z r. 89 p.n.e.), latinitas jako obywatelstwo pośrednie między obywatelem rzymskim a peregrinitas, nadawana była tylko jako pewnego rodzaju przywilej ( Latini coloniarii, Latini luniani ) w stosunku do peregrynów. Trzecią kategorię osób wolnych stanowili pozostali mieszkańcy imperium rzymskiego zwani peregrynami. Peregryni, którym Rzymianie po podbiciu pozostawili ich civitas ( tzw. peregrini certae civitatis ), posługiwali się swoim własnym prawem, ius peregrinorum. Ci zaś, którym Rzymianie w czasie podboju zniszczyli civitas ( tzw. peregrini dediticii ), mogli korzystać w obrocie prawnym tylko z ius gentium. Konstytucją z roku 212 cesarz Karakalla nadał mieszkańcom imperium rzymskiego ( z wyjątkiem peregrynów dediticii ) obywatelstwo rzymskie.

§ 40. Status familiae Trzecim i ostatnim czynnikiem wywierającym wpływ na zdolność prawną w rzymskim prawie prywatnym było stanowisko, jakie określony podmiot zajmował w rodzinie ( familia ). Z uwagi na to stanowisko obywatel rzymski mógł być albo osobą nie podlegającą niczyjej władzy, czyli sui iuris, albo też podlegającą władzy męskiego zwierzchnika familii, czyli osobą alieni iuris ( np. syn, filius familias ). Pełną zdolność prawną miała tylko osoba sui iuris, a jeśli była płci męskiej, to bez względu na jej wiek, nosiła miano pater familias. Zdolność prawna osób alieni iuris, niezależnie od ich wieku, była ograniczona z uwagi na brak czynnej zdolności majątkowej. Cokolwiek osoby te nabywały, stawało się ipso iure własnością ich zwierzchnika familijnego. To samo dotyczyło i wierzytelności. Filius familias mógł jednak być dłużnikiem ( bierna zdolność majątkowa ), a w odróżnieniu od niewolnika, za jego długi można go było nawet zasądzić. Nie wolno było tylko egzekwować ich za życia ojca. Poza tym odpowiedzialność ojca za zobowiązania powstałe z działań syna była taka sama jak odpowiedzialność właściciela za zobowiązania niewolnika. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy spełnione były przesłanki do udzielenia wierzycielom którejkolwiek z tzw. actiones adiecticiae qualitatis czy actiones noxales ( por. § 38 ). Tak jak niewolnikowi, tak i synowi mógł ojciec przekazać w zarząd część swego majątku jako peculium. Przedmiotem peculium mogły być pieniądze, przedsiębiorstwo handlowe, przemysłowe lub gospodarstwo rolne. Peculium było wyodrębnione z majątku zwierzchnika familijnego tylko ekonomicznie, a nie prawnie. Pater familias pozostawał nadal jego właścicielem i odpowiadał za zaciągnięte na nim zobowiązania kontraktowe ( actiones adiecticiae qualitatis ). Mógł on powiększyć peculium, pomniejszyć, a nawet w całości odebrać. Peculium spełniało jednak ważną

89

funkcję ekonomiczną. Przekazane synowi miało wzbogacać jego doświadczenie życiowe i wprowadzać w arkana działalności gospodarczej. Czynną zdolność majątkową uzyskał filius familias po raz pierwszy dopiero za czasów Augusta. Postanowił on mianowicie, iż syn może zatrzymać dla siebie wszystko to, co otrzymał w związku ze służbą wojskową. Majątek ten zwał się peculium castrense. Peculium castrense jako twór prawny po raz pierwszy kreował cesarz August, ale rozwijali tę instytucję następni cesarze, włączając doń również darowizny i spadki, uzyskane przez syna w czasie służby wojskowej. Syn mógł majątkiem tym dowolnie rozporządzać, nie wyłączając darowizn i rozporządzeń na wypadek śmierci. Jeśli jednak zmarł nie pozostawiwszy spadkobierców, peculium takie z racji swej natury (iure peculii ) stawało się własnością ojca. Na jego wzór stworzono w prawie poklasycznym peculium quasi castrense. Stanowił go majątek zdobyty przez syna (filius familias ) w czasie pełnienia służby cywilnej i będący jego własnością. Peculium quasi castrense jako twór prawny kreował w r. 326 Konstantyn W. Jego reżim prawny był taki sam jak peculium castrense. Nieco później zezwolono synowi zatrzymać jako bona adventicia ( peculium adventicium ) majątek, który syn uzyskał od matki ( bona materna ), albo od osób trzecich, a od czasów justyniańskich — w jakikolwiek inny sposób. Na majątku takim przysługiwało ojcu prawo użytkowania, chyba że przekazano go synowi z wyraźnym zastrzeżeniem, że korzystać będzie z niego wyłącznie obdarowany. Za Justyniana własnością syna nie stawał się już tylko majątek uzyskany od ojca ( peculium profecticium ). Wszelkimi rodzajami własnego peculium mógł syn dowolnie dysponować, ale w czasach justyniańskich, jeśli syn umarł bezdziedzicznie, peculia te, z racji swej natury ( iure peculii ) stawały się własnością pater familias, a nie innych dziedziców ustawowych. Najdawniejszą rodzinę rzymską tworzył zespół osób związanych sztucznym elementem, jakim była podległość władzy zwierzchnika familijnego zwanego pater familias. Osoby wchodzące w skład tej rodziny to agnaci, a istniejąca między nimi więź to agnacja albo po prostu pokrewieństwo agnacyjne ( agnatio ). Krewnymi agnacyjnymi były zatem osoby, które podlegały tej samej władzy ojcowskiej albo podlegały by jej, gdyby ów ojciec jeszcze żył. W tym pierwszym przypadku była to tzw. familia proprio iure dicta, w tym drugim zaś familia communi iure dicta. Naturalne więzy krwi, czyli tzw. pokrewieństwo kognacyjne ( cognatio ), nie wystarczały do tego, by stać się agnatem, a można było stać się agnatem, nie będąc spokrewnionym w sposób naturalny. Pokrewieństwo agnacyjne mogło powstać jedynie ze strony ojca, gdyż tylko mężczyzna mógł być dzierżycielem władzy ojcowskiej. Kognacja natomiast powstawała również ze strony matki. W prawie rzymskim była ona pokrewieństwem dużo młodszym, a głównie dzięki działalności pretora, poczynając od okresu przedklasycznego, zaczęła stopniowo wypierać ( szczególnie na terenie prawa spadkowego ) agnację. Proces ten definitywnie zakończył Justynian. Istotne znaczenie w prawie (np. w prawie spadkowym, przy przeszkodach małżeńskich) ma bliskość pokrewieństwa, której miernikiem jest stopień. Krewni wstępni to ascendentes (rodzice, dziadkowie, pradziadkowie itd.), zarówno po stronie ojca ( per virilem sexum ), jaki po stronie matki. Krewni zstępni to descendentes (dzieci, wnuki, prawnuki itd.), tak w linii męskiej ( ex virili sexu ), jak i w linii żeńskiej ( ex feminino sexu ). Stopnie występują albo w linii prostej ( linea recta ), jeśli jeden krewny pochodzi od drugiego ( np. ojciec, syn, wnuk ), albo w linii bocznej ( linea obliqua ), jeśli wprawdzie jeden krewny nie pochodzi od drugiego, ale obaj mają wspólnego przodka ( np. bracia, ich zstępni itp.). Stopnie pokrewieństwa mierzyli Rzymianie

90

według zasady quot generationes, tot gradus,czyli że o bliskości stopnia decydowała liczba urodzeń potrzebnych do tego, by dane pokrewieństwo powstało. Nie liczy się tylko urodzenia osoby, której dane pokrewieństwo dotyczyło. Np. do urodzenia syna potrzebne jest uprzednie urodzenie ojca, dlatego są oni spokrewnieni w pierwszym stopniu w linii prostej. Wnuk z dziadkiem jest spokrewniony w 2 stopniu tej samej linii. Z kolei bracia są spokrewnieni ze sobą w 2 stopniu linii bocznej, gdyż do powstania tego pokrewieństwa potrzebne jest urodzenie wspólnego przodka ( ojciec, matka ) i drugiego brata. Ich dzieci ( kuzynowie ) są spokrewnieni w 4 stopniu linii bocznej, bo do powstania takiego pokrewieństwa potrzebne są ( poza urodzeniem rodzeństwa i ich wspólnego przodka ) nadto następne urodzenia, z których jedno wlicza się do liczby stopni. Schematycznie przedstawić to można w sposób następujący: Linia prosta

Linia bocnza

C

○

dziadek

B

○

ojciec

B

○

○

D

A

○

ja

A

○

○

E

( A do C – 2 urodz. – II stop.) ( A do B – 1 urodz. – I stop.)

C ○

( A do D – 3 urodz. – III stop.) ( A do E – 4 urodz. – IV stop.)

Od pokrewieństwa odróżnić należy powstałe w wyniku małżeństwa powinowactwo ( affinitas ), które jest wzajemnym stosunkiem łączącym jednego małżonka z krewnymi drugiego małżonka. Powinowatym jest zatem krewny małżonka albo małżonek krewnego. Stopni powinowactwa Rzymianie nie obliczali.

§ 41. Przyczyny ograniczające zdolność prawną Poza status jako kryterium podstawowym każdej zdolności prawnej występowały w prawie rzymskim także inne przyczyny, które na tę zdolność wywierały ujemny wpływ. Oto niektóre z nich: 1) Infamia, czyli umniejszenie czci obywatelskiej, a więc uszczerbek na pełnej wartości jednostki w społeczeństwie. Takie uszczuplenie czci przewidywały zarówno ustawy ( leges ), jak i edykt pretorski. Stróżem czystości obyczajów był też cenzor, który w przypadku nagannego zachowania się obywatela mógł go napiętnować notą cenzorską. Infamia mogła dotykać osobę z mocy samego prawa, jeśli jej postępowanie zasługiwało na dezaprobatę społeczną ze względu na wykonywane zajęcie ( np. aktora, gladiatora ) albo złe prowadzenie się ( np. wstąpienie w nowy związek małżeński bez oficjalnego zerwania poprzedniego małżeństwa ). Mogła też infamia być rezultatem wyroku zasądzającego z tytułu tzw. actiones famosae. Należały do nich actio: furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, doli, mandati, depositi, pro socio, a nadto accusatio suspecti tutoris i inne. Osoby dotknięte infamią ( personae infames, turpes, ignominiosae ) nie mogły sprawować opieki, składać zeznań przed sądem, występować w charakterze zastępcy procesowego, wnosić pewnych skarg, a nadto dotknięte były innymi ograniczeniami.

91

2) Addictus to osoba przeciw której wszczęto egzekucję osobistą. W identycznej sytuacji znajdowali się niewypłacalni nexi ( zob. § 69 pkt 1 ). Zachowując wolność i obywatelstwo rzymskie pozostawali oni do momentu odpracowania zadłużenia de facto w niewoli wierzycieli. 3) W podobnej sytuacji co addicti znajdowali się również redempti ab hostibus. Byli to obywatele rzymscy wykupieni z niewoli nieprzyjacielskiej, zobowiązani do odpracowania wyłożonej na nich ceny wykupu. 4) Duże było też w Rzymie zróżnicowanie stanowiska prawnego z tytułu pozycji społecznej, jaką zajmował obywatel rzymski. Wśród tych ograniczeń na szczególną uwagę zasługuje usytuowanie kolonów. Szerzej o kolonacie mowa jest w § 71 pkt 2. 5) Wpływ na zdolność prawną miała również płeć. Na gruncie prawa prywatnego kobieta, jako pozbawiona władzy rodzicielskiej, aż do Justyniana nie mogła adoptować cudzych dzieci. Pozbawiona też była prawa do sprawowania opieki nad własnymi dziećmi, a z mocy lex Voconia z 169 r. p.n.e. utraciła w pewnych przypadkach prawo do spadkobrania testamentowego. Z mocy senatus consultum Velleianum z 46 r. nie mogła też kobieta przejmować ( intercessio ) cudzego długu lub zań ręczyć.

§ 42. Osoby prawne Jak już wspomniano, poza osobami fizycznymi podmiotami prawa mogą być również osoby prawne. Mimo że prawo rzymskie nie zdołało jeszcze ukształtować konstrukcji osób prawnych w takiej postaci, w jakiej ukształtowane one zostały w ciągu ostatnich stuleci, to jednak nie gdzie indziej, jak właśnie w Rzymie znajdujemy początki tego abstrakcyjnego tworu prawnego. Osoba prawną może być albo zespół osób ( stowarzyszenia, korporacje ), albo masa majątkowa ( fundacje, zakłady ), którym prawo nadaje w pewnym zakresie podmiotowość prawną. Szczególny charakter podmiotowości polega na tym, że wierzytelności i prawa rzeczowe, np. stowarzyszenia lub fundacji, nie są prawami majątkowymi przysługującymi osobom wchodzącym w skład stowarzyszenia albo korzystającym z fundacji, lecz są prawami przysługującymi osobie prawnej jako takiej. Tak samo za długi stowarzyszenia lub fundacji nie odpowiadają swym majątkiem członkowie stowarzyszenia albo osoby korzystające z fundacji, lecz osoba prawna swoim własnym majątkiem. Korporacje w Rzymie znane już były w okresie obowiązywania ustawy XII tablic, ale wówczas miały one charakter wyłącznie prywatny. Jeszcze w okresie republiki majątek takiej korporacji był albo majątkiem wspólnym jej członków zrzeszonych na zasadach spółki, albo stanowił własność jednego z nich. Rozwój życia gospodarczego zrodził jednak potrzebę ekonomicznego scentralizowania działalności takich osób i to było główną przyczyną ukształtowania się zalążków osób prawnych w starożytnym Rzymie. Czy taką osobę prawną tworzył jedynie zespół osób, czy również masa majątkowa, jest w literaturze kwestią sporną. W okresie republiki w sposób odmienny zaczyna kształtować się zdolność prawna w odniesieniu do gmin miejskich ( municipia, civitates ). Były to jednostki, które przed inkorporowaniem w skład państwa rzymskiego tworzyły odrębne organizacje państwowe ( civitates ), stojące na wysokim poziomie rozwoju gospodarczego. Po aneksji przyznano im samorząd i samodzielność gospodarczą, a pretor nadał im cywilną i procesową zdolność prawną jako specjalnym i samodzielnym

92

podmiotom, które swych praw bronić mogły na terenie procesu na równi z personae privatae. W ślad za powyższymi zmianami zdolność taką ( ad exemplum rei publicae ) uzyskały w okresie pryncypatu stowarzyszenia założone za zgodą senatu bądź pryncepsa udzielaną na mocy lex Iulia de collegiis z czasów Cezara albo Augusta. Stowarzyszenia jako związki osób prywatnych ( collegia, sodalitates, corpora ) to m.in. stowarzyszenia pogrzebowe, stowarzyszenia rzemieślników lub dzierżawców ceł i podatków. Przy zakładaniu stowarzyszenia niezbędny był udział trzech osób fizycznych ( tres faciunt collegium ). Miało ono swój majątek, kasę oraz syndyka (actor, syndicus ), który jako jego organ, w imieniu stowarzyszenia dokonywał wszelkich czynności prawnych. Zmniejszenie się liczby osób tworzących odrębny podmiot prawa nie ma już wpływu na dalszy jego byt. Odkąd znajdujący się w gestii cesarza skarb państwa rzymskiego ( fiscus ), w realizacji swych roszczeń przeszedł z drogi administracyjnej na drogę procesu cywilnego, zaczęto prawdopodobnie traktować go jako osobę prawną, wyposażoną jednak w cały szereg przywilejów w stosunku do zwykłych podmiotów prawa ( tzw. privilegia fisci ). W czasach chrześcijańskich zdolność prawną uzyskały prawdopodobnie również instytucje kościelne ( ecclesiae ). Kościół i klasztory mogły nabywać majątek, zwłaszcza w drodze testamentu, posiadać wierzytelności i długi realizowane w procesie cywilnym. Tę samą zdolność uzyskały tzw. piae causae, czyli fundacje dla celów dobroczynnych. Pod wpływem doktryny chrześcijańskiej darowizny przeznaczone na szpitale, przytułki dla bezdomnych, starców i sierot były chronione przez cesarzy okresu dominatu, a zwłaszcza przez Justyniana. Majątkiem takim zarządzał oeconomus pod nadzorem władz kościelnych. Jest kwestią sporną, czy piae causae uzyskały w prawie rzymskim odrębną osobowość prawną. Mimo że rozwój do dzisiaj spornej w literaturze koncepcji osób prawnych, w Rzymie zatrzymał się na pewnym etapie, to jednak idea oderwania się zdolności prawnej od osoby fizycznej jest bezsprzecznie jednym z największych osiągnięć rzymskiej myśli prawniczej, z którego świat dzisiejszy korzysta w realizacji najpoważniejszych celów społeczno-gospodarczych.

b. Zdarzenia prawne § 43. Zdarzenie prawne ⎯ działania W rozwiniętym społeczeństwie poszczególni jego członkowie wchodzą między sobą w rozmaite stosunki. Jeśli stosunki te nawiązują podmioty prawa, a powstają z nich określone obowiązki i prawa gwarantowane przez obowiązujący porządek prawny, to stosunki takie noszą miano cywilnoprawnych. Elementami każdego stosunku cywilnoprawnego są zatem: 1) norma prawna, która ów stosunek wyznacza, 2) jego treści, czyli prawa i obowiązki określone przez tę normę prawną, 3) podmioty owych praw i obowiązków, wreszcie 4) zdarzenia cywilnoprawne. Powstanie, zmiana lub wygaśnięcie stosunku prawnego jest zawsze następstwem jakiegoś zdarzenia.

93

Są zdarzenia, którymi prawo w ogóle się nie interesuje ( np. upadek meteorytu w piaski Sahary ). Jeśli jednak z jakimś zdarzeniem połączony jest skutek prawny, to taki stan faktyczny zwie się zdarzeniem prawnym ( np. upadek meteorytu wyrządzający szkodę w mieniu ubezpieczonym ). Zdarzenia prawne mogą być albo niezależne od ludzkich zachowań ( np. urodzenie, śmierć, upływ czasu ), albo od nich zależne. W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia z działaniami. Wśród działań oddzielić należy te, które są sprzeczne z prawem ( np. czyny bezprawne, jak kradzież, zniewaga ), od tych, które są z nim zgodne ( np. prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia ). Prawnymi są działania, z którymi norma prawna łączy skutki odpowiadające woli podejmującego działanie ( np. na skutek wręczenia rzeczy z zamiarem przeniesienia własności następuje przejście owego prawa na przyjmującego rzecz ). Bezprawne natomiast są działania, z którymi norma prawna łączy skutki na ogół sprzeczne, albo co najmniej odmienne od woli podejmującego działanie, przy czym skutki te pozostają w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym. Przez działanie bezprawne rozumieć będziemy także zaniechanie ze strony podmiotu, na który norma prawna nakłada obowiązek działania pozytywnego. Tu skutek normy prawnej pozostaje z reguły w sprzeczności z wolą podmiotu zobowiązanego do działania. Podejmujący działanie bezprawne tylko wtedy będzie mógł być pociągnięty do odpowiedzialności, jeśli spełnione zostaną cztery podstawowe wymogi: 1) naruszona zostanie norma prawna, 2) w sposób przez działającego zawiniony, 3) powodując szkodę w cudzym majątku, przy czym między szkodą a działaniem istnieć musi 4) związek przyczynowy. Ad 1) Naruszona przez dłużnika norma prawna musi mieć na uwadze ochronę przysługującego wierzycielowi prawa podmiotowego i przewidywać albo dokonanie czynu przez tę normę zakazanego, albo niedokonanie czynu przez nią nakazanego. Takie zachowanie, jako sprzeczne z prawem, określane jest ogólnie jako iniuria. Ad 2) Definicji winy Rzymianie nam nie przekazali. Na ogół prze winę ( culpa ) rozumie się naganny stosunek subiektywny jakiegoś podmiotu jego obowiązku zachowania się, wynikającego z normy prawnej, zasad słuszności, albo treści stosunki prawnego, jaki łączy go z innym podmiotem. Wina polegać może na działaniu ( culpa in faciendo ) jeśli określony podmiot podejmuje działanie pozytywne, którym przekracza sformułowany przez normę zakaz. Wina z zaniechania ( culpa in non faciendo ) polega na braku działania tam, gdzie norma prawna formułuje nakaz jakiegoś zachowania się. W zobowiązaniach stricti iuris dłużnik odpowiadał tylko z culpa in faciendo. Naruszenie cudzego interesu prawnego nastąpić może niezależnie od istnienia stosunku obligatoryjnego między dopuszczającym się czynu bezprawnego a osobą poszkodowaną. Mamy wówczas do czynienia z tzw. culpa aquiliana ( od lex Aquilia — por. § 76 pkt 4), zwaną współcześnie winą pozakontraktową. Jeśli natomiast to naruszenie jest rezultatem pogwałcenia istniejącego już obowiązku obligacyjnego, mamy do czynienia z tzw. culpa extraquiliana, zwaną współcześnie winą kontraktową. Miernikiem winy jest stopień. Dawne prawo rzymskie znało tylko dwa stopnie winy: dolus i culpa. Dolus to zły zamiar, albo też podstęp. Jako najwyższy stopień winy dolus polega na świadomym (w przeciwieństwie do culpa ) zachowaniu się jakiegoś podmiotu w celu wyrządzenia drugiemu szkody ( np. sprzedawca zabija sprzedanego niewolnika w celu niewydania go kupującemu ). Przy czynach niedozwolonych dolus oznaczał zamiar ich popełnienia. W przeciwieństwie do dolus,

94

gdzie odpowiedzialny znał lub przewidywał i godził się z konsekwencjami swego zachowania się, przy culpa sprawca skutków ani nie znał, ani nie przewidział, chociaż znać i przewidzieć powinien. Jest to zatem wina nieumyślna, pojmowana przez prawników klasycznych jako zaniedbanie przez osobę odpowiedzialną pewnych reguł staranności ( diligentia ), do jakiej zobowiązani są wszyscy i to bez względu na to czy przewidują ujemne skutki swego zachowania, ale lekkomyślnie sądzą, że ich unikną, jak i wówczas, gdy skutków w wyniku niedbalstwa nie przewidzieli, chociaż mogli i powinni przewidzieć. Juryści rzymscy stosunkowo szybko zauważyli, iż zaniedbanie staranności przejawiać się może w różnej postaci, w zależności od tego czy kryterium jego oceny stanowić będzie zachowanie się każdego przeciętnego człowieka, czy też przezornego gospodarza, czy wreszcie samego sprawcy szkody. Stosownie do tego wyodrębnili oni culpa lata, culpa levis i culpa in concreto. Culpa lata, czyli grube niedbalstwo, polegała na skrajnym zaniedbaniu staranności, jakiej zwykło się oczekiwać od przeciętnego człowieka, nimia neglegentia, id est non intellegere quod omnes intellegunt [Culpa lata jest grubym niedbalstwem, czyli niezrozumieniem tego, co wszyscy rozumieją] ( np. B. załadował swój statek ponad dopuszczalną miarę i spowodował zatonięcie towaru należącego do A ). Istniała wśród prawników rzymskich tendencja do zrównywania odpowiedzialności z tego stopnia winy z odpowiedzialnością z tytułu dolus, i to nawet w odniesieniu do culpa extraquiliana. Culpa levis to niższy stopień winy i polegała na lżejszym zaniedbaniu staranności, jakiej zwykło się oczekiwać od abstrakcyjnie pojmowanego ( stąd modernistyczny termin na określenie tego stopnia winy jako culpa in abstracto ) wzorca dobrego gospodarza ( boni patris familias ). Culpa in concreto oceniana jest na podstawie jeszcze innego kryterium. W tym wypadku dłużnik winny będzie tylko wtedy, gdy zajmując się ochroną cudzych interesów nie przejawia takiej staranności, jaką wykazuje w sprawach własnych (diligentia quam in suis rebus adhibere solet ). W tym przypadku wychodzono z założenia, iż nie można od dłużnika zajmującego się cudzymi sprawami ( np. jako wspólnika ) żądać innej staranności aniżeli ta, jaką okazywał on wobec spraw własnych. Jeżeli dłużnik był mniej solidny od pojmowanego abstrakcyjnie dobrego gospodarza, jego odpowiedzialność była tu łagodniejsza. Ryzyko braku solidności w działaniu takiego dłużnika ponosił zatem wierzyciel. Jeśli jednak dłużnik był solidniejszy od tego dobrego gospodarza, jego odpowiedzialność z culpa in concreto była większa aniżeli odpowiedzialność z culpa levis. Ad 3) Szkoda to nic innego jak naruszenie interesu wierzyciela, który wyraża się w jego prawie podmiotowym chronionym przez obowiązujący porządek prawny. Może to być uszczerbek w majątku wierzyciela, ale w równym stopniu uszczerbek w innych dobrach tak materialnych (naruszenie nietykalności cielesnej), jak i niematerialnych (np. naruszenie dobrego imienia) podlegających ochronie (por. § 76 pkt 3). Obowiązek wyrównywania szkody był w prawie rzymskim bardzo zróżnicowany i zależał od podstawy odpowiedzialności dłużnika. Mógł on obejmować kwotę obiegowej wartości rzeczy albo też jej wielokrotności. Obowiązek uiszczenia odszkodowania obejmować mógł nie tylko zwrot poniesionej przez wierzyciela szkody rzeczywistej, zwanej damnum emergens, lecz również utracony zysk, zwany lucrum cessans, jaki przypadłby wierzycielowi, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

95

Ad 4) Dłużnik tylko wtedy odpowiada za wyrządzoną szkodę, jeśli była ona koniecznym następstwem zawinionego przezeń zachowania się, czyli — między tymi dwoma faktami istniał związek przyczynowy. Szkoda mogła też być wynikiem przypadku ( casus fortuitus — por. § 64), za który dłużnik odpowiadał. Mimo iż problemy związku przyczynowego jako podstawy odpowiedzialności dłużnika były Rzymianom dobrze znane, o czym świadczą liczne kazuistyczne rozstrzygnięcia zawarte w ich spuściźnie literackiej, to jednak teorii w tym względzie nie stworzyli. Także dzisiaj sprawa ta należy do najtrudniejszych problemów zarówno prawa cywilnego, jak i karnego. U prawników rzymskich związek przyczynowy tonie w problematyce winy.

§ 44. Skutki zdarzeń prawnych 1. Nabycie prawa. Skutkiem zdarzenia prawnego może być albo nabycie (powstanie), albo zmiana (modyfikacja), albo utrata ( wygaśnięcie ) jakiegoś prawa podmiotowego. Nabywamy prawo, jeśli stajemy się podmiotem danego prawa, przy czym nabycie to może mieć charakter pierwotny albo pochodny. Nabycie jest pierwotne, jeśli ktoś staje się podmiotem prawa niezależnie od praw tej osoby, która je utraciła, albo też nabywa prawo, które uprzednio do nikogo nie należało. Nabywca nie wywodzi więc tu swego prawa od poprzednika. Np. znalazca bursztynu nad brzegiem morza, albo wędkarz, który złowił w morzu rybę, staje się właścicielem tej rzeczy wskutek zawłaszczenia. Nabycie jest pochodne ( derywatywne ), jeśli prawo przechodzi z jednego podmiotu na drugi. Nabywca zatem wywodzi swe prawo od zbywcy. Np. znalazca bursztynu przenosi jego własność na koleżankę w celu obdarowania jej. Nabycie pochodne może być albo translatywne, albo konstytutywne. W pierwszym przypadku przeniesione prawo nie przekształca się. Mamy do czynienia z takim nabyciem, w którym suma uprawnień nabywcy odpowiada sumie uprawnień przysługujących poprzednikowi. Wskutek nabycia konstytutywnego podmiot uzyskuje prawo nowe, w węższym zakresie, ale wyłącznie jako ustanowione przez zbywcę w rezultacie okrojenia przysługującego mu uprzednio szerszego prawa podmiotowego. Np. właściciel gruntu ustanawia na rzecz określonej osoby prawo dzierżawy wieczystej na tym gruncie. Akt ten nie pozbawia ustanawiającego dzierżawę wieczystą prawa własności na gruncie, lecz tylko powoduje ograniczenie jego uprawnień o sumę praw przekazanych dzierżawcy wieczystemu. Ponieważ prawo dzierżawy wieczystej jest pochodne w stosunku do prawa własności, przeto jego nabycie ma charakter pochodny, a nie pierwotny, mimo że prawo o tej treści uprzednio nikomu nie przysługiwało. Dzierżawca wieczysty może nawet swoje prawo przekazać nowemu nabywcy, który również uzyska je w sposób pochodny, ale tym razem już translatywny. Istnieje w literaturze spór, czy przy nabyciu pochodnym prawo nabyte jest identyczne z prawem, jakie posiadał zbywca, czy też wskutek zmiany podmiotów następuje automatycznie zmiana przeniesionego prawa podmiotowego. Odpowiedź na to pytanie zależy od tego, czy do istoty jakiegoś prawa podmiotowego zaliczymy wyłącznie jego treść, czy również sam tytuł jego nabycia. Tylko w tym drugim przypadku nabyte w sposób pochodny prawo ulegnie modyfikacji i będzie się różnić od prawa, jakie przysługiwało zbywcy. Obecnie przeważa pogląd, iż przeniesione prawo jest tożsame z prawem, jakie miał zbywca. Nabycie prawa podmiotowego może również być następstwem zdarzenia

96

prawnego, jakim jest upływ czasu, np. nabycie własności wskutek zasiedzenia. Wszelkimi pochodnymi sposobami nabycia prawa rządzi zasada, którą Ulpian wyraził słowami: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet. Oznacza to, iż suma uprawnień nabywcy nie może być większa aniżeli suma uprawnień, jakie przysługiwały zbywcy. Jeśli zatem zbywca nie był właścicielem rzeczy ( np. złodziej ), to ten, kto od niego rzecz nabędzie, również nie stanie się jej właścicielem. W myśl tej samej zasady, jeśli zbywcy przysługiwało prawo własności ograniczone innym prawem rzeczowym, nabywca uzyska prawo własności wraz z tym ograniczeniem. Zasada ta nawet we współczesnym prawie polskim zna tylko nieliczne wyjątki. 2. Sukcesja. Sukcesja, albo następstwo, to zajęcie przez jedną osobę pozycji podmiotu prawa lub obowiązku, jaki zajmowała inna osoba w odniesieniu do tego samego prawa lub obowiązku. Sukcesja może zatem dotyczyć pojedynczego prawa, jakie miał poprzednik, albo też ogółu jego praw i obowiązków. W tym pierwszym przypadku mamy do czynienia z sukcesją syngularną, lub też następstwem pod tytułem szczególnym, w tym drugim natomiast — z sukcesją uniwersalną, czy też następstwem pod tytułem ogólnym. Sukcesja syngularna występuje np. przy przeniesieniu własności pojedynczej rzeczy. Nabywca wstępuje tu w pewien wycinek praw podmiotowych ( prawo własności ) zbywcy. To samo ma miejsce przy przelewie ( cesji ) wierzytelności. Cesjonariusz uzyskuje tu tylko przysługujące cedentowi prawo domagania się od dłużnika spełnienia świadczenia do rąk własnych ( por. § 65). Sukcesja uniwersalna natomiast występuje w przypadku spadkobrania. Dziedzic jednorazowym aktem, jakim jest spadkobranie, wstępuje w ogół praw majątkowych, jakie przysługiwały spadkodawcy ( por. § 82). Oczywiście, przedmiotem sukcesji mogą być tylko prawa zbywalne. Ponieważ następstwo występuje wyłącznie przy nabyciu pochodnym, także i tu obowiązuje zasada, iż suma praw następcy nie może być większa od sumy praw poprzednika. Poza spadkobraniem sukcesja uniwersalna miała w Rzymie nadto miejsce w przypadkach prawu dzisiejszemu nie znanych. Należała tu adrogacja ( zob. § 80), conventio in manum mariti ( zob. § 78), venditio bonorum ( zob. § 33), a także niektóre przypadki utraty wolności. W literaturze najnowszej przeważa zdecydowanie pogląd, że terminem successio w prawie klasycznym posługiwali się Rzymianie wyłącznie na określenie sukcesji uniwersalnej. Pogląd ten, jako oparty na podejrzeniach co do interpolacji źródeł, wymaga moim zdaniem rewizji. Na jej rzecz przemawiają liczne przekazy wcale nie zdeformowane ręką kompilatorów justyniańskich. Prawnicy rzymscy, przynajmniej w późnym okresie klasycznym, określali terminem successio również to, co dzisiaj nazywamy sukcesją syngularną, albo następstwem prawnym pod tytułem szczególnym. Niektórzy autorzy utrzymują nawet, że klasycznym prawnikom rzymskim obca była koncepcja przeniesienia prawa własności ( translatio dominii, proprietatis ). Znali rzekomo tylko przeniesienie rzeczy, a wszelkie terminy oddające istotę tej czynności są tworami prawa poklasycznego i justyniańskiego. Pogląd ten, jakkolwiek bardzo rozpowszechniony, pozostaje również w kolizji z wieloma klasycznymi przekazami źródłowymi, których autentyczność nie powinna budzić wątpliwości. 3. Zmiana i wygaśnięcie prawa. Zdarzenie prawne może wywoływać zmianę również w obrębie treści prawa podmiotowego, bez zmiany samego podmiotu, tak uprawnionego, jak i zobowiązanego. Np. mąż, który otrzymał w posagu grunt położony w Italii, nie mógł go zbyć, mimo że był jego właścicielem. Jeśli jednak małżeństwo ustało, np. wskutek śmierci żony, odpadło również ograniczenie własności męża w

97

zakresie ius disponendi. O różnych sposobach modyfikacji praw podmiotowych mowa będzie w dalszej części podręcznika. Wygaśnięcie prawa na skutek zdarzenia prawnego następuje, gdy prawo podmiotowe przestaje istnieć. W ten sposób wygasają np. wszelkie prawa rzeczowe z chwilą zniszczenia rzeczy, którą obciążają. Wygasają również prawa podmiotowe o charakterze osobistym — z chwilą śmierci osoby uprawnionej, a w prawie rzymskim także z chwilą utraty przez nią pełnej zdolności prawnej. Tak nabycie jak i wygaśnięcie prawa może być następstwem zdarzenia, jakim jest upływ czasu. Np. służebności gruntowe wygasały, jeśli przez długi okres podmiot uprawniony nie robił użytku z przysługującego mu prawa. Od wygaśnięcia prawa odróżnić należy jego utratę przez podmiot uprawniony, która nastąpić może skutkiem przeniesienia go na inną osobę, a więc w wyniku alienacji, nie powodującej unicestwienia prawa.

c. Czynności prawne § 45 Pojęcie i podział czynności prawnych Wśród zdarzeń prawnych szczególną rolę odgrywają czynności prawne, czyli oświadczenia woli, zmierzające do powstania, zmiany lub wygaśnięcia stosunku prawnego. W pewnych wypadkach do wywołania zamierzonych skutków prawnych oświadczeniu woli towarzyszyć musi dodatkowe działanie podmiotu, jak np. wręczenie przedmiotu świadczenia ( w kontraktach realnych ) albo określony wpis ( w kontraktach literalnych ). Teorią czynności prawnych rzymscy prawnicy się nie zajmowali, tym niemniej na podstawie bogatej spuścizny jurysprudencji można dzisiaj ustalić pewne prawidłowości, jakimi kierowali się oni w rozwiązywaniu skomplikowanych sytuacji życia praktycznego. Czynności prawne dzielić można na: 1) jednostronne, jeśli do wywołania skutku prawnego wystarcza oświadczenie woli jednej strony ( np. sporządzenie testamentu, wyzwolenie niewolnika ) i dwustronne, czyli wymagające zgodnego oświadczenia ( umowy ) dwóch stron ( np. umowa przechowania ), 2) formalne, gdy ważność czynności zależna jest od zachowania wymaganej formy ( np. mancypacja, stypulacja wymagająca użycia określonych słów ) oraz nieformalne, gdy pod tym względem prawo nie stawia żadnych wymogów ( np. zawarcie umowy najmu ), 3) między żyjącymi ( inter vivos ), jeśli regulują stosunki za życia podmiotu działającego ( np. zlecenie ) oraz na wypadek śmierci ( mortis causa ), jeśli skutek czynności ma nastąpić po jego śmierci ( np. testament ), 4) zobowiązujące i rozporządzające, w zależności od tego czy czynność powoduje jedynie powstanie zobowiązania ( np. kupno-sprzedaż ), czy też powoduje bezpośrednią zmianę stanu prawnego podmiotu działającego ( np. przeniesienie własności, przelew wierzytelności ), 5) obciążające, jeśli nakładają obowiązek na obie strony ( np. najem ) i pod tytułem darmym, gdy czynność rodzi obowiązek jakiegoś zachowania się tylko po jednej stronie, a druga odnosi same korzyści ( np. darowizna ),

98

6) kausalne ( przyczynowe ) i abstrakcyjne — w zależności od tego czy porządek prawny uzależnia skuteczność oświadczenia woli od istnienia dlań celu społeczno-ekonomicznego zasługującego na ochronę prawną, czy też cel ten pozostaje prawnie obojętny. W tym drugim przypadku skutek prawny oświadczenia woli, jako od tej causa oderwany, wyraża się w samym fakcie złożenia określonego oświadczenia woli. Problem przyczyny prawnej jest nawet we współczesnej doktrynie prawa cywilnego dość skomplikowany i dlatego poświęcę mu nieco więcej uwagi, tym bardziej, że prawnicy rzymscy mieli pełną świadomość jego doniosłości praktycznej, a nieco inaczej też podchodzili do problemu causalności i abstrakcyjności oświadczeń woli. W pierwszej kolejności wypada zastanowić się, co rozumiemy przez termin „przyczyna prawna” ( causa ). Doktryna współczesna wyodrębnia tradycyjnie trzy przyczyny prawne, gwoli których dokonuje się czynności prawnych: a) causa obligandi, b) causa solvendi i c) causa donandi. Przy causa obligandi składający oświadczenie woli zmierza do zobowiązania kontrahenta wobec siebie ( np. wręczam pieniądze w celu udzielenia pożyczki ). Przy causa solvendi składający oświadczenie zmierza do rozwiązania węzła obligacyjnego (np. wręczam pieniądze zwracając pożyczkę ). Przy causa donandi składający oświadczenie woli zmierza do bezpłatnego dokonania przysporzenia majątkowego na rzecz kontrahenta ( np. wręczam pierścień w celu obdarowania kontrahenta ). Jeśli porządek prawny uzależnia skuteczność oświadczenia woli od istnienia ważnej przyczyny prawnej, mówimy dzisiaj, że czynność należy do kategorii kauzalnych. Jeśli natomiast skuteczność czynności jest prawnie od owej przyczyny oderwana, tzn. że causa czynności jest prawnie obojętna, czynność ma charakter abstrakcyjny. Nieco inaczej problem kauzalności wyobrażali sobie Rzymianie. Dla nich causa to cel społeczno-gospodarczy, od którego istnienia określony porządek prawny uzależnia skuteczność oświadczenia woli. Skutki te zatem muszą .być społecznie uzasadnione i tylko dlatego zasługują na prawną ochronę. Zgodnie z takim założeniem w prawie rzymskim także czynności abstrakcyjne miały swą „causa”, lecz ona pozostawała poza sferą zainteresowania prawa. W Rzymie wszystkie czynności abstrakcyjne miały charakter formalny. Ich zaskarżalność wyrażała się zatem w samej formie oświadczenia woli, czyli w prawem przepisanych słowach ( stipulatio, acceptilatio ), albo też w ściśle określonych gestach ( mancipatio, agere per aes et libram ), albo w obecności określonego magistratus ( in iure cessio ). Tu sama forma zastępowała przyczynę prawną. Promissor był zobowiązany wobec stipulatora ( por. §70 pkt 1) tylko dlatego, że przyrzekając mu świadczyć w przyszłości, użył określonych słów ( certa verba ). Nawet wtedy gdy promissor ( przyrzekający ) oświadczenie swe złożył pod wpływem błędu, wywoływało ono w pełni skutek prawny, a pretor tylko w imię zasad słuszności paraliżował skuteczność takiego oświadczenia, przyznając w obronie pozwanego odpowiedni zarzut procesowy ( exceptio ). To samo ma miejsce w przypadku każdej z pięciu wyżej wymienionych czynności, które wyczerpywały w Rzymie katalog abstrakcyjnych oświadczeń woli. Zgoła inaczej rzecz się miała przy czynnościach kauzalnych. I tak np. objaw woli dwóch podmiotów, mających na celu wymianę rzeczy przeznaczonej do używania w zamian za opłatę czynszu ( locatio-conductio ), nie dlatego chroniony jest prawnie, że tak się strony umówiły, ale dlatego, że rzymski porządek prawny traktuje taką wymianę dóbr jako społecznie użyteczną. Brak tej użyteczności przy paktach stanowił główną przeszkodę w ich zaskarżalności. Porozumieniu stron o zamianie jednego przedmiotu na

99

inny ( permutatio ) prawo rzymskie nie dawało pierwotnie właściwej ochrony tylko dlatego, że czynność ta pozbawiona była uzasadnionej prawnie przyczyny ( causa ). Istnieje duże prawdopodobieństwo, że każda z pięciu rzymskich czynności abstrakcyjnych miała najpierw charakter kauzalny. Z całą pewnością tak było w odniesieniu do mancypacji. Pierwotnie zmierzała ona wyłącznie do zamiany towaru na pieniądz i taki był jej cel społeczno-gospodarczy. Z biegiem czasu jednak Rzymianie zaczęli się nią posługiwać dla osiągnięcia zupełnie innych celów ( emancypacja, testament, wejście żony pod władzę męża ), a wówczas zaszła konieczność traktowania mancypacji jako czynności oderwanej od celu społeczno-gospodarczego, jakiemu pierwotnie służyła. W przeciwnym razie nie mogłaby powodować zamierzonych, a odmiennych od wymiany towarowo-pieniężnej skutków. Ten właśnie proces pozwalał już Gaiusowi określić mancypację jako immaginaria quaedam venditio [podstawa pozornej sprzedaży]. Ale obserwujemy też w prawie rzymskim proces odwrotny: czynność ugruntowana już dobrze jako abstrakcyjna przyjmuje z biegiem czasu kształt czynności kauzalnej. Taki właśnie proces przeszła rzymska stypulacja ( por. § 70 pkt 1), a w prawie polskim identyczną drogę przeszedł przelew wierzytelności. W świetle powyższych rozważań zupełnie nie do pomyślenia jest ograniczenie w prawie rzymskim kauzalności jakiegoś oświadczenia woli tylko do czynności przysparzających. Jeśli „causa” to cel społeczno-gospodarczy, to leży on u podstaw każdej czynności, którą prawo, jako społecznie użyteczną, otacza swą ochroną. Ów cel nie ma oczywiście nic wspólnego z motywem, jakim kieruje się ten, kto oświadczenie woli składa. W umowie kupna-sprzedaży obojętne pozostaje to czy kupiłem towar z litości nad sprzedawcą, czy też z zamiarem zrobienia na tej transakcji dobrego interesu.

§ 46 Wady oświadczeń woli Wola tylko wtedy może stać się elementem składowym czynności prawnej, jeśli zostanie objawiona na zewnątrz. Objawienie to może być wyraźne ( oświadczenie wyraźne ), albo też można się go domyślać z zachowania się danej osoby (oświadczenie dorozumiane, per facta concludentia ). Między wolą a oświadczeniem nie zawsze istnieje zgodność. Czynność prawna, w której występuje nieprawidłowość w powzięciu woli albo niezgodność woli z oświadczeniem, jest czynnością wadliwą. Nieważna jest czynność prawna, gdy składający oświadczenie świadom jest jego niezgodności z wolą wewnętrzną. Następuje to w przypadku oświadczenia nie na serio ( np. dla żartu, iocus ) albo dla pozoru ( simulatio ). Przy symulacji strony umawiają się, iż ich oświadczenia nie mają powodować żadnych skutków prawnych, albo że mają powodować inne, aniżeli te, które powinny wynikać z treści oświadczeń (np. pod umową dzierżawy strony ukrywają umowę kupna-sprzedaży ). Ukryty pod osłoną czynności pozornej inny akt ( dissimulatio, w naszym przykładzie akt kupnasprzedaży ), był w prawie klasycznym ważny, jeśli spełnione były wszelkie inne związane z nim wymagania. Wadą czynności prawnej jest również błąd ( error ), który polega na tym, że składający oświadczenie woli jest w błędzie co do jego treści albo co do wyobrażenia o istniejącej rzeczywistości. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z pomyłką (np. pomyłka językowa — lapsus linguae ). Wadliwe jest tu nie powzięcie woli, lecz jej objawienie. Przy błędnym wyobrażeniu o rzeczywistości ( błąd sensu stricto ) niezgodność występuje między obiektywną rzeczywistością i wyobrażeniem o niej w świadomości składającego oświadczenie woli.

100

Błąd dotyczyć może treści obowiązującego prawa. W źródłach występują w tym zakresie dwa terminy: error iuris i ignorantia iuris, które często traktowane są jako synonimy. Tymczasem obydwa terminy mają różne znaczenie. Pierwszy, czyli error, oznacza pozytywny stan błędnego wyobrażenia o rzeczywistości, podczas gdy ignorantia oznacza stan negatywny, czyli brak wyobrażenia o rzeczywistości. Prawnicy rzymscy posługują się raczej terminem „ignorantia iuris”. Występuje ona wówczas, gdy składający oświadczenie woli nie zna normy prawnej, która ma mieć zastosowanie do określonej sytuacji albo do określonego faktu. Ignorantia facti natomiast to brak świadomości co do istnienia pewnego faktu mającego znaczenie prawne. W Rzymie obowiązywała zasada „ignorantia iuris nocet”, co oznacza, iż strona nie mogła powoływać się na nieznajomość prawa jako okoliczność wyłączającą lub ograniczającą jej odpowiedzialność prawną. Error in negotio występuje w czynnościach dwustronnych, jeśli każda ze stron swym oświadczeniem woli zamierza wywołać różne skutki prawne. Brak zgodności woli powoduje tu, iż żadne z tych oświadczeń nie wywoła pożądanych skutków prawnych. Error in persona występuje, gdy ktoś składa oświadczenie woli wobec odbiorcy, którego błędnie wziął za kogoś innego. W przypadku takiego błędu ważność oświadczenia woli oceniali Rzymianie w sposób kazuistyczny. Error in corpore występował, gdy strony różniły się w zakresie swego wyobrażenia o samym przedmiocie czynności prawnej. Tym różnił się on od błędu co do substancji ( error in substantia ), iż mylne wyobrażenie istnieje tu co do samego przedmiotu, a nie co do jego właściwości fizycznych. Error in qualitate to błędne wyobrażenie o jakości przedmiotu czynności prawnej. O tym mowa będzie jeszcze przy okazji analizy odpowiedzialności sprzedawcy za wady fizyczne rzeczy sprzedanej ( zob. § 71 pkt 1). W różnych okresach historycznych rozmaicie oceniało prawo rzymskie wpływ błędu na ważność czynności prawnej. Prawo najdawniejsze przywiązywało wagę wyłącznie do oświadczenia. Strony były związane tym, co oświadczyły na zewnątrz, i to nawet wtedy, gdy znajdowały się w błędzie. Pod wpływem działalności pretorów i jurysprudencji stopniowo toruje sobie drogę teoria woli. Oznacza to, iż w ocenie skutków czynności prawnej przywiązuje się większą wagę do tego, co strony zamierzały oświadczyć, aniżeli do tego, co oświadczyły. Nie każdy jednak błąd pociągał za sobą nieważność oświadczenia. Problem rozstrzygano w sposób kazuistyczny, oceniając w wielu przypadkach skuteczność czynności prawnej według tego, co strona chciała oświadczyć, albo co oświadczyłaby, gdyby miała świadomość istniejącej rzeczywistości. Motyw, którym kierowała się strona składając oświadczenie woli, był w zasadzie w prawie rzymskim obojętny, z wyjątkiem przypadku obawy ( metus ) wywołanej czyjąś groźbą oraz stanu wywołanego świadomym i podstępnym działaniem ( dolus ). W świetle ius civile nawet takie czynności były ważne, ale pretor chronił tu poszkodowanego przed skutkami takich oświadczeń. Były to zatem czynności wzruszalne. Przestawały one wiązać stronę dopiero wskutek zaczepienia ich przez stronę zainteresowaną. Wadę tę porównać można z dzisiejszym pojęciem nieważności względnej. 1) Dolus ( malus ) według słynnej definicji Labeona to omnis calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibita. [wszelka chytrość, zdrada, podstęp, przedsięwzięte dla podejścia, zdrady, oszukania drugiej osoby ]. Podstęp wprowadzić mógł kontrahenta w błąd. Jeśli błąd był istotny,

101

pociągał za sobą nieważność czynności prawnej, a ta nie wywoływała żadnych skutków prawnych. Jeśli natomiast błąd nie był istotny, w świetle prawa cywilnego ( ius civile ), podstęp nie prowadził do nieważności oświadczenia złożonego pod jego wpływem, a osobie w ten sposób poszkodowanej stawiało prawo pretorskie ( ius praetorium ) do dyspozycji liczne środki prawne mające na celu albo sparaliżowanie skutku wadliwej czynności, albo pokrycie szkody spowodowanej spełnieniem przyrzeczonego wadliwie świadczenia. Tę wadę, jak już powiedziałem, porównać można z dzisiejszym pojęciem nieważności względnej i możliwością wzruszenia czynności dotkniętej taką wadą. Zobowiązany do spełnienia świadczenia przyrzeczonego pod wpływem podstępu mógł powstrzymać się od zaspokojenia pretensji wierzyciela. Pozwany przezeń sądownie otrzymywał od pretora exceptio doli, czyli zarzut podstępu, który prowadził do uwolnienia go od odpowiedzialności. Litis contestatio takiego procesu i związana z nią konsumpcja skargi stała na przeszkodzie ponownemu procesowi o ten sam przedmiot sporu. Ponieważ treścią zarzutu pozwanego był tutaj podstęp, który miał miejsce w trakcie dokonywania czynności ( dolus praeteritus ), przeto zarzut ten w późniejszej doktrynie określony został mianem exceptio doli specialis, albo exceptio doli praeteriti. Pojęcie dolus, nieco później rozszerza się, obejmując każde zachowanie się zasługujące na dezaprobatę z punktu widzenia zasad dobrej wiary ( bona fides ) czy też zasad słuszności ( aequitas ). Jako podstęp określano tu już sam fakt wniesienia skargi, a więc robienie użytku z prawa podmiotowego w taki sposób, iżby uchybiało to zasadom słuszności. Ponieważ podstęp uzewnętrzniał się tu w momencie litis contestatio ( dolus praesens ), w doktrynie późniejszej zarzut ten określono mianem exceptio doli generalis albo exceptio doli praesentis. Gaius na przykład opisując przypadek zastosowania exceptio doli generalis stwierdza, że przyznać ją należy temu, kto w drodze stypulacji przyrzekł zapłacić stipulatorowi pewną kwotę pieniężną w oczekiwaniu otrzymania tej kwoty tytułem pożyczki. Jeśli stipulator kwoty tej nie pożyczył, a pozywa promissora o jej zapłatę na podstawie abstrakcyjnej, a przez to w pełni skutecznej stypulacji, pretor chronić winien dłużnika przed takim żądaniem właśnie zamieszczając w formułce exceptio doli (generalis ). Funkcję, jaką w tych przypadkach pełni ten zarzut procesowy, można porównać ze współczesnymi w prawie polskim klauzulami generalnymi o zasadach współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniu prawa. Exceptio doli była jednak tylko środkiem defensywnym i dlatego była nieprzydatna w wypadku spełnienia świadczenia z czynności, która doszła do skutku pod wpływem dolus. W takich przypadkach prawo rzymskie stawiało poszkodowanemu do dyspozycji środek ofensywny, jakim była actio doli. Skargę tę, jak dowiadujemy się od Cycerona, wprowadził za jego czasów po raz pierwszy pretor Aquilius Gallus, twórca słynnej stypulacji akwiliańskiej ( zob. § 67). Skarga nie zmierzała do storpedowania skuteczności wadliwej czynności prawnej, lecz miała na celu, z jednej strony, ukaranie autora podstępu, z drugiej zaś — pokrycie szkody powstałej w majątku ofiary podstępu. Actio doli należała zatem do kategorii actiones poenales ( skarg karnych ), jako że prowadziła do zasądzenia pozwanego na kwotę wyższą aniżeli wynosiła jego korzyść uzyskana z czynności zawartej pod wpływem podstępu. Jako skarga pretorska przedawniała się z upływem roku. Nie jest jednak pewne, czy po upływie tego terminu mogła być nadal udzielana jako actio in factum. Zasądzenie z tej skargi pociągało za sobą dodatkową dolegliwość: uznanie pozwanego za osobę pozbawioną czci obywatelskiej, czyli infamię ( actio famosa ). Ten ostry rygor nakazywał stosować actio doli tylko subsydiarnie, to znaczy, że pretor udzielał jej

102

powodowi tylko wtedy, gdy w celu dochodzenia ewentualnego odszkodowania nie dysponował on żadnym innym środkiem procesowym ( si alia actio non sit ), a actio doli była dlań środkiem jedynym. Reżim deliktowy actio doli, wyrażający się także i w tym, że była to actio noxalis ( zob. § 75 ), skłania wielu autorów do analizy dolus w kategoriach deliktu pretorskiego. Najbardziej radykalnym środkiem, w związku z tym rzadko stosowanym, była pozaprocesowa restitutio in integrum propter dolum ( por. § 34 ). Po wstępnym rozpoznaniu sprawy ( causa cognita ) pretor nakazywał traktować jako niebyłe oświadczenie woli złożone pod wpływem podstępu. Ponieważ dolus był zaprzeczeniem bonae fidei, we wszystkich procesach opartych na skargach dobrej wiary ( actiones bonae fidei — por. § 32 pkt 6 ) sędzia winien każdorazowo uwolnić pozwanego od odpowiedzialności, jeśli w toku postępowania wykazał on, że padł ofiarą podstępu ze strony powoda ( dolus praeteritus), albo też że robienie przezeń użytku ze skargi sprzeczne jest z zasadami słuszności ( dolus praesens ). Zamieszczana w tych formułkach klauzula „ex fide bona” czyniła zbędnym umieszczanie ( jak to było nieodzowne w iudicium stricti iuris ) exceptio doli. 2) Metus to obawa wywołana groźbą, pod której wpływem podjęto działanie powodujące szkodę majątkową. Ulpian określa metus jako obawę przed niebezpieczeństwem zagrażającym bezpośrednio lub w przyszłości. Chodzi tu o stosowanie wobec kontrahenta siły określanej w źródłach jako vis. Siła ta skierowana jest fizycznie na osobę, aby gestem lub pismem wyraziła swą wolę. Oświadczenie złożone pod wpływem takiej siły ( tzw. vis absoluta, albo vis impulsiva ) nie rodziło żadnych skutków prawnych. Groźba to wywarcie nacisku na psychikę jednostki ( tzw. vis compulsiva ) w celu skłonienia jej do określonego oświadczenia woli. Groźba spełniać musiała pewne wymogi. Musiała być bezprawna, tzn. że nie mogła np. zmierzać do wymuszenia zachowania się, do którego ktoś był zobowiązany. Musiała być ciężka, czyli że w razie spełnienia musiała powodować poważną szkodę w majątku zagrożonego. Winna być skierowana na spowodowanie określonego oświadczenia woli, i wreszcie — uzasadniać obawę u każdego normalnego człowieka. Oświadczenie woli złożone pod wpływem groźby wywoływało, zdaniem prawników epoki klasycznej, pełne skutki prawne. Było bowiem wyrazem woli wewnętrznej tego, kto oświadczenie składał. Dali oni temu wyraz w słynnej frazie „quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui” [ bowiem nie chciałby, gdyby miał swobodę działania, to jednak zmuszony chciał ], która legła u podstaw doktryny o groźbie jako podstawie względnej nieważności czynności prawnych, wypracowanej w szkole glosatorów, komentatorów i pandektystów. Uznając skuteczność oświadczenia woli złożonego pod wpływem groźby, stawiał jednak pretor do dyspozycji osobie zagrożonej, podobnie jak to czynił przy dolus, cały arsenał środków procesowych i pozaprocesowych. Przeciw powodowi, który w sądzie robił użytek ze skargi opartej na wymuszonym oświadczeniu woli, pretor przyznawał pozwanemu exceptio quod metus causa, zwaną też exceptio metus. Litis contestatio w takim procesie powodowała konsumpcję skargi powoda, a tym samym definitywne unicestwienie jego pretensji. Osobie, która pod wpływem groźby spełniła świadczenie, przyznawał pretor skargę zwaną actio quod metud causa. Po raz pierwszy skargę tę przyznał ok. 80 r. p.n.e. pretor Oktawian. Była to skarga karna ( actio poenalis ), zmierzająca do zasądzenia od pozwanego poczwórnej wartości ( quadruplum ) rzeczy świadczonej,

103

albo szkody majątkowej jaką poniósł powód. Wyjątkowy charakter tej skargi polega też na tym, że można ją było wnieść także przeciwko osobie trzeciej, która groźby nie stosowała, ale odniosła z niej korzyść majątkową. Z tego powodu nosi ona miano actio in rem scripta. Jako skarga pretorska przedawniała się actio quod metus causa z upływem roku. Po tym terminie pretor udzielał poszkodowanemu actio in factum, ale już tylko na kwotę odpowiadającą wzbogaceniu powoda. Actio quod metus causa należała do kategorii actiones arbitrariae ( por. § 32 pkt 6 ). Oznacza to, iż pozwany mógł uwolnić się od odpowiedzialności, jeśli dobrowolnie zwrócił otrzymane od powoda świadczenie. W skrajnych przypadkach, podobnie jak to miało miejsce przy dolus, pretor mógł w drodze restitutio in integrum ( propter metum ) anulować skutki czynności prawnej wymuszonej i traktować ją jako niebyłą, albo też odmówić udzielenia skargi (denegatio actionis ) dla dochodzenia wymuszonego świadczenia. W iudicium bonae fidei sędzia traktował groźbę jako sprzeczną z zasadami bonae fidei i mimo braku w tej mierze odrębnej klauzuli w formułce procesowej (exceptio metus ) fakt groźby uwzględniał w wyroku, orzekając uwolnienie pozwanego. Groźba zawiera wszelkie cechy deliktu i dlatego, podobnie jak i dolus, określana jest przez wielu autorów jako delikt prawa pretorskiego.

§ 47 Elementy składowe czynności prawnej W prawie, które tworzy zwarty system, istnieją ukształtowane akty, które uchodzą za typowe ( np. akt kupna-sprzedaży, pożyczka, testament ). Każdym z typowych aktów rządzą pewne reguły. O tym, do jakiego typu dany akt należy, decydują jego istotne elementy składowe, tzw. essentialia negotii. Bez nich akt w ogóle nie dojdzie do skutku. W umowie kupna-sprzedaży takimi istotnymi elementami są: 1) porozumienie co do 2) towaru i 3) ceny. Są też w akcie prawnym i takie części składowe, które, jako elementy nieistotne, zgodnie ze zwyczajem stosowanym w obrocie, stanowią normalną treść danego typu aktu, czyli tzw. naturalia negotii. Ich objęcie wolą zależy od samych stron (regulują je bowiem normy iuris dispositivi ). Na przykład w umowie kupna-sprzedaży jako naturalia negotii występują postanowienia dotyczące odpowiedzialności sprzedawcy za wady towaru. Strony mogą tę odpowiedzialność rozszerzyć, zwęzić, a nawet w całości uchylić. Trzeci składnik czynności stanowią jej dodatkowe elementy składowe, tzw. accidentalia negotii. Do takich postanowień szczególnych należą przede wszystkim: warunek, termin i polecenie. Warunek ( condicio ) jest to zastrzeżenie, w wyniku którego skutek jakiejś czynności uzależnia się od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Czasem słowem „warunek” określa się samo zdarzenie, które jako niepewne ma nastąpić w przyszłości. Jeśli od zdarzenia tego uzależnia się rozpoczęcie skutku czynności, to warunek taki ma charakter zawieszający ( np. dam ci 1000 sesterców, jeśli mój statek wróci z Azji ), jeśli zaś ustanie skutku — to klauzula taka jest warunkiem rozwiązującym ( np. zwrócisz mi rzecz sprzedaną, jeśli znajdę nabywcę oferującego wyższą cenę ). Ten ostatni był prawu rzymskiemu obcy, a akt unicestwiający skutek jakiejś czynności traktowali Rzymianie aż do czasów justyniańskich jako drugą czynność prawną, z reguły jako pactum.

104

Warunek jest dodatni, jeśli zdarzenie przyszłe polega na zmianie uprzednio istniejącej rzeczywistości ( np. jeśli przyjmiesz spadek po X ) albo ujemny, gdy zdarzenie przyszłe ma istniejącą uprzednio rzeczywistość utrzymać ( np. jeśli odrzucisz spadek po X ). Potestatywnym nazywamy warunek, gdy następstwo zdarzenia przyszłego i niepewnego zależy od woli kontrahenta (np. jeśli zawrzesz, albo nie zawrzesz małżeństwa). Kazualnym ⎯ gdy zależy wyłącznie od przypadku. Jeśli kontrahent przeciwdziałał ziszczeniu się warunku, który w normalnych okolicznościach by się spełnił, przyjmowano, iż warunek rzeczywiście się spełnił. Zdarzenie przyszłe może tylko częściowo zależeć od woli kontrahenta, a częściowo być od niego niezależne ( np. powołam cię do spadku, jeśli zawrzesz małżeństwo z Sempronią ). W takich przypadkach mówimy o warunku mieszanym. Termin ( dies ) jest to takie zastrzeżenie, w wyniku którego skutek jakiejś czynności uzależnia się od jakiegoś zdarzenia przyszłego i pewnego. Termin jest początkowy, czyli zawieszający ( dies a quo ), jeśli z jego nadejściem skutek czynności ma nastąpić ( np. poręczyciel zobowiązuje się zapłacić dług po śmierci dłużnika głównego ), albo końcowy, czyli rozwiązujący ( dies ad quem ) ⎯ jeśli z jego nadejściem ustać ma skutek danej czynności ( np. ustanowienie użytkowania na okres 3 lat ). Prawo rzymskie znało czynności, których obwarowywanie warunkiem lub terminem pociągało za sobą ich nieważność. Były to tzw. actus legitimi, które stanowiły relikt dawnego prawa w wysokim stopniu sformalizowanego. Do actus legitimi należały: acceptilatio, ustanowienie ( datio ) kognitora, in iure cessio, mancipatio i optio legata, czyli wybór jednego z przedmiotów zapisanych w testamencie, nabycie spadku i ustanowienie opieki. Polecenie ( modus ) jest klauzulą dodatkową do czynności o charakterze darmowym ( darowizna, rozporządzenie ostatniej woli, wyzwolenie ), nakładającą na odnoszącego korzyść z czynności obowiązek jakiegoś zachowania się ( np. obciążenie zapisobiorcy testamentowego obowiązkiem wystawienia pomnika ). Wypełnienie polecenia było początkowo niezaskarżalne, ale od czasów późnego cesarstwa chronione było bądź to skargą o zwrot przysporzenia, bądź też można było domagać się bezpośrednio jego zrealizowania.

§ 48 Zastępstwo Czynność prawna wywołuje z zasady skutek w sferze stosunków prawnych tego, kto składa oświadczenie woli. Z takiego działania staje się on uprawniony lub zobowiązany. Nie zawsze jednak osoba zainteresowana może złożyć skuteczne oświadczenie woli, a to z powodu przeszkód bądź natury faktycznej ( np. nieobecność ), bądź natury prawnej ( np. brak zdolności do czynności prawnych ). W takich przypadkach zachodzi konieczność dokonania czynności przez zastępcę. Oświadczenia woli zastępcy mogą wywoływać skutek bezpośrednio w sferze stosunków prawnych zastępowanego, i wówczas mamy do czynienia z zastępstwem bezpośrednim, albo też powodują skutek wyłącznie wobec zastępcy, który w drodze dodatkowej czynności przenosi nabyte prawa i obowiązki na zastępowanego. W tym ostatnim przypadku mamy do czynienia z zastępstwem pośrednim. Prawu rzymskiemu znana była w zasadzie tylko ta druga postać zastępstwa. Idea zastępstwa bezpośredniego torowała tam sobie drogę z dużymi oporami. Działo się tak głównie dlatego, że według prawa

105

rzymskiego, zarówno niewolnicy, jak i synowie, cokolwiek nabywali, z mocy samego prawa nabywali dla swych ojców lub właścicieli. Chcąc zatem z działania osób trzecich osiągnąć skutek bezpośredni dla siebie, rzymski obywatel nakazywał „zastąpić” się przez zdolnego do czynności prawnych syna lub własnego niewolnika. Zastępcą w procesie był kognitor i prokurator ( por. § 29 ). Ten ostatni jednak mógł występować również poza procesem. Można było powołać prokuratora do załatwienia jednej tylko sprawy ( procurator unius rei ), a także powierzyć mu prowadzenie całokształtu spraw majątkowych w roli administratora majątku (procurator omnium rerum, bonorum). Taki prokurator mógł niektórych czynności dokonywać ze skutkiem bezpośrednim dla swego mocodawcy ( np. nabyć posiadanie ), albo przyjąć świadczenie od dłużnika ze skutkiem uwalniającym wobec mocodawcy. Wzajemne stosunki między prokuratorem a mocodawcą regulowano na podstawie kontraktu zlecenia, a gdy zastępca podejmował działanie bez takiego umocowania — na podstawie skargi z tytułu negotiorum gestio ( por. § 74 pkt 1). Poza zastępstwem dobrowolnym ( cognitor, procurator, actor municipii ) znało prawo rzymskie również zastępstwo obligatoryjne. Takimi zastępcami byli opiekun i kurator ( zob. § 81 ). Od zastępcy odróżnić należy posłańca ( nuntius ), który nie składa oświadczenia woli w cudzym imieniu, lecz jedynie dostarcza je osobie, dla której jest ono przeznaczone

§ 49. Zdolność do czynności prawnych Nieodzownym wymogiem prawnej skuteczności oświadczenia woli jest to, by ten, kto je składa, miał zdolność do czynności prawnych, czyli zdolność do samodzielnego składania i przyjmowania oświadczeń woli wywołujących skutek prawny. W prawie rzymskim zdolności do czynności prawnych ograniczały cztery czynniki: 1) wiek, 2) płeć, 3) choroba umysłowa i 4) marnotrawstwo. Ad 1) W kategorii wieku, jako elementu wywierającego wpływ na zdolność do czynności prawnych, wprowadzili Rzymianie cztery przedziały: a) Dzieci ( infantes ), w czasach najdawniejszych te, które nie umiały mówić, a od Justyniana te, które nie ukończyły siódmego roku życia, nie miały w ogóle zdolności do czynności prawnych. b) Niedojrzali ( impuberes ), czyli dziewczęta od 7 do 12 roku, a chłopcy, od czasu Justyniana ( zgodnie z koncepcją Prokulianów, gdyż Sabinianie uzależniali ten okres od rozwoju fizycznego chłopca ), od 7 do 14 roku życia, mieli ograniczoną zdolność do czynności prawnych. Terminem tym określa się możliwość samodzielnego przedsiębrania tylko takich czynności, które prowadziły do nabycia prawa, a nie do zobowiązania. Dokonana przez niedojrzałego czynność, pociągająca za sobą zarówno nabycie korzyści, jak i zobowiązanie (np. umowa kupna-sprzedaży), wywoływała skutek w odniesieniu do korzyści. W części zobowiązującej nie wywoływała zamierzonego skutku prawnego. Była to tzw. czynności kulejąca, ( negotium claudicans ). Osoby ograniczone w zdolności do czynności prawnych mogły zawierać w pełni skuteczne czynności tylko przy udziale swego przedstawiciela, np. opiekuna, który udzielał swego interpositio auctoritatis, lub kuratora, który się na to godził (consensus curatoris ). c) Dojrzali od 14 do 25 lat ( puberes minores XXV annis ) mieli pełną zdolność do czynności prawnych, ale z uwagi na brak doświadczenia życiowego prawo ( lex

106

Plaetoria lub Laetoria, z roku 191 p.n.e.) chroniło takiego młodocianego przed wyzyskiem. Ze względu na wiek pretor chronił go albo przez exceptio ( w toku procesu), albo przez przywrócenie stanu poprzedniego ( restitutio in integrum ). Puberes minores mogli również żądać ustanowienia kuratora ( curator minores ) do pomocy w zarządzie majątkiem. d) Dojrzali powyżej lat 25 ( puberes maiores XXV annis ), jeżeli nie podlegali innym ograniczeniom, nabywali pełną zdolność do czynności prawnych. Ad 2) Niewiasty według prawa rzymskiego po wyjściu z okresu niedojrzałości nadal były ograniczone w zdolności do czynności prawnych. Czynności te musiały podejmować za zgodą ( interpositio auctoritatis ) swego opiekuna. Stan ten zaczął ulegać pewnej zmianie od czasów Augusta, wraz ze stopniowym obumieraniem instytucji opieki nad kobietami. Ad 3) Chory umysłowo ( furiosus ) był całkowicie pozbawiony zdolności do czynności prawnych. Odzyskiwał ją ( jeśli spełniał inne wymogi ) w okresie przerwy w chorobie ( lucidum intervallum ). Majątkiem chorego umysłowo zawiadywał curator furiosi. Ad 4) Marnotrawca ( prodigus ), czyli osobnik uznany przez pretora za lekkomyślnie trwoniącego swój majątek, miał ograniczoną zdolność do czynności prawnych, a do działań umniejszających stan jego majątku potrzebna była zgoda ustanowionego dlań kuratora.

B. PRAWO RZECZOWE a. Rzeczy i prawa rzeczowe § 50. Pojęcie i podział rzeczy Przedmiotem prawa rzeczowego mogła być w prawie rzymskim tylko rzecz. Przed przystąpieniem do wykładu na temat prawa rzeczowego, należy zastanowić się nad tym, jak prawo rzymskie pojmowało rzeczy, a nadto jak je dzielono. W ujęciu naszego współczesnego prawa cywilnego rzeczą jest materialna część przyrody, mająca byt samoistny i tworząca określone dobro. Pojęcie rzeczy ma zatem w prawie węższe znaczenie aniżeli w mowie potocznej. Nie są rzeczami w ujęciu prawa współczesnego dobra niematerialne ( np. wynalazek albo jakieś prawa majątkowe ), ani też przedmioty nie mające bytu samoistnego ( np. część składowa jakiejś rzeczy ), ani wreszcie przedmiot, którego wartości ekonomicznej nie da się określić (np. człowiek). To, co w określonym porządku prawnym traktowane będzie jako rzecz, zależy przede wszystkim od treści norm prawnych. Dlatego też pojęcie rzeczy w prawie współczesnym odbiega od tego samego pojęcia w prawie rzymskim. I tak, rzeczą ( res ) w rozumieniu tego prawa było jakiekolwiek dobro, nawet niedostępne dla zmysłów (tzw. res incorporales). W koncepcjach rzymskich jurystów można wyodrębnić pewne podziały rzeczy, dokonywane według różnych kryteriów.

107

1. Res corporales — res incorporales. Rzeczami w prawie rzymskim były zarówno przedmioty materialne (res corporales), jak i niematerialne (res incorporales). Te pierwsze to takie, które dostępne były dla ludzkich zmysłów, takie, których po prostu można było dotknąć (quae tangi possunt),[które można dotknąć] np. krzesło. Res incorporales były natomiast tworami abstrakcyjnymi, istniejącymi z mocy obowiązującego prawa (ea quae in iure consistunt). Do tej kategorii należały uprawnienia o charakterze majątkowym (np. służebności, wierzytelności, spadek itp.). 2. Res in commercio — res extra commercium . Jeśli jakaś rzecz dopuszczona była do obrotu gospodarczego, nosiła miano res in commercio, albo res in patrimonio, jeśli natomiast była z niego wyłączona, określano ją jako res extra commercium albo extra patrimonium. To wyłączenie mogło nastąpić albo na podstawie prawa boskiego (res extra commercium divini iuris), albo na podstawie prawa ludzkiego (res extra commercium kumani iuris) Pierwsze z nich to: a) res sacrae, czyli sakralne, a więc poświęcone bóstwom (np. świątynie, ołtarze); b) res sanctae, czyli rzeczy święte (np. znaki graniczne, mury i bramy miasta); c) res religiosae, czyli religijnymi, a więc poświęcone kultowi zmarłych (np. groby). Na podstawie prawa ludzkiego z obrotu gospodarczego były wyłączone: a) res publicae, czyli rzeczy publiczne (np. drogi, place, teatry, łaźnie) i b) res omnium communes, czyli rzeczy wspólne — dla wszystkich (np. powietrze, woda morska). 3. Res mancipi — res nec mancipi. Podział ten, wywodzący się z najdawniejszego rzymskiego prawa zwyczajowego, odegrał poważną rolę w procesie jego rozwoju. Formalnie zniesiony został dopiero w ustawodawstwie Justyniana. Do res mancipi zaliczali Rzymianie grunty italskie, niewolników, czworonożne zwierzęta juczne i pociągowe oraz najstarsze służebności gruntów wiejskich. Wszystkie inne rzeczy to res nec mancipi. Katalog res mancipi, obejmujący podstawowe składniki majątkowe rolników, zamknięty został w okresie, w którym Rzymianie zajmowali się głównie uprawą roli. Przenoszenie własności na res mancipi wymagało formy uznanej przez ius civile, a więc mancipatio, albo in iure cessio. 4. Rzeczy ruchome — nieruchomości. Podział rzeczy na ruchomości i nieruchomości znany był już w ustawie XII tablic. Nieruchomościami są, jak sama nazwa wskazuje, rzeczy, których nie można przenosić z jednego miejsca na drugie. Przedmiotem takim jest grunt, czyli pewien wycinek powierzchni ziemi, oraz wszystko to, co w sposób trwały z tym gruntem jest związane. Wszystkie inne rzeczy należą do ruchomości. 5. Rzeczy zamienne — rzeczy niezamienne. W obrocie gospodarczym rzecz można określić ze względu na jej przynależność do pewnego gatunku, genus. Najczęściej są to przedmioty, które się liczy, waży i mierzy (res quae numero, pondere, mensura consistunt) [określone wagą liczbą i miarą], jak np. pieniądz, wino, olej. Można też rzecz określić ze względu na jej cechy specyficzne, species, jak np. niewolnik Stichus. Te pierwsze określa się mianem rzeczy zamiennych (res fungibiles), te ostatnie — rzeczy niezamiennych (species). 6. Rzeczy zużywalne — rzeczy niezużywalne. W przeciwieństwie do niezużywalnych, rzeczami zużywalnymi są takie przedmioty, których byt fizyczny ulega unicestwieniu w wyniku jednorazowego ich użycia, np. środki spożywcze. Do rzeczy zużywalnych należą również pieniądze, bowiem i one przestają istnieć dla tego, kto je wydaje.

108

7. Rzeczy podzielne — rzeczy niepodzielne. Rzeczy, które można podzielić na więcej części bez uszczerbku dla ich wartości i przeznaczenia społecznoekonomicznego są rzeczami podzielnymi. Inne rzeczy to rzeczy niepodzielne (np. koń). 8. Universitas rerum distantium — universitas rerum coherentium. Universitas rerum distantium to rzecz zbiorowa składająca się z wielu rzeczy pojedynczych, które w swej całości służą temu samemu celowi społecznogospodarczemu (np. trzoda, biblioteka). Rzecz taka traktowana była w prawie rzymskim jako jedna całość, wszelkie prawa z nią związane dotyczyły owej całości, a nie rzeczy pojedynczych, które się na tę całość składały. W terminologii średniowiecznej taką rzecz określono (na podstawie tekstu Ulpiana ⎯ D.7.1.70.3) jako universitas rerum distantium, w odróżnieniu od universitas rerum coherentium, czyli rzeczy złożonej, na którą składa się kilka pojedynczych elementów, połączonych ze sobą w sposób trwały, tak że tworzą jedną rzecz (np. wóz). 9. Pożytki. Pożytkiem albo owocem (fructus) w prawie zwie się przychód uzyskiwany okresowo z rzeczy, w wyniku gospodarczego oddziaływania na nią (pożytki naturalne — fructus naturales), albo na podstawie jakiegoś stosunku prawnego (pożytki cywilne — fructus civiles). Jako przykład tych pierwszych wymienić można miód z pasieki, owoce zbierane z drzewa, a także minerały wydobywane z ziemi. Przykładem fructus civiles mogą być odsetki od pożyczonych pieniędzy, czynsz z tytułu najmu itp. Owoce naturalne, dopóki nie zostaną odłączone od rzeczy macierzystej (fructus pendentes) nie stanowią odrębnego przedmiotu prawa. Ich odłączenie (fructus separati) może nastąpić albo w sposób naturalny, albo przy współudziale człowieka, który je pobiera (fructus percepti). Ponadto owoce dzielimy na takie, które znajdują się jeszcze u tego, kto je zebrał (fructus extantes) oraz takie, które można było uzyskać przy prawidłowej gospodarce, ale skutkiem niedbalstwa nie zebrano ich (fructus neglecti lub percipiendi).

§ 51. Pojęcie i podział praw rzeczowych Prawo rzeczowe istnieć może tylko na rzeczy. Ale cecha ta nie oddaje jego istoty, jako że istnieją również takie prawa dotyczące rzeczy, które nie należą do kategorii praw rzeczowych, lecz do zobowiązań, np. najem rzeczy. Jest zatem drugie bardziej istotne kryterium, które determinuje każde prawo rzeczowe, a mianowicie to, że należy ono do wspomnianej już kategorii praw podmiotowych bezwzględnych (por. § 8) w odróżnieniu od zobowiązań, które należą do praw względnych. W nomenklaturze rzymskiej prawo rzeczowe określa się także jako ius in re. Jest to oczywiście skrót myślowy, nie chodzi tu bowiem o stosunek między podmiotem a rzeczą, lecz o stosunek między podmiotami w związku z uprawnieniem, jakie jeden z tych podmiotów ma do jakiejś rzeczy. Z tym skrótem myślowym spotkaliśmy się już przy podziale środków procesowych na actiones in rem i in personam (por. § 32 pkt 6). Pierwsze z nich służy do ochrony praw rzeczowych, drugie do ochrony zobowiązań. Actio in rem nie oznaczała bynajmniej, że wnosiło się ją „przeciwko rzeczy”. Pozwanym w procesie rzymskim był zawsze określony podmiot prawa. Był on biernie legitymowany tylko ze względu na prawo powoda do rzeczy, ius in re. Korelatem uprawnienia stanowiącego treść prawa podmiotowego jest określony obowiązek drugiego podmiotu. Przy prawach podmiotowych bezwzględnych obowiązek ten, jak już wiemy, dotyczy wszystkich i dlatego możemy powiedzieć, że

109

powodu wspomniane actiones in rem, służące do realizacji takiego prawa, mogły być wnoszone przeciw komukolwiek, kto naruszał cudze prawa rzeczowe. Bezwzględny charakter jakiemuś prawu podmiotowemu nadaje się w określonych systemach prawnych ze względu na znaczenie prawa podmiotowego w życiu społecznym i gospodarczym. Liczba praw rzeczowych jest w każdym systemie prawa cywilnego stosunkowo niewielka. W prawie rzymskim rzeczowy charakter miało przede wszystkim prawo własności. Było ono jedynym pełnym prawem rzeczowym. Ponadto istniały jeszcze prawa rzeczowe ograniczone, przysługujące jakiemuś podmiotowi na rzeczy cudzej, iura in re aliena. Należały do nich służebności (servitutes), zastaw (pignus, hypotheca), a w końcowej fazie rozwoju prawa rzymskiego także dzierżawa wieczysta (emphyteusis) i prawo powierzchni (superficies).

b. Władztwo faktyczne nad rzeczą §52. Posiadanie i dzierżenie 1. Definicja posiadania i dzierżenia Obok obrony praw rzeczowych, skutecznej poprzez actiones in rem, w prawie rzymskim ochroną otaczano również niektóre stany faktyczne. Do tego celu służyły interdykty, jako środki ochrony pozaprocesowej. Takiej ochronie podlegało przede wszystkim posiadanie, które, jako stan faktyczny, interesuje prawnika ze względu na związane z nim skutki prawne. Wypada zatem nieco uwagi poświęcić samej istocie posiadania, którego strukturę w sposób genialny sprecyzowali po raz pierwszy właśnie prawnicy rzymscy. W świetle rzymskiej literatury prawniczej posiadanie (possessio) jest władztwem faktycznym nad rzeczą, z zamiarem zachowania jej dla siebie. W skład jego wchodzą zatem dwa elementy: obiektywny i subiektywny. Pierwszy to władztwo faktyczne zwane corpus. Polega ono na możliwości robienia z rzeczą tego, co się władającemu podoba. Drugi, to zamiar zachowania danej rzeczy dla siebie, z wykluczeniem osób trzecich, czyli animus rem sibi habendi, albo po prostu animus (possidendi). Ten drugi element, czyli animus possidendi, odróżnia posiadanie od zwykłej detencji, czyli dzierżenia. Dzierżenie ( detentio ) to takie władztwo faktyczne, w którym występuje jedynie corpus, a władca nie ma zamiaru zachowania rzeczy dla siebie, lecz wykonuje władztwo w cudzym imieniu (animus rem alteri habendi). Prawnicy okresu klasycznego traktowali posiadanie wyłącznie jako stan faktyczny, a nie jako prawo. 2. Geneza rzymskiej possessio Wkład jurysprudencji rzymskiej w uchwycenie istoty posiadania jest bezsprzecznie jednym z największych osiągnięć rzymskiej myśli prawniczej. Istnieje jednak w naszej dyscyplinie communis opinio, iż do najbardziej spornych problemów należy sama geneza rzymskiej possessio. Problematyką posiadania zajmowało się w

110

Rzymie wielu jurystów, którzy bynajmniej nie byli zgodni w głoszonych poglądach i to nawet dotyczących kwestii fundamentalnych. Trudności w rekonstrukcji rzymskiej myśli w tym względzie potęguje wreszcie i to, że w swych rozważaniach prawnicy nie zawsze posługują się jednolitą terminologią. A „rozrzut” w poglądach na samą istotę posiadania był wśród prawników rzymskich nie mniejszy niż wśród współczesnych cywilistów. Jakich granic sięgał brak w tej mierze konsekwencji ilustrują dwie wypowiedzi samego Papiniana: „plurimum ex iure possessio mutuetur” [posiadanie najczęściej wywodzi się z prawa] oraz „possessio autem plurimum facti habet” [posiadanie jest bowiem bardziej stanem faktycznym] Jeśli przyjmiemy apriorycznie, że posiadanie jako faktyczne władztwo osoby nad rzeczą nie jest prawem, lecz stanem faktycznym, to musimy zgodzić się z twierdzeniem, że jego byt może być absolutnie oderwany od jakiegokolwiek porządku prawnego. Początku posiadania należy zatem szukać tam, skąd Nerva filius wywodzi genezę własności: „Dominiumque rerum ex naturali possessione coepisse Nerwa filius ait” [własność rzeczy, jak twierdzi Nerva syn, wywodzi się z naturalnego posiadania] Zdaniem Nervy, a wyraził on tu pogląd zdecydowanej większości jurysprudencji rzymskiej, posiadanie jest więc tym stanem, który poprzedzał ukształtowanie się prawa własności, stanowił jej prius. Skoro własność związana jest integralnie z istnieniem organizacji państwowej, początków posiadania szukać musimy w pogrążonej w mrokach przeszłości. Spróbujmy tę cenną wskazówkę Nervy rozwinąć i uzasadnić. Kierując się tą przesłanką stwierdzić możemy, iż posiadanie jest tak stare, jak stara jest walka człowieka z otaczającą go rzeczywistością. Przedmiotem władania pierwotnego człowieka były niewątpliwie takie rzeczy jak zebrane owoce, upolowana zwierzyna, narzędzia, broń, odzież, legowisko itp. Jeżeli władanie takie połączone było z wolą zachowania tych rzeczy dla siebie, a otoczenie władającego fakt ten tolerowało, to bez wątpienia było to posiadanie w ścisłym tego słowa znaczeniu. W pierwotnych stosunkach, które w tej chwili analizujemy, możemy sobie wyobrazić, iż władający mógł przekazać „swoją” rzecz w czasowe władanie osobie trzeciej, np. użyczyć broni bliskiej mu osobie. Jeśli ta, po skończonym polowaniu zamierzała zwrócić broń poprzedniemu władcy, będziemy mieli do czynienia z typową postacią dzierżenia. Tym co odróżniało jedno władztwo faktyczne od drugiego był wyłącznie subiektywny stosunek obu władających do tej samej rzeczy, czyli po prostu animus. Nie jesteśmy w stanie ustalić ile tysięcy lat człowiek władał rzeczami jako ich posiadacz, ani też kiedy pojawiło się zjawisko dzierżenia. Jedno jest jednak pewne, że dla ochrony jednego i drugiego człowiek prymitywny posługiwał się dwoma znanymi do dzisiaj środkami służącymi do ochrony władztwa faktycznego, obroną konieczną ⎯ przy odpieraniu bezpośredniego ataku godzącego w sferę jego władztwa, oraz samopomocą — w celu przywrócenia stanu poprzedniego władania. Dopiero z tą chwilą, w której w przywracaniu stanu poprzedniego z pomocą przyszło człowiekowi państwo ⎯ stwierdzić możemy, iż ukształtowane zostało prawo własności. Odtąd posiadanie poważnie straciło na swoim znaczeniu. Zasadą bowiem pierwotnych porządków prawnych jest to, iż posiadaczem rzeczy jest z reguły właściciel. Oto główna przyczyna, dla której najstarsze systemy prawne nie przywiązują większej wagi do instytucji posiadania. Być może znało ją prawo babilońsko-asyryjskie, czy też grecko-egipskie, ale już prawo greckie w sposób precyzyjny posiadania od własności nie odgraniczało. Pod tym względem absolutny wyjątek stanowi prawo rzymskie. A stało się to możliwe tylko dlatego, że stosunkowo wcześnie odkryli,

111

Rzymianie tę oczywistą prawdę, „separata esse debet possessio a proprietate” [oddzielić należy posiadanie od własności]. Najdawniejsze prawo rzymskie pozytywnej ochrony udzielało tylko posiadaczom właścicielskim, a to poprzez ochronę samego prawa własności. Stąd to pozwany za pomocą legis actio sacramento in rem, aby wygrać proces, musiał kontrawindykować ( por. §5 5 pkt 1). Posiadaniem niewłaścicielskim ówczesne prawo interesowało się tylko o tyle, o ile prowadziło ono do nabycia własności w drodze usucapio. Takie posiadanie określali Rzymianie jako usus. Zewnętrznym bowiem wyrazem tego władztwa było używanie rzeczy, a jeśli towarzyszyła mu wola zachowania jej przez władającego, po upływie określonego prawem czasu zyskiwał on ochronę w drodze legis actio sacramento in rem ( zob. dalej, § 54 pkt 5). Na tym etapie rozwoju nie do pomyślenia jest jeszcze ochrona posesoryjna przeciw prawu własności. I oto w tym uświęconym wielowiekową tradycją szacunku dla prawa własności, wyłom robi pretor, przyznając ochronę komuś, kto nie jest bynajmniej właścicielem. Stało się to po raz pierwszy prawdopodobnie w odniesieniu do eksploatujących grunty publiczne (ager publicus), które zgodnie z doktryną rzymską stanowiły własność narodu rzymskiego (por. § 53 pkt 3) i jako takie nie mogły być przedmiotem usucapio. Władanie takimi gruntami, chronione pozaprocesowymi środkami, jakimi były interdykty, określa się mianem possessio. Na to, iż termin possessio wywodzi swój rodowód z władztwa na nieruchomościach, wskazuje wiele źródeł, jednakże najbardziej dobitnie ujmuje to Festus: „possessio est usus quidam agri aut aedificii”. Spośród interdyktów posesoryjnych najstarszym jest niewątpliwie interdictum uti possidetis, służący do ochrony nieruchomości. Wzorem ager publicus zaczęto już w okresie republiki otaczać ochroną interdyktalną trzech innych dzierżycieli cudzej rzeczy, a mianowicie wierzycieli zastawniczych, prekarzystów i depozytariuszy sekwestrowych. Są to oczywiście nie posiadacze w znaczeniu technicznym, ale dzierżyciele. Władają bowiem rzeczą nie suo, lecz alieno nomine, a prawnicy rzymscy mieli pełną świadomość wyjątkowego i nietypowego charakteru tego władztwa. Tak więc w pierwotnym okresie ochrony posesoryjnej udzielano przede wszystkim tym władającym, którzy pozbawieni byli ochrony petytoryjnej. Ich też określano mianem possessores. Z biegiem czasu, kierując się zapewne troską o zachowanie ładu społecznego, taką samą ochroną otoczył pretor posiadanie suo nomine pozbawione ochrony petytoryjnej, a także posiadających właścicieli. Odtąd termin „possessio” zaczął wypierać dawny termin „usus” stając się synonimem władztwa chronionego w drodze interdyktów posesoryjnych, bez względu na jego zgodność z obowiązującym porządkiem prawnym. 3. Rodzaje posiadania Najczęściej, oczywiście, stan faktyczny odpowiadał prawu, co miało miejsce np. wtedy, gdy właściciel rzeczy był zarazem jej posiadaczem. Takie posiadanie określa się jako possessio iusta. Czasem jednak posiadanie wykonuje ktoś, kto nabył je bezprawnie. Jest to tzw. possessio iniusta. Chodzi o to, w jaki sposób posiadacz nabył wykonywane władztwo. Miało to znaczenie dla ochrony interdyktalnej. Odmawiał bowiem pretor ochrony temu posiadaniu, które nabyte zostało wadliwie (vitiosa possessio). Do takich należało posiadanie uzyskane siłą, (vi), podstępnie (clam) i posiadanie prekaryjne (precario), to jest takie, którego udzielano na prośbę prekarzysty, z obowiązkiem zwrotu na każdoczesne wezwanie ( por. § 72 ), i gdy mimo wezwania

112

prekarzysta rzeczy nie zwrócił. Prekarzysta taki korzystał z ochrony interdyktalnej wobec osób trzecich, ale nie wobec tego, od którego rzecz otrzymał. Znaczenie dla prawa ma to, czy posiadacz uważa, że mu posiadanie przysługuje, i jest tym samym w dobrej wierze (possessor bonae fidei), czy też jest świadom tego, że wykonując władztwo nad rzeczą krzywdzi kogoś innego i jest przez to posiadaczemw złej wierze (possessor malae fidei), np. złodziej lub paser. Zasiedzenia np. dokonać może jedynie posiadacz bona fide. Posiadanie, które prowadzi do zasiedzenia (possessio ad usucapionem), określa się w źródłach jako possessio civilis. Terminem possessio ad interdicta określa nauka władztwo faktyczne chronione w drodze interdyktów. Takiej ochronie podlegało też posiadanie przez złodzieja. Jak już wiemy, z ochrony takiej ze względów utylitarnych korzystali również niektórzy dzierżyciele (zastawnik, prekarzysta, sekwester, a później także dzierżawca wieczysty i superficjariusz). Władanie tych osób nigdy nie doprowadza do zasiedzenia i dlatego possessio ad interdicta przeciwstawia się possessio ad usucapionem, która była pojęciem węższym. Według koncepcji rzymskiej posiadać można było wyłącznie rzeczy materialne (res corporales). Z biegiem czasu fakt wykonywania jakiegoś prawa, z którym połączone było władanie rzeczą, zaczęli Rzymianie określać jako quasi possessio (jak gdyby posiadanie) i otoczyli je ochroną interdyktalną. W prawie justyniańskim ochrony takiej udzielano temu, kto wykonywał prawo rzeczowe władając rzeczą cudzą bez tytułu prawnego. Pojawiła się zatem nowa koncepcja, tzw. possessio iuris, czyli posiadanie prawa. Nie jest posiadaczem dzierżyciel, mimo że źródła używają dlań określenia possessio naturalis, possessio corpore albo corporaliter detinetur possessio. 4. Skutki prawne posiadania Dążeniem każdego porządku prawnego jest to, by posiadacz był jednocześnie właścicielem i vice versa. Stąd cały szereg instytucji, które do tego celu zmierzają. Jeśli właściciel utraci posiadanie, prawo udziela mu środków petytoryjnych w celu jego odzyskania ( por. § 55). Z kolei posiadacz, któremu nie przysługuje prawo własności może je nabyć z mocy prawa. Temu celowi służy zasiedzenie ( por. § 54 pkt 5). Z mocy prawa staje się też właścicielem ten, kto nabędzie posiadanie na rzeczy niczyjej ( por. § 54 pkt 6). Każdy posiadacz ma uprzywilejowaną pozycję. W ewentualnym procesie windykacyjnym nie ciąży na nim, jako na pozwanym, obowiązek dowodu. Obowiązek taki spoczywa zawsze na powodzie. Jeżeli powodowi nie uda się dowód na to, że on jest właścicielem, posiadacz wygrywa proces, a gdyby przed procesem własność ta rzeczywiście należała do powoda, pozwany po procesie nabywa na spornej rzeczy prawo własności. Posiadacz w dobrej wierze nabywa też na własność owoce pobrane z cudzej rzeczy i zużyte przed procesem o rzecz. W ramach ochrony przed samowolą ze strony osób trzecich posiadacz może stosować również obronę konieczną w celu utrzymania się przy spokojnym posiadaniu rzeczy, albo pomoc własną dla jej odzyskania. W actio Publiciana przy równej pozycji stron (in pari causa) proces wygrywał posiadacz ( por. § 55 pkt 3). 5. Ochrona posiadania Jednym z najważniejszych skutków prawnych posiadania jest objęcie go przez prawo ochroną. Korzystać z niej może posiadacz bez względu na tytuł prawny samego

113

posiadania. Jako taka jest ochrona posesoryjna skuteczna także przeciw właścicielowi. Pretor chronił posiadanie udzielając środków pozaprocesowych, jakimi były interdykty ( por. § 34). W postępowaniu o ochronę posiadania przedmiotem rozpoznania jest nie prawo, lecz fakt ostatniego spokojnego posiadania rzeczy. Interdyktami chroniono zarówno posiadanie rzeczy ruchomych, jak i nieruchomości. Interdykt mógł zmierzać do położenia kresu przeszkodom w spokojnym korzystaniu z rzeczy (interdictum retinendae possessionis) lub do przywrócenia posiadania utraconego (interdictum recuperandae possessionis), albo też do uzyskania posiadania rzeczy, która dotychczas znajdowała się w cudzym władaniu (interdictum adipiscendae possessionis). Do interdyktów retinendae possessionis należały: 1) Interdictum uti possidetis zakazujący dokonywania zmian w posiadaniu nieruchomości. Uprawnionym do jego wniesienia był posiadacz nieruchomości, któremu nie można było przedstawić zarzutu wadliwego posiadania (exceptio vitiosae possessionis). Domagał się on uznania swego posiadania, zaniechania jego naruszeń bądź przywrócenia go do stanu poprzedniego. Interdykt ten należał do kategorii interdicta retinendae possessionis. Zasądzonym na jego podstawie mógł być zarówno ten, kto go wnosił, jak i ten, do kogo był on skierowany (interdictium duplicium). 2) Interdictum utrubi służył do ochrony posiadania rzeczy ruchomej. Korzystać z niego mógł zarówno ten, kto był niepokojony w swoim posiadaniu, jak i ten, kto posiadanie ruchomości utracił. Przeciwstawić mu można było exceptio vitiosae possessionis, a w posiadaniu rzeczy spornej utrzymywał się ten, kto w ciągu roku poprzedzającego wydanie interdyktu posiadał rzecz przez dłuższy czas. Tak więc z interdyktu tego zasądzony mógł być zarówno ten, kto go wniósł, jak i strona przeciwna (interdictum duplicium). Do interdyktów recuperandae possessionis należały: 1) interdictum de vi nakazujący przywrócenie posiadania, z którego ktoś został przemocą wyzuty. Interdictum de vi należał do kategorii interdicta recuperandae possessionis. Winien on być wniesiony w ciągu roku od chwili wyzucia z posiadania. Odmianą interdictum de vi było interdictum de vi armata, wnoszony przeciw osobie, która wyzucia z posiadania dopuściła się z bronią w ręku. Ten interdykt nie przedawniał się z upływem roku, a posłużyć się nim mógł również posiadacz wadliwy (possessio iniusta). 2) Dla odzyskania (recuperatio) rzeczy ruchomej posłużyć się można było aż do Justyniana interdyktem utrubi. Do interdyktów adipiscendae possessionis należał interdictum Salvianum (por. § 57) i interdictum quorum bonorum ( por. § 86). Z uwagi na to, iż zmierzały one nie do ochrony, lecz do uzyskania posiadania rzeczy, której uprzednio się nie miało, interdykty te miały nie tyle charakter posesoryjny co petytoryjny. 6. Nabycie i utrata posiadania Skoro posiadanie składa się z dwóch elementów ⎯ corpus i animus ⎯ to aby nabyć posiadanie, trzeba było nabyć oba te elementy łącznie. W wyjątkowych wypadkach nabywano posiadanie przez zmianę czynnika subiektywnego, animus. Miało to być miejsce wówczas, gdy ktoś będąc dzierżycielem rzeczy nabył ją przez kupno, darowiznę itp. i w ten sposób zmienił dotychczasowy zamiar zachowania rzeczy dla kogoś na zamiar zachowania jej dla siebie. Jest to tzw. traditio brevi manu. Drugi przypadek nabycia posiadania solo animo miał miejsce, gdy posiadacz wyzbył się rzeczy, sprzedając ją, darując itp., a zatrzymywał przy tym jej detencję. Nabywca

114

uzyskiwał tu tylko animus, ale ponieważ zbywca wykonywał odtąd władztwo w jego imieniu, posiadaczem stawał się nabywca. Akt ten zwie się constitutum possessorium. Do utraty posiadania wystarczyła utrata jednego z dwóch elementów wchodzących w jego skład. Nie traci się jednak posiadania rzeczy oddając ją w detencję innej osobie.

c. Własność § 53. Pojęcie własności, treść i ograniczenia. Współwłasność 1. O własności w ogólności Posiadanie było jedynie władztwem faktycznym nad rzeczą. Prawa rzeczowe natomiast dawały podmiotom uprawnionym różne pod względem treści władztwa prawne nad rzeczą. Jak już wspomniano, własność (dominium, proprietas) była wśród pięciu praw rzeczowych jedynym pełnym prawem na rzeczy. Pozostałe prawa były ograniczone, a obciążając cudzą rzecz stanowiły niejako odprysk uprawnień jej właściciela, przysługujących niewłaścicielowi jako podmiotowi ograniczonego prawa rzeczowego. Prawo własności jest jednym z podstawowych praw w ogóle. Od tego bowiem, do kogo należą podstawowe środki produkcji, zależy każdy ustrój społecznogospodarczy. W prawie rzymskim własność przechodziła długotrwałą ewolucję, ale w końcu ukształtowała się jako prawo podmiotowe decydujące w pewnym sensie o całym charakterze tego systemu prawa. Najlepszym dowodem może być fakt, że prawo rzymskie, ukształtowane w formacji niewolniczej i tak doskonale ją obsługujące, recypowane w okresach późniejszych, z równym powodzeniem obsługiwało potrzeby obrotu gospodarczego w formacji feudalnej i kapitalistycznej. Własność jako instytucja prawna jest kategorią historyczną. Właśnie to prawo stało się podstawą rozbicia społeczeństwa na właścicieli, oraz tych, którzy własności byli pozbawieni albo też sami byli przedmiotem tego prawa. To przede wszystkim dla ochrony tego podstawowego prawa, jakim jest własność, powstała pierwsza organizacja państwowa i stąd integralne połączenie obu tych zjawisk historycznych, jakim jest państwo i prawo. W każdym porządku prawnym własność jest podstawową instytucją, co więcej — zajmuje w nim pozycję centralną. Wiele innych praw w ostatecznej instancji zmierza do ochrony i umacniania określonej formy własności, stanowiącej w państwie podstawę ustroju społeczno-gospodarczego. Charakteryzując społeczną funkcję własności stwierdzić można, iż jest ona niczym innym jak podstawą dystrybucji dóbr w otaczającej nas rzeczywistości. Z części owych dóbr każde państwo zapewnia możliwość korzystania szerokiemu ogółowi obywateli lub też jakiejś węższej grupie, ale w interesie tego ogółu. I te dobra tworzą własność społeczną, czyli taką, w której nie można ustalić udziału tych, którzy tworzą owe społeczeństwo. Pozostała natomiast część dóbr przekazana zostaje do wyłącznego władania jednostek i władanie to wypełnia treść własności prywatnej. Prywatna własność może należeć również do zespołu osób lub osoby fikcyjnej, którą tworzy tylko pewna masa majątkowa albo określony krąg osób. Jeśli własność należy do osoby prawnej mówimy, iż została ona oddana w służbę celu. Historycznie wcześniejsza jest własność publiczna aniżeli własność prywatna.

115

Ta ostatnia prawdopodobnie najpierw ukształtowała się na dobrach nieprodukcyjnych, czyli na rzeczach ruchomych, a następnie także na dobrach produkcyjnych, spośród których dla człowieka pierwotnego największe znaczenie miały grunty. Ukształtowanie się własności prywatnej na nieruchomościach było zwykłym następstwem rozwoju sił wytwórczych, które osiągnęły taki poziom, że przekazanie gruntu w bezwzględne władztwo jednostek leżało w interesie społeczeństwa jako całości. Stwarzało bowiem warunki do lepszego i bardziej racjonalnego wykorzystywania dóbr produkcyjnych w celu zaspokajania potrzeb stale powiększającej się zbiorowości. Przy tej okazji jednak wyłonił się inny problem ⎯ sprawiedliwej dystrybucji wytworzonych dóbr, której na przeszkodzie stała własność prywatna jako przeciwieństwo własności publicznej. Z tego punktu widzenia historia własności może być ujmowana syntetycznie jako ciągła walka tych dwóch pierwiastków: indywidualistycznego i społecznego. Jeśli porządek prawny toleruje istnienie własności indywidualnej w interesie jednostki, to kojarzy go na ogół z interesem społecznym, chociaż ten ostatni prowadzi do coraz większego ograniczania swobód właściciela w formie najrozmaitszych aktów prawnych, zwłaszcza w momentach kryzysów społecznych i kształtowania się nowych orientacji politycznych. 2. Własność rzymska i jej rodzaje Prawo własności kształtowane w ciągu pierwszych wieków istnienia państwa rzymskiego stało się najdoskonalszym wzorem do rozwiązań teoretycznych i praktycznych tego najważniejszego prawa podmiotowego w większości systemów prawnych państw europejskich, poczynając od średniowiecza aż po czasy dzisiejsze. Skomplikowany jest jednak problem samej genezy własności rzymskiej. Jak już wspominałem, zdecydowana większość historyków prawa zajmujących się tą problematyką wiedzie nas najpierw ku własności kolektywnej, z której dopiero z biegiem czasu wyłonić się miała własność prywatna. Prawidłowość ta rządzić miała również rozwojem własności rzymskiej. Takie są przynajmniej liczne teorie, które pojawiły się w naszej dyscyplinie już w XVIII w. i znajdują swoich zwolenników nawet dzisiaj. Nie wnikając w szczegóły dotyczące ich zasadności należy tylko stwierdzić, że wszelkie w tej mierze hipotezy, jakkolwiek bardzo sugestywne, nie znajdują niestety wiarygodnego wsparcia w źródłach rzymskich, a istnieje też wiele ważkich argumentów przemawiających za tym, iż własność indywidualna w państwie rzymskim znana była od samego początku dziejów rzymskich. Nie można przecież wykluczyć, że ludy, które nad Tybrem kładły podwaliny pod swoją organizację państwową, miały już dawno poza sobą ten etap rozwoju, w którym podstawowe dobra, a zwłaszcza grunty, stanowiły własność kolektywów, które na tamtym terenie wyprzedzały czasowo civitas, a więc takich jak tribus, gens czy wreszcie familia communi iure dicta. Z drugiej zaś strony jestem wręcz pewien, że to, co po raz pierwszy pod koniec republiki określone zostało jako dominium lub proprietas, istniało w Rzymie tak dawno, jak głęboko w przeszłość sięga nasza wiedza oparta na źródłach. Z mroków najstarszych źródeł wyłania nam się własność indywidualna, której podmiotem jest pater familias. Mamy prawo przypuszczać, że w pierwszej kolejności ukształtowała się ona na ruchomościach, a dopiero później, wraz z całkowitym rozpadem własności rodowej, także grunty przeszły we władanie prawne jednostki. Pomijając legendarne informacje o przekazaniu przez Romulusa naczelnikom rodów po dwa iugera (ok. 1/2 ha) gruntu na własność dziedziczną (heredium), stwierdzić możemy, że ustawa XII tablic znała już własność zarówno na ruchomościach jak i na nieruchomościach.

116

Prawo do korzystania z gruntów, zdobytych przez Rzymian w wyniku podbojów, było wielokrotnie przyczyną wstrząsów społecznych i krwawych rozruchów. Wprowadzane pierwotnie ograniczenia co do obszaru takich nieruchomości, znajdujących się w gestii jednostki, zostały w końcu zniesione, tak że u schyłku republiki nawet dysponenci (veteres possessores) gruntów publicznych (ager publicus) stali się pełnoprawnymi właścicielami (z mocy leges agrariae z końca republiki) zajętych nieruchomości. Pierwotne terminy na określenie prawa własności mają charakter opisowy. I tak, rzeczy stanowiące przedmiot własności prywatnej ustawa XII tablic określa jako familia lub pecunia, a w najdawniejszym procesie legisakcyjnym właściciel wygłaszał znamienne twierdzenie, iż przedmiot sporu meum esse ex iure Quiritium. Najstarszy właściciel to erus, ale już na wiele lat przed pojawieniem się terminu dominium, kiedy własność określano jeszcze mianem mancipium lub mancupium, właściciela zwano już dominus. Gruntowna analiza źródeł rzymskich przekonuje nas, iż prawnicy rzymscy traktowali własność jako prawo jednolite i to bez względu na to, jaką nazwą posługiwali się na jego określenie. Myśl tę najdobitniej ujął Gaius w słowach: Quod iure etiam populus Romanus olim utebatur, aut enim ex iure Quiritium unusquisque dominus erat, aut non intellegebatur dominus. Ponieważ, w zasadzie, przysługiwała ona jedynie pełnoprawnym obywatelom rzymskim (Quirites), dlatego nosi miano własności kwirytarnej (dominium ex iure Quiritium). Własność tę chroniło rzymskie ius civile i dlatego zwie się ją również własnością cywilną. Do nabycia własności na res mancipi ius civile wymagało zachowania formy albo mancypacji, albo in iure cessio. Pozostałe rzeczy (res nec mancipi) można było nabywać na własność także w sposób nieformalny, tj. przez zwykłe wydanie danej rzeczy, czyli tradycję. Wraz z rozwojem obrotu towarowego, zwłaszcza w związku z napływem do Rzymu dużej liczby niewolników, zdarzało się często, że przy zbyciu res mancipi unikano formalnych czynności, jakimi była mancypacja i in iure cessio, a ograniczono się do nieformalnej tradycji. W takim przypadku jednak, wobec niezachowania wymaganej formy, nabywca nie uzyskiwał na res mancipi własności kwirytarnej, lecz jedynie posiadanie, które dopiero z upływem wymaganego czasu, wskutek zasiedzenia, mogło doprowadzić do własności kwirytarnej. Zanim to jednak nastąpiło, własność kwirytarna pozostawała przy zbywcy. Pierwotnie, w czasie biegu terminu niezbędnego do zasiedzenia, jeżeli rzecz została nabywcy zabrana, albo jej wydania domagał się sam właściciel kwirytarny, posiadaczowi nie przysługiwały żadne środki ochrony. Dopiero w ślad za pretorem Publicjuszem (o którym nic bliższego nie wiemy) zaczęto pozbawionemu takiego posiadania udzielać powództwa przeciw każdemu, w czyim władaniu rzecz się znajdowała. Formułka tego powództwa, zwanego actio Publiciuna, zawierała fikcję, że powód posiadał sporną rzecz przez czas niezbędny do zasiedzenia. Skarga publicjańska chroniła władztwo nad rzeczą, o której źródła mówią, że znajduje się ona w majątku uprawnionego (in bonis habere, albo in bonis esse). Stąd współcześnie władztwo to określa się jako własność bonitarną, albo po prostu jako własność pretorską. Przed rzeczywistym upływem terminu potrzebnego do zasiedzenia właściciel kwirytarny, jak widzieliśmy, zachowywał swe prawo. Występowało tu zatem zjawisko podwójnej własności, duplex dominium, gdyż obok kwirytarnej własności na rzeczy istniała na niej również owa własność bonitarna. Przed skargą właściciela chronił pretor posiadacza ad usucapionem zarzutem procesowym zwanym exceptio rei venditae et

117

traditae (zarzut rzeczy sprzedanej i wydanej) lub też innym środkiem, stosownie do sposobu wejścia posiadacza we władanie rzeczą. Wzorując się na wyżej opisanym przypadku ochrony nabywcy res mancipi za pomocą nieformalnej tradycji, zaczęli pretorzy udzielać analogicznej ochrony we wszystkich innych przypadkach, w których nabywca miał posiadanie rzeczy prowadzące do zasiedzenia (possessio ad usucapionem). Rozszerzono w ten sposób zakres tzw. własności bonitarnej. Wymienić tu można chociażby takie przypadki, jak bonorum possessio w prawie spadkowym, bonorum emptio w egzekucji majątkowej uniwersalnej itp. Ów dualizm w obrębie pełnego władztwa prawnego nad rzeczą przetrwał w prawie rzymskim aż do czasów Justyniana. Ten, w ramach tendencji unifikacyjnych, zniósł go wraz ze zniesieniem mancypacji i in iure cessio jako sposobu przenoszenia prawa własności. Odtąd pełne władztwo prawne nad rzeczą ma charakter jednolity. Grunty prowincjonalne, zdobyte przez Rzymian w wyniku podboju, stanowiły własność narodu rzymskiego (populus Romanus) albo cesarza. Użytkownicy tych gruntów mieli prawie wszystkie te uprawnienia, które posiadali właściciele gruntów rzymskich i italskich: mieli je w swoim posiadaniu, korzystali z nich i pobierali pożytki, mogli je zbyć lub przekazać w spadku. Sumę tych uprawnień, chronionych na drodze procesowej, określa Gaius (2, 7) jako possessio et ususfructus (posiadanie i użytkowanie). Pełną własność (dominium ex iure Quiritium) na gruncie mógł mieć obywatel rzymski tylko w Italii (fundus italicus). Grunty pozaitalskie, czyli prowincjonalne, bez względu na to, w czyim znajdowały się władaniu, stanowiły własność narodu rzymskiego lub cesarza. Władztwo użytkownika takiego gruntu, jakkolwiek dziedziczne, zbywalne i bezwzględne, w treści swej nie odbiegające od dominium ex iure Quiritium, nie było w źródłach nigdy określane jako własność. Tylko taka konstrukcja prawna mogła uzasadniać nakładanie na użytkowników gruntów prowincjonalnych danin publicznych w postaci stipendium, w prowincjach senackich, i tributum, w prowincjach cesarskich. Ta subtelna dystynkcja w zakresie rzymskiego władania nieruchomościami jest konsekwencją zasady, iż własność z natury swej ograniczona to w rzymskich wyobrażeniach — contradictio in adiecto. I taki był główny powód tego, że władztwo na gruntach prowincjonalnych, odpowiadające w pełni dzisiejszym wyobrażeniom o prawie własności, określane było w rzymskiej terminologii prawniczej tylko jako possessio et ususfructus. Opodatkowanie gruntów italskich przez Dioklecjana w 292 r. było tak wielkim szokiem, iż ich właściciele w ogóle zadawali sobie pytanie, czy mogą nadal wygłaszać twierdzenie rem meam esse. Przeważył jednak pogląd, że ciężary te są zwykłą daniną w interesie publicznym i nie mają żadnego wpływu na istotę własności jako takiej. Dopiero w ten sposób zrównane zostało władanie gruntami prowincjonalnymi z własnością kwirytarną, który to proces zamknął ostatecznie Justynian wydając słynną konstytucję z roku 530-531: nullam esse differentiam — inter dominos — sed sit plenissimus et legitimus quisque dominus sive servi sui sive aliarum rerum ad se pertinentium. [wszelką różnice miedzy właścicielami znosi się, by był każdy najpełniejszym prawnym właścicielem, czy to niewolnika, czy innych rzeczy do niego należących]. Treść prawa własności w kodyfikacji justyniańskiej uległa zatem poważnej modyfikacji w stosunku do prawa klasycznego. Własność peregrynów chroniona była, w myśl zasady personalności, przez ich własne systemy prawa (ius peregrinorum). W pewnych przypadkach, zwłaszcza gdy istniała kolizja interesów peregryna i obywatela rzymskiego, pretor peregrynów albo

118

namiestnik prowincjonalny mógł chronić peregryna w jego prawie przez umieszczenie w formułce procesowej fikcji, jakoby peregryn był obywatelem rzymskim (ac si civis Romanus esset). Własność peregrynów przestała być odrębną kategorią prawa po nadaniu przez Karakallę, w roku 212 n.e., obywatelstwa rzymskiego prawie wszystkim mieszkańcom imperium rzymskiego. 3. Próby definiowania własności rzymskiej Tak jak powszechne jest uznanie dla wkładu rzymskiej myśli prawniczej w rozwój koncepcji prawa własności, tak też istnieje dość powszechny pogląd, że Rzymianie tego prawa w ogóle nie definiowali, lecz pojmowali je wyłącznie intuicyjnie. Myśl tę najdobitniej wyraził znakomity romanista polski: „brak w źródłach rzymskich definicji prawa własności i nie jest to brak przypadkowy, gdyby definicja istniała, zostałaby niechybnie przytoczona w źródłach justyniańskich” (Kazimierz Kolańczyk). Ten stan rzeczy uzasadnia się, z jednej strony, oporami prawników rzymskich wobec konstruowania definicji pojęć prawnych w ogóle ( por. § 2), z drugiej zaś — trudnościami takiego ujęcia, by definiens obejmował wszelkie, jakże różne od siebie formy pełnego władania prawnego rzeczą w państwie rzymskim. Do Digestów justyniańskich ⎯ jak wiadomo ⎯ przejęte zostało zaledwie 5% z tego, co stanowiło materiał komisji kodyfikacyjnej przy układaniu tej części kompilacji. Czy w odrzuconych 95% nie było prób definiowania pojęcia dominium lub proprietas, tego niestety nie wiemy, a każda w tym względzie hipoteza pozytywna, jako oparta na wnioskowaniu e silentio, będzie miała mały stopień pewności. Przecież w kodyfikacji justyniańskiej prawo własności poddane zostało takiej regulacji o charakterze nowatorskim, że jakiekolwiek właściwe prawu klasycznemu teoretyczne sformułowania odnoszące się do własności mogły się okazać zupełnie nieprzydatne dla tego samego prawa w czasach justyniańskich. Zbiór ten jednak zawiera wiele sformułowań pozwalających dość dokładnie odtworzyć pogląd prawników rzymskich na wypracowane w najdrobniejszych szczegółach prawo podmiotowe. Zawarte w Instytucjach określenie własności jako plena in re potestas nie jest niestety definicją własności według wzoru Arystotelesowego. Dotyczy bowiem pozycji właściciela rzeczy, na której wygasło użytkowanie. Nie ma charakteru definicji właściciela, wbrew błędnym sugestiom glosatorów i komentatorów, przekazany w konstytucji Konstantyna passus: suae quisque rei moderator atque arbiter, dotyczył on bowiem nie właściciela rzeczy, lecz mandanta, któremu prawo rzymskie przyznawało możliwość prowadzenia własnych spraw według swego uznania, z pominięciem ustanowionego przezeń prokuratora. To samo powiedzieć należy o takich uprawnieniach, jak ius utendi et abutendi rei suae, wymienionych przez Ulpiana w jego komentarzu do edyktu, a wykorzystywanych przez doktrynę średniowiecza przy konstruowaniu definicji prawa własności. Ulpian bowiem w cytowanym fragmencie nie ma na uwadze właściciela rzeczy, lecz posiadacza spadku władającego nim bona fide, pozwanego z hereditatis petitio o zwrot zużytych rzeczy należących do spadku. Dla glosatorów i komentatorów, dla których Corpus Iuris Civilis przedstawiało wartość niemal Biblii, a sprecyzowane w nim zasady miały walor prawd objawionych, te i inne fragmenty stanowiły podstawę do sformułowania wielu definicji własności. Tym przede wszystkim tłumaczyć należy fakt, że w nauce średniowiecza myśl prawnicza w tej dziedzinie pozostała zupełnie głucha na wpływ prawa greckiego, a zwłaszcza praw zwycięskich Germanów, urzeczona natomiast była wyłącznie koncepcjami wypracowanymi w życiu prawnym starożytnego Rzymu. Gwoli

119

teoretycznej konstrukcji własności podzielonej prawnicy wieków średnich naginali nawet źródła rzymskie, nadając po prostu miano dominium utile takim stosunkom, które według prawa rzymskiego mogły być traktowane jedynie jako prawa na rzeczy cudzej. Największą bezsprzecznie w historii prawa własności karierę zrobiła definicja Bartolusa: dominium est ius de re corporali perfecte disponendi, nisi lege prohibeatur. Punktem wyjścia przy tym sformułowaniu była dla Bartolusa konstytucja Gracjana, Valentyniana i Teodozjusza, z roku 391, a wszystko wskazuje też na to, że Bartolus oparł się tu również na pochodzącej od Florentyna definicji wolności: libertas jako naturalis facultas eius quod quique facere libet nisi si quid vi aut iure prohibetur. [Wolność to naturalne uprawnienie do robienia tego, co się komu podoba, jeśli to tylko przemocą lub prawem nie jest uniemożliwione]. Kapitalne znaczenie wypowiedzi tego największego prawnika, wieków średnich polega na ujęciu treści prawa własności w sposób negatywny. Według Bartolusa własność sprowadza się do robienia z rzeczą materialną wszystkiego, co nie jest przez prawo zakazane (inaczej aniżeli we współczesnym prawie polskim, gdzie w art. 140 k.c. czytamy: „W granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może (...)”, co oznacza, iż granice wolności właściciela mają być zakreślone przez porządek prawny w sposób pozytywny). W rzymskim ujęciu prawo własności, z jednej strony, zakreśla podmiotowi tego prawa granice wolności, (tzw. pozytywna funkcja prawa własności), z drugiej zaś jest owej wolności gwarantem (tzw. negatywna funkcja prawa własności, polegająca na wykluczeniu ingerowania osób trzecich w sferę cudzej własności). Prawie wszyscy autorzy podejmujący próby definiowania własności z punktu widzenia treści prawa zgodni są co do tego, iż może ona być tak różnorodna, że wszelkie próby enumeratywnego ujmowania uprawnień właściciela będą zawsze przedsięwzięciem chybionym. Wprawdzie już w nauce średniowiecza pojawiały się próby specyfikacji tzw. elementów istotnych prawa własności i elementów dodatkowych. Do pierwszych zaliczano prawo dysponowania substancją, alienowania i rewindykacji rzeczy. Do tych drugich należały uprawnienia do korzystania z rzeczy, a więc prawo do posiadania, używania i pobierania pożytków z rzeczy (ius possidendi, utendi et fruendi). Ale, jak nietrudno nawet na podstawie źródeł rzymskich wykazać, właściciel nie przestaje być podmiotem własności, jeśli utraci którekolwiek z wyżej wymienionych uprawnień. Własność jest bowiem prawem jednolitym, elastycznym i nie przestaje przysługiwać właścicielowi nawet wtedy, gdy jego prawa z powodu ograniczeń zostaną zredukowane w stopniu maksymalnym. W definicji Bartolusa mankamentem było użycie wieloznacznego terminu ius disponendi. W prawniczym języku technicznym zwrot ten od czasów najdawniejszych oznacza dyspozycje natury prawnej (jak zbycie, obciążenie), a nie natury faktycznej. W wielu przypadkach właściciel może być pozbawiony prawa dysponowania rzeczą, zachowując prawo własności, albo może też rzeczą dysponować, nie będąc jej właścicielem. Prawo własności nie jest stosunkiem prawnym (jak to utrzymują niektórzy autorzy) lecz prawem, z mocy którego właściciel ma władztwo nad rzeczą. Termin „władztwo” wypełnia w zasadzie całą treść prawa własności, rozumianą w jak najbardziej szerokim ujęciu. Z teoretycznego punktu widzenia własność jest prawem nieograniczonym, jakkolwiek w praktyce może podlegać rozmaitym restrykcjom, zwłaszcza w odniesieniu do nieruchomości. Liczba ograniczeń rośnie w miarę rozwoju stosunków społeczno-gospodarczych. Stąd zakres uprawnień właściciela jest dziś niewątpliwie węższy aniżeli np. w prawie rzymskim.

120

Na nieograniczoności prawa własności zasadza się cała konstrukcja nieograniczonego i ograniczonego prawa rzeczowego, w której tylko własność traktowana jest jako prawo autonomiczne, natomiast wszystkie pozostałe prawa rzeczowe mają charakter pochodny od prawa własności, a ograniczają ją samym swoim istnieniem. Ich wygaśnięcie jednak, jak również zanik pozostałych ograniczeń prawa własności powodują to, iż z mocy samego prawa, właśnie z uwagi na swą istotę, własność staje się nieograniczona. Biorąc powyższe pod uwagę, możemy zdefiniować własność prywatną jako rzeczowe i autonomiczne prawo jednostki do władania rzeczą materialną, w treści swej nieograniczone, o ile nie narusza to obowiązującego porządku prawnego. Tak pojmowana własność prywatna zawsze będzie tylko jedna, bez względu na system prawny, który udziela jej swojej ochrony. Ów porządek prawny, w którym sformułowane są ograniczenia własności pod względem podmiotowo-przedmiotowym, albo dotyczące samej treści własności, determinuje każdorazowo społeczny charakter tego podstawowego prawa podmiotowego w każdej formacji społeczno-gospodarczej, poczynając od niewolnictwa aż po czasy dzisiejsze, a historia wszelkiej własności jest niczym innym, jak historią ograniczeń własności prywatnej albo historią przepływu własności publicznej do rąk prywatnych i vice versa, albo wreszcie historią korzystania z własności społecznej. 4. Treść prawa własności i jej ograniczenia Rzymskie prawo własności dawało właścicielowi nad rzeczą władzę wyłączną, absolutną i nieograniczoną. Niektórzy romaniści przeprowadzają nawet paralelę między dominium w prawie prywatnym a suwerennością na gruncie prawa publicznego Wśród najważniejszych uprawnień właściciela, składających się na treść prawa własności, traktowanej jako prawo podmiotowe jednolite, wymienia się: 1) ius utendi et fruendi, 2) ius possidendi i 3) ius disponendi. Pierwsze z tych uprawnień oznacza, że właściciel może rzeczy używać i pobierać z niej pożytki. Może rzecz także zużyć bądź zniszczyć (ius abutendi). Pożytki z rzeczy stają się jego własnością w momencie oddzielenia od rzeczy macierzystej (separatio). Prze ius possidendi rozumiemy prawo do posiadania rzeczy, nie zaś fakt władania nią. Właściciel pozbawiony władztwa faktycznego (np. okradziony) nie traci swego prawa własności, a tym samym prawa do jej posiadania. Uprawnienie swoje może realizować za pomocą petytoryjnych środków procesowych (np. rei vindicatio), domagając się wydania własnej rzeczy od każdej osoby, w której władaniu ona się znajduje. Ius disponendi to możliwość prawnego dysponowania rzeczą, jak np. prawo sprzedaży jej, darowania obciążenia zastawem lub służebnością, w najem itp. Właściciel nie traci bynajmniej swojego prawa, jeśli nie ma możliwości realizacji któregokolwiek z wyżej opisanych uprawnień. Jego własność może bowiem podlegać różnym ograniczeniom. Istnienie takich ograniczeń zwęża zakres uprawnień właścicielskich, ale tylko dopóty, dopóki one nie ustaną. Wówczas bowiem własność, z uwagi na swoją istotę, z mocy samego prawa powraca do swojej wyjściowej postaci. Jest to tzw. zasada elastyczności prawa własności. Ograniczenia własności mogły mieć różnorakie źródła. Powstać mogły z mocy ustawy, umowy albo orzeczenia sądu.

121

Wśród ograniczeń własności na gruntach wymienić należy postanowienia wprowadzone w interesie stosunków dobrosąsiedzkich, bądź w interesie publicznym. Niektóre z nich znane były już w ustawie XII tablic. 1) Właściciel gruntu nie mógł zakazać sąsiadowi wejścia co drugi dzień na jego grunt w celu pozbierania tam owoców, jakie opadły z drzew sąsiada. 2) Właścicielowi gruntu położonego wyżej nie wolno było zmieniać naturalnego biegu wody przepływającej przez jego grunt. 3) Właściciel musiał znosić szkodliwe wpływy ciał lotnych i stałych -z gruntu sąsiedniego (immissiones), jeśli nie były one kierowane w celu szykany. 4) Właściciel gruntu, na którym znajdował się grób, musiał umożliwić dostęp do niego osobom zainteresowanym. Grzebania zmarłych na terenie miasta Rzymu zakazywała już ustawa XII tablic. Dlatego grobowce Rzymian znajdują się poza murami miejskimi (katakumby), często wzdłuż dróg wylotowych z miasta. 5) Liczne były też ograniczenia uprawnień właścicieli w zakresie prawa budowlanego, dotyczące wysokości budynków, ich odległości od gruntu sąsiada itp. 6) Do ograniczeń w sferze ius disponendi należał np. wprowadzony na mocy lex Iulia de fundo dotali zakaz zbycia gruntów italskich przez męża, który je otrzymał tytułem posagu. Do ograniczeń własności powstałych z mocy umowy należały wszystkie ograniczone prawa rzeczowe, powstałe na podstawie umowy właściciela z osobą nabywającą te prawa. W pewnych przypadkach prawo takie mogło powstać z mocy wyroku sądowego, np. służebność drogi, ustanowiona w procesie działowym. 5. Współwłasność Najczęściej bywa tak, że własność jakiejś rzeczy należy do jednej osoby. Czasem jednak przysługuje ona w sposób niepodzielny kilku osobom. Wówczas mamy do czynienia ze współwłasnością (communio pro indivisio). Na gruncie prawa rzymskiego każdy ze współwłaścicieli partycypował w prawie własności w jakiejś części ułamkowej w sposób idealny, przy czym ułamki te nie musiały być równe (np. 1/4, 1/4 i 1/2). Swoją częścią mógł każdy z nich dowolnie dysponować. Czerpał korzyści i ponosił ciężary proporcjonalnie do swego udziału, jednakże rozporządzenia dotyczące całej rzeczy wymagały zgody wszystkich współwłaścicieli. Każdy z nich mógł też domagać się zniesienia współwłasności ( zob. też § 74 pkt 3). O sposobach tego zniesienia mowa była przy okazji opisu części formułki procesowej, zwanej adiudicatio ( por. § 32 pkt 4). Współwłasności jako prawu odpowiadać może współposiadanie, czyli taki stan, w którym władztwo faktyczne nad rzeczą wykonuje więcej aniżeli jedna osoba.

§ 54. Nabycie własności 1. Zasady ogólne Każde zbywalne prawo podmiotowe, a zatem i prawo własności, można nabyć albo w sposób pochodny, albo w sposób pierwotny ( por. § 44). Do pochodnego sposobu nabycia własności ma oczywiście zastosowanie zasada ogólna, iż nikt nie może przenieść na drugiego więcej praw aniżeli sam posiada. Według prawa rzymskiego obowiązywała przy przenoszeniu własności również inna zasada, w myśl której traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur [Poprzez wręczenie i zasiedzenie przenosi się własność

122

rzeczy, a nie wskutek samej umowy]. Inaczej zatem aniżeli w prawie polskim, przeniesienie własności nie mogło nastąpić wskutek nieformalnej umowy. Ani umowa kupna-sprzedaży, ani żadna inna umowa zobowiązująca nie przenosiła prawa własności. Przeniesienie to wymagało aktu rzeczowego w postaci np. mancypacji lub tradycji. Urnowa jako czynność zobowiązująca stanowić mogła jedynie tytuł albo przyczynę prawną (causa) samego aktu rzeczowego, jako czynności rozporządzającej. Spośród sposobów nabycia własności omówię tylko najważniejsze. Do sposobów pochodnych nabycia własności należały: 1) mancypacja (mancipatio), 2) in iure cessio, 3) tradycja (traditio). Natomiast do pierwotnych sposobów należały: 1) zasiedzenie (usucapio), 2) zawłaszczenie (occupatio), 3) przetworzenie (specificatio), 4) połączenie i zmieszanie (accessio, confusio, commixtio) i 5) nabycie owoców. 2. Mancypacja Była ona pierwotnie formalnym aktem kupna-sprzedaży, dokonywanym w obecności 5 świadków, pełnoprawnych obywateli rzymskich oraz trzymającego wagę (libripens), który odważał kruszec (głównie miedź), będący wówczas środkiem płatniczym. Z chwilą pojawienia się pieniądza bitego, wymiana towaru za pieniądz odbywała się poza aktem mancypacyjnym. Ale jeśli przedmiotem tej wymiany były res mancipi, to w takim wypadku nabywca nie uzyskiwał na nich własności kwirytarnej. Aby ją nabyć, musiał przedsięwziąć mancypację, która teraz służyła do nabycia prawa własności, a zapłata dokonywana w trakcie aktu miała znaczenie jedynie symboliczne. Na wagę wrzucano tylko pojedynczą monetę i stąd nazwa mancipatio nummo uno. Mancypacja w dawnym prawie rzymskim, wobec znikomej liczby form, za których pomocą sporządzano czynności prawne, miała zastosowanie w celu osiągania różnych skutków prawnych (np. emancypacja, coemptio, adopcja, testament itp.). Wypierana stopniowo przez inne czynności prawne zniknęła definitywnie w kompilacji justyniańskiej. 3. In iure cessio Był to pozorny proces windykacyjmy, w którym zbywca występował w roli pozwamego, a mabywca w roli powoda. Ten ostatni przed pretorem (in iure, czyli w pierwszej fazie procesu), dotykał laską przedmiotu zbycia, twierdząc, że stanowi jego własność. Pozwany albo milczał, albo zgadzał się z twierdzeniem powoda, wobec czego na zasadzie confessio in iure przegrywał proces. Efektem tego było nabycie własności rzekomo spornego przedmiotu przez powoda-nabywcę. In iure cessio, podobnie zresztą jak i mancipatio, była sposobem nabycia własności iuris civilis i należała do czynności prawnych abstrakcyjnych. Przejście własności nie zależało tu bowiem od przyczyny prawnej, gwoli której dokonywano któregokolwiek z tych dwóch aktów prawnych. 4. Tradycja Było to zwykłe wydanie albo po prostu wręczenie rzeczy. Tym sposobem, od najdawniejszych czasów, i nie tylko na terenie Rzymu, przenoszono władztwo nad rzeczami. Dlatego tradycję zaliczali Rzymianie do instytucji iuris gentium. Przez

123

tradycję można było oddać rzecz nabywcy w jakiekolwiek władanie. Na skutek wręczenia rzeczy w celu oddania jej na przechowanie przechowawca stawał się zwykłym detentorem rzeczy. Złodziej, który sprzedając rzecz skradzioną wręczał ją nabywcy, przekazywał mu posiadanie danej rzeczy. W obydwu powyższych przykładach tradycja służyła oddaniu rzeczy we władanie faktyczne. Własność w drodze tradycji można było przenieść tylko na res nec mancipi. Aby wskutek tradycji nastąpiło przeniesienie prawa własności, prawo rzymskie wymagało spełnienia aż 3 wymogów. 1) Nastąpić musiało rzeczywiste wręczenie rzeczy (wyjątek stanowią tu znane nam traditio brevi manu i constitutum possessorium). 2) Towarzyszyć temu musiała wola przeniesienia własności po stronie zbywcy i wola przyjęcia rzeczy na własność po stronie nabywcy (animus dominu transferendi et accipiendi). 3) Trzecim wymogiem było istnienie słusznej przyczyny prawnej (iusta causa traditionis), dla której dokonywano tradycji. Tradycja należała bowiem do czynności kauzalnych. Jej skuteczność oceniana była również z punktu widzenia przyczyny leżącej u podstaw samej tradycji (causa obligandi, solvendi, donandi). Nabywca, który otrzymał rzecz bez słusznej przyczyny prawnej (np. z tytułu rekompensaty za czyn niedozwolony), nie stawał się właścicielem, a tradujący mógł daną mu rzecz odebrać, posługując się powództwem wydobywczym. W prawie justyniańskim tradycja wyparła zupełnie mancypację i in iure cessio jako sposoby przenoszenia własności, a kompilatorzy dokonali odpowiednich interpolacji tekstów klasycznych, które traktowały o przeniesieniu własności sposobami iuris civillis. 5. Zasiedzenie Usucapio była nabyciem własności w wyniku posiadania rzeczy, przy spełnieniu warunków wymaganych przez prawo. Celowość instytucji zasiedzenia uzasadnia się w źródłach rzymskich koniecznością likwidacji stanu niepewności prawnej co do własności rzeczy Zarówno w interesie pewności obrotu gospodarczego, jak i stabilizacji prawnej stanowiska osoby władającej rzeczą leży to, by niepewności co do prawa nad rzeczą położyć w pewnym momencie kres. Tę funkcję spełnia właśnie instytucja zasiedzenia. Na zasiedzenie mógł się powołać zarówno ten, kto nabył rzecz, ale wobec braku odpowiedniej formy (np. res mancipi, nabył przez tradycję) nie uzyskał na niej własności, jak i ten, kto nawet przy zachowaniu formy nie nabył własności rzeczy, bowiem zbywca nie był jej właścicielem (nabycie a non domino). W pewnych przypadkach z zasiedzenia mógł skorzystać nawet właściciel, któremu trudno było przeprowadzić dowód na to, że jest właścicielem. Aby taki dowód przeprowadzić, winien wykazać, że rzecz nabył od właściciela, który również nabył ją od osoby uprawnionej itd. (probatio diabolica, dowód diabelski). Obciążony obowiązkiem przeprowadzenia dowodu na to, że jest właścicielem rzeczy (np. w rei vindicatio), w przypadkach wątpliwych powoływać się mógł po prostu na zasiedzenie. Zasiedzenie, znane już ustawie XII tablic, przeszło ciekawą ewolucję. Dostępne pierwotnie tylko dla obywateli rzymskich, dotyczyło własności kwirytarnej, a jeśli chodzi o grunty, możliwe było tylko na gruntach italskich. Po constitutio Antoniniana Karakalli o obywatelstwie rzymskim stało się ono dostępne prawie dla wszystkich mieszkańców imperium rzymskiego. Na gruntach prowincjonalnych, stanowiących własność narodu rzymskiego lub cesarza, konstytucje cesarskie wprowadziły nową instytucję zwaną longi temporis praescriptio. Po zlikwidowaniu

124

wszystkich różnic w obrębie pełnego władztwa prawnego nad rzeczą, zasiedzenie w prawie justyniańskim ukształtowało się jako instytucja jednolita. Na ruchomościach przyjęło nazwę usucapio, a na nieruchomościach — longi temporis praescriptio. Wymogi warunkujące zasiedzenie można ująć w pięciu punktach, które w średniowieczu sformułowano w następującym heksametrze: res habilis, titulus, fides, possessio, tempus. 1) Res habilis. Chodzi tu o przedmiot, na którym można nabyć własność przez zasiedzenie. Bowiem nie na wszystkich rzeczach można było dokonać zasiedzenia. Wyjęte spod zasiedzenia (res inhabiles) były zwłaszcza rzeczy niedostępne w obrocie gospodarczym (res extra commercium), pochodzące z kradzieży (res furtivae), nabyte gwałtem (res vi possessae), należące do fiskusa i Kościoła. 2) Titulus. Tytułem słusznym (iustus titulus) była czynność leżąca u podstawy wejścia w posiadanie rzeczy, a więc umowa kupna-sprzedaży, darowizny, posagu, zapis itp. 3) Fides. Jest to dobra wiara (bona fides) posiadacza i istnieć musiała przynajmniej w momencie wejścia w posiadanie rzeczy (mala fides superveniens non nocet). 4) Possessio. Tylko posiadanie cywilne prowadzi do zasiedzenia (possessio ad usucapionem) Musi zatem ono polegać na faktycznym władaniu rzeczą (corpus) połączonym z wolą zachowania jej dla siebie (animus). Oddanie rzeczy w dzierżenie osobie trzeciej (np. wydzierżawienie) nie niweczy ciągłości posiadania, jako niezbędnego warunku zasiedzenia. Przerwa w posiadaniu (usurpatio) wskutek utraty rzeczy powodowała to, że dotychczasowy bieg zasiedzenia nie wywoływał żadnych skutków prawnych. Inaczej rzecz miała się w przypadku zawieszenia biegu terminu zasiedzenia, wtedy bowiem nie wliczało się jedynie okresu, w którym zasiedzenie nie mogło nastąpić (np. rzecz przeszła na własność osoby, która nie mogła przerwać zasiedzenia przez wniesienie powództwa windykacyjnego). Po ustąpieniu przeszkody, rozpoczęte uprzednio zasiedzenie biegło w dalszym ciągu. 5) Tempus. Zgodnie z ustawą XII tablic okres posiadania potrzebny do zasiedzenia wynosił jeden rok dla ruchomości, a dwa lata dla nieruchomości. Od czasów Sewerów na gruntach prowincjonalnych ich posiadacze, użytkujący nieruchomość przez 10 lat inter praesentes (mieszkańcy tej samej prowincji), albo przez 20 lat inter absentes (mieszkańcy różnych prowincji), mogli za pomocą zarzutu procesowego, zwanego longi temporis praescriptio, odeprzeć powództwo o wydobycie, utrzymując się przy spornym gruncie. W odróżnieniu od usucapio, longi temporis praescriptio nie była sposobem nabycia własności gruntu. Władztwo na gruntach prowincjonalnych to nie własność. Fuzja obu instytucji nastąpiła, jak o tym była mowa przed chwilą, w prawie justyniańskim. Przez longi temporis praescriptio określono obecnie zasiedzenie własności na gruntach, bez względu na ich położenie, a wymagany do tego czas posiadania wynosił 10 lat inter praesentes i 20 lat inter absentes. Usucapio natomiast oznaczała zasiedzenie na rzeczach ruchomych, przy czym Justynian przedłużył wymagany w tym wypadku czas posiadania rzeczy do 3 lat. 6. Zawłaszczenie Occupatio jest niewątpliwie najstarszym sposobem nabycia własności. Polegała ona na objęciu w posiadanie rzeczy niczyjej (res nullius). W rozwiniętym prawie rzymskim do kategorii res nullius należały: 1) dzikie zwierzęta (ferae bestiae), pod które to pojęcie podciągali Rzymianie istoty dziko żyjące, które schwytać można było na lądzie, w morzu i w powietrzu

125

Zwierzęta oswojone mogły być przedmiotem okupacji, jeśli utraciły przyzwyczajenie powrotu do swego właściciela (animus revertendi), 2) insula in mari nata, czyli wyspa, która wyłoniła się z dna morskiego oraz wszystkie inne wartościowe przedmioty wydobyte z morza, 3) res hostiles, czyli rzeczy znajdujące się na terytorium Rzymu, a należące do obywatela, z którego państwem rozpoczął Rzym działania wojenne, 4) res derelictae, czyli rzeczy porzucone. W prawie justyniańskim nabywano je również przez zawłaszczenie. Porzucony grunt od czasów Walentyniana (364 r.) nabywał ten, kto go uprawiał przez okres 2 lat, 5) thesaurus, czyli skarb, to przedmioty wartościowe tak dawno ukryte, że zatraciła się już pamięć o ich właścicielu. Początkowo nabywał go na własność przez zawłaszczenie znalazca. Później, po szeregu reform w tym zakresie, przyjęto rozstrzygnięcie Hadriana, iż znalazcy skarbu na cudzym gruncie przysługuje jedna jego połowa, a druga stanowi własność właściciela gruntu 7. Przetworzenie Specificatio była sposobem nabycia własności w wyniku gruntownego przetworzenia cudzej rzeczy i wytworzenia w ten sposób nowego przedmiotu (nova species). W literaturze rzymskiej toczył się spór co do tego, komu przyznać własność nowej rzeczy, jeśli wytwórca nie wiedział, że użyty przezeń materiał nie należał do niego. Według Sabinianów własność nowej rzeczy winna należeć do właściciela materiału, a według Prokulianów ⎯ do wytwórcy. Stanowisko pośrednie (media sententia) przekazał Gaius, a przyjął Paulus, który nabycie prawa własności uzależniał od tego, czy nowo wytworzony przedmiot można było przywrócić do pierwotnego stanu (np. wykonany ze złota pierścień), czy też nie (np. wino wyprodukowane z cudzych winogron). W pierwszym przypadku właścicielem miał się stać właściciel materiału, a w drugim wytwórca. Stanowisko to zaakceptowało prawo justyniańskie. Jest. oczywiste, iż właściciele byli zobowiązani do odszkodowania, czy to za wkład pracy, czy też za zużyty materiał. Problem odszkodowania należy już do dziedziny prawa obligacyjnego. 8. Połączenie i zmieszanie Accessio prowadziła do nabycia własności na rzeczy ubocznej, która w sposób trwały została złączona z rzeczą główną, stając się pod względem gospodarczym jej częścią składową. Działo się tak myśl zasady accessio cedit principali (przyrost przypada właścicielowi rzeczy głównej). Połączyć się mogły: 1) dwie nieruchomości, 2) rzecz ruchoma z nieruchomością, albo 3) dwie rzeczy ruchome. Ad 1) Połączenie nieruchomości następowało na skutek działania sił przyrody. Przymulisko (alluvio) to powolny przyrost jednego gruntu kosztem drugiego, w wyniku przepływu wody w rzece publicznej. Oderwisko (avulsio), to nagłe oderwanie się części gruntu wskutek działania prądu rzecznego i dołączenie się go do gruntu cudzego. Oderwisko staje się częścią składową gruntu dopiero z chwilą trwałego z nim połączenia (np. wskutek przerastania korzeni). Opróżnione koryto rzeczne (alveus derelictus) w rzekach publicznych przypadało po połowie właścicielom po obu jego stronach. Powstałą na rzece wyspę (insula in flumine nata) dzieliło się linią prowadzącą przez środek koryta rzecznego, przyznając prawo własności podzielonej w ten sposób wyspy właścicielom przybrzeżnych gruntów. Ad 2) Przy połączeniu rzeczy ruchomej z nieruchomością obowiązywała zasada superficies solo cedit. Oznaczało to, że cokolwiek w sposób trwały zostało

126

złączone z gruntem, stawało się jego częścią składową. Dotyczyło to zarówno nasion, roślin i drzew, które zapuściły korzenie w gruncie, jak i budynku wzniesionego na tym gruncie322, bez względu na to, kto i z czyjego materiału go wzniósł. Ad 3) Przy połączeniu dwóch rzeczy ruchomych (np. przyspawanie ręki do statuy, czyli ferruminatio), jeśli połączenie miało charakter trwały, własność rzeczy głównej rozciągała się na rzecz uboczną. Inne zasady obowiązywały przy połączeniu w wyniku zmieszania płynów (confusio) albo ciał stałych (commixtio), należących do różnych właścicieli. Jeżeli ich odłączenie było niemożliwe, powstawała na mieszaninie współwłasność, w której udziały uzależnione były od wartości wkładów poszczególnych właścicieli. 9. Nabycie owoców Pożytki (fructus) nabywał w sposób pierwotny na własność właściciel rzeczy macierzystej, jej posiadacz w dobrej wierze oraz emfiteuta. Nabycie takie następowało w momencie separatio, tj. odłączenia się pożytku od rzeczy macierzystej. Jej użytkownik (usufructuarius) nabywał własność pożytków również w sposób pierwotny, ale dopiero w momencie ich pobrania (perceptio). Dzierżawca rzeczy na podstawie stosunku najmu (conductor) nabywał pożytki na własność w momencie ich pobrania (perceptio), ale nie w sposób pierwotny, lecz pochodny (za przyzwoleniem wydzierżawiającego).

§ 55. Ochrona prawa własności Podstawowymi powództwami służącymi właścicielom do ochrony ich prawa własności były: powództwo windykacyjne (rei vindicatio) oraz powództwo negatoryjne (actio negatoria). Do ochrony władztwa, które określa się jako własność bonitarną, służyło znane już nam ( por. § 32, pkt. 6) powództwo publicjańskie (actio Publiciana). Wszystkie te powództwa miały charakter rzeczowy (actiones in rem), a ponieważ opierały się na prawie do rzeczy, należały do środków petytoryjnych. Jest oczywiste, że jeżeli właściciel był zarazem posiadaczem rzeczy, mógł skorzystać z ochrony posesoryjnej, gwarantowanej odpowiednimi interdyktami. 1. Powództwo windykacyjne Rei vindicatio to powództwo nieposiadającego właściciela, przeciwko posiadającemu niewłaścicielowi o wydanie rzeczy. Czynnie legitymowanym był przy tym zawsze właściciel kwirytarny pozbawiony posiadania rzeczy. Legitymacja bierna w skardze windykacyjnej przeszła natomiast pewną ewolucję. W procesie legisakcyjnym pozwanym mógł być tylko ten, kto twierdził, że jemu przysługuje na rzeczy spornej prawo własności (contravindicatio). Jeżeli tego nie uczynił, powód wchodził w posiadanie rzeczy bez procesu. Uproszczeniem tej procedury było agere per sponsionem, czyli dochodzenie roszczeń rzeczowych przy zastosowaniu kontraktu werbalnego (sponsio). Gaius (4.9395) opisuje przykład takiego postępowania, gdy spór toczył się o niewolnika. Pozwany przyrzekał w drodze sponsio zapłacić 25 sesterców w przypadku gdyby powód udowodnił prawo własności w odniesieniu do niewolnika. Sponsio taka dawała następnie powodowi podstawę do wystąpienia przeciw pozwanemu z actio in personam. Miała ona zatem charakter nie karny, lecz prejudycjalny (actiones praeiudiciales). Zmierzała bowiem do ustaleń mających znaczenie w innym

127

postępowaniu. Czy tego rodzaju postępowanie poza ochroną prawa własności miało zastosowanie także w innych procesach, jest w literaturze romanistycznej problemem spornym. Po wprowadzeniu formuły arbitralnej ( por. § 32 pkt. 4) powództwo windykacyjne można było kierować przeciwko jakiemukolwiek posiadaczowi rzeczy. W prawie klasycznym natomiast przyznawano je przeciwko każdemu, kto był w stanie rzecz wydać, a więc miał tzw. facultas restituendi. Dzięki temu pozwanym mógł być również detentor, chyba że rzecz otrzymał od samego powoda. Na gruncie prawa justyniańskiego na podstawie powództwa windykacyjnego odpowiadał również tzw. posiadacz fikcyjny (fictus possessor). Był nim ten, kto rzeczy w momencie procesu już nie posiadał, gdyż uprzednio podstępnie wyzbył się jej (np. sporny pierścień wrzucił do rzeki) albo też fałszywie podawał się za posiadacza, by w toku procesu wykazać, że nim nie był. Powództwo windykacyjne w procesie formułkowym należało do powództw arbitralnych. Oznacza to, że sędzia po ustaleniu, iż rzecz należy się powodowi, wzywał pozwanego do dobrowolnej restytucji rzeczy, a w wypadku odmowy, zasądzał go na kwotę pieniężną, z uwzględnieniem oszacowania dokonanego przez powoda. Poza wydaniem samej rzeczy winien pozwany zwrócić powodowi pobrane z niej pożytki (fructus). Posiadacz w dobrej wierze zwracał tylko pożytki zebrane po litis contestatio, natomiast posiadacz w złej wierze zwracał wszelkie owoce, a nawet odpowiadał za te, których nie pobrał z własnej winy (fructus neglecti). Z drugiej jednak strony powód miał obowiązek zwrócić pozwanemu nakłady na rzeczy albo zezwolić mu na ich zabranie (ius tollendi). Prawo rzymskie odróżnia trzy rodzaje nakładów (impensae). Takie, które trzeba poczynić, by rzecz w ogóle istniała albo znacznie się nie pogorszyła, to nakłady konieczne (impensae necessariae). Te, które tylko podnosiły wartość rzeczy, to nakłady użyteczne (impensae utiles). Poczynione natomiast dla ozdoby, zwały się nakładami zbytkownymi (impensae voluptuariae). Posiadaczowi w dobrej wierze musiał właściciel zwrócić równowartość nakładów koniecznych i użytecznych. Z tego tytułu przysługiwało pozwanemu nawet prawo zatrzymania rzeczy (ius retentionis). Nakłady zbytkowne mógł posiadacz w dobrej wierze zabrać (ius tollendi). Posiadacz w złej wierze miał prawo retencji z tytułu roszczenia o nakłady konieczne. Pozostałe nakłady mógł tylko zabrać (ius tollendi). Prawo zatrzymania realizował pozwany stosując exceptio doli, chyba że wartość pobranych z rzeczy pożytków przewyższała wartość nakładów. 2. Powództwo negatoryjne Actio negatoria przysługiwała właścicielowi, który wprawdzie nie został pozbawiony posiadania rzeczy, ale prawo jego uległo naruszeniu w inny sposób. Przykładem takiego naruszenia mogą być złośliwie kierowane przykre wyziewy na grunt właściciela (immissiones), najczęściej jednak polegało ono na bezprawnym wykonywaniu jakiejś służebności (przechodu, czerpania wody itp.). Powództwo negatoryjne służyło właścicielowi do położenia kresu dalszemu naruszaniu jego prawa do wyłącznego korzystania z rzeczy. Powód winien tylko udowodnić swoje prawo do rzeczy oraz fakt jego naruszenia przez pozwanego. Ponieważ przyjmowano domniemanie, że własność jest wolna od obciążeń, pozwany, aby wygrać proces, musiał udowodnić, że przysługuje mu do rzeczy prawo, którego treść wykonywał. Nieudowodnienie takiego uprawnienia powodowało zasądzenie pozwanego na odszkodowanie za korzystanie z rzeczy, a nadto był on zobowiązany do ustanowienia

128

kaucji poręczającej, że w przyszłości nie będzie naruszał prawa własności powoda (cautio de non amplius turbando). 3. Powództwo publicjańskie Posiadacz rzeczy, który nie nabył jeszcze własności kwirytarnej, lecz znajdował się w stanie prowadzącym do jej nabycia przez zasiedzenie (possessio ad usucapionem), utraciwszy swe władztwo, mógł się domagać jego przywrócenia za pomocą powództwa publicjańskiego (actio Publiciana) Powództwo to wzorowane było na rei vindicatio (była to zatem actio utilis), a jej formułka zawierała fikcję, że w odniesieniu do powoda upłynął już czas potrzebny do nabycia własności przez zasiedzenie rzeczy. Biernie legitymowanym, podobnie jak przy rei vindicatio, był tu posiadacz rzeczy. Actio Publiciana była nieskuteczna wobec właściciela kwirytarnego, chyba że na zarzut pozwanego, iż jest właścicielem kwirytarnym rzeczy (exceptio iusti dominii), powód podniósł i udowodnił replikację, że rzecz sporną od właściciela nabył i ten mu ją wydał (replicatio rei venditae et traditae). W sytuacji, w której pozwanym z powództwa publicjańskiego był inny posiadacz ad usucapionem, o tym, który z nich utrzyma się przy posiadaniu rzeczy spornej, decydowały dwie okoliczności. Jeśli obie osoby nabyły rzecz od tego samego zbywcy, proces wygrywał ten, kto nabył ją wcześniej, w myśl zasady prior tempore, potior iure (kto pierwszy co do czasu, ten lepszy co do prawa). Powód przegrywał natomiast proces, gdy pozwany nabył rzecz od innego nabywcy, w myśl zasady in pari causa possessor potior haberi debet (w równej sytuacji lepsze jest stanowisko posiadacza). Odpowiedzialność pozwanego za pobrane pożytki oraz powoda z tytułu poczynionych przez pozwanego nakładów na rzeczy przedstawiała się tu identycznie jak przy rei vindicatio. 4. Inne środki ochrony własności w stosunkach sąsiedzkich 1) Actio aquae pluviae arcendae (skarga z powodu zmiany naturalnego odpływu wody deszczowej) — powództwo, znane już ustawie XII tablic, przyznawane właścicielowi gruntu rolnego przeciwko sąsiadowi, który wprowadzał jakieś zmiany w naturalnym biegu wody spływającej z jego gruntu na nieruchomość powoda. Skarga miała na celu zmuszenie sąsiada do rozebrania sztucznie zbudowanych konstrukcji (tamy, zapory), a jeśli ustawił je poprzedni właściciel, zmierzała do zezwolenia powodowi, by rozebrał je we własnym zakresie. W prawie justyniańskim powództwo to uległo pewnej modyfikacji pod wpływem praktyk agrarnych stosowanych na Wschodzie. Actio aquae pluviae arcendae była skargą osobową (actio in personam) i należała do kategorii actiones arbitrariae. 2) Cautio damni infecti to gwarancje chroniące właściciela gruntu przed szkodą zagrażającą mu z gruntu sąsiedniego. Zobowiązany do udzielenia tego zabezpieczenia przyrzekał za pomocą kontraktu słownego (stipulatio) pokryć sąsiadowi ewentualne szkody. Odmowa zawarcia takiej stypulacji dawała podstawę do wprowadzenia zagrożonego w czasowe posiadanie gruntu sąsiada (missio ex primo decreto), a jeśli ten środek nie odniósł zamierzonego skutku, pretor zamieniał owo posiadanie czasowe na posiadanie bezterminowe (missio ex secundo decreto), prowadzące do zasiedzenia (usucapio). Stopniowo prawo żądania cautio przyznano emfiteucie (emphyteusis), superficjariuszowi (superficies) i użytkownikowi (ususfructus).

129

3) Operis novi nuntiatio to sprzeciw wnoszony przez właściciela gruntu (a także przez emfiteutę i superficjariusza) przeciwko wznoszeniu na gruncie sąsiada nowych konstrukcji (opus novum) naruszających swobodne korzystanie z prawa własności gruntu zagrożonego. Wznoszący nowe urządzenie musiał je albo rozebrać, albo dać odpowiednie gwarancje, iż nie spowodują one żadnej szkody. W przeciwnym razie zagrożony mógł wnieść przeciwko niemu interdykt (interdictum), zwany interdictum demolitorium. Adresat operis novi nuntiatio mógł się bronić, uzyskując od pretora uchylenie zakazu budowania (remissio nuntiationis), a wtedy zagrożony właściciel musiał udowodnić swoje prawo do zakładania tego środka prawnego. Operis novi nuntiatio została poważnie zreformowana w prawie justyniańskim. 4) Actio finium regundorum to skarga służąca do rozstrzygania sporów granicznych. W myśl dawnego prawa rzymskiego grunty sąsiednie oddzielała granica szerokości 5 stóp. Ta przestrzeń graniczna należała po połowie do właścicieli sąsiadujących gruntów. Spory na tle pasa granicznego rozstrzygane były na podstawie powyższej skargi, przy czym w adiudicatio ( por. § 32 pkt 4) pretor przyznawał sędziom (arbitrom) prawo przysądzenia części gruntu jednego sąsiada na rzecz drugiego, jeśli przemawiały za tym względy ładu społecznego.

d. Prawa na rzeczy cudzej § 56. Służebności Spośród praw na rzeczy cudzej najwcześniej ukształtowały się w Rzymie służebności, servitutes. Służebność jest ograniczonym prawem rzeczowym, które upoważnia uprawnionego do korzystania z rzeczy cudzej w pewien określony sposób. Własność, jak wiemy, daje możliwość korzystania z rzeczy w zasadzie bez ograniczenia. Służebność natomiast daje prawo (także o charakterze rzeczowym) do korzystania z rzeczy cudzej, ale w sposób ograniczony i ukierunkowany w zależności od rodzaju służebności. Wśród serwitutów odróżnia się w prawie rzymskim służebności gruntowe (servitutes praediorum) od osobistych (servitutes personarum). Służebności gruntowe wymagają do swego powstania dwóch gruntów, z których jeden jest władnący (praedium dominans), a drugi służebny (praedium serviens). Ten drugi ma swymi przymiotami zasilać grunt władnący. Jest to oczywiście skrót myślowy, służebność bowiem jako prawo, a zatem stosunek społeczny, istnieć może tylko między podmiotami prawa. Przy służebnościach gruntowych podmiotami tymi są, z jednej strony, każdorazowy właściciel gruntu panującego, a z drugiej — każdorazowy właściciel gruntu służebnego. Z uwagi na swój stosunek do gruntu (prawo własności) pierwszy z tych podmiotów miał prawo korzystać z gruntu służebnego w sposób ograniczony. Korelatem tego prawa było to, że właściciel gruntu służebnego musiał znosić, iż ktoś, nie będąc właścicielem, może korzystać z jego gruntu, ograniczając w pewnym stopniu jego prawo własności. Przy służebnościach osobisty sytuacja wyglądała nieco inaczej. Także one mogły (chociaż nie musiały) dotyczyć gruntu, ale ich cechą charakterystyczną było to, że przysługiwały zawsze tylko jakiejś osobie. Osobisty charakter takiej służebności oznaczał, że była ona prawem podmiotowym niezbywalnym i kończyła się z zasady

130

najpóźniej wraz ze śmiercią osoby uprawnionej. Służebności gruntowe powstały w Rzymie w związku z charakterystycznym ukształtowaniem tamtejszego terenu. W wyniku ogromnego rozdrobnienia gruntów, z uwagi na zakres uprawnień właścicieli, eksploatacja niektórych połaci ziemi, bez możliwości korzystania z gruntów sąsiednich, byłaby częstokroć wręcz niemożliwa. Ze względu na przeznaczenie gruntu (a nie jego położenie) dzielili Rzymianie związane z nimi serwituty na służebności gruntów wiejskich (servitutes praediorum rusticorum) i służebności gruntów miejskich (servitutes praediorum urbanorum). Starsze są służebności gruntów wiejskich. Jak już wiemy, najstarsze z nich należały do kategorii res mancipi. Służebności gruntów miejskich związane były przede wszystkim z zabudową miasta. Główny ich rozwój bierze swój początek od słynnego pożaru Rzymu, spowodowanego najazdem Gallów w roku 390 p.n.e., po którym nastąpiła odbudowa miasta. Do służebności gruntów wiejskich należały w szczególności: Servitus itineris — prawo do przekraczania cudzego gruntu pieszo, na koniu albo w lektyce. Servitus itineris jako służebność gruntu wiejskiego należy do tzw. iura itinerum (prawa drogi). Była to jedna z najstarszych służebności. Servitus actus służebność przechodu przez cudzy grunt łącznie z pojazdami, pojedynczymi zwierzętami i trzodą. Servitus actus należy do tzw. iura itinerum. Servitus viae służebność drogi. Zakres tej służebności nie jest w źródłach jasno sprecyzowany, wśród serwitutów drogowych (lura itinerum) dawała ona prawa najszersze, a ⎯ jak wynika ze źródeł (D.8.3.1. D.46.4.13.1) ⎯ obejmowała zakres uprawnień dwóch pozostałych służebności drogowych: servitus itineris i servitus actus. Servitus aquaeductus (servitus aquaeducendae) ⎯ prawo przysługujące właścicielowi gruntu władnącego (praedium dominans) do przeprowadzenia przez cudzy grunt wody pitnej, albo w celach irygacji, albo też w celu odprowadzania wody. Servitus aquaeductus należy do tzw. iura aquarum (praw wodnych). Powyższe cztery służebności, jako najstarsze, należały do kategorii res mancipi. Servitus aquae haustus — prawo do wchodzenia na cudzy grunt w celu czerpania wody. Servitus aquae haustus należy do tzw. iura aquarum (praw wodnych). Servitus pecoris pascendi — prawo wypasania bydła na cudzym gruncie. Do służebności gruntów miejskich należały w szczególności: Servitus altius non tollendi — obowiązujący właściciela gruntu służebnego zakaz budowy ponad określoną wysokość. Służebność ta należy do tzw. iura luminum (prawa światła). Servitus prospiciendi — zakaz wznoszenia na gruncie służebnym konstrukcji, które zasłaniałyby widok właścicielowi gruntu panującego. Służebność ta należy do tzw. iura luminum. Servitus protegendi vel proiciendi — prawo do wejścia konstrukcją budowlaną w słup powietrza nad gruntem sąsiada. Służebność ta zalicza się do tzw. iura parietum (prawa budowlane). Servitus tigni immittendi ⎯ prawo do wpuszczenia belki w mur sąsiada. Ta służebność należała również do tzw. iura parietum. Servitus oneris ferendi — prawo do oparcia konstrukcji budynku o budynek wzniesiony na gruncie sąsiada. Ten ostatni miał obowiązek utrzymać swój budynek w takim stanie, aby sąsiad mógł korzystać z przysługującej mu służebności. Servitus ta także należy do tzw. iura parietum.

131

Servitus stillicidii — prawo do odprowadzenia wody deszczowej na grunt sąsiada. Służebność ta należy do tzw. iura stillicidiorum (prawo ścieku). Servitus fumi immittendi — prawo skierowywania dymu i nieprzyjemnych wyziewów na grunt sąsiada. Najstarsze służebności osobiste, wykształcone w ramach ius civile, to użytkowanie (ususfructus) i używanie (usus). Nieco później, jako prawa chronione przez pretora, ukształtowały się habitatio, czyli rzeczowe prawo do zamieszkania w cudzym budynku oraz operae servorum vel animalium, czyli rzeczowe prawo do korzystania z usług cudzego niewolnika lub zwierzęcia. Jako samoistne służebności prawa te ukształtowane zostały jednak dopiero w prawie justyniańskim. Użytkowaniem nazywali Rzymianie rzeczowe prawo do używania cudzej rzeczy i pobierania z niej pożytków, z obowiązkiem zachowania jej substancji. Osobisty charakter użytkowania polegał na tym, że jako prawo (quoad ius) było ono niezbywalne, można było natomiast odstąpić osobie trzeciej możliwość korzystania z niego (quoad usum). Pożytki, jak wiemy, nabywał użytkownik na własność bez ograniczenia, w sposób pierwotny, w momencie ich pobrania (perceptio). Czyste użytkowanie istnieć mogło jedynie na rzeczach niezużywalnych, a użytkownik miał obowiązek zachować ich substancję. Oznacza to, że nie mógł on rzeczy zużyć, ani zmienić jej istoty, np. łąki przemienić w pole orne lub pola ornego w las. Obowiązek ten można było zabezpieczyć przez ustanowienie specjalnej kaucji, zwanej cautio usufructuaria. Na rzeczach. zużywalnych istnieć mogło jedynie quasi-ususfructus. Po ustaniu takiego prawa korzystający z niego zwracał właścicielowi nie te same rzeczy, które otrzymał, lecz rzeczy takie same, określone co do gatunku. Usus w zasadzie tym różni się od ususfructus, że polega jedynie na prawie używania rzeczy cudzej bez możliwości pobierania z niej pożytków, chyba że chodziło o owoce służące do zaspokojenia potrzeb osobistych. Ponadto prawa tego nie można było odstąpić osobie trzeciej, nawet w zakresie samego korzystania z niego (quoad usum). Służebnościami zarówno gruntowymi, jak i osobistymi rządziły pewne zasady ogólne. I tak: 1) służebność nie nakładała na osobę obciążoną tym prawem obowiązku pozytywnego działania, lecz najwyżej zobowiązywała ją do znoszenia czegoś (pati) albo do nieczynienia (servitus in facjendo consistere nequit). Jedyny wyjątek od tej zasady stanowiła służebność oparcia muru o mur sąsiada, 2) nie można było mieć służebności na rzeczy własnej, w myśl zasady nemini res sua servit, 3) służebność mogła istnieć tylko na rzeczy, a nie na prawie i dlatego na służebności nie można było ustanawiać innej służebności (servitus servitutis esse non potest), 4 ) ze służebności korzystać należało przy maksymalnym poszanowaniu prawa własności gruntu obciążonego służebnością (servitutibus civilliter utendum est). Ponadto przy służebnościach gruntowych korzyść, jaką przynosił grunt służebny, musiała mieć charakter nie jednorazowy, lecz trwały i dotyczyć każdego kolejnego właściciela gruntu panujacego. Wreszcie grunt służebny i panujący musiały znajdować się w takiej odległości, aby cel gospodarczy służebności był w ogóle osiągalny (najczęściej chodziło o grunty sąsiadujące ze sobą). Ustanowienie służebności nastąpić mogło przez in iure cessio, mancypację, testament, wyrok sądowy lub dedukcję, tj. zastrzeżenie sobie służebności przy przenoszeniu własności rzeczy. Dawne prawo rzymskie przewidywało również

132

nabywanie służebności przez zasiedzenie. Na gruntach prowincjonalnych ustanawiano służebności przez nieformalną umowę i stypulacyjne przyrzeczenie kary na wypadek niedotrzymania umowy (pactionibus et stipulationibus) Ten ostatni sposób stal się powszechny w prawie justyniańskim. Ponadto prawo justyniańskie uznawało nabycie służebności w wyniku oddania rzeczy w używanie (quasi traditio) i faktyczne wykonywanie treści serwitutów (patientia). Służebności gasły na skutek zrzeczenia się uprawnionego, przez długie niekorzystnie z nich (non usus), w przypadku nabycia własności rzeczy obciążonej służebnością przez osobę uprawnioną do servitutu (confusio), a służebności osobiste ⎯ nadto w razie śmierci uprawnionego. Do ochrony służebności służyły interdykty pretorskie oraz powództwo o charakterze rzeczowym, vindicatio servitutis albo actio confessoria. Ta ostatnia stała się w prawie justyniańskim jedynym środkiem ochrony służebności, zarówno gruntowych, jak i osobistych.

§ 57. Zastaw Dzisiaj zastawem nazywamy prawo rzeczowe, przysługujące wierzycielowi na cudzej rzeczy ruchomej dla zaspokojenia jego wierzytelności, i to z pierwszeństwem przed innymi wierzycielami. Zastaw jest zatem jednym ze sposobów zabezpieczenia wierzytelności (tzw. zabezpieczenie rzeczowe) i jest wobec tego prawem akcesoryjnym, tzn. zależnym od istnienia wierzytelności, którą zabezpiecza. Umorzenie wierzytelności zabezpieczonej zastawem powoduje automatyczne wygaśnięcie zastawu, który, jako prawo akcesoryjne, nie ma bytu samoistnego. W każdym zastawie występują: a) dłużnik, który w celu zabezpieczenia wierzytelności ustanawia na rzeczy prawo zastawu (zastawca), b) wierzyciel, na rzecz którego prawo to jest ustanawiane (zastawnik) oraz c) przedmiot zastawu. W rozwoju historycznym zastaw w prawie rzymskim przeszedł ciekawą ewolucję, której wyrazem są trzy jego postacie: 1) fiducia, 2) pignus i 3) hypotheca. Fiducia. Przy fiducji dłużnik w celu zabezpieczenia wierzytelności przenosił na wierzyciela za pomocą mancypacji, albo in iure cessio, jakiś przedmiot na własność, z tym zastrzeżeniem (pactum fiduciae), że po wypełnieniu zobowiązania wierzyciel własność tę przeniesie z powrotem na dłużnika. Przy fiducji niekorzystnie przedstawiała się sytuacja dłużnika, a to dlatego, że tracił na rzeczy swe prawo rzeczowe. Wierzyciel jako jej właściciel mógł z nią zrobić, co chciał, a więc mógł ją również alienować. W takim przypadku dłużnik nie mógł domagać się jej wydania od nabywcy, lecz co najwyżej mógł żądać od wierzyciela odszkodowania za niedotrzymanie obietnicy zawartej w pactum fiduciae. Pignus. Aby ten stan zmienić, prawo rzymskie już w okresie przedklasycznym wykształciło nową postać zastawu, zwanego pignus, czyli tzw. zastaw ręczny. Zastawca przy tej postaci zastawu przekazywał zastawnikowi przedmiot zastawu, ale nie na własność, lecz tylko we władanie faktyczne. Po spełnieniu świadczenia przez dłużnika zastawnik zobowiązany był przedmiot zwrócić. Do tego czasu władał nim tylko jako dzierżyciel, a pretor to władanie ochraniał za pomocą interdyktu posesoryjnego (jeden ze znanych nam już przypadków tzw. possessio ad interdicta). Pierwotnie mimo niewypłacalności dłużnika zastawnikowi nie wolno było przedmiotu zastawu ani używać, ani sprzedać. Takie uprawnienie musiało wynikać z dodatkowej umowy

133

zastawnika z zastawcą. Wśród umów wzmacniających pozycję prawną zastawnika na uwagę zasługują trzy rodzaje pactum: 1. Pactum de vendendo, czyli umowa, na mocy której zastawnik miał prawo sprzedać przedmiot zastawu w celu zaspokojenia swego roszczenia, gdyby dłużnik nie spłacił długu. Pactum de vendendo uzyskało w okresie późniejszym tak szerokie zastosowanie, że prawo sprzedaży przedmiotu zastawu stało się przy pignus naturalnym elementem składowym, a zastawnik mógł je realizować niezależnie od tego czy było ono zastrzeżone, czy też nie. 2. Pactum antichreticum (antichresis) miało zastosowanie wówczas, gdy przedmiot zastawu przynosił pożytki. W takich przypadkach zastawnik mógł go używać i pobrane pożytki zaliczać na spłatę odsetek od udzielonego kredytu, a w dalszej kolejności na spłatę samego kredytu. 3. Lex commissoria, była to nieformalna umowa, na mocy której zastawnik miał się stać właścicielem przedmiotu zastawu, w wypadku, gdy zastawca nie zaspokoił w umówionym terminie jego pretensji. Jako umowa godząca w interes dłużnika została ona zakazana przez Konstantyna Wielkiego. Hypotheca. Pignus jako zastaw ręczny wymagał wydania przedmiotu zastawu wierzycielowi, dlatego w pewnych okolicznościach nie odpowiadał potrzebom gospodarczym. Chodziło głównie o stosunki rolne, w których wielcy właściciele ziemscy udzielali kredytów drobnym dzierżawcom ich gruntów. Jedynym bogactwem tych ostatnich był inwentarz i inne drobne przedmioty (invecta et illata, czyli rzeczy wwiezione i wniesione przez dzierżawcę). Oddanie tych rzeczy w zastaw ręczny wierzycielowi pozbawiłoby dłużnika jego zdolności produkcyjnej, a to nie leżało bynajmniej w interesie zastawnika. Dlatego to pod koniec republiki pojawiła się trzecia postać zastawu — hypotheca, czyli tzw. zastaw umowny. Dłużnik jako zastawca nie wręczał tu zastawnikowi przedmiotu zastawu. Nadal był jego właścicielem i posiadaczem, a tylko umawiał się, że dopiero w przypadku niespłacenia zaciągniętego długu wierzyciel zaspokoi swą pretensję przez sprzedaż przedmiotu obciążonego hipoteką. Aby móc swe prawo zrealizować wierzyciel musiał uprzednio wejść w posiadanie przedmiotu zastawu. Posiadanie na tym przedmiocie uzyskiwał za pomocą trzech, stopniowo przyznawanych mu przez pretora środków prawnych. Najstarszym z nich był interdykt salwiański. Ten jednak skuteczny był wyłącznie przeciw dłużnikowi i dotyczył jedynie owych invecta et illata. Od kodyfikacji edyktu pretorskiego, dokonanej przez Juliana, zaczęto zastawnikowi przyznawać powództwo rzeczowe o wydanie tych przedmiotów skuteczne przeciw każdemu. Była to tzw. Serviana in rem actio. Rozwój hipoteki zakończyło przyznanie wierzycielowi tzw. actio quasi-Serviana, zwanej też actio hypothecaria. Powództwo to skuteczne było również erga omnes, ale tym różniło się od poprzedniego środka prawnego, że dotyczyło nie tylko ruchomości drobnego dzierżawcy rolnego, ale także jakiegokolwiek innego przedmiotu, w tym również i nieruchomości. Ponieważ przy hipotece dłużnik nie wydawał przedmiotu zastawu, miał możliwość ten sam przedmiot obciążyć zastawem wielokrotnie. Przy takiej wielości zastawników, obowiązywała znana nam już zasada prior tempore, potior iure, czyli kto pierwszy co do czasu, ten lepszy co do prawa. W myśl tej zasady z ceny uzyskanej ze sprzedaży przedmiotu zastawu, w pierwszej kolejności zaspokajał swą pretensję pierwszy zastawnik, następnie dopiero drugi itd. aż do wyczerpania całej kwoty. Prawo sprzedaży przysługiwało tylko pierwszemu wierzycielowi. Zastawnik, który później uzyskał swe prawo, mógł wejść w uprawnienia swoich poprzedników, ale

134

pod warunkiem zaspokojenia ich pretensji zabezpieczonych hipoteką (ius offerendi et succedendi). Wierzyciel, o ile dłużnik nie wykonał zobowiązania zabezpieczonego zastawem, zaspokajał swe roszczenie realizując prawo zastawu, i to najczęściej przez sprzedaż przedmiotu zastawionego. Przy sprzedaży był on zobowiązany do maksymalnej staranności (omnis diligentia). Z uzyskanej ceny zaspokajał swoją pretensję, a nadwyżkę (hyperocha) zwracał dłużnikowi. Zastaw powstawał przeważnie w wyniku umowy zastawcy z zastawnikiem. W pewnych przypadkach powstawał on z mocy, ustawy, by wymienić chociażby zastaw na rzecz fiskusa na całym majątku dłużnika z tytułu jakiegokolwiek długu, albo zastaw wynajmującego mieszkanie z tytułu czynszu — na przedmiotach wniesionych przez najemcę. Zastaw mógł również powstać na podstawie rozporządzenia władzy, wydanego z mocy wyroku sądowego. Prawo zastawu gasło, z uwagi na jego akcesoryjny charakter, wraz z umorzeniem wierzytelności, którą zabezpieczało. Ten sam skutek powodowało również zniszczenie przedmiotu zastawu, jego nabycie przez zastawnika (fusio), albo zrzeczenie się przezeń prawa zastawu. Wierzyciel mógł zatrzymać przedmiot zastawu, nawet po spłaceniu długu zabezpieczonego zastawem, jeśli miał wobec tego samego dłużnika inne wierzytelności, jeszcze niezrealizowane (pignus Gordianum).

§ 58. Emfiteuza i superficies Zarówno emfiteuza jak i superficies były ograniczonymi prawami rzeczowymi na nieruchomościach. Ze względu na zakres uprawnień emfiteuty i superficjariusza ograniczały one w maksymalnym stopniu prawo własności na gruncie. Obydwa prawa przeszły skomplikowaną ewolucję historyczną. 1. Emfiteuza. Jako samoistne prawo rzeczowe ukształtowała się ona w okresie poklasycznym. Polegała na dziedzicznym i zbywalnym uprawnieniu emfiteuty do eksploatacji cudzego gruntu, z obowiązkiem płacenia rocznego czynszu. Tereny leżące najczęściej odłogiem, a stanowiące własność państwa, municipium lub świątyń, oddawano już od dawna w celu zagospodarowania w dzierżawę wieczystą bądź też na kilkadziesiąt lat (ager vectigalis), z obowiązkiem uiszczania pewnej daniny, zwanej vectigal. Z początkiem okresu poklasycznego wykształciły się dwa sposoby wydzierżawiania gruntów. Należące do fiskusa jako skarbu państwowego (fundi rei privatae) oddawane były w ius perpetuum, a stanowiące własność prywatną cesarza (fundi patrimoniales) przekazywane były w emfiteuzę, prawo pochodzenia greckiego. Pierwsze z tych uprawnień, jak sama nazwa wskazuje, miało charakter wieczysty, drugie — ograniczone było w czasie. Nieco później prawa te ustanawiane były również na gruntach prywatnych. W V w.n.e. ius perpetuum zlewa się z emfiteuzą, przyjmując jednolitą nazwę ius emphyteuticum. W okresie klasycznym zastanawiano się nad prawnym charakterem oddawania w trwałe władanie gruntu municypalnego, a mianowicie czy podstawą jego jest najem, czy też kupno-sprzedaż. Spór zakończył definitywnie cesarz Zenon w roku 480, stwierdzając, że umowa, na której podstawie oddaje się grunt w dzierżawę wieczystą, nie jest ani najmem, ani sprzedażą, lecz odrębnym od nich kontraktem, contractus emphyteuticarius. Ukształtowanie emfiteuzy jako samoistnego prawa rzeczowego stało się faktem dokonanym.

135

Emfiteuta, jako dzierżawca wieczysty, miał stanowisko prawne zbliżone do właściciela. Użytkował grunt, nabywał wszelkie pożytki na własność już w momencie separacji. Mógł w sposób nieograniczony ulepszać go (melioratio), a także zmieniać jego przeznaczenie. Miał prawo ustanowić na gruncie służebność na rzecz osoby trzeciej lub korzystać ze służebności, jeśli grunt jego był gruntem władnącym. Mógł też obciążać grunt zastawem, a nawet oddać go w dalszą dzierżawę wieczystą (subemphyteusis) W celu ochrony swego prawa korzystał emfiteuta z wszelkich powództw, przysługujących właścicielowi do ochrony prawa własności (skutecznych erga omnes), przyznawanych mu w postaci actiones utiles. Jak już wspominałem, emfiteuta, jako jeden z pięciu detentorów, korzystał z ochrony interdyktalnej (possessio ad interdicta) Prawo swoje mógł on przekazać osobom trzecim zarówno w drodze czynności inter vivos (np. sprzedaż), jak i mortis causa (testament). W braku testamentu, w przypadku śmierci, przechodziło ono na dziedziców ustawowych emfiteuty. Jakie wobec tego uprawnienia, po przekazaniu gruntu w dzierżawę wieczystą, pozostawały przy właścicielu? Przede wszystkim miał właściciel prawo do pobierania czynszu dzierżawnego (vectigal, canon). Zaleganie z jego zapłatą przez okres trzech lat dawało właścicielowi prawo do odwołania emfiteuzy. Takie samo prawo przysługiwało właścicielowi w wypadku deterioracji (pogarszania) gruntu albo niepłacenia danin publicznych przez emfiteutę. Wreszcie, jeśli ten ostatni zamierzał sprzedać swe prawo, winien o tym zawiadomić właściciela, podając cenę sprzedaży, ponieważ właścicielowi przysługiwało prawo pierwokupu (ius protimeseos). Gdyby z niego nie skorzystał, otrzymywał 2% od ceny kupna (laudemium). W doktrynie prawnej średniowiecza rzymska emfiteuza stała się podstawą ukształtowania koncepcji tzw. własności podzielonej: z jednej strony własności bezpośredniej, czyli zwierzchniej (dominium directum), z drugiej zaś ⎯ własności użytkowej (dominium utile), przysługującej emfiteucie, zwanym też utylistą. 2. Superficies. Było to prawo powierzchni, dziedziczne i zbywalne, polegające na możliwości pełnego korzystania z budynku wzniesionego ma cudzym gruncie. Superficies miało na celu ułatwienie, a tym samym rozwój budownictwa mieszkaniowego. W myśl znanej nam już zasady superficies solo cedit budynek wzniesiony na cudzym gruncie stawał się własnością właściciela gruntu. Ale już w okresie republiki osoby trzecie wznosiły budynki na gruntach publicznych, potem także i prywatnych za zgodą ich dysponentów. Z budynków tych miały one prawo korzystać uiszczając przeważnie jakąś opłatę (solarium), a pretor chronił ich prawo interdyktem de superficiebus, skutecznym erga omnes. Prawo justyniańskie uczyniło ostatni krok w kierunku ukształtowania superficies jako odrębnego prawa rzeczowego, przyznając superficjariuszowi actiones in rem, wzorowane na ochronie własności, podobnie jak to miało miejsce w odniesieniu do emfiteuty. Prawo powierzchni różniło się od emfiteuzy przedewszystkim tym, że właścicielowi nie przysługiwało prawo pierwokupu, a solarium nie należało do istotnych elementów superficies.

136

C. ZOBOWIĄZANA

a. Część ogólna § 59. Pojęcie zobowiązania Zobowiązaniem (obligatio) nazywamy stosunek prawny między dwiema stronami, z których jedna, zwana wierzycielem (creditor), ma prawo domagania się pewnego świadczenia od strony drugiej, ta zaś, zwana dłużnikiem (debitor), ma obowiązek świadczenie to spełnić. Zobowiązanie ma dwie strony. Oglądane z jednej strony ukazuje się nam jako prawo wierzyciela do domagania się od dłużnika określonego zachowania się. Ta strona zobowiązania to wierzytelność, creditum. Strona druga, to obowiązek dłużnika do spełnienia świadczenia, zwany długiem (debitum), niezależnie od tego, co jest przedmiotem tego długu (np. obowiązek czynienia czegoś, czy też świadczenie kwoty pieniężnej). Z zobowiązaniem spotkaliśmy się dotychczas kilkakrotnie, ale dwa momenty wymagają ponownego przypomnienia. Omawiając podziały skarg, przeciwstawiałem wyraźnie powództwa in rem powództwom in personam ( por. § 56 pkt 2). Te ostatnie służyły bowiem wyłącznie do ochrony zobowiązań. Łączyło się to z charakterem zobowiązań jako praw podmiotowych względnych, o czym już także wspominałem, przeciwstawiając je uprawnieniom o charakterze rzeczowym (bezwzględnym). Wierzyciel z mocy zobowiązania może domagać się spełnienia świadczenia nie od kogokolwiek, ale wyłącznie od dłużnika, a obowiązek tego drugiego niekoniecznie musi polegać na zachowaniu się negatywnym (jak przy prawie rzeczowym). Wręcz przeciwnie, dłużnik z mocy stosunku obligacyjnego bywa przeważnie zobowiązany do działania pozytywnego. Przedmiotem świadczenia, podobnie jak przedmiotem prawa rzeczowego, może być rzecz (np. najem rzeczy), ale wierzyciel może domagać się jej wydania nie od każdego, w czyim władaniu ona się znajduje (jak to ma miejsce w odniesieniu do podmiotu prawa rzeczowego), lecz wyłącznie od dłużnika (np. przy kontrakcie przechowania — od przechowawcy). Różnicę między prawem rzeczowym a obligacyjnym ujął świetnie Paulus w słynnej definicji zobowiązania: Obligationum substantia non is eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. [ Istota zobowiązania nie na tym polega, ażeby naszą uczynić jakąś rzecz albo służebność, ale na tym, ażeby kogoś innego zmusić do dania nam czegoś, albo do czynienia, albo świadczenia ] Niemniej celna jest też druga definicja zobowiązań, przekazana w Instytucjach justyniańskich: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. [Zobowiązanie jest węzlem prawnym, który zmusza nas do świadczenia czegoś zgodnie z prawami naszego państwa ]. Definicja ta w ostatnich latach stała się przedmiotem ostrej krytyki i licznych polemik. Przeprowadzając szczegółową egzegezę powyższego tekstu próbuje się w jego treści doszukać reminiscencji antycznych i pierwotnych zobowiązań. Wyrazy obligatio oraz 137

vinculum pojmuje się nie jako węzeł o charakterze abstrakcyjnym, lecz w sensie materialnym, jako „związanie” (od, słowa ligare — wiązać) niewypłacalnego dłużnika w więzieniu wierzyciela. Dłużnik miałby uwolnić się z niego, solvere, znowu w sensie dosłownym, a nie w znaczeniu abstrakcyjnym, w jakim dzisiaj pojmujemy zwolnienie z zobowiązania. Przeciwstawiając się takiemu spojrzeniu na istotę zobowiązań rzymskich, stwierdzić mogę dość stanowczo, że przekazane nam źródła nie dają dostatecznych podstaw do twierdzenia, jakoby Rzymianie zobowiązaniem nazywali fizyczne ujarzmienie dłużnika. Skrępowanie dłużnika w więzieniu wierzyciela, jak to widzieliśmy na przykładzie egzekucji osobistej, miało miejsce nie w chwili powstania zobowiązania jako węzła abstrakcyjnego, ale dopiero w momencie, w którym okazało się, że dłużnik w ogóle nie jest w stanie spełnić świadczenia. W przytoczonej definicji zwrot iuris vinculum rozumieć zatem należy dosłownie jako węzeł prawny, a ów sposób abstrakcyjnego ujmowania zobowiązania jest między innymi dowodem najwyższego kunsztu rzymskiej myśli prawniczej. Prawdopodobnie już w okresie republiki traktowali oni zobowiązanie jako res incorporalis, czyli rzecz niematerialną. W każdym zobowiązaniu występują dwa podmioty: wierzyciel i dłużnik. Wierzycielem zgodnie z prawem rzymskim mógł być obywatel rzymski mający czynną zdolność majątkową, a wraz z rozwojem stosunków z obcokrajowcami mógł nim być również cudzoziemiec. Nie mógł być wierzycielem niewolnik, cokolwiek bowiem on nabywał, z mocy samego prawa nabywał dla swego pana. Niewolnik mógł być natomiast dłużnikiem. Jak już wiemy, właściciel poprzez działanie swego niewolnika mógł się wzbogacić, nie mógł natomiast zubożeć. Niewolnik, podobnie zresztą jak inne osoby alieni iuris, miał bierną zdolność majątkową, czyli mógł być dłużnikiem. Dług jego tym jednak różnił się od długu osób wolnych alieni iuris, iż był on niezaskarżalny (por. § 62 ). Zobowiązanie opiera się na zasadzie równości stron w tym sensie, że nie daje ono żadnej władzy wierzycielowi nad dłużnikiem, jak to ma miejsce w odniesieniu do władzy ojca nad dziećmi czy patrona nad wyzwoleńcem. Ze społeczno-ekonomicznego punktu widzenia trudno również twierdzić generalnie, że stroną silniejszą częściej jest wierzyciel. Zależy to bowiem każdorazowo od typu danego zobowiązania. O ile twierdzenie takie może być prawidłowe w odniesieniu do pożyczki realnej, o tyle będzie ono fałszywe w odniesieniu do kredytu otwieranego w drodze stypulacji. Ekonomicznie silniejszy będzie wierzyciel główny w kontrakcie użyczenia, ale już słabszy będzie w kontrakcie depozytu. W kontraktach dwustronnie zobowiązujących zupełnych twierdzenie takie jest całkowicie bezprzedmiotowe, bowiem obie strony występują tu jednocześnie w roli dłużnika i wierzyciela. W każdym społeczeństwie rozwiniętym pod względem ekonomicznym znaczenie zobowiązań jest ogromne. W Rzymie były one wytworem rozwijających się stosunków społeczno-ekonomicznych, z drugiej zaś strony stosunki te regulowały. Dzięki zobowiązaniom rozwijała się wszechstronnie produkcja w wyniku terminowych dostaw odpowiedniej jakości materiałów; zobowiązania regulowały zbywanie i nabywanie gotowych produktów, ułatwiały organizację pracy i wielorakich usług, zapewniały udzielanie wszelkiego rodzaju kredytu, chroniły własność i posiadanie przed ich naruszeniem lub zniszczeniem. Zamykając ten niepełny katalog funkcji zobowiązań, stwierdzić można, iż w społeczności zorganizowanej, bez zobowiązań właściwe współżycie między ludźmi byłoby absolutnie niemożliwe.

138

§ 60. Źródła zobowiązań Spróbujmy wyobrazić sobie prymitywną rodzinę pasterską, która w górach Albańskich, na południe od Rzymu, trudniąc się wypasem owiec i bydła, była w czasach bardzo odległych w pełni samowystarczalna. Jako taka, nie wchodziła ona w żadne stosunki cywilnoprawne z obcymi. Kiedy jednak w rodzinie tej produkcja przerastała potrzeby własne, zaszła konieczność wymiany wyprodukowanej nadwyżki na artykuły produkowane przez kogoś innego. Wymiana ta prowadziła do zawiązania się stosunku społecznego, który w okresie późniejszym przybrał charakter również stosunku prawnego. Ci prymitywni obywatele mogli też wyrządzać sobie wzajemnie szkody czynami niedozwolonymi. Zanim państwo przejęło w tych sprawach jurysdykcję, na doznaną krzywdę reagował sam pokrzywdzony bądź jego rodzina, stosując odwet. Jest to tzw. okres zemsty prywatnej. Prawo do wywarcia zemsty prywatnej uchodziło za naturalne prawo we wszystkich społeczeństwach antycznych. Prawa tego jednak w żadnym razie nie można określać jako zobowiązanie. Zawiązywało się ono dopiero wtedy, gdy poszkodowany, w zamian za rezygnację z prawa odwetu, otrzymywał od sprawcy przyrzeczenie spełnienia na jego rzecz jakiegoś świadczenia. Sankcją w wypadku niedotrzymania jego obietnicy była realizacja prawa zemsty ze strony pokrzywdzonego. Jest to tzw. okres kompozycji dobrowolnej. Jeszcze w ustawie XII tablic czytamy: si membrum rupsit ni cum eo pacit, talio esto. [ Jeśli ktoś pozbawił drugiego części ciała i nie zawarł z nim ugody, niech zostanie na nim wykonane prawo talionu ]. A więc z prawa talionu rezygnował poszkodowany tylko wtedy, gdy zainteresowane strony zawarły dobrowolnie ugodę (ni cum eo pacit). Zobowiązanie zatem powstało tu nie z przestępstwa, lecz z umowy. Z biegiem czasu ingerencja państwa poszła nieco dalej. W ramach ograniczeń zemsty prywatnej zmuszało ono zainteresowane strony do zawarcia ugody, w której określono wysokość rekompensaty za poniesioną przez poszkodowanego szkodę. Jest to tzw. faza układu legalnego. Tu również zobowiązanie zawiązywało się z mocy umowy między stronami. Dopiero wówczas, gdy państwo okazało się tak silnie, iż władne było zastąpić dobrowolny układ stron postanowieniem prawa o wysokości odszkodowania za poszczególne przestępstwa, stwierdzić możemy, że samo przestępstwo stało się źródłem zobowiązania, jest to tzw. faza ścigania przestępstwa przez państwo. W tej to fazie węzeł prawny zawiązywał się z mocy samego prawa, i to w momencie jego popełnienia. W wyłuszczonej przeze mnie dotąd koncepcji rzymskiej obligatio zlewają się w jedną całość dwa elementy składowe: dług i odpowiedzialność. Od niepamiętnych dla prawa rzymskiego czasów dłużnik z tytułu stosunku obligacyjnego był wobec wierzyciela zarazem odpowiedzialny. Z przebiegu egzekucji dowiedzieliśmy się również, iż pierwotnie za niewykonanie zobowiązania odpowiadał on własną osobą, a później własnym majątkiem. Ponieważ jednak prawo rzymskie przewidywało sytuacje (a istnieją one i w prawie współczesnym), w których dług niekoniecznie wiązał się z odpowiedzialnością (np. w zobowiązaniach naturalnych — por. § 62), albo też odpowiedzialność istniała bez długu (np. odpowiedzialność nabywcy rzeczy obciążonej hipoteką), stąd w ubiegłym wieku ukuto teorię (A. Brinz), która odbiła się silnym echem w nauce pod hasłem Schuld (dług) i Haftung (odpowiedzialność). W myśl tej teorii „w dawnym prawie rzymskim nie mieści się w pojęciu wierzytelności pojęcie odpowiedzialności” (R. Taubenschlag). Podstawę odpowiedzialności stanowić miało nie samo zobowiązanie, ale czynność odrębna. W oparciu o nią za zobowiązanie 139

zaciągnięte przez dłużnika pierwotnie odpowiadać miał nie on sam osobiście, lecz dostarczeni przezeń poręczyciele. Dopiero kiedy w epoce późniejszej prawo zezwolić miało samemu dłużnikowi na osobiste występowanie w charakterze poręczyciela za własny dług, powstać miało zobowiązanie we współczesnym jego modelu. Teoria o ,,Schuld” i „Haftung” powstała w wyniku analizy najdawniejszych zobowiązań nierzymskich, przy apriorycznym założeniu, iż droga rozwojowa poszczególnych instytucji musi koniecznie być wspólna wszystkim społeczeństwom pierwotnym. Podejmując próbę przeniesienia jej na grunt rzymski usiłowano znaleźć najstarsze rozwiązania prawne, które miałyby być śladem takiej właśnie ewolucji historycznej. Niestety, przekazane nam źródła bynajmniej nie wskazują na to, by Rzymianie kiedykolwiek odseparowywali odpowiedzialność dłużnika od zaciągniętego przezeń długu. Od czasów najdawniejszych zarówno poręczenie, jak i zastaw traktowali jako prawa akcesoryjne, a więc takie, których byt integralnie związany jest z istnieniem odpowiedzialności dłużnika głównego. Z tych zatem względów tzw. teorię o „Schuld” i „Haftung” uznać musimy w przypadku prawa rzymskiego za nie znajdującą potwierdzenia w realiach historycznych naszej dyscypliny naukowej. Teorii tej na gruncie rzymskim przeczy zwłaszcza osobisty charakter tamtejszego węzła obligacyjnego. Oderwanie się wierzytelności od osoby wierzyciela przekraczało możliwości rzymskiej wyobraźni jeszcze w okresie wczesnego prawa klasycznego, a długu od osoby dłużnika nie oderwało prawo rzymskie nawet w kodyfikacji justyniańskiej (szerzej na ten temat, zob. § 65). Do najstarszych zobowiązań powstałych w prawie rzymskim z czynów dozwolonych należała sponsio jako archaiczna postać stypulacji, oraz nexum, jako formalna pożyczka z dawnego ius civile. Rozwój sił wytwórczych i pojawienie się związanych z tym nowych sytuacji społeczno-ekonomicznych zrodziły też potrzebę nowych regulacji prawnych. Zdobycze terytorialne sprzyjają intensyfikacji produkcji i wymiany handlowej między samymi obywatelami rzymskimi, albo też między obywatelami a cudzoziemcami. Zasada personalności stała jednak na przeszkodzie stosowaniu norm prawa rzymskiego w stosunkach z obcokrajowcami. Obligatio w technicznym znaczeniu tego wyrazu powstać mogła wyłącznie ze zdarzeń uznanych przez rzymskie ius civile, do którego peregryni dostępu nie mieli. Rozwiązaniu tej trudności przychodzi w sukurs pretor, otaczając ochroną procesową roszczenia powstałe tak z czynności dozwolonych, jak i niedozwolonych, którym prawo cywilne takiej ochrony odmawiało. W ten sposób na gruncie prawa obligacyjnego wykształcił się w sferze ochrony procesowej dualizm, jaki mogliśmy obserwować na gruncie ochrony własności rzymskiej (własność kwirytarna i tzw. własność bonitarna), a także spadkobrania ( hereditas i bonorum possessio — zob. § 82). Tylko węzeł obligacyjny, któremu poddany był dłużnik na podstawie ius civile, określają źródła jako „obligatione teneri”. Odpowiedzialność dłużnika unormowaną przez prawo pretorskie określają żródła wyłącznie jako „actione teneri”. Świadczenie tego pierwszego dochodzone było za pomocą actio civilis (in ius concepta), tego drugiego natomiast — za pomocą skargi, która przybierała postać albo actio in factum concepta, albo actio utilis. I tak np. kontrakty konsensualne lub pożyczka rodzą obligatio, natomiast użyczenie i przechowanie, w fazie początkowej, stanowią podstawę tylko do actione teneri. Dopiero z biegiem czasu także i one zostają nobilitowane przez ius civile i wchodzą w krąg zdarzeń, które rodziły obligatio (zob. na ten temat dalej, na s.167 i n.). Podobną drogę rozwojową przeszły również niektóre zobowiązania deliktowe. Tylko tzw. przestępstwa prawa cywilnego rodziły obligatio, a sprawcy tzw. przestępstw prawa pretorskiego odpowiadali dlatego, że przysługiwała przeciw nim 140

actio (actione teneri). Ten teoretyczny, ale mający również znaczenie praktyczne dualizm, wywodzący się również z tradycji prawa rzymskiego, stracił na znaczeniu w procesie kognicyjnym. Dlatego też w kompilacji justyniańskiej, w której występowały wyraźne tendencje unifikacyjne, tak jak zniknęła różnica między własnością kwirytarną i bonitarną, tak samo zatarła się dystynkcja między obligatione i actione teneri. Źródłem obligatio staje się tam także zdarzenie chronione w procesie formułkowym wyłącznie skargą pretorską. Pierwotnie wyodrębniali Rzymianie dwa podstawowe źródła zobowiązań: kontrakty i delikty. Kontraktami nazywali oni umowy, które ze względu na ich podstawę (causa) były zaskarżalne. Deliktami natomiast były przestępstwa rodzące odpowiedzialność majątkową sprawcy z mocy norm prawa prywatnego. Inne przestępstwa, tzw. crimina publica, powodowały odpowiedzialność karną i dlatego są przedmiotem zainteresowania nie prawa prywatnego, lecz publicznego, jakim jest prawo karne. Podział źródeł zobowiązań na kontrakty i delikty nie wyczerpywał wszystkich zdarzeń rodzących zobowiązania. Ktoś np. z własnej inicjatywy zajął się prowadzeniem cudzych spraw i poniósł z tego tytułu wydatki. Jego roszczenie o ich zwrot nie będzie oparte ani na kontrakcie, ani na delikcie. To samo dotyczy odpowiedzialności właściciela mieszkania za to, że ktoś ze szkodliwym skutkiem wyrzucił coś przez okno z tego mieszkania. Dla takich stanów, których nie można było zaliczyć ani do kontraktów, ani do deliktów, Gaius stworzył trzecią kategorię źródeł zobowiązań i nazwał je obligationes ex variis causarum figuris. W prawie justyniańskim kategorię tę rozbito na dwie dalsze. Do jednej zaliczono stany faktyczne zbliżone do kontraktów, które jednak kontraktami nie były i dlatego określano je jako obligationes quasi ex contractu (zobowiązania jak gdyby z kontraktu). Drugą tworzyły stany faktyczne zbliżone do deliktów, które jednak deliktami nie były. Stąd określano je jako obligationes quasi ex delicto (zobowiązania jak gdyby z deliktów). Tak więc w prawie justyniańskim występował już słynny czwórpodział zobowiązań ze względu na źródła ich powstania, na obligationes: 1) ex contractu, czyli z umów zaskarżalnych według prawa prywatnego, 2) quasi ex contractu, czyli ze zdarzeń podobnych do kontraktów, 3) ex delicto, czyli z przestępstw prawa prywatnego, 4) quasi ex delicto, czyli ze zdarzeń podobnych do deliktów. Kontrakty dzieliły się w prawie rzymskim na cztery rodzaje, w zależności od tego, co stanowiło podstawę ich zaskarżalności (causa civilis). Ta z kolei zależała od sposobu, w jaki kontrakt został zawarty. Stosownie do tego zobowiązanie powstawało: re, verbis, litteris, consensu. Odpowiadał temu podział kontraktów na realne, werbalne, literalne i konsensualne. Kontrakty realne dochodziły do skutku w wyniku porozumienia między stronami, któremu towarzyszyć musiało wręczenie rzeczy (res). Do kontraktów realnych należały: pożyczka (mutuum), użyczenie (commodatum), przechowanie (depositum), kontrakt zastawu ręcznego (pignus) oraz umowa powiernicza (fiducia). Kontrakt werbalny zawiązywał się przez porozumienie między stronami, wyrażone przy użyciu ściśle określonych słów (verba). Do kontraktów werbalnych należały: stypulacja (stipulatio), przyrzeczenie posagu (dotis dictio) oraz iusiurandum liberti. Kontraktem literalnym było porozumienie między stronami, ugruntowane za pomocą (litterae). Do kontraktów literalnych należały: expensilatio oraz chirographa i syngraphae. Kontrakty konsensualne to takie, które zawierano przez samo porozumienie 141

stron (consensus) wyrażone w jakiejkolwiek formie. Do kontraktów konsensualnych należały: kupno-sprzedaż (emptio-venditio), najem (locatio-conductio), zlecenie (mandatum) oraz spółka (societas). Zobowiązanie rodziły tylko te umowy, z których zawarciem porządek prawny łączył taki skutek. Jeśli Rzymianie chcieli nietypowej umowie nadać moc prawną, musieli ją przyoblec w formę stypulacji. Ale z biegiem czasu, szczególnie w okresie poklasycznym, okazało się, że rzymski system kontraktów ma pewne luki. Wychodząc naprzeciw potrzebom życia codziennego zaczęto rozwijać system kontraktowy przez stopniowe uznawanie zaskarżalności nowych umów, których nie można było podciągnąć pod żaden ze znanych Typów. Chodzi tu o tzw. kontrakty nienazwane (contractus innominati), które w tak istotny sposób uzupełniały rzymski system zobowiązań umownych. Typowe kontrakty nienazwane to: kontrakt estymatoryjny (aestimatum), zamiana (permutatio), ugoda (transactio) oraz prekarium (precarium). Wszystkie inne umowy, które nie były kontraktami, prawo rzymskie określało jako pacta. Cechą charakterystyczną takich umów była ich niezaskarżalność. Z biegiem czasu jednak i ta zasada ustąpić musiała pod naporem potrzeb obrotu gospodarczego. Niektóre pacta stały się zaskarżalne albo na podstawie kontraktu, do którego zostały dołączone, albo na podstawie prawa pretorskiego, albo wreszcie na podstawie konstytucji cesarskich. Z uwagi na źrodło zaskarżalności, w średniowieczu wszystkie te pacta podzielono na trzy grupy, określając je jako: pacta adiecta, pacta praetoria i pacta legitima. Mimo ogromnego podobieństwa paktów do kontraktów konsensualnych, nawet w prawie justyniańskim stanowiły one odrębne źródła zobowiązań. Zobowiązania, które Rzymianie zaliczali do quasi-kontraktów powstawały z prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia (negotiorum gestio), bezpodstawnego wzbogacenia (conbictio), przypadkowej wspólności majątkowej (communio incibens), opieki (tutela) oraz zapisu testamentowego (legatum per damnationem). Tak jak nieznana była Rzymianom zasada, iż każda umowa rodzi zobowiązanie, tak nieznana była im również współczesna zasada odpowiedzialności deliktowej, w myśl której każde wyrządzenie drugiemu szkody zobowiązuje sprawcę do wynagrodzenia jej. Nie możemy więc mówić w sensie abstrakcyjnym o czynie niedozwolonym jako podstawie odpowiedzialności w prawie rzymskim, ale o konkretnych deliktach, które taką odpowiedzialność rodziły. Liczba deliktów ściganych w drodze procesu cywilnego była również zamknięta. Część z nich dochodzona była na podstawie prawa cywilnego, część na podstawie prawa pretorskiego. Z mocy prawa cywilnego ścigane były: kradzież (furtum), rabunek (rapina), bezprawne uszkodzenie cudzej rzeczy (damnunum iniuria datum) i zniewaga (iniuria). Z mocy prawa pretorskiego ścigane były: podstęp (dolus), groźba (metus), działanie na szkodę wierzycieli (fraus creditorum) oraz gorszenie cudzego niewolnika (servi corruptio). Do quasi-deliktów należały: odpowiedzialność sędziego (iudex qui litem suam fecit), wylanie lub wyrzucenie czegoś z budynku (effusum vel deiectum), zagrożenie bezpieczeństwa ruchu na ulicach (positum aut suspensum), odpowiedzialność właścicieli statków, gospód i stajen za szkody wyrządzone przez personel tam zatrudniony. Tak w najogólniejszych zarysach przedstawiał się system rzymskich zobowiązań. Ze względu na epokę, w jakiej on się kształtował, trudno nam oprzeć się wyrazom uznania dla podstawowych jego zasad. Nie był on również pozbawiony pewnych mankamentów. W jego ramach nie mieściły się zobowiązania powstałe z przyrzeczenia jednostronnego, mimo że w prawie rzymskim w dwóch przypadkach uznawano skuteczność takich przyrzeczeń. Były to jednostronne obietnice dokonania 142

pewnych przysporzeń majątkowych albo na rzecz bóstwa, zwane votum, albo na rzecz gminy, zwane pollicitatio. W tym ostatnim przypadku przedmiotem obietnicy mogło być również finansowanie jakiejś inwestycji, np. o charakterze komunalnym. Niektórzy autorzy obie te instytucje zaliczają do zobowiązań powstałych quasi ex contractu. Z uwagi na znikome znaczenie obydwu instytucji, pozostaną one poza sferą naszego zainteresowania. Zobowiązaniami, które odegrały szczególną rolę w historii prawa, zajmiemy się obszerniej w części poświęconej poszczególnym źródłom zobowiązania (§ 68-77).

§ 61. Przedmiot zobowiązania Treścią każdego zobowiązania jest jakieś świadczenie w przyszłości, a jego przedmiot, jak to poznaliśmy z definicji zobowiązań Paulusa, określali Rzymianie jako dare, facere i praestare. Obowiązek dłużnika (np. pożyczkobiorcy, kupującego) polegał na dare, jeśli był on zobowiązany do przeniesienia na własność wierzyciela jakiejś rzeczy. Dłużnik był zobowiązany do facere, jeśli miał coś uczynić dla wierzyciela (np. uszyć ubranie, przekazać w posiadanie sprzedaną rzecz). Pod to pojęcie podpadał również obowiązek nieczynienia (non facere). Termin praestare jest wieloznaczny. Najczęściej oznaczał on obowiązek dłużnika do uiszczenia odszkodowania w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (np. praestare dolum, evictionem ⎯ odpowiadać z tytułu podstępu, ewikcji). Świadczenie mogło być przedmiotem zobowiązania tylko wówczas, jeżeli odpowiadało następującym wymogom: 1) Było fizycznie i prawnie możliwe do spełnienia. Obiektywna niemożliwość spełnienia świadczenia wykluczała powstanie zobowiązania (impossibilium nulla obligatio). Nie można było np. zobowiązać się do przeniesienia własności rzeczy wyjętej z obrotu gospodarczego, 2) Było dozwolone z punktu widzenia zasad prawa i moralności (np. nie można było zobowiązać się do spoliczkowania kogoś), 3) Było dostatecznie określone w tym sensie, że dłużnik powinien wiedzieć, do czego jest zobowiązany, a wierzyciel ⎯ do czego jest uprawniony, a w przypadku ewentualnego sporu, sędzia musiał mieć możliwość stwierdzenia, o co spór się toczy, 4) Musiało mieć dla wierzyciela wartość ekonomiczną (nie powstawało np. zobowiązanie z przyrzeczenia wzięcia udziału w grze w kości). Jak pamiętamy ( por. § 32 pkt 4) wyrok zasądzający w procesie formułkowym opiewać mógł tylko na kwotę pieniężną. Nie oznacza to bynajmniej, iż każde świadczenie w stosunku obligacyjnym sprowadzało się do wspólnego mianownika, jakim jest kwota pieniężna. Rzymianie określają treść każdego zobowiązania nie słowem „pecunia”, lecz terminami: dare, facere, praestare. I jedno z tych trzech postaci świadczenia winien dłużnik spełnić z mocy istniejącego między nim a wierzycielem stosunku obligacyjnego. Dopiero wtedy, gdy tego nie uczynił, jego obowiązek ulegał modyfikacji i to w momencie litis contestatio. Jak nas informuje Gaius, powołujący się na autorytet „veteres”, zobowiązanie dłużnika sprzed litis contestatio opiewające na dare facere oportere (obowiązek świadczenia) zamienia się na condemnari oportere (obowiązek poddania się zasądzeniu), a po wyroku zasądzającym przekształca się na iudicatum facere oportere (obowiązek wykonania wyroku). Tak więc świadczenie przez dłużnika pewnej kwoty pieniężnej na rzecz wierzyciela z mocy wyroku sądowego jest sankcją za niewykonanie ciążącej na 143

dłużniku obligatio, nie zaś świadczeniem wynikającym z tejże obligatio. Sytuacja pod tym względem zmienia się ( por. § 35 pkt 5) w procesie kognicyjnym, w którym wyrok mógł opiewać nie tylko na kwotę pieniężną, lecz także na wydanie przedmiotu sporu, a także zobowiązywać dłużnika do czynienia lub nieczynienia czegoś. Przy oznaczeniu przedmiotu świadczenia in specie (zobowiązanie specyficzne) przypadkowe zaginięcie takiego przedmiotu powodowało uwolnienie dłużnika od zobowiązania. Skutek ten nie następował, gdy przedmiot świadczenia określony był in genere (zobowiązanie gatunkowe), w myśl zasady genus perire non censetur (uważa się, że gatunek nie może zaginąć). Jeżeli w jednym stosunku obligacyjnym dłużnik zobowiązany był alternatywnie do kilku świadczeń, a spełnienie jednego z nich uwalniało dłużnika od zobowiązania, powstawało zobowiązanie zwane przemiennym (obligatio alternativa). Wybór przedmiotu świadczenia, jeżeli strony nie umówiły się inaczej, należał do dłużnika. Przypadkowe zniszczenie jednego z tych kilku przedmiotów nie powodowało jeszcze umorzenia zobowiązania, dłużnik bowiem zobowiązany był świadczyć jeden z pozostałych przedmiotów. Od zobowiązania przemiennego (alternatywnego) odróżnić należy upoważnienie przemienne (facultas alternativa). Występowało ono w wypadku, gdy dłużnik zobowiązany był do spełnienia określonego świadczenia na rzecz wierzyciela, ale mógł uwolnić się od zobowiązania również przez świadczenie czegoś innego (np. niewolnik należący do Titusa zabił konia należącego do Markusa. Obowiązek wynagrodzenia szkody ciążył tu na Titusie — odpowiedzialność noksalna. Zamiast uiścić odszkodowanie, Titus mógł uwolnić się od zobowiązania oddając Markusowi niewolnika — noxae deditio). Zobowiązanie jest podzielne, jeżeli świadczenie może być spełnione w częściach, w różnym czasie i bez wpływu na jego istotę lub wartość. W przeciwnym razie jest ono niepodzielne. Podzielne będzie np. każde zobowiązanie opiewające na kwotę pieniężną (nomina semper sum divisa), niepodzielne ⎯ np. zobowiązanie sprzedawcy do dostarczenia konia.

§ 62. Podział zobowiązań 1. Zobowiązania cywilne i naturalne. Ze względu na sankcję, zobowiązania dzielimy na cywilne i naturalne W przypadku niewykonania zobowiązania przez dłużnika wierzyciel ma na ogół możliwość szukania ochrony swego prawa podmiotowego, wnosząc powództwo do sądu. Zobowiązania są zatem w zasadzie zaskarżalne. Powiedziałem „w zasadzie”, bowiem już w prawie rzymskim okresu klasycznego zaczęto wyodrębniać pewną grupę zobowiązań niezaskarżalnych, określając je mianem naturalnych (obligationes naturales). Wówczas to przeciwstawiano zobowiązania naturalne zobowiązaniom zaskarżalnym, określając te ostatnie jako cywilne (obligationes civiles). Zobowiązaniami naturalnymi były takie, które zaciągnięte zostały przez: a) niewolników, b) ojca wobec osób podległych jego władzy i odwrotnie, a także pomiędzy osobami podległymi tej samej patria potestas, c) pupila i niewiastę zawierających kontrakty bez zgody opiekuna. Znaczenie prawne takich niezaskarżalnych zobowiązań polegało przede wszystkim na tym, że dłużnikowi, który dobrowolnie zaspokoił pretensje wierzyciela, nie przysługiwało powództwo o zwrot świadczenia jako nienależnego (condictio). Wierzyciel miał prawo zatrzymać to świadczenie (soluti retentio), czego nie mógł 144

uczynić, gdyby dłużnik spełnił świadczenie, które wierzycielowi się nie należało (np. zapłacił nie istniejący dług — zob. §74 pkt 2). Ponadto zobowiązanie naturalne mogło być zabezpieczone zastawem lub poręką, a nawet nadawało się do potrącenia. Zobowiązania jednostronne i dwustronne. Ze względu na naturę stosunku obligacyjnego zobowiązanie może być albo jednostronne, albo dwustronne. Temu rozróżnieniu odpowiada podział kontraktów na jednostronnie i dwustronnie zobowiązujące. Jednostronne było zobowiązanie, w którym jedna strona była wyłącznie zobowiązana, a druga — wyłącznie uprawniona (np. pożyczka, stypulacja, delikt). Dwustronne zobowiązanie mogło być albo zupełne (bilateralis aequalis), albo niezupełne (bilateralis inaequalis). Zobowiązanie dwustronne zupełne to takie, w którym już w momencie powstania zobowiązania obie strony występowały w podwójnej roli, dłużnika i wierzyciela, istniały tu bowiem dwa węzły obligacyjne, a wynikające z nich świadczenia były ekwiwalentne (np. kontrakt kupna-sprzedaży, gdzie kupujący był dłużnikiem z tytułu ceny i wierzycielem z tytułu towaru, a sprzedawca ⎯ dłużnikiem z tytułu towaru i wierzycielem z tytułu ceny). Zobowiązanie dwustronne niezupełne charakteryzowało się tym, że w momencie jego powstania istniał tylko jeden węzeł obligacyjny, ale sam stosunek był tak ukształtowany, że w pewnych okolicznościach mogło powstać drugie zobowiązanie, w którym role stron odwracały się: dłużnik stawał się wierzycielem, a wierzyciel dłużnikiem. Zobowiązanie takie było dwustronnie zobowiązujące niezupełne już w momencie jego powstania, niezależnie od tego, czy owe okoliczności dodatkowe rzeczywiście wystąpiły (np. kontrakt przechowania, w którym depozytariusz był dłużnikiem, a deponent wierzycielem, jeżeli jednak przechowawca poniósł straty w związku z przechowywaniem, wierzyciel był zobowiązany do ich pokrycia, stając się dłużnikiem co do tego świadczenia). 3 Zobowiązania stricti iuris i bonae fidei. Ze względu na zakres ochrony procesowej zobowiązania dzieliły się na stricti iuris i bonae fidei. Te pierwsze to zobowiązania ścisłego prawa wywodzące się z dawnego ius civile. Wiązały one strony dokładnie według treści stosunku prawnego. Z zobowiązań bonae fidei powstawał natomiast obowiązek świadczenia tego, czego oczekiwać można było od uczciwego kontrahenta (quidquid dare facere oportere ex fide bona). Sędzia rozstrzygając taki spór oceniał, czy zachowanie obu stron zgodne było z zasadami dobrej wiary. Przy umowach zaskarżalnych zobowiązania stricti iuris powstawały z kontraktów jednostronnie zobowiązujących, czyli z kontraktów werbalnych, literalnych oraz z pożyczki jako kontraktu realnego. Zobowiązania z pozostałych kontraktów oceniane były według zasad dobrej wiary. Do tej grupy należały wszystkie kontrakty dwustronnie zobowiązujące, a więc konsensualne oraz realne (z wyjątkiem pożyczki).

§ 63. Wielość podmiotów zobowiązania W każdym zobowiązaniu musi wystąpić co najmniej jeden dłużnik i jeden wierzyciel. Jeżeli jednak po którejkolwiek ze stron stosunku obligacyjnego wystąpi więcej osób, stosunek ten może przybrać różne kształty. Przy zobowiązaniu podzielnym powstanie z reguły tyle stosunków obligacyjnych, ile osób występuje po stronie dłużników lub wierzycieli. Np. A i B zobowiązani są świadczyć 100 (sesterców) na rzecz C. Oznacza to, że istnieją tu dwa zobowiązania, w których każde opiewa na 50 (obligatio plurium pro parte rata). Odmiennie przedstawia się sytuacja przy tzw. zobowiązaniach 145

kumulatywnych. W tym przypadku każdy z kilku wierzycieli może domagać się od dłużnika całego świadczenia, albo każdy z kilku dłużników zobowiązany jest do spełnienia całego świadczenia. Spełnienie jednak takiego świadczenia przez jednego z kilku dłużników nie uwalnia pozostałych od zobowiązania. Tak samo przyjęcie świadczenia przez jednego z kilku wierzycieli nie uwalnia dłużnika wobec pozostałych wierzycieli. Taki charakter miało w prawie rzymskim zobowiązanie do zapłaty kary z tytułu wspólnie popełnionego przestępstwa (np. A i B skradli C 100, każdy z nich, jeśli było to furtum nec manifestum — por. § 76 pkt 1 — był zobowiązany tytułem kary zapłacić okradzionemu C 200). Zjawiskiem pośrednim między zobowiązaniem podzielnym a kumulatywnym było zobowiązanie solidarne. Mogło ono mieć miejsce zarówno po stronie dłużników (solidarność bierna), jak i po stronie wierzycieli (solidarność czynna). Zobowiązanie solidarne bierne występowało wówczas, gdy każdy z kilku dłużników zobowiązany był spełnić na rzecz wierzyciela całe świadczenie, jednakże spełnienie tego świadczenia przez któregokolwiek z dłużników powodowało umorzenie stosunku obligacyjnego (np. A i B zobowiązani są świadczyć 100 na rzecz C, jeżeli A świadczy 100, B staje się wolny od zobowiązania) Zobowiązanie solidarne czynne występowało wówczas, gdy każdy z kilku wierzycieli miał prawo domagania się od dłużnika spełnienia całego świadczenia, a dłużnik uwalniał się od zobowiązania, gdy spełnił świadczenie na rzecz jednego z wierzycieli. W prawie rzymskim solidarność powstawała ze stypulacji397, w której kilku dłużników przyrzekało jednemu wierzycielowi spełnić to samo świadczenie (np. C zapytywał A, czy zobowiązuje się świadczyć 100, a następnie zapytywał B, czy również on zobowiązuje się świadczyć mu te same 100). Ponadto powstawała ona ze wspólnego zapisu testamentowego, albo też z mocy ustawy. Po zaspokojeniu wierzyciela przez jednego z dłużników solidarnych, albo po przyjęciu świadczenia przez jednego z kilku wierzycieli solidarnych wyłaniał się problem tzw. regresu, czyli roszczenia zwrotnego. Powstaje pytanie, czy dłużnik solidarny, który zaspokoił wierzyciela, może na podstawie solidarności domagać się od pozostałych współdłużników zwrotu części świadczenia, albo czy tego samego domagać się mogą współwierzyciele solidarni od tego, kto przyjął od dłużnika całe świadczenie. Otóż nie, albowiem prawo regresu nie wynikało z samego faktu istnienia zobowiązania solidarnego, lecz jego podstawę stanowić mógł jedynie stosunek wewnętrzny, jaki łączył dłużników lub wierzycieli solidarnych (np. w podanym wyżej przykładzie, jeżeli A zapłaci C 100, będzie mógł domagać się od B zwrotu ⎯ regres — tylko tej części, jaka przypadała na niego z rozliczenia wewnętrznego między A i B. A będzie mógł domagać się całych 100 od B, jeżeli ten pożyczył od C całe 100 dla siebie, a A wystąpił tylko jako współdłużnik solidarny na zapłacenie B. Regres w tym ostatnim przypadku A będzie realizować za pomocą skargi z tytułu zlecenia — actio mandati contraria).

§ 64. Skutki niewykonania zobowiązania Rozstrzygając poszczególne problemy związane z odpowiedzialnością dłużnika za niewykonanie albo nienależyte wykonanie zobowiązania odwoływali się juryści rzymscy do zasad abstrakcyjnych. Zgodnie z tendencją tak charakterystyczną w ich działalności, także w tym wypadku owych abstrakcyjnych zasad nie ujęli w określone schematy, którym nadano by walor normy ogólnie obowiązującej. Czerpiąc z ich bogatej spuścizny literackiej jesteśmy oczywiście w stanie sprecyzować, jakimi w tym względzie 146

przesłankami kierowała się jurysprudencja rzymska w procesie subsumcji zdarzenia pod obowiązującą normę prawną. Te właśnie przesłanki stały się podstawą do uregulowań we współczesnych kodeksach prawa cywilnego odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Jeżeli dłużnik nie wykonał zobowiązania, ponosił z reguły z tego tytułu odpowiedzialność wobec wierzyciela, który na drodze sądowej mógł domagać się świadczenia, a w braku takiej możliwości — pokrycia powstałej stąd szkody (o szkodzie mowa była w § 43). Ale zasada ta znała liczne wyjątki i dlatego w toku badania przyczyn niewykonania zobowiązania, w pierwszej kolejności należało ustalić, czy zachowanie się dłużnika powodowane było zdarzeniami odeń niezależnymi, czyli obiektywnymi, czy też zależnymi, a zatem subiektywnymi. W tym pierwszym przypadku dłużnik z zasady wolny był od odpowiedzialności wobec wierzyciela. Wolny od odpowiedzialności był zatem dłużnik, którego możliwość świadczenia unicestwiona została działaniem siły wyższej (vis maior). Było to zdarzenie, któremu dłużnik nie był w stanie się przeciwstawić (cui resisti non potest), jak np. trzęsienie ziemi, powódź, huragan. Nie odpowiadał też dłużnik, jeśli niemożliwość świadczenia z jego strony spowodowana została przez przypadek zwykły (casus fortuitus). Zdarzenie to tym się różniło od siły wyższej, iż przy maksymalnej staranności dłużnik, przynajmniej teoretycznie, był w stanie skutkom zdarzenia zapobiec. Dlatego też w wyjątkowych przypadkach można tu było dłużnika pociągnąć do odpowiedzialności. Dotyczyło to wszystkich tych zobowiązań, w których dłużnik albo z mocy umowy, albo z mocy samego prawa (w ramach naturalia negotii) zobowiązany był do strzeżenia (custodia) rzeczy cudzej. Taki obowiązek ciążył np. na właścicielach gospód, stajen, statków, magazynów, komodatariuszach, na dłużnikach w zwłoce — w odniesieniu do przedmiotu stanowiącego własność wierzyciela. Zniszczenie lub zaginięcie takiego przedmiotu nie przynosiło szkody właścicielowi w myśl zasady casus nocet domino (przypadek szkodzi właścicielowi) ⎯ lecz dłużnikowi. Jego odpowiedzialność opierała się więc na przesłankach nie natury podmiotowej, a więc nie na winie, lecz przedmiotowej, czyli na ryzyku. Dla odpowiedzialności dłużnika istotne znaczenie miało też i to, czy przedmiot świadczenia należał do kategorii rzeczy zamiennych, a więc określonych in genere (res fungibiles), czy niezamiennych, czyli określonych in specie. Zniszczenie rzeczy, nawet wskutek działania siły wyższej, w tym pierwszym przypadku nie zwalniało dłużnika od obowiązku świadczenia, a to w myśl zasady genus numquam perit (gatunek nigdy nie ginie). W tym drugim natomiast zobowiązanie mogło wygasnąć, jeśli zniszczenie rzeczy było przez dłużnika niezawinione. Dłużnik ponosił pełną odpowiedzialność wobec wierzyciela, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było przez dłużnika zawinione (o winie mowa była w § 43). Ale i ta zasada znała wyjątki. Odpowiadał dłużnik zawsze, ilekroć dopuścił się dolus. Norma ta należała do kategorii ius cogens, co oznacza, iż od odpowiedzialności z tytułu dolus nie mógł się dłużnik uwolnić nawet z mocy umowy zawartej z wierzycielem. Culpa lata, w zakresie odpowiedzialności, zrównana została później z dolus. Przy odpowiedzialności z tytułu culpa levis kierowano się wymogiem utilitatis (korzyści). W przypadku dłużnika, który nie miał z kontraktu korzyści (np. depozytariusz, komodant), odpowiedzialność kończyła się na dolus i culpa lata. Nie dotyczyło to jednak przypadków, gdy dłużnik zajmował się prowadzeniem cudzych spraw lub interesów (np. wspólnik, negotiorum gestor, opiekun). Tu winien okazać 147

staranność, jaką przejawiał wobec swoich własnych spraw (culpa in concreto). Modyfikację stosunku obligacyjnego powoduje również zwłoka (mora). Mogła ona zachodzić zarówno po stronie dłużnika, jak i wierzyciela. Zwłoka dłużnika (mora debitoris) miała miejsce wówczas, gdy dłużnik z własnej winy nie wykonywał zobowiązania, którego termin świadczenia już upłynął. Przy długach terminowych dłużnik popadał w zwłokę, z mocy samego prawa, w momencie gdy minął termin świadczenia (dies interpellat pro homine ⎯ termin wzywa zamiast osoby). Przy długach bezterminowych potrzebne było wezwanie ze strony wierzyciela (interpellatio), by dłużnik spełnił świadczenie. Wezwanie było zbyteczne, gdy dłużnik odpowiadał z tytułu przestępstwa (fur semper est in mora — złodziej zawsze pozostaje w zwłoce) Odpowiedzialność dłużnika, który popadł w zwłokę, ulegała obostrzeniu. Zobowiązany był on do wynagrodzenia powstałej stąd szkody, odpowiadał również za niższe stopnie winy, a nawet za przypadkową utratę rzeczy. Skutki zwłoki ustępowały (purgatio morae) po zaofiarowaniu świadczenia albo też na skutek odroczenia przez wierzyciela terminu świadczenia (moratorium). Zwłoka wierzyciela (mora creditoris) zachodziła wówczas, gdy odmawiał on przyjęcia świadczenia zgodnego z treścią zobowiązania. W tym wypadku następowało osłabienie odpowiedzialności dłużnika, który odtąd odpowiadał tylko za dolus i culpa lata, choćby uprzednio odpowiadał także za omnis culpa. Wierzyciel musiał także zwrócić koszty spowodowane zwłoką. Dłużnik mógł też przedmiot świadczenia lub jego równowartość złożyć do depozytu, a w skrajnych przypadkach rzecz porzucić (np. wypuścić lwa z klatki niezbędnie potrzebnej dłużnikowi).

§ 65. Zmiana podmiotów zobowiązania Każda wierzytelność, czyli prawo wierzyciela do domagania się jakiegoś zachowania od dłużnika, stanowi określoną wartość majątkową. Puszczenie jej w obieg gospodarczy ma w każdej gospodarce towarowo-pieniężnej znaczenie kolosalne. Często bowiem zdarza się, iż określona osoba, pozbawiona pieniędzy, dysponuje wierzytelnością, która może być wymagana nawet w odległej przyszłości. Wierzytelność tę przekazać może innej osobie, czy to w oczekiwaniu świadczenia wzajemnego (obligandi causa), czy też zamiast innego świadczenia (datio in solutum), do którego jest zobowiązana (solvendi causa). W takiej sytuacji wierzytelność spełniać może funkcję pieniądza i jako taka aktywizuje życie gospodarcze. Na tych właśnie zasadach opiera się dzisiaj cały obrót bezgotówkowy. Może to się jednak odbywać tylko wtedy, gdy prawo przewiduje środki prawne umożliwiające obrót wierzytelnościami, czyli przelew. Przelewem, albo cesją wierzytelności, nazywamy dziś przeniesienie wierzytelności z dotychczasowego wierzyciela (cedenta) na drugą osobę (cesjonariusza) mocą zawartej między nimi umowy. Umowa ta wywiera skutek rozporządzający nawet bez wiedzy dłużnika (debitor cessus). Na przykład A umawia się z C, że ten przejmie jego wierzytelność wobec B. Wskutek tej umowy C staje się wierzycielem B, nawet bez jego wiedzy. W dawnym prawie rzymskim zobowiązanie miało charakter tak dalece osobisty, iż zmiana wierzyciela lub dłużnika w danym stosunku obligacyjnym w drodze nieformalnej umowy, przy zachowaniu tożsamości węzła obligacyjnego, była zupełnie niemożliwa. Wychodząc jednak naprzeciw potrzebom obrotu gospodarczego, w ciągu 148

kilku pierwszych wieków stworzyli Rzymianie w zasadzie tylko surogaty dzisiejszej cesji. Dłużnik mógł za pomocą stypulacji przyrzec nowemu wierzycielowi to, co winien świadczyć wierzycielowi dotychczasowemu. Akt ten zwany nowacją (novatio) nie powodował jednak przejścia wierzytelności z jednej osoby na drugą, ale umorzenie dotychczasowego zobowiązania i powołanie do życia nowego stosunku obligacyjnego (zamiast dotychczasowego). Ujemną stroną nowacji było to, że wraz ze starym zobowiązaniem ulegały umorzeniu związane z nim prawa akcesoryjne (np. zastaw, poręka), a nadto akt nowacji nie mógł dojść do skutku bez udziału dłużnika. Pozytywną stroną nowacji było definitywne uzyskanie prawa podmiotowego przez nowego wierzyciela. Druga namiastka cesji dochodziła do skutku przez wykorzystanie zastępstwa procesowego. Wierzyciel mianował drugą osobę swym kognitorem albo prokuratorem i upoważniał go do zatrzymania dla siebie wyegzekwowanego od dłużnika świadczenia (stąd jego nazwa cognitor albo procurator in rem suam). Zastępca procesowy posługiwał się tu formułką z przestawionymi podmiotami i był jedynie realizatorem prawa podmiotowego swego mocodawcy. Prawa akcesoryjne związane z wierzytelnością nie gasły, a zastępca działał w cudzym imieniu (alieno nomine) nawet bez zgody dłużnika Pozycja prawna zastępcy, aż do momentu litis contestatio z dłużnikiem, była niepewna. Wierzyciel (cedent) nie tracąc wierzytelności mógł ją sam od dłużnika wyegzekwować, mógł cofnąć zastępcy pełnomocnictwo, a wygasało ono samo w momencie śmierci tak cedenta, jak i cesjonariusza. Widzimy zatem, iż zastępstwo procesowe in rem suam nie miało już ujemnych stron nowacji (wymóg zgody ze strony dłużnika, umorzenie praw akcesoryjnych), ale za to pozbawione było również jej cechy pozytywnej (definitywne uzyskanie prawa podmiotowego przez nowego wierzyciela). Sytuacja zmienia się radykalnie w momencie przyznania cesjonariuszowi, przez Antoninusa Piusa (138-161 n.e.), actio utilis suo nomine. Służyła ona do realizacji wierzytelności, które cesjonariusz nabył przez kupno spadku, w którym one się znajdowały. Wnosząc przeciw dłużnikom spadkowym powództwo suo nomine (we własnym imieniu) nie był on już realizatorem cudzej (dziedzica) wierzytelności, ale zmierzał do zaspokojenia własnego prawa podmiotowego. Nie można zatem mówić, jak to czynią niektórzy romaniści, iż wprowadzenie actio utilis suo nomine, przyznanej cesjonariuszowi, nie zapoczątkowało procesu kształtowania się sukcesji syngularnej w wierzytelność. Pretor nigdy nie udzielał skargi suo nomine powodowi, jeżeli miał chociażby cień wątpliwości, czy przysługuje mu prawo podmiotowe, którego ochrony powód się domagał. Przyznając więc cesjonariuszowi skargę suo nomine traktował go jako wierzyciela, a nie jako wykonawcę cudzej wierzytelności, jak to miało miejsce przy prokuratorze i kognitorze, wnoszącym skargę alieno nomine. Wygaśnięcie albo cofnięcie pełnomocnictwa nie wchodziło tu w ogóle w rachubę, cesjonariusz bowiem działał bez umocowania ze strony cedenta. Ten ostatni nie mogł odtąd na drodze sądowej domagać się od dłużnika spełnienia świadczenia do swych rąk. Takie postępowanie Antoninus Pius nakazał traktować jako dolus, a powództwo cedenta przeciwko dłużnikowi paraliżowała przyznana przez tego cesarza exceptio doli Cedent tylko wtedy przyjmował świadczenie od dłużnika ze skutkiem uwalniającym go od zobowiązania wobec cesjonariusza, jeśli dłużnik świadczył do jego rąk w nieświadomości dokonanego przelewu. Ta humanitarna zasada przejęta została do nowożytnych kodeksów cywilnych. Zawiadomienie dłużnika o cesji (denuntiatio) miało istotne znaczenie. Od czasów 149

Gordiana (r. 239 n.e.) dłużnik, powiadomiony o przelewie, nie mógł uwolnić się od zobowiązania przez świadczenie do rąk wierzyciela nawet wobec prokuratora in rem suam W okresie poklasycznym, z mocy kolejnych konstytucji cesarskich, wzorując się na reskrypcie Antoninusa Piusa, przyznawano actio utilis suo nomine cesjonariuszowi nabywającemu wierzytelność z innych (aniżeli przez kupno spadku) tytułów prawnych (np. kupno poszczególnych wierzytelności, zapis, posag). Prawo justyniańskie, przyznając actio utilis obdarowanemu wierzytelnością, zamyka żmudny proces kształtowania się sukcesji syngularnej w wierzytelność, tak śmiało zapoczątkowany reskryptem Antoninusa Piusa. Zmiana dłużnika prawie rzymskim dokonywać się mogła tylko przez nowację. Nowy dłużnik przyrzekał w drodze stypulacji wierzycielowi świadczyć to, co winien był dłużnik dotychczasowy. W ten sposób gasło dawne zobowiązanie, a zamiast niego powstawało nowe. Była to zatem zmiana dłużnika, a nie przejęcie długu. Nie mogła ona, oczywiście, nastąpić bez zgody wierzyciela, dla którego nie było obojętne, kto był jego dłużnikiem. Mogła natomiast nastąpić bez zgody starego dłużnika, a w takim wypadku nosiła miano expromissio.

§ 66. Umocnienie zobowiązań Z wyjątkiem zobowiązań naturalnych, wykonanie każdego innego zobowiązania gwarantuje rygor egzekucji. Praktyka dowodzi jednak, iż gwarancje te nie zawsze są wystarczające. Prawo rzymskie dawało do dyspozycji nieufnych wierzycieli cały arsenał środków dodatkowych, którymi mogli oni zabezpieczyć wykonanie zobowiązania. Dotychczas poznaliśmy rzeczowe zabezpieczenie wierzytelności, jakim był zastaw (por. § 57). W prawie obligacyjnym celowi temu służyły zarówno dodatkowe zobowiązania osób trzecich, gwarantujących wykonanie zobowiązania na wypadek, gdyby dłużnik tego nie uczynił (poręczenie, mandatum pecuniae credendae, constitutum debiti alieni i recepturo argentarii), jak i środki mające na celu wywarcie presji na samego dłużnika, by dodatkowo zmuszać go do spełnienia świadczenia (zadatek, kara umowna i constitutum debili proprii). Prawie każdy z tych środków miał inną podstawę zaskarżalności, dlatego szczegółowo będą one przedstawione przy okazji omawiania kontraktów i paktów. Przyjęcie odpowiedzialności za cudzy dług w rzymskiej terminologii prawniczej określane jest wyrazem intercessio. Intercesja była: 1) kumulatywna, jeśli dłużnik odpowiadał obok intercedenta (np. poręczenie), 2) uwalniająca — jeśli dłużnik został przez intercedenta zwolniony od odpowiedzialności. Odmianą tej ostatniej była 3) intercessio tacita ⎯ gdy intercedent na zewnątrz występował jako dłużnik, w rzeczywistości jednak przejął zobowiązanie cudze (np. zaciągając pożyczkę dla kogoś, do kogo wierzyciel nie miał zaufania). Chroniąc niewiasty przed ryzykiem odpowiedzialności za cudze długi, zwłaszcza długi mężów, senatus consultum Velleianum z r. 46 n.e. zakazało intercesji kobietom. Przekroczenie tego zakazu nie czyniło intercesji nieważną, ale od odpowiedzialności za cudzy dług niewiasta mogła się uchylić korzystając z exceptio S.C. Velleiani. W takim przypadku można było jeszcze wnieść powództwo przy intercesji uwalniającej — przeciwko uwolnionemu dłużnikowi (actio restitutoria), a przy intercessio tacita, przeciwko temu, kto z intercesji skorzystał (actio institutoria).

150

§ 67. Umorzenie zobowiązań 1. Ogólna charakterystyka. Tak jak prawa rzeczowe cechuje na ogół stosunkowo długa żywotność, tak zobowiązania mają ze swej natury na ogół charakter efemeryczny. Społeczno-ekonomiczny cel każdego zobowiązania tkwi bowiem w spełnieniu świadczenia przez dłużnika, czyli w jego wykonaniu, a skoro cel ten został osiągnięty, zobowiązanie umarza się z mocy samego prawa. Ale od momentu zawiązania się węzła obligacyjnego pozostaje ono pod wpływem różnych zdarzeń. Niektóre z nich, jak już widzieliśmy, prowadziły do jego modyfikacji. Były jednak i takie, które powodowały umorzenie stosunku obligacyjnego mimo braku świadczenia ze strony dłużnika. Umorzenie zobowiązania w prawie rzymskim mogło nastąpić na podstawie ius civile, a jego skutek następował wówczas ipso iure, z chwilą powstania przyczyny umorzenia, albo też na podstawie prawa pretorskiego. W takim jednak wypadku skutek niweczący zobowiązanie następował dopiero z mocy zarzutu procesowego, ope exceptionis. Dopóki dłużnik nie skorzystał z exceptio w procesie, dopóty pozostawał w stosunku obligacyjnym z wierzycielem Do sposobów umorzenia zobowiązań według ius honorarium — zalicza się pactum de non petendo (zob. dalej, pkt 6), a tradycyjnie również kompensację (zob. dalej, pkt 7). Pozostałe sposoby to umorzenia według ius civile. 2. Zwolnienie z zobowiązania. W najdawniejszym prawie rzymskim samo wykonanie świadczenia (solutio) nie powodowało umorzenia zobowiązania. Dłużnik był odpowiedzialny tak długo, dopóki nie przedsięwzięto, w formie przepisanej, czynności będącej odwrotnym aktem (contrarius actus) w stosunku do tego, który spowodował powstanie odpowiedzialności dłużnika. I tak, zobowiązanie zaciągnięte per aes et libram (przy użyciu spiżu i wagi, np. najstarsza pożyczka rzymska, nexum) umarzano w ten sposób, że dłużnik po odważeniu odpowiedniej ilości kruszcu (aes) przez trzymającego wagę (libripens) w obecności 5 świadków ogłaszał zwolnienie z długu (solutio per aes et libram). Po wprowadzeniu w Rzymie pieniądza bitego faktyczne zaspokojenie wierzyciela dokonywało się już poza tym aktem formalnym, a pod wpływem ius gentium to zaspokojenie miało w odniesieniu do zobowiązania moc umarzającą. Odtąd solutio per aes et libram stała się zapłatą symboliczną (imaginaria solutio) i służyć miała, za zgodą wierzyciela, zwolnieniu dłużnika z długu, nawet bez spełnienia świadczenia. Zobowiązania powstałe z kontraktów werbalnych umarzano za pomocą acceptilatio. Polegała ona na wymianie pytań i odpowiedzi między dłużnikiem i wierzycielem (np. quod ego tibi promisi, habesne acceptum? habeo!). Także i tu umorzenie mogło nastąpić niezależnie od świadczenia (imaginaria solutio). Aby w ten sposób umorzyć jakiekolwiek inne zobowiązanie, aniżeli werbalne, trzeba było najpierw przez nowację zamienić je na zobowiązanie stypulacyjne, a następnie umorzyć przez acceptilatio. Współczesny Cyceronowi prawnik Aquilius Gallus wynalazł formułę, przy której zastosowaniu poprzez jedną stypulację przeprowadzano nowację wszelkich stosunków obligacyjnych między dwoma podmiotami, a następnie umarzano je jedną akceptylacją. Od imienia wynalazcy otrzymała ona nazwę stypulacji akwiliańskiej (stipulatio Aquiliana). Nie jest wykluczone (źródła bowiem na ten temat milczą), że zobowiązania zaciągnięte litteris umarzano za pomocą akceptylacji literalnej, przez dokonanie odpowiednich wpisów. Jako contrarius actus traktowali Rzymianie również contrarius consensus, 151

powodujący umorzenie zobowiązań z kontraktów konsensualnych. Dopóki któraś ze stron nie spełniła świadczenia, zobowiązanie takie mogło być umorzone przez obopólne porozumie stron (mutuo dissensu). 3. Wykonanie zobowiązania. Pod wpływem ius gentium, jak widzieliśmy, samo świadczenie, z pominięciem contrarius actus, zaczęto uznawać za podstawę do uwolnienia dłużnika od odpowiedzialności. Wykonanie zobowiązania przez dłużnika to solutio, zwane przy długach pieniężnych zapłatą. Dłużnik niekoniecznie musiał sam wykonać zobowiązanie, chyba że chodziło o świadczenie zależne od osobistych kwalifikacji dłużnika (np. namalowanie portretu). Za zgodą wierzyciela mógł też dłużnik, zamiast tego, co było przedmiotem długu, świadczyć coś innego (datio in solutum). Dłużnik winien świadczenie spełnić do rąk wierzyciela w miejscu umówionym, ale mógł też wykonać zobowiązanie do rąk osoby przez wierzyciela upoważnionej do przyjęcia świadczenia (solutionis causa adiectus). Osobą upoważnioną nie tylko do przyjęcia ale również do domagania się spełnienia świadczenia był też adstipulator. Dłużnik za pomocą stypulacji przyrzekał jakieś świadczenie wierzycielowi, a obok niego (a więc akcesoryjnie) przyrzekał to samo świadczenie spełnić na rzecz adstipulatora. Ten ostatni, jako wierzyciel, mógł przyjąć świadczenie ze skutkiem umarzającym wierzytelność, a nawet mógł przez acceptilatio zwolnić dłużnika z długu, bez konieczności świadczenia z jego strony. Jeśli uczynił to ze szkodą dla wierzyciela głównego, odpowiadał wobec niego na podstawie lex Aquilia (według II jej rozdziału, por. §76 pkt 4), a w prawie późniejszym na podstawie stosunku zlecenia (actio mandati directa). 4. Nowacja. Umorzenie stosunku obligacyjnego następowało również wskutek nowacji (novatio). Polegała ona na zastąpieniu jednego zobowiązania nowym stosunkiem obligacyjnym, który wstępował w miejsce poprzedniego. Nowacja dokonywała się przy zastosowaniu stypulacji i dlatego powstałe na gruncie poprzedniego nowe zobowiązanie miało charakter stypulacyjny, bez względu na to, jaką podstawę miało zobowiązanie poprzednie. Mogło ono być np. kontraktowe, deliktowe, a w prawie justyniańskim przedmiotem nowacji mogły być również zobowiązania naturalne. Wraz z wygaśnięciem starego zobowiązania ulegały umorzeniu wszelkie związane z nim prawa akcesoryjne (np. zastaw, poręka, kara umowna). Nowację przeprowadzano albo w celu modyfikacji zobowiązania (novatio inter easdem personas — nowacja między tymi samymi osobami), albo w celu zmiany jego podmiotów (novatio inter novas personas — nowacja między nowymi osobami). W pierwszym przypadku strony mogły zmienić charakter stosunku obligacyjnego (np. zobowiązanie bonae fidei zamienić na stricti iuris), termin świadczenia, obwarować świadczenie warunkiem lub terminem, albo znieść te postanowienia szczególne. Zgodnie z prawem justyniańskim strony mogły w wyniku nowacji zmieniać również przedmiot świadczenia. Celem novatio inter novas personas była znana nam już zmiana wierzyciela albo dłużnika. Nowację w prawie justyniańskim poddano gruntownej .reformie. Istotnym jej wymogiem stał się tzw. animus novandi, odkąd jej zasadniczym elementem stała się wola stron, skierowana na „odnowienie" starego zobowiązania. Wola ta musiała w jakiś sposób znaleźć swój zewnętrzny wyraz, w przeciwnym razie nowe zobowiązanie nie zastępowało starego, ale istniało obok niego (kumulatywnie). 5. Inne przypadki zgaśnięcia zobowiązania. Wśród innych zdarzeń powodujących umorzenie zobowiązania wymienić należy: w zobowiązaniu powstałym z umowy o pracę śmierć pracownika, a z umowy o dzieło — śmierć wykonawcy dzieła, 152

albo śmierć którejkolwiek ze stron przy zobowiązaniach wynikających ze spółki, zlecenia oraz deliktu. Śmierć jako podstawa umorzenia zobowiązania jest zjawiskiem wyjątkowym, albowiem zasadą jest, iż zarówno długi, jak i wierzytelności wchodzą w skład spadku i w wyniku sukcesji uniwersalnej przechodzą na dziedzica (por. § 82). Zobowiązanie gasło również wówczas, gdy dług i wierzytelność zlały się (confusio) w jednej osobie (np. dłużnik stał się spadkobiercą wierzyciela i odwrotnie). Przy zobowiązaniach specyficznych (określonych in specie) przypadkowa utrata przedmiotu świadczenia powodowała także zwolnienie dłużnika z zobowiązania. 6. Pactum de non petendo. Była to nieformalna umowa, w której wierzyciel przyrzekał dłużnikowi, że albo w ogóle, albo przez pewien czas nie będzie pozywał go do sądu o należne świadczenie. Takie pactum w świetle prawa cywilnego nie niweczyło zobowiązania, ale gdyby wierzyciel sprzeniewierzył się swemu przyrzeczeniu, pretor udzielał dłużnikowi exceptio pacti de non petendo. Powód, który przyrzeka, że w ogóle nie zrobi użytku z przysługującej mu skargi, przegrywał wówczas proces, a roszczenie swe skonsumował wskutek litis contestatio z dłużnikiem. Jeżeli natomiast w pactum powód przyrzekał, że nie pozwie dłużnika przez pewien czas, to w wypadku exceptio pacti de non petendo wycofywał swoje powództwo przeciw dłużnikowi jeszcze przed litis contestatio i wnosił je ponownie po upływie terminu określonego w pactum. Pactum de non petendo, nie niwecząc zobowiązania (wyjątek stanowiło tu zobowiązanie z tytułu kradzieży i zniewagi) mogło być uchylone przez póżniejsze pactum de petendo. Po zawarciu takiego pactum zobowiązanie mogło być bez przeszkód dochodzone na drodze sądowej. 7. Kompensacja. Przez potrącenie, czyli kompensację (compensatio) rozumiemy w prawie dzisiejszym umorzenie wierzytelności w wyniku przeciwstawienia roszczeniu wierzyciela wzajemnej wierzytelności ze strony dłużnika. W tym przypadku umorzeniu ulegają obie wierzytelności: niższa w całości, wyższa zaś redukuje się o wartość tej pierwszej (np. A ma roszczenie do B o 100, a B ma roszczenie do A o 50, po uwzględnieniu potrącenia A winien domagać się od B 50). O takim ukształtowaniu się kompensacji w Rzymie możemy mówić dopiero w odniesieniu do prawa justyniańskiego. Zanim jednak do tego doszło, kompensacja przeszła przez kilka kolejnych faz rozwojowych. Najszybciej uporali się Rzymianie z potrąceniem w iudicium bonae fidei. Tu żądanie powoda nie uwzględniające wzajemnej pretensji pozwanego, powstałej z tego samego stosunku prawnego (ex pari causa), uznano dość wcześnie za sprzeczne z bona fides. Upoważniono więc sędziego do brania pod uwagę wzajemnej wierzytelności pozwanego w wyroku końcowym, który mógł opiewać na saldo wynikające z rozliczenia obu wierzytelności. Jeżeli wierzytelność przeciwstawiona do potrącenia była wyższa od dochodzonej przez powoda, sędzia wydawał wyrok uwalniający pozwanego w całości. W iudicium stricti iuris kompensacja dotycząca zawsze roszczeń z różnych tytułów prawnych (ex dispari causa) była pierwotnie dopuszczalna tylko w dwóch przypadkach. Bankier (argentarius) pozywając swego klienta o należne sobie świadczenie musiał uwzględnić swoje zadłużenie wobec klienta i wnosić powództwo tylko o saldo (agere cum compensatione). Nawet minimalne przekroczenie tego salda narażało go na przegranie całego procesu wskutek plus petitio (nadmierne żądanie). Przypadek drugi, to powództwo nabywcy masy upadłego dłużnika (bonorum emptor), domagającego się świadczenia od dłużników bankruta. Wzajemne pretensje tych dłużników uwzględniał sędzia, zasądzając ich na kwotę wynikającą z końcowego rozliczenia ich wzajemnych wierzytelności (agere cum deductione). 153

Punktem zwrotnym w historii kompensacji był reskrypt Marka Aureliusza, poświęcony kompensacji roszczeń stricti iuris w procesie formułkowym. Pretor z mocy tej konstytucji udzielał pozwanemu, który miał wzajemną pretensję do powoda, exceptio doli. Zarzut ten chronić go miał przed żądaniem powoda, który nie chciał uwzględnić jego wzajemnej pretensji i wnosił powództwo o całe roszczenie. Sędzia uwzględniając kompensację musiał wydać wyrok uwalniający pozwanego w całości. Nie miał możliwości dokonania rozliczenia wzajemnych pretensji stron i przysądzenia kwoty końcowej, wynikającej z takiego rozliczenia. Stała temu na przeszkodzie konstrukcja formułki procesowej, stosowanej w procesie formułkowym. Obawa przed utratą całego roszczenia wykształciła praktykę, zgodnie z którą powód po reskrypcie Marka Aureliusza postępował tak, jak to czynił dotychczas bankier: sam redukował swe żądanie o wysokość zadłużenia wobec pozwanego i wnosił powództwo na kwotę wynikającą z końcowego rozliczenia wzajemnych pretensji. Od reskryptu Marka Aureliusza prawdopodobnie i w iudicium bonae (idei zaczęli sędziowie uwzględniać w wyroku rozliczenia wzajemnych wierzytelności stron, pochodzących z różnych tytułów prawnych (ex dispari causa). Z tego, co powiedziano wyżej wynika, że kompensacja rzymska, w swej początkowej fazie rozwoju, była bardziej tworem prawa procesowego aniżeli materialnego. Potrącenie stało się w ogóle możliwe (jako kompensacja przymusowa, a nie dobrowolna, zachodząca poza procesem) dzięki formułce dopiero w procesie formułkowym. W fazie późniejszej formułka procesowa stała się jednak hamulcem jego dalszego swobodnego rozwoju. Zanik procesu formułkowego i rozwój procesu kognicyjnego otworzył przed kompensacją zupełnie nowe możliwości: sędzia mógł ją uwzględniać w toku postępowania sądowego i to praktycznie bez specjalnych ograniczeń, jakim podlegała w procesie formułkowym. Definitywne uregulowanie potrącenia nastąpiło jednak dopiero za Justyniana, który znacznie je zreformował. Odtąd kompensacja była dopuszczalna, tak co do roszczeń dochodzonych powództwami osobowymi (actiones in personam), jak i co do roszczeń realizowanych powództwami rzeczowymi (actiones in rem). Do potrącenia nadawały się wierzytelności, które były: 1) wzajemne, 2) wymagalne, 3) jednorodzajowe i 4) płynne, czyli łatwe do udowodnienia. W jednej ze swych konstytucji określił Justynian kompensację jako sposób umorzenia zobowiązania ipso iure. Co chciał on przez to powiedzieć, pozostaje do dnia dzisiejszego problemem, wokół którego snuje się liczne domysły.

b. Źródła zobowiązań Kontrakty, pacta i jak gdyby kontrakty § 68. O kontraktach i jak gdyby kontraktach w ogólności Kontraktem w prawie rzymskim było zgodne oświadczenie woli dwóch lub więcej osób, zmierzające do osiągnięcia celu, jakim była ochrona procesowa interesu społeczno-gospodarczego, który zamierzały realizować umawiające się strony. Istnieje zasadnicza różnica między kontraktem rzymskim a współczesną umową. Ta ostatnia rodzi wzajemne prawa i obowiązki kontrahentów, w myśl zasady ukształtowanej w 154

doktrynie prawa natury, iż pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać). Dzisiaj prawo chroni każdą umowę, jeśli tylko dotyczy ona świadczenia prawnie dozwolonego i dostatecznie jasno sprecyzowanego. Jeśli odpowiada ona jednemu ze schematów przewidzianych w odpowiednim tytule kodeksu cywilnego, nosi miano umowy nazwanej, jeśli nie — zwie się umową nienazwaną. Zawarcie tak pierwszej, jak i drugiej umowy ma wobec stron identyczną moc wiążącą, a niedotrzymanie jej warunków uzasadnia sądowe dochodzenie wypełnienia przyjętych obowiązków. Zgoła inaczej było w prawie rzymskim. Przede wszystkim, nie znało ono, jak to czyni prawo współczesne, kontraktu w sensie abstrakcyjnym. Znało natomiast poszczególne i pojedyncze kontrakty, które wchodziły do zamkniętego systemu kontraktowego, stanowiąc w nim numerus clausus. Zaskarżalne były tylko te umowy, które wchodziły w uznany przez rzymski porządek prawny krąg kontraktów rodzących obligatio. Prawo rzymskie nie znało zatem całkowitej autonomii woli jednostki w tym sensie, jak to czyni prawo współczesne. Umowy zawierane przez strony, a zmierzające do uregulowania stosunków majątkowych, odbiegające od kontraktów typowych, to co dzisiaj zwie się umowami nienazwanymi, w prawie rzymskim uchodziło za pactum i w zasadzie nie rodziło zobowiązania zaskarżalnego w procesie cywilnym. Tę, jak moglibyśmy powiedzieć, niedogodność rzymskiego systemu kontraktowego, w czasach najdawniejszych łagodził do pewnego stopnia kontrakt stypulacji. Miał on bowiem charakter uniwersalny (por. §70 pkt 1) i jego przedmiotem mogło być ⎯ jak w prawie dzisiejszym ⎯ każde świadczenie, jeśli tylko było ono prawnie dozwolone, możliwe do spełnienia i dostatecznie określone. Stypulacja tym jednak różniła się od dzisiejszej umowy, że ta ostatnia bywa zawierana najczęściej przez samo zgodne porozumienie stron co do elementów składowych stosunku prawnego, podczas gdy stypulacja dochodziła do skutku wyłącznie przy użyciu ściśle określonych słów i rodziła (w czasach przedjustyniańskich) zawsze rygorystyczne i abstrakcyjne zobowiązanie stricti iuris. Wyłom w surowości rzymskiego systemu kontraktowego uczyniło też wprowadzenie doń tzw. kontraktów nienazwanych. Różniły się one jednak od współczesnego kontraktu nienazwanego tym, że ochroną procesową objęte one były nie z mocy samego porozumienia stron, lecz dopiero gdy jedna z nich spełniła swoje świadczenie w oczekiwaniu wzajemnego świadczenia strony przeciwnej. Dlatego określa się je często jako kontrakty realne. Nadto miały one z reguły charakter synalagmatyczny, co oznacza, iż wzajemne świadczenia były ekwiwalentne. Ten zamknięty system kontraktów przeszedł też ciekawą ewolucję historyczną. Najstarszy umowny węzeł obligacyjny kreowała w Rzymie uroczysta wymiana pytań i odpowiedzi przy użyciu wyrazu „spondeo”. Stąd też jego nazwa sponsio. Rodziła ona zobowiązania właśnie z mocy użytych słów, przy czym rygory owej sponsio były takie, iż nie mogła ona być w żaden sposób modyfikowana. Należąc do tzw. actus legitimi nie dopuszczała jakichkolwiek klauzul dodatkowych, takich jak termin czy warunek. Podobne pod względem rygorów było zobowiązanie powstałe litteris, czyli z mocy odpowiedniego wpisu w księgach domowych. Wiedza nasza o tych zobowiązaniach nie jest zbyt bogata. Z biegiem czasu uczynili Rzymianie zaskarżalnym porozumienie stron, któremu towarzyszyło przekazanie dłużnikowi jakiegoś przedmiotu, przy czym przedmiot ten miał być użyty w sposób określony, albo w ogóle zużyty, a dłużnik miał zwrócić wierzycielowi tę samą albo taką samą rzecz. Największym jednak osiągnięciem rzymskiej myśli prawniczej na tym etapie było przypisanie prawnej skuteczności samemu nieformalnemu porozumieniu kontrahentów co do istotnych elementów składowych zobowiązania. Krok ten uczyniło prawo rzymskie około III wieku przed 155

n.e., uznając zaskarżalność pierwszych kontraktów konsensualnych. Ta ewolucja historyczna pozwoliła już Gaiusowi na pięknie usystematyzowane wyliczenie kontraktów w słowach: aut enim re contrahitur obligatio, aut verbis, aut litteris, aut consensu. Systematyki tej nie dokonał zapewne Gaius, jest ona raczej owocem prac nad systematyką zobowiązań zapoczątkowaną przez prawników z I w. cesarstwa, zwłaszcza twórców szkoły sabiniańskiej, w osobach Sabinusa i Casjusa, do której należał również nasz autor Instytucji. Każdy kontrakt rzymski opierał się na dwóch podstawowych filarach. Są nimi: 1) porozumienie stron, oraz 2) causa civilis, czyli przyczyna prawna. Ad 1. Zgoda stron jako element składowy kontraktu była przedmiotem gruntownego opracowania teoretycznego ze strony jurysprudencji rzymskiej. Określano ją terminem consensus, albo conventio. W świetle wypowiedzi prawników zgodne oświadczenie woli podmiotów winno być skierowane na osiągnięcie wspólnego celu. Najbardziej trafnie ujął to Ulpian w słowach... nam sicut convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt [ Albowiem jak mówi się „convenire” o tych, którzy z różnych miejsc zbierają się i schodzą w jedno, tak i o tych, którzy z rożnych pobudek zgadzają się co do jednego, czyli są tego samego zdania ]. Ad 2. W myśl klasycznej koncepcji rzymskiego kontraktu sama zgoda nie jest elementem wystarczającym do jego bytu, ale towarzyszyć jej musi przyczyna prawna, czyli causa. Również ten wymóg najtrafniej ujmuje Ulpian: sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem [ lecz gdy brak przyczyny prawnej, z powodu porozumienia nie może zrodzić się zobowiązanie ]. Problem przyczyny prawnej należy w doktrynie prawa rzymskiego, a także współczesnego prawa cywilnego, do mocno kontrowersyjnych. Analizowałem go dość obszernie przy okazji omawiania rodzajów czynności prawnych ( § 45). Przy kontraktach, które należały do kategorii czynności kauzalnych, a stanowią one w prawie rzymskim zdecydowaną większość, przyczyna prawna sprowadza się do celu społeczno-gospodarczego, jaki zamierzają osiągnąć umawiające się strony. Cel ten uznany został przez obowiązujący porządek prawny za godny ochrony procesowej i to znajduje swój wyraz w zaskarżalności danego kontraktu z mocy ius civile, albo nawet ius honorarium. Co się tyczy natomiast kontraktów, które należały do typu czynności abstrakcyjnych, a takimi w prawie rzymskim były stypulacja i kontrakt literalny (nomen transcripticium), to tu causa kontraktu realizowała się w samej formie, w jakiej kontrakt doszedł do skutku, a więc albo w fakcie wypowiedzenia określonych słów (verba), albo w fakcie dokonania wpisu w księgach domowych (litterae). Porządek prawny obydwa te fakty uznał za godne ochrony procesowej, w oderwaniu od celu społeczno-gospodarczego, do którego osiągnięcia zmierzali kontrahenci. Ta klasyczna koncepcja kontraktu rzymskiego przechodzi w prawie bizantyjskim gruntowną metamorfozę. Teophilus w swym greckim przekładzie Instytucji justyniańskich (Paraphr.3.13.2) stwierdza, że kontraktem jest zgodne porozumienie dwóch lub więcej stron w celu powołania do życia zobowiązania, z którego wynika obowiązek świadczenia jednego na rzecz drugiego. Tak więc conventio, albo consensus, które w prawie klasycznym były jednym z elementów kontraktu (obok causa), tu stanowią wyłącznie element kreujący kontrakt. Zobowiązania jak gdyby z kontraktu (obligationes quasi ex contractu) powstawały ze zdarzeń, które nie były czynami zabronionymi, ale nie były również kontraktami, chociaż do tych ostatnich najbardziej były zbliżone. Do tej grupy 156

zobowiązań, wyodrębnionej przez kompilatorów justyniańskich, zaliczano zdarzenia, które już w okresie klasycznym chronione były actione in ius concepta, a więc rodziły obligatio (negotiorum gestio, indebiti solutio) i według Gaiusa wchodziły do zobowiązań powstałych ex variis causarum figuris.

§ 69. Kontrakty realne 1. Pożyczka (mutuum) Stara pożyczka rzymskiego ius civile to nexum, dochodzące do skutku per aes et libram, czyli przy zastosowaniu spiżu i wagi. Libripens (trzymający wagę) odważał pożyczaną kwotę w obecności 5 świadków. Dłużnik, który po upływie umówionego terminu nie zwrócił zaciągniętego długu, podlegał bez wyroku egzekucji osobistej. Zabijania takich dłużników i ich sprzedaży trans Tiberim zakazała, w roku 326 p.n.e., lex Poetelia. Odtąd stan takiego dłużnika (nexus) podobny był do niewoli. Stosunkowo wcześnie ta surowa pożyczka ustąpiła miejsca pożyczce nieformalnej, zwanej mutuum. Mutuum było kontraktem realnym, który polegał na tym, że udzielający pożyczki (mutui dans) oddawał na własność biorącego pożyczkę (mutui accipiens) pewną ilość rzeczy zamiennych, z obowiązkiem zwrotu takich samych rzeczy, w tej samej ilości i takiej samej jakości. Przeniesienie własności dokonywało się tu za pomocą tradycji, dlatego też mutuum należy do instytucji wywodzących się z ius gentium. Pożyczka jako kontrakt realny nie mogła dojść do skutku z mocy samego porozumienia między stronami (np. w prawie polskim pożyczka ma charakter konsensualny). Aby stała się zaskarżalna, nieodzowne było wręczenie przedmiotu pożyczki. Po wręczeniu przyjmujący stawał się dłużnikiem, a ponieważ wręczający nigdy nie stawał się dłużnikiem (nawet w wypadku, gdyby np. pożyczył zepsute wino), dlatego mutuum należało do kontraktów jednostronnie zobowiązujących. Jego przedmiotem mogły być tylko rzeczy zamienne, a więc takie, które określa się miarą, wagą, ilością, jak np. pieniądze, zboże, wino itp. Uzyskując na tych przedmiotach własność, biorący pożyczkę mógł z nimi zrobić, co chciał. Zwracając pożyczkę, oddawał nie te same, ale takie same rzeczy Pożyczka, jako jedyny z kontraktów realnych, należała do kategorii zobowiązań stricti iuris. Oznacza to, że dłużnik miał obowiązek zwrócić tylko to, co było przedmiotem kontraktu. Nie miał zatem obowiązku świadczyć wynagrodzenia, czyli odsetek (usurae) za korzystanie z cudzych rzeczy zamiennych. Jeżeli wierzyciel zamierzał zapewnić sobie odsetki, musiał to uczynić nie za pomocą nieformalnej umowy, lecz zawierając z dłużnikiem specjalną stypulację dodatkową, zwaną stypulacją procentową (stipulatio usurarum). W ramach walki z lichwą prawo rzymskie, poczynając od ustawy XII tablic, ustalało górną granicę odsetek. W ustawie tej opiewały one na 1/12 kapitału, prawdopodobnie w skali miesięcznej, czyli dochodziły aż do 100% w skali rocznej. Pod koniec republiki maksymalna stopa procentowa była znacznie bardziej umiarkowana i wynosiła l/100 miesięcznie, czyli 12% w skali rocznej. W prawie justyniańskim tak wysokie procenty dopuszczalne były tylko przy tzw. pożyczce morskiej, a zwykła pożyczka mogła być oprocentowana do wysokości 6% w skali rocznej. Zwrotu pożyczki domagał się wierzyciel za pomocą condictio certae creditae pacuniae albo condictio certae rei, w zależności od tego, czy jej przedmiotem były pieniądze, czy inne rzeczy zamienne. Świadczenia odsetek dochodził pożyczkodawca 157

odrębnym powództwem, actio ex stipulatu. Zobowiązanie z pożyczki udzielonej synowi bez zgody ojca uznane zostało przez S.C. Macedonianum (z czasów Wespazjana) za obligatio naturalis. Uchwała ta wydana została po zabójstwie ojca przez syna (imieniem Macedo), który molestowany przez wierzycieli o zwrot pożyczek, dopuścił się tego czynu, aby przyspieszyć moment nabycia czynnej zdolności majątkowej. Specjalne zasady obowiązywały w prawie rzymskim w odniesieniu do pochodzącej z prawa greckiego pożyczki morskiej (foenus nauticum albo pecunia traiecticia) Przedmiot tej pożyczki przeznaczony był na zakup towaru, który miał być transportowany drogą morską. Dłużnik przewoził jednak towar na ryzyko wierzyciela, bowiem tylko wtedy zobowiązany był zwrócić przedmiot pożyczki, jeżeli statek z towarem dopłynął do portu przeznaczenia. W zamian za to wolno było wierzycielowi wymówić bardzo wysokie procenty (przeważnie 100% w skali rocznej), które, jak już wiemy, Justynian ograniczył do 12% w skali rocznej. 2. Użyczenie (commodatum) Polegało ono na oddaniu przez jedną osobę (komodant) pewnej rzeczy niezużywalnej osobie drugiej (komodatariusz) w bezpłatne, czasowe lub rodzajowo określone używanie. Wyjątkowo przedmiotem użyczenia mogły być rzeczy zużywalne, jeżeli komodatariusz zobowiązał się, że ich nie zużyje, lecz posłuży się nimi wyłącznie na pokaz (ad pompam vel ostentationem) [dla przepychu i okazałości]. Komodatariusz otrzymywał rzecz tylko w dzierżenie i nie miał prawa pobierać z niej pożytków. Miał używać jej zgodnie z przeznaczeniem i zwrócić po upływie czasu, na jaki kontrakt zawarto, albo po osiągnięciu celu, do którego realizacji wziął rzecz w użyczenie (np. użyczam książkę, w celu przygotowania się do egzaminu z prawa rzymskiego). Commodatum było kontraktem bonae fidei, dwustronnie zobowiązującym niezupełnym. Dłużnikiem głównym był komodatariusz, ale w pewnych okolicznościach dłużnikiem mógł się stać również komodant (użyczona książka była w takim stanie, że wymagała nowej oprawy). Z tytułu roszczenia o zwrot nakładów przysługiwało nawet prawo, retencji, czyli możliwość zatrzymania rzeczy, dopóki komodant nie zwrócił równowartości nakładów. Komodant, z uwagi na nieodpłatność kontraktu, nie miał z niego korzyści, dlatego odpowiadał tylko z tytułu dolus i culpa lata. Komodatariusz natomiast korzystał w pełni z kontraktu i dlatego odpowiadał za omnis culpa, a nawet zobowiązany był do strzeżenia rzeczy (custodia) i z tego tytułu odpowiadał także za przypadek zwykły (casus fortuitus). Używając rzeczy niezgodnie z umową albo jej przeznaczeniem komodatariusz popełniał kradzież używania (furtum usus) i odpowiadał jako złodziej. Użyczenie, określane dziś w mowie potocznej często jako pożyczka, tym różniło się od mutuum, że jego przedmiotem była rzecz określona indywidualnie, a nie gatunkowo. Dłużnik miał zwrócić tę samą, a nie taką samą rzecz. Commodatum opierało się na zasadach dobrej wiary, a nie prawa ścisłego (stricti iuris) i było kontraktem dwustronnie zobowiązującym niezupełnym. Pierwotnie commodatum chronione było za pomocą pretorskiej actio in facum, opiewającej na wyrównanie szkody wyrządzonej którejkolwiek ze stron w związku z kontraktem (ochrona tzw. negatywnego interesu umownego). Pod koniec republiki prawo, przy komodacie, nie zadowalało się już tylko wynagrodzeniem szkody, lecz wymagało po prostu wypełnienia kontraktu (ochrona tzw. pozytywnego interesu umownego). Pretor zaczął wówczas przyznawać powództwa cywilne: komodantowi — 158

actio commodati directa, a komodatariuszowi — actio commodati contraria. 3. Przechowanie (depositum) Depositum także było kontraktem realnym. Polegało ono na oddaniu przez jedną osobę, zwaną deponentem, osobie drugiej, zwanej depozytariuszem (przechowawcą) jakiejś rzeczy ruchomej w bezpłatne przechowywanie, z obowiązkiem jej zwrotu na każde wezwanie. Depozytariusz otrzymywał tylko detencję rzeczy, z zakazem jej używania. Łamiąc ten zakaz, popełniał furtum usus. Depozyt należał do kontraktów bonae fidei, dwustronnie zobowiązujących niezupełnych (deponent mógł się stać również dłużnikiem, jeżeli depozytariusz, w związku z przechowywaniem rzeczy, poniósł jakąś szkodę majątkową). Kontrakt ten jako nieodpłatny leżał w interesie deponenta i dlatego odpowiadał on za omnis culpa, podczas gdy przechowawca odpowiadał tylko za dolus i culpa lata. Przedmiotem przechowania mogły być wyjątkowo rzeczy określone gatunkowo, in genere. Depozyt był wówczas nieprawidłowy (depositum irregulare). Depozytariusz w takim przypadku nabywał własność rzeczy i zobowiązany był po skończonym przechowaniu zwrócić nie te same, ale takie same rzeczy, w tej samej ilości i tej samej jakości. Ta odmiana depozytu miała duże zastosowanie w świecie hellenistycznym, w odniesieniu do kwot pieniężnych deponowanych przez klientów w bankach (na zasadach depozytu nieprawidłowego lokuje się u nas pieniądze na książeczkach PKO). Depositum irregulare zbliżone było bardzo do kontraktu pożyczki i w ten sposób przez długi czas klasyfikowane było w rzymskiej nauce prawa. Dopiero Papinian i Ulpian wykazali istotne różnice między tymi stosunkami prawnymi. Depozyt nieprawidłowy nie był kontraktem jednostronnie, lecz dwustronnie zobowiązującym. Korzyść z niego odnosiły obie strony. Deponent — ponieważ oddał rzecz w bezpłatne przechowanie, depozytariusz — ponieważ z rzeczy tej jako właściciel mógł w pełni korzystać. Każdy z nich odpowiadał dlatego za omnis culpa. Depozyt nieprawidłowy jako kontrakt bonae fidei dopuszczał dodatkowe pactum o świadczenie przez depozytariusza odsetek. Przy pożyczce jako kontrakcie stricti iuris, pactum takie, jak wiemy, nie odnosiło żadnego skutku, a odsetki trzeba tam było wymówić poprzez odrębną stypulację procentową. Inną odmianą kontraktu przechowania jest depozyt konieczny, depositum miserabile (d. necessarium). Występował on wówczas, gdy oddający rzecz w przechowanie znajdował się w sytuacji przymusowej, w obliczu grożącego niebezpieczeństwa (np. pożar, powódź). Nieuczciwy przechowawca odpowiadał w takich przypadkach za podwójną wartość (duplum) zdeponowanego przedmiotu. Według zasad rządzących kontraktem depozytu oceniano też depozyt sekwestrowy (sequestrum), gdy przedmiot sporu sądowego oddawano osobie trzeciej, z obowiązkiem wydania go stronie wygrywającej proces. Właściwością takiego depozytu była, jak już wiemy, ochrona interdyktalna. Sekwester podlegał tej ochronie, mimo że był tylko dzierżycielem rzeczy przechowywanej. Pierwotnie depozyt, podobnie jak użyczenie, chroniony był pretorską actio in factum, ale kiedy przejęty został do systemu kontraktowego, deponentowi zaczęto udzielać cywilnej actio depositi, a depozytariuszowi — actio depositi contraria. 4. Kontrakt powierniczy (fiducia) Z pojęciem fiducji spotkaliśmy się już przy omawianiu etapów rozwoju zastawu (§ 57). W celu zabezpieczenia wierzytelności dłużnik przekazywał 159

wierzycielowi na własność, w drodze mancypacji albo in iure cessio, jakąś rzecz, zastrzegając obowiązek jej zwrotu po zaspokojeniu pretensji wierzyciela. Fiducja rodziła zatem również zobowiązanie. Na jej podstawie z mocy porozumienia przejmujący własność rzeczy (fiducjariusz) zobowiązany był do określonego postępowania z rzeczą i do zwrotu jej własności po zrealizowaniu zamierzonego przez strony celu. O instytucji tej mamy niestety bardzo skromne wiadomości, a to dlatego, że zniknęła ona całkowicie z kodyfikacji justyniańskiej. Kompilatorzy, przejmując do zbiorów justyniańskich fragmenty traktujące o fiducji, interpolowali je w ten sposób, iż wyraz „fiducia” zastępowali przeważnie terminem „pignus”. Fiducja, zaliczana do najstarszych instytucji w obrębie ius civile, służyła Rzymianom do osiągania różnych celów. Poza znanym przypadkiem zabezpieczenia wierzytelności (fiducia cum creditore) można ją było też wykorzystać jako namiastkę umowy użyczenia lub przechowania. Zanim doszło do wykształcenia tych dwóch kontraktów, fiducjariusz przejmował na własność jakąś rzecz albo w celu jej używania, albo w celu jej przechowania, zobowiązując się wobec oddawcy do zwrotu własności rzeczy po zrealizowaniu zakreślonego celu. Ponieważ dochodziła ona najczęściej do skutku w stosunkach przyjacielskich, określa się ją jako fiducia cum amico. W dawnym prawie rzymskim fiducja miała stosunkowo szerokie zastosowanie, a to wobec szczupłości form czynności rodzących zobowiązanie. Była więc wykorzystywana nie tylko w roli kontraktu realnego sensu stricto, ale, nakładać mogła na powiernika także obowiązek czynienia czegoś. I tak np., zanim nastąpiło ukształtowanie się kontraktów realnych nienazwanych, właściciel niewolnika mógł również przekazać go na własność osobie trzeciej, z zastrzeżeniem powierniczym, iż wyzwoli go ona z upływem określonego terminu lub po spełnieniu się określonego warunku. Porozumienie stron w kontrakcie powierniczym opierało się na wzajemnym zaufaniu (fides). Z końcem republiki i początkiem pryncypatu zaczęto przyznawać wierzycielowi opartą na dobrej wierze infamującą actio fiduciae. Skarga zmierzała albo do odzyskania rzeczy oddanej dłużnikowi, albo do wymuszenia czynności, do której fiducjariusz się zobowiązał. W ten sposób fiducja przybrała postać realnego kontraktu, dwustronnie zobowiązującego niezupełnego. Na jego podstawie przyznawano również powiernikowi actio fiduciae contraria, z tytułu nakładów poczynionych na rzecz, bądź innych szkód związanych z wykonywaniem kontraktu. Jakkolwiek Gaius nie wymienia fiducji jako odrębnego kontraktu rodzącego zobowiązanie, to jednak w wielu miejscach swych Instytucji czyni o niej wzmiankę. Być może również, iż tak wielorakie zastosowanie fiducji nie pozwoliło mu sklasyfikować jej wśród obligationes quae re contrahuntur. 5. Kontrakt zastawniczy (contractus pigneraticius) Wśród ograniczonych praw rzeczowych omówiliśmy zastaw ręczny (pignus) jako postać prawa zabezpieczającego istniejącą wierzytelność (§57). Byt zastawu ręcznego jako prawa akcesoryjnego związany jest ściśle z istnieniem wierzytelności, którą zabezpiecza. Ale obok tych dwóch praw podmiotowych (zastaw i zabezpieczona nim wierzytelność) zastaw rodził jeszcze trzecie prawo podmiotowe. Z mocy kontraktu zastawu oddający rzecz w zastaw (zastawca) swemu wierzycielowi w dzierżenie, w celu zabezpieczenia wierzytelności, ma prawo domagać się od niego zwrotu rzeczy po wygaśnięciu wierzytelności tym zastawem zabezpieczonej. Ponieważ kontrakt zastawu ręcznego dochodzi do skutku przez realne wręczenie rzeczy, należy on także do kategorii kontraktów realnych. Zastawnik, który 160

jest wierzycielem stosunku obligacyjnego zabezpieczonego zastawem, a dłużnikiem w kontrakcie zastawniczym, otrzymuje wskutek wręczenia rzecz w faktyczne władanie, bez zamiaru zachowania jej dla siebie (detentio). Jego dzierżenie ma jednak charakter szczególny. Należy on do tych detentorów, którzy korzystają z ochrony interdyktalnej (possessio ad interdicta), przyznawanej z zasady tylko posiadaczom. Kontrakt zastawu należy do kategorii kontraktów dwustronnie zobowiązujących niezupełnych (bilateralis inaequalis). Zastawnik jako dłużnik główny ma po wygaśnięciu zastawu zwrócić przedmiot zastawu zastawcy. Aby mógł to uczynić winien go utrzymywać w stanie należytym. W zasadzie nie wolno mu również przedmiotu używać. Zastawca w pewnych okolicznościach może być również zobowiązany wobec zastawnika. Dotyczyć to może odszkodowania z tytułu jego nakładów na utrzymanie rzeczy, albo z tytułu wad (prawnych, fizycznych ⎯ zob. na ten temat § 71, pkt. 1), jakimi dotknięty był przedmiot zastawu itp. Ponieważ kontrakt zastawniczy leżał w interesie tak dłużnika głównego (zastawnika), jak i dłużnika ubocznego (zastawcy), obaj, w myśl zasady utilitatis, odpowiadali do granic culpa levis. Środki procesowe służące do realizacji przysługujących wierzycielom praw podmiotowych to actio pigneraticia przyznawana zastawcy i actio pigneraticia contraria przyznawana zastawnikowi o odszkodowanie. Obie skargi opierały się początkowo tylko na fakcie i jako takie nie rodziły obligatio w technicznym znaczeniu tego wyrazu. Dopiero w okresie późniejszym przyznawano je z mocy ius civile i z tego też powodu, w oparciu o zasady dobrej wiary (bona fides) stały się źródłem obligatio.

§ 70. Kontrakty werbalne i literalne 1. Stypulacja (stipulatio) Stipulatio była kontraktem werbalnym. Dochodziła do skutku w ten sposób, że wierzyciel (stipulator) przy użyciu określonych słów zapytywał dłużnika (promissor), czy przyrzeka spełnić jakieś świadczenie, a dłużnik na pytanie to odpowiadał twierdząco (np. Spondesne mihi C dare? Spondeo! ⎯ Czy przyrzekasz mi dać 100? Przyrzekam!). Najstarszą formą stypulacji była sponsio (nazwa pochodzi od wyrazu używanego pierwotnie w pytaniu i w odpowiedzi). Pochodzenie tej instytucji jest przedmiotem licznych domysłów w literaturze romanistycznej. Kontrakt werbalny w postaci sponsio dostępny był (z wyjątkiem jedynego przypadku, dotyczącego afirmacji traktatu pokojowego) wyłącznie dla obywateli rzymskich. Z chwilą wprowadzenia nowego słownictwa przy wymianie pytań i odpowiedzi (Dabis? Dabo! Promittis? Promitto! Facies? Facio! i in.), a później nawet języka greckiego, zaczęto kontrakt ten określać mianem stipulatio, rezerwując termin „sponsio” dla przypadków poręczenia słownego za cudzy dług. Stypulacja dochodziła do skutku przez wymianę pytań i odpowiedzi. Dlatego nie mogły jej zawierać osoby pozbawione mowy lub słuchu. Obie strony musiały być obecne, a ich oświadczenia woli nie mogły być przerwane żadną inną czynnością (zasada unitas actus). Na postawione przez stipulatora pytanie promissor musiał udzielić natychmiastowej odpowiedzi. Za jej pośrednictwem dłużnik mógł przyjąć na siebie obowiązek dania pewnej kwoty pieniężnej lub rzeczy określonej, bądź dającej się określić, albo wreszcie obowiązek czynienia lub nieczynienia czegoś. Zastosowanie 161

tego kontraktu było rozległe i różnorakie. Stypulacja należy niewątpliwie do najstarszych źródeł zobowiązań rzymskich powstałych w drodze umowy. Ale niewiele jest też instytucji w prawie rzymskim, które w ciągu jego dziejów przeszły tak gruntowne przeobrażenia. Złożyło się na to wiele przyczyn, by wymienić chociażby degradację wartości słowa mówionego i przywiązywanie ⎯ pod wpływem tendencji wschodnich — coraz większej wagi do słowa pisanego, dalej — zmiany w zakresie obywatelstwa rzymskiego (wyrazem „spondeo”, jak wiemy, posługiwali się wyłącznie obywatele rzymscy), wreszcie ogólną tendencję do odchodzenia od nadmiernego formalizmu i abstrakcyjności czynności prawnych. Podstawę każdej stypulacji stanowi porozumienie (consensus) stron, które jednak w tym przypadku, w odróżnieniu od kontraktu konsensualnego, musi być wyrażone przy użyciu określonych słów. Już w epoce republikańskiej fakt wymiany stypulacyjnych pytań i odpowiedzi stwierdzano w dokumencie. Miał on jednak znaczenie li tylko dowodowe. Jeszcze z czasów Dioklecjana pochodzi szereg konstytucji, które jako bez znaczenia określają dokument stwierdzający fakt zawarcia stypulacji, jeśli w rzeczywistości nie doszła ona do skutku. Ale już z początkiem trzeciego wieku cesarze wydawali konstytucje, na mocy których domniemywano fakt zawarcia stypulacji, jeśli potwierdzały go jakieś dowody pisemne. Dowody te to tzw. cautiones. Z terminem tym spotkaliśmy się już przy okazji omawiania pozaprocesowych środków obrony (§ 34). W prawie klasycznym jednak termin cautio miał nieco inne znaczenie. Oznaczał on obowiązek przyjęty przez dłużnika w drodze stypulacji. Tu natomiast oznacza dokument stwierdzający fakt dojścia stypulacji do skutku. Mógł on stać się podstawą skargi ex stipulatu nawet wówczas, gdy sama stypulacja nie doszła do skutku, albo też w takiej sytuacji, gdy przyrzeczenie świadczenia stypulacyjnego doszło do skutku w oczekiwaniu świadczenia wzajemnego, a to nie zostało spełnione. Ponieważ stypulacja rodziła zobowiązanie abstrakcyjne, także i w tych przypadkach groził promisorowi wyrok zasądzający na rzecz stypulatora posługującego się przed sądem pisemną cautio stipulatoria. Aby praktykom takim położyć kres ustawodawstwo cesarskie przyznawało dłużnikowi trzy środki procesowe: exceptio doli, exceptio non numeratae pecuniae i querela non numeratae pecuniae. Pierwszy z tych środków to tzw. exceptio doli generalis. Nie jest to zarzut zwykłego podstępu, ale środek procesowy, mający na celu stępienie ostrza rygorystycznych aktów formalnego ius civile. Udzielał go pretor wówczas, gdy doszedł do wniosku, iż zasądzenie na podstawie norm iuris civilis naruszałoby jego poczucie sprawiedliwości. Exceptio doli nie zawsze jednak zabezpieczała interes dłużnika, bowiem w myśl ogólnych reguł dowodowych na nim ciążył obowiązek udowodnienia tego, iż robienie przez powoda użytku z cautio narusza dobre obyczaje. Lepsza więc była sytuacja dłużnika, któremu przyznano exceptio non numeratae pecuniae. Aby sparaliżować skargę powoda powoływał się on na fakt łatwiejszy do udowodnienia, a mianowicie na to, iż kwota, której zwrotu domaga się od niego stypulator, nie została mu w ogóle wręczona. Wskutek tego powód, aby wygrać proces, musiał przeprowadzić dowód na przeciwieństwo. Ostatni z trzech środków procesowych to już nie defensywny środek obrony procesowej (exceptio), ale środek ofensywny. Querella non numeratae pecuniae to po prostu skarga z powodu niezapłacenia pieniędzy. Promissor, który wystawił cautio, nie czekał już na moment, kiedy' zostanie na jej podstawie pozwany do sądu o spełnienie świadczenia, ale sam domagał się stwierdzenia, że jego przyrzeczenie pozbawione jest 162

podstaw prawnych, bowiem złożone zostało w oczekiwaniu świadczenia stypulatora, które de facto nie nastąpiło. Tą skargą promissor może nawet domagać się od stypulatora zwrotu samej cautio. Ten ostatni tylko wówczas wygra proces, gdy udowodni, że spełnił do rąk powoda wymienione w cautio świadczenie. Z uwagi na tak rozłożony ciężar dowodu stwierdzić możemy, iż środek ten zdecydowanie poprawił pozycję dłużnika zobowiązanego do świadczenia na podstawie abstrakcyjnej stypulacji. Istotną innowację w ewolucji zobowiązania stypulacyjnego wprowadził w roku 472 cesarz Leon Zwalnia on nawet strony od wymogu używania uroczystych słów (sollemnia verba), pozostawiając jedynie wymóg zgodności treści pytania i odpowiedzi. Być może, iż konstytucja cesarza Leona zerwała też z wymogiem przestrzegania zasady unitas actus. Pośrednio na fakt ten zdaje się wskazywać użyty w jego konstytucji zwrot: „etiam non ... directis... verbis... compositae sint”. Mimo iż słownie zawarta stypulacja nadal zachowała swoją moc prawną, to jednak przy wzroście znaczenia dowodowego dokumentu wagę zaczęto przywiązywać nie tyle do faktu jej zawarcia, ile do odzwierciedlającego ten fakt aktu pisemnego. Ostatecznej reformy stypulacji dokonał Justynian. Przejawiając ogromną predylekcję ku prawu klasycznemu, Justynian potwierdza pełną skuteczność stypulacji zawartej według wymogów prawa klasycznego, czyli verbis, w formie pytań i odpowiedzi, w obecności kontrahentów i przy poszanowaniu zasady unitas actus. Zamieszczając w Kodeksie konstytucję cesarza Leona potwierdza też Justynian moc prawną stypulacji zawartej bez zgodności pytań i odpowiedzi. Przy stypulacjach potwierdzonych dokumentem ogranicza on możliwość skorzystania z exceptio lub querela non numeratae pecuniae do lat dwóch. Jeśli w tym okresie promissor nie wykaże braku podstawy prawnej stypulacji, cautio uzyskuje bezwzględną moc dowodową, a obalić ją można było tylko udowadniając, że w dniu sporządzenia cautio dłużnik znajdował się poza miejscem, w którym została ona spisana. W cautio strony mogły podać samą treść przyrzeczenia (cautio indiscreta) albo mogły ponadto przytoczyć przyczynę prawną (causa) przyrzeczenia (cautio discreta). W tym zakresie Justynian również przeprowadził reformę, nakazując przy cautio indiscreta udowodnić powodowi przyczynę prawną stypulacji i wskazać, na czym ona polegała. W ten sposób stypulacja, która przez cały czas swego rozwoju skuteczna była niezależnie od swojej causa (czynność abstrakcyjna), w końcowej fazie rozwoju prawa rzymskiego uzależniona została od swej przyczyny prawnej, stając się czynnością kauzalną. Spotkaliśmy się dotychczas z licznymi przypadkami zastosowania stypulacji: stipulationes praetoriae w procesie, stypulacje gwarantujące należyte korzystanie z prawa rzeczowego (np. cautio usufructuaria), stypulacje zabezpieczające przed powstaniem szkody na przyszłość (np. cautio de non amplius turbando). Posługując się stypulacją strony mogły dokonać nowacji, zawiązać zobowiązanie solidarne, albo przyjąć obowiązek płacenia odsetek przy pożyczce. Przede wszystkim jednak stypulacja służyła do powołania do życia nowego stosunku obligacyjnego, a także do ugruntowania już istniejącego zobowiązania, a to pod postacią kary umownej lub poręczenia. Stypulacja odegrała szczególną rolę jako środek kreowania nowego węzła obligacyjnego. Zanim prawo rzymskie uznało zaskarżalność kontraktów nienazwanych i niektórych paktów, stypulacja była jedynym sposobem, za którego pomocą zobowiązanie o nietypowej treści mogło uzyskać ochronę procesową. Spełnienie świadczenia odpowiadającego podstawowym wymogom prawa obligacyjnego, przyrzeczonego w formie stypulacji, uzyskiwało ochronę procesową. Ale ten kontrakt werbalny miał też istotne mankamenty. Był on przede wszystkim kontraktem 163

jednostronnie zobowiązującym i stricti iuris. Dlatego zawarcie umowy dwustronnie zobowiązującej zupełnej (synalagmatycznej), przy zastosowaniu jednej stypulacji, było niemożliwe. Do ustanowienia obowiązków wzajemnych potrzebne były dwie stypulacje. Na przykład, przy wymianie towaru na pieniądze w jednej stypulacji promissor zobowiązywał się dostarczyć stypulatorowi towar, a w drugiej stypulacji, przy zamianie ról, promissor zobowiązywał się zapłacić kwotę pieniężną. Obie stypulacje żyły własnym życiem i dlatego niemożliwość świadczenia po stronie jednego promissora nie uwalniała od obowiązku drugiego, jak to w zasadzie ma miejsce w kontraktach dwustronnie zobowiązujących. Wreszcie jako kontrakt stricti iuris stypulacja była dla dłużnika bardzo rygorystyczna. Ujemne strony tego kontraktu werbalnego zrodziły u Rzymian potrzebę szukania nowych rozwiązań. Potrzebom tym sprostało w dużym stopniu wprowadzenie kontraktów dwustronnie zobowiązujących, bonae .fidei. Ale mimo takiego uzupełnienia systemu kontraktowego stypulacja nie straciła na znaczeniu, czego najlepszym dowodem jest fakt, że przetrwała aż do czasów justyniańskich. Co więcej, poddana przez Justyniana istotnej przeróbce, nadal obsługiwała duży wycinek życia prawnego Rzymian. Stypulator dla dochodzenia przyrzeczonego świadczenia mógł w procesie legisakcyjnym posłużyć się każdą z trzech legis actiones procesowych. W procesie formułkowym natomiast stały do jego dyspozycji różne actiones, które źródła określają ogólną nazwą actio ex stipulatu. Nazwa ta mogła się zmieniać w zależności od tego, czego powód domagał się od pozwanego. Jeśli żądał świadczenia pieniężnego, nosiła ona nazwę condictio certae creditae pecuniae. Dochodzeniu innej rzeczy ściśle określonej służyła actio ex stipulatu certi, a dochodzeniu rzeczy nieokreślonej, albo świadczenia polegającego na facere, służyła actio ex stipulatu incerti. Kompilatorzy justyniańscy, starając się wprowadzić tu jednolitą terminologię, w kwestii dochodzenia rzeczy ściśle określonej przyznają condictio, a dla dochodzenia incertum —actio ex stipulatu. Stypulacja kary umownej albo kary konwencjonalnej (stipulatio poenae) była przyrzeczeniem ze strony dłużnika zapłacenia wierzycielowi pewnej kwoty pieniężnej tytułem kary, w wypadku niewykonania zobowiązania (np., czy w wypadku nieuszycia ubrania przyrzekasz dać 100 ?). Jeśli warunek (zawieszający) takiej stypulacji został spełniony, wierzyciel mógł dochodzić przyrzeczonej sumy jako surogatu odszkodowania. Wierzyciel nie potrzebował tu udowadniać, że poniósł szkodę majątkową, ani też wykazywać jej rozmiarów. Miało to szczególne znaczenie, gdy świadczenie nie było bliżej sprecyzowane (incertum), a więc polegało na facere albo na non facere. Poręczenie (adpromissio) to stypulacja zawarta między wierzycielem a osobą trzecią (poręczyciel, adpromissor), na której podstawie ta ostatnia przyjmowała odpowiedzialność za cudzy dług. Najstarszą formą poręczenia była sponsio. Służyła ona do zabezpieczenia zobowiązania werbalnego i dostępna była wyłącznie dla obywateli rzymskich. Obok niej pojawia się nieco później fidepromissio, dostępna również dla peregrynów, ale podobnie jak ta pierwsza i ona służyła do zabezpieczenia zobowiązań powstałych verbis. Obie te formy zniknęły dopiero w ustawodawstwie Justyniana. Najbardziej rozwinięta postać poręczenia to trzecia forma werbalnego zabezpieczenia zobowiązania, zwana fideiussio. Korzystać mogli z niej tak Rzymianie, jak i peregryni, a stosowana była do zabezpieczenia wszelkich zobowiązań powstałych z czynów dozwolonych. Od czasów Ulpiana fideiussio służyła również do umocnienia 164

zobowiązań deliktowych. W przeciwieństwie do dwóch pierwszych, odpowiedzialność z fideiussio przechodziła na dziedziców. Poręczenie jest prawem akcesoryjnym, a zatem byt jego jest całkowicie związany z istnieniem długu głównego. Stąd też i zarzuty, jakie przysługiwały dłużnikowi głównemu przeciw żądaniu wierzyciela, przysługiwały również poręczycielowi. Granice odpowiedzialności poręczyciela określone były przez zakres odpowiedzialności dłużnika głównego. Oznacza to, że nie mógł poręczyciel odpowiadać za więcej aniżeli dłużnik główny, mógł natomiast odpowiadać za mniej. Ponieważ poręczyciel odpowiadał obok dłużnika głównego, a nie subsydiarnie (pomocniczo), wierzyciel miał pełne prawo pociągnięcia go do odpowiedzialności z pominięciem dłużnika. Nie mógł tego uczynić tylko w wypadku, gdy poręczyciel zobowiązał się odpowiadać wyłącznie za szkodę powstałą z niewykonania zobowiązania (fideiussio indemnitatis). Ten stan prawny zmienia Justynian w Noweli 4, wprowadzając dla poręczycieli tzw. beneficjum excussionis. Z mocy tego dobrodziejstwa poręczyciel mógł domagać się, by wierzyciel w pierwszej kolejności szukał zaspokojenia swojej pretensji u dłużnika głównego, jeśli był on obecny i wypłacalny. Za jeden dług poręczyć mogło kilka osób; między współporęczycielami istniała z mocy prawa solidarność bierna. Hadrian zreformował odpowiedzialność współporęczycieli przez wprowadzenie tzw. beneficjum divisionis. Na podstawie tego beneficium każdy z poręczycieli, wezwany przez wierzyciela do zaspokojenia jego roszczenia w całości, mógł domagać się podziału należności w częściach między wszystkich wypłacalnych poręczycieli. Poręczycielowi, który zaspokoił roszczenia wierzyciela, przysługiwało prawo regresu w stosunku do dłużnika głównego. Fideiussor pierwotnie realizował je na podstawie stosunku wewnętrznego, jaki łączył go z dłużnikiem, a w prawie justyniańskim poręczycielowi przyznano tzw. beneficjum cedendarum actionum. Korzystając z tego dobrodziejstwa poręczyciel domagał się od wierzyciela przekazania mu środków procesowych, jakie służyły wierzycielowi do realizacji jego wierzytelności wobec dłużnika (np. poręczyciel zabezpieczający wierzytelność deponenta, zaspokajając jego pretensję, domagał się przekazania actio depositi, za której pomocą następnie realizował prawo regresu wobec depozytariusza). 2. Kontrakty literalne (expensilatio, chirographum, syngraphae) W dawnym prawie rzymskim zobowiązanie powstawało również w wyniku porozumienia między stronami, ugruntowanego następnie odpowiednio dokonanym wpisem fikcyjnych dochodów i wypłat (nomina transcripticia) w domowej księdze rachunkowej wierzyciela (codex accepti et expensi). Wpis taki (expensilatio) był podstawą zobowiązania powstałego litteris i służył w zasadzie do przekształcenia, w porozumieniu z dłużnikiem, jakiegokolwiek istniejącego zobowiązania w zobowiązanie literalne o charakterze abstrakcyjnym. Przez taki wpis zmienić można było np. podstawę prawną zobowiązania (np. zobowiązanie z tytułu kupna zamienić na zobowiązanie literalne) albo też zmienić osobę dłużnika lub wierzyciela. Praktyka taka wyszła stosunkowo szybko z użycia i nie wywarła większego wpływu na rozwój zobowiązań. Zgoła inaczej rzecz się miała z zobowiązaniem literalnym, również o charakterze abstrakcyjnym, wykształconym w praktyce peregrynów, zwłaszcza w świecie hellenistycznym. Tam dłużnik wystawiał skrypt dłużny albo w jednym egzemplarzu, zwany chirographum, albo w dwóch egzemplarzach, zwanych 165

syngraphae. Pierwsze były dokumentami dwustronnej czynności, dokonanej rzeczywiście, drugie zawierały pisemne deklaracje, również czynności fikcyjnych, które wcale nie doszły do skutku (etiam contra fidem veritatis). Ta obca Rzymianom forma kontraktu literalnego wyparta została z biegiem czasu przez zmodyfikowane dokumenty stypulacyjne (cautiones). Łącznie wszystkie te instytucje wywarły zapewne wpływ na ukształtowanie się znanych dzisiaj zobowiązań z czeków i weksli.

§ 71. Kontrakty konsensualne 1. Kupno-sprzedaż ( emptio-venditio) W czasach najdawniejszych wymiana towarowa odbywała się przez zwykłą wymianę rzeczy. Po wprowadzeniu pieniądza ta pierwsza forma zaczęła zanikać, ale i wymiana towaru na pieniądz nie rodziła właściwie zobowiązania, była bowiem aktem realnym. Następowała w wyniku wręczenia z ręki do ręki, a więc poprzez tradycję albo mancypację. Wymiana towaru na pieniądze mogła również dokonać się, jak już widzieliśmy, przy zastosowaniu dwóch stypulacji (§ 70 pkt 1). Kupno konsensualne (kredytowe) jest niewątpliwie najwyższą formą wymiany towaru na pieniądze. Dopiero ono stwarza możliwość dopuszczenia do obrotu rzeczy, które powstaną dopiero w przyszłości i to bez ryzyka dla nabywcy. Samo porozumienie stron co do ceny i towaru było pierwotnie, na gruncie surowego ius civile, niezaskarżalne. Opierać się ono mogło tylko na wzajemnym zaufaniu (ides) stron. Z biegiem czasu zaszła potrzeba otoczenia takich przyrzeczeń ochroną procesową. Uczynił to prawdopodobnie pretor, w pierwszej kolejności dla peregrynów, na mocy swego imperium i dlatego Rzymianie wywodzą emptio-venditio z ius gentium. W następnej kolejności, po wprowadzeniu procesu formułkowego, kupno stało się zaskarżalne w iudicium imperio continens, z mocy jurysdykcji pretora miejskiego. Nastąpiło to zapewne, tak jak w odniesieniu do pozostałych kontraktów konsensualnych, z początkiem okresu przedklasycznego. Kupno-sprzedaż (emptio-venditio) — był to kontrakt konsensualny, na którego podstawie jedna strona, zwana sprzedawcą (venditor), zobowiązywała się do przeniesienia i zapewnienia spokojnego posiadania jakiejś rzeczy (merx) na drugą stronę, zwaną kupującym (emptor), ta zaś zobowiązywała się wzajemnie do przeniesienia na własność sprzedawcy pewnej kwoty pieniężnej tytułem ceny (pretium). Jak już wiemy, w prawie rzymskim nie było możliwe przeniesienie prawa własności w wyniku nieformalnego porozumienia zbywcy z nabywcą, toteż umową kupna-sprzedaży własności nigdy nie przenoszono. Z momentem porozumienia stron co do istotnych elementów rodziła ona tylko zobowiązanie: a) do przeniesienia trwałego i spokojnego posiadania towaru (w drodze tradycji) przez sprzedawcę na kupującego i b) do przeniesienia własności pewnej sumy pieniężnej (również w drodze tradycji) przez kupującego na sprzedawcę. Jedno i drugie przeniesienie prowadziło do rozwiązania kontraktu, gdyż w ten sposób osiągnięty został cel społeczno-gospodarczy (causa). Zatem istotnymi elementami (essentialia negotii) w emptio-venditio były 1) porozumienie (consensus) co do 2) towaru (merx) i 3) ceny (pretium). Strony mogły się porozumieć w jakikolwiek sposób ⎯ ustnie, pisemnie, gestem itp. Przy tej okazji mógł kupujący wręczyć sprzedawcy zadatek (arrha), czyli jakiś wartościowy przedmiot albo pewną sumę pieniędzy. Pierwotnie zadatek wręczany na poczet ceny spełniał rolę dowodu na zawarcie kontraktu, jak również gwarantował jego wykonanie. W II w. n.e. zadatek nie jest traktowany jako przedpłata na poczet ceny, lecz spełnia wyłącznie funkcję dowodową (tzw. arrha confirmatoria). Z chwilą 166

zawarcia albo rozwiązania kontraktu zadatek podlegał zwrotowi albo zaliczeniu na poczet ceny. Pod wpływem prawa greckiego zadatek przybrał w prawie justyniańskim nową postać: stanowił karę za zawód (tzw. arrha poenitentialis). Sprzedawca zatrzymywał zadatek, jeśli kupujący odstąpił od umowy. Jeśli natomiast od umowy odstąpił sprzedawca, musiał on zwrócić zadatek w podwójnej wysokości. Towarem mogła być rzecz dopuszczona do obrotu gospodarczego (res in commercio), zarówno materialna, tj. res corporalis (np. grunt, niewolnik), jak i niematerialna, tj. res incorporalis (np. służebność, wierzytelność, spadek). Mogły to być również rzeczy cudze, a to dlatego, że sprzedawca nie miał obowiązku przeniesienia własności na rzeczy sprzedanej. W takim przypadku jednak musiał on podjąć wszelkie czynności, by kupującemu rzecz dostarczyć i zapewnić mu trwałe i spokojne jej posiadanie. Kupno dotyczyć mogło rzeczy przyszłej, spodziewanej (tzw. emptio rei speratae), np. kupno plonów z określonego gruntu. Takie kupno miało jednak charakter warunkowy — nie było ono skuteczne wtedy, gdy spodziewana rzecz nie powstała bez winy dłużnika. Bezwarunkowe natomiast było kupno samej nadziei (emptio spei), np. kupno plonów z określonego gruntu, bez względu na to, czy one w ogóle powstaną. Towarem (merx) była przy tym sama szansa istniejąca w momencie zawarcia kontraktu, który w związku z tym miał charakter losowy (aleatoryjny). Cena musiała być oznaczona (certa) i wyrażona w kwocie pieniężnej. Między szkołami prawniczymi toczył się spór co do tego, czy porozumienie dotyczące wymiany towaru na towar traktować należy jako emptio-venditio (pogląd reprezentowany przez Sabinianów). Rozstrzygnięty on został negatywnie (po myśli szkoły prokuliańskiej). Wymiana towaru za towar to zamiana (permutatio) należąca do kontraktów nienazwanych. Cena powinna być rzeczywista. Jeśli zapłata miała charakter symboliczny, to umowę traktowano nie jako kupno-sprzedaż, ale jako darowiznę. Jednakże cena nie musiała odpowiadać wartości towaru (pretium iustum). Strony miały pełne prawo (byleby nie stosowały podstępu) do wzajemnego podchodzenia się tak co do towaru, jak i co do ceny: in emendo et vendendo naturaliter concessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se circumscribere [ taj jak przy kupowaniu i sprzedawaniu jest z natury dozwolone, by to, co ma większą wartość, kupować taniej, a to co ma mniejszą wartość, sprzedawać drożej i w ten sposób wzajemnie się podchodzić] Reguła ta stanowi podstawową zasadę wolności handlu, od której prawo rzymskie odstąpiło tylko w dwóch przypadkach. W roku 301 Dioklecjan ogłosił edykt zawierający szczegółową taryfę (wyszczególniającą ponad 1000 pozycji) maksymalnych cen ważniejszych towarów i usług. Edykt ten nie spełnił swego zadania, a wychodząc szybko z użycia dowiódł, jak słabe rozeznanie zjawisk ekonomicznych miał jego autor. Drugi przypadek to postanowienie Justyniana o ochronie sprzedawcy (i tylko sprzedawcy, a nie kupującego), który poniósł nadmierny uszczerbek (laesio enormis) wyzbywając się gruntu za cenę poniżej połowy jego rzeczywistej wartości. Zbywca taki mógł żądać wyrównania straty albo rozwiązać umowę za zwrotem wzajemnych świadczeń. Chodziło tutaj o realizację humanitarnej idei ochrony drobnych właścicieli, którzy znajdując się w potrzebie finansowej, zmuszeni byli do wyprzedaży swych nieruchomości. Ryzyko przypadkowej utraty (bez winy sprzedawcy) lub pogorszenia towaru przy kupnie rzeczy oznaczonej indywidualnie ponosi kupujący (periculum est emptoris). Oznacza to, że spowodowana taką utratą rzeczy niemożliwość świadczenia po stronie zbywcy zwalnia go z zobowiązania, a na kupującym ciąży mimo to obowiązek uiszczenia ceny. To dziwne rozwiązanie (sprzeczne z zasadą casus noce! 167

domino — przypadek przynosi szkodę właścicielowi) to zapewne relikt antycznej wymiany towaru na pieniądz, realizowanej przy zastosowaniu dwóch odrębnych stypulacji. Pewną rekompensatę dla nabywcy stanowiła tu inna zasada, w myśl której powstałe w tym samym czasie pożytki (np. sprzedana, ale nie wydana jeszcze owca okociła się) przypadały jemu, a nie sprzedawcy (commodum eius esse debet, cuius periculum est, I. 3. 23. 3). Kupujący wywiązywał się ze swego obowiązku, jeśli przeniósł na sprzedawcę własność kwoty pieniężnej tytułem ceny. Sprzedawca również uwalniał się od zobowiązania, jeżeli wręczył nabywcy towar, pod warunkiem, że był on pozbawiony wad. W przeciwnym razie sprzedawca mógł być pociągnięty do odpowiedzialności, a jej zakres zależał od rodzaju tych wad. Zbywca na ogół sprzedawał rzecz własną i wtedy, gdy była to res mancipi, po upływie terminu potrzebnego do zasiedzenia nabywca uzyskiwał na niej własność kwirytarną, jeśli przedtem strony nie dokonały mancipatio lub in iure cessio. Przed upływem tego okresu nabywca korzystał też z ochrony poprzez actio Publiciana. Na pozostałych rzeczach (res nec mancipi) nabywca uzyskiwał własność z chwilą tradycji, jeśli tylko zbywca był ich właścicielem. Sprzedawca zbywając rzecz cudzą nie mógł przenieść na nabywcę prawa własności, a zatem rzecz dotknięta była wadą prawną, za którą odpowiadał sprzedawca (rękojmia) Właściciel rzeczy mógł na podstawie przysługującej mu rei vindicatio (actio in rem) w każdej chwili żądać jej wydania od kupującego. Realizacja takiego prawa to tzw. ewikcja (evictio). W dawnym kupnie mancypacyjnym sprzedawca odpowiadał za wady prawne z mocy actio auctoritatis w podwójnej wysokości ceny wymówionej w mancipatio. Przy kupnie konsensualnym sprzedawca odpowiadał rownież do wysokości podwójnej wartości rzeczy, jeżeli odpowiedzialność taką wymówiono (accidentale negotii) w drodze odrębnej stypulacji (tzw. stipulatio duplae). W początkach prawa klasycznego, jeśli stypulacji nie wymówiono przy okazji zawarcia kontraktu, można ją było wymusić ex post. Nieco później odpowiedzialność z tytułu ewikcji stała się elementem składowym kontraktu (tzw. naturale negotii), bez względu na to, czy stipulatio duplae wymówiono, czy też nie. Do odpowiedzialności tej wystarczała utrata posiadania rzeczy kupionej. Rzecz sprzedana może również nie posiadać właściwości fizycznych, które powinna mieć zgodnie z jej przeznaczeniem. Mówimy wtedy, że towar ma wady fizyczne. Odpowiedzialność za nie ponosić winien w zasadzie również sprzedawca. Prawo rzymskie przewidywało taką odpowiedzialność, ale nie we wszystkich przypadkach i nie od razu. Obca mu była odpowiedzialność za wady fizyczne przy kupnie rzeczy określonej co do gatunku, in genere (np. sprzedawca dostarczył kwaśne wino). Sytuacje takie traktowano jako niewykonanie zobowiązania, a sprzedawca nadal winien był dostarczyć towar o umówionych własnościach. Sprzedawca nie odpowiadał za wady jawne, tj. takie, które kupujący mógł z łatwością zauważyć (np. A kupił kulawego konia). Odpowiedzialność za wady fizyczne istniała zatem w prawie rzymskim tylko w takich wypadkach, gdy wady te były ukryte i dotyczyły rzeczy określonych in specie. Przy mancypacji gruntu sprzedawca składający fałszywe zapewnienie co do jego obszaru odpowiadał za pomocą actio de modo agri w podwójnej wartości brakującej powierzchni. W innych przypadkach kupna mancypacyjnego sprzedawca odpowiadał za wady rzeczy tylko wówczas, gdy zapewniał kupującego o pewnych właściwościach towaru (dicta et promissa), których w rzeczywistości towar ten nie posiadał. Zasada ta obowiązywała też w kupnie konsensualnym. Ponadto sprzedawca 168

odpowiadał przy tym za podstępne (dolus) zatajenie wady. Zdecydowany krok naprzód uczynili w tym zakresie dopiero edylowie kurulni, do których kompetencji należała jurysdykcja i prawo wydawania edyktów w sprawach targowych. Edylowie apriorycznie przyjmowali, że sprzedawca zna wady towaru i ma obowiązek poinformowania o nich nabywcę. W edykcie ogłosili oni katalog typowych wad niewolników i bydła. Sprzedawca, który tych wad nie ujawnił, odpowiadał za nie bez względu na to, czy były one mu znane, czy też nie. W ciągu 6 miesięcy od ujawnienia się wady nabywca mógł za pomocą actio redhibitoria domagać się zapłacenia prawdopodobnie podwójnej wartości rzeczy, chyba że za zwrotem wadliwego towaru otrzymał wraz z procentem kwotę zapłaconą tytułem ceny. Chcąc zachować rzecz, kupujący mógł w ciągu 12 miesięcy od ujawnienia się wady skorzystać z drugiego powództwa, zwanego actio quanti minoris, domagając się jedynie obniżenia ceny, stosownie do wpływu wady na wartość towaru. Przez dokonanie odpowiednich interpolacji zastosowanie obu tych powództw rozciągnął Justynian na sprzedaż jakichkolwiek przedmiotów. W przypadku przedawnienia się któregoś z tych powództw kupujący mógł, za pomocą actio empti, domagać się wynagrodzenia powstałej szkody. Emptio-venditio jako kontrakt konsensualny należała do typu kontraktów bonae fidei. Strony mogły zatem modyfikować jej treść przez nieformalne umowy dodatkowe, pacta. I tak np. 1) kupujący mógł zastrzec sobie prawo odstąpienia w pewnym terminie od umowy, jeśli rzecz mu się nie spodoba (tzw. pactum displicentiae, czyli kupno na próbę), 2) sprzedawca mógł zastrzec sobie prawo odstąpienia w pewnym terminie od umowy, na wypadek gdyby osoba trzecia zaoferowała wyższą cenę (tzw. in diem addictio, czyli zastrzeżenie wyższej oferty), 3) sprzedawca mógł zastrzec sobie prawo pierwokupu na wypadek, gdyby kupujący zamierzał rzecz nabytą sprzedać (tzw. pactum protimeseos), 4) sprzedawca mógł też zastrzec, iż jeśli zapłata całej lub części ceny nie nastąpi do pewnego terminu, kontrakt zostanie uznany za w ogóle nie zawarty (lex commissoria). Te dodatkowe zastrzeżenia były zaskarżalne w ramach powództw służących do ochrony kontraktu. Z kontraktu kupna-sprzedaży korzystały obie strony i dlatego odpowiadały za omnis culpa. Do ochrony ich roszczeń przysługiwały: kupującemu — actio empti, a sprzedawcy — actio venditi. 2. Najem (locatio-conductio) Był to kontrakt konsensualny. Na jego podstawie jedna osoba była zobowiązana oddać pewną rzecz w używanie, albo świadczyć pewne usługi, bądź też wykonać jakieś dzieło, za co druga osoba była zobowiązana do pieniężnego wynagrodzenia. Istotne elementy tego kontraktu to: 1) oddanie rzeczy w używanie, albo praca ludzka (operae), albo rzecz, która ma być poddana określonej obróbce, 2) zapłata za używanie cudzej rzeczy, albo za świadczoną pracę, albo za wykonanie dzieła, 3) porozumienie stron co do elementów wymienionych w punkcie 1 i 2. Mimo różnorodnej treści gospodarczej najem w prawie rzymskim traktowany był jako jeden kontrakt. We współczesnej romanistyce wyodrębnia się jednak trzy jego typy: 1) najem rzeczy (locatio-conductio rei), 2) najem usług (locatio-conductio operarum) i 3) najem dzieła (locatio-conductio operis). Aby ułatwić zrozumienie skomplikowanej istoty najmu, każdy z trzech jego typów przedstawiam oddzielnie. 169

Na podstawi najmu rzecz locatio-conductio rei) jedna strona (locator) była zobowiązana wydać drugiej stronie (conductor) określoną rzecz do czasowego używania w zamian za wynagrodzenie pieniężne (merces). Przedmiotem takiego najmu mogły być tylko rzeczy materialne, niezużywalne, chyba że tak jak przy użyczeniu służyć miały jedynie ad pompam vel ostentationem. Najem istnieć mógł również na niektórych rzeczach niematerialnych (np. na użytkowaniu). Współczesna dzierżawa (czyli najem rzeczy przynoszącej pożytki) mieściła się w prawie rzymskim w całości w kontrakcie najmu. Wynajmujący (locator) zobowiązany był przekazać najemcy rzecz w dzierżenie i utrzymać ją w stanie zdatnym do używania. Winien zwrócić najemcy koszt nakładów koniecznych i pożytecznych, poczynionych na rzeczy. Odpowiadał też wobec niego za wady prawne i fizyczne rzeczy oddanej w najem. Najemca (conductor) powinien natomiast płacić czynsz określony w kontrakcie i wyrażony w pieniądzu. Jedyny wyjątek stanowiła tu tzw. colonia partiaria przy dzierżawie gruntów, kiedy to dzierżawca spłacał czynsz w naturze, wyrażony w ułamku, proporcjonalnym do zbiorów. Reskrypt cesarski wprowadził w stosunkach dzierżawnych tzw. remissio mercedis, czyli prawo do obniżenia czynszu dzierżawnego w latach klęsk, by wyrównać ubytek w latach lepszych urodzajów. Najemca winien używać rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem, naprawiać spowodowane uszkodzenia i oddać ją po zakończeniu używania. Powstałe z wymienionych tytułów roszczenia wynajmującego zabezpieczało ustawowe prawo zastawu na ruchomościach najemcy. Dzierżawca miał prawo oddać rzecz w podnajem (poddzierżawę). Najem rzeczy rozwiązywał się z upływem czasu, na jaki został zawarty. Przy najmie nieruchomości, jeśli najemca za zgodą wynajmującego korzystał z gruntu mimo upływu terminu najmu, traktowano to jako odnowienie kontraktu (reconductio). W przypadku gruntów miejskich odnowienie następowało na rok, a w przypadku gruntów wiejskich ⎯ na czas nieograniczony. Ponadto najem rzeczy rozwiązywał się z chwilą zniszczenia przedmiotu najmu, albo jeśli z ważnych powodów wypowiedziała go którakolwiek ze stron. Przy sprzedaży rzeczy oddanej w najem kupujący nie był związany kontraktem najmu, ale jeśli pozbawił najemcę możliwości korzystania z rzeczy przed upływem terminu, na jaki najem był zawarty, najemcy przysługiwało prawo domagania się odpowiedniego odszkodowania od wynajmującego. Najem rzeczy miał w warunkach rzymskich stosunkowo duże zastosowanie. W związku z napływem do metropolii mas biedoty duży był popyt na mieszkania w wielopiętrowych domach czynszowych, zwanych insulae. Także w stosunkach wiejskich grunty rolne często bardziej opłacało się oddać w dzierżawę, aniżeli korzystać z mało wydajnej pracy niewolników. Najemcami byli przeważnie ludzie ubodzy, natomiast wynajmującymi ⎯ warstwy posiadające. Nie ulega zatem wątpliwości, iż konsensualny kontrakt najmu sprzyjał rozwarstwieniu wolnego społeczeństwa rzymskiego. W pierwszych trzech stuleciach cesarstwa drobni dzierżawcy gruntów rolnych byli osobami wolnymi. Już w tym okresie następowało jednak stopniowe uzależnianie ich od wielkiej własności ziemskiej, zarówno prywatnej, jak i państwowej. To uzależnienie, które początkowo miało charakter gospodarczy, w IV w. przybiera charakter prawny. Dzierżawcy ci w sposób trwały zostali przywiązani do ziemi (glebae adscripti) tworząc odrębną kategorię społeczną kolonów. Pozbawieni prawa do swobodnego opuszczania gruntu, i to pod groźbą utraty wolności, koloni, jakkolwiek wolni osobiście, zostali de facto dziedzicznie przytwierdzeni do ziemi (servi terrae ipsius — niewolnicy samej ziemi). Kolonat stanowił przejaw kryzysu systemu 170

niewolniczego, a koloni byli poprzednikami chłopów pańszczyźnianych. Na podstawie najmu usług (locatio-conductio operarum) jedna strona (locator) była zobowiązana świadczyć pewne usługi (operae) na rzecz drugiej strony (conductor) za wynagrodzeniem pieniężnym (pensjo). Przedmiotem tej postaci najmu były tzw. operae illiberales, czyli praca prosta, nie wymagająca szczególnych kwalifikacji. Pracownik zobowiązany był wykonywać pracę osobiście w określonym czasie, według życzenia pracodawcy. Pracodawca zobowiązany był do uiszczenia wynagrodzenia po wykonaniu pracy, również za czas, w którym pracownik był gotów do pracy, ale nie mógł jej wykonywać z przyczyn od niego niezależnych. Wynagrodzenie nie przysługiwało wówczas, gdy przerwa w pracy była niezależna od pracodawcy (np. choroba pracownika). Ta postać najmu nie miała w Rzymie dużego zastosowania. Do pracy fizycznej, przeważnie sezonowej, wynajmowali swe usługi z reguły rzymscy proletariusze, a praca ich była nisko opłacana ze względu na dużą podaż niewolników, którzy te same czynności wykonywali bez jakiegokolwiek stosunku kontraktowego. Na podstawie najmu dzieła (locatio-conductio operis) jedna strona (conductor) była zobowiązana wykonać oznaczone dzieło dla drugiej strony (locator) za wynagrodzeniem pieniężnym. W tym wypadku lokatorem zwał się zamawiający dzieło. Pochodziło to zapewne stąd, że „lokował” on własny materiał, z którego przedsiębiorca miał wykonać dzieło. Przedsiębiorca nie miał obowiązku osobistego wykonania dzieła, chyba że strony wyraźnie to zastrzegały. Powierzając jednak wykonanie dzieła komuś innemu, conductor odpowiadał za wybór danej osoby (culpa in eligendo). Do chwili wydania dzieła zamawiającemu wykonawca odpowiadał, według prawa klasycznego, za przypadkową utratę powierzonego materiału lub wykonanego dzieła. Chodziło tu zapewne o ochronę ubogich klientów przed manipulacjami bogatych przedsiębiorców. Z ich usług bowiem bogaci obywatele, dysponując fachową siłą niewolniczą, rzadko korzystali. Najem dzieła, w przeciwieństwie do najmu usług, jest umową rezultatu. Przedsiębiorcy należało się wynagrodzenie niezależnie od ilości czasu, jaki przeznaczył na wykonanie danego dzieła. Zamawiający winien był dostarczyć materiał do obróbki, w przeciwnym razie nie był to najem, lecz kupno-sprzedaż. Po wykonaniu dzieła winien je odebrać i uiścić umówione wynagrodzenie. Według zasad regulujących najem dzieła Rzymianie rozstrzygali również spory na tle umowy o transport morski. W przypadku awarii wspólnej, na podstawie recypowanej z prawa greckiego lex Rhodia de iactu, za szkodę wyrządzoną właścicielowi statku lub ładunku w wyniku zrzutu morskiego odpowiadał właściciel statku i ładunku. Każdy z nich partycypował w stratach proporcjonalnie do wartości statku i ładunku. Odpowiedniego oszacowania tych strat dokonywał przewoźnik. Właściciel zatopionego ładunku dochodził od niego proporcjonalnego wyrównania strat za pomocą actio locati, a przewoźnik dochodził od właściciela uratowanego ładunku odpowiedniego udziału w stratach za pomocą actio conducti. Najem we wszystkich trzech postaciach należał do kontraktów dwustronnie zobowiązujących zupełnych (synalagmatycznych). W każdym przypadku korzyść z niego miały obie strony, locator i conductor. Dlatego ponosiły one odpowiedzialność za omnis culpa. Powództwem służącym do ochrony roszczeń lokatora była actio locati, a konduktor realizował swe pretensje za pomocą actin conducti.

171

3. Zlecenie (mandatum) Było ono kontraktem konsensualnym. Na jego podstawie zleceniobiorca (mandatariusz) zobowiązywał się wobec zleceniodawcy (mandant) do bezpłatnego wykonania określonych czynności w interesie zleceniodawcy lub osoby trzeciej. Istotnymi elementami zlecenia były zatem: 1) porozumienie stron, 2) działania mandatariusza, 3) interes mandanta lub osoby trzeciej. Przedmiotem mandatu mogła być zarówno czynność faktyczna (np. przekazanie jakiegoś listu), jak i czynność prawna (przyjęcie poręczenia, kupno rzeczy, administracja majątku). Zlecone czynności, w przeciwieństwie do tych, które były przedmiotem locatio-conductio operarum, miały raczej charakter pracy umysłowej, wymagającej pewnych kwalifikacji (operae liberales). Żądanie zapłaty za tego rodzaju świadczenia stało w kolizji z dobrymi obyczajami. Nie obrażało jednak tych obyczajów przyjęcie wynagrodzenia dobrowolnie zaofiarowanego przez mandanta. Było też w zwyczaju, że wdzięczny mandant pamiętał o swoim mandatariuszu przy sporządzaniu testamentu, czyniąc na jego rzecz jakiś legat (zapis). Praktyka ta zmieniała się za pryncypatu. Mandatariusze zaczynają domagać się wynagrodzenia za wykonanie czynności (honorarium), a prawo taką praktykę sankcjonuje. Realizacja takich roszczeń odbywała się jednak nie w trybie procesu formułkowego, ale wyłącznie w cognitio extra ordinem. Zlecana czynność leżała na ogół w interesie dającego zlecenie (mandatum mea gratia) albo osoby trzeciej (mandatum aliena gratia). Czynność, która by leżała w wyłącznym interesie przyjmującego zlecenie (mandatum tua gratia) nie rodziła skutków prawnych (np. A posyła B do banku, by ten zaciągnął dla siebie pożyczkę), traktowano ją jako dobrą radę (consilium). Zlecenie należało do kontraktów dwustronnie zobowiązujących niezupełnych. Dłużnikiem głównym był mandatariusz. W pewnych okolicznościach również dający zlecenie mógł się stać dłużnikiem (ubocznym) mandatariusza (np. A zastępując mandanta po stronie pozwanej zostaje jako jego procurator zasądzony na zapłacenie pewnej kwoty pieniężnej). Po wykonaniu zlecenia zleceniobiorca zobowiązany był do rozliczenia się ze swej działalności. Winien przelać na mandanta wszystko to, co uzyskał w wyniku wykonania mandatu, ale też sam nie powinien ponieść strat majątkowych. Dlatego też mandant zobowiązany był zwrócić mu ewentualne nakłady i pokryć szkodę poniesioną w związku z realizacją zlecenia. Poza wykonaniem, zlecenie wygasało nadto przez śmierć jednej ze stron, przez cofnięcie zlecenia ze strony mandanta i wskutek zrzeczenia się przez mandatariusza, jeśli nie naraziło to na szkodę zleceniodawcy. W przypadkach, w których zleceniobiorca miał występować wobec osób trzecich, mandatum zawierało w sobie implicite umocowanie do występowania w imieniu mandanta przy takich czynnościach, które do swej pełnej skuteczności wymagały zatwierdzenia ze strony mocodawcy (ratihabitio). Ratihabitio była np. wymagana przy zastępstwie procesowym przez prokuratora działającego bez mandatu (tzw. falsus procurator). Nie stawał się on przez to, oczywiście, zastępcą bezpośrednim (jak wiemy, zastępstwa takiego prawo rzymskie w zasadzie nie znało). Tylko tzw. procurator omnium bonorum, czyli zarządca cudzego majątku, działał w roli zastępcy bezpośredniego, i to właśnie na podstawie mandatum jako kontraktu konsensualnego, z którym połączone było umocowanie do działania na zewnątrz (praepositio). 172

Kontrakt zlecenia w postaci mandatum qualificatum mógł być też wykorzystany jako forma poręczenia. W takich przypadkach mandant zlecał mandatariuszowi, aby udzielił pożyczki lub otworzył kredyt dla osoby trzeciej. Przeciwko pożyczkobiorcy przysługiwało mandatariuszowi normalne powództwo o zwrot pobranej sumy (condictio certae creditae pecuniae). Niezależnie od tego miał on z tytułu zlecenia actio mandati contraria przeciwko mandantowi, o wyrównanie ewentualnej szkody, jaką poniósł otwierając na jego zlecenie kredyt osobie trzeciej albo udzielając jej pożyczki. Kontrakt mandatu leżał w interesie mandanta. Z tego tytułu odpowiadał on za omnis culpa. Mandatariusz nie miał wprawdzie korzyści z kontraktu, ale ponieważ zajmował się prowadzeniem cudzych spraw, także i on odpowiadał za omnis culpa. Mandantowi przysługiwała actio mandati directa (skarga infamująca), a mandatariuszowi actio mandati contraria. 4. Spółka (societas) Spółka bierze swój początek z dawnej wspólności majątkowej (consortium), powstałej w wyniku spadkobrania dzieci po śmierci ojca. Wspólnictwo takie można było znieść, posługując się actio familiae erciscundae. Często jednak kontynuowano je dla łatwiejszego osiągnięcia wspólnych celów. Consortium było tworem rzymskiego ius civile i dlatego pozostało niedostępne dla cudzoziemców. W dalszej fazie rozwojowej instytucji, wzorując się na consortium, spółki zaczęli zawierać również cudzoziemcy. Ich porozumienia stały się zaskarżalne już z początkiem procesu formułkowego. W konsekwencji więc klasyczna spółka prawa rzymskiego swój rodowód wywodzi z ius gentium. Spółka (societas) była kontraktem konsensualnym, na którego podstawie dwie lub więcej osób, zwanych wspólnikami (socii), zobowiązywało się do wzajemnych świadczeń w zamiarze osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Istotnymi elementami spółki były zatem: 1) porozumienie, 2) wspólne świadczenia wnoszone do spółki (rzecz albo praca), 3) wspólny cel gospodarczy wszystkich wspólników. Wzajemne świadczenia wspólników mogły polegać na wkładzie każdego z nich do spółki albo jakiejś wartości majątkowej, albo własnej pracy. Na wzór dawnego consortium, strony mogły zawiązać najszersze wspólnictwo, wnosząc do spółki cały swój aktualny, a nawet przyszły majątek (tzw. societas omnium bonorum). Bardziej ograniczona spółka to tzw. societas unius negotiationis. Miała ona na celu przeprowadzenie jednej albo wielu operacji gospodarczych przy użyciu wspólnych wkładów rzeczowych i wspólnej pracy (np. zawarcie spółki bankierów, handlarzy niewolników, dzierżawców podatków itp.). Wkłady wspólników nie musiały być równe i mogły polegać wyłącznie na osobistym świadczeniu pracy. Wniesiony majątek stawał się własnością wspólników proporcjonalnie do ich wkładów. Wspólnicy uczestniczyli w zyskach i stratach w częściach równych, chyba że ustalili inne zasady partycypowania w aktywach i pasywach spółki Niedopuszczalna była jednak tzw. „lwia spółka” (societas leonina), w której jeden ze wspólników uczestniczył tylko w zyskach, a drugi tylko w stratach Każdy ze wspólników mógł prowadzić sprawy spółki. Na podstawie kontraktu spółki prowadzenie tych spraw można było powierzyć jednemu ze wspólników, a na podstawie kontraktu zlecenia także osobie trzeciej, spoza grona wspólników. Spółka nie miała osobowości prawnej. Nie powstawały przeto prawa i obowiązki spółki jako 173

odrębnej osoby, lecz tylko prawa i obowiązki samych wspólników. Każdy z nich działając z ramienia spółki nabywał prawa dla siebie i tylko na podstawie swej przynależności do spółki miał obowiązek przenieść je na pozostałych wspólników. To samo dotyczyło zobowiązań zaciąganych w imieniu spółki. Przy podejmowaniu działań, każdy ze wspólników winien wykazywać taką staranność, jaką normalnie okazuje wobec spraw własnych (culpa levis in concreto). Ponieważ spółka jako kontrakt konsensualny zawiązywała się w wyniku porozumienia, rozwiązanie jej następowało przez porozumienie odwrotne (mutuo dissensu) wszystkich wspólników. Wszelkie rodzaje spółki miały charakter wybitnie osobisty i dlatego ich rozwiązanie następowało również przez śmierć jednego ze wspólników, jego capitis deminutio, a nawet wystąpienie ze spółki. Spółka terminowa rozwiązywała się z upływem terminu. Ten sam skutek powodowało zrealizowanie celu, dla którego została zawarta, albo też gdy jego osiągnięcie stało się niemożliwe. Po rozwiązaniu spółki kontrahenci likwidowali wzajemne stosunki zobowiązaniowe i własnościowe (podział współwłasności). W braku zgodności mogli dochodzić wzajemnych pretensji na drodze sądowej, za pomocą powództwa zwanego actio pro socio. Powództwo miało charakter infamujący.

§ 72. Kontrakty nienazwane Kontrakty, którymi dotychczas zajmowaliśmy się, były kontraktami typowymi. Każdy z nich opierał się na jednej z czterech causa i dlatego rodził w prawie rzymskim obligatio. Ten, niejako zamknięty pod koniec okresu klasycznego system kontraktowy, regulował podstawowe przejawy życia ekonomicznego Rzymu. W związku ze stopniowym rozkładem rzymskiej gospodarki towarowopieniężnej system ten okazał się z biegiem czasu niewystarczający. Tracąc zaufanie do permanentnie dewaluującego się pieniądza, obywatel rzymski wolał ekspektatywę świadczenia w naturze aniżeli w niepewnym pieniądzu. Stąd duże powodzenie kontraktów, w których odpłatność świadczenia polegała na facere lub niepieniężnym dare. Wtedy to właśnie pojawił się szereg nowych czynności (tzw. nova negotia), których nie można było podciągnąć pod żaden ze znanych typów kontraktu. W sukurs przychodzą tu juryści klasyczni, którzy wespół z pretorem próbują w ramach istniejących środków procesowych udzielać ochrony tym nowym umowom. Pełne uformowanie się odrębnej grupy kontraktów nastąpiło jednak dopiero w prawie justyniańskim, a ich nomenklatura, jako kontraktów nienazwanych bądź bezimiennych, pochodzi od romanistów średniowiecznych. Kontrakt nienazwany dochodził do skutku w wyniku porozumienia między stronami, którego przedmiotem było przeważnie świadczenie dwustronne (synalagmatyczne), przy czym jedna ze stron świadczenie swoje już spełniła, oczekując wzajemnego świadczenia od strony drugiej (np. A przeniósł na własność B niewolnika S, w zamian za co B zobowiązał się wyzwolić niewolnicę L.) Istotnymi elementami kontraktu nienazwanego były zatem: 1) porozumienie, którego przedmiotem było świadczenie dwustronne, 2) wykonanie tego świadczenia przez jedną ze stron. Kontrakt taki nie mieścił się w żadnym ze znanych nam schematów kontraktów typowych. Porozumienia tego rodzaju uchodziły pierwotnie za zwykłe pacta i dlatego były w przypadku prawa rzymskiego niezaskarżalne (w naszym przykładzie A nie mógł prawnie domagać się, aby B wyzwolił niewolnicę L). 174

Na drodze rozwojowej kontraktów nienazwanych pierwszy krok uczyniło prawo rzymskie przyznając skargę o zwrot świadczenia tej stronie, która je spełniła (A mógł w naszym przykładzie domagać się zwrotu niewolnika S). Środkiem procesowym było tu powództwo z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia, condictio oh rem dati (por. §74 pkt 2). Jeśli spełnione świadczenie nie polegało na dare, lecz na facere, to powództwo to było nieskuteczne. Wówczas powodowi przyznawano actio doli (por. § 43). Następnym krokiem było przyznanie przez pretora actio in factum, za pomocą której można było się domagać wyrównania szkody powstałej w wyniku niewykonania wzajemnego świadczenia. To powództwo również nie zmierzało do uzyskania świadczenia oczekiwanego, lecz miało na celu wyłącznie ochronę negatywnego interesu umownego. Krok ostatni to przyznanie stronie oczekującej świadczenia powództwa zwanego actio praescriptis verbis Miała ona na celu wymuszenie spełnienia świadczenia przyrzeczonego (w naszym przykładzie chodzić będzie o zmuszenie B do wyzwolenia niewolnicy L.). Powództwo to miało już tym razem na celu ochronę pozytywnego interesu umownego. W literaturze brak jest zgodności poglądów co do tego, czy powództwo to, przynajmniej w odniesieniu do niektórych kontraktów nienazwanych, wprowadzone zostało już w prawie klasycznym, czy też dla wszystkich tego typu umów przewidziało je po raz pierwszy dopiero ustawodawstwo Justyniana. W kompilacji justyniańskiej sformułowano też cztery typowe schematy, pod które podciągano wszystkie kontrakty nienazwane. Ich przedmiot świadczenia polegał albo na dare, albo na facere 1) do ut des — przenoszę własność rzeczy w zamian za przyrzeczenie przeniesienia własności innej rzeczy (zamiana), 2) do ut facias ⎯ przenoszę własność rzeczy w zamian za przyrzeczenie uczynienia czegoś (np. daję ci niewolnika, abyś wyzwolił innego niewolnika), 3) facio ut des ⎯ czynię coś w zamian za przyrzeczenie przeniesienia własności (np. wyzwalam niewolnika, aby uzyskać własność innego niewolnika), 4) facio ut facias ⎯ czynię coś w zamian za przyrzeczenie uczynienia czegoś dla mnie (np. A buduje dom na gruncie B dlatego, że B zobowiązał się wybudować budynek na gruncie A). Niektóre z kontraktów wymienione w kompilacji justyniańskiej w kategorii kontraktów nienazwanych znane były już w okresie prawa klasycznego i miały nawet swą nazwę. Spośród tych, na szczególną uwagę zasługują: kontrakt estymatoryjny, zamiana, ugoda i precarium. Kontrakt estymatoryjny (aestimatum) polegał na oddaniu osobie trzeciej rzeczy oszacowanej w celu jej odsprzedaży. Odbiorca zobowiązywał się albo zwrócić samą rzecz, albo uiścić sumę szacunkową. Nadwyżkę , pozostałą ze sprzedaży rzeczy ponad sumę szacunkową mógł on zatrzymać dla siebie. Kontrakt ten miał duże zastosowanie w stosunkach producentów z detalistami i chronił rynek rzymski przed towarami, które dzisiaj określa się mianem bubli. Nie sprzedany przez detalistę towar wracał bowiem z powrotem do producenta, a temu oczywiście nie opłacało się produkować towarów, które nie znajdowały nabywcy na rynku. Kontrakt estymatoryjny, prawdopodobnie jako jedyny, stanowił już w okresie prawa klasycznego podstawę do agere praescriptis verbis. Za pomocą tego powództwa mógł oddawca domagać się od odbiorcy wypełnienia przyrzeczonego świadczenia. Zamiana (permutatio) polegała na przeniesieniu przez jedną osobę własności jakiejś rzeczy na osobę drugą, w zamian za przyrzeczenie z jej strony przeniesienia własności innej rzeczy. Nawet po wykonaniu świadczenia przez obie strony mogły one być wobec 175

siebie zobowiązane z tej umowy, a to z tytułu wad fizycznych i prawnych rzeczy zamienionych. Znane jest nam stanowisko Sabinianów, którzy utrzymywali, że nie ma różnicy między zamianą a kontraktem kupna-sprzedaży. Odmienny pogląd Prokulianów zyskał uznanie już w prawie klasycznym. Wykonanie wzajemnego świadczenia z tytułu umowy zamiany było w prawie justyniańskim zaskarżalne na podstawie actio praescriptis verbis. Ugoda (transactio) była to umowa, w której obie strony wzajemnie rezygnowały z dochodzenia spornych lub niepewnych roszczeń, regulując wątpliwe kwestie albo sporny stosunek, nie rozstrzygnięty definitywnie na drodze sądowej. W prawie klasycznym, aby umowę taką ugruntować pod względem prawnym, nadawano jej formę stypulacji. W prawie justyniańskim, dzięki actio praescriptis verbis, zaskarżalną stała się również ugoda zawarta w sposób nieformalny. Precarium był to taki stosunek, w którym jedna osoba oddawała osobie drugiej, na jej prośbę, jakąś rzecz lub prawo w bezpłatne używanie, z zastrzeżeniem zwrotu na każdorazowe wezwanie. Jeśli oddana w precarium rzecz przynosiła pożytki, prekarzysta miał prawo pobrać je dla siebie. Prekarzysta, jak wiemy, należał do grupy detentorów chronionych interdyktami posesoryjnymi. Zwrotu rzeczy od prekarzysty domagał się właściciel również za pomocą środka pozaprocesowego, zwanego interdictum de precario. Precarium w prawie rzymskim pełniło wielorakie funkcje. Regulując wyłącznie stosunki faktyczne między właścicielem a prekarzystą, było ono doskonałym narzędziem uzależniania klienteli i wyzwoleńców od patronów, kolonów od latyfundystów, biednych od bogatych. Istnieje duże podobieństwo między precarium a użyczeniem i dlatego spotyka się często, zwłaszcza u pandektysów, iż instytucje te omawia się obok siebie, mimo istotnych między nimi różnic. W prawie justyniańskim precarium, zaliczone w poczet kontraktów nienazwanych, chronione było przez actio praescriptis verbis.

§ 73. Pacta nuda i pacta vestita 1. Ogólna charakterystyka Pacta adiect. W wyniku uznania pełnej zaskarżalności kontraktów nienazwanych mskie uczyniło duży postęp w rozwoju systemu kontraktowego. Nie było to jednak definitywne wprowadzenie ogólnej zasady pacta sura servanda, albowiem kontrakt nienazwany tylko wtedy rodził powództwo, jeśli jeden z kontrahentów świadczenie swe spełnił. Goła umowa, bez takiego świadczenia, była niezaskarżalna nawet w prawie justyniańskim. Omawiając źródła zobowiązań (§ 60) wspominałem, że umowy które nie należały ani do kontraktów typowych, ani do kontraktów nienazwanych, określali Rzymianie terminem „pacta”. Tak jak kontrakty konsensualne, dochodziły one do skutku w wyniku samego porozumienia między stronami. Pojęciem pactum posługuje się już ustawa XII tablic i to wielokrotnie. W tab. I. 6 czytamy: Rem, ubi pacunt, orato, ni pacunt, in comitio aut in foro ante meridiem causam coiciunto [Sprawę, w której zawarto nieformalną umowę, respektujcie; jeśli umowy formalnej nie zawarto, w comitium (in iure) albo na forum (apud iudicem), przed południem sprawę rozpatrzcie]. W myśl tego przepisu strony, zamierzające wszcząć spór sądowy, mogły go uniknąć, jeśli zawarły pactum w rozumieniu dzisiejszej ugody sądowej. Po raz drugi ustawa XII tablic wspomina o pactum w tabl. VIII, 2: Si 176

membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto. Człowiekowi zranionemu, gdy łączyło się to z utratą części ciała, przysługiwało wobec sprawcy prawo talionu, jeśli przedtem nie doszło do zawarcia ze sprawcą pactum, również w znaczeniu dzisiejszej ugody. Dowiadujemy się też od Ulpiana, że ustawa (XII tablic) zezwalała na podobny układ ze złodziejem. Wobec szczupłości tych przekazów niewiele powiedzieć można na temat treści tych układów i skutków, jakie za sobą pociągały. Biorąc jednak pod uwagę przebieg procesu legisakcyjnego możemy stawiać hipotezę, że już w epoce ustawy XII tablic dobrowolny układ stron co do likwidacji sporu wywoływał skutek w postaci wygaśnięcia potencjalnego roszczenia procesowego strony powodowej. Pactum nie kreuje tu żadnych praw dla układających się stron, lecz służy jedynie do wygaszenia istniejącego między nimi sporu. Stąd też wywodzi Ulpian etymologię samego wyrazu „pactum” od „pactio” (rozejm) i „pax” (pokój). W praktyce pretorskiej rola pactum nie uległa żadnej zmianie w stosunku do tej, jaką odgrywało ono w epoce XII tablic. Pretor uznawał skuteczność takiej umowy zawartej między stronami, w której rezygnowały one z całkowitego lub częściowego rozstrzygania sporu aktualnego lub przyszłego na drodze sądowej. Takie pactum i tu nie rodzi żadnego nowego stosunku prawnego, lecz jedynie istniejący stosunek modyfikuje i dlatego nie jest źródłem żadnej nowej actio, jak powiada Paulus: ex nudo pacto inter cives Romanos actio non nascitur [ z samego pactum skarga między obywatelami rzymskimi nie powstaje ]. Co najwyżej stanowić może dla pretora podstawę do umieszczenia w formułce procesowej exceptio pacti na rzecz pozwanego, który powołuje się na zawarte z powodem pactum. Zasadę tę syntetycznie wyraża Ulpian: nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem [ samo pactum nie stwarza zobowiązania. Ale stwarza podstawę do zarzutu procesowego ]. Skuteczność takiego zarzutu procesowego obrazuje exceptio udzielona na podstawie nieformalnego pactum de non petendo (por. § 67), która w konsekwencji prowadziła do umorzenia zobowiązania. Pacta zmierzać mogły do modyfikacji nie tylko stosunku obligatoryjnego, lecz także do redukcji uprawnień płynących z treści prawa rzeczowego, np. by przekazać je osobie trzeciej. Uprawniony do służebności użytkowania mógł udostępnić korzystanie z niej (quoad usum) osobie trzeciej mocą nieformalnej umowy. Żądaniu zaprzestania dalszego korzystania z tej rzeczy można było użytkownikowi przeciwstawić exceptio pacti, która zapobiegała kondemnacji w trakcie vindicatio servitutis. W stosunkach obligatoryjnych dość łatwo wykorzystywano exceptio pacti conventi w iudicium bonae fidei. Tu, jak wiemy ( § 62 pkt 3), sędzia winien w wyroku uwzględnić całokształt okoliczności sprawy, a zatem mieć na uwadze także to, co do czego strony się umówiły również w sposób nieformalny, o ile oczywiście ich umowa nie godziła w istotne elementy stosunku prawnego (essentialia negotii). Mogły natomiast strony modyfikować stosunek prawny tak w ramach elementów nieistotnych (naturalia negotii), jak i elementów dodatkowych (accidentalia negotii). Każde pactum zmierzało albo do zwiększenia odpowiedzialności dłużnika (ad augendam obligationem), albo do jej zmniejszenia (ad minuendam obligationem). W ocenie jego skuteczności istotne znaczenie miał moment zawarcia pactum. Strony mogły układać się bezpośrednio przed, albo w trakcie zawierania kontraktu głównego (pacta in continenti facta), a mogły też uczynić to po jego zawarciu (pacta ex intervallo). Z uwagi na tendencję prawa rzymskiego do ochrony dłużnika (favor debitoris) nieskuteczne były pacta zwiększające odpowiedzialność dłużnika (pacta ad augendam obligationem), jeśli dodane zostały do kontraktu głównego już po jego 177

zawarciu (pacta ex intervallo). Pacta dodane do kontraktu bonae fidei w trakcie jego zawierania mogły być też zaskarżane, ale ponieważ nie rodziły one własnej actio, ta oparta była na ochronie procesowej kontraktu, do którego pactum zostało dodane. I tak np. wszelkie umowy dodatkowe, dołączone do kontraktu kupna-sprzedaży w trakcie jego zawierania, zaskarżalne były na podstawie albo actio venditi, albo actio empti. Te dodatkowe umowy w średniowieczu nazwane zostały pacta adiecta. Analiza struktury pactum, przeprowadzona przez jurystów okresu klasycznego, pozwoliła im poczynić wyraźne obserwacje co do ewolucji skuteczności prawnej nieformalnie zawartej umowy. Pactum zawarte przed procesem służy zrazu tylko do unicestwienia w drodze zarzutu procesowego skargi powoda wnoszonej wbrew układowi. Wraz z rozwojem iudicium bonae fidei sędzia z urzędu, bez dodatkowej klauzuli w formułce procesowej, uwzględniał zawarte między stronami nieformalne porozumienie. Wreszcie porozumienie takie, dołączone do kontraktu bonae fidei w trakcie jego zawierania, chroni pretor ofensywnym środkiem procesowym w postaci actio z kontraktu, do którego pactum zostało dodane. Z porównania kontraktu i pactum wyprowadzają prawnicy wniosek zasadniczy, iż jedno i drugie łączy wspólny element. Jest nim conventio, albo consensus, czyli porozumienie stron. Różni je natomiast causa, czyli przyczyna prawna, która występuje w kontraktach, a której brak w przypadku pactum. Konstatuje to expressis verbis Ulpian: sed cum nulla subest causa propter conventionem, hic constat non posse constitui obligationem, igitur nuda pactio obligationem non pant, sed pant exceptionem [lecz gdy brak przyczyny prawnej, z powodu porozumienienia nie może zrodzić się zobowiązanie, zatem samo pactum nie stwarza zobowiązania. Ale stwarza podstawę do zarzutu procesowego ]. 2. Pacta pretorskie Causa i conventio to, jak stwierdziłem, (§ 68) dwa filary, na których opierał się kontrakt jako źródło rzymskiej obligatio. Pretor chronił jednak także niektóre umowy, które w świetle ius civile nie rodziły obligatio. Czynił to wtedy, gdy doszedł do wniosku, iż wymaga tego zasada słuszności oraz dobrze pojęty interes społecznogospodarczy. Celowi temu służyły oparte na jego imperium actiones in factum. Takiej właśnie skargi opartej na fakcie udzielał pretor również dla ochrony niektórych paktów, którym w średniowieczu nadano nazwę pacta praetoria. Historyczny rozwój niektórych zobowiązań był w prawie rzymskim typowy. Określony stosunek prawny, chroniony zrazu pretorską actio in factum, z biegiem czasu uzyskał ochronę poprzez actio in ius, stając się źródłem obligatio w znaczeniu technicznym (obligatione teneri). Tak było np. z kontraktem przechowania czy użyczenia. W przeciwieństwie do nich pacta pretorskie i jeszcze młodsze od nich pacta legitima jak gdyby zatrzymały się w swoim rozwoju i nawet w ustawodawstwie justyniańskim określa się je pośledniejszym mianem „pactum". Powody tego były w zasadzie dwa: hermetyczność rzymskiego systemu kontraktowego, z jednej strony, oraz ewolucja poglądu na pactum, z drugiej strony. Ta ostatnia, dająca się zaobserwować już u schyłku okresu klasycznego, polegała na stopniowym zacieraniu różnic między kontraktem a pactum. Wyrazem tej tendencji było uzupełnienie rzymskiego systemu kontraktowego przez wprowadzenie zaskarżalności właśnie w odniesieniu do pacta legitima. Ale do całkowitej fuzji kontraktów i paktów w prawie rzymskim niestety nie doszło. Do najbardziej typowych paktów pretorskich należały: 1) constitutum debiti, 2) recepturo argentarii i 3) recepturo nautarum, cauponum, stabulariorum. 178

1) Constitutum debiti to nieformalne przyrzeczenie wykonania w ściśle określonym terminie zobowiązania już istniejącego. Przyrzec to mógł sam dłużnik (constitutum debiti proprii) albo osoba trzecia (constitutum debiti alieni). Dłużnik najczęściej zawierał z wierzycielem takie pactum, gdy chodziło mu o odroczenie terminu świadczenia, wierzyciel natomiast,, gdy chciał uzyskać dodatkowe zabezpieczenie wierzytelności, Wierzyciel miał wówczas do wyboru dwa środki procesowe: powództwo ze starego zobowiązania, którego constitutum nie niweczyło oraz powództwo z constitutum, zwane actio de pecunia constituta. Constitutum nie miało w pełni charakteru akcesoryjnego (inaczej aniżeli poręczenie), tak że wierzyciel mógł uczynić z niego użytek nawet wówczas, gdy ulegało przedawnieniu powództwo z zobowiązania głównego. 2) Receptum argentarii, to przyrzeczenie bankiera wobec osób trzecich (najczęściej wobec klienta), że pokryje cudzy dług istniejący albo mający powstać w przyszłości. Z tytułu recepturo argentarii pretor przyznawał actio recepticia. Z uwagi na duże jego podobieństwo do constitutum, w pawie justyniańskim nastąpiła fuzja obu instytucji, przy zachowaniu nazwy constitutum. 3) Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum, to przejęcie przez właścicieli statków, zajazdów i stajen zwiększonej odpowiedzialności za rzeczy umieszczone u nich przez podróżnych. Odpowiedzialność tych właścicieli w okresie republikańskim sięgała prawdopodobnie aż po vis maior. Z początkiem pryncypatu obejmuje ona już tylko szkody wywołane na skutek przypadku zwykłego (casus fortuitus). Recepturo miało na uwadze ochronę przede wszystkim ubogich podróżnych przed manipulacjami bogatych właścicieli statków, zajezdni i stajen. Wielcy bogacze bowiem z ich usług rzadko korzystali. Cycero np., odbywając podróż z Rzymu na Sycylię, zatrzymywał się wyłącznie w swoich villae, znajdujących się na całej trasie w odstępach kilkudziesięciu kilometrów. 3. Pacta legitima Umowy te uzyskały ochronę procesową dopiero w okresie dominatu, a to na podstawie konstytucji cesarskich (leges). Środkiem procesowym było tu powództwo, zwane condictio ex lege Do najbardziej typowych pacta legitima należały: 1) pactum dotale, 2) kompromis i 3) darowizna. Pactum dotale to nieformalna umowa o ustanowieniu posagu. Jej zaskarżalność wprowadzili Teodozjusz II i Walentynian III, w roku 428. Kompromis (compromissum) to umowa, w której strony powierzały prywatnemu sędziemu rozstrzygnięcie istniejącego między nimi sporu. W prawie klasycznym umowa taka uchodziła za niezaskarżalne pactum, chyba że strony wzmocniły ją stypulacjami karnymi. W roku 395 Arkadiusz i Honoriusz postanowili, że strony dochodzić mogą kar nawet bez zawarcia stypulacji, na podstawie samego pactum. Pełną zaskarżalność uzyskał kompromis w prawie justyniańskim, ale tylko wówczas, gdy wzmocniony był przysięgą stron i arbitra. Darowizna (donatio) to nieformalna umowa, na której podstawie jedna osoba (darczyńca) zobowiązywała się za zgodą drugiej strony (obdarowanego) kosztem swego majątku dokonać na jej rzecz przysporzenia pewnej korzyści majątkowej. Darowizna była więc umową, albowiem obdarowany musiał ją przyjąć. Umowa taka jako pactum nudum była niezaskarżalna aż do czasów Justyniana. W roku 531 wyposażył on ją (pod pewnymi warunkami) w skuteczną ochronę procesową i dlatego donatio zalicza się do pacta legitima. W prawie klasycznym umowa darowizny była zaskarżalna tylko w wypadku, 179

jeśli darczyńca uczynił swoje przyrzeczenie w formie stypulacji. Od umowy darowizny, jako czynności zobowiązującej, odróżnić należy' wykonanie tejże umowy, które odbywa się przez czynność rozporządzającą. Ta ostatnia polega na ogół na przeniesieniu własności dokonywanym w formie mancipatio, in iure cessio albo traditio, na przekazaniu wierzytelności obdarowanemu albo też na umorzeniu jego długu, np. wskutek solutio bądź pactum de non petendo. Darowizna jest czynnością bez podłoża ekonomicznego. Nic więc dziwnego, że w prawie rzymskim nie była popierana. Wręcz przeciwnie ⎯ istniało tam wiele ograniczeń takich nieodpłatnych przysporzeń majątkowych. Już w roku 204 p.n.e. na zgromadzeniu plebejskim uchwalono słynną lex Cincia de donis et muneribus. Zabraniała ona darowizn, ponad pewną (bliżej nam nieznaną) wysokość, na rzecz osób obcych. Ustawa ta miała na celu prawdopodobnie ochronę niezamożnych obywateli przed skłonnymi do przyjmowania łapówek urzędnikami, rekrutującymi się wówczas przeważnie z grona patrycjuszy. Lex Cincia należała do leges imperfectae, tzn. że darowizna dokonana wbrew zakazowi ani nie była karalna, ani dotknięta sankcją nieważności. Pretor chronił jednak darczyńcę, udzielając mu na podstawie tej ustawy exceptio albo replicatio legis Cinciae. Darczyńca, który darowizny jeszcze nie dokonał (donatio imperfecta), pozwany o jej wykonanie przez obdarowanego, mógł korzystać z exceptio. Po jej wykonaniu (donatio perfecta), jeżeli jej przedmiotem były rzeczy ruchome, mógł domagać się ich zwrotu za pomocą interdyktu i tu, w wypadku obrony pozwanego, korzystał z replicatio legis Cinciae. Zakazem objęte też były darowizny między małżonkami (por. § 79). Z początkiem dominatu utrudniano darowizny przez wprowadzenie obowiązku tzw. insynuacji, czyli ujawnienia aktu w specjalnym rejestrze. Zaniedbanie obowiązku insynuacji powodowało nieważność darowizny. Negatywny stosunek do darowizny uległ pewnemu złagodzeniu w okresie dominatu, a to pod wpływem chrześcijaństwa. W ustawodawstwie justyniańskim poświęcano darowiźnie stosunkowo dużo uwagi, a wprowadzenie zaskarżalności nieformalnej umowy darowizny jest najlepszym dowodem tej nowej tendencji. Justynian zachował obowiązek insynuacji darowizny, jeżeli przekraczała ona 500 solidów, nadto wprowadził on możliwość odwołania darowizny z powodu rażącej niewdzięczności obdarowanego.

§ 74. Zobowiązania jak gdyby z kontraktów 1. Prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia (negotiorum gestio) Negotiorum gestio zachodziła wtedy, gdy pewna osoba bez żadnego obowiązku podejmowała się z własnej inicjatywy prowadzenia jednej albo wielu spraw w interesie innej osoby (np. A zastępował w procesie nieobecnego B w charakterze prokuratora albo też płacił za niego podatki). Z takiego jednostronnego działania powstać mógł stosunek obligacyjny między podejmującym działanie (negotiorum gestor albo po prostu gestor) a tym, w którego interesie działanie podjęto (dominus negotii). Wymogi, jakim musiał odpowiadać ten stosunek prawny, to: 1) działanie gestora powinno być skierowane na prowadzenie spraw i to cudzych. Celem tego działania mogło być osiągnięcie efektu fizycznego (np. leczenie chorego niewolnika) albo prawnego (np. zapłata cudzego długu). Mogła to być czynność pojedyncza, a także zespół czynności (np. zarządzanie cudzym majątkiem), 180

2) gestor winien mieć zamiar prowadzenia spraw cudzych (tzw. animus negotia aliena gerendi), 3) działanie gestora winno zmierzać do osiągnięcia pozytywnego celu. Z podjętego w ten sposób działania powstawało zobowiązanie gestora do prowadzenia podjętych spraw aż do końca, stosownie do ich charakteru, jak również interesu domini negotii. Ponadto gestor zobowiązany był wobec dominus negotii do zdania rachunku i przeniesienia na niego wszystkich uzyskanych korzyści. Ze swej strony dominus negotii zobowiązany był pokryć wszystkie wydatki poniesione przez gestora, nawet wówczas, gdy działanie gestora nie przyniosło pozytywnego rezultatu. Nadto winien uwolnić go od przyjętych na siebie zobowiązań. Stosunek ten, jak widać, wykazywał duże podobieństwo do mandatu. Różnica podstawowa między tymi dwiema instytucjami, to consensus, nieodzowny przy zleceniu, którego brak przy negotiorum gestio Dominus negotii odpowiadał za omnis culpa, bowiem gestio leżała w jego interesie. Gestor wprawdzie mógł nie mieć tu żadnej korzyści, ale ponieważ zajmował się prowadzeniem spraw cudzych, również i on odpowiadał za omnis culpa. W początkowym okresie kształtowania się tej instytucji pretor chronił obie strony za pomocą actio in factum. Później już przyznawał powództwa cywilne, bonae (idei, zwane w prawie justyniańskim actio negotiorum gestorum directa (przysługującą dominus negotii) oraz actio negotiorum gestorum contraria (przysługującą gestorowi). 2 .Bezpodstawne wzbogacenie Już juryści epoki republikańskiej głosili zasadę, że można domagać się od ,kogoś zwrotu tego, co znalazło się u niego z niesłusznej przyczyny. Nazwa powództwa służącego do realizacji tego roszczenia wywodzi się jeszcze z legis actio per condictionem i nosi miano condictio. Było ono powództwem stricti iuris, a więc miało charakter abstrakcyjny i opiewało na dare oportere. Pierwotnie jego celem było wydobycie tego, co odbiorca rzeczywiście uzyskał. Stopniowo jednak, szczególnie w procesie kognicyjnym, toruje sobie drogę idea, by zasądzać odbiorcę na zwrot wzbogacenia, które odtąd staje się nie tylko podstawą, ale również granicą odpowiedzialności dłużnika. Bezpodstawne wzbogacenie jakiejś osoby musiało pierwotnie następować przez nieuzasadnione nabycie prawa własności. W następnym etapie zaczęto udzielać powództwa również w takich przypadkach, gdy wzbogacenie polegało na nabyciu jakiegoś innego prawa (np. służebności, wierzytelności). Prawo rzymskie nie wykształciło tu jednolitych zasad dla wszystkich przypadków bezpodstawnego wzbogacenia, lecz dla poszczególnych jego rodzajów wprowadzało sukcesywnie odrębne condictiones. A oto niektóre z nich: Condictio indebiti była uzasadniona, gdy ktoś spełnił świadczenie w błędnym przekonaniu o istnieniu długu Były trzy podstawowe wymogi skuteczności tego powództwa: 1) świadczenie polegające na dare musiało mieć na celu zaspokojenie wyimaginowanego długu (causa solvendi). Tym różniło się takie zobowiązanie od pożyczki opartej na causa obligandi, 2) spełniający świadczenie działać musiał pod wpływem błędu co do istnienia zobowiązania. W przeciwnym razie miała miejsce darowizna, 3) przyjmujący świadczenie musiał być w dobrej wierze co do tego, że mu ono przysługuje. Świadome przyjęcie nienależnego świadczenia traktowane było jako 181

kradzież (furtum). Condictio causa data causa non secuta zachodziła wówczas, gdy ktoś przeniósł na drugą osobę własność jakiejś rzeczy w oczekiwaniu wzajemnego świadczenia albo zdarzenia, które jednak nie nastąpiło. Powództwo to miało zastosowanie w kontraktach nienazwanych, albo np. gdy domagano się zwrotu rzeczy wręczonej tytułem posagu (dotis datio), a małżeństwo nie doszło do skutku. Condictio ob turpem causam miała na celu zwrot przysporzenia dokonanego w celu powstrzymania kogoś od działania zakazanego przez prawo albo w celu skłonienia kogoś do wykonania jego obowiązku (np. A dał pieniądze B, aby ten go nie obrażał, albo A dał pieniądze depozytariuszowi, aby ten wydał mu jego rzecz). Powództwo to nie miało zastosowania, jeśli udzielający przysporzenia sam uczestniczył w niemoralnym akcie (np. w przypadku udzielenia łapówki). Condictio ob iniustam causam wnoszono przeciw osobie, która uzyskała przysporzenie majątkowe w wyniku czynności przez prawo zakazanej, ale mimo to w pełni skutecznej. Condictio ta będzie miała np. zastosowanie, gdy ktoś spełnił świadczenie, które przyrzekł w drodze wymuszonej stypulacji. Jako czynność abstrakcyjna stypulacja, nawet wymuszona, zobowiązywała promissora do spełnienia świadczenia. Przed tym obowiązkiem mógł bronić się w procesie jedynie odpowiednim zarzutem procesowym (por. § 70, pkt 1). Condictio sine causa uzasadniona była wówczas, gdy zachodziły jakieś inne bezpodstawne wzbogacenia, a brak było podstawy do żądania ich restytucji. Obejmowała ona zatem takie przypadki, gdy dawano komuś jakąś rzecz, aby osiągnął cel, którego nie można było zrealizować (np. by wyzwolił osobę już wolną), albo gdy chodziło o osiągnięcie celu, który przestał istnieć w trakcie realizacji (np. pokrycie rzekomej szkody, która dopiero po uiszczeniu odszkodowania okazała się iluzoryczna). 3. Przypadkowa wspólność majątkowa (communio incidens) Taka wspólnota majątkowa, oprócz uprawnień natury rzeczowej (współwłasność) rodzi też stosunki obligacyjne między współwłaścicielami. Jeśli powstała wspólnota majątkowa jest rezultatem zawartej między wspólnikami umowy, co ma miejsce w przypadku kontraktu spółki, wewnętrzne stosunki takich wspólników, ich prawa i obowiązki wobec rzeczy wspólnej, reguluje zawarty kontrakt. Współwłasność powstała bez udziału współwłaścicieli, z mocy zdarzeń od ich woli niezależnych (np. wskutek commixtio lub w wyniku współspadkobrania), określa się mianem communio incidens, a Justynian zaliczył ją do obligationes quasi ex contractu. Jak długo trwa współwłasność, uczestniczący w niej zobowiązani są do umożliwienia sobie wzajemnego korzystania z rzeczy, ponoszenia wydatków proporcjonalnie do udziałów i w takim samym stopniu mają prawo do pobierania z rzeczy pożytków. Odpowiadają za zaniedbanie do granic culpa in concreto. Każdy ze współwłaścicieli miał możliwość wystąpienia ze wspólności, a służyła temu celowi actio familiae erciscundae — gdy współwłasność powstała z mocy spadkobrania, albo actio communi dividundo ⎯ gdy współwłasność powstała w jakikolwiek inny sposób. W procesach działowych pretor w formułce umieszczał adiudicatio, a ich cechą charakterystyczną było to, iż występujące w tym przypadku strony procesowe mogły być w różnym stopniu zasądzone lub uwolnione wyrokiem. O treści wyroku decydował też rodzaj rzeczy podlegającej działowi. Rzecz niepodzielna mogła być przysądzona tylko jednemu z uczestników postępowania na wyłączną własność, z 182

obowiązkiem spłaty udziałów pozostałych współwłaścicieli. W procesie tym sędziowie (arbitrzy) orzekali też o partycypowaniu poszczególnych wspólników w wydatkach na rzecz i o korzyściach (np. owocach) z niej płynących, czyli o tzw. praestationes personales. 4. Opieka (tutela) Jako stosunek obligacyjny, powstały quasi ex contractu, określili kompilatorzy również wzajemne prawa i obowiązki powstałe ze sprawowania opieki nad niedojrzałym (impuberes). Opieka bowiem nie powstawała z mocy umowy między opiekunem a pupilem, tym bardziej że ten ostatni był też ograniczony w zdolności do czynności prawnych. Opiekun w zakresie zarządu majątkiem pupila odpowiadał do granic culpa in concreto. Wzajemnych pretensji z tytułu administrowania majątkiem pupila dochodzili: pupil ⎯ za pomocą actio tutelae directa, opiekun — za pomocą actio tutelae contraria. Obie skargi należały do kategorii actiones bonae fidei. 5. Zapis testamentowy (legatum) Z mocy zapisu testamentowego dziedzic zobowiązany był wydać zapisobiercy rzecz należącą do spadku, lub własną, albo nawet należącą do osób trzecich (legatum per damnationem ⎯ zob. § 87), bądź zezwolić na to, by zapisobierca sam sobie zabrał rzecz zapisaną (legatum sinendi modo). Ponieważ jednostronny obowiązek dziedzica nie powstał ani z mocy umowy, ani tym bardziej z racji czynności niedozwolonej, stosunek, jaki go łączył z zapisobiercą, zaliczyli kompilatorzy justyniańscy do obligationes quasi ex contractu. Środkiem procesowym do wymuszenia świadczenia ze strony dziedzica była actio ex testamento.

Zobowiązania z deliktów i jak gdyby z deliktów § 75. O deliktach i jak gdyby deliktach w ogólności Pierwotnie wśród źródeł zobowiązań wyodrębniali Rzymianie, jak już wiemy (§ 60), kontrakty i delikty. Mówiąc o deliktach jako podstawie odpowiedzialności cywilno-prawnej sprawcy wobec poszkodowanego mamy na myśli wyłącznie określone przestępstwa, którym Rzymianie przeciwstawiali przestępstwa prawa publicznego, crimina publica. Te ostatnie to czyny niedozwolone, które godziły w interes publiczny i dlatego ścigane były w publicznym procesie karnym. Sankcje przewidziane za tego rodzaju czyny to chłosta, kary pieniężne, kary mutylacyjne, praca w kopalniach, wygnanie, kara śmierci. Ponieważ nie stanowiły one źródła rzymskiej obligatio między sprawcą przestępstwa a poszkodowanym, są one przedmiotem zainteresowania rzymskiego prawa publicznego, a ściślej mówiąc prawa i procesu karnego. W odróżnieniu od crimina publica delikty (delicta privata) obejmują czyny, które według ówczesnych wyobrażeń rzymskich nie godziły w interes publiczny, lecz naruszały wyłącznie dobro jednostki, czy też grupy tych jednostek (familia, gens). Jako takie, ścigane były od samego początku wyłącznie z inicjatywy tych, których dobro było zagrożone czy też naruszone. Niektóre z deliktów w okresie późniejszym ścigane były publicznie przez wnoszenie tzw. actio popularis, a nawet w procesie publicznym. Liczba przestępstw, które rodziły tylko odpowiedzialność majątkową sprawcy, była pierwotnie stosunkowo duża. Z biegiem czasu jednak ulega ona pewnym 183

ograniczeniom, a właściwie wchłonięciu przez inne postacie deliktów. Ale tak jak w odniesieniu do kontraktów, tak i tu obserwujemy ten sam dualizm w ramach ochrony procesowej poszkodowanego. Obligatio w znaczeniu technicznym rodziły wyłącznie delikty uznawane przez dawne ius civile. Gaius wymienia już tylko cztery takie przestępstwa: kradzież (furtum), rabunek (rapina), bezprawne uszkodzenie cudzej rzeczy (damnum iniuria datum) i zniewagę (iniuria). Wszelkie inne przestępstwa ścigane w procesie prywatnym rodziły już nie obligatio, lecz tylko actio (actione teneri), której udzielał poszkodowanemu pretor. W dochodzeniu roszczeń ex delicto istnieją dość istotne różnice w porównaniu z roszczeniami powstałymi z czynów dozwolonych. Skargi w kwestii dochodzenia tych pierwszych zmierzać mogły do trojakiego celu (por. § 32 pkt 6): zasądzenia sprawcy na kwotę pieniężną tytułem kary (poena), uzyskania odeń pieniężnego odszkodowania (rei persecutio), albo też miały na celu jedno i drugie (actiones mixtae). Kara wymierzana sprawcy tym różniła się od współczesnej grzywny, iż nie była przekazywana do skarbu państwa, lecz do rąk powoda. Ukaranie sprawcy miało charakter osobisty i dlatego nie dotykało już jego dziedziców. Dopiero w późniejszym czasie przyznano poszkodowanemu skargę przeciwko dziedzicowi sprawcy, ale tylko o tyle, o ile wzbogacił się on wskutek czynu przestępczego swego spadkodawcy. Nie wchodziła do spadku pierwotnie sama wierzytelność z deliktu. Z upływem czasu i w wyniku zmiany zapatrywań zaczęli pretorzy przyznawać również dziedzicom poszkodowanego actiones przeciw sprawcom przestępstwa. Ale nawet w rozwiniętym prawie rzymskim roszczenia z przestępstw mogły być dochodzone od sprawcy tylko wtedy, gdy spadkobierca powoda doprowadził proces z przestępcą do litis contestatio. Od tego momentu również spadkobierca pozwanego odpowiadał z deliktu wobec poszkodowanego. Inną cechą charakterystyczną odpowiedzialności deliktowej jest tzw. obligatio cumulativa. Oznacza to, iż jeśli przestępstwo popełnione zostało przez kilka osób (współsprawstwo), zapłata kary (poena) poszkodowanemu przez jednego z nich nie uwalnia od tego samego obowiązku pozostałych współsprawców (por. § 63). Zapłacenie kary poszkodowanemu nie uwalnia sprawcy od obowiązku naprawienia szkody, chyba że odpowiadał on z actio mixta. W takim wypadku dochodzona od sprawcy kwota pieniężna obejmowała obydwa składniki odpowiedzialności deliktowej . Za przestępstwa popełnione przez osoby alieni iuris (niewolnik, filius familias) odpowiadał ten, kto miał nad nimi władzę. Była to tzw. odpowiedzialność noksalna, o której była już mowa w § 38. Podobne reguły, jakie rządziły odpowiedzialnością deliktową, odnosiły się również do zobowiązań powstałych quasi ex delicto. Grupę tych stanów faktycznych wyodrębnili kompilatorzy justyniańscy zaliczając do niej zdarzenia, które Gaius umieszczał wśród obligationes ex variis causarum figuris. Były to stany podobne do deliktów, które jednak przestępstwami nie były. Trudno powiedzieć, jakie kryterium decydowało o zaliczaniu określonego zdarzenia do quasi-deliktów. Nie był nim z całą pewnością problem winy, jako że w niektórych przypadkach był to nawet wymóg odpowiedzialności quasi-deliktowej. Wchodziły do tej kategorii przypadki, które w prawie klasycznym nie rodziły obligatio (obligatione teneri), lecz ścigane były pretorskimi skargami in factum. Instytucje justyniańskie wymieniają cztery zobowiązania quasi ex delicto (zob. § 77). Według podobnych zasad odpowiadał właściciel zwierzęcia za wyrządzoną przez nie szkodę. Zasady tej odpowiedzialności uregulowane były już w ustawie XII 184

tablic, a przewidywane tam powództwo zwane było później actio de pauperie. Właściciel zwierzęcia mógł uwolnić się od odpowiedzialności materialnej wydając zwierzę poszkodowanemu, ale tylko wtedy, gdy zachowanie się zwierzęcia uznano za anormalne (contra naturam). W przypadkach, w których rozmiary szkody przewyższały wartości zwierzęcia, poszkodowany mógł przy zranieniu ciała domagać się odszkodowania w zależności od uznania sędziego. Przy szach rzeczowych — ich pokrycia w podwójnej wysokości.

§ 76. Delikty 1. Kradzież (furtum) W historii prawa rzymskiego furtum jako delikt prawa cywilnego przechodziło długą ewolucję. Przestępstwo to uregulowane było już w ustawie XII tablic. Występuje ono tam w dwóch rodzajach, stosownie do tego, czy złodzieja schwytano na kradzieży in flagranti (furtum manifestum), czy też nie (furtum nec manifestum). Złodzieja schwytanego na gorącym uczynku nocą albo z bronią w ręku można było zabić na miejscu po uprzednim wezwaniu świadków Prawa tego oczywiście nie wolno było nadużywać, zwłaszcza jeśli złodzieja można było obezwładnić w inny sposób. W pozostałych przypadkach furtum manifestum złodzieja doprowadzano przed pretora. Podlegał on karze chłosty i jeśli był osobą wolną, przysądzano go w niewolę okradzionemu, a jeśli był niewolnikiem, po ukaraniu chłostą strącano ze Skały Tarpejskiej. Tej samej sankcji podlegał również złodziej, u którego skradzioną rzecz znaleziono w wyniku rewizji przeprowadzonej przez poszkodowanego. W trakcie rewizji ten ostatni miał na sobie tylko opaskę wokół bioder, a w ręku trzymał misę (tzw. rewizja przeprowadzana lance et licio). Chodziło o to, by przeprowadzający rewizję nie podrzucił rzeczy podejrzanemu. Przy furtum nec manifestum, a więc wtedy, gdy złodzieja nie schwytano na kradzieży, ale udowodniono mu fakt jej popełnienia, karano go grzywną odpowiadającą podwójnej wartości rzeczy skradzionej (duplum) Przewidziane ustawą XII tablic sankcje za .furtum manifestum uznane zostały z biegiem czasu za zbyt surowe. Dlatego pretor wprowadził tu również karę pieniężną, odpowiadającą czterokrotnej wartości rzeczy skradzionej (quadruplum) W tej postaci sankcje za kradzież zachowane zostały nawet w kodyfikacji justyniańskiej. Wyraz furtum etymologicznie wywodzi się od ferre, co oznacza „nieść”, „przenosić”. Pierwotnie bowiem wymogiem odpowiedzialności ze strony złodzieja było jakiekolwiek „przemieszczenie” rzeczy cudzej, z zamiarem jej przywłaszczenia. Z biegiem czasu pojęcie furtum poszerza się, obejmując w końcu jakiekolwiek zachowanie się sprawcy, mające na celu pozbawienie właściciela możliwości władania j rzeczą ruchomą. Nie musiało ono też polegać na fizycznym „odprowadzeniu” (amotio) rzeczy. Pod koniec republiki i z początkiem pryncypatu prawnicy rzymscy uściślają pojęcie przestępstwa, przerzucając punkt ciężkości, z jednej strony, na obiektywny element zetknięcia (contrectatio) się z rzeczą, z drugiej zaś na subiektywną chęć zysku (animus lucri faciendi). Efektem żmudnej ewolucji pojęcia kradzieży jest słynna jej definicja, ujęta w sposób tak precyzyjny przez Paulusa: Furtum est contrectatio rei fraudolosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve [ Kradzież jest to umyślny zabór rzeczy w celu osiągnięcia korzyści, i to albo (zbór) samej rzecz, albo jej używania, albo posiadania ]. W świetle tej definicji na kradzież składają się trzy elementy: 1. Element obiektywny, czyli zabór rzeczy albo jej używania, albo jej 185

posiadania. Taka koncepcja kradzieży znacznie szersza aniżeli współczesne ujęcie tego przestępstwa. Poza normalnym zaborem rzeczy (furtum rei) obejmowało ono nadto furtum usus, czyli kradzież używania (popełniał ją np. depozytariusz, używając rzeczy oddanej na przechowanie), oraz furtum possessionis, czyli kradzież posiadania. Ten ostatni rodzaj kradzieży polegał na bezprawnym zagarnięciu rzeczy przez właściciela, który oddał ją w cudze władanie (np. zastawca odbiera zastawnikowi przedmiot zastawu bez jego wiedzy). 2. Element subiektywny, to zły zamiar (fraus), który musiał towarzyszyć aktowi zaboru. Określano go później słowami animus furandi. 3. Pobudka, polegała na tym, że przestępstwo popełniono z chęci zysku (lucri faciendi gratia). Przy furtum manifestum przysługiwała okradzionemu actio furii manifesti (na quadruplum), a przy furtum nec manifestum — actio furii nec manifesti (na duplum). Obydwa powództwa były infamujące i należały do actiones poenales, albowiem miały na celu tylko ukaranie sprawcy. Przysądzona grzywna przypadała okradzionemu, którym niekoniecznie musiał być właściciel rzeczy. Wystarczyło, że ponosił ryzyko jej przypadkowej utraty (np. komodatariusz, właściciel statku, zajezdni, stajni, conductor wykonujący dzieło). Niezależnie od grzywny złodziej musiał nadto wydać rzecz skradzioną właścicielowi. Można się było tego domagać od niego za pomocą środków petytoryjnych albo za pomocą condictio furtiva. Ta ostatnia nie była powództwem o bezpodstawne wzbogacenie, bowiem złodziej nie nabywając prawa własności rzeczy skradzionej, nie mógł się wzbogacić. Korzystał z tej condictio właściciel wówczas, gdy zawodziły powództwa petytoryjne (np. złodziej nie był biernie legitymowany, gdyż nie był już w posiadaniu rzeczy). 2. Rabunek (rapina) Był to postać kradzieży kwalifikowanej, polegająca na zagarnięciu rzeczy, najczęściej przez zorganizowaną grupę, przy użyciu gwałtu. Pierwotnie przypadki takie kwalifikowano jako furtum manifestum natomiast od czasu pretora Lucullusa (r. 76 p.n.e.) zaczęto przyznawać odrębne powództwo, zwane actio vi bonorum raptorum opiewające na quadruplum w ciągu roku, po roku zaś na simplum (pojedyncza wartość) W prawie klasycznym dyskutowano, czy powództwo to ma charakter penalny, czy też jest skargą mieszaną. W tym ostatnim przypadku konkurowałoby ono z powództwami o wydanie rzeczy zrabowanej (tzw. konkurencja powództw). Justynian rozstrzygnął spór na korzyść tej drugiej koncepcji, postanawiając że w ramach przysądzanego z tytułu rabunku quadruplum mieści się wartość rzeczy w postaci simplum oraz kara (poena) w postaci triplum (wartość potrójna). 3. Zniewaga (iniuria) W dosłownym znaczeniu tego wyrazu iniuria to działanie niezgodne z prawem. Mając tak szeroki zakres, przestępstwo to obejmowało bezprawne zachowanie się, dość zróżnicowane pod względem natury. Godziło ono w nietykalność osobistą, godność ludzką, a także swobodę pewnych działań. Gaius i Paulus wywodzą przestępstwo iniurii z ustawy XII tablic. Regulowała ona trzy odrębne stany faktyczne: 1) membrum ruptum, czyli ciężkie okaleczenie połączone z utratą części ciała. W takich przypadkach, jeżeli strony nie uzgodniły odszkodowania, sprawca podlegał karze talionu, 2) os fractum, czyli złamanie kości; ustawa przewidywała tu sztywną kwotę 186

odszkodowania 300 asów, gdy poszkodowany był osobą wolną, oraz 150 asów — gdy był niewolnikiem, 3) czynne naruszenie nietykalności cielesnej, zagrożone karą w wysokości 25 asów Według Paulusa istniały pierwotnie dwie skargi z tytułu iniurii. Pierwsza, opierająca się na ustawie XII tablic, służyła do ścigania różnych postaci tego przestępstwa, wymienionych w ustawie. Druga opierała się na ius honorarium, a wprowadził ją pretor w celu ścigania wszelkich czynów bezprawnych godzących w dobre obyczaje rzymskie (contra bonos mores). Pretor precyzuje też samo pojęcie iniurii. Według niego delikt ten polegał na zamierzonym i sprzecznym z prawem nieuszanowaniu cudzej osobowości za pomocą czynów lub słów. Czyn ten powodował zatem szkodę albo natury fizycznej, albo moralnej. W tym ostatnim przypadku czyn przynosił ujmę dobremu imieniu, bądź ujmę na honorze ofiary deliktu (krzywda moralna). Zmiana stosunków gospodarczych, a przede wszystkim postępująca, wprawdzie powoli ale permanentnie, dewaluacja pieniądza rzymskiego, powodować musiała stępienie ostrza sankcji przewidzianych ustawą XII tablic, a wyrażonych w sztywnych kwotach pieniężnych. W tych warunkach także i pod tym względem delikt wymagał reformy. Według pretora poszkodowany powód winien w formułce określić sam, na czym polega inkryminowany czyn, pozostawiając oszacowanie szkody (aestimare) dyskrecjonalnej decyzji sądu. W przypadkach ciężkich (iniuria atrox) szkodę tę szacował pretor i stanowiła ona dla sądu górną granicę, na jaką mógł być zasądzony sprawca deliktu. Delikt iniurii rozpatrywany był nie przed sądem jednoosobowym, lecz przed kolegium sędziów rekuperatorów. Niektórzy autorzy przypuszczają, iż reformy iniurii dokonał po raz pierwszy pretor peregrinus, korzystając z wzorców greckich. Ulpian natomiast informuje nas, iż edykt pretorski zawierał edictum generale, przewidujący odpowiedzialność sprawcy z actio iniuriarum aestimatoria. Ale poza edictum generale ściganie bezprawnych czynów przewidywać miały również specjalne edykty. Dotyczy to przypadków określanych jako convicium, czyli publiczne znieważenie kogoś, albo ademptata pudicitia, czyli obraza skromności kobiecej lub młodocianych i wreszcie edykt ne quid infamandi causa fiat. Ten ostatni edykt był w jakimś sensie także edictum generale, dotyczył bowiem wszelkich aktów mających na celu pohańbienie innej osoby. Z czasów Sulli pochodzi wydana w roku 81 p.n.e. lex Cornelia de iniuriis, regulująca odpowiedzialność sprawcy za takie czyny, jak uderzenie kogoś (pulsare), bolesne pobicie (verberare) i forsowne najście cudzego domu (domum introire). Przestępstwa te ścigane były odtąd jako crimina publica, czyli w drodze procesu karnego o charakterze publicznym. Problemem dotąd w nauce nierozstrzygniętym jest wzajemny stosunek obu tych trybów postępowania, szczególnie zaś, czy wykluczały się one wzajemnie, czy tylko uzupełniały. Paulus wspomina nawet o uchwale senatu, która wykluczała możliwość wnoszenia prywatnej actio iniuriarum, jeśli delikt ścigany był w procesie publicznym i vice versa. Justynian pozostawił poszkodowanemu wybór jednego z dwóch trybów postępowania. Mógł on albo dochodzić odszkodowania w procesie cywilnym, albo żądać ukarania sprawcy przestępstwa w publicznej extraordinaria cognitio. Actio iniuriarum, jak wszystkie skargi deliktowe, miała charakter noksalny. Jeśli zatem sprawcą zniewagi była osoba alieni iuris (niewolnik, filius familias), odpowiadał za nią dzierżyciel władzy. Mógł on się jednak od tej odpowiedzialności 187

uwolnić przez wydanie sprawcy poszkodowanemu (noxae deditio). Jeśli natomiast aktu iniurii dopuszczono się wobec osoby alieni iuris, legitymowanym do wytoczenia actio iniuriarum był także właściciel niewolnika lub pater familias. Tego ostatniego mógł w razie nieobecności zastąpić w sądzie syn, zwłaszcza jeśli ojciec nie pozostawił zastępcy procesowego. Actio iniuriarum należała do kategorii actiones .famosae, czyli pociągała za sobą ujmę dla czci zasądzonego. Uniewinnienie zaś pozwanego od odpowiedzialności dawało mu prawo do domagania się w drodze powództwa wzajemnego (iudicium contrarium) 1/10 tego, czego żądał od niego powód. Actio iniuriarum miała charakter tak dalece osobisty, że nie była skuteczna przeciw dziedzicom sprawcy deliktu, ani nie przysługiwała dziedzicowi poszkodowanego, chyba że proces przed śmiercią którejkolwiek ze stron doprowadzony został do litis contestatio. 4. Bezprawne uszkodzenie cudzej rzeczy (damnum iniuria datum) Był to delikt, polegający na bezprawnym uszkodzeniu bądź zniszczeniu cudzej rzeczy. Niektóre tego rodzaju przypadki były uregulowane już w ustawie XII tablicy (np. złamanie kości cudzego niewolnika, zniszczenie cudzego drzewa karane stawką 25 asów), ale kompleksowo przestępstwo to po raz pierwszy uregulowane zostało w lex Aquilia z roku 286 p.n.e. Był to jeden z pierwszych plebiscytów po lex Hortensia i zapewne miał na celu ochronę majątków plebejuszy przed bezprawnym niszczeniem ich przez patrycjuszy. Lex Aquilia zagadnieniu temu poświęciła dwa rozdziały, pierwszy i trzeci. Rozdział drugi traktował o bezpodstawnym umorzeniu wierzytelności przez adstypulatora (zob. § 67 pkt 3). W pierwszym rozdziale regulowała ona bezprawne zabicie cudzego niewolnika albo czworonożnego zwierzęcia należącego do kategorii pecus (zwierzę domowe). Rozdział trzeci traktował o bezprawnym zranieniu niewolnika i zwierząt wymienionych w rozdziale pierwszym, o zabiciu lub zranieniu innych zwierząt oraz o uszkodzeniu lub zniszczeniu cudzych rzeczy. Na podstawie rozdziału I sprawca szkody odpowiadał za najwyższą wartość zabitego niewolnika lub zwierzęcia, jaką miał niewolnik lub zwierzę w ciągu roku poprzedzającego zabicie. Przy szkodzie określonej w rozdziale trzecim wyrok opiewał na najwyższą wartość rzeczy uszkodzonej, jaką miała ona w ciągu 30 dni przed wyrządzeniem szkody. Kara podlegała podwojeniu (duplum), gdy sprawca bronił się w procesie przez negację. Powód swe roszczenie realizował za pomocą powództwa zwanego actio legis Aquiliae, albo damnum iniuriae actio Rozdział drugi ustawy akwiliańskiej regulował odpowiedzialność adstypulatora (zob. § 67), który bez zgody i wbrew interesom stypulatora umorzył należny dług. Przypadek ten nie dotyczy więc uszkodzenia rzeczy, lecz szkody (damnum) wywołanej w cudzym majątku w inny sposób. Stosowanie tego przepisu wyszło szybko z użycia. Z chwilą wykształcenia konsensualnego kontraktu zlecenia stosunki obligacyjne między stypulatorem i adstypulatorem regulowane były na podstawie tego kontraktu, a roszczenia z tytułu umorzenia długu przez adstypulatora dochodził wierzyciel główny na podstawie actio mandati directa, chyba że, jak nas informuje Gaius, pozwany zaprzeczał twierdzeniom powoda. Wówczas bowiem powód mógł oczekiwać, iż pozwany zostanie zasądzony na podwójną wartość (duplum) wyrządzonej mu szkody. Określenie wysokości odszkodowania ze strony pozwanego na kwotę najwyższej wartości rzeczy, jaką miała ona przed jej zniszczeniem lub uszkodzeniem (1 188

rok albo 30 dni), powodować mogło niekiedy poważne obostrzenie odpowiedzialności sprawcy deliktu. Gaius np. powiada, że jeśli ktoś zabije niewolnika chromego lub niewidomego, odpowiadać będzie za zabicie zdrowego, jeśli kalectwo niewolnika powstało w ciągu roku przed zabiciem. Ustawa akwiliańska, jakkolwiek w przedmiocie swego uregulowania stanowiła ogromny krok naprzód w porównaniu z ustawą XII tablic, była jednak nadal aktem prymitywnym. Wymogiem jej zastosowania było: 1) aby szkoda była rezultatem bezpośredniego oddziaływania na rzecz, damnum corpore corpori datum (np. sprawca nie odpowiadał za zniszczenie lub uszkodzenie statku, który rozbił się o skały dlatego, że sprawca odciął linę, którą statek przycumowany był do brzegu, odpowiadał natomiast za uszkodzenie liny), 2) aby rzecz została rzeczywiście uszkodzona. Sprawca nie odpowiadał, jeśli rzecz nie została wprawdzie uszkodzona, ale de facto wyjęta została spod władztwa poszkodowanego (np. gdy sprawca wypuścił z klatki na wolność ptaka), 3) aby szkoda powstała z działania (damnum datum), a nie z zaniechania (np. nie odpowiadał sprawca, który na skutek zaniechania zagłodził cudzego niewolnika), 4) aby szkoda wyrządzona była bezprawnie, damnum iniuria datum. Odpowiedzialność opierała się przeto na przesłankach natury obiektywnej (bezprawność działania), a nie subiektywnej (wina sprawcy). Roszczenie odszkodowawcze przysługiwało pierwotnie tylko właścicielowi kwirytarnemu uszkodzonej rzeczy, a wysokość szkody określano wyłącznie według wartości rzeczy, a nie według interesu, jaki miał poszkodowany w tym, by rzeczy nie utracić (np. przy zabiciu konia wchodzącego w skład kwadrygi). W toku wielowiekowego stosowania ustawy akwiliańskiej prawnicy rzymscy i pretorowie przezwyciężają stopniowo te anomalie. Aktywność obu tych czynników prawotwórczych, poprzez odpowiednie interpretacje i stosowanie analogii w kwestii odpowiedzialności za bezprawne uszkodzenie cudzej rzeczy, doprowadziła w końcu do ukształtowania się fundamentalnych koncepcji tak co do szkody, jak i winy w ogóle. Z biegiem czasu dstąpiono też od prymitywnej zasady odpowiedzialności sprawcy do wysoko i wartości rzeczy (damnum emergens), a zaczęto uwzględniać również interes (interesse), jaki miał poszkodowany, by rzecz nie została uszkodzona lub zniszczona (lucrum cessans). I tu znowu Gaius przytacza przykład zabójstwa cudzego niewolnika, który przez osobę trzecią powołany został do spadku. Zabójca odpowiada wobec właściciela nie tylko w granicach najwyższej wartości niewolnika w ciągu roku przed zabiciem, lecz także w granicach wartości utraconego spadku. Pokonano również trudności wynikające z wymogu bezpośredniego oddziaływania na rzecz (damnum corpore corpori datum). Sprawca, który tylko pośrednio przyczynił się do uszkodzenia lub zniszczenia cudzej rzeczy, odpowiadał z actio utilis ex lege Aquilia (np. ktoś zagłodził cudze bydlę). Jeśli wskutek cudzego czynu rzecz nie została zniszczona lub uszkodzona, lecz de facto wyszła spod władania właściciela, pretor udzielał przeciw sprawcy czynu actio in factum ad exemplum legis Aquiliae. Tej samej skargi udzielano, jeśli szkoda powstała nie z działania, lecz z zaniechania. Wyjątkowo dużo uwagi poświęcili juryści rzymscy problemom winy sprawcy, jako wymogu jego odpowiedzialności. Stosunkowo szybko zerwano z zasadą odpowiedzialności opartej na przesłance natury przedmiotowej, jaką była bezprawność czynu (iniuria). U Gaiusa czytamy: iniuria autem accidere intellegitur, cuius dolo aut culpa id accidit nec ulla alia lege damnum, quod sine iniuria datur, reprehenditur. Itaque impunitus est, qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum committit 189

[Uważa się zaś, że bezprawnie zabija ten, skutek czyjego dolus albo culpa to się stalo, i żadna inna ustawa nie gani szkody, której nie wyrządza się bezprawnie. Nie podlega więc karze ten, kto bez culpa i dolus malus wyrządza szkodę wkutek jakiegoś przypadku ]. Odpowiedzialność za szkodę opierała się za czasów Gaiusa już wyłącznie na przesłankach natury podmiotowej. Analiza poszczególnych przypadków uszkodzeń cudzej rzeczy doprowadza prawników do sformułowania koncepcji tzw. winy pozakontraktowej, noszącej też miano winy akwiliańskiej. Polegała ona na nieprzejawianiu chociażby najmniejszej staranności przez osobę uszkadzającą rzecz cudzą, co wyraził Ulpian słowami: in lege Aquilia et levissima culpa venit [ pod ustawę akwilijską podpada także najlżejsza culpa ]. Obowiązek staranności sprawcy wobec rzeczy cudzej nie wynikał tu ze stosunku kontraktowego, lecz z obowiązującego porządku prawnego. Jakkolwiek wnikliwe rozważania na temat winy doprowadziły prawników rzymskich do przeprowadzenia w tym zakresie subtelnych dystynkcji, to nie wystarczały one do skonstruowania jakiejś teorii związku przyczynowego, mimo to w każdym konkretnym przypadku, formułując problem odpowiedzialności sprawcy, zdawali sobie sprawę z wymogu istnienia tegoż związku. Problem związku przyczynowego stapia się u nich z kwestią winy i dlatego nie przejawiają predylekcji ku wyodrębnieniu związku przyczynowego jako nieodzownej przesłanki odpowiedzialności za skutek przestępnego działania. Wyjątkowo znamienne pod tym względem są rozważania prawników (Ulpian, Mela, Proculus) na temat słynnego przypadku odpowiedzialności fryzjera, który w trakcie golenia cudzego niewolnika uderzony został w rękę piłką bawiących się dzieci i podciął gardło klienta (D.9.2.11.pr.). Kompilatorzy justyniańscy, korzystając z bogatego dorobku myśli prawniczej epoki klasycznej, starali się stworzyć jednolite kryteria odpowiedzialności z naszego deliktu i w tym celu poddają klasyczne fragmenty częstym interpolacjom. Owocem tych przeróbek było np. przyznanie actio legis Aquiliae nie jako actio utilis, ale jako actio directa przy umniejszeniu wartości wskutek uszkodzenia rzeczy albo zmiany jej substancji. Na poważniejsze jednak zmiany w tej dziedzinie trzeba było czekać jeszcze wiele wieków. Kazuistyczne rozstrzygnięcia zawarte w Corpus luris Civilis, odnoszące się zwłaszcza do winy i szkody, poddane dalszemu opracowaniu w doktrynie prawa natury (Grocjusz, Pufendorf), pozwoliły dopiero na sformułowanie ogólnej zasady odpowiedzialności deliktowej. Zasada ta, w myśl której zawinione wyrządzenie szkody w cudzym majątku nakłada na sprawcę obowiązek jej naprawienia, przejęta została do współczesnych kodeksów prawa cywilnego (por. art. 415 k.c.).

§ 77. Zobowiązania jak gdyby z deliktów. 1. Iudex qui litem swam fecit Sędzia, który przy rozstrzyganiu sporu naruszył swoje obowiązki, narażając w ten sposób jedną ze stron na szkodę majątkową, czynił niejako spór swoim własnym. Powództwo, które z takiego quasi-deliktu przysługiwało którejkolwiek ze stron, miało na celu wynagrodzenie szkody. Sędzia odpowiadał nie tylko wówczas, gdy udowodniono mu zły zamiar (dolus), lecz także wtedy, gdy w postępowaniu sądowym wykazał brak roztropności (imprudentia). Mogło to np. polegać na wydaniu wyroku z obrazą prawa (in fraudem legis), albo na pomyłce w obliczeniu kwoty należnej którejkolwiek ze stron, a nawet na zaniedbaniu terminu, w którym miał być wydany 190

wyrok. Powództwo nie miało zastosowania w stosunku do sędziego skorumpowanego. Dla takich sędziów już ustawa XII tablic przewidywała karę śmierci. Potwierdziła tę sankcję lex Cornelia de sicariis z r. 81 p.n.e. oraz konstytucje cesarzy Karakalli i Konstantyna. 2. Effusum vel deiectum Szkoda wyrządzona wylaniem albo wyrzuceniem czegoś przez okno stanowiła podstawę do odpowiedzialności z lex Aquilia. W warunkach miejskich, w otoczeniu wielopiętrowych budynków czynszowych, trudno było ustalić sprawcę szkody. Dlatego pretor przyznał poszkodowanemu actio de effusis vel deiectis przeciwko osobie zajmującej mieszkanie (habitatom), w którym sprawca przebywał Przy szkodzie materialnej zasądzenie opiewało na duplum wyrządzonej szkody (actio mixta). Przy zranieniu człowieka wolnego wysokość odszkodowania zależała od uznania sędziego. Zabicie człowieka wolnego wskutek wylania lub wyrzucenia czegoś z mieszkania zagrożone było karą pieniężną w kwocie 50 000 sesterców. Kwoty tej domagać się mógł każdy (actio popularis), kto mając zdolność procesową zamierzał w ciągu roku wnieść powództwo przeciwko osobie odpowiedzialnej. 3. Positum aut suspensum Spowodowanie zagrożenia bezpieczeństwa na drogach publicznych przez wystawienie lub zawieszenie czegoś na budynku pociągało za sobą odpowiedzialność sprawcy w kwocie 10 000 sesterców. Pretor przyznawał w takim przypadku powództwo, zwane actio de posito vel suspenso, każdemu (actio popularis) kto mając zdolność procesową zamierzał je wnieść przeciwko sprawcy zagrożenia. 4. Odpowiedzialność właścicieli statków, oberży i stajen Właściciel oberży, statku lub stajni, niezależnie od ryzyka, jakie ponosił (na podstawie receptum — zob. § 73, pkt 2) za przypadkową utratę rzeczy, odpowiadał na podstawie pretorskiej ucho in factum z tytułu uszkodzenia lub kradzieży rzeczy klienta dokonanej przez własnych pracowników. Skarga opiewała na podwójną wartość (duplum) rzeczy skradzionej bądź celowo uszkodzonej.

D. PRAWO FAMILIJNE § 78 Małżeństwo i konkubinat W porównaniu .z prawem rzymskim, dzisiaj ingerencja prawa stanowionego w życie rodzinne jest stosunkowo duża. Istnieją nawet odrębne działy prawa regulujące tę sferę stosunków społeczno-majątkowych. Spoglądając jednak na prawo rzymskie retrospektywnie zauważamy natychmiast, iż w czasach archaicznych prawo traktowało rodzinę rzymską jako komórkę społeczną całkowicie autonomiczną, w której jedynym podmiotem władzy był jej męski zwierzchnik, pater famulus. Proces ograniczania jego absolutnej patria potestas trwa praktycznie w toku całej historii prawa rzymskiego, ale nawet za czasów justyniańskich ingerencja prawa w sferę życia familijnego daleka była od tego, co w tym zakresie czyni ustawodawstwo współczesne. 191

Fundamentem, na którym wznosi się konstrukcja każdej rodziny, jest oczywiście małżeństwo. Jest to uznany przez prawo związek mężczyzny z kobietą zawierany w celu trwałego pożycia. Zawarcie małżeństwa może być poprzedzone przyrzeczeniem dokonania tego aktu w przyszłości. Takie przyrzeczenie (sponsalia) to zaręczyny, które jednak w Rzymie nigdy nie wiązały stron w sposób bezwzględny. W poszczególnych okresach rozwoju prawa rzymskiego konsekwencje zerwania zaręczyn (głównie o charakterze majątkowym) kształtowały się rozmaicie. Małżeństwo w Rzymie było od czasów najdawniejszych związkiem monogamicznym. W źródłach rzymskich znajdujemy aż dwie jego definicje. W Instytucjach justyniańskich czytamy: Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam consuetudinem vitae continens. [ Małżeństwo zaś lub związek małżeński jest to związek mężczyzny i kobiety, obejmujący niepodzielną wspólnotę życia ]. Definicja ta prawdopodobnie zaczerpnięta została przez kompilatorów justyniańskich z Instytucji Florentinusa lub Ulpiana. Druga definicja otwiera w Digestach justyniańskich tytuł De ritu nuptiarum, a pierwotnie zamieszczona była w I księdze reguł Modestyna: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae divini et humani iuris communicatio [ małżeństwo jest związkiem mężczyzny i kobiety, zespoleniem na całe życie, wspólnotą prawa boskiego i ludzkiego ]. Obie definicje ujmują jednakże małżeństwo bardziej z punktu widzenia socjologicznego aniżeli prawnego. Jest to po prostu symptom braku zainteresowania prawa małżeństwem jako takim. Prawo jedynie określało wymogi, jakim miało odpowiadać małżeństwo zwane iustum ac legitimum matrimonium, czy też iustae ac legitimae nuptiae i to głównie po to, Wy można było ustalić, czy skutki, jakie prawo łączy z określonym pożyciem mężczyzny i kobiety w ogóle powstały. A skutki te są doniosłe. Dotyczą one wzajemnych praw i obowiązków współmałżonków, także o charakterze majątkowym, jak prawo do spadku, prawo męża do posagu, zakaz wzajemnych darowizn i wiele innych. Dzieci uchodzą za prawe (liberi legitimi) i należą do rodziny tylko wówczas, jeżeli poczęte zostały w czasie trwania małżeństwa. Między małżonkami a krewnymi drugiego małżonka powstaje stosunek powinowactwa (affinitas). Te i wiele innych skutków łączy prawo z istnieniem tylko ważnego małżeństwa. Stąd w zachowanych źródłach prawa tyle informacji na temat tej instytucji. Od zawarcia małżeństwa odróżniali Rzymianie wyraźnie akt włączenia żony do agnacyjnej familii męża, połączony z wejściem małżonki pod jego władzę (conventio in manum mariti). Następowało ono w wyniku jednego z trzech następujących zdarzeń prawnych: confarreatio, coemptio i usus. Confarreatio to sakralna forma wejścia żony pod władzę męża. Przy akcie tym obecnych było 10 świadków i 2 najwyższych kapłanów (pontifex maximus i flamen Dialis). Nazwę swą bierze confarreatio od ofiary składanej Jowiszowi, której przedmiotem był chleb, zwany panis farreus. Akt ten był dostępny prawdopodobnie tylko dla patrycjuszy. Niektóre godności kapłańskie zastrzeżone były wyłącznie dla dzieci pochodzących z małżeństwa, w którym matka weszła pod władzę ojca w drodze confarreatio. Wymóg ten obowiązywał nawet wówczas, gdy w praktyce confarreatio wyszła niemal zupełnie z użycia. Coemptio to forma niejako uroczystego „kupna” żony. Wykorzystywano do tego celu abstrakcyjną mancypację, w której w charakterze nabywcy występował przyszły lub aktualny mąż kobiety. Usus to nabycie przez męża władzy nad żoną z mocy samego prawa, w wyniku jednorocznego, nieprzerwanego pożycia małżeńskiego. Było to zapewne rezultatem 192

transplantacji do prawa familijnego instytucji zasiedzenia (por. § 54 pkt 5). Aby temu skutkowi zapobiec musiała kobieta co roku opuszczać dom męża na 3 kolejno po sobie następujące noce (usurpatio trinoctii). Taki wymóg stawiała już ustawa XII tablic. Żona, która znajdowała się pod władzą męża (manus), podlegała jego władzy na prawach córki (filiae loco). W stosunku do swoich dzieci była agnacyjną siostrą (sororis loco). Jeśli jej mąż podlegał władzy swego ojca, ona podlegała mu także, i to na prawach wnuczki. Kobieta, która przy boku męża zajmowała tylko stanowisko żony, bez zmiany swej dotychczasowej przynależności rodzinnej, z punktu widzenia przynależności agnacyjnej pozostawała osobą obcą nawet w stosunku do własnych dzieci. Rozwój małżeństwa rzymskiego szedł jednak w kierunku równouprawnienia obojga małżonków i dlatego już pod koniec republiki mąż na ogół nie miał władzy nad żoną, a w okresie cesarstwa manus wychodzi całkowicie z użycia. Małżeństwo rzymskie było instytucją jednolitą mimo różnej pozycji, jaką mogła w nim zajmować niewiasta, podlegająca lub też nie podlegająca władzy (manus) swego męża. Wprowadzony przez niektórych autorów podręczników (nawet najnowszych) podział małżeństwa rzymskiego na matrimonium cum manu i matrimonium sine manu był Rzymianom całkowicie nieznany. W źródłach prawniczych nie ma ani jednej wzmianki na temat różnicy w małżeństwie ze względu na podległość żony władzy mężowskiej. Jedna i jedyna „wzmianka” na ten temat u Kwintyliana o „duae formae matrimoniorum” jest zwykłym nieporozumieniem. Sam Kwintylian w tym miejscu powołuje się na wypowiedź Cycerona, w której Marcus Tulius mówi nie o „duae formae matrimoniorum”, lecz o „duae formae uxorum”. Teoria o istnieniu dwóch rodzajów małżeństwa ukuta została na podstawie przekazów źródłowych traktujących o sposobach wejścia żony pod władzę męża. Szczegółowa ich analiza rozwiała jednak wszelkie wątpliwości co do celu, jakiemu służyły wzmiankowane wyżej confarreatio, coemptio. Ich celem nie było wcale zawarcie małżeństwa, lecz wyłącznie wejście żony pod władzę męża. Jak powiada Gaius: Olim itaque tribus modis in manum conveniebant, usu, farreo, coemptione [Niegdyś więc trzema sposobami wchodzono pod władzę, przez usus (obcowanie), confarreatio, coemptio ]. Najbardziej jaskrawo cel ten uwidacznia się w odniesieniu do usus, z mocy którego jedynie w istniejącym już od roku małżeństwie mąż nabywał władzę nad żoną. Także coemptio mogła być zawarta już w trakcie trwania małżeństwa, albo z kobietą, z którą koemptionator miał jedynie zamiar zawrzeć małżeństwo w przyszłości. Dlatego nie mogła ona mieć na celu kreowania małżeństwa. Z uroczystą confarreatio połączone było jednocześnie zawarcie małżeństwa, ale czynnikiem konstytutywnym dla tego związku był nie sam akt uroczystej confarreatio, lecz wyrażone przy tej okazji porozumienie (consensus) obu małżonków co do wzajemnego pożycia w małżeństwie. Confarreatio była zatem aktem jednorodnym i zmierzała wyłącznie do wywołania jednego skutku, jakim była conventio in manum. Błędny zatem wydaje się pogląd jakoby akt ten zmierzał do wywołania dwóch skutków prawnych, zawarcia małżeństwa oraz conventio in manum. Gdyby confarreatio rzeczywiście była „jednocześnie formą nabycia manus i zawarcia małżeństwa” (W. Wołodkiewicz), wszelkie braki co do formy tego aktu (np. brak wymaganej liczby świadków lub nieobecność osób nieodzownych do rytuału czynności) winny pociągać za sobą negatywne skutki tak co do powstania manus jak i samego małżeństwa. Nie ma natomiast wątpliwości, iż małżeństwo, mimo wadliwej formalnie confarreatio, było w pełni skuteczne, a władzę nad żoną w takim związku nabywano dopiero wskutek usus. A działo się tak dlatego, że manus i matrimonium to w prawie rzymskim zjawiska, które przez cały czas istnienia obu instytucji traktowane były w Rzymie oddzielnie. 193

Połączenia obu tych instytucji dokonała dopiero doktryna w wiekach późniejszych. Twórczym elementem w przypadku małżeństwa rzymskiego był consensus obojga małżonków, czyli wola wzajemnego pożycia w związku, przy którym brak jest przeszkód do tego, by mężczyzna występował w nim w roli męża, a kobieta — w roli żony. Ów consensus, zwany też affectio maritalis, nie miał jednak takiego charakteru, jaki ma dzisiejsze oświadczenie woli nupturientów wchodzących w związek małżeński. Małżeństwo dzisiejsze istnieje dlatego, że małżonkowie złożyli kiedyś przed odpowiednim organem państwowym wzajemne oświadczenie woli o wstąpieniu w związek małżeński, i to bez względu na fakt istnienia wspólnoty małżeńskiej. A więc istnieje dlatego, że zostało zawarte. Rzymskie małżeństwo istniało tylko dlatego, że trwało, że małżonkowie przez cały czas kontynuowali wspólnotę małżeńską. Consensus czy affectio maritalis musiały zatem istnieć przez cały czas trwania małżeństwa. Ich brak, chociażby po stronie jednego z partnerów, kładł automatycznie kres wspólnocie małżeńskiej. Prawo rzymskie nie wymagało żadnej szczególnej formy zawarcia małżeństwa. Consensus jako element twórczy małżeństwa wyrażał się w samym fakcie pożycia obojga małżonków. Do bytu małżeństwa nie było również nieodzowne spełnienie, małżeństwa. Zasadę tę wyraża słynna paremia: non concubitus sed consensus facit nuptias [ małżeństwo powstaje nie przez faktyczne współżycie, ale przez porozumienie ]. Przy zawarciu małżeństwa pewne znaczenie prawne miało, pochodzące ze zwyczajów rytuału zaślubin, wprowadzenie żony do domu męża (deductio in domum mariti), które było zewnętrznym wyrazem zawarcia związku małżeńskiego. Małżeństwo trwało tak długo, jak długo obydwoje małżonkowie utrzymywali wspólnotę małżeńską i mieli affectio maritalis, czyli zamiar wzajemnego małżeńskiego pożycia, któremu nie stały na przeszkodzie żadne zakazy prawne. Powołany w drodze wzajemnego porozumienia małżonków związek nie był też żadną instytucją prawną. Podobnie jak posiadanie, prawo rzymskie traktowało ów związek wyłącznie jako stan faktyczny stworzony z woli mężczyzny i kobiety, ale stan faktyczny rodzący doniosłe skutki prawne. Czy określone pożycie dwojga osób płci odmiennej jest czy też nie jest małżeństwem prawo interesowało się tylko wtedy, gdy zachodziła konieczność ustalenia powstałych ewentualnie z takiego pożycia skutków prawnych, bądź też bezprawnych. W tym zakresie znamienna jest wypowiedź Modestyna: In liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae intellegendae sum, si non corpore quaestum fecerit [ w pożyciu wolnej kobiety nie należy domniemywać konkubinatu lecz małżeństwa, jeśli nie czerpała zysków z handlu własnym ciałem ]. O niektórych skutkach prawnych małżeństwa była już mowa na początku niniejszego paragrafu. A jak przedstawiał się problem tzw. przeszkód małżeńskich w okresie prawa klasycznego? Na to pytanie odpowiedzi udziela pochodzący od Ulpiana, a w kwestii małżeństwa w rzymskim prawie klasycznym fragment fundamentalny: Iustum matrimonium est, si inter eos qui nuptias contrahunt conubium sit, et tam masculus pubes quam femina potens sit, et utrique consentiant, si sui iuris sunt, aut etiam parentes eorum, si in potestate sunt [ Prawne małżeństwo ma miejsce, jeśli między tymi, którzy zawierają związek małżeński, istnieje conubium i tak mężczyzna jak i kobieta są dojrzali fizycznie i oboje wyrażają zgodę, gdy są sui iuris, a także ich rodzice, jeśli (dzieci) są pod władzą ]. W świetle tej wypowiedzi trzy były przesłanki do matrimonium legitimum: 1. conubium, 2. dojrzałość fizyczna nupturientów i 3. consensus małżonków tudzież zwierzchnika familijnego, jeśli któryś z małżonków podlegał jego władzy (bądź 194

opiekuna — jeśli kobieta podlegała opiece). Conubium to z jednej strony zdolność każdego z nupturientów do wstąpienia w związek małżeński uznany przez prawo, z drugiej zaś ⎯ brak przeszkód małżeńskich. Zatem istnienie tego, co dzisiaj, za przykładem prawa kanonicznego, określamy jako impedimentum matrimonii (przeszkoda małżeńska), czyli przesłanki negatywnej, Rzymianie traktowali jako brak conubium, czyli brak przesłanki pozytywnej. Małżonkowie nie mogli być spokrewnieni w linii prostej. W linii bocznej przeszkodę małżeńską stanowiło pokrewieństwo do trzeciego stopnia. Tak samo małżonkowie nie mogli być spowinowaceni, a nadto żadne z nich nie mogło żyć w innym, nie rozwiązanym związku małżeńskim (zasada monogamii). Poza tymi rzymskie prawo znało nadto cały szereg innych przeszkód małżeńskich, różnej natury: etycznosocjalnej, religijnej, czy wreszcie politycznej. W wyżej przedstawiony kształcie prawnym małżeństwo rzymskie przetrwało aż do czasów chrześcijańskich. Pod tym względem prawo rzymskie różniło się diametralnie od wszystkich innych praw starożytnych, w których małżeństwo traktowano nie jako stan faktyczny, lecz jako związek prawny, zainicjowany jednorazowym oświadczeniem woli małżonków. Ta właśnie koncepcja zaczęła stopniowo przenikać również do rzymskiego porządku prawnego, a stało się to głównie pod wpływem chrześcijaństwa, które pod tym względem hołdowało koncepcjom prawnym państw starożytnego wschodu, a to ze względu na sakramentalny charakter małżeństwa. Infiltracja tej tendencji ujawnia się z całą ostrością przy porównywaniu obrazu małżeństwa rzymskiego, jaki wyłania się z egzegezy źródeł klasycznych zawartych w Digestach i justyniańskich, z tym, jaki ukazują nam konstytucje cesarskie, poczynając od czasów Konstantyna W. W tym kierunku poszły też interpolacje dokonane przez kompilatorów justyniańskich w źródłach pochodzenia klasycznego, i to nawet w odniesieniu do konstytucji cesarskich. Mimo że małżeństwo traktowali Rzymianie jako związek trwały, to jednak możliwość jego rozwiązania znana była prawu rzymskiemu od czasów najdawniejszych (libera matrimonia esse antiquitus placuit). Spośród zdarzeń prawnych, rozwiązanie małżeństwa powodowała śmierć jednego z małżonków, a także jego capitis deminutio maxima i media (por. § 37). W wyniku popadnięcia jednego z małżonków w niewolę nieprzyjacielską, małżeństwo jako stan faktyczny rozpadało się tak skutecznie, że nawet powrót z tej niewoli nie powodował reaktywowania związku w wyniku postliminium. To samo dotyczyło utraty przez jednego z małżonków obywatelstwa rzymskiego i związanego z nim conubium. Dalsze pożycie takich osób mogło być uznawane jedynie za małżeństwo według prawa peregrynów (matrimonium peregrini). Z woli stron kres małżeństwu kładł rozpad affectio maritalis jako niezbędnego wymogu do jego istnienia. Rozkład mógł nastąpić albo przez obopólne porozumienie małżonków zwane divortium, albo nawet przez zerwanie małżeństwa tylko jednostronnie, po prostu „odtrącenie” drugiego małżonka, zwane repudium. W sytuacji, w której żona podlegała manus męża, repudium dokonać mógł tylko on. Rozwód nie wymagał żadnej formy. Oświadczenie woli o zerwaniu pożycia małżeńskiego bywało najczęściej przekazywane za pośrednictwem posłańca (nuntius), a w okresie poklasycznym za pomocą listu (libellus repudii). W takich sytuacjach żona podlegająca władzy męża (manus) musiała być z niej nadto uwolniona aktem przeciwnym temu, którym pod tę władzę weszła (diffarreatio, remancipatio). W pierwszych wiekach republiki małżeństwa były związkami trwałymi. Ów charakter straciły pod koniec republiki i z początkiem pryncypatu. Za czasów 195

chrześcijaństwa cesarze wydali szereg konstytucji ograniczających zrywanie małżeństwa, zwłaszcza jednostronne (repudium), ale zasady rozwiązalności samego związku nie zarzucono nawet w ustawodawstwie justyniańskim. W Rzymie był znany już dość dawno inny związek mężczyzny z niewiastą w celu trwałego pożycia, zwany konkubinatem (concubinatus). Ten związek za Augusta uznany został przez prawo. Od małżeństwa różnił się on tym, że brak w nim było affectio maritalis. Partnerzy albo nie chcieli, albo nie mogli (z powodu istnienia przeszkód małżeńskich, które nie stanowiły przeszkody konkubinacie, jak np. zakaz małżeństwa urzędnika prowincjonalnego z kobietą pochodzącą z tej prowincji) traktować swego związku jako małżeństwo. Dzieci urodzone w konkubinacie uchodziły za pozamałżeńskie (liberi naturales) i dzieliły los prawny matki. W okresie pryncypatu prawo uregulowało stosunek dzieci z konkubinatu do ich matki (zwłaszcza prawo wzajemnego spadkobrania ustawowego), a w okresie dominatu, również w stosunku do ojca. Konstantyn Wielki zakazał też pożycia w konkubinacie obok małżeństwa. Występujące w prawie późniejszym tendencje do przekształcenia konkubinatu w małżeństwo doprowadziły jedynie do zbliżenia obu związków, tak że za Justyniana konkubinat uchodził już za niższą formę małżeństwa. Pożycie mężczyzny z kobietą, z których choćby jedno było niewolnikiem to — jak wiemy — contubernium.

§79. Skutki prawne małżeństwa Zawarcie małżeństwa pociągało za sobą doniosłe skutki zarówno w sferze stosunków osobistych, jak i majątkowych obojga małżonków. Wspomniano już, że w wyniku małżeństwa powstaje stosunek powinowactwa i przeszkoda do zawarcia nowego małżeństwa. Dzieci zrodzone w małżeństwie uchodziły za prawe (legitimi) i korzystały w pełni z wynikających stąd praw. Żona uzyskiwała pozycję społeczną męża. Małżonkowie zobowiązani byli do wzajemnego szacunku (reverentia). Mąż miał obowiązek utrzymywania żony, ale miał też prawo do decydowania o miejscu jej zamieszkania i o sposobie wychowywania dzieci. Od czasów Dioklecjana mógł nawet żonę odebrać od jej ojca, korzystając ze specjalnego interdyktu. Z małżeństwem mogła też być połączona manus męża nad żoną. Jak już wiemy, odpowiadała ona władzy ojca nad dzieckiem. Conventio in manum powodowało w sferze stosunków majątkowych wejście męża (lub jego agnacyjnego zwierzchnika) w ogół stosunków prawnomajątkowych żony, jeśli była ona uprzednio osobą sui iuris. Mąż stawał się sukcesorem uniwersalnym żony w wyniku jej capitis deminutio minima. Ponieważ jednak wszystko to działo się nie z powodu małżeństwa, lecz było rezultatem conventio in manum, przeto nie będzie przedmiotem naszych obecnych rozważań. W centrum naszej uwagi znajdą się natomiast wyłącznie zmiany w sferze majątkowej, ściśle związane z małżeństwem. Do nich należało ustanowienie posagu oraz darowizna z okazji małżeństwa (donatio propter nuptias). Posagiem (dos) zwano majątek wnoszony mężowi w związku z zawarciem małżeństwa. Jego przeznaczeniem było ułatwienie ponoszenia kosztów związanych z utrzymaniem małżeństwa (onera matrimonii). Posag mógł być ustanowiony przez ojca niewiasty (dos profecticia) albo przez inne osoby lub samą żonę (dos adventicia). Jeśli w drodze stypulacji zastrzeżono jego zwrot w wypadku rozwiązania małżeństwa, zwano taki posag dos recepticia. Ustanowienie następowało przez przeniesienie prawa własności (rozporządzenie) przedmiotów posagowych na męża (dotis datio), czy też przez przyrzeczenie stypulacyjne (dotis promissio), czy wreszcie przez jednostronne 196

przyrzeczenie ustanawiającego (dotis dictio). W prawie poklasycznym wystarczała do tego celu nieformalna umowa ustanawiającego i przyjmującego posag (pactum dotale). Posag stawał się własnością męża, ale zawsze traktowany był w sposób szczególny. W czasach najdawniejszych, w wypadku rozwiązania małżeństwa, mąż miał moralny obowiązek zwrotu posagu temu, kto go ustanowił. Liczne rozwody pod koniec republiki i pojawienie się tzw. „łowców posagowych” zrodziły konieczność wprowadzenia prawnego obowiązku zwrotu posagu po rozwiązaniu małżeństwa. Początkowo (poczynając od III w. p.n.e.) obowiązek ten istniał z mocy umowy, jeśli taką zawarto, później zaś z mocy samego prawa. Środkiem procesowym do jego realizacji w pierwszym przypadku była actio ex stipulatu (stricti iuris), w drugim zaś actio rei uxoriae (bonae fidei). Nie obejmował on nigdy pobranych z posagu pożytków. Niekiedy (gdy np. małżeństwo rozpadało się z winy żony, albo gdy pozostawały z niego dzieci), mąż mógł część posagu zatrzymać (retentio), nigdy jednak więcej niż połowę. Jednym ze skutków małżeństwa był zakaz darowizn między małżonkami. Nic jednak nie stało na przeszkodzie, by darowizny takie czynić przed zawarciem małżeństwa (donatio ante nuptias). Za czasu dominatu wartość takich darowizn była niewielka, ale zgodnie z późniejszym prawem poklasycznym często bywała ona znaczna. Niezamożna kobieta otrzymaną od narzeczonego darowiznę mogła przekazać mu po zawarciu małżeństwa tytułem posagu i stąd bliski związek takiej donatio z instytucją posagu. Justynian darowiznę tę mocno zmodyfikował. Przede wszystkim zezwolił na jej dokonywanie także podczas trwania małżeństwa, przez co zmieniła ona nazwę na donatio propter nuptias, a nadto zastosował do niej reżim posagu. Mąż musiał darowiznę zwrócić w wypadku rozwiązania małżeństwa, ale żona traciła prawo do domagania się jej zwrotu, gdy małżeństwo zostało rozwiązane z jej winy. Postanowienia te miały przyczynić się do trwałości związku małżeńskiego.

§ 80. Władza ojcowska Władza ojcowska (patria potestas) odgrywała w przypadku prawa rzymskiego szczególną rolę, a Rzymianie szczycili się tym, że tylko oni mogli być jej podmiotami (ius proprium civium Romanorum). Widzieliśmy już w jaki sposób patria potestas wywierała wpływ na sferę prawnomajątkową jednostki, a zatem na zdolność prawną. Tylko ten, kto podlegał władzy ojcowskiej, wchodził do jego rodziny, a jako taki po śmierci ojca nabywaj ustawowe prawo do spadku po nim. Wypada obecnie przedstawić wzajemne stosunki osobiste ojca i osób podległych jego władzy. Ojciec przede wszystkim decydował o tym, czy urodzone w jego małżeństwie dziecko ma podlegać jego władzy. Zakres jej był nieomal nieograniczony, jako że formalnie obejmował prawo życia i śmierci (ius vitae ac necis) nad podległymi osobami. Ojciec mógł dziecko sprzedać (ius vendendi), wyrażał zgodę na zawarcie małżeństwa, a mógł także małżeństwo w pewnych okolicznościach rozwiązać. Ojciec mógł wydać dziecko, które wyrządziło czynem niedozwolonym szkodę w cudzym majątku, w celu odpracowania jej (noxae deditio). Prawo przyznawało mu także środki procesowe służące wydostaniu dziecka od osób trzecich. Środek ten wykorzystywał też ojciec do ochrony swojego dziecka przed osobami trzecimi. Mimo bowiem ogromnych praw, jakie miał ojciec wobec własnych dzieci, miał on też wobec nich określone obowiązki, takie jak utrzymanie i wychowanie, opieka (officium, pietas), obowiązek wyposażenia córki w związku z jej małżeństwem itp. Ukształtowana w początkach państwa rzymskiego patria potestas jako władza 197

niemalże absolutna, z upływem czasu podlegała permanentnemu ograniczaniu przez prawo zwyczajowe i ustawodawstwo cesarskie, przekształcając się w prawie poklasycznym z władztwa absolutnego w zwykłą władzę wychowawczą, z prawem karcenia. Tak to żelazna niegdyś dłoń patris familias z upływem wieków zaczyna rozluźniać swój uścisk. Pod władzę ojcowską, w sposób naturalny, wchodziły przede wszystkim dzieci zrodzone w prawnym małżeństwie. Za dzieci pochodzące z małżeństwa uchodziły te, które urodziły się najwcześniej w 182 dni po jego zawarciu i najpóźniej w 300 dni po jego rozwiązaniu. Macierzyństwo było zawsze pewne (mater semper certa est), za ojca natomiast uchodził mąż matki (pater is est quem nuptiae demonstrant). Jest to tzw. domniemanie ojcostwa. Pod władzę ojcowską w sposób sztuczny wchodziło się przez: 1) przysposobienie, 2) legitymację oraz znaną nam już, 3) conventio in manum (por. § 78). Przysposobić można było dziecko ulżeni iuris, czyli znajdujące się pod władzą innej osoby, za jej zgodą. Ten typ przysposobienia to adopcja (adoptio). Można też było przysposobić osobę sui iuris. Akt ten ze względu na swoją wagę dokonywany był na zgromadzeniu ludowym i zwał się arogacją (arrogatio). Wraz z przejściem arogowanego pod władzę arogującego ten ostatni wchodził w całokształt stosunków prawnomajątkowych arogowanego (sukcesja uniwersalna) w wyniku jego capitis deminutio minima. Przysposobiony z osoby sui iuris stawał się osobą alieni iuris, a przede wszystkim nabywał ustawowe prawa do przyszłego spadku po arogującym i kontynuował tak istotny w Rzymie kult jego przodków. Legitimatio była nadaniem dziecku zrodzonemu w konkubinacie stanowiska dziecka pochodzącego z prawego małżeństwa (legitimus — stąd nazwa instytucji). Następowało to albo w wyniku przekształcenia konkubinatu w prawne małżeństwo (legitimatio per subsequens matrimonium), albo poprzez reskrypt cesarski (legitimatio per rescriptum principis). Ten drugi sposób stosowano najczęściej wtedy, gdy nie było możliwości przekształcenia konkubinatu w małżeństwo (np. po śmierci konkubiny). Władza ojcowska była w zasadzie dożywotnia. Mogła jednak ustać jeszcze za życia ojca, a powodowały to takie zdarzenia, jak utrata wolności tak przez ojca, jak i przez dziecko (capitis deminutio maxima) oraz utrata przez jednego z nich obywatelstwa rzymskiego (capitis deminutio media). Tracił też ojciec władzę nad córką obejmującą stanowisko westalki, a także nad synem, który osiągnął wysokie stanowisko kapłańskie, a w czasach poklasycznych godność biskupa lub patrycjusza. Uzyskanie władzy nad dzieckiem przez kogoś innego (np. drogą adopcji) połączone było zawsze z jednoczesną utratą jej przez ojca. Ojciec mógł też osobę znajdującą się pod jego władzą wyzwolić z niej w drodze czynności prawnej. Taki akt zwał się emancypacją (emancipatio). Dochodziła ona do skutku przez trzykrotną pozorną sprzedaż syna (córki i wnuków ⎯ jednokrotną) osobie zaufanej, w wyniku czego ojciec tracił nad synem władzę. Po trzeciej sprzedaży kupujący syna remancypował, przez co stawał się on osobą sui iuris. Emancypowany wychodził z rodziny agnacyjnej ojca, tracił też początkowo ustawowe prawo do spadku po nim. W związku z tym wraz z emancypacją ojciec najczęściej wyposażał syna, przekazując mu na własność administrowane przez niego peculium.

198

§ 81. Opieka i kuratela Osoby sui iuris, pozbawione zdolności do czynności prawnych albo w niej ograniczone, podlegały opiece (tutela) bądź kurateli (cura). Opiekę sprawowano nad niedojrzałymi (tutela impuberum) i nad kobietami (tutela mulierum), natomiast kurateli podlegali chorzy umysłowo (cura furiosi) i marnotrawcy (cura prodigi). Opieka, znana już ustawie XII tablic i pomyślana zrazu jako instytucja służąca ochronie majątku osób jej podlegających, a to w celu zachowania go dla opiekuna jako potencjalnego spadkobiercy przekształciła się z biegiem czasu w obowiązek (munus) służący interesom pupila i niewiasty. W tym charakterze była niejako surogatem władzy ojcowskiej. Powołanie opieki następowało z mocy testamentu (tutela testamentaria). Jeśli nie było opiekuna testamentowego, opiekę z mocy ustawy sprawował najbliższy krewny agnacyjny, ewentualnie współrodowcy, czyli gentyle (tutela legitima). W braku opieki testamentowej i ustawowej opiekuna wyznaczał pretor (tutela dativa). Początkowo czynił to praetor urbanus (na podstawie lex Atilia sprzed r. 186 p.n.e.), później — specjalnie do tego powołany praetor tutelaris. Na prowincji nadzór nad opieką sprawowali namiestnicy prowincjonalni. Opiekunem mógł być mężczyzna zdolny do czynności prawnych, a nad niedojrzałymi, w okresie późniejszym, opiekę sprawowała również ich matka albo babka. Uchylić się od tego obowiązku można było tylko w sytuacji wyjątkowej. Opiekun troszczył się zarówno o sprawy osobiste pupila, jak i o jego majątek. Substancja majątkowa pupila przechodziła w jego zarząd (gestio), natomiast majątek dojrzałej niewiasty pozostawał. w jej gestii; opiekun jedynie udzielał swojej auctoritas czynnościom, które niewiasta podejmowała osobiście. Także pupil w wieku między 7 a 14 rokiem życia (impubes) mógł sam podejmować czynności przy interpositio auctoritatis opiekuna. Nabyte własnym działaniem prawa przenosił opiekun do majątku pupila (zastępstwo pośrednie), a z tytułu zobowiązań zaciągniętych przez niego na majątku pupila pretor kierował powództwo wierzycieli bezpośrednio przeciw pupilowi (jako actio utilis). Aby uniknąć tej skomplikowanej procedury, mógł opiekun posłużyć się w działaniach prawnych niewolnikiem pupila. Wówczas nabyte przez takiego niewolnika prawa przechodziły ipso iure na pupila. Najczęstszym przypadkiem wygaśnięcia opieki nad niedojrzałym było jego dojście do pełnoletniości (pubertas ⎯ ukończenie 14 roku życia). Opieka gasła wówczas z mocy prawa. Nadto każda opieka gasła z chwilą śmierci lub też capitis deminutio, opiekuna, z jednej strony, bądź pupila i niewiasty, z drugiej strony. Po ustaniu opieki opiekun był zobowiązany zdać sprawozdanie ze swojej działalności wraz z rozliczeniem finansowym. Różnic wynikających z takiego rozliczenia obie strony mogły dochodzić na drodze procesu cywilnego za pomocą quasi-kontraktowego powództwa, zwanego actio tutelae directa (pupil) i actio tutelae contraria (opiekun). Działalność opiekuna podlegała również kontroli społecznej. Już z mocy ustawy XII tablic każdy obywatel rzymski mógł za pomocą skargi zwanej accusatio suspecti tutoris domagać się usunięcia od sprawowania opieki nieuczciwego opiekuna. Opieka nad niedojrzałymi (tutela impuberum) przetrwała aż do czasów justyniańskich, natomiast uciążliwa opieka nad kobietami poddawana była już w okresie republikańskim rozmaitym ograniczeniom. Z początkiem pryncypatu opieka ta stopniowo zanika, by pod koniec tego okresu całkowicie wyjść z użycia Nad chorym umysłowo pieczę (cura furiosi) sprawował z mocy ustawy XII 199

tablic najbliższy agnat lub gentyl. Zawierał on czynności w zastępstwie obłąkanego. W braku kuratora ustawowego funkcję tę powierzał pretor osobie obcej według swego uznania. Cura furiosi gasła z chwilą wyzdrowienia obłąkanego. Kuratela nad marnotrawcami (cura prodigi) również znana była już ustawie XII tablic, a powołanie kuratora następowało tak samo, jak w przypadku kurateli nad chorym umysłowo. Początkowo pretor, uznając dekretem kogoś za marnotrawcę pozbawiał go całkowicie zdolności do czynności prawnych, później jednak marnotrawcy przyznano zdolność do zawierania czynności o charakterze przysparzającym. W zawieraniu pozostałych czynności wyręczał go kurator. Tak jak pretor władny był ograniczyć marnotrawcę w jego zdolności do czynności prawnych, tak samo mógł mu dekretem przywrócić pełnię tej zdolności. Jak już wiemy (mowa o tym była w § 49), z pomocy kuratora mogli korzystać również dojrzali (puberes minores) w wieku od 14 do 25 lat (cura minorum). Z końcem III w. n.e. minor posiadający kuratora był też ograniczony w zdolności do czynności prawnych i w przypadku niektórych oświadczeń woli (z wyjątkiem sporządzenia testamentu i zawarcia małżeństwa) musiał mieć jego przyzwolenie (consensus). W okresie późniejszym z pomocy kuratora mogli korzystać także starcy i osoby niedołężne (cura debilium personarum), a w poszczególnych sprawach również osoby nieobecne (cura absentis) czy wreszce płód w łonie matki (cura ventris).

E. PRAWO SPADKOWE § 82. Pojęcie spadku Zgodnie z prawem rzymskim śmierć, jak wiemy, kładła kres osobowości fizycznej człowieka. Obecnie należy zastanowić się nad tym, jaki wpływ zdarzenie to miało na całokształt stosunków prawnomajątkowych zmarłego (defunctus). Zagadnieniem tym dzisiaj zajmuje się dział prawa cywilnego, zwany prawem spadkowym. Prawo rzymskie problemom spadkobrania poświęciło wyjątkowo dużo uwagi. Jest to zrozumiałe, jeśli zważy się, jaki wpływ na całokształt życia jednostki miała w starożytnym Rzymie jej sytuacja majątkowa. Pozycja majątkowa pater familias stanowiła niewątpliwie podstawę faktycznej jego władzy nad podległymi mu osobami. Prawo spadkowe gwarantowało realizację woli zwierzchnika familijnego nawet po jego śmierci. Zatem pater familias, który za życia miał taką wielką władzę nad podległymi mu osobami, także po śmierci decydować miał o dalszych losach tychże osób. Sprzyjała temu wykształcona już w okresie ustawy XII tablic swoboda testowania, która tylko w pewnym stopniu ograniczona była przez system dziedziczenia koniecznego, czyli przeciwtestamentowego. Normy prawa spadkowego sprzyjały też gromadzeniu i utrzymywaniu majątku w rękach określonych rodów, potęgując zróżnicowanie całego społeczeństwa rzymskiego pod względem majątkowym. Najdawniejsze prawo spadkowe, obok sukcesji majątkowej po zmarłym, przewidywało również przejęcie praw i obowiązków wynikających z prawa sakralnego. W wiekach późniejszych przedmiotem jego zainteresowania staje się jednak przede wszystkim majątek zmarłego. 200

W opinii prawników rzymskich (Julian, Gaius), „spadkobranie jest niczym innym jak wejściem w ogół praw, które posiadał zmarły”. Od czasów najdawniejszych rzymskie prawo spadkowe hołdowało zasadzie sukcesji uniwersalnej. Oznacza to, iż dziedzic (heres) albo dziedzice (heredes) wstępowali w ogół stosunków prawnomajątkowych po zmarłym i to z mocy jednorazowego aktu, jakim było spadkobranie. Można zatem powiedzieć, że prawa te przeżywały zmarłego, a tworząc jego spadek (hereditas) łączyły się z prawami majątkowymi dziedzica, jeśli przed śmiercią spadkodawcy posiadał on własny majątek. Następowało w takich przypadkach zlanie się w jedną całość dwóch majątków: spadkodawcy i spadkobiercy. Spadkobierca stawał się przez to kontynuatorem osobowości prawnej zmarłego. W związku z tym zarówno prawa, jak i obowiązki zmarłego przechodziły na dziedzica. Ten ostatni odpowiadał za długi spadkowe i to nie tylko majątkiem odziedziczonym, lecz również majątkiem własnym. Na tym właśnie polegała istota sukcesji uniwersalnej, stanowiąca rys charakterystyczny całego rzymskiego prawa spadkowego. Przy tej koncepcji spadkobrania istnieje możliwość dziedziczenia samych długów. Dziedzic poniesie wówczas uszczerbek także na własnym majątku, gdy pasywa majątkowe spadku przewyższą jego aktywa. Były jednak pewne prawa, również o charakterze majątkowym, które do spadku nie wchodziły. Na przykład, wraz ze śmiercią osoby uprawnionej gasły ⎯ jak wiemy — służebności osobiste, oraz inne prawa majątkowe o takim samym charakterze. czyli związane z osobą uprawnionego lub zobowiązanego. Na dziedzica nie przechodziły również zobowiązania spadkodawcy do uiszczenia kary z tytułu popełnionego przestępstwa. Prawa te stanowiły jednak wyjątek od ogólnej zasady co do sukcesji dziedzica w całokształt stosunków prawnomajątkowych zmarłego. W wyniku spadkobrania dziedzic stawał się właścicielem rzeczy należących przed śmiercią do spadkodawcy, nabywał inne jego prawa rzeczowe, stawał się wierzycielem jego dłużników i dłużnikiem jego wierzycieli. Dziedzicem mógł stać się tylko ten, kto a) zosta powołany do spadku (delatio hereditatis) i b) spadek ten nabędzie (acquisitio hereditatis). Samo powołanie, czyli delacja, jest tylko formą zaofiarowania spadku, z czego osoba powołana skorzystać może, ale nie musi (z wyjątkiem tzw. heredes necessarii, o czym mowa będzie w § 86). Jest to zrozumiałe, jeśli uwzględnimy, iż w rzymskim spadku można było przekazać dziedzicowi także same ciężary. Akt drugi, czyli akwizycja spadku była przejawem woli dziedzica do nabycia spadku. Powołany stawał się dziedzicem dopiero w momencie nabycia spadku. Zna jednak prawo rzymskie nabycie spadku także wbrew woli dziedzica (por. § 86). Prawo rzymskie znało trzy sposoby powołania do spadku: testamentowe (secundum tabulas), beztestamentowe (ab intestato) i przeciwtestamentowe (contra tabulas). Pierwsze opierało się na woli spadkodawcy, a podstawą dwóch ostatnich były przepisy prawa. Dziedziczenie testamentowe miało pierwszeństwo przed dziedziczeniem beztestamentowym, a oba te sposoby powołania wzajemnie się wykluczały. Nie można było częściowo dziedziczyć z mocy testamentu, a częściowo na podstawie porządku beztestamentowego, a to w myśl zasady nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Mogły iść natomiast w parze dziedziczenie testamentowe z dziedziczeniem przeciwtestamentowym, ale tylko wtedy, gdy to ostatnie nie prowadziło do obalenia całego testamentu, lecz tylko jego części. Obalenie całego testamentu prowadziło zawsze do dziedziczenia beztestamentowego. Przy częściowym uchyleniu testamentu jedni dziedzice wchodzili w spadek na podstawie testamentu, inni na 201

podstawie dziedziczenia przeciwtestamentowego. Mogło być również i tak, że ten sam dziedzic część spadku otrzymywał na podstawie testamentu, a część z mocy dziedziczenia przeciwtestamentowego. Spadkobranie rzymskie regulowały pierwotnie wyłącznie normy prawa cywilnego (ius civile). Uzyskany w ten sposób spadek nosił miano hereditas. W czasach późniejszych wykształca się drugi rodzaj dziedziczenia opartego na prawie pretor-skim. Spadek ten zwie się bonorum possessio. Pretor udzielał honorum possessio temu, kto z mocy ius civile nie miał w ogóle prawa do spadku, albo nie miał go tylko w danym przypadku. Mógł też wprowadzić do spadku dziedzica cywilnego. Taka honorum possessio miała charakter iuris civilis adiuvandi gratia. Mógł pretor udzielić komuś bonorum possessio (np. krewnym kognacyjnym), gdy brak było w danym momencie dziedzica według ius civile. Była to bonorum possessio iuris civilis supplendi gratki. W tym przypadku dziedzic pretorski tylko tak długo utrzymywał się przy spadku, jak długo dziedzic cywilny nie dochodził swego prawa. Wówczas bowiem bonorum possessor tracił spadek i pozostawał sine re (bez spadku). Wreszcie mógł pretor wprowadzić w spadek własnego dziedzica, i to nawet wbrew postanowieniom ius civile. Taka bonorum possessio miała charakter iuris civilis corrigendi gratia. Pretor reformował tu niesłuszne zasady spadkobrania cywilnego, które z biegiem czasu przestało odpowiadać ogólnemu poczuciu sprawiedliwości. Następowało to zwłaszcza wtedy, gdy pokrewieństwo kognacyjne zaczęło wypierać antyczną agnację. Sposoby powołania do honorum possessio były identyczne jak przy hereditas, a więc powołanie to było testamentowe, beztestamentowe i przeciwtestamentowe.

§ 83. Dziedziczenie testamentowe Testamentem według prawa rzymskiego było jednostronne rozporządzenie ostatniej woli na wypadek śmierci, ustanawiające dziedzica. Jako jednostronna czynność prawna testament nie wymagał oświadczenia woli dziedzica. Było ono potrzebne dopiero przy nabyciu przez niego spadku. Będąc rozporządzeniem, testament powodował bezpośrednią zmianę dotychczasowego stanu prawnego. Wyrażając ostatnią wolę testatora mógł on być zmieniony aż do jego śmierci. Należąc do kategorii czynności na wypadek śmierci (mortis causa) testament regulował stan prawny dopiero po śmierci testatora. Najważniejszym elementem testamentu było ustanowienie dziedzica, który jako sukcesor uniwersalny miał wejść w ogół stosunków prawnomajątkowych po spadkodawcy. Rozporządzenie ostatniej woli bez wyznaczenia dziedzica nie było testamentem, mogło być co najwyżej traktowane jako kodycyl. Kodycyl (codicillus) był listowną prośbą skierowaną przez spadkodawcę do dziedzica beztestamentowego lub osoby obdarowanej w testamencie o wypełnienie jakichś rozporządzeń. Mógł go sporządzić zarówno ktoś, kto nie pozostawił testamentu, jak i ktoś, kto powołał dziedzica. W tym ostatnim przypadku kodycyl mógł być potwierdzony w testamencie. Miał on na celu uzupełnienie dziedziczenia testamentowego lub beztestamentowego. Mógł zawierać wszelkie rozporządzenia, które na ogół stanowiły treść testamentu, z wyjątkiem ustanowienia dziedzica i wydziedziczeń. Te ostatnie mogły być uregulowane wyłącznie w testamencie. Często w testamencie umieszczał testator klauzulę kodycylarną, czyli postanowienie tej treści, że jego testament, w razie nieważności, ma być traktowany jako kodycyl. Jeśli odpowiadał wymogom kodycylu, to wyznaczonego w tym akcie dziedzica traktowano jako 202

fideikomisariusza uniwersalnego (por. § 87). Był on zobowiązany do wykonania wszelkich innych rozporządzeń zawartych w kodycylu (np. legaty, wyzwolenia niewolników itp.). Najstarszy testament rzymski miał charakter publiczny i ustny. Sporządzano go na zgromadzeniu ludowym (testamentum comitiis calatis), a żołnierz mógł swą ostatnią wolę oświadczyć bez jakiejkolwiek szczególnej formy, w szyku bojowym (testamentum in procinctu). Obydwa te testamenty nie odpowiadały jednak potrzebom społecznym: pierwszy dlatego, że mógł być sporządzony tylko w pewnych terminach (dwa razy w roku), drugi dlatego, że był niedostępny dla starców, którzy nie brali już udziału w działaniach wojennych. Aby więc te potrzeby zaspokoić, wkrótce po ustawie XII tablic pojawił się pierwszy testament prywatny. Był to tzw. testament mancypacyjny. Mancypacja tym razem wykorzystana została w celu rozporządzeń ostatniej woli na wypadek śmierci. W obecności 5 świadków i trzymającego wagę (libripens) testator sprzedawał cały swój majątek powiernikowi (familiae emptor), który brał na siebie obowiązek spełnienia rozporządzeń nałożonych na niego przez testatora w formule ustnej (nuncupatio) dołączonej do samej mancypacji. Te ustne oświadczenia testatora mogły być zastąpione postanowieniami spisanymi na tabliczkach woskowych (tabulae testamenti), które były natychmiast pieczętowane przez osoby uczestniczące w mancypacji ( 5 świadków, libripens i familiae emptor). Kiedy pod koniec republiki mancypacja stała się zwykłą formalnością, punkt ciężkości przesunął się właściwie na same tabulae testamenti. Wtedy też ze względu na wyznaczenie w nich dziedzica, familiae emptor zszedł do roli zwykłego świadka. Testator przedkładał 7 świadkom tabliczki oznajmiając, że jest to jego ostatnia wola. Domagał się tylko ich opieczętowania. Treść takiego testamentu mogła pozostać nie znana osobom uczestniczącym w tej końcowej fazie jego sporządzania, jakim było opieczętowanie tabliczek. Forma ta była w ostatnich wiekach republiki tak dalece rozpowszechniona, że pretor w swym edykcie przyrzekł wprowadzić w spadek (udzielając bonorum possessio) każdego, kto przedłoży mu tabliczki testamentowe opatrzone pieczęciami 7 świadków, i to bez względu na to, czy mancypacja miała w rzeczywistości miejsce. Takie tabulae testamenti na podstawie których pretor udzielał bonorum possessio, to testament prawa pretorskiego. Dziedzic wprowadzony na jego podstawie w posiadanie spadku utrzymywał się przy nim tylko tak długo, dopóki silniejszy od niego dziedzic prawa cywilnego nie zażądał wydania spadku. Bonorum possessio stawała się wówczas sine re. Dopiero od czasów Antoninusa Piusa mógł taki bonorum possessor żądaniu dziedzica cywilnego o wydanie spadku przeciwstawić exceptio doli. Tym samym jego bonorum possessio stała się cum re. W prawie poklasycznym Teodozjusz II i Walentynian III w r. 439 zastępują wymóg pieczęci 7 świadków wymogiem złożenia przez nich podpisów, a to w związku ze zmianą materiału piśmiennego (tabliczki woskowe zastąpiono pergaminem i papirusem). Ci sami cesarze wprowadzili też w roku 446 testament holograficzny, który, poczynając od prawa średniowiecznego aż po najnowsze kodyfikacje, zrobił tak wielką karierę. Jedynym wymogiem było przy tym to, aby testator sporządził go własnoręcznie. Nie było tu potrzeby przywoływania jakichkolwiek świadków. W okresie poklasycznym wykształciły się nowe, publiczne formy testamentu. Taki charakter miało testamentum apud acta conditum, czyli oświadczenie ostatniej woli podyktowane do protokołu sądowego, oraz testamentum principi oblatum, czyli akt ostatniej woli wręczany cesarzowi. 203

Innowacje co do formy testamentu w prawie justyniańskim polegały na przejęciu elementów wykształconych w trzech działach prawa: cywilnego, pretorskiego i cesarskiego. Z prawa cywilnego przyjął Justynian wymóg obecności świadków oraz zasadę unitas actus. Element prawa pretorskiego, to liczba 7 świadków oraz ich pieczęcie. Z prawa cesarskiego pochodził wymóg złożenia podpisów przez tych świadków i testatora. Testament spełniał stawiane mu wymogi, jeśli zawierał wszystkie te elementy. Było to tzw. testamentum tripertitum. Świadkowie mogli nie znać treści testamentu. Obok tego prawo justyniańskie dopuszczało testament ustny. Była to ostatnia wola testatora, którą oznajmiał on wobec 7 świadków powołanych w tym celu. Prawo justyniańskie znało również nadzwyczajne formy testamentu. Przy takich testamentach wymogi dotyczące ich sporządzania były albo obostrzone, albo złagodzone. Przykładem może być testament sporządzany w czasie zarazy. Testator mógł w takim wypadku zbierać kolejno podpisy i pieczęcie świadków, bez potrzeby zwoływania ich w jedno miejsce (odstępstwo od zasady unitas actus). Całkowicie odformalizowane były testamenty żołnierskie. Ustny testament ojca, w którym powoływał do spadku własne dzieci, mógł być sporządzony w obecności dwóch świadków. Testament sporządzić mógł tylko ten, kto miał do tego specjalną zdolność, tzw. testamenti factio activa. Z kolei dziedzicem mógł być tylko ten, kto miał tzw. testamenti factio passiva. Istotnym wymogiem dotyczącym testowania jest zdolność do czynności prawnych oraz zdolność majątkowa. Niewiasta podlegająca opiece mogła sporządzić testament tylko za zgodą opiekuna. Filius familias mógł w testamencie rozporządzać tylko majątkiem, stanowiącym peculium castrense i quasi castrense. Testamenti factio passiva miał każdy obywatel rzymski, sui iuris. W pewnym okresie nie miały jej niewiasty. Osoby alieni iuris mogły być w testamencie powołane do spadku, jeśli ich zwierzchnik familijny miał testamenti factio passiva. To samo dotyczyło cudzego niewolnika — jego właściciel musiał mieć testamenti factio passiva. Niewolnika własnego można było ustanowić dziedzicem, jeśli w testamencie dokonało się jego wyzwolenia. W prawie justyniańskim fakt powołania własnego niewolnika do dziedziczenia traktowano eo ipso jako jego wyzwolenie. Ustanowienie dziedzica jako najistotniejszy wymóg testamentowy (caput et fundamentum totius testamenti) musiało w myśl prawa klasycznego nastąpić na samym początku testamentu, przy użyciu języka łacińskiego i trybu rozkazującego (verbis latinis, directis et imperativis). Wszelkie postanowienia poprzedzające wyznaczenie dziedzica były nieważne. Prawo klasyczne i poklasyczne odstępuje stopniowo od tych rygorów. Przy powołaniu kilku dziedziców testator winien był określić ich udziały. Najczęściej operowano tu uncjami, przyjmując z reguły, że cały spadek składa się z 12 uncji. Jeśli testator nie określił udziału poszczególnych dziedziców, przyjmowano, że powołał ich w częściach równych. Testator nie mógł ograniczyć powołania ani terminem początkowym (dies a quo), ani końcowym (dies ad quem). Dziedzic, który nabył spadek, pozostawał dziedzicem do końca (semel heres semper heres). Z tych samych względów niedopuszczalne było również powołanie do spadku z warunkiem rozwiązującym. Spośród typowych postanowień dodatkowych wyjątek stanowiło jedynie polecenie (modus) oraz warunek zawieszający. Kłopotliwa sytuacja powstawała wtedy, gdy dziedzica powoływano pod warunkiem potestatywnym i negatywnym, czyli że przyszłe zdarzenie, od którego zawisły był skutek testamentu, zależało od woli dziedzica i polegać miało na jego powstrzymaniu się od działania. Miało to miejsce np. wtedy, gdy 204

mąż powołał do spadku swoją żonę, pod warunkiem, że nie wyjdzie ona ponownie za mąż. Czy powołana taki warunek spełni, okazać się mogło dopiero w momencie jej śmierci. Aby już za życia wprowadzić ją w spadek, zgodnie z sugestią prawnika republikańskiego Q. Mucjusza Scewoli, zezwalano jej spadek objąć, nakładając jedynie obowiązek stypulacyjnego przyrzeczenia zwrotu całego spadku (cautio Muciana) w przypadku niespełnienia warunku. Innym sposobem powołania pod warunkiem było podstawienie, czyli substytucja (substitutio). Miała ona miejsce wówczas, gdy obok powołanego w pierwszej lejności dziedzica (heres institutus) testator powoływał jeszcze (podstawienie) do spadku kogoś w kolejności dalszej (heres substitutus), kto stawał się dziedzicem tylko wtedy (warunek), jeśli powołany w pierwszej kolejności nie chciał lub nie mógł spadku nabyć (np. Tytusie, masz być dziedzicem; jeżeli Tytus nie zechce nim zostać, Marku, dziedzicem masz być ty). Jest to tzw. podstawienie pospolite (substitutio vulgaris). Innym rodzajem podstawienia jest tzw. podstawienie pupilarne (substitutio pupillaris). Ojciec powoływał do spadku niedojrzałego syna i dla niego ustanawiał substytuta, gdyby syn jego zmarł przed dojściem do pełnoletniości. Substytucja pupilarna gasła z chwilą dojścia syna do pełnoletniości. Justynian wprowadził trzeci rodzaj podstawienia, tzw. podstawienie quasi-pupilarne (substitutio quasi-pupillaris). Testator mógł dla swego descendenta chorego umysłowo powołać substytuta, na wypadek gdyby zstępny ten zmarł przed wyzdrowieniem, a więc przed nabyciem zdolności testowania. Poza powyższymi postanowieniami testament mógł nadto zawierać decyzje o wydziedziczeniu (exheredatio), przysporzenia cząstkowe (legaty, fideikomisy), ustanowienie opiekunów i inne mniejszej wagi oświadczenia woli. Testament jako akt ostatniej woli był odwoływalny za życia testatora. Odwołanie następowało przez sporządzenie nowego testamentu według ius civile albo przez zniszczenie dokumentu według prawa pretorskiego. Zgodnie z prawem justyniańskim można było testament odwołać po 10 latach od jego sporządzenia.

§ 84. Dziedziczenie beztestamentowe Dziedziczenie beztestamentowe (ab intestato) miało miejsce tylko wtedy, gdy zmarły nie pozostawił testamentu albo testament jego został unieważniony. Prawo rzymskie ukształtowało kolejno aż trzy podstawowe systemy dziedziczenia beztestamentowego. Pierwszy, sformułowany w ustawie XII tablic, oparty był na pokrewieństwie agnacyjnym. Drugi, pretorski, był systemem mieszanym, a podstawą jego było zarówno pokrewieństwo agnacyjne, jak i kognacyjne. Bazę trzeciego systemu, justyniańskiego, stanowiło już tylko pokrewieństwo kognacyjne. Ustawa XII tablic wymienia trzy klasy dziedziców: a) sui heredes, b) proximi agnati i c) gentiles. Sui heredes to wszystkie te osoby, które znajdowały się pod władzą zmarłego i w momencie jego śmierci stawały się osobami sui iuris. Spadek dzielono między dziedziców in capita, czyli w częściach równych, z tym że w miejsce zmarłego syna wchodzili jego zstępni agnacyjni (tzw. dziedziczenie in stirpes, według szczepów). Drugą klasę tworzą najbliżsi krewni agnacyjni, którym spadek przypadał w częściach równych (in capita). Dziedziczyli oni tylko wówczas, gdy brak było dziedziców powołanych w klasie pierwszej. W braku dziedziców wymienionych w klasie pierwszej i drugiej, do spadku powoływani byli współrodowcy zmarłego, noszący wraz z nim wspólne nazwisko (gentiles). 205

Spadek odrzucony przez dziedzica powołanego w pierwszej kolejności, według ius civile nie przechodził na osoby powołane w dalszej kolejności, lecz uchodził za spadek leżący (hereditas iacens). Jako taki mógł być objęty w posiadanie przez kogokolwiek, a po upływie roku nabyty w wyniku specjalnego zasiedzenia (usucapio pro herede). System pretorski znał cztery klasy dziedziców: a) unde liberi, b) unde legitimi, c) unde cognati i d) unde vir et uxor. W klasie pierwszej do dziedziczenia powołane były dzieci spadkodawcy, niezależnie od tego czy znajdowały się pod jego władzą w momencie śmierci, jak np. syn emancypowany. Dziedziczenie w tej klasie następowało in capita i in stirpes. Klasę drugą stanowili wszyscy ci, którzy wymienieni byli w ustawie XII tablic. W klasie trzeciej dziedziczyli krewni kognacyjni aż do VI stopnia w linii bocznej. Krewni bliżsi wykluczali dalszych, a spadek dzielono in capita. W klasie ostatniej dziedziczył mąż po żonie albo żona po mężu, jeśli w momencie śmierci któregoś z nich istniało między nimi iustum matrimonium. Innowacją systemu pretorskiego było wprowadzenie successio ordinum et graduum (sukcesja klas i stopni). Spadek nie objęty przez powołanego w pierwszej kolejności nie uchodził za hereditas iacens, lecz pretor ofiarował go dalszym krewnym w tej samej klasie lub dziedzicom z następnej klasy. Dopiero odrzucony przez wszystkich możliych dziedziców ustawowych stawał się spadkiem nie objętym. Justynian uregulował dziedziczenie beztestamentowe już po dokonanej przez siebie kodyfikacji w Nowelach 118 i 127. Dziedziców podzielił on również na 4 klasy, w skład których wchodzili kolejno: a) descendenci, b) ascendenci, rodzeni bracia i siostry zmarłego tudzież ich zstępni, c) rodzeństwo przyrodnie i ich zstępni, d) dalsi krewni kognacyjni. W klasie pierwszej spadek dzielono in capita i in stirpes. W klasie drugiej sami ascendenci dziedziczyli in lineas, tzn. jedną połowę wstępni ojca, drugą połowę — wstępni matki. Przy powoływaniu wstępnych obok rodzeństwa, każdy z powołanych otrzymywał część równą (in capita). Dzieci zmarłego rodzeństwa na zasadzie reprezentacji otrzymywały łącznie część przypadającą zmarłemu rodzicowi (in stirpes). W klasie trzeciej podział spadku następował według głów i według szczepów. W klasie ostatniej bliższy krewny wykluczał dalszego, a spokrewnieni w stopniu równym otrzymywali części równe. Wdowa według prawa justyniańskiego dziedziczyła po mężu tylko wtedy, gdy uchodziła za ubogą. Otrzymywała ona 1/4 spadku, gdy zmarły nie pozostawił więcej niż troje dzieci. W przeciwnym razie wraz z jego dziećmi dziedziczyła w częściach równych. W razie braku dziedziców ustawowych spadek po wojskowym przypadał legionowi, po duchownym ⎯ kościołowi, a w większości pozostałych przypadków — fiskusowi.

§ 85. Dziedziczenie przeciwtestamentowe W czasach najdawniejszych prawo heredes sui do spadku po zwierzchniku familijnym było tak oczywiste, że pater familias, który pozostawiał takich zstępnych, nie mógł w ogóle rozporządzać majątkiem rodzinnym na wypadek śmierci. Z mocy prawa domownicy ci stawali się dziedzicami jego mienia (heredes domestici). Oni to przecież przyczynili się w pewnym stopniu do powiększenia majątku rodzinnego. Ale już w okresie ustawy XII tablic wykształcona była w prawie rzymskim swoboda 206

testowania. Korzystając z niej bez ograniczenia, zwłaszcza pozostawiając spadek osobie obcej, mógł zwierzchnik rodziny naruszyć naturalne prawa najbliższych jego zstępnych. Ścieranie się tych dwóch przeciwstawnych sobie zasad (swobody testowania oraz prawa do spadku po najbliższych krewnych) doprowadziło do wykształcenia się w Rzymie odrębnego dziedziczenia, zwanego koniecznym albo przeciwtestamentowym. Było ono znane już w czasach bardzo dawnych. Pierwotnie miało charakter czysto formalny (tzw. formalne dziedziczenie przeciwtestamentowe) polegało na ochronie przed pominięciem w testamencie najbliższych członków wspólnoty familijnej zmarłego. Z końcem republiki w praktyce sądowej pojawia się nowe dziedziczenie konieczne, polegające na możliwości obalenia testamentu przez najbliższych dziedziców ustawowych, którym w spadku nie pozostawiono chociażby części tego, co otrzymaliby na podstawie dziedziczenia beztestamentowego (tzw. zachowku). Było to materialne prawo dziedziczenia koniecznego. Formalne dziedziczenie przeciwtestamentowe polegało na tym, iż testator nie mógł w testamencie pominąć milczeniem (praeterire) sui heredes, lecz musiał albo powołać ich do spadku, albo wydziedziczyć (exheredare). Syna musiał wydziedziczyć imiennie (nominatam), a córkę i wnuki wystarczyło wydziedziczyć klauzulą inter ceteros (np. cetera exheredes sunto — pozostali niech będą wydziedziczeni). Pominięcie syna powodowało nieważność testamentu. Pominięcie innych sui na rzecz osoby obcej powodowało przyznanie sui połowy spadku wedle głów. Pominięcie sui postumi (pogrobowcy), bez względu na ich płeć, powodowało nieważność testamentu. Pretor modyfikując cywilny porządek dziedziczenia koniecznego wprowadził obowiązek wydziedziczenia nie tylko sui, lecz także liberi, np. syna emancypowanego. Jego pominięcie wprawdzie nie powodowało nieważności testamentu, lecz pretor udzielał pominiętemu na jego żądanie bonorum possessio contra tabulas do tej części spadku, która przypadłaby mu, gdyby spadkodawca nie pozostawił testamentu (portio ab intestato). Uchyleniu ulegały w tym przypadku tylko postanowienia o ustanowieniu dziedziców i związane z nimi zapisy lub wyzwolenia, a pozostałe postanowienia (np. substytucje) pozostawały w mocy. Omówione wyżej formalne ograniczenia swobody testowania nie dawały należytych gwarancji tym, w czyim interesie zostały one wprowadzone. Wystarczyło bowiem spełnić formalne wymogi wydziedziczenia, by najbliższego dziedzica, nawet bez jakichkolwiek podstaw, pozbawić prawa do spadku. Aby praktykę taką uniemożliwić, wypracowało prawo rzymskie wspomniane dziedziczenie przeciwtestamentowe materialne. Genezy jego szukać należy w praktyce sądów centumwiralnych, do których kompetencji należały spory o spadki. Być może pod wpływem prawa greckiego sądy te zaczęły uznawać, iż testator, który z pominięciem najbliższych krewnych przekazał swój spadek obcym, działał zapewne pod wpływem zamroczenia umysłowego (quasi non sanae mentis fuerunt ut testamentum ordinarent, D. 5, 2, 2). Pominięty mógł żądać wydania spadku za pomocą zwykłego powództwa, przysługującego dziedzicom (hereditatis petitio, por. § 86), a dziedzice testamentowi nie mogli powoływać się na swe prawa ex testamento. Testament bowiem uznawano za sporządzony przez osobę niezdolną do czynności prawnych. Ponieważ hereditatis petitio przysługiwała tylko dziedzicom cywilnym, inni pominięci dziedzice konieczni wnosili skargę zwaną querela inofficiosi testamenti, najpierw przed sąd centumwiralny, a po jego zaniku, w cognitio extra ordinem. Legitymowani czynnie w tej skardze byli dziedzice konieczni w następującej kolejności: descendenci, ascendenci oraz bracia i siostry testatora. Korzystać z tej skargi 207

mógł tylko ten, kto w danym przypadku dziedziczyłby, gdyby testamentu nie sporządzono. Tracił prawo do jej wniesienia ten, kto w jakiejkolwiek postaci (jako dziedzic lub zapisobiorca) otrzymał ze spadku co najmniej 1/4 tego, co otrzymałby jako dziedzic beztestamentowy (portio ab intestato). Na przykład, jeden z trzech synów nie mógł wnosić querela inofficiosi testamenti, jeżeli testator pozostawił mu przynajmniej 1/12 część spadku w postaci zapisu albo udziału w spadku (1/4 od 1/3 = 1/12). Jest to tzw zachowek (pars legitima albo portio debita). Justynian podniósł zachowek do 1/3, a w niektórych przypadkach do 1/2 portio ab intestato. Prawo do obalenia całego testamentu przyznał Justynian tylko takiemu dziedzicowi koniecznemu, któremu w spadku nie pozostawiono niczego. Otrzymując mniej aniżeli wynosiła jego pars legitima, domagać się mógł tylko odpowiedniego uzupełnienia zachowku za pomocą powództwa zwanego actio ad supplendam legitimam. W noweli 115 zespolił Justynian w jedną całość formalne i materialne dziedziczenie przeciwtestamentowe. W myśl tej reformy ascendenci i descendenci nie mogli wzajemnie ani pomijać się w testamentach, ani też wydziedziczać. Jedni i drudzy mieli obowiązek wzajemnego testamentowego powoływania się do spadku, przynajmniej do wysokości odpowiadającej pars legitima. Pozostawienie mniejszego udziału Upoważniało poszkodowanego do wniesienia actio ad supplendam legitimam, a całkowite jego pominięcie bez słusznej przyczyny (przyczyny te taksatywnie wymienił Justynian w noweli) dawało pominiętemu prawo do dziedziczenia beztestamentowego. Roszczenie o zachowek miało charakter osobisty i gasło wraz ze śmiercią uprawnionego. Sama querela przedawniała się początkowo z upływem lat dwóch, później zaś z upływem lat pięciu. Formalne dziedziczenie przeciwtestamentowe nie wywarło większego wpływu na prawa późniejsze, natomiast materialne dziedziczenie konieczne przejęte zostało, z niewielkimi zmianami, przez wiele współczesnych systemów prawa cywilnego. Z niewielkimi odchyleniami od zasad rzymskich uregulowana jest również instytucja zachowku w naszym kodeksie cywilnym (por. art. 991 ⎯ 1011 k.c.).

§ 86. Nabycie padu jego skutki. Ochrona prawna spadkobierców W momencie śmierci spadkodawcy, jak już wspominałem, powołani do spadku nie stawali się jeszcze dziedzicami. Spadek dla nich jedynie się otwierał (tzw. otwarcie spadku). Moment ten stanowił pierwsze stadium spadkobrania, w nim bowiem następowało powołanie do spadku, delatio hereditatis. Dziedzicem stawał się jednak tylko ten, kto jako powołany, spadek nabył (acquisitio hereditatis). W prawie rzymskim istniała jednakowoż kategoria osób, które ze względu na szczególne powiązania ze spadkodawcą stawały się jego dziedzicami już w momencie otwarcia spadku, i to z mocy samego prawa, ipso iure. Do tej kategorii należeli tzw. heredes domestici, czyli wszyscy ci, którzy wchodzili w skład familii zmarłego, podlegając jego władzy. Należeli tu sui heredes oraz niewolnicy wyzwoleni w testamencie i powołani w nim do spadku. Osoby te stawały się dziedzicami bez dodatkowych oświadczeń woli. Mogły Więc nabyć spadek również wbrew swojej woli. Zwano ich dlatego dziedzicami koniecznymi, heredes necessarii. Dla heredes sui et necessarii pretor wprowadził w okresie późniejszym pewne ulgi. Wówczas, gdy w spadku długi przewyższały aktywa majątkowe (hereditas damnosa), udzielał on dziedzicom koniecznym tzw. beneficjum abstinendi. Polegało ono na możliwości wstrzymania się od przyjęcia spadku, przez niemieszanie się do jego 208

spraw (hereditati se non immiscere). Pretor w takim przypadku udzielał bonorum possessio dalszym dziedzicom beztestamentowym, a w razie ich braku otwierał licytację majątku spadkowego na rzecz wierzycieli. Beneficium abstinendi nie przysługiwało tylko niewolnikowi powołanemu do spadku i w testamencie wyzwolonemu. Pozostali dziedzice, heredes extranei, nabywali spadek w wyniku oświadczeń woli (voluntas) i dlatego też zwali się heredes voluntarii. Nabycie spadku przez takie oświadczenie woli to aditio hereditatis. Najstarszą formą oświadczenia woli o nabyciu spadku był formalny akt, zwany cretio. Później cretio znajdowała zastosowanie, gdy testator nakazał ją w testamencie. W pozostałych przypadkach dziedzic mógł swą wolę nabycia spadku objawić przez czynności dorozumiane, zachowując się tak jak w normalnych warunkach postępuje dziedzic. Zachowanie takie zwało się pro herede gestio. Z pełnym skutkiem prawnym nabycie spadku następowało także przez nieformalne oświadczenie woli, nuda voluntas. Nabycie bonorum possessio nigdy nie następowało ipso iure. Każdy dziedzic pretorski musiał bowiem wyjednać od pretora bonorum possessio, a tego nie można było uczynić bez oświadczenia woli. Pretor zakreślał tu terminy, w których powołani mieli wystąpić do niego z wnioskiem (agnitio) o wprowadzenie w spadek: dla descendentów i ascendentów 1 rok, dla pozostałych dziedziców pretorskich — 100 dni. Po upływie tych terminów bonorum possessio przechodziła na dalszych dziedziców według successio ordinum et graduum. Moment powołania do spadku i moment nabycia z reguły (wyjątek stanowiło powołanie heredes necessarii) rozchodzą się w czasie. Spadek przed nabyciem nosił miano hereditas iacens (spadek leżący). Mogły w nim zachodzić rozmaite zmiany (wartość jego mogła np. wzrosnąć dzięki pracy niewolników). Spadkiem takim rządziły prawa szczególne: mógł on być przedmiotem specjalnego zasiedzenia, usucapio pro herede, trwającego jeden rok, a dziedzicem można się było w ten sposób stać nawet bez słusznego tytułu (iustus titilus) i bez dobrej wiary (bona fides). Usucapio pro herede zanika dopiero w okresie klasycznym. Wśród jurystów rzymskich brak było zgodności poglądów co do charakteru prawnego rzeczy wchodzących w skład spadku, tudzież samego spadku przed jego nabyciem przez dziedzica. Zastanawiano się, czy przedmioty te były rzeczami niczyimi, czy spadek miał byt samoistny tak jak majątek municipium, czy reprezentował prawa zmarłego, czy też prawa dziedzica. Późniejsze prawo skłaniało się do tego ostatniego stanowiska, czego wyrazem jest przyjęcie koncepcji, w myśl której w razie nabycia spadku przez dziedzica przyjmuje się, jakoby nabył on go w chwili otwarcia Prawo do przyjęcia spadku miało pierwotnie charakter wybitnie osobisty i nie przechodziło (transmissio) na dziedziców powołanego. Stopniowo od zasady tej prawo pretorskie dopuszczało pewne wyjątki, a prawo justyniańskie wprowadziło dopuszczalność transmisji jako zasadę (tzw. transmissio iustiniana), jeśli powołany zmarł przed upływem roku od momentu, w którym dowiedział się o powołaniu. Ponieważ powołani często ociągali się z nabyciem spadku, wierzyciele spadkowi mogli w związku z tym ponieść szkodę majątkową. Pretor przyznał takim wierzycielom prawo domagania się od powołanych w postępowaniu in iure (interrogatio in iure) wiążącej odpowiedzi, czy spadek przyjmują. W sprawach bardziej skomplikowanych mógł pretor wyznaczyć powołanym termin do namysłu (tempus ad deliberandum), po którego upływie milczenie powołanych traktowano w prawie klasycznym jako odrzucenie spadku, a w prawie justyniańskim jako jego przyjęcie. Jeśli prawo do spadku miało więcej osób, przyjmowano, że każdy z 209

dziedziców powołany był do całości spadku, a otrzymywał określony udział wyrażony w ułamku tylko dlatego, że jego prawo konkurowało z prawem do spadku pozostałych dziedziców. Rezultatem tej koncepcji było tzw. prawo przyrostu, ius accrescendi. Odpadnięcie jednego z kilku powołanych dziedziców (np. w wyniku odrzucenia spadku) powodowało, iż jego część automatycznie przyrastała do części pozostałych dziedziców, i to nie w częściach równych, lecz proporcjonalnie do ich udziałów. Zasada ta w dziedziczeniu testamentowym, podlegała od czasów Augusta (z mocy lex Iulia et Papia Poppaea), aż do Justyniana licznym ograniczeniom ze względu na tzw. prawo kaduka (caducum). W myśl prawa kaduka spadki, przeznaczone dla osób żyjących w stanie bezżennym (caelibes) oraz dla osób nie posiadających dzieci (orbi) przypadały tym, którzy przyczynili się do prokreacji nowych obywateli rzymskich. Na rzeczach należących do spadku nabytego przez kilku dziedziców powstawała współwłasność. Wierzytelności spadkowe przypadały poszczególnym dziedzicom proporcjonalnie do ich udziału w spadku, w takim samym stopniu odpowiadali oni za długi spadkowe. Wspólność majątkową powstałą na skutek spadkobrania można było znieść, posługując się powództwem zwanym actio familiae. erciscundae. Jeśli do podziału spadku chciał przystąpić dziedzic, który za życia spadkodawcy otrzymał już część jego majątku (np. peculium syna emancypowanego albo donatio propter nuptias czy posag córki), winien on do masy spadkowej dołączyć (conferre) własny majątek (collatio bonorum). Obowiązek collatio istniał tylko przy dziedziczeniu beztestamentowym, chyba że testator od obowiązku tego udzielił wyraźnej dyspensy. Z istoty sukcesji uniwersalnej wynika, iż po nabyciu spadku majątek spadkowy zlewa się w jedną całość z majątkiem dziedzica. Długi spadkowe stają się długami dziedzica, a odpowiada on za nie nie tylko majątkiem odziedziczonym, lecz również majątkiem własnym. Przy nadmiernym zadłużeniu majątku dziedzica takie zlanie się dwóch majątków mogło okazać się niekorzystne dla wierzycieli spadkodawcy. Chroniąc ich interesy wprowadził pretor już w okresie klasycznym tzw. beneficium separationis. Z mocy tego dobrodziejstwa odłączano od majątku osobistego dziedzica majątek spadkodawcy i z niego zaspokajano w pierwszej kolejności wierzycieli spadkowych. Chroniąc interes samego dziedzica przed szkodą wynikłą z nabycia spadku nadmiernie obciążonego długami (hereditas damnosa) wprowadził Justynian (w roku 531) tzw. dobrodziejstwo inwentarz beneficium inventarii Dziedzic korzystający z takiego dobrodziejstwa winien był w określonym terminie, przy udziale świadków i notariusza, sporządzić spis (inventarium) spadku i wtedy odpowiadał za długi spadkowe tylko tymi przedmiotami, które ujęte zostały w spisie. Rezultatem sukcesji uniwersalnej było to, że wszystkie te powództwa, które powstały na tle stosunków prawnych związanych ze spadkiem, mogły być, po jego nabyciu, wnoszone przez dziedzica. Nie miał on potrzeby powoływania się na pojedyncze prawa spadkodawcy. Dziedzic mógł zatem wnosić rei vindicatio o wydanie rzeczy należącej do spadku, a znajdującej się u osoby trzeciej. Mógł np. wnosząc actio venditi domagać się zapłaty nieuiszczonej ceny z kontraktu kupna-sprzedaży zawartego przez spadkodawcę. Takie powództwa szczegółowe (syngularne) wnosił jednak dziedzic tylko przeciw tym osobom, które nie kwestionowały jego prawa do spadku, lecz wiodły spór o pojedyncz stosunek prawny. Do dochodzenia prawa do spadku jako całości służyło dziedzicowi powództwo uniwersalne, zwane hereditatis petitio. Było to powództwo in rem, a więc skuteczne przeciw każdemu, kto wobec powoda kwestionował jego przymiot dziedzica i związane 210

z tym prawa. Powództwo to zmierzało do uznania po stronie powoda tytułu do spadku, a w związku z tym do wydania mu przedmiotów należących do spadku i zaspokojenia jego wierzytelności. Legitymację bierną w hereditatis petitio miał: a) possessor pro herede, czyli ten, kto sam sobie rościł prawo do spadku, oraz b) possessor pro possessore, czyli ten, kto prawa takiego sobie nie rościł, lecz tylko kwestionował w całości lub w części prawo powoda do spadku. Zakres odpowiedzialności z tytułu hereditatis petitio uregulowało S.C. Juventianum (z r. 129 n.e.), uzależniając ją od dobrej i złej wiary pozwanego, podobnie jak to miało miejsce przy rei vindicatio. Possessor pro herede pozwany przez dziedzica za pomocą powództwa syngularnego mógł zmusić go do wniesienia hereditatis petitio, by spowodować jednoczesne rozstrzygnięcie sporu o spadek jako całość. Bonorum posesor wprowadzany przez pretora w posiadanie spadku, dla ochrony swych uprawnień korzystał z interdictum quorum bonorum. W prawie późniejszym (być może dopiero w kompilacji justyniańskiej) przyznano dziedzicowi pretorskiemu possessoria hereditatis petitio, skuteczną tak samo jak hereditatis petitio.

§ 87. Legaty i fideikomisy. Fideikomis uniwersalny Już w ustawie XII tablic, obok sukcesji uniwersalnej, znało prawo rzymskie sukcesję syngularną, jako skutek zapisu. Zapisem jest przysporzenie komuś z mocy rozporządzenia ostatniej woli pewnej korzyści majątkowej kosztem przychodów uzyskanych ze spadku. Aż do czasów Augusta w prawie rzymskim znana była tylko jedna postać zapisu. Był to pochodzący z ius civile zapis formalny zwany legatem (legatum). Legat obciążał tylko dziedzica testamentowego, musiał być zatem umieszczony w testamencie, później również w kodycylu potwierdzonym w testamencie. Z czterech form legatu na uwagę zasługują dwa: legatum per vindicationem i legatum per damnationem. Legatem windykacyjnym (per vindicationem) przenosił testator na legatariusza (zapisobiorcę) własność kwirytarną zapisanej rzeczy. Legatariusz nabywał tę własność w momencie nabycia spadku przez dziedzica i miał prawo do domagania się wydania przedmiotu zapisu za pomocą rei vindicatio od każdego, w czyim władaniu owa rzecz się znajdowała. Legat damnacyjny (per damnationem) nie powodował przejścia prawa rzeczowego na zapisobiorcę, a ten otrzymywał jedynie roszczenie (por. § 74 pkt 5) do dziedzica o wypełnienie treści zapisu. Służyła mu do tego celu actio ex testamentu. Przedmiotem takiego zapisu mogły być rzeczy stanowiące własność nie tylko testatora (jak przy legacie windykacyjnym), lecz również rzeczy dziedzica, a nawet osób trzecich. W tym ostatnim przypadku dziedzic miał obowiązek wystarać się o rzecz zapisaną albo zapłacić zapisobiercy jej równowartość. Od czasów Augusta zaskarżalne stały się również prośby nieformalne o dokonanie pewnego przysporzenia majątkowego wskazanej osobie (fideikomisariusz), wystosowywane przez spadkodawcę do kogoś, kto uzyskał jakąś korzyść ze spadku (fiducjariusz) Prośba ta to nowa postać zapisu, zwanego fideikomisem. Różnił się on od legatu tym, że niekoniecznie musiał być umieszczony w testamencie, mógł mieć charakter ustny (fldeicommissum orale), można było nim obciążyć nie tylko dziedzica, 211

lecz również legatariusza, a nawet fideikomisariusza, wreszcie fideikomisem nie można było przenieść prawa rzeczowego, jak to miało miejsce w przypadku legatu windykacyjnego. W okresie poklasycznym rozpoczyna się proces zrównywania legatu z fideikomisem, uwieńczony powodzeniem dopiero za Justyniana w roku 531. Odtąd istniały tylko dwie nazwy. Zapis był jeden i miały do niego zastosowanie dotychczasowe przepisy o legacie i fideikomisie. W przypadku rozbieżności między tymi przepisami, stosować miano mniej formalistyczne normy dotyczące fideikomisu. Testator obciążając spadek zapisem mógł wyczerpać nawet wszystkie jego aktywa, tak że heres voluntarius nie był wcale zainteresowany nabyciem takiej spuścizny, a heres necessarius spadek taki odrzucał. W obu przypadkach testament tracił swoją moc, a zawarte w nim postanowienia pozostawały tym samym nieskuteczne. Problem ten rozwiązała definitywnie lex Falcidia z 40 r. p.n.e., ograniczając zdolność testatora do obciążania spadku legatami tylko do 3/4 jego wysokości. Wolna od obciążeń musiała pozostać l/4 spadku (tzw. kwarta falcydyjska). Obciążenia przekraczające 3/4 wartości spadku podlegały stosunkowej redukcji. Lex Falcidia miała później (od r. 75 n.e.) zastosowanie również w odniesieniu do fideikomisów. Przedtem można było skierować prośbę do dziedzica o przekazanie całego spadku fideikomisariuszowi (tzw. fideikomisariuszowi uniwersalnemu). Fideikomisem uniwersalnym (fideicommissum hereditatis) posługiwano się przeważnie wtedy, gdy jakaś osoba nie miała testament factio passiva, a mogła uzyskać coś w drodze nieformalnego zapisu (np. peregrinus). Początkowo fideikomis taki łączył się z dużym ryzykiem dla dziedzica ⎯ fiducjariusza, na którym z racji spadkobrania ciążyły wszystkie długi spadkowe. Gwarancje udzielone (w drodze stypulacji) przez fideikomisariusza uniwersalnego co do ich pokrycia nie były zapewne wystarczające, skoro w roku 56 n.e. S.C. Trebellianum postanowiło uznać tegoż fideikomisariusza za sukcesora uniwersalnego i traktować jak dziedzica (heredis loco). Sprawa skomplikowała się w roku 75, kiedy to z mocy S.C. Pegasianum, aby zainteresować dziedzica spadkiem obciążonym fideikomisem uniwersalnym, przyznano mu kwartę falcydyjską. Wówczas fiducjariusz stał się ponownie dziedzicem powierniczym, a fideikomisariusz sukcesorem syngularnym w 3/4 spadku. Problem ten rozwiązał definitywnie Justynian, kumulując zasady wprowadzone przez obie uchwały senatu i odtąd fiducjariusz otrzymywał prawo do kwarty falcydyjskiej, a fideikomisariusz uzyskał stanowisko dziedzica, nawet po umniejszeniu spadku o 1/4 część, zwaną odtąd kwartą trebeliańską.

212